Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM LEEUWARDEN Afdeling belastingrecht Locatie Arnhem nummers 13/01158 en 13/01159 uitspraakdatum: 24 februari 2015 nummer / Uitspraak van de tweede meervoudige belastingkamer op het hoger beroep van [X] te [Z] (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van rechtbank Gelderland van 10 september 2013, nummer AWB 12/4130 en 12/6211, zoals gerectificeerd op 11 oktober 2013, in het geding tussen belanghebbende en de inspecteur van de Belastingdienst/kantoor Utrecht (hierna: de Inspecteur).
1 Ontstaan en loop van het geding 1.1. De Inspecteur heeft aan belanghebbende voor de jaren 2009 en 2010 aanslagen in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen opgelegd en daarbij heffingsrente in rekening gebracht. 1.2. Belanghebbende heeft bezwaar gemaakt tegen de aanslag en de heffingsrentebeschikking voor het jaar 2009. Bij uitspraak op bezwaar heeft de Inspecteur de aanslag en de berekende heffingsrente verminderd. 1.3. Belanghebbende is tegen voormelde uitspraak van de Inspecteur in beroep gekomen bij de rechtbank Gelderland (hierna: de Rechtbank). Voorts is belanghebbende bij prorogatie in beroep gekomen tegen de aanslag en de heffingsrentebeschikking voor het jaar 2010. 1.4.
De Rechtbank heeft het beroep voor het jaar 2009 gegrond verklaard, de desbetreffende aanslag en heffingsrentebeschikking verminderd en het beroep voor het jaar 2010 ongegrond verklaard. 1.5. Het beroepschrift tegen de uitspraak van de Rechtbank is op 22 oktober 2013 ter griffie ingekomen. 1.6. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend. 1.7. Tot de stukken van het geding behoren, naast de hiervoor vermelde stukken, het van de Rechtbank ontvangen dossier dat op deze zaak betrekking heeft en alle stukken die nadien, al dan niet met bijlagen, door partijen in hoger beroep zijn overgelegd. 1.8. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 20 mei 2014 te Arnhem. Namens belanghebbende is daar verschenen mr. [A]. Namens de Inspecteur is verschenen mr. [B], bijgestaan door mr. [C]. Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat aan deze uitspraak is gehecht.
2 De vaststaande feiten 2.1. Belanghebbende is directeur en enig aandeelhouden van [D] BV (hierna: de BV). De activiteiten van de BV en haar dochtermaatschappijen bestaan tot en met 2011 uit de handel in exclusieve auto’s en het ontwikkelen van een vastgoedproject genaamd [E]. Begin 2012 zijn de BV en haar dochtermaatschappijen in staat van faillissement verklaard. 2.2. Belanghebbende heeft in rekening-courant van de BV geld geleend. Zijn desbetreffende schuld aan de BV bedroeg ultimo 2007 € 327.371, ultimo 2008 € 658.707, ultimo 2009 € 1.389.190 en ultimo 2010 € 3.719.255. 2.3. Belanghebbende en de BV hebben de rekening-courantovereenkomst op 11 februari 2011 schriftelijk is vastgelegd. Deze vastlegging luidt onder meer als volgt: “Artikel 1
Partijen komen overeen dat het saldo van de boekingen in rekening-courant een bedrag van € 2.500.000,00 niet te boven zal gaan. (…) Artikel 4 Aflossing van deze rekening-courant positie door de aandeelhouder vindt plaats door middel van door de aandeelhouder in de toekomst te ontvangen dividenduitkeringen die mogelijk worden gemaakt door de exploitatiewinst op het project [E]. (…) De aflossing van de rekening-courant positie tot nihil vindt plaats binnen een termijn van uiterlijk drie jaren, welke uiterlijk aanvangt per 1 januari 2012. Artikel 5 De vennootschap is bevoegd alle bedragen die door of ten gunste van de aandeelhouder worden gestort, alsmede de ten laste van de aandeelhouder komende betalingen op de rekening te boeken. (…) ” 2.4. Belanghebbende en de BV hebben met dagtekening 14 januari 2004 een overeenkomst van geldlening gesloten, die onder meer als volgt luidt: “1. Geldlening 1.1 Debiteur is verschuldigd aan Crediteur een bedrag van € 1.750.000 (…) 6. Zekerheid 6.2 Voor de nakoming door Debiteur van zijn verplichtingen uit hoofde van of voortvloeiende uit deze overeenkomst heeft Debiteur middels positieve/negatieve hypotheekverklaring zekerheid gesteld. Genoemde hypotheekverklaring is aan deze overeenkomst gehecht. 6.3 Debiteur mag geen verplichtingen (…) tegenover andere geldschieters aangaan, noch hypotheek of andere zekerheid voor andere schulden verlenen, zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van Crediteur. (…)” 2.5. Ter financiering van een privéwoning in Frankrijk heeft belanghebbende op basis van de hiervoor onder 2.4 aangehaalde overeenkomst een schuld aan de BV van € 1.815.000. In februari 2010 heeft belanghebbende € 1.500.000 van een bank geleend ter financiering van de aankoop van een woning in [Z]. Tot zekerheid voor deze lening heeft belanghebbende aan de
bank een recht van hypotheek verleend op de woning in Frankrijk. De woning in Frankrijk is verkocht in oktober 2011. Uit de netto verkoopopbrengst van € 2.192.717 is de lening van de bank afgelost. 2.6. Ultimo 2009 en ultimo 2010 was het vermogen van belanghebbende negatief.
3 Het geschil, de standpunten en conclusies van partijen 3.1. Tussen partijen is in geschil of de Inspecteur terecht de toename van het saldo van de rekening-courant in de onderhavige jaren en een bedrag van € 1.500.000 in verband met schending van de leningsvoorwaarden als uitdeling heeft aangemerkt. 3.2. Beide partijen hebben voor hun standpunten aangevoerd wat is vermeld in de van hen afkomstige stukken. Hetgeen daaraan ter zitting is toegevoegd, is vermeld in het aan deze uitspraak gehechte proces-verbaal van de zitting. 3.3. Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank en vermindering van de aanslagen. De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.
4 Beoordeling van het geschil 4.1. De Inspecteur heeft gesteld dat een willekeurige derde een toename van de schuld na 2008 niet zou toestaan en zich op het standpunt gesteld dat de toename van de schuld, voor zover deze niet is toe te schrijven aan bijschrijving van over de schuld verschuldigde rente, een uitdeling vormt. Het Hof begrijpt het standpunt van de Inspecteur zo dat hij de opnamen in rekening-courant als uitdeling heeft beschouwd, indien en voor zover deze (op jaarbasis bezien) het saldo doen toenemen boven het saldo op 1 januari 2009, omdat ten tijde van die opnamen reeds vaststaat dat belanghebbende de vordering die de BV daardoor op hem krijgt, nimmer zal (kunnen) voldoen. 4.2. Belanghebbende stelt dat de Inspecteur de mutatie van het saldo van de rekening-courant als uitdeling heeft aangemerkt, dat dat een boekhoudkundige grootheid is en dat geen concrete onttrekking van liquiditeiten als uitdeling is aangemerkt. Naar het oordeel van het Hof faalt deze stelling. De Inspecteur heeft immers de hiervoor in 4.1 bedoelde opnamen in rekeningcourant als uitdeling beschouwd. De stelling van belanghebbende dat de Inspecteur geen concrete onttrekking als uitdeling heeft aangemerkt, is onjuist.
4.3. Het Hof acht aannemelijk dat de rekening-courantschuld van belanghebbende aan de BV, voor zover deze meer bedraagt dan het saldo op 31 december 2009 niet kan of zal worden afgelost. Het Hof baseert dit op de omstandigheid dat tot 11 februari 2011 de voorwaarden van de lening, zoals het aflossingsschema en de zekerheden, niet schriftelijk waren vastgelegd. De Rechtbank heeft niet aannemelijk geacht dat deze voorwaarden al eerder mondeling waren overeengekomen. Het Hof volgt dit oordeel van de Rechtbank. Voorts is van belang dat het vermogen van belanghebbende per ultimo van de onderhavige jaren negatief was. Ten slotte is van belang dat de BV geen invorderingsmaatregelen heeft genomen om haar vordering op belanghebbende te incasseren. Uit het vorenoverwogene volgt dat de Inspecteur terecht de toename van het rekening-courantsaldo als uitdeling heeft aangemerkt. 4.4. Dit wordt niet anders indien het bedrag van de lening kan worden verrekend met een toekomstige dividenduitkering (HR 29 oktober 2004, nr. 40.296, ECLI:NL:HR:2004:AR4761), met terugbetaling van kapitaal of uit de eventuele opbrengst van de verkoop van aandelen in de BV. Ook wordt dat niet anders doordat in 2011 per saldo is afgelost en dat de curator nog € 700.000 heeft geïnd op de vorderingen van de BV op belanghebbende. De belastingheffing van de onderhavige jaren wordt immers niet beïnvloed door deze na afloop daarvan optredende omstandigheden. Wel kunnen deze omstandigheden licht werpen op de situatie die in het belastingjaar bestond, maar in dit geval wordt het oordeel van het Hof daardoor niet anders. Niet aannemelijk is dat deze omstandigheden in de onderhavige jaren te voorzien waren. 4.5. De Inspecteur wijst erop dat belanghebbende de voorwaarden van de hiervoor onder 2.4 aangehaalde leningovereenkomst heeft geschonden door het verlenen van hypotheek op de woning in Frankrijk. Dusdoende heeft belanghebbende de verhaalsmogelijkheden van de BV verminderd met een bedrag van € 1.500.000. Dit bedrag heeft de Inspecteur aangemerkt als een uitdeling. 4.6. Belanghebbende stelt dat het opheffen van een zekerheid slechts een uitdeling kan zijn voor zover er op het moment van verval daarvan met behulp van die zekerheid inning van de vordering had kunnen worden afgedwongen. Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat dienaangaande niets is komen vast te staan. Voorts stelt belanghebbende dat na vervallen van de zekerheid belanghebbende geen verhaal meer bood, zodat het optreden van de BV na het vervallen van de zekerheid geen soelaas zou bieden. 4.7. Het Hof acht aannemelijk dat de BV, waarvan belanghebbende enig bestuurder en enig aandeelhouder is, op de hoogte was van het voornemen van belanghebbende aan de bank hypotheek te verlenen. Het Hof acht aannemelijk dat een willekeurige derde schuldeiser dan direct actie zou hebben ondernomen, bijvoorbeeld door van belanghebbende te eisen dat op
basis van de hypotheekverklaring te haren behoeve hypotheek zou worden gevestigd of door beslag te leggen op het onroerend goed in Frankrijk. Voorts acht het Hof aannemelijk dat de BV dan haar vorderingen zou kunnen innen tot het bedrag waarvoor aan de bank hypotheek was verleend. Door na te laten actie te ondernemen, heeft de BV zich verhaalsmogelijkheden laten ontgaan. Dusdoende heeft de BV belanghebbende bevoordeeld. Dit vormt een uitdeling. 4.8. Gelet op het vorenoverwogene heeft de Rechtbank een juiste beslissing genomen. Het Hof zal dan ook de uitspraak van de Rechtbank bevestigen. 4.9. Het hoger beroep wordt geacht mede betrekking te hebben op de heffingsrente. Belanghebbende heeft geen zelfstandige gronden tegen de in rekening gebrachte heffingsrente aangevoerd. Het hoger beroep is ook in zoverre ongegrond.
5 Kosten Het Hof ziet geen aanleiding een partij te veroordelen in de kosten die de wederpartij in verband met de behandeling van het hoger beroep voor het Hof heeft moeten maken.
6 Beslissing Het Hof bevestigt de uitspraak van de Rechtbank. Deze uitspraak is gedaan door mrs. J. van de Merwe, voorzitter, R.A.V. Boxem en G.J. van Muijen, in tegenwoordigheid van mr. A. Vellema als griffier. De beslissing is op 24 februari 2015 in het openbaar uitgesproken. De griffier,
De voorzitter,
(A. Vellema) (J. van de Merwe) Afschriften zijn aangetekend per post verzonden op: 25 februari 2015. Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EHDen Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen: 1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;
2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden: a. de naam en het adres van de indiener; b. de dagtekening; c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht; d. de gronden van het beroep in cassatie. Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.
