Milieuhandhavin ngscolllege B Beslissing g MHHC-11 1/10-VK va an 23 augustus 201 1
In de za aak van
de heer […] wonende e te […] e verzoekende partij te noemen, hierna de n
tegen
het VLA AAMSE GEW WEST, vertegen nwoordigd do oor de Vlaam mse Regering g, voor wie optreedt o mevrouw Sigrid R RAEDSCHE ELDERS, afdelingsshoofd van de d afdeling Milieuhandha M ving, Milieus schade en Crrisisbeheer vvan het Depa artement Leefmilie eu, Natuur en n Energie va an de Vlaamsse overheid, hierna de e verwerend de partij te no oemen,
ingeschrreven in het register r van de beroepen n onder nummer 11/MHH HC/2-M,
MHHC-11//10-VK
2 23 augustus 201 11
1
heeft het Milieuhandhavingscollege het volgende overwogen: 1. Voorwerp van het beroep
Het beroep is gericht tegen de beslissing nummer 09/AMMC/126-M/IC van 10 december 2010 van de gewestelijke entiteit waarbij zij aan de verzoekende partij een alternatieve bestuurlijke geldboete van 91 euro oplegt, vermeerderd met de opdeciemen die van toepassing zijn voor de strafrechtelijke geldboeten, aldus gebracht op 500,50 euro, wegens schending van de artikelen 90, 90bis en 96 van het Bosdecreet van 13 juni 1990 (hierna Bosdecreet), met name voor “het wijzigen van het microreliëf van het weiland” gelegen te […], kadastraal gekend als […], perceelnummers […] en […].
2. Verloop van de rechtspleging 2.1. Met een brief van 6 oktober 2009 meldt de procureur des Konings van Turnhout, overeenkomstig artikel 16.4.33 van het decreet van 5 april 1995 houdende algemene bepalingen inzake milieubeleid (hierna DABM), aan de gewestelijke entiteit dat hij het milieumisdrijf niet strafrechtelijk zal behandelen. Met een brief van 20 oktober 2009 brengt de gewestelijke entiteit de verzoekende partij op de hoogte van haar voornemen om een alternatieve bestuurlijke geldboete, al dan niet vergezeld van een voordeelontneming, op te leggen en nodigt zij de verzoekende partij uit om schriftelijk haar verweer mee te delen. Op 10 december 2010 legt de gewestelijke entiteit de voormelde bestuurlijke geldboete op. De kennisgeving van deze beslissing aan de verzoekende partij gebeurt op 4 januari 2011 met een aangetekende brief.
2.2. Met een aangetekende brief van 31 januari 2011 stelt de verzoekende partij beroep in tegen de voormelde beslissing. De verwerende partij dient op 15 februari 2011 bij de griffie een dossier in met de stukken op grond waarvan de gewestelijke entiteit haar beslissing heeft genomen. De verwerende partij dient op 14 april 2011 een memorie van antwoord in. De verzoekende partij dient op 27 april 2011 een memorie van wederantwoord in. De verwerende partij dient op 3 juni 2011 een laatste memorie in.
2.3.
Het beroep is voor behandeling vastgesteld op de openbare zitting van 14 juli 2011.
De verzoekende partij is op deze zitting aanwezig. De verwerende partij is vertegenwoordigd door mevrouw Sigrid RAEDSCHELDERS. Bestuursrechter Ludo DE JAGER brengt verslag uit. De partijen worden gehoord. De debatten worden gesloten en de zaak wordt voor uitspraak in beraad genomen.
MHHC-11/10-VK
23 augustus 2011
2
3. Ontvankelijkheid
Het beroep dat is ingediend op 31 januari 2011 met een aangetekende brief, is tijdig en regelmatig naar vorm. Er stellen zich geen problemen met betrekking tot andere aspecten van de ontvankelijkheid van het beroep en de verwerende partij werpt desbetreffend geen excepties op. Het beroep is ontvankelijk.
4. Feiten
Uit de gegevens van het dossier alsmede uit de niet tegengesproken verklaringen van de verzoekende partij kunnen volgende, voor de beoordeling van het beroep, relevante feiten worden afgeleid.
4.1. De verzoekende partij is eigenaar van een bos gelegen te […], aan het […], kadastraal gekend als […], perceelnummers […] en […], respectievelijk aangekocht in 1975 en 1972, overwegend beplant met canadapopulier en Amerikaanse vogelkers. Op het terrein bevindt zich tevens een weekendverblijf.
4.2. In het jaar 1970, dus voordat de verzoekende partij eigenaar was, werden de beide percelen, alsdan weilanden, beplant met populieren. Recent, doch zonder de precieze datum te kennen, werden naast het weekendverblijf enkele struiken hortensia’s aangeplant.
4.3. Op 12 december 2005 werd voor het perceel […] door de afdeling Bos en Groen van het departement Leefmilieu en Infrastructuur een kapmachtiging verleend ten einde er loofbomen (Amerikaanse vogelkers) te rooien. Deze kapmachtiging werd verleend mits naleving van volgende bijzondere voorwaarden: “(…). Deze machtiging laat niet toe aan het terrein een ander gebruik te geven dan deze van bos. De bosbedekking moet volledig blijven en de beboste oppervlakte mag niet verkleinen. Er mogen geen sier-, tuin-, of landbouwgewassen ingebracht worden. Men mag geen gazon aanleggen of in stand houden. Men mag geen wijzigingen doorvoeren van bodem-, strooisel-, of kruidlaag. Men dient alle tuinplanten en illegale constructies te verwijderen. De struiklaag moet hersteld worden door aanplant van zomereik, lijsterbes en spork (…). Dit moet gebeuren ten laatste tegen 31/03/2006, zo niet zal geverbaliseerd worden. (…)”.
4.4. Luidens het proces-verbaal van 21 september 2009 (notitienummer TU.63M.H2.110995/09) werd begin 2009 een terreincontrole gedaan “waaruit bleek dat de struiklaag nog niet hersteld was”. Op 17 februari 2009 werd aan de verzoekende partij een brief gestuurd om zich alsnog in regel te stellen en met de vraag om schriftelijk te reageren. Begin juli en op 21 september 2009 werden opnieuw terreincontroles gedaan waaruit bleek dat de struiklaag “nog altijd niet hersteld was”, dat er onder de populieren een rij hortensia’s was aangeplant, en dat het gras onder de populieren regelmatig werd gemaaid. In dit proces-verbaal worden nog volgende toelichtingen verstrekt: “1) De overtredingen gebeurden op de percelen kadastraal gekend als […], nr. […] en het naastliggende perceel […]. Het populierenbos strekt zich dus uit over deze twee percelen. Op het terrein betreft het één perceel en is de kadastrale scheiding niet zichtbaar. In de briefwisseling (…) wordt er enkel gesproken over het perceel […] hetgeen dus verkeerd en niet volledig is. Deze fout komt voort uit de verkeerde gegevens die betrokken […] aanleverde bij de aanvraag voor een kapmachtiging. 2) Doordat het gras onder de populieren regelmatig gemaaid wordt, kan er zich geen natuurlijke kruiden struiklaag vormen. Door het maaien en de aanplanting van sierstruiken wordt het bos vertuint en is er dus sprake van ontbossing.
MHHC-11/10-VK
23 augustus 2011
3
3) Op de topografische kaart van 1976 staan de percelen duidelijk gekarteerd als loofbos”.
4.5. In haar verhoor, gevoegd als bijlage 1 bij het voormelde proces-verbaal, verklaart de verzoekende partij: “Ik heb het perceel kadastraal gekend als […], nr.[…] gekocht rond 1975. Toen stonden de populieren er al. Onder de populieren was het gras al aanwezig, er stonden geen struiken. Volgens mijn mening was dit dus geen bos. Ik heb alleen de hortensia’s aangeplant. Het gras onder de populieren wordt regelmatig gemaaid want anders zou het perceel totaal verwilderen (…)” In een op 19 maart 2009 bij het Agentschap voor Natuur en Bos toegekomen brief schrijft de verzoekende partij: “De kapvergunning die ik verkregen heb is niet uitgevoerd. Ik heb met verschillende personen contact gehad die de Amerikaanse vogelkers zouden weghalen maar er is nooit niemand komen opdagen om de kers te kappen ik ben er dan zelf aan begonnen ik heb vijf bomen gekapt waarvan twee dode bomen de overige Amerikaanse vogelkers staat er nog op minder dan vijf meter van het gebouw, het perceel staat er al veertig jaar zoals het er nu staat. Ik heb al meer bomen geplant dan er ooit gestaan hebben, veertig jaar geleden was dit geen bos dit was onkruid en takjes voor het merendeel Amerikaanse vogelkers, de grote bomen die er nu staan zoals eik den en kanada heb ik zelf aangeplant, als ik toen die takjes van de Amerikaanse kers had vernietigd dan waren er op dit perceel bijna geen bomen” In haar beroepschrift betoogt de verzoekende partij: “(…) in de jaren zestig was perceel […] weiland. In 1970 heb ik daar met mijn overbuurman kanada opgeplant van wie die grond was twee jaar later heb ik dit perceel gekocht en dit weiland met die jonge kanada onderhouden veertig jaar lang. Er is nooit een procesverbaal geweest op dit perceel daar ik nooit een kapvergunning heb gevraagd voor perceel […] wel voor perceel […]; ik herhaal ik onderhoud die grond al veertig jaar en perceel […] ligt er nog altijd hetzelfde bij zoals in 2005 (…) Op perceel […] is nooit een boom of tak gekapt geweest, en dat ze in 1976 een luchtfoto hebben gemaakt dat er loofbos is te zien dat is normaal dat zijn de kanada’s die ik heb aangeplant met mijn overbuur.” In haar memorie van wederantwoord dd. 27 april 2011 preciseert de verzoekende partij nog: “(…)ik heb dit stuk weiland aangeplant met 30 bomen en éénenveertig jaar later zijn dit nog altijd diezelfde 30 bomen (…) ik overweeg om een deurwaarder te probleem te komen vaststellen met verschillende getuigen dat dit perceel er al éénenveertig jaar hetzelfde bij ligt.”
5. Beoordeling
5.1. De gewestelijke entiteit kwalificeert de vastgestelde feiten als milieumisdrijven als vermeld in artikel 16.1.2, 2°, DABM en meer bepaald als schendingen van: - artikel 90 van het Bosdecreet, luidens hetwelk werkzaamheden in bossen die wijzigingen van de fysische toestand tot gevolg hebben slechts mogen worden uitgevoerd na machtiging van het Agentschap voor Natuur en Bos, - artikel 96 van het Bosdecreet, luidens hetwelk ingrijpende wijzigingen en beschadigingen van de bodem, de strooisel-, kruid-, of boomlaag verboden zijn behoudens machtiging van het Agentschap voor Natuur en Bos of in de gevallen en onder de voorwaarden voorzien in een goedgekeurd beheersplan, en - artikel 90bis van het Bosdecreet, luidens hetwelk “voor ontbossing een stedenbouwkundige vergunning vereist is”. De gewestelijke entiteit oordeelt dat de in het proces-verbaal vastgestelde milieumisdrijven bewezen zijn. Zij heeft met toepassing van de artikelen 16.4.25 tot en met 16.4.38 DABM en artikel 76 van het besluit van de Vlaamse Regering van 12 december 2008 tot uitvoering van titel XVI van het DABM een alternatieve bestuurlijke geldboete opgelegd.
5.2. De verzoekende partij vraagt de bestreden beslissing ongedaan te maken. Ze kan immers “niet akkoord gaan met een bestuurlijke geldboete daar er nooit een milieumisdrijf is geweest”. De rode draad in het betoog waarmee zij haar betwisting van het bestaan van een milieumisdrijf schraagt,
MHHC-11/10-VK
23 augustus 2011
4
betreft de ontstentenis van wijzigingen in de toestand van de eigendom sedert decennia. Aangaande het kadastrale perceel […], beklemtoont zij dat de kapvergunning van 2005 niet dat perceel maar het perceel […] tot voorwerp had; “Op perceel […] is nooit een boom of tak gekapt geweest.” Met betrekking tot het kadastrale perceel […] stelt zij dat het “er al veertig jaar [staat] zoals het er nu staat”. Van de kapvergunning van 2005 werd geen gebruik gemaakt want er werd niemand gevonden om de werken uit te voeren. Ze besluit, in haar memorie van wederantwoord, dat de boete is opgelegd “voor iets dat nooit heeft plaatsgehad”: “dit perceel is altijd mijn tuin geweest, die ik veertig jaar onderhoud”. Zij staaft haar beroepschrift met een foto, die naar zij stelt in 1995 werd genomen, waar blijkt dat het populierenbosje een ondergroei heeft die bestaat uit afgemaaid gras.
5.3. De verwerende partij laat in haar repliek gelden dat de bestreden beslissing uitgebreid gemotiveerd is en dat er wel degelijk sprake is van een milieumisdrijf in hoofde van de overtreder. Zij verwijst hiertoe naar de bestreden beslissing die zij uitgebreid citeert. In haar oordeel dat de vastgestelde feiten de artikelen 90, 96 en 90bis Bosdecreet schenden, vormt de aantijging dat de voorwaarden bepaald in de kapmachtiging van 2005, in het bijzonder de voorwaarde die tot het behoud van de kruid- en struiklaag verplichtte, niet zouden zijn nageleefd, een wezenlijk element. Bij opeenvolgende terreincontroles begin 2009, in juli 2009 en op 21 september 2009 werd immers onomstotelijk vastgesteld dat de kruidlaag “nog altijd niet hersteld was”; dat er, wel integendeel, gras onder de populieren groeide dat regelmatig werd gemaaid en er tevens een rij hortensia’s was aangeplant. Door “het regelmatig maaien en het aanplanten van sierstruiken” is er sprake “van vertuining van de beide percelen zodat kan besloten worden dat er een ontbossing heeft plaatsgevonden op beide percelen”. Zij besluit tot de ongegrondheid van het beroep.
5.4. Naar luid van artikel 16.4.25, eerste lid, DABM samengelezen met artikel 16.4.27, tweede lid, DABM is de gewestelijke entiteit er slechts toe bevoegd om een alternatieve bestuurlijke geldboete op te leggen mits een milieumisdrijf werd gepleegd. Artikel 16.1.2, 2°, DABM definieert het milieumisdrijf als “een gedraging, in strijd met een voorschrift dat wordt gehandhaafd met toepassing van deze titel, die strafrechtelijk kan worden bestraft overeenkomstig de bepalingen van deze titel”.
5.4.1.1. Artikel 107bis Bosdecreet, de bepaling die titel XVI DABM, inclusief “het opleggen van bestuurlijke geldboeten”, van toepassing verklaart voor de handhaving van het decreet en zijn uitvoeringsbesluiten, is in werking getreden op 25 juni 2009 (artikel 147 van het decreet van 30 april 2009 tot wijziging van het decreet van 5 april 1995 houdende algemene bepalingen inzake milieubeleid en tot wijziging van diverse bepalingen inzake de milieuhandhaving, zoals uitgevoerd door artikel 51, 1°, van het besluit van de Vlaamse Regering van 30 april 2009 tot wijziging van het besluit van de Vlaamse Regering van 12 december 2008 tot uitvoering van titel XVI van het decreet van 5 april 1995 houdende algemene bepalingen inzake milieubeleid en tot wijziging van diverse andere besluiten). In het licht van het retroactiviteitsverbod vervat in artikel 7 EVRM (Europees verdrag van 4 november 1950 tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden) en artikel 15 BUPO (Internationaal verdrag van 19 december 1966 inzake burgerrechten en politieke rechten) brengt het voorgaande mee dat de handhaving van het Bosdecreet en zijn uitvoeringsbesluiten middels bestuurlijke beboeting in toepassing van titel XVI DABM enkel mogelijk is voor feiten die vanaf 25 juni 2009 zijn gepleegd. Omtrent de feiten die in het voorliggend beroep vanaf 25 juni 2009 zijn gepleegd, bevat het procesverbaal van overtreding van 21 september 2009 de volgende vaststellingen: de struiklaag onder de populieren “was nog niet hersteld”, het gras wordt er regelmatig gemaaid en er is een rij hortensia’s aangeplant. Het vermeldt eveneens dat er “begin juli 2009 (…) een terreincontrole werd gedaan waaruit bleek dat de struiklaag nog altijd niet hersteld was”. Het fotodossier, toegevoegd bij het proces-verbaal van overtreding, documenteert de vaststellingen. De foto’s, die naar het proces-verbaal vermeldt op 21 september 2009 werden genomen, geven een beeld van een bosje populieren, waar een weekendverblijf blijkt te staan. Ze laten zeer duidelijk blijken dat het gras onder de populieren recent is gemaaid, in het bijzonder op de grondoppervlakte voor het gebouw. Er blijkt voorts de aanwezigheid uit van enkele hortensiastruiken, ingeplant bij het weekendverblijf. Deze hebben echter een zodanige hoogte en omvang dat het hoogst onwaarschijnlijk
MHHC-11/10-VK
23 augustus 2011
5
lijkt dat zij op 25 juni 2009 of later zouden zijn aangeplant. In het licht van het fotodossier, blijkt het proces-verbaal van overtreding dan ook het bestaan van een aanplant van hortensia’s te documenteren zonder evenwel het bewijs te leveren dat zij er sedert 25 juni 2009 of later zouden zijn aangeplant. Samengevat betreffen de feiten die in het voorliggend beroep rechtens in aanmerking kunnen worden genomen en mogelijks wederrechtelijk zouden zijn dus uitsluitend het regelmatig maaien van het gras onder de populieren waardoor de ontwikkeling van een natuurlijke struiklaag onmogelijk wordt gemaakt. 5.4.1.2. De bestuurlijke geldboete opgelegd in de bestreden beslissing wordt formeel gemotiveerd door de overweging dat de vastgestelde feiten een schending uitmaken van de artikelen 90 en 96 Bosdecreet enerzijds en van artikel 90bis Bosdecreet anderzijds. De beboetingsbeslissing verwijst naar geen bepaling uit het Bosdecreet of uit één van zijn uitvoeringsbesluiten op grond waarvan het niet naleven van een voorwaarde opgelegd in een kapvergunning als zodanig een milieumisdrijf zou uitmaken. 5.4.1.3. De vraag die, gezien het aangevoerde middel, dan ook onderzocht moet worden, is te weten of de gewestelijke entiteit terecht heeft beslist dat de vastgestelde feiten, voor zover zij rechtens in aanmerking kunnen worden genomen, een schending inhouden van de artikelen 90, 96 en 90bis Bosdecreet, of van minstens één van deze bepalingen, en zij er aldus toe bevoegd was om met toepassing van artikel 16.4.27, tweede lid, DABM, een alternatieve bestuurlijke geldboete op te leggen.
5.4.2.1. In de redactie die van toepassing was op het ogenblik van het plegen van de rechtens relevante feiten, bepalen artikel 90, tweede lid, en artikel 96 Bosdecreet wat volgt: “In alle bossen kunnen werkzaamheden, die wijzigingen van de fysische toestand voor gevolg hebben, slechts worden uitgevoerd na machtiging van het [Agentschap voor Natuur en Bos] of indien ze voorzien zijn in een goedgekeurd beheersplan.”, respectievelijk “Behoudens machtiging van het Agentschap voor Natuur en Bos of in de gevallen en onder de voorwaarden voorzien in een goedgekeurd beheersplan, zijn wijzigingen en beschadigingen van de bodem, de strooisel-, kruid- of boomlaag verboden.” Beide principiële verbodsbepalingen, die elkaar deels overlappen, viseren ingrijpende wijzigingen in een bestaande toestand. Naar luid van de parlementaire voorbereiding van artikel 90 Bosdecreet is het inderdaad zo dat de “wijzigingen” waarvan in de bepaling sprake is, net zoals de “wijzigingen” vermeld in artikel 96 Bosdecreet ingrijpende wijzigingen dienen te zijn: de bepaling betreft “grondige wijzigingen van de fysische toestand” (Ontwerp van Bosdecreet, Parl. St., Vl. Parl., 1989-90, nr. 261/12, 76). Een grondige of ingrijpende wijziging van een bestaande toestand, die zonder machtiging van het Agentschap Natuur en Bos werd doorgevoerd, vormt dan ook een constitutief bestanddeel van iedere schending van deze verbodsbepalingen. De vraag of het regelmatig maaien van het gras onder de populieren, waartoe de verzoekende partij overging in de maanden juli tot september 2009, een werkzaamheid is die een grondige wijziging in de fysische toestand van het bos uitmaakt in de zin van artikel 90 Bosdecreet dan wel een ingrijpende wijziging of beschadiging van de kruidlaag onder deze populieren in de zin van artikel 96 Bosdecreet, dient in casu ontkennend te worden beantwoord. Noch het proces-verbaal van overtreding noch enig ander dossierstuk voert het bewijs aan dat dit maaien een wijziging tot stand heeft gebracht van een bestaande toestand, in het bijzonder van een bestaande kruidlaag. Integendeel, de verzoekende partij maakt aannemelijk, op volgehouden wijze en zonder enige contradictie in haar verklaringen afgelegd sedert maart 2009 en met voorgelegd fotomateriaal, dat onder het populierenbosje in kwestie sedert decennia gras groeit en onderhouden wordt, zodat het afrijden tijdens de zomermaanden van 2009 niet de minste wijziging tot stand heeft gebracht in de bestaande fysische toestand of bestaande kruidlaag. Bij gebrek aan bewijs van een constitutief bestanddeel van beide milieumisdrijven, is in het voorliggend beroep noch een schending van artikel 90, noch een schending van artikel 96 Bosdecreet bewezen.
MHHC-11/10-VK
23 augustus 2011
6
5.4.2.2. Artikel 90bis, §1, eerste lid, Bosdecreet bepaalt dat ontbossen verboden is “tenzij mits het bekomen van een stedenbouwkundige vergunning in toepassing van de wet op de ruimtelijke ordening”. Artikel 4, 15°, van hetzelfde decreet definieert ‘ontbossen’ als “iedere handeling waardoor een bos geheel of gedeeltelijk verdwijnt en aan de grond een andere bestemming of gebruik wordt gegeven”. De bestreden beslissing acht artikel 90bis Bosdecreet geschonden doordat “omwille van het regelmatig maaien en het aanplanten van sierstruiken er sprake is van vertuining van het perceel (…) zodat er sprake is van ontbossing” en de verzoekende partij niet over de daartoe decretaal vereiste stedenbouwkundige vergunning beschikt. Zoals de verbodsbepalingen opgenomen in de artikelen 90 en 96 Bosdecreet, heeft ook het ontbossingsverbod bepaald in artikel 90bis, §1, eerste lid, Bosdecreet wezenlijk betrekking op het wijzigen van een bestaande toestand, met name een doen verdwijnen, geheel of gedeeltelijk, van een bestaand bos én het aan de grond geven van een andere bestemming of gebruik. Om redenen die identiek zijn aan datgene wat hoger werd uiteengezet, moet worden vastgesteld dat ook het bewijs van het ontbossen in casu niet is geleverd. 5.4.2.3. Het enig middel is gegrond. De bestreden beslissing schendt de artikelen 16.4.25, eerste lid, en 16.4.27, tweede lid, DABM. Zij dient derhalve vernietigd te worden.
5.5. De behandeling van het beroep door het Milieuhandhavingscollege heeft geen kosten met zich gebracht, zodat een beslissing over de kosten van het geding zonder voorwerp is.
Om deze redenen beslist het Milieuhandhavingscollege: 1.
Het door de verzoekende partij ingestelde beroep is ontvankelijk en gegrond.
2. De bestreden beslissing van de gewestelijke entiteit met nummer 09/AMMC/126-M/IC van 10 december 2010 wordt vernietigd. Deze beslissing is uitgesproken in Brussel op de openbare zitting van 23 augustus 2011 door het Milieuhandhavingscollege, dat samengesteld is uit: Jan HEYMAN Carole M. BILLIET Ludo DE JAGER Luk JOLY Josef NIJS Peter SCHRYVERS
voorzitter ondervoorzitter bestuursrechter bestuursrechter bestuursrechter bestuursrechter
bijgestaan door Xavier VERCAEMER
griffier.
De griffier,
De voorzitter,
Xavier VERCAEMER
Jan HEYMAN
MHHC-11/10-VK
23 augustus 2011
7
