JUNI 2002 SPREEKRECHT VOOR SLACHTOFFERS HERSTELRECHT KRONIEK SUPRANATIONAAL STRAFRECHT, DEEL I

MEI/JUNI 2002

3 SPREEKRECHT VOOR SLACHTOFFERS DE GENDERLADING VAN EEN SYMPATHIEK WETSVOORSTEL

HERSTELRECHT AANZET VOOR EEN DIAGNOSE VANUIT DE ZORGETHIEK

KRONIEK SUPRANATIONAAL STRAFRECHT, DEEL I

DE GENDERGEVOELIGHEID VAN V N - M ENSEN RECHTE NCOMITÉ

HET

I

I .;.;r.:..'.:- :&, -IEI .IN. 2:0:, \y-ir

Verschijnt zes maal per jaar Redactie: Renée Kool, Ellen-Rose Kambel, Jet Tigchelaar, Albertine Veldman, Sarah van Walsum, Mies Westerveld. Medewerksters: Susanne Burri, Eva Cremers, Malva Driessen, Stans Goudsmit, Annelies Henstra, Yvonne Konijn, Katinka Lünnemann, Liesbeth Lijnzaad, Mies Monster, Louise Mulder, Frans Pennings, Linda Senden, Marianne Voets, Ria Wolleswinkel. Redac tiesecretariaat: Marjan Wijers - redactiesecretaris Postbus 93639 1090 EC Amsterdam tel. 020 - 6684069 fax 020-6684371 E-mail [email protected]

REDACTIONEEL 49

En zij werden gehoord...? Spreekrecht voor slachtoffers, de genderlading van een ogenschijnlijk sympathiek wetsvoorstel Renée Kool

ARTIKELEN 53

Gevoelige zaken Een zorgethisch perspectief op herstelrecht Judith Leest

KRONIEK 61

Kroniek Supranationaal Strafrecht, deel I Roelof Haveman en Marjan Wijers

AANHANGIGE Website: ww w. clara-w i chmann. nl

67

Nemesis: Nemesis is een uitgave van Kluwer en het Clara Wichmann Instituut, Expertise Vrouw en Recht.

KLUWER ^jp" Abonnementen: € 82,50 per jaar inclusief opbergband, losse nummers € 17,63, studenten/aio's € 65,-. Abonnementen-administratie: Kluwer Afdeling Klantcontacten, Postbus 878, 7400 AW Deventer, tel. 0570-673 449 Automatische bestellijn 0570 - 673 511 Fax 0570-691 555 Email [email protected] Abonnementen kunnen schriftelijk tot uiterlijk 1 december van het lopende abonnementsjaar worden opgezegd. Bij niet tijdig opzeggen wordt het abonnement automatisch met eenjaar verlengd. Kluwer BV legt de gegevens van abonnees vast voor de uitvoering van de fabonnements-)overeenkomst. De gegevens kunnen door Kluwer, of zorgvuldig geselecteerde derden, worden gebruikt om u te informeren over relevante producten en diensten. Indien u hier bezwaar tegen heeft, kunt u contact met ons opnemen. Op alle uitgaven van Kluwer zijn de algemene leveringsvoorwaarden van toepassing. Deze kunt u lezen op www.kluwer.nl of opvragen via telefoonnummer 0570 - 673449.

3

ZAKEN

De gendergevoeligheid van het VN-Mensenrechtencomité Een bespreking van de concluding observations inzake de derde Nederlandse rapportage Rolanda Oostland

ACTUALITEITENKATERN

4 10 25

Rechtspraak Nr. 1463 & 1464 Centraal Tuchtcollege voor de Gezondheidszorg 28 juni en 19 juli 2001, m.nt. Loes Markenstein Nr. 1466 Rb. Utrecht 4 september 2001, m.nt. Frieda van Vliet Nr. 1479, 1480 & 1481 Pres. Rb. 's-Gravenhage zp Arnhem 8 maart 2001; Pres. Rb. 's-Gravenhage zp Haarlem 29 maart 2001; Rb. 's-Gravenhage 24 mei 2001, m.nt. Sarah van Walsum

34

Wetgeving Human Rights Committee, landencommentaar Nederland

35

Literatuur Samenstelling Tanja Kraft van Ermel

Reprorecht: Het overnemen, evenals het vermenigvuldigen van artikelen en illustraties is slechts geoorloofd na schriftelijke toestemming van de redactie. Aanbevolen citeerwijze: Nemesis 2002 nr. 1, p. ... Omslagontwerp en lay-out: DAVstudio Fenna Westerdiep, BNO Amsterdam. 'Vei'eüTt g e v e r s v e r b o n d Sraep uitgevers ¥OÖC wak en wetenschap

ISSN 0922-0801

And thou, who neveryet of human wrong Left the unbalanced scale, Great Nemesis! (Byron) Childe Harold's Pilgrimage, Canto IV

I

REDACTIONEEL

Spreekrecht voor slachtoffers, de genderlading van een ogenschijnlijk sympathiek wetsvoorstel

Duidelijk is dat er een groeiende onvrede bestaat bij slachtoffers en nabestaanden over hun positie binnen het strafproces. Wat er met dit 'grote onbehagen' dient te gebeuren is echter minder helder. Kan volstaan worden met een lichte renovatie of is een meer fundamentele herziening van het strafprocesrecht nodig? Niet alleen binnen Nederland is een groeiende erkenning van het slachtoffer waar te nemen, ook 'Europa' laat van zich horen. Zo publiceerde de Raad van Europa op 15 maart 2001 een Kaderbesluit betreffende de positie van het slachtoffer in het strafproces. Op diezelfde datum diende D66 een wetsvoorstel in voor de invoering van een mondeling spreekrecht voor slachtoffers en nabestaanden. Vraag is echter of een dergelijk mondeling spreekrecht ter zitting vrouwelijke slachtoffers recht doet. Juist waar het gaat om slachtoffers van seksegerelateerde, lijfgebonden delicten, waarvan het merendeel vrouw is, zijn nogal wat bezwaren aan te voeren. Beter zou zijn om slachtoffers een keuze te bieden betreffende de vorm waarin zij het spreekrecht willen uitoefenen.

RENEE

KOOL

En zij werden gehoord....? Het Nederlandse strafproces is in de regel geen emotioneel gebeuren. Sterker nog: als het even kan worden emoties uit de openbare zittingszaal gebannen. Slachtoffergetuigen worden zoveel mogelijk - en veelal op eigen verzoek - buiten de openbaarheid gehoord door de rechter-commissaris, verdachten houden zich gedeisd, het requisitoir van de officier doet herinneringen herleven aan de zondagse preek en ook de rechter is niet gewoon de gevoeligheden van de tenlastegelegde feiten uit en te na voor te houden. Al met al een redelijk rustig gebeuren zo'n gemiddelde strafzitting en dat willen we ook graag zo houden. Of niet? De (meeste) professionals wel, maar zij hebben er dan ook voor doorgeleerd. De gemiddelde burger heeft echter minder op met de publiek(rechtelijk)e grondslag van het strafproces, ervaart zijn ondergeschikte positie binnen het strafproces als miskenning van individueel leed en wil gewoonweg meer. Onbegrepen en onbemind door Vrouwe Justitia dreigt hij zich af te keren van de moederschoot. Tegelijkertijd zoekt hij daar zijn heil tegen inbreuken op de zo gekoesterde persoonlijke levenssfeer. Renovatie of nieuwbouw? Een complexe relatie dus, waaraan binnen de bestaande procescultuur onvoldoende recht wordt gedaan. Dat er iets moet om het 'grote onbehagen', zoals De Roos dat heeft genoemd, te keren is duidelijk. De vraag is alleen hoe de door slachtoffers gewenste erkenning binnen de strafrechtspleging vorm te geven. Kunnen we volstaan met een renovatie van het strafprocesrecht, waarbinnen de bestaande uitgangspunten behouden blijven? Of dwingt de maatschappelijke onvrede ons tot een fundamenteler herziening, waarbinnen meer plaats is voor menselijke emoties zoals in de herstelrechtelijke benadering?1 Die laatste optie lijkt, hoe waardevol ook, op dit moment niet realistisch. Althans niet als volwaardig alternatief voor de bestaande strafrechtspleging (Kool 2001). Echter ook een renovatie van het strafvorderlijk stelsel levert problemen op, want hoe ingrijpend mag die verbouwing zijn? Stellen we de grondslagen van strafvordering aan de orde en zijn we bereid het slachtoffer daarbinnen een wettelijke positie te geven, bijvoorbeeld in de vorm van wettelijke slachtofferrechten (Groenhuijsen en Knigge 2000)? Of handhaven we de traditionele uitgangspunten met de daarin besloten onderschikking van het slachtoffer, en volstaan we met beleidsmaatregelen? En stel dat we het eens kunnen worden over de noodzaak van zo'n veranderde slachtofferpositie, hoe bewerkstelligen we dan dat deze ideeën uitvoering vinden binnen de strafrechtspraktijk? Daarmee is niet gezegd dat daarbinnen geen oog zou zijn voor de belangen van slachtoffers. Het palet van opvattingen over de positie van slachtoffers kent echter vele kleuren en leidt tot eigen kleurstellingen, al naar gelang de persoonlijke overtuiging en beleidsopvattingen. Deze variëteit aan beroepsopvattingen is voor slachtoffers verwarrend en voedt het maatschappelijk onbegrip over de gang van zaken binnen de strafrechtspleging. 1. Voor een beschrijving van dit gedachtegoed leze men de bijdrage van Judith Leest over het herstelrecht in relatie tot de feministische zorgethiek, opgenomen in dit nummer.

NEMESIS 2002 nr. 3

49

I

EN ZIJ WERDEN GEHOORD....?

De ongelijke rechtspraktijk van het buitenwettelijke spreekrecht Hoe afhankelijk het slachtoffer of diens nabestaande is van de (persoonlijke) taakopvatting van de stafrechter werd de afgelopen jaren pijnlijk duidelijk toen nabestaanden in verschillende strafzaken soms wel, maar soms ook niet de gelegenheid kregen te spreken ter zitting.2 Afwijzingen van verzoeken tot spreekrecht werden gebaseerd op de formele gebondenheid aan de wet. Nu het wetboek niet voorziet in een spreekrecht voor slachtoffers of nabestaanden is het niet aan de rechter om een buitenwettelijke voorziening te creëren. Deze formele houding versterkte het gevoel van machteloosheid onder slachtoffers en nabestaanden en stuitte op publiek onbegrip. Politieke reacties bleven niet uit. Tijdens de behandeling van de justitiebegroting van 2000-2001 werden door een aantal kamerleden, waaronder D66'er Dittrich, kritische vragen gesteld over deze (rechts)ongelijke behandeling. Op de vraag of hij plannen had op korte termijn te komen met een wetswijziging inhoudende de invoering van een mondeling spreekrecht voor slachtoffers en nabestaanden, antwoordde minister Korthals ontkennend. Hij voelde daar niets voor. Zeker niet nu het openbaar ministerie nog maar net was begonnen te experimenteren met een middellijk spreekrecht in de vorm van een, door politie of (in opdracht van) justitie op te stellen, schriftelijke slachtofferverklaring. Bovendien was ook het door justitie gefinancierde onderzoek naar de wenselijkheid van een algehele herijking van het wetboek van strafvordering niet afgerond. Kortom: de minister voelde niets voor een partiële, niet door praktijkresultaten onderbouwde wetswijziging. Een meerderheid van de Tweede Kamer nam genoegen met deze opstelling van de minister, maar niet D66, dat aankondigde te zullen komen met een initiatiefwetsvoorstel. Nederlandse en Europese tendensen Met de groeiende erkenning die slachtoffers en nabestaanden vanuit politiek en wetenschap ten deel valt, neemt het draagvlak voor aanpassing van wet- en regelgeving toe. Langzaam maar zeker wint het inzicht terrein dat niet alleen de verdachte, maar ook het slachtoffer rechtsubject is binnen de context van het strafproces. Het grondrechtelijk gewaarborgde perspectief op een beschermde levenssfeer omvat inmiddels meer dan het recht van de verdachte burger op een gewaarborgd strafproces (art. 6 EVRM), ook de benadeelde burger maakt in toenemende mate aanspraak op erkenning binnen het strafproces. Grondslag voor deze aanspraken vormt het recht op de persoonlijke levenssfeer ex art. 8 EVRM. Uit dien hoofde worden twee soorten aanspraken gemaakt op rechtsbescherming door (benadeelde) burgers. Enerzijds stellen zij de voorwaarde dat medewer2. Voor een recent geval van spreekrecht: Volkskrant, 8 december 2001, Spreekrecht voor moeder misbruikt meisje. 3. EHRM 28 oktober 1998 (0023452/94), Osman. Zie het commentaar van E. Meijer, Positieve verplichtingen tegen een doorgedraaide leraar, NJCM 1999, afl. 4. 4. Voor de meeste normen geldt dat deze voor 22 maart 2002 moe-

50

R E N É E

KOOL

king aan een strafrechtelijke afdoening geen repercussies heeft voor de privé-sfeer, bijvoorbeeld door aanspraak te maken op getuigebescherming (art. 226 a-f Sv). Anderzijds profileren zij zich vanuit hun slachtofferervaring juist als belanghebbenden binnen de strafrechtspleging en maken als zodanig aanspraak op erkenning.3 Het is aan de strafrechter deze, veelal conflicterende, aanspraken op rechtsbescherming van verdachte en benadeelde in het kader van het concrete strafproces af te wegen. Tegen deze achtergrond moet het op 15 maart 2001 gepubliceerde kaderbesluit van de Raad van Europa betreffende de status van het slachtoffer in het strafproces worden begrepen. Dit besluit bevat minimumnormen voor een gewaarborgde positie van slachtoffers in het strafproces. Anders dan tot nu toe het geval was, bevat dit kaderbesluit dwingendrechtelijke regelgeving uit hoofde waarvan de lidstaten zijn gehouden op korte termijn te voldoen aan de daarin voorgeschreven minimumnormen (art. 17 Kaderbesluit).4 Blijkbaar is het Europa 'ernst' wat betreft de verbetering van de processuele positie van slachtoffers binnen de strafrechtspleging. Op dezelfde dag dat het Kaderbesluit werd gepubliceerd diende D66 een wetsvoorstel in strekkende tot invoering van een mondeling spreekrecht ter zitting voor slachtoffers en nabestaanden. Dit spreekrecht zou moeten gelden in geval van misdrijven waarop acht jaar of meer gevangenisstraf staat, alsmede enkele delicten met een lager strafmaximum, zoals de resterende zedenmisdrijven (art. 240b, 247, 248a, 249, 250, en 250a Sr), belaging (285b Sr) en (vrouwenmishandeling (300, tweede en derde, 301 Sr). In dat geval hebben slachtoffers en nabestaanden desgewenst het recht de rechter ter zitting mondeling te informeren over de gevolgen die het misdrijf voor hen heeft gehad. Een daartoe ingediend verzoek mag niet worden geweigerd, met dien verstande dat er per tenlastegelegd feit één spreekgerechtigde is. Wie dat zal zijn, dienen slachtoffers en nabestaanden in onderling overleg te bepalen; het moment waarop zij spreken is ter bepaling aan de zittingsrechter. De processuele hoedanigheid waarin slachtoffers of nabestaanden komen te spreken, is er één uit eigen hoofde (sui generis). Deze mondelinge verklaring zal buiten de werking van het ondervragingsrecht vallen om het risico van herhaald slachtofferschap te voorkomen. Het is aan de zittingsrechter een zodanige regie te voeren dat de uitoefening van het spreekrecht door het slachtoffer of de nabestaande niet resulteert in een discussie over de nog formeel in rechte vast te stellen feiten.5 Inmiddels is de schriftelijke voorbereiding van het initiatiefwetsvoorstel in volle gang. Afgaande op de vele openstaande vragen lijkt behandeling in deze kabinetsperiode niet haalbaar, zodat het voorstel over de verkiezingen zal worden getild.

ten zijn geëffectueerd. Ten aanzien van het recht op een gewaarborgde communicatie geldt als datum van inwerkingtreding 22 maart 2004 en wat betreft het recht op bemiddeling 22 maart 2006. 5. Om deze reden is het sprekende slachtoffer in het oorspronkelijk wetsontwerp de kwaliteit van getuige toebedeeld. Dat bleek in de adviesronde echter veel kritiek op te leveren.

NEMESIS 2002 nr. 3

I

EN Z I J WERDEN GEHOORD....?

Haalbaarheid Overigens is het sterk de vraag of de politiek in de toekomst bereid is tot een zodanig ingrijpende maatregel als de invoering van een wettelijk mondeling spreekrecht. Onze sterk schriftelijke en geprofessionaliseerde procescultuur is immers traditioneel niet ingesteld op actieve participatie door slachtoffers of nabestaanden. Zeker niet op de inbreng ter zitting van een persoonlijke, potentieel emotionele verklaring over de impact van het tenlastegelegde feit. Dat staat haaks op de traditionele idee van een objectieve, door professionals uitgevoerde handhaving van het materiële strafrecht en de daaraan verbonden notie van vrijwaring van het strafproces van subjectieve beïnvloeding door het slachtoffer. Bovendien dwingt het genoemde Kaderbesluit de Nederlandse wetgever niet tot invoering van een wettelijk mondeling spreekrecht. Zo'n mondeling spreekrecht wordt namelijk niet expliciet genoemd, wel wordt gesproken van een 'gewaarborgde communicatie'. Gelet op de tekstuele koppeling met het recht voor het slachtoffer bewijselementen aan te dragen lijkt het in art. 3 verwoorde 'right to be heard' te moeten worden begrepen als het recht als slachtoffergetuige te worden gehoord, dan wel op andere wijze - binnen het kader van het nationale strafvorderlijk bewijsstelsel - bij te dragen aan het bewijs. Nu zou dat de Nederlandse wetgever niet hoeven weerhouden te besluiten tot de invoering van een wettelijk spreekrecht; het meerdere omvat immers het mindere. Maar daar bestaan, zoals eerder opgemerkt, geen voornemens toe. Integendeel, minister Korthals is de mening toegedaan dat ter uitvoering van het Kaderbesluit kan worden volstaan met het bestaande justitiële slachtofferbeleid. Of dit standpunt van de minister houdbaar is, zal de toekomst leren. Wél is het, gelet op de lopende experimenten, aannemelijk dat op niet al te lange termijn op gezag van de procureurs-generaal een middellijk spreekrecht zal gaan gelden voor slachtoffers en nabestaanden. Bezwaren uit genderperspectief Stel nu dat het - op een of andere wijze - zou komen tot de invoering van een wettelijk mondeling spreekrecht voor slachtoffers en nabestaanden. Is dat dan een positief te waarderen ontwikkeling? Niet zonder meer. Uitoefening van een mondeling spreekrecht kan namelijk voor het slachtoffer ongewenste gevolgen met zich meebrengen, die aanleiding geven tot hernieuwde gevoelens van slachtofferschap. De stelling van Dittrich, verwoord in de memorie van toelichting, dat het afleggen van een verklaring op de openbare zitting kan (curs. RK) bijdragen aan de verwerking van het misdrijf, behoeft enige nuancering. Dittrich heeft gelijk waar hij stelt dat slachtoffers en nabestaanden behoefte hebben aan erkenning als belanghebbende (de zogenoemde procedurele rechtvaardigheid). De vraag is echter of een mondeling spreekrecht daartoe de aangewezen weg is. Zijn de strafzaken waarin het afleggen van een mondeling verklaring door het slachtoffer ter zitting zodanige reacties oproept van de zijde van de verdediging dat er gevoelens van herhaald slachtofferschap ontstaan, werkelijk 'spora-

NEMESIS 2002 nr. 3

RENÉE

KOOL

disch ', zoals Dittrich veronderstelt? Ik zou er mijn geld niet op in durven zetten. Belangrijker evenwel is dat het risico van herhaald slachtofferschap niet alleen schuilt in mogelijk onfrisse reacties van de verdediging. Ook de sterk afstandelijke setting waarbinnen het spreekrecht moet worden uitgeoefend, de aard van de slachtofferervaring en de waarschijnlijkheid ter zitting te worden geconfronteerd met de verdachte kunnen ertoe bijdragen dat het spreken ter zitting een negatieve ervaring wordt voor slachtoffers en nabestaanden. Dat geldt zeker voor slachtoffers van seksegerelateerde, lijfgebonden delicten, waarvan het merendeel vrouw is. Kenmerk voor dergelijke delicten is niet het geweldsaspect of de lustbeleving, maar de overheersing. Maar al te vaak is er sprake van een sociaal-economische of anderszins gecreëerde emotionele afhankelijkheid, waardoor de vrouw het niet op durft te nemen tegen haar mannelijke partner. Maar ook waar geen sprake is van relationeel geweld ligt de sleutel van het delict in de onderschikking van de vrouw, al was het alleen maar vanwege het verschil in fysieke krachten en de bewuste aanwending daarvan door de mannelijke dader. Deze onmacht, die kenmerkend is voor (seksueel) geweld tegen vrouwen, beïnvloedt in de regel de processuele houding van het vrouwelijke slachtoffer. Vrouw en lichaam zijn onlosmakelijk verbonden; getuigen over inbreuken op haar lichaam brengt met zich mee dat niet alleen het lijf, maar ook de vrouw als persoon voorwerp worden van publiekrechtelijke besluitvorming. Algemeen bekend is dan ook dat vrouwelijke slachtoffers niet genegen zijn de terechtzitting bij te wonen, ook niet wanneer zij niet zijn opgeroepen als getuige en in beginsel niet zullen worden ondervraagd. Deze processuele houding zal niet anders zijn waar het de uitoefening van een mondeling spreekrecht betreft. Wanneer vrouwelijke slachtoffers slechts de gelegenheid krijgen om de rechter mondeling te informeren zal een groot deel van hen er dan ook van afzien daarvan gebruik te maken. Maar zelfs wanneer vrouwelijk slachtoffers wél de moed hebben om in het openbaar te spreken, zijn zij dan in staat op adequate wijze te verwoorden welke gevolgen het (seksueel) geweld voor hen heeft gehad? Of mondt het spreken ter zitting uit in een uitbarsting van emoties die wellicht afbreuk doet aan de representativiteit van haar optreden? Want hoe je het ook wendt of keert: een terechtzitting blijft een sterk geformaliseerd gebeuren waarbinnen in de regel weinig tot geen plaats is voor emoties. En spreken over de gevolgen van een zodanige ingrijpende ervaring als (seksueel) geweld tegen vrouwen zal zelden zonder emoties gepaard gaan. Aanbevelingen spreekrecht voor vrouwen: hoe dan wel? Om te voorkomen dat vrouwelijke slachtoffers afzien van het spreken ter zitting, dan wel daaraan negatieve gevoelens overhouden, is het noodzakelijk hen een keuze te bieden betreffende de vorm waarin zij het spreekrecht willen uitoefenen. Juist gelet op de categorieën strafbare feiten waarvoor het mondelinge spreekrecht, afgaande op het initiatiefwetsvoorstel, is be-

51

I

EN ZIJ WERDEN GEHOORD....?

doeld. Naast de zwaardere misdrijven zijn dit immers alle delicten die zich kenmerken als schending van de persoonlijke levenssfeer (belaging, zedendelicten, vrouwenhandel en vrouwenmishandeling). Op zodanige wijze te spreken over het delict dat rechter én verdachte doordrongen raken van de (gendered) betekenis van het delict voor het vrouwelijke slachtoffer lijkt binnen het sterk geformaliseerde procesritueel (te) veel gevraagd. Is het niet van het vrouwelijke slachtoffer, dan toch zeker van het bestaande, op uitsluiting van de particulier benadeelde geënte, strafprocesrecht. Om die reden(en) verdient het aanbeveling slachtoffers een keuze te bieden tussen een mondelinge of schriftelijke variant van het spreekrecht. Beter nog is een regeling te treffen waarin de uitoefening van een mondeling spreekrecht voorbereid wordt via een schriftelijke slachtofferverklaring. Op die manier wordt vrouwelijke slachtoffers de gelegenheid geboden in de (relatieve) beschutting van een voorafgaand gesprek hun hart te luchten en gelijkertijd op de hoogte te geraken van de gang van zaken op de strafzitting. Zo'n voorafgaande voorziening kan de vorm hebben van een slachtoffergesprek met de officier van justitie, zoals bekend uit de Aanwijzing slachtofferzorg, maar dat hoeft niet. Voorstelbaar is dat ook langs andere weg op adequate wijze recht kan worden gedaan aan de wens van vrouwelijke slachtoffers haar stem op schriftelijke wijze te doen horen, desgewenst als voorbereiding op een spreken ter zitting. Literatuur M.S. Groenhuijsen en G. Knigge, Strafvordering 2001. Eerste interim-rapport. Het onderzoek ter terechtzitting, Groningen: 2000.

52

RENÉE

KOOL

M.S. Groenhuijsen en N. Kwakman, in: M.S. Groenhuijsen en G. Knigge, Strafvordering 2001. Derde interim-rapport. Het vooronderzoek in strafzaken, Groningen: 2001 (concept). M.S. Groenhuijsen, 'Hervorming van het strafprocesrecht met het oog op belangen van het slachtoffer: "We ain't seen nothing yet'", DD 2001 nr. 7. S. Gutwirth. en P. de Hert, 'Een theoretische onderbouw voor een legitiem strafproces', DD 2001 nr. 10. Handelingen II, 2000-2001, 23 940, nr. 188, p. 11, Ontwerpbesluiten Unie-verdrag. Handelingen II, 2000-2001, 27 632, nrs. 1-3. Handelingen II, 2001-2002, 27 632, nrs. 5-6. Renée Kool, 'Hopen op herstel? Herstelrecht en seksueel geweld', Nemesis 2001 nr. 5. R.S.B. Kool, 'Op zoek naar de grens. Een verkenning van de positie van het slachtoffer in het strafproces', in: C. Brants e.a. (red.), Legitieme Strafvordering, Antwerpen/Groningen: 2001. R. Kool, 'Het spreekrecht voor slachtoffers: informeren of kanaliseren?', Proces 2001 nr. 5/6. J. de Keijzer en M. Malsch, 'Spreken is zilver, schrijven is goud?' DO 2002 nr. 1. Ministerie van Justitie, Brief van 5 juli 2001, kenmerk just000567, inzake de Europese strafrechtelijke samenwerking. Raad voor de Europese Unie, 301F0220, 2001/220/JBZ, 15 maart 2001. Th. A. de Roos, Het grote onbehagen. Emotie en onbegrip over de rol van het strafrecht, Amsterdam: 2000. C. Smit-de Vries, 'Spreekrecht voor slachtoffers; juridisch een stap voorwaarts, maar wordt het slachtoffer er ook beter van?', NJB 2001 nr. 28. A.J.L. van Strien, 'Sprekende slachtoffers', in: R. Haveman e.a. (red.), Seks, zeden en straf Deventer: 2000. A.J.L. van Strien en J. Spanninga, 'Een wetsvoorstel betreffende het spreekrecht', Trema 2001 nr. 1. L. Tonino, Preventie in de EU, DPJS etalage, www.minjust.nl. J-A.M. Wemmers, Victims of crime, Amsterdam/New York: Kugler 1996. J.L. de Wijkerslooth en J. Simonis, 'Spreekrecht voor slachtoffers in een straftoemetingszitting', NJB 2001 nr. 43.

NEMESIS 2002 nr. 3

ARTIKEL

JUDITH

LEEST

Aio Faculteit Rechtsgeleerdheid Universiteit Utrecht

Een zorgethisch perspectief op herstelrecht

Gevoelige zaken De ontwikkelingen rondom herstelrecht of restorative justice lijken tegemoet te komen aan de toegenomen vraag van slachtoffers naar erkenning van hun leed. Elementen uit de feministische zorgethiek kunnen verhelderen wat het theoretische fundament van het herstelrecht is en daarmee ook waarin de kritiek op formele rechtsprocedures schuilt. Centrale concepten binnen een zorgethische benadering zijn het herstel van relaties, de rol van emoties, contextualiteit en de (h)erkenning van de kwetsbaarheid van de ander. Een diagnose van de opmars van het herstelrecht.

Bemiddeling is in. Binnen diverse rechtsgebieden wordt de laatste jaren in toenemende mate gebruik gemaakt van deze vorm van geschillenbeslechting. De term mediation wordt daarbij hoofdzakelijk gereserveerd voor civiel- en bestuursrechtelijke conflicten en wordt doorgaans aangewend voor die zaken waarbij partijen er belang bij hebben de relatie te herstellen of te behouden. Denk aan echtscheidings- of omgangsbemiddeling, maar ook aan huurzaken, arbeidsconflicten en uit de hand gelopen burenruzies. Ook binnen het strafrechtelijk domein is bemiddeling in opmars, zij het dat Nederland in deze enigszins achterblijft bij omringende West-Europese maar met name bij de Angelsaksische landen. Daar wordt onder de noemer van restorative justice of herstelrecht met deze 'strafrechtelijke variant' van alternatieve geschilbeslechting gewerkt. In deze bijdrage doe ik een aanzet om vanuit een ethisch-theoretisch kader een nadere analyse te geven van de inzet van het herstelrecht. Elementen uit de feministische zorgethiek kunnen verhelderen wat het theoretische fundament van herstelrecht is en daarmee ook waarin de kritiek op formele rechtsprocedures schuilt. Hoewel er nog veel bedenkingen aan te voeren zijn tegen het herstelrechtelijk denken (een debat dat zich overigens nagenoeg geheel gescheiden afspeelt van dat over de overige vormen van mediation), meen ik dat noch mediation noch herstelrecht afgedaan kunnen worden als een hype of modetrend. Mij lijkt dat deze ontwikkelingen, juist vanuit een moreel perspectief bezien, verwijzen naar een fundamenteel andere behoefte aan 'recht doen', die meer aansluit bij huidige sociale en morele omgangsvormen. Ik pretendeer geenszins een volledige beschouwing te geven van het herstelrecht noch van de zorgethiek. Voorliggende tekst heeft eerder het karakter van een diagnose van de opmars van herstelrecht vanuit de zorgethiek. Dat perspectief sluit wellicht meer aan bij onze alledaagse ervaringen dan de ethiek die ten grondslag ligt aan de formele juridische afhandeling van delicten. Na een korte aanduiding van herstelrecht en de centrale aspecten van de zorgethiek, ga ik op de relatie tussen beide in. Herstelrecht De precisering van wat herstelrecht is, is geen eenduidige exercitie. De (veelal uit Angelsaksische landen afkomstige) literatuur is zeer divers, er zijn veel verschillende varianten van herstelrecht en de bronnen van herkomst of achterliggende ideologieën zijn evenzeer uiteenlopend. De wortels liggen zowel in nietwesterse manieren van afhandeling van misdrijven (vgl. Japan of de Maori's in Nieuw-Zeeland), als ook in westerse ontwikkelingen zoals de opkomst van de slachtofferbeweging (zie voor een overzicht: Walgrave 2000). Al met al ontbreekt helderheid over het begrip en de inhoud. Het is dan ook niet verwonderlijk dat de term in de wandelgangen soms in één adem wordt genoemd met op emotioneel herstel gerichte slachtoffer-daderbemiddelingen, dan weer wordt gekoppeld aan buurtgerichte preventieprogramma's, terwijl weer anderen het begrip gelijkschakelen aan materiële schaderegelingen in het kader van de Wet Terwee (Spapens 2000).'

NEMESIS 2002 nr. 3

53

GEVOELIGE ZAKEN

Kort gezegd gaat het erom dat op een andere manier moet worden gereageerd op een delict of een normoverschrijding, waarbij niet het straffen van de dader, maar de oproep tot het herstellen van aangerichte schade centraal staat. Het slachtoffer en diens leed krijgen daardoor, in tegenstelling tot in de traditionele strafprocedure, een belangrijke plaats toebedeeld. Daarnaast staan de verantwoordelijkheid en de reïntegratie van de dader centraal2 (o.a. Braithwaite 1989; Fatic 1995). De ideologische inzet van het herstelrecht wordt omschreven als 'derde weg', naast het retributieve, op vergelding gerichte, en het rehabilitatieve, op behandeling gerichte rechtsmodel. De publieke bevoegdheid tot straffen wordt niet ontkend, maar het primaat van de strafrechtelijke sanctie, als meest geëigende reactie op criminaliteit, wordt ter discussie gesteld. Het door de dader aangedane onrecht moet worden rechtgezet (Blad 2000). Herstelrecht wil de normbevestiging voltrekken door de plicht tot herstel, niet door leedtoevoeging. Leed heeft enkel een plaats indien het noodzakelijk is in het herstelproces; het is dus ondergeschikt aan het hersteldoel (Van Stokkom 2002). Gezien de grote nadruk op noties als reïntegratie en het aanspreken op verantwoordelijkheid is het niet verwonderlijk dat met name ook vanuit pedagogische hoek verwachtingen leven ten aanzien van herstelrecht. Veel praktijken richten zich dan ook op jonge daders. Het voert hier te ver om uitvoerig op alle verschijningsvormen in te gaan, maar kortweg kunnen in Nederland vier modellen worden onderscheiden: het model van de zogeheten 'Family Group Conference (FCG)' - in Nederland vertaald in projecten 'echt recht' en 'herstellend recht' - is een van de meeste gehanteerde vormen van restorative justice voor jongeren. Dit zijn vormen van bemiddeling waarbij de sociale netwerken van beide partijen aanwezig zijn. Naast deze projecten gericht op jongeren, bestaat het project herstelbemiddeling voor afgestrafte en volwassen daders, een voorbeeld van een model of variant als aanvulling op de normale strafrechtelijke procedure. Ten derde zijn er typische prejustitiële (en niet strafrechtelijke) vormen van conflictoplossing zoals buurtbemiddeling en leerlingbemiddeling.3 En tot slot kunnen, naast vormen van bemiddeling, ook andere alternatieve afdoeningen, zoals taak- en leerstraffen of schadevergoedingsmaatregelen als herstelrechtelijke activiteit worden aangeduid.4

JUDITH

LEEST

men aan de toegenomen vraag van slachtoffers om erkenning van hun leed en leidt in internationale literatuur tot voorzichtig optimisme ten aanzien van vermindering van recidive (Maxwell and Morris 1999b; Walgrave 2000). Theoretisch zijn er echter serieuze bedenkingen te maken, waarvan ik er een paar kort wil aanstippen. Hoewel er vrijwillig wordt besloten deel te nemen aan een proces van bemiddeling, bestaat het risico dat er op beide partijen (subtiele) druk uitgeoefend kan worden om mee te doen. De dader kan zich in een bemiddeling laten betrekken om niet beticht te worden van een gebrek aan goede wil en op slachtoffers kan het mogelijke druk leggen die zeker bij ernstige (zeden)delicten secundaire victimisatie kan veroorzaken (Groenhuijsen 2000; Malsch 1999).

Herstelrecht wil de normbevestiging voltrekken door de plicht tot herstel, niet door leedtoevoeging

Bedenkingen en kritiek Hoewel de ontwikkelingen rondom 'het' herstelrecht in Nederland nog in de kinderschoenen staan, groeit de interesse vanuit het justitiële beleid als ook binnen het domein van 'zorg en welzijn'. Het lijkt tegemoet te ko-

Een tweede probleem betreft de proportionaliteit. In de praktijk wordt bij bemiddeling vooral gedacht aan gevallen van betrekkelijk lichte criminaliteit. Het gevaar bestaat dan dat de oplossing die door de bemiddeling wordt bewerkstelligd, in feite belastender is dan door de ernst van het vergrijp zou worden gerechtvaardigd. In de internationale literatuur is er vaker op gewezen dat dit er zelfs toe kan leiden dat er een zwaardere sanctie wordt opgelegd ('overeengekomen') dan wanneer de zaak gewoon was afgedaan (Groenhuijsen 2000). In het verlengde daarvan wordt ook gewezen op het mogelijke effect van netwidening dat meer informele afdoeningen lijken te hebben. Doordat bijvoorbeeld in een vroegtijdig stadium wordt gereageerd, zouden meer daders in aanraking komen met een justitiële reactie dan voorheen. Dat dit bijvoorbeeld door de invoering van Halt inderdaad het geval is, is inmiddels bekend.5 Informele geschillenbeslechting zou zo eerder tot grotere juridisering leiden. Een andere bedenking betreft het 'publieke belang' of de lage normbevestiging die met bemiddeling wordt gerealiseerd. Met name bij ernstige delicten zou de geschokte rechtsorde zodanig kunnen zijn dat een openbare zitting met een onafhankelijke rechter gewenst is boven een afdoening via bemiddeling (Malsch 1999). Tot slot kan - los van principiële bedenkingen - de vraag gesteld worden naar de praktische uitvoerbaarheid. Veel daders betuigen geen spijt en hebben lak aan een herstelsanctie. Naast alle strafbare feiten waarin

1. Naast de meest gebruikte term restorative justice en de VlaamsNederlandse vertaling herstelrecht, zijn ook de termen real justice, community justice, positive of relational justice in omloop. 2. Hoewel veel voorstanders van herstelrecht van mening zijn dat het een compleet nieuw alternatief is voor geschilbeslechting, is het maar de vraag of deze visie houdbaar is. Dat geldt overigens ook voor de innovatieclaim van de civielrechtelijke mediation (Bosnak 2001). Historisch gezien lijkt herstel zelfs de eerste vorm van reageren op een delict (Weitenkamp 1999). 3. Zie o.a. Justitiële Verkenningen 2000 nr. 9, jrg. 26. 4. In Nederland kennen we onder meer de leerstraf 'Slachtoffer in

beeld', waarbij jonge daders gedurende een cursus diverse slachtoffers te zien en te spreken krijgen (niet hun 'eigen' slachtoffer) waardoor het besef van de door hen aangerichte schade mogelijkerwijs wordt vergroot. 5. Overigens verschillen de meningen over vraag in hoeverre dit ook 'erg' is; Rob de Vries, advocaat-generaal OM Amsterdam stelde laatst dat het in elk geval beter is dat er een reactie komt in vergelijking met de periode voor Halt toen het bleef bij meerdere berispingen en waarschuwingen 'dat er de volgende keer echt iets mee gedaan zou worden'. De geloofwaardigheid van justitiële instanties had daar geen baat bij.

54

NEMESIS 2002 nr. 3

I

GEVOELIGE ZAKEN

geen dader wordt achterhaald6, zijn er ook vele zaken waarin het slachtoffer niet in beeld is zoals bij vele vormen van witteboordencriminaliteit en milieudelicten. Ook door de toegenomen internationale criminaliteit en vergrote mobiliteit in bepaalde delicten (bijv. drugshandel) komen veel misdrijven niet in aanmerking voor herstelrechtelijke afdoeningen.7 De vraag is of veel drugsgerelateerde delicten, waarbij veelal ernstige verslaving en psychiatrische problemen in het spel zijn, geëigend zijn voor een dergelijke afdoening. De betekenis van de zorgethiek voor het herstelrecht Op basis van al deze bedenkingen, rijst de vraag of het herstelrecht niet als al te ambitieus en idealistisch moet worden afgedaan. Er kleven zeker nog fundamentele problemen aan deze ontwikkeling die nadere doordenking behoeven. Daarnaast meen ik dat deze ontwikkeling ook op een andere manier op haar merites beoordeeld moet worden, vanuit een ethisch perspectief bezien.

Zorg, persoonlijke betrokkenheid, solidariteit en generositeit zijn binnen de rechtenethiek uitgesloten van het publieke vertoog Binnen de ethiek wordt gereflecteerd op noties als het 'goede leven', zorg, rechtvaardigheid en solidariteit. Simpel gesteld is het de studie van onderliggende waarden en normen, waarbij de waarden verwijzen naar de aantrekkende en richtinggevende idealen en de normen eerder naar de verplichtende en beperkende regels. Het betekent dat uit wordt gegaan van een moreel of een normatief probleem (Bond 1996), hetgeen in dit geval de vraag is naar een goede manier van reageren op een delict of criminele gebeurtenis. De ethiek is de discipline waarin (zoals in alle filosofie) gezocht wordt naar inzicht in wat het leven en samenleven goed, zinvol of de moeite waard maakt. Dat inzicht dient daarbij niet alleen recht te doen aan onze praktische ervaring, maar vooral ook te worden doorwerkt in, gevoeld door, en richtinggevend te zijn voor de praxis van ons bestaan (Van Tongeren 2000). De ethiek zoekt naar antwoorden op morele problemen. Binnen de ethiek woedt al jaren een debat tussen de zogenoemde rechtenethiek en de zorgethiek.8 In het navolgende gebruik ik de zorgethiek om de opkomst van het herstelrecht nader onder de loep te nemen. De feministische zorgethiek kan, in haar kritiek op de in onze westerse samenleving dominante rechtenethische uitgangspunten9, de ethische grondslagen van informele geschilbeslechting zoals herstelrecht verhelderen. De ethische vraag naar het 'goede (samen)leven' 6. Hetgeen volgens Groenhuijsen maakt dat het concept al op voorhand ten aanzien van circa 95% van de strafbare feiten iedere relevantie mist. 7. Zie Working paper: Offenders and victims: accountability and fairness in the criminal justice process, Tenth UN Congress on the Prevention of Crime and the Treatment of Offenders, 2000. 8. Ik hanteer de term 'rechtenethiek' als vertaling van het Engelse

NEMESIS 2002 nr. 3

JUDITH

LEEST

kan naar mijn mening enige aanzetten geven tot een soort diagnose van de opmars van informele procedures voor geschilbeslechting, zoals het herstelrecht deze voorstelt. Rechten- en zorgethiek De liberale bouwstenen van onze rechtsstaat houden simpel gesteld in dat er rechten zijn vastgelegd om ervoor te zorgen dat de individuele vrijheid gewaarborgd blijft (Reinders 1994). Dergelijke rechtenclaims op grond van deze notie van morele verplichting, worden gerechtvaardigd door te verwijzen naar een veronderstelde wederkerigheid en door de beslissing over eventuele rechtenclaims over te laten aan een neutrale en onpartijdige instantie. Het vereist een 'disinterested point of view'. Het principe van wederkerigheid neemt de vorm aan van een contract. De samenleving wordt opgevat als een verdrag dat wordt aangegaan door autonome individuen die er ieder een eigen particuliere conceptie van het goede leven op na houden. De ethiek van een 'liberale' samenleving is een 'ethiek van rechtvaardigheid' en niet een 'ethiek van het goede'(Verkerk 1994). 'Gelijkheid' is het sleutelwoord van een dergelijke ethiek. De consequentie van zowel het contractdenken als de vereiste onpartijdigheid maken van het moreel vertoog een rationele operatie, waarin affectiviteit en emotionaliteit een ondergeschikte rol spelen (Reinders 1994). Alleen de relaties die in rationele en onpartijdige termen begrepen kunnen worden, zijn wezenlijk. Zorg, persoonlijke betrokkenheid, solidariteit en generositeit zijn uitgesloten van het publieke vertoog (Verkerk 1994). Met het verschijnen van Carol Gilligans boek In a different voice (1982) is een startsein gegeven voor de vraag of het rechtenethisch perspectief het enige is binnen de moraal. Zoals inmiddels genoegzaam bekend, ontwikkelde Gilligan haar visie in reactie op Lawrence Kohlberg's theorie over morele ontwikkeling. Kohlberg (1969) ontwierp een psychologisch model van morele ontwikkeling waarin het normbesef van kinderen fasegewijs verandert. De laatste stap in de ontwikkeling wordt gekenmerkt door het kunnen oordelen op basis van abstracte, algemene morele principes. Kohlberg onderscheidt drie fasen van morele ontwikkeling, waarin uiteindelijk recht, rechtvaardigheid en gelijkheid als de 'hoogste' morele principes gelden. Gilligan constateerde op basis van een eigen onderzoek dat meisjes en vrouwen zich op een andere manier ontwikkelen in hun morele oordeelsvorming. Die andere morele oriëntatie, waarin de nadruk ligt op zorg en verantwoordelijkheid, vond in Kohlbergs theorie geen plaats. Derhalve formuleerde Gilligan een andere ethische theorie, waarin morele ontwikkeling wordt gezien als een groeiend inzicht in de psychologie van menselijke relaties. Ze introduceerde een ethiek van verantwoordelijkheid of zorg (Gilligan 1982), waarvan de kern luidt:

ethics ofrights (zie o.a. Larrabee 1993). In Nederland wordt ook wel de term 'principebenadering' gehanteerd om deze zelfde stroming aan te duiden (Widdershoven 2000). 9. Overigens is er ook veel kritiek geleverd op de al te sterke polarisatie tussen zorgethici en rechtenethici (zie oa. O. Flanagan en K. Jackson, in: MJ. Larrabee, An ethic of care, 1993, p. 81-83).

55

I

GEVOELIGE ZAKEN

'In this conception, the moral problem arises from conflicting responsibilities rather than from competing rights and requires for its resolution a mode of thinking that is contextual and narrative rather than formal and abstract.'10 Voortbouwend op Gilligan, heeft de politiek filosofe Joan Tronto met haar boek Moral Boundaries een belangrijke bijdrage geleverd aan een diepere publiekmorele beschouwing van zorg.11 Ze verbreedt de ethiek van zorgzaamheid door deze zowel los te koppelen van seksespecificiteit, als ook door te pleiten voor een politieke en morele theorie waarin zorg de belangrijkste betrekking is tussen mensen onderling en tussen mensen en hun omgeving. Tronto stelt dat zorg - ten onrechte - geen centrale categorie is in de cultuur zelf, geen grondbegrip van ons rechtssysteem en geen fundamentele kwaliteit van het menselijk bestaan, te vergelijken met vrijheid of onafhankelijkheid (Verkerk 1994). Zij gaat uit van een mensvisie waarin kwetsbare afhankelijkheid en zelfredzame autonomie als gelijkwaardige en elkaar doordringende aspecten van het menselijk bestaan worden beschouwd (Manschot 1994). Zorg omschrijft zij als een sociale praktijk die een 'zich uitstrekken naar iets of iemand anders' veronderstelt, en bepaalde handelingen impliceert die in het dagelijkse leven zijn ingebed. Iedere zorgethiek die op een dergelijk begrip van zorg is gebouwd, is dus per definitie ook een contextuele ethiek.

In het zorgethisch perspectief worden morele problemen in de eerste plaats begrepen in termen van de verantwoordelijkheid die het individu heeft ten opzichte van anderen Uit de inspanningen van beide auteurs om een ethiek van de zorg te formuleren is een aantal centrale concepten te destilleren, die tegelijkertijd zeer nauw lijken aan te sluiten bij de inzet van het herstelrecht. Meer specifiek gaat het om het herstel van relaties (1), de rol van emoties (2), contextualiteit (3) en de (h)erkenning van kwetsbaarheid van de ander (4). Hieronder worden deze vier punten uitgewerkt, waarbij ik ter illustratie enkele citaten van verschillende daders en slachtoffers zal gebruiken. In de toegepaste ethiek is het een gangbare methode om theorievorming met behulp van casusanalyse tot stand te brengen (vgl. Widdershoven 2000 over gezondheidsethiek). Tot nu toe is daarvoor op het gebied van herstelrecht echter nog te weinig materiaal voorhanden, waardoor ik me moet beperken tot materiaal uit enkele interviews met daders en slachtoffers.12 10. Gilligan 1982, p. 19. 11. Na Tronto heeft onder meer Selma Sevenhuijsen het debat rondom de zorgethiek in Nederland verder uitgewerkt. Het voert te ver om hier nu uitvoerig op in te gaan. 12. Zie voor de volledige interviews: Tijdschrift voor Herstelrecht, jrg. 1, nrs. 2 en 4. Hoewel de omvang van het aantal geïnterviewden

56

JUDITH

LEEST

Herstel van relaties Binnen de rechtenethiek dient het moreel redeneren zich uitsluitend toe te spitsen op het signaleren van morele problemen in termen van conflicten tussen rechten en plichten. In het zorgethisch perspectief worden morele problemen in de eerste plaats begrepen in termen van de verantwoordelijkheid die het individu heeft ten opzichte van anderen. De oplossing van morele problemen dient altijd gericht te zijn op het instandhouden van de relaties die mensen onderling met elkaar hebben. Het zorgperspectief tracht aandacht te vragen voor die kwesties die binnen een rechtvaardigheidsperspectief noodzakelijkerwijs tot het private domein behoren. Zorgethici breken een lans voor de herwaardering en de relevantie van een moreel perspectief dat aansluit bij de meer persoonlijke relaties, waarin de nadruk ligt op betrokkenheid en sympathie met particuliere partijen én op de verantwoordelijkheid voor het instandhouden dan wel herstellen van de relaties (Verkerk 1994). Binnen het zorgperspectief begrijpt het moreel subject zichzelf in verbondenheid met en in betrokkenheid op anderen. Relaties met anderen zijn constitutief voor de identiteit van het morele subject. Ofwel, het herstellen en onderhouden van relaties is een noodzakelijke voorwaarde om volledig mens te kunnen worden. De nadruk op onze autonomie zoals dat in het morele vertoog gangbaar is, wordt als te eenzijdig gezien. Met het begrip 'relationele autonomie' wordt een alternatief opgevoerd (MacKenzie en Stoljar 2000). Deze kritiek op een te eenzijdig autonomiebegrip lijkt tevens aan de orde bij vormen van bemiddeling. Hoewel er doorgaans voorafgaand aan het delict geen relatie bestond tussen een dader en een slachtoffer, zijn ze door het incident - hoe ongewild ook - in een bepaalde verhouding tot elkaar komen te staan. Niet zelden geven slachtoffers aan dat ze allerlei vragen hebben aan de dader en dat ze hem in de ogen willen kijken; de daders - ook zij die zijn afgestraft - motiveren hun deelname aan bemiddeling doorgaans vanuit een behoefte iets met hun schuldgevoel jegens 'hun' slachtoffer te doen.13 In tegenstelling tot in een formele procedure, worden partijen in een bemiddeling niet uit elkaar gehaald en tegenover elkaar geplaatst, maar worden ze juist met elkaar geconfronteerd. Ook de relaties tussen dader en familie enerzijds en slachtoffer en diens sociale omgeving anderzijds zijn van belang, met name bij de modellen van de Family Group Conference. Binnen het formele rechtssysteem wordt de dader als het ware geïsoleerd uit zijn sociale context. Hoewel ook het herstelrecht de individuele verantwoordelijkheid van de dader wil benadrukken, krijgt de reïntegratie in de context van een bredere gemeenschap en het relationele netwerk van de dader evenredige aandacht. Het is precies omwille van het feit dat een dader leert begrijpen dat zoveel anderen geraakt kunnen worden door zijn solistische actie, dat het proces succesvol kan zijn. Na afloop van een confron-

te laag is om een generaliseerbaar beeld te verkrijgen, valt op dat de hieronder gekozen citaten door de uitkomsten van andere interviews worden bevestigd. De vier thema's lijken tot nu toe in alle casuïstiek een centrale rol te spelen (vgl. o.a. Frijns 1999). 13. Opmerkelijk is dat circa tweederde van de aanvragen voor bemiddeling van de kant van daders komt.

NEMESIS 2002 nr. 3

GEVOELIGE ZAKEN

tatie met haar slachtoffer geeft een 14-jarige dader (van een beroving met geweld) haar visie: 'Vergeven en vergeten, dat kan niet. Maar we zijn er wel uitgekomen met elkaar. En dat is heel goed. Vooraf was er alleen iets slechts om op terug te kijken, namelijk het delict. Achteraf is er iets slechts om aan terug te denken maar ook iets positiefs om te herinneren: we hebben iets recht kunnen maken wat scheef zat.(..) Ik vond het wel heel raar dat we na afloop van het gesprek zo gezellig met elkaar gingen praten. Mijn moeder ging lachen met het slachtoffer, terwijl ik haar beroofd heb! Dat vond ik echt heel vreemd.' De rol van emoties De zorgethiek breekt een lans voor de herwaardering van emoties. Het idee dat een oordeel over het moreel juiste enkel tot stand komt door een rationele operatie, schiet tekort (Blum 1993). Het buitensluiten van affectiviteit en emotionaliteit maakt het onbegrijpelijk waarom mensen hoe dan ook tot moreel handelen worden gemotiveerd, anders dan door de angst voor directe of indirecte sancties. Mensen komen niet tot moreel handelen door hun emoties, affecten en verlangens te negeren, maar door deze te vormen en te ontwikkelen tot goede morele disposities (Reinders 1994). Van Stokkom (2001) wijst erop dat menig mediationhandboek wordt gekenmerkt door voorgekookte strategische werkwijzen en stappenplannen, waarin eerst de emoties in de beginfase moeten worden geventileerd om voorts nuchter en redelijk te kunnen onderhandelen. In deze tamelijk deliberatieve benadering van conflicten wordt wederzijds begrip en toenadering als een argumentatief proces beschouwd. Ten onrechte, meent hij. Om andermans motieven en belangen te herkennen, lijken affectieve en sensitieve vaardigheden niet minder van belang. Sterker, wanneer mensen op oprechte en authentieke wijze hun gevoelens uiten, lijken we beter in staat tot empathiseren. Of, zoals een dader het verwoordt: 'Je bent zo enorm kwetsbaar als je daar tegenover het slachtoffer zit. De vorige keer dat ik haar in de ogen keek, toen beroofde ik haar en sloeg ik haar. En nu keek ik haar weer in de ogen en moest ik zeggen dat ik haar geslagen heb. Dat vond ik echt heel erg maar ik vond ook dat ik eerlijk moest zijn. Maar toen het slachtoffer zo emotioneel werd, voelde het alsof ik een klap in mijn gezicht kreeg. Dat was veel zwaarder dan alles wat de rechter zei. Je realiseert je ineens watje in tien minuten kunt aanrichten.' Theoretisch is het inzicht dat emoties cruciaal zijn voor het moreel handelen, veelvuldig onder woorden gebracht door de filosofe Martha Nussbaum. In haar werk wijst zij steeds op de onderwaardering van emoties in de politieke filosofie en in de vormgeving van publie14. Dat wil echter niet zeggen dat alle emoties zonder meer 'betrouwbaar' zijn. Of een emotie een betrouwbare indicator is van een juist inzicht, moet volgens de cognitieve theorie van Nussbaum beoordeeld worden door te kijken naar de bijbehorende opvattingen. Hoewel sommige emoties irrationeel blijken, is dat geen reden om alle emoties als onbetrouwbaar van de hand te wijzen. Bij cognitie-

NEMESIS 2002 nr. 3

JUD1TH

LEEST

ke instituties (vlg. Upheavels ofthought, 2002 en Love's knowledge, 1999). Zij benadrukt daarbij de kennis en de rationele elementen van emoties: emoties openbaren waarden en belangen, bieden redenen voor handelen en steunen en bekrachtigen daardoor rationele besluitvorming. Ze helpen ons onze mening te scherpen over wat van belang is.14 Het deliberatieve denken schiet te kort om de complexiteit van moreel handelen te begrijpen. Het heeft te weinig oog voor het 'rijk der emoties' en kan daarom niet goed aangeven welke morele leerprocessen zich tijdens conflictbemiddeling voordoen. Bemiddeling is primair geen kwestie van argumentatie maar van 'emotie-arbeid'; het gaat om het ombuigen en kanaliseren van emoties zodat toenadering en herstel mogelijk worden (Van Stokkom 2001). Schaamte lijkt daarbij de 'meesteremotie' te zijn. Omdat schaamte zo kwetsbaar is, brengt communicatie erover je dichter bij elkaar. Het vormt een gelegenheid je in een ander in te leven. Braithwaite (1989), een van de grondleggers van het herstelrecht, wees als eerste op de krachtige rol die schaamte kan spelen bij zowel het aanspreken als opnieuw helpen integreren van jonge daders. Een minderjarige dader met een maximale jeugdstraf voor zeven geweldsdelicten illustreert dit:15 'Je voelt echt dat het een schande is. Ik heb me echt geschaamd. Mijn moeder heeft alles gehoord wat die mevrouw heeft verteld. Maar na afloop waren ze helemaal verbaasd over mij. Ze hadden gedacht dat ik heel stoer zou gaan zitten praten. Maar ik was heel netjes en beleefd. Dat vonden ze heel goed. Ik was blij met hun compliment.'

Bemiddeling is primair geen kwestie van argumentatie maar van 'emotie-arbeid'

Contextualiteit Naast de herwaardering voor relaties en emoties, lijkt er een derde overeenkomst tussen zorgethische inzichten en het herstelrecht te zijn, te weten het belang van de context. Gilligan liet zien dat solidariteit, bewogenheid en sympathie bronnen zijn voor moraal. Morele beslissingen worden genomen in concrete relaties met, wat Benhabib heeft geformuleerd als particular others en kunnen worden verbreed naar anderen die nu nog niet binnen ons directe gezichtsveld vallen (Reinders 1994). De particular other staat tegenover de generalized other in het contractdenken. Binnen het rechtenethisch discours wordt uitgegaan van een abstract, moreel subject, waarover in een veralgemeniseerd standpunt wordt gesproken met een stem alsof wij allen een gelijke identiteit hebben en bijgevolg gelijke ve opvattingen doen we dat ook niet. 15. Ik kan in het bestek van dit artikel geen recht doen aan uitgebreide besprekingen van diverse morele emoties. Voor een nadere bespreking van o.a. de theorie van Scheff en Retzinger verwijs ik naar het artikel van Van Stokkom in de bundel De straf voorbij, 2001.

57

I

JUDITH

GEVOELIGE ZAKEN

behoeften. Daar tegenover plaatst Benhabib het standpunt van de concrete other als: 'Een individu met een eigen geschiedenis, identiteit en emotioneel gestel. Met het innemen van dit standpunt, abstraheren wij van datgene wat wij allen gemeenschappelijk hebben en richten wij onze blik op individualiteit (...) Een ieder is gerechtigd van de ander die gedragingen te verwachten en aan te nemen waardoor de ander zich erkend en bevestigd voelt als een concreet individu met zijn specifieke behoeften, talenten en vermogens'. 16 Morele keuze en overweging wordt binnen de zorgethiek niet gezien als het resultaat van een deductieve calculatie, maar veeleer als gesitueerd in zijn context. Ethiek is een deel van het leven waarin emoties, rede en toeval met elkaar verstrengeld zijn binnen een bepaalde concrete context (Nussbaum 1990). Juist dit aspect van de contextualiteit wordt bij uitstek nagestreefd in vormen van bemiddeling. Een heldere illustratie van wat dit in de praktijk kan betekenen, is de casus waarbij vier jongens en een meisje een schutting hadden beschadigd bij het huis van een jongen die ze kenden. Tijdens de bemiddeling bleek het slachtoffer het meisje, dat nu dader was, jarenlang ernstig te hebben getreiterd. De rollen van slachtoffer en dader bleken dus genuanceerder te liggen dan uit het procesverbaal bleek. In een bemiddeling kunnen de achterliggende verhalen en motieven een plek krijgen en kunnen, bijvoorbeeld in dit geval, ook de andere kanten van slachtofferschap en daderschap in hun context geplaatst worden.

Ons zelfbegrip is onlosmakelijk verbonden met de erkenning van de fragiliteit en sterfelijkheid van het menselijk bestaan (H)erkenning van kwetsbaarheid van de ander 'Hij was heel zenuwachtig. Het feit dat ik niet terugdeinsde voor hem was voor mijn gemoedsrust heel goed. Want na de eerste overval heb ik jaren gedacht: als ik hem zie, dan sla ik hem in elkaar. Maar toen ik hem daadwerkelijk zag - bij de tweede overval - deed ik niks. Ik durfde niet(...). Maar toen hij binnenkwam [bij de bemiddeling, JL] dacht ik "ach, wat een manneke". In het gesprek had ik het voor het zeggen. Ik had het heft weer in handen en ik was niet meer bang voor hem.'

LEEST

sterfelijkheid van het menselijk bestaan. Deze ervaring van het menselijk lijden vindt allereerst plaats in de concrete en persoonlijke ontmoeting van mens tot mens. In het zien van de lijdende en kwetsbare mens ligt het appèl tot het geven van zorg. De ander, de hulpbehoevende, doet een onvoorwaardelijk beroep op ons; hij doet een beroep op onze verantwoordelijkheid. Ook bij Tronto ligt de reden van de betrokkenheid in het feit dat mensen naast autonoom en zelfstandig, afhankelijk en kwetsbaar zijn. Een ethiek van de zorg lijkt daarom te moeten beginnen bij de vraag hoe facetten die de lichamelijke kwetsbaarheid en eindigheid van mensen betreffen, kunnen worden geïntegreerd in het levenspatroon van de vrije en autonome mens. De waarde die in onze cultuur als vanzelfsprekend en soms als onaantastbaar wordt beschouwd is dat de mens vrij is en het recht heeft om het eigen leven zelf in te richten (Manschot 1994). Tronto zegt over kwetsbaarheid: 'Vulnerability has serious moral consequences. Vulnerability belies the myth that we are always autonomous, and potentially equal, citizens. To assume equality among humans leaves out and ignores important dimensions of human existence. Throughout our lives, all of us go through varying degrees of dependence and independence, of autonomy and vulnerability. A political order that presumes only independence and autonomy as the nature of human life thereby misses a great deal of human experience, and must somehow hide this point elsewhere. For example, such an order must rigidly separate public and private life'.17 Het besef van eikaars kwetsbaarheid, emotionele betrokkenheid, subjectiviteit, afhankelijkheid en fragiliteit zijn bronnen voor moraal. Door de (h)erkenning van het feit dat de ander niet alleen een autonoom en onafhankelijk wezen is, wordt een beroep gedaan op het nemen van verantwoordelijkheid. Het actief nemen van verantwoordelijkheid staat centraal binnen herstelrechtelijke praktijken. Pas tegenover het duidelijk gekwetste slachtoffer voelt de dader werkelijk wat hij heeft gedaan. Juist afhankelijkheid en fragiliteit zijn scherp aan de orde bij criminaliteit. Het is een brute verstoring van het idee dat we onafhankelijk, onkwetsbaar en autonoom zijn. Slotbeschouwing

Tenslotte maakt dit citaat van een slachtoffer duidelijk wat er precies kan gebeuren binnen een contextgebonden situatie waarin de relatie tussen de gesprekspartners centraal staat. Anders gezegd, waarom precies de concrete ander van belang is bij de constituering van moraliteit. Verkerk (1994) maakt aan de hand van Ricoeur aannemelijk dat ons zelfbegrip onlosmakelijk verbonden is met de erkenning van de fragiliteit en

De praktijk van herstelrecht lijkt in vele opzichten goed door de zorgethiek te kunnen worden geduid. Beide hebben oog voor de rol van morele emoties, zijn praktisch en contextueel georiënteerd en hechten veel waarde aan integriteit en verantwoordelijkheidsbesef (Van Stokkom 2001). Tegelijkertijd worden er forse kanttekeningen geplaatst bij deze ontwikkeling. Hoe moeten we het herstelrecht beoordelen? En wat kunnen de inzichten uit de zorgethiek hieraan bijdragen? Ik geef enkele aanzetten. De zorgethiek als onderbouwing van het herstelrecht lijkt een antwoord te bieden op de vraag waarom bemiddeling zo'n opmars maakt. Mijns inziens is deze

16. S. Benhabib 1987, p. 154-177.

17. Tronto 1993, p. 135.

58

NEMESIS 2002 nr. 3

I

GEVOELIGE ZAKEN

actuele discussie binnen de ethiek - die vooral gevoerd worden op het terrein van gezondheidsethiek - instructief voor het domein van het recht. De zorgethiek reikt namelijk woorden aan om de onvrede van partijen over formele rechtsprocedures te begrijpen. Het gaat daarbij om enigszins vage noties als erkenning, gehoord worden, zich rekenschap geven, bejegening, je verhaal halen en het gevoel dat er recht is gedaan. Het zijn zaken die zich veeleer op het niveau van de belevingswereld van subjecten afspelen. Ze refereren aan de ethische vraag naar het goede leven en verwijzen meer specifiek naar een existentieel register: hoe het bestaan (weer) zinvol te ervaren na zoiets ingrijpends als een misdrijf. Deze noties hebben binnen de rechtenethische invulling van formele procedures geen plaats. Bemiddeling creëert ruimte waarin dergelijke aspecten op een heel demonstratieve manier ten toon worden gespreid en worden ingezet (vgl. Aertsen en Peters 1998; Van Garsse 1999). Deze belevingsaspecten van recht en gerechtigheid waar de zorgethiek woorden voor aandraagt, zijn van een andere aard dan de formeel juridische stilering van 'recht doen'.18 Het zijn ongrijpbare noties die zich maar moeilijk in procedures laten vastleggen, getuige de kritiek op het herstelrecht. Dat is naar mijn idee de verdienste van het herstelrecht, dat ze deze onderbelichte ethische en existentiële dimensie tracht te denken binnen het domein van het recht. Een ethische blik is daarbij tegelijk instructief als ook teleurstellend; ze biedt geen kant-en-klare oplossingen voor de genoemde juridische bezwaren van proportionaliteit, netwidening, juridisering en publieke normbevestiging. Mijns inziens terecht maken de juridische criticasters van het herstelrecht zich zorgen om onbezonnen en naïeve voorstellen ten aanzien van het procedurele domein van formele rechtswaarborgen en een eerlijke procesvoering. En hoewel er inmiddels ook voor deze formeel procedurele inbedding vanuit het herstelrecht enige voorstellen zijn gedaan, blijft dit problematisch.19 In het bijzonder geldt dat ook voor het kritiekpunt van de vrijwilligheid. Herstelrechttheoretici beseffen wellicht te weinig wat de schaduwkanten kunnen zijn van het introduceren van het psychologische en existentiële register binnen het domein van conflictoplossing. Het psychoanalytisch discours heeft laten zien dat er juist ook binnen meer communicatieve verhoudingen veel verscholen macht en geweld kan zitten (zie o.a. het werk van Jessica Benjamin en Jean-Francois Lyotard). Voor zoiets als het strategisch gebruik van verontschuldigingen lijkt een blinde vlek te bestaan binnen het herstelrecht. Deze kritiek benadrukt het belang van kwaliteitswaarborgen voor de informele procedure, maar is niet zonder meer reden om bemiddeling en herstelrecht af te schrijven. Dat zou namelijk ook de mogelijkheid tot kritische reflectie waartoe deze 'nieuwkomer' oproept 18. Het spreekrecht voor slachtoffers is mijns inziens een poging aandacht te vragen voor deze meer existentiële en narratieve aspecten binnen formele procedures; het is echter de vraag of deze ruimte voldoende eigenheid op kan eisen voor dergelijke noties zonder op te gaan binnen de dominantie van zo'n formeel proces. 19. Bijvoorbeeld: In Nieuw-Zeeland is de Family Group Conference sinds 1989 wettelijk onderdeel van het jeugdsanctiesysteem. De politiefunctionaris treedt op als vertegenwoordiger van het publieke

NEMESIS 2002 nr. 3

JUDITH

LEEST

negeren en de voorgestelde aandachtspunten om de rechtspraak anno 2002 tegen het licht te houden ongebruikt laten. Terwijl, zoals ik in de inleiding stelde, deze ontwikkelingen juist vanuit een moreel perspectief bezien, verwijzen naar een fundamenteel andere behoefte aan 'recht doen', die meer aansluit bij huidige sociale en morele omgangsvormen. In de laatmoderne westerse samenleving is het 'goede leven' geprivatiseerd en wordt niet langer door - vanuit de plichtenethiek ingegeven - dwingende institutionele voorzieningen opgelegd. Meer dan in een plichtsethiek staat het individueel ervaren leed centraal, en is 'het goede' het nemen van verantwoordelijkheid om dat leed te verzachten ofte herstellen. Boutellier (1993) heeft dit de 'victimalisering van de moraal' genoemd. De solidariteit met slachtoffers en de afwijzing van wreedheid en leed zijn de enige resterende bouwstenen van onze huidige liberale samenleving. De zorgethiek sluit hierop aan door als het primaire ethische imperatief het tonen van compassie en zorg voor anderen voor te stellen, in plaats van het volgen van correcte morele principes (Barton en Van den Broek 1999). Het lijkt erop dat informele varianten van het recht meer tegemoet kunnen komen aan de erkenning en het herstel van aangedaan leed. Er wordt, kortom, niet zonder meer ruimte gevraagd voor emoties; emoties hebben ook een richting. De vraag van de filosoof Rorty 'Are you suffering?' lijkt het bindende ethische motief in de laatmoderne, pluralistische westerse cultuur te zijn geworden. Slachtoffers eisen erkenning voor hun leed. Er worden uitleg, spijtbetuigingen en herstelgerichte activiteiten verwacht, zij het dat deze soms gepaard gaan met een intensivering van retributieve sentimenten. Herstelrecht en vormen van bemiddeling zijn, met andere woorden, niet alleen interessant als aanvullingen op of alternatieven voor formele rechtsprocedures. Ze lijken tevens een symptoom te zijn van een cultuur waarin de herwaardering van emoties en daarmee de gevoeligheid voor leed gemeengoed zijn geworden. Het recht lijkt niet meer onder deze 'sensitivering' uit te komen. Hoewel deze ontwikkeling in ogen van sommigen wellicht een ongewenste en zelfs gevaarlijke 'verweking' van formele rechtsprocedures op zouden kunnen leveren, komt bemiddeling schijnbaar wel tegemoet aan een gedeelde behoefte van rechtssubjecten om dergelijke emoties op een demonstratieve manier ten toon te kunnen spreiden en daarvoor erkenning te verkrijgen. De politieke ethiek van zorg reikt handvatten aan om dergelijke nieuwe vormen van 'recht doen' verder te doordenken.20

belang; alles gebeurt onder controle van het gerecht. In België wordt momenteel een wetsvoorstel besproken rondom een herstelrechtelijk jeugdsanctierecht. Hierbij is het 'hersteloverleg' een van de eerste opties in een afhandeling van een delict, maar wordt de uitkomst ook steeds teruggekoppeld naar de rechter die een eerlijke rechtsgang moet bewaken. 20. Vlg. Sevenhuijsen, A third way. Moralities, ethics and families. An approach through the ethic of care.

59

I

GEVOELIGE ZAKEN

Literatuur Aertsen, I. & T. Peters, 'Mediation and Restorative Justice in Belgium', European Journal ofCriminal Policy and Research 1998 nr. 4, p. 507-525. Barton C , & K. Van den Broek, 'Restorative Justice conferencing and the Ethic of care', Ethics and Justice 1999 nr. 2. Benhabib, S., 'The generalized and the concrete other: The Kohlberg-Gilligan controversy and feminist theory', in: E. Feders Kittay and D.T. Meyers (eds.), Women and moral theory, Towota: Rowman en Littlefield 1987. Blad, J.R., 'Naar een herstelrechtelijke procedure', Humanistiek 2000 nr.l.p. 28-34. Blum, L., Gilligan & Kohlberg, 'Implications for moral theory', in: MJ. Larrabee (ed.), An ethic of care. Feminist and interdisciplinary perspectives, New York: Routledge 1993, p. 49-69. Bond, E.J., Ethics and human well-being, Oxford: Blackwell PublishersLtd. 1996. Boutellier, H., Solidariteit en slachtofferschap. De morele betekenis van criminaliteit in een postmoderne cultuur, Nijmegen: SUN 1993. Braithwaite, Crime, shame and reintegration, Cambridge: Cambridge University Press 1989. Hughes, F.P. & L.D. Noppe, Human development. Across the life span, New York: West Publishing Company 1985. Fatic, A., Punishment and restorative crime-handling. A social theory of trust, Avebury: Ashgate Publishing Company 1995. Garsse, L. van, 'Ervaringen met bemiddeling tussen daders en slachtoffers', Kultuurleven 1999 nr. 2, p. 54-59. Gilligan, C , In an different voice. Psychological theory and women's development, Cambridge: Harvard University Press 1982. Groenhuijsen, M., 'Mediation in het strafrecht', Delikt en Delinkwent 2000 nr. 5. Kohlberg, L., 'Stage and sequence: The Cognitive-developmental approach to socialization', in: D.A. Goslin (ed.), Handbook of socialization theory and research, Chicago: Rand McNaiïy 1969. Mackenzie C. & N. Stoljar, 'Introduction. Autonomy Refigured', in: Mackenzie C. & N. Stoljar (eds.), Relational Autonomy. Feminist perspectives on autonomy, agency and the social self Oxford/New

60

JUDITH

LEEST

York: Oxford University Press 2000, p. 3-31. Malsch, M , 'Zedenmisdrijven en conflictbemiddeling', in: R.H. Haveman, F.P. Ölcer e.a. (red.), Seks, zeden en strafrecht. Nederlandse strafrechtdagen, Gouda: Quint 1999, p. 91-103. Manschot, H., 'Kwetsbare autonomie: Over afhankelijkheid en onafhankelijkheid in de ethiek van de zorg', in: H. Manschot en M. Verkerk (red.), Ethiek van de zorg. Een discussie, Amsterdam: Boom 1994, p. 97-119. Maxwell, G. & A. Morris, Understanding reoffending, Wellington: Institute of Criminology 1999. Nussbaum, M., Love 's knowledge. Essays on philosophy and literature, Oxford: Oxford University Press 1990. Reinders, H., 'De grenzen van het rechtendiscours', in: H. Manschot en M. Verkerk (red.), Ethiek van de zorg. Een discussie, Amsterdam: Boom 1994, p. 74-97. Spapens, A.C., Bemiddeling tussen dader en slachtoffer. Bemiddelingsvormen voor, tijdens en na het strafproces, Tilburg: IVA 2000 (concept). Stokkom, B. van, 'Werken aan emoties. Herstelbemiddeling en de organisatie van schaamte', in: H. Boutellier, H. Kunneman & J. Leest (red.), De straf voorbij. Morele praktijken rondom het strafrecht, Amsterdam: SWP 2001, p. 64-74. Stokkom, B. van, 'Herstelrechtelijkejeugdsancties', Tijdschrift voor Herstelrecht 2002 nr. 1. Tongeren, P. van, 'Is vergeving een deugd?', in: E. Brugmans, G. Glas, S. Waanders (red.), Rechtvaardigheid en verzoening. Over de fundamenten van de moraal in een tijd van geweld, Budel: Damon 2000, p. 96-114. Tronto, J.C., Moral Bounderies. A political argument for an ethic of care, New York: Routledge 1994. Verkerk, M., 'Zorg of contract: een andere ethiek', in: H. Manschot en M. Verkerk (red.), Ethiek van de zorg. Een discussie. Amsterdam: Boom 1994, p. 53-74. Walgrave, L., Met het oog op herstel. Bakens voor een constructief jeugdsanctierecht, Leuven: Universitaire Pers Leuven 2000. Widdershoven, G., Ethiek in de kliniek. Hedendaagse benaderingen in de gezondheidsethiek, Amsterdam: Boom 2000.

NEMESIS 2002 nr. 3

ACTUALITEITENKATERN

Samenstelling Marjan Wijers en Ditte Lubbersen

ACTUALITEITENKATERN MEI/JUNI 2002, NR. 3

I

N

H

RECHTSPRAAK ARBEID Arbeidsduur Gelijke behandeling Gelijke beloning GEZONDHEIDSRECHT

RELATIERECHT Adoptie Omgangsregeling

RELATIEVERMOGENSRECHT Alimentatie

Nr. 1460 Ktr. Rotterdam 6 november 2001 (RN-kort) Toepassing Waa op filiaalleidster in een kledingzaak; ouderschapsverlof; urenspreiding. Nr. 1461 HvJEG 19 maart 2002 (RN-kort) Kinderopvangplaatsen uitsluitend voor vrouwelijke werknemers niet in strijd met EG-recht. Nr. 1462 Rb. Utrecht 30 januari 2002 Gelijke beloning voor (her)intreedsters in het onderwijs; buitengerechtelijke kosten Cgb-procedure. Nr. 1463 CTG 28 juni 2001, m.nt. Loes Markenstein Huisarts geeft medische verklaring af die een waardeoordeel bevat; strijd met richtlijnen KNMG. Nr. 1464 CTG 19 juli 2001, m.nt. Loes Markenstein Berisping van psycholoog wegens verstrekken informatie aan advocaat ex-echtgenote van klager. Nr. 1465 Pres. Rb. Arnhem 13 september 2001 (RN-kort) Geen voorlopige toekenning ouderlijk gezag; geen analoge toepassing 822 lid lc Rv mogelijk. 10 Nr. 1466 Rb. Utrecht 31 juli 2001, m.nt. Frieda van Vliet Adoptie door de sociale moeder, levensgezel van de juridische moeder van het kind. 11 Nr. 1467 Hof Arnhem 20 maart 2001 Bevoegdheid Nederlandse rechter m.b.t. in Duitsland verblijvende Nederlands/Duitse kinderen. 12 Nr. 1468 HR 30 november 2001 (RN-kort) Beëindiging omgangsregeling wegens weigering vader om mee te werken aan hulpverlening SJG.

13 Nr. 1469 Hof Amsterdam 27 februari 1997 Alimentatievordering na faillissement; stuiting verjaringstermijn door voorstel tot afkoop.

15 Nr. 1470 HR 9 februari 2001 Rechtsgrond onderhoudsverplichting; kosten juridische bijstand meegenomen als schuld vrouw.

20 Nr. 1471 HR 9 november 2001 (RN-kort) Verlenging alimentatietermijn mogelijk tenzij rechtbank dit uitdrukkelijk heeft uitgesloten. SEKSUEEL GEWELD Belaging

20 Nr. 1472 Hof Arnhem 15 november 2001

Schadevergoeding

21 Nr. 1473 HR 7 december 2001

Beklag wegens niet vervolging van belaging; hof beveelt strafvervolging. Schadevergoeding wegens seksueel misbruik in het buitenland gepleegd; bevoegdheid.

23 Nr. 1474 HR 1 februari 2002 (RN-kort) Stuiting verjaringstermijn schadevergoedingsvordering; onderhandelingen. SOCIALE ZEKERHEID

24 Nr. 1475 Cgb 19 juli 2001 (RN-kort)

Prostitutie

24 Nr. 1476 CRvB 17 oktober 2000 (RN-kort)

VREEMDELINGEN

24 Nr. 1477 Pres. Rb, Dordrecht 17 juli 2001 (RN-kort)

Afhankelijk verblijfsrecht

24 Nr. 1478 Woningdienst Amsterdam, afd. Bezwaar en Beroep 19 oktober 2001 (RN-kort)

Schijnhuwelijk

25 Nr, 1479 Pres. Rechtbank 's-Gravenhage zp Arnhem 8 maart 2001, m.nt. Sarah van Walsum

Discriminatie op grond van geslacht bij doorberekening premie Wao-hiaatverzekering. Vaststelling hoogte inkomsten van prostituee in kader van de Abw; schending informatieplicht. Beëindiging uitkering ingevolge de Zorgwet vvtv na vertrek uit opvanghuis. Geen huisvestingsvergunning tijdens procedure voortgezet verblijf na verbreking relatie. Voldoende aannemelijk dat verzoekster samenwoont met echtgenoot.

26 Nr. 1480 Pres. Rb. 's-Gravenhage zp Haarlem 29 maart 2001, m.nt. Sarah van Walsum Vermoeden schijnhuwelijk geen grond voor weigering ingeval van rechtsgeldig huwelijk.

28 Nr. 1481 Rb. 's-Gravenhage 24 mei 2001, m.nt. Sarah van Walsum Betekenis begrip 'exclusieve en duurzame relatie' in het kader van het partnerbeleid.

32 Nr. 1482 Rb. 's-Gravenhage zp Dordrecht 12 november 2001 Betekenis begrip 'vaste en exclusieve relatie' in het kader van het partnerbeleid. Vluchtelingen

34 Nr. 1483 Pres. Rb. 's-Gravenhage zp Amsterdam (RN-kort) Risico van besnijdenis vormt vrees voor vervolging in de zin van het Vluchtelingenverdrag. WETGEVING 34 Human Rights Committee, landencommentaar Nederland LITERATUUR 35 Samenstelling Tanja Kraft van Ermel

I ARBEID Arbeidsduur Nr. 1460 (RN-kort) Kantongerecht Rotterdam 6 november 2001 Nr. 341828/01, JAR 2002, 7 Mr. Koster-van der Flier S., eiseres, gemachtigde mr. Bosveld tegen M&S Mode Nederland BV, gedaagde, gemachtigde mr. Van Ramshorst-Cnossen Aanpassing arbeidsduur; urenspreiding Art. 2 Waa S. is bij M&S in dienst als filiaalleidster. Na de geboorte van haar kind heeft zij gedurende het ouderschapsverlof 25 uur per week gewerkt in plaats van 35 uur. Enige tijd hierna heeft zij haar werkgever verzocht om aanpassing van de arbeidsduur naar 25 uur per week, verspreid over drie dagen. Dit verzoek is afgewezen op grond van zwaarwegende bedrijfsbelangen. Naar het oordeel van de kantonrechter zijn de bezwaren van de werkgever grotendeels gerelateerd aan de periode waarin eiseres 25 uur werkte in verband met het ouderschapsverlof. In die periode ontstond een problematische situatie omdat ook de assistent van werkneemster geregeld verzuimde wegens ziekte. Dit kan eiseres echter niet worden tegengeworpen nu dit een toevallige, niet aan eiseres te wijten toestand betrof. BoDe integrale teksten en de literatuur zijn opgenomen op de CD-ROM Vrouwen en Recht van het Clara Wichmann Instituut (CWI). Kopieën van integrale teksten zijn tevens tegen vergoeding te bestellen bij het CWI. De redactie stelt toezending van ongepubliceerde uitspraken en opmerkelijke berichten zeer op prijs. Toezending van scripties graag met informatie over de wijze waarop de scriptie besteld kan worden. Adres: Postbus 93639 1090 EC Amsterdam Telefoon: 020 - 6684069 Fax:020-6684371 E-mail: [email protected]

RECHTSPRAAK

vendien is zij met 25 uur per week minstens de helft van de totale openingstijd aanwezig, waarmee zij voldoet aan de eis die werkgever dienaangaande stelt. Wat de urenspreiding betreft heeft de werkgever voldoende aannemelijk gemaakt dat een aanwezigheid van vier dagen bij zes dagen geopend zijn noodzakelijk is voor een leidinggevende. Eiseres mag haar werkweek terugbrengen naar 25 uur maar moet deze uren over vier dagen spreiden.

Gelijke behandeling Nr. 1461 (RN-kort) Hof van Justitie EG 19 maart 2002 Nr. C-476/99 Mrs. Rodriguez Iglesias, Jann, Macken, Colneric, Gulnabb, Pergola, Puissochet, Schintgen en Skouris; A-G Alber L. tegen de minister van Landbouw, Natuurbeheer en Visserij Gelijke behandeling; kinderopvang; positieve actie Art. 2, lid 1 en 4 EG-richtlijn 76/207, art. la en art. 5 Wgb De zaak betreft een klacht van een mannelijke ambtenaar bij het ministerie van Landbouw over de kinderopvangregeling van het ministerie. Deze bepaalt dat kinderopvang in principe uitsluitend ter beschikking staat aan vrouwelijke medewerkers. Kinderen van mannelijke werknemers kunnen alleen in noodgevallen in aanmerking komen voor een kinderopvangplaats. Achtergrond van de regeling is de wens van het ministerie om een situatie van ondervertegenwoordiging van vrouwen tegen te gaan. Het Hof van Justitie verklaart voor recht dat het EG-recht (art. 2, lid 1 en 4 van de richtlijn 76/207) zich niet verzet tegen een regeling die door een ministerie is ingevoerd ter bestrijding van een situatie van zware ondervertegenwoordiging van vrouwen binnen dat ministerie en die, in een context die wordt gekenmerkt door een tekort aan geschikte en betaalbare kinderopvang, de in aantal beperkte gesubsidieerde kinderopvangplaatsen die het ministerie ter beschikking van zijn personeel stelt, uitsluitend voorbehoudt aan vrouwelijke werknemers, terwijl mannelijke werknemers slechts toegang tot

die plaatsen kunnen krijgen in door de werkgever te beoordelen noodgevallen. Dit geldt echter alleen mits de regeling ten opzichte van mannelijke alleenstaande ouders op gelijke wijze wordt toegepast als bij vrouwelijke werknemers.

Gelijke beloning Nr. 1462 Rechtbank Utrecht 30 januari 2002 Nr. 130093 HAZA 01-953 Mrs. Van Schendel, Steenberghe, Eelkema Stichting Regionaal Opleidingen Centrum Utrecht (hierna ROC), eiseres in hoger beroep, advocaat mr. Van Ardenne tegen X, gedaagde in hoger beroep, advocaat mr. Nuyten Gelijke beloning; herintreedsters; inschaling Art. 7:646 BW, art. 7 Wgb Werkneemster, geboren in 1947, heeft in de periode van 1970 tot 1975 gewerkt als secretaresse en bibliothecaresse. Van 1975 tot 1988 heeft zij haar drie kinderen verzorgd en opgevoed. Zij is in die tijd ook actief geweest in de politiek, in een oudercommissie en heeft het diploma MO Staatsinrichting behaald. Daarna is zij in het onderwijs gaan werken. Sinds 1993 heeft zij een volledig en vast dienstverband bij werkgever. Zij is ingeschaald volgens de toepasselijke Cao-BVE. Werkneemster stelt dat deze inschaling in strijd is met het recht op een gelijke beloning voor mannen en vrouwen, omdat in het geheel geen rekening is gehouden met buiten het onderwijs opgedane (werk)ervaring. Werkneemster heeft eerst een klacht ingediend bij de Commissie gelijke behandeling. De Cgb oordeelt dat werkneemster ongelijk is behandeld door ervaring opgedaan vóór in dienstneming niet mee te tellen bij de inschaling. Werkgever volgt het oordeel van de Cgb niet. De werkneemster dagvaardt de werkgever hierna met succes voor de kantonrechter. De werkgever gaat hierop in beroep bij de rechtbank. De rechtbank oordeelt in overeenstemming met de Cgb en de kantonrechter. Ook is de rechtbank (met de kantonrechter) van oordeel dat de buitengerechtelijke kosten voor de procedure bij de Cgb niet als node-

NEMESIS2002nr.3

RECHTSPRAAK

loos gemaakt aangemerkt kunnen worden. Werkneemster heeft op goede gronden, gelet op de complexiteit van de materie en haar wens om een civiele procedure door middel van een schikking te voorkomen, besloten om eerst een procedure bij de Cgb aanhangig te maken alvorens de werkgever te dagvaarden. De door werkneemster gemaakte kosten voor die procedure vormen een schadepost die in redelijkheid toe te rekenen is aan de overtreding door werkgever.

matig heeft gehandeld door bij de inschaling geen enkele rekening te houden met deze relevante ervaring, tengevolge waarvan een beloningsverschil met mannelijke collega's, die arbeid van nagenoeg gelijke waarde verrichten, langdurig in stand wordt gelaten. 4.3. ROC heeft betoogd dat van onrechtmatig handelen geen sprake is omdat: - de ervaring die B. gedurende de periode 1975 (het jaar waarin zij het arbeidsproces verliet en zich volledig ging wijden aan de opvoeding en verzorging van haar kinderen) tot december 1987 (de maand waarin zij bij ROC in dienst trad als administratief medewerkster) heeft opgedaan, voor de functie van docent niet relevant is en geen toegevoegde waarde heeft; - de positie van B. geen andere is dan die van een mannelijke collega die besloten heeft om op latere leeftijd extra diploma's te halen en het onderwijs in te gaan.

(...) 1. Het geding in hoger beroep 1.1. Eiseres in het hoger beroep (hierna: ROC) is bij dagvaarding van 27 april 2001 in hoger beroep gekomen van de vonnissen die de kantonrechter te Utrecht op 17 mei en 11 oktober 2000 en 28 februari 2001 onder rolnummer 176057 CV 99-8326 tussen partijen heeft uitgesproken. (...) 4. De beoordeling van het hoger beroep ' 4.1. Mede vanwege het feit dat ROC heeft aangegeven dat de grieven 1 t/m IV zich lenen voor een gezamenlijke behandeling, zal de rechtbank die grieven gezamenlijk behandelen. Deze grieven betreffen de kern van de zaak, te weten de vraag of ROC zich bij de salariëring van B. in de functie van docent heeft schuldig gemaakt aan ongelijke behandeling door 1) haar bij aanvang van die functie op 15 december 1988 in te delen in salarisschaal 7 regel 0, de laagste aanloopschaal voor de functie van docent dan wel door 2) na te laten het door die inschaling veroorzaakte verschil in salaris later in te lopen. Deze inschaling bij aanvang van de functie is in overeenstemming met het beloningssysteem zoals dat is geregeld in de (op de arbeidsverhouding van toepassing zijnde en) sedert 31 juli 1996 geldende CAO-Beroepsonderwijs en Volwasseneneducatie (verder: CAO-BVE) en het daarvóór geldende Rechtspositiebesluit Onderwijspersoneel (verder: RPBO). 4.2. De kantonrechter heeft het eerste deel van voornoemde vraag bevestigend beantwoord. Zij heeft voor dat antwoord als uitgangspunt genomen dat de ervaring die B. vóór 15 december 1988 heeft opgedaan voor de functie van docent als relevant moet worden geoordeeld. De kantonrechter is van oordeel dat ROC jegens B. onrecht-

4.4. Met het tweede argument althans zo begrijpt de rechtbank ROC, betoogt ROC dat het na loopbaanonderbreking, bij de inschaling, geen rekening houden met onbetaalde ervaring, geen ongelijke behandeling van vrouwen ten opzichte van mannen oplevert omdat het daarin besloten nadeel ten opzichte van mensen met betaalde onderwijservaring ook mannen treft. Omdat dit de meest verstrekkende stelling van ROC is, zal de rechtbank daar het eerste op in gaan. Dat bij het buiten beschouwing laten van onbetaalde ervaring geen onderscheid gemaakt wordt tussen mannen en vrouwen, en zij wat dat betreft dus gelijk worden behandeld, laat onverlet dat er sprake kan zijn van indirect onderscheid. Daarvan is sprake indien het onderscheid dat in het RPBO/CAO-BVE voor de inschaling wordt gemaakt tussen betaalde en onbetaalde ervaring direct onderscheid op grond van geslacht tot gevolg heeft. 4.5. In artikel 1-21 CAO-BVE is bepaald: Indien de werknemer wordt benoemd in een functie na gedurende vier of meer achtereenvolgende jaren geen onderwijsfunctie te hebben vervuld, wordt zijn maandsalaris bij indiensttreding vastgesteld overeenkomstig het gestelde in de artikelen 1-13 tot en met 1-18. Voor elke periode van vier jaar waarin geen onderwijsfunctie werd vervuld, wordt het maandsalaris met één periodiek verhoogd. In artikel 1-22 CAO-BVE is bepaald: De in artikel 1-21 bedoelde periode van vier jaren wordt verkort tot drie jaren

NEMESIS 2002 nr. 3

gedurende de eerste zes jaren waarin geen onderwijsfunctie werd vervuld. De regeling zoals die voorheen in het RPBO gold, week hier niet van af. Dientengevolge wordt er een onderscheid gemaakt tussen enerzijds herintreders die vóór hun loopbaanonderbreking in het onderwijs werkzaam zijn geweest en anderzijds herintreders die vóór hun loopbaanonderbreking niet of niet in een onderwijsfunctie werkzaam zijn geweest. Een herintreder die voorheen in een onderwijsfunctie werkzaam is geweest, krijgt gedurende de eerste zes jaar van de onderbreking voor elke drie jaar loopbaanonderbreking, en daarna voor elke vier jaar loopbaanonderbreking een extra periodiek toegekend ongeacht of tijdens de loopbaanonderbreking relevante (werkervaring opgedaan is. Voor personen als B., die hun loopbaan hebben onderbroken en voorheen niet of niet in een onderwijsfunctie werkzaam zijn geweest, voorziet het RPBO/ CAO-BVE niet in de mogelijkheid om bij de inschaling rekening te houden met eerder opgedane relevante (werk-) ervaring. 4.6. Het is een feit van algemene bekendheid dat in het verleden, waaronder de periode waarin B. haar loopbaan onderbrak, meer vrouwen dan mannen hun loopbaan onderbraken in verband met de verzorging van de kinderen. B. heeft in de periode van 1975 tot 1988 haar drie kinderen (...) verzorgd en opgevoed. Dientengevolge hadden vrouwen bij herintreding minder betaalde ervaring dan mannen. Een beloningssysteem, zoals geregeld in het RPBO/CAOBVE, waarbij inschaling plaats vindt aan de hand van het laatstgenoten salaris, en waarbij in geval van loopbaanonderbreking geen rekening gehouden kan worden met andere voor de functie relevante (werk-)ervaring, benadeelt dientengevolge meer vrouwen dan mannen. Dit betekent dat het beloningssysteem een indirect onderscheid tussen mannen en vrouwen maakt. Aan dit oordeel doet het betoog van ROC dat vrouwen vrijwillig hebben gekozen om hun loopbaan te onderbreken voor de opvoeding van de kinderen, en tijdens die onderbreking, geacht moeten worden in staat te zijn geweest om door middel van cursussen hun positie op de arbeidsmarkt te verbeteren, niet af, zodat de rechtbank op de juistheid van dat betoog niet verder in zal gaan. 4.7. Het enkele feit dat vrouwen door voornoemd indirect onderscheid meer in het nadeel zijn dan mannen, betekent

RECHTSPRAAK

nog niet dat er sprake is van onrechtmatig onderscheid. Immers het verbod van 7:646 lid 1 BW geldt volgens lid 6 van dat artikel niet ten aanzien van indirect onderscheid dat objectief gerechtvaardigd is. Het is aan ROC om te stellen, en bij betwisting te bewijzen, dat een objectieve rechtvaardigingsgrond aanwezig is. ROC heeft dat in eerste instantie noch in hoger beroep gedaan. Evenmin heeft zij in hoger beroep ter zake een bewijsaanbod gedaan. Aldus heeft ROC onvoldoende gesteld op grond waarvan geoordeeld kan worden dat voornoemd indirect onderscheid objectief gerechtvaardigd is. Dit betekent dat het beloningssysteem RPBO/CAO-BVE een ongeoorloofd indirect onderscheid in geslacht maakt, en toepassing van dat beloningssysteem door ROC jegens B. in strijd is met artikel 7: 646 lid 1 en lid 5 BW. Voorzover ROC bedoeld heeft te betogen dat een objectieve rechtvaardigingsgrond gelegen is in het feit dat het haar volgens de PPBO/CAOBVE niet was toegestaan om aan B. extra periodieken toe te kennen, kan haar dat niet baten. 4.8. Het vorenoverwogene leidt tot het oordeel dat ROC gehouden was om bij de inschaling en salariëring van B. rekening te houden met haar relevante voorervaring. In dit kader dient het betoog van ROC betrokken te worden dat de voorervaring van B. geen toegevoegde waarde voor het docentschap heeft. B. heeft dit betwist, en aangevoerd dat zij voorafgaand aan en tijdens haar loopbaanonderbreking voor haar functie waardevolle (maatschappelijke) ervaring heeft opgedaan. De ervaring van B. betreft: - in de periode van 1970 tot 1975, afdelingssecretaresse, medisch secretaresse, medewerker Universiteitsbibliotheek Z., bibliothecaresse Instituut Ziekenhuis wetenschappen Z.; - in de periode 1975 tot 1988, velerlei activiteiten op maatschappelijk gebied, zoals lid van een oudercommissie en actieve betrokkenheid bij een politieke partij als 'schaduwfractielid' en afdelingsvoorzitter. 4.9. De rechtbank oordeelt dat de ervaring van B. in redelijkheid als relevant aangemerkt moet worden omdat B. die ervaring heeft opgedaan die nuttig is voor de functie van docent. Daarvan uitgaande kan voor de wijze waarop die ervaring in aanmerking genomen moet worden voor de inschaling van B. aansluiting gezocht te worden bij de artikelen 1-21 en 1-22 RPBO/CAO-BVE. Toepassing van die artikelen brengt

met zich dat het salaris van B. bij inschaling met vijf periodieken had moeten worden verhoogd. Immers de periode 1970-1988 beslaat 18 jaar. Voor de eerste 6 jaar wordt per drie jaar één periodiek toegekend, hetgeen twee periodieken oplevert. Voorts dient voor de overige twaalf jaar per vier jaar één periodiek te worden toegekend, hetgeen drie periodieken oplevert. In totaal levert voornoemde periode van 18 jaar vijf periodieken op. 4.10. Het moment waarop het salaris van B. met 5 periodieken verhoogd had moeten worden, heeft de kantonrechter bepaald op 1 augustus 1993. Afgezien van het feit dat de juistheid daarvan door ROC niet, althans niet voldoende is betwist, is de rechtbank van oordeel dat het alleszins redelijk is om die datum aan te houden omdat, naar onbetwist vaststaat, B. in 1991 een pedagogisch didactisch getuigschrift heeft gehaald en sedertdien haar functievervulling, naar zij onweersproken heeft gesteld, zich in niets meer onderscheidde van die van haar (meest) mannelijke collega's. Door partijen is in hoger beroep niet betwist dat uit de door ROC gemaakte berekeningen blijkt dat verhoging van het salaris van B. met ingang van 1 augustus 1993 met 5 periodieken volgt dat: - B. tot en met 31 december 2000 NLG 27.162 bruto te weinig heeft ontvangen; - B. met ingang van augustus 2000 ingeschaald dient te worden in schaal 9 regel 7. Door ROC is geen grief gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat ROC de wettelijke verhoging van 50% verschuldigd is. De beoordeling van het hoger beroep tegen het vonnis van 28 februari 2001 4.11. ROC heeft met haar vijfde grief het oordeel van de kantonrechter bestreden dat de buitengerechtelijke kosten ten bedrage van NLG 4.392,15 toewijsbaar zijn. In de toelichting van ROC op die grief staat de stelling centraal dat B. de kosten voor de procedure bij de Commissie Gelijke Behandeling (verder: CGB) nodeloos heeft gemaakt. B. heeft daartegen aangevoerd dat haar keuze om de zaak eerst aan de CGB voor te leggen ingegeven was door de veronderstelling dat ROC bereid zou zijn de zaak te regelen zodra de CGB een uitspraak zou hebben gedaan. 4.12. Met de kantonrechter is de rechtbank van oordeel dat in een zaak als de onderhavige de kosten van de procedu-

re bij de CGB niet als nodeloos gemaakt aangemerkt kunnen worden. B. heeft, zowel gelet op de complexiteit van de onderhavige materie, en haar wens om een civiele procedure, door middel van schikking te voorkomen, op goede gronden besloten om eerst de procedure bij de CGB aanhangig te maken alvorens ROC. te dagvaarden. De door B. gemaakte kosten voor die procedure vormen een schadepost die in redelijkheid toe te rekenen is aan de overtreding door ROC van het discriminatieverbod van artikel 7:646 BW. ROC is jegens B. voor die schade aansprakelijk. 5. De slotsom 5.1. Nu de grieven falen, dienen de vonnissen van 11 oktober 2000 en 28 februari 2001 onder rolnummer 176057 CV 99-8326 te worden bekrachtigd. 5.2. Als de in het ongelijk gestelde partij zal ROC worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep. 6. De beslissing De rechtbank: 6.1. Verklaart (voor zover nodig) ROC niet ontvankelijk in haar hoger beroep tegen het vonnis van 17 mei 2000; 6.2. Bekrachtigt de vonnissen waarvan beroep van 11 oktober 2000 en 28 februari 2001; 6.3. Veroordeelt ROC in de kosten van het hoger beroep aan de zijde van B. gevallen, tot op deze uitspraak begroot op € 181,51 aan verschotten en op € 585 aan salaris. Verklaart dit vonnis wat betreft deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad. (...) Noot redactie Zie RN 2002/1, 1408 voor een samenvatting van de uitspraak van de kantonrechter.

GEZONDHEIDSRECHT Nr. 1463 Centraal Tuchtcollege voor de Gezondheidszorg 28 juni 2001 Nr. PUB 263, Staatscourant 19 juli 2001, nr. 137, p. 26 Mrs. Bakker, Boumans, Hermans, prof. dr. Taminiau, Van Exter A., huisarts, verweerder in eerste aanleg, appellant, tegen C , klager in eerste aanleg, verweerder in hoger beroep

NEMESIS 2002 nr. 3

I

RECHTSPRAAK

Omgangsregeling; kindermishandeling; geheimhoudingsplicht; deskundigenverklaring Art. 88 BIG, Richtlijnen KNMG

ting van het Centraal College op 10 april 2001, waar zijn verschenen de arts, bijgestaan door mr. AA. voornoemd, en klager.

De ex-echtgenote van klager en hun minderjarige zoontje zijn patiënt van de huisarts; klager is in het verleden patiënt van hem geweest. De huisarts heeft in een brief een verklaring afgelegd omtrent door hem waargenomen blauwe plekken bij het kind, waarbij een verband wordt gelegd met mishandeling door klager en waarin vraagtekens worden gesteld bij het doel van een omgangsregeling. Het Centraal Tuchtcollege oordeelt dat de huisarts niet in strijd heeft gehandeld met zijn geheimhoudingsplicht jegens klager, nu klager op het moment dat de verklaring werd afgelegd geen patiënt van hem was en hij in zijn verklaring geen gegevens naar buiten heeft gebracht die hem als geheim ter kennis waren gekomen toen dat nog wel het geval was. Wel heeft de huisarts in strijd gehandeld met de 'richtlijnen inzake het omgaan met medische gegevens' van de KNMG. Deze richtlijn bepaalt dat een medische verklaring die een waardeoordeel bevat slechts mag worden afgegeven door een onafhankelijk arts. De behandelend arts mag slechts relevante medische gegevens van feitelijke aard verstrekken. Hieraan doet niet af dat de verklaring in casu was gevraagd door het gerechtshof. Ook het feit dat klager stelt in het belang van zijn patiënten - de ex-echtgenote en het kind - te hebben gehandeld, kunnen niet als rechtvaardiging gelden. Van een conflict van rechtsplichten is geen sprake, omdat de arts de gevraagde inlichtingen wel had mogen verstrekken, zij het aan een onafhankelijke collega en met inachtneming van de richtlijnen.

2. Beslissing in eerste aanleg De klacht komt er, zakelijk omschreven, op neer dat de arts onzorgvuldig heeft gehandeld door bij brief van 12 maart 1999 een verklaring met de volgende inhoud af te geven: 'Geachte heer, mevrouw, Op 05-10-'98 heb ik E. (geb. 1992) op mijn spreekuur gezien met haematomen (bloeduitstortingen) even boven de knieën bdz. tot aan de binnenzijde gelijkend op vingerafdrukken. E. wilde niet mee met zijn vader, zoals E. en moeder bevestigde. Zijn vader zou hem zodanig hebben beetgepakt dat er aan beide zijde van de bovenbenen 'haematomen' (bloeduitstortingen) ontstonden aan beide benen. Gezien E. géén bloed of vaatafwijkingen heeft, waarbij deze 'haematomen' snel zouden ontstaan, moet men hier toch spreken van een te harde aanpak c.q. mishandeling. Verder wil ik nog kwijt dat E. stellig volhardt in het zeggen dat hij niet naar zijn vader wil gaan. Ik vraag mij dan ook hier af, dat een omgangsregeling er voor E. moet zijn en niet andersom. Met vriendelijke groet (volgt ondertekening, CTG)'. (...)

(...) 1. Verloop van de procedure C. - hierna te noemen klager - heeft bij schrijven van 28 september 1999, ingekomen bij het Regionaal Tuchtcollege te Zwolle op 6 oktober 1999, tegen A. hierna te noemen de arts - een klacht ingediend. Bij beslissing van 5 oktober 2000 onder nummer 122A/99, heeft dat College de arts een waarschuwing opgelegd. De arts is van die beslissing tijdig in hoger beroep gekomen. Klager' heeft een verweerschrift in hoger beroep ingediend. De zaak is in hoger beroep behandeld ter openbare terechtzit-

3. Vaststaande feiten en omstandigheden Voor de beoordeling van het hoger beroep gaat het Centraal College uit van de volgende feiten en omstandigheden, die deels ook het Regionaal College tot uitgangspunt hebben gestrekt. Klager was tot eind 1993 gehuwd met mevrouw F.. Uit dit huwelijk is op 28 maart 1992 E. geboren. Klagers echtgenote werd belast met het gezag over E.; er was een omgangsregeling tussen klager en E., maar die was onderwerp van geschil tussen klager en zijn exechtgenote. Dat geschil was ten tijde van de gewraakte verklaring aanhangig voor het gerechtshof te B.. De hierboven weergegeven brief van de arts d.d. 12 maart 1999 is aan het gerechtshof overgelegd. De arts was de huisarts van klagers ex-echtgenote en van E.. Op 5 oktober 1998 bezocht de ex-echtgenote van klager de arts met E.. Reden voor het bezoek waren haematomen bij E. aan de binnenzijde van zijn beide bovenbenen. Bij de anamnese vertelde klagers ex-echtgenote aan de arts het volgende: 'klager had de vorige dag bij haar aan-

NEMESIS 2002 nr. 3

gebeld om E. op te halen. Uit hoofde van de toen geldende omgangsregeling zou E. enige tijd bij hem verblijven. Bij binnenkomst deelde de partner van klagers ex-echtgenote reeds mee aan klager dat E. niet met hem mee wilde. Klager liep vervolgens door en pakte E. op. E. riep op dat moment dat hij niet mee wilde. Zowel E. als zijn moeder beschreven de poging van klager om E. op de arm te nemen als een grote worsteling waarbij hardhandig opgetreden zou zijn. Ten gevolge van deze worsteling zouden de haematomen op de bovenbenen bij E. zijn ontstaan evenals de myogene pijn, aldus E. en zijn moeder. Vervolgens nam klager E. mee naar de deur. Bij de deur aangekomen heeft E. zich los gerukt en is hij naar zijn kamer gerend, waar hij zich heeft opgesloten. Klager heeft toen nog een tijdje voor de deur van de kamer van E. gezeten, echter zonder resultaat. E. is niet met klager meegegaan en heeft de deur van zijn kamer pas geopend toen klager verdwenen was'. De arts heeft E, lichamelijk onderzocht en stelde vast dat er aan de binnenzijde van beide bovenbenen haematomen zichtbaar waren, gelijkend op vingerafdrukken. Enige maanden later heeft de ex-echtgenote van klager de arts gevraagd om in het kader van een procedure met betrekking tot de omgangsregeling schriftelijk inlichtingen te verstrekken. Om die reden heeft de arts de hierboven aangehaalde brief geschreven. 4. Beoordeling van het hoger beroep 4. 1. Anders dan het Regionaal Tuchtcollege heeft aangenomen, was de arts ten tijde van het schrijven van de gewraakte brief geen huisarts van klager. Dit is ter terechtzitting van het Centraal College door zowel klager als de arts verklaard. De arts was wel enige tijd huisarts van klager geweest, maar niet kan worden gezegd dat de arts door het afgeven van de verklaring gegevens naar buiten heeft gebracht die hem, toen hij nog huisarts van klager was, als geheim waren toevertrouwd of anderszins als geheim te zijner kennis waren gebracht. Het Centraal College kan het oordeel van het Regionaal Tuchtcollege derhalve niet delen dat de arts in strijd heeft gehandeld met zijn ten opzichte van klager geldende geheimhoudingsplicht. 4.2. Het Centraal College deelt echter het oordeel van het Regionaal Tuchtcollege dat de arts te dezen heeft gehandeld in strijd met de toepasselijke richtlijnen van de Koninklijke Nederlandsche Maatschappij tot be-

I

RECHTSPRAAK

vordering der Geneeskunst, te weten de hebben, in dit geval dus ook klager, in 'Richtlijnen inzake het omgaan met een medische verklaring moeten kunmedische gegevens', waarvan hoofdnen stellen. stuk 3, voor zover hier van belang, als 4.4. Het Centraal College wil, anders volgt luidt: Wanneer een patiënt, die dan het Regionaal Tuchtcollege, aaneen verzoek heeft, dat hij ondersteunt nemen dat de arts zich heeft laten leimet argumenten van medische aard, en den door zijn zorg voor de belangen wanneer de instelling/persoon, die over van de ex-echtgenote van klager en E. dit verzoek te beslissen heeft en niet zelf. Dat kan echter niet als rechtvaarvoldoende heeft aan de mededelingen diging voor zijn handelwijze dienen, te van de patiënt zelf, een bevestiging met meer niet omdat zich te dezen heeft gewaardeoordeel van een arts wenst, dan realiseerd wat de richtlijnen trachten te wordt deze bevestiging een geneeskunvoorkomen. De mededelingen over het dige verklaring genoemd. Dit waargeconstateerde letsel kunnen nog als deoordeel, dat een ander doel dient dan objectieve eigen waarneming gelden behandeling/begeleiding, moet objecen voor de verklaring omtrent het incitief en deskundig zijn, hetgeen inhoudt dent zelf kan wellicht worden gezegd dat de geneeskundige verklaring moet wat de arts tijdens de teïechtzitting in worden opgesteld door een onafhankehoger beroep ook heeft betoogd - dat lijk arts, die deskundigheid heeft op het zij slechts bevat wat de arts van de exterrein waarop de vraagstelling zich afechtgenote en E. daarover >héeft gespeelt. De arts die om medische inforhoord. Objectief kan echter niet wormatie wordt gevraagd, verstrekt aan de den genoemd de conclusie, dat men onafhankelijk arts met gerichte schrif'hier toch (moet) spreken van een te telijke toestemming van de patiënt de harde aanpak c.q. mishandeling', want gevraagde relevante medische gegedié conclusie kon de arts op grond van vens van feitelijke aard. De informatiede hem eenzijdig verstrekte informatie verstrekkende arts wordt ontraden een - de visie van klager kende hij immers conclusie en/of een oordeel mee te deniet - in redelijkheid niet trekken. De len, omdat hij de normen en criteria, objectiviteit wordt geheel uit het oog die aan het afgeven van een geneeskunverloren in de slotzin van de brief. Het dige verklaring ten grondslag liggen, Centraal College onderschrijft dienvaak niet kent. Voor de behandelend aangaande de overweging van het Rearts geldt bovendien dat het voor hem gionaal Tuchtcollege, dat in de suggesin verband met zijn relatie tot de patiënt tie die van de desbetreffende bewering moeilijk zal zijn onbevooroordeelde , uitgaat een waardeoordeel ten aanzien conclusies en oordelen te geven. Een van klager besloten ligt, namelijk dat verwijt van subjectiviteit kan snel worde omgangsregeling - ten behoeve den geuit zonder dat de arts in staat zal waarvan de verklaring zou moeten diezijn zich daartegen behoorlijk te verdenen - er voor de zoon is en niet voor de digen. vader. Daarmee heeft de arts zich bovendien begeven op een terrein, waar4.3. Aan het voorgaande doet niet af, op hij - ook volgens zijn eigen verkladat niet gebleken is dat het rechterlijke ring ter terechtzitting in hoger beroep college - het gerechtshof tè B. - zelf geen deskundigheid bezit. Ook in zoom de verklaring heeft verzocht. De verre heeft hij gehandeld in strijd met onmiskenbare strekking van de onderde toepasselijke richtlijnen. havige richtlijn is immers te bevorderen dat een medische verklaring als de 4.5. Het Centraal College acht de hanonderhavige - die door de ex-echtgedelwijze van de arts tuchtrechtelijk vernote van klager is gevraagd met de kenwijtbaar, aangezien deze in strijd moet nelijke bedoeling om een rechterlijk worden geacht met het belang van een oordeel over een geschil tussen haar en goede uitoefening van individuele geklager over een omgangsregeling aanzondheidszorg, zoals bedoeld in artikel gaande E. te beïnvloeden - in alle ob47, eerste lid, aanhef en onder b, van de jectiviteit wordt gegeven. Om die reWet op de beroepen in de individuele den diende de behandelende arts zich gezondheidszorg. van het geven van een dergelijke ver4.6. Al hetgeen door of namens de arts klaring te onthouden. Daarbij gaat het in dit hoger beroep is aangevoerd, kan er niet alleen om te voorkomen dat de aan deze slotsom geen afbreuk doen. vertrouwensrelatie tussen arts en paEen conflict van rechtsplichten is niet tiënt wordt geschaad, zoals in de geciaanwezig, omdat de arts de gevraagde teerde richtlijnen tot uitdrukking wordt inlichtingen wel had kunnen en mogen gebracht, maar ook om het vertrouwen verstrekken, zij het aan een onafhankedat de beslissende instelling /persoon lijke collega en met inachtneming van en allen die bij de beslissing belang wat overigens in de meergenoemde

richtlijnen is opgenomen. Het beroep op artikel 7: 456 van het Burgerlijk Wetboek gaat reeds niet op omdat de gewraakte verklaring niet een afschrift betreft van een of meer bescheiden die tot het medisch dossier van E. of zijn moeder behoorden. 4.7. Mede gelet op de omstandigheid dat de arts reeds in eerste aanleg tot uitdrukking heeft gebracht dat zijn handelen onjuist was en dat hij zich van de consequenties daarvan onvoldoende bewust is geweest^ komt de lichtste maatregel, een waarschuwing, als afdoening in aanmerking. Deze maatregel is ook door het Regionaal Tuchtcollege opgelegd. Bij deze stand van zaken zal het beroep worden verworpen, zij het dat, zoals uit het vorenstaande blijkt, de overwegingen van het Regionaal Tuchtcollege door het Centraal College niet ten volle worden onderschreven. 5. Beslissing Het Centraal Tuchtcollege voor de Gezondheidszorg: - verwerpt het beroep; (...) Noot redactie Zie ook de hieronder opgenomen uitspraak m.nt. Loes Markenstein.

Nr. 1464 Centraal Tuchtcollege voor de Gezondheidszorg 19 juli 2001 Nr. PUB 264, Staatscourant 26 juli 2001,nr.l42,p.l0 Mrs. Houtman, Torrenga, Mollema, drs. Asscher-Sónius, prof. dr. van Son A., gezondheidszorgpsycholoog, verweerder in eerste aanleg, appellant, tegen C , klager in eerste aanleg, verweerder in hoger beroep Omgangsregeling; geheimhoudingsplicht Art. 88 BIG Een gezondheidspsycholoog die in het verleden klager en zijn ex-echtgenote in therapie heeft gehad, rapporteert met toestemming van klager en zijn ex-echtgenote aan de Raad voor de Kinderbescherming. Zowel enige maanden als enige jaren na deze rapportage heeft de psycholoog op verzoek inlichtingen verstrekt aan de advocaat van de exechtgenote, waarin hij onder meer een oordeel geeft over klagers per-

NEMESIS2002nr.3

I soonlijkheid. Het Centrale Tuchtcollege berispt de gezondheidspsycholoog. Hij is in ernstige mate professioneel tekort geschoten. Ten eerste zijn de rapportage en de latere brieven niet uitgebracht vanuit adequate psychodiagnostiek. Daarnaast is de grens van de toestemming voor het verstrekken van informatie die klager destijds had gegeven, overschreden. (...) 1. Verloop van de procedure Verweerder in beroep - hierna te noemen klager - heeft op 6 oktober 1999 bij het Regionaal Tuchtcollege te Zwolle tegen appellant - hierna te noemen de gezondheidszorgpsycholoog een klacht ingediend. Bij beslissing van 9 september 2000 heeft dat College de gezondheidszorgpsycholoog berispt. De gezondheidszorgpsycholoog is van die beslissing tijdig in hoger beroep gekomen. Klager heeft op 24 november 2000 een reactie op het beroepschrift ingediend. De zaak is in hoger beroep behandeld ter openbare terechtzitting van het Centraal College van 29 mei 2001, waar de gezondheidszorgpsycholoog en klager zijn verschenen. 2. Beslissing in eerste aanleg Het Regionaal College heeft - voorzover hier van belang - als volgt overwogen: 1. ten aanzien van de feiten: Klager was tot eind 1993 gehuwd met E, uit welk huwelijk op 28 maart 1992 een zoontje F is geboren. Het huwelijk tussen klager en E is eind 1993 door echtscheiding ontbonden. Klagers echtgenote werd belast met het gezag over F; er was een omgangsregeling tussen klager en F, maar die was onderwerp van geschil tussen klager en zijn ex-echtgenote. Klager en zijn ex-echtgenote waren bij verweerder in 1992 in therapie gekomen. Samen hebben zij verweerder ook verschillende malen in 1992 en 1993 bezocht. Na de echtscheiding heeft klager er in toegestemd dat G, maatschappelijk werker bij de Raad voor de Kinderbescherming B, inlichtingen - zoals bedoeld in diens brief van 14 maart 1994 - vroeg bij de verweerder en verweerder die inlichtingen ook gaf. Ook klagers ex-echtgenote gaf daartoe toestemming. (...) In een - ongedateerde - brief heeft verweerder G de door hem gevraagde inlichtingen gegeven. (...) Op 10 mei 1994 wordt verweerder dan schriftelijk benaderd door H, advocaat

RECHTSPRAAK

te I, met een verzoek om commentaar op het feit, dat de Raad voor de Kinderbescherming te B verweerders visie, ontwikkeld in eerdergenoemde brief, buiten beschouwing liet. Bij brief van 10 mei 1994 heeft verweerder H geantwoord. Op 8 februari 1999 heeft de toenmalige raadsvrouwe van klagers ex-echtgenote J - naar aanleiding van een procedure met betrekking tot de omgangsregeling - verweerder geschreven, waarop verweerder heeft geantwoord bij brief van 9 februari 1999. Klager had verweerder geen toestemming gegeven aan J inlichtingen te verstrekken. (...) 2. ten aanzien van de klacht: Klager verwijt verweerder, dat hij vertrouwelijke informatie omtrent zijn persoon - in 1992 en 1993 verkregen in 1999 zonder zijn - klagers - toestemming heeft geopenbaard aan J voornoemd. 3. ten aanzien van het verweer: Verweerder heeft op de gronden genoemd in het verweerschrift, de conclusie van dupliek en ter zitting van het College impliciet geconcludeerd tot afwijzing van de klacht. 4. ten aanzien van de gegrondheid van de klacht: Bij de beoordeling van de klacht is het College uitgegaan van de hierboven onder rubriek 1 van deze uitspraak als vaststaand aangenomen feiten. Deze worden door partijen niet betwist. Verweerder heeft door het schrijven van de brief van 9 februari 1999 aan de raadsvrouwe van klagers ex-echtgenote een schriftelijke verklaring afgegeven waarin hij een waardeoordeel geeft over klager(s persoonlijkheid) zonder hem vooraf om toestemming daartoe te hebben verzocht, terwijl hij wist of redelijkerwijs kon weten, dat die verklaring in de procedure met betrekking tot de omgangsregeling zou worden gebruikt. Verweerder heeft daardoor zijn zwijgplicht - voortvloeiende uit zijn beroepsgeheim - op ontoelaatbare wijze doorbroken en zodoende in strijd gehandeld met het bepaalde in artikel 88 van de Wet op de beroepen in de individuele gezondheidszorg. Dat die brief slechts een toelichting op de eerder gegeven adviezen aan G en H - welke adviezen ook al aan J waren toegezonden zonder klagers toestemming - zou inhouden, kan aan dit oordeel niet afdoen. Niet alleen doorbrak verweerder tegenover J zonder enige grond zijn zwijgplicht, maar ook feitelijk lijkt zijn stelling, dat slechts van een toelichting op de eerdergenoemde adviezen sprake

NEMESIS 2002 nr. 3

zou zijn, onhoudbaar. In de gewraakte brief schrijft verweerder immers onder meer aan de raadsvrouwe: '... Hoewel de achterliggende periode gekenmerkt wordt door een reeks van incidenten die duidelijk laat zien dat de vader er slechts op uit is zijn gelijk te krijgen voor wat betreft zijn formele rechten, lijkt het mij van groot belang dat er goed wordt gekeken naar situaties die niet gekenmerkt worden door de directe strijd tussen vader en moeder (incidenten in de thuissituatie). Het lijkt mij erg belangrijk eens te bezien welke betrokkenheid er bij de vader bestaat met betrekking tot de emotionele en intellectuele ontwikkeling van zijn zoon. Met andere woorden: welk contact is er tussen vader en onderwijzend personeel? Heeft hij ooit hun visie gevraagd over zijn zoon, sterke en zwakke punten? Kent hij zijn zoon? Bij mijn weten bestaat er geen relatie tussen de school en vader ondanks de vrije toegang die de vader heeft. Is hij ooit aanwezig bij voetbalwedstrijden van zijn zoon? Het is mij bekend dat op die terreinen waar vader onbelemmerd van zijn belangstelling voor zijn zoon blijk zou kunnen geven, hij afwezig is. Bovengenoemde zaken bevestigen mijns inziens het destijds geschetste beeld van een vader wiens karakter wordt gedomineerd door narcistische persoonlijkheidskenmerken die het hem onmogelijk maken er voor zijn zoon te zijn; de zoon dient er voor vader te zijn. Het zal duidelijk zijn dat een dergelijke interpretatie van een vaderrol voor een kind uiterst verwarrend is en schadelijk voor zijn ontwikkeling'. Hoewel er tussen klager en verweerder sedert 1994 geen contact meer had plaatsgevonden, wordt in deze passage op zijn minst gesuggereerd, dat verweerder over informatie beschikte over de 'achterliggende periode'. Hoe verweerder daaraan kwam, heeft hij niet vermeld in zijn brief. Ter zitting heeft verweerder toegelicht, dat hij deze informatie van E had ontvangen. Zij is immers ook na 1993 bij hem in behandeling gebleven. Wat er ook verder van de inhoud van genoemde informatie en van de mede daarop gebaseerde conclusie, zoals hierboven weergegeven, moge zijn - het College is van oordeel, dat die conclusie daardoor niet of nauwelijks kan worden gedragen - zoveel staat vast, dat verweerder zonder toestemming van klager - zijn ex-patiënt inlichtingen heeft gegeven aan de raadsvrouwe van klagers ex-echtgenote, waarvan hij wist, dat die in een pro-

I cedure zouden (kunnen) worden gebruikt. De conclusie kan dan ook slechts luiden, dat verweerder zich schuldig heeft gemaakt aan een handelen in strijd met de zorg, die hij als gezondheidszorgpsycholoog had behoren te betrachten tegenover klager. 5. ten aanzien van de op te leggen maatregel: Het College acht verweerders handelen ernstig. Hij heeft immers daardoor het wezen van de behandelingsrelatie tussen hem en een patiënt miskend; daaruit vloeit immers voort, dat de patiënt er op mag vertrouwen, dat alles wat de behandelaar tijdens de behandelingsïelatie te weten komt of wordt toevertrouwd bij hem in veilige handen is en niet aan derden zal worden geopenbaard, dan met toestemming van de patiënt of in bepaalde uitzonderingsgevallen. Ter zitting heeft verweerder er geen blijk van gegeven daarvan doordrongen te zijn. Hij is van oordeel, dat de in 1994 door klager getekende machtiging hem de vrijheid geeft de toen aan G gegeven inlichtingen ook nadien aan iedere andere derde te kunnen openbaren. Een zwaardere tuchtrechtelijke maatregel heeft het College daarom op zijn plaats geacht. Het is van oordeel, dat de berisping verweerders handelen het meest recht doet wederva-

3. Vaststaande feiten en omstandigheden Tegen de vaststelling van de feiten door het Regionaal College zijn door partijen geen grieven aangevoerd zodat ook in beroep van deze feiten mag worden uitgegaan. 4. Beoordeling van het hoger beroep 4.1. De bezwaren die gezondheidszorgpsycholoog tegen de bestreden beslissing heeft aangevoerd zijn tweeledig en richten zich a) tegen de inhoud, en b) tegen de consequentie van de beslissing. De gezondheidszorgpsycholoog heeft zijn bezwaren als volgt toegelicht, ad a) Zijn handelen betreft één oordeel (gegeven in 1994) in één en dezelfde zaak waarin hij door klager was gemachtigd dit in te brengen. De correspondentie van na de rapportage met de respectievelijke raadsvrouwen betreft niets anders dan toelichtingen en verduidelijkingen aan de hand van materiaal waarover zij reeds beschikten, ad b) Zijn beslissing om te rapporteren heeft hij gemotiveerd door aan te geven op te willen komen voor het belang van

RECHTSPRAAK

een kind en wel het belang gevrijwaard te zijn van een verwarring die de persoonsontwikkeling van het kind ernstig zou kunnen verstoren. Door de beslissing van het College voelt de gezondheidszorgpsycholoog zich in deze monddood gemaakt terwijl het geschil nog steeds onveranderd slepende is. 4.2. Klager heeft ter zitting te kennen gegeven te blijven bij zijn .reeds in eerste instantie uitgedragen standpunt. 4.3. Het Regionaal College acht het handelen van de gezondheidszorgpsycholoog ernstig en heeft de tuchtrechtelijke maatregel van berisping daarom op zijn plaats geacht. Het Centraal College kan zich met het oordeel en de gronden waarop het Regionaal College tot dit oordeel is gekomen verenigen en neemt dat oordeel en die gronden hier over. Al hetgeen de gezondheidszorgpsycholoog in beroep tegen de bestreden beslissing heeft aangevoerd kan daaraan niet afdoen. Naar het oordeel van het Centraal College is de gezondheidszorgpsycholoog zowel in 1994 als in 1999 in ernstige mate professioneel te kort geschoten. Ten eerste is de rapportage uit 1994 niet uitgebracht vanuit adequate psychodiagnostiek en derhalve niet onderbouwd door de toen gangbare diagnostiek, terwijl de gezondheidszorgpsycholoog in zijn brief van 9 februari 1999 heeft voortgebouwd op deze rapportage en uitspraken heeft toegevoegd welke betrekking hadden op kenmerken van klager in 1999 zonder adequate diagnostiek te hebben uitgevoerd. Daarenboven heeft de gezondheidszorgpsycholoog met zijn brief de grens van de gegeven toestemming overschreden nu deze toestemming strikt gebonden was aan expliciete vragen van de Raad voor de Kinderbescherming in 1994 en is - zowel in 1994 als in 1999 - gerapporteerd aan anderen, te weten aan de raadslieden van de ex-echtgenote, dan aan degenen voor wie destijds toestemming was gegeven (de Raad voor de Kinderbescherming). 4.4. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het beroep wordt verworpen. Het Centraal College vindt aanleiding te bepalen dat deze beslissing zal worden gepubliceerd als na te melden. 5. Beslissing Het Centraal Tuchtcollege voor de Gezondheidszorg: - verwerpt het beroep; (...)

Noot Het gaat in beide zaken om dezelfde klager die met zijn ex-vrouw in een (juridisch) conflict is verwikkeld over de omgangsregeling met zijn zoon. Opvallend is dat los van elkaar twee verschillende hulpverleners in dit conflict zijn meegezogen en daarbij in een 'klassieke valkuil' bij de verstrekking van medische informatie zijn beland. Er is namelijk door de jaren heen sprake van een stroom van zeer consistente jurisprudentie over het verstrekken van medische gegevens door hulpverleners in het kader van echtscheidings- en omgangsprocedures waardoor een van beide partijen zich benadeeld voelt (zie: J.K.M. Gevers, De rechter en het medisch handelen, Deventer: Kluwer 1998, p.121-139 en p.190-197; zie ook Medisch Contact 2001, nr. 45, p. 1668 ev.). Door de tuchtrechter is consequent aangegeven dat informatieverstrekking zonder toestemming van betrokkene in strijd is met de geheimhoudingsplicht van de hulpverlener. Bovendien moet de hulpverlener - ook al is toestemming verkregen - zich beperken tot het verstrekken van feitelijke, objectieve informatie en geen waardeoordelen uitspreken. Dat laatste wordt hulpverleners met name kwalijk genomen als er onvoldoende onderzoek is gepleegd om een dergelijk oordeel op te baseren of als de hulpverlener onvoldoende specifieke deskundigheid heeft om een dergelijk oordeel te vormen. Beide uitspraken zijn in lijn met bedoelde jurisprudentie en dan ook alles behalve verrassend. Hulpverleners zijn - over het algemeen - goed bekend met deze jurisprudentie en zijn zich dan ook theoretisch goed bewust van de grenzen die in dezen in acht moeten worden genomen (zie: Zon, Evaluatie Wet op de geneeskundige behandelingsovereenkomst, Den Haag 2000, p. 225-293). In de praktijk is het niet altijd eenvoudig om de gewenste onafhankelijke positie te bewaren. Partijen en/of hun advocaten kunnen volhardend zijn. Als complicerende factor komt er nog bij dat een hulpverlener onder bepaalde omstandigheden - maar dan met een onderbouwd beroep op een 'conflict van plichten' - wel degelijk in het belang van het kind (of een van de partijen) mag spreken in weerwil van hét beroepsgeheim. Hulpverleners hoeven dus niet afzijdig te blijven in situaties waarin het belang van het kind (of een

NEMESIS 2002 nr. 3

I van de partijen) geschaad wordt of dreigt te worden. Dat verklaart waarom in de eerste procedure de vraag opgeworpen en onderzocht wprdt of de huisarts wellicht een beroep op het conflict van plichten kan doen. In deze concrete zaak ging het echter in essentie niet om een kwestie van schending van de geheimhoudingsplicht. Er was sprake van gegevensverstrekking over het kind en aangezien daarvoor toestemming was van de gezaghebbende ouder, mocht de huisarts die gegevens prijsgeven. Pas als die toestemming ontbreekt (bijvoorbeeld omdat verstrekking tegen het belang van de gezaghebbende ouder ingaat en deze daarom toestemming weigert of omdat beide ouders gezag hebben en een van beiden zich verzet) komt voor de hulpverlener het afwegingskader van het conflict van plichten in beeld. Anders dan de gezondheidszorgpsycholoog (in de tweede uitspraak) beweert, is de hulpverlener dus niet 'monddood' in deze kwesties. Wel wordt gevraagd dat de hulpverlener primair de geheimhoudingsplicht respecteert en daar alleen als daarvoor goede gronden aanwezig zijn van afwijkt. Dat besef lijkt bij de gezondheidszorgpsycholoog niet in voldoende mate aanwezig en dat wordt hem door het Regionaal Tuchtcollege (zwaar) aangerekend. Ook het verweer van de gezondheidszorgpsycholoog dat hij de in 1994 verkregen toestemming voor gegevensverstrekking mocht opvatten als de daaropvolgende gegevensverstrekkingen aan de advocaten omvattend, vindt geen genade bij het Centraal Tuchtcollege (en het Regionaal Tuchtcollege). Terecht benadrukken beide colleges het feit dat het hier ging om een toestemming die specifiek was gebonden aan de beantwoording van de vragen van de Raad voor de Kinderbescherming. Zo'n doelgerichte toestemming mag niet worden opgerekt. Het is van belang om dat principe goed te bewaken, omdat via een goed gehanteerd , toestemmingsvereiste belangrijke gegevens kunnen worden verkregen voor een procedure. Dan moet de toestemmingsverlener wel op de hoogte zijn van de aard en inhoud van de gegevensverstrekking en moet gegarandeerd zijn dat de gegevensverstrekking daartoe beperkt blijft. Van belang om hier naar voren te halen, is het feit dat de hulpverleners (bewust of onbewust) allerlei hear say-m-

RECHTSPRAAK

formatie hebben verwerkt in hun gegevensverstrekking. Door dat op te nemen - zonder (in het geval van de gezondheidszorgpsycholoog) duidelijk aan te geven uit welke bron die informatie afkomstig is - geeft de hulpverlener er toch een min of meer officieel aureool aan. Hopelijk wordt dat in de procedure waarin een dergelijke verklaring een rol speelt, onderkend en wordt die informatie dus op andere wijze geverifieerd, bijvoorbeeld door moeder en kind zelf te horen. Hulpverleners moeten er voor waken dat ze alleen informatie verstrekken over hetgeen ze zelf hebben waargenomen of onderzocht. Partijen en/of hun raadslieden moeten andersoortige verklaringen van hulpverleners ook niet (willen) uitlokken. Tenslotte nog een enkele opmerking over de (ongefundeerde) waardeoordelen die beide hulpverleners hebben uitgesproken. Dergelijke beoordelingen moeten worden overgelaten aan onafhankelijke deskundigen (dat wil zeggen iemand die geen behandelingsrelatie heeft met betrokkene en deskundig is op het betreffende terrein). Geaccepteerd is dat de behandelaar - met toestemming of - indien aan de orde - met een beroep op een conflict van plichten - feitelijke informatie aan die deskundige mag verstrekken. Als de behandelaar zelf zo'n beoordeling maakt, wordt dit - terecht - afgestraft door de tuchtrechter (zie ook de uitspraak van het Centraal Tuchtcollege d.d. 31 augustus 2001 in Medisch Contact, 2002 nr. 3, p. 107 ev.). Gegevensverstrekking in conflictsituaties zoals deze vergt dus grote zorgvuldigheid van hulpverleners en terughoudendheid van informatievragers. Het belang gemoeid met respectering van de geheimhoudingsplicht (onbelemmerde toegang tot de gezondheidszorg) moet mijns inziens zwaar wegen. Dat staat overigens niet in de weg aan het kunnen behartigen van de belangen van het kind (of een anderszins zwakkere partij), mits daarbij een zorgvuldige procedure wordt gevolgd (zie: H.J.J. Leenen, Handboek Gezondheidsrecht: Rechten van Mensen in de gezondheidszorg, Houten/Diegem: Bohn Stafleu Van Loghum 2000, p. 232 ev.). Loes Markenstein ' Beleidsmedewerker Gezondheidsrecht KNMG

NEMESIS 2002 nr. 3

RELATIERECHT Nr. 1465 President Rechtbank Arnhem 13 september 2001 Nr. 77793/KG ZA 01-525 Mr. Dijkstra C, (de man), eiser, advocaat mr. Noordraven-Reijnen, tegen F., (de vrouw), gedaagde, advocaat mr. Wijnakker Gezag Art. 1:253c BW, art. 822 lid 1 sub c Rv Partijen zijn in oktober 1997 gaan samenwonen. Zij hadden toen al een aantal jaren een affectieve relatie. In 1998 is hun dochter geboren. In januari 2000 is de relatie tussen partijen definitief beëindigd. Het ouderlijk gezag over het kind berust bij de vrouw. De man heeft het kind op 19 februari 2001 erkend. In december 1999 is de vrouw drie dagen per week als taxichauffeur gaan werken. Aanvankelijk paste de schoonzuster van de man op het kind in het huis van de vrouw, doch vanaf 1 april 2001 verbleef het kind regelmatig gedurende langere perioden bij de man. Op 13 augustus 2001 heeft de vrouw het kind van het kinderdagverblijf gehaald, haar meegenomen en bij zich gehouden. In dit kort geding vordert de man voorlopige toevertrouwing van het kind aan hem totdat de kantonrechter in de bodemprocedure definitief ten aanzien van het gezag heeft beslist. De president stelt voorop dat de vrouw als gezagsouder bepaalt waar het kind verblijft. De omstandigheid dat het kind gedurende enkele maanden haar hoofdverblijf bij de man heeft gehad, doet daar niet aan af. Het is niet aannemelijk geworden of gebleken dat de vrouw op onverantwoorde wijze met de belangen van het kind omgaat. De president vindt de vordering van de man - voorlopige toevertrouwing van het kind aan hem - in feite een voorlopig oordeel over het gezag. Voorlopige toekenning van het ouderlijk gezag bij uitsluiting aan een van de ouders kent geen wettelijke basis. De president is van oordeel dat art. 822 lid 1 sub c Rv op onderhavig geval niet - ook niet analoog - van toepassing is. Er is immers geen sprake van een huwelijkse situatie en voorts heeft de vrouw alleen het ouderlijk gezag over het kind. De vordering van de man wordt dan ook afgewezen.

I

RECHTSPRAAK

Adoptie

dat de oorspronkelijke geslachtsnaam blijft gehandhaafd.

Nr. 1466 Rechtbank Utrecht 4 september 2001 Nr. 132595/FA RK 01-3461, nr. 132318 FA RK 01-3329 B. resp. P., verzoeksters, procureur mr. Vaandrager

3. Beoordeling van het verzochte Blijkens de overgelegde stukken en het verhoor ter terechtzitting is de adoptie in het kennelijke belang van het kind en is ook overigens aan de voor adoptie gestelde voorwaarden voldaan. Het verzoek behoort derhalve als op de wet gegrond te worden toegewezen.

Adoptie; partneradoptie Art. 1:227 BW

4. Beslissing De rechtbank spreekt de adoptie uit van: C , geboren op (...) 1996 te Utrecht door B., geboren op (...) 1963 te Vlissingen. De minderjarige zal de geslachtsnaam P. hebben.

Verzoeksters zijn sinds 1988 eikaars levensgezellen. In hun relatie werden C. en N.- geboren, in respectievelijk 1994 en 1996. B. is de biologische moeder van N.; het kind draagt haar geslachtsnaam (art. 1: 5, lid 1). P. is de sociale moeder van N. en zij verzoekt het kind te adopteren. Daarentegen is P. de biologische moeder van C. en het kind heeft haar geslachtsnaam (art. 1: 5, lid 1). B. is haar sociale moeder en zij verzoekt de rechtbank C. te mogen adopteren. De beide moeders hebben het gezamenlijk gezag over de beide kinderen. Zij hebben de kinderen meer dan drie jaren aaneengesloten verzorgd en opgevoed. B. en P. wensen dat de oorspronkelijke geslachtsnaam van de kinderen gehandhaafd blijft. De rechtbank oordeelt dat de adoptie in het kennelijk belang van de kinderen is en dat ook overigens aan de voor adoptie gestelde voorwaarden is voldaan. De adoptie wordt uitgesproken. C, en N. houden hun oorspronkelijke geslachtsnaam.

Verzoek 2: 1. Verloop van de procedure Verzoekster heeft op 5 juli 2001 ter griffie van deze rechtbank een verzoekschrift ingediend dat strekt tot adoptie door verzoekster van de minderjarige: N., geboren op (...) 1994 te Utrecht. De zaak is behandeld ter terechtzitting met gesloten deuren van 4 september 2001. 2. Vaststaande feiten - Verzoekster is sinds april 1988 de levensgezel van de moeder. - De voornoemde minderjarige is geboren als kind van de moeder, B., wonende te Utrecht. - Verzoekster en de moeder hebben gezamenlijk het gezag over de voornoemde minderjarige. - Verzoekster heeft de minderjarige tezamen met de moeder meer dan drie aaneengesloten jaren verzorgd en opgevoed. - Verzoekster en de moeder wensen dat de oorspronkelijke geslachtsnaam blijft gehandhaafd.

Verzoek 1: 1. Verloop van de procedure Verzoekster heeft op 5 juli 2001 ter griffie van deze rechtbank een verzoekschrift ingediend dat strekt tot adoptie door verzoekster van de minderjarige: C. geboren op (...) 1996 te Utrecht. De zaak is behandeld ter terechtzitting met gesloten deuren van 4 september 2001.

3. Beoordeling van het verzochte Blijkens de overgelegde stukken en het verhoor ter terechtzitting is de adoptie in het kennelijke belang van het kind en is ook overigens aan de voor adoptie gestelde voorwaarden voldaan. Het verzoek behoort derhalve als op de wet gegrond te worden toegewezen.

2. Vaststaande feiten - Verzoekster is sinds april 1988 de levensgezel van de moeder. - De voornoemde minderjarige is geboren als kind van de moeder, P., wonende te Utrecht. - Verzoekster en de moeder hebben gezamenlijk het gezag over de voornoemde minderjarige. - Verzoekster heeft de minderjarige tezamen met de moeder meer dan drie aaneengesloten jaren verzorgd en opgevoed. - Verzoekster en de moeder wensen

4. Beslissing De rechtbank spreekt de adoptie uit van: N., geboren op (...) 1994 te Utrecht door P., geboren op (...) 1961 te Amsterdam. De minderjarige zal de geslachtsnaam B. hebben. Noot In de bovengenoemde uitspraken zijn

10

twee thema's interessant voor een nadere beschouwing: het ene in verband met het naamrecht; het andere vanwege de zogenoemde nieuwe voorwaarde voor de toewijzing van de adoptie, namelijk dat het kind niets meer van zijn ouder of ouders te verwachten heeft. Ofschoon het hier om twee verschillende adopties gaat, betreffen zij één en hetzelfde gezin. Beide vrouwen in dit gezin hebben een kind gebaard. Hierover zijn zij van rechtswege de afstammingsouder, ofwel de juridische ouder (art. 1:198 BW). Tegelijkertijd zijn ook beiden sociale ouder, namelijk van het kind van hun partner. Ofschoon de kinderen wel door dezelfde ouders worden verzorgd en opgevoed, stammen zij niet van dezelfde ouders af. Dit gegeven is van belang voor de vraag of kinderen, die in hetzelfde gezin opgroeien, verschillende geslachtsnamen kunnen hebben, zoals de moeders wensten (vgl: Europese Hof voor de Rechten van de mens, 27 april 2000, nr. 42973/98, RN 2001/6,1393 m.nt. Margreet de Boer). Art. 1:5, lid 7 BW stelt dat de volgende kinderen van dezelfde ouders dezelfde geslachtsnaam hebben als het eerste kind. Indien één van de vrouwen de beide kinderen had gebaard en de andere deze had geadopteerd, dan hadden de kinderen niet verschillende geslachtsnamen kunnen hebben. Zij zouden in dat geval immers dezelfde biologische en dezelfde adoptiefouder hebben gehad. In de onderliggende casus is moeder B. echter de biologische ouder van N. en is moeder P. de adoptiefouder. Daarentegen heeft C. moeder P. als biologische ouder en moeder B. als adoptiefouder. Nu de kinderen van elkaar verschillende biologische en adoptiefouders hebben, kunnen zij niet geacht worden 'dezelfde ouders' te hebben. Ofschoon zij door hetzelfde ouderpaar worden verzorgd en opgevoed, kunnen zij toch verschillende geslachtsnamen hebben. De wens van de moeders werd terecht door de rechtbank gevolgd.

Het tweede thema dat zich leent voor een nadere beschouwing, betreft de voorwaarde dat adoptie alleen dan in aanmerking komt wanneer het kind van zijn oorspronkelijke ouder of ouders niets meer te verwachten heeft (art. 1:227, lid 3 BW). Met 'ouder of ouders' worden zowel de juridische ouders als de biologische ouders bedoeld, waaronder ook de bekende donor. De positie van de onbekende donor is uiteraard irrelevant.

NEMESIS 2002 nr. 3

RECHTSPRAAK

Deze voorwaarde werd ingevoerd bij de wijziging van Boek 1 BW (adoptie door personen van hetzelfde geslacht) en kreeg in de commentaren op het toenmalige wetsvoorstel (TK 19981999, 26 673) de nodige kritiek. Kort gezegd kwam deze kritiek er in hoofdzaak op neer dat de voorwaarde te vaag en te ruim geformuleerd was, dat deze tot een ongelijke behandeling leidde van gelijkgeslachtelijke paren ten opzichte van heteroseksuele paren, alsook dat door de toepassing van de voorwaarde kinderen tot een soort juridisch niemandsland gedoemd zouden kunnen worden (zie oa.: A. Willems, 'Adoptie door homo-ouders en de positie van de spermadonor', FJR oktober 2000, p. 226); ElsbethBoor, 'Openstelling homohuwelijk en adoptie door personen van hetzelfde geslacht', Nemesis 2000 nr. 1, p. 22 en 23; Frieda van Vliet, 'Door de zij-ingang naar niemandsland' , Nemesis 2000 nr. 2, p. 4549). In de onderhavige uitspraken valt op dat de rechtbank de gevraagde adopties toewijst zonder in het vonnis ook maar een letter te wijden aan de verwekker van de genoemde kinderen. Het lijkt wel alsof er geen verwekker aan te pas is gekomen. Evenmin wordt aandacht besteed aan de vraag of vaststaat dat het kind niets meer van zijn ouder of ouders te verwachten heeft. Dit is opmerkelijk omdat art. 1:227, lid 3 BW voorschrijft dat de adoptie alleen kan worden toegewezen indien: 1) de adoptie in het kennelijk belang van het kind is, 2) vaststaat dat het kind niets meer van zijn ouder of ouders te verwachten heeft en 3) aan de voorwaarden, genoemd in art. 228, wordt voldaan. De rechtbank rept wel over het belang van het kind en vermeldt tevens dat aan de overige voor adoptie gestelde voorwaarden (van art. 228) wordt voldaan, maar laat de nieuwe voorwaarde ogenschijnlijk voor wat die is. Ook in andere uitspraken van de Rechtbank Utrecht, waarin wèl valt te lezen dat het kind uit de moeder en een donor werd geboren, wordt in het vonnis geen melding gedaan van een eventueel onderzoek naar de vraag of het kind (n)iets van zijn ouder te verwachten heeft. Omdat hier de bijdrage van de donor aan de geboorte van het kind wordt vermeld, zou het om een bekende donor kunnen gaan. Vooral met het oog op de rechtsontwikkeling kan het verslag van de toetsing aan de nieuwe voorwaarde van belang worden geacht. Het is daarom jammer dat de rechtbank er in haar vonnissen geen aandacht aan besteedt

(zie o.a. rekestnr. 129816/FA RK 012284 en rekestnr. 133730/FA RK 013975). Het blijft gissen, maar het kan goed zijn dat de andere adoptiefkinderen in de hier besproken gevallen werden verwekt met het zaad van een onbekende donor. Dan is de uitkomst van een onderzoek naar wat het kind in de toekomst van de verwekker kan verwachten volkomen onvoorspelbaar en dus irrelevant. Desondanks lijkt het mij ook in dergelijke gevallen niet conform het wettelijk voorschrift van art. 1:227 lid 3 dat de rechtbank in haar vonnis onvermeld laat of de voorwaarde werd getoetst en zo ja, wat de uitkomst van deze toetsing was. Frieda van Vliet

Omgangsregeling Nr. 1467 Gerechtshof Arnhem 20 maart 2001 Nr. 655/2000 Mrs. Fokker, Katz-Soeterboek, Mens H., verzoekster, verder te noemen 'de moeder', tegen R., verweerder, verder te noemen 'de vader', procureur mr. Schadd Gezag; omgangsregeling; kinderalimentatie Art. 42 lid 1 Brussel II, art. 1, 4 HKV, art. 2 en 5 lid 2 EEX Uit het huwelijk van partijen zijn twee kinderen geboren (1997 en 1999). Vader heeft de Nederlandse nationaliteit, moeder de Duitse, de kinderen hebben zowel de Nederlandse als de Duitse nationaliteit. Moeder is in 2000 met de kinderen uit Nederland vertrokken en heeft zich in Duitsland gevestigd. Op verzoek van de vader wordt in Nederland de echtscheiding uitgesproken. De definitieve gezagsvoorziening en omgangsregeling wordt aangehouden. In hoger beroep verzoekt vader hem alleen met het gezag te belasten. Het hof oordeelt dat dit verzoek, nu de rechtsvordering is ingesteld voor 1 maart 2001, de datum van inwerkingtreding van de Verordening (EG) nr. 1347/2000 van de Raad van 29 mei 2000 betreffende de bevoegdheid en de erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen in huwelijkszaken en inzake de ouderlijke verantwoordelijkheid voor gemeenschappelijke kinderen, ook wel ge-

NEMESIS 2002 nr. 3

noemd 'Brussel II', ingevolge art. 42 lid 1 van de Verordening wordt beheerst door het HKV. Het hof oordeelt voorts dat er geen sprake was van kinderontvoering nu de man niets heeft gedaan om de kinderen naar Nederland terug te halen. Op grond van het HKV en het EEX acht het hof zich onbevoegd kennis te nemen van de vorderingen van de man. (...) 3. De vaststaande feiten 3.1 Uit het op 27 februari 19.. in Enschede gesloten huwelijk van partijen zijn geboren A., op (...) 1997 en D., op (...)1999. De vader heeft de Nederlandse nationaliteit, de moeder de Duitse en de kinderen hebben zowel de Nederlandse als de Duitse nationaliteit. De moeder is in april 2000 uit Nederland vertrokken en heeft zich in Greven (Duitsland) gevestigd. 3.2 Bij beschikking voorlopige voorzieningen van de rechtbank te Almelo van 6 september 2000 is op het verzoekschrift van de vader dat op 20 juli 2000 is ingediend een voorlopige omgangsregeling tussen de vader en de kinderen vastgesteld in die zin dat de vader iedere week ten huize van de moeder contact zal hebben met de kinderen, de ene week op zaterdag de andere week op zondag, telkens van 10.00 uur tot 15.00 uur. 3.3 Bij de bestreden beschikking van 27 september 2000 is op het inleidend verzoek van de vader, dat op 5 juli 2000 is ingediend, de echtscheiding tussen partijen uitgesproken. De rechtbank heeft overwogen dat zij zich op grond van artikel 4 van het Verdrag betreffende de bevoegdheid der autoriteiten en de toepasselijke wet inzake de bescherming van minderjarigen van 5 oktober 1961 (Tractatenblad 1968, 101, ook wel het Haags Kinderbeschermingsverdrag genoemd, verder: 'HKV') bevoegd acht te beslissen omtrent het gezag over de kinderen en omtrent de omgang tussen de kinderen en de vader, en dat ingevolge artikel 2 van dat verdrag Nederlands recht van toepassing is. Voorts heeft de rechtbank de beslissing omtrent de voorziening in het gezag en de omgangsregeling aangehouden. 3.4 Bij de bestreden beschikking van 6 november 2000 heeft de rechtbank een voorlopige omgangsregeling tussen de kinderen en de vader vastgesteld waarbij de vader de komende twee weken de kinderen, het ene weekend op zaterdag en het weekend daarop op zondag bij zich zal mogen hebben en de vader

11

RECHTSPRAAK

de kinderen om 10.00 uur zal ophalen en om 19.00 uur weer bij de moeder zal terugbrengen; het daaropvolgende weekend zal er geen contact zijn; daarna zullen de kinderen één weekend in de veertien van zaterdag 10.00 uur tot zondag 19.00 bij de vader verblijven waarbij de vader de kinderen bij de moeder haalt en terugbrengt. Voorts heeft de rechtbank iedere verdere beslissing omtrent de eventuele definitieve omgangsregeling en iedere gezagsbeslissing aangehouden en bepaald dat de behandeling zal worden voortgezet op 14 mei 2001.

tikel 4 HKV bevoegd achten van de onderhavige zaak kennis te nemen, maar deze subsidiaire bevoegdheid is uitsluitend gegeven onder bepaalde voorwaarden. Een van de voorwaarden is dat er sprake moet zijn van bijzondere omstandigheden. Hetgeen de vader daartoe heeft aangevoerd, te weten dat het gezin altijd in Nederland heeft gewoond totdat de moeder met de kinderen in april 2000 is vertrokken naar Duitsland, dat hij Nederlander is en de kinderen ook, dat hij liever in Nederland dan in Duitsland procedeert en dat de bezoekregeling voornamelijk in Nederland zal plaatsvinden, levert naar het oordeel van het hof geen zodanig bijzondere omstandigheden op dat het in het belang van de kinderen is dat de Nederlandse rechter zich in deze bevoegd acht. Met name is gesteld noch gebleken dat niet te verwachten of onvoldoende gewaarborgd is dat in Duitsland een voorziening als de gevraagde kan worden getroffen.

4. De motivering van de beslissing 4.1 Het antwoord op de vraag of de Nederlandse rechter bevoegd is van het verzoek van de vader om een omgangsregeling vast te stellen kennis te nemen en om te verstaan dat de kinderen aan de man zullen worden toevertrouwd het hof begrijpt, dat de vader verzoekt hem alleen met het gezag te belasten wordt, nu de rechtsvordering is ingesteld vóór 1 maart 2001, de datum van inwerkingtreding van de Verordening (EG) nr 1 347/2000 van de Raad van 29 mei 2000 betreffende de bevoegdheid en de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in huwelijkszaken en inzake de ouderlijke verantwoordelijkheid voor gemeenschappelijke kinderen, ook wel genoemd 'Brussel 11', ingevolge artikel 42 lid 1 van de Verordening beheerst door het HKV. Anders dan de man is het hof van oordeel dat een omgangsregeling is te beschouwen als een maatregel in de zin van artikel 4 HKV, een maatregel die strekt tot bescherming van de kinderen.

4.4 Het bovenstaande geldt evenzeer het verzoek van de vader hem te belasten met het gezag over de kinderen. 4.5 De Nederlandse rechter is evenmin bevoegd kennis te nemen van het verzoek van de vader om zijn bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen op nihil te stellen omdat ingevolge artikel 2 van het EG bevoegdheids- en executieverdrag de rechter van het land waar de verweerder woonplaats heeft internationaal bevoegd is. Daarbij overweegt het hof dat artikel 5 lid 2 van dit verdrag in dit geval de man geen bevoegde rechter in Nederland geeft omdat dit artikellid alleen aan de onderhoudsgerechtigde een alternatief forum geeft.

4.2 Ingevolge artikel 1 HKV is internationaal bevoegd primair de rechter van de staat waar de minderjarige zijn gewone verblijf heeft. De kinderen hebben naar het oordeel van het hof sedert april 2000 hun gewone verblijf niet meer in Nederland maar in Duitsland. De stelling van de vader dat de moeder tegen zijn zin Nederland met de kinderen heeft verlaten en naar Duitsland is vertrokken doet daaraan niet af nu de vader zich bij dit vertrek uit Nederland kennelijk wel heeft neergelegd en geen stappen heeft ondernomen om de kinderen te doen terugvoeren naar Nederland. Van kinderontvoering is dan ook geen sprake. Op grond van artikel 1 HKV is dan ook de Nederlandse rechter niet bevoegd van het onderhavige verzoek kennis te nemen.

4.6 Op grond van het bovenstaande is de Nederlandse rechter niet bevoegd van het verzoek met betrekking tot de gezagsvoorziening over, omgangsregeling met en alimentatie ten behoeve van de kinderen kennis te nemen. Het hof zal daarom de bestreden beschikkingen vernietigen voorzover aan het oordeel van het hof onderworpen en zich onbevoegd verklaren met betrekking tot genoemde onderwerpen. Het hof zal de proceskosten compenseren, nu partijen (gewezen) echtgenoten zijn. 5. De beslissing Het hof, beschikkende in hoger beroep vernietigt de beschikking van de rechtbank te Almelo van 27 september 2000 voorzover daarbij de Rechtbank zich bevoegd heeft geacht tot kennisneming van het verzoek met betrekking tot het

4.3 Nu de kinderen tevens de Nederlandse nationaliteit hebben, kan de Nederlandse rechter zich ingevolge ar-

12

vaststellen van een omgangsregeling met de kinderen, het gezag over de kinderen en de alimentatie ten behoeve van de kinderen en vernietigt de beschikking van de Rechtbank te Almelo van 6 november 2000, en opnieuw beschikkende; verklaart zich onbevoegd van het verzoek met betrekking tot een omgangsregeling met de kinderen, het gezag over de kinderen en de alimentatie ten behoeve van de kinderen kennis te nemen; compenseert de kosten in hoger beroep aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt. (...)

Nr. 1468 (RN-kort) Hoge Raad 30 november 2001 Nr. R00/098HR Mrs. Mijnssen, Herrmann, Aaftink, De Savornin Lohman en Hammerstein; AG Moltmaker X, de vader, verzoeker tot cassatie, advocaat mr. Nijland, tegen Stichting Jeugd en Gezin Flevoland (hierna SJG), verweerster in cassatie, advocaat • mr. Barendrecht Omgangsregeling Art. 1:258, 263 BW Uit de - inmiddels verbroken - relatie van de vader en de moeder zijn drie kinderen geboren over wie de moeder het gezag uitoefent. De kinderen zijn onder toezicht gesteld. SJG is benoemd tot gezinsvoogdes. SJG moet de ouders onder meer be* geleiden in de omgang met de kinderen. Omdat de omgangsregeling niet zonder problemen verliep heeft SJG de vader voorgesteld bij hem thuis video-opnamen te maken van de omgang met zijn kinderen om zo tot een beter hulpverleningsplan te kunnen komen. De vader heeft zijn aanvankelijk gegeven toestemming voor de opnamen ingetrokken, waarna SJG - na inwilliging van een verzoek daartoe door de rechtbank - de omgangsregeling heeft beëindigd. Het hof heeft de beschikking bekrachtigd. Het hof heeft daarbij overwogen dat SJG bevoegd moet worden geacht tot inmenging in het privé-leven van de vader op grond van met name art. 1:258 BW. De klacht tegen deze overweging treft volgens de Hoge Raad doel. Art. 1:258 BW kan hier immers geen toepassing vinden omdat deze bepaling alleen van toe-

NEMESIS 2002 nr. 3

RECHTSPRAAK

passing is op de met het gezag belaste ouder. Toch leidt het niet tot cassatie omdat het hof andere overwegingen aan zijn beslissing ten grondslag heeft gelegd. Het hof heeft geoordeeld dat het recht op omgang aan de vader moet worden ontzegd omdat uit de omstandigheden volgt dat omgang tussen vader en kinderen in strijd is met de zwaarwegende belangen van de kinderen. Daarbij heeft het hof klaarblijkelijk allereerst in aanmerking genomen dat de omgang tussen vader en kinderen niet goed liep en dat deze, in verband met de belangen van de kinderen, alleen mogelijk en verantwoord kan zijn, indien de vader meewerkt aan de daartoe noodzakelijke hulpverlening van SJG.

RELATIE VERMOGENSRECHT Alimentatie Nr. 1469 Gerechtshof Amsterdam 27 februari 1997 Nr. 1336/94F Mrs. Rodenburg, Torrehga, IJland-van Veen M., de vrouw, procureur mr. Sluis, tegen K., de man, procureur mr. Arts Alimentatie; verjaring; faillissement Art. 1:157 BW In het kader van de echtscheiding zijn partijen bij notariële akte van 26 januari 1979 overeengekomen dat de man aan de vrouw ƒ 2.500 alimentatie per maand betaalt. In 1983 heeft de toenmalige raadsman van de vrouw bij de curator een (concurrente) vordering terzake van de achterstallige alimentatie (en de wettelijke rente) in het faillissement van de man ingediend. In 1985 is het faillissement opgeheven wegens gebrek aan baten. Aan de concurrente schuldeisers is geen uitkering gedaan. In de jaren na de opheffing van het faillissement hebben partijen in informele contacten getracht de alimentatiekwestie op te lossen. Op 22 april 1989 doet de man de vrouw een voorstel tot afkoop van de totale claim. De vrouw accepteert dit voorstel niet. De man stelt zich op het standpunt dat de vordering van de vrouw is verjaard. Het hof oordeelt dat de man door zijn voorstel tot af-

koop van de totale claim in 1989 het bestaan van beide vorderingen (de hoofdsom en de rente) van de vrouw op zichzelf heeft erkend. Door die erkenning is de lopende verjaringstermijn gestuit en heeft op die datum een nieuwe verjaringstermijn van vijfjaren een aanvang genomen. (...) 3. Verdere beoordeling van het hoger beroep 3.1. Bij het tussenarrest van 11 april 1996 is de vrouw toegelaten tot het bewijs van haar stelling dat de man haar rentevordering medio april 1989 en/of eind april/mei 1989 heeft erkend. A. De hoofdsom 3.2. Het hof zal eerst de hoofdsom beoordelen, waaraan de rentevordering van de vrouw is gerelateerd. 3.3. De man, die zich in de onderhavige procedure - welke op 21 december 1992 met de inleidende dagvaarding door de vrouw is aangevangen - tot dusverre steeds op verjaring had beroepen, heeft eerst bij conclusie na gehouden enquête in hoger beroep als meest ver strekkend verweer gevoerd, dat onvoldoende is komen vast te staan dat sprake is van een alimentatie-achterstand, laat staan een achterstand van een hoofdsom van ƒ 48.850, zodat bij gebreke aan grondslag van de alimentatievordering ('de hoofdsom') de vordering van de daarover verschuldigde rente als< onvoldoende bepaald dient te worden afgewezen. 3.4. Dienaangaande overweegt het hof het volgende. Vaststaat dat de man zich bij notariële akte van 26 januari 1979 jegens de vrouw heeft verplicht tot betaling aan haar van ƒ 2.500 per maand ingaande 1 januari 1978, bij vooruitbetaling te voldoen, als bijdrage in de kosten van de huishouding van de vrouw (hierna: de alimentatie), welke akte nadien bij beschikkingen van dit hof van 27 januari 1982 en 19 september 1984 is gewijzigd in die zin dat de uitkering met ingang van 26 januari 1979 ƒ 2.000 per maand bedroeg; met ingang van 1 januari 1981 tot 1 oktober 1982 ƒ 1.000 per maand en met ingang van 1 oktober 1982 tot aan de inschrijving van het echtscheidingsvonnis (13 april 1983) ƒ 250 per maand. 3.5. Bij aanzeggingsbrief d.d. 17 september 1979 aan de (advocaat van de) man is de betalingsachterstand van de man door de (advocaat van de) vrouw tot en met september 1979 gesteld op ƒ 13.500 en is de man - voor zover hier van belang - aangemaand tot betaling

NEMESIS2002nr.3

daarvan, alsmede van de toekomstige maandelijkse termijnen, bij vooruitbetaling te voldoen. 3.6. De toenmalige raadsman van de vrouw, mr. Zeiler, heeft bij brief van 14 juni 1983 aan de curator van de man een (concurrente) vordering terzake van de achterstallige alimentatie (en de wettelijke rente) in het faillissement van de man ingediend. Bij brief d.d. 17 oktober 1984 aan de curator heeft mr. Zeiler namens de vrouw - in verband met de wijzigingsbeschikking van dit hof d.d. 19 september 1984 - de totale door de man over de periode februari 1979 tot 13 april 1983 verschuldigde alimentatietermijnen berekend op een bedrag van ƒ 68.600. Het hof stelt, gelet op het in r.o. 3.4. overwogene, vast dat dit bedrag op zichzelf juist is. 3.7. Bij voormelde brief d.d. 14 juni 1983 heeft mr. Zeiler het totale over die periode door de man aan de vrouw betaalde bedrag becijferd op ƒ 19.750, welk bedrag in zijn brief d.d. 17 oktober 1984 is herhaald. De achterstallige hoofdsom werd daarmede gesteld op een bedrag van ƒ 48.850 (f 68.600 minus ƒ 19.750). 3.8. Niet gebleken is of het bedrag van de hoofdsom van ƒ 48.850 of de gestelde betalingen ten bedrage van ƒ 19.750 door of namens de man bij de afwikkeling van het faillissement ooit zijn bestreden. Evenmin heeft de man in de onderhavige procedure de samenstelling van de hoofdsom gemotiveerd bestreden, hetgeen tegenover de gemotiveerde stellingen met bewijsstukken van de vrouw op zijn weg had gelegen, bij voorbeeld door het overleggen van onderliggende betalingsbewijzen waaruit zou kunnen blijken dat hij in het totaal meer dan ƒ 19.750 aan de vrouw heeft betaald. In plaats daarvan heeft de man in een zeer laat stadium slechts volstaan met een blote ontkenning van enige verschuldigdheid van achterstallige alimentatie. 3.9. Het vorenoverwogene brengt mee dat de door de man, eerst na gehouden enquête gedane en niet nader gemotiveerde blote ontkenning van enige verschuldigdheid van achterstallige alimentatie - mede in het licht van de vaststelling in r.o. 3.6. - dient te worden gepasseerd en dat thans in rechte als vaststaand dient te worden uitgegaan van een bedrag van ƒ 19.750 aan betaalde alimentatie alsmede van een bedrag van ƒ 48.850 aan achterstallige alimentatietermijnen per 13 april 1983. Voorts staat vast dat de indiening van de alimentatievordering in het faillissement van de man stuiting vande verja-

13

I

RECHTSPRAAK

ring tot gevolg heeft gehad en dat een nieuwe verjaringstermijn van vijfjaren is gaan lopen vanaf de opheffing van het faillissement op 4 juli 1985.

C. Stuiting van de verjaring 3.15. De man en de vrouw hebben als partijgetuige in eensluidende zin verklaard dat zij in de jaren na de opheffing van het faillissement in informele contacten hebben getracht de alimentatiekwestie, die hen nog steeds verdeeld hield, in der minne op te lossen. De man heeft voorts verklaard dat hij tijdens een gesprek met de vrouw op 22 april 1989 op zijn kantoor heeft gesproken over 'de afkoop van de vrouw' tegen een bedrag van ƒ 10.000 tot ƒ 15.000 teneinde van 'de claim' van de vrouw af te komen. Die verklaring bevestigt de verklaring van de getuige B. die bij dit gesprek aanwezig is geweest, en die als getuige in gelijke zin heeft verklaard dat de vrouw genoegen zou moeten nemen met een gedeelte van 'haar claim'. De verklaringen van de man en B. worden weer in zoverre bevestigd door de verklaring van de vrouw zelf dat haar bij dit gesprek tenslotte ƒ 10.000 is geboden 'als totale afkoopsom' .

B. De rente vordering 3.10. Nu de gegrondheid van de hoofdsom is komen vast te staan, dient vervolgens de rentevordering te worden beoordeeld. 3.11. Bij meergenoemde brief van 26 september 1979 heeft de vrouw de man tevens gesommeerd tot voldoening van de toekomstige alimentatiebetalingen, maandelijks bij vooruitbetaling te voldoen, en zijn hem, bij gebreke daarvan, bij voorbaat rechtsmaatregelen en de wettelijke rente aangezegd. 3.12. Mr. Zeiler heeft namens de vrouw bij zijn respectievelijke brieven Van 14 juni 1983 en van 17 oktober 1984 aan de curator, ook de vordering tot betaling van rente ten bedrage van ƒ 14.829 over de hoofdsom, berekend vanaf 1 oktober 1979 tot aan het faillissement van de man, ingediend, zulks overeenkomstig de aan de inleidende dagvaarding gehechte lijst van berekening. Ook ten aanzien van dit bedrag geldt dat niet gebleken is dat dit door of namens de man in het kader van de afwikkeling van het faillissement ooit is bestreden, zodat thans - uitgaande van de vastgestelde hoofdsom van ƒ 48.850 en op basis van genoemde berekening - in rechte ook van de juistheid van dit rentebedrag per 2 juni 1983 (faillissementsdatum) dient te worden uitgegaan. Hieraan kan niet afdoen de tegenover de bewijsstukken van de vrouw verder niet gemotiveerde betwisting door de man van genoemd rentebedrag bij conclusie van dupliek. \

3.16. Het hof concludeert dat het voorstel van de man van 22 april 1989 tot afkoop van de totale claim van de vrouw tegen betaling van een gedeelte daarvan *- gelet op genoemde getuigenverklaringen en gezien in het licht van al hetgeen hiervoor in r.o. 3.4. tot en met 3.14. is overwogen - betrekking heeft op de schuldvorderingen van de vrouw inzake de achterstallige alimentatie enerzijds alsmede op de wettelijke rente daarover anderzijds, welke beide vorderingen door de vrouw in het faillissement van de man waren ingediend en welke, behoudens een preferente toewijzing van ƒ 1246 terzake van executiekosten, tot op 22 april 1989 onbetaald waren gebleven.

3.13. Ten aanzien van deze rente vordering is op 4 juli 1985 een nieuwe verjaringstermijn van vijfjaren gaan lopen (r.o. 4.1. tussenarrest d.d. 11 april 1996). 3.14. Bij brief van 26 juli 1985 aan mr. Zeiler heeft de curator van de man meegedeeld dat het faillissement van de man op 4 juli 1985 is opgeheven wegens gebrek aan baten en dat aan de concurrente - schuldeisers geen uitkering is gedaan. Aan de vrouw is slechts de uitkering van een preferent bedrag (ter zake van executiekosten) van ƒ 1246 toegezegd. Feiten of omstandigheden waaruit zou kunnen blijken dat de vrouw haar in het faillissement wegens gebrek aan baten niet voldane claims jegens de man zou hebben prijsgegeven zijn niet gesteld of anderszins gebleken.

3.17. Dit leidt tevens tot de conclusie dat de man op 22 april 1989, door zijn rechtstreekse aanbieding aan de vrouw van betaling van een gedeelte van die vorderingen, het bestaan van beide vorderingen van de vrouw op zichzelf heeft erkend. Door die erkenning is op 22 april 1989 de - op 4 juli 1985 opnieuw aangevangen - lopende verjaringstermijn terzake van deze vorderingen gestuit en heeft op die datum een nieuwe verjaringstermijn van vijfjaren een aanvang genomen, welke ten tijde van de inleidende dagvaarding van de vrouw op 21 december 1992 nog niet was verstreken. 3.18. Het voorgaande voert tot de slotsom dat de vrouw geslaagd is in de haar opgedragen bewijslevering. De grief treft doel voor zover de vrouw daarbij heeft betoogd dat de verjaring van de

14

rentevordering steeds tijdig was gestuit. 3.19. Het betoog van de man dat de vordering van de vrouw in strijd is met de eisen van redelijkheid en billijkheid dan wel dat zij haar rechten heeft verwerkt omdat zij zo langdurig heeft stilgezwegen dan wel heeft stilgezeten snijdt geen hout. Reeds op 17 september 1979 heeft de vrouw aan de man de wettelijke rente aangezegd over de onbetaalde alimentatietermijnen. Tot aan het faillissement heeft zij gedeeltelijke alimentatiebetalingen van de man ontvangen. Voorts heeft zij in 1983 haar rentevordering in het faillissement van de man ingediend en heeft zij bij gebrek aan baten geen uitkering daaruit gekregen. In aanmerking genomen dat partijen na opheffing van het faillissement op 4 juli 1985 in elk geval tot in 1990 steeds met elkaar in contact zijn gebleven teneinde een oplossing te bereiken, kan de inleidende dagvaarding van de vrouw in 1992, mede gelet op de conservatoire beslaglegging onder de man d.d. 9 december 1991, niet als tardief worden aangemerkt. Van de vrouw kon niet worden gevergd dat zij, gelet op de hoogte van haar vorderingen, genoegen zou hebben moeten nemen met de door de man aangeboden afkoopsom. 4. Samenvatting en slotsom 4.1. Nu de grief in zoverre slaagt, dient het vonnis waarvan beroep te worden vernietigd. 4.2. De primaire vordering tot betaling van wettelijke rente over een bedrag van ƒ 48.850 is toewijsbaar vanaf 1 oktober 1979 tot 2 juni 1983, berekend volgens de aan de inleidende dagvaarding gehechte lijst, derhalve tot een bedrag van ƒ 14.829. Voorts ligt voor toewijzing gereed de vordering tot betaling van de overigens over het bedrag van ƒ 48.850 verschuldigde wettelijke rente vanaf 3 juni 1983 tot aan de dag der algehele voldoening. 4.3. De op grond van artikel 1287 BW (oud) gevorderde samengestelde interest is evenwel, nu deze rente niet op een vroeger tijdstip tussen partijen is bedongen, niet eerder toewijsbaar dan over de periode vanaf de vordering in rechte daarvan, derhalve 21 december 1992. 4.4. Nu partijen gewezen echtelieden zijn, zullen de kosten van beide instanties tussen hen worden gecompenseerd. 4.5. Dit leidt tot de volgende beslissing. 5. Beslissing Het Hof:

NEMESIS2002nr.3

I vernietigt het vonnis waarvan beroep; veroordeelt de man tot betaling aan de vrouw van een bedrag van ƒ 14.829 zijnde de wettelijke rente over dé hoofdsom van ƒ 48.850 vanaf 1 oktober 1979 tot 2 juni 1983; veroordeelt de man tot betaling aan de vrouw van de wettelijke rente over de hoofdsom van ƒ 48.850 vanaf 3 juni 1983 tot aan de dag der algehele voldoening; veroordeelt de man tot betaling aan de vrouw van het bedrag waarmede de wettelijke rente, te rekenen vanaf 21 december 1992, telkens jaarlijks zal worden vermeerderd - derhalve voor het eerst op 21 december 1993 - met de over het voorafgaande jaar verschuldigde rente; wijst af het anders of meer gevorderde; compenseert de kosten van het geding in beide instanties aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt; verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad. (...)

Nr. 1470 Hoge Raad 9 februari 2001 Nr. R99/216HR; JOL 2001, 102 Mrs. Mijnssen, Herrmann, Fleers, Hammerstein, Kop; A-G De Vries Lentsch-Kostense X (de man), verzoeker, (voorwaardelijk) incidenteel verweerder, advocaat mr. Stuurhoofd, tegen Y (de vrouw), verweerster, (voorwaardelijk) incidenteel verzoekster, advocaat mr. Van Holten. Wla; alimentatie; rechtsgrond Art. 1:157 BW Uitgangspunt is dat de onderhoudsverplichting tussen (gewezen) echtgenoten haar rechtsgrond vindt in de levensgemeenschap zoals die door het huwelijk is geschapen. Niet juist is dat een onderhoudsplicht slechts gerechtvaardigd is wanneer door het huwelijk de verdiencapaciteit van de onderhoudsgerechtigde is verminderd. Ook is het niet zo dat slechts een onderhoudsverplichting bestaat indien sprake is geweest van wederzijdse verzorging, van samenwonen of van het voeren van een gemeenschappelijke huishouding. Bij de vaststelling van de behoefte van de vrouw kunnen de kosten van de juridische bijstand in de vorm van een schuld worden meegenomen.

RECHTSPRAAK

(...) 3. Beoordeling van het middel in het principale beroep 3.1 De man en de vrouw hebben een relatie gehad vanaf 1994 en zijn op 10 oktober 1997 gehuwd. Op (..) 1997 is hun zoon Z geboren, die door de man is erkend en door het huwelijk is gewettigd. Het huwelijk van partijen is ontbonden op 24 maart 1999 door de inschrijving van de beschikking van de Rechtbank van 13 januari 1999, waarbij tussen hen echtscheiding is uitgesproken. In die beschikking is bepaald dat de man aan de vrouw een uitkering voor haar levensonderhoud dient te betalen van ƒ 2.800 per maand en dat de man met ƒ 850 dient bij te dragenin de kosten van verzorging en opvoeding van A. De man heeft met betrekking tot deze uitkering en bijdrage hoger beroep ingesteld tegen de beschikking van de Rechtbank. Het Hof heeft deze beschikking bekrachtigd. 3.2.1 Onderdeel A keert zich met rechts- en motiveringsklachten tegen rov. 3.4 van de bestreden beschikking, waarin het Hof oordeelt dat, gelet op hetgeen in zijn rov. 3.2 en 3.3 is overwogen, de vrouw behoefte heeft aan een door de man te betalen uitkering tot haar levensonderhoud en dat deze behoefte gerelateerd is aan het ontbonden huwelijk van partijen. Het Hof had daartoe, verkort weergegeven, overwogen dat voldoende aannemelijk is geworden dat partijen met hun huwelijk lotsverbondenheid hebben beoogd, waarbij het Hof in aanmerking heeft genomen dat uit de relatie van partijen een gewenst kind is geboren en dat de huwelijkssluiting alleen om praktische redenen na de geboorte van Z heeft plaatsgevonden, alsmede dat voldoende aannemelijk is dat de vrouw door de zorg voor Z in haar mogelijkheid om op korte termijn af te studeren en volledig in haar onderhoud te voorzien, is beperkt. 3.2.2 Het onderdeel neemt - terecht tot uitgangspunt dat de onderhoudsverplichting tussen (gewezen) echtgenoten haar rechtsgrond vindt in de levensgemeenschap zoals die door het huwelijk is geschapen, welke gemeenschap in de onderhoudsplicht haar werking behoudt ook al wordt de huwelijksband geslaakt (HR 2 april 1982, rek.nr. 5806, NJ 1982, 374). Het hangt vervolgens van de concrete omstandigheden waarin de echtelieden na de ontbinding van het huwelijk zijn komen te verkeren, af of ten laste van de ene echtgenoot aan de andere daadwerkelijk een onderhoudsbijdrage moet wor-

NEMESIS 2002 nr. 3

den toegekend. Daarbij dienen behoefte en draagkracht, mede gerelateerd aan de omstandigheden tijdens het huwelijk, tot maatstaf. Het Hof heeft dit een en ander niet miskend. De in het onderdeel verdedigde opvatting dat een onderhoudsplicht slechts dan gerechtvaardigd is, wanneer door (de feitelijke inrichting van) het huwelijk de verdiencapaciteit van de onderhoudsgerechtigde is verminderd, vindt geen steun in het recht. Evenmin kan als juist worden aanvaard, zoals het onderdeel betoogt, dat slechts een onderhoudsverplichting bestaat, indien sprake is geweest van wederzijdse verzorging, van samenwonen of van het voeren van een gemeenschappelijke huishouding. Het Hof heeft in zijn overwegingen tot uitdrukking gebracht dat de behoefte van de vrouw aan een onderhoudsbijdrage verband houdt met het huwelijk van partijen en de zorg voor hun beider kind en dat de omstandigheden dat partijen niet hebben samengewoond en hun kind reeds vóór het huwelijk is geboren, daaraan niet kunnen afdoen. Dit oordeel is niet onbegrijpelijk en kan voor het overige, verweven als het is met waarderingen van feitelijke aard, in cassatie niet op juistheid worden getoetst. Onderdeel A faalt. 3.3.1 Onderdeel B bestrijdt het oordeel van het Hof, in zijn rov. 3.17, dat er geen aanleiding bestaat de onderhoudsverplichting van de man jegens de vrouw in duur te beperken, omdat er onvoldoende bijzondere omstandigheden zijn gesteld die een dergelijke ingrijpende beslissing zouden kunnen rechtvaardigen. Het Hof heeft daaraan toegevoegd dat de vrouw na afloop van haar studie in overwegende mate of zelfs geheel geacht kan worden in haar eigen levensonderhoud te voorzien. 3.3.2 Het onderdeel klaagt allereerst dat het oordeel van het Hof innerlijk tegenstrijdig is, omdat het Hof enerzijds in rov. 2.3 heeft vastgesteld dat de vrouw nog twee of drie jaar zal moeten studeren voordat zij haar studie kan afronden en anderzijds heeft geoordeeld dat er voor limitering geen aanleiding is. Deze klacht faalt. Het Hof heeft kennelijk geoordeeld dat thans geen grond bestaat tot limitering en het heeft daaraan als overweging ten overvloede toegevoegd dat het afstuderen van de vrouw reden kan zijn om opnieuw over de behoefte van de vrouw te oordelen, doch het Hof heeft op die mogelijke omstandigheid niet vooruit willen lopen. 3.3.3 Voorts acht het onderdeel het oordeel van het Hof in strijd met zowel

15

I

RECHTSPRAAK

de letterlijke tekst van art. 1:157 lid 6 BW als met de ratio van die bepaling. Daartoe voert het aan dat het huwelijk van partijen één jaar en vijf maanden heeft geduurd en dat uit hun huwelijk geen kinderen zijn geboren. Het onderdeel neemt echter ten onrechte aan dat het huwelijk van partijen kinderloos is gebleven. Door de wettiging bij huwelijk geldt Z immers ook in de zin van voormelde bepaling als uit het huwelijk van partijen geboren. Voormelde bepaling is dus niet van toepassing. 3.3.4 Het onderdeel strekt verder ten betoge dat het Hof in een aantal bijzondere omstandigheden aanleiding had moeten vinden de onderhoudsverplichting te limiteren. Tot dergelijke omstandigheden behoren volgens de man de wijze waarop partijen hun huwelijk hebben ingericht, de korte duur van het huwelijk, de jeugdige leeftijd van de vrouw, het beperkte kindertal, het feit dat Z al voor het huwelijk is geboren, en de mogelijkheid van de vrouw om binnen afzienbare tijd in staat geacht te zijn in haar eigen onderhoud te voorzien. Dit betoog ziet eraan voorbij dat het Hof klaarblijkelijk alle relevante omstandigheden van partijen in aanmerking heeft genomen en de omstandigheid dat de vrouw de zorg heeft voor A, zwaar heeft laten meewegen. Het oordeel van het Hof getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting. Het is ook niet onbegrijpelijk noch onvoldoende gemotiveerd. 3.3.5 Voorzover onderdeel B ten slotte voortbouwt op de, onjuiste, rechtsopvatting die is verworpen bij de beoordeling van onderdeel A, faalt het op grond van het hiervóór ten aanzien van dat onderdeel overwogene eveneens. 3.4.1 Subonderdeel a van onderdeel C bouwt voort op onderdeel A en moet het lot daarvan delen. 3.4.2 Subonderdeel b klaagt dat het oordeel van het Hof dat de vastgestelde alimentatie in overeenstemming is met de wettelijke maatstaven, onbegrijpelijk is, althans onvoldoende is gemotiveerd, nu dit oordeel is gebaseerd op de vaststelling van het Hof dat de draagkracht van de man niet wordt betwist. Het Hof is, aldus het subonderdeel, ten onrechte uitgegaan van een maandsalaris van de man in 1998 van ƒ 10.904 alsmede van een in 1998 uitbetaalde tantième van ƒ 36.750 bruto. Het subonderdeel voert aan dat deze tantième al in het vermelde salaris is verwerkt. De klacht dat het Hof dit laatste heeft miskend, treft doel. 3.5 De gedeeltelijke gegrondbevinding

van onderdeel C heeft tot gevolg dat de beschikking van het Hof niet in stand kan blijven en dat verwijzing moet volgen. Met betrekking tot het geding na verwijzing dient te worden opgemerkt dat in het hoger beroep van de man ten aanzien van de bijdrage in dè kosten van verzorging en opvoeding van Z slechts is aangevoerd dat deze bijdrage een redelijk bedrag overstijgt en dat die stelling door het Hof is verworpen en in cassatie niet meer aan de orde was. Derhalve staat alleen nog de onderhoudsbijdrage voor de vrouw ter beoordeling van het verwijzingshof.

3.17 van de beschikking van het Hof. Het onderdeel kan bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden, omdat het zich keert tegen een overweging die het Hof ten overvloede heeft gegeven.

4. Beoordeling van het incidentele beroep AA De voorwaarde waaronder het eerste onderdeel van het middel is aangevoerd is, nu de beschikking van het Hof op het principale beroep wordt vernietigd, vervuld. 4.2 Dit onderdeel keert zich met rechtsen motiveringsklachten tegen rov. 3.11 van de beschikking van het Hof waarin wordt overwogen dat de proceskosten tussen partijen steeds zijn (en worden) gecompenseerd in dier voege dat ieder van partijen de eigen kosten zal dragen, en dat het daarmee in strijd zou zijn om bij de vaststelling van de behoefte van de vrouw of bij de bepaling van de draagkracht van de man wel rekening te houden met de door partijen te betalen proceskosten. Overwegende als hiervoor weergegeven heeft het Hof hetzij blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, hetzij zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd. Voorzover het Hof heeft geoordeeld dat de bedoelde compensatie van proceskosten eraan in de weg staat dat rekening wordt gehouden met de kosten van juridische bijstand van de vrouw, heeft het Hof een onjuiste maatstaf aangelegd. Ook indien wordt geoordeeld dat er reden is te beslissen dat ieder van partijen de eigen kosten draagt, kan ermee rekening worden gehouden dat deze kosten in de vorm van een schuld de behoefte van de vrouw (kunnen) beïnvloeden. Voorzover het Hof heeft geoordeeld dat deze schuld bij de vaststelling van de hoogte van de onderhoudsbijdrage niet in aanmerking wordt genomen, valt zonder nadere redengeving, die echter ontbreekt, niet in te zien op grond waarvan het Hof tot dat oordeel is gekomen. De door het Hof gebruikte motivering dat het rekening houden met deze kosten in strijd zou zijn met de proceskostenveroordeling, schiet blijkens het hiervoor overwogene tekort.

Conclusie A-G:

4.3 Onderdeel 2 keert zich tegen rov.

16

5. Beslissing De Hoge Raad: in het principale beroep en in het incidentele beroep: vernietigt de beschikking van het Gerechtshof te Amsterdam van 28 oktober 1999; verwijst het geding ter verdere behandeling en beslissing naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage.

Inleiding 1. Partijen, verder: de man en de vrouw, hebben een relatie gehad vanaf 1994 en zijn op 10 oktober 1997 met elkaar gehuwd nadat op (..) 1997 een zoon, Z, was geboren die door de man is erkend en door het huwelijk is gewettigd. 2. In dit geding is bij beschikking van 13 januari 1999 door de Rechtbank de echtscheiding tussen partijen uitgesproken; tevens werd bepaald dat de man aan de vrouw een uitkering tot levensonderhoud diende te betalen van ƒ 2.800 per maand en dat de man ƒ 850 per maand diende bij te dragen in de kosten van verzorging en opvoeding van A. 3. De man heeft van deze beschikking hoger beroep ingesteld. Hij heeft verzocht de door hem te betalen uitkering tot levensonderhoud voor de vrouw te bepalen op nihil, subsidiair een zodanige uitkering te bepalen als het Hof juist acht. Daartoe heeft de man onder meer aangevoerd dat in casu geen sprake is geweest van enige 'lotsverbondenheid' nu partijen zeer kortstondig met elkaar gehuwd zijn geweest, nimmer hebben samengewoond en de financiën altijd geheel gescheiden hebben gehouden, en voorts dat er geen sprake is van een aan het ontbonden huwelijk gerelateerde behoefte van de vrouw omdat het huwelijk van partijen niet aan studie en het verwerven van een volwaardige positie op de arbeidsmarkt in de weg heeft gestaan. De man heeft voorts aangevoerd dat de Rechtbank bij het bepalen van zijn draagkracht is uitgegaan van een te hoog inkomen doordat is miskend dat in zijn maandsalaris het tantième - bij vooruitbetaling - was begrepen, zodat er geen sprake van was dat hij in 1998 naast zijn maandsalaris aan tantième een bedrag van ƒ 36.750 ontving. Hij heeft bovendien verzocht

NEMESIS 2002 nr. 3

RECHTSPRAAK

de alimentatie voor de vrouw in duur te beperken. De man heeft voorts verzocht de bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van A te bepalen op een lager bedrag, daartoe aanvoerende dat de door de Rechtbank vastgestelde bijdrage van ƒ 850 een redelijk bedrag te boven gaat. 4. Het Hof heeft de beschikking van de Rechtbank bekrachtigd. Met betrekking tot de 'lotsverbondenheid' overwoog het Hof in rechtsoverweging 3.2 dat in de onderhavige zaak voldoende aannemelijk is geworden dat partijen met hun huwelijk wel lotsverbondenheid - zeker ook voor de verdere toekomst - hebben beoogd ongeacht of hetgeen beoogd werd uiteindelijk feitelijk enige gestalte heeft gekregen. Het Hof nam daarbij in aanmerking dat uit de relatie van partijen een gewenst kind is geboren en dat het vooralsnog niet samenwonen van partijen verband hield met de door de vrouw in plaats A af te maken studie en het inschakelen van de (in plaats A wonende) moeder van de vrouw bij de zorg voor het kind. 's Mans betoog dat geen sprake is geweest van een aan het ontbonden huwelijk gerelateerde behoefte van de vrouw heeft het Hof in rechtsoverweging 3.3. verworpen met de overweging dat voldoende aannemelijk is dat de vrouw door de zorg voor het kind is beperkt in haar mogelijkheden om op korte termijn af te studeren en volledig in eigen levensonderhoud te voorzien. In rechtsoverweging 3.4 concludeerde het Hof dan ook dat vaststaat dat de vrouw behoefte heeft aan een door de man te betalen uitkering tot levensonderhoud en dat deze behoefte gerelateerd is aan het ontbonden huwelijk. Het Hof heeft vastgesteld dat het salaris van de man in oktober 1998 rond ƒ 10.904 bruto per maand bedroeg en dat de man in 1998 over 1997 een bedrag van ƒ 36.750 bruto aan tantième heeft ontvangen (rechtsoverweging 2.4); het Hof heeft voorts overwogen dat de draagkracht van de man niet wordt betwist (rechtsoverweging 3.12). Het verzoek om limitering heeft het Hof afgewezen (in rechtsoverweging 3.17) met de overweging dat onvoldoende omstandigheden zijn gesteld die de rechtvaardiging voor een dergelijke ingrijpende beslissing zouden kunnen opleveren. Het Hof verwierp 's mans stelling dat de bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van Z van ƒ 850 een redelijk bedrag te boven gaat (rechtsoverweging 3.13-3.15). 5. De man heeft tijdig cassatieberoep

ingesteld. De vrouw heeft een verweerschrift ingediend en daarbij (gedeeltelijk voorwaardelijk) incidenteel cassatieberoep ingesteld. Het principale cassatiemiddel 6. Middelonderdeel A bestrijdt 's Hofs oordeel in rechtsoverweging 3.4 dat gelet op het vooroverwogene (rechtsoverweging 3.2 en 3.3) vaststaat dat de vrouw behoefte heeft aan een door de man te betalen uitkering tot levensonderhoud en dat deze behoefte gerelateerd is aan het ontbonden huwelijk. Betoogd wordt dat 's Hofs overwegingen blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de rechtsgrond voor de alimentatieplicht tussen gewezen echtgenoten, althans onbegrijpelijk zijn. Onder aanhaling van literatuur j u risprudentie en de wetsgeschiedenis bij de Wet limitering alimentatie wordt betoogd dat een alimentatieplicht slechts gerechtvaardigd is ingeval de verdiencapaciteit van degene die aanspraak op alimentatie maakt is verminderd door het huwelijk en eventueel door de komst van kinderen alsmede door de gebezigde rolpatronen in het huwelijk. In casu, aldus dit middelonderdeel, is evenwel geen sprake geweest van wederzijdse verzorging, van samenwoning of van het voeren van een gemeenschappelijke huishouding; het huwelijk bestond slechts formeel en de als inherent aan en essentieel voor een huwelijk te beschouwen lotsverbondenheid ontbrak geheel, waarbij zij bedacht dat de rechtsgrond voor alimentatie niet is gelegen in de door partijen beoogde lotsverbondenheid doch in de feitelijke leefgemeenschap zoals die door het huwelijk is geschapen, 's Hofs oordeel dat voldoende aannemelijk is dat de vrouw door de zorg voor Z is beperkt in haar mogelijkheden om op korte termijn af te studeren en volledig in haar levensonderhoud te voorzien, miskent dat de feitelijke situatie waarbij de vrouw de zorg voor Z heeft niet door het huwelijk is veroorzaakt nu Z reeds voor het huwelijk is geboren en partijen op dat moment niet samenwoonden. Aldus dit middelonderdeel. 7. Bij de beoordeling van dit middelonderdeel moet het volgende worden vooropgesteld. De rechtsgrond voor een alimentatieplicht na echtscheiding is het huwelijk en de door het huwelijk van rechtswege in het leven geroepen nauwe persoonlijke lotsverbondenheid die de echtgenoten tijdens het huwelijk verplicht tot getrouwheid, hulp en bijstand en tot 'elkander het nodige verschaffen' (art. 1:81 en 84 BW). Na de

NEMESIS 2002 nr. 3

ontbinding van het huwelijk treedt weliswaar ook wat betreft de verplichting tot het verschaffen van levensonderhoud een nieuwe rechtstoestand in, doch de verplichting om na de ontbinding van het huwelijk de echtgenoot die niet voldoende inkomsten tot levensonderhoud heeft noch zich in redelijkheid kan verwerven, te blijven steunen, berust evenzeer als de in art. 81 en 84 Boek 1 BW omschreven verplichting 'op de levensgemeenschap zoals die door het huwelijk is geschapen, welke gemeenschap in de alimentatieplicht haar werking behoudt ook al wordt de huwelijksband geslaakt'. (Aldus Uw Raad in zijn uitspraak van 28 september 1977, NJ 1978, 432, m.nt. EAAL; zie ook Uw uitspraken van 4 december 1987, NJ 1988, 678 m.nt. EAAL en van 14 november 1997, NJ 1998, 112.) Deze lotsverbondenheid is de grondslag voor de mogelijkheid van het toekennen van een uitkering door de rechter. Of ook daadwerkelijk een uitkering wordt toegekend hangt af van de feitelijke situatie waarin de echtgenoten door het huwelijk en de ontbinding daarvan zijn komen te verkeren; aan de rechter is een belangrijke discretionaire bevoegdheid toegekend om aan de hand van de maatstaven 'draagkracht en behoefte' en de overige omstandigheden te beslissen of daadwerkelijk een uitkering moet worden toegekend. Indien de vrouw niet in staat is in haar eigen levensonderhoud te voorzien doordat zij door de zorg voor de huishouding en de kinderen niet of slechts in beperkte mate in staat is geweest haar beroep te blijven uitoefenen of zich verder te scholen en op de arbeidsmarkt te ontwikkelen, is er zeker alle reden de verantwoordelijkheid van de echtgenoten een langere levensduur te geven dan het huwelijk. In de parlementaire stukken bij de op 1 juli 1994 in werking getreden Wet limitering alimentatie (kamerstukken 19 295 en 22 170) wordt in dit verband gesproken van de huwelijksgerelateerde behoeftigheid en de nawerking van de wederzijdse verantwoordelijkheid van de echtgenoten binnen het huwelijk die noodzaakt tot een billijke vereffening van de economische nadelen als gevolg van het huwelijk. Juist omdat die huwelijksgerelateerde behoeftigheid vaak na zekere tijd zal zijn uitgewerkt, is gekozen voor limitering van de alimentatie. (Zie MvT, Tweede Kamer, vergaderjaar 1985-1986, 19 295, nr. 3, p. 6 en MvA I, Eerste Kamer, vergaderjaar 1993-1994, 22 170, nr. 109a, p. 1 en 2.) Voorop staat evenwel dat de

17

RECHTSPRAAK

verantwoordelijkheid die men door het huwelijk op zich heeft genomen een verplichting inhoudt om bij te dragen in het levensonderhoud van de andere partij. De rechter die moet beoordelen of aan de vrouw in de gegeven omstandigheden alimentatie moet worden toegekend mag dan ook niet op grond van de omstandigheid dat de vrouw ook reeds vóór het huwelijk niet in haar eigen levensonderhoud kon voorzien, concluderen dat de vrouw niet behoeftig is; aldus Uw Raad in zijn beschikking van 14 november 1997, NJ 1998, 112 (de Poolse bruid). De omstandigheid dat het huwelijk kort heeft geduurd is wel van belang voor de vraag of de alimentatieplicht in tijd gelimiteerd dient te worden aangezien de eventueel door het huwelijk en de door partijen gekozen rolverdeling veroorzaakte onmogelijkheid voor de vrouw zich op de arbeidsmarkt te ontplooien, van korte duur is geweest. Dat is weer anders indien uit de relatie van partijen een kind is geboren dat door de vrouw wordt verzorgd.,

aan het ontbonden huwelijk gerelateerde behoefte heeft nu voldoende aannemelijk is dat zij door de zorg voor het kind is beperkt in haar mogelijkheid om op korte termijn af te studeren en volledig in haar levensonderhoud te voorzien; daarmee heeft het Hof verworpen de stelling dat de facto lotsverbondenheid en huwelijksgerelateerde behoeftigheid ontbraken, 's Hofs oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de grondslag van alimentatie en het is evenmin onbegrijpelijk; wegens zijn verwevenheid met waarderingen van feitelijke aard kan het verder in cassatie niet worden getoetst. Het behoeft naar mijn oordeel geen betoog dat moet falen de klacht dat van een huwelijksgerelateerde behoeftigheid geen sprake kan zijn nu het kind van partijen enige maanden voor de huwelijkssluiting is geboren. 9. Middelonderdeel B komt op tegen rechtsoverweging 3.17 waarin het Hof heeft geoordeeld geen aanleiding te zien om de onderhoudsverplichting van de man jegens de vrouw in duur te beperken aangezien er onvoldoende bijzondere omstandigheden zijn gesteld die de rechtvaardiging voor een dergelijke ingrijpende beslissing zouden kunnen opleveren. Geklaagd wordt over 'innerlijke tegenstrijdigheid' nu het Hof in zijn gewraakte overweging opmerkt dat de vrouw na afloop van haar studie in overwegende mate of zelfs geheel in staat geacht kan worden in haar eigen levensonderhoud te voorzien; in dat verband wordt aangetekend dat het Hof in rechtsoverweging 2.3 vaststelt dat de vrouw tijdens de mondelinge behandeling heeft verklaard dat zij nog 2 of 3 jaren zal moeten studeren. Voorts wordt geklaagd dat 's Hofs oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting omtrent art. 1:157 BW, althans onbegrijpelijk is, nu de door de man ter ondersteuning van zijn verzoek om limitering aangevoerde omstandigheden in het licht van de jurisprudentie van Uw Raad limitering rechtvaardigen; daarbij wórdt aangetekend dat als omstandigheden zijn genoemd de korte duur van het huwelijk, de jeugdige leeftijd van de vrouw, het beperkte kindertal, het feit dat het kind reeds voor het huwelijk is geboren, en de omstandigheid dat de vrouw binnen afzienbare tijd in haar eigen onderhoud kan voorzien.

8. De klacht dat het Hof heeft miskend dat in casu de rechtsgrond voor alimentatie ontbrak omdat van enige lotsverbondenheid geen sprake is geweest, faalt. Voorzover het middelonderdeel wil betogen dat iedere rechtsgrond voor alimentatie ontbrak omdat in casu de facto het huwelijk geen lotsverbondenheid meebracht, ziet het eraan voorbij dat de rechtsgrond voor alimentatie, zoals gezegd, is gelegen in de door het huwelijk zelf in het leven geroepen nauwe persoonlijke lotsverbondenheid, in de verantwoordelijkheid die partijen door het huwelijk zelf op zich hebben genomen onverschillig hoe zij hun huwelijk inrichten, en voorts dat de beantwoording van de vraag of in een bepaald geval ook daadwerkelijk alimentatie moet worden toegekend, afhangt van de feitelijke situatie waarin de echtgenoten door het huwelijk en de ontbinding daarvan zijn komen te verkeren. De vraag of de facto lotsverbondenheid ontbrak door de wijze waarop partijen het huwelijk gestalte gaven komt derhalve pas aan de orde bij de door de rechter te beantwoorden vraag of daadwerkelijk alimentatie moet worden toegekend. Voorzover het middelonderdeel wil betogen dat het Hof dat laatste heeft miskend, faalt het evenzeer. Het Hof heeft geoordeeld dat partijen lotsverbondenheid hebben beoogd, dat uit hun relatie een gewenst kind is geboren, dat partijen in verband met hun kinderwens ook in het huwelijk zijn getreden en dat de vrouw een

10. Van de door het middel bedoelde tegenstrijdigheid is geen sprake. Met zijn opmerking dat de vrouw na afloop van haar studie in overwegende mate of zelfs geheel in staat kan worden ge-

18

acht in haar eigen onderhoud te voorzien, heeft het Hof kennelijk slechts willen aangeven dat de man na het afstuderen van de vrouw op grond van wijziging van omstandigheden wijziging van de onderhoudsbijdrage kan verzoeken waarna dan opnieuw ter beoordeling staat of de vrouw in haar eigen levensonderhoud kan voorzien; in zoverre is deze overweging dan ook te beschouwen als overweging ten overvloede. Het Hof, waaraan als feitenrechter de bevoegdheid is toegekend op de voet van art. 1:157 BW de alimentatie in duur te beperken, heeft het kennelijk prematuur geacht reeds thans door limitering van de alimentatie een termijn te stellen waarbinnen de vrouw afgestudeerd moet zijn en in haar eigen levensonderhoud moet kunnen voorzien; dat is begrijpelijk nu de vrouw ook met de zorg voor het kind is belast en overigens niet reeds thans kan worden gezegd in hoeverre de zorg voor het kind de vrouw zal belemmeren in het aanvaarden van een volledige werkkring. Ik wijs in dit verband erop dat Uw Raad, die strenge motiveringseisen stelt aan beslissingen inzake toewijzing van limitering, met name van belang acht of de verzorging en opvoeding van kinderen toelaten dat de vrouw (voltijds) aan het arbeidsproces gaat deelnemen. (Zie Asser-De Boer, 1998, nr. 631. Zie voorts Uw drie beschikkingen van 26 maart 1999, NJ 1999 nrs. 653-655, m.nt. Wortmann en Uw beschikking van 29 oktober 1999, NJ 2000, 62.) Van een onjuiste rechtsopvatting is geen sprake. Het middel neemt ten onrechte aan dat het Hof ervan is uitgegaan, dan wel dat tot uitgangspunt moet worden genomen, dat de vrouw binnen afzienbare termijn in haar eigen onderhoud zal kunnen voorzien. Dat de vrouw de verwachting heeft uitgesproken dat zij binnen 2 a 3 jaar afgestudeerd zal zijn, doet daaraan niet af. Tevens lijkt het middel te miskennen dat de omstandigheid dat de zoon van partijen niet tijdens doch enige maanden voor het huwelijk is geboren, geen reden is voor limitering. Voorzover het middelonderdeel voortbouwt op onderdeel A, faalt het eveneens. Op het voorgaande stuit het middelonderdeel reeds af. Voorzover in het middelonderdeel de klacht ligt besloten dat te dezen van toepassing is art. 1:157 lid 6 dat nadere regels geeft omtrent limitering in gevallen van korte kinderloze huwelijken, miskent het dat het onderhavige huwelijk niet als kinderloos in de zin van deze bepaling kan worden gekwalificeerd.

NEMESIS 2002 nr. 3

RECHTSPRAAK

11. Middelonderdeel C aanhef betoogt zonder enige nadere adstructie dat onjuist dan wel onvoldoende gemotiveerd is ' s Hofs oordeel dat de door de Rechtbank bepaalde alimentatie voor de vrouw en de bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de zoon in overeenstemming zijn met de wettelijke maatstaven. Deze klacht wordt in de onderdelen a en b aangevuld en toegelicht. In die aanvulling en toelichting ontwaar ik slechts klachten tegen 's Hofs oordeel met betrekking tot de alimentatie voor de vrouw. Met name ook de in subonderdeel b vervatte klacht betreffende 's Hofs berekening van de draagkracht is beperkt tot de vastgestelde partneralimentatie, zoals ook in appèl uitsluitend voorzover het die alimentatie betrof over een foute berekening van de draagkracht werd geklaagd. De klacht dat de door het Hof vastgestelde bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de zoon niet in overeenstemming met de wettelijke maatstaven is, is aldus niet nader toegelicht en voldoet derhalve niet aan de daaraan te stellen eisen. 12. Middelonderdeel C onder a bouwt met zijn klachten tegen de door het Hof vastgestelde alimentatie voor de vrouw voort op onderdeel A en moet het lot daarvan delen. 13. Middelonderdeel C onder b klaagt dat 's Hofs in rechtsoverweging 3.16 vervatte oordeel dat de vastgestelde alimentatie in overeenstemming is met de wettelijke maatstaven, onbegrijpelijk is, althans onvoldoende gemotiveerd, nu dit oordeel is gebaseerd op de onbegrijpelijke vaststelling in rechtsoverweging 3.12 dat de draagkracht van de man niet is betwist. Aangevoerd wordt dat het Hof ten onrechte is uitgegaan van een in 1998 uitbetaalde tantième over 1997 van ƒ 36.750 bruto. Betoogd wordt dat het bepaald niet zo is dat de man het op de maandelijkse salarisspe^ cificatie bruto opgegeven salaris ontvangt plus een tantième; het tantième is - aldus het middel - reeds in het salaris begrepen, zoals ook uitdrukkelijk in appèl aangevoerd. Het middelonderdeel verwijst in dit verband naar p. 7 van het beroepschrift en naar de daarbij gevoegde producties zoals de brief van de werkgever d.d. 19 december 1997 en de brief van de werkgever d.d. 21 april 1998 inzake het tantième 1997 die als bijlage 2 is gevoegd bij de brief van mr. Van Ravenhorst d.d. 30 november 1998. Aangevoerd wordt dat door de man in appèl een gecorrigeerde draagkrachtberekening is overgelegd waaruit valt af te leiden dat zijn draagkracht

voor wat betreft de partneralimentatie slechts uitkomt op een bedrag van ten hoogste ƒ 1.500 per maand, en dus niet, zoals het Hof overweegt, op ƒ 2.800 per maand. 14. In de door het middelonderdeel genoemde en in appèl overgelegde, aan de man gerichte, brief van de werkgever d.d. 19 december 1997 staat vermeld dat de man met ingang van 1 januari 1998 is benoemd tot medewerker op het kantoor te C (de man werkte reeds bij de werkgever), dat het salaris per maand ƒ 7.885 zal bedragen en dat de man tevens maandelijks een voorschot van ƒ 2.868 op het in april 1999 uit te betalen tantième over 1998 zal ontvangen, en voorts dat in de maandelijkse salarisafrekening salaris en voorschot tantième worden geduid als salaris. Dit 'salaris' bedroeg aldus ƒ 10.753 per maand; uit de door het Hof tot uitgangspunt genomen salarisspecificatie van oktober 1998 blijkt dat dit 'salaris' in oktober 1998 ƒ 10.904 bedraagt. In de door het middel genoemde brief van de werkgever d.d. 21 april 1998 staat vermeld dat het tantième over 1997 ƒ 36.750 bedraagt en dat daarvan reeds ƒ 18.797 als voorschot is ontvangen ter gelegenheid van de maandelijkse salarisbetalingen. In de zich bij de stukken bevindende 'salarisafrekening april 1998' wordt onder de post 'salaris' een bedrag van ƒ 10.753 vermeld en onder de post 'tantième' een bedrag van ƒ 17.953. Uit deze gedingstukken blijkt inderdaad dat de man in appèl terecht aanvoerde dat in zijn maandsalaris een voorschot tantième was begrepen en dat hij niet, zoals het Hof aannam, in 1998 naast zijn 'salaris' van ƒ 10.753 per maand (salaris plus voorschot tantième 1999) voorts nog een bedrag van ƒ 36.750 aan tantième over 1997 heeft ontvangen; uit deze gedingstukken volgt dat de man in 1998 aan tantième 1997 slechts een bedrag van ƒ 17.953 heeft ontvangen, zodat het middel, dat strekt ten betoge dat het Hof heeft miskend dat het tantième in zijn geheel in het maandsalaris was begrepen, ten dele slaagt. Zoals gezegd, heeft de man in zijn beroepschrift uitsluitend met betrekking tot de alimentatie voor de vrouw geklaagd dat de Rechtbank zijn draagkracht onjuist had berekend en heeft de in middelonderdeel C sub b vervatte klacht ook uitsluitend betrekking op de alimentatie voor de vrouw. Met betrekking tot de alimentatie voor de zoon heeft de man in appèl slechts aangevoerd dat de door de Rechtbank vastgestelde bijdrage van ƒ 850 een redelijk bedrag te boven gaat, een klacht

NEMESIS 2002 nr. 3

die het Hof in zijn thans in cassatie niet bestreden overwegingen 3.13-3.15 heeft verworpen. De gegrondbevinding van middelonderdeel C onder b leidt dan ook ertoe dat 's Hofs beschikking uitsluitend op het punt van de alimentatie voor de vrouw niet in stand kan blijven en dat op dat punt verwijzing zal moeten volgen. Het incidentele cassatiemiddel 15. Het eerste, voorwaardelijk ingestelde, middelonderdeel behoeft behandeling nu het principale middel, zij het slechts ten dele, slaagt. Dit middelonderdeel klaagt dat het Hof ten onrechte bij het bepalen van de aan het ontbonden huwelijk gerelateerde behoefte van de vrouw geen rekening heeft gehouden met de door de vrouw opgevoerde kosten van juridische bijstand die verband houden met de echtscheiding tussen partijen en de gevolgen daarvan. 16. Dit middelonderdeel faalt. Het Hof heeft in zijn gewraakte overweging geoordeeld dat aan de zijde van de vrouw geen rekening wordt gehouden met de door haar opgevoerde kosten van juridische bijstand die verband houden met de echtscheiding tussen partijen en de gevolgen daarvan, aangezien de proceskosten steeds zijn gecompenseerd tussen partijen aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt en het in strijd daarmee zou zijn om bij de vaststelling van de behoefte van de vrouw of de bepaling van de draagkracht van de man wél rekening te houden met de door partijen te betalen kosten van juridische bijstand. Aldus heeft het Hof geoordeeld dat partijen ook de kosten van juridische bijstand voorzover niet bestaande uit proceskosten als bedoeld in art. 56 Rv., zelf moeten dragen in dier voege dat deze noch bij het bepalen van de draagkracht noch bij het bepalen van de behoefte in aanmerking worden genomen. Dat stond het Hof dat als feitenrechter de door partijen met het oog op hun draagkracht en behoefte aangevoerde omstandigheden diende te wegen en te waarderen, vrij; van een onbegrijpelijke motivering is geen sprake en evenmin van een onjuiste rechtsopvatting. 17. Middelonderdeel 2 bestrijdt 's Hofs laatste volzin van rechtsoverweging 3.17 die luidt als volgt: 'Het Hof merkt daarbij op dat de vrouw na afloop van haar studie in overwegende mate of zelfs geheel in staat kan worden geacht in haar eigen levensonderhoud te voorzien.' Dit middelonderdeel betoogt dat de vraag of de vrouw na afloop van haar studie in overwegende mate of

19

RECHTSPRAAK

zelfs geheel in staat kan worden geacht in haar levensonderhoud te voorzien, te zijner tijd dient te worden beantwoord met inachtneming van alle omstandigheden van het geval. 18. Dit betoog is op zichzelf genomen juist. Anders dan het middel veronderstelt, heeft het Hof evenwel niet geoordeeld dat de alimentatieplicht van de man komt te vervallen zodra de vrouw haar studie heeft voltooid. Zoals ik hiervoor onder 9 reeds aangaf, heeft het Hof met zijn 'opmerking' dat de vrouw na afloop van haar studie in overwegende mate of zelfs geheel in staat geacht kan worden in haar eigen onderhoud te voorzien, kennelijk slechts willen aangeven dat de man na het afstuderen van de vrouw op grond van wijziging van omstandigheden wijziging van de onderhoudsbijdrage kan verzoeken, zodat 's Hofs gewraakte overweging is te beschouwen als een overweging ten overvloede. Het middel faalt dan ook. Conclusie

. .

ste tien jaren zou gelden, behoudens wanneer de vrouw op medische gronden dan wel om andere haar niet' te verwijten redenen niet in staat zou blijken voldoende inkomsten te verwerven om in eigen onderhoud te voorzien. Het hof heeft in 1990 de alimentatie bepaald op ƒ 1.250 per maand. De man heeft vervolgens de rechtbank verzocht om de alimentatie op nihil te stellen, aangezien hij reeds vijftien jaar alimentatie betaalde. Dit verzoek heeft de rechtbank in zijn beschikking van 5 september 1995 toegewezen, zij het dat de rechtbank de nihilstelling laat ingaan op 1 januari 1999. Het door de vrouw ingestelde hoger beroep tegen deze beslissing wordt niet-ontvankelijk verklaard. In 1998 stapt de vrouw opnieuw naar de rechtbank en verzoekt de rechtbank op grond van de Wla te bepalen dat de alimentatieverplichting van de man niet zal eindigen voor 8 december 2008 (de datum waarop de vrouw 65 jaar wordt) en dat dit een verlengbare termijn is. De rechtbank wijst het verzoek van de vrouw af; deze beslissing wordt door het hof bekrachtigd. In cassatie is de vraag aan de orde hoe een alimentatiebeschikking moet worden uitgelegd met betrekking tot de verlengbaarheid van de termijn.

•

De conclusie strekt in het principale beroep tot vernietiging van de bestreden beschikking doch uitsluitend voor wat betreft de bekrachtiging van de beslissing van de Rechtbank dat de man aan de vrouw een bedrag van ƒ 2.800 per maand voor haar levensonderhoud moet uitkeren en tot verwijzing ter verdere behandeling en beslissing en in het incidentele beroep tot verwerping. (...)

De Hoge Raad stelt dat het hof bij zij n oordeel dat in dit geval verlenging niet is toegestaan is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting. Verlenging kan worden toegestaan behoudens wanneer de rechter uitdrukkelijk heeft bepaald dat verlenging van de door hem vastgestelde termijn na ommekomst daarvan niet mogelijk is. De Hoge Raad vernietigt de beschikking van het Hof 's-Gravenhage van 21 juni 2000 en verwijst het geding naar het Hof Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing.

Nr. 1471 (RN-kort) Hoge Raad 9 november 2001 Nr. R00/112HR Mrs. Mijnssen, Herrmann, Fleers, Aaftink, Hammerstein; A-G Strikwerda X (de vrouw), verzoekster tot cassatie, advocaat mr. Van Duijvendijk-Brand, tegen Y (de man), verweerder in cassatie, advocaat mr. Gosschalk-Davidson

SEKSUEEL GEWELD Wla; alimentatie Art. II lid 2 en lid 3 Wla

Belaging

Partijen zijn in 1979 gescheiden. In het echtscheidingsvonnis is de man veroordeeld tot betaling van een uitkering tot levensonderhoud ten behoeve van de vrouw van ƒ 2.210,10 per maand. Partijen zijn in een door hen opgemaakt echtscheidingsconvenant overeengekomen dat de vrouw ernaar zal streven om eigen inkomsten te verwerven en dat de alimentatieverplichting van de man ten hoog-

Nr. 1472 Hof Arnhem 15 november 2001 Nr. B 01/010 Mrs. Lauwaars, Vegter en Van Ditzhuijzen X, klaagster, tegen OM Belaging Art. 2 Sv, art. 285B Sr

20

Beklag wegens niet vervolging van belaging, bestaande uit het veelvul» dig telefonisch, mondeling en schriftelijk lastigvallen door de ex-partner in samenhang met een problematische omgangsregeling. In tegenstelling tot het Openbaar Ministerie, dat de vastgestelde gedragingen te ver af vond staan van de voorbeelden welke volgens de memorie van toelichting bij art. 285B Sr als strafbare gedragingen voor belaging in aanmerking komen, oordeelt het hof dat een bewezenverklaring vermoedelijk haalbaar is en zeker ook opportuun. 1. Procedure Klaagster heeft bij klaagschrift van 16 januari 2001 beklag gedaan over de beslissing van de officier van justitie te Zutphen tot het niet vervolgen van beklaagde ter zake van belaging, gepleegd te Apeldoorn op of omstreeks de periode van 12 juli 2000 tot en met 7 september 2000. Ingevolge opdracht van het hof heeft de advocaat-generaal schriftelijk Verslag gedaan, ingekomen ter griffie van het hof op 11 juni 2001. In dat stuk komt de advocaat-generaal tot het advies het beklag ongegrond te verklaren en het af te wijzen. (...) 3. De feiten Uit de stukken en het besprokene ter zitting is het volgende gebleken. 3.1. Klaagster en beklaagde zijn gehuwd geweest. Uit dit huwelijk zijn twee kinderen geboren, te weten A. geboren op (...) 1987 en B. geboren op (...) 1988. Op (...) 1994 is hun huwelijk door echtscheiding geëindigd. A. en B. werden aan klaagster toegewezen. Tussen klaagster en beklaagde werd onderling (mondeling) een omgangsregeling vastgesteld. Deze omgangsregeling hield na medio 1998 niet langer stand, volgens klaagster omdat de kinderen niet meer naar hun vader toewilden. Vervolgens zijn diverse procedures met betrekking tot de omgangsregeling gevoerd. Op 13 april 1999 heeft de Raad voor de Kinderbescherming dienaangaande advies uitgebracht. Zowel de arrondissementsrechtbank te Zutphen, als later het gerechtshof te Arnhem hebben dit advies, inhoudende onder meer dat beklaagde zich aan een aantal leefregels moet houden, in hun beslissingen overgenomen. 3.2. Op 7 september 2000 heeft klaagster klacht en aangifte gedaan van overtreding van artikel 285B van het Wetboek van Strafrecht door beklaagde.

NEMESIS 2002 nr. 3

RECHTSPRAAK

Klaagster stelt dat beklaagde zich niet houdt aan de (op de terechtzittingen) gemaakte afspraken en dat hij ondanks de afgesproken leefregels vaak aan de deur komt, veel belt en veel brieven schrijft. Ter adstructie van haar stelling dat beklaagde zich aan overtreding van genoemd artikel schuldig maakt heeft zij ter zitting van het hof in raadkamer een zogenaamd logboek overgelegd waaruit blijkt dat beklaagde in de periode van 12 september 1998 tot 29 september 2001 veelvuldig telefonisch contact met klaagster dan wel met A. en B. heeft gezocht, veelvuldig brieven of kaarten aan hen heeft geschreven dan wel op andere wijze contact met klaagster dan wel de kinderen heeft gezocht. 3.3. Beklaagde is op de aangifte gehoord. Hij heeft toegegeven veelvuldig telefonisch, mondeling en/of schriftelijk contact met klaagster en de kinderen te zoeken. Hij is echter van mening dat hij zich daarmee niet schuldig maakt aan een strafbaar feit. Beklaagde stelt dat het hem alleen maar gaat om structuur te verkrijgen in de informatievoorziening over de kinderen en dat de omgangsregeling met de kinderen wordt hersteld. 3.4. De officier van justitie te Zutphen heeft de zaak tegen beklaagde op 15 december 2000 geseponeerd met als reden dat beklaagde ten onrechte als verdachte is aangemerkt. Op 20 december 2000 heeft klaagster hiervan bericht gekregen. 4. Beoordeling Het hof is door het horen van klaagster en het lezen van de door haar ter zitting overgelegde stukken alsmede de houding van beklaagde van oordeel dat voldoende aannemelijk is dat een bewezenverklaring ter zake van belaging vermoedelijk haalbaar is en zeker ook opportuun. De invulling van de belaging is - naar 's hofs oordeel - ook mogelijk door feiten en omstandigheden die zich na indiening van het beklag hebben voorgedaan. Gelet op het vorenstaande bestaat er voldoende grond om beklaagde strafrechtelijk te vervolgen ter zake van overtreding van artikel 285B van het Wetboek van Strafrecht. 5. Slotsom Het beklag is gegrond en het gevraagde bevel zal derhalve worden verleend, hetgeen leidt tot de volgende beslissing.

6. Beslissing Het hof: Beveelt dat door de officier van justitie te Zutphen een strafvervolging tegen [beklaagde] geboren op (...) 1962 en wonende te Z zal worden ingesteld terzake van overtreding van artikel 285B van het Wetboek van Strafrecht en dat hij ter zake ter terechtzitting wordt gedagvaard.

C) Schadevergoeding Nr. 1473 Hoge Raad 7 december 2001 (vervolg i?iV-kort 2000/1,1121 en /W-kort 2000/4,1204) Nr. C00/074HR Mrs. Neleman, Van der Putt-Lauwers, Fleers en de Savornin Lohman; A-G Strikwerda W., eiser tot cassatie, advocaat mr. Thöle, tegen A., verweerster in cassatie, advocaat mr. Grabandt Schadevergoeding; bevoegdheid Art. 5 aanhef én sub 3 EEX A., wonende in Nederland, vordert schadevergoeding van W., wonende in Duitsland, wegens seksueel misbruik tijdens een vakantie in Duitsland. In tegenstelling tot rechtbank en hof acht de Hoge Raad de Nederlandse rechter niet bevoegd van deze vordering kennis te nemen, nu de schade voortvloeit uit de aantasting van de fysieke en psychische integriteit van A., welke plaatsvond in Duitsland. De bijzonder bevoegdheid voor de rechter van de plaats waar de schade is ingetreden mag niet zo ruim worden uitgelegd dat het iedere plaats omvat waar de schadelijke gevolgen van een feit dat reeds elders daadwerkelijk ingetreden schade heeft veroorzaakt, zich openbaren. (...) 3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie gaat het om het volgende. Y heeft van X betaling gevorderd van een bedrag van ƒ 50.000 als vergoeding voor immateriële schade. Aan deze vordering heeft zij ten grondslag gelegd dat X onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld doordat hij haar tijdens de zomervakantie in 1988 in het Duitse A seksueel heeft misbruikt als gevolg waarvan zij grote psychische schade heeft geleden. De psychische klachten

NEMESIS 2002 nr. 3

zijn volgens haar in Nederland ontstaan. Y heeft aangevoerd dat de Nederlandse rechter op de voet van art. 5, aanhef en sub 3, EEX bevoegd is van haar vordering kennis te nemen. X heeft de exceptie van onbevoegdheid ingeroepen, omdat volgens hem de uitzondering van laatstgemelde bepaling zich niet voordoet. De Rechtbank heeft deze exceptie verworpen. Het Hof heeft het vonnis van de Rechtbank bekrachtigd. 3.2 Het Hof heeft daartoe, voor zover thans in cassatie van belang, overwogen (in rov. 8) dat de gestelde schadeveroorzakende handelingen zijn verricht in Duitsland en dat de schade bestaat uit psychische klachten en gedragsproblemen die in Nederland zijn opgetreden. Op grond van art. 5, aanhef en sub 3, EEX heeft het Hof geoordeeld dat aan de Nederlandse rechter in beginsel rechtsmacht toekomt. Het Hof heeft daaraan (in rov. 9) toegevoegd dat de Nederlandse rechter in de beste positie verkeert om te beoordelen of de psychische klachten het gevolg zijn van de gestelde onrechtmatige daad en de omvang van de in Nederland ingetreden en geleden schade te bepalen. Tegen deze overwegingen keert zich het middel. 3.3 Onderdeel 1 van het middel slaagt, omdat de door dit onderdeel bestreden rov. 8 van het Hof blijk geeft van een onjuiste opvatting over art. 5, aanhef en sub 3, EEX, in het bijzonder over 'de plaats waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan'. De stellingen die Y aan haar vorderingen ten grondslag heeft gelegd, laten immers geen andere conclusie toe dan dat de door haar gestelde schade voortvloeit uit de aantasting van haar fysieke en psychische integriteit en dat deze aantasting heeft plaatsgevonden in Duitsland. Het schadebrengende feit heeft zich dus voorgedaan in Duitsland. Daaraan kan niet afdoen dat Y de schadelijke gevolgen ervan heeft ondervonden in Nederland. De in art. 5, aanhef en sub 3, geregelde bijzondere bevoegdheid is gegeven om redenen van goede rechtsbedeling en nuttige procesinrichting. Het begrip 'plaats waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan' omvat daarom zowel de plaats waar de schade is ingetreden als de plaats van de schadeveroorzakende gebeurtenis doch mag niet zo ruim worden uitgelegd dat het iedere plaats omvat waar de schadelijke gevolgen van een feit dat reeds elders daadwerkelijk ingetreden schade heeft veroorzaakt, zich openbaren of voelbaar zijn (vgl.

21

RECHTSPRAAK

HvJEG 19 september 1995, NJ 1997, 52, zaak C-364/93 (Marinari) Jurispr. 1995, p. 1-2733). 3.4 Het bestreden arrest en het vonnis van de Rechtbank moeten worden vernietigd. De Hoge Raad kan zelfde zaak afdoen.

Het onderhavige cassatiegeding betreft de vraag wanneer er sprake is van een geval waarin de plaats waar zich een feit heeft voorgedaan dat aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad kan meebrengen (het zgn. 'Handlungsort') en de plaats waar door dit feit schade is ontstaan (het zgn. 'Erfolgsort'), niet samenvallen. 2. Thans verweerster in cassatie, hierna: Y, woont in Nederland. Zij heeft bij exploit van 21 juli 1998 thans eiser tot cassatie, hierna X, gedagvaard voor de Rechtbank te 's-Gravenhage. X woont in de Bondsrepuliek Duitsland. De door Y ingestelde vordering strekt tot veroordeling van X tot betaling van een bedrag van, in hoofdsom, ƒ 50.000 als vergoeding van door Y geleden immateriële schade. Ten grondslag aan haar vordering legt Y dat X jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld. Zij stelt in de zomer van 1988 - zij was toen dertien jaar oud - te A in de toenmalige DDR door X seksueel te zijn misbruikt, hetgeen nadien, in Nederland, tot gedragsproblemen en psychische klachten heeft geleid. Y stelt zich op het standpunt dat de Rechtbank op grond van art. 5 aanhef en sub 3 EEX bevoegd is van haar vordering kennis te nemen, aangezien de schade die Y als gevolg van het onrechtmatig handelen van X heeft geleden zich in Nederland heeft voorgedaan, nu hier haar psychische klachten ontstonden en zij hier psychiatrische behandelingen heeft ondergaan.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 30 december 1999; vernietigt het vonnis van de Rechtbank te 's-Gravenhage van 17 februari 1999; verklaart dat de Nederlandse rechter niet bevoegd is kennis te nemen van de door Y ingestelde vordering; veroordeelt Y in de kosten van het incident in eerste aanleg, aan de zijde van X begroot op ƒ 860; veroordeelt Y in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van X begroot op ƒ 2.233,93; veroordeelt Y in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van X begroot op ƒ 729,86 aan verschotten en ƒ 3.500 voor salaris. (...) Conclusie A-G Strikwerda Edelhoogachtbaar College, 1. Art. 5 aanhef en sub 3 EEX bepaalt dat de verweerder, die zijn woonplaats heeft op het grondgebied van een verdragsluitende Staat, ten aanzien van verbintenissen uit onrechtmatige daad in een andere verdragsluitende Staat kan worden opgeroepen voor het gerecht van 'de plaats waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan'. In zijn arrest van 30 november 1976, zk. 21/76 (Kalimijnen), Jur. 1976, p. 1735, NJ 1977, 494 nt. JCS heeft het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen beslist dat, ingeval de plaats waar zich een feit heeft voorgedaan dat aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad kan meebrengen en de plaats waar door dit feit schade is ontstaan, niet samenvallen, de uitdrukking 'plaats waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan' aldus moet worden verstaan dat zowel de plaats waar de schade is ingetreden, als de plaats van de veroorzakende gebeurtenis is bedoeld. Daaruit volgt, zo heeft het Hof van Justitie voorts beslist, dat de verweerder ter keuze van de verzoeker kan worden opgeroepen voor de rechter hetzij van de plaats waar de schade is ingetreden, hetzij van de plaats van de veroorzakende gebeurtenis die aan de schade ten grondslag ligt.

22

ten en gedragsproblemen uitende schade eerst in Nederland is opgetreden, de Nederlandse rechter als rechter van de plaats waar de schade is ingetreden op grond van art. 5 aanhef en sub 3 EEX rechtsmacht toekomt (r.o. 8). 5. X is tegen het arrest van het Hof (tijdig) in cassatie gekomen met een uit twee onderdelen opgebouwd middel, dat door Y is bestreden met conclusie tot verwerping van het cassatieberoep. 6. Het middel komt in zijn beide onderdelen op tegen het oordeel van het Hof dat op grond van art. 5 aanhef en sub 3 EEX aan de Nederlandse rechter rechtsmacht toekomt. Het middel verwijt het Hof te zijn uitgegaan van een te ruime en dus onjuiste opvatting van het begrip 'plaats waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan' als bedoeld in genoemde verdragsbepaling. Kort gezegd betoogt het middel dat het Hof heeft miskend dat de initiële aantasting van de lichamelijke en geestelijke gezondheid van Y in Duitsland heeft plaatsgevonden, ook al hebben de gevolgen daarvan zich pas later in Nederland geopenbaard. Zowel het 'Handlungsort' als het 'Erfolgsort' bevinden zich derhalve in Duitsland, zodat de Rechtbank aan art. 5 aanhef en sub 3 EEX geen bevoegdheid kan ontlenen.

3. X heeft bij incidentele conclusie de exceptie van onbevoegdheid opgeworpen. Hij stelt zich op het standpunt dat onder het EEX de Rechtbank niet bevoegd is van de vordering van Y kennis te nemen en dat slechts de Duitse rechter rechtsmacht toekomt. Hij meent dat art. 5 aanhef en sub 3 EEX geen basis biedt voor bevoegdheid van de Rechtbank, aangezien het intreden van de beweerde schade niet in Nederland, maar in Duitsland heeft plaatsgevonden. De psychische klachten en de psychiatrische behandelingen zijn naar de mening van X slechts uitingen en gevolgen van schade, die in Duitsland is toegebracht.

7. Het Hof heeft, evenals de Rechtbank, tot uitgangspunt genomen dat de vraag of de Rechtbank bevoegd is, beoordeeld dient te worden aan de hand van de bevoegdheidsregeling van het EEX. Dit uitgangspunt wordt door het middel - terecht - niet bestreden. Aangezien X zijn woonplaats als bedoeld in art. 2 jo 52 EEX heeft op het grondgebied van een verdragsluitende Staat, te weten de BRD, en het geschil een burgerlijke zaak in de zin van art. 1 EEX betreft, is de bevoegdheidsregeling van het EEX zowel formeel als materieel van toepassing. Nu X in Duitsland woont en van een forumkeu^ ze voor de Nederlandse rechter geen sprake is, kan de Rechtbank slechts bevoegd zijn, indien Nederland kan worden aangemerkt als 'de plaats waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan' in de zin van art. 5 aanhef en sub 3 EEX.

4. Bij incidenteel vonnis van 17 februari 1999 heeft de Rechtbank de door X opgeworpen exceptie van onbevoegdheid afgewezen. Dit vonnis is in hoger beroep door het Gerechtshof te 's-Gravenhage bij arrest van 30 december 1999 bekrachtigd. Het Hof was van oordeel dat, nu blijkens de stellingen in de dagvaarding ervan moet worden uitgegaan dat de zich in psychische klach-

8. Uit de rechtspraak van het Hof van Justitie blijkt dat de bevoegdheid op grond van art. 5 aanhef en sub 3 EEX, waaronder die op grond van het 'Erfolgsort', restrictief dient te worden uitgelegd. Het gaat hier om 'een bijzondere bevoegdheid die berust op het bestaan van een bijzonder nauw verband tussen de vordering en andere gerechten dan die van de Staat van woon-

NEMESIS 2002 nr. 3

RECHTSPRAAK

plaats van de verweerder, zodat de bevoegdheid van die gerechten gerechtvaardigd is om redenen van goede rechtsbedeling en nuttige procesinrichting'. Daarmee in strijd is een uitleg van art. 5 aanhef en sub 3 EEX die leidt tot bevoegdheid buiten de uitdrukkelijk in de bepaling voorziene gevallen. Zie HvJ EG 11 januari 1990, zk. C-220/88 (Dumez/Hessische Landesbank), Jur. 1990, p. 1-49, NJ 1991, 573 nt. JCS; HvJ EG 7 maart 1995, zk. C-68/93 (Shevill/Presse Alliance), Jur. 1995, p. 1-415, NJ 1996, 269 nt. ThMdB; HvJ EG 19 september 1995, zk. C-364/93 (Marinari/Lloyd's Bank), Jur. 1995, p. 1-2719, NJ 1997, 61 nt. ThMdB; HvJ EG 27 oktober 1998, zk. C-51/97 (Réunion européenne/Spliethoff), Jur. 1998, p. 1-6511,NJ 2000, 156nt.PV. 9. In het arrest Marinari overwoog het Hof van Justitie dat de plaats waar de schade is ingetreden (het 'Erfolgsort') niet zo ruim kan worden uitgelegd, dat het iedere plaats omvat waar de schadelijke gevolgen voelbaar zijn van een feit dat reeds elders daadwerkelijk ingetreden schade heeft veroorzaakt (r.o. 14). Het Hof wijst erop dat anders de algemene regel van art. 2 EEX (het forum rei) zou worden uitgehold en uiteindelijk, buiten de uitdrukkelijk geregelde gevallen, de bevoegdheid zou worden erkend van de gerechten van de woonplaats van de eiser (het forum actoris), welke bevoegdheid in art. 3 EEX uitdrukkelijk wordt afgewezen. De A-G Darmon wees in zijn conclusie voor dit arrest erop (onder 32 e.v.) dat een ruimere opvatting bovendien forum shopping in de hand werkt en het risico in zich bergt van een te grote cumulatie van bevoegde gerechten en dus van tegenstrijdige beslissingen. 10. De plaats waar de schade is ingetreden, het 'Erfolgsort', moet dus beperkt worden opgevat en omvat niet iedere plaats waar de schadelijke gevolgen van het feit voelbaar zijn, doch uitsluitend de plaats waar de daadwerkelijke aantasting van lijf of goed van de eiser heeft plaatsgevonden. Wanneer deze aantasting plaatsvindt buiten het 'Handlungsort', zoals bijvoorbeeld in het geval van het Kalimijnen-arrest (het aansprakelijkheidscheppende feit, de zoutlozingen op de Rijn; vond plaats in Frankrijk, de schade aan de tuinbouwgewassen trad in in Nederland), is de rechter van de plaats waar de schadelijke inwerking op het rechtsgoed van de eiser heeft plaatsgevonden mede bevoegd op grond van art. 5 aanhef en sub 3 EEX. Bevoegdheid krachtens deze bepaling kan echter niet wor-

den gekoppeld aan de plaats waar de schade als gevolg van deze inbreuk zich (later) openbaart of voelbaar is. Onder het 'Erfolgsort' is derhalve slechts te verstaan de plaats 'wo das geschüzte Rechtsgut verletzt wird' (R. Geimer/R.A. Schütze, Europaisches Zivilverfahrensrecht, 1997, blz. 158/159, RdNr 190). Vgl. voorts Kluwers Burgerlijke Rechtsvordering, losbl., Verdragen, EEX, art. 5 aant. 7.3 en 7.4 (P. Vlas); J.A. Pontier, Onrechtmatige daad, Praktijkreeks IPR, deel 16, 2001, nrs. 60-62; L. Strikwerda, Inleiding tot het Nederlandse Internationaal Privaatrecht, 6e dr. 2000, nr. 239; M.E. Koppenol-Laforce, NTBR 2000, blz. 52; J. Kropholler, Europaisches Zivilproze(recht, 6. Aufl. 1998, blz. 127 e.v.; H. Gaudemet-Tallon, Les conventions de Bruxelles et de Lugano, 2e éd. 1996, nr. 191; P.F. Schlosser, EuGVÜ, 1996, blz. 55, RdNr 19; P. Kaye, Civil Jurisdiction and Enforcement of Foreign Judgments, 1987, blz. 581-584. Opmerking verdient dat in de Wet conflictenrecht onrechtmatige daad (Wet van 11 april 2001, Stb. 190) het 'Erfolgsort' in navolging van de rechtspraak van het Hof van Justitie op art. 5 aanhef en sub 3 EEX is geformuleerd als de plaats waar 'een daad schadelijk inwerkt op een persoon, een goed of het natuurlijke milieu' (art. 3 lid 2). Zie nader Kamerstukken II 1998-1999, 26 608, nr. 3, blz. 6/7 en nr. 5, blz. 9/10. Zie over de bepaling H.L.J. Roelvink, De meervoudige locus delicti, in: Th.M. de Boer (red.), Vijftig jaar lex loei delicti, Dubbink-bundel, 1998, blz. 29 e.v., blz. 30/31. 11. In het licht van de rechtspraak van het Hof van Justitie is, anders dan in het bestreden arrest is overwogen, niet van belang of de zich in psychische klachten en gedragsproblemen uitende schade van Y eerst in Nederland is opgetreden. Als daadwerkelijk ingetreden schade moet worden beschouwd de inbreuk op de lichamelijke integriteit van Y. Deze heeft, naar de stellingen van Y in de inleidende dagvaarding, in Duitsland en niet in Nederland plaatsgevonden. In het onderhavige zaak is dus geen sprake van een geval waarin de plaats waar zich een feit heeft voorgedaan dat aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad kan meebrengen (het 'Handlungsort') en de plaats waar door dit feit schade is ontstaan (het 'Erfolgsort'), niet samenvallen. De Rechtbank kan, nu het door Y aan haar vordering gelegde schadebrengende feit zich zowel wat de 'Handlung' als het 'Erfolg' betreft in Duitsland heeft voorgedaan,

NEMESIS 2002 nr. 3

aan art. 5 aanhef en sub 3 EEX derhalve geen bevoegdheid ontlenen om kennis te nemen van de vordering van Y. Het lijkt mij dat hier gesproken kan worden van een 'acte éclairé', zodat verwijzing naar het Hof van Justitie achterwege kan blijven. Waar de andere bevoegdheidsregels van het EEX de Rechtbank evenmin bevoegdheid toekennen, is de Rechtbank onbevoegd. Het middel treft derhalve doel. 12. Na vernietiging kan de Hoge Raad de zaak zelf afdoen door op het bestaande hoger beroep het vonnis van de Rechtbank te vernietigen en te verklaren dat de Rechtbank onbevoegd is van de vordering van Y kennis te nemen. De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot afdoening van de zaak door de Hoge Raad in voege als is weergegeven onder 12. (...) Deze zaak is gegarandeerd door het Proefprocessenfonds Clara Wichmann.

Nr. 1474 (RN-kort) Hoge Raad 1 februari 2002 Nr. C00/108HR, JOL 2002,73, NJB 2002, 31 Mrs. Herrmann, Fleers, Pos, de Savornin-Lohman, Kop; A-G De Vries Lentsch-Kostense G., eiser" tot cassatie, advocaat mr. Makkink, tegen de erven O., verweerders in cassatie, advocaat mr. Van Staden ten Brink Schadevergoeding; verjaring; stuiting Art. 3:310, 317 BW Inzake een vordering tot schadevergoeding na onrechtmatige daad (in casu medische aansprakelijkheid) overweegt de Hoge Raad dat ingevolge art. 3:317 lid 1 BW de verjaring van een rechtsvordering tot nakoming van een verbintenis wordt gestuit door een schriftelijke aanmaning óf door een schriftelijke mededeling waarin de schuldeiser zich ondubbelzinnig het recht op nakoming voorbehoudt. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat het de bedoeling van de wetgever is geweest dat ook in geval partijen in onderhandeling zijn, steeds een schriftelijke aanmaning of een schriftelijke verklaring als bedoeld in art. 3:317 lid 1 is vereist. Dit geldt ook indien aan de on-

23

RECHTSPRAAK

derhandelingen een aansprakelijkstelling is voorafgegaan, die op zichzelf genomen de verjaring heeft gestuit, zodat vervolgens een nieuwe verjaringstermijn is gaan lopen. De opvatting dat onderhandelingen op zichzelf de verjaring kunnen stuiten is onjuist. Het is echter niet uitgesloten dat het onder omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat een schuldenaar die voordat de vijfjaarstermijn van art. 3:310 lid 1 BW is voltooid met een schuldeiser in onderhandeling treedt, zich erop beroept dat op enig tijdstip gedurende de onderhandelingen deze termijn is voltooid. In een zodanig geval moet worden aangenomen dat een nieuwe verjaringstermijn begint te lopen op het moment waarop de onderhandelingen worden afgebroken. Volgt vernietiging van de uitspraak van het hof en verwijzing.

Commissie oordeelt hierover dat de verzekeraar de verplichting heeft om uit te sluiten dat bij de berekening van de premie onderscheid naar geslacht mogelijk wordt gemaakt. De tussenkomst van de werkgever ontslaat B dan ook niet van de plicht tot zelfstandige naleving van het gebod tot gelijke behandeling van mannen en vrouwen. De Commissie oordeelt dat er sprake is van direct onderscheid op grond van geslacht. In de zaak tegen de werkgever komt de Commissie tot hetzelfde oordeel.

Prostitutie Nr. 1476 (RN-kort) Centrale Raad van Beroep 17 oktober 2000 Nr. 98/6778 ABW, JABW2000,191 Mrs. Treffers, De Vrey, Van VulpenGrootjans X, appellante, tegen College vanB&W gemeente X, gedaagde

SOCIALE ZEKERHEID Bijstand; prostitutie; inlichtingenplicht

Nr. 1475 (RN-kort) Commissie gelijke behandeling 19 juli 2001 Nrs. 2001-62 en 2001-63; Pensioen Jurisprudentie 2002, 6; www.cgb.nl Mrs. Van den Haak en Bonneur Verzoekster, advocaat mr. Arts tegen verzekeringsmaatschappij B, (oordeel 2001-62) en tegen werkgever C (oordeel 2001-63)

De gemeente heeft de Rww uitkering van belanghebbende stopgezet respectievelijk een aanvraag om aanvullende bijstand geweigerd, omdat zij niet heeft voldaan aan de verplichting inlichtingen te verstrekken over haar inkomsten uit werkzaamheden als prostituee. De Raad acht het op grond van de beschikbare informatie voldoende aannemelijk dat betrokkene als prostituee werkzaam was. De Raad acht echter onvoldoende onderbouwd dat betrokkene ten tijde van de beëindiging van de Rww-uitkering met haar werkzaamheden een inkomen gelijk aan of boven de voor haar geldende bijstandsnorm heeft genoten, zodat de bestreden besluiten wegens strijd met art. 7:12 lid 1 Abw op dit punt niet in stand kunnen blijven. Wel heeft betrokkene door haar inkomsten uit haar werkzaamheden niet te melden, de informatieplicht geschonden. Derhalve was beëindiging van de uitkering respectievelijk de afwijzing van het verzoek om aanvullende bijstand terecht.

Gelijke behandeling; discriminatie op grond van geslacht; doorberekening premie Wao-hiaatverzekering Art. 12b lid 1 Wgb Verzoekster heeft via haar werkgever een vrijwillige Wao-hiaatverzekering afgesloten. Zij betaalt echter een veel hogere premie dan haar mannelijke collega's. Vaststaat dat de belangrijkste reden hiervoor in haar geslacht gelegen is (volgens de verzekeraar lopen vrouwen circa 50% meer kans om in de Wao in te stromen dan mannen). Hoewel de Bond van Verzekeraars al sinds 1993 adviseert om te werken met doorsneepremies, volgt verzekeraar B dit advies pas op sinds 2000. De werkgever van verzoekster heeft dit advies nog niet opgevolgd. De verzekeraar voert aan dat zij geen onderscheid heeft gemaakt omdat zij de volledige premie bij de werkgever in rekening heeft gebracht en deze er zelf voor heeft gekozen om gedifferentieerd door te berekenen. De

Noot redactie Zie over onderhavige problematiek ook RN 2001/5, 1385 m.nt. Malva Driessen.

24

VREEMDELINGEN Nr. 1477 (RN-kort) President Rechtbank Dordrecht 17 juli 2001 Nr. AWB 01/728, Kort Geding 2001, 286 Mr. Verhappen A., verzoekster, tegen burgermeester en wethouders van Sliedrecht, verweerders Zorgwet vvtv De uitkering van verzoekster ingevolge de Wet gemeentelijke zorg voor houders van een voorwaardelijke vergunning tot verblijf (Zorgwet vvtv) is door de gemeente beëindigd, nadat verzoekster zonder bericht uit het opvanghuis in de gemeente Y, waar zij was opgenomen, is vertrokken. Inmiddels is duidelijk geworden dat zij niet terug wil keren naar S. Hieruit heeft verweerder afgeleid dat zij haar woonstede heeft prijsgegeven. Met betrekking tot opname in een noodopvang (zoals een blijf-vanmijn-lijf-huis) is in het handboek Abw bepaald dat moet worden vastgesteld of de belanghebbende haar woonstede heeft prijsgegeven overeenkomstig de regels van het BW. De president kan zich verenigen met analoge toepassing van de regels van het BW bij vaststelling van de verblijfplaats als bedoeld in de Zorgwet vvtv. Daarbij wordt uitgegaan van de verblijfplaats waar betrokkene woonde voorafgaand aan opname in een noodopvang, tenzij betrokkene niet wenst terug te keren naar de voormalige (echtelijke) woning en een terugkeer ook redelijkerwijze niet te verwachten is. In dat geval wordt zij geacht haar woonstede te hebben prijsgegeven. Het verzoek om een voorlopige voorziening wordt afgewezen.

Afhankelijk verblijfsrecht Nr. 1478 (RN-kort) Woningdienst Amsterdam, afd. bezwaar en beroep 19 oktober 2001 Nr. 01/0364/SP A., bezwaarde, gemachtigde mr. Van Blokland, tegen Gemeentelijke Woningdienst Amsterdam Afhankelijk verblijfsrecht; huisvestingsvergunning Koppelingswet, art. 9 lid 2 Huisvestingswet

NEMESIS2002nr.3

RECHTSPRAAK

Betrokkene is in afwachting van een beslissing op haar verzoek tot voortgezet verblijf na verbreking van de relatie wegens mishandeling. Zij verblijft in de vrouwenopvang. Het bezwaar richt zich tegen het besluit van burgemeester en wethouders tot het weigeren van een indicatie inzake bemiddeling met voorrang naar vervangende woonruimte waarvoor een huisvestingsvergunning is vereist. Gesteld wordt dat betrokkene niet in het bezit is van een geldige verblijfstitel. Zij valt derhalve niet onder de categorie vreemdelingen als bedoeld in de Uitvoeringsinstructie Woonruimteverdeling in samenhang met de Koppelingswet en art. 9 lid 2 van de Huisvestingswet. Bij brief van 24 november 2000 is door de staatssecretaris van Vrom opgemerkt dat om de onderhavige problematiek structureel te regelen wijziging van de Huisvestingswet noodzakelijk is. Een dergelijke wijziging heeft echter nog niet plaatsgevonden. Ook van de aangekondigde overgangsvoorziening is nog niets bekend. Het bezwaar wordt ongegrond verklaard. Noot redactie Per brief van 17 september 2001 heeft de staatssecretaris van Vrom aan de Tweede Kamer laten weten er naar te streven nog deze kabinetsperiode een voorstel tot wijziging van de Huisvestingswet in te dienen, opdat door de partner mishandelde allochtone vrouwen die hun relatie hebben verbroken en die in afwachting van een vergunning tot voortgezet verblijf in een opvanghuis verblijven, kunnen beschikken over een huisvestingsvergunning. Tevens wordt een Amvb voorbereid op grond waarvan deze woningzoekenden bij voorrang dienen te worden gehuisvest. Daarbij wijst de staatssecretaris erop dat in geval van tijdelijke verbreking van de samenwoning om redenen van gewelddaden art. 3.'90 van het Vreemdelingenbesluit 2000 voorziet in een bijzondere regeling, op grond waarvan de verblijfsvergunning gedurende een periode van maximaal één jaar niet wordt ingetrokken. Zolang de verblijfsvergunning niet is ingetrokken is er sprake van rechtmatig verblijf en komt men in aanmerking voor een huisvestingsvergunning (zie voor de betreffende brief Actualiteitenkatern Nemesis 2002 nr.1, p. 29-31). Per brief van 4 februari 2002 (MG 2002-03) heeft de staatssecretaris de colleges van burgemeester en wethou-

ders geïnformeerd over de voorgenomen wijziging van de Huisvestingswet en het Huisvestingsbesluit en de consequenties voor de verlening van een huisvestingsvergunning. Tevens wordt een overzicht gegeven van de wijze waarop de verschillende GBAcodes corresponderen met de categorieën rechtmatig verblijf houdende vreemdelingen als bedoeld in de Vreemdelingenwet 2000. In reactie op een motie van de kamerleden Middel en Dittrich, waarin verzocht wordt de doelgroep uit te breiden met mishandelde vrouwen die verblijven buiten een opvanghuis, laat de staatssecretaris per brief van 19 februari 2002 (TK 27 111, nr. 11) aan de Tweede Kamer weten overwegende bezwaren tegen een dergelijke verdere uitbreiding te hebben. Ten eerste vormden juist de problemen in de opvanghuizen de aanleiding tot de motie-Albayrak en de door het kabinet gekozen wijze van uitvoering daarvan. Er mag niet op voorhand van worden uitgegaan dat de huisvestingssituatie van mishandelde vrouwen die elders (tijdelijk) wonen even schrijnend is als die van de groep vrouwen in opvanghuizen. Bovendien zou uitbreiding van de doelgroep de uitgangspunten van de Koppelingswet en de Huisvestingswet ondergraven en de handhaafbaarheid aantasten. Tenslotte zou een dergelijke regeling op grond van het gelijkheidsbeginsel dan ook moeten gelden voor autochtone personen die na relatieproblemen tijdelijk inwonen bij derden.

Schijnhuwelijk Nr. 1479 President Rechtbank 's-Gravenhage zp Arnhem 8 maart 2001 Nr. AWB 00/9186, JUB 2001 nr. K449,M7?2001,48 Mr. A.W.M, van Hoof A., verzoekster, mede in haar hoedanigheid van voogd van haar minderjarige kinderen B. en C , gemachtigde mr. Evers, tegen de staatssecretaris van Justitie Schijnhuwelijk; vergunning tot verblijf bij partner Verzoekster heeft een aanvraag ingediend voor vergunning tot verblijf bij echtgenoot D. Deze wordt afgewezen. Volgens verweerder betreft het door betrokkenen gesloten huwelijk een schijnhuwelijk, nu verzoek-

NEMESIS 2002 nr. 3

sters echtgenoot nog samenwoont met zijn ex-echtgenote. Hieruit heeft verweerder afgeleid dat verzoekster niet woonachtig is op hetzelfde adres en dus geen sprake is van feitelijke samenwoning, alsmede dat het huwelijk tussen hen is gesloten om voor betrokkene verblijf in Nederland te realiseren. Deze redenering kan de president voorshands echter niet volgen, aangezien concrete aanwijzingen dat verzoekster en haar kinderen niet op het genoemde adres wonen ontbreken in het dossier, terwijl er wèl aanwijzingen zijn dat verzoekster en haar beide kinderen óók op dat adres wonen. Bij de huidige stand van zaken is dus voldoende aannemelijk dat verzoekster (en haar kinderen) feitelijk samenwonen met referent, zodat het bezwaar een redelijke kans van slagen heeft. De gevraagde voorziening wordt toegewezen. (...) De president overweegt als volgt. 10. Verweerder stelt zich blijkens de beschikking van 31. maart 2000 op het standpunt dat aan verzoekster, houdster van een machtiging tot voorlopig verblijf, een vergunning tot verblijf kan worden geweigerd, aangezien zij onjuiste gegevens heeft verstrekt die hebben geleid tot de verlening van de machtiging tot voorlopig verblijf. Verweerder is van oordeel dat D. met zijn ex-echtgenote op het adres (...) samenwoont en dat verzoekster niet woonachtig is op dit adres. De president is met verweerder voorshands van oordeel dat de schijn is gewekt dat (ook) de ex-echtgenote van D. op het adres (...) woont en dat D. met zijn ex-echtgenote de slaapkamer deelt. De president heeft bij zijn beoordeling betrokken dat zich op 10 mei 1999 op het nachtkastje in de slaapkamer van D. medicijnen bevonden op naam van zijn ex-echtgenote. Tevens werd een tweetal afspraakkaarten en een ponskaartje van de polikliniek van het (...) Ziekenhuis op naam van de ex-echtgenote van D. met als adres (...) in die slaapkamer aangetroffen en zijn er tegenstrijdige verklaringen afgelegd door verzoekster en (aan) verwanten. De verklaring die is gegeven voor de aanwezigheid van de medicijnen van de ex-echtgenote in de slaapkamer die verzoekster naar haar zeggen met D. deelt, komt voorshands niet overtuigend over. 11. Uit zijn vaststelling dat D. nog feitelijk samenwoont met zijn ex-echtgenote op het adres van (...) heeft ver-

25

RECHTSPRAAK

weerder afgeleid dat verzoekster niet woonachtig is op het adres (...) en dat er dus geen sprake is van feitelijke samenwoning tussen verzoekster en D., alsmede dat het huwelijk tussen hen slechts is gesloten om voor betrokkene verblijf in Nederland te realiseren. Deze redenering kan echter voorshands niet worden gevolgd. Concrete aanwijzingen dat verzoekster en haar kinderen niet op het adres (...) wonen ontbreken in het dossier, terwijl er wèl aanwijzingen zijn dat verzoekster en haar beide kinderen óók op dat adres wonen. Uit het proces verbaal van het onderzoek op 10 mei 1999 blijkt immers, dat verzoekster toen omstreeks 15:35 uur wel aanwezig was op dat adres. D. was afwezig; volgens de verklaring van verzoekster was hij op het werk. Desgevraagd kan verzoekster niet alleen haar eigen paspoort tonen, maar ook het paspoort van D. en giroafschriften van D. Ook heeft zij in de slaapkamer herenkleding getoond die volgens haar verklaring van D. was, en dameskleding, die van haar zou zijn. Uit het proces-verbaal blijkt niet, dat de ambtenaren van de Vreemdelingendienst hebben vastgesteld dat de dameskleding niet van verzoekster is c.q. haar niet past. Verder vermeldt het proces-verbaal, dat de ambtenaren ook de andere twee slaapkamers hebben bekeken. Daarvan is vermeldt, dat de ene slaapkamer was van dochter C. en G., een dochter van D., en de andere slaapkamer van de zoon M. Deze aanwijzingen zijn niet kenbaar in de beoordeling, c.q. de motivering daarvan, meegewogen.

Nr. 1480 President Rechtbank 's-Gravenhage zp Haarlem 29 maart 2001 Nr. AWB 00/62474 VRWET, TV 2001, 159 Mr. Bruin A. mede ten behoeve van haar zoon B., eiseres, gemachtigde mr. Van Daalhuizen, tegen de staatssecretaris van Justitie, verweerder Schijnhuwelijk; vergunning tot verblijf bij partner

Vcl994 Bl/1.2.1 en 1.2.2 Eiseres is in 1994 getrouwd. In januari 2000 zou haar man tegen een opsporingsambtenaar van de Sociale Dienst verklaard hebben dat zijn vrouw alleen met hem getrouwd is om een verblijfsvergunning te krijgen. Op grond hiervan is de aanvraag van eiseres voor een vergunning tot verblijf bij echtgenoot afgewezen. De president overweegt dat uit het bepaalde in Vc 1994, Bl/1.2.1 niet kan worden afgeleid dat het vermoeden dat het huwelijk mede - is aangegaan met het oogmerk toelating tot Nederland te verkrijgen grond is voor weigering van (voortgezette) toelating indien sprake is van een rechtsgeldig huwelijk. Evenmin kan uit enige wettelijke regeling worden afgeleid dat het enkele feit dat het vermoeden bestaat dat een huwelijk slechts in stand wordt gelaten met de bedoeling verblijf in Nederland te verkrijgen grond kan zijn voor weigering van verblijf. Voorzover verweerder bedoeld heeft aan te geven dat niet aan de eis van samenwoning is voldaan is de motivering onvoldoende overtuigend. Voorts laat de tekst van Vc Bl/1.2.1 en 1.2.2 onduidelijkheid bestaan of samenwonen in de zin van samen een huis bewonen voldoende is, of dat verdergaande eisen aan de (gemeenschappelijkheid van de) huishouding worden gesteld. Het verzoek om een voorlopige voorziening wordt toegewezen.

12. Bij de huidige stand van zaken is dus voldoende aannemelijk dat verzoekster (en haar kinderen) feitelijk samenwonen met D., zodat het bezwaar een redelijke kans van slagen heeft. De gevraagde voorziening dient derhalve te worden toegewezen. (...) De beslissing De president: wijst het verzoek toe; treft de voorlopige voorziening dat uitzetting achterwege blijft tot de beslissing op het bezwaar is bekendgemaakt; (...)

(...) 2. Overwegingen

Noot redactie

" ( . . • • )

2.3 De president gaat uit van de navolgende feiten en omstandigheden. Verzoekster is op 16 juli 1993 Nederland ingereisd in het bezit van een toeristen visum, geldig tot 16 oktober 1993. Op 26 september 1994 is zij ge-

Zie ook de twee hieronder opgenomen uitspraken, m.nt. Sarah van Walsum.

26

huwd met referent. Op 5 oktober 1994 heeft verzoekster een aanvraag ingediend om verlening van een vergunning tot verblijf met als doel: verblijf bij echtgenoot, welke op dezelfde datum buiten behandeling is gesteld wegens het ontbreken van een machtiging tot voorlopig verblijf. Het op 18 oktober 1994 ingediende bezwaar is bij beschikking van 2 februari 1995 gegrond verklaard. Bij beschikking van 19 oktober 1995 is verzoeksters aanvraag niet ingewilligd, omdat referent niet voldeed aan het middelenvereiste. Het op 15 februari 1996 ingediende bezwaarschrift is bij beschikking van 6 december 1996 ongegrond verklaard. Het ingediende beroep van 20 januari 1997 is bij uitspraak van deze rechtbank, nevenzittingsplaats Haarlem van 16 juli 1997 (AWB 97/841 en 97/840 VRWET H) ongegrond verklaard en het connexe verzoek om een voorlopige voorziening is afgewezen. Op 9 december 1998 heeft verzoekster, mede ten behoeve van haar zoon, B (geboren op [...] 1984, van Marokkaanse nationaliteit) onderhavige aanvraag om verlening van een vergunning tot verblijf met als doel verblijf bij referent ingediend. Op 21 januari 2000 is verzoekster bij de Korpschef verschenen en aldaar gehoord in verband met door referent op 4 januari 2000 bij de Dienst Sociale Zaken en Werkgelegenheid van de gemeente Rotterdam afgelegde verklaringen. OR 4 januari 2000 heeft referent tegenover een opsporingsambtenaar van de dienst Sociale Zaken en Werkgelegenheid van de gemeente Rotterdam onder meer verklaard: 'Als u mij vraagt of mijn vrouw met mij getrouwd is om een verblijfsvergunning te krijgen dan kan ik u hierop antwoorden dat zij alleen met mij is getrouwd voor die stempel. Dan kan zij in Nederland blijven. Als u mij vraagt wie er op mijn adres wonen dan kan ik u hierop antwoorden dat mijn vrouw en haar twee kinderen, B en D bij mij wonen.' 2.4 In de bestreden beschikking van 6 maart 2000 heeft verweerder - samengevat en voor zover hier van belang het volgende overwogen. Hoewel er een naar Nederlands (internationaal privaat-)recht geldig huwelijk is gesloten, is grond aanwezig om aan te nemen dat dit huwelijk slechts is aangaan om voor verzoekster verblijf in Nederland te realiseren. Mitsdien wordt de vergunning tot verblijf geweigerd. 2.5 Namens verzoekster is - samengevat - hiertegen aangevoerd, dat refe-

NEMESIS 2002 nr. 3

RECHTSPRAAK

rent zich niet kan herinneren dat hij hetgeen door verweerder in de bestreden beslissing is aangehaald, heeft verteld bij de Dienst Sociale Zaken en Werkgelegenheid te Rotterdam. Indien referent deze verklaringen zou hebben afgelegd, kan dit hem (en verzoekster) niet worden tegengeworpen, aangezien hij, als gevolg van een straatoverval, medicaties gebruikte die invloed hadden op zijn psychische gesteldheid. Ook kan verzoekster niet worden tegengeworpen dat zij relevante informatie over referent en hun huwelijk niet uit haar hoofd weet. Verzoekster is een vrouw op leeftijd en kan (met name) cijfermatige gegevens slecht onthouden. Het oplezen van relevante informatie van een briefje kan derhalve niet leiden tot de conclusie dat er sprake is van een schijnhuwelijk. Voorts heeft verzoekster de afgelopen jaren een gespannen en gestresste periode meegemaakt, onder andere veroorzaakt door de langdurige onzekerheid omtrent verblijf hier te lande. Tevens spreekt verzoekster slechts matig Nederlands. De weigering verzoekster verblijf toe te staan vormt een schending van het recht op eerbiediging van het familieen gezinsleven (ingevolge artikel 8 EVRM) tussen verzoekster, haar zoon en referent. Verzoekster en haar zoon zijn hier te lande ingeburgerd. Haar zoon is niet bekend met de Marokkaanse samenleving en terugkeer zou van onevenredige hardheid getuigen. 2.6 Na de behandeling van de zaak ter zitting is verweerder in de gelegenheid gesteld schriftelijk antwoord te geven op de vraag of de enkele omstandigheid dat er sprake zou zijn van een schijnhuwelijk in die zin dat het huwelijk slechts zou zijn aangegaan om voor verzoekster hier te lande verblijf te realiseren, doch overigens andere verplichtingen van het huwelijk worden nagekomen, zoals het samenwonen van de echtgenoten, grond kan vormen een vergunning tot verblijf te weigeren. 2.7 Bij schrijven van 31 januari 2001 heeft verweerder - samengevat - het navolgende aangegeven. Onder verwijzing naar B1/1.2.1 van de Vreemdelingencirculaire 1994 (Vc.) wordt een schijnhuwelijk als volgt gedefinieerd: 'Een schijnhuwelijk is een huwelijk dat wordt aangegaan met als enige oogmerk de (nog) niet (meer) tot Nederland toegelaten buitenlandse partner een verblijfsrecht te verschaffen'. Verweerder betwist niet dat het op 26 september 1994 gesloten huwelijk een rechtsgeldige huwelijkssluiting betrof. Doch van een huwelijk, op grond waar-

van toelating aan de orde is, kan eerst gesproken worden wanneer sprake is van een reëel huwelijk, dat wil zeggen geen schijnhuwelijk. Nu uit de verklaringen van referent uitdrukkelijk kan blijken dat het huwelijk louter is gesloten met een verblijfsrechtelijk oogmerk, kan in casu niet gesproken worden van een huwelijk op grond waarvan toelating aan de orde is. Weliswaar is in de Vc. niet expliciet vermeld dat het bestaan van een schijnhuwelijk een weigeringsgrond behelst, maar het is voldoende duidelijk dat deze omstandigheid aan verzoekster kan worden tegengeworpen. Temeer nu het adagium 'kwade trouw wordt niet beloond' in het algemeen duidelijk deel uitmaakt van verweerders toelatingsbeleid. Alsdan dient naar de mening van verweerder te worden aangenomen dat nimmer een huwelijk heeft bestaan op grond waarvan verblijf aan verzoekster hier te lande kan worden toegestaan. Nu wel sprake is van een rechtsgeldig huwelijk, doch deze is aangegaan om verzoekster verblijfsrecht te verschaffen en overigens ook geen sprake is van het voeren van een gemeenschappelijke huishouding in de zin van de V c , daar referent geen enkele financiële verantwoording ten aanzien van verzoekster en haar kinderen aflegt, stelt verweerder zich op het standpunt dat op goede gronden aan verzoekster een vergunning tot verblijf is geweigerd. De onder 2.6 gestelde vraag dient volgens verweerder bevestigend te worden beantwoord. 2.8 Namens verzoekster is in de brief van 21 februari 2001 in reactie op het vorenstaande - samengevat - aangevoerd dat in het onderhavige geval geen sprake is van een schijnhuwelijk tussen verzoekster en referent. De Vc. vermeldt niet dat, voor zover al sprake zou zijn van een schijnhuwelijk (hetgeen nog immer wordt betwist), dit als uitdrukkelijke weigeringsgrond geldt. Door verweerder wordt niet weersproken dat wordt voldaan aan de voorwaarden dat er een geldig huwelijk is en dat de echtgenoten feitelijk samenwonen. Nu in de Vc. een definitie van het begrip 'gemeenschappelijke huishouding' ontbreekt, meent verzoekster dat, indien sprake is van feitelijk samenwonen, sprake is van een gemeenschappelijke huishouding. Zulks geldt temeer nu verzoekster en referent op hetzelfde adres staan ingeschreven in het bevolkingsregister. Het door verweerder gebruikte begrip 'reëel huwelijk' staat in de Vc. niet aangeduid als

NEMESIS 2002 nr. 3

voorwaarde. Nu verzoekster voldoet aan alle voorwaarden zoals neergelegd in de Vc. kan een vergunning tot verblijf niet worden geweigerd op basis van verweerders stelling dat sprake is van een schijnhuwelijk. De president overweegt als volgt. 2.9 Voor zover verweerder heeft bedoeld te stellen dat de enkele intentie omtrent het aangaan of voortduren van het huwelijk in de onderhavige zaak beslissend kan zijn, verdraagt dat standpunt zich niet met zijn eigen beleid. Uit het bepaalde in de Vreemdelingencirculaire 1994, B1/1.2.1 kan niet worden afgeleid dat het vermoeden dat het huwelijk - mede - is aangegaan met het oogmerk toelating tot Nederland te verkrijgen grond is voor weigering van (voortgezette) toelating indien sprake is van een rechtsgeldig huwelijk. Niet in geschil is dat het huwelijk tussen verzoekster en referent rechtsgeldig tot stand is gekomen en dat nietigverklaring van het huwelijk niet is gevorderd. Evenmin kan uit enige (wettelijke) regeling worden afgeleid dat het enkele feit dat het vermoeden bestaat dat een huwelijk slechts in stand wordt gelaten met de bedoeling verblijf in Nederland te verkrijgen grond kan zijn voor weigering van verblijf. 2.10 Voor zover verweerder met de stellingname in het bestreden besluit, het verweerschrift en de schriftelijke toelichting van 31 januari 2001 bedoeld heeft aan te geven dat niet aan de eis van samenwoning is voldaan als bedoeld in B 1/1.2.2 Vc. is de motivering tot heden onvoldoende overtuigend en verdraagt die zich niet met de bewijsmiddelen in het dossier. De betiteling 'schijnhuwelijk' in de verhoren heeft buiten de context van de Wet voorkoming schijnhuwelijken en B1/1.2.1 onvoldoende feitelijke betekenis om de conclusie te rechtvaardigen dat niet aan de eis van samenwoning als bedoeld in B 1/1.2.2 Vc. is voldaan. De tekst van zowel de aanhef van B 1/1.2 derde liggende streepje, als B1/1.2.2 Vc. laat voorts onduidelijkheid bestaan omtrent de precieze reikwijdte van dit vereiste. Onduidelijk is of samenwonen in de zin van samen een huis bewonen voldoende is, of dat verdergaande eisen aan de (gemeenschappelijkheid van de) huishouding worden gesteld. Daarnaast is niet in geschil is dat verzoekster en referent dezelfde woning bewonen. In het dossier bevinden zich voorts tegenstrijdige verklaringen over de invulling van de samenwoning en de

27

I

RECHTSPRAAK

gemeenschappelijke huishouding. Ten aanzien van de financiën is in het proces-verbaal van het verhoor van 4 januari 2000 van referent als zijn verklaring opgenomen dat hij niets betaald voor zijn vrouw of voor haar kinderen maar dat hij ƒ 400 van zijn vrouw krijgt. Voorts is in de processen-verbaal van de verhoren van 11 januari 2000 van de heren Van L. en D. als hun verklaring opgenomen dat verzoekster huur betaalt en dat referent schoolboeken van de zoon en diens ziekenfonds betaalt. Van L. verklaart voorts dat verzoekster alleen maar geld kost en dat zij alleen komt als ze eten nodig heeft.

(...) Noot redactie Zie ook nr. 1479 Pres. Rb. 's-Gravenhage zp Arnhem en nr. 1481 Rb. 'sGravenhage 24 mei 2001 m.nt. Sarah van Walsum.

Nr. 1481 Rechtbank 's-Gravenhage 24 mei 2001 Nr. AWB 00/66375 VRWET, 7V2001, 220 Mr. Huijgens A., eiseres, gemachtigde mr. Plug, tegen de staatssecretaris van Justitie, verweerder

2.11 Verweerders standpunt dat referent niet duurzaam en zelfstandig beschikt over voldoende middelen van bestaan, kan voorts zonder nadere motivering evenmin als enkele afwijzingsgrond worden gebezigd. Daarbij heeft de fungerend president in aanmerking genomen dat het dossier aanknopingspunten bevat voor de conclusie dat referent mogelijk valt onder één van de categorieën die worden vrijgesteld van het middelenvereiste, omdat in voornoemde verklaring van Van L. gewag wordt gemaakt van de omstandigheid dat referent wegens alcohölafhankelijkheid werk niet kan volhouden. Nadere onderbouwing door verzoekster en onderzoek zijdens verweerder terzake is derhalve geïndiceerd.

Klemmende redenen van humanitaire aard; levenspartner; vergunning tot verblijf

Vcl994Bl/3 Eiseres heeft een aanvraag ingediend voor vergunning tot verblijf bij partner op grond van de relatie met haar pleegvader met wie zij een hechte (platonische) band heeft en die zij sinds het overlijden van haar pleegmoeder verzorgt. Verweerder stelt dat er geen sprake is van een duurzame en exclusieve relatie zoals beoogd door het partnerbeleid. De rechtbank is van oordeel dat een redelijke uitleg van het beleid in Vc Bl/3 ertoe leidt dat als de inhoud en de strekking van dat beleid moet gelden dat sprake moet zijn van een relatie ingevolge welke de partners naar elkaar toe levenspartners beogen te zijn, in die zin dat hun relatie uitstijgt boven een - louter - vriendschappelijke relatie. Hiervan uitgaande, dient het bij een exclusieve en duurzame relatie om meer te gaan dan wederzijds respect of de behoefte om voor elkaar te zorgen. Het kan niet de bedoeling van de regelgever zijn geweest om verblijf in het kader van het partnerbeleid toe te staan op grond van de enkele omstandigheid dat betrokkenen feitelijk samenwonen, op hetzelfde adres zijn ingeschreven en een gemeenschappelijke huishouding voeren. Wel is naar het oordeel van de rechtbank voldoende komen vast te staan dat eiseres en haar pleegvader een bijzondere band en een afhankelijke positie ten opzichte van elkaar hebben, op grond waarvan eiseres in aanmerking komt voor een vergunning tot verblijf wegens klemmende

2.12 Een en ander brengt mee dat nader onderzoek in bezwaar nodig is naar de vraag of aan B1/1.2.2 Vc. wordt voldaan. Op basis van de thans voorhanden zijnde gegevens moet worden geconcludeerd dat het bezwaar een redelijke kans van slagen niet kan worden ontzegd, zodat de uitzetting zolang niet op het bezwaar is beslist, achterwege moet blijven. 2.13 De president acht geen termen aanwezig om toepassing te geven aan artikel 33b Vw. • 2.14 In dit geval ziet de president aanleiding verweerder met toepassing van artikel 8:75, eerste lid, Awb te veroordelen in de door verzoekster gemaakte proceskosten, zulks met inachtneming van het Besluit proceskosten bestuursrecht. (...) 3. Beslissing De president: 3.1 wijst het verzoek om een voorlopi,ge voorziening toe, in dier voege dat verweerder uitzetting van verzoekster achterwege dient te laten totdat op het bezwaarschrift van 31 maart 2000 is beslist;

28

redenen van humanitaire aard. Naast de hiervoor geduide relatie neemt de rechtbank daarbij in aanmerking dat daarin een sterk emotionele band ligt besloten, de pleegvader hulpbehoevend is en voor zijn sociaal medische verzorging sterk afhankelijk is van eiseres, en dat betrokkenen een notariële samenlevingsovereenkomst hebben gesloten. (...) II. Overwegingen (...) 3. Eiseres legt aan het onderhavige beroep ten grondslag dat zij in aanmerking komt voor een vergunning tot verblijf met als doel: verblijf bij Nederlandse partner de heer B. Daartoe heeft zij ondermeer aangevoerd dat zij met referent een vriendschappelijke relatie onderhoudt die is gebaseerd op wederzijds respect en ondersteuning. Verweerder heeft in de bestreden beschikking ten onrechte gesteld dat, gelet op de omstandigheid dat eiseres heeft verklaard dat zij en referent voor elkaar zorgen en dat er geen sprake is van een liefdes- c.q. seksuele relatie tussen hen, niet wordt voldaan aan het beleid met betrekking de verlening van een vergunning tot verblijf bij partner. Eiseres geeft aan dat uit genoemd beleid volgt dat sprake moet zijn van een duurzame en exclusieve relatie; niet is vereist dat sprake is van een seksuele relatie. Eiseres stelt voorts dat zij en referent een duurzame en exclusieve relatie hebben nu zij feitelijk samenwonen, op hetzelfde adres zijn ingeschreven en een gemeenschappelijke huishouding voeren. 4. Verweerder stelt zich op het standpunt dat eiseres niet voor toelating in aanmerking komt nu geen sprake is van een duurzame, exclusieve relatie tussen eiseres en referent. 5. Ingevolge artikel 11, vijfde lid, Vw kan het verlenen van een vergunning tot verblijf aan een vreemdeling worden geweigerd op gronden aan het algemeen belang ontleend. 6. Verweerder voert met het oog op de bevolkings- en werkgelegenheidssituatie hier te lande bij de toepassing van dit artikellid een beleid waarbij vreemdelingen in het algemeen - behoudens verplichtingen voortvloeiende uit internationale overeenkomsten - slechts voor verlening van een vergunning tot verblijf in aanmerking komen, indien met hun aanwezigheid hier te lande een wezenlijk Nederlands belang is gediend of indien er sprake is van klemmende redenen van humanitaire aard.

NEMESIS 2002 nr. 3

I 7. Het beleid met betrekking tot de verlening van een vergunning tot verblijf bij partner is neergelegd in de Vreemdelingencirculaire 1994 (Vc) in hoofdstuk B1/3. De rechtbank is van oordeel dat een redelijke uitleg van vorengenoemd beleid ertoe leidt dat als de inhoud en strekking van dat beleid moet gelden dat sprake moet zijn van een relatie ingevolge welke de partners naar elkaar toe levenspartners beogen te zijn, in die zin dat beide (levens)partners een dermate sterke behoefte hebben samen door het leven- te gaan dat hun relatie uitstijgt boven een - louter - vriendschappelijke relatie. Hiervan uitgaande, dient het bij een exclusieve en duurzame relatie dus om meer te gaan dan wederzijds respect of de behoefte om voor elkaar te zorgen. Het kan niet de bedoeling van de regelgever zijn geweest om verblijf in het kader van het partnerbeleid toe te staan op grond van de enkele omstandigheid dat betrokkenen feitelijk samenwonen, op hetzelfde adres zijn ingeschreven en een gemeenschappelijk huishouding voeren. 8. In het onderhavige geval kan naar het oordeel van de rechtbank niet worden gezegd dat de relatie tussen eiseres en referent er een is in de zin van het partnerbeleid. Daartoe wordt overwogen dat gebleken is dat referent en zijn vrouw reeds kort na de geboorte van eiseres, zij was het nichtje van de echtgenote, de zorg voor haar op zich hebben genomen. Aanvankelijk gebeurde dit door het sturen van geld doch later is zij, omdat haar ouders wegens financiële problemen niet in staat zouden zijn haar een goede opvoeding te geven, naar Nederland gereisd. Eiseres is na aankomst in Nederland als pleegdochter opgenomen in het gezin van referent. Door de rechtbank wordt niet getwijfeld aan de verklaringen van de betrokkenen dat na de dood van de echtgenote van referent eiseres bij referent is blijven wonen en langzamerhand als het ware de plaats van de overleden echtgenote heeft ingenomen voor wat betreft de feitelijke verzorging van referent en het huishouden. Daartoe hebben zij aangegeven dat de vriendschappelijke band tussen hen in deze periode sterker is geworden. Referent heeft verklaard dat zij onderling afspraken hebben gemaakt met betrekking tot de verdeling van huishoudelijke taken en bezittingen. 9. De rechtbank overweegt voorts dat niet is gebleken dat verweerder gebruik had moeten maken van de inherente af-

RECHTSPRAAK

wijkingsbevoegdheid. In de onderhavige procedure is immers geen sprake van door eiseres aangevoerde (bijzondere) feiten en omstandigheden die aanleiding bieden om in haar geval van de beleidsregels af te wijken. Immers, niet is gebleken dat een relatie als die van eiseres onder de werking van het partnerbeleid zou moeten worden gebracht dan wel dat de afweging van belangen die aan de beleidsregels ten grondslag heeft gelegen in de (bijzondere) situatie van eiseres tot een niet redelijke of onbedoelde uitkomst leidt. 10. Op grond van het vorenstaande is de rechtbank van oordeel dat verweerder terecht heeft vastgesteld dat eiseres ingevolge genoemd beleid niet in aanmerking komt voor de gevraagde vergunning. 11. Met betrekking tot de ambtshalve beoordeling door verweerder of eiseres in het kader van het Nederlandse beleid ten aanzien van toelating voor het verblijf bij partner in aanmerking komt voor een vergunning tot verblijf om klemmende redenen van humanitaire aard overweegt de rechtbank evenwel dat verweerder eiseres niet in redelijkheid een vergunning tot verblijf had kunnen onthouden. 12. Door de rechtbank wordt naast de hiervoor geduide relatie voorts in aanmerking genomen dat daarin een sterk emotionele band ligt besloten en dat referent, die de Nederlandse nationaliteit heeft, na het overlijden van zijn echtgenote nierpatiënt is geworden en tweemaal per week gedialyseerd moet worden. Referent is derhalve hulpbehoevend en is in zijn sociaal-medische verzorging in sterke mate afhankelijk van eiseres. Dienaangaande heeft eiseres verklaard bereid te zijn deze zorg aan referent te verlenen. Ook de omstandigheid dat betrokkenen een notarieel samenlevingsovereenkomst hebben gesloten om uiting te geven aan hun onderlinge band komt in dit verband betekenis toe. Naar oordeel van de rechtbank is voldoende komen vast te staan dat eiseres en referent een bijzondere band en een afhankelijke positie ten opzichte van elkaar hebben. 13. Het beroep zal derhalve gegrond worden verklaard. (...) . ///. Beslissing De Arrondissementsrechtbank 's-Gravenhage, Recht doende: 1. verklaart het beroep gegrond; 2. vernietigt het bestreden besluit; 3. bepaalt dat verweerder opnieuw zal

NEMESIS2002rir.3

beslissen met inachtneming van deze uitspraak; (...) Noot* Eiseres in deze zaak is een jonge vrouw die op negentienjarige leeftijd naar Nederland is gekomen om bij haar pleegouders te verblijven. Twee jaar na haar komst naar Nederland overlijdt haar pleegmoeder. Eiseres neemt de huishoudelijke taken van haar overleden pleegmoeder over, alsmede de intensieve verzorging van haar pleegvader, die nierpatiënt is. Tussen eiseres en haar pleegvader ontstaat een hechte band. Zij zijn bereid zich aan elkaar te committeren en laten een notarieel samenlevingscontract opstellen. Gelet hierop, stelt eiseres dat, ook al is er geen sprake van een seksuele relatie tussen haar en haar pleegvader, er wel sprake is van een duurzame, exclusieve relatie. Op grond daarvan vraagt zij om toelating in het kader van het partnerbeleid. Wat moet worden verstaan onder een 'duurzame en exclusieve relatie'? Verweerder ontkent dat hier sprake is van een duurzame en exclusieve relatie zoals beoogd door het beleid. De rechtbank geeft verweerder hierin gelijk. In rechtsoverweging nummer 7 overweegt zij: 'het kan niet de bedoeling van de wetgever zijn geweest om verblijf in het kader van het partnerbeleid toe te staan op grond van de enkele omstandigheid dat betrokkenen feitelijk samenwonen, op hetzelfde adres zijn ingeschreven en een gemeenschappelijk huishouding voeren.' Er moet sprake zijn van een relatie die 'uitstijgt boven een - louter - vriendschappelijke relatie' en 'ingevolge welke de partners naar elkaar toe levenspartners beogen te zijn'. Uit de slotzinnen van deze uitspraak blijkt dat de rechtbank genoeglijk bewezen acht dat eiseres en haar pleegvader een bijzondere band en een afhankelijke positie ten opzichte van elkaar hebben. Toch is de rechtbank van oordeel dat verweerder terecht geen gebruik heeft gemaakt van zijn inherente afwijkingsbevoegdheid.1 Waarom precies wordt echter niet duidelijk. Kennelijk verlangt de rechtbank meer van een relatie dan een bijzondere band en wederzijdse afhankelijkheid, wil er sprake zijn van een aanspraak op toelating op grond van het partnerbeleid. Seks wellicht? Nu eiseres en haar pleegvader expliciet hebbén verklaard dat hun ver-

29

I

RECHTSPRAAK

houding zuiver platonisch is, kan de vraag of seks er toe doet, niet worden ontweken.

ting te geven aan hun onderlinge band' in dit verband betekenis toekomt. Op het eerste gezicht lijkt de rechtbank hiermee een elegante oplossing te hebben gevonden voor een delicaat probleem, maar is dat wel zo? De vraag die namelijk bij mij opdoemt is hoe deze zaak was afgelopen als eiseres, als meerderjarige pleegdochter, om toelating had gevraagd in het kader van verruimde gezinshereniging in plaats van in het kader van het partnerbeleid. Had de rechter dan ook geconcludeerd dat klemmende redenen dwongen tot toelating? Die kans acht ik niet groot. Weliswaar is er sprake van een emotionele band tussen eiseres en haar pleegvader, maar deze is opgebouwd tijdens illegaal verblijf dat eiseres, als meerderjarige, zonder meer valt toe te rekenen. Doorgaans worden emotionele banden die onder dergelijke omstandigheden zijn ontstaan door de Nederlandse vreemdelingenrechters niet als klemmende redenen erkend. Het feit dat de pleegvader zorgbehoevend is, lijkt mij evenmin voldoende om tot klemmende redenen te concluderen. De thuiszorg in Nederland wordt door de vreemdelingenrechters in het algemeen niet zo slecht bevonden dat buitenlandse familieleden moeten worden toegelaten om in zorgbehoeftes te voorzien. Of het desbetreffende familielid zich eventueel tot zorgverlening heeft gecommitteerd - bijvoorbeeld via een samenlevingsovereenkomst - is dan ook niet van belang. Waarom gaven humanitaire gronden in dit geval dan toch de doorslag? Werd de rechtbank, ondanks haar eerdere conclusie dat deze aanvraag niet onder het partnerbeleid viel te brengen, geplaagd door de gedachte dat het - gelet op de omstandigheden van dit geval moeilijk viel te rechtvaardigen dat eiseres niet mocht blijven enkel en alleen omdat zij het bed van haar pleegvader niet deelde? Zou seks er uiteindelijk toch niet zo heel erg toe doen?

Doet seks er toe? Zonder het met zoveel woorden te zeggen heeft de rechter deze vraag mijns inziens bevestigend beantwoord. Onbegrijpelijk is dit standpunt niet. Tenslotte geeft de Vc 1994 impliciet aan dat het bij toelating in het kader van het partnerbeleid om seksuele relaties dient te gaan. Partners ten aanzien van wie een aan seksuele taboes ontleend huwelijksverbod geldt - bloed- of aanverwanten in de eerste of tweede graad - worden namelijk uitgesloten van toelating (hoofdstuk Bl/3.2.2.1 Vc 1994). Problematisch is dit standpunt echter wel. Want als seks als toelatingsvoorwaarde moet worden beschouwd, dan staan we voor een aantal moeilijker vragen. Wat voor bewijzen moeten er bijvoorbeeld worden geleverd, en door wie? En wat valt eigenlijk onder de definitie van seks? Sinds Monica Lewinsky weten we dat ook dit geen eenvoudige vraag is om te beantwoorden.2 Een ander probleem, dat eigenlijk samenhangt met dit bewijsrechtelijke probleem, is dat de Nederlandse of in Nederland gevestigde partner een behoorlijke chantagemiddel in handen krijgt wanneer het recht op verblijf van de buitenlandse partner staat of valt met het wel of niet bestaan van een seksuele relatie. Als de Nederlandse partner naar de vreemdelingenpolitie stapt met de mededeling dat er geen sprake (meer) is van een seksuele relatie, zal dat een reden zijn om de verblijfsvergunning in te trekken? Zo ja, zal de buitenlandse partner dan in de gelegenheid worden gesteld om deze stelling te weerleggen? En zo ja, hoe zou hij of zij daarin kunnen slagen? Algemene klemmende redenen van humanitaire aard? Opmerkelijk is dat de Rechtbank Den Haag in deze uitspraak verweerders besluit uiteindelijk toch vernietigt omdat op grond van klemmende redenen van humanitaire aard een vergunning tot verblijf in redelijkheid niet mag worden geweigerd. Daartoe overweegt de rechtbank dat tussen eiseres en haar pleegvader een sterke emotionele band is ontstaan, en dat de pleegvader, als nierpatiënt, in belangrijke mate afhankelijk is van eiseres voor zijn verzorging. Verder overweegt de rechtbank dat ook aan 'de omstandigheid dat betrokkenen een notariële samenlevingsovereenkomst hebben gesloten om ui-

'Duurzame en exclusieve relatie' in de Vc 2000 Inmiddels is het begrip 'duurzame en exclusieve relatie' in hoofdstuk B2/4.2 van de Vc 2000 nader toegelicht. Zo is onder andere opgenomen dat een aanvraag om toelating op grond van relatie wordt afgewezen indien aannemelijk is dat sprake is van een schijnrelatie, dat wil zeggen een relatie die wordt aangegaan met als enig oogmerk een vreemdeling een verblijfsrecht te verschaffen. Dit zou onder andere kunnen blijken uit verklaringen van de betrok-

30

ken partners, betrouwbare verklaringen van derden en de vaststelling dat de betrokken partners niet samenwonen of geen gemeenschappelijke huishouding voeren. Maar ook deze toevoeging had de Rechtbank Den Haag geen stap verder geholpen. Eiseres en haar pleegvader woonden immers samen en voerden een gemeenschappelijke huishouding, en niemand ontkende dat hun relatie meer behelsde dan alleen het verlangen naar een verblijfsvergunning. Verder wordt in de Vc 2000 thans verlangd dat: 'de (homo- of heteroseksuele) relatie in voldoende mate met een huwelijk op één lijn is te stellen.' Maar met deze toevoeging schieten we ook niet veel op. In zowel het oude als het nieuwe beleid worden dezelfde materiële toetsingscriteria gebruikt ten aanzien van een huwelijksrelatie als ten aanzien van een 'duurzame en exclusieve relatie'. Beide begrippen worden uitgewerkt aan de hand van de criteria: 'samenwonen', 'inschrijving in het bevolkingsregister', 'het naar buiten toe voeren van éénzelfde adres' en 'gemeenschappelijke huishouding' (hoofdstukken Bl/3.2.1en B1/1.2,2 van de Vc 1994; hoofdstukken B2/2.5 en B2/4.2 Vc 2000). Uit een paar recente beslissingen op aanvragen om een voorlopige voorziening blijkt dan ook dat er net zoveel verwarring bestaat over de materiële strekking van het begrip 'huwelijk', zoals dat wordt gebezigd in de Vc, als over het begrip 'exclusieve en duurzame relatie'. Recente uitspraken over huwelijksrelaties De eerste van deze beslissingen is van de president van de Rechtbank Haarlem van 29 maart 2001 (zie hiervoor, nr. 1480). Deze zaak betreft de aanvraag om toelating van een vrouw voor verblijf bij echtgenoot. De aanvraag is van 31 maart 2000, al verblijft de vrouw al vanaf 1993 in Nederland. Zij heeft wel eerder een aanvraag ingediend, maar die is toen afgewezen omdat niet aan de inkomenseis werd voldaan. Omdat deze vrouw al in september 1994 is getrouwd, is haar huwelijk nooit onderworpen geweest aan een ambtelijke controle ingevolge de wettelijke regelingen ter voorkoming van schijnhuwelijken. In januari 2000 zou haar man tegenover een opsporingsambtenaar van de dienst Sociale Zaken en Werkgelegenheid van de gemeente Rotterdam hebben verklaard dat zij alleen met hem is getrouwd om een verblijfsvergunning

NEMESIS 2002 nr. 3

I

RECHTSPRAAK

te krijgen. Onder andere daarom wordt haar aanvraag om toelating voor verblijf bij echtgenoot afgewezen, al wordt niet betwist dat eiseres en haar man een rechtsgeldig huwelijk hebben gesloten en daadwerkelijk op hetzelfde adres samenwonen. De president overweegt dat uit het bepaalde in de Vreemdelingencirculaire 1994 niet kan worden afgeleid dat het vermoeden dat een huwelijk - mede is aangegaan met het oogmerk toelating tot Nederland te verkrijgen grond is voor weigering van (voortgezette) toelating indien sprake is van een rechtsgeldig huwelijk. Daarmee bestendigt hij de oude jurisprudentie van de Afdeling Rechtspraak van de Raad van State (o.a. de uitspraak van 31 oktober 1985, MR 1986 nr. 10). Verder overweegt de president dat het vermoeden van een schijnhuwelijk evenmin de conclusie kan rechtvaardigen dat niet aan de eis van samenwoning als bedoeld in B1/1.2.2 Vc 1994 is voldaan. 'Onduidelijk is of samenwonen in de zin van samen een huis bewonen voldoende is, of dat verdergaande eisen aan de (gemeenschappelijkheid van de) huishouding worden gesteld.' De tweede zaak is van de president van de Rechtbank Arnhem van 8 maart 2001 (zie hiervoor, nr.1479). Dit geval betreft wederom een vrouw die om toelating vraagt voor verblijf bij echtgenoot. Ook in haar geval wordt de aanvraag afgewezen wegens het vermoeden dat hier sprake is van een schijnhuwelijk, al wordt niet betwist dat het huwelijk geldig is. Verzoeksters echtgenoot woont namelijk nog samen met zijn ex-echtgenote. Sterker nog, er is goede reden om aan te nemen dat hij zelfs zijn slaapkamer met haar deelt. Toch is de president van oordeel dat verzoeksters bezwaar een redelijke kans van slagen heeft aangezien voldoende aannemelijk is gemaakt dat zij en haar beide kinderen óók op dat adres /

Mag seks er dan toch niet toe doen ? Anders dan de Rechtbank Den Haag, gaan de presidenten in deze zaken er dus van uit dat de aard van een relatie niet als zodanig in het beleid is opgenomen als voorwaarde voor toelating, en dat die dus ook niet mag worden meegewogen in de beoordeling van een aanvraag om toelating.3 Met andere woorden, zo lang seks niet met zoveel woorden als criterium wordt gesteld, mag het er niet toe doen. Ook voor dit standpunt valt wat te zeggen. Zo liiidt de thans heersende leer

binnen het Nederlandse sociale zekerheidsrecht4 dat de aard van een relatie en de mate van affectie tussen samenwonenden geen rol mogen spelen bij de beoordeling van de vraag of er sprake is van een met het huwelijk gelijk te stellen samenlevingsverband. Dit onder andere omdat deze beoordeling plaats dient te vinden aan de hand van louter objectief waarneembare feiten en omstandigheden. Per 1 januari 1996 zijn bloedverwanten in de tweede graad die duurzaam een gezamenlijke huishouding voeren dan ook gelijkgesteld met gehuwden binnen de Algemene bijstandswet. Waarin schuilen dan de humanitaire gronden voor toelating? Ik zal niet ontkennen dat ook deze benadering, die op geen enkele wijze aanknoopt bij de morele aard van een relatie, problematisch is.5 Zeker waar het gaat om de beoordeling van een aanvraag om toelating op grond van huwelijk of relatie, is zij onbevredigend. Deze gronden voor toelating vallen tenslotte onder de algemene toelatingsgrond: klemmende redenen van humanitaire aard. Het is juist aan de aard van de betrokken relatie dat dergelijke klemmende redenen dienen te worden ontleend. In die zin heeft de Rechtbank Den Haag naar mijn mening wel gelijk. Het probleem is echter dat deze kernvoorwaarde voor toelating nergens met zoveel woorden binnen het beleid is uitgewerkt. Het enige wat het beleid biedt, is de impliciete veronderstelling dat seks er toe doet. Maar wat precies onder seks moet worden verstaan, waarom het er toe doet en in hoeverre, blijft in het ongewisse. Bovendien, gelet op de hierboven al genoemde bewijsrechtelijke problemen bij het vaststellen van de seksuele aard van een relatie en de daarmee samenhangende problemen op het gebied van de privacybescherming, is dit misschien wel een redelijke maar toch een zeer problematische veronderstelling. Een zeker zo wezenlijk probleem is dat het beleid geen rekenschap lijkt te geven van het feit dat de intieme relaties tussen volwassenen door vele andere aspecten .worden gekenmerkt dan door fysieke liefde, en dat die andere aspecten zeker zo relevant - zo niet relevanter - kunnen zijn voor de beoordeling van de humanitaire gronden voor toelating dan seks alleen. Ook dit heeft de Rechtbank Den Haag goed aangevoeld.

NEMESIS 2002 nr. 3

Hoe verder? In hoeverre heeft de Rechtbank Den Haag gelijk, en kan een relatie zonder fysieke liefde geen aanleiding geven tot toelating, ook wanneer aan alle in de circulaire expliciet gestelde voorwaarden wordt voldaan en er bovendien sprake is van een bijzondere emotionele band in combinatie met onderlinge afhankelijkheid? Als deze redenering klopt, dan biedt de door de Rechtbank Den Haag gekozen uitweg - gegrondverklaring op grond van algemene klemmende redenen van humanitaire aard - in de toekomst geen perspectief meer. Binnen de systematiek van de Vw 2000 is de mogelijkheid om ambtshalve aan klemmende redenen van humanitaire aard te toetsen immers grotendeels weggevallen. Afgezien daarvan is het - zoals hierboven al is betoogd - überhaupt de vraag of algemene klemmende redenen van humanitaire aard wel de meest geschikte uitweg is. Had het in het onderhavige geval - ervan uitgaand dat de relatie tussen pleegouder en pleegkind als family life dient te worden beschouwd niet meer in de rede gelegen art. 8 EVRM toe te passen, nu er duidelijk sprake was van more than normql emotional tiesi Maar liever dan het op een zaak voor het Europese Hof aan te laten komen, lijkt het mij raadzaam op beleidsniveau de discussie aan te gaan over de vraag wat precies de klemmende humanitaire aspecten zijn van gezinsbanden tussen (huwelijks)partners. Vervolgens zal moeten wórden bekeken of en zo j a hoe die aspecten vertaald kunnen worden in toelatingsvoorwaarden. Tenslotte blijft de vraag in hoeverre aan dergelijke voorwaarden getoetst kan worden zonder een ongerechtvaardigde inbreuk te maken op de privacy van de betrokkenen. Dit zijn geen eenvoudige vragen om te beantwoorden. Wel is het zo dat een vergelijkbare discussie al uitgebreid gevoerd is rondom de hierboven genoemde wijzigingen in de Algemene bijstandswet. Wellicht dat de beleidsmakers op het gebied van het vreemdelingenrecht hiermee hun voordeel kunnen doen. Sarah van Walsum Noten * Deze noot is een aangepaste versie van een noot die tevens verschijnt bij uitspraak nr. 30 in Rechtspraak Vreemdelingenrecht 2001, onder redactie van Ashley Terlouw, een jaarlijkse uitgave van Ars Aequi Libri, Nijmegen 2002.

31

I

RECHTSPRAAK

schappelijke huishouding voeren en een notarieel samenlevingscontract hebben gesloten. De rechtbank is van oordeel dat een redelijke uitleg van het vereiste 'vaste en exclusieve relatie' meebrengt dat sprake moet zijn van een relatie ingevolge welke de partners beogen levenspartners te zijn, in die zin dat beide (levenspartners een dermate sterke behoefte hebben samen door het leven te gaan dat hun relatie uitstijgt boven een louter - vriendschappelijke band. Gelet op de verklaringen van eiseres en haar partner is de rechtbank van oordeel dat geen sprake is van een exclusieve en vaste relatie in de zin van de Vc, hoe hecht de relatie door betrokkenen ook wordt ervaren. Tijdens de aanvraag om verlening van een vergunning tot verblijf is de indruk gewekt dat eiseres een lesbische relatie heeft met M. Nu een dergelijke relatie, ongeacht de vraag of de partners al dan niet seksueel contact met elkaar hebben, wel is aan te merken als een exclusieve en vaste relatie in de zin van de Vc, is eiseres destijds op basis van onjuiste gegevens in het bezit gesteld van een vergunning tot verblijf. Het beroep wordt ongegrond verklaard.

1. In het omgekeerde geval, namelijk waar wel sprake was van een liefdes- (lees seksuele?) relatie, maar waar wegens ziekte niet kon worden samengewoond, oordeelde de Rechtbank Den Haag zp Groningen bij uitspraak van 27 februari 2001 dat er aanleiding kon zijn om gebruik te maken van de inherente afwijkingsbevoegdheid (JUB 2001 nr. K402). 2. Uit de evaluatie van de Wet voorkoming schijnhuwelijken blijkt dat onderzoeken naar de aard van een relatie in de praktijk moeilijk zijn uit te voeren (TK 1999-2000, 26 862). Ook hebben onderzoeken door fraudeteams naar de aard van relaties al aanleiding gegeven tot klachten over schending van het recht op privacy zoals beschermd door art. 8 EVRM. Zie bijvoorbeeld: Rechtbank Den Haag z.p. Amsterdam 24 mei 2001 (JUB 2001/14, nr. 581). Deze klacht werd overigens ongegrond verklaard. 3. Aan de criteria die wel zijn opgenomen wordt overigens wel streng getoetst. Zie bijvoorbeeld Rechtbank Den Haag z.p. Amsterdam 2 februari 2001 (JUB 2001 nr. 193) waarin wordt geoordeeld dat verweerder inschrijving in het bevolkingsregister als een zelfstandige voorwaarde mag stellen naast het feitelijk samenwonen en het voeren van een gezamenlijke huishouden. 4. Zie verder: W.H.A.C.M. Bouwens, 'Het gezin in de sociale zekerheid', RM Themis 1997/4, p. 155-164. Zie verder ook: Centrale Raad van Beroep 3 oktober 2000, m.nt. M. Westerveld, Nemesis 2001/5, 1381, p. 29-32 (katern).

Rb. 's-Gravenhage zp Amsterdam 11 september 2000 Nr. AWB 00/1937 VR WET (afwijzing verzoek voorlopige voorziening)

5. Zie bijvoorbeeld de noot van M. Westerveld bij Centrale Raad van Beroep 3 oktober 2000, Nemesis 2001/5, 1381, p. 29-32 (katern).

(...) II. Overwegingen

C)

Nr. 1482 Rechtbank 's-Gravenhage zp Dordrecht 12 november 2001 Nr. AWB 00/1816 VRWET M., verzoekster, gemachtigde mr. Lichteveld, tegen de staatssecretaris van justitie, verweerder

2. De president gaat uit van de volgende feiten. Verzoekster verblijft sedert 7 oktober 1998 als vreemdeling in de zin van de Vw in Nederland. Op 25 maart 1999 is zij in het bezit gesteld van een vergunning tot verblijf voor verblijf bij haar Nederlandse partner Marie B., waarvan de geldigheidsduur laatstelijk is verlengd tot 10 december 2000. In het kader van een onderzoek naar schijnhuwelijken c.q. schijnrelaties door het zogenoemde Regionaal Interdisciplinair Fraudeteam (RIF) te Amsterdam zijn verzoekster en haar partner ontboden om op 28 februari 2000 in persoon te verschijnen bij de Dienst Vreemdelingenpolitie te Amsterdam. Naar aanleiding van de verklaringen die zij afzonderlijk hebben afgelegd, zijn zij op 28 februari 2000 conform het bepaalde in artikel 4:8 Awb gehoord met betrekking tot het voornemen om de aan verzoekster verleende vergunning tot verblijf in te

Verblijfsvergunning; levenspartner; schijnrelatie

Vcl994Bl/3 De aan verzoekster verleende vergunning tot verblijf bij partner is door verweerder ingetrokken naar aanleiding van verklaringen van betrokkenen dat zij goede vrienden van elkaar zijn maar geen lesbische relatie hebben. Volgens verweerder is derhalve geen sprake van een exclusieve en vaste relatie zoals bedoeld in de Vc. Niet betwist wordt dat betrokkenen samenwonen, een gemeen-

32

trekken op de grond dat tussen verzoekster en mevrouw B. geen sprake is van een relatie in de zin van de Vreemdelingencirculaire (Vc) 1994. Vervolgens is bij besluit in primo de verleende vergunning tot verblijf ingetrokken op grond van artikel 12, aanhef en onder a Vw. 3. Verweerder stelt zich op het standpunt dat de aan verzoekster verleende vergunning tot verblijf terecht en op goede gronden is ingetrokken. Daartoe voert verweerder aan dat verzoekster en mevrouw B. op de ontbieding van 25 maart 1999 van de Vreemdelingendienst te Amsterdam zijn verschenen en afzonderlijk zijn-gehoord. Van deze gehoren is een rapport opgemaakt. Uit de verklaringen van verzoekster en mevrouw B. in dit rapport valt af te leiden dat beiden ten tijde van de aanvraag hebben verklaard en - zich dit ook hebben gerealiseerd - dat er sprake zou zijn van een relatie (liefdesrelatie) in de zin van de Vc 1994. Met name blijkt dit uit de verklaring van mevrouw B.: 'Ik ben het enige kind van mijn ouders, het is niet de gewoonte om een homo-verhouding te hebben'. Uit informatie van de Dienst Vreemdelingenpolitie van 28 februari 2000 is gebleken dat weliswaar sprake is van het gezamenlijk bewonen van een woning en wellicht tevens van het voeren van een gemeenschappelijke huishouding, maar volgens de verklaringen van verzoekster en mevrouw B. is geen sprake van een exclusieve liefdesrelatie in de zin van de Vc 1994. Verzoekster en mevrouw B. hebben aldus door het verstrekken van onjuiste gegevens doen willen voorkomen dat er wel sprake is van een exclusieve relatie in de zin van de Vc 1994. (...) Rb.'s-Gravenhage zp Dordrecht 12 november 2001 (...) //. Overwegingen 1. Op 1 april 2001 is in werking getreden de Wet van 23 november 2000 tot algehele herziening van de Vreemdelingenwet, Stb. 2000, 495 (Vreemdelingenwet 2000, hierna Vw 2000). De Vreemdelingenwet, Stb. 1965, 40 (hierna te noemen Vw) is per deze datum ingetrokken. Het toepasselijke overgangsrecht brengt in hoofdlijnen met zich mee dat, nu het bestreden be' sluit op bezwaar bekend is gemaakt voor 1 april 2001, op de beoordeling daarvan het voor die datum geldende recht van toepassing is.

NEMESIS 2002 nr. 3

I Ingevolge artikel 12 Vw kan de vergunning tot verblijf van een vreemdeling daaronder begrepen een voorwaardelijke vergunning tot verblijf, worden ingetrokken indien hij onjuiste gegevens heeft verstrekt die hebben geleid tot het verlenen, of het verlengen van de geldigheidsduur van de vergunning. Hoofdstuk B 1/3.2. van de Vreemdelingencirculaire (Vc) bepaalt dat één van de algemene vereisten om voor verblijf bij een partner in aanmerking te komen is dat sprake moet zijn van een exclusieve en vaste relatie. 2. Verweerder stelt zich op het standpunt dat de aan eiseres verleende vergunning tot verblijf terecht is ingetrokken. Daartoe heeft verweerder aangevoerd dat eiseres bij de aanvraag om verlening van de vergunning tot verblijf de schijn heeft gewekt dat zij een exclusieve en vaste relatie, zoals bedoeld in de Vc, heeft met M. B. op grond waarvan haar de vergunning tot verblijf met als doel verblijf bij Nederlandse partner M. B. is verleend. Tijdens afzonderlijke gehoren op 28 februari 2000 van eiseres en M. B. verricht door de vreemdelingendienst Amsterdam is echter duidelijk geworden dat de relatie tussen eiseres en M. B. niet is aan te merken als een exclusieve en vaste relatie zoals bedoeld in de Vc. 3. Eiseres stelt dat de aan haar verleende vergunning tot verblijf ten onrechte is ingetrokken. Daartoe heeft zij onder andere aangevoerd dat zij wel degelijk een exclusieve en vaste relatie heeft met M. B. Tijdens de gehoren door de vreemdelingendienst op 28 februari 2000 raakten eiseres en M. B. in verwarring. Verder bestond er de nodige gene om over de invulling van hun relatie te spreken, waardoor eiseres en M. B. tegenstrijdige verklaringen hebben afgelegd. Eiseres verwijst voorts naar de verklaringen van familie, vrienden en collega's waaruit zou blijken dat eiseres en M. B. een relatie hebben als bedoeld in de Vc. Ook het feit dat eiseres en M. B. een samenlevingsovereenkomst hebben afgesloten, duidt erop dat zij een exclusieve en vaste relatie hebben. Voorts zou uit het feit dat eiseres nog geen naturalisatieverzoek had ingediend, blijken dat er geen sprake is van een relatie die alleen is aangegaan om eiseres verblijf in Nederland te verschaffen. Tenslotte heeft eiseres aangevoerd dat de Officier van Justitie geen aanleiding zou hebben gezien om eiseres te vervolgen wegens valsheid in geschrifte of oplichting. Eiseres heeft een beroep gedaan op artikel 8 EVRM. Te-

RECHTSPRAAK

vens is eiseres van mening dat zij in bezwaar door verweerder had moeten worden gehoord. 4. De rechtbank overweegt het volgende. Verweerder verlangt, blijkens het beleid zoals neergelegd, in BI/3.2 Vc, dat ten behoeve van de verstrekking van een vtv voor verblijf bij partner sprake is van een vaste en exclusieve relatie. De rechtbank is van oordeel, dat een redelijke uitleg van dit vereiste met zich brengt, dat sprake moet zijn van een relatie ingevolge welke de partners beogen levenspartners te zijn, in die zin dat beide (levens)partners een dermate sterke behoefte hebben samen door het leven te gaan dat hun relatie uitstijgt boven een - louter - vriendschappelijk relatie. De relatie moet in voldoende mate op één lijn kunnen worden gesteld met een huwelijk. De rechtbank verwijst, onder andere, naar het hetgeen dienaangaande in de Nota van Toelichting op artikel 3:14 van het Vreemdelingenbesluit 2000 is bepaald. Hiervan uitgaande, dient het bij een exclusieve en vaste relatie dus om meer te gaan dan wederzijds respect of de behoefte om voor elkaar te zorgen. Gelet op de verklaringen die eiseres en M. B. hebben afgelegd tijdens de gehoren op 28 februari 2000 bij de Vreemdelingenpolitie Amsterdam- Amstelland, alsmede gelet op hetgeen (de gemach. tigde van) eiseres in de onderhavige procedure naar voren heeft gebracht is de rechtbank van oordeel dat de relatie die eiseres en M. B. met elkaar hebben niet is aan te merken als een exclusieve en vaste relatie in de zin van de Vc. Naar het oordeel van de rechtbank is niet aannemelijk geworden dat de relatie van eiseres en M. B. uitstijgt boven een - louter - vriendschappelijke relatie, hoe hecht deze vriendschappelijke relatie wellicht ook door betrokkenen wordt ervaren. Tijdens de aanvraag om verlening van een vergunning tot verblijf is de indruk gewekt dat eiseres een lesbische relatie heeft met M. B. De rechtbank kan onderschrijven hetgeen de president van deze rechtbank in diens uitspraak van 11 september 2000 in dit verband heeft overwogen. Nu een dergelijke relatie, ongeacht de vraag of de partners al dan niet sexueel contact met elkaar hebben, wel is aan te merken als een exclusieve en vaste relatie in de zin van de Vc, is eiseres destijds op basis van onjuiste gegevens in het bezit gesteld van een vergunning tot verblijf met als doel verblijf bij Nederlandse partner M. B.

rechtbank van oordeel dat verweerder terecht de aan eiseres verleende vergunning tot verblijf heeft ingetrokken. 6. Eiseres heeft een beroep gedaan op artikel 8, eerste lid, van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM). Hierin is - voor zover hier van belang - bepaald dat een ieder recht heeft op respect voor zijn familie- en gezinsleven ('family life'). Ingevolge het tweede lid van dit artikel is geen inmenging van enig openbaar gezag in de uitoefening van dit recht toe gestaan, dan voor zover bij de wet is voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk is in het belang van de nationale veiligheid, de openbare veiligheid of het economisch welzijn van het land, de bescherming van de openbare orde, het voorkomen van strafbare feiten, de bescherming van de gezondheid of de goede zeden, of voor de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen.

5. Op grond van het vorenstaande is de

De rechtbank is van oordeel dat ver-

NEMESIS 2002 nr. 3

De rechtbank is van oordeel dat tussen eiseres en M. B. geen familie- en gezinsleven als bedoeld in artikel 8 ËVRM bestaat. Reeds hierom moet het beroep op deze verdragsbepaling falen. 7. Niet is gebleken van (overige) klemmende redenen van humanitaire aard op grond waarvan verweerder een verdunning tot verblijf in redelijkheid niet heeft kunnen onthouden. 8. Met betrekking tot de grief van eiseres dat zij niet op haar bezwaarschrift is gehoord, overweegt de rechtbank het volgende. De vraag of in bezwaar al dan niet een hoorplicht bestaat wordt beheerst door het bepaalde in hoofdstuk 7 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Ingevolge artikel 32, tweede lid, van de Vw is artikel 7:2 van de Awb echter niet van toepassing indien verweerder heeft bepaald dat uitzetting op grond van het eerste lid niet achterwege blijft. Ingevolge deze bepaling blijft uitzetting gedurende de periode dat het bezwaar of het administratief beroep aanhangig is, achterwege indien: a. de vreemdeling een aanvraag, als bedoeld in artikel 15 heeft gedaan, tenzij er in redelijkheid geen twijfel over kan bestaan dat geen gevaar bestaat voor vervolging als omschreven in dat artikel; b. de vreemdsling enige andere aanvraag om toelating heeft gedaan terwijl er aanleiding bestaat om aan te nemen dat het bezwaar of het administratief beroep, dat gericht is tegen de beschikking die strekt tot weigering van toelating, een redelijke kans van slagen heeft.

33

I

WETGEVING

weerder terecht op grond van artikel 32 eerste lid, Vw heeft besloten de uitzetting van eiseres hangende de bezwaarprocedure niet achterwege te laten. Gelet hierop heeft verweerder terecht geoordeeld dat op grond van artikel 32, tweede lid, Vw geen plicht bestond om eiser te horen. Uit hoofde van het zorgvuldigheidsbeginsel was verweerder evenmin gehouden zulks te doen. 9. Het beroep is derhalve ongegrond. (...)

der zijn van besnijdenis. De stelling dat de ooms in haar ouderlijk huis kwamen en een niet nader aan te geven druk uitoefenden, is niet toereikend om aan te nemen dat er sprake is van een aantoonbaar risico om besneden te worden. Het beroep wordt ongegrond verklaard.

WETGEVING Human Rights Committee, Landencommentaar Nederland

III. Beslissing De Arrondissementsrechtbank 's-Gravenhage, recht doende: verklaart het beroep ongegrond. (...)

In juli 2001 besprak het Mensenrechtencomité het derde statenrapport van Nederland met betrekking tot de implementatie van het VNverdrag inzake Burgerlijke en Politieke Rechten. Onderstaand zijn die delen opgenomen uit de concluding observations die specifiek betrekking hebben op de positie van vrouwen. (Zie voor een bespreking van de concluding observations Aanhangige Zaken elders in dit nummer.)

Vluchtelingen Nr. 1483 (RN-kort) President Rechtbank 's-Gravenhage zp Amsterdam 27 november 2001 Nrs. AWB 01/59496, 01/59499 VRWET, /VS 68, WAV2002, 33 m.nt. SM Mr. De Vries A., verzoekster, gemachtigde mr. Jansen-Takes, tegen de staatssecretaris van Justitie, verweerder

HUMAN RIGHTS COMMITTEE Seventy-second session Consideration of reports submitted by states parties under article 40 of the Covenant Concluding observations of the Human Rights Committee: Netherlands. 20July2001 CCPR/CO/72/NET.

Vluchtelingenverdrag; besnijdenis Verzoekster stelt dat zij in Ghana het risico loopt te worden besneden. De president is van oordeel dat verweerder ten onrechte heeft gesteld dat de vrees voor vrouwenbesnijdenis niet is te herleiden tot één van de gronden van het Vluchtelingenverdrag. Deze stelling is in strijd met het standpunt van de Nederlandse regering zoals weergegeven in de brief van de minister van Justitie aan de Tweede Kamer van 6 juli 2001. Hierin wordt gesteld dat de Nederlandse regering, onder omstandigheden, het lopen van aantoonbaar risico om besneden te zullen worden beschouwd als gegronde vrees voor vervolging in de zin van het Vluchtelingenverdrag. Dit leidt evenwel niet tot toewijzing van het verzoek omdat daar tegenover staat dat verweerder naar het oordeel van de president terecht heeft overwogen dat verzoekster het bestaan van de gestelde bedreiging niet voldoende heeft onderbouwd. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat verzoekster in Accra een eigen bedrijf runde samen met haar verloofde wier ouders geen voorstan-

1. The Committee considered the third periodic report submitted by the Netherlands (CCPR/C/NET/99/3 and Add.l)atitsl928th, 1929thand 1930th meetings, held on 9 and 10 Jury 2001, and adopted the following concluding observations at itsl943rd and 1947th meetings, held on 19 and 23 July 2001. A. Introduction 2. The Committee has examined the comprehensive and detailed report of the Netherlands covering events since the submission of its second periodic report in 1988. It regrets the long delay in the submission of the final version of the report. While it appreciates the extensive information provided by the delegation in respect of the European part of the Kingdom, it notes that the delegation was unable to respond to questions raised by Committee members on the human rights situation in the Netherlands Antilles and Aruba. This has unnecessarily complicated the possibility of engaging in a meaningful di-

34

alogue on the implementation of the Covenant in these territories. However, the Committee appreciates the timely receipt of the missing responses in writing. THE EUROPEAN PART OF THE KINGDOM B. Positive aspects 3. The Committee welcomes the establishment of an independent National Ombudsman, appointed by Parliament, whose authority is constitutionally anchored and whose mandate extends across national, provincial and municipal governments. 4. The Committee also welcomes the establishment of the Equal Treatment Commission, set up by the Equal Treatment Act, as an independent body responsible for investigating and assessing cases of alleged discrimination. C. Principal subjects of concern and recommendations (...) 9. While welcoming the establishment of a network of ad visory centres to deal with child abuse, the Committee is concerned at the continuing high number of reported incidents (articles 7 and 24). The State party should continue to develop strategies designed to prevent child abuse, and investigate where it has occurred. It should also standardize the systems and measures employed by its advisory centres to facilitate these ends. 10. While welcoming the recent appointment of an independent National Rapporteur on Trafficking in Persons endowed with appropriate investigative and research powers, the Committee remains concerned at continuing reports of sexual exploitation of significant numbers of foreign women in the State party (articles 3, 8 and 26 of the Covenant). The State party should ensure that the National Rapporteur is equipped with all the means necessary to achieve real and concrete improvement in this area. The State party should inform thé Committee of progress made in this respect in the next report. 11. The Committee appreciates the new instructions issued by the Immigration and Naturalizatiön Service aimed at drawing the competent officials' attention to specific aspects of female asylum-seekers' statements peculiar to their gender. However, it remains concerned that a well-founded fear of genital mutilation or other tradi-

NEMËSIS2002nr.3

LITERATUUR

tional practices in the country of origin that infringe the physical integrity or health of women (article 7 of the Covenant) does not always result in favourable asylum decisions, for example when genital mutilation, despite a nominal legal prohibition, remains an established practice to which the asylum-seeker would be at risk. The State party should make the necessary legal adjustments to ensure that the female persons concerned enjoy the required protection under article 7 of the Covenant. (...) 14. The Committee welcomes the State party's recent attempts through legislation and policy to enhance the participation of ethnic minorities in the labour market, including incentives to the private sector to expand the proportion of the workforce made up of ethnic minorities. It notes, however, that these efforts to secure the rights guaranteed under article 27 of the Covenant have yet to show significant results. The Committee is also concerned that children of ethnic minorities are under-represented at higher education levels. The Committee wishes to receive further information concerning the results in practice that the State party's measures in this regard are aimed at achieving. THE NETHERLANDS ANTILLES B. Positive aspects 15. The Committee welcomes the comprehensive revision of the Netherlands Antilles Civil Code, removing a large variety of elements discriminating against women. The Committee is also pleased to note the amendments to the Country Ordinances on Income Tax and on Wages and Salaries Tax placing spouses on an equal footing. The Committee notes the establishment of a Prisons Supervisory Board with the power to make binding recommendations on complaints by inmates. C. Principal subjects of concern and recommendations (...) 21. The Committee notes with regret that the distinctions between legitimate and illegitimate children who have not been recognized by their father, and who accordingly suffer disadvantage under inheritance laws, have not been eliminated. The State party should remove all distinctions between legitimate and illegitimate children in compliance with articles 24 and 26 of the Covenant.

ARUBA B. Positive aspects 22. The Committee commends the State party for the introduction of the State Ordinance Administrative Procedure providing a special objection and judicial appeal mechanism against any administrative decision. The Committee also welcomes fundamental safeguards against unlawful actions by the authorities contained in the revised Code of Criminal Procedure (1997), notably the availability of legal assistance beginning with a suspect's initial contact with the criminal justice authorities. It appreciates the establishment of universal jurisdiction for the crime of torture. It further welcomes the increased participation of women in Aruba's political life and in the workforce. It also commends the achievement by women of at least as high an educational level as men.

drawn up by the Committee and, in particular, these concluding observations. 27. The State party is asked, pursuant to rule 70, paragraph 5, of the Committee's rules of procedure, to forward information within 12 months on the implementation of the Committee's recommendations regarding the State party's law on euthanasia (para. 5), the situation on post-natal infanticide (para. 6), the investigation of events surrounding the fall of Srebrenica (para. 7), as well as, for the Netherlands Antilles, the difficulties concerning its prison system (para. 17), and, for Aruba, the implementation 'of a functioning police complaints authority (para. 24). The Committee requests that information concerning the remainder of its recommendations be included in the fourth periodic report to be presented by 1 August 2006.

C. Principal subjects of concern and recommendations 23. The Committee is concerned that domestic workers, who are often particularly vulnerable to exploitation as non-Aruban nationals, should be ensured strengthened protection under Aruba's labour laws in order for the State party to be in compliance with the provisions of article 26 of the Covenant. A formal right to sue for breach of contract may well be insufficient in the specific circumstances of the employer-employee relationship. The State party should consider the most appropriate way to ensure adequate legal protection for domestic workers, for example by extending the provisions of the Labour Ordinance to cover this class of workers.

LITERATUUR

(...) 25. The Committee is concerned that despite the equal protection clause of the Aruban Constitution, the Country Ordinance on Admittance and Deportation still legally distinguishes between the legitimate family of a man born in Aruba with Netherlands nationality and the legitimate family of a woman born in Aruba with Netherlands nationality. Although the provision is said not to be applied in practice, the State party should remove this differentiation, which is in breach of article 26 of the Covenant. 26. The State party should widely publicize the text of its third periodic report, the written answers it has provided in responding to the list of issues

NEMESIS 2002 nr. 3

Samenstelling Tanja Kraft van Ermel Jasper Nobel Geslachtsnaamswijziging na incest: een juridisch onderzoek naar de knelpunten in de procedure tot wijziging van de geslachtsnaam voor slachtoffers van incest Utrecht: Wetenschapswinkel Rechten, Universiteit Utrecht, 2002 38 p. ISBN 9052131155 Mensen die seksueel misbruikt zijn door degene aan wie zij hun naam rechtstreeks ontlenen, kunnen met het dragen van deze naam grote problemen hebben. Gekeken wordt naar de knelpunten in de procedure tot naamswijziging voor slachtoffers van incest die bij het indienen van het verzoek meerderjarig zijn en welke wet- en regelgeving hierbij relevant is. Esther van Eijk Vrouwen op de vlucht voor geweld in de huiselijke sfeer: bescherming tegen uitzetting onder het Vrouwenverdrag 2000 lit. opg., Engelse samenvatting Het draait in dit artikel primair om de vraag hoe vrouwen op de vlucht voor geweld in de huiselijke sfeer beschermd kunnen worden tegen een dreigende uitzetting. Het VN-Vrouwenverdrag kan, naast het Vluchtelingenverdrag, wellicht uitkomst bieden. Het VN-Vrouwenverdrag kan, met behulp van uitspraken van het Europese Hof van de Rechten van de Mens, een nieuw licht op de zaak werpen. Onder-

35

I

LITERATUUR

zocht wordt of een staat die een vrouw wil uitzetten naar een staat waar zij een reëel risico loopt slachtoffer te worden van ernstige discriminatie, verantwoordelijk gehouden kan worden voor een gevreesde schending van het VNVrou wen verdrag. Floor Gussenhoven Papier-en-praktijk: Traditionele Praktijken & de Rechten van de Mens: een onderzoek naar de rol van verdragscomités bij de uitbanning van genitale verminking Den Haag; Utrecht, 2000 73 p., lit. opg. Scriptie Opleiding Internationaal & Europees Recht, Faculteit der Rechtsgeleerdheid, Universiteit Utrecht Er wordt nagegaan in hoeverre er binnen het bestaande mensenrechtensysteem van de Verenigde Naties structurele aandacht is voor het tegengaan van de praktijk van genitale verminking van meisjes en vrouwen. Gekeken wordt naar een aantal verdragscomités waaronder het CEDAW.

Parlement over de normalisering van huishoudelijk werk in de informele economie. Met een toelichting.

justitie opgestelde Plan van aanpak inzake het voorkomen en bestrijden van huiselijk geweld daaraan voldoet.

Eva Mandos, Chistine Kuiper, Jaap Bouwmeester Vrouwelijke zelfstandigen en de combinatie van arbeid en zorg Den Haag: Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, 2001. 71 p., bijlagen, ISBN 9057498413 Onderzoek naar .de knelpunten die vrouwelijke zelfstandigen ervaren bij het combineren van arbeid en zorg. Daarnaast wordt beschreven wat de behoeften van vrouwelijke zelfstandigen zijn aan ondersteunende maatregelen vanuit de overheid om de combinatie van arbeid en zorg te faciliteren.

C.A.R.M. van Leuven De relationele aanpak voorop bij incestaangiften na scheiding In: Echtscheiding Bulletin 2001 nr. 11/12 (november/december) p. 153157 Incestaangiften eindigen vaak na vele maanden, soms jaren in een sepot, wegens onvoldoende bewijs. Is er een manier om te voorkomen dat het parental alienation syndrome zijn verwoestende kans krijgt wanneer de ene ouder de andere valselijk beschuldigt van incest?

TIJDSCHRIFTEN Marleen van Geffen Wachttijd in de WAO deels discriminatoir In: Rechtshulp 2002 nr. 2, p. 17-25 De rechtbank is van oordeel dat het in het kader van de wachttijd van art. 19 Wao meetellen van de periode van zwangerschaps- en bevallingsverlof in strijd moet worden geacht met art. 4 van richtlijn 79/7/EEG. Perioden van zwangerschapsgerelateerde arbeidsongeschiktheid, voorafgaand aan of volgend op de verlofperiode, mogen wel worden meegeteld. Uitspraak met noot van Marleen van Geffen.

Ralph Reede Positie van au pairs uit landen buiten de Europese Unie in Nederland Tilburg: Wetenschapswinkel Katholieke Universiteit Brabant, Tilburg, 2002. 59 p. lit. opg., bijlagen, ISBN 9073758270 Onderzoek naar de rechtspositie van au pairs, de regelgeving, de rol van bemiddelingsbureaus/de rol van de Nederlandse overheid en mogelijke aanbevelingen ter verbetering van de positie van au pairs.

P. Vlaardingerbroek Preventie en ongedaanmaking van internationale kinderontvoering: Hoe effectief zijn de kinderontvoeringsverdragen? In: Echtscheiding Bulletin 2001 nr. 11/12 (november/december) p. 161165 Bespreking van ontwikkelingen op het terrein van de internationale kinderontvoering. Er heeft een juridische aanscherping plaatsgevonden van de uitleg van het Haags Kinderontvoeringsverdrag.

M.S.A. Vegter Aansprakelijkheid werkgever voor psychische schade werknemer als gevolg van seksuele intimidatie van de werknemer In: Aansprakelijkheid verzekering en schade 2001 nr. 5 (oktober), p. 133-140 Het lijkt dat er een ontwikkeling in gang gezet is die een ruimere vergoedbaarheid van psychisch letsel op de voet van art. 7:658 BW teweeg kan hebben gebracht.

Ivy Koopmans, Janneke Plantenga, Joop Schippers Betaald langdurig zorgverlof: binnenlandse discussies - buitenlandse ervaringen Utrecht: Universiteit Utrecht/CIAV, 2001. 27 p. Onderzoek naar ervaringen met betaalde zorgverlofregelingen in Nederland, België, Denemarken, Finland, Noorwegen en Zweden. Nagegaan wordt op welke gronden men in het buitenland het verlof kan opnemen, wat de duur is van de regeling en op welke wijze het verlof wordt gefinancierd.

Ineke Boerefijn en Titia Loenen De bestrijding van huiselijk geweld tegen vrouwen in het licht van het vrouwenverdrag In: NJCM Bulletin Jrg. 27 (2002) nr. 2 (februari/maart), p. 106-122 Er wordt ingegaan op de verplichting die voor Nederland uit het Internationaal verdrag inzake de uitbanning van alle vormen van discriminatie van vrouwen voortvloeit om geweld tegen vrouwen in de huiselijke sfeer te bestrijden. Tevens wordt nagegaan in hoeverre het door het ministerie van

MietSmet Verslag over de normalisering van huishoudelijk werk in de informele economie (2000/2021 (INI)) Europees Parlement, Commissie rechten van de vrouw en gelijke kansen, 17 oktober 2000. 16 p. A5-0301/2000 Ontwerpresolutie van het Europese

36

NEMESIS 2002 nr. 3

ARTIKEL

R O E L O F

H A V E M A N

EN

M A R J A N

W U E R S

Roelof Haveman is universitair hoofddocent strafrecht aan de Universiteit Leiden en programmadirecteur van het Centre for International Legal Studies, Universiteit Leiden Campus Den Haag Marjan Wijers is juridisch beleidsmedewerkster bij het Clara Wichmann Instituut

Kroniek Supranationaal Strafrecht (1) Na de instelling van het Joegoslavië Tribunaal en het Rwanda Tribunaal zal binnenkort het nieuwe Internationale Strafhof in werking treden. Daarmee is een geheel nieuw rechtsterrein ontstaan dat snel in belang toeneemt. Deze kroniek is de eerste die specifiek aan dit nieuwe rechtsgebied gewijd is. In twee afleveringen wordt een aantal aspecten belicht die in het bijzonder betrekking hebben op gendergerelateerde misdrijven. Het eerste deel bespreekt de ontwikkelingen rondom verkrachting met speciale aandacht voor het gebrek aan een algemeen aanvaarde definitie en de spanning die dat oplevert met het strafrechtelijke legaliteitsbeginsel. Daarnaast wordt ingegaan op de definitie van gender en de aanwezigheid van genderexpertise in het statuut van het permanente strafhof. Het tweede deel zal gewijd zijn aan een bespreking van de bewijsregels die specifiek van belang zijn voor gendergerelateerde misdrijven, en de bescherming van slachtoffers en getuigen.

Met de oprichting van de ad hoc tribunalen voor (voormalig) Joegoslavië (ICTY)1 en Rwanda (ICTR),2 en vervolgens het besluit om een permanent internationaal strafhof (ICC) in te stellen,3 is feitelijk een nieuw rechtsgebied ontstaan: supranationaal strafrecht. Het is nieuw in de zin dat vrijwel voor het eerst in de geschiedenis op bovenstatelijk niveau individuele personen strafrechtelijk verantwoordelijk worden gesteld voor door henzelf, of door anderen maar onder hun supervisie, bedreven misdrijven, in het bijzonder oorlogsmisdrijven, misdrijven tegen de menselijkheid en genocide. Het is bovendien nieuw in de zin dat er een nieuw systeem is ontstaan, een systeem sui generis: common noch civil law, inquisitoir noch adversair. Hoewel opgebouwd uit elementen die bekend zijn in één van beide systemen, hebben al die elementen een geheel eigen betekenis gekregen in hun nieuwe, supranationale, context. Dat maakt het lastig dit recht te becommentariëren. Het gebruikelijke referentiekader - het recht zoals dat stap voor stap door de eeuwen heen op een bepaalde plaats vorm heeft gekregen - ontbreekt vrijwel; zelfs de door bijvoorbeeld de rechtspraak van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens uitgekristalliseerde mensenrechtelijke normen lijken in het licht van het supranationale strafrecht een nieuwe betekenis te krijgen. Deze kroniek is de eerste die specifiek over het supranationale strafrecht gaat; eerder werd dit onderwerp behandeld als onderdeel van de kroniek internationaal recht.4 Het illustreert het pijlsnel groeiende belang van het supranationale strafrecht. Nog geen tien jaar geleden waren de enige voorbeelden van directe strafrechtelijke berechting van individuen op bovenstatelijk niveau de Internationale Tribunalen van Neurenberg en Tokyo, kort na de Tweede Wereldoorlog. Inmiddels is het supranationale strafrecht niet meer weg te denken; sterker nog, door velen wordt het als 'de' oplossing voor alle wreedheden in de wereld gezien, met voorbijgaan aan waarheids- en verzoeningscommissies, waarvan de Zuid-Afrikaanse de bekendste is. Het geloof in het strafrecht heeft op mondiaal niveau een bijkans fundamentalistisch karakter gekregen. In deze kroniek wordt - in twee afleveringen - een aantal aspecten belicht van het supranationale strafrecht die in het bijzonder betrekking hebben op de gen1. International Tribunal for the Prosecution of Persons Responsible for Serious Violations of International Humanitarian Law Committed in the Territory of the Former Yugoslavia since 1991, opgericht op 25 mei 1993 bij resolutie van de Veiligheidsraad, Sc/RES/827 (1993). 2. International Criminal Tribunal for the Prosecution of Persons Responsible for Genocide and Other Serious Violations of International Humanitarian Law Committed in the Territory of Rwanda and Rwandan Citizens responsible for Genocide and other such Violations Committed in the Territory of Neighbouring States between 1 January and 31 December 1994, opgericht op 8 november 1994 bij resolutie van de Veiligheidsraad, Sc/RES/955 (1994). 3. Dit was het resultaat van de UN Diplomatic Conference of Plenipotentiaries on the Establishment of an International Criminal Court, die van 15 juni tot 17 juli 1998 te Rome werd gehouden. Voor het hof stemde 120 staten, 7 tegen en 21 staten onthielden zich van stemming. 4. Zie Liesbeth Lijnzaad, 'Mainstreamen of doormodderen?', Nemesis 2000 nr. 4, p. 126-136. Zie twee eerdere artikelen in Nemesis over het tribunalenrecht van de hand van Avril McDonald: 'Prosecuting IHL Violations against Women', Nemesis 1998 nr. 5, p. 132-142, 'Sex Crimes at the ad hoc Tribunals', Nemesis 1999 nr. 3, p. 72-82, en het themanummer van Nemesis, Vechten om de grenzen; vrouwenrechten, mensenrechten, beschouwingen bij het Joegoslavië tribunaal, maart 1996.

NEMESIS 2002 nr. 3

61

KRONIEK SUPRANATIONAAL STRAFRECHT (1)

der-gerelateerde misdrijven; een bespreking van het hele terrein vergt te veel ruimte. In dit eerste deel volgt allereerst een bespreking van verkrachting - 'rape' -, waar het bijzondere fenomeen zich voordoet dat in vrij korte tijd er drie verschillende definities van zijn ontwikkeld, alle pas in het eindvonnis. Bovendien wordt kort ingegaan op de discussie rond de definitie van gender en de aanwezigheid van genderexpertise in het ICC-statuut. In het tweede deel volgt een korte beschrijving van bewijsregels die specifiek voor gender gerelateerde misdrijven van belang zijn, zoals de regel dat 'consent' geen verweer van de verdediging mag zijn. Daarnaast wordt een uitvoerig overzicht gegeven van de regels en de jurisprudentie over bescherming van slachtoffers en getuigen.

Op nationaal niveau kan overeenstemming bestaan over de vraag wat 'seksueel geweld' precies inhoudt, op supranationaal niveau lijkt deze overeenstemming alles behalve aanwezig Zo nodig en mogelijk wordt onderscheid gemaakt tussen de ad hoc tribunalen (ICTY en ICTR) enerzijds en het permanente strafhof (ICC) anderzijds. De basis daarvan wordt steeds gevormd door de Statuten en Rules of Procedure and Evidence, voor elk tribunaal afzonderlijk, die met elkaar de 'wetboeken' van de tribunalen vormen. In het geval van de ad hoc tribunalen wordt dit aangevuld met jurisprudentie. Uiteraard is er nog geen jurisprudentie van het ICC. De 60ste ratificatie, waarmee het ICC in werking is getreden, is pas onlangs, op 11 april dit jaar, afgekomen, overigens jaren eerder dan in 1998 bij het opstellen van het verdrag werd verwacht. Dat wil echter niet zeggen dat daarmee ook de eerste vervolgingen en berechtingen op korte termijn zijn te verwachten; eerst zullen de prosecutor en rechters nog verkozen moeten worden. 'Rape' in de Statuten

ROELOF

HAVEMAN

EN

MARJAN

WIJERS

pregnancy, enforced sterilization, or any other form of sexual violence of comparable gravity'. Een vergelijkbare opsomming komt terug onder de oorlogsmisdrijven in art. 8 lid 2 sub (b) onder (xxii), en art. 8 lid 2 sub (e) onder (vi). De definitie van verkrachting, omschreven in de Elements of Crimes,6 is uitgebreider dan die van de ad hoc tribunalen, wat zonder meer een stap in de goede richting is. Wel is hier opvallend het open einde in dit artikel-lid: 'any other form of sexual violence of comparable gravity'. Weliswaar geven de Elements of Crimes ook hier enige indicatie waaraan we hierbij moeten denken - gedrag van een 'gravity comparable to' andere gender gerelateerde misdrijven -, maar erg veel verduidelijken doet dat niet.7 Immers, terwijl op nationaal niveau overeenstemming kan bestaan over de vraag wat 'seksueel geweld' precies inhoudt, lijkt deze overeenstemming op supranationaal niveau - de wereld - alles behalve aanwezig. Naast deze expliciet genoemde gevallen, is verkrachting ook te vervolgen als misdrijf tegen de menselijkheid, genocide of oorlogsmisdrijf zonder expliciet in de betreffende artikelen genoemd te worden, uiteraard ook dan alleen als de daarvoor vereiste bestanddelen zijn vervuld. Als verkrachting bijvoorbeeld plaatsheeft 'with intent to destroy, in whole or in part, a national, ethnical, racial or religious group' en het onder een van de nader omschreven vormen is te scharen, bijvoorbeeld 'by causing seriously bodily or mental harm to members of the group' of 'by imposing measures intended to prevent births within the group', is verkrachting als vorm van genocide te vervolgen en berechten.8 Ook hier is - uiteraard, het delict wordt niet eens genoemd - verkrachting niet nader omschreven. 'Rape' in Case Law Juist het gebrek aan een nadere delictsomschrijving brengt problemen met zich, in het bijzonder voor juristen die zijn opgeleid in de civil law traditie waarin het legaliteitsbeginsel, met zijn eis van een nauw omschreven delict (lex stricta et certa), een belangrijke plaats inneemt. Dit heeft er bij de ad hoc tribunalen inmiddels toe geleid dat in vrijwel elke zaak waar verkrachting was tenlastegelegd, door de rechters opnieuw een definitie ervan werd ontwikkeld, sommige sterk overeenkomend, andere echter juist sterk van elkaar verschillend. Opmerkelijk is bovendien dat deze definities niet vooraf werden geformuleerd maar pas bij de einduitspraak. De berechting heeft met andere woorden plaatsgevonden zonder dat vooraf een duidelijke omschrijving van het delict vaststond.9

Verkrachting - 'rape' - wordt als zodanig genoemd als misdrijf tegen de menselijkheid in art. 5 (g) van het Statuut van het ICTY en in art. 3 (g) van het ICTR Statuut. In het ICTR Statuut wordt verkrachting bovendien genoemd in art. 4 (e) als voorbeeld van 'outrages upon personal dignity', zijnde strafbaar als een 'serious violation of Article 3 common to the Geneva Conventions of 12 August 1949' .5 In geen van deze gevallen wordt in de statuten een nadere omschrijving van het delict verkrachting gegeven. In het statuut van het ICC wordt verkrachting genoemd in art. 7 lid 1 (g) als misdrijf tegen de menselijkheid, naast 'sexual slavery, enforced prostitution, forced

Akayesu In de Akayesu zaak erkennen de rechters van het Rwanda tribunaal dat er in de internationale context geen algemeen geaccepteerde definitie van verkrachting bestaat, en dat zij derhalve zelf een definitie zullen moeten maken.10

5. Net als 'enforced prostitution' en 'any form of indecent assault' in hetzelfde artikel-lid. 6. Report of the Prepamtory Commission for the International Criminal Court, addendum, Finalized draft of the Elements of Crimes, PCNICC/2000/INF/3/Add.2: Art. 7 (1) (g)-l. 7. Idem, Art. 7(l)(g)-6.

8. Statuut ICTY art. 4 lid 2 sub (b) resp. (d); Statuut ICTR art. 2 lid 2 sub (b) resp. (d); Statuut ICC art. 6 aanhef en sub (b) resp. (d). 9. Zoals geëist door het legaliteitsbeginsel: nullum delictum sine praevia lege poenali. 10. Prosecutor v. Akayesu, Case No. ICTR-96-4-T, Judgement, 2 September 1998, para 596.

62

NEMESIS 2002 nr. 3

I

KRONIEK SUPRANATIONAAL STRAFRECHT (1)

Erg helder is de uitgangssituatie voor het tribunaal kennelijk niet: weliswaar is verkrachting 'in certain national jurisdictions' - dus kennelijk niet alle - gedefinieerd als 'non-consensual intercourse', maar variaties daarbinnen omvatten 'the insertion of objects and/or the use of bodily orifices not considered to be intrinsically sexual'.11 Om direct daarop te laten volgen dat verkrachting 'cannot be captured in a mechanical description of objects and body parts'. In plaats van afzonderlijke gedragingen te beschrijven, richt men zich bij het definiëren liever, net als bij foltering, op het 'conceptual frame work'. Vervolgens wordt gekeken naar het doel waarmee wordt verkracht - intimideren, degraderen, vernederen, controleren, discrimineren, vernietigen en straffen van een persoon -, het feit dat verkrachting een schending van persoonlijke waardigheid is en dat het onder omstandigheden foltering kan opleveren.12 Passend binnen een dergelijke conceptuele benadering is bovendien dat de 'dwang' niet per se uit specifiek te omschrijven fysieke gedragingen hoeft te bestaan, maar bijvoorbeeld ook als inherent aan de omstandigheden kan worden aangenomen.13

ROELOF

HAVEMAN

EN MARJAN

WIJERS

In plaats van afzonderlijke gedragingen te beschrijven, richt men zich bij het definiëren van verkrachting liever op het ' conceptual frame work'

ICTR, 'outrages upon personal dignity' in art. 4 (e), en 'serious bodily or mental harm' in art. 2 (2)(b) -, dat verkrachting insluit: 'any act of a sexual nature which is committed on a person under circumstances which are coercive'. Seksueel geweld beperkt zich niet tot 'physical invasion of the human body', en omvat bijvoorbeeld situaties waarin van fysiek contact geen enkele sprake is, zoals het een vrouw dwingen zich te ontkleden en naakt voor een menigte gymnastische oefeningen uit te voeren.16 Ten slotte stelt het tribunaal vast dat verkrachting en seksueel geweld ook als genocide kunnen worden opgevat, namelijk als de 'intent to destroy a particular group' aanwezig is.17 Het tribunaal concludeert in casu dat '[s]exual violence was a step in the process of destruction of the tutsi group - destruction of the spirit, of the will to live, and of life itself.'18 Deze definitie wordt later overgenomen door de rechters van het Joegoslavië-tribunaal in de Celibici zaak,19 en nog weer later bevestigd in de Rwandese Musema zaak.20 In deze laatste zaak overwegen de rechters dat een conceptuele definitie de voorkeur verdient boven een 'mechanische beschrijving' van verkrachting in het licht van 'the dynamic ongoing evolution of the understanding of rape and the incorporation of this understanding into principles of international law'; een conceptuele definitie past zich beter aan aan veranderende normen.21 Voor zo'n mechanische beschrijving was toen inmiddels gekozen door de rechters van het ICTY in de Furundzjia zaak.

Een dergelijke conceptuele benadering is volgens het tribunaal in het internationale recht nuttiger dan een benadering waarin nauwkeurig alle gedragingen die 'verkrachting' opleveren worden omschreven. Een van de overwegingen die het tribunaal hiertoe brengen is, dat het 'notes the cultural sensitivities involved in public discussions of intimate matters and recalls the painful reluctance and inability of witnesses to disclose graphic anatomical details of sexual violence they endured.'14 Met een conceptuele definitie wordt voorkomen dat slachtoffers in detail moeten treden over de gewraakte gedragingen, en bovendien dat verwarringen die optreden naar aanleiding van een dubbele vertaling van getuigenverklaringen - van Kinyarwanda naar Engels naar Frans - een kwalificatie van de feiten als verkrachting frustreren. De definitie van verkrachting waarvoor dan door de rechters van het Rwanda-tribunaal wordt gekozen, luidt: 'a physical invasion of a sexual nature, committed on a person under circumstances which are coerci'15 ve. Ook buigen zij zich over een definitie van seksueel geweld - als 'other inhumane act' in art. 3 (i) Statuut

Furundzija De Furundzjia zaak was de tweede zaak voor de ad hoc tribunalen waarin de vraag naar de definitie van verkrachting moest worden beantwoord, dit maal door de rechters van het ICTY.22 Opnieuw overweegt het tribunaal dat er geen definitie van verkrachting bestaat in internationaal recht, zij het dat er wel enige conclusies kunnen worden getrokken uit de wijze waarop verkrachting en seksueel geweld in het internationale recht worden genoemd. Zo kan worden geconcludeerd dat verkrachting als de meest serieuze verschijningsvorm van seksueel geweld wordt beschouwd; met name trekt het tribunaal dezelfde conclusie uit het Statuut van het ICTY, waar verkrachting afzonderlijk wordt genoemd, terwijl impliciet andere vormen van seksueel geweld onder 'other inhumane acts' worden geschaard.23 Het tribunaal citeert vervolgens de definitie van verkrachting zoals door de rechters van het Rwanda tribunaal geformuleerd en kort daarop in de Celibici zaak door rechters van het Joegoslavië tribunaal overgenomen. Echter, deze kamer is daar kennelijk niet tevreden mee, in het bijzonder niet met de onbepaaldheid van de

11. Prosecutor v. Akayesu, Judgement, para 596. 12. Prosecutor v. Akayesu, Judgement, para 597. 13. Prosecutor v. Akayesu, Judgement, para 688. 14. Prosecutor v. Akayesu, Judgement, para 687. 15. Prosecutor v. Akayesu, Judgement, para 598. 16. Prosecutor v. Akayesu, Judgement, para 598 & 688. 17. Prosecutor v. Akayesu, Judgement, para 731; zie ook para 508: 'rape can be a measure intended to prevent births when the person raped refuses subsequently to procreate, in the same way that members of a group can be led, through threats or trauma, not to procreate'. 18. Prosecutor v. Akayesu, Judgement, para 732.

19. Prosecutor v. Delalic et al (Celebici case), Case No. IT-96-21-T, Judgement, 16 November 1998, para 1065/1066. 20. Prosecutor v. Musema, CaseNo. ICTR-96-13, Judgement, 27 January 2000, para 220 - 229. 21. Prosecutor v. Musema, Case No. ICTR-96-13, Judgement, 27 January 2000, para 228; overigens mede als reactie op de dan inmiddels door het ICTY ontwikkelde definitie in de Furundzjia zaak. 22. Prosecutor v. Furundzija, Case No. IT-95-17, Judgement, 10 December 1998. 23. Prosecutor v. Furundzija, Judgement, para 175.

NEMESIS 2002 nr. 3

63

KRONIEK SUPRANATIONAAL STRAFRECHT (1)

ROELOF

HAVEMAN

EN

MARJAN

WIJERS

definitie. Om een accurate omschrijving van verkrachting te vinden die aan de eisen van lex stricta voldoet, acht het tribunaal het noodzakelijk te kijken naar 'principles of criminal law common to the major legal systems of the world', zowel de common als civil law systemen, met enige terughoudendheid af te leiden uit nationale wetten.24 De definities in die nationale wetten blijken nogal gevarieerd, in het bijzonder wat de sekse van het slachtoffer betreft en de vraag of penetratie, en waarmee dan, een noodzakelijk bestanddeel is. Wel gemeenschappelijk is dwang, zij het opnieuw zeer divers geformuleerd.25 Moeilijker is de vraag waaronder gedwongen orale seks kan worden begrepen: verkrachting of het ruimere 'sexual assault'? Om die vraag te beantwoorden kijkt het tribunaal dan naar het internationale beginsel van respect voor de menselijke waardigheid: 'the essence of the whole corpus of international humanitarian law as well as human rights law lies in the protection of the human dignity of every person, whatever his or her gender'. In dat licht past het om gedwongen orale seksuele handelingen onder verkrachting te scharen, zijnde een 'extremely serious sexual outrage'.26 De conclusie luidt dat 'most legal systerns in the common and civil law worlds consider rape to be the forcible sexual penetration of the human body by the penis or the forcible insertion of any other object into either the vagina or the anus' ,27 Bij dwang gaat het om 'coercion or force or threat of force against the victim or a third person'. Het resultaat, met andere woorden, is een andere - in bepaalde opzichten beperktere28 - definitie dan die in de eerdere zaken voor beide tribunalen behandeld. De nadruk ligt hier weer meer op een 'mechanical description of objects and body parts', waarvan de rechters van hetRwanda tribunaal nu juist in deAkayesu zaak af wilden door een conceptuele definitie te formuleren.

De rechters bekijken daartoe nog eens het overzicht van nationaal recht zoals de Furundzija rechters dat beschreven. Zij komen vervolgens tot de conclusie dat de waarlijk gemeenschappelijke noemer ('the true common denominator') de schending van seksuele autonomie ('violations of sexual autonomy') is.31 De strafbare gedragingen die daaruit dan afgeleid kunnen worden, beperken zich niet tot 'coercion or force', maar sluiten ook andere vormen van dwang in, zoals een variëteit aan specifieke omstandigheden die het slachtoffer in het bijzonder kwetsbaar maken of haar de mogelijkheid tot een geïnformeerde weigering ontzeggen, alsmede het ontbreken van toestemming.32 In een enkel woord: dwang is zonder toestemming. Het resultaat is met andere woorden een uitbreiding van de definitie zoals in eerdere zaken geformuleerd, in ieder geval wat de omschrijving van 'dwang' betreft. Wat derhalve voor de ene kamer tot niet-strafbaarheid leidt, levert in de andere kamer wel degelijk een veroordeling op, beide kamers zich baserend op hetzelfde statuut.

Foca Een derde variant duikt op in de Foca zaak.29 Onder verwijzing naar de definitie van verkrachting zoals geformuleerd in de Furundzija zaak, merken de rechters van het ICTY die in de Foca zaak hun oordeel moeten vellen op, dat het in het licht van de omstandigheden van deze zaak nodig is in het bijzonder het 'dwang'-bestanddeel nader te verduidelijken: 'coercion or force or threat of force against the victim or a third person'. Deze kamer is van mening dat daarmee de dwang die voor verkrachting wordt vereist onnodig wordt beperkt, en verdergaand dan internationaal recht vereist.30 De 'Furundzija-deünitie' refereert niet aan andere factoren die een bepaalde gedraging 'non-consensual or non-voluntary' maken, die wel in de definitie van verkrachting ingesloten zouden moeten worden.

De legaliteit van 'Rape'

24. Prosecutor v. Furundzija, Judgement, para 177, 178. 25. Prosecutor v. Furundzija, Judgement, para 180. 26. Prosecutor v. Furundzija, Judgement, para 183. 27. Prosecutor v. Furundzija, Judgement, para 181, 185. 28. Zoals ook wordt opgemerkt in de Musema zaak (para 227): de Akayesu definitie omvat alle gedragingen die onder de definitie van verkrachting in de Furundzjia zaak worden begrepen. 29. Prosecutor v. Kunarac et al (Foca case), Case No. IT-96-23, Judgement, 22 February 2001, para 436-460. 30. Prosecutor v. Kunarac et al (Foca case), para 438.

31. Prosecutor v. Kunarac et al (Foca case), para 440. 32. Prosecutor v. Kunarac et al (Foca case), para 442. 33. Prosecutor v. Kvocka et al (Omarska case), Case No. IT-9830/1, Judgement, 2 November 2001. 34. Hoe 'groot' die gemene deler is, bijvoorbeeld of het de 'grootste' is, is uit de uitspraak niet af te leiden: het lijken in het bijzonder de common law landen die een dermate ruime omschrijving van verkrachting hanteren; in Bosnië en Herzegovina gold de meest beperkte definitie van dwang; zie Prosecutor v. Kunarac et al (Foca case), para 443-456.

64

Het verhaal van de definities is voorlopig afgesloten met de uitspraak in de Omarska zaak voor het ICTY,33 eind 2001, waarin de rechters lijken te kiezen voor de definitie van verkrachting zoals uitgewerkt in de Foca zaak, terwijl zij voor de definitie van 'sexual assault' teruggrijpen op hetgeen daarover is gezegd in deAkayesu zaak.

De nadruk ligt hier weer meer op een 'mechanical description of objects and body parts', waarvan de rechters van het Rwanda tribunaal nu juist afwilden

Bij gebrek aan een supranationale delictsomschrijving, wordt bij het vaststellen van de definitie van verkrachting naar 'de' systemen in de wereld gekeken, naar ontwikkelingen, trends, die zich 'in meerdere landen' voordoen. De vraag of die trend zich ook voordoet in het land waar de feiten zich hebben afgespeeld, wordt overigens kennelijk niet relevant gevonden. Nadat de feiten hebben plaatsgevonden, wordt uit een door een aantal landen gedeelde norm - een grote gemene deler34 van nationaal recht - een mondiaal geldende regel, een delictsomschrijving, afgeleid, op basis waarvan individuen worden gestraft. Vanuit het legaliteitsbeginsel is dit uitermate dubieus. Rechters schrijven de door henzelf toe te passen de-

NEMESIS 2002 nr. 3

KRONIEK SUPRANATIONAAL STRAFRECHT (1)

finities - geen scheiding van machten en dus geen controle op gebruik van macht -, nadat het feit gepleegd is - schending van het verbod op terugwerkende kracht -, hetgeen nodig is omdat de definitie ten tijde van het begaan van het feit te onduidelijk is om toe te kunnen passen op het feit - schending van lex certa.

De opname van 'gender' en de definitie daarvan in het uiteindelijk Statuut vormen het - enigszins bizarre resultaat van een delicaat compromis Bovendien is de wijze waarop een delictsomschrijving wordt vastgesteld een voor het strafrecht - beleefd gezegd - hoogst ongebruikelijke. Op het niveau van abstracte normering - dat is het niveau waarop het internationaal humanitaire recht zich beweegt - is het wellicht aanvaardbaar naar 'wereld-trends' te zoeken om vast te stellen wat de grootste gemeenschappelijke deler is in internationale normering.35 Echter, op het niveau waarop het strafrecht opereert - dat is het niveau van concrete regels op overtreding waarvan straf is gesteld - moet gekeken worden naar de concrete regel in een wet zoals die geldt binnen het territorium waar de betreffende burger zijn gewraakte gedragingen heeft gepleegd. Dat is hetgeen waaraan de burger zijn rechtszekerheid ontleent: (1) de wetten van (2) het land waarin hij leeft. De rechtszekerheid - en strafbaarheid - wordt niet door de wetten in andere landen bepaald, noch door achter de regels liggende normen, laat staan door achter de wetten van andere landen liggende normen. Het is allesbehalve ondenkbaar dat op termijn het territorium dat de zekerheid van een burger bepaalt 'de wereld' wordt, maar dan zal de regel wel eerst op wereldniveau gedefinieerd en bekend moeten zijn. Het ICC is een stap in die richting. Vergelijkbaar is de vaststelling van de definitie onder verwijzing naar algemene beginselen van internationaal humanitair recht en mensenrechtenrecht. Binnen het internationaal humanitair recht mag het dan passend zijn om normen te interpreteren en langzaam maar zeker een ruimere betekenis te geven, voor een strafrecht-jurist is een uitbreiding van de strafbaarheid op basis daarvan, in plaats van op basis van een uitleg van de concrete regels, strafbaarstellingen, niet aanvaardbaar. Strafbaarheid wordt niet gevestigd door intemationaal-rechtelijke principes maar door - in het ideale geval - een wetgever die het strafbare gedrag in duidelijke bewoordingen in een 'regel' omschrijft. Opnieuw: rechtszekerheid wordt niet bereikt door normen - of het nou de normen achter de grootste gemene delers van nationaal recht zijn dan wel beginselen van internationaal recht - maar door concrete strafbaarstellingen. 35. Prosecutor v. Furundzija, Judgement, para 179: 'a trend can be discerned (...) that at the national level States tend to take a stricter attitude towards serious forms of sexual assault: the stigma of rape now attaches to a growing category of sexual offences (...)'. 36. Art. 21(3) luidt: 'The application and interpretation of law pursuant to this article must be consistent with internationally recognized human rights, and be without any adverse disdnction founded on

NEMESIS 2002 nr. 3

ROELOF

HAVEMAN

EN MARJAN

WIJERS

Dat de feiten waarvoor een veroordeling wordt gezocht zonder meer verwerpelijk zijn, wordt niet betwist; betwist wordt dat een werkelijk legitieme basis voor een veroordeling aanwezig is in de vorm van een vooraf bestaande, in duidelijke bewoordingen vastgelegde, delictsomschrijving. Kortom, dat een veroordeling voor verkrachting in het supranationale strafrecht voldoet aan de eisen die het legaliteitsbeginsel stelt. De vraag die dan voorligt is, of het mogelijk is een situatie te creëren waarin de veroordeling van personen voor verkrachting een werkelijk legitieme basis krijgt? Gender en de non-discriminatie clausule in het ICC Een controversieel punt bij de onderhandelingen over het Statuut van het ICC, dat in het bijzonder in het kader van de discussie over het opnemen van gender als een van de gronden in de non-discriminatie-clausule in art. 21(3) speelde,36 is de definitie van het begrip gender. De opname van gender in art. 21(3) en de definitie daarvan in het uiteindelijk Statuut vormen het - enigszins bizarre - resultaat van een delicaat compromis. Achterliggend was de zorg van onder andere een aantal Arabische en Zuid-Amerikaanse staten dat 'gender' opgevat zou kunnen worden als ook verwijzend naar seksuele oriëntatie. Op grond daarvan stellen deze staten voor de term gender te vervangen door sekse. Tegenstanders daarvan argumenteren dat gender niet alleen een biologische component bevat maar ook een sociologische, terwijl sekse alleen verwijst naar de biologische verschillen tussen mannen en vrouwen. Zij pleiten voor een brede definitie van gender die ook de sociaal geconstrueerde rollen van mannen en vrouwen insluit en aansluit bij de 'current state of international law', daarbij verwijzend naar de inburgering van de term gender in de VN praktijk van de afgelopen tien jaar. Uiteindelijk leidt dit tot de opname van een definitie die enerzijds tegemoetkomt aan de wensen van de delegaties die seksuele oriëntatie willen uitsluiten, en anderzijds aan de wensen van de delegaties die het sociologische aspect willen insluiten en willen voorkomen dat de gekozen definitie de voortschrijdende ontwikkeling van het internationaal recht op dit punt frustreert. Het compromis luidt: 'the term gender refers to the two sexes, male and female, within the context of society', met de toevoeging dat 'the term gender does not indicate any meaning different from the above'. Hoe merkwaardig het resultaat wellicht ook is, het feit dat een compromis gevonden werd is uiterst belangrijk omdat dit de weg opende voor de opname van andere gendervoorzieningen in het Statuut.37 Vooralsnog is het de grote vraag of hier werkelijk iets anders staat dan bij de gebruikelijke definitie van gender. Het is nu aan het toekomstig Hof om de term verder te interpreteren; het lijkt daarbij in beginsel niet gebonden aan de discussie bij de totstandkoming van het verdrag. grounds such as gender as defined in article 7, paragraph 3, age, race, colour, language, religion or belief, political or other opinion, national ethnic or social origin, wealth, birth or other status'. 37. Zie voor een meer uitgebreide bespreking van deze punten Cate Steains, 'Gender issues', in: Roy S. Lee (ed.), The International Criminal Court, The making ofte Rome Statute. Issues, negotiations, results, Den Haag: Kluwer Law International 1999, p. 371-374.

65

I

KRONIEK SUPRANATIONAAL STRAFRECHT ( 1 )

Gender-expertise De ervaringen van de ad hoc tribunalen leerden dat voor een succesvolle vervolging van gender-gerelateerde misdrijven niet alleen een specifieke strafbaarstelling van belang is, maar ook specifieke methoden van onderzoek, opsporing en vervolging, inclusief de wijze van ondervragen en de algemene bejegening en bescherming van slachtoffer/getuigen. Zo kwamen in de Akayesu zaak verklaringen met betrekking tot de begane seksueel geweldsmisdrijven pas tijdens de zittingen naar voren door het optreden van de vrouwelijke rechter Pillay, met als resultaat aanvullingen in de tenlasteleggingen.38 Dit leidde tot het opnemen van specifieke bepalingen in Deel 4 van het ICC-Statuut betreffende de deelname van vrouwen in alle organen van het Hof, het gebruik van mensen met specifieke expertise op het gebied van gender-gerelateerde misdrijven en de speciale behoeften van slachtoffers van seksueel geweld. Een verdere uitwerking van die speciale behoeften van slachtoffers is te vinden in Deel 5 en 6 van het Statuut. Art. 36 (8) bepaalt dat lidstaten bij de selectie van rechters rekening moeten houden met de noodzaak voor 'fair representation of female and male judges'. Eenzelfde verplichting bestaat ten aanzien van de staf van het bureau van de aanklager en de Registrar. Tijdens de onderhandelingen over het Statuut leverde de feitelijke bewoording van de bepaling problemen op, naast verzet tegen het opnemen van een dergelijke verplichting als zodanig. Terwijl een groot aantal delegaties zich kon vinden in de term 'gender balance' of eventu-

ROELOF HAVEMAN

EN M A R J A N

WlJERS

eel 'abalance between male and female judges', waren anderen bang dat dit een soort 50/50 quota systeem in het leven zou roepen. Het uiteindelijke compromis is wellicht wat vaag, maar bedacht moet worden dat dit de eerste keer is dat een dergelijke bepaling hoe dan ook expliciet in een internationaal verdrag van deze aard is opgenomen. Art. 36 (8) bepaalt bovendien dat lidstaten rekening moeten houden met de noodzaak van het opnemen van rechters met juridische expertise op specifieke gebieden, waaronder geweld tegen vrouwen en kinderen. Eenzelfde verplichting geldt mutatis mutandis voor het bureau van de aanklager en de Registrar (art. 44). Tenslotte bevat art. 42 (9) nog de aanvullende verplichting voor de aanklager 'to appoint advisers with legal expertise on specific issues, including, but not limited to, sexual and gender violence and violence against children'. Ook hier speelde in de discussie, naast algemene weerstand tegen het opnemen van deze bepalingen, problemen rondom de term gender een rol, plus de angst van een aantal staten dat zij in een nadelige positie geplaatst zouden worden bij de nominatie van kandidaten omdat zij niet over personen met een dergelijke expertise beschikken. Bovendien werd opgemerkt dat seksueel geweld niet het enige gebied is dat specifieke expertise vereist. Een en ander leidde uiteindelijk tot bovenstaand compromis.39 (wordt vervolgd)

38. Steains 1999, a.w., p. 377. 39. Zie voor een meer uitgebreide beschrijving Steains 1999, a.w., p. 374- 382.

66

NEMESIS 2002 nr. 3

AANHANGIGE ZAKEN DE GENDER-GEVOELIGHEID VAN HET VN-

MENSENRECHTENCOMITÉ EEN BESPREKING VAN DE CONCLUDING OBSERVATIONS INZAKE DE DERDE NEDERLANDSE RAPPORTAGE

Afgelopen zomer moest de Nederlandse delegatie zich verantwoorden voor het VN-Mensenrechtencomité te Genève, dat toeziet op de naleving van het VN-Verdrag inzake Burger- en Politieke Rechten (hierna: IVBPR). Aan de hand van het derde statenrapport dat Nederland heeft opgesteld over de implementatie van het IVBPR in Nederland, werd de delegatie door de leden van het Mensenrechtencomité aan de tand gevoeld. Had het Comité afgezien van zaken zoals euthanasie, het Srebrenica-rapport en anonieme getuigenverklaringen ook oog voor hoe de positie van vrouwen is in Nederland ten aanzien van de bepalingen van het IVBPR? Deze vraag zal in het hiernavolgende worden beantwoord aan de hand van de concluding observations van het Mensenrechtencomité, waarin het Comité ondermeer aangeeft wat de punten zijn waar het zich zorgen over maakt ten aanzien van de implementatie van het IVBPR door de Nederlandse overheid. O o k zal een vergelijking worden gemaakt met de concluding observations van het CEDAW', het comité dat toeziet op de naleving van het VN-Vrouwenverdrag, waarvoor de Nederlandse delegatie ook afgelopen zomer een statenrapport over de implementatie van dit Verdrag heeft toegelicht. Voor zover de bepalingen van deze beide mensenrechtenverdragen overlappen, zal worden aangegeven of het CEDAW dezelfde punten als het Mensenrechtencomité over de positie van vrouwen vermeldt of niet, en vice versa of het Mensenrechtencomité al dan niet dezelfde punten vermeldt als het CEDAW.

porten. 3 In een statenrapport licht een staat toe hoe het de bepalingen van het IVBPR heeft geïmplementeerd en geeft het eventueel weer wat de problemen zijn bij implementatie van het verdrag. 4 De experts van het Mensenrechtencomité bespreken de statenrapporten met de betreffende staten tijdens de zogenaamde constructieve dialoog. Naar aanleiding van deze dialoog stelt het Mensenrechtencomité concluding observations op waarin het aangeeft wat de positieve punten zijn ten aanzien van de implementatie van het IVBPR en wat het beschouwt als punten van zorg. O o k geeft het Comité aanbevelingen over wat de verdragsstaat moet doen om deze zorgpunten aan te pakken.

Het Mensenrechtencomité

Op 9 en 10 juli 2001 was het de beurt aan Nederland om in Genève het derde Nederlandse statenrapport toe te lichten en te reageren op vragen en commentaar van het Mensenrechtencomité. 6 Het rapport was overigens al aardig gedateerd, het besloeg namelijk de periode van september 1986 t o t en met januari 1996. Het gedeelte van het statenrapport ten aanzien van de Nederlandse Antillen en Aruba was nog aangevuld, waardoor dat de periode t o t en met 1998 bestreek.7

In 1978 heeft Nederland het zogenaamde IVBPR geratificeerd, dat het daaropvolgende jaar in werking trad. Dit betekent dat Nederland aan de bepalingen van dit verdrag gebonden is en dat de Nederlandse overheid de daarin opgenomen mensenrechten op het gebied van burger- en politieke rechten niet mag schenden en moet naleven. In art. 2 ( I ) , 3 en 26 van het IVBPR is ondermeer bepaald dat mannen en vrouwen gelijk moeten worden behandeld en dat er niet mag worden gediscrimineerd op grond van geslacht. Het zogeheten Mensenrechtencomité houdt toezicht op de naleving van het IVBPR.2 Het Mensenrechtencomité doet dit ondermeer door het bespreken van statenrap1. Committee on the Elimination of Discrimination Against Women (CEDAW). 2. Zie art. 28 IVBPR. 3. Zie art. 40 (2) IVBPR. 4. Zie art. 40 (I) en 40 (2) IVBPR. 5. General comment nr. 28, Equality of rights between men and women (article 3), CCPR/C/21 /Rev. I /Add. 10 (29/03/2000). Zie voor de volledige tekst: Nemesis 2001 nr. I, p. 19-22. Voor een commentaar zie: Ineke Boerefijn, 'Vrouwenrechten en mensenrechten: Mainstreaming in VNverdragscomités', Nemesis 2001 nr. I, p. 10-13. 6. Third periodic report of the Netherlands: CCPR/C/NET/99/3 (25/08/

NEMESIS 2002 nr. 3

Daarnaast kan het Mensenrechtencomité ook zogenaamde General comments aannemen. In deze General comments wordt verduidelijkt wat nu precies de verplichtingen zijn van een verdragsstaat ten aanzien van bepaalde artikelen van het IVBPR en welke informatie een verdragsstaat over deze artikelen moet opnemen in het statenrapport. In dit verband is General comment nr. 28 van bijzonder belang, dat twee jaar geleden door het Mensenrechtencomité is aangenomen.5 Hierin wordt in 32 paragrafen uitgebreid toegelicht welke verplichtingen een verdragsstaat heeft en welke informatie het moet verschaffen over de positie van vrouwen met betrekking t o t alle mensenrechtenbepalingen van het IVBPR.

Nederlandse statenrapport

Naar aanleiding van de dialoog die het Comité met de Nederlandse regeringsdelegatie had op basis van het statenrapport zijn de concluding observations opgesteld.8 Bij het bespreken hiervan kijk ik eerst naar wat het Mensenrechtencomité heeft opgemerkt ten aanzien van de positie van vrouwen in Nederland, daarna worden de opmerkingen

2000) and CCPR/C/NET/99/3/Add. I (21 /05/2001) (zie webpagina van de Hoge Commissaris voor de Mensenrechten: <www.unhchr.ch/tbs/doc. nsf/(Symbol)/ede6800f3356aedec 1256a 1700578e86?Opendocument> en <www.unhchr.ch/tbs/doc.nsf/(Symbol)/854ccee 148f23a84c 1256a850 03e655f?Opendocument>. 7. Zie de inleiding op het derde Nederlandse statenrapport, p. 5. 8. Concluding observations of the Human Rights Committee: Netherlands CCPR/CO/72/NET (20/7/2001) (zie webpagina van de Hoge Commissaris voor de Mensenrechten: <www.unhchr.ch/tbs/doc.nsf/(Symbol)/dbab 71 dO I eO2db 11 c 1256a950041 d732>Opendocument)>.

67

I

GENDER-GEVOELIGHEID VN-MENSENRECHTENCOMITÉ

van het Comité ten aanzien van de positie van vrouwen op de Nederlandse Antillen en op Aruba besproken. Conduding observations Als één van de twee positieve punten in de conduding observations ten aanzien van Nederland vermeldt het Mensenrechtencomité de oprichting van de onafhankelijke Commissie gelijke behandeling.9 Daarnaast heeft het Comité ten aanzien van Nederland zijn bezorgdheid geuit met betrekking tot tien onderwerpen. Eén van die onderwerpen, het toezicht op euthanasie en hulp bij zelfdoding, kreeg afgelopen zomer veel aandacht in de media.10 Maar dit was niet het enige punt waarover het Comité zijn zorgen uitsprak. Twee van deze onderwerpen betreffen de positie van vrouwen.

ROLANDA

OOSTLAND

derlandse statenrapport onder het VN-Vrouwenverdrag. Overigens was deze specifieke informatie niet opgenomen in het NJCM-schaduwrapport bij het Nederlandse statenrapport onder het IVBPR. Een tweede zorgpunt dat het Mensenrechtencomité vermeldt ten aanzien van de positie van vrouwen in Nederland, heeft wederom betrekking op de positie van buitenlandse vrouwen. Het Comité zegt er bezorgd over te zijn dat gegronde vrees voor genitale verminking of andere traditionele praktijken in het land van herkomst die de fysieke integriteit of gezondheid van vrouwen schaadt, niet altijd resulteert in een gunstige beslissing op een asielaanvraag, bijvoorbeeld in het geval dat genitale verminking ondanks een wettelijk verbod in de praktijk wel wordt uitgevoerd.18 Het Comité wijst in dit verband op art. 7 van het IVBPR, dat marteling, wrede, onmenselijke en vernederende behandelingen verbiedt. Overigens is het opmerkelijk dat dit punt aan de orde is gekomen, aangezien er geen informatie over te vinden is in het Nederlandse statenrapport, noch in het NJCM-schaduwrapport. Het CEDAW vermeldt in de conduding observations alleen dat het bezorgd is over het gebrek aan informatie in het statenrapport over de de facto situatie van vrouwen in Nederland die behoren tot etnische minderheden, inclusief informatie over genitale verminking.19 Over genitale verminking in het land van herkomst en daaraan gerelateerde asielaanvragen spreekt het CEDAW zich niet uit.

Het eerste gender-zorgpunt dat het Mensenrechtencomité noemt, betreft de seksuele uitbuiting van buitenlandse vrouwen in Nederland. Het Comité geeft aan dat het de instelling van de nationale rapporteur mensenhandel verwelkomt, maar dat het bezorgd is over de 'continuing reports of sexual exploitation of significant numbers of foreign women in the State Party (art. 3, 8 and 26 of the Covenant)'." Volgens het Comité betreft dit niet alleen art. 3 en 26 aangaande gelijke behandeling van mannen en vrouwen en het verbod van discriminatie, maar ook art. 8 dat slavernij verbiedt. Het Comité geeft verder aan dat Nederland ervoor moet zorgen dat de nationale rapporteur voldoende middelen ter beschikking heeft om te zorTen aanzien van etnische minderheden wordt, overigens gen voor concrete en reële resultaten om deze situatie te zonder een referentie aan de specifieke positie van vrou12 veranderen. Het Comité vraagt tenslotte expliciet over wen, door het Mensenrechtencomité opgemerkt dat het de voortgang ten aanzien van dit punt te worden geïnforde maatregelen die door de Nederlandse overheid zijn gemeerd in het volgende Nederlandse statenrapport.l3 nomen om hun deelname aan de arbeidsmarkt te verhoOok in de conduding observations van het CEDAW wordtgen, verwelkomt. Echter het Comité merkt op dat deze de instelling van de nationale rapporteur voor mensenmaatregelen nog geen significant resultaat hebben opgelehandel verwelkomd.14 Echter het CEDAW besteedt ook verd.20 aandacht aan de slachtoffers van vrouwenhandel die vreOok het CEDAW besteedt in de conduding observations zen uitgewezen te worden naar hun land van herkomst en aandacht aan deze problematiek, maar met dit verschil dat vrezen dat zij onvoldoende beschermd worden door hun het CEDAW het probleem van meervoudige discriminatie eigen overheid bij terugkomst.15 Het CEDAW vraagt de van buitenlandse vrouwen onderkent. Het CEDAW stelt Nederlandse overheid in dat verband te verzekeren dat bezorgd te zijn met betrekking tot de 'continuing discrideze slachtoffers ofwel beschermd worden in hun land van mination against immigrant, refugee and minority women herkomst of dat aan hen een vergunning tot verblijf wordt who suffer from multiple discrimination, based on their 16 verstrekt. Dat het Mensenrechtencomité voorbij gaat sex and ethnic background in society at large as well as in aan deze problematiek heeft waarschijnlijk te maken met their own communities, particularly with respect to eduhet feit dat het CEDAW van deze problemen bij het uitcation, employment and violence against women.'21 Het voeren van het beleid om (tijdelijk) verblijf in Nederland CEDAW is wat dit betreft dus veel stelliger dan het Menaan deze vrouwen te verstrekken op de hoogte was gesenrechtencomité. bracht via zogenaamde schaduwrapporten van E-Quality en van het Nederlands Juristen Comité voor de MensenGeconcludeerd kan worden dat het Mensenrechtencorechten (NJCM).17 Deze schaduwrapporten bevatten aanmité ten aanzien van Nederland een aantal prangende vullende informatie en kritisch commentaar op het Neproblemen aangaande de positie van buitenlandse vrou9. Ibid., par. 4. 10. Zie bijvoorbeeld: 'VN bekritiseren Nederlandse euthanasiewet', De Volkskrant 28 juli 2001; 'VN moeten weten: euthanasiewet is Nederland', De Volkskrant 30 juli 2001. I I. Supra voetnoot 9, par. 10. 12. Supra voetnoot 9, par. 10. 13. Supra voetnoot 9, par. 10. 14. Conduding Observations of the Committee on the Bimination of Discrimination Against Women: Netherlands, CEDAW/C/200l/ll/Add.7 (31/07/ 2001), par. 198 (zie webpagina van de Hoge Commissaris voor de Mensenrechten: <www.unhchr.ch/tbs/doc.nsf/(Symbol)/f71 aO8bfd894a 15ac 1256acc0053f4bd?Opendocument>).

15. Ibid., par. 211. 16. Ibid., par. 212. 17. E-Quality, Defective Acceleration: the Dutch Emancipation Policy. The Implementation of the UN Women's Convention in the Netherlands in 1999 (2000), p. 33-34; NJCM, Commentary on the Second and Tbird Periodic Report of the Netherlands on the implementation of the Convention on the Bimination of All Forms of Discrimination against Women (28 December 2000), p. 9-12. 18. Supra voetnoot 9, par. I I. 19. Supra voetnoot 15, par. 207. 20. Supra voetnoot 9, par. 14. 21. Supra voetnoot 15, par. 205.

NEMESIS 2002 nr. 3

I

GENDER-GEVOELIGHEID VN-MENSENRECHTENCOMITÉ

wen in Nederland aankaart. Door aandacht te besteden aan vrees voor genitale verminking van asielzoeksters en seksuele uitbuiting van buitenlandse vrouwen in Nederland benoemt het Mensenrechtencomité zeer belangrijke zorgpunten. Dit is een gunstige ontwikkeling. Het toont dat het Mensenrechtencomité zich bewust is van problematiek die specifiek vrouwen betreft. Echter als we de concluding observations van het Mensenrechtencomité vergelijken met die van het CEDAW blijkt dat er nog wel een aantal zorgpunten ten aanzien van de positie van vrouwen in Nederland ontbreken. Een voorbeeld daarvan werd al gegeven in de vorige paragraaf. Er zijn echter nog een aantal zorgpunten die wel door het CEDAW worden vermeld maar niet door het Mensenrechtencomité. In de concluding observations van het CEDAW wordt ondermeer geconstateerd dat art. 7 van het VN-Vrouwenverdrag door Nederland wordt geschonden. Dit artikel bepaalt dat vrouwen gelijke rechten hebben ten aanzien van het actief en passief kiesrecht en ten aanzien van participatie in niet-gouvernementele organisaties. Het CED A W concludeert dat Nederland deze bepaling schendt doordat het een politieke partij - waarmee het CEDAW doelt op de Staatkundig Gereformeerde Partij (SGP) toestaat vrouwen uit te sluiten van het lidmaatschap van deze partij. 22 Dit levert niet alleen een schending van het VN-Vrouwenverdrag op, maar is ook een schending van het IVBPR, namelijk van art. 25 en art. 2 (I), 3 en 26. Hierbij dient overigens te worden opgemerkt dat over de SGP geen informatie was verstrekt in het Nederlandse statenrapport over de implementatie van het IVBPR, noch in het statenrapport over de implementatie van het VN-Vrouwenverdrag. Het CEDAW was over het uitsluiten van het SGP-lidmaatschap voor vrouwen op de hoogte gesteld middels de schaduwrapporten van E-Quality en van het NJCM.23 Het Mensenrechtencomité was hier echter niet over geïnformeerd door deze NGO's. Het CEDAW heeft in de concluding observations ook nog gewezen op andere punten die volgens General comment nr. 28 ook relevant zijn onder het IVBPR. Het betreft hierbij ondermeer de zorg van het CEDAW over het lage aantal vrouwen dat deelneemt aan het politieke en publieke leven24 en een schending van het naamrecht.25 Hier doet zich wederom het probleem voor dat hierover geen informatie is terug te vinden in het statenrapport over de implementatie van het IVBPR, maar wel in de schaduwrapporten van het NJCM en van E-Quality over de implementatie van het VN-Vrouwenverdrag. 26

Wat betreft de andere delen van het Koninkrijk der Nederlanden had het Mensenrechtencomité ten aanzien van de Nederlandse Antillen alleen een positief punt te melden, namelijk dat in de herziene versie van het Antilliaanse Burgerlijk Wetboek een groot aantal verschillende elementen die discriminerend zijn ten aanzien van vrouwen zijn verwijderd. 27

22. Supra voetnoot 23. Supra voetnoot 24. Supra voetnoot par. 29. 25. Supra voetnoot par. 25. 26. Supra voetnoot 27. Supra voetnoot 28. Supra voetnoot

15, par. 219 en 220. 18, E-Quality, p. 40 en NJCM, p. 14. 15, par. 217 en 218. Zie ook Genera/ comment nr. 28, 15, par. 223 en 224. Zie ook General comment nr. 28, 18, E-Quality, p. 39 en p. 80-81, NJCM, p. 13 en 29. 9, par. 15. 9, par. 22.

NEMESIS 2002 nr. 3

ROLANDA

OOSTLAND

Ten aanzien van Aruba was er naast aandacht voor een aantal positieve punten, dat Arubaanse vrouwen minstens even hoog zijn opgeleid als Arubaanse mannen en dat Arubaanse vrouwen in toenemende mate deel uitmaken van de beroepsbevolking en deelnemen aan het politieke leven, ook de zorg ten aanzien van drie zaken.28 Twee daarvan betreffen de positie van vrouwen. Het eerste punt daarvan betreft de arbeidsrechtelijke positie van huishoudelijke hulpen, die volgens het Comité vaak bijzonder kwetsbaar zijn voor uitbuiting gezien hun buitenlandse origine.29 Het Mensenrechtencomité vindt dat deze vrouwen onvoldoende beschermd worden onder het Arubaanse arbeidsrecht om te stellen dat dit in overeenstemming is met art. 26 van het IVBPR.30 Derhalve stelt het Mensenrechtencomité dat bekeken moet worden wat de meest passende wijze is waarop adequate wettelijke bescherming kan worden verzekerd aan huishoudelijke hulpen, bijvoorbeeld door de bepalingen van het arbeidsrecht ook van toepassing te laten zijn op deze werknemers. 31 Opmerkelijk is overigens dat in de concluding observations van het Mensenrechtencomité over deze problematiek niets wordt vermeld ten aanzien van Nederland. De arbeidsrechtelijke positie van buitenlandse huishoudelijke hulpen is een probleem dat ook in Nederland speelt, zoals uit de twee schaduwrapporten over de implementatie van het VN-Vrouwenverdrag blijkt. 32 Dat deze link niet door het Mensenrechtencomité wordt gelegd, is een gemiste kans. Echter hier speelt het punt van de informatievoorziening wederom een belangrijke rol.

Als tweede punt van zorg aangaande de positie van vrouwen op Aruba wijst het Mensenrechtencomité op het feit dat de Landsverordening op Toelating en Deportatie nog steeds onderscheid maakt tussen de familieleden van een man die geboren is op Aruba en derhalve de Nederlandse nationaliteit bezit en de familieleden van een Arubaanse vrouw die de Nederlandse nationaliteit heeft.33 Alhoewel deze bepaling niet meer schijnt te worden toegepast, wijst het Mensenrechtencomité erop dat deze bepaling zou moeten worden verwijderd, aangezien het een schending van art. 26 oplevert, dat discriminatie op grond van ondermeer geslacht verbiedt. 34 Opvallend is overigens dat het Mensenrechtencomité niets heeft opgemerkt over het feit dat op Aruba de wettelijk huwbare leeftijd voor mannen 18 jaar is en voor vrouwen 15 jaar, zoals is vermeld in het statenrapport. 35 Volgens General comment nr. 28 dient deze leeftijd voor mannen en vrouwen op basis van dezelfde criteria te worden vastgesteld.36 Een verschil van drie jaren geeft daarover zeer te denken. In vergelijking met het CEDAW besteedt het Mensenrechtencomité relatief veel aandacht aan de positie van vrouwen op Aruba. Het CEDAW wijdt maar één paragraaf aan de positie van vrouwen op Aruba, in combinatie 29. Supra voetnoot 30. Supra voetnoot 31. Supra voetnoot 32. Supra voetnoot 33. Supra voetnoot 34. Supra voetnoot 35. Supra voetnoot 36. Supra voetnoot

9, par. 23. 9, par. 23. 9, par. 23. 18, E-Quality, p. 47-48 en NJCM, p. 20. 9, par. 25. 9, par. 25. 7, p. 121. 6, par. 23.

69

I

GENDER-GEVOELIGHEID VN-MENSENRECHTENCOM1TÉ

met de positie van vrouwen op de Nederlandse Antillen. Hierin stelt het ondermeer bezorgd te zijn dat, ondanks de verbetering van de rechtspositie van vrouwen op Aruba en op de Nederlandse Antillen, gender equality nog lang niet is bereikt en dat stereotypering op basis van gender nog altijd aanwezig is.37 Alhoewel het CEDAW hiermee een belangrijk punt aankaart, zijn door het CEDAW de specifieke zorgpunten die door het Mensenrechtencomité aan de orde zijn gesteld niet besproken met de Nederlandse delegatie. Dit heeft echter te maken met het feit dat het CEDAW over deze punten geen uitspraak wenste te doen vanwege het ontbreken van Arubaans en Antilliaanse delegatieleden.38 Het Mensenrechtencomité, dat ook te maken had met ditzelfde probleem, heeft dit er daarentegen niet van weerhouden om deze zaken in de conduding observations aan de orde te stellen.39

Ter afsluiting Al met al kan gezegd worden dat de conduding observations van het Mensenrechtencomité wel degelijk gender-gevoelig zijn, zij het nog in beperkte mate. Dit houdt ondermeer verband met de informatie die door verdragsstaten wordt verstrekt in de statenrapporten, die vaak niet genderinclusief is. In dat verband is General comment nr. 28 van groot belang, aangezien het aanwijzingen geeft over welke informatie er dient te worden opgenomen in het statenrapport met betrekking tot de positie van vrouwen. Dat het derde Nederlandse rapport niet volledig genderinclu-

37. Supra voetnoot 15, par. 227. 38. Supra voetnoot 15, par. 225 en 226.

70

ROLANDA

OOSTLAND

sief is, is niet helemaal verwonderlijk aangezien het dateert van voor het uitbrengen van dit General comment. Hopelijk zullen de Nederlandse ambtenaren die betrokken zijn bij de opstelling van het vierde rapport over de implementatie van het IVBPR hier wel rekening mee houden. Daarnaast is het ook belangrijk dat NGO's in hun schaduwrapporten over de implementatie van het IVBPR gender-specifieke informatie opnemen, gezien het belang van schaduwrapporten voor de conduding observations. NGO's dienen zich daarbij te realiseren dat zij informatie over de positie van vrouwen met betrekking tot hun mensenrechten niet alleen in schaduwrapporten over de implementatie van het VN-Vrouwenverdrag moeten opnemen, maar ook in schaduwrapporten bij het IVBPR. Als zowel het statenrapport als de schaduwrapporten de informatie verschaffen waar in General comment nummer 28 om wordt gevraagd, dan kan het Mensenrechtencomité zich een beter beeld vormen van de positie van vrouwen ten aanzien van hun burger- en politieke rechten in Nederland, de Nederlandse Antillen en Aruba, waardoor de conduding observations ten aanzien van het Koninkrijk der Nederlanden de volgende keer hopelijk volledig genderinclusief zullen zijn. Rolanda Oostland Aio Onderzoekschool Rechten van de Mens/Studie- en Informatiecentrum Mensenrechten (SIM), Universiteit Utrecht

39. Supra voetnoot 9, par. 2.

NEMESIS 2002 nr. 3

on line toegang tot ruim 50 juridische titels altijd en overal raadpleegbaar geavanceerde zoekmogelijkheden alle titels afzonderlijk verkrijgbaar gratis proefabonnement voor twee weken hoog actualiteitsgehalte aantrekkelijk aanbod voor 2002: 2 e en 3 e gebruiker gratis!

auriforum

De inspiratiebron voor de betere iurist.

www.iuriforum.nl

PERSONEN-, EAMILIE- EN ERERECHT

Het hedendaagse personenen familierecht prof.mT. P. Vlaardingerbroek, mr. K. Blankman, mr. A.P. van der Linden, mr. E.C.C. Punselie en dr. C.G.M. van Wamden Dit boek behandelt het personen- en familierecht, met uitzondering van het huwelijksvermogensrecht. Het personen- en familierecht is de laatste 10 jaren op een aantal onderdelen ingrijpend vernieuwd, zoals onder andere op de terreinen van de burgerlijke stand, afstamming, adoptie, ouderlijk gezag, omgang, informatie en consultatie oveT kinderen, de kinderbescherming en het mentorschap. De auteurs beogen aan de hand van huidige en toekomstige regelgeving, rechtspraak en internationale verdragen zoals het EVRM en het VeTdTag inzake de rechten van het kind, een actueel overzicht te geven van het nu geldende personen- en familierecht. Het boek is bedoeld als studieboek en als handboek VOOT allen die in de praktijk te maken hebben met het personen- en familierecht: onder andeTe advocaten, rechters, notarissen, ambtenaren van de burgerlijke stand, medewerkers van de raad voor de kinderbescherming en jeugdhulpverleners. Omvang 518 pagina's, ca. € 36,40. ISBN 90 271 5292 6, 3e druk, W.E.J. Tjeenk Willink, 2002 Prijzen zijn inclusief BTW. Prijswijzigingen voorbehouden. Ook verkrijgbaar via de boekhandel.

www.juriforum.nl: de inspiratiebron voor de betere jurist.

KLUWER

D E S T E L L E N . Kijk voor meer informatie in tl shop van www.kluwer.nl en zoek op ISBN. Of bel (0570) 67 34 49 of fax (0570) 69 15 55.

De highlights uit het: • ondernemingsrecht • vermogensrecht • personen- en familierecht • arbeidsrecht • woonrecht • faillissementsrecht • burgerlijk procesrecht • rechtspleging • staatsrecht • bestuurs(proces)recht • ruimtelijk bestuursrecht • milieurecht • straf(proces)recht

De wet in het licht EDITIE 2002 Mr. Sicolc H.P. Drost, mr. Mischa M. Verschuren en mr. Mar ja J. Vos (eindredactie)

KLUWER

Het jaar 2001 was een productief wet- en regelgevingsjaar. Ruim 700 wetten en besluiten bereikten het Staatsblad. Grote wetgevingsoperaties zijn afgerond, zoals de herziening van het burgerlijk procesrecht, de modernisering van de rechterlijke organisatie en de aanpassing aan de euro. Ook actuele ontwikkelingen als de vuurwerkramp in Enschede en de terroristische aanslagen in de Verenigde Staten, hebben geleid tot nieuwe wet- en regelgeving. In 2001 kende ons land zelfs wereldprimeurs op wetgevingsgebied: de introductie van het homohuwelijk en de Wet toetsing van levensbeëindiging op verzoek en hulp bij zelfdoding. De wet in het licht blikt terug op dit productieve jaar. Het brengt op heldere wijze de hoofdlijnen van het wet- en regelgevingsjaar 2001 in kaart. Per rechtsgebied geeft het boek een overzicht van in werking getreden en tot stand gekomen wet- en regelgeving, nieuwe wetsvoorstellen, wetsvoorstellen die door de Tweede Kamer zijn aangenomen, voorstellen die door de ministerraad zijn aanvaard en een aantal wetenswaardigheden. Met deze uitgave bent u in korte tijd op ieder rechtsgebied volledig up-to-date!

Bestellen? De wet in het licht, editie 2002, omvat 296 pagina's en kost € 3 5 , (incl. BTW). Wanneer u een abonnement neemt op de uitgave, ontvangt u jaarlijks de nieuwe editie automatisch en met korting. Voor de editie 2002 betaalt u slechts € 30,-. Bestellen? Maak dan gebruik van de bestelcoupon. Bellen (0570-673449), faxen (0570-691555) of e-mailen ([email protected]) kan ook. Stuur deze coupon in een envelop zonder postzegel naar Kluwer, Antwoordnummer 93, 7400 VB Deventer

Slechts € 30,bij een abonnement

Naam bedrijf/instelling: ... De heer /mevrouw*:

InkorU' lijd volledig up-lo-d;iU> * op elk rct-hlsgcbicd... l);il uil ik ook! n

Ik bestel daarom * exemplaren van De wet in het licht, editie 2002 a € 3 5,(inclusief BTW). ISBN: 9026839391

D Ik neem daarom * abonnement(en) op De wet in het licht. Ik ontvang jaarlijks de nieuwe editie automatisch en met korting. Voor de editie 2002 betaal ik slechts € 30,- (inclusief BTW). Uitgavecode: YYN * aantal invullen Prijswijzigingen voorbehouden. Prijzen zijn inclusief BTW en exclusief verzendkosten. Ook verkrijgbaar via de boekhandel, : [TUGP020001/TK/JANUARI2002]

Voorletters: Functie:

..,„.„....

:

:..,.....„,

Titulatuur:

,

Adres (zakelijk/privé*):

;

Postcode:

;.

Plaats:

;.

: ;

Telefoon:

...:.

E-mail:

,

Datum:

.,..,.....:.....

..... Fax: ..,....„..

•. Handtekening:

* doorhalen wat niet van toepassing is.

Fruin

Editie 2002 Aanbod verlengd!

een uitgave van naam

De Fruin is een begrip in alle geledingen van het rechtsbedrijf, en ver daarbuiten. Onmisbaar voor advocatuur, notariaat en rechterlijke macht, maar ook voor politiek Den Haag, voor beslissers in het bedrijfsleven en voor beleidsmakers bij centrale en decentrale overheden. Een gedistingeerde uitgave met alle actuele wetboeken, voor de praktijk belangrijke overige wetten, regelingen en verdragen in één handzame en stijlvolle band. Eind mei verschijnt de geheel geactualiseerde editie 2002, waarin u weer een zeer complete verzameling kwalitatief hoogwaardige, betrouwbare wetgevingsinformatie aantreft!

Zes redenen om de Fruin te bestellen

• groot gebruiksgemak door duidelijke inhoudsopgaven, kleurscheidin-

drukken in de vorm van een gratis naamopdruk in goud op het omslag.

gen en leeslinten

• alle belangrijke wetgeving gemak-

Kijk voor de volledige inhoudsopgave

Gratis mini-Fruin bij elektronisch bestellen

op www.kluwer.nl/mijnfruin

Bestellen kan telefonisch, www.kluwer.nl/mijnfruin. Elektro-

7 februari 2002 en 1 juni 2002

Druk een persoonlijk stempel op uw Fruin en profiteer van € 25,- korting!

• het nieuwe procesrecht volledig

De Fruin kost € 185,-. Wanneer u vóór

kelijk in één hand te vatten • zeer actueel: wetgeving naar de stand van 7 februari 2002, inclusief

per fax of elektronisch via

alle wetswijzigingen waarvan op 7 februari 2002 vaststond dat zij in werking zouden treden tussen

verwerkt

12 juni 2002 intekent op de Fruin

• het nieuwe erfrecht als extra reeds opgenomen • uitgebreide aanvullende gegevens bij veel opgenomen artikelen

KLUWER

nisch bestellen heeft twee voordelen: • u kunt direct zien hoe uw naamopdruk op de Fruin er uit komt te zien • u ontvangt gratis de mini-Fruin:

heeft u dubbel voordeel. U ontvangt

Fruin, het nieuwe procesrecht -titels

een korting van maar liefst € 25,- op

1,2 en 3 Boek 1 Rv

de verkoopprijs en bovendien kunt u een persoonlijk stempel op uw Fruin

Postbus 23 7400 GA Deventer

Tel: 0570-673449

Fax:0570-691555

Ook verkrijgbaar via de boekhandel

E-mail:[email protected]

Internet: www.kluwer.nl/mijnfruin

REDACTIONEEL RENÉE KOOL, E N Z I J W E R D E N G E H O O R D . . . ? SPREEKRECHT VOOR SLACHTOFFERS, DE GENDERLADING VAN EEN OGENSCHIJNLIJK SYMPATHIEK WETSVOORSTEL

ARTIKELEN JUDITH LEEST, G E V O E L I G E Z A K E N , EEN ZORGETHISCH PERSPECTIEF OP HERSTELRECHT

KRONIEK ROELOF HAVEMAN EN MARJAN WIJERS, K R O N I E K SUPRANATIONAAL STRAFRECHT, DEEL I

AANHANGIGE ZAKEN ROLANDA OOSTLAND, DE GENDERGEVOELIGHEID VAN HET VNMENSENRECHTENCOMITÉ,

EEN BESPREKING VAN DE CONCLUDING

OBSERVATIONS INZAKE DE DERDE NEDERLANDSE RAPPORTAGE

ACTUALITEITEN KATERN RECHTSPRAAK LOES MARKENSTEIN, VERSTREKKING MEDISCHE INFORMATIE DOOR HULPVERLENERS FRÏEDA VAN VLIET, PARTNERADOPTIE SARAH VAN WALSUM, SCHIJNHUWELIJKEN EN HET BEGRIP 'EXCLUSIEVE EN DUURZAME RELATIE'

WETGEVING HUMAN RLGHTS COMMITTEE, LANDENCOMMENTAAR NEDERLAND

LITERATUUR SAMENSTELLING TANJA KRAFT VAN ERMEL

Ctara Wichmann ^Expertise Vrouw en Recht

KLUWER