_______________________________ J.C. Kuiken Deze scriptie is niet vertrouwelijk
JURIDISCHE VALKUILEN BIJ DE (VER)KOOP EN OVERDRACHT VAN VASTGOED
60509628/104078.1
Begeleider: de heer mr H.M.I.Th. Breedveld Bedrijfsbegeleider: de heer mr O.J.M. De Bruijn ____________________________________
VOORWOORD
De wegen van de jurist zijn duister en voor de betrokkenen zelden aangenaam. Voor wat betreft het vastgoedrecht is het niet anders: de juridische knelpunten bij de (ver)koop en overdracht van vastgoed zijn omvangrijk, soms ingewikkeld tot aan het nauwelijks oplosbare toe en stemmen vrijwel nooit vrolijk. Derhalve bestaat des te meer reden om door middel van het juridisch onderzoek als weergegeven in deze scriptie een overzicht en mogelijke oplossingen met betrekking tot deze juridische valkuilen aan te reiken. Een dergelijke scriptie over juridische knelpunten bij de (ver)koop en overdracht van vastgoed is echter per definitie incompleet. Aan de mogelijke juridische problemen rond ABCtransacties besteed ik twee pagina's; Bartels 1 besteedt aan hetzelfde onderwerp ruim 300 pagina's. Daarmee is mijn onderzoek incompleet, maar allesbehalve overbodig. Niet alleen zijn de juridische kenbronnen immers zeer (te?) uitgebreid en is de inhoud daarvan slechts toegankelijk voor gespecialiseerde juristen, maar ook geef ik in deze scriptie zoveel mogelijk juridisch en vooral praktisch advies over de vraag hoe moet worden omgegaan met de door mij besproken juridische risico's. Risico's moeten immers geen valkuilen worden.
Rotterdam, 14 september 2005 J.C. Kuiken
60509628/89821.2
1
S.E. Bartels, De titel van overdracht in driepartijenverhoudingen, Boom Juridische uitgevers, 2004
INHOUDSOPGAVE
Voorwoord 1.
Knelpunten met betrekking tot de (hoedanigheid van) partijen 1.1. 1.2. 1.3. 1.4. 1.5.
2.
Knelpunten terzake de (totstandkoming van de) koopovereenkomst 2.1. 2.2. 2.3. 2.4. 2.5. 2.6. 2.7. 2.8. 2.9.
3.
ABC-transacties Moment van risico-overgang Beslag ten tijde van levering
Overige juridische knelpunten 4.1. 4.2.
60509628/89695.1
Contractsovername koopovereenkomst Uitsluiting van (toekomstige) ontbinding Ontbindende en opschortende voorwaarden De (voorgaande) juridische verkrijging door de huidige verkoper Afbreken van onderhandelingen Boetebeding Inschrijving koopovereenkomst bij Kadaster Afwijking tussen koopovereenkomst en notariële leveringsakte Verkoop van huurwoningen
Knelpunten terzake de juridische overdracht 3.1. 3.2. 3.3.
4.
Partijen bij (koop)overeenkomsten met betrekking tot onroerend goed Vertegenwoordigingsbevoegdheid Nachgründung (artikel 2:94c/2:204c Burgerlijk Wetboek) Verbod financiële steun (artikel 2:98c/2:207c Burgerlijk Wetboek) Tegenstrijdig belang
Juridische posities van betrokken derden Fiscaliteit (optie voor met BTW belaste levering)
JURIDISCHE VALKUILEN BIJ DE (VER)KOOP EN OVERDRACHT VAN VASTGOED - VRAAGSTELLINGEN EN UITWERKING -
1.
Knelpunten met betrekking tot de (hoedanigheid van) partijen Toelichting: Een aantal mogelijke problemen bij vastgoedtransacties kan voortvloeien uit de hoedanigheid van partijen ten tijde van of ontstaan na contractsluiting. Een partij kan bijvoorbeeld failleren, goederen kunnen onder bewind gesteld worden, maar ook kan een partij juridisch onjuist vertegenwoordigd zijn of kan een rechtspersoon handelen in strijd met haar doelstelling. Tot slot kan een rechtspersoon handelen zonder de vereiste toestemming van een derde of orgaan, bijvoorbeeld de raad van commissarissen, hetgeen onder omstandigheden ook in de externe verhouding tot problemen kan leiden. In de praktijk treden dergelijke problemen niet vaak op en zijn deze ook niet altijd te voorkomen. Gezien de eventuele gevolgen - het ontbreken van enige juridische binding met de beoogde wederpartij, vernietiging van een gesloten overeenkomst, dan wel het feitelijk ontbreken van een mogelijkheid nakoming te vorderen - moeten de kansen op een dergelijk gebrek echter zoveel mogelijk worden vermeden.
1.1.
Partijen bij (koop)overeenkomsten met betrekking tot onroerend goed a.
NV's en BV's in oprichting in de hoedanigheid van koper Uitwerking: In de vastgoedpraktijk is het niet ongebruikelijk dat een nog niet opgerichte NV of BV en derhalve een niet-bestaande partij - als 'koper' van onroerend goed dient op te treden. Zolang de betreffende rechtspersoon echter niet daadwerkelijk is opgericht, kan deze ook geen partij zijn bij een (koop)overeenkomst, zodat derden tot het moment van oprichting en bekrachtiging door de (opgerichte) vennootschap de wederpartij zullen vormen. De verkoper heeft twee vormen van 'zekerheid' dat de verplichtingen van de nieuw op te richten vennootschap zullen worden nagekomen respectievelijk de verkoper zijn eventuele schade vergoed zal krijgen: − Tot het moment van oprichting zijn de oprichters hoofdelijk verbonden tot nakoming, tenzij uitdrukkelijk anders overeengekomen is; − Indien de vennootschap na bekrachtiging haar verplichtingen niet nakomt, zijn degenen die namens de vennootschap handelden onder omstandigheden aansprakelijk voor eventuele schade bij de wederpartij. Advies:
60509628/55653.11
(i)
Indien voor de verkoper van belang is wíe zijn (toekomstige) wederpartij is - derhalve niet 'een' op te richten NV of BV, maar een partij met bepaalde doelomschrijving,
statuten en nader bepaalde eerste bestuurders - dient dit uitdrukkelijk in de betreffende koopovereenkomst of anderszins te zijn bepaald. Bekrachtiging door een nieuw opgerichte NV of BV die niet zou voldoen aan deze overeenkomst zal meestal niet mogelijk zijn, omdat deze rechtspersoon nooit de beoogde wederpartij was; (ii)
1.2.
In het verleden werd een enkele keer reeds 'geleverd' aan de op te richten NV of BV, althans werd door de verkoper geleverd onder ontbindende voorwaarde van oprichting van de NV of BV aan de oprichters en onder dezelfde opschortende voorwaarde aan de rechtspersoon. In verband met eventueel tussentijds faillissement van de verkoper werden deze voorwaarden met tal van nuanceringen omkleed. Indien de verkoper immers failliet zou zijn ten tijde van het intreden van de ontbindende respectievelijk opschortende voorwaarde, zou: − ten gevolge van het intreden van de ontbindende voorwaarde de eigendom van het onroerend goed van rechtswege terugkeren in het vermogen van de verkoper; − de (aansluitende) levering onder opschortende voorwaarde aan de opgerichte NV of BV niet de beoogde overdracht tot gevolg hebben, omdat de verkoper ten tijde van het intreden van de (opschortende) voorwaarde niet langer beschikkingsbevoegd zou zijn (zie ook sub 2.3.c). Een enkele maal werd in het verleden ook (uitsluitend) geleverd aan de NV of BV in oprichting, derhalve aan een nog niet bestaande rechtspersoon, welke levering na oprichting door de rechtspersoon werd bekrachtigd. Dit leidde tot onduidelijkheid bij de tenaamstelling en is ook juridisch dubieus - de nog niet-bestaande rechtspersoon kan immers geen eigendom verkrijgen en van een verkrijging door de oprichters blijkt niet uit de akte. Gezien de huidige snelheid van oprichting van NV's en BV's en het gewijzigde juridische inzicht in de werking van voorwaarden met betrekking tot faillissement (zie ook sub 2.4.a) is een dergelijke opzet niet meer nodig, maar valt deze ook af te raden.
Vertegenwoordigingsbevoegdheid a.
Vertegenwoordiging van rechtspersonen en vertegenwoordiging op grond van volmacht
60509628/55653.11
Uitwerking: Het juridisch leerstuk van de vertegenwoordiging is uitgebreid en relatief complex. In de vastgoedpraktijk ontstaan echter slechts zeer zelden problemen rond vertegenwoordiging, hetgeen voor een aanzienlijk deel zal voortvloeien uit de meestal verplichte notariële bemoeienis in de loop van het traject. Niettemin kan een eenmaal ontstaan probleem aanzienlijke gevolgen hebben, omdat de conclusie meestal zal zijn dat geen overeenkomst tussen de betreffende partijen tot stand is gekomen, hetgeen vaak pas zal blijken bij wezenlijke problemen tussen partijen. Vertegenwoordiging kan zijn gebaseerd op vele verschillende gronden - bijvoorbeeld op grond van zaakwaarneming, als lasthebber, door een vereniging van eigenaars - maar voor de vastgoedpraktijk zijn de vertegenwoordiging van rechtspersonen door het bestuur en de vertegenwoordiging op grond van volmacht verreweg de belangrijkste. In het hierna volgende wordt derhalve uitsluitend aandacht besteed aan deze twee vormen van vertegenwoordiging. Voor wat betreft vertegenwoordiging bij notariële akten is de notaris overigens de eerstverantwoordelijke voor de controle van de vertegenwoordigingsbevoegdheid.
2/38
Vertegenwoordiging van rechtspersonen Rechtspersonen worden altijd vertegenwoordigd door hun bestuur, maar kunnen - voor wat betreft de NV en de BV indien deze mogelijkheid niet door de statuten is uitgesloten - tevens vertegenwoordigd worden door één of meerdere individuele bestuurders, al dan niet (op grond van de statuten) gezamenlijk of met niet-bestuurders handelend. Tot slot kunnen rechtspersonen vertegenwoordigd worden door (al dan niet statutair) gevolmachtigde personen, vaak met de titel van procuratiehouder, maar deze vorm van vertegenwoordiging wijkt niet af van de hierna besproken vertegenwoordiging door middel van volmacht en wordt aldaar verder besproken. De vertegenwoordiging door het bestuur en bestuurders is in beginsel onbegrensd, slechts uit de wet voortvloeiende beperkingen kunnen van invloed zijn op de (externe) verhouding met een wederpartij (in tegenstelling tot vertegenwoordiging op grond van volmachtverlening, zie hierna). Van de uit de wet voortvloeiende beperkingen is de vertegenwoordiging bij tegenstrijdig belang (zie onder 1.5) de belangrijkste. Het merendeel van de overige beperkingen van vertegenwoordigingsbevoegdheid, bijvoorbeeld opgenomen in de statuten (beperking tot maximumbedragen, toestemmingsvereisten van bepaalde organen), zijn in principe niet van invloed op de externe vertegenwoordigingsbevoegdheid en kunnen slechts in bijzondere omstandigheden aan een wederpartij worden 1 tegengeworpen . Indien echter een notaris bij de transactie is betrokken, kan een interne beperking echter in zekere zin alsnog externe werking verkrijgen (zie hierna sub c). Voor stichtingen en (coöperatieve) verenigingen wijkt de hiervoor omschreven systematiek van vertegenwoordigingsbevoegdheid enigszins af. Het wettelijk uitgangspunt voor deze rechtspersonen is immers, dat slechts het bestuur vertegenwoordigingsbevoegd is, terwijl de vertegenwoordigingsbevoegd van individuele bestuurders in de statuten van de rechtspersoon moet worden toegekend. Advies: (i)
Bij de (betreffende) Kamers van Koophandel kan eenvoudig en snel telefonisch een uittreksel van een rechtspersoon worden opgevraagd. Uit dit uittreksel blijkt wie (vertegenwoordigingsbevoegd) bestuurders van de rechtspersoon zijn (en eventueel van procuratiehouders van de rechtspersoon) en wat de doelstelling van de rechtspersoon is, zodat ingeval er sprake is van niet-rechtsgeldige vertegenwoordiging dit meestal direct zal blijken uit het uittreksel. Het opvragen en bewaren van de uittreksels van wederpartijen is derhalve ten zeerste aan te bevelen;
(ii)
Een enkele maal verwijst de Kamer van Koophandel in een uittreksel naar de statuten van een rechtspersoon, voor specifieke (meestal uitsluitend intern geldende, maar zie onder sub c) beperkingen van de vertegenwoordigingsbevoegdheid van bestuurders (of procuratiehouders, zie hieronder bij 'Vertegenwoordiging op grond van volmacht');
(iii) Indien bij de Kamer van Koophandel onjuiste gegevens van een rechtspersoon zijn ingeschreven, bijvoorbeeld bepaalde personen zijn als vertegenwoordigingsbevoegd bestuurder of gevolmachtigde vermeld maar zijn (intussen) niet langer bestuurder of gevolmachtigde, is de wederpartij beschermd tegen deze onjuistheden, tenzij de wederpartij deze onjuistheden kende. Er bestaat derhalve geen verdere
60509628/55653.11
1
P. van Schilfgaarde, Van de BV en de NV, Gouda Quint 1998, p. 171
3/38
onderzoeksplicht bij de wederpartij, dan controle van de gegevens van de Kamer van Koophandel 2 . Vertegenwoordiging op grond van volmacht Zowel natuurlijke als rechtspersonen kunnen bij volmacht worden vertegenwoordigd. Volmachtverlening is vormvrij, maar de wederpartij kan van de gevolmachtigde schriftelijk bewijs van de volmachtverlening verlangen 3 . Schriftelijke volmachtverlening kan geschieden zowel door middel van een onderhandse (niet-notariële) akte/geschrift (met uitzondering van een volmacht ten behoeve van hypotheekverlening), als door middel van een notariële akte. Voor rechtsgeldige vertegenwoordiging op grond van volmachtverlening zijn steeds drie kwesties van belang: − Is de volmacht rechtsgeldig afgegeven? (Waren bijvoorbeeld de bestuurders die de volmacht namens een rechtspersoon afgaven zélf vertegenwoordigingsbevoegd?); − Handelde de gevolmachtigde binnen de (eventuele) grenzen van zijn volmacht? − Is de volmachtverlening onherroepelijk of herroepbaar geschied? Voor wat betreft het handelen binnen de grenzen van de volmacht geldt dat, anders dan vertegenwoordiging van een rechtspersoon door haar bestuur, de volmacht tal van beperkingen kan bevatten. Bij overschrijding van deze beperkingen door de gevolmachtigde ontstaat wel schadeplichtigheid door de gevolmachtigde jegens de wederpartij, maar de volmachtgever raakt in beginsel niet gebonden. Uitsluitend bij zeer ongebruikelijke en aan de wederpartij onbekende beperkingen, dan wel ingeval van door de volmachtgever opgewekte schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid raakt de volmachtgever bij overschrijding van deze beperkingen toch gebonden 4 . Indien de volmachtverlening onherroepelijk is, dient dit duidelijk te blijken uit de volmacht, bij gebreke waarvan deze herroepbaar is. In het laatste geval is derhalve van belang te onderzoeken of een eenmaal verstrekte volmacht niet is ingetrokken. Advies: (i)
Schriftelijke bevestiging door de volmachtgever dat een volmacht aan de betreffende (rechts-)persoon/gevolmachtigde is afgegeven met de door de volmachtgever gestelde inhoud, geeft in ieder geval afdoende zekerheid. Zelfs in het bijzondere geval dat de betreffende informatie onjuist is, raakt de volmachtgever desondanks gebonden 5 ;
(ii)
Ingeval van volmachtverlening bij notariële akte, is het verstrekken van een (notarieel) afschrift door de gevolmachtigde ruimschoots bewijs van rechtsgeldige volmachtverlening (ongeacht of sprake is van vertegenwoordiging van een natuurlijke of rechtspersoon). Indien de volmacht niet onherroepelijk is en het (eventuele) afschrift daarvan reeds van oudere datum is, kan het zinvol zijn bij de passerende notaris of de wederpartij te verifiëren of de volmacht niet is herroepen;
(iii) Ingeval van vertegenwoordiging van een rechtspersoon door een gevolmachtigde (niet-bestuurder), dan kan deze volmachtverlening (inclusief eventuele beperkingen) zijn ingeschreven bij de Kamer van Koophandel, maar inschrijving van een 2
Art. 2:6 BW Art. 3:71 BW 4 Art. 3:61 lid 2 en 3 BW 5 Art. 3:61 lid 2 BW
60509628/55653.11
3
4/38
dergelijke volmacht is geen verplichting. Indien is ingeschreven zal dit blijken uit een bij de Kamer van Koophandel op te vragen uittreksel en geldt hetgeen hiervoor onder (i) - (iii) is bepaald. In dat geval is het te verrichten onderzoek naar de vertegenwoordigingsbevoegdheid derhalve beperkt tot het opvragen van een uittreksel; (iv) Ingeval van vertegenwoordiging van een rechtspersoon door een gevolmachtigde (niet-bestuurder), waarbij de volmachtverlening niet is ingeschreven bij de Kamer van Koophandel, zal de volmachtverlening moeten blijken uit een schriftelijke akte, waarbij tevens gecontroleerd zal kunnen worden of: − degenen die namens de rechtspersoon/volmachtgever ondertekenden zélf vertegenwoordigingsbevoegd waren. Dit zal moeten blijken uit een uittreksel van de Kamer van Koophandel; − de handtekeningen onder de volmacht inderdaad van de betreffende personen zijn. Dit kan door middel van een legalisatie van de handtekeningen door een notaris; − de volmacht niet herroepen is (indien deze niet onherroepelijk is). (v)
b.
Ingeval van vertegenwoordiging van een natuurlijk persoon zal meestal genoegen genomen kunnen worden met een schriftelijke, door een notaris gelegaliseerde volmacht. Voor ondertekening van onderhandse stukken door de gevolmachtigde is legalisatie van de handtekening van de volmachtgever op zich geen vereiste, maar is dit niettemin wel aan te bevelen. Voor ondertekening van notariële akten zal (vrijwel) steeds het vereiste van legalisatie gesteld worden, uiteraard voor zover wettelijk geen notariële volmacht is vereist.
Nader te noemen meester/middelijke vertegenwoordiging Uitwerking: Bij een 'nader te noemen meester' is sprake van zogeheten middelijke of indirecte vertegenwoordiging. De handelende persoon is derhalve zélf partij bij de betreffende overeenkomst, totdat hij kenbaar maakt namens wie hij handelt. Het bekend maken van een 'nader te noemen meester' zal, indien van toepassing, in elk geval moeten geschieden bij het passeren van de notariële akte van levering respectievelijk vestiging van een zakelijk recht, omdat wettelijk vereist is dat alle partijen bij die akte met name genoemd worden. Indien de 'nader te noemen meester' niet contractueel is beperkt, kan - wellicht zeer bijzondere omstandigheden daargelaten - iedere partij als wederpartij worden aangewezen en derhalve ook een partij waarmee de andere partij niet of niet onder dezelfde voorwaarden zou willen contracteren als hij deze bij de contractsluiting had gekend. Een partij kan door middel van een 'nader te noemen meester'-clausule derhalve gemakkelijk geconfronteerd worden met uiterst kwestieuze wederpartijen, waarmee deze partij - zelfs al zou de betreffende wederpartij haar verplichtingen uit de overeenkomst geheel nakomen - alleen al uit oogpunt van eventuele schade aan haar goede naam nooit zou willen contracteren. Advies:
60509628/55653.11
(i)
5/38
Om te voorkomen dat een partij gebonden raakt aan een wederpartij (in hoedanigheid van een 'nader te noemen meester') waarmee zij niet zou hebben willen contracteren, dient de aanwijzingsbevoegdheid van de wederpartij te worden beperkt tot bijvoorbeeld vennootschappen die tot hetzelfde concern als de wederpartij beho-
ren, of dient de partij haar goedkeuring te verlenen aan de aanwijzing door de wederpartij van de nader te noemen meester, welke goedkeuring niet op onredelijke gronden zal worden onthouden; (ii)
c.
Ter verdere securering van de nakoming van de verplichtingen uit de overeenkomst kan het zinvol zijn de middelijk vertegenwoordiger de juiste, volledige en tijdige nakoming door de nader te noemen meester te laten garanderen.
Interne beperkingen bij rechtspersonen en externe vertegenwoordiging Uitwerking: Op grond van statuten, reglementen of besluiten kunnen in de interne verhoudingen van rechtspersonen beperkingen zijn gesteld, die van invloed kunnen zijn op de (externe) vertegenwoordigingsbevoegdheid van de betreffende bestuurders. Zoals reeds onder sub a is gesteld, kunnen dergelijke (interne) beperkingen op de wettelijke vertegenwoordigingsbevoegdheid van bestuurders slechts in bijzondere omstandigheden aan een wederpartij worden tegengeworpen. Hetzelfde geldt voor beperkingen die voortvloeien uit contractueel verplichte instemmingsvereisten van (externe) derden. Indien echter de medewerking van een notaris is vereist voor de te verrichten rechtshandelingen, is het mogelijk dat hij op grond van het tuchtrecht niet zomaar zijn diensten kan verlenen indien een dergelijke interne beperking is overtreden. De tuchtrechter heeft in een dergelijke kwestie bepaald, dat een vennootschap weliswaar gebonden wordt door haar besluiten 'ook indien er niet wordt voldaan aan een interne goedkeuringseis, doch dit betekent niet dat het een notaris zonder meer vrijstaat om zijn medewerking aan een transactie te verlenen indien hij weet of behoort te weten dat de interne goedkeuring … ontbreekt' 6 . Dit betekent dat onder omstandigheden een onderzoeksplicht van de notaris bestaat, die in bijzondere gevallen kan leiden tot de verplichting om te rapporteren aan personen of organen binnen de vennootschap (hetgeen naar we moeten aannemen zal gelden voor iedere rechtspersoon). Uit de vorenbedoelde tuchtrechtzaak valt echter niet af te leiden, of de notaris zijn dienst dient te weigeren nádat hij aan zijn eventuele informatieplicht heeft voldaan, maar de betreffende goedkeuring nog steeds ontbreekt. Lekkerkerker en Albers-Dingemans kwamen ruim tien jaar geleden tot de conclusie dat (destijds) de notaris zijn medewerking alsdan gewoon diende te verlenen 7 . Luijten 8 komt (op grond van een arrest van Hof Arnhem 9 ) in 2000 echter tot de tegenovergestelde conclusie, maar keurt het betreffende vonnis sterk af. In de visie van Luijten is sprake van 'flagrante strijd … met de strekking van de bevoegdheidsregeling van bestuur en bestuurders van rechtspersonen'. Desalniettemin dient op grond van dit - voor het notariaat belangrijke, maar ongepubliceerde arrest de conclusie te zijn, dat de notaris zijn dienst dient te weigeren bij overtreding van
6
60509628/55653.11
Hof Amsterdam 1 juli 2004, nr 1080 NOT, LJN AQ5400, als besproken door G.J.C. Lekkerkerker, Over interne beperkingen van externe vertegenwoordiging; een zaak van notariële zorgplicht, JBN april 2005, p. 3-5 7 G.J.C. Lekkerkerker en R.L. Albers-Dingemans, Beperkingen van de bestuursbevoegdheid en de bevoegdheid tot vertegenwoordiging bij een vennootschap; de taak van de notaris, JBN februari 1996, p.4-6 8 E.A.A. Luijten, De onderzoeksplicht van de notaris, is er een einde aan?, WPNR 6392 (2000), p. 153-156 9 Hof Arnhem 14 september 1999, rolnummer 98/136, niet gepubliceerd, als weergegeven door Luijten in zijn onder noot 8 genoemde artikel
6/38
interne bevoegdheidsbeperkingen. De consequentie voor de notaris, die ondanks overtreding van deze bevoegdheidsbeperkingen zijn dienst verleent, is dat deze waarschijnlijk onrechtmatig jegens de onbevoegd vertegenwoordigde handelt (waarvan in het voormelde arrest ook sprake was) en daarmee ook civielrechtelijk aansprakelijk zal zijn voor eventuele schade aan de zijde van de onbevoegd vertegenwoordigde. Advies: (i)
Interne beperkingen van de vertegenwoordigingsbevoegdheid hebben geen invloed op de externe betrekkingen, behoudens (zeer) bijzondere omstandigheden. Indien en zodra echter een notaris met dergelijke beperkingen wordt geconfronteerd, zal hij - zo moet de conclusie zijn bij de huidige stand van jurisprudentie - waarschijnlijk zijn dienst weigeren. Het is derhalve van belang om - indien op enig moment een notaris betrokken zal worden bij een transactie - eventuele interne bevoegdheidsbeperkingen afdoende geregeld te hebben, eventueel door middel van ontbindende voorwaarden. Dit laatste mede met het oog op de situatie dat anders de contracterende rechtspersoon jegens haar wederpartij gebonden is en blijft, ondanks haar interne bevoegdheidsbeperking, terwijl de vennootschap niet kan nakomen ten gevolge van dienstweigering van de notaris;
(ii)
Voor een notaris geldt het dringende advies om door middel van het opvragen van statuten en het informeren bij zijn cliënt te onderzoeken of, en zo ja, welke interne bevoegdheidsbeperkingen van kracht zijn;
(iii) Indien terzake een (nog niet verleende) intern toestemmingsvereiste in een overeenkomst een voorbehoud is gemaakt, kan worden overwogen om aan het nietverlenen van toestemming een boetebeding te verbinden. Dit laatste valt zeker te overwegen indien de toestemming (alsnog) na een overeengekomen datum niet wordt verleend. Gezien het (in vrijwel alle omstandigheden) ontbreken van externe werking bij afwezigheid van toestemming, is het zeer onwaarschijnlijk dat de vennootschap niet gebonden zou kunnen worden aan een dergelijk boetebeding, ondanks het feit dat het orgaan dat toestemming moet verlenen door het boetebeding feitelijk sterk onder druk wordt gezet om inderdaad in te stemmen. d.
Gebrekkige vertegenwoordiging Uitwerking: Als op enig moment blijkt dat een eerdere vertegenwoordiging gebrekkig was, dan zal een dergelijk gebrek vrijwel altijd zijn te herstellen indien de te vertegenwoordigen (rechts-)persoon (dan wel de derde die terzake toestemming had moeten verlenen) alsnog medewerking wenst te verlenen. Indien dit laatste niet het geval is, staan de wederpartij onder een aantal omstandigheden nog een aantal middelen ter beschikking om de zaak te redden: − Ingeval van vertegenwoordiging bij volmacht kan tevens sprake zijn geweest van vertegenwoordiging op een andere, wél toereikende grond; − De wederpartij mocht op grond van een verklaring of gedraging van een pseudovertegenwoordigde erop vertrouwen dat er een toereikende volmacht aanwezig was 10 ;
60509628/55653.11
10
Art. 3:61 lid 2 BW
7/38
−
Er was een toereikende volmacht, maar deze was geëindigd op het moment van de rechtshandeling - in beginsel 11 wordt de wederpartij beschermd, tenzij hij de beëindiging kende.
Indien de pseudo-wederpartij wél medewerking wenst te verlenen, kan dit door middel van bekrachtiging (met uitzondering van inhoudelijke gebreken, zoals strijd met de wet of goede zeden 12 ). Bekrachtiging heeft terugwerkende kracht, zodat de rechtshandeling alsnog tot stand komt op het moment van de pseudo-vertegenwoordiging. Advies: (i)
1.3.
Bekrachtiging is hét middel om een gebrekkige vertegenwoordiging (óók ingeval van vertegenwoordiging op andere grond dan volmacht) te herstellen, mede gezien de in de tijd terugwerkende kracht daarvan. Daarbij bestaat echter één specifiek aandachtspunt: rechten die door de vertegenwoordigde partij aan derden zijn verleend vóór de bekrachtiging blijven van kracht. Indien bijvoorbeeld sprake is van: − een levering door een pseudo-gevolmachtigde; − na de (niet-bekrachtigde) levering een hypotheekverlening door de (pseudo-) vertegenwoordigde ten behoeve van een derde plaats vindt; − eerst ná deze hypotheekverlening bekrachtiging plaats vindt; dan blijft derhalve de hypotheekverlening in stand bij de bekrachtiging van de levering 13 , zodat de wederpartij ten gevolge van de bekrachtiging een (eigendoms-) recht verkrijgt belast met een hypotheekrecht ten behoeve van een derde. Vóór bekrachtiging dient derhalve gecontroleerd te worden of wellicht door derden in de tussentijd rechten zijn verkregen.
Nachgründung (artikel 2:94c/2:204c Burgerlijk Wetboek) a.
Hoe kan worden voorkomen dat een koper (NV of BV) zélf in strijd met artikel 2:94c/2:204c Burgerlijk Wetboek handelt? Uitwerking: Indien door een vennootschap in strijd met artikel 2:94c/2:204c BW is gehandeld (samengevat: door de vennootschap binnen twee jaar na inschrijving van de vennootschap in het handelsregister goederen zijn verkregen die één jaar voor de oprichting toebehoorden (voor wat betreft de NV) aan een oprichter dan wel (voor wat betreft de BV) aan een oprichter of aandeelhouder), kan een overeenkomst op grond waarvan door de vennootschap onroerend goed werd verkregen, door de vennootschap worden vernietigd. De eigendom van dit onroerend goed keert alsdan van rechtswege terug bij de (toenmalige) vervreemder. Overigens verdedigt Waaijer 14 dat een notaris onder omstandigheden (en met de nodige terughoudendheid) zijn medewerking kan verlenen aan het passeren van een leveringsakte, ondanks het feit dat de titel op grond van 2:94c/2:204c BW vernietigbaar is. Indien,
11
Art. 3:76 BW geeft hierop een viertal uitzonderingen Aldus ook Verstappen, L.C.A. Verstappen, Bekrachtiging en aanverwante rechtsfiguren, Preadvies KNB 2003, Vermande, p. 95 13 Voorbeeld ontleend aan Jac. Hijma, M.M. Olthof, Compendium Nederlands vermogensrecht, nr. 81 Kluwer, Deventer 1999 14 B.C.M. Waaijer, Rechtsvragenrubriek - Dient de notaris zijn ministerie te verlenen bij een vernietigbare titel?, WPNR 6505 (2002), p. 700-701
60509628/55653.11
12
8/38
in de visie van Waaijer, deze (niet nader benoemde) omstandigheden zich voordoen én de notaris in de akte uitdrukkelijk opneemt dat de titel vernietigbaar is op grond van 2:94c/2:204c BW, kan hij zijn medewerking verlenen, omdat partijen en toekomstige kopers immers afdoende gewaarschuwd zouden zijn voor het risico van vernietiging. Advies: (i)
b.
Ter voorkoming van handelen in strijd met artikel 2:94c/2:204c BW dient de wettelijke regeling gevolgd te worden. De verkrijgende vennootschap kan derhalve: − goedkeuring aan de algemene vergadering van aandeelhouders vragen, nadat door de vennootschap een beschrijving van het onroerend goed wordt opgesteld conform de wettelijke bepalingen; dan wel − een accountantsverklaring terzake de waarde van het onroerend goed is afgegeven.
Hoe kan worden voorkomen dat een koper onroerend goed verkrijgt, dat door de huidige vervreemder of een rechtsvoorganger is verkregen in strijd met artikel 2:94c/2:204c BW? Uitwerking: Indien bij de verkrijging van het onroerend goed door de huidige vervreemder of diens rechtsvoorganger(s) in strijd met artikel 2:94c/2:204c BW is gehandeld en ná levering van het onroerend goed aan de huidige koper ten behoeve van die betreffende vennootschap een beroep op 2:94c/2:204c BW wordt gedaan, verliest in principe ook de huidige koper zijn eigendom - voor wat betreft de rechtszekerheid derhalve 'een hoogst ongelukkige zaak' 15 . Voor de huidige koper is dit alsdan vanzelfsprekend een zeer ernstig probleem, mede omdat de door de huidige koper voldane koopsom teruggevorderd zal moeten worden van een wellicht failliete of anderszins lastige wederpartij. De huidige koper zal overigens wellicht beschermd zijn tegen beschikkingsonbevoegdheid van de huidige eigenaar (zoals deze zou ontstaan ten gevolge van een vernietiging op grond van artikel 2:94c/2:204c BW), omdat een koper zich eventueel kan beroepen op artikel 3:88 BW. Vernietiging van de 'rechtshandeling' door de vennootschap op grond van artikel 2:94c/2:204c BW leidt immers niet tot beschikkingsonbevoegdheid van de toenmalige verkoper aan de vennootschap, zodat een beroep op artikel 3:88 BW mogelijk is. Om deze derdenbescherming te verkrijgen is vanzelfsprekend wél goede trouw aan de zijde van de huidige koper vereist. Mede gezien het feit dat veel informatie over de thans verkopende vennootschap en de betreffende aankomsttitel openbaar is, is het de vraag of de goede trouw aan de zijde van de huidige koper steeds zo vanzelfsprekend is. Advies: (i)
60509628/55653.11
15
Uit de notariële leveringsakte waarbij de (huidige) verkoper het onroerend goed verkreeg, blijkt vaak of artikel 2:94c/2:204c BW bij die verkrijging van toepassing was en zo ja, of de betreffende Nachgründungs-procedure (als hiervoor omschreven in sub 1.3.a) is gevolgd. Tevens blijkt vaak uit die akte of op de voorgaande verkrijging 2:94c/2:204c BW van toepassing was, zodat het bij het Kadaster opvragen en controleren van die akten zinvolle informatie kan opleveren. Het opnemen van vorenstaande informatie in de betreffende leveringsakten is echter geen verplichting
Aldus A.A. van Velten, Mon. Nieuw BW 65c, Kluwer 2002, p.16
9/38
en bovendien zou de gehele keten van opvolgende leveringsakten gevolgd moeten worden, zodat vorenbedoelde controlemogelijkheid niet sluitend is; (ii)
1.4.
Indien uit de notariële leveringsakte waarbij de (huidige) verkoper het onroerend goed verkreeg niet blijkt of artikel 2:94c/2:204c BW van toepassing was, dan wel niet blijkt of de juiste procedure alsdan gevolgd is, zal alsnog door middel van de Nachgründungs-procedure nagegaan moeten worden of de toenmalige overdracht wellicht vernietigbaar is.
Verbod financiële steun (artikel 2:98c/2:207c Burgerlijk Wetboek) a.
Wat is de reikwijdte van de artikelen 2:98c/2:207c Burgerlijk Wetboek en hoe kan worden voorkomen dat in strijd met deze artikelen wordt gehandeld? Uitwerking: Artikel 2:98c BW respectievelijk 2:207c BW behoren tot de kapitaalbeschermingsbepalingen, waarbij het uitgangspunt is dat een vennootschap geen (financiële of andere) steun mag verlenen met het oog op het nemen of verkrijgen van aandelen in de vennootschap door derden. In de literatuur wordt met betrekking tot deze artikelen gesproken van 'de lastigste en meest gevreesde' 16 . Artikel 2:98c lid 1 en 2:207c lid 1 BW omvatten een algemeen verbod voor de vennootschap op het verstrekken van zekerheid ten behoeve van derden met het oog op het verkrijgen van aandelen in haar kapitaal. Artikel 2:207c lid 2 bevat voor de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid een beperking op het verstrekken van geldleningen door de vennootschap met het oog op het verkrijgen van aandelen, tot ten hoogste de vrij uitkeerbare reserves (voor de naamloze vennootschap geldt een algeheel verbod). Voor de vastgoedpraktijk zijn de betreffende artikelen voornamelijk van belang bij sommige gevallen van sale and lease back, management buy-out en indien bijvoorbeeld op grond van fiscale overwegingen gekozen wordt voor de overdracht van (de aandelen in) een vennootschap, in plaats van overdracht door deze vennootschap van het door haar gehouden onroerend goed. Voor wat betreft de sale and lease back kan gedacht worden aan het door Heyman en Grapperhaus 17 beschreven geval van overdracht van een pand door de vennootschap met gelijktijdige terughuur daarvan, alles met het oog op het verkrijgen van liquiditeiten door de vennootschap ten behoeve van het verstrekken van een geldlening door de vennootschap aan een derde met het oog op het verkrijgen van aandelen in het kapitaal van de vennootschap. Een dergelijke overdracht kan, althans in de visie van voormelde auteurs, onder omstandigheden gezien worden als een op grond van artikel 2:207c BW verboden zekerheidstelling door de vennootschap. Overigens kan op grond van het in noot 18 genoemde en hierna besproken arrest van de Hoge Raad intussen sterk betwijfeld worden, of de visie van Heyman en Grapperhaus thans nog juist is. Voor wat betreft de overdracht van aandelen in de vennootschap kan zich het volgende voordoen. Overeenkomstig de situatie van overdracht van het onroerend goed zélf, waarbij vaak externe financiering ten behoeve van voldoening van de koopsom wordt aangetrokken, zouden partijen bij overdracht van aandelen geneigd kunnen zijn de 'over te dragen' vennootschap aan de koper van haar aandelen financiële steun te laten verle-
16
P. van Schilfgaarde, Van de BV en de NV, Gouda Quint 1998, p. 89 H.W. Heyman en J.J.M. Grapperhaus, Sale and lease back en de verboden zekerheidstelling van artikel 2:207c BW, Ondernemingsrecht 2002 nr. 3, p. 66-71
60509628/55653.11
17
10/38
nen, teneinde deze in de gelegenheid te stellen de koopsom voor de aandelen te voldoen. Indien de liquiditeiten van de vennootschap echter niet zouden toestaan om een dergelijke geldlening te verstrekken (nog afgezien van de gestelde voorwaarden in artikel 2:207c lid 2 BW), zou het idee kunnen ontstaan om de koper van de aandelen externe financiering te laten aantrekken, waarbij de vennootschap als 'derde' zekerheid stelt ten behoeve van deze financiering. Dit laatste is echter op grond van artikel 2:207c lid 1 BW verboden. Recent heeft de Hoge Raad een variant op het voormelde verstrekken van zekerheid door een vennootschap echter goedgekeurd 18 . Indien niet de koper van de aandelen een geldleningsovereenkomst met een derde aangaat en de vennootschap terzake daarvan een lening verstrekt, maar de vennootschap zélf deze lening aangaat en zekerheid verstrekt en vervolgens het geleende bedrag doorleent aan de koper van de aandelen (de "doorleenconstructie"), is dit volgens de Hoge Raad niet in strijd met artikel 2:207c BW. Advies:
1.5.
(i)
De sanctie op overtreding van artikel 2:98c/2:207c BW is (waarschijnlijk) nietigheid 19 . De kans op overtreding dient derhalve zoveel mogelijk te worden uitgesloten, al was het maar op grond van de door een notaris te verstrekken notarisverklaring bij hypotheekvestiging ten behoeve van een externe financier;
(ii)
Gezien de voormelde jurisprudentie bestaat thans duidelijkheid, dat de doorleenconstructie in elk geval niet getroffen wordt door het verbod van 2:207c BW. Deze opzet zal derhalve, in geval van twijfel, de voorkeur moeten hebben boven andere eventuele mogelijkheden.
Tegenstrijdig belang a.
Hoe kan voorkomen worden dat een rechtshandeling vernietigbaar is ingeval van een tegenstrijdig belang in de zin van artikel 2:146/2:256 BW tussen de partijen? Uitwerking: Tegenstrijdig belang kan bestaan in uiteenlopende situaties; niet uitsluitend de bestuurder van een vennootschap die rechtstreeks met deze vennootschap handelt (het direct tegenstrijdig belang) valt onder dit begrip, maar ook de transactie tussen verschillende vennootschappen ("\"), waarbij de (zelfde) bestuurder 'nauw betrokken is' (het indirect tegenstrijdig belang, vooral van belang binnen concernverhoudingen). In het bijzonder bij een eventueel indirect tegenstrijdig belang zal het vaak moeilijk zijn om vast te stellen of daar inderdaad sprake van is. De zware sanctie op overtreding is vernietigbaarheid van de rechtshandeling door (uitsluitend) de vennootschap, zodat ook een latere wederpartij van de vennootschap ernstig benadeeld kan worden. Van belang is om te beseffen, dat (achteraf) vaststelbare feitelijke benadeling ten gevolge van de rechtshandeling géén 20 vereiste is om de rechtshandeling te kunnen vernietigen .
18
HR 7 mei 2004, RvdW 2004, 68 Al wordt ook wel anders verdedigd, zie P. van Schilfgaarde, Van de BV en de NV, Gouda Quint 1998, p. 90 20 S.M. Bartman, De katalyserende werking van het tegenstrijdig belang, WPNR 6615 (2005), p. 237243
60509628/55653.11
19
11/38
De te volgen procedure ingeval van een eventueel tegenstrijdig belang is eenvoudig: de algemene vergadering van aandeelhouders neemt een besluit, waarbij zij een derde of (alsnog) de betreffende bestuuurders aanwijst om de vennootschap te vertegenwoordigen. Ingeval van meerdere vennootschappen wordt een dergelijk besluit voor ieder van de vennootschappen genomen. In de statuten wordt soms ook een persoon - meestal de bestuurder - aangewezen om ingeval van een tegenstrijdig belang de vennootschap te vertegenwoordigen. Dit laatste kent wel enige juridische risico's 21 , zodat het aan te bevelen is om óók bij een dergelijke statutaire regeling de algemene vergadering van aandeelhouders een besluit te laten nemen 22 . Advies:
21
(i)
Bij twijfel of sprake is van tegenstrijdig belang mag beslist geen risico genomen worden en moet de vorenomschreven procedure gevolgd worden;
(ii)
Indien er aanwijzingen zijn dat bij voorgaande verkoop en overdrachten van onroerend goed eventueel sprake was van een tegenstrijdig belang, dient de huidige koper zich ervan te vergewissen dat destijds de juiste procedure is gevolgd. Zo niet, dan zal alsnog een besluit door de betreffende vergadering van aandeelhouders genomen moeten worden om definitief het risico van vernietiging uit te sluiten.
60509628/55653.11
S.M. Bartman, De katalyserende werking van het tegenstrijdig belang, WPNR 6615 (2005), p. 237243 en W.J.M. Veen, Vertegenwoordiging bij tegenstrijdig belang: nieuwe ontwikkelingen, JBN februari 2003, p.6-9 22 W.J.M. van Veen, Vertegenwoordiging van de eenpersoonsvennootschap bij tegenstrijdig belang, JBN maart 2005, p.6-8
12/38
2.
Knelpunten terzake de (totstandkoming van de) koopovereenkomst
2.1.
Contractsovername koopovereenkomst a.
Welke beperkingen gelden bij en welke (onvoorziene) rechtsgevolgen kunnen het gevolg zijn van een contractsovername? Uitwerking: In de vastgoedpraktijk wordt de contractsovername voor veel verschillende typen overeenkomsten toegepast, maar de meest voorkomende is waarschijnlijk de contractsovername ter uitwerking van ABC-koopovereenkomsten. Ingeval van contractsovername treedt een nieuwe partij in de plaats van een van de andere partijen bij een bestaande overeenkomst (bij een koopovereenkomst derhalve in plaats van de koper of verkoper). Voor een dergelijke contractsovername is de (vormvrije) medewerking van de wederpartij bij de bestaande overeenkomst vereist, omdat deze anders geconfronteerd zou kunnen worden met een hem niet welgevallige nieuwe contractspartner. Vanaf het moment van de contractsovername geldt de gehele rechtsverhouding, zoals deze voortvloeit uit de overeenkomst, tussen de oorspronkelijke partij en de nieuwe partij, óók voor zover de nieuwe partij daarvan niet op de hoogte was of waarop hij niet bedacht hoefde te zijn 23 . Dit laatste is derhalve een reëel risico voor de overnemende partij. Daarbij is het van belang om te beseffen, dat op grond van de wet uitsluitend 'bijkomstige of reeds opeisbaar geworden rechten of verplichtingen' van de overgang ten gevolge van de contractsovername kunnen worden uitgesloten 24 . Advies:
2.2.
(i)
Gezien het risico dat de overnemende partij ná contractsovername geconfronteerd wordt met hem onbekende, negatieve aspecten van de bestaande rechtsverhouding, is het wezenlijk dat de overnemende partij afdoende garanties terzake verkrijgt. Deze laatste dienen bij grote voorkeur niet slechts door de 'overdragende' partij aan de overnemer te worden verstrekt, maar indien mogelijk ook door de wederpartij;
(ii)
Gezien de vergaande, vaak moeilijk te herstellen consequenties van een vernietiging of ontbinding van de contractsovername, zou in afwijking van het onder 2.2 bepaalde overwogen kunnen worden om ontbinding van de contractsovername (en derhalve dus niet de overgenomen overeenkomst zélf) tussen alle drie de partijen uit te sluiten en voor zoveel mogelijk ook een beroep op vernietiging.
Uitsluiting van (toekomstige) ontbinding a.
Is het zinvol om tussen partijen overeen te komen de mogelijkheid van ontbinding ná levering uit te sluiten? Uitwerking: Onder de werking van het oud burgerlijk wetboek was het gebruikelijk om toekomstige ontbinding van de koopovereenkomst en de leveringsakte in de leveringsakte uit te slui-
23
60509628/55653.11
J.J. Verhoeven, Contractsoverneming, Contracteren nr. 5 (2004), p.1-10 (verwijzend naar J.J. Verhoeven, Schuldoverneming (diss. Groningen), 2002, p. 279 24 Art. 6:158 lid 2 BW, enige nuancering daarvan in Asser-Hartkamp 4-I, nr. 611
13/38
ten. De reden hiervoor was gelegen in de - onder het oud burgerlijk wetboek geldende goederenrechtelijke werking van ontbinding, die onder meer inhield dat bezwaring met hypotheek- of andere zakelijke rechten ingeval van ontbinding van rechtswege ongedaan werd gemaakt en zodoende financiers en andere beperkt gerechtigden derhalve een weinig zeker (hypotheek-)recht verkregen. Het nieuw burgerlijk wetboek van 1992 is op dit onderdeel echter volledig gewijzigd: ontbinding heeft niet langer goederenrechtelijke werking en het ontbreken van uitsluiting daarvan deert derhalve latere verkrijgers van eigendom of beperkte rechten niet. Beantwoording van de vraag of ontbinding tussen partijen dient te worden uitgesloten is derhalve thans van geheel andere omstandigheden afhankelijk, dan onder het oud burgerlijk wetboek het geval was. In zijn algemeenheid zal gelden, dat de mogelijkheid van een beroep op ontbinding op de eerste plaats in het belang van koper zou kunnen zijn en slechts zelden in het belang van verkoper 25 . De prestatie van koper zal immers uitsluitend bestaan uit voldoening van de volledige koopsom - hetgeen vrijwel altijd bij de overdracht plaatsvindt - zodat verkoper zelden reden zal hebben om te willen ontbinden. De verkoper kan echter op tal van gebieden wanprestatie plegen, waaronder begrepen vele kwesties die pas op een later moment aan koper zullen blijken, op grond waarvan de koper wellicht zal willen ontbinden 26 . Bij gebreke aan een ontbindingsmogelijkheid rest de koper in een dergelijk geval niets anders dan het vorderen van (aanvullende) schadevergoeding, dan wel in bijzondere gevallen het zware middel van de vernietiging. De vraag is echter in hoeverre partijen (lees: koper) ontbinding na levering zouden moeten willen. Ingeval van ontbinding ontstaan ongedaanmakingsverplichtingen met aanzienlijk verder reikende gevolgen dan uitsluitend teruglevering door de koper en terugbetaling van de koopsom door de verkoper. Daarbij valt te denken aan financiële verrekeningen ten gevolge van door de koper verricht onderhoud of uitbreiding, problemen terzake door de koper gesloten (huur-)overeenkomsten met betrekking tot het verkregen onroerend goed en financieringsproblemen aan de zijde van de verkoper met betrekking tot de terug te betalen koopsom. De vaak gebruikte theoretisch-juridische argumenten en voorbeelden tégen uitsluiting van ontbinding geven geen oplossing voor vorenbe27 doelde feitelijke problemen . Vóór de mogelijkheid van ontbinding pleiten echter de soms moeilijke bewijsbaarheid van de geleden schade (zeker waar de schade niet bestaat uit rechtstreekse financiële schade) en de mogelijkheid dat een koper het verkregen onroerend goed in het geheel niet zou willen behouden - ook niet met aanvullende schadevergoeding. Daarbij dient tevens te worden opgemerkt dat het uitsluiten van ontbinding in de akte van levering volgens de Hoge Raad sinds 1992 niet meer heeft te gelden als een gebruikelijk beding 28 , zodat het standaard uitsluiten van ontbinding blijkbaar niet strookt met de visie van de Hoge Raad op dit vraagstuk. Daarnaast beschouwt ook de wetgever het uitsluiten van ontbindingsrechten dermate negatief, dat dit in algemene voorwaarden in de verhouding 25
60509628/55653.11
In deze zin ook Van Velten: A.A. van Velten, Dienen partijen wel of geen afstand te doen van hun bevoegdheid om ontbinding te vorderen?, WPNR 6063 (1992), p. 678 26 Ook Berger wijst op de - in beginsel bestaande - belangentegenstelling tussen partijen in deze kwestie: K.F.M. Berger, Afstand van ontbindingsrechten in verband met bodemverontreiniging, WPNR 6113 (1993), p. 839-841 27 Zie bijvoorbeeld A.A. van Velten, Dienen partijen wel of geen afstand te doen van hun bevoegdheid om ontbinding te vorderen?, WPNR 6063 (1992), p. 677-678 28 HR 13 april 2001, NJ 2001, 326
14/38
tussen professionele verkopers en kopende consumenten op grond van de 'zwarte lijst' een strict verboden beding is 29 . Dit laatste geldt ook voor algemene voorwaarden bij verkoop van onroerend goed. Tot slot geldt voor een koper dat de mógelijkheid van het inroepen van ontbinding nog niet betekent, dát hij ook van dit recht gebruik zal maken als hij tevens de mogelijkheid tot (afdoende) aanvullende schadevergoeding heeft. Het hebben van een keuze geeft, mede met het oog op eventuele onderhandelingen met de wederpartij over schadevergoeding, een prettiger positie. Berger 30 drukt de mogelijkheid van ontbinding als volgt uit: 'Het zwaarste geschut brenge men zo min mogelijk in stelling. Zonodig zou het echter toch voorhanden moeten zijn'. Vanuit de optiek van de koper lijkt het uitsluiten van ontbinding - ondanks de vaak toch sterke, meer praktische argumenten vóór uitsluiting - niet te prefereren. Óf de koper er bij calamiteiten gebruik van zal maken, kan hij alsdan nog bezien, mede met het oog op het feit dat de koper op dat moment beter kan beoordelen welke praktische argumenten tégen ontbinding spreken. Voor de verkoper geldt het tegenovergestelde, al bestaat daarin wel enige nuance. Overigens wordt door juridische auteurs vrijwel altijd betoogt, dat onder omstandigheden beide partijen zouden willen ontbinden in plaats van vergoeding van schade. Dit lijkt nauwelijks een argument vóór of tégen uitsluiting van ontbinding; indien zich dergelijke omstandigheden voor zouden doen, kunnen partijen immers - in afwijking van een eerder overeen gekomen uitsluiting - alsnog overeen komen te ontbinden. Gezien het vorenstaande zijn de adviezen terzake genuanceerd. Advies: (i)
Tot het moment van levering zal - wellicht zeer bijzondere omstandigheden daargelaten - geen van partijen behoefte hebben aan uitsluiting van ontbinding in de koopovereenkomst. Beide partijen moeten immers kunnen ontbinden zolang aan de hoofdverbintenissen van partijen - levering onroerende zaak en betaling koopsom nog niet is voldaan;
(ii)
In de verhouding tussen professionele verkoper en consument-koper dient geen uitsluiting te worden opgenomen (voor zover hierna niet anders is bepaald), mede gezien eventuele rechtstreekse of analoge toepassing van artikel 6:236 sub b BW (zwarte lijst);
(iii) Voor de koper zal zelden een reden bestaan de mogelijkheid van ontbinding uit te sluiten. Een dergelijke uitsluiting beperkt de koper in zijn toekomstige rechtsmiddelen ingeval van onvoorziene omstandigheden of niet (volledige) nakoming door de verkoper. Voor de koper is derhalve het advies de ontbindingsmogelijkheid niet uit te sluiten, tenzij en voor zover voorzienbaar is dat toekomstige ontbinding tot grote, wellicht nauwelijks meer op te lossen praktische problemen zal leiden. Dit laatste zal zich vooral voordoen bij verkoop van gronden ten behoeve van nieuwbouw;
29
Art. 6:236 sub b BW K.F.M. Berger, Afstand van ontbindingsrechten in verband met bodemverontreiniging, WPNR 6113 (1993), p. 839-841. In soortgelijke zin: R.G.N. le Roy, Tekortschieten remedies voor teleurgestelde kopers van woningen, NTBR 2005, nr. 6, p. 249-261
60509628/55653.11
30
15/38
(iv) Indien de verkoper in de toekomst uitsluitend geconfronteerd wenst te worden met een vordering tot schadevergoeding (en niet het teruggeleverd krijgen van het onroerend goed naar aanleiding van een ontbinding door de koper), is het voor de verkoper zinvol om ontbinding uit te sluiten. Indien de koper in de toekomst alsnog zou willen ontbinden en de verkoper vergoeding van aanvullende schadevergoeding alsnog wenst te vermijden, kunnen partijen alsdan anders overeen komen; (v)
Gezien de vrij sterke belangentegenstelling van partijen is de vraag naar het uitsluiten van ontbinding voor een aanzienlijk gedeelte niet zozeer juridisch van aard, maar eerder van commerciële aard - althans voor zover het professionele partijen betreft. Een punt van onderhandeling derhalve;
(vi) Een algemene uitsluiting van de mogelijkheid tot ontbinding omvat alle vormen van ontbinding en derhalve niet alleen ontbinding op grond van niet-nakoming, maar ook ontbinding op grond van onvoorziene omstandigheden en (een beroep) op ontbindende voorwaarden. Als uitsluiting van ontbinding tussen partijen overeen wordt gekomen, kan het derhalve raadzaam zijn deze uitsluiting te beperken tot bepaalde gevallen; (vii) Voor een contractsovername van een (koop-)overeenkomst kan het - in gedeeltelijke afwijking van het vorenstaande - voor beide partijen aan te bevelen zijn om wél ontbinding uit te sluiten (zie onder 2.1). Ook bij ABC-transacties zou dit overwogen moeten worden (zie onder 3.1). 2.3.
Ontbindende en opschortende voorwaarden Toelichting: In de vastgoedpraktijk wordt in overeenkomsten veelvuldig gebruik gemaakt van opschortende en vooral ontbindende voorwaarden. Ook leveringen onder ontbindende voorwaarden bijvoorbeeld door middel van de 'Groninger akte' - zijn zeer gebruikelijk. Uitgangspunt bij dergelijke voorwaarden is, dat het intreden van een toekomstige en onzekere omstandigheid de rechtsgevolgen van een overeenkomst in werking kan doen treden (opschortend), dan wel juist kan beëindigen (ontbindend). Dergelijke voorwaarden moeten voor de praktijk, gezien de goederenrechtelijke werking van deze voorwaarden, volstrekt onderscheiden worden van ontbinding op grond van bijvoorbeeld wanprestatie, waarvan de rechtsgevolgen 'beperkt' zijn tot (uitsluitend obligatoire) ongedaanmakingsverplichtingen. Daarbij zij aangetekend dat het vorenstaande vanuit juridisch-theoretisch oogpunt vanzelfsprekend niet juist is; onder de term "ontbinding" zijn immers zowel ontbinding op grond van het intreden van een ontbindende 31 voorwaarde, als op grond van wanprestatie (of onvoorziene omstandigheden, artikel 7:2 BW of anderszins) begrepen. Vanuit fiscaal oogpunt kunnen opschortende en ontbindende voorwaarden nuttige instrumenten zijn, omdat (eventueel verschuldigde) overdrachtsbelasting ingeval van opschortende voorwaarden eerst verschuldigd is bij het intreden van de (opschortende) voorwaarde en reeds verschuldigde overdrachtsbelasting wordt gerestitueerd bij het intreden van een ontbindende voorwaarde 32 .
31
60509628/55653.11
Volgens Hijma is bij ontbinding op grond van artikel 7:2 BW overigens geen sprake van een werkelijke ontbinding, maar is een beroep door een koper van een woning op deze (wettelijke) ontbindingsgrond sprake van vernietiging van de koopovereenkomst, J. Hijma en W.L. Valk, Preadvies Wettelijke bedenktijd, Kluwer, Deventer 2004 32 Art. 8 lid 2 en art. 19 lid 1a Wet op belastingen van rechtsverkeer 1970
16/38
a.
Welke (ontbindende en opschortende) voorwaarden zijn (onder omstandigheden) niet mogelijk? Uitwerking: De wet en rechtspraak stellen een aantal beperkingen aan de inhoud van ontbindende en opschortende voorwaarden. Naast de 'algemene' beperkingen ten aanzien van alle rechtshandelingen (strijdigheid met goede zeden, openbare orde of de wet) zijn de volgende (niet-limitatieve) beperkingen te onderscheiden: − overdracht onder de ontbindende voorwaarde van beslag of faillissement. Deze voorwaarde is (naar alle waarschijnlijkheid) nietig, zodat in beginsel geen overdracht tot stand komt 33 . Een (koop-)overeenkomst kan derhalve zonder problemen onder een dergelijke voorwaarde worden aangegaan, maar de daarop aansluitende levering zónder vervallenverklaring van deze voorwaarde is niet mogelijk, dan wel een niet te riskeren juridisch risico; − potestatieve voorwaarden - voorwaarden die (volledig) afhankelijk zijn van de willekeur van de debiteur. Een dergelijke opschortende voorwaarde betekent dat (waarschijnlijk) geen verbintenis tot stand komt. Een potestatieve ontbindende voorwaarde is volgens de heersende leer daarentegen wél mogelijk 34 . Het doen van een beroep op een (geheel of gedeeltelijk) wilsonafhankelijke voorwaarde is echter zeker niet potestatief 35 ; − ontbindende voorwaarden met goederenrechtelijke werking die zien op een verbod tot vervreemding aan een derde. Overtreding van een obligatoir vervreemdingsverbod leidt tot wanprestatie jegens de wederpartij, maar betekent nooit dat de overdracht aan een derde niet tot stand zou zijn gekomen of dat de eigendom op grond van een ontbindende voorwaarde van rechtswege terugkeert naar de wederpartij 36 . Advies: (i)
33
Het spreekt voor zich: partijen dienen geen juridisch onmogelijke of dubieuze voorwaarden overeen te komen. Daarbij moet opgemerkt worden dat terzake uitsluitend obligatoir werkende voorwaarden aanzienlijk meer vrijheid bestaat, dan voor (tevens) goederenrechtelijk werkende voorwaarden. In een koopovereenkomst kan zonder problemen worden bepaald, dat de koop zal worden ontbonden ingeval van faillissement van een van partijen - de levering daarentegen zou echter (op grond van het vorenstaande) niet onder een dergelijke ontbindende voorwaarde moeten plaatsvinden.
60509628/55653.11
E.C.M. Wolfert, Art. 3:84 lid 3 en vruchtgebruik gelegateerd onder de ontbindende voorwaarde van faillissement van de legataris of het ten aanzein van hem van toepassing verklaren van de schuldsaneringsregeling, WPNR 6624 (2005), p. 455 - 456 34 Asser-Hartkamp 4-I, nr. 167-168. Overigens wordt nogal verschillend gedacht over de vraag wat potestatief is en wat alsdan daarvan de rechtsgevolgen zijn voor wederkerige overeenkomsten, zie voor verschillende opvattingen: J.D.A. den Tonkelaar, Opschortende en ontbindende voorwaarden, W.E.J. Tjeenk Willink Zwolle 1994, p. 49-54 35 Het belang van het al dan niet potestatief zijn van een ontbindende voorwaarde is mede gelegen in de teruggave van eerder verschuldigde overdrachtsbelasting op grond van art. 8 lid 2 en art. 19 lid 1a Wet op belastingen van rechtsverkeer 1970 36 Dit vloeit voort uit artikel 3:83 lid 1 BW
17/38
60509628/55653.11
b.
18/38
Welke voor partijen wellicht onvoorziene consequenties kunnen het gevolg zijn van het intreden van voorwaarden - problemen rond de 'Groninger akte'
Uitwerking: Het intreden van ontbindende voorwaarden heeft goederenrechtelijke werking, hetgeen met betrekking tot ontbindende voorwaarden betekent dat de eigendom van een reeds aan een koper geleverd object van rechtswege en zónder (juridische) terugwerkende kracht terugkeert bij de verkoper, óók als intussen na deze verkrijging door de koper vele opvolgende overdrachten of bezwaringen van dit object hebben plaatsgevonden. De vorenbedoelde goederenrechtelijke werking is ook van toepassing op vestiging van beperkte rechten onder (ontbindende) voorwaarde en, als gezegd, bezwaring met zakelijke rechten van onder voorwaarde verkregen eigendom met goederenrechtelijke rechten. Dit laatste betekent derhalve, dat het verkregen onroerend goed niet kan dienen tot zekerheid voor externe financiering - ieder zekerheidsrecht kan immers uitsluitend gevestigd worden onder dezelfde voorwaarde, hetgeen een weinig zeker zekerheidsrecht zou betekenen. Voor zover door een koper de koopsom geheel of gedeeltelijk reeds voldaan zou zijn, bestaat voor de koper het (vaak toch aanzienlijke) risico dat hij deze koopsom als persoonlijke vordering van de verkoper gerestitueerd moet krijgen. De koopsom keert immers - anders dan de eigendom van het onroerend goed - bij het intreden van de voorwaarde niet van rechtswege bij de koper terug. Voor de eventuele restitutie van de koopsom zal derhalve meestal zekerheid gesteld moeten worden. Tot slot is een verkoper die zijn eigendom op grond van het intreden van een ontbindende voorwaarde herkrijgt, niet verplicht om eventueel door de koper met derden aangegane gebruiksovereenkomsten (huurovereenkomsten, andere terbeschikkingstelling) gestand te doen. De semi-zakenrechtelijke huurdersbescherming van artikel 7:226 BW ziet immers uitsluitend op overdracht of vestiging van beperkte rechten en niet op het intreden van een ontbindende voorwaarde 37 . De rechtvaardiging hiervan is gelegen in het feit, dat ook een (aanstaand) huurder uit de openbare registers wist of kon weten dat het eigendomsrecht van zijn (toekomstig) verhuurder slechts voorwaardelijk was (waarbij een huurder waarschijnlijk een beroep op de derdenbescherming van artikel 3:24 BW zal kunnen doen indien de voorwaarde niet uit de openbare registers blijkt). Overige overeenkomsten tussen de koper en derden met betrekking tot het (door koper onder ontbindende voorwaarde verkregen) onroerend goed binden de verkoper (na het intreden van de ontbindende voorwaarde) in het geheel niet. Dit alles betekent dat een koper bij het intreden van een ontbindende voorwaarde wanprestatie zal plegen jegens zijn wederpartij bij deze gebruiksovereenkomsten. Uitsluitend indien deze overeenkomsten onder dezelfde ontbindende voorwaarde zouden zijn aangegaan (maar welke wederpartij is daartoe bereid?), ontstaat voor de koper alsdan geen probleem. Ook de verkoper kan onaangenaam verrast worden door het intreden van een ontbindende voorwaarde. Indien een aan een koper geleverde verhuurde onroerende zaak door het intreden van een ontbindende voorwaarde door de verkoper wordt herkregen, zal de verkoper de gehele koopsom (als ongedaanmakingsverplichting) moeten restitueren. De door de koper in de tussentijd eventueel verkregen huurpenningen komen echter volledig de koper ten goede 38 , hetgeen vanuit economisch perspectief kan leiden tot ongebruikelijke resultaten. Het laatste geldt voor alle economische opbrengsten van het overgedragen goed.
37
60509628/55653.11
38
In deze zin ook: Asser-Mijnssen-De Haan, p. 184 Art. 6:24 lid 2 BW
19/38
Naast de vorenstaande kwesties bestaan bij het intreden van een ontbindende voorwaarde meestal ook de meer praktische problemen, zoals die ook ontstaan ingeval van ontbinding na levering (zie onder 2.2). Samengevat is de levering van onroerend goed onder ontbindende voorwaarde lastig, zeker in het geval van een langdurige termijn waarin de voorwaarde nog kan intreden en in het geval van commercieel vastgoed. Advies: (i)
De gevolgen van het intreden van een ontbindende voorwaarde kunnen juridisch en economisch zeer uiteenlopende, vaak onverwachte gevolgen hebben. Zeker levering van onroerend goed onder ontbindende voorwaarde moet derhalve zeer goed doordacht worden, waarbij alle mogelijke casusposities dienen te worden bestudeerd. Voldoening van de koopsom voordat de mogelijkheid van het intreden van een ontbindende voorwaarde niet meer mogelijk is, zal vrijwel steeds gepaard moeten gaan met additionele zekerheid voor de koper voor (eventuele) terugbetaling van de koopsom ingeval van het intreden van de voorwaarde;
(ii)
Gezien de risico's van een koper terzake de goederenrechtelijke werking en het gerestitueerd krijgen van de koopsom, kan het onder omstandigheden aan te bevelen zijn de goederenrechtelijke werking contractueel uitdrukkelijk uit te sluiten en aan het intreden van een ontbindende voorwaarde uitsluitend ongedaanmakingsverplichtingen te verbinden. Juridisch is niet geheel zeker of dit mogelijk is, maar met uitzondering van een enkele juridisch auteur wordt deze mogelijkheid zeer breed onderkend 39 . Tevens noemt de Parlementaire Geschiedenis uitdrukkelijk deze mogelijkheid 40 . Voor de Groninger akte, waarbij de goederenrechtelijke werking juist uitdrukkelijk gewenst is, is dit vanzelfsprekend geen optie;
(iii) Uitsluitend in zeer bijzondere omstandigheden is het gebruik van een Groninger akte aan te bevelen. Gezien het vorenstaande zijn de nadelen van levering onder een ontbindende voorwaarde fors in verhouding tot het (meestal) beoogde doel van besparing van overdrachtsbelasting op grond van een artikel 13 Wet op belastingen van rechtsverkeer. Het merendeel van dergelijke voorwaardelijke leveringen zal waarschijnlijk te zijner tijd onvoorwaardelijk worden, omdat partijen na de levering gezamenlijk een (onvoorwaardelijke) koopovereenkomst zullen aangaan en betaling van de koopsom volgt. Een alternatief voor de Groninger akte kan zijn om het betreffende onroerend goed onvoorwaardelijk maar onder voorbehoud van een recht van hypotheek te leveren, zodat de verkoper zekerheid verkrijgt ten aanzien van de nog te betalen koopsom. Een nadeel daarvan is wel, dat eventuele executie van dit hypotheekrecht meestal zal leiden tot een executie-opbrengst die beneden de economische waarde van de onroerende zaak ligt (en daarmee waarschijnlijk ook beneden de vooralsnog overeengekomen koopsom).
39
60509628/55653.11
Zie bijv. A.H. Scheltema, De goederenrechtelijke werking van de ontbindende voorwaarde (diss.), Leiden 2003, p. 312-313; Asser-Hartkamp 4-I, p. 133; Jac. Hijma en M.M. Olthof, Terugwerkende kracht, causaal stelsel en zakelijke werking in het Nieuw Burgerlijk Wetboek, WPNR 5605 (1982), p 256-260 40 Parl. Gesch. Boek 6, p 149 (toelichting bij artikel 6:24 BW) zegt dat het 'niet altijd (de) strekking van een verbintenis onder ontbindende voorwaarde (zal) zijn dat de op grond daarvan plaatshebbende levering zelve onder dezelfde ontbindende voorwaarde geschiedt. … Daarom kent het artikel (6:24 BW, JCK) aan de schuldeiser een persoonlijk terugvorderingsrecht toe'
20/38
c.
Overeenkomst en levering onder opschortende voorwaarde Uitwerking: Een overeenkomst kan vanzelfsprekend niet uitsluitend onder een ontbindende voorwaarde worden aangegaan, maar ook onder een opschortende. Het verschil tussen beide typen voorwaarden bestaat niet uit het feit, dat een overeenkomst onder opschortende voorwaarde eerst zou ontstaan bij het intreden van de voorwaarde (hetgeen een enkele keer verdedigd wordt) 41 . Het wezenlijke verschil bestaat hierin, dat prestaties onder een ontbindende voorwaarde direct opeisbaar zijn, terwijl diezelfde prestaties onder opschortende prestatie pas bij intreden van de voorwaarde opeisbaar worden (theoretisch gesteld: het beoogde rechtsgevolg is uitgesteld). Het vorenstaande vertaalt zich tevens in een wezenlijk verschil bij prestaties die bestaan uit een levering. De overdracht onder een ontbindende voorwaarde is weliswaar door de voorwaarde bedreigd, maar op zich volledig 42 . De levering ter uitvoering van een overeenkomst onder opschortende voorwaarde is weliswaar mogelijk, maar geeft de verkrijger nog geen eigendom. Dit laatste betekent onder meer, dat indien de vervreemder vóór het moment van intreden van de opschortende voorwaarde zijn beschikkingsbevoegdheid over de zaak zou verliezen, de overdracht bij het (alsnog) intreden van de voorwaarde niet tot stand komt. Het beoogde goederenrechtelijk effect treedt derhalve bij de opschortende voorwaarde alsdan niet in 43 . Advies: (i)
2.4.
Gezien het verschil in werking zal in de praktijk niet vaak gekozen worden voor contractering onder een opschortende voorwaarde. Indien deze wél beoogd is, dient dit uitdrukkelijk te blijken in verband met de van de ontbindende voorwaarde afwijkende juridische consequenties. Een levering onder opschortende voorwaarde zal vrijwel nooit de gewenste zekerheid bieden, bij gebreke van goederenrechtelijke werking ingeval van beschikkingsonbevoegdheid van de vervreemder ten tijde van het intreden van de voorwaarde.
De (voorgaande) juridische verkrijging door de huidige verkoper a.
Ontbinding van de koopovereenkomst is niet uitgesloten Wat zijn de consequenties indien in de akte van verkrijging van huidige verkoper ('aankomsttitel') geen uitsluiting van de mogelijkheid tot ontbinding van de (toenmalige) koopovereenkomst is opgenomen?
41
60509628/55653.11
Dit volgt reeds uit artikel 6:25 BW: is gepresteerd op grond van een verbintenis onder opschortende voorwaarde, dan is niet de regeling van onverschuldigde betaling van toepassing, maar is deze slechts 'overeenkomstig' van toepassing. M.a.w. er is niet onverschuldigd gepresteerd. 42 Hetgeen volgens Scheltema (A.H. Scheltema, De goederenrechtelijke werking van de ontbindende voorwaarde (diss.), Leiden 2003, p. 319-331) onjuist is - de overdracht zelf is naar zijn mening onaantastbaar en in het geheel niet 'bedreigd'. In Scheltema's visie ontstaat de goederenrechtelijke werking van een ontbindende voorwaarde door een goederenrechtelijke beperking van het overgedragen eigendomsrecht 43 In deze zin onder meer A.H. Scheltema (met verwijzingen naar andere auteurs), De goederenrechtelijke werking van de ontbindende voorwaarde (diss.), Leiden 2003, p. 240-241
21/38
Uitwerking: Onder de werking van het oud burgerlijk wetboek was het gebruikelijk en op grond van de (toenmalige) juridische gevolgen van ontbinding meestal sterk aan te bevelen om toekomstige ontbinding van de koopovereenkomst en de leveringsakte in de aankomsttitel uit te sluiten. Onder het nieuw burgerlijk wetboek van 1992 is de juridische redengeving hiervoor echter komen te vervallen, zodat het ontbreken van een dergelijke uitsluiting thans steeds vaker voorkomt en ook niet meer als een gebruikelijk beding wordt gezien (zie onder 2.2). Advies: (i)
2.5.
Het ontbreken van uitsluiting van de mogelijkheid tot ontbinding in de aankomsttitel van verkoper heeft thans voor de (nieuwe) koper geen consequenties vanaf het moment dat aan de koper geleverd is. Tót het moment van levering bestaat echter de mogelijkheid, dat de toenmalige verkoper de koopovereenkomst alsnog ontbindt en de huidige verkoper het betreffende onroerend goed aan de toenmalige verkoper terug zal moeten leveren (en derhalve niet meer aan de huidige koper zou kunnen leveren). Toepassing van artikel 3:298 BW zou in elk geval betekenen, dat ontbinding van een (eerdere) koopovereenkomst op grond waarvan geleverd is vóór het moment van totstandkoming van een koopovereenkomst met een (nieuwe) koper een recht op voorrang op (terug)levering creëert ten behoeve van de oorspronkelijke verkoper. Indien een (nieuwe) koper het risico van de gevolgen van een ontbinding van de aankomsttitel van verkoper zoveel mogelijk wil uitsluiten, kan de huidige koopovereenkomst in het Kadaster worden ingeschreven (zie onder 2.7), al is overigens niet geheel zeker of een inschrijving ook beschermd tegen een dergelijke ontbinding.
Afbreken van onderhandelingen a.
Partijen hebben met elkaar onderhandeld, zonder dat dit tot een definitieve (koop)overeenkomst lijkt te hebben geleid. Welke consequenties kunnen hieruit voortvloeien? Uitwerking: Bij het afbreken van onderhandelingen kunnen zich drie te onderscheiden situaties voordoen: − Er is tussen partijen geen enkele juridische binding tot stand gekomen en het staat hen derhalve vrij om zonder enige verplichting de onderhandelingen te beëindigen; − Er is tussen partijen weliswaar geen overeenkomst tot stand gekomen, maar er kunnen wél verplichtingen tot (hierna omschreven) vergoedingen zijn ontstaan; − Er is - niet uitdrukkelijk en wellicht ook niet geheel bedoeld - alsnog een overeenkomst tussen partijen tot stand gekomen.
60509628/55653.11
Om met de laatste mogelijkheid te beginnen: naar Nederlands recht gelden ten aanzien van het sluiten van overeenkomsten zelden vormvereisten (zoals bijvoorbeeld het vereiste van schriftelijkheid met betrekking tot particuliere woningkoop), maar wordt het al dan niet aangaan van een overeenkomst materieel beoordeeld. De vraag die moet worden beantwoord is derhalve, of partijen terzake de essentialia van de overeenkomst overeenstemming hebben bereikt. Daarbij speelt de vraag van het gerechtvaardigde vertrouwen zeker een rol, maar wordt een dergelijk vertrouwen in de rechtspraak niet snel
22/38
aangenomen 44 . Opvallend genoeg kunnen echter ook schijnbaar kleine inhoudelijke meningsverschillen (die derhalve zeker niet tot de essentialia van een overeenkomst behoren) onder omstandigheden - bijvoorbeeld langdurige en intensieve onderhandelingen 45 - tot wezenlijke meningsverschillen tussen partijen uitgroeien. Alsdan behoeft niet alleen geen overeenkomst tot stand te zijn gekomen, maar bestaat vaak ook geen plaats meer voor de (hierna besproken) schadevergoeding op grond van afgebroken onderhandelingen. Sinds het bekende arrest Plas/Valburg 46 staat in rechte definitief vast, dat óók indien nog geen overeenstemming is bereikt, het afbreken van onderhandelingen onrechtmatig kan zijn. Indien inderdaad sprake is van een dergelijke onrechtmatigheid, kan de schadevergoeding betrekking hebben op de door de wederpartij gemaakte kosten, maar eventueel ook op de door de wederpartij gederfde winst. Deze laatste schadevergoeding kan verschuldigd zijn, indien de wederpartij erop mocht vertrouwen dat er enigerlei overeenkomst uit de onderhandelingen zou resulteren. Niet alleen óf de wederpartij een dergelijk gerechtvaardigd vertrouwen zou mogen hebben, maar ook de afbakening van deze situatie van de mogelijkheid dat de wederpartij claimt dat een overeenkomst tot stand is gekomen (zie hiervoor), is altijd (zeer) moeilijk vast te stellen. Met het oog op de rechtszekerheid voor ieder van partijen is het derhalve van belang, om vroeg in een onderhandelingsproces zoveel mogelijk vast te stellen tot welk moment partijen in elk geval en zonder enige verplichting over en weer de onderhandelingen kunnen beëindigen. Advies:
44
(i)
Om te voorkomen dat partijen ongewenst en waarschijnlijk ook onverwacht met elkaar blijken te hebben gecontracteerd, is het aan te bevelen om vroeg in het onderhandelingstraject tussen partijen vast te stellen tot welk moment ieder van hen zónder enige gebondenheid de onderhandelingen kan beëindigen. Vaak is een dergelijke bepaling reeds door partijen beoogd door een voorwaarde van 'subject to contract' of 'board approval' overeen te komen, maar regelmatig zal ook een voorwaarde van instemming door een Raad van Commissarissen een dergelijke achtergrond hebben. Een dergelijke clausule zal vrijwel altijd zijn in te roepen tegen een weder47 partij . Vanzelfsprekend zal het meestal niet de bedoeling zijn om contractuele binding pas zodanig laat te laten ontstaan, dat ieder detail van complexe transacties in een langdurig traject volledig is uitgewerkt - er vanuit gaande dat een detail ook een detail blijft. Misbruik ligt anders voor de hand en het bewijs daarvan zal vrijwel niet te leveren zijn;
(ii)
Indien de kosten van een partij in het kader van de onderhandelingen of overigens met betrekking tot de beoogde transactie aanzienlijk zullen zijn, is het aan te bevelen om eveneens vroeg in het onderhandelingsproces terzake ook een heldere re-
60509628/55653.11
Zie daarvoor M.M. van Rossum, Open normen in het kader van de totstandkoming van de overeenkomst: Afbreken van onderhandelingen, WPNR 6472 (2002), p. 78-87 45 HR 24 november 1995, NJ 1996, 162 46 HR 18 juni 1982, NJ 1983, 783 47 De Kluiver onderschrijft een dergelijk voorbehoud, maar tekent daarbij aan dat speciaal in het geval het betreffende orgaan de schijn in het leven roept dat aan de voorwaarde voldaan is, alsnog binding tot stand kan komen. H.J. de Kluiver, Plas/Valburg. Afgebroken onderhandelingen: een terugblik op 20 jaar rechtsontwikkeling, NTBR juni 2002, nr. 6, p. 238-246. Ook Van Rossum (zie noot 39) beschouwt een dergelijk voorbehoud als 'zinvol'
23/38
geling overeen te komen voor het geval er geen definitieve overeenkomst tot stand komt. Meestal zal iedere partij terzake haar eigen kosten voor haar rekening nemen, maar wellicht dat soms een andere verhouding overengekomen kan worden. 2.6.
Boetebeding a.
Onduidelijkheid van strekking van een boetebeding Uitwerking: Bij vastgoedtransacties is het zeer gebruikelijk boetebedingen op te nemen, waarbij een additioneel bedrag aan de wederpartij verschuldigd wordt ingeval door de presterende partij niet (volledig) wordt nagekomen. Niet iedere partij realiseert zich echter dat het boetebeding in feite ten behoeve van twee doeleinden kan dienen: de (geheel of gedeeltelijk) gefixeerde schadevergoeding enerzijds en de boete als 'stok achter de deur' anderzijds. Contractuele verwarring kan zeer onaangename consequenties hebben, zeker omdat de wet in de artikelen 6:92 - 6:94 BW een (aanvullende) regeling kent die vaak niet zal stroken met de doelstelling van partijen. Conform de wettelijke regeling: − kan geen nakoming van de hoofdverbintenis gevorderd worden indien tevens betaling van de verschuldigde boete gevorderd wordt 48 ; − treedt een verschuldigde boete in de plaats van wettelijke schadevergoeding 49 , zodat tussen partijen fixatie van de schade optreedt. De wettelijke regeling is derhalve sterk gericht op het boetebeding als gefixeerde schadevergoeding, terwijl door partijen vaak juist het afdwingen van nakoming voorop zal staan, dan wel zij het boetebeding slechts als gedeeltelijke fixatie voor schadevergoeding wensen in te roepen (bijvoorbeeld voor zover de werkelijk geleden schade niet meer bedraagt). Advies: (i)
b.
Uit een overeenkomst met boetebeding dient helder te blijken of sprake is van gefixeerde schadevergoeding of een stok achter de deur. Ingeval van gefixeerde schadevergoeding dienen partijen te beseffen, dat in beginsel ook bij een relatief kleine niet-nakoming de gehele boete verschuldigd zal zijn (zie echter hierna onder b.)
Inroepen van (verschuldigde) boete, matiging van boete en contractuele differentiatie Uitwerking: Voor beantwoording van de vraag of een beroep kan worden gedaan op een boetebeding, zal getoetst moeten worden of sprake is van wanprestatie bij de wederpartij. Voor zover een prestatie niet gegarandeerd is, zal derhalve in geval van niet gehele of ondeugdelijke nakoming ook getoetst moeten worden of eventueel sprake is van overmacht 50 . Indien echter voldaan aan is aan de vereisten waaronder een beroep gedaan
48
Art. 6:92 lid 1 BW Art. 6:92 lid 2 BW 50 De juridische werkelijkheid ligt, zoals zo vaak, iets genuanceerder. In (zeer) bijzondere omstandigheden kan wellicht tóch een beroep op overmacht worden gedaan ingeval van een gegarandeerde prestatie, zie M.A.J.G. Janssen in M.M. van Rossum (redactie), Garanties in de rechtspraktijk, Kluwer, Deventer 2002, p.52-68
60509628/55653.11
49
24/38
kan worden op een boetebeding, is er géén verdere toetsing van de vraag of een beroep op dit boetebeding ook redelijk is - de verschuldigdheid van de boete is derhalve het rechtsgevolg van de eerdere vaststelling van wanprestatie. De vaststelling dát een boete verschuldigd is, wil echter niet zeggen dat de overeengekomen boete ook (geheel) verschuldigd is. De schuldenaar kan steeds de rechter om matiging vragen; afwijkende contractuele bedingen zijn nietig 51 . De criteria voor differentiatie zijn volgens de Hoge Raad 52 de ernst van de tekortkoming en de schade die daardoor is veroorzaakt. Zeker als slechts één (gefixeerd) boetebedrag overeengekomen is voor 'mogelijk sterk uiteenlopende tekortkomingen, ligt het voor de hand dat in beginsel … de billijkheid klaarblijkelijk eist dat de rechter van zijn bevoegdheid tot matiging gebruik maakt', aldus de Hoge Raad. Advies: (i)
2.7.
Het is in de praktijk thans zeer ongebruikelijk om contractueel te differentiëren in de hoogte van een eventueel verschuldigde boete en de vraag is, of daar - gezien de relatief ingewikkelde contractuele bepalingen die daarvoor vereist zouden zijn en de tijd die daarmee gemoeid is - ook maar enige behoefte aan bestaat. Zelfs al zou contractueel gedifferentieerd zijn, staat het partijen nog steeds vrij om alsnog matiging te vragen (waarbij de kans op toekenning van een dergelijke eis vanzelfsprekend wel kleiner zal zijn). De conclusie is derhalve dat partijen, ondanks voormeld arrest, nog steeds één boetebedrag overeen zouden moeten komen.
Inschrijving koopovereenkomst bij Kadaster a.
Wat zijn de rechtsgevolgen van inschrijving van een koopovereenkomst bij het Kadaster en in welke gevallen is het advies om in te schrijven? Uitwerking: Een schriftelijke koopovereenkomst (of koop-aannemingsovereenkomst) met betrekking tot onroerend goed kan op grond van artikel 7:3 BW door middel van tussenkomst van een notaris worden ingeschreven in het Kadaster. Deze Kadastrale inschrijving op zich heeft nauwelijks of niet de potentie van een 'juridische knelpunt bij de (ver)koop en overdracht van vastgoed', wellicht met uitzondering van hetgeen hierna onder b is beschreven. Inschrijving kan echter wél veel valpartijen voorkomen, zodat toch enige aandacht aan deze inschrijving wordt besteed. Inschrijving van koopovereenkomsten of een uittreksel daarvan is mogelijk met betrekking tot alle zakelijk (genots-)rechten op onroerend goed (eigendom, erfpacht, opstalrecht, vruchtgebruik) en derhalve ook voor rechten op niet-woningen en ongeacht of het professionele partijen dan wel particulieren betreft. Gezien de hieronder beschreven rechtsgevolgen van een inschrijving strekt een dergelijke inschrijving tot bescherming van de koper, terwijl de verkoper hieraan in feite geen voordelen kan ontlenen. Na inschrijving van een koopovereenkomst is de koper gedurende een termijn van zes maanden beschermd tegen tal van juridische 'mankementen', voor zover deze gedurende voormelde termijn van zes maanden aan de zijde van verkoper zijn ontstaan en mits de levering aan koper binnen deze termijn plaats heeft. Deze bescherming is van toepassing op zowel obligatoire als goederenrechtelijke beperkingen van het onroerend goed en de koper is derhalve beschermd tegen bijvoorbeeld:
51
60509628/55653.11
52
Art. 6:94 lid 3 BW HR 13 februari 1998, RvdW 1998, 49
25/38
− − − −
overdracht van het onroerend goed door verkoper aan een derde; beslag op het onroerend goed vóór het moment van levering; faillissement van verkoper; bezwaring met zakelijke rechten (bijvoorbeeld nieuwe hypotheekrechten) door verkoper; − het sluiten van nieuwe huurovereenkomsten terzake het onroerend goed door verkoper. Voor de particuliere woningkoper is de vorenstaande wettelijke regeling van dwingendrechtelijk aard en kan derhalve niet ten nadele van deze koper van deze regeling worden afgeweken. Voor alle overige kopers en objecten is deze regeling van uitsluitend regelend recht en kunnen partijen derhalve overeen komen de regeling buiten toepassing te laten. Advies: (i)
Uitsluitend de koper heeft voordelen bij inschrijving in de Kadasters, tenzij hij het inschrijven van een koopovereenkomst in de Kadasters en daarmee het openbaar maken van het feit dat een koopovereenkomst is gesloten als een nadeel beschouwt. De inhoud van de koopovereenkomst behoeft door inschrijving van een uittreksel echter nauwelijks openbaar gemaakt te worden: uitsluitend de partijen, het object en de (beoogde) datum van levering dienen verplicht te worden ingeschreven. Of ook de koopsom moet worden vermeld is thans niet geheel duidelijk 53 , maar in elk geval schrijven veel notarissen uittreksels zónder vermelding van de koopsom bij het Kadaster in. Voor de koper is derhalve het advies om een (uittreksel van een) koopovereenkomst bij het Kadaster in te laten schrijven.
(ii)
De verkoper heeft geen voordelen bij inschrijving en kan zelfs nadelen ondervinden van een dergelijke inschrijving, bijvoorbeeld indien hij tot het moment van overdracht aan de koper een hypotheekrecht zou willen vestigen, hetgeen zónder instemming van koper niet meer mogelijk is. Het advies aan een verkoper is derhalve om met de koper overeen te komen om niet in te schrijven, hetgeen met een nietparticuliere koper of terzake een ander object dan een woning een rechtsgeldig beding is. Bij een objectieve belangenafweging tussen verkoper en koper zullen de aanzienlijk grotere belangen van koper bij inschrijving echter voorop moeten staan;
(iii) In afwijking van het onder (i) en (ii) bepaalde bestaat voor de verkoper (en overigens ook de koper) één voordeel van inschrijving van de koopovereenkomst, namelijk indien deze inschrijving mede geschiedt in het kader van de Wet Voorkeursrecht Gemeenten (hetgeen overigens ook uit de inschrijving moet blijken). Een WVGbesluit ná een dergelijke inschrijving kan aan partijen niet worden tegengeworpen (en derhalve kan ondanks het WVG-besluit aan koper worden geleverd), mits de levering plaats vindt binnen zes maanden na inschrijving van de koopovereenkomst. b.
53
Wanneer kan een koopovereenkomst worden ingeschreven en wat is het aangewezen moment van inschrijving, indien de levering ná zes maanden na het aangaan van de koopovereenkomst zal plaatsvinden?
60509628/55653.11
Volgens Van Velten en W. Louwman (bewaarder Kadaster) is het niet opnemen van de koopsom in een uittreksel mogelijk - A.A. van Velten, Rechtsvraag, WPNR 6172 (2005), p. 451-452
26/38
Uitwerking: Een koopovereenkomst kan worden ingeschreven indien en zodra: − Deze schriftelijk is aangegaan (met in aanvulling daarop de genuanceerde regeling terzake de particuliere woningkoop); én − De verkoper op het moment van inschrijving zélf goederenrechtelijk gerechtigde is tot het verkochte object. Voor zover de verkoper nog niet gerechtigde is (bijvoorbeeld omdat nog door een derde aan hem geleverd moet worden of bij ABCtransacties, zie onder 3.1), kan de inschrijving pas plaatsvinden nadat de verkoper gerechtigde is geworden (bijvoorbeeld omdat aan hem is geleverd). Indien de door partijen overeengekomen datum van levering is gelegen op een datum later dan zes maanden na het eerste moment waarop kan worden ingeschreven (zie hiervoor), doet zich de vraag voor wat het beste moment van inschrijving is. De juridische bescherming geldt immers voor een maximale en niet-verlengbare periode van zes maanden en vervalt van rechtswege na afloop daarvan. Partijen hebben de keuze tussen: − direct inschrijven (de koper ontbeert derhalve bescherming in de periode tussen de afloop van de zesmaandstermijn en de datum van levering); dan wel − inschrijven per de datum gelegen zes maanden vóór de leveringsdatum (koper ontbeert bescherming tussen het aangaan van de schriftelijke koopovereenkomst en de inschrijvingsdatum); − een periode van zes maanden gelegen tussen beide voormelde momenten.
60509628/55653.11
Advies:
27/38
(i)
Een koper is aanzienlijk meer gebaat met inschrijving per de datum gelegen zes maanden vóór de leveringsdatum, dan met directe inschrijving. Weliswaar is de koper bij directe inschrijving gedurende de eerste periode van zes maanden beschermd, maar indien de levering inderdaad ná afloop van deze periode plaats vindt, is de koper alsnog niet gebaat bij deze bescherming. De koper zal alsdan immers alle juridische beperkingen van het over te dragen object (ook die beperkingen die zijn ontstaan in de periode van zes maanden) tegen zich moeten laten gelden - de beschermende werking van de inschrijving is immers verlopen. Daarbij moet overigens worden opgemerkt dat voor de berekening van de datum van inschrijving rekening moet worden gehouden met de mogelijkheid, dat op de beoogde leveringsdatum de levering geen doorgang vindt. De koper moet alsdan in de gelegenheid zijn om, nog binnen de bescherming van de zesmaandstermijn, alsnog het verkochte geleverd te krijgen op een (iets) latere datum. Voor de berekening van de gewenste ingangsdatum van de zesmaandstermijn (respectievelijk de datum van inschrijving in het Kadaster) is het derhalve aan te bevelen om aan de overeengekomen leveringsdatum een periode van (tenminste) acht dagen toe te voegen;
(ii)
Indien direct na het aangaan van de schriftelijke koopovereenkomst dient te worden ingeschreven, is het aan te bevelen om in de koopovereenkomst een bepaling op te nemen die voorkomt, dat de bescherming van de koper waardeloos wordt ten gevolge van levering na afloop van de zesmaandstermijn. De strekking van een dergelijke bepaling zou moeten inhouden, dat de koper gerechtigd is om levering van het onroerend goed te vorderen tegen het einde van de zesmaandsperiode, indien gedurende deze periode blijkt dat een omstandigheid is ingetreden waartegen artikel 7:3 BW de koper bescherming zou bieden.
2.8.
Afwijking tussen koopovereenkomst en notariële leveringsakte a.
Wat is de rechtspositie van partijen als ná levering van de onroerende zaak de in de koopovereenkomst en/of notariële leveringsakte opgenomen grootte van de onroerende zaak afwijkt van de werkelijke grootte? Uitwerking: Vrijwel alle koopovereenkomsten en leveringsakten bevatten een bepaling dat een van de koopovereenkomst afwijkende (werkelijke) grootte van de verkochte onroerende zaak aan geen van partijen enig recht verleent. Bij professioneel vastgoed is deze clausule contractueel vrijwel altijd beperkt tot de oppervlakte van het verkochte perceel en is derhalve niet van toepassing op (gebouwd of verhuurd) vloeroppervlakte. Indien een dergelijke bepaling inderdaad van toepassing is, zal uiteraard ook geen sprake kunnen zijn van enige vorm van correctie, wellicht behoudens bijzondere omstandigheden als bedrog of misbruik van omstandigheden. De door het Kadaster opgegeven perceelsgrootte is geen garantie en aan deze opgave kunnen ook geen rechten worden ontleend. In het bijzondere geval dat een dergelijke bepaling niet is opgenomen in de koopovereenkomst en/of notariële leveringsakte geldt hetgeen hierna sub b is omschreven. Advies:
b.
(i)
Indien de werkelijke grootte van verkochte onroerende zaak voor de koper wezenlijk is, dient deze gegarandeerd te worden door verkoper;
(ii)
Wellicht nog beter is het de koopovereenkomst aan te gaan onder de ontbindende voorwaarde, dat de door de verkoper opgegeven grootte niet minder zal zijn dan de werkelijke grootte als zal blijken uit een (vóór de levering te verrichten) nameting door koper.
Wat is de rechtspositie van partijen als de inhoud van de notariële leveringsakte afwijkt van koopovereenkomst? Uitwerking: Indien de notariële leveringsakte afwijkt van de koopovereenkomst met instemming van beide partijen, is sprake van een aanpassing van de koopovereenkomst in de leveringsakte en prevaleert uiteraard hetgeen in de leveringsakte is bepaald. Indien niet ieder van partijen een dergelijke afwijking beoogde - de afwijkende bepaling in de leveringsakte wijkt derhalve abusievelijk af van hetgeen partijen in de koopovereenkomst beoogden en bepaalden - is het juridische gevolg echter niet anders: op grond van vaste jurisprudentie van de Hoge Raad prevaleert in beginsel hetgeen in de leveringsakte is bepaald. Dit geldt derhalve ook indien de partijbedoeling bij het aangaan van de koopovereenkomst uitdrukkelijk anders was. In bijzondere gevallen zal een dergelijke afwijking terug te voeren zijn op een door de notaris gemaakte fout, waarvoor deze eventueel aansprakelijk is te stellen. Advies:
60509628/55653.11
(i)
28/38
De notariële leveringsakte kan over het algemeen kort en bondig zijn, waarbij het vrijwel niet nodig is gedeelten van de koopovereenkomst in de leveringsakte op te nemen. Potentiële afwijkingen in de leveringsakte kunnen derhalve al grotendeels voorkomen worden doordat de leveringsakte de betreffende bepalingen uit de koopovereenkomst niet herhaald of weergeeft;
(ii)
2.9.
In de leveringsakte dient opgenomen te worden, dat - voor zover in de leveringsakte niet uitdrukkelijk anders is bepaald - de bepalingen uit de koopovereenkomst volledig tussen partijen van kracht blijven.
Verkoop van huurwoningen a.
Verkoop van huurwoningen door professionele verhuurder Uitwerking: Indien een professionele verhuurder, die tenminste honderd zelfstandige huurwoningen in eigendom heeft, overgaat tot verkoop van een of meerdere van zijn verhuurde woningen, is de weinig bekende 'Wet op het overleg huurders verhuurder' 54 van toepassing. Uitgangspunt van deze wet is onder meer, dat een verhuurder die wenst over te gaan tot verkoop (of bezwaring) van huurwoningen eventuele huurdersorganisaties uit eigener beweging schriftelijk informeert over zijn voornemens en welke gevolgen daaruit voor de betrokken huurders zullen voortvloeien. De verhuurder is gehouden om, gedurende een periode van tenminste vier weken na het verstrekken van deze informatie aan de huurdersorganisaties, geen uitvoering te geven aan zijn vorenbedoelde voornemens om de huurdersorganisaties in staat te stellen met de verhuurder overleg te voeren. De wet stelt het niet uitdrukkelijk en er is geen jurisprudentie terzake bekend, maar het lijkt zeker niet uitgesloten dat een huurdersorganisatie door middel van tussenkomst van de kantonrechter voormelde termijn en overleg kan afdwingen en derhalve ook uitstel van overdracht in rechte kan vorderen. Advies: (i)
54
Indien de Wet op het overleg huurders verhuurder van toepassing is bij een transactie is het van belang de eventuele huurdersorganisatie tijdig op de hoogte te stellen van een voorgenomen verkoop, om latere problemen terzake de uitvoering van de transactie te voorkomen.
60509628/55653.11
Wet van 27 juli 1998, houdende regels ter bevordering van het overleg tussen huurders en verhuurder van woongelegenheden (Wet op het overleg huurders verhuurder)
29/38
3.
Knelpunten terzake de juridische overdracht
3.1.
ABC-transacties a.
Wat is positie van de verkrijger van onroerend goed (C) indien deze rechtstreeks van partij A geleverd krijgt ter uitvoering van twee koopovereenkomsten (A-B en B-C)? Uitwerking: C krijgt rechtstreeks van A geleverd ter uitvoering van twee koopovereenkomsten (tussen A en B en tussen B en C). C's wederpartij bij de koopovereenkomst waaraan C gebonden is, is partij B en níet partij A. Niettemin is het partij A die de leveringsverplichting van het onroerend goed van B jegens C nakomt. In de praktijk wordt de vorenomschreven wijze van levering veelvuldig toegepast en in de juridische literatuur wordt de juridische mogelijkheid van een dergelijke ABC-levering op basis van twee koopovereenkomsten (een zogeheten "samengestelde titel") als heersende leer beschouwd 55 . Ondanks het vorenstaande is de juridische positie van C ingeval van een ABC-levering niet geheel gelijk aan de positie die C zou hebben gehad als hij (rechtstreeks) met A een koopovereenkomst zou hebben gesloten. Dit verschil blijkt indien (na levering aan C) de koopovereenkomst A-B zou worden ontbonden of vernietigd zou worden. C is daarbij geen partij, maar kan desondanks de gevolgen ondervinden omdat de levering aan C (mede) gebaseerd was op de koopovereenkomst A-B. Mocht de koopovereenkomst A-B inderdaad na levering worden ontbonden (of erger, worden vernietigd), dan wordt C in lang niet alle situaties juridisch beschermd in zijn (door A geleverde) eigendom 56 . In de (gebruikelijke) situatie dat C de koopsom ten tijde van de levering heeft voldaan, kan hij ten gevolge van vernietiging (maar niet ontbinding) van de koopovereenkomst A-B van rechtswege zijn eigendom verliezen, zónder dat hij de reeds betaalde koopsom geretourneerd krijgt (in het bijzonder in de situatie dat B geen verhaal biedt). Terzijde zij opgemerkt, dat vorenstaande situatie in de praktijk slechts zeer zelden optreedt, zodat de risico's van ABC-transacties in die zin zeer bescheiden zijn. Advies:
55
(i)
In zijn algemeenheid is in de vorenomschreven verhoudingen aan te bevelen om vanuit het gezichtspunt van C bezien - in de koopovereenkomst A-B ontbinding uit te laten sluiten. Dit beperkt voor C in elk geval een gedeelte van de vorenomschreven risico's. Eventueel kan ook in de koopovereenkomst B-C ontbinding worden uitgesloten, maar dit betreft de rechtstreekse relatie van C met diens 'eigen' wederpartij, zodat C hier eventueel zelf nadeel van zou kunnen ondervinden indien hij in de toekomst zou willen ontbinden;
(ii)
In aansluiting op het vorenstaande advies zou tevens - voor zover juridisch mogelijk - vernietiging van de koopovereenkomst A-B (en eventueel B-C) kunnen worden uitgesloten.
60509628/55653.11
S.E. Bartels, De titel van overdracht in driepartijenverhoudingen, Boom Juridische uitgevers, 2004, p. 93 56 S.E. Bartels, De titel van overdracht in driepartijenverhoudingen, Boom Juridische uitgevers, 2004, p. 120
30/38
(iii) Eventueel kan het onder 2.1 beschreven alternatief van de contractsovername voordelen bieden voor C, omdat C alsdan in een rechtstreekse obligatoire relatie met A komt te staan. Ingeval van wanprestatie van A is het alsdan C die beslist over eventuele ontbinding (of eventuele vernietiging). Bovendien zal eventuele nietnakoming van een verplichting jegens C uiteindelijk vrijwel altijd zijn toe te rekenen aan A (er vanuit gaande dat de overeenkomsten A-B en B-C inhoudelijk gelijk zijn). In plaats van de ingewikkelde weg van C die B aanspreekt en B die A vervolgens aanspreekt, is het eenvoudiger om C uit hoofde van de (oorspronkelijke tussen A en B gesloten) koopovereenkomst rechtstreeks A aan te kunnen laten spreken; (iv) Ten overvloede wijs ik er op, dat de koopovereenkomst B-C niet in het Kadaster kan worden ingeschreven, omdat partij B zelf niet goederenrechtelijk gerechtigd is tot het verkochte object. De koper C mist derhalve altijd de juridische bescherming van inschrijving van de koopovereenkomst (zie ook onder 2.7), tenzij sprake is van de hiervoor besproken contractsovername door C. b.
Wat is positie van de vervreemder van onroerend goed (A) indien deze rechtstreeks aan partij C levert ter uitvoering van twee koopovereenkomsten (A-B en B-C)? Uitwerking: In zekere zin loopt A dezelfde juridische risico's als C in de hiervoor onder sub 3.1.a omschreven situatie: A kan ná levering van het onroerend goed aan C geconfronteerd worden met de ontbinding of vernietiging van de koopovereenkomst B-C, zodat hij de gevolgen ondervindt van de beëindiging van een overeenkomst waarbij hij niet (rechtstreeks) partij is. Dit zou kunnen betekenen dat A de eigendom van de (door hem aan C geleverde) onroerende zaak terugkrijgt en de verkregen koopsom aan B moet restitueren. Advies:
c.
(i)
Overeenkomstig hetgeen onder sub 3.1.a is vermeld, is het in de vorenomschreven verhoudingen aan te bevelen om - vanuit het gezichtspunt van A bezien - in de koopovereenkomst B-C ontbinding uit te laten sluiten. Dit beperkt voor A in elk geval een gedeelte van de vorenomschreven risico's. Eventueel kan ook in de koopovereenkomst A-B ontbinding worden uitgesloten, hetgeen voor een verkoper (als A) over het algemeen gunstiger zal zijn dan voor een koper;
(ii)
In aansluiting op het vorenstaande advies zou tevens - voor zover juridisch mogelijk - vernietiging van de koopovereenkomst B-C (en eventueel A-C) kunnen worden uitgesloten.
Variaties op de rechtstreekse levering ter uitvoering van twee koopovereenkomsten.
60509628/55653.11
Uitwerking: Op de ABC-levering die gebaseerd is op twee (of wellicht meerdere) onderliggende koopovereenkomsten bestaan een aantal varianten. De eerste mogelijkheid is om het recht op levering uit de A-B verhouding te cederen aan C, zodat deze rechtstreeks een recht op levering van A verkrijgt. Ook is het mogelijk om de verplichting van B tot levering aan C door middel van schuldovername op A te laten overgaan, zodat C wederom rechtstreeks A kan aanspreken tot levering. Tot slot kunnen partijen gezamenlijk besluiten tot contractsovername, waarbij de rechten en verplichtingen van B uit de koopover-
31/38
eenkomst A-B op C overgaan (zie hiervoor onder a en b). Volgens het onderzoek van Bartels 57 betekenen deze variaties op de eigenlijke ABC-overdracht vaak geen wezenlijke verbetering in de (vorenomschreven) gebrekkige rechtsbescherming van de partijen A en C 58 . Voor de cessie-variant spreekt Bartels zelfs van een mogelijke 'onverwachte verslechtering van zijn (C) rechtspositie in een geval dat de koop A-B ongeldig blijkt te zijn59 . B heeft alsdan immers een recht (op levering) gecedeerd aan C, waarover hij zelf - op grond van de ongeldige koopovereenkomst A-B - niet beschikte. Derdenbescherming ontbreekt, met uitzondering wellicht van artikel 3:36 BW indien 'de levering door A een handeling is waaraan C het gerechtvaardigde vertrouwen mag ontlenen dat de koop A-B geldig is'. Advies: (i)
3.2.
Cessie en schuldovername lijken vooralsnog weinig bij te dragen aan de gewenste derdenbescherming bij ABC-transacties. Cessie zou zelfs negatief kunnen uitwerken voor de uiteindelijke verkrijger. Hoe dit ook moge zijn, ten aanzien van iedere juridische conclusie terzake moet in elk geval de nodige terughoudendheid worden betracht. Contractsovername door C van de koopovereenkomst A-B zou in die zin voor C een verbetering kunnen betekenen, dat C in een volledige rechtsverhouding tot A komt te staan en - in plaats van B - zelf kan beslissen op welke wijze hij bij aan A toe te rekenen onvolkomenheden zal handelen.
Moment van risico-overgang a.
Welke consequenties kunnen het gevolg zijn van het niet in de tijd samenvallen van (juridische) levering en risico-overgang? Uitwerking: In de vastgoedpraktijk vallen het moment van juridische levering aan een koper (het passeren van de notariële akte van levering gevolgd door inschrijving van die akte in de openbare registers) en het moment van risico-overgang van dit onroerend goed op de koper meestal samen. Het is echter denkbaar dat deze momenten niet samenlopen, waarbij meestal sprake zal zijn van risico-overgang vóór het moment van juridische levering. De oorzaken van dit verschil in tijd kunnen zijn gelegen in het feit, dat partijen uitdrukkelijk overeenkomen dat risico-overgang en juridische levering niet samenvallen, maar ook kan dit een gevolg zijn van het feit dat verkoper de onroerende zaak aan de koper 'aflevert' vóór het moment van juridische levering. Dit laatste vloeit voort uit artikel 7:10 BW, maar is overigens van regelend recht, zodat hiervan bij overeenkomst kan worden afgeweken. Onder 'aflevering' moet in deze worden verstaan dat de koper de beschikking krijgt over de onroerende zaak.
57
60509628/55653.11
S.E. Bartels, De titel van overdracht in driepartijenverhoudingen, Boom Juridische uitgevers, 2004, onder meer p. 193 58 Uit de in noot 53 genoemde dissertatie van Bartels volgt overigens, dat de verschillende varianten tot vaak zeer ingewikkelde en weinig rechtszekere conclusies terzake de derdenbescherming leiden, zodat vooralsnog aanzienlijk voorbehoud gepast is 59 S.E. Bartels, De titel van overdracht in driepartijenverhoudingen, Boom Juridische uitgevers, 2004, onder meer p. 194
32/38
De gevolgen van een (eerdere) risico-overgang zijn de volgende: − Het tenietgaan of achteruitgang van de onroerende zaak is voor risico van de koper (voor zover niet toerekenbaar aan de verkoper); − Vrijwel altijd zal, voor zover een met overdrachtsbelasting belaste juridische levering zou plaatsvinden, reeds overdrachtsbelasting ten tijde van de risico-overgang zijn verschuldigd, omdat sprake zal zijn van overdracht van economische eigendom aan de koper. Indien inderdaad sprake is van levering van economische eigendom en hiervan geen notariële akte (of andere geregistreerde akte) is opgemaakt, is de verkoper (!) verplicht binnen twee weken na de aflevering aangifte bij de Belastingdienst te doen, op straffe van een boete. Tevens is de verkoper met de koper hoofdelijk aansprakelijk voor de verschuldigde overdrachtsbelasting; − Vaak zal de risico-overgang tevens behelzen dat de koper van het onroerend goed tevens als 'bezitter' van dit onroerend goed heeft te gelden. In dat geval is de koper - en niet langer de verkoper - aansprakelijk voor eventuele schade van derden ten gevolge van gebreken in de opstal (opstalaansprakelijkheid van art. 6:174 BW). Daarbij is van belang dat op grond van artikel 6:174 lid 5 BW wordt vermoed dat de bij de openbare registers bekende eigenaar heeft te gelden als bezitter. Op de eigenaar rust derhalve het bewijsrisico dat de koper bezitter was ten tijde van het ontstaan van de aansprakelijkheid. Advies: (i)
Voor ieder van partijen moet volstrekt helder zijn of zij inderdaad beogen het moment van risico-overgang te laten afwijken van de juridische levering. Het is ten zeerste aan te bevelen terzake een afwijkend moment van risico-overgang een separate overeenkomst op te stellen, waarin de bedoeling van partijen en een regeling van de (mogelijke) gevolgen is vastgelegd;
(ii)
Ingeval van een eerdere risico-overgang dient de koper de onroerende zaak te verzekeren (eventueel naast een doorlopende verzekering van de verkoper). Zolang de koopsom niet is voldaan door de koper, dient een eventuele verzekeringsuitkering aan de verkoper toe te komen, bijvoorbeeld door verpanding van die uitkering aan verkoper;
(iii) De verkoper dient, bij eerdere risico-overgang waarbij sprake is van economische eigendomsoverdracht en verschuldigdheid van overdrachtsbelasting, binnen twee weken aangifte te doen; (iv) De koper dient, met het oog op de hoofdelijke aansprakelijkheid voor de eventueel verschuldigde overdrachtsbelasting, zekerheid ten behoeve van de verkoper te stellen. 3.3.
Beslag ten tijde van levering a.
Wat is de positie van partijen indien het te leveren object ten tijde van de juridische levering bezwaard is met beslag?
60509628/55653.11
Uitwerking: Ingeval beslag gelegd is op een (nog te leveren) object, maakt het wezenlijk verschil of de betreffende koopovereenkomst wel of niet vóór het moment van beslaglegging bij het Kadaster is ingeschreven en deze (eventuele) inschrijving ten tijde van de levering nog geldig is. Op grond van artikel 7:3 BW vervalt een gelegd beslag immers bij de levering
33/38
van een object, indien de koopovereenkomst tijdig en geldig was ingeschreven, zodat het betreffende beslag na levering kan worden doorgehaald. Geheel anders is de situatie als het beslag is gelegd vóór het moment van inschrijving van een koopovereenkomst, de inschrijving door het verstrijken van de zesmaandstermijn is verlopen, dan wel in het geheel geen inschrijving heeft plaatsgevonden. In dat geval blijft het beslag rusten op het object in geval van levering en kan een beslaglegger zich nog steeds op dit (overgedragen) object verhalen. Dit laatste betekent dat een beslagen onroerende zaak civielrechtelijk overdraagbaar blijft, maar in de praktijk een koper door de werking van het beslag zal (mogen) afzien van levering. In het onderstaande wordt er steeds vanuit gegegaan, dat ten tijde van de (beoogde) levering geen sprake (meer) is van een geldige inschrijving overeenkomstig artikel 7:3 BW, zodat een gelegd beslag een levering in de weg staat. Voor wat betreft het moment waarop een beslag wordt gelegd zijn de volgende situaties te onderscheiden: − Het beslag is gelegd op een tijdstip ná het passeren van de akte van levering: mits de akte van levering wordt ingeschreven op eerste werkdag ná de inschrijving van het beslag, kan het beslag niet worden ingeroepen tegen de verkrijger van de onroerende zaak 60 . Het beslag kan vervolgens (op de hierna omschreven wijze) worden doorgehaald, zodat het beslag de levering niet belemmert. Op het vorenstaande bestaat één uitzondering, namelijk het zogeheten leveringsbeslag. Dit (conservatoire) beslag blijft in afwijking van het vorenstaande in stand, indien het is gelegd ná het passeren van de leveringsakte maar vóór het moment van inschrijving in de openbare registers van deze leveringsakte 61 ; − Het beslag is gelegd vóórdat de akte van levering zal worden gepasseerd en deze beslaglegging is voor de notaris reeds kenbaar uit de openbare registers: bij de herrecherche door de notaris direct voor het passeren van de akte van levering zal blijken, dat op de onroerende zaak beslag is gelegd. Gezien het vorenstaande kan niet geleverd worden totdat overeenstemming met de beslaglegger bestaat en deze een onherroepelijke royementsvolmacht heeft verstrekt; − Het beslag is gelegd vóórdat de akte van levering zal worden gepasseerd, maar deze beslaglegging is voor de notaris bij de herrecherche nog niet kenbaar uit de openbare registers (tengevolge van een kort tijdsverschil tussen inschrijving van het beslag en de herrecherche): de akte van levering zal gepasseerd worden, terwijl op de onroerende zaak een beslag rust. De koper krijgt derhalve - zoals uiterlijk bij de narecherche door de notaris zal blijken - een zaak geleverd met een rechtsgeldig beslag. De koopsom berust echter nog onder de notaris en deze zal niet aan de eventuele hypotheekhouders en verkoper worden vrijgegeven, zolang het beslag niet komt te vervallen. Vanuit financieel oogpunt zijn de volgende situaties te onderscheiden: − Uit de koopsom kunnen de hypotheekhouders en beslaglegger geheel worden voldaan: de notaris kan in overleg met de verkoper en de (advocaat of deurwaarder van de) beslaglegger het bedrag waarvoor beslag gelegd is na de levering aan de beslaglegger uitkeren of in depot houden;
60
60509628/55653.11
61
Art. 505 lid 3 Rv Art. 734 lid 1 Rv
34/38
−
Uit de koopsom kunnen wel de hypotheekhouders worden voldaan, maar niet de beslaglegger: de notaris kan de (advocaat of deurwaarder van de) beslaglegger informeren dat er geen overwaarde is en verzoeken deze te laten verklaren dat het beslag zal worden opgeheven. Ingeval van instandhouding van het beslag kan sprake zijn van misbruik van recht en aansprakelijkheid 62 .
Het passeren van de notariële akte van levering kan in beide vorenstaande situaties pas plaatsvinden, indien de notaris over een onherroepelijke royementsvolmacht ten behoeve van de doorhaling van het beslag beschikt (of een schriftelijke verklaring van de deurwaarder dat het beslag wordt opgeheven of is vervallen, dan wel een - door middel van een kortgedingprocedure verkregen - bij voorraad uitvoerbaar vonnis tot opheffing van het beslag). Voor wat betreft de levering van onroerend goed bestaat er geen verschil tussen conservatoir en executoriaal beslag; beide "kleven" aan het onroerend goed indien dit ondanks het beslag geleverd zou worden. Terzake het vervallen van een beslag bestaat echter één belangrijk verschil. Voor het leggen van conservatoir beslag is de toestemming van de voorzieningenrechter vereist. Bij het verlenen van toestemming zal de voorzieningenrechter steeds een termijn stellen waarin de eis in hoofdzaak moet worden ingesteld. Indien dit laatste niet tijdig wordt gedaan, vervalt het conservatoir beslag van rechtswege en kan derhalve - na het verstrijken van de gestelde termijn zónder het instellen van de eis in hoofdzaak - vrij van beslag geleverd worden. Op de passerende notaris rust de plicht zich ervan te overtuigen, dat de eis in hoofdzaak inderdaad niet tijdig is ingesteld. Advies:
60509628/55653.11
62
(i)
Ter voorkoming van toekomstige problemen bij de levering voortvloeiend uit beslag is het zeer aan te bevelen een (uittreksel van de) koopovereenkomst in de registers in te schrijven (zie ook onder 2.7). Oók indien reeds beslag is gelegd, kan inschrijving nog zinvol zijn, omdat daarmee in elk geval wordt voorkomen dat nieuwe beslagen worden gelegd en zodoende uitsluitend rekening behoeft te worden gehouden met het reeds ingeschreven beslag;
(ii)
Indien de kans bestaat dat een (conservatoir) beslag is vervallen doordat de eis in hoofdzaak niet tijdig is ingesteld, dient de passerende notaris te achterhalen of daarvan al dan niet sprake is. De aan te bevelen wijze daarvoor is navraag te verrichten bij de griffie van de rechtbank. Navraag bij de advocaat van de beslaglegger kan uiteraard leiden tot het opnieuw leggen van een (intussen vervallen) beslag.
KNB-intranet, Meest gestelde vragen over beslag, Deel 1: beslag op de onroerende zaak
35/38
4.
Overige juridische knelpunten
4.1.
Juridische posities van betrokken derden a.
Huurders/gebruikers Uitwerking: Op grond van artikel 7:226 BW is de verkrijger van een onroerende zaak (en op grond van artikel 7:227 BW de verkrijger van een beperkt recht op de zaak) gehouden een huurovereenkomst met betrekking tot deze onroerende zaak gestand te doen. Dit betekent dat de verkrijger gebonden wordt door die bedingen uit de huurovereenkomst, 'die onmiddellijk verband houden met het doen hebben van het gebruik van de zaak tegen een door de huurder te betalen tegenprestatie'. Dit laatste houdt ook in, dat de verkrijger niet gehouden is van rechtswege ieder beding uit de huurovereenkomst na te komen. Mede onder de werking van het oud BW is reeds uitgemaakt dat koopbedingen ten be63 hoeve van de huurder niet overgaan op de verkrijger , coöptatiebedingen (meestal) evenmin en vergoedingsverplichtingen van de verhuurder aan huurder (meestal) ook niet. Deze en legio andere bedingen zullen uitsluitend tussen verhuurder en huurder gaan gelden, indien sprake is van contracts- respectievelijk schuldovername door de verkrijger, dan wel door middel van cessie (bij rechten van de verhuurder jegens de huurder). Voor door de huurder gestorte waarborgsommen is in het (verre) verleden reeds uitgemaakt, dat de huurder deze (bij het einde van de huurovereenkomst) bij de nieuwe eigenaar/verhuurder kan terugvorderen 64 . Namens huurders afgegeven bankgaranties zullen nooit van rechtswege op de koper overgaan, zodat de rechten daaruit door middel van cessie (indien mogelijk) op de koper zullen moeten worden overgedragen, dan wel nieuwe bankgaranties op naam van koper moeten worden afgegeven. Advies: (i)
Een huurovereenkomst zal vanzelfsprekend altijd vooraf beoordeeld moeten worden ingeval van overdracht van verhuurd onroerend goed. Daarbij dient speciaal aandacht geschonken te worden aan bedingen, die bij de eigendomsoverdracht niet van rechtswege op de koper zullen overgaan;
(ii)
Eventueel door huurders gestorte waarborgsommen dienen bij de overdracht tussen de verkoper en de koper verrekend te worden;
(iii) Namens huurders afgegeven bankgaranties dienen gecedeerd te worden aan de koper (indien mogelijk) of anders opnieuw te worden afgegeven. b.
Derden met voorkeursrecht of koopoptie Uitwerking: Derden kunnen jegens een verkoper tal van verschillende rechten hebben die - indien zij (kunnen) worden uitgeoefend - kunnen leiden tot het ontstaan van een koopovereenkomst en dientengevolge tot een recht op levering van onroerend goed. Een verkoper
63
60509628/55653.11
Hierop is in de jurisprudentie één uitzondering bekend: Hof Amsterdam 19 november 1947, NJ 1948, 146 64 HR 23 mei 1924, NJ 1924, p 829
36/38
die zijn verplichtingen uit dergelijke rechten (zoals voorkeursrechten en koopopties) niet nakomt, zal vrijwel steeds wanprestatie jegens de betreffende wederpartij/derde plegen. Een juridisch interessantere vraag is derhalve, in hoeverre ook een (toekomstig) koper van dergelijk onroerend goed onrechtmatig kan handelen jegens de derde met een voorkeursrecht of koopoptie jegens de verkoper. Tussen de koper en deze derde bestaat immers geen contractuele rechtsrelatie, zodat een actie van de derde jegens de koper uitsluitend gebaseerd zou kunnen worden op onrechtmatige daad. Het enkele feit dat de verkoper wanprestatie jegens deze derde pleegt (en de koper van dit feit op de hoogte is), betekent echter in het geheel nog geen aansprakelijkheid van de koper jegens deze derde 65 . Het vorenstaande is vaste jurisprudentie, waarvoor ik verwijs naar de uitgebreide opsomming daarvan in het WPNR-artikel van Van der Kwaak als genoemd in noot 66. Indien de verkoper vorenbedoelde wanprestatie pleegt tegenover een derde, hangt het van de overige omstandigheden af of ook de koper onrechtmatig jegens deze derde handelt door ten aanzien van de onroerende zaak een koopovereenkomst aan te gaan en deze geleverd te krijgen. Terzake de overige omstandigheden tekent zich in de literatuur en jurisprudentie een beeld af, dat de koper onrechtmatig handelt indien: − deze wist van de wanprestatie door de verkoper; − de koper besefte dat de derde/voorkeursgerechtigde zijn recht zou willen uitoefenen; en − de koper had moeten beseffen dat de derde/voorkeursgerechtigde een aanmerkelijk nadeel zou lijden ten gevolge van de wanprestatie van de verkoper. Bij het vorenstande moet overigens worden opgemerkt, dat de bewijslast terzake voormelde vereisten op de derde/voorkeursgerechtigde rust, welk bewijs meestal moeilijk te leveren zal zijn. Naast een actie uit onrechtmatige daad zou de gerechtigde tot een koopoptie of voorkeursrecht tot het moment van levering aan de koper wellicht een beroep kunnen doen op analogische toepassing van de regeling van artikel 3:298 BW terzake dubbele verkoop respectievelijk botsende rechten op levering. Een dergelijke analogische toepassing van dit wetsartikel is in de Parlementaire Geschiedenis genoemd en is ook blijkens jurisprudentie in rechte toegekend 66 . Advies: (i)
65
een koper die niet geconfronteerd wenst te worden met een toekomstige vordering van een derde op grond van onrechtmatige daad voortvloeiend uit de wanprestatie door de verkoper terzake een voorkeurs- of optierecht, doet er goed aan niet al te veel onderzoek te doen naar het bestaan van eventuele voorkeurs- of optierechten.
60509628/55653.11
In de woorden van Cahen: "Wanprestatie is nog geen begin van onrechtmatigheid jegens een derde". J.L.P. Cahen, Mon. Nieuw BW B-57, p. 13. Voor wat betreft een dubbele verkoop en levering aan de tweede (latere) koper: HR 8 december 1989, RvdW 1990, 6, waarbij de Hoge Raad bepaalde dat de tweede koper (die pas kort voor de levering vernam van de eerdere koopovereenkomst) niet onrechtmatig jegens de eerste koper handelde door de levering te aanvaarden 66 Zie A.A. van Velten, Privaatrechtelijke aspecten van onroerend goed, Ars Notariatus 120, Kluwer 2003, Deventer, p. 235, alwaar óók een afwijzend vonnis wordt genoemd. Van der Kwaak ziet echter weinig reden tot analogische toepassing, D.J. van der Kwaak, Dubbele verkoop, onrechtmatige daad, ministerieplicht notaris bij beslag, invloed uitspraak in bodemprocedure op overdracht krachtens kortgeding-vonnis, schadevergoeding en dwangsom, WPNR 6226 (1996), p. 429-431
37/38
Hier geldt duidelijk: wat niet weet, wat niet deert. Een (gebruikelijke) garantie van de verkoper terzake is uiteraard nog beter; (ii)
4.2.
een gerechtigde tot een voorkeurs- of optierecht doet er goed aan deze publiekelijk bekend te maken door deze - indien mogelijk - in te schrijven in de openbare registers. Op zich is een dergelijke overeenkomst geen inschrijfbaar feit, maar inschrijving van een dergelijke overeenkomst tezamen met een wél in te schrijven feit is vanzelfsprekend mogelijk.
Fiscaliteit (optie voor met BTW belaste levering) a.
In welke gevallen en onder welke voorwaarden dient door een verkoper bedongen te worden, dat geopteerd dient te worden voor met omzetbelasting belaste levering? Uitwerking: Indien de overdracht van onroerend goed niet van rechtswege belast is met omzetbelasting, kan het in het belang van verkoper zijn te opteren voor belaste levering. Een dergelijk opteren is voor de verschuldigde overdrachtsbelasting van geen belang - de alsdan (ook) met omzetbelasting belaste levering is immers niet van rechtswege met BTW belast - maar voorkomt dat verkoper op grond van de herzieningsregeling de reeds door hem in vooraftrek gebrachte omzetbelasting moet terugbetalen aan de Belastingdienst. Herziening treedt (onder meer) op indien de verkoper in de negen boekjaren volgende op het boekjaar van verkrijging van de zaak deze vervreemdt, omdat het belaste gebruik daarvan geacht wordt te zijn gestaakt.
60509628/55653.11
Advies:
38/38
(i)
Om te kunnen opteren dient de verkrijger van de zaak deze te gaan gebruiken voor doeleinden waarvoor (op basis van omzet) een volledig of nagenoeg volledig recht op vooraftrek bestaat. Voor de verkrijger is derhalve het gebruik van de zaak door de verkrijger van belang en derhalve ook de persoon van de verkrijger. Een niet BTW-ondernemer zal immers nooit kunnen opteren. In de koopovereenkomst dient de koper derhalve niet alleen te verklaren of te garanderen dat hij heeft te gelden als ondernemer in de zin van de omzetbelasting, maar ook dat hij de zaak zal gebruiken voor doeleinden waarvoor een volledig of nagenoeg volledig recht op vooraftrek bestaat. Tevens zal hij zijn rechten op levering niet mogen cederen of door contractsovername of contractering op basis van middelijke vertegenwoordiging (nader te noemen meester) op een derde laten 'overgaan' die niet aan voormelde criteria voldoet;
(ii)
Opteren voor belaste levering vormt voor een koper een waardedrukkende omstandigheid. De herzieningstermijn geldt voor hem immers weer voor de gehele termijn, zodat een gewijzigd gebruik (in de zin van gebruik voor niet met BTW belaste prestaties) BTW-consequenties voor hem heeft. Daarnaast zal hij, gedurende de herzieningstermijn, de zaak zelf uitsluitend zonder BTW-consequenties kunnen overdragen indien wederom geopteerd wordt.
Samenvatting scriptie "Juridische valkuilen bij de (ver)koop en overdracht van vastgoed" Auteur: J.C. Kuiken Nieuwe Schoolstraat 87 2514 HW Den Haag
Bij (ver)koop en overdracht van vastgoed worden de betrokken partijen met enige regelmaat geconfronteerd met omvangrijke en complexe jurdische vraagstukken. Deze vraagstukken zijn - ook voor gespecialiseerde vastgoedjuristen - vaak dermate ingewikkeld en de beantwoording daarvan dusdanig lastig en zelden met volledige zekerheid mogelijk, dat gerust van juridische knelpunten kan worden gesproken. Achtereenvolgens behandel ik de juridische problemen met betrekking tot de (hoedanigheid van) de betrokken partijen, de totstandkoming en overige problemen met betrekking tot koopovereenkomsten en de problemen terzake de juridische overdracht van vastgoed. Tot slot besteed ik aandacht aan de bijzondere problemen met betrekking tot derden en de voor de praktijk belangrijke fiscale valkuil van het niet-opteren voor met BTW belaste levering.
60509628/104132.1
In plaats van een samengevatte analyse geef ik voor ieder van de besproken problemen een aantal (jurdische) gezichtspunten met bijbehorend juridisch en vooral praktisch advies. Omdat deze scriptie niet specifiek vanuit het oogpunt van de verkopende of kopende partij is geschreven, hebben de adviezen op beide partijen betrekking (alsmede op betrokken derden, zoals notarissen). Op grond van de belangentegenstelling tussen partijen heeft een gedeelte van de adviezen ook uitsluitend betrekking op één van beiden. Indien de belangen van partijen groot genoeg zijn - en partijen beseffen wat hun juridische belangen terzake zijn - zullen de onderwerpen waarop de betreffende adviezen betrekking hebben tevens de (juridische) onderhandelingspunten tussen partijen vormen.
