(Juridische) valkuilen van controlled auctions
Pieter van Delden MRE 2005-2007 Begeleider ASRE: Prof. dr. P. van Gool MRICS Begeleider (intern): mr. P. Wanders Amsterdam/Leiden, juli 2007
Niet-vertrouwelijk
INHOUDSOPGAVE Inhoudsopgave
2
Samenvatting
3
Inleiding
4
Probleemstelling en onderzoeksmethode
6
Hoofdstuk 1 Controlled Auction 1.1 1.2 1.3 1.4 1.5 1.6
De controlled auction Relevantie van de controlled auction in de Nederlandse beleggingsmarkt Procesbeschrijving De partijen in een controlled auction De documenten die in een controlled auction proces worden gebruikt Prijsmaximalisatie en tegengaan van collusie
7 7 9 14 16 20
Hoofdstuk 2 Disclosure en Due diligence 2.1 2.2 2.3 2.4 2.5
Mededelings- en onderzoeksplichten Disclosure in het kader van een controlled auction Due diligence Informatieverstrekking door beursgenoteerde verkopers De rol van garanties
23 29 30 31 32
Hoofdstuk 3 Verhouding tussen verkoper en bieders in een controlled auction 3.1 3.2
Precontractuele goede trouw Gelijke behandeling van bieders
35 37
Hoofdstuk 4 Goedkeuringen/mededingingsrecht 4.1 4.2 4.3 4.4 4.5
Algemeen Nma/Commissie AFM Ondernemingsraad Vergadering van aandeelhouders/participatiehouders
39 39 40 40 41
Hoofdstuk 5 Vergelijking controlled auction met andere verkoopmethodes
43
Hoofdstuk 6 Conclusie
46
Literatuurlijst
48
2
Samenvatting In deze masterproof worden de juridische valkuilen van controlled auctions besproken. Er worden aanbevelingen gedaan om problemen zoveel mogelijk te voorkomen. Een controlled auction van vastgoed is een door de verkoper beheerst verkoopproces waarbij meerdere partijen bieden op een vastgoedportefeuille of vastgoedonderneming. De regels van de controlled auction worden vooraf door de verkoper opgesteld. Door gebruik te maken van concurrentie tussen de bieders verwacht de verkoper een hogere verkoopprijs te kunnen realiseren dan bij een éénop-één verkoop. De belangrijkste waarborg om niet in juridische valkuilen te trappen is een grondige voorbereiding, waardoor alle relevante gegevens over de portefeuille bekend zijn en tijdig aan de bieders verstrekt kunnen worden. De verkoper voorkomt hiermee dat hem verweten kan worden zijn mededelingsplicht te hebben geschonden. Dit voorkomt verstoring van het verkoopproces en verkleint de kans op procedures over (juridische) gebreken na de levering. De voorbereiding begint met een goede analyse van de markt en de te verkopen portefeuille. Vervolgens kan worden vastgesteld op welke wijze de controlled auction zal worden vormgegeven. Daarbij moet rekening gehouden worden met alle specifieke juridische en fiscale aspecten van de portefeuille, zoals rechten van derden, interne of externe goedkeuringsregelingen, toezichtsregelgeving en met het mededingingsrecht. Een verkoper kan bij het opstellen van het koopcontract gebruikmaken van het competitieve karakter van de controlled auction, waardoor vaak tamelijk eenzijdige koopcontracten tot stand komen. Dit is vaak gunstig voor de verkoper, die alle risico’s verbonden aan de portefeuille daarmee zoveel mogelijk aan de koper overdraagt. Een te eenzijdig contract met te magere garanties kan echter een negatief effect hebben op de verkoopopbrengst. De verhouding tussen de verkoper en de bieders wordt beheerst door de regels van de controlled auction en de wet. De verkoper zal zich in het algemeen het recht hebben voorbehouden om op ieder gewenst moment de onderhandelingen met bepaalde bieders te staken. Dat betekent niet dat de verkoper tijdens een controlled auction willekeurig te werk kan gaan. De redelijkheid en billijkheid staan daaraan in de weg.
3
Inleiding Er bestaan meerdere manieren om commercieel vastgoed te verkopen. De klassieke manieren zijn 1) één-op-één verkoop, meestal na bemiddeling door een makelaar, 2) een inschrijving, 3) een veiling, waarbij het vastgoed bij opbod/afslag wordt verkocht, waarbij vaak een notaris als veilingmeester optreedt. Een minder klassieke manier is 4) de controlled auction, ofwel gecontroleerde veiling.
Het gebruik van de controlled auction als verkoopmethode van vastgoed is de laatste jaren aanzienlijk toegenomen. Door verkopers wordt de controlled auction gezien als een goede manier om de opbrengst van het te verkopen vastgoed zo hoog mogelijk te maken. Daarnaast kan een controlled auction een goede methode zijn om de risico’s die na een transactie voor de verkoper overblijven zoveel mogelijk te beperken.
Het proces vergt het nodige van de deelnemers. De koper dient ervoor te zorgen dat hij ondanks de grote tijdsdruk die meestal met een controlled auction gepaard gaat, toch op zorgvuldige wijze de juiste prijs kan een bepalen en zich een juist beeld kan vormen van de risico’s die aan het vastgoed of de juridische entiteit die eigenaar is van het vastgoed, zijn verbonden. Het grote gevaar van een controlled auction voor de koper is dat hij verzeild kan raken in een biedingstrijd met als gevolg dat hij meer betaalt dan het vastgoed werkelijk waard is. Daarnaast dient de koper zich tijdens het proces voor te bereiden op afname van het vastgoed, waarbij voor de benodigde goedkeuringen dienen te worden gezorgd en de financiering tijdig gearrangeerd dient te zijn.
Ook van de (zorgvuldige) verkoper en zijn adviseurs mag het nodige worden verwacht. Allereerst op commercieel gebied. Het verkoopproces dient soepel te verlopen waardoor in korte tijd de juiste koper voor het vastgoed gevonden kan worden en de opbrengst voor verkoper kan worden gemaximaliseerd. Er bestaan valkuilen die aan het goede verloop van een controlled auction in de weg kunnen staan en een gebrekkige voorbereiding is daarvan de grootste. Een goede voorbereiding is essentieel om te voorkomen dat de verkoper voor of na het verkoopproces voor verrassingen komt te staan. Indien het verkoopproces niet soepel verloopt kan het momentum verloren gaan, en kunnen kopers hun interesse verliezen en afhaken. De kernwaarden voor een verkoper zijn prijs, snelheid en zekerheid.
4
In deze masterproof zal de controlled auction vooral vanuit juridisch perspectief worden beschouwd. Als gevolg daarvan zal van de hierboven genoemde kernwaarden met name de laatste, “zekerheid” aan de orde komen. De tweede kernwaarde, “snelheid”, heeft echter een belangrijke invloed op het veilingproces en heeft daardoor vaak ook op juridisch gebied gevolgen. In deze masterproof zal de gecontroleerde veiling min of meer in de volgorde van het veilingproces worden besproken. In paragraaf 1.6 wordt aandacht besteed aan het eerste aspect, de prijs.
Allereerst zal worden uiteengezet wat een controlled auction inhoudt, wat de rol van de diverse partijen bij een controlled auction is en welke documenten gehanteerd plegen te worden. Vervolgens zal worden ingegaan op de mededelings- en onderzoeksplichten van koper en verkoper, het due diligence onderzoek en de rol van het koopcontract (inclusief vrijwaringen en garanties) in een controlled auction.
In de wereld van vastgoedovernames wordt veel Engelstalig jargon gehanteerd. Ook waar uitstekende Nederlandse begrippen voorhanden zijn worden vaak Engelse termen gebruikt. In deze masterproof wordt het nodeloos gebruik van Engels zoveel mogelijk vermeden. Waar de Engelse term echter meer gebruikelijk is dan het Nederlandse equivalent, wordt de Engelse term gebruikt.
5
Probleemstelling en onderzoeksmethode
De centrale vraag van deze masterproof luidt:
“Welke juridische risico’s doen zich bij een controlled auction van vastgoed voor en hoe kunnen die risico’s worden beheerst?”
In de masterproof zullen de risico’s die voor koper en verkoper aan een controlled auction zijn verbonden worden beschreven en zullen waar mogelijk oplossingen worden aangedragen om risico’s te voorkomen of beheersbaar te maken.
De centrale vraag zal in de verschillende hoofdstukken nader worden uitgewerkt en worden beantwoord.
In het kader van deze masterproof heb ik juridisch literatuur- en jurispridentie onderzoek verricht. Daarnaast heb ik een aantal gesprekken gevoerd met (ervarings)deskundigen. Het betreft enkele collega’s van Boekel De Nerée die zich met controlled auctions bezighouden, en mr. Paul Kerckhoffs, notaris bij De Brauw Blackstone Westbroek in Amsterdam. Met hen is besproken wat naar hun mening de belangrijkste juridische valkuilen van controlled auctions zijn, en wat gedaan kan worden om problemen te voorkomen of op te lossen. Aan mijn gesprekspartners heb de volgende “top 10-lijst” met door mij gesignaleerde problemen voorgelegd, met het verzoek om een reactie en mogelijke aanvullingen. In de lijst is vermeld in welk hoofdstuk het gesignaleerde probleem aan de orde wordt gesteld.
1.
onvolledige gegevensverstrekking door verkoper (zie Hoofdstuk 2):
Gevolgen: verstoring van een ordelijk verkoopproces, niet-optimale koopprijs, aansprakelijkheid achteraf
2.
Onvoldoende rekening houden met fiscale problematiek (zie paragraaf 1.3 en 1.4):
Gevolgen: Verstoring van het verkoopproces
6
3.
Onvoldoende duidelijke "procedure letter" en/of geheimhoudingsovereenkomst (zie paragraaf 1.5):
Gevolgen: verstoring van het verkoopproces, onvergelijkbare biedingen, ongewenste publiciteit, collusie
4.
Onvoldoende rekening houden met rechten van derden of noodzaak tot het verkrijgen van goedkeuringen van gemeenten (al of niet in het kader van de WVG), huurders of andere derden (zie Hoofdstuk 4):
Gevolgen: Verstoring proces, niet-optimale koopprijs (koper kan (al of niet naar waarheid) stellen dat het pand dat als gevolg van de rechten van derden niet geleverd kan worden nu juist "het snoepje van de portefeuille" was, met onevenredige korting als gevolg).
5.
Precontractuele goede trouw (zie paragraaf 3.1):
In tweede/derde ronde kunnen zich problemen voordoen als de verkoper tijdens onderhandelingen met één of meerdere partijen teveel toezeggingen doet, waardoor de betreffende partijen kunnen menen dat het de verkoper niet meer vrijstaat de onderhandelingen zonder meer af te breken.
6.
Allocatie van totale koopprijs aan individuele objecten (zie paragraaf 1.4):
De belangen van verkoper en bieders kunnen hier tegengesteld zijn, ook als men het over de totale koopsom eens is, zeker als de verkoop plaatsvindt door verschillende verkopers (bijvoorbeeld diverse vastgoedfondsen met één beheerder).
7.
Onvoldoende rekening houden met toezichtsregelgeving (zie Hoofdstuk 4):
- noodzaak melding aan Nma/commissie (bij zeer grote transacties) - Wet Financieel Toezicht
8.
Onvoldoende aandacht voor koopovereenkomst (zie paragraaf 1.5):
7
Gevolg: mogelijke aansprakelijkheid achteraf
9.
Interne goedkeuringen niet op orde (zie Hoofstuk 4):
voorbeeld: Bij de planning geen rekening gehouden met noodzaak tot houden van AvA
Gevolg: verstoring van het verkoopproces
10.
Onvoldoende aandacht voor de periode tussen koop en levering (zie paragraaf 1.5):
- wat gebeurt er bij huuropzeggingen of faillissementen van huurders - wat gebeurt er bij (grote) schade aan het vastgoed
Gevolgen: verstoring van het proces, niet-optimale verkoopprijs.
De geïnterviewden konden zich in grote lijnen vinden in de toegezonden lijst. Mr. Kerckhoffs is van mening dat het overgrote deel van de gesignaleerde problemen bij een behoorlijke voorbereiding van de controlled auction, waaronder een goede controle van de volledigheid en juistheid van de door de verkoper overgelegde gegevens, gesprekken met het management en zorgvuldige redactie van de stukken, niet behoort voor te komen. In het kader van de gegevensverstrekking is het van belang om tijdens het verkoopproces een waarschuwingssysteem te implementeren, dat ervoor zorgt dat eventueel gewijzigde informatie direct bij de bieders terechtkomt. Mijn kantoorgenoten hebben erop gewezen dat de lijst enigszins willekeurig is en dat er nog veel meer praktische problemen denkbaar zijn. Kerckhoffs wees er ter aanvulling op punten 3. en 5. van de lijst nog op dat er naar zijn mening problemen voor de verkoper kunnen ontstaan indien hij aan de bieders een transparant proces in het vooruitzicht stelt, met duidelijke criteria aan de hand waarvan biedingen zullen worden beoordeeld, maar toch met sommige partijen gaat (her)onderhandelen. In paragraaf 3.2 wordt meer aandacht besteed aan de noodzaak van een eerlijk verkoopproces. Met Mr. Kerckhoffs heb ik verder van gedachten gewisseld over de mogelijkheid van het opnemen van een anti-speculatiebeding (zie paragraaf 1.6).
8
Hoofdstuk 1 1.1
Controlled auction
De controlled auction
Een controlled auction is een (door de verkoper) gereguleerd verkoopproces, waarbij meerdere partijen worden uitgenodigd een bieding uit te brengen op het te verkopen vastgoed. De verkoper bepaalt op welk moment informatie wordt verstrekt, welke informatie wordt verstrekt en aan wie informatie wordt verstrekt. De regels waaraan de bieders (en de verkoper) zich dienen te houden, worden door de verkoper bepaald. Controlled auctions worden met name gebruikt bij de verkoop van vastgoedportefeuilles en in uitzonderlijke gevallen voor de verkoop van individuele objecten.
Vanzelfsprekend is de mate waarin de verkoper de gang van zaken kan bepalen, afhankelijk van de belangstelling die voor de te verkopen portefeuille bestaat. Het gaat erom voorwaarden te scheppen die voordelig zijn voor de verkoper, maar die niet dusdanig onaantrekkelijk zijn dat kopers worden afgeschrikt.
Een controlled auction verschilt in een groot aantal opzichten van de traditionele veiling. Een controlled auction speelt zich niet op één moment en één plaats af tijdens een beslissende veilingsessie, geleid door een veilingmeester, maar is een proces dat enige weken of soms maanden duurt en dat zich vooral schriftelijk voltrekt. Anders dan bij een traditionele veiling zijn de bieders bij een controlled auction niet van de inhoud van elkaars biedingen op de hoogte en is er (doorgaans) veel meer communicatie tussen verkoper en bieders dan bij een traditionele veiling.
Het begrip controlled auction is niet vastomlijnd. In paragraaf 1.3 zal de procedure worden beschreven die in de meeste gevallen wordt gevolgd.
1.2
Relevantie van de controlled auction in de Nederlandse beleggingsmarkt
De controlled auction is tegenwoordig een veelvoorkomend verschijnsel. In de afgelopen jaren zijn veel vastgoedportefeuilles door middel van een controlled auction verkocht. Recente voorbeelden van grote controlled auctions die in de publiciteit zijn geweest zijn de verkoop door Vendex KBB van haar
9
winkelportefeuille 1 , verkoop van kantorenportefeuilles door MPC en Bankhaus Wölbern en de verkoop van de Konmar en Edah supermarkten door Laurus. Daarnaast is een groot aantal kleinere portefeuilles door middel van controlled auction procedures verkocht 2 .
Er zijn geen marktgegevens beschikbaar waaruit blijkt welk deel van de transacties op de vastgoedmarkt door middel van een controlled auction wordt uitgevoerd 3 . De totale investeringen op de Nederlandse beleggingsmarkt voor commercieel vastgoed zijn weergegeven in grafiek 1. Grafiek 1: Beleggingen in Nederlands commercieel vastgoed
Bron: Savills
Zoals gezegd is het begrip “controlled auction” niet vastomlijnd. Het is dan ook niet eenvoudig om in te schatten welk gedeelte van alle transacties in de vorm een controlled auction wordt uitgevoerd. Indien een ruime definitie wordt gehanteerd, en dus alle verkopen in aanmerking worden genomen waarbij in georganiseerd verband meerdere kopers tegelijkertijd worden uitgenodigd om een bieding op vastgoed uit te
1
Het ongebruikelijk hoge investeringsvolume in winkelvastgoed in 2005 (zie grafiek 1) wordt verklaard door de Vendex KBB transactie van circa 1,4 mrd. 2 Alleen al bij Boekel De Nerée werden in de jaren 2004 – 2007 meer dan tien controlled auction transacties behandeld, met een gemiddelde transactiewaarde van circa EUR 75.000.000 (exclusief de in paragraaf 1.2 genoemde grote transacties waarbij Boekel De Nerée betrokken was). 3 Over controlled auctions worden geen gegevens gepubliceerd en ook de door mij benaderde (internationale) makelaarskantoren houden niet bij welk gedeelte van de door hen behandelde transacties in de vorm van een controlled auction wordt uitgevoerd.
10
brengen, dan is mijn schatting dat circa 40% van de transacties wordt uitgevoerd door middel van een controlled auction. Deze schatting is gebaseerd op gesprekken met makelaars, de door mijn werkgever, advocatenkantoor Boekel De Nerée behandelde transacties en de transacties zoals gepubliceerd in de nieuwsbrieven van PropertyNL en Vastgoedmarkt.
1.3
Procesbeschrijving
Er bestaan geen vaste procedureregels voor controlled auctions. Een verkoper die een controlled auction opzet is vrij om zelf de regels te bepalen, binnen de grenzen van de wet. Kort gezegd is het meestal de bedoeling van de verkoper dat voor hem zo min mogelijk regels gelden, terwijl de bieders juist aan strikte regels gebonden zijn en onder grote tijdsdruk dienen te opereren. Vanzelfsprekend zijn er grenzen aan wat de markt bereid is te accepteren.
In het algemeen kunnen de volgende fases worden onderscheiden:
Voorbereidende fase:
In deze fase wordt door de verkoper in overleg met diens financiële en juridische adviseurs besloten of een controlled auction het geëigende middel is voor de gewenste verkoop. Hierbij dient met name een marktanalyse te worden uitgevoerd. Er dient in kaart gebracht te worden of er naar verwachting voldoende gegadigden zijn om optimaal gebruik te maken van een controlled auction. In deze fase is van belang dat door de verkoper wordt bestudeerd of er specifieke technische, juridische of fiscale risico’s aan de te verkopen vastgoedportefeuille zijn verbonden. Dergelijke risico’s dienen bij voorkeur te worden weggenomen en indien dat niet mogelijk is, dienen zij in een latere fase van het proces duidelijk aan de gegadigden te worden medegedeeld. In deze fase wordt besloten op welke manier de controlled auction zal worden vormgegeven en welke (mogelijk) gegadigden zullen worden benaderd. Bij de bepaling van de vorm van de controlled auction zijn overwegingen van fiscale
11
aard vaak doorslaggevend. De beoogde vorm van een transactie (worden bijvoorbeeld aandelen verkocht, of het vastgoed zelf) is van groot belang voor de inrichting van het verkoopproces en de aard van de aan de bieders over te leggen informatie. In het algemeen worden in deze fase concepten voor de te gebruiken juridische documenten opgesteld. De fase van voorbereiding is essentieel voor het slagen van de controlled auction. Onzorgvuldige voorbereiding van de informatievoorziening of overhaaste beslissingen omtrent het te volgen verkoopproces kunnen tijdens en na de controlled auction voor grote problemen zorgen.
Benaderen potentiële bieders
In deze fase wordt potentiële bieders gevraagd (in het algemeen door de financiële adviseurs van de verkoper) of zij mogelijk in de portefeuille geïnteresseerd zijn. In het algemeen wordt in deze fase een korte beschrijving van de vastgoedportefeuille zonder al te veel details en zonder vertrouwelijke informatie (ook wel “teaser” genoemd) opgesteld en toegezonden aan geïnteresseerde partijen.
“Eerste ronde”
Toezending procedurebrief en geheimhoudingsovereenkomst
In deze fase ontvangen de potentiële bieders een procedurebrief (ook wel “process letter” genoemd) waarin de fases van het biedingsproces worden beschreven en waarin de regels zijn opgenomen waaraan de bieders zich dienen te houden. Daarnaast wordt potentiële bieders gevraagd te verklaren dat zij alle informatie die door de verkoper ter beschikking zal worden gesteld vertrouwelijk zullen behandelen, en uitsluitend zullen gebruiken voor het doel waarvoor de informatie wordt verstrekt, namelijk de beoordeling en waardering van de vastgoedportefeuille op basis van de ontvangen informatie 4 . Potentiële bieders wordt gevraagd de procedurebrief en de
4
Het komt met enige regelmaat voor dat bieders meedoen aan een controlled auction om informatie over een concurrent te verkrijgen, en niet werkelijk geïnteresseerd zijn in de over te nemen portefeuille. Op grond van de geheimhoudingsovereenkomst is het de bieder niet toegestaan de verkregen informatie voor iets anders te gebruiken dan voor de beoogde transactie, dus ook niet voor de eigen bedrijfsvoering. Het nut van een dergelijke bepaling is echter beperkt, omdat de verspreiding van informatie binnen het bedrijf van de bieder voor de verkoper niet of nauwelijks te controleren is.
12
geheimhoudingsovereenkomst voor akkoord te ondertekenen en te retourneren aan de verkoper. Toezending informatiememorandum
Na ontvangst van de door een potentiële koper ondertekende procedurebrief en geheimhoudingsovereenkomst wordt in het algemeen een informatiememorandum toegezonden met gedetailleerde informatie over de commerciële, juridisch/fiscale en financiële aspecten van de portefeuille. Zie paragraaf 1.5 voor meer details.
Indicatieve bieding
In de procedurebrief worden de gegadigden doorgaans uitgenodigd om op basis van de informatie die in het informatiememorandum is opgenomen een indicatieve, nietbindende, bieding op de portefeuille te doen.
“Tweede ronde”
Selectie
Op basis van de uitgebrachte indicatieve biedingen wordt een selectie van de bieders gemaakt. De belangrijkste selectiecriteria zijn de hoogte van de bieding, de persoon van de bieder en de voorwaarden die door de bieder worden gesteld. Bij het laatste wordt vooral gelet op het zogenaamde executierisico, dat wil zeggen het risico dat de bieder de portefeuille uiteindelijk niet zal kunnen afnemen, bijvoorbeeld doordat de financiering niet tijdig is gearrangeerd. Bij de beoordeling van biedingen wordt dus niet uitsluitend op de hoogte van de biedingen gelet. Indien de verkoper reden heeft om te twijfelen of met de hoogste bieder uiteindelijk zaken gedaan kunnen worden, dan kan dat een reden zijn om ook partijen te selecteren die wellicht lager bieden, maar waarvan verwacht mag worden dat zij daadwerkelijk zullen afnemen indien zij als laatste bieder overblijven.
Due diligence
Aan de geselecteerde bieders wordt gedetailleerde informatie verstrekt teneinde hen in staat te stellen een due diligence onderzoek uit te voeren en zich een beeld te vormen van de portefeuille en de daaraan verbonden risico’s. De informatie wordt tegenwoordig vaak verstrekt in de vorm van een virtuele dataroom die na invoering
13
van een wachtwoord via internet kan worden geraadpleegd. Vanzelfsprekend kan de informatie ook worden toegezonden of in een fysieke dataroom ter inzage worden gelegd. Indien zich zeer vertrouwelijk informatie bij de stukken bevindt, is dit laatste aan te raden. Naast schriftelijke informatie wordt aan de bieders vaak mondelinge informatie verstrekt en worden inspecties van het vastgoed georganiseerd. Aan bieders wordt de gelegenheid geboden tot het stellen van vragen. Vanuit juridisch perspectief is van groot belang dat goed wordt vastgelegd welke vragen zijn gesteld en welke antwoorden daarop zijn gegeven. Het is zowel voor de verkoper als voor de bieders van groot belang dat de dataroom alle relevante informatie over de te verkopen portefeuille bevat. De verkoper dient er voor te zorgen dat de dataroom ook tijdens het verkoopproces up-to-date gehouden wordt en dient dus een waarschuwingssysteem te implementeren. Op het onderwerp due diligence wordt in Hoofdstuk 2 uitgebreid ingegaan.
Concept-koopovereenkomst
In het algemeen wordt in de periode waarin de geselecteerde gegadigden due diligence onderzoek verrichten, een concept-koopovereenkomst toegestuurd. Doorgaans is dit een tamelijk “verkoper-vriendelijk” model, met name doordat veel risico’s met betrekking tot de portefeuille bij de koper worden neergelegd. Daarnaast gelden vaak beperkingen voor instellen van claims door de koper na levering van de portefeuille, zoals korte claimtermijnen, hoge drempelbedragen en lage maximaal te claimen bedragen. Zie paragraaf 1.5 voor meer details over de koopovereenkomst.
Bindende bieding
Op basis van de informatie uit het informatiememorandum, de dataroom en eventuele inspecties en presentaties dienen de bieders een onherroepelijke bindende bieding op de portefeuille uit te brengen. In het algemeen dient de bieder tevens commentaar op de concept-koopovereenkomst aan te leveren, vaak in de vorm van een aangepaste versie (“mark-up”) van de concept-overeenkomst zoals door de verkoper verstrekt. Meestal wordt de koper gevraagd een versie aan te leveren die naar mening van de koper zonder verdere voorwaarden of onderhandelingen getekend zou kunnen worden. Vanuit verkoperperspectief is vanzelfsprekend wenselijk dat zo min mogelijk wordt veranderd aan het toegezonden concept.
14
Overigens is het ook mogelijk dat eerst in de exclusieve fase (zie hierna) het koopcontract definitief wordt uitonderhandeld, maar dit is voor de verkoper minder aantrekkelijk, omdat dan niet meer van het competitieve element van de controlled auction gebruik gemaakt kan worden.
In deze fase worden door verkopers vaak met diverse bieders tegelijk onderhandelingen gevoerd, vaak door verschillende teams van de adviseurs. Deze fase is zowel commercieel als juridisch de meest complexe fase van het auctionproces. Commercieel complex, omdat onder hoge tijdsdruk een optimaal resultaat moet worden bereikt, zonder dat bieders hun interesse verliezen en afhaken. Juridisch complex, omdat de verschillende afspraken met verschillende bieders goed moeten worden vastgelegd, zonder dat de verkoper tegen zijn zin vroegtijdig aan een bepaalde bieder vastzit. In paragraaf 3.1 wordt nader op deze problematiek ingegaan.
Eindselectie
De verkoper bepaalt aan welke partij hij de portefeuille wenst te verkopen. Net als bij de eerste selectieronde speelt naast de geboden prijs, de dealzekerheid een belangrijke rol. Bij de beoordeling dient de verkoper ook de toegezonden bewerkte versie van de koop- en verkoopovereenkomst te betrekken. De verkoper dient ervoor te waken dat wat met de ene hand wordt gegeven: een hoge prijs, met de andere hand weer wordt teruggenomen, bijvoorbeeld doordat veel vrijwaringen of garanties worden verlangd.
Derde ronde
In deze fase onderhandelen koper en verkoper - soms op exclusieve basis, maar lang niet altijd - over de afronding van de transactie. Het is in het belang van de verkoper om deze fase zo laat mogelijk in het proces in te gaan en vervolgens zo snel mogelijk af te ronden. Verkopers trachten doorgaans ook in de laatste fase gebruik te blijven maken van de overige bieders in het proces, om de laatst overgebleven bieder te stimuleren zo snel mogelijk en op voor de verkoper zo gunstig mogelijke voorwaarden een transactie te sluiten. De laatst overgebleven bieder wordt vaak niet verteld dat hij het meest aantrekkelijke bod heeft gedaan, maar wordt er juist met enige regelmaat aan herinnerd dat er meer kapers op de kust zijn. Een belangrijke factor in dit spel is tijd. Vaak wordt in de eindfase van een controlled auction aan de hoogste bieder
15
meegedeeld dat de verkoper bereid is om bijvoorbeeld gedurende een weekend te trachten tot definitieve overeenstemming te komen (en dus tijdelijk op exclusieve basis te onderhandelen) 5 . Indien men gedurende dat weekend tot zaken komt, kan tot ondertekening van de koopovereenkomst en levering van de portefeuille worden overgegaan. Indien dat niet lukt wordt de tijdelijke exclusiviteit weer opgeheven en kan de verkoper ook weer met de andere bieders dooronderhandelen en trachten finale overeenstemming te bereiken.
Als alternatief voor een derde ronde waarin nog wordt onderhandeld wordt ook wel een tussenronde ingelast, waarbij de verkoper de koopovereenkomst aanpast op basis van de bieders ontvangen opmerkingen en de bieders worden uitgenodigd om op basis van de aangepaste koopovereenkomst een bindende bieding uit te brengen, zonder dat ten aanzien van de koopovereenkomst nog wijzigingen mogen worden voorgesteld. De transactie wordt vervolgens door de verkoper gegund aan de door hem gewenste bieder, waarmee de koopovereenkomst zonder verdere onderhandelingen tot stand komt.
Met het gehele proces van voorbereidende fase tot levering van de portefeuille is vaak enige maanden gemoeid. Als Bijlage 1 is model-tijdsplanning bijgevoegd, met een indicatie van de tijd die met de verschillende stappen van een controlled auction gemoeid is.
1.4
Partijen in een controlled auction
Verkoper
De initiatiefnemer van het proces en de partij die samen met zijn adviseurs de regels en het tempo van het verkoopproces bepaalt. De koper bepaalt welke bieders worden geselecteerd voor de eerste ronde en de volgende rondes van de controlled auction.
5
zie paragraaf 3.1 voor enige risico’s verboden aan deze handelwijze
16
Bieders De bieders weten in theorie 6 niet wie hun concurrenten zijn. Het is de bedoeling van het controlled auction proces dat de bieders scherp gehouden worden door de wetenschap dat er meer kapers op de kust zijn. Op grond van de procedurebrief en de geheimhoudingsovereenkomst staat het de bieders niet vrij informatie uit te wisselen of afspraken te maken over de biedingen die worden uitgebracht. In de praktijk komt wel met enige regelmaat voor dat bieders met goedkeuring van de verkoper een consortium vormen.
Investment banker/financieel adviseur/makelaar
Een gecontroleerde veiling kan voor het management van een verkopend vastgoedfonds zeer belastend zijn. Het is de taak van de adviseurs om het management zoveel mogelijk werk uit handen te nemen zodat het management zich op de meest essentiële zaken kan richten, ook om de aandacht voor de bedrijfsvoering niet te veel te laten verslappen. De investment banker, makelaar of soms de juridische adviseur heeft de opdracht het proces te begeleiden en een maximale opbrengst voor de te verkopen vastgoedportefeuille te realiseren. Bijna altijd is de beloning van de investment bank of makelaarskantoor afhankelijk van de gerealiseerde opbrengst. Bij grote controlled auctions 7 worden vaak zowel een investeringsbank (voor financieel advies en transactiebegeleiding) als een (internationaal) makelaarskantoor ingeschakeld (voor vastgoedtechnisch advies en transactiebegeleiding).
De belangrijkste verantwoordelijkheid van deze partijen is het coördineren van de communicatie tussen alle betrokken partijen. Bij een grote controlled auction met veel bieders is dat geen geringe opgave.
Makelaars/taxateurs
Naast de “moderne” rol van financieel adviseur en organisator van het controlled auction proces worden makelaars door kopers (en verkopers of hun financiers) 6
De praktijk is anders. De meeste bieders weten in de praktijk wie hun concurrenten zijn, zeker als het gaat om portefeuilleverkopen waaraan veel publiciteit is gegeven. 7 Bijvoorbeeld de verkoop van de vastgoedportefeuille door Vendex KBB, of de verkoop van de Konmar en Edah-supermarkten door Laurus
17
ingeschakeld voor een meer traditioneel element van hun professie, de waardering de portefeuille. De waardering is voor het verkrijgen van interne goedkeuringen bij koper en verkoper en in het kader van de financiering van de transactie vaak van doorslaggevend belang.
Advocaten/notarissen/fiscaal adviseurs
Door koper en verkoper plegen juridisch adviseurs te worden ingeschakeld. In het algemeen is aan te raden om adviseurs zo vroeg mogelijk in te schakelen. In de praktijk komt zo nu en dan voor dat biedingen worden uitgebracht op basis van onjuiste fiscale uitgangspunten, of dat een portefeuille wordt aangeboden waaraan nog de nodige fiscale of juridische problemen kleven. Het is de verantwoordelijkheid van de adviseurs om hun cliënten vroegtijdig te wijzen op mogelijke problemen en op de oplossingen daarvan. De adviseurs dienen dóór te vragen om mogelijke problemen boven tafel te krijgen. Daarbij is ook goede communicatie tussen de verschillende adviseurs van groot belang.
Technische adviseurs
Het is de taak van de technische adviseurs om de technische- en milieuaspecten van de vastgoedportefeuille te beoordelen en in kaart te brengen. Doorgaans worden door de verkoper en de koper aparte teams ingehuurd.
1.5
De documenten die in een controlled auction proces worden gebruikt
Geheimhoudingsovereenkomst/ non disclosure agreement:
Door ondertekening van een geheimhoudingsovereenkomst verplicht de koper zich alle informatie die in het kader van de controlled auction wordt verkregen, vertrouwelijk te behandelen. Dit stuk is met name van belang om samenspanning tussen bieders te voorkomen. Daarnaast kan het stuk nuttig zijn indien in de dataroom overeenkomsten zijn opgenomen ten aanzien waarvan een geheimhoudingsverplichting geldt.
18
Procedurebrief (Process letter):
Dit is een belangrijk document in iedere controlled auction. In dit stuk neemt de verkoper een beschrijving van het veilingproces op, alsmede de regels die de bieders dienen te volgen en waaraan ook de koper gebonden zal zijn. In feite is de procedurebrief een reglement voor het verkoopproces. In paragraaf 1.3 is de meest gebruikelijke procedure voor een controlled auction beschreven. Verkopers plegen in de procedurebrief op te nemen dat het hen vrijstaat op ieder gewenst moment de onderhandelingen met welke bieder dan ook af te breken, of de controlled auction geheel te staken. Daarnaast wordt doorgaans opgenomen dat het de verkoper tijdens het proces vrijstaat om de regels eenzijdig te wijzigen (bijvoorbeeld door andere termijnen te stellen voor het uitvoeren van due diligence onderzoek of het uitbrengen van biedingen, of door andere eisen te stellen aan de inhoud van een bieding). De procedurebrief bevat doorgaans gedetailleerde regels voor de inrichting van de biedingsbrief. Dit is aan te raden, omdat alleen dan de verschillende biedingen onderling goed vergelijkbaar zijn. Verschillende uitgangspunten van bieders – bijvoorbeeld fiscaal van aard – kunnen ertoe leiden dat biedingen niet meer eenvoudig vergelijkbaar zijn. Het komt ook voor dat bieders hun bieding afhankelijk wensen te maken van toekomstige omstandigheden, waarbij een nabetaling volgt indien zich een bepaalde gebeurtenis voordoet. Vanuit het oogpunt van vergelijkbaarheid is een dergelijke bieding onwenselijk. De procedurebrief pleegt dan ook te bepalen dat het moet gaan om een biedingsbedrag dat op de datum van de levering van de portefeuille volledig zal worden voldaan.
Soms wenst een verkoper dat op de individuele objecten die deel uitmaken van een portefeuille wordt geboden. Dit maakt het mogelijk om met verschillende bieders te spreken over verbetering van biedingen op individuele objecten, met de wetenschap dat andere bieders bereid zijn meer te bieden. Het komt ook regelmatig voor dat een verkoper zich het recht voorbehoudt om de portefeuille in gedeeltes te verkopen (waarbij combinaties van panden waarop het meest is geboden aan de betreffende bieder worden verkocht). Zeker bij grote aantallen objecten en een groot aantal bieders is dit in de praktijk buitengewoon lastig. Een bieder die op de gehele portefeuille heeft geboden, zal immers niet verplicht kunnen worden om uitsluitend de panden af te nemen waarop hij meer heeft geboden dan andere bieders. Een bieder zal dan immers redeneren dat juist de combinatie van panden de bieding mogelijk maakte, maar dat daaruit niet willekeurig panden kunnen worden verwijderd. Ook juridisch kan aanvaarding van een gedeelte van een bieding niet als aanvaarding in
19
de zin van artikel 6:217 Burgerlijk Wetboek 8 worden geduid, zodat als gevolg van een dergelijke “aanvaarding” geen overeenkomst totstandkomt. Op grond van artikel 6:225 lid 1 Burgerlijk Wetboek wordt een aanvaarding die van het oorspronkelijk aanbod afwijkt immers gezien als een nieuw aanbod, dat door de oorspronkelijke aanbieder moet worden aanvaard voordat een overeenkomst tot stand komt.
Het kan nuttig zijn om reeds in de procedurebrief (en later tevens in de koopovereenkomst) vast te leggen op welke wijze de totale koopprijs voor de portefeuille aan de individuele objecten is gealloceerd. Dit is voor verkopers van belang als er meerdere belanghebbenden zijn waarover de koopprijs dient te worden verdeeld (bijvoorbeeld in het geval van verkoop door diverse vastgoedfondsen met één beheerder). De allocatie van de koopprijs kan ook gevolgen hebben voor de vennootschapsbelasting en voor de overdrachtsbelasting. Het verdient dan ook aanbeveling om de in de procedurebrief op te nemen aanwijzingen voor de allocatie van de koopprijs vooraf met fiscaal adviseurs te bespreken. De verkoper doet er goed aan om na te denken over de vraag of en in hoeverre de bieders in de procedurebrief worden uitgenodigd om bij het uitbrengen van de bieding creativiteit te betrachten, bijvoorbeeld in de vorm van vernieuwende fiscale constructies. Dergelijke creativiteit kan leiden tot hogere biedingen, maar heeft als nadeel dat de biedingen moeilijker vergelijkbaar worden. Het is de vraag of het de verkoper vrijstaat om met bieders door te onderhandelen over creatieve constructies als de bieders zijn geïnstrueerd om een “rechttoe rechtaan” bieding uit te brengen en niet zijn uitgenodigd om alternatieven voor te stellen. Een bieder zou zich in een dergelijke situatie op het standpunt kunnen stellen dat er geen sprake is van een eerlijk verkoopproces.
Informatiememorandum:
In dit stuk wordt de portefeuille gedetailleerd beschreven. Gebruikelijk is dat aparte hoofdstukken met de financiële, juridische, technische en fiscale aspecten van de portefeuille worden opgenomen. Het informatiememorandum is doorgaans de enige bron van informatie over de te verkopen objecten waarop bieders hun indicatieve biedingen tijdens de eerste ronde van de controlled auction baseren. Een verkoper dient het informatiememorandum met grote zorgvuldigheid samen te stellen. Onjuistheden of omissies kunnen het controlled auction proces verstoren, zeker als pas in een laat stadium blijkt dat de verstrekte informatie niet geheel juist of volledig 8
Artikel 6:217 lid 1: Een overeenkomst komt tot stand door een aanbod en de aanvaarding daarvan.
20
was. In dat geval zullen bieders hun biedingen wensen aan te passen hetgeen tot vertraging en irritaties kan leiden. Soms wordt in het informatiememorandum ook uiteengezet hoe de verkoper de transactie wenst te structureren, bijvoorbeeld als activa-transactie (verkoop van de gebouwen) of juist als aandelentransactie (verkoop van de juridische entiteit die eigenaar is van de gebouwen). Daarnaast wordt in het informatiememorandum doorgaans een fiscale paragraaf opgenomen, waarin eventuele fiscale bijzonderheden van de portefeuille worden vermeld. Tenslotte plegen de fiscale aandachtspunten van de transactie zelf te worden vermeld: eventueel opteren voor BTW-belaste levering van gebouwen geopteerd, toepasselijkheid van artikel 31 Wet op de Omzetbelasting (overgang algemeenheid van goederen, in welk geval geen BTW wordt geheven), eventuele contantmaking en afdracht van het BTW compensatiegedeelte van huren aan de verkoper.
Due diligence rapport:
In veel controlled auctions laat de verkoper een zogenaamd “vendor’s due diligence rapport” in de dataroom opnemen. Vaak wordt de mate waarin een bieder op de juistheid van het vendor’s due diligence rapport mag afgaan, contractueel beperkt (zie ook hierna on “reliance letter”). Door kopers pleegt (eveneens) een due diligence onderzoek naar aanleiding van de financiële, technische, juridische en fiscale aspecten van de portefeuille te worden uitgevoerd.
Koop- en verkoopovereenkomst (vaak ook genoemd: “SPA”, Sale and Purchase Agreement of Contract of Sale):
In dit document worden de afspraken ten aanzien van de overdracht van de portefeuille vastgelegd. Zoals hierboven in paragraaf 1.3 is beschreven wordt in een controlled auction de concept-koopovereenkomst meestal tijdens de due diligence fase door de verkoper aan de koper verstrekt en maakt een door de bieders opgestelde mark up deel uit van de bindende bieding. Een van de redenen om een controlled auction te organiseren is dat bieders zich door de druk van de deelname van andere bieders aan het veilingproces belemmerd voelen om vergaande wijzigingen in het aangeleverde concept voor te stellen. Dit maakt het voor de verkoper mogelijk om verkoper-vriendelijke condities in de koopovereenkomst op te nemen. Daarbij valt te denken aan: •
beperkte garanties omtrent de portefeuille; 21
•
garanties slechts “naar beste weten” van de verkoper;
•
korte termijnen om garantieclaims in stellen;
•
limitering van de periode waarbinnen garanties kunnen worden ingesteld;
•
maximering van de hoogte van garantieclaims;
•
een minimumbedrag (drempel) voor het instellen van garantieclaims;
•
acceptatie van de portefeuille in de staat waarin deze zich ten tijde van de koopovereenkomst (dus niet de levering) bevindt;
•
ruime verplichtingen voor de koper om erfdienstbaarheden, kwalitatieve verplichtingen en andere aan het vastgoed verbonden verplichtingen te aanvaarden
Een bepaling die het risico van de portefeuille al bij ondertekening van de koopovereenkomst geheel of gedeeltelijk voor rekening van de koper laat komen kan - voor verkopers - erg nuttig zijn indien serieus rekening wordt gehouden met huuropzeggingen of faillissementen van huurders tijdens de periode tussen ondertekening van de koopovereenkomst en levering van de portefeuille. Dergelijke bepalingen dienen zorgvuldig te worden geredigeerd, om te voorkomen dat de ondertekening van de koopovereenkomst als een economische overdracht wordt aangemerkt, en de fiscus zich op het standpunt kan stellen dat al eerder dan de levering overdrachtbelasting is verschuldigd. Overigens is de verkoper in beginsel wel gehouden om hem bekende informatie over te verwachten opzeggingen of faillissement aan de verkoper mede te delen (zie hoofdstuk 2 voor details over dergelijke mededelingsplichten van de verkoper). In de koopovereenkomst dient een goede regeling te worden opgenomen ten aanzien van de periode tussen de ondertekening van de koopovereenkomst en de datum van levering. Vaak wordt bepaald dat de verkoper geen huurovereenkomst mag wijzigen en geen nieuwe huurovereenkomsten mag aangaan zonder goedkeuring van de koper. Soms wordt in de koopovereenkomst vastgelegd onder welke omstandigheden de koper zijn goedkeuring niet mag wijzigen, op straffe van betaling van een vergoeding aan de verkoper voor gederfde huur over de periode vanaf de datum waarop de huur had kunnen ingaan tot de leveringsdatum. Voorts is het verstandig om een regeling op te nemen voor afwikkeling van de servicekosten en voor de afwikkeling van eventuele huurachterstanden.
Er bestaat een zekere verhouding tussen de prijs die een koper bereid is te betalen en de inhoud van een koopovereenkomst. Een zeer eenzijdige overeenkomst met
22
magere garanties kan leiden tot een korting op de verkoopprijs. Het is derhalve soms in het belang van de verkoper om aan de koper enige garanties te verstrekken teneinde de koper in staat te stellen een hogere koopprijs te betalen.
Leveringsakte:
In de notariële leveringsakte wordt de levering van het vastgoed (of de aandelen van de vennootschap die het vastgoed direct of indirect houdt) vastgelegd.
Reliance letter:
In de reliance letter, die pleegt te worden afgegeven door de juridische, fiscale en technische adviseurs van de verkoper, wordt vastgelegd in hoeverre de bieders mogen afgaan op het Vendor’s due diligence rapport (zie hierboven en paragraaf 2.3 voor een gedetailleerde beschrijving van het fenomeen due diligence). Vaak wordt bepaald dat de koper in het geheel niet mag afgaan op de door de verkoper verstrekte rapporten. Het komt echter ook voor dat de verkoper en zijn adviseurs kopers wel toestaan om op de rapporten af te gaan, waardoor een aanzienlijke tijdsen kostenbesparing gerealiseerd kan worden.
1.6
Prijsmaximalisatie en tegengaan van collusie
Het hoofddoel van de verkoper in een controlled auction is het tot stand brengen van een transactie tegen een zo hoog mogelijke prijs. Het doel van de koper is eveneens het tot brengen van een transactie, maar dan tegen een zo laag mogelijke prijs.
In een één-op-één onderhandelingssituatie kan een transactie tot stand komen als de prijs die een bieder maximaal bereid is te betalen, gelijk is aan of hoger is dan de prijs die de verkoper minimaal wenst te ontvangen. Als er meer gegadigden zijn, dan zullen de gegadigden de hoogste bieder willen zijn, maar liefst slechts een fractie meer willen betalen dan de één-na-hoogste bieder. Hiervan kan een prijsdrukkend effect uitgaan, omdat er ruimte kan zitten tussen het bedrag dat een fractie hoger is dan de één-na-hoogste bieding en de prijs die de hoogste bieder maximaal zou willen betalen zonder rekening te houden met andere bieders.
23
Een belangrijk verschil tussen een controlled auction en een gebruikelijke veiling is dat de bieders niet van elkaars biedingen, of zelfs maar van elkaars identiteit op de hoogte zijn. Hiermee wordt gestimuleerd dat de bieders een bedrag bieden dat zo dicht mogelijk ligt tegen de prijs die zij maximaal willen betalen.
Om te voorkomen dat de bieders in een controlled auction toch van elkaars biedingen op de hoogte raken, waardoor het hierboven beschreven effect optreedt, of de bieders zelfs een (geheime) samenwerking 9 aangaan (ook wel “collusie” genoemd), bevatten de procedurebrief en/of de geheimhoudingsverklaring de nodige verplichtingen en voorschriften voor de bieders. In de procedurebrief of de geheimhoudingsovereenkomst pleegt te worden bepaald dat de bieders niet met elkaar mogen communiceren over het verkoopproces en dat zij op geen enkele wijze mogen samenwerken met andere deelnemers aan de controlled auction of derden om de aangeboden portefeuille te verwerven. Hiermee wordt beoogd te voorkomen dat de bieders in een controlled auction rekening houden met elkaars biedingen of zelfs hun biedgedrag onderling afstemmen, waardoor - vanuit verkopersperspectief een niet optimale prijs tot stand zou kunnen komen. De sanctie op overtreding van de voorschriften is uitsluiting van de controlled auction. Het probleem bij het tegengaan van collusie is echter dat de ongeoorloofde samenwerking doorgaans niet voorafgaand aan de gunning en de levering wordt ontdekt (als zij al ontdekt wordt), maar (geruime tijd) daarna. In het algemeen zal een bieder/koper die zich niet aan de voorschriften van de controlled auction heeft gehouden jegens de verkoper aansprakelijk zijn op grond van wanprestatie en/of onrechtmatige daad. In de praktijk zal het echter niet eenvoudig te zijn om vast te stellen welke schade de verkoper als gevolg van de collusie heeft geleden. De verkoper zal immers aannemelijk dienen te maken dat de portefeuille zonder de collusie voor een hogere prijs zou zijn verkocht.
Naast het opleggen van regels is van belang dat de verkoper en zijn adviseurs strikte geheimhouding betrachten over het aantal bieders, de identiteit van de bieders en – met name – de inhoud van de biedingen. Daarnaast verdient het aanbeveling om deelnemers uitnodigen waarvan weinig aannemelijk is dat zij op ongeoorloofde wijze met elkaar zullen samenwerken, bijvoorbeeld omdat zij directe concurrenten zijn.
9
Een voorbeeld van dergelijke samenwerking, zij het niet in het kader van een veiling, maar in het kader van aanbesteding, is de samenspanning tussen aannemers die uiteindelijk tot de zogenaamde bouwfraude affaire heeft geleid. De aannemers coördineerden hun biedingen en verdeelden zo feitelijk de opdrachten, die openbaar aanbesteed hadden moeten worden.
24
Overigens kan er voor de verkoper reden bestaan om wel toe te staan dat de bieders met andere deelnemers aan het proces of met derden een samenwerking aangaan. Het komt immers met enige regelmaat voor dat een consortium meer kan betalen dan een individuele bieder. Met name bij grote portefeuilles is consortiumvorming vaak onvermijdelijk. In het algemeen zal consortiumvorming voor een verkoper uitsluitend aanvaardbaar zijn als er naast het consortium voldoende bieders overblijven voor een competitief proces.
Indien voor een verkoper concurrentie-overwegingen een belangrijke rol spelen, en de verkoper niet aan een concurrent wenst te verkopen, dan kan het nuttig zijn om in de veilingregels op te nemen dat een koper de portefeuille c.q. de vastgoedonderneming, als het om een onderneming gaat, binnen een bepaalde periode niet mag doorverkopen, of alleen mag doorverkopen als bij verkoop een bepaald bedrag aan de oorspronkelijke verkoper wordt betaald (antispeculatiebeding). Het komt voor dat (het management van) institutionele verkopers een dergelijke bepaling wenst op te nemen, om te voorkomen dat de portefeuille binnen korte tijd met winst wordt doorverkocht. In zo’n geval zou de directie van een dergelijke verkoper achteraf van de aandeelhouders het verwijt kunnen krijgen dat zij de portefeuille voor een te lage prijs hebben verkocht. Een andere reden voor het opnemen van anti-speculatiebedingen kan gelegen zijn in de wens van de verkoper om zijn (voormalige) huurders te beschermen tegen al te agressieve kopers die de huren zullen moeten verhogen om uit de kosten te komen. Laatstgenoemd argument zal bij woningportefeuilles eerder een rol spelen dan bij commercieel vastgoed. Bij de verkoop van kantorenportefeuilles is een anti-speculatiebeding, ook wel “antiembarrassment-clausule” genoemd, een betrekkelijk zeldzaam verschijnsel.
25
Hoofdstuk 2
2.1
Disclosure en Due diligence
Mededelings- en onderzoeksplichten
De meeste problemen tijdens een controlled auction en na de levering van zijn het gevolg van gebrekkige informatieoverdracht. In dit hoofdstuk zal aandacht aan de verplichting van de verkoper om informatie te verstrekken en de plicht van de koper om zich voorafgaand aan de koop goed te informeren.
Bij een overname van een vastgoedportefeuille geldt als hoofdregel dat de koper de vastgoedportefeuille met alle daaraan verbonden lusten en lasten aanvaardt (“as is”). Indien zich ten aanzien van de verkochte gebouwen feitelijke of juridische gebreken voordoen, dan komen die in beginsel voor rekening en risico van de koper. Op de koper rust derhalve een onderzoeksplicht.
Om te voorkomen dat een kat in de zak wordt gekocht laten (verstandige) kopers voorafgaand aan een transactie een onderzoek uitvoeren naar de juridische, technische en fiscale aspecten van een portefeuille. De bevindingen van het overnameteam, dat meestal bestaat uit eigen personeel en externe adviseurs, worden gebruikt om een juiste prijs te bepalen en om te bepalen voor welke zaken in het overnamecontract specifieke garanties of vrijwaringen dienen te worden opgenomen.
Tegenover de onderzoeksplicht van de koper staat de mededelingsplicht van de verkoper. De koper dient over essentiële aspecten van de over te nemen portefeuille te worden ingelicht. Een verkoper die in strijd met de mededelingsplicht handelt kan later niet te goeder trouw aan een koper tegenwerpen dat hij maar onderzoek naar de betreffende aangelegenheden had moeten doen 10 . Kopers mogen in beginsel afgaan
10
Zie bijvoorbeeld de uitspraak LE Beheer/Stijnman, HR 16 juni 2000, NJ 2001,559: “Wanneer een partij voor de totstandkoming van een overeenkomst aan de wederpartij bepaalde inlichtingen had behoren te geven om te voorkomen dat de wederpartij zich omtrent de betreffende punten een onjuiste voorstelling zou maken, zal in het algemeen de goede trouw zich ertegen verzetten dat de eerstgenoemde partij ter afwering van een beroep op dwaling aanvoert dat de wederpartij het ontstaan van dwaling aan zichzelf heeft te wijten. In die regel ligt besloten dat het enkele feit dat een partij haar onderzoeksplicht naar bepaalde gegevens verzaakt, niet uitsluit dat de andere partij terzake van diezelfde gegevens een mededelingsplicht heeft.”
26
op de juistheid van de mededelingen van een verkoper 11 . Het dient dan wel te gaan om specifieke mededelingen van voldoende belang, niet om algemene aanprijzingen omtrent de portefeuille of de huurders. Een bijzondere categorie “mededelingen” betreft de in de koopovereenkomst opgenomen garanties. Hieraan wordt in paragraaf 2.5 uitgebreid aandacht besteed.
In het kader van koop van vastgoed is het leerstuk “dwaling” van groot belang. De koper kan de koop vernietigen indien een beroep op dwaling kan worden gedaan (artikel 228 lid 1 BW). Voor een beroep op dwaling is vereist dat de overeenkomst op grond van een onjuiste voorstelling van zaken is aangegaan en de overeenkomst bij een juiste voorstelling van zaken niet, of op andere voorwaarden zou zijn aangegaan. Daarnaast dient op grond van artikel 228 lid 1 BW aan een van de volgende voorwaarden te zijn voldaan:
1. de dwaling is te wijten aan een inlichting van de wederpartij, tenzij deze mocht aannemen dat de overeenkomst ook zonder deze mededeling zou worden gesloten 12 ; 2. indien de wederpartij in verband met hetgeen zij omtrent de dwaling wist of behoorde te weten, de dwalende had behoren in te lichten; 3. indien de wederpartij bij het sluiten van de overeenkomst van dezelfde onjuiste veronderstellingen als de dwalende is uitgegaan, tenzij zij ook bij een juiste voorstelling van zaken niet had behoeven te begrijpen dat de dwalende daardoor van het sluiten van de overeenkomst zou worden afgehouden.
Bij de eerstgenoemde voorwaarde gaat het erom of de verkoper moest begrijpen dat zijn mededelingen - of het ontbreken daarvan - voor de koper van essentieel belang waren.
11
Zie onder andere: HR 15 november 1957, NJ 1958,67 (Baris/Riezenkamp): “dat voor degene die overweegt een overeenkomst aan te gaan, tegenover de wederpartij een gehoudenheid bestaat om binnen redelijke grenzen maatregelen te nemen om te voorkomen dat hij onder den invloed van onjuiste veronderstellingen zijn toestemming geeft, de omvang van welke gehoudenheid mede hierdoor wordt bepaald dat men in de regel mag afgaan op de juistheid van door de wederpartij gedane mededelingen” en HR 21 januari 1966, NJ 1966, 183 (Booy/Wisman) 12 Op grond van eerdergenoemd arrest Booy/Wisman (HR 21 januari 1966, NJ 1966, 183) mag de wederpartij, indien mededelingen zijn gedaan, in beginsel afgaan op de juistheid daarvan.
27
Bij de tweede voorwaarde gaat het er met name om welke kennis de verkoper omtrent het verkochte vastgoed bezat, of had moeten bezitten. Hierbij speelt de deskundigheid van de verkoper een belangrijke rol.
Onjuiste overtuigingen ten aanzien van uitsluitend de waarde van een portefeuille kunnen overigens niet tot een succesvol beroep op dwaling leiden, het gaat om de eigenschappen van de verkochte zaak, niet om de waarde ervan.
Mededelings- en onderzoeksplichten spelen behalve in het leerstuk dwaling ook een rol bij de beantwoording van de vraag of het verkochte al of niet de eigenschappen bezat die de koper mocht verwachten, de zogenaamde “conformiteit” (artikel 7:17 Burgerlijk Wetboek). Het onderscheid is in ieder geval vanuit dogmatisch oogpunt relevant, omdat bij dwaling in beginsel “slechts” de overeenkomst ongedaan gemaakt kan worden en schadevergoeding in beginsel slechts mogelijk is als naast de dwaling tevens aan de vereisten van artikel 6:162 Burgerlijk Wetboek (onrechtmatige daad 13 ) is voldaan. In dat geval komt bovendien slechts het zogenaamd negatief contractsbelang voor vergoeding in aanmerking, dus de door de dwalende partij gemaakte kosten. Indien sprake is van non-conformiteit kan het positief contractbelang worden gevorderd, dus ook (gederfde) winst. Overigens zal bij dwaling en als gevolg van schending van de mededelingsplicht doorgaans aan de vereisten van artikel 6:162 Burgerlijk Wetboek zijn voldaan.
Tussen de mededelingsplicht van de verkoper enerzijds en onderzoeksplicht van de koper anderzijds bestaat een voortdurende spanning. Deze spanning komt met name tot uitdrukking bij de toetsing van de hierboven genoemde tweede voorwaarde. Een verkoper die er redelijkerwijs vanuit mocht gaan dat alle omstandigheden met betrekking tot de dwaling aan de koper bekend waren als gevolg van zijn due diligence onderzoek, schendt zijn mededelingsplicht niet. In zijn algemeenheid kan gezegd worden dat mededelingsplichten prevaleren boven onderzoeksplichten. Een partij die een mededelingsplicht schond, kan de dwalende partij niet tegenwerpen dat zij zelf een onderzoeksnorm schond 14 .
13
Artikel 6:162 lid 2 Burgerlijk Wetboek: “Als onrechtmatige daad worden aangemerkt een inbreuk op een recht en een doen of nalaten in strijd met een wettelijke plicht of met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, een en ander behoudens de aanwezigheid van een rechtvaardigingsgrond.” 14 Arrest Offringa/Vink, NJ 1998, 666
28
Zoals vaak in het recht is de vraag of een verkoper een mededelingsplicht heeft afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Buiten de zeer brede formulering van artikel 228 lid 1 is geen algemene regel gegeven voor het al of niet bestaan van een mededelingsplicht. Of een verkoper een mededelingsplicht heeft dient van geval te geval te worden beoordeeld. In aanmerking te nemen omstandigheden zijn onder andere:
1.
de deskundigheid van partijen
Een partij die deskundig is op het gebied van het verkochte en ten aanzien van het aangaan van overeenkomsten daaromtrent wordt eerder geacht een mededelingsplicht te hebben dan een niet deskundige partij. Ook het inschakelen van deskundige adviseurs voor de verkoop kan ertoe leiden dat een partij als deskundig wordt aangemerkt, waardoor er eerder een mededelingsplicht zal worden aangenomen. Paradoxaal genoeg geldt hetzelfde voor de koper: indien deze deskundige adviseurs inschakelt zal eerder worden aangenomen dat hij van bepaalde risico’s op de hoogte was of had moeten zijn 15 . Indien de bieder een onderneming is, die zich bovendien door deskundige adviseurs laat bijstaan, hoeft een verkoper minder snel aan te nemen dat bepaalde mededelingen voor de koper essentieel waren 16 .
2.
het al of niet bestaan van een vertrouwensrelatie tussen partijen
Indien tussen partijen een vertrouwensrelatie bestaat wordt eerder aangenomen dat op een verkoper een mededelingsplicht rust. Bij controlled auctions zal overigens niet vaak sprake zijn van een vertrouwensrelatie.
3.
de ingewikkeldheid van de te verkopen zaak
Hoe ingewikkelder de te verkopen zaak is, hoe eerder een mededelingsplicht wordt aangenomen. Een vastgoedportefeuille zal door alle technische, juridische en fiscale aspecten al snel als “ingewikkeld” worden beschouwd. 15
Zie bijvoorbeeld het Hoog Catharijne arrest, HR 22 december 1995, NJ 1996,300: “De overweging dat in de gegeven omstandigheden (zie arrest) de reikwijdte van van de verplichting van de verkoper om de koper alle informatie te verschaffen, mede werd bepaald door hetgeen de verkoper aan onderzoeksinspanningen mocht verwachten, en de daarop steunende conclusies geven geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting of van een onbegrijpelijke uitleg van de inbrengakte.” 16 HR 11 april 1986, NJ 1986, 570
29
4.
het aanvaarden van risico
In de zaak VBI/Interchem 17 oordeelde het Hof (later bekrachtigd door de Hoge Raad: ”de koper heeft bewust het risico genomen dat de waarde van de vennootschap (nog verder) kon tegenvallen; hoewel zij wist dat de door een van de verkopers verstrekte informatie op zijn minst onvolledig was, heeft zij aan het doorgaan van de transactie geen voorwaarden verbonden, bijvoorbeeld door het bedingen van een onbeperkt due diligence onderzoek of van bij overnametransacties gebruikelijke garanties. Zij heeft integendeel de reeds in de voorovereenkomst bedongen garanties laten vallen. Evenals de rechtbank is het hof dan ook van oordeel dat de gestelde dwaling van VBI voor haar rekening dient te blijven, zodat haar geen beroep op dwaling toekomt. Onder de geschetste omstandigheden komt VBI ook geen beroep toe op de schending van een mededelingplicht.” In deze zaak was een ongebruikelijk lage koopprijs overeengekomen en werd geoordeeld dat de kans op verdere tegenvallers in de overeenkomst was verdisconteerd. De koper werd derhalve geacht het risico van verdere tegenvallers te hebben aanvaard.
In het kader van een controlled auction wordt door verkopers vaak getracht de kans dat zij vanwege de schending van mededelingsplichten aansprakelijk kunnen worden gesteld zoveel mogelijk te beperken. Daarvoor bestaan verschillende methodes. De belangrijkste methode is ervoor zorg te dragen dat alle bekende informatie omtrent het te verkopen vastgoed wordt verzameld en via de dataroom aan de koper wordt medegedeeld. Daarnaast kan een verkoper trachten zich via het koop- en verkoopcontract zoveel mogelijk te beschermen. Het is onzeker of een beroep op dwaling contractueel effectief kan worden uitgesloten 18 . Indien een succesvol beroep op dwaling wordt gedaan wordt de overeenkomst immers geacht nooit te hebben bestaan, inclusief de bepaling waarbij de dwaling wordt uitgesloten. De koper zou bovendien kunnen stellen dat ook een dergelijke uitsluiting op grond van onjuiste veronderstellingen tot stand is gekomen, waardoor de uitsluiting met een beroep op dwaling vernietigd zou kunnen worden. Indien het opnemen van een uitsluiting van een beroep op dwaling wel mogelijk is, dan betekent dat nog niet dat het verkopers onder alle omstandigheden vrijstaat om zich op de betreffende bepaling te beroepen. Een beroep op de bepaling kan immers in strijd zijn met de redelijkheid en billijkheid.
17
HR 10 oktober 2003, C02, LJN: AI0306 Over deze kwestie is in de juridische literatuur uitvoerig gedebatteerd. Volgens het merendeel van de schrijvers is het niet verboden om een beroep op dwaling contractueel uit te sluiten, maar binnen de grenzen van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid.
18
30
In dat geval staat het de verkoper niet vrij zich op de bepaling te beroepen omdat een dergelijk beroep onder de gegeven omstandigheden niet redelijk is.
Het is wel mogelijk (en nuttig) om contractueel vast te leggen welke informatie door de verkoper is overgelegd en welke onderzoeksmogelijkheden aan de koper zijn geboden. Daarnaast is het voor verkopers nuttig om een bepaling als de volgende in de koopovereenkomst op te nemen:
“Verkoper heeft koper met betrekking tot [de vastgoedportefeuille] de feiten en omstandigheden medegedeeld waarmee hij bekend is. Verkoper aanvaardt geen aansprakelijkheid voor feiten en omstandigheden die zich na de levering openbaren of aan de koper bekend worden, waarmee de verkoper niet daadwerkelijk bekend was, en die meebrengen of zouden kunnen meebrengen dat de verkoper tekort is geschoten onder deze overeenkomst. Deze feiten en omstandigheden worden aan koper toegerekend. 19 ”
Zoals vaker in het recht biedt een dergelijke clausule geen 100% bescherming tegen aanspraken vanwege schending van mededelingsplichten. Het is bijvoorbeeld onwaarschijnlijk dat een verkoper zich op de uitsluiting zal kunnen beroepen indien hij doelbewust informatie aan de koper heeft onthouden. De bepaling beoogt met name om voor de verkoper een beroep op artikel 6:228 lid 2 BW mogelijk te maken. Dit artikel bepaalt dat de vernietiging van een overeenkomst “niet kan worden gegrond op een dwaling uitsluitend toekomstige omstandigheden betreft of die in verband met de aard van de overeenkomst, de in het verkeer geldende opvattingen of de omstandigheden van het geval voor rekening van de dwalende behoren te blijven.“
Het risico vanwege schending van een mededelingsplicht aansprakelijk gesteld te worden kan ook worden beperkt door contractueel te bepalen dat de koper uitsluitend kan vertrouwen op de in de koopovereenkomst opgenomen garanties, en niet op enige andere mededeling van of namens de verkoper. Een voorbeeld van een bepaling in dat verband is:
“De koper verklaart dat hij bij het aangaan van deze overeenkomst slecht heeft vertrouwd op de garanties en verklaringen zoals vastgelegd in deze overeenkomst en
19
Clausule afkomstig van Mr. E.T.H.M. van Wechem, lezing Mededelingsplichten- en informatieplichten in het bijzonder bij overnames.
31
de koper accepteert dat de verkoper niet aansprakelijk is voor enige andere garantie of verklaring.”
2.2
Disclosure in het kader van een controlled auction
Mede op grond van de in paragraaf 2.1 aangehaalde jurisprudentie mogen aan de zorgvuldigheid waarmee een verkoper informatie aan de bieders ter beschikking stelt, hoge eisen worden gesteld.
Dit geldt zeker ook voor de inhoud van een informatiememorandum, zelfs als daarin is vermeld dat de inhoud daarvan geheel vrijblijvend is. Ook dan geldt dat een koper in beginsel op de juistheid van de inhoud van een informatiememorandum mag vertrouwen 20 . In beginsel, want een koper mag niet blindelings afgaan op door de verkoper gedane mededelingen. Als voor een koper duidelijk is of duidelijk behoort te zijn dat een fout in het informatiememorandum is geslopen, dan dient hij verder onderzoek te verrichten of aan de verkoper nadere vragen te stellen.
Hoe minder mogelijkheden een verkoper aan de kopers biedt om uitgebreid onderzoek te doen, hoe hoger de eisen die aan de omvang en kwaliteit van de verstrekte informatie kunnen worden gesteld 21 .
Verkopers van omvangrijke portefeuilles wensen soms om praktische redenen grenzen te stellen aan het aantal panden dat door de bieders kan worden bezocht. Hieraan zijn risico´s verbonden, omdat een koper later zou kunnen stellen dat de verkoper de inspectie van bepaalde panden bewust heeft belemmerd. Indien dat enigszins mogelijk is, verdient het dan ook de voorkeur om inspecties van alle aangeboden panden mogelijk te maken. Indien dat om praktische redenen werkelijk niet haalbaar is, dan verdient het de voorkeur dat niet de verkoper, maar juist de koper een selectie maakt van de panden die hij wenst te inspecteren. Op die wijze kan de verkoper er in ieder geval niet van worden beschuldigd dat een nietrepresentatieve selectie is gemaakt. 20
Hof ’s-Hertogenbosch 8 januari 2002, LJN AD 9069 Zie bijvoorbeeld het arrest Trimoteur/Sara Lee, NJ 1999, 161: De omstandigheid dat SL/DE aan Trimoteur niet heeft toegestaan eigen - due diligence - onderzoek te doen en evenmin om, in de periode voor het ondertekenen van de letter of intent op 10 augustus 1994, met het management van Grada contact op te nemen teneinde de van SL/DE verkregen informatie te toetsen brengt mee dat hoge eisen dienen te worden gesteld aan de omvang en de kwaliteit van de informatie die SL/DE heeft verschaft.” 21
32
2.3
Due diligence
Het due diligence onderzoek dat kopers en vaak ook verkopers in het kader van een controlled auction laten verrichten, dient gezien te worden in het kader van de hierboven bedoelde mededelings- en informatieplichten. Een verkoper laat de juridische, financiële, fiscale en technische aspecten van de te verkopen portefeuille onderzoeken om zeker te zijn dat alle relevante informatie over de portefeuille bekend is en hij hetzij eventueel geconstateerde problemen voorafgaand aan de levering kan oplossen, hetzij deze op een geschikt moment aan de bieders kan mededelen. Significante problemen dienen bij voorkeur in het informatiememorandum te worden opgenomen, of in ieder geval voorafgaand aan het uitbrengen van bindende biedingen aan de bieders te worden medegedeeld. De verkoper dient bij voorkeur te voorkomen dat na het uitbrengen van de indicatieve biedingen nog materiële problemen naar voren komen.
Voor een koper kunnen diverse redenen bestaan om due diligence onderzoek te laten uitvoeren. In de eerste plaats wil een koper vanzelfsprekend voorkomen dat hij een miskoop doet. Zoals hierboven geschetst wordt in een koopcontract in het kader van een controlled auction de mededelingsplicht van de verkoper zoveel mogelijk “weggeschreven” zodat de koper niet of nauwelijks op de mededelingen van de verkoper mag vertrouwen, maar slechts op het eigen onderzoek.
Daarnaast zijn veel institutionele of anderszins professionele kopers op grond van fondsvoorwaarden, interne beleidsregels of voorschriften gehouden om due diligence onderzoek te laten verrichten. Voorts geldt dat een bestuurder die een aankoopbeslissing neemt zonder zich zorgvuldig omtrent de aan te kopen portefeuille te hebben geïnformeerd, jegens zijn werkgever aansprakelijk zou kunnen zijn indien de koop verkeerd uitpakt.
Het is voor een verkoper nuttig om in de koop- en verkoopovereenkomst op te nemen dat een koper zich niet mag beroepen op risico’s die hem als gevolg van door de koper en zijn adviseurs uitgevoerde due diligence onderzoeken bekend zijn geworden of bekend zouden moeten zijn, alsook dat koper bij ondertekening van de koopovereenkomst zodanige risico’s niet bekend zijn.
33
2.4
Informatieverstrekking door beursgenoteerde verkopers
Beursgenoteerde verkopers dienen zich bij het opstellen van een informatiememorandum en het verstrekken van specifieke informatie over de te verkopen vastgoedportefeuille te realiseren dat het op grond 5:57 Wet Financieel Toezicht verboden is om niet-openbare koersgevoelige informatie aan bieders te verstrekken 22 . Hierbij is in beginsel niet relevant of het object van de controlled auction de beursgenoteerde aandelen in de onderneming betreft 23 , of een portefeuille die wordt gehouden door een onderneming die ook andere activiteiten ontplooit en niet zelf onderdeel is van de voorgenomen transactie 24 . De eerste fase van een controlled auction valt in ieder geval onder het zogenaamde “tipverbod” van artikel 5:57 Wet Financieel Toezicht. De verkoper dient er dan ook zorg voor te dragen dat het informatiememorandum geen niet-openbare koersgevoelige informatie bevat 25 . Voor het proces is voorts relevant dat de ontvanger van koersgevoelige informatie geen transacties in beursgenoteerde aandelen mag verrichten op basis van de verkregen informatie, totdat deze openbaar is gemaakt. Bij een controlled auction met betrekking tot beursgenoteerde vastgoedaandelen dient om deze reden met de bieders altijd een zogenaamde standstill regeling te worden overeengekomen, op grond waarvan de bieders zich verplichten geen transacties in de aandelen van de te verkopen vennootschap te verrichten zolang hij over niet openbare koersgevoelige informatie zouden kunnen beschikken 26 .
22
Op grond van de Wet Financieel Toezicht is het eenieder die over voorwetenschap beschikt verboden de informatie waarop zijn voorwetenschap betrekking heeft aan een derde mee te delen, anders dan in de uitoefening van zijn werk, beroep of functie (bij gaat laatstgenoemde uitzondering gaat het om het werk, beroep of functie van de ontvanger van de informatie, dat van de verstrekker. 23 Zoals bijvoorbeeld bij de verkoop van het Vastgoed Mixfonds. Hierbij werden bieders overigens uitgenodigd om in het kader van een controlled auction zowel op de participaties in het Vastgoed Mixfonds als op de activa (het vastgoed) van Vastgoed Mixfonds een bieding uit te brengen. Uiteindelijk heeft een activatransactie plaatsgevonden. 24 Te denken valt bijvoorbeeld aan een verkoop door één van de vastgoedfondsen van ING Real Estate. 25 Overigens is een beursgenoteerde onderneming op grond van de Wet Financieel gehouden om koersgevoelige informatie direct via een persbericht openbaar te maken. 26 Overigens kan een standstill regeling voor verkopers van een beursgenoteerde vastgoedonderneming ook aantrekkelijk zijn om te voorkomen dat bepaalde bieders gedurende het verkoopproces grote pakketten aandelen verwerven waardoor zij het biedingsproces kunnen gaan beïnvloeden of verstoren.
34
2.5
De rol van garanties
In overname transacties pleegt veel tijd en aandacht besteed te worden aan de in de koopovereenkomst op te nemen garanties. Over de vraag wat een garantie eigenlijk is, is in de juridische literatuur veel gediscussieerd. 27 Het begrip garantie heeft geen vastomlijnde wettelijke betekenis. In het bekende Hoog Catharijne-arrest 28 heeft de Hoge Raad bepaalt dat aan het begrip garanties geen door “vast juridisch spraakgebruik” bepaalde betekenis toekomt, maar dat de betekenis van een garantie steeds moet worden vastgesteld aan de hand van de zin die de partijen bij de overeenkomst in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan het begrip en de bepaling waarin het is gehanteerd, mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten 29 . Met garanties doorgaans een risicoverdeling tussen de partijen beoogd; de verkoper aanvaardt het risico dat de verkochte zaak toch niet de gegarandeerde eigenschappen bezat en verplicht zich de door de koper als gevolg daarvan geleden schade te vergoeden. Overigens wordt in koopovereenkomsten doorgaans opgenomen dat de koper in geval van inbreuk op de garanties geen andere rechten toekomen dan het claimen van schadevergoeding. De mogelijkheid tot ontbinding van de koopovereenkomst wegens tekortkoming in de nakoming (wanprestatie) op grond van artikel 6:265 Burgerlijk Wetboek, wordt meestal contractueel uitgesloten. In het koopcontract dat in het kader van een controlled auction door een verkoper wordt opgesteld plegen zeer beperkte garanties te worden opgenomen. Dergelijke beperkte garanties worden door verkopers wel verdedigd met de redenering dat de koper de gelegenheid krijgt om een due diligence onderzoek uit te voeren, waardoor hij de vastgoedportefeuille evengoed of beter kent dan de verkoper. Met name voor verkopers met veel aandeelhouders zoals beleggingsfondsen, of verkopers die zijn georganiseerd in de vorm van een commanditaire vennootschap, fonds voor gemene rekening of vergelijkbare rechtsvormen naar buitenlands recht, is van groot belang dat zij niet teveel garanties aanvaarden, omdat deze in de weg zouden kunnen staan aan de vereffening van de verkoper en uitkering van de opbrengsten aan de aandeelhouders.
27
Het artikel “Garanties in het contractenrecht” van Prof. G.T.M.J. Raaijmakers in Rechtsgeleerd Magazijn Themis 2005-3 biedt een goed overzicht. 28 Hoge Raad 22 December 1995, Nederlandse Jurisprudentie 1996, 300 29 Het zogenaamde Haviltex-criterium, afkomstig uit het Haviltex-arrest, Hoge Raad 13 maart 1981, Nederlandse Jurisprudentie 1981, 635.
35
Het belang van een koper bij behoorlijke garanties is echter groot, zeker als het gaat om een strak geregisseerde controlled auction, met korte deadlines voor het uitbrengen van biedingen en het laten uitvoeren van onderzoek of inspecties. Voor een koper in een controlled auction is het nuttig om uit te onderhandelen dat in de koopovereenkomst een bepaling wordt opgenomen dat onderzoek van de koper geen afbreuk doet aan de garanties, althans dat de garanties uitsluitend worden beperkt door feiten en omstandigheden die door de verkoper specifiek met betrekking tot die garantie aan de koper zijn meegedeeld. Een dergelijke brief (de Engelse term “disclosure letter” is gangbaar in de overnamepraktijk) wordt door de verkoper voorafgaand aan het tekenen van de koopovereenkomst aan de koper toegezonden en wordt doorgaans als bijlage aan de koopovereenkomst gehecht. Een verkoper zal echter een spiegelbeeldige bepaling wensen, op grond waarvan de koper geen beroep kan doen op schending van garanties voor zover het omstandigheden betreft die via de dataroom of anderszins aan de koper bekend zijn gemaakt. Met andere woorden: als uit de in de dataroom aanwezige informatie is af te leiden is dat de garanties op enig punt niet juist zijn, dan kan met betrekking tot die kwestie geen claim onder de garanties worden ingesteld. Het laatste systeem is bij controlled auctions overigens gebruikelijk 30 . Ook zonder een dergelijke bepaling is echter verdedigbaar dat een garantie zonder effect blijft als de wederpartij reden had om te twijfelen aan de juistheid van de garantie, of wist dat deze onjuist was 31 . Dit lijdt uitzondering indien de garantie feitelijk het karakter heeft gekregen van een vrijwaring, bijvoorbeeld door de hierboven bedoelde bepaling dat onderzoek door de koper of zelfs wetenschap van de koper geen afbreuk doet aan de gelding van de garanties. Beter nog is het - voor een koper - als de verkoper een expliciete vrijwaring afgeeft en zich dus bereid verklaart om alle kosten of schade in verband met een bepaalde aangelegenheid voor zijn rekening te nemen. Bijkomend voordeel van een vrijwaring is dat de contractuele limitering van de garanties in tijd en geld, voor vrijwaringen meestal niet gelden.
Het belang van garanties is met name groot als de overname plaatsvindt in de vorm van een aandelentransactie. Een (vastgoed)vennootschap kan verplichtingen zijn aangegaan die uit geen enkel register blijken. Een verkoper zal tenminste dienen te garanderen dat de gepresenteerde balans van de vennootschap op de overnamedatum juist was en dat geen niet uit de balans blijkende verplichtingen 30
Disclosure letters komen wel voor, maar daarin is doorgaans tot uitdrukking gebracht dat het gaat om een niet-limitatieve opsomming van feiten en omstandigheden die afwijken van de verstrekte garanties. 31 Asser-Hijma, nr 358
36
bestonden. Bij aandelentransacties is de formulering van de verplichting tot schadevergoeding in geval van inbreuk op de garanties essentieel. Naar Nederlands recht komt alleen daadwerkelijk geleden schade voor vergoeding in aanmerking. Indien de gekochte (vastgoed)vennootschap meer verplichtingen blijkt te hebben dan was gegarandeerd, dan is daarmee nog niet gezegd dat de schade die de koper/aandeelhouder lijdt gelijk is aan de hoogte van de niet-meegedeelde verplichtingen. Om discussie over de hoogte van de schade te beperken dient de koper van aandelen te verlangen dat in geval van inbreuk op garanties de vennootschap in de toestand gebracht zal worden als zouden alle garanties juist en volledig zijn geweest.
37
Hoofdstuk 3 Verhouding tussen verkoper en bieders in een controlled auction
3.1
Precontractuele goede trouw
Op grond van de redelijkheid en billijkheid dienen onderhandelende partijen hun gedrag mede te laten bepalen door de gerechtvaardigde belangen van de andere partij. In de rechtswetenschap worden de volgende precontractuele fases onderscheiden:
1. Geen overeenstemming over essentialia van de overeenkomst. In dit geval kunnen beide partijen eenzijdig de onderhandelingen beëindigen, zonder tot enige schadevergoeding gehouden te zijn. 2. De onderhandelingen zijn nog niet in een zodanig stadium zijn geraakt dat de ene partij te goeder trouw de onderhandelingen niet meer mag afbreken, maar wel in een stadium dat afbreken in de gegeven omstandigheden niet meer vrijstaat zonder de door de wederpartij gemaakte kosten geheel of gedeeltelijk te vergoeden. 3. De onderhandelingen zijn in een dusdanig vergevorderd stadium dat partijen erop mogen vertrouwen dat een transactie tot stand zal komen. Het afbreken van onderhandelingen in een dergelijk stadium kan ertoe leiden dat de afbrekende partij wordt verplicht de door de andere partij geleden schade (ook het positief contractsbelang, dus ook gederfde winst) te vergoeden, of kan leiden tot een gerechtelijk bevel om de onderhandelingen voort te zetten.
In de juridische literatuur is zeer veel over dit onderwerp geschreven en er is veelvuldig over geprocedeerd, waardoor er relatief veel jurisprudentie beschikbaar is 32 . De meeste literatuur en jurisprudentie ziet echter op één-op-één situaties, en niet op controlled auctions, waarbij de positie van een verkoper ten aanzien van vele gegadigden aan de orde is. De verkoper in een controlled auction zal in de regels van de controlled auctions altijd laten opnemen dat hij ten aanzien van geen enkele bieders zal zijn gebonden totdat de uiteindelijke koper is geselecteerd, en daarmee een bindend koop- en verkoopcontract is gesloten. 32
Volgens sommige schrijvers is er zelfs onevenredig veel aandacht aan het onderwerp besteed. Het aantal gevallen waarin door rechters daadwerkelijk een schadevergoeding is toegekend, of een verplichting tot dooronderhandelen is opgelegd, is minimaal. Het onderwerp is naar mijn mening echter wel degelijk relevant, alleen al omdat van de enkele dreiging met aansprakelijkstelling een belangrijk effect kan uitgaan. Het feit dat kwesties waarin precontractuele goede trouw een rol speelt uiteindelijk niet vaak tot het opleggen van schadevergoedingen leiden, zegt niet alles.
38
In de eerste fase van een controlled auction (zie hierboven paragraaf 1.3) zullen zich zelden of nooit problemen voordoen. De bieders weten dat het een competitief proces betreft, waarbij de verkoper vrij wil zijn bij de selectie van partijen voor een volgende ronde van het proces. De bieders brengen nog slechts niet-bindende biedingen uit en plegen geen bezwaar aan te tekenen of procedures aan te spannen indien zij niet voor de tweede ronde worden geselecteerd.
In de tweede en derde fase van een controlled auction is de kans groter dat een bieder met succes zal kunnen stellen dat het de verkoper niet meer vrijstaat de onderhandelingen zonder meer af te breken. Zeker als in de procedurebrief is vastgelegd dat in enige fase exclusief zal worden onderhandeld, is de kans op problemen aanwezig.
Het komt met grote regelmaat voor dat een verkoper na het uitbrengen van de bindende biedingen met meer dan één partij wil doorpraten, bijvoorbeeld omdat de ene partij weliswaar een hogere prijs biedt, maar tracht bepaalde risico’s voor rekening van de verkoper te laten (bijvoorbeeld door veel garanties of vrijwaringen in de mark-up van de concept-koopovereenkomst op te nemen). Indien de verkoper nu met beide partijen tegelijkertijd in onderhandeling treedt kunnen zich problemen voordoen. In het Nederlandse recht is mondelinge overeenstemming immers evenzeer rechtsgeldig als schriftelijke overeenstemming 33 . De mondelinge overeenstemming die met een bepaalde koper is bereikt, of de onderhandelingsfase waarin men terecht is gekomen, kan eraan in de weg staan dat een verkoper zich nog op de - soms al maanden oude - bepalingen uit de procedurebrief kan beroepen. De verkoper dient dus steeds te herhalen en vast te leggen dat op niet-exclusieve basis wordt onderhandeld en dient duidelijk te maken dat de bij het begin van het verkoopproces vastgelegde regels onverkort van kracht blijven. Dit kan commercieel onaantrekkelijk zijn, omdat bieders er begrijpelijkerwijs bezwaar tegen hebben dat zij te lang aan het lijntje worden gehouden, of het gevoel krijgen dat zij slechts bij het proces betrokken blijven om de andere bieders “scherp te houden”. De in paragraaf 1.3 beschreven tijdelijke exclusiviteit tijdens de tweede of derde ronde van de controlled auction kan een oplossing zijn, mits daarover heldere afspraken worden gemaakt.
33
Op enkele specifieke aangelegenheden na, zoals het schriftelijkheidsvereiste ten aanzien van woningen gekocht door natuurlijke personen, zie artikel 7:2 lid 2 Burgerlijk Wetboek.
39
3.2
Gelijke behandeling van bieders
Zoals hierboven gezegd worden de betrekkingen tussen onderhandelende partijen beheerst door de redelijkheid en billijkheid. Het is niet mogelijk om in de spelregels van de controlled auction op te nemen dat de bieders zich er niet op mogen beroepen dat de verkoper in strijd met de redelijkheid en billijkheid handelt 34 . Hoewel de verkoper zich in de procedurebrief het recht voorbehoudt om zonder opgaaf van redenen onderhandelingen af te breken en met andere partijen door te onderhandelen, zijn er grenzen aan de mate waarin een verkoper bieders ongelijk kan behandelen. Naar mijn mening brengt de redelijkheid mee dat een verkoper de verschillende bieders in beginsel gelijk dient te behandelen. Aan de ene bieder mogen dus geen hoge of andere eisen worden gesteld dan aan de andere. Daarnaast dient een verkoper ervoor zorg te dragen dat de bieders op gelijke basis toegang hebben tot de verstrekte informatie. Met betrekking tot de “basisinformatie” zoals verstrekt in de dataroom is de gelijkheid van informatieverstrekking doorgaans geen probleem. De dataroom wordt tegenwoordig doorgaans online aangeboden, en de bieders hebben op gelijke basis toegang. Bij de beantwoording van vragen en het geven van managementpresentaties kan echter ongelijkheid optreden. Bij het opzetten van virtuele datarooms is het op eenvoudige wijze mogelijk om de vragen van de bieders op anonieme basis ook voor andere bieders beschikbaar te maken. Deze aanpak stuit bij bieders soms op bezwaren, omdat zij andere bieders niet de vruchten willen laten plukken van hun (dure) onderzoek of niet teveel de aandacht willen vestigen op aspecten van de portefeuille die andere bieders wellicht over het hoofd hebben gezien. Vaak wordt een tussenvorm gehanteerd, waarbij de vragen van bieders niet bekend worden gemaakt, maar waarbij wel alle documenten die in antwoord op vragen van bieders worden verstrekt, in de dataroom worden geplaatst en dus door alle bieders bestudeerd kunnen worden. Naar mijn mening verdient een volledig transparant systeem toch de voorkeur, in ieder geval vanuit het perspectief van de verkoper. De belangrijkste juridische reden voor deze voorkeur is dat hiermee nooit twijfel kan bestaan over de vraag of de verkoper heeft voldaan aan zijn mededelingsverplichtingen. Indien immers een antwoord op een bepaalde vraag immers beschouwd moet worden als informatie die de verkoper redelijkerwijs aan de bieders moet mededelen 35 dan loopt de verkoper een risico als die informatie niet aan alle bieders ter beschikking is gesteld. Daarnaast is een praktisch commercieel 34 35
Een dergelijk beding zou in strijd zijn met de goede zeden, en zou derhalve nietig zijn. Zie paragraaf 2.1 voor details over mededelingsplichten.
40
voordeel van volledige transparantie bij de informatievoorziening dat alle bieders zien dat er meer gegadigden zijn die zich serieus met een onderzoek naar de portefeuille bezighouden, waardoor de druk op de bieders wordt verhoogd, geheel in overeenstemming met het doel van een controlled auction.
Als de verkoper in de regels voor de controlled auction een transparant verkoopproces in het vooruitzicht heeft gesteld, is de vrijheid van een verkoper om nadat de bindende biedingen nog met bepaalde partijen door te onderhandelen en dergelijke partijen te bewegen betere biedingen te doen, beperkt. Naar mijn mening loopt een verkoper het risico aansprakelijk te worden gesteld als hij in de biedingsvoorwaarden duidelijke criteria vastlegt en toch ten aanzien van sommige bieders andere criteria gaat hanteren.
41
Hoofdstuk 4
4.1
Goedkeuringen/ mededingingsrecht
Algemeen
Voorafgaand aan een controlled auction dient te worden nagegaan of voor de verkoop van de portefeuille of onderdelen daarvan goedkeuringen van overheidsheidsinstanties, derden en de (vennootschappelijke) organen van verkoper en de koper benodigd zijn. Met dergelijke goedkeuringen dient bij het opstellen van het informatiememorandum en de procedurebrief rekening te worden gehouden, om te voorkomen dat het verkoopproces wordt verstoord. Als de kans bestaat dat individuele panden als gevolg van (bijvoorbeeld) een voorkeursrecht van een derde of een gemeentelijk voorkeursrecht niet kunnen worden geleverd, dan verdient het aanbeveling om aan de bieders te vragen om naast hun bieding op de portefeuille als geheel, een bedrag voor de betreffende individuele panden te vermelden. Op die manier wordt discussie over de waarde van individuele panden voorkomen, en kan de bieder geen onevenredige korting verlangen als de betreffende panden als gevolg van het voorkeursrecht niet kunnen worden geleverd.
4.2
Nma/Commissie
Indien de omzet van de bij een (vastgoed)transactie betrokken ondernemingen wereldwijd gezamenlijk tenminste EUR 113.450.000 bedraagt en tenminste twee van de betrokken ondernemingen in Nederland een omzet van tenminste EUR 30.000.000 hebben behaald, dan is de betreffende transactie meldingsplichtig, indien de transactie een “concentratie” in de zin van de Mededingingswet is. Van een concentratie is sprake als een onderneming zeggenschap verwerft in een andere onderneming, als twee ondernemingen opgaan in een nieuwe onderneming (fusie) of als een structurele joint venture (gemeenschappelijke onderneming) wordt opgericht 36 . Het is bepaald niet uitgesloten dat de overdracht van een vastgoedportefeuille wordt beschouwd als het tot stand brengen van een concentratie in de zin van de Mededingingswet, ook als uitsluitend de activa (en geen werknemers) worden overgedragen. Indien sprake is van een (voorgenomen) concentratie, dan dient deze voorafgaand aan het tot stand brengen van de concentratie aan de Nederlandse Mededingingsautoriteit te worden gemeld. Binnen
36
Artikel 27 Mededingingswet
42
vier weken na de melding dient te Nederlandse Mededingingsautoriteit te laten weten of een verdergaand onderzoek noodzakelijk wordt geacht. Indien bericht wordt ontvangen dat geen verder onderzoek noodzakelijk wordt geacht of als binnen vier weken na de melding géén bericht wordt ontvangen, dan kan de transactie doorgang vinden. Indien de Mededingingsautoriteit bericht dat wel nader onderzoek nodig is, dan zal vervolgens worden onderzocht of een ongewenste economische machtsposities zou kunnen ontstaan 37 . Tijdens het onderzoek mag de concentratie niet tot stand worden gebracht.
Bij grote controlled auctions van vastgoed dient bij de planning met de mededingingsrechtelijke aspecten en wachttermijnen rekening te worden gehouden. Overtreding van de wettelijke regels kan leiden tot het opleggen van boetes en/of het opleggen van een verplichting om de concentratie ongedaan te maken.
4.3
Autoriteit Financiële Markten
Als een vastgoedportefeuille wordt gehouden door één of meer vennootschappen en de aandelen in deze vennootschappen te koop worden aangeboden, dan dient de verkoper na te gaan of op grond van de Wet Financieel Toezicht een prospectus dient te worden opgesteld. Op grond van artikel 5:2 van de Wet Financieel Toezicht is het verboden in Nederland effecten aan te bieden, tenzij ter zake van die aanbieding een prospectus verkrijgbaar is gesteld, dat is goedgekeurd door de Autoriteit Financiële Markten of een vergelijkbare toezichthoudende instantie van een andere lidstaat.
De vraag kan gesteld worden of het zenden van een informatiememorandum aan een (relatief) beperkt aantal kopers als “aanbieden” beschouwd kan worden. De tekst van een informatiememorandum en de door de verkoper opgestelde regels van het verkoopproces zullen als regel de mededeling bevatten dat het informatiememorandum geen aanbod betreft, maar juist een uitnodiging tot het doen van een aanbod. Bij een controlled auction zijn weliswaar veel bieders betrokken, maar aanbod en aanvaarding komt uiteindelijk op één-op-één basis tot stand. Uit het Tjoeroeg-arrest blijkt dat het verbod om effecten aan te bieden “klaarblijkelijk niet is beoogd voor die gevallen waarin sprake is van een aanbieding van effecten aan één 37
Mij zijn geen gevallen bekend waarbij de Mededingingsautoriteit naar aanleiding van de voorgenomen overdracht van een vastgoedportefeuille een nader onderzoek heeft ingesteld.
43
persoon of rechtspersoon. Daarbij kan worden gedacht aan die transacties waarbij twee partijen onderhands onderhandelingen voeren over een overname of deelneming in het kapitaal van een vennootschap, waarbij immers het belang van een dergelijke potentiële deelnemer bij een adequate informatievoorziening omtrent de aard van het aangebodene en de risico’s die men loopt geen wettelijke bescherming behoeft 38 ”.
Op grond van artikel 5:3 Wet Financieel Toezicht zijn van de prospectusplicht uitgezonderd aanbiedingen van effecten die: a. uitsluitend aan gekwalificeerde beleggers worden aangeboden; b. aan minder dan 100 personen, niet zijnde gekwalificeerde beleggers, worden aangeboden; c. indien de aangeboden effecten slechts kunnen worden verworven tegen een tegenwaarde van EUR 50.000 per belegger; d. de nominale waarde per effect tenminste EUR 50.000 bedraagt; e. de totale tegenwaarde van de aanbieding van effecten aan het publiek minder dan EUR 100.000 bedraagt, welk grensbedrag berekend wordt over een periode van twaalf maanden.
Doorgaans zal in een controlled auction situatie het feitelijk zo zijn dat aan minder dan 100 (rechts)personen wordt aangeboden, en dat de minimale tegenwaarde per belegger (veel) meer dan EUR 50.000 bedraagt. Om iedere onduidelijkheid in dit verband te voorkomen is het nuttig om in de regels van een controlled auction waarbij een aandelentransactie wordt beoogd een verkooprestrictie op te nemen, en vast te leggen dat de tegenwaarde van de effecten die in het kader van de controlled auction kunnen worden verkregen, minimaal EUR 50.000 per belegger bedraagt.
4.4
Ondernemingsraad
Indien een vastgoedonderneming een ondernemingsraad heeft, dient daaraan advies gevraagd te worden als de verkoop van de portefeuille kan worden aangemerkt als verkoop van de onderneming of een gedeelte daarvan. Het advies dient te worden gevraagd over elk voorgenomen besluit om tot verkoop van de onderneming of een gedeelte daarvan over te gaan. Het nalaten van tijdig overleg of tijdige indiening van een verzoek tot advisering bij de ondernemingsraad kan het verkoopproces ernstig 38
Rechtoverweging 7.5 uit Tjoeroeg-arrest, Hoge Raad 17 december 1996, Nederlandse Jurisprudentie 1998,21
44
verstoren. In het uiterste geval kan de verkoop door de rechter worden tegengehouden.
4.5
Vergadering van aandeelhouders/participatiehouders
Onder omstandigheden kan de goedkeuring van aandeelhouders of houders van participaties benodigd zijn voor overdracht van de vastgoedportefeuille. De verkoper dient hiermee bij het opstellen van het verkoopproces goed rekening te houden, om problemen bij de levering te voorkomen 39 . Vaak dient goedkeuring te worden gevraagd voordat de koopovereenkomst volledig uitonderhandeld is. De verkoper dient dan bij het opstellen van het verzoek om goedkeuring voldoende flexibiliteit in te bouwen, zodat het hem vrijstaat om nog nadere afspraken met de koper te maken, zonder dat opnieuw de goedkeuring van de aandeelhouders behoeft te worden gevraagd.
39
Vergelijk de discussie over de –volgens de Vereniging van Effectenbezitters – benodigde goedkeuring door de vergadering van aandeelhouders van de overdracht van de Amerikaanse bank Lasalle door ABN AMRO.
45
Hoofdstuk 5
Vergelijking controlled auction met andere verkoopmethodes
In dit hoofdstuk zal een vergelijking worden gemaakt tussen de controlled auction en andere verkoopmethodes.
De meest gangbare verkoopmethodes zijn: •
één-op-één verkoop (“negotiated process”)
•
openbare veiling bij opbod (“English auction”)
•
openbare veiling bij afslag (“Dutch auction”)
•
inschrijving
•
controlled auction
Bij de één-op-één verkoop komen de koopprijs en de overige voorwaarden van de koop en verkoop tot stand door directe onderhandelingen tussen de koper en de verkoper. Bij een openbare veiling bij opbod komt de koopprijs tot stand doordat de bieders tegen elkaar opbieden, de overblijvende bieder (met het hoogste bod) wint de veiling. De overige voorwaarden van koop en verkoop zijn tevoren vastgelegd in een veilingreglement. Een openbare veiling bij afslag start met een (onredelijk) hoge aanvangsprijs, die met stapjes naar beneden wordt bijgesteld. De eerste bieder die de prijs accepteert, wint de veiling. Evenals bij een veiling bij opbod zijn de overige voorwaarden van koop en verkoop tevoren vastgelegd in een veilingreglement. In Amsterdam worden ook veilingen gehouden waarbij eerst een prijs bij opbod tot stand komt, en vervolgens bij afslag de definitieve koopprijs. Bij een inschrijving en bij een controlled auction brengen de bieders een bod uit dat niet aan de andere bieders bekend is. Bij een inschrijving maakt de verkoper een keuze uit de biedingen, doorgaans op basis van vooraf bekendgemaakte selectiecriteria. Bij een controlled auction wordt het hierboven in paragraaf 1.3 beschreven proces gevolgd. Het verschil tussen inschrijvingen en controlled auctions bestaat er met name uit dat een verkoper bij controlled auctions de mogelijkheid heeft om tussentijds met bieders te onderhandelen over de voorwaarden van verkoop en de regels van het verkoopproces tussentijds kan aanpassen.
De drie kernwaarden voor de verkoper zijn prijs, snelheid en zekerheid. Een verkoper heeft er belang bij dat het verkoopobject tegen een zo hoog mogelijke prijs wordt verkocht, met maximale zekerheid dat er een transactie totstandkomt nadat is
46
bekendgemaakt dat de verkoper bereid is tot verkoop over te gaan. Doorgaans is voor de verkoper van belang dat een transactie zo spoedig mogelijk totstandkomt. Tenslotte dient voor de verkoper maximale zekerheid te bestaan dat de opbrengst van de verkoop behouden kan blijven en dus niet, bijvoorbeeld na garantieclaims, deels aan de koper moet worden gerestitueerd. In onderstaande matrix worden de verschillende verkoopmethoden aan de hand aan de hand van de drie kernwaarden vergeleken 40 .
prijs-
procescontrole collusierisico
maximalisatie
mogelijkheid
kosten
voor allocatie van juridische risico’s
één-op-
-
+
+
0/+
0
0/+
-
0
0
0
0/+
-
0
0
0
inschrijving
+
0
0
0/+
0
controlled
+
+
0
+
-
één verkoop openbare veiling bij opbod openbare veiling bij afslag
auction
+
gunstig voor verkoper
0
neutraal
-
ongunstig voor verkoper
Het is vanzelfsprekend onmogelijk aan te geven welke verkoopmethode ‘het beste’ is; dat zal per verkoper en per verkoopobject moeten worden beoordeeld.
40
Waarbij prijsmaximalisatie, collusierisico en kosten onder de kernwaarde “prijs” kunnen worden ingedeeld, procescontrole met name onder de kernwaarde “snelheid” en de mogelijkheid voor allocatie van juridische risico’s met name thuishoort bij de kernwaarde “zekerheid”
47
Vanwege de kosten die met het controlled auction proces gepaard gaan, ligt het niet voor de hand om kleinere individuele vastgoedobjecten door middel van een controlled auction te verkopen. Het belangrijkste nadeel van klassieke veilingen bij opbod en/of afslag is dat de verkoper de controle over het proces grotendeels verlies. Het voordeel van de controlled auction boven één-op-één onderhandelingen is met name gelegen in de aanwezigheid van meer bieders. Een bieder die zich opgejaagd voelt (al of niet terecht) door de aanwezigheid van andere bieders zal snel geneigd zijn meer te bieden en met minder gunstige contractuele bepalingen in te stemmen dan een bieder die als enige met de verkoper in onderhandeling is. Naar mijn mening is de controlled auction een uitstekend middel om vastgoedportefeuilles tegen een maximale prijs én onder goede overige condities te verkopen. Daarvoor is wel vereist dat de markt (vanuit verkopersperspectief) goed is. In een “kopersmarkt” zullen bieders niet bereid om de substantiële kosten te dragen die met het deelnemen aan een controlled auction gepaard gaan, en zullen zij dergelijke kosten alleen willen maken indien zij op exclusieve basis kunnen onderhandelen.
48
Hoofdstuk 6 Conclusie
De controlled auction is een regelmatig gekozen verkoopmethode voor vastgoedportefeuille. Ondanks de aanzienlijke kosten kiezen verkopers voor een controlled auction omdat zij door het competitieve element de hoogste opbrengst verwachten te realiseren. De controlled auction is daarnaast een geschikte methode om de transactie op basis van een “verkoper-vriendelijke” koopovereenkomst te laten plaatsvinden.
Een controlled auction is echter een gecompliceerd proces, met de nodige valkuilen voor verkopers én kopers. De belangrijkste valkuil is gebrekkige voorbereiding. Dit kan leiden tot een veelheid van praktische problemen tijdens of na afloop van het verkoopproces. Een incomplete dataroom kan leiden tot het afhaken van bieders, verstoring van het proces, een suboptimale koopprijs en aansprakelijkheid achteraf. Een onvoldoende heldere procedurebrief kan leiden misverstanden tijdens het verkoopproces en tot niet-vergelijkbare biedingen. Een verkoper dient de nodige aandacht te besteden aan het opstellen van de regels van de controlled auction en dient deze af te stemmen op het specifieke karakter van de te verkopen portefeuille en de te verwachten bieders. Het is van groot belang dat tijdig alle belangrijke informatie over de portefeuille aan de bieders wordt meegedeeld. Dit voorkomt verstoring van het proces en - zeker zo belangrijk - minimaliseert de kans dat de verkoper een mededelingsplicht schendt en als gevolg van dwaling of wanprestatie aansprakelijk gesteld kan worden. De verkoper dient de bieders voorzover mogelijk gelijk te behandelen en op gelijke basis informatie te verschaffen. In dit verband verdient het de voorkeur om de beantwoording van vragen op transparante wijze te laten verlopen. De verkoper en zijn adviseurs dienen de nodige aandacht te besteden aan het communicatieproces, om te voorkomen dat informatie verloren raakt, met verstoring van het proces en/of aansprakelijkheid van de verkoper tot gevolg. De verkoper dient met name in de latere fases van het proces duidelijk te (blijven) maken dat met meerdere bieders tegelijk wordt onderhandeld en dient te voorkomen dat aan bieders toezeggingen worden gedaan op grond waarvan deze de verkoper met een beroep op precontractuele goede trouw zouden kunnen dwingen tot dooronderhandelen of aansprakelijk zouden kunnen stellen. De verkoper dient bij de planning van het verkoopproces rekening te houden met mededingingsrechtelijke regelgeving en regelgeving op het gebied van financieel toezicht.
49
Een bieder dient zich goed te bezinnen alvorens aan een controlled auction proces deel te nemen. Dat geldt met name voor de tweede fase, waarbij vaak hoge (adviseurs)kosten gemaakt dienen te worden. Een koper dient zich daarnaast te realiseren dat de mogelijkheden om een gebalanceerde koop- en verkoopovereenkomst uit te onderhandelen vaak beperkt zijn. Een koper moet accepteren dat hij zich onder grote tijdsdruk een beeld zal moeten vormen van de portefeuille én de financiering daarvan zal moeten voorbereiden. Een bieder kan trachten het verkoopproces zoveel mogelijk naar zijn hand te zetten. Hoeveel een bieder zich kan permitteren hangt af van de markt, de bieder en vooral van de prijs die de bieder bereid is te betalen. Indien een bieder in de loop van het verkoopproces de indruk krijgt dat hij de enige (althans de hoogste) bieder is, dan loont het vaak de moeite om te trachten de condities van de voorgenomen transactie te verbeteren, door de verkoper te bewegen om in afwijking van de door de verkoper opgestelde koopovereenkomst toch nog specifieke garanties, vrijwaringen of andere voor de koper gunstige voorwaarden te accepteren. In ruil voor een hoger bod zal een verkoper soms geneigd zijn daarmee in te stemmen, zeker als de biedingen van de andere deelnemers aan het proces substantieel lager zijn dan dat van de hoogste bieder.
50
Literatuurlijst Boeken •
Mr. C. Asser, 2005, Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht, Zakenrecht, Zekerheidsrechten, Tjeenk Willink, Zwolle;
•
Mr. C. Asser, Mr. Jac. Hijma, 2001, Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht, Bijzondere overeenkomsten, Koop en Ruil, Tjeenk Willink, Zwolle;
•
Mr. J.W.A. Hockx, 2006, Koop en levering van vastgoed, Sdu Uitgevers B.V., Den Haag;
•
Mr. F.J.M. de Kousemaker en M.A.J.C.M. van Agt, 2007, Praktijkaspecten Vastgoed, Wolters-Noordhoff, Groningen;
•
J.H. Nieuwenhuis e.a., 2007, Tekst & Commentaar Vermogensrecht, Kluwer, Deventer;
•
A.A. van Velten, 2006, Privaatrechtelijke aspecten van onroerend goed, Kluwer, Deventer;
•
Mr. J.B.M. Vranken, 1989, Mededelings- informatie en onderzoeksplichten in het verbintenissenrecht, Tjeenk Willink, Zwolle;
Artikelen •
Mr. drs. H.H. Kersten, november 2003, Het due diligence onderzoek, Onderneming & Financiering nr. 58;
•
Prof. mr. H.J. de Kluiver, De ondernemingsrechtelijke contractspraktijk: onderhandelen in de schaduw van de wet, Contracteren, 2001/1
•
Mr. drs. A.N. Krol, Wetgeving inzake voorwetenschap, Een tweetal onderwerpen nader belicht: meldingsplicht van beleggingsinstellingen en informatieverstrekking in het kader van een controlled auction en openbaar bod, Vennootschap & Onderneming, februari 2000;
•
Mr. J.W. Loman, 1999, Veilingfusie en medezeggenschapsrechten: Bien étonnés de se trouver ensembles, Ondernemingsrecht;
•
Mr. J. Mouthaan, 1997, Artikel 3 lid 1 van de Wet Toezicht effectenverkeer 1995 en de “controlled auction”, Vennootschap & Onderneming, afl. 9;
•
PropertyNL, 21 september 2006, nr. 15;
•
Prof. mr. G.T.M.J. Raaijmakers, 2005, Garanties in het contractenrecht, Rechtsgeleerd Magazijn Themis 2005 – 3;
51
•
Mr. R.A.I. Snethlage, Controlled Auctions, Onderneming & Financiering, maart 2003;
•
Mr. drs. D.A.M.H.W. Strik, Bid-rigging: to play or not to play, Ondernemingsrecht, 2004-14;
•
E. Stumphius en H. Smits, 2005, Strakke hand aan de controlled auction, Fusie & Overname maart 2005;
Websites:
www.nmanet.nl www.afm.nl www.regering.nl
52
