ADVOCATUUR 3.0
mr. Koen Konings
JURIDISCHE COMPLICATIES BIJ SOCIAL MEDIA
1. INLEIDING Social media hebben de wereld inmiddels veroverd. Wat begon als een hype bleek een onomkeerbare ontwikkeling in de wijze waarop mensen met elkaar communiceren. De cijfers liegen er niet om. Facebook spant de kroon met meer dan een miljard gebruikers wereldwijd –oftewel zo’n 14% van de wereldbevolking‐ met een dienst die is vertaald naar ruim 70 talen. Het Chinese Tencent QQ telt bijna 800 miljoen leden, opgevolgd door Google+ met ongeveer 500 miljoen leden waarvan de helft actief is. En ook zo’n 500 miljoen mensensturen korte berichtjes via Twitter. LinkedIn heeft ruim 200 miljoen gebruikers en was het eerste sociale netwerk dat een beursgang beleefde. En hoewel het op Nederland gerichte Hyves wellicht over zijn top heen is, trekt deze website per maand nog steeds zo’n 2,7 miljoen unieke bezoekers.1 Door Web 2.0 is de gebruiker van louter informatieconsument veranderd naar een informatieproducent. Met social media werd deze ontwikkeling naar nieuwe hoogten gestuwd. Nu er zoveel mensen intensief gebruik maken van social media, is het niet verwonderlijk dat de eerste rechtszaken over dit onderwerp al gevoerd zijn. Hoe verhoudt het recht zich tot social media? In dit artikel, dat eerder op het blog van ZENN verscheen, zal een overzicht worden gegeven van enkele opvallende juridische complicaties uit de praktijk, opgedeeld naar onderwerp.
Definitie Hoewel de hierboven genoemde voorbeelden van social media wel bekend zijn bij de meeste lezers, is het goed om even stil te staan bij de defnitie van “social media”. Het is een verzamelbegrip voor online platformen waar de gebruikers, zonder of met minimale tussenkomst van een professionele redactie, de inhoud verzorgen. Ook is er sprake van interactie en dialoog tussen gebruikers onderling. De Engelse term “social media” is ook in het Nederlandse taalgebied gangbaar.2
1
http://newsroom.facebook.com/, http://en.wikipedia.org/wiki/Tencent_QQ, http://en.wikipedia.org/wiki/Google%2B, http://en.wikipedia.org/wiki/List_of_virtual_communities_with_more_than_100_million_active_users, http://press.linkedin.com/about, http://www.adverterenophyves.nl/cijfers// (april 2013). 2 http://nl.wikipedia.org/wiki/Sociale_media (juni 2013).
1
ADVOCATUUR 3.0
mr. Koen Konings
Gevaar Het gevaar van social media ligt voornamelijk in het feit dat mensen zelf, zonder tussenkomst, acteren op een wereldwijd podium. Het bereik van een eenvoudig geplaatste opmerking, tekst of foto is op internet nagenoeg grenzeloos, permanent én vindbaar. Het is immers de praktijk dat berichten worden gedeeld, worden doorgezonden of via andere digitale wijzen beschikbaar of raadpleegbaar worden gemaakt. Dit wordt al lang niet meer gedaan enkel vanaf de computer, maar ook in een handomdraai vanaf mobiele apparaten zoals smartphones. De user‐generated content of de user‐submitted content kan daarbij inbreuk maken op de wet of rechten van anderen. De schade hieruit kan enorm zijn. Niet alleen kan de gebruiker hiervoor aansprakelijk worden gehouden, maar in sommige gevallen ook de beheerder van de social media.
2. VRIJHEID VAN MENINGSUITING In principe staat het iedereen vrij om zijn of haar mening te uiten. Dit grondrecht is verankerd in artikel 7 Grondwet en artikel 10 Europees Verdrag van de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden (EVRM).3 Natuurlijk zijn er wel grenzen aan de vrije meningsuiting, want het zonder voorafgaand verlof uiten van een mening is behoudens ieders verantwoordelijkheid volgens de wet. Het Wetboek van Strafrecht (Sr) verbiedt bijvoorbeeld smaad, laster, bedreiging en bedrog. Maar ook bijvoorbeeld de Auteurswet (Aw) of de Wet bescherming persoonsgegevens (Wbp), waarover hierna meer, stellen wettelijke grenzen waarbinnen de meningsuiting moet blijven. In lid 2 van artikel 10 EVRM wordt de begrenzing mooi verwoord: “Daar de uitoefening van deze vrijheden plichten en verantwoordelijkheden met zich brengt, kan zij worden onderworpen aan bepaalde formaliteiten, voorwaarden, beperkingen of sancties, die bij de wet zijn voorzien en die in een democratische samenleving noodzakelijk zijn in het belang van de nationale veiligheid, territoriale integriteit of openbare veiligheid, het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten, de bescherming van de gezondheid of de goede zeden, de bescherming van de goede naam of de rechten van anderen, om de verspreiding van vertrouwelijke mededelingen te voorkomen of om het gezag en de onpartijdigheid van de rechterlijke macht te waarborgen.” 3
Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, Verdrag van 4 november 1950, Trb. 1951, 154 (Rectificatie Trb. 1961, 8 en 1979, 150), laatstelijk gewijzigd 11 mei 1994, Trb. 1994, 165.
2
ADVOCATUUR 3.0
mr. Koen Konings
De vrijheid van meningsuiting voorbij Het bovenstaande geldt onverkort ook voor social media en daar is in de praktijk al jurisprudentie over ontstaan. De Hoge Raad bevestigde recentelijk het oordeel van het hof, dat het via Hyves beschikbaar maken van een dagboek ‐waarin de verdachte haar ex‐partner beschuldigde van seksueel misbruik‐ gekwalificeerd wordt als smaad in de zin van artikel 261 Sr.4 In een arrest van Hof Den Bosch wordt echter een verdachte vrijgesproken van smaad op MSN, omdat niet wordt voldaan aan het bestanddeel “met het kennelijke doel daaraan ruchtbaarheid te geven”.5 De verzender van de tweet aan het adres van Geert Wilders met de tekst “Rijkelijke beloning voor diegene die Wilders z’n keel doorsnijdt. Liefst van rechts naar links, maar van links naar rechts is ook ok!” werd beloond met een werkstraf van 130 uur voor bedreiging ex artikel 285 Sr.6 Het Hof bevestigde in hoger beroep de strafbaarheid.7 In een andere zaak, een paar maanden daarvoor, kwamen andere Twitteraars ook niet onder hun straf uit, ondanks een beroep op ‘satire’, met soortgelijke levensbedreigende uitingen.8 Hetzelfde gold voor iemand die de koningin en een burgemeester via Twitter bedreigde.9 Als men iets kritisch op social media zet waarbij men te denigrerend is en/of de beschuldigingen onvoldoende onderbouwt, dan is dat ook onrechtmatig. Een hondenfokker denigrerend “broodfokker” noemen werd door de kantonrechter in Breda ook onrechtmatig geacht, mede omdat de plaatser van de berichten slechts op basis van vermoedens leek te handelen. Ook het beschuldigen van een advertentiebedrijf van het op malafide wijze ronselen van advertenties, zonder dat dit is gebaseerd op eigen ervaringen, ging de Almelose rechter te ver.
Rectificatie Een onrechtmatige uiting kan ook leiden tot de verplichting om de uiting te rectificeren. In een vonnis van de Amsterdamse voorzieningenrechter werd de Telegraaf veroordeeld tot rectificatie via social media Facebook en Twitter, aangezien Telegraaf onzorgvuldig schadelijke berichten had geplaatst via diverse ingangen op het internet over telecommunicatiebedrijf Pretium.10 De vordering van Pretium tot wijziging van alle links naar de onrechtmatige artikelen werd, ondanks de olievlekwerking van het internet, vanwege de verstrekkendheid niet toegewezen. In hoger beroep werd de Telegraaf echter onder meer veroordeeld tot het geplaatst houden van de rectificaties op haar websites voor een periode 4
Hoge Raad 5 juli 2011, LJN BQ2009. Hof Den Bosch 22 april 2011, NJFS 2011, 151, LJN BQ2450. 6 Rb. Den Haag, 9 juni 2011, LJN BQ7588. 7 Hof Den Haag 6 juni 2012, LJN BW7674. 8 Rb. Rotterdam 19 april 2011, LJN BQ1814. 9 Rb. Den Haag 9 december 2011, LJN BU7420. 10 Vzr. Rb. Amsterdam 23 juni 2011, LJN BR2126, B9 9952. 5
3
ADVOCATUUR 3.0
mr. Koen Konings
van minimaal één jaar en het verzoeken om het bestreden artikel uit de cache van zoekmachines te halen.11 De Almelose voorzieningenrechter oordeelde in 2012 dat een blogger en Twitteraar zijn ongefundeerde berichten moest verwijderen én een rectificatie moest plaatsen op zijn homepages en Twitter op straffe van een dwangsom.12 In een andere zaak beval de voorzieningenrechter te Breda dat een anonieme blogger zijn identiteit in de rectificatie moest prijsgeven.13
3. PRIVACY Een andere begrenzing van het toelaatbare op social media is het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer van anderen. De grondrechten uit onze grondwet en het Europees Verdrag van de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden (EVRM) zijn voor persoongegevens nader uitgewerkt in de Wet bescherming persoonsgegevens (Wbp). Op grond van artikel 8 Wbp mag men persoonsgegevens enkel gebruik als daarvoor ondubbelzinnig toestemming is verleend of als dit noodzakelijk is, bijvoorbeeld voor de behartiging van een gerechtvaardigd belang. In het geval van foto’s is het ook mogelijk voor gefotografeerden om zich op grond van het portretrecht (artikel 21 Auteurswet) bij een redelijk belang te verzetten tegen publicatie van foto’s waarop zij herkenbaar staan afgebeeld. Toch is het de alledaagse praktijk dat gebruikers van social media, zonder voorafgaande toestemming of noodzaak, foto’s en dergelijke met anderen daarop wereldwijd openbaar maken. Dit leidde al eens tot een rechtszaak bij Rechtbank Almelo, waarbij de ex‐man foto’s van de ex‐vrouw en hun kind op Hyves had gezet.14 De rechter maakte daarbij een onderscheid tussen welke zaken op het afgescheiden gedeelte stonden (enkel raadpleegbaar door Hyves‐vrienden; geen inbreuk op privacy) en op het openbare gedeelte (door iedereen raadpleegbaar; inbreuk op privacy). In de literatuur wordt wel de vraag gesteld of de beslotenheid van een niet‐openbaar gedeelte niet betrekkelijk is, omdat het uiteraard niet ondenkbeeldig is dat via Hyves‐vriendjes alsnog de foto’s in omloop komen buiten Hyves.15 Echter, ook op Curaçao werd begin 2011 een bericht, dat enkel toegankelijk was voor Facebook‐ vrienden, niet beschouwd als een publicatie.16 Ook een man die, zelfs na een eerste kort geding, doorging met profielen op social media aanmaken om daarmee beledigende teksten over zijn ex te publiceren, pleegde inbreuk op de privacy van zijn ex en diens kinderen. Hem werd door de Amsterdamse voorzieningenrechter eind 2012 daarom verboden om 11
Hof Amsterdam 2 augustus 2011, LJN BT7315. Vrz. Rb. Almelo 18 april 2012, LJN BW3330. 13 Rb. Zeeland‐West‐Brabant 5 maart 2013, IEF 12412. 14 Vrz. Rb. Almelo 15 oktober 2009, LJN BK0555. 15 N.M. Wisman, ‘Publicatie van foto’s op Hyves: uitspraak Rechtbank Almelo 15 oktober 2009’, P&I 2009, 232. 16 Gerecht van eerste aanleg van Curaçao 28 februari 2011, LJN BQ0620. 12
4
ADVOCATUUR 3.0
mr. Koen Konings
voor een periode van één jaar profielen aan te maken op social media.17 Hoewel de man aangaf dat de teksten alleen op privé‐profielen zichtbaar waren, kon zijn ex aantonen dat deze gewoon via Google vindbaar waren en dus openbaar. Veel gebruikers van social media lijken zich daarentegen totaal niet bewust te zijn van de impact van hun gebruik van social media op hun eigen privéleven en dat van derden.18 Meer in het algemeen loopt de ontwikkeling van het recht wellicht wat achter bij nieuwe, nog niet uitgekristalliseerde sociale conventies. Vooral jongeren lijken weinig besef te hebben van hun handelen op internet en de mogelijke consequenties voor hun persoonlijke levenssfeer. Er is echter een nieuwe Europese privacy‐ verordening in de maak, die voor iedere Europeaan zal gelden en mede ten doel heeft om aan kinderen extra privacybescherming te verlenen.19
4. INTELLECTUEEL EIGENDOMSRECHT
Auteursrecht Doorgaans kan inbreng op social media wel gezien worden als werken in de zin van de Auteurswet, als deze getuigt van een eigen, oorspronkelijk karakter en het persoonlijk stempel van de maker draagt en dus een creatieve schepping van de geest is.20 Dat geldt niet voor inbreng die te banaal of triviaal is.21 Over het algemeen wordt bescherming door het auteursrecht snel aangenomen. Zelfs een simpele portretfoto kan al auteursrechtelijk beschermd zijn. Bij het openbaar maken van teksten, beeld en geluid is het dus steeds van belang om hierbij niet inbreuk te maken op de auteursrechten van derden. Ofwel dient men eigen, originele inbreng te leveren, dan wel moet men toestemming van de auteursrechthebbende hebben om diens werken openbaar te mogen maken of te mogen verveelvoudigen. Andersom geredeneerd, als de gebruiker zijn werken via social media publiceert, lonkt het gevaar ook. Behalve het weggeven van privégegevens in ruil voor een gratis social mediadiensten, kunnen de voorwaarden van social mediadienstverleners wellicht ook bepalingen bevatten waarmee de 17
Vrz. Rb. Amsterdam 2 augustus 2012, LJN BY9146 en Vrz. Rb. Amsterdam 4 december 2012, LJN BY9149. P. van Eecke & M. Truyens, ‘Privacy en sociale netwerken’, Computerrecht 2010, 73. 19 Voorstel voor een Verordening van het Europees Parlement en de Raad betreffende de bescherming van natuurlijke personen in verband met de verwerking van persoonsgegevens en betreffende het vrije verkeer van die gegevens (algemene verordening gegevensbescherming), COM(2012) 11 def, Brussel, 25 januari 2012. 20 HR 28 juni 1946, NJ 1946, 712 (Van Gelder/Van Rijn) en HvJ 16 juli 2009, C‐5/08 (Infopaq International A/S tegen Danske Dagblades Forening). 21 HR 30 mei 2008, IER 2008, 58 (Endstra‐tapes). 18
5
ADVOCATUUR 3.0
mr. Koen Konings
intellectuele eigendomsrechten op de inbreng van de gebruiker ernstig worden uitgehold. Het verdient dus aandacht om de voorwaarden bij elke social mediadienst voor gebruik goed na te lezen. Dit leidde buiten Nederland al tot een zaak tussen fotograaf Daniel Morel en AFP.22 Morel tweette als een van de eersten foto’s van de ramp op Haïti, welk bericht met foto veelvuldig werd geretweet. Echter, persburo AFP verkocht deze foto’s, die zij op Twitter vond, door en Morel spande een zaak aan. De Amerikaanse rechter oordeelde in een tussenvonnis dat AFP geen beroep kon doen op de algemene voorwaarden van Twitter. Echter, Twitter zelf kan op basis van haar voorwaarden wel onbeperkt gebruik maken van alle inbreng die door gebruikers wordt getweet, al dan niet door het te verkopen of anderszins te exploiteren: “You retain your rights to any Content you submit, post or display on or through the Services. By submitting, posting or displaying Content on or through the Services, you grant us a worldwide, non‐exclusive, royalty‐free license (with the right to sublicense) to use, copy, reproduce, process, adapt, modify, publish, transmit, display and distribute such Content in any and all media or distribution methods (now known or later developed).”
Merken 6
Ook het merkenrecht is erg belangrijk op social media. Steeds meer bedrijven profileren hun merken op online platformen. Hoe meer de advertising verschuift naar de online wereld, hoe groter ook risico’s op online merkinbreuk worden. Een merkhouder zal willen optreden tegen onrechtmatig merkgebruik door concurrenten, dubieuze wederverkopers of beheerders van zogenaamde suck sites, waarbij anti‐reclame voor het merk wordt gemaakt. De reden dat hierover nog weinig rechtspraak is te vinden, is vanwege het feit dat de meeste beheerders van social media op basis van hun eigen voorwaarden adequate klachtprocedures hebben ingericht. De kortste weg naar het doen staken van een merkinbreuk is dus niet meer via de rechter. Een zaak waarbij het zijdelings voor de rechter kwam werd verloren door eiseres Koninklijke Talens B.V. Dit omdat de gedaagde bona fide refererend merkgebruik hanteerde met zijn domeinnaam Talensshop.nl en daarom werden uitingen daarover op social media niet verboden.23
Handelsnamen In de sferen van het Nederlandse handelsnaamrecht heeft de Amsterdamse voorzieningenrechter al eens bepaald dat het volgen van volgers van een concurrent via Twitter niet onrechtmatig is. Gezien het 22 23
http://www.schwimmerlegal.com/2011/01/text‐of‐decision‐in‐afp‐v‐morel‐the‐twitpic‐case.html (juni 2013). Vrz. Rb. Den Haag 2 juli 2012, B9 11411.
ADVOCATUUR 3.0
mr. Koen Konings
feit dat gedaagde een andere handelsnaam gebruikte was het moeilijk voor te stellen dat eiser klanten verloor aan gedaagde via Twitter.24
5. OP DE WERKVLOER Bedrijven investeren in de opbouw van een goede reputatie, zodat hun producten of diensten nog meer aftrek zullen vinden. Bij social media ligt het gevaar echter op de loer dat werknemers ‐soms per ongeluk‐ enkele ontactische uitlatingen de wereld inslingeren waar het betreffende bedrijf ernstige reputatieschade door kan leiden. Dit gebeurde in Amerika in 2009 met twee medewerkers van Domino’s Pizza, die ‐als grap‐ op YouTube een filmpje plaatsten waarin zij voorafgaand aan het uitserveren van het eten enkele ingrediënten in hun neus en onderbroek hadden gestopt. De uitkomst van een marktonderzoek wees op aanzienlijke reputatieschade voor het merk van Domino’s Pizza, die op haar beurt weer Twitter en YouTube gebruikte om zich te verontschuldigen aan het publiek.25
Gedurende het dienstverband In Nederland kwam de toenmalige districtchef van de politie Zuidwest Drenthe, Gerda Dijksman, in opspraak door enkele ontactische tweets te plaatsen over Geert Wilders en later over een gezin in Meppel, dat dood werd aangetroffen.26 Dit soort acties van werknemers heeft ervoor gezorgd dat ook op het terrein van arbeidsrecht inmiddels jurisprudentie is ontstaan. Van 19 maart 2012 is de uitspraak van de Arnhemse kantonrechter, die de arbeidsovereenkomst tussen een werknemer en Blokker om een dringende reden ontbond.27 De betreffende werknemer liet zich meermalen in zeer negatieve zin uit over zijn werkgever en leidinggevende en overschreed hiermee de grenzen van de vrijheid van meningsuiting. Het risico dat een dergelijk bericht door “retweeten” een potentieel zeer groot bereik heeft, woog ook mee. De norm die van toepassing was betrof die van “goed werknemerschap” van artikel 7:611 Burgerlijk Wetboek, dat bepaalt: “De werkgever en de werknemer zijn verplicht zich als een goed werkgever en een goed werknemer te gedragen.” 24
Vzr. Rb. Amsterdam 15 juni 2011, KG ZA 11‐632, B9 9800. http://www.nytimes.com/2009/04/16/business/media/16dominos.html (juni 2013). 26 http://www.dvhn.nl/nieuws/drenthe/article6700460.ece (juni 2013). 27 Ktr. Rb. Arnhem 19 maart 2012, JAR 2012, 97, LJN BV9483. 25
7
ADVOCATUUR 3.0
mr. Koen Konings
Deze algemene norm is een leidraad voor vele arbeidsrechtzaken. Dat deze norm soms volledig uit het oog wordt verloren, blijkt wel uit een Haagse (ongepubliceerde) zaak. De rechter achtte het plaatsen van zes filmpjes op Youtube van een verpleegkundige, waaronder een filmpje van een cliënte in een weerloze en afhankelijke positie op het toilet, als een ernstige schending van de privacy én van het aanzien en vertrouwen in de ouderenzorg. Naast mogelijke reputatieschade, bestaat ook het risico dat werknemers bedrijfsinformatie onthullen met berichtjes of foto’s. Gedacht kan worden aan de indeling van het pand, hoe de werkdag eruit ziet, welke zakelijke contacten het bedrijf heeft, de persoonsgegevens van collega’s en klanten en misschien zelfs koersgevoelige informatie. Het is voor werkgevers van belang om de werknemers bewust te maken van de gevaren, omdat zij die soms misschien niet eens zien.
Sollicitatiefase Ook in de sollicitatiefase kunnen social media een rol spelen. In een zaak bij het Hof Den Bosch, waarbij een werkneemster zich via LinkedIn onterecht had voorgedaan als afgestudeerd jurist én als advocaat, had de werkgever de werkneemster eerst moeten sommeren deze informatie aan te passen en was een ontslag op staande voet niet op zijn plaats.28 Nu is er in de juridische literatuur discussie over in hoeverre de werkgever in de sollicitatiefase de social media van de kandidaat mag bekijken, omdat het privacybelang van de kandidaat moet worden afgewogen tegen het gerechtvaardigd belang van de werkgever. Zo zal het bekijken van het LinkedIn‐profiel over het algemeen minder snel tot privacyschending leiden, dan het uitkammen van iemands Facebook‐profiel. Het gerechtvaardigd belang van de werkgever kan bovendien ook toenemen als het gaat om een meer belangrijke functie die moet worden vervuld. Het is dus een glijdende schaal, waar de jurisprudentie nog geen aanknopingspunten voor heeft gegeven. Verstandig is om als werkgever eerst toestemming van de kandidaat te vragen.
Na beëindiging van de arbeidsovereenkomst Inmiddels is er ook jurisprudentie ontstaan over social media in de fase na beëindiging van de arbeidsovereenkomst en met name over de toepasselijkheid van concurrentiebedingen of relatiebedingen. De Arnhemse voorzieningenrechter was in maart 2011 streng en veroordeelde de gedaagde tot een contractuele boete van 10.000,= euro voor het leggen van een contact met een relatie van zijn voormalige werkgever via LinkedIn.29 Hierbij speelde ook een rol dat gedaagde zelf akkoord was 28 29
Hof Den Bosch 4 januari 2011, JAR 2011, 72. Vzr. Rb. Arnhem 8 maart 2011, JAR 2011, 127, LJN BP8592.
8
ADVOCATUUR 3.0
mr. Koen Konings
gegaan met een zeer streng relatiebeding tussen partijen. De bewoording van het relatiebeding speelt altijd een centrale rol. Zo ook bij een latere uitspraak van de Arnhemse rechter eind 2011, waarbij de ex‐ werknemer een boete verbeurde van € 5.000,= voor het benaderen van relaties via Twitter.30 Het louter plaatsen van een tweet door een ex‐werknemer werd door het Hof Den Haag in 2012 overigens beschouwd als een soort advertentie en niet als het onderhouden van zakelijke contacten. Vervolgens werd het volgen van de Twitter‐account van de ex‐werknemer door klanten van de ex‐werkgever evenmin beschouwd als het onderhouden van zakelijke relaties, omdat er daarbij geen acceptatie is vereist zoals bij Facebook of LinkedIn.31 In dezelfde lijn oordeelde in 2008 het Hof Amsterdam dat het actief benaderen via LinkedIn en Hyves werd gezien als actief werven in de zin van het relatiebeding, dit in tegenstelling tot het plaatsen van advertenties.32 Meer zijdelings kwam een geheimhoudingsbeding aan bod, toen Holland Casino er in 2011 via Facebook achter kwam dat een ex‐werknemer letterlijk een boekje open wilde doen over het bedrijf. Dit ondanks dat het geheimhoudingsbeding dit verbood. Het geheimhoudingsbeding kon echter niet zover gaan dat het preventief de vrijheid van meningsuiting van de ex‐werknemer kon aantasten. De vorderingen van Holland Casino, om inzage in het manuscript te krijgen en een preventief publicatieverbod op te leggen, werden in eerste aanleg en in hoger beroep afgewezen.33
Instrumenten van de werkgever Gelukkig biedt het recht de werkgever enkele juridische gereedschappen om de werknemers hierin dwingend te sturen en mogelijke ellende te voorkomen. Contractueel kunnen geheimhoudingsbedingen en relatiebedingen worden afgesproken, maar daarnaast is er altijd nog het instructierecht van de werkgever (artikel 7:660 BW) en het vangnet van het goed werknemerschap (artikel 7:611 BW). Het instructierecht van de werkgever opent de mogelijkheid voor een protocol. Inspiratie daarvoor kan bijvoorbeeld worden ontleend aan de richtlijnen van Charles Huijskens, of aan de vele ‘policies’ die al online staan.34 De gemene deler is steeds het gebruik van het gezonde verstand.
30
Rb. Arnhem 24 november 2011, JAR 2012, 64, LJN BU7469. Hof Den Haag 21 februari 2012, JAR 2012, 129, LJN BW0090. 32 Hof Amsterdam 24 juli 2008, JAR 2008, 313, LJN BG1032. 33 Hof Den Haag 15 november 2011, JAR 2012, 10, LJN BU4306. 34 C. Huijskens, ‘Code sociale media’, Bertram en de Leeuw 2010 en http://socialmediagovernance.com/policies.php (juni 2013). 31
9
ADVOCATUUR 3.0
mr. Koen Konings
6. SPAM Nu het gebruik van social media steeds meer toeneemt, wordt er ook een toename aan ongevraagde berichten (spam) op de social media waargenomen. Spammers kunnen bij social media handig inspelen op het persoonlijke en publiekelijke karakter van de berichten. Het vertrouwen dat social media‐ gebruikers kan gemakkelijk worden misbruikt, zodra ze denken dat een bepaald bericht afkomstig is van een vriend. Hoewel het telecommunicatierecht voornamelijk regels formuleert voor de relatie tussen (openbare) elektronische communicatiediensten en abonnee’s, is het spamverbod van artikel 11.7 Telecommunicatiewet al toegepast op social media. Begin 2009 werd aangekondigd dat handhaver OPTA (de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit) zich ook ging richten op nieuwe verschijningsvormen van spam en op 10 december 2009 heeft de OPTA iemand een boete opgelegd van € 12.000,= voor het plaatsen van 3.213.568 ongevraagde krabbels op Hyves met reclame voor een maffiaspel.35 Hoewel sommige rechtsgeleerden vonden dat de reikwijdte van de Telecommunicatiewet wellicht te veel werd opgerekt door deze handhaving van de OPTA, is medio 2012 de wet veranderd opdat naast “abonnees” ook “gebruikers” worden beschermd tegen spam. De OPTA beschouwde dit soort ongewenste communicatie daarvoor ook reeds als spam in de zin van de Telecommunicatiewet. De Rotterdamse rechtbank achtte in maart 2013, in een zaak over de oude regels, het onderscheid tussen “abonnees” en “gebruikers” daarentegen wél relevant.36 Maar, zeker na de uitbreiding van de Telecommunicatiewet, dient men dus voorzichtig te zijn met het zenden van ongevraagde berichten. Klachten over spam kunnen bij de OPTA worden ingediend via www.spamklacht.nl. Uit haarjaarverslag 2012 blijkt dat de OPTA in 2012 slechts 26 klachten over spam op social media zijn ontvangen. Het ligt ook voor de hand dat gebruikers van social media zich eerst wenden tot de social mediabeheerder, al blijken deze in de praktijk verschillende definities van spamte hanteren. In de Nederlandse rechtspraak komt Gay Group naar voren als een strenge handhaver van haar anti‐spamregels, die tevens een boetebeding bevatten, en gelden voor haar forum en chatdienst. In 2010 werd een spammer van de social media van Gay Group veroordeeld tot betaling van € 5.000,= boete.37 In 2012 werd de organisator
35
https://www.acm.nl/nl/publicaties/publicatie/9924/OPTA‐Eerste‐boete‐voor‐versturen‐spam‐via‐Hyves/ (juni 2013) Rb. Rotterdam 21 maart 2013, LJN BZ5151. 37 Rb. Utrecht 8 december 2010, zaaknummer 676425 AC EXPL 10‐934 LH 464. 36
10
ADVOCATUUR 3.0
mr. Koen Konings
van feesten, Pizarro, ook door Gay Group voor de rechter gesleept met als gevolg dat hij eveneens € 5.000,= aan boetes moest betalen vanwege het schenden van het geldende spamverbod.38
7. AANSPRAKELIJKHEID VAN DE BEHEERDER In de voorgaande delen is vooral aandacht besteed aan het recht in verhouding tot de gebruiker. In dit deel wordt de positie van de beheerder van het platform van social media bekeken, want ook daarover is inmiddels rechtspraak ontstaan. Over het algemeen geldt dat er twee soorten van aansprakelijkheden zijn, net als voor de gebruiker, namelijk de strafrechtelijke en de burgerlijke aansprakelijkheid. Er bestaat ook een duidelijke link tussen die twee: Begaat de beheerder namelijk een overtreding of een misdrijf, dan leidt dat automatisch ook tot civiele aansprakelijkheid op grond van het leerstuk van de onrechtmatige daad (artikel 6:162 Burgerlijk Wetboek) en dient de beheerder in beginsel de ontstane schade te vergoeden. Dit is niet anders dan voor de individuele gebruikers. Wat wel anders is, is dat de aansprakelijkheid van de beheerder zich misschien uitstrekt over het handelen van de gebruikers van zijn platform. Met andere woorden, soms kan de beheerder aansprakelijk zijn voor het handelen van zijn gebruikers.
Strafrechtelijke aansprakelijkheid In Nederland kwam de strafrechtelijke aansprakelijkheid aan de orde in de zaak over de Anti‐Wilders hyve. Hoewel de beheerder van de Hyve als gedragsregel had ingevoerd dat men Wilders niet mocht bedreigen op de website én hij de mogelijkheid om “krabbels” (opmerkingen) achter te laten op de homepage had uitgeschakeld, bleek er toch nog een maas in het net te zijn. Enkele leden van de hyve konden via het door de beheerder geplaatste logo alsnog bedreigingen plaatsen aan het adres van Wilders. Volgens de beheerder was hij vergeten om ook bij die foto de mogelijkheid van “krabbelen” uit te schakelen. Nadat enkele leden van de hyve waren veroordeeld voor bedreiging, lag de vraag voor of de beheerder niet als medepleger of medeplichtige aan de bedreigingen kon worden veroordeeld. Rechtbank Amsterdam achtte dat uit het oprichten van de bewuste hyve en uit het nalatig zijn in het verwijderen van de bedreigingen geen opzet op de bedreigingen en op het samenwerken aan bedreigingen volgt, dus werd de beheerder vrijgesproken.39 38 39
Ktr. Rb. Rotterdam 2 november 2012, zaaknr. 1320252 CV EXPL 12‐8002. Rb. Amsterdam 27 augustus 2012, LJN BX5755.
11
ADVOCATUUR 3.0
mr. Koen Konings
Civielrechtelijke aansprakelijkheid De civiele aansprakelijkheid is in de praktijk vaker aan de orde, nu benadeelden via deze route een schadevergoeding kunnen claimen. Op basis van een Europese richtlijn is de aansprakelijkheid voor “dienstverleners van diensten van de informatiemaatschappij” uitgesloten als het gaat om 1) mere conduit (oftewel voor de gevallen waarin de dienstverlener slechts een doorgeefluik van informatie is en geen inmenging heeft), 2) voor caching (een dienst voor tijdelijke opslag voor een sneller dataverkeer) en voor 3) hosting van informatie van de klant.40 In Nederland zijn deze beperkingen in artikel 6:196c Burgerlijk Wetboek opgenomen. In een civiele zaak bij de Rechtbank Den Haag begin 2013 werd de beheerder van “hetbrandweerforum.nl” aansprakelijk geacht toen foto’s werden geplaatst op het forum, die auteursrechtinbreuk opleverden.41 Ondanks het feit dat de beheerder deze foto’s niet zelf had geplaatst, werd hij er uiteindelijk wel verantwoordelijk voor gehouden. Een beroep op de uitzondering van aansprakelijkheid van artikel 6:196c Burgerlijk Wetboek (voor hosting) ging niet op, omdat de beheerder een actieve rol had en feitelijk bepaalde wat wel en niet op het forum werd geplaatst. De beheerder was herhaaldijk verzocht de inbreukmakende foto’s te verwijderen, maar was daar nalatig in. Overigens is het nog maar de vraag of een snel verwijderen nog wel iets verandert aan de aansprakelijkheid, aangezien deze al ontstaat op het moment van plaatsing. Enigszins in lijn hiermee besliste een aantal jaren eerder, in 2007, de voorzieningenrechter te Amsterdam dat de beheerder van het forum van Stichting Martijn aansprakelijk was voor plaatsing van onrechtmatige content (foto’s van de Nederlandse prinsesjes) door leden.42 De rechter overwoog in dat geval dat, vanwege het bijzondere karakter van het forum (dat ruimte bood aan discussies over pedofilie), de beheerder aansprakelijk was omdat deze had nagelaten om vooraf maatregelen te treffen om misbruik te voorkomen. Het actief toepassen van censuur op voorhand staat echter wel op gespannen voet met de vrijheid van meningsuiting.
Beperking van de aansprakelijkheid Om de aansprakelijkheid uit te sluiten of te beperken kan de beheerder dus niet zonder meer vertrouwen op de wettelijke uitzonderingen op aansprakelijkheden voor dienstverleners van diensten in 40
Richtlijn 2000/31/EG van het Europees Parlement en de Raad van 8 juni 2000 betreffende bepaalde juridische aspecten van de diensten van de informatiemaatschappij, met name de elektronische handel, in de interne markt ("Richtlijn inzake elektronische handel"). 41 Rb. Den Haag 16 januari 2013, zaaknr. C/09/416075 / HA ZA 12‐420, IEF 12243. 42 Vrz. Rb. Amsterdam 1 november 2011, CR 2008, 8, LJN BB6926.
12
ADVOCATUUR 3.0
mr. Koen Konings
de informatiemaatschappij. De uitzondering van hosting gaat niet op voor de beheerder van social media, zeker wanneer hij een meer actieve rol speelt bij het beheren van content. De beheerder zal dus een overeenkomst met zijn gebruikers moeten sluiten, waarin enerzijds regels voor het (bonafide) gebruik worden overeengekomen en anderzijds een zogenaamd exoneratiebeding is opgenomen (om aansprakelijkheid uit te sluiten). Deze regels moeten weliswaar gehandhaafd worden, maar voornoemde rechtspraak maakt duidelijk dat de beheerder zich ook weer niet te actief moet bemoeien met de inhoud van het forum. Op die wijze trekt de beheerder immers meer aansprakelijkheid naar zich toe. Een goede notice and take down‐procedure zou wellicht claims van derden kunnen helpen voorkomen.
8. CONCLUSIE Men dient zich dus bewust te zijn van de juridische risico’s bij het gebruik en het beheer van social media. Het devies voor het gebruik luidt dan ook: Bezint eer ge begint. Wees bewust van de vele regels die uw vrije meningsuiting beperken en respecteer de privacy en rechten van anderen. Mocht u toch graag gebruik willen van social media, bijvoorbeeld om betrokken te blijven bij uw relaties op afstand of uw zakelijke relaties, dan geldt: gebruik uw gezond verstand. Of in andere woorden: Zend niets de wereld in, waarvoor u zich zou schamen als uw partner, moeder of baas erachter zou komen.
OVER DE AUTEUR Mr. Koen Konings studeerde als eerste in Nederland af in de studie “Recht & ICT” aan de Rijksuniversiteit Groningen. Sinds 2004 heeft hij zich als advocaat gespecialiseerd in het Intellectueel Eigendomsrecht (IE) en IT‐recht. Daarnaast houdt hij zich bezig met ondernemingsrecht, contracten, merken, privacy en procedures. In 2012 verscheen zijn boek Kernzaken Intellectueel Eigendom bij Kluwer en in 2013 heeft hij ZENN opgericht om op innovatieve wijze advocatuur te kunnen bedrijven. Meer informatie vindt u via www.zennlaw.nl.
Copyright © 2013 Koen Konings. Alle rechten worden voorbehouden. Niets uit of van dit artikel mag zonder de uitdrukkelijke toestemming van de auteur worden openbaar gemaakt of verveelvoudigd.
13
