INVENTARISATIE VRIJE BEROEPEN: ADVOCATUUR. Oktober 2006

INVENTARISATIE VRIJE BEROEPEN: ADVOCATUUR

Oktober 2006

1

INHOUDSOPGAVE

Hoofdstuk 1 Inleiding ..........................................................................................................................................3 1.1 Algemeen...................................................................................................................................................3 1.2 Doel van deze inventarisatie en afbakening rol NMa ............................................................................. 4 1.3 Procedure ..................................................................................................................................................7 Hoofdstuk 2 Belangrijkste beperkende regels vrije beroepen ....................................................................... 9 2.1 Vier belangrijkste categorieën van beperkingen...................................................................................... 9 2.1.1 Toetredingsbeperkingen................................................................................................................. 9 2.1.2 Vormen van prijsregulering........................................................................................................... 11 2.1.3 Beperkingen met betrekking tot promotie.................................................................................... 12 2.1.4 Beperkingen met betrekking tot ondernemingsstructuur ............................................................14 Hoofdstuk 3 Economische kenmerken advocatuur ...................................................................................... 15 3.1 Vrije beroepensector ............................................................................................................................... 15 3.2 Markten voor rechtskundige dienstverlening.........................................................................................16 3.3 Diensten .................................................................................................................................................. 17 3.4 Marktstructuur ........................................................................................................................................ 18 3.5 Toetreding ............................................................................................................................................... 18 3.6 Samenwerking.........................................................................................................................................19 3.7 Financiële resultaten ...............................................................................................................................19 Hoofdstuk 4 Regulering Advocatuur ............................................................................................................. 21 4.1 Regulering toetsbaar aan Mededingingswetgeving................................................................................ 21 4.2 Wettelijke regels ..................................................................................................................................... 24 4.3 Zelfregulering.......................................................................................................................................... 28 4.3.1 Toetreding ........................................................................................................................................ 28 4.3.2 Prijsregulering............................................................................................................................... 30 4.3.3 Werving en reclame ....................................................................................................................... 33 4.3.4 Samenwerkingsvormen en eigendomsrelaties.............................................................................36 4.4 Consultatievragen....................................................................................................................................41

2

Hoofdstuk 1

Inleiding

De vrije beroepen vervullen in de Nederlandse economie een belangrijke rol. Zij zijn vaak actief op terreinen met een groot publiek belang. Er is geen eensluidende definitie van hetgeen onder vrije beroepen moet worden verstaan. Als kenmerkend voor de dienstverlening van vrije beroepen kan worden genoemd dat die dienstverlening: (i) een hoog opleidingsniveau vereist, (ii) hoofdzakelijk bestaat uit intellectuele prestaties, (iii) een permanente educatie vereist, (iv) een inspanningsverbintenis kent en geen resultaatsverbintenis. Kenmerkend is voorts dat: (v) er een vertrouwensrelatie bestaat tussen dienstverlener en afnemer, (vi) er een publiek belang gediend of geraakt wordt (volksgezondheid, rechtsbescherming, etc.), (vii) het gereguleerde beroepen betreft, (viii) er een vorm van (tuchtrechtelijk) toezicht bestaat op de uitoefening van het beroep, (ix) er sprake is van een economisch onafhankelijke beroepsuitoefening (ondernemersrisico) en (x) de beroepsbeoefenaar persoonlijke verantwoordelijkheid draagt.1 Een belangrijk kenmerk van de dienstverlening van vrije beroepen is de informatie-asymmetrie tussen aanbieders en afnemers. Mede om deze reden zijn de vrije beroepen in hoge mate gereguleerd. Veel aspecten met betrekking tot de dienstverlening door vrije beroepen zijn rechtstreeks in een formele wet gereguleerd. Daarnaast hebben de beroepsorganisaties in de loop van de tijd steeds meer bevoegdheden gekregen om zelf publieke belangen, zoals rechtszekerheid en toegang tot het recht, en om ethische normen inzake de uitoefening van het betreffende beroep, zoals onafhankelijkheid, betrouwbaarheid, integriteit, te borgen. De beroepsorganisaties hebben een duale rol. Enerzijds hebben ze een publieke taak en anderzijds behartigen zij het belang van hun beroepsgroep. De wijze waarop de beroepsorganisaties aan hun publieke taak uitvoering geven kan een significante invloed hebben op de economie, de consument en op de samenleving als geheel. Dit geldt te meer in die gevallen waarin de betreffende beroepsgroep een exclusief recht op het aanbieden van bepaalde diensten heeft, het zogenaamde domeinmonopolie. Beperkingen van de mededinging tussen de beroepsbeoefenaren kunnen noodzakelijk zijn om een bepaald publiek belang met betrekking tot die dienstverlening te waarborgen. De beroeps- of gedragsregel die noodzakelijk is en proportioneel voor het borgen van dat publieke belang, zal, ondanks mogelijke mededingingsbeperkende effecten, geen strijd met de Mededingingswet (Mw) en/of het EG-verdrag (EG) opleveren. Echter, is de desbetreffende regel niet noodzakelijk of proportioneel voor het doel dat deze beoogt te beschermen dan leveren eventuele mededingingsbeperkingen wel strijd op met de Mededingingswet en/of het EG-verdrag. In dit geval is aanpassing van de desbetreffende regel(s) aangewezen. In Nederland hebben de verschillende betrokken ministeries en beroepsorganisaties al veel werk verricht op het gebied van her/deregulering. Vaak heeft dat tot belangrijke vooruitgang geleid, maar er is ruimte voor verdere verbetering. De markten waarop de vrije beroepen actief zijn laten, zeker in de laatste jaren, een continue ontwikkeling zien. Dit vraagt om een periodieke herbezinning op de regulering van de vrije beroepen, die zowel in de wet als in de regels van de beroepsorganisaties zelf is neergelegd.

1

Zie Raad voor het vrije beroep, http://www.raadvoorhetvrijeberoep.nl.

3

De OESO heeft in haar Landenexamen 2004 over Nederland aangegeven dat meer concurrentie in de vrije beroepen in Nederland wenselijk is en dat concurrentiebeperkende regels en afspraken moeten worden opgeheven. Ook het Directoraat-Generaal Concurrentie van de Europese Commissie heeft in een Mededeling2 aandacht gevraagd voor mogelijke overregulering van de vrije beroepen en heeft de betrokken partijen (regulerende autoriteiten, mededingingsautoriteiten èn beroepsorganisaties) opgeroepen om de regulering kritisch te bezien en de mededingingsbeperkende regels die verder gaan dan strikt noodzakelijk te elimineren danwel te verbeteren. In Nederland zijn diverse ministeries verantwoordelijk voor de regulering van vrije beroepen. De advocaten en notarissen vallen onder de verantwoordelijkheid van de Minister van Justitie. De Minister van Financiën is verantwoordelijk voor de accountancywetgeving en de architecten, stedenbouwkundigen en planologen vallen onder de verantwoordelijkheid van de Minister van VROM. Al deze ministeries hebben in de afgelopen periode werk verzet op het gebied van deregulering. Sinds het begin van de jaren negentig is er in toenemende mate aandacht voor (de)regulering van de vrije beroepen. In de periode 1994-2002 zijn in het kader van MDW-operaties in diverse sectoren elementen van concurrentie geïntroduceerd door met name deregulering.3 In 1995 is een MDW-rapport verschenen over het domeinmonopolie van de advocatuur. In 1997 verscheen het MDW-rapport Accountancy.4 Met betrekking tot de accountants wordt momenteel gewerkt aan een herziening van wetgeving. De notarissen en architecten, planologen en stedenbouwkundigen zijn geen onderwerp geweest van de MDW-operatie. Dat wil niet zeggen dat de wetgeving op deze terreinen stil heeft gestaan. In 1999 is de nieuwe Wet op het notarisambt (hierna: Wna) van kracht geworden die meer concurrentie tussen notarissen mogelijk maakte. Hiertoe zijn onder andere de prijzen voor notariële diensten gefaseerd vrijgelaten. Ook is het vestigingsbeleid geliberaliseerd. Ten slotte kan worden aangegeven dat de Minister van VROM inzake de architecten recentelijk aan de Tweede Kamer heeft laten weten dat zij vasthoudt aan de wettelijk beschermde titel van ‘architect’. Vooral actuele ontwikkelingen op het Europese vlak zoals de richtlijn over 'erkenning van beroepskwalificaties' hebben bij deze beslissing een rol gespeeld. Naast de beleidsverantwoordelijke ministeries houden ook andere ministeries zich met vrije beroepen bezig. In de zogenaamde Groeibrief van juli 2004 hebben de Minister van Economische Zaken en de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aangegeven dat “het kabinet nog dit jaar zal bezien in welke delen van de Nederlandse economie (bijvoorbeeld de vrije beroepen) onnodige regels kunnen worden afgeschaft en de mededinging verder kan worden versterkt.”5 Het kabinet ziet derhalve ruimte voor verdere verbetering van de economie door onder meer te zorgen voor meer concurrentie in de vrije beroepen.6

2

Verslag over de mededinging op het gebied van de professionele dienstverlening van de Europese Commissie d.d. 9 februari 2004. Op 5

september 2005 heeft de Europese Commissie een follow up-document gepubliceerd; Professionele dienstverlening – Ruimte voor verdere hervormingen. 3

De MDW-operatie (Marktwerking, Deregulering en Wetgevingskwaliteit) betrof een project van het kabinet waarbij de coördinatie lag bij

de ministeries van EZ en Justitie. 4

Kamerstukken II, 1996-1997, 24 036, nr. 55.

5

Zie notitie van ministers Brinkhorst en De Geus, Kiezen voor Groei, d.d. 9 juli 2004, p. 13.

6

Zie notitie van ministers Brinkhorst en De Geus, Kiezen voor Groei, voornoemd, p. 21. Hierin wordt aangegeven: “Het kabinet probeert

het gebruik van kennis en innovaties te vergroten door een gunstig innovatieklimaat te creëren. De concurrentiedruk voor bedrijven staat

4

Het Ministerie van Economische Zaken heeft in maart 2004 het rapport ‘Publieke belangen en marktordening bij vrije beroepen’ gepubliceerd.7 Dit rapport geeft een overzicht van de relevante afwegingen bij de borging van publieke belangen bij vrije beroepen. Het Ministerie constateert dat de publieke belangen niet altijd concreet gedefinieerd zijn, een gestructureerde analyse van de reikwijdte ervan wel eens ontbreekt en dat de gemaakte keuzes voor een bepaald reguleringsinstrument niet altijd duidelijk of voldoende beargumenteerd zijn (met name ten aanzien van de proportionaliteit van de regelgeving en keuze tussen publieke en private uitvoering hiervan). Naast dit rapport heeft het Ministerie van Economische Zaken een ‘Pamflet Vrije beroepen’ gepubliceerd waarin een meer praktische uitwerking wordt gegeven.8 Per reguleringsinstrument worden de voor- en nadelen van het betreffende instrument weergegeven. Voorts wordt de relatie tussen de publieke belangen en de reguleringsinstrumenten weergegeven zodat het als hulpmiddel kan dienen voor de ministeries bij de keuze voor een bepaald reguleringsinstrument. Met de publicatie van het rapport en het pamflet roept het ministerie van Economische Zaken de verantwoordelijke ministeries op om na te gaan of de huidige wijze van overheidsingrijpen wel de juiste is of dat tot herregulering of deregulering moet worden overgegaan.9 De Commissie Advocatuur doet in haar eindrapport de volgende aanbeveling: “De kernwaarden van de advocatuur, te weten onafhankelijkheid, partijdigheid, integriteit, vertrouwelijkheid, deskundigheid en publieke verantwoordelijkheid voor de goede rechtsbedeling dienen in de Advocatenwet te worden vastgelegd als toetsingskader voor de beroepsuitoefening, de beroepsregulering, de toelating tot het beroep en de bevordering van de goede marktwerking waar nodig en mogelijk.” Deze kernwaarden worden door de Commissie Advocatuur als volgt uitgelegd: 1. Partijdigheid “Het belang van de cliënt dient bepalend te zijn voor de wijze waarop de advocaat zijn zaken behandelt. Van de advocaat mag worden verwacht dat hij zich niet (mede) laat leiden door belangen die strijden met het belang van zijn cliënt.” 2. Onafhankelijkheid “De advocaat dient in de uitoefening van zijn beroep onafhankelijk te zijn en zich onafhankelijk op te stellen. Die onafhankelijkheid geldt tegenover derden, de overheid en de rechter, maar ook tegenover de eventuele werkgever van de advocaat en tegenover de cliënt. Dat betekent dat de partijdigheid niet zover mag worden doorgevoerd dat de advocaat zich geheel met zijn cliënt vereenzelvigt, bijvoorbeeld doordat hij een financieel belang heeft in het bedrijf van zijn cliënt. In procedures dient de advocaat de proceshouding te bepalen. Daarbij handelt hij in het belang van zijn cliënt aan de hand van een zelfstandig professioneel en kritisch oordeel en volgt niet “slaafs” diens instructies.” 3. Deskundigheid “Van de advocaat mag worden verwacht dat hij deskundig is en zijn deskundigheid onderhoudt. Dat geldt voor de vakinhoudelijke juridische en procesrechtelijke deskundigheid, maar ook voor de vereiste deskundigheid ten aanzien van de dienstverlening waarvoor hij wordt ingeschakeld, de inrichting van de praktijk, de voor de uitoefening van het beroep vereiste vaardigheden en de kennis van de sociale en economische context waarin

daarbij centraal want concurrentie dwingt bedrijven om hun producten en productieprocessen te vernieuwen. Dit speelt vooral in de dienstensector die in Nederland zo’n 70 % van de werkgelegenheid voor zijn rekening neemt. In vergelijking met bijvoorbeeld de VS liggen juist hier grote mogelijkheden voor productiviteitsgroei.” 7

8 9

Ministerie van Economische Zaken, Publieke belangen en marktordening bij vrije beroepen, 24 maart 2004, te vinden op www.ez.nl. Ministerie van Economische Zaken, Pamflet Vrije beroepen, 8 juli 2004, te vinden op www.ez.nl. Daarnaast kunnen de publicaties ook bruikbaar zijn voor de beroepsorganisaties bij de beantwoording van de vraag of een bepaald doel

niet met minder ‘zware’ reguleringsinstrumenten kan worden bereikt.

5

4.

5.

6.

het beroep wordt uitgeoefend. Omdat de cliënt die deskundigheid veelal niet kan beoordelen, dient de advocaat zich ervan te onthouden op te treden of te adviseren op rechtsgebieden waarvan hij onvoldoende (specialistische) kennis bezit.” Vertrouwelijkheid “Wanneer de rechtzoekende in een conflict verwikkeld is of zou kunnen raken, moet hij de zaak in volstrekte vertrouwelijkheid kunnen bespreken. Alleen dan kunnen alle risico’s en mogelijkheden naar behoren worden geïnventariseerd en gewogen in relatie tot het geldend recht en kan een verantwoorde beslissing worden genomen over de aanpak van de zaak. Zonder gerechtvaardigd en door de wet gewaarborgd vertrouwen op vertrouwelijkheid is adequate rechtshulpverlening onbestaanbaar.” Integriteit “De bijzondere positie van de advocaat stelt hoge eisen aan zijn integriteit bij het bewaren en bewaken van zijn onafhankelijkheid en het op peil houden en op zorgvuldige wijze inzetten van zijn deskundigheid.” Publieke verantwoordelijkheid “Met de uitoefening van de eerder besproken twee hoofdonderdelen van de taak van de advocaat (juridische advisering en procesrechtshulp) zijn zowel private belangen als publieke belangen gemoeid. De cliënt mag aanspraak erop maken dat de advocaat zijn specialistische kennis ter beschikking stelt tegen een honorarium, dat niet aan de toegang tot de rechtsbedeling in de weg staat. De maatschappij mag verlangen dat de advocaat bijdraagt aan de kwaliteit en doelmatigheid van de rechtsbedeling tegen redelijke, transparante voorwaarden. De samenleving heeft immers groot belang bij een goede en ordelijke rechtsbedeling. Het is de taak van de advocatuur die rechtsbedeling te dienen door rechten te effectueren onder meer door het voeren van processen - en zo bij te dragen aan de handhaving van de rechtsorde. Hier gaat het om bescherming van de rechtsstaat, niet louter als een verzameling regels, maar tegen de achtergrond van rechtsstatelijke beginselen en waarden. De normering van de beroepsuitoefening mag dan ook niet uitlopen op de houding dat alles wat niet verboden is, wel mag of kan. De advocaat heeft bij de behartiging van de belangen van de cliënt ook de goede rechtsbedeling in het oog te houden. Het beroep van advocaat is en blijft bovenal een vertrouwensberoep. Het normatief minimum van de advocaat moet daarom uitsteken boven de publieke verantwoordelijkheid van iedere “gewone” burger (algemene beginselen van behoorlijk burgerschap): het vertrouwens-, zorgvuldigheids- en rechtszekerheidsbeginsel.”

Het is niet aan de NMa om publieke belangen te definiëren. Het is ook niet aan de NMa om de deontologie van een bepaald beroep te definiëren, derhalve beschouwt de NMa ook bovengenoemde kernwaarden als een gegeven. De NMa heeft wel als taak om er op toe te zien dat de regeling die een publiek belang beoogt te beschermen en die de mededinging beperkt, niet verder gaat dan strikt noodzakelijk is voor de bescherming van het betreffende belang. De inventarisatie beoogt in de eerste plaats duidelijk te maken welke regels van de beroepsorganisaties (de zelfregulering) mogelijk effecten op de mededinging hebben. Het beoordelingskader voor de NMa immers zijn de nationale en Europese mededingingsregels. Dit document bevat echter geen (formele) oordelen over het eventueel mededingingsbeperkend karakter van de geïnventariseerde regels. Voorts heeft de inventarisatie tot doel om een bezinning op gang te brengen over de vraag of die regels (nog steeds) noodzakelijk en proportioneel zijn voor het te beschermen belang. In een dialoog met de beroepsorganisaties en met overige betrokkenen (consultatie) zal worden onderzocht of de betreffende regels noodzakelijk en/of proportioneel zijn voor het te beschermen belang. De inventarisatie kan in dat kader ook worden aangemerkt als een oproep aan de beroepsorganisaties om de betreffende regels waar dat niet het geval is, te heroverwegen en zo nodig aan te passen of in te trekken.10

10

Mw. mr. E. Unger, Algemeen Deken van de Nederlandse Orde van Advocaten (hierna: NOvA), heeft in haar dekenrede op de

jaarvergadering 2005 aangegeven dat zij vindt dat de regelgeving van de Orde “moet worden gescreend op overbodige elementen, in die

6

Deze inventarisatie geeft derhalve een overzicht van de in zelfregulering opgenomen regels die mogelijk herbezinning behoeven vanwege de concurrentie-aspecten. Door naast de beroepsorganisaties ook andere betrokkenen te consulteren, kan een afgewogen oordeel worden gevormd over de vraag of die regelingen noodzakelijk en proportioneel zijn voor het belang dat ze beogen te beschermen. Deze inventarisatie en consultatie gaat vanzelfsprekend niet voorbij aan andere verrichte en lopende onderzoeken, evaluaties en consultaties.

De NMa nodigt hierbij de desbetreffende beroepsorganisatie(s), individuele beroepsbeoefenaren, consumenten- en ondernemersorganisaties en andere betrokkenen uit om op deze inventarisatie te reageren. Dat kan bijvoorbeeld door: 1.

gemotiveerd kenbaar te maken dat een bepaalde regel niet (langer) noodzakelijk wordt geacht voor de goede uitoefening van het betreffende beroep;

2.

gemotiveerd kenbaar te maken dat een bepaalde regel ondanks mogelijk negatieve effecten voor de concurrentie, wel noodzakelijk wordt geacht voor de uitoefening van het betreffende beroep, maar dat de regeling op een minder beperkende wijze vorm kan worden gegeven, bij voorkeur met een voorstel voor een gewijzigde regel;

3.

gemotiveerd kenbaar te maken dat een bepaalde regel, ondanks mogelijk negatieve effecten voor de concurrentie, in deze vorm noodzakelijk wordt geacht voor de goede uitoefening van het betreffende beroep.

Indien een regeling voor verschillende uitleg vatbaar is, wordt de beroepsorganisatie uitgenodigd om aan te geven wat precies met de regeling bedoeld is of beoogd wordt, en vervolgens om dezelfde overwegingen te maken als aangegeven onder 1-3.11

De NMa zal vervolgens de reacties bestuderen en zo nodig met de betrokkenen in gesprek gaan omtrent de inhoud ervan. In de eerste helft van 2007 zal de NMa vervolgens een voortgangsverslag publiceren. De NMa kan in het voortgangsverslag verwijzen naar reacties van betrokkenen. U wordt verzocht bij de beantwoording rekening te houden met de mogelijkheid dat de NMa uw reactie openbaar maakt. Deze inventarisatie is een eerste stap in een proces om uiteindelijk de markten op het gebied van de dienstverlening door vrije beroepen zo veel mogelijk hun werk te laten doen, door onnodige beperkingen in de zelfregulering weg te nemen.

zin dat alleen regels die strikt noodzakelijk zijn voor de goede uitoefening van het advocatenberoep worden gehandhaafd.” Zie Advocatenblad 14, 14 oktober 2005. 11

Wanneer deze overwegingen leiden tot een conclusie als onder 3. verdient het wellicht wel aanbeveling de regeling eenduidiger te

formuleren.

7

Schematisch kan de procedure als volgt worden weergegeven: 1. 2. 3.

Inventarisatie van regels die de concurrentie ongunstig kunnen beïnvloeden; Dialoog met betrokkenen (consultatie); Verslag van discussie met betrekking tot de vraag of betreffende regels (nog steeds) noodzakelijk en proportioneel zijn om het beoogde belang te beschermen (evaluatie);

Deze inventarisatie is voor vier beroepsgroepen afzonderlijk verricht, namelijk die van de notarissen, de advocaten, de accountants en de architecten/stedenbouwkundigen/planologen. Het onderhavige document ziet op de advocaten.

8

Hoofdstuk 2

Belangrijkste beperkende regels vrije beroepen

In dit hoofdstuk worden in algemene zin de vier belangrijkste categorieën van beperkingen beschreven, zoals die voor de Europese Unie ook door de Europese Commissie in haar Verslag over de mededinging op het gebied van de vrije beroepen zijn aangegeven. Het betreft: 1) toetredingsbeperkingen, 2) prijsregulering, 3) beperkingen met betrekking tot promotie en 4) beperkingen met betrekking tot ondernemingsstructuur. Ten aanzien van deze beperkingen worden de belangrijkste algemene rechtvaardigingen weergegeven waartegenover de mogelijke schadelijke gevolgen voor de marktstructuur en uiteindelijk voor de consumenten worden gesteld.

2.1.1

Toetredingsbeperkingen

Vrije beroepen zijn in het algemeen onderworpen aan kwalitatieve toetredingsbeperkingen, bijvoorbeeld in de vorm van een minimum aantal jaren universitair of hoger onderwijs, examens en een minimum aantal ervaringsjaren. Soms is er ook sprake van kwantitatieve beperkingen, waarbij het aantal beoefenaren van een vrij beroep (binnen bepaalde regio’s) wordt gereguleerd. Deze vormen van regulering worden in het algemeen gecombineerd met domeinmonopolies, hetgeen betekent dat alleen toegelaten vrije beroepsbeoefenaren, die aan de hiervoor genoemde eisen voldoen, bepaalde diensten mogen aanbieden. Hierdoor wordt derhalve de vrije toetreding tot de markten voor de betreffende dienstverlening beperkt. Kwalitatieve toetredingsbeperkingen en domeinmonopolies kunnen een effectief mechanisme vormen om de kwaliteit van de dienstverlening te waarborgen indien en voor zover zij een effectief en proportioneel antwoord zijn op de informatie-asymmetrie12. Bovendien kunnen zij helpen om de kwaliteit te waarborgen in het belang van derden (externe effecten13). Wanneer echter de toetreding en daarmee de concurrentie verder wordt beperkt dan noodzakelijk is voor het waarborgen van een bepaald minimum kwaliteitsniveau, heeft dit negatieve effecten, zowel voor het prijsniveau als voor de geleverde kwaliteit van dienstverlening. Immers, in het algemeen kan worden gesteld dat indien dienstverleners niet onderhevig zijn aan concurrentie, de prikkel 12

In de meeste gevallen zijn de producten van de vrije beroepen vooral aan te merken als geloofsproducten. Het gaat immers vaak om

technisch complexere of intellectuele prestaties die de afnemer niet zelf (volledig) op kwaliteit kan beoordelen. Daarnaast kan er een verschil bestaan tussen de kwaliteit van de geleverde dienst enerzijds en het resultaat ervan anderzijds. Een advocaat kan bijvoorbeeld kwalitatief uitstekend werk hebben verricht maar toch de rechtszaak verliezen of omgekeerd. In beide situaties kan de consument niet eenvoudig de precieze kwalitatieve bijdrage van de advocaat in dat resultaat beoordelen. De ongelijke kennispositie van de consument ten opzichte van de vrije beroepsbeoefenaar met betrekking tot de kwaliteit van de dienstverlening kan tot marktfalen leiden. De aanbieders worden immers minder gedwongen om scherp te concurreren op kwaliteit en prijs omdat de kwaliteit voor afnemers niet of moeilijk te vergelijken is. Sterker nog, een hoge prijs wordt soms als indicatie voor kwaliteit gezien en lage prijzen worden soms als indicatie voor mindere kwaliteit gezien. 13

Behalve informatie-asymmetrie zijn ‘externe effecten’ een andere oorzaak van mogelijke marktimperfectie in de vrije beroepensector.

Met externe effecten wordt gedoeld op de gevolgen van de kwaliteit van de dienstverlening voor derden. Aandelenhandelaren bijvoorbeeld, baseren zich in hun beslissingen om aandelen van een bepaalde onderneming te kopen in belangrijke mate op de door de accountant gecontroleerde jaarrekening van die onderneming. Het kan in sommige gevallen voorkomen dat de kwaliteit van de dienst meer van belang is voor derden, dan voor de afnemer van deze dienst zelf, in dit voorbeeld de gecontroleerde onderneming. Gevolgen voor derden worden niet altijd (volledig) door degene die de dienst afneemt in zijn aankoopbeslissing betrokken. De betreffende beroepsbeoefenaar heeft daarmee een minder directe prikkel om in zijn dienstverlening met deze externe effecten rekening te houden.

9

om een hogere kwaliteit te leveren of kostenefficiënt te werken af zal nemen. Daarom is het bijvoorbeeld van belang dat domeinmonopolies niet te ruim zijn.14 Indien het domeinmonopolie ook minder complexe activiteiten omvat, die even goed door een grotere groep dienstverleners geleverd zouden kunnen worden, wordt hiermee de concurrentie voor die activiteiten onnodig beperkt.15 In de zaak Manfred Säger heeft het Hof van Justitie16 overwogen dat een domeinmonopolie enkel kan worden gerechtvaardigd door redenen van algemeen belang. Het voorbehouden van het aanbieden van bepaalde diensten aan een beperkte groep die voldoet aan bepaalde kwalificatie-eisen kan enkel gerechtvaardigd zijn indien de gestelde eisen objectief noodzakelijk zijn om de naleving van de beroepsregels en de bescherming van de consument te waarborgen en niet verder gaan dan voor het bereiken van deze doelstellingen noodzakelijk is.17 Volgens het Hof wordt daaraan niet voldaan indien aan de dienstverleners specifieke beroepskwalificaties worden gesteld die onevenredig zijn aan de behoefte van de consumenten. In genoemde zaak werden door de Duitse wet bepaalde handelingen inzake het instandhouden van Duitse industriële eigendomsrechten voorbehouden aan octrooigemachtigden. Zij hadden onder meer ten aanzien van deze activiteiten een domeinmonopolie. Het Hof overwoog dat de taken met betrekking tot het instandhouden van Duitse industriële eigendomsrechten in wezen eenvoudig van aard waren en helemaal geen bijzondere beroepskwalificaties vereisten.18 Het Hof overwoog dat noch de aard van de betreffende dienst noch de eventuele gevolgen van nalatigheid van de dienstverlener konden rechtvaardigen dat de verrichting van de dienst werd voorbehouden aan degenen die het domeinmonopolie hadden. Het Hof concludeerde dat het domeinmonopolie te ruim was gedefinieerd. Beroepsorganisaties kunnen kwalitatieve toetredingsbeperkingen gebruiken als middel om het aantal aanbieders van diensten en daarmee de concurrentie te beperken. Het is daarom van belang om de regels en procedures met betrekking tot toetreding te analyseren, om te verzekeren dat zij een proportioneel mechanisme vormen voor het waarborgen van een bepaald (minimum) kwaliteitsniveau. Kwantitatieve toetredingsbeperkingen beperken het aantal aanbieders en daarmee de concurrentie en zijn niet snel te beschouwen als proportionele maatregelen. De consument wordt immers beperkt in zijn keuzemogelijkheden, waarbij daarnaast de disciplinerende werking van toetreding op prijs en kwaliteit wordt ingeperkt. Indien sprake is van een “tekort” aan een bepaalde dienstverlening in een bepaalde regio ligt het voor de hand om toetreding in die regio te stimuleren in plaats van door middel van beperkende maatregelen vestiging in andere regio’s te verhinderen. Kwantitatieve toetredingsbeperkingen komen in Nederland in de vorm van een gereguleerd vestigingsbeleid ook niet meer voor19, met uitzondering van beperkingen in het aantal opleidingsplaatsen in met name de medische beroepen.

14

Zo is er een aantal landen waarin het opheffen van het domeinmonopolie voor het passeren van akten heeft geleid tot lagere prijzen,

zie Europese Commissie (2004), Verslag over de mededinging op het gebied van de professionele dienstverlening. 15

Bovendien kunnen domeinmonopolies de concurrentie in andere, gerelateerde markten verstoren. Zo zullen consumenten die bij een

vrije beroepsbeoefenaar een bepaalde dienst afnemen die onder het domeinmonopolie valt, mogelijk geneigd zijn om voor andere, gerelateerde of verbonden diensten van dezelfde aanbieder gebruik te maken. 16

Arrest Hof van Justitie van 25 juli 1991 in zaak C-76/90, Manfred Säger tegen Dennemeyer & Co ltd, jurispr. 1991, blz. I-04221.

17

Zie arrest Manfred Säger, voornoemd, randnr. 15.

18

Dat bleek volgens het Hof ook al uit de hoge automatiseringsgraad die de aanbieder voor het uitvoeren van deze diensten had bereikt.

Daarnaast bleek dat ook de risico’s bij de uitoefening van deze activiteiten zeer gering waren, randnr. 18. 19

Echter, ten aanzien van notarissen kan worden opgemerkt dat indirect sprake is van een vorm van een vestigingsbeleid nu de

potentiële notaris door middel van een ondernemingsplan onder meer moet kunnen aantonen dat de praktijk na drie jaar kostendekkend kan worden uitgeoefend. Bij het opstellen van dit ondernemingsplan kan degene die zich in die plaats wil vestigen ervan uitgaan dat

10

2.1.2

Vormen van prijsregulering

Vaste Tarieven Vaste, door de beroepsorganisatie in zelfregulering voorgeschreven tarieven komen voor de in deze rapportage beschreven beroepsgroep niet meer voor. Prijsregulering verwijdert of vermindert de mogelijkheden voor de beroepsbeoefenaren om te concurreren op prijs en vermindert de prikkel tot kostenbesparing en efficiencyverbetering. Uit de economische theorie volgt dat vaste prijzen, of minimum- of maximumprijzen over het algemeen negatieve effecten hebben voor de economie, waarmee de voordelen die consumenten hebben van concurrerende markten worden verminderd. Indien sprake is van gereguleerde prijzen kunnen aanbieders in theorie nog met elkaar concurreren op basis van kwaliteit. Een van de kenmerken van vrije beroepen is echter juist dat het als gevolg van de specialistische kennis van de aanbieders voor consumenten moeilijk is om de kwaliteit van de dienstverlening te beoordelen. Het is daarmee zeker niet vanzelfsprekend dat prijsregulering zou leiden tot meer concurrentie op kwaliteit, of op welke wijze dan ook beroepsbeoefenaren zou stimuleren om hogere kwaliteitsnormen aan te houden. In het geval waarin sprake is van beperkte concurrentie vanwege een tekort aan aanbieders kunnen maximumtarieven (tijdelijk) te rechtvaardigen zijn, alhoewel het meer aangewezen lijkt om de bestaande toetredingsbelemmeringen (zie hiervoor) nog eens te evalueren. Adviestarieven Aanbevolen tarieven maken het voor beroepsbeoefenaren eenvoudiger om hun prijzen af te stemmen, doordat zij een referentiepunt bieden voor parallel prijsgedrag. Daarnaast kan er ook een traditie onder de aanbieders bestaan om adviestarieven te volgen. Adviestarieven kunnen derhalve, net als vaste tarieven, negatieve effecten hebben voor de concurrentie en het prijsniveau in de markt, ondanks het feit dat zij niet verplicht worden gesteld.20 Dat geldt zelfs indien adviestarieven niet strikt opgevolgd worden. Dit hangt samen met het feit dat adviestarieven consumenten kunnen misleiden omtrent redelijke prijsniveaus.21 Consumenten kunnen adviestarieven bijvoorbeeld opvatten als een weergave van de prijzen die kennelijk gebruikelijk en daarmee redelijk zijn in de sector. Als gevolg worden consumenten minder geprikkeld om te zoeken naar lagere prijzen en daarmee hebben aanbieders een minder grote prikkel om hun prijzen lager te stellen. Sterker nog, prijzen die significant beneden het adviesniveau liggen, kunnen door consumenten zelfs worden opgevat als een indicatie voor een lagere kwaliteit. Op die manier wordt de prijselasticiteit van de vraag naar de betreffende diensten verlaagd, waardoor de beroepsbeoefenaren hun prijzen op een hoger niveau kunnen handhaven dan wanneer er geen adviestarieven zouden zijn. Een alternatief om consumenten van informatie omtrent tarieven te voorzien is ten eerste het publiceren van de eigen tarieven door de individuele beroepsbeoefenaren zelf. Daarnaast kunnen onafhankelijke partijen (zoals

geen “vreemde notarissen” in die plaats actief worden als gevolg van het verbod om buiten de plaats van vestiging bijkantoren te hebben en het feit dat de notaris slechts incidenteel buiten zijn plaats van vestiging ambtelijke werkzaamheden mag verrichten, zie Kamerstukken II, 23 706, nr. 6, Nader Verslag, p. 37. 20

Volgens vaste rechtspraak wordt de mededinging door de vaststelling van aanbevolen of richtprijzen ongunstig beïnvloed, daar alle

deelnemers hierbij met een redelijke mate van zekerheid kunnen voorzien welk prijsbeleid hun concurrenten zullen voeren. Zie bijvoorbeeld het arrest HvJ in zaak 8/72, Vereeniging van Cementhandelaren/Commissie, Jurispr. 1972, punt 21. 21

Overigens gelden besluiten waarbij prijzen worden vastgesteld als besluiten die ertoe strekken de mededinging te beperken, zelfs

wanneer deze prijzen in de praktijk niet worden opgevolgd. Zie het arrest HvJ in zaak 246/86, SC BELASCO/Commissie, Jurispr. 1989, blz. 2117.

11

consumentenorganisaties) in een aantal gevallen historische informatie over prijzen en de variatie daarop binnen de sector verzamelen en publiceren.22 In de zaak Belgische architecten23 heeft de Europese Commissie de betekenis van adviestarieven voor vrije beroepen in het mededingingsrecht uiteengezet. Overwogen werd onder meer dat aanbevolen tarieven, door een beroepsorganisatie verspreid, ondernemingen ertoe kunnen aanzetten om hun tarieven hierop aan te passen, ongeacht hun eigen kostprijs. Door een dergelijke handelwijze worden ondernemingen die de laagste kostprijs hebben, ontmoedigd hun prijzen te verlagen, hetgeen een kunstmatig voordeel biedt aan ondernemingen die hun productiekosten het minst beheersen.24 De toenmalige EU-commissaris voor concurrentiezaken, Mario Monti, overwoog in het kader van de zaak Belgische architecten: “Aanbevolen prijzen kunnen leiden tot verwarring onder de consumenten over de vraag wat als een redelijke prijs moet worden beschouwd voor de dienst die hen wordt verleend en over de vraag of over deze aanbevolen prijs kan worden onderhandeld. Ik hoop dat deze beschikking alle beroepsorganisaties ertoe zal aanzetten ongerechtvaardigde beperkingen op te heffen.”25

2.1.3

Beperkingen met betrekking tot promotie

Promotie, waaronder reclame, faciliteert in het algemeen het concurrentieproces, hetgeen leidt tot voordelen voor consumenten. Promotie informeert consumenten over de beschikbaarheid van concurrerende producten en diensten en stelt hen in staat om prijzen en producten te vergelijken en een geïnformeerde keuze te maken. Als zodanig biedt het efficiënte ondernemingen mogelijkheden om cliënten te werven en stimuleert het nieuwe toetreding, differentiatie van het aanbod en innovatie. Desondanks kan regulering van promotie-activiteiten de concurrentie bevorderen. Dit is bijvoorbeeld het geval bij het civielrechtelijke verbod op misleidende reclame26, aangezien hierdoor de kwaliteit van de voor consumenten beschikbare informatie wordt bevorderd. Er wordt wel gesteld dat er in de vrije beroepen additionele sectorspecifieke beperkingen op promotie noodzakelijk zijn, vanwege de informatie-asymmetrie tussen consumenten en professionele dienstverleners. Omdat consumenten de kwaliteit van deze dienstverlening moeilijker kunnen beoordelen, zou reclame ertoe leiden dat consumenten hun keuze uitsluitend op de prijs baseren waardoor diensten met een hoge kwaliteit uiteindelijk van de markt verdwijnen. Ervan uitgaande dat kwaliteit door consumenten van belang wordt geacht, ligt het meer voor de hand om deze kwaliteitsaspecten voor de consument transparanter en beter beschikbaar te maken. Reputatie-effecten kunnen bijvoorbeeld een belangrijke rol spelen bij de keuze van de consument voor een bepaalde aanbieder. Dit blijkt uit het onderzoek van de Engelse Law Society.27 Daarom is

22

Zie ook de Beschikking van de Europese Commissie van 24 juni 2004, COMP/38.549-Barême d'honoraires de l'Ordre des Architectes

Belges (Belgische architecten), waarin wordt overwogen (randnr. 99) “Zo kan de publicatie van door onafhankelijke partijen (zoals consumentenverenigingen) ingewonnen informatie over de algemeen gangbare prijzen of van op basis van een steekproef verkregen informatie een betrouwbaarder maatstaf vormen voor de consumenten en de concurrentie minder verstoren.” Het publiceren van historische data moet dan niet direct volgen op een periode van prijsregulering of adviestarieven, aangezien daarmee de ‘oude’ prijsstructuur in stand zou kunnen worden gehouden. 23

Beschikking in de zaak Belgische architecten, voornoemd.

24

Zie Belgische architecten, randnr. 88.

25

Persbericht van de Europese Commissie in het kader van de zaak COMP/38.549, Belgische architecten, voornoemd, nr IP/04/800.

26

Artikel 6 : 194 Burgerlijk Wetboek.

27

Law Society 2000 Survey of Solicitors’ Clients, The Law Society, zie OFT (2001) Competition in professions.

12

van belang dat consumenten zich hieromtrent voldoende kunnen informeren. Zoals eerder aangegeven, speelt informatie-asymmetrie in de vrije beroepen een grotere rol dan in markten voor eenvoudige producten of diensten. Echter, ook in markten voor ‘geloofsproducten’ ligt het voor de hand dat reclame (die uiteraard niet misleidend mag zijn of onwaarheden mag bevatten) de informatie-asymmetrie juist vermindert in plaats van vergroot. Vanuit consumentenoptiek verhogen promotiebeperkingen de moeite die zij moeten doen, c.q. de kosten die zij moeten maken, om informatie te verzamelen over concurrerende diensten en aanbieders. Als gevolg daarvan zullen zij over het algemeen minder uitgebreid zoeken naar de dienst met de prijs en kwaliteit die het best bij hun behoeften aansluit. Dat betekent dat de beroepsbeoefenaren minder intensief zullen concurreren op basis van prijs en/of kwaliteit, aangezien het minder waarschijnlijk is dat hun inspanningen beloond zullen worden met nieuwe cliënten. Promotiebeperkingen reduceren aldus de elasticiteit van de vraag naar de diensten van vrije beroepsbeoefenaren, hetgeen de beroepsbeoefenaren in staat stelt prijzen boven het competitieve niveau te handhaven. Uitgebreid empirisch onderzoek over de afgelopen twintig jaar heeft aangetoond dat het verwijderen van promotierestricties in de vrije beroepensector positieve effecten heeft voor de kwaliteit en de prijzen verlaagt.28 Beperkingen van de promotie-activiteiten van individuele (kantoren van) aanbieders, waarmee deze zich kunnen onderscheiden van concurrenten, lijken overbodig. Dergelijke promotie-activiteiten kunnen helpen om de informatie-asymmetrie te reduceren en de transparantie te vergroten waardoor onder meer de herkenbaarheid en de reputatie van het betreffende kantoor kan worden vergroot. In de zaak EPI hebben zowel de Europese Commissie als het Gerecht van Eerste Aanleg (het Gerecht) de betekenis van reclame voor vrije beroepen in het mededingingsrecht uiteen gezet.29 Volgens beide instanties is het maken van reclame een belangrijk concurrentiemiddel, ook voor de vrije beroepen. Reclame omvat volgens de Commissie niet alleen informatie voor de afnemers, maar is ook van belang voor de aanbieder nu deze zich door reclame, eventueel via vergelijking met concurrenten of met diensten van concurrenten, kan onderscheiden. De beoefenaar van een vrij beroep moet immers de mogelijkheid en de vrijheid hebben om actief cliënten te werven, zonder dat de kwaliteit van de beroepsmatige betrekkingen tussen de dienstverleners en de cliënten daar rechtstreeks onder zou moeten lijden. Het actief aanbieden van diensten en vergelijkende reclame zijn, indien representatieve en verifieerbare elementen worden vergeleken en de reclame niet misleidend is, volgens de Commissie en het Gerecht middelen om gebruikers beter te informeren. Dit komt de gebruikers ten goede. De potentiële gebruiker wordt immers beter in staat gesteld om beschikbare alternatieven te onderscheiden en daaruit een keuze te maken. Ten slotte merkt de Commissie op dat vrijheid in het actief werven van cliënten en het maken van (vergelijkende) reclame ook de toetreding van nieuwe marktdeelnemers vergemakkelijkt en innovatie in de wijze van dienstverlening stimuleert.30

28

Zie Encyclopaedia of Law and Economics (2000).

29

Beschikking 1999/267/EG van de Europese Commissie van 7 april 1999, EPI-gedragscode, Pb EG 1999, L106/14, alsmede arrest van het

Gerecht van Eerste Aanleg van 28 maart 2001, Jur EG 2001, II-01087. 30

Beschikking EPI-gedragscode, voornoemd, randnr. 41.

13

2.1.4

Beperkingen met betrekking tot ondernemingsstructuur

Veel vrije beroepen zijn onderworpen aan specifieke regulering op het gebied van de ondernemingsstructuur in de meest ruime zin. Deze vormen van regulering kunnen bijvoorbeeld restricties bevatten met betrekking tot de eigendomsstructuur van ondernemingen, de mogelijkheden voor samenwerking binnen de eigen beroepsgroep of met andere (vrije) beroepen, of bijvoorbeeld ten aanzien van het hebben van bijkantoren, franchises of ketens. Regulering van de ondernemingsstructuur die verder gaat dan noodzakelijk is, kan ernstige negatieve effecten hebben op de markt. Het kan aan het ontwikkelen van efficiënte ondernemingsstructuren in de weg staan, bijvoorbeeld omdat middelen en overheadkosten niet gedeeld kunnen worden, of het bereiken van schaalvoordelen wordt verhinderd. Rigide regulering van de ondernemingsstructuur kan bovendien de ontwikkeling van nieuwe diensten en nieuwe vormen van distributie beperken. Zo verhindert een verbod op interdisciplinaire samenwerking31 de ontwikkeling van ‘one-stop shops’ en geïntegreerde diensten. Regels die de eigendomsverhoudingen van ondernemingen in de vrije beroepen beperken, reduceren de toegang tot kapitaal. Daardoor wordt de concurrentie beperkt, aangezien het voor nieuwe aanbieders moeilijker wordt de markt te betreden en voor bestaande aanbieders om hun activiteiten uit te breiden. Bovendien kan regulering van eigendom bestaande aanbieders beschermen tegen nieuwe toetreding van derden. Bovengenoemde vormen van regulering van eigendom en interdisciplinaire samenwerking kunnen in bepaalde omstandigheden effectief en noodzakelijk zijn om de onafhankelijkheid van beroepsbeoefenaren te waarborgen en belangenconflicten te voorkomen. Tegelijkertijd beperken zij de concurrentie, doordat zij de ontwikkeling van efficiënte business-modellen en van innovatieve diensten verhinderen. Het is daarom van belang om de noodzaak en de proportionaliteit van dergelijke regulering continu te bezien.

31

Wanneer een lossere, niet geïntegreerde samenwerking wel mogelijk is kunnen samengestelde diensten op incidentele basis wel

worden aangeboden. Echter, marktpartijen geven wel aan dat een geïntegreerde samenwerking nodig is om te investeren in het ontwikkelen en promoten van nieuwe geïntegreerde diensten.

14

Hoofdstuk 3

Economische kenmerken advocatuur

Alvorens in te gaan op de economische kenmerken van de advocatuur, valt te wijzen op enkele economische gegevens ten aanzien van de vrije beroepen in het algemeen. De Europese Commissie heeft onderzoek gedaan naar de economische aspecten van de vrije beroepensector en heeft daarbij geconstateerd dat deze een groot economisch groeipotentieel heeft.32 Vrije beroepen hebben volgens de Europese Commissie dan ook een belangrijke functie bij het bevorderen van de economische prestaties van de EU.33 Binnen Nederland hebben de vrije beroepen die we in deze inventarisatie beschrijven een belangrijke economische functie. Deze komt tot uitdrukking in de omzetgegevens van de betreffende beroepsgroepen. De advocatuur behaalde een jaaromzet van ongeveer EUR 1,69 miljard.34 Notarissen vertegenwoordigen een economisch belang van ongeveer EUR 716 miljoen.35 De ruim 14.000 architecten- en ingenieursbureaus genereerden een gezamenlijke omzet van EUR 10,6 miljard, waarvan de bouwkundige architecten ongeveer EUR 750 miljoen vertegenwoordigen.36 De sector accountants / boekhoudbureaus / belastingadviseurs behaalden een gezamenlijke omzet van EUR 7,4 miljard.37 Daarnaast vertegenwoordigen deze beroepsgroepen een belangrijke functie met betrekking tot de economische activiteiten in andere sectoren van de economie. Uit gegevens van de Italiaanse mededingingsautoriteit blijkt dat 9% van de kosten van het bedrijfsleven wordt veroorzaakt door dienstverlening van vrije beroepen.38 Ook in Nederland trekken de kosten van dienstverlening de aandacht. Onderzoek zou hebben uitgewezen dat de kosten van juridische dienstverlening in Nederland ongeveer 0,69% van het bruto binnenlands product bedragen waar dat bijvoorbeeld in Duitsland ongeveer 0,59% is.39 Het verbeteren van de concurrentie in deze beroepsgroepen kan een positief effect hebben op de economische prestaties van andere economische sectoren (spill-over effecten).

32

Verslag over de mededinging op het gebied van de professionele dienstverlening van de Europese Commissie d.d. 9 februari 2004, p. 7-8,

nrs. 9-11. 33

De Minister-president en voormalig minister Brinkhorst en minister De Geus hebben zich hierbij aangesloten zoals onder meer blijkt

uit de notitie, Kiezen voor Groei, d.d. 9 juli 2004. 34

Cijfers CBS over 2001, meer recente cijfers via CBS zijn niet beschikbaar.

35

Cijfers CBS over 2001.

36

Cijfers CBS over 2001. De Bond voor Nederlandse Architecten geeft aan dat zij de gezamenlijke omzet van de bouwkundige

architecten in Nederland schat op circa EUR 750 miljoen. 37

Cijfers CBS over 2001.

38

Tesauro stelt in een presentatie van 28 oktober 2003 dat de kosten van dienstverlening door de vrije beroepen aan de overige sectoren

van de economie aanzienlijk zijn, te weten ongeveer 9%. De overige kosten zijn veel lager: communicatie 1,5%, transport 2% en energiekosten 5%. 39

Zie NRC Handelsblad d.d. 20-21 maart 2004, Thema Recht & Bedrijf, p. 1.

15

Advocaten en andere rechtskundige dienstverleners zijn actief op verschillende rechtsgebieden. Advocaten houden zich het meest bezig met (i) de ondernemingspraktijk, (ii) arbeids- en sociaal zekerheidsrecht, (iii) schade en aansprakelijkheid, (iv) onroerend goed en bouwrecht, (v) faillissementen en insolventie en (vi) personen- en familierecht (zie onderstaande figuur).40

Verdeling directe uren advocaten Ondernemingspraktijk (20%) Arbeids- en sociaal zekerheidsrecht (15%) Schade en aansprakelijkheid (11%) Wonen, onroerend goed en bouwrecht (8%) 8%

6%

Personen en familierecht (6%) 6%

11%

34%

5%

Faillissementen, insolventie (6%)

5%

Intellectuele eigendom (5%) Bank en effectenrecht, financiering (5%)

5%

Bestuursrecht, ruimtelijke ordening, milieu (5%)

4%

Strafrecht en tuchtrecht (4%)

3% 3% 2% 2% 2% 1% 1% 1%

15%

20%

Goederenrecht (3%) Mededingingsrecht (3%) Incasso (2%) Transportpraktijk (2%) Vreemdelingenrecht (2%) Belastingrecht (1%) Arbitrage (1%) Procuraten (1%)

Mededingingsrechtelijk is relevant welke producten/diensten en aanbieders daarvan in zodanige mate concurreren dat zij significante concurrentiedruk op elkaar kunnen uitoefenen. In eerste instantie wordt de vraag bepaald door het “onderwerp” van de behoefte, met andere woorden door het betreffende rechtsgebied. Voor een cliënt met een arbeidsrechtelijk probleem vormt bijvoorbeeld dienstverlening op het gebied van goederenrecht geen substituut. In die zin vormen diensten op het gebied van arbeidsrecht en goederenrecht geen directe concurrenten van elkaar. Zij kunnen echter wel concurrentiedruk op elkaar uitoefenen. Een aanbieder van dienstverlening op het gebied van arbeidsrecht zou immers in principe binnen een relatief korte termijn41 ook diensten op het gebied van goederenrecht kunnen aanbieden. Bovendien bieden veel advocatenkantoren diensten aan op verschillende rechtsgebieden. Naast het rechtsgebied waarop de vraag betrekking heeft, is van belang of daarbij (mogelijk) geprocedeerd zal moeten worden. Volgens de Advocatenwet bestaat de taak van de advocaat uit “het uitoefenen van de praktijk overeenkomstig de bevoegdheden en vereisten, bij Wetboeken van Burgerlijke Rechtsvordering en Strafvordering en bij bijzondere wetten en besluiten gegeven en gevorderd, en overeenkomstig deze wet en

40

Bron: De balie in beeld, 50 jaar Nederlandse Orde van Advocaten, 2002, Zoetermeer: EIM, bewerking NMa.

41

In het mededingingsrecht wordt in het algemeen een termijn van een jaar gehanteerd. Wanneer verwacht kan worden dat andere

aanbieders binnen een jaar en zonder grote investeringen het betreffende product of de betreffende dienst zouden kunnen aanbieden wordt aangenomen dat zij concurrentiedruk kunnen uitoefenen op de bestaande aanbieders van dat product of die dienst.

16

de daarop berustende verordeningen en besluiten”.42 Zij hebben de exclusieve bevoegdheid om als zodanig voor alle rechterlijke colleges binnen het Rijk op te treden (procesmonopolie).43 Advocaten kunnen adviseren en procederen op alle rechtsgebieden. Andere rechtskundige dienstverleners kunnen eveneens op alle rechtsgebieden adviseren maar zij kunnen slechts beperkt procederen.44 Afhankelijk van de vraag of de dienstverlening ziet op procederen en/of adviseren concurreren advocaten derhalve slechts met andere advocaten of ook met andere rechtskundige dienstverleners. Het type vraag heeft overigens ook een relatie met het rechtsgebied. Zo bestaat het werk van een advocaat bijvoorbeeld op het gebied van straf- en tuchtrecht of vreemdelingenrecht voor het grootste deel uit procederen of daaraan gerelateerde werkzaamheden, terwijl in het ondernemingsrecht of het bank- en effectenrecht met name wordt geadviseerd.45 Afhankelijk van vraag en type cliënt kan ook het geografisch gebied waarbinnen advocaten concurreren verschillen. Zo zullen advocaten die werken voor grote ondernemingen met vragen of problemen met een meer internationaal karakter mogelijk ook concurreren met advocaten of andere juridische dienstverleners buiten Nederland, terwijl de vraag van particuliere cliënten op het gebied van wonen, onroerend goed of bouwrecht eerder lokaal of regionaal van aard zal zijn. Het afbakenen van een relevante markt in mededingingsrechtelijke zin dient steeds specifiek per casus te gebeuren. Daarbij kunnen de betrokken (nationale en internationale) rechtsgebieden, het onderscheid tussen advieswerk en werk waarbij ook procederen een rol speelt, en typen cliënten een rol spelen.

De juridische dienstverlening van advocatenkantoren is ongeveer gelijk verdeeld over proces- en advieswerkzaamheden. Er zijn wat dat betreft geen grote verschillen tussen kleinere en grotere kantoren.46 Urenbesteding per type cliënt

stichtingen e.d 10% particulieren en overheid 27%

42

Artikel 10 Advocatenwet.

43

Artikel 11, lid 1, Advocatenwet.

44

bedrijven 63%

Zowel het kantongerecht als de bestuursrechter vereisen geen procureursbijstand bij het voeren van procedures. De bestuursrechter is

bevoegd kennis te nemen van geschillen inzake bestuursrecht. De kantonrechter is bevoegd kennis te nemen van geschillen in burgerlijke zaken betreffende arbeidsovereenkomsten, huurovereenkomsten en geldvorderingen tot € 5000. Derhalve kunnen ook andere juridische dienstverleners procederen in deze zaken. 45

Bron: De balie in beeld, voornoemd.

46

Cijfers over 2001, Bron: De balie in beeld, voornoemd.

17

De schattingen van het aantal advocatenkantoren lopen uiteen. Volgens de statistieken van het CBS fluctueerde het aantal advocatenkantoren tussen 1993 en 2002 tussen 1.600 en 2.000.47 Per 1-1-2002 zijn er 1710 kantoren met 1805 vestigingen. Het aantal kantoren met 100 en meer werknemers steeg van 10 in 1993 tot 20 in 2002. Het aantal personen werkzaam bij advocatenkantoren steeg van 18.650 in 1997 naar 22.049 in 2000. Volgens ‘De Stand van de Advocatuur’ zijn er in 2006 3.038 advocatenkantoren, en 13.496 advocaten.48 In 1980 waren er nog minder dan 4.000 advocaten.49 Van 1996 tot 2004 is het aantal advocaten gegroeid met 67%).50 De grootteverdeling van de 3.038 kantoren naar aantal werkzame advocaten is als volgt:

Grootteverdeling advocatenkantoren

36%

10% 1 advocaat 2-5 advocaten

10%

5-10 advocaten

1%

10-60 advocaten meer dan 60 advocaten

43%

De concentratiegraad van advocatenkantoren is niet hoog. Ruim een kwart van de advocaten werkt bij één van de 23 grootste kantoren met meer dan 60 advocaten. Het grootste kantoor in 2006 is NautaDutilh met 277 (Nederlandse) advocaten, gevolgd door Houthoff Buruma (242), De Brauw Blackstone Westbroek (229), AKD Prinsen van Wijmen (201) en LoyensLoeff (178).51 Volgens CBS-gegevens kwam in 2000 ongeveer de helft van de gezamenlijke netto-omzet van advocatenkantoren in Nederland voor rekening van de 28 grootste kantoren met 100 en meer werkzame personen. De grote advocatenkantoren richten hun dienstverlening hoofdzakelijk op grote (inter-)nationale bedrijven.52 Daarnaast bestaan er kleinere, meer regionaal georiënteerde kantoren, die qua omvang niet tot de Nederlandse top behoren, maar een relatief grote rol kunnen spelen binnen hun arrondissement.53

De Verordening op de praktijkuitoefening in dienstbetrekking heeft niet geleid tot grote veranderingen. Per 1 januari 2002 werkte nog altijd 97,5% van de advocaten bij een advocatenkantoor.54 47

Volgens de NOvA fluctueerde het aantal kantoren niet maar groeide het aantal in deze periode van 1.600 tot circa 2.000.

48

De Stand van de Advocatuur 2006, KSU Uitgeverij.

49

Sectorstudie Advocatuur en Notariaat, Economisch Bureau ING, Amsterdam, juli 2003.

50

De Stand van de Advocatuur 2006, voornoemd.

51

De Stand van de Advocatuur 2006, voornoemd, zie tabel 2.1 voor de top-50.

52

De Stand van de Advocatuur 2006, voornoemd.

53

De Stand van de Advocatuur 2006, voornoemd.

18

Toetreding55 vindt met name plaats aan de onderkant van de markt. In 2001 en 2002 steeg het aantal eenmanskantoren met 6%.56 Ook in 2003 kwamen er weer 61 ‘éénpitters’ bij.57 Daarnaast zijn er in de afgelopen jaren een aantal buitenlandse, met name Engelse, kantoren toegetreden door overnames (Freshfields Bruckhaus Deringer, Allen & Overy, etc.).

Meer dan 100 advocatenkantoren zijn lid van een netwerk, zoals NetLaw of Lawyers Plus. De samenwerking bestaat uit toegang tot verschillende juridische databanken, collectieve acquisitie- en marketingactiviteiten.59 Van de advocatenkantoren werkt 70% op de een of andere manier samen met anderen:60 geen samenwerking anders octrooigemachtigden accountantskantoren andere advocatenkantoren fiscalisten notariskantoren buitenlandse advocatenkantoren

30% 8% 7% 22% 26% 35% 46% 51% 0%

10%

20%

30%

40%

50%

60%

De 1.667 kantoren in 2000 behaalden een gezamenlijke netto omzet van EUR 1,65 miljard. Het resultaat voor belastingen van deze ondernemingen steeg van EUR 484 miljoen in 1997 (38% van de netto omzet) tot EUR 555 miljoen in 2000 (34% van de netto omzet).61 Er bestaan geen grote verschillen in de kostenstructuur tussen grote en kleine kantoren. De brutomarges liggen tussen de 35% en 40%. De gemiddelde omzet per advocaat steeg tussen 1991 en 2000 met 60% (van

54

Sectorstudie Advocatuur en Notariaat, voornoemd.

55

Met toetreding wordt gedoeld op nieuwe onafhankelijke marktpartijen op de markt. Derhalve wordt niet gedoeld op nieuw beëdigde

advocaten die zich niet onafhankelijk vestigen maar bijvoorbeeld in loondienst gaan werken. Dit heeft immers niet tot gevolg dat een nieuwe onafhankelijke marktpartij op de markt toetreedt. 56

Sectorstudie Advocatuur en Notariaat, voornoemd.

57

58

De Stand van de Advocatuur, voornoemd. Met samenwerking wordt in dit kader iedere mogelijke vorm van samenwerken bedoeld. Expliciet wordt samenwerking dus niet

beperkt tot de definitie van “samenwerking” in de Samenwerkingsverordening 1993 nu deze enkel ziet op een intense wijze van samenwerken te weten: “iedere samenwerking waarin de deelnemers voor gezamenlijke rekening en risico praktijk uitoefenen of te dien aanzien zeggenschap dan wel de eindverantwoordelijkheid met elkaar delen” (artikel 1, sub f ). 59

De Stand van de Advocatuur, voornoemd

60

Sectorstudie Advocatuur en Notariaat, voornoemd.

61

CBS, www.cbs.nl, bewerking NMa.

19

EUR 104.000 naar EUR 161.000) bij een licht gedaald aantal declarabele uren. De gemiddelde uurtarieven zijn in die periode dus met meer dan 60% gestegen.62 Het resultaat na belastingen van drie advocatenkantoren uit de top-5 waarvan deze gegevens bekend zijn, bedroeg in 2002 tussen de 18% en 27% van de omzet.63

62

Sectorstudie Advocatuur en Notariaat, voornoemd.

63

De Stand van de Advocatuur, voornoemd.

20

Hoofdstuk 4

Regulering Advocatuur

Deze paragraaf schetst het toepassingsbereik van de door de NMa te handhaven mededingingsregels met betrekking tot zelfregulering in de advocatuur. Voorts wordt in deze paragraaf de – juridische – achtergrond (‘Wouters-toets’) weergegeven van de in paragraaf 4.3 gestelde consultatievragen. Artikel 6, eerste lid van de Mededingingswet verbiedt mededingingsbeperkende afspraken en gedragingen van ondernemingen en ondernemersverenigingen en artikel 24, eerste lid, Mw verbiedt misbruik van een economische machtspositie door ondernemingen. Deze artikelen zijn in beginsel van toepassing op het gedrag van (vrije) beroepsbeoefenaren en hun beroepsorganisaties. Daarnaast zijn de artikelen 81 en 82 EG, equivalenten van de artikelen 6 en 24 Mw, van toepassing op het gedrag van (vrije) beroepsbeoefenaren en hun beroepsorganisaties indien zij de handel tussen de EU-lidstaten kunnen beïnvloeden. Advocaten bieden tegen beloning diensten aan op het gebied van de rechtshulp. Zij dragen de aan de uitoefening van deze activiteiten verbonden financiële risico's, omdat zij in het geval van een verschil tussen uitgaven en inkomsten zelf het tekort dienen te dragen. Hieruit volgt dat de in Nederland ingeschreven advocaten een economische activiteit uitoefenen en dus ondernemingen zijn in de zin van de Mededingingswet en het EG-verdrag.64 Derhalve vallen de gedragingen en afspraken van advocaten in beginsel onder het toepassingsbereik van de Mededingingswet en het EG-verdrag. De NOvA kan als een ondernemersvereniging in de zin van de Mededingingswet en artikel 81, lid 1, van het EG-verdrag worden aangemerkt, ook indien zij verordeningen vaststelt.65 In een verordening ligt immers de wil van de vertegenwoordigers van de beoefenaren van een beroep besloten inhoudende dat de beroepsgenoten in het kader van hun economische activiteit een bepaald gedrag volgen. Hetzelfde kan worden opgemerkt voor situaties waarin de NOvA andere typen regelingen zoals richtlijnen of gedragsregels opstelt. Daarbij is het niet van belang dat de NOvA een publiekrechtelijk lichaam is. De NOvA treedt op als

64

Volgens vaste rechtspraak omvat het begrip onderneming in het kader van het mededingingsrecht elke eenheid die een economische

activiteit uitoefent, ongeacht haar rechtsvorm en de wijze waarop zij wordt gefinancierd (zie met name arresten van 23 april 1991, Höfner en Elser, C-41/90, Jurispr. blz. I-1979, punt 21; van 16 november 1995, Fédération française des sociétés d'assurances e.a., C-244/94, Jurispr. blz. I-4013, punt 14, en van 11 december 1997, Job Centre, Job Centre II, C-55/96, Jurispr. blz. I-7119, punt 21). Onder economische activiteit moet volgens vaste rechtspraak worden verstaan iedere activiteit bestaande in het aanbieden van goederen en diensten op een bepaalde markt (zie met name arresten van 16 juni 1987, Commissie/Italië, 118/85, Jurispr. blz. 2599, punt 7, en van 18 juni 1998, Commissie/Italië, C-35/96, Jurispr. blz. I-3851, punt 36). 65

Uit de Advocatenwet blijkt, dat de bestuursorganen van de NOvA uitsluitend zijn samengesteld uit advocaten, die enkel door

beroepsgenoten worden gekozen. De nationale autoriteiten hebben geen bemoeienis met de benoeming van de leden van de raden van toezicht, van het college van afgevaardigden en van de Algemene Raad. Ten tweede behoeft de NOvA bij de vaststelling van verordeningen evenmin een aantal criteria van algemeen belang in acht te nemen. Artikel 28 van de Advocatenwet schrijft enkel voor dat de verordeningen in het belang van de goede uitoefening van de praktijk moeten zijn. Ten slotte vallen de verordeningen niet buiten de sfeer van het economisch verkeer, gelet op de invloed van deze verordeningen op het gedrag van de leden van de NOvA op de markt(en) voor juridische dienstverlening in Nederland. Het feit dat artikel 30 van de Advocatenwet bepaalt dat besluiten van het college van afgevaardigden, van de Algemene Raad of van andere organen van de NOvA bij koninklijk besluit kunnen worden geschorst of vernietigd voor zover zij met het recht of met het algemeen belang in strijd zijn, doet aan het voorgaande niet af.

21

het regulerend orgaan van een beroep waarvan de uitoefening een economische activiteit is. De NOvA oefent, in die gevallen waarin zij verordeningen vaststelt, geen typische overheidsprerogatieven66 en geen op het solidariteitsbeginsel berustende sociale taak uit.67 Wanneer de NOvA als een ondernemersvereniging kan worden aangemerkt en het niet gaat om een handeling louter ter voorbereiding van een overheidsmaatregel, zijn de verordeningen en regelingen van de NOvA te beschouwen als besluiten van een ondernemersvereniging.68 Deze besluiten kunnen dan ook worden getoetst aan de nationale en Europese mededingingsregels. Verordeningen, richtlijnen en overige regels van de NOvA vallen niet buiten de sfeer van het economisch verkeer, gelet op de invloed van deze regels op het gedrag van de leden van de NOvA op de markt(en) voor juridische dienstverlening in Nederland.69 De artikelen 6 Mw en 81 van het EG-verdrag zijn van toepassing op overeenkomsten tussen ondernemingen en besluiten van ondernemersverenigingen. Het juridisch kader waarin dergelijke overeenkomsten worden gesloten en dergelijke besluiten worden genomen, alsmede de juridische kwalificatie die in de verschillende nationale rechtsordes aan dit kader wordt gegeven, zijn niet van invloed op de toepasselijkheid van de mededingingsregels. Verordeningen en overige regelingen van de NOvA kunnen als besluiten van een ondernemersvereniging in de zin van de Mededingingswet en artikel 81, lid 1, van het EG-verdrag worden aangemerkt.70 Op grond van de rechtspraak van het Hof van Justitie in de zaak Wouters71 valt niet elk besluit van een ondernemersvereniging dat de handelingsvrijheid van de partijen of van een van hen beperkt, automatisch onder het verbod van artikel 6 van de Mededingingswet en artikel 81 van het EG-Verdrag. Onderzocht moet worden of de uit de regeling voortvloeiende beperkende gevolgen inherent zijn aan de nagestreefde doeleinden en derhalve of de regeling in die vorm noodzakelijk is voor de nagestreefde doeleinden. Deze zogenaamde Wouterstoets leidt dan tot de mogelijke conclusie dat een regeling redelijkerwijs noodzakelijk moet worden geacht voor de nagestreefde doeleinden, dan wel dat een regeling niet noodzakelijk is (of verder gaat dan noodzakelijk is) voor de nagestreefde doeleinden. In de eerste situatie is artikel 6, eerste lid, van de Mededingingswet en artikel 81, eerste lid, van het EG-Verdrag niet van toepassing. In het tweede geval zijn voornoemde artikelen wel op de betreffende regeling van toepassing.72 In het arrest Wouters zijn de doelstellingen van algemeen belang voor de advocatuur beschreven. Het arrest stelt: "Volgens de in Nederland heersende opvattingen, waar de nationale orde van advocaten krachtens artikel 28 van de Advocatenwet is belast met het vaststellen van verordeningen in het belang van de goede

66

Zie het arrest van het Hof van Justitie van 19 januari 1994 in zaak C-364/92, SAT Fluggesellschaft, Jurispr. blz. I-43, punt 30.

67

Zulks in tegenstelling tot bepaalde organen van sociale zekerheid die om die reden buiten de toepassing van de mededingingsregels

kunnen vallen. Zie het arrest van het Hof van Justitie van 17 februari 1993 in zaak C-159/91 en C-160/91, Poucet en Pistre, Jurispr. 1993 blz. I-637, punt 18. 68

Arrest van het Hof van Justitie EG d.d. 19 februari 2002 in zaak C-309/99, Wouters, Jurispr. 2002, p. I-1577 en arrest van het Hof van

Justitie EG d.d. 19 februari 2002 in zaak C-35/99, Arduino, Jurispr. 2002, p. I-1529. Zie ook beschikking in de zaak Barême d'honoraires de l'Ordre des Architectes Belges (Belgische architecten), voornoemd, randnrs. 45-54. 69

Zoals hiervoor vermeld zijn de verordeningen bindend voor de leden van de NOvA.

70

Zie het Hof van Justitie in de zaak Wouters, voornoemd, r.o. 61-66.

71

Zie het Hof van Justitie in de zaak Wouters, voornoemd, punt 97.

72

Overigens kan ook nog sprake zijn van de wettelijke uitzondering van het verbod zoals genoemd in artikel 6, derde lid, Mw en artikel

81, derde lid, EG.

22

uitoefening van het beroep van advocaat, houden de in dit verband vastgestelde essentiële regels met name de verplichting in om de cliënt in volledige onafhankelijkheid en in het exclusieve belang van die cliënt te verdedigen, de reeds genoemde verplichting om elk risico van belangenconflicten te vermijden en de verplichting om een strikt beroepsgeheim in acht te nemen." Het Hof heeft vervolgens getoetst hoe het verbod van geïntegreerde samenwerkingsverbanden tussen advocaten en accountants zich verhoudt tot genoemde doelstellingen van algemeen belang. Het hof formuleert zijn conclusie als volgt: "Mitsdien moet worden vastgesteld, dat de Samenwerkingsverordening 1993 in de betrokken lidstaat de eerbiediging van de deontologie van de advocatuur beoogt te verzekeren, en dat de Nederlandse Orde van Advocaten, gelet op de in die lidstaat heersende opvattingen over dit beroep, zich op het standpunt mocht stellen dat de advocaat zijn cliënt niet langer onafhankelijk en met inachtneming van een strikt beroepsgeheim kan adviseren en verdedigen, indien hij deel uitmaakt van een structuur die mede tot taak heeft verslag te doen van de financiële resultaten van handelingen waarbij hij betrokken is geweest, en deze te certificeren." De Europese Commissie heeft in voornoemde mededeling op het gebied van de professionele dienstverlening aangegeven op welke wijze de toets die voortvloeit uit het arrest Wouters moet worden toegepast73 : a. In de eerste plaats moet rekening worden gehouden met de algehele context waarbinnen het betrokken besluit van de ondernemersvereniging is genomen of zijn werking ontplooit, en meer in het bijzonder met de doelstellingen daarvan, welke verband houden met de noodzaak om regels vast te stellen inzake organisatie, bekwaamheid, deontologie, toezicht en aansprakelijkheid, ten einde ervoor te zorgen dat de nodige garantie van integriteit en ervaring wordt geboden aan de eindgebruikers van professionele diensten en de specifieke doelstelling van algemeen belang. b. Vervolgens moet worden onderzocht of de daaruit voortvloeiende beperkende gevolgen voor de mededinging inherent zijn aan deze nagestreefde doeleinden en of deze derhalve noodzakelijk moeten worden geacht ter verzekering van de goede uitoefening van het beroep, zoals dat in de betrokken lidstaat is georganiseerd. c. De mededingingsbeperkende gevolgen mogen niet verder gaan dan noodzakelijk is ter verzekering van de goede uitoefening van het beroep (evenredigheidstest).” Deze toets is door de Commissie toegepast in Belgische Architecten-zaak van 24 juni 2004.74 De criteria waaraan de Commissie toetst, sluiten in feite nauw aan bij de criteria die gehanteerd worden voor de toepasselijkheid van lid 3 van artikel 81 EG-Verdrag, alsook artikel 6 Mw, waarbij eveneens getoetst wordt aan de eis van noodzakelijkheid en proportionaliteit.75

73

Mededeling van de Commissie, voornoemd, randnr. 75, p. 20-21.

74

Beschikking in zaak Barême d'honoraires de l'Ordre des Architectes Belges (Belgische architecten), voornoemd.

75

In die zaak heeft de Commissie geoordeeld dat de zgn. deontologische norm nr. 2 van de publiekrechtelijke organisatie voor

architecten in strijd is met artikel 81 EG ondanks het feit dat de Orde vond dat de norm noodzakelijk was om de deontologie van het beroep van architect te beschermen. Zij beoordeelt de beroepsregel hierbij onder meer als volgt: “De Commissie is hoe dan ook van oordeel dat de vaststelling van de (aanbevolen) schaal van minimumerelonen niet mag worden beschouwd als zijnde noodzakelijk ter verzekering van de goede uitoefening van het beroep van architect. (..) De Commissie is daarentegen de mening toegedaan dat andere oplossingen mogelijk zijn (..).”

23

Gelet op de bestaande jurisprudentie en gelet op de karakteristieken van de vrije beroepen komt de Commissie tot de volgende conclusie: “Volgens de Commissie moet bij elke evaluatie van de beroepsvoorschriften uiteindelijk een evenredigheidstest worden toegepast. De regels moeten objectief noodzakelijk zijn om een duidelijk omschreven en gewettigde doelstelling van algemeen belang na te streven en zij moeten het minst concurrentiebeperkende mechanisme zijn om die doelstelling te bereiken. Dergelijke regels dienen het belang van zowel gebruikers als beroepsbeoefenaren.”76 De NMa is gehouden om zowel artikel 6 Mw als artikel 81 EG-Verdrag toe te passen conform de Europese jurisprudentie en de beschikkingenpraktijk van de Europese Commissie.

In deze paragraaf wordt eerst een aantal wettelijke regels beschreven die een directe invloed hebben op de structuur van de markt(en) voor juridische dienstverlening. De wettelijke positie van de advocaat is immers essentieel voor de concurrentiepositie en de concurrentiemogelijkheden van de advocaat op de betreffende markten. Deze wettelijke regels bepalen dan ook direct de concurrentieomgeving van de advocaten op het gebied van juridische dienstverlening. Duidelijkheidshalve wordt opgemerkt dat alleen de vervolgens in paragraaf 4.3 beschreven zelfregulering onderwerp is van de inventarisatie en consultatie. Artikel 134 van de Grondwet voor het Koninkrijk der Nederlanden heeft betrekking op de oprichting en werking van openbare lichamen. Dit artikel bepaalt: “Bij of krachtens de wet kunnen openbare lichamen voor beroep en bedrijf en andere openbare lichamen worden ingesteld en opgeheven.” De wet regelt de taken en de inrichting van deze openbare lichamen, de samenstelling en bevoegdheid van hun besturen, alsmede de openbaarheid van hun vergaderingen. Bij of krachtens de wet kan aan hun besturen verordenende bevoegdheid worden verleend. De wet regelt het toezicht op deze besturen. Vernietiging van besluiten van deze besturen kan alleen geschieden wegens strijd met het recht of het algemeen belang. Krachtens voornoemde bepaling is de wet van 23 juni 1952 houdende instelling van de Nederlandse Orde van Advocaten alsmede regelen betreffende orde en discipline voor de advocaten en procureurs (Advocatenwet, hierna ook: Aw) vastgesteld. De NOvA is ingevolge artikel 17 Advocatenwet een publiekrechtelijk lichaam in de zin van artikel 134 Grondwet.77 Artikel 28 Advocatenwet kent aan het College van Afgevaardigden van de NOvA een verordenende bevoegdheid toe “in het belang van de goede uitoefening van de praktijk”. De verordeningen zijn voor alle advocaten bindend. Daarnaast stelt de NOvA richtlijnen vast. Deze richtlijnen worden door de NOvA gekenschetst als “sterke aanbevelingen, maar niet afdwingbaar”.78 De Minister van Justitie heeft de bevoegdheid om besluiten van de NOvA te vernietigen.79 Het tuchtrecht is geregeld in de artikelen 46 e.v. van de Advocatenwet. In het advocatentuchtrecht wordt het gedrag van de advocaat aan de inhoud van artikel 46 van de Advocatenwet getoetst. Artikel 46 geeft kort gezegd drie typen van verplichtingen te weten (i) zorg voor de behartiging van de toevertrouwde belangen,

76

Mededeling van de Commissie, voornoemd, p. 5.

77

Aan het hoofd van de NOvA staat de Algemene Raad, bestaande uit ten minste vijf en ten hoogste negen advocaten, onder wie de

deken (artikel 18 Aw). De deken en de overige leden van de Algemene Raad worden gekozen door een College van Afgevaardigden (artikel 19 Aw). De Afgevaardigden worden gekozen in vergaderingen van de orden in de arrondissementen waarbij het te kiezen aantal afhangt van het aantal advocaten in het betreffende arrondissement (artikel 20 Aw). 78 79

Vademecum Advocatuur, Wet- & regelgeving 2004, p. 2. Artikel 30 Aw.

24

(ii) naleving van de verordeningen van de NOvA en (iii) handelen overeenkomstig “hetgeen een behoorlijk advocaat betaamt”.80 Wat precies onder het begrip “hetgeen een behoorlijk advocaat betaamt” moet worden verstaan, is niet geheel duidelijk. De NOvA heeft de gedragsregels opgesteld als richtsnoer voor hetgeen door een brede kring van advocaten als “behoorlijk advocatengedrag” wordt beschouwd. De gedragsregels hebben een bijzondere positie in het tuchtrecht nu ze op zich geen bindende betekenis voor de tuchtrechter hebben. De primaire doelstelling van tuchtrechtspraak is niet de “eer van de stand der advocaten” te bevorderen maar de waarborging van een behoorlijke beroepsuitoefening met het oog op de belangen van de rechtzoekende.81 Op grond van artikel 26 Advocatenwet wordt het toezicht inzake de naleving van de plichten van de advocaten uitgeoefend door de Algemene Raad en de raden van toezicht82. Het toezicht heeft in het bijzonder betrekking op de naleving van de verplichtingen ingevolge de verordeningen. Dit toezicht is in de meeste gevallen bij de raden van toezicht neergelegd.83 Zoals eerder al is aangegeven, kenmerken vrije beroepen zich onder andere door het feit dat de dienstverlening hoofdzakelijk bestaat uit intellectuele prestaties waarvoor een specifieke vooropleiding en een vorm van permanente educatie noodzakelijk zijn. Strikt genomen beperken deze opleidingseisen de toetreding tot de markten waarop deze vrije beroepen actief zijn. Echter, dit type kwaliteitseisen lijkt redelijkerwijs zozeer noodzakelijk te zijn voor (het in stand houden van) de kwaliteit van de te leveren diensten dat daarop in de volgende paragrafen niet meer wordt ingegaan. Ingevolge artikel 9a van de Advocatenwet (Aw) is enkel degene die als advocaat binnen Nederland is ingeschreven en degene die buiten Nederland tot het voeren van een overeenkomstige titel bevoegd is, gerechtigd om de titel van advocaat te voeren. Ten aanzien van het voeren van de titel van procureur geldt dat dit enkel is toegelaten voor degene die als procureur in Nederland is ingeschreven. Artikel 61 Aw bepaalt dat procureurs worden ingeschreven bij de rechtbank van het arrondissement waarin het kantoor is gevestigd. De inschrijving geldt als toelating bij de rechterlijke colleges, die in het arrondissement zijn gevestigd. Een procureur kan niet gelijktijdig ook bij een rechtbank in een ander arrondissement zijn ingeschreven. Procureurs zijn op grond van een aantal wettelijke bepalingen in de meeste gevallen exclusief bevoegd om in rechte op te treden. Dit wordt ook wel het procesmonopolie genoemd. De Minister van Justitie heeft in een brief van 23 december 2004 de vraag gesteld of het procesmonopolie leidt tot een substantieel gebrek aan marktwerking en onnodige kosten. Deze vraag alsmede de vraag of het

80

Met ingang van 1 februari 1986 is artikel 46 Advocatenwet gewijzigd onder meer in die zin dat niet langer “de eer van de stand der

advocaten” als toetsingsnorm werd genoemd maar: “enig handelen of nalaten dat een behoorlijk advocaat betaamt”. Zie S. Boekman, Advocatentuchtrecht, derde druk, Kluwer, 2003, p. 15. 81

Kamerstukken II, 1979-1980, 16094, nr. 3, p. 1 en 2. Zie voorts S. Boekman, Advocatentuchtrecht, derde druk, Kluwer, 2003, p. 15.

82

De orde wordt in een arrondissement bestuurd door een zogenaamde raad van toezicht die bestaat uit ten minste vijf en ten hoogste

elf advocaten die uit hun midden een deken kiezen. 83

Die hebben op hun beurt de controle inzake de Verordening op de Permanente Opleiding 2000, de Boekhoudverordening, de

Verordening op de beroepsaansprakelijkheid 1991 en de Verordening op de praktijkrechtspersoon gemandateerd aan (de secretaris van) de Algemene Raad.

25

niet tijd is om onder bepaalde voorwaarden ook niet-advocaten toegang te bieden tot het procesmonopolie zal volgens de Minister nader moeten worden onderzocht.84 Procedeert een advocaat in zijn eigen arrondissement, dan treedt hij zelf op als procureur. In alle overige arrondissementen heeft een advocaat bij het voeren van een rechtszaak op grond van verschillende wetten bijstand nodig van een in dat betreffende arrondissement ingeschreven procureur. Het voeren van veel procedures voor rechterlijke colleges is derhalve exclusief aan de procureurs in dat betreffende arrondissement voorbehouden. Als gevolg hiervan wordt het aantal potentiële aanbieders van rechtsbijstand voor rechterlijke colleges beperkt. Indien een cliënt zich laat bijstaan door een advocaat moet hij naast de advocaat ook nog een procureur inschakelen om te kunnen procederen indien wordt geprocedeerd buiten het arrondissement waar de advocaat als procureur is ingeschreven. Dit regionale procureursysteem leidt tot hogere kosten van rechtsbijstand. De Minister van Justitie heeft een werkgroep ingesteld met de opdracht om te onderzoeken of en onder welke voorwaarden het hier bedoelde verplichte regionale procuraat kan worden afgeschaft. De Werkgroep heeft inmiddels haar advies uitgebracht. Op grond van dit advies heeft de Minister het voornemen uitgesproken om het wettelijk verplichte procuraat in het civiele recht af te schaffen en een wetsvoorstel naar de Ministerraad gestuurd. Dit wetsvoorstel ligt nu voor advies bij de Raad van State. Inwerkingtreding wordt beoogd per 1 juli 2007. Met de afschaffing van het procuraat zal het hiervoor genoemde procesmonopolie van procureurs toekomen aan advocaten. Enkel de Haagse advocaten zijn ingevolge artikel 1 Advocatenwet tevens advocaat bij de Hoge Raad. Op grond van bepalingen in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is de eiser in een civiele procedure gehouden om in het exploit van dagvaarding een advocaat bij de Hoge Raad aan te wijzen die hem in het geding zal vertegenwoordigen. Dit lijkt tot gevolg te hebben dat indien een civiele partij in cassatie wil gaan deze een Haagse advocaat moet inschakelen die de zaak inhoudelijk voor hem behandelt en de processtukken opstelt nu iedere andere advocaat hiertoe niet gerechtigd is. Een dergelijke monopoliepositie beperkt de toetreding op dit segment in belangrijke mate. De Minister van Justitie heeft op 22 april 2003 de Commissie cassatie-advocatuur ingesteld die op 18 augustus 2004 aan de Minister heeft gerapporteerd.85 De Commissie geeft aan dat de cassatiepraktijk hoge eisen stelt en daarom als specialisme moet worden beschouwd dat door opleiding en ervaring kan worden

84

Brief van de Minister van Justitie van 23 december 2004, Kamerstukken II, vergaderjaar 2004-2005, 29 279, nr. 20, p. 4 en brief van de

Minister van Justitie van 17 mei 2005, Kamerstukken II, vergaderjaar 2004-2005, 24 252, nr. 4. SEO pleit in het rapport Het proces als domein op korte termijn voor het openstellen van het proces-monopolie voor andere juristen dan advocaten en op lange termijn voor het afschaffen van de verplichte procesvertegenwoordiging in combinatie met een vereenvoudiging van het procesrecht. De Algemeen Deken van de NOvA gaf in haar dekenrede tijdens de jaarvergadering van 2005 aan achter het openstellen van het proces-monopolie voor andere juristen dan advocaten te staan. Zie Advocatenblad 14, 14 oktober 2005. De Commissie Advocatuur stelt in haar eindrapport Een Maatschappelijke Orde in dit kader dat concurrentie in de verplichte rechtsbijstand tussen beroepsgroepen (advocaten en andere rechtshulpverleners) ertoe kan leiden dat gelijke kwaliteit tegen een lagere prijs wordt aangeboden. De Commissie Advocatuur concludeert echter dat het toelaten van concurrentie tussen de verschillende beroepsgroepen in de verplichte rechtsbijstand door opheffing van het procesmonopolie van de advocatuur een “vergaande marktingreep” is die niet de moeite, kosten en lasten die daaraan verbonden zouden zijn waard is. 85

Aanleiding voor het instellen van de Commissie was het genoemde bezwaar inzake de “closed shop” alsmede de zorg van de Hoge

Raad over het behoud van de kwaliteit van juridische dienstverlening in civiele cassatiezaken.

26

ontwikkeld. De Commissie adviseert tot oprichting van een cassatiebalie die dient te waken over het behoud van kwaliteit van dienstverlening maar open staat voor advocaten van buiten Den Haag. Toelating tot de cassatiebalie dient te worden beoordeeld aan de hand van een kwaliteitstoets als gevolg waarvan een open en functionele cassatiebalie mogelijk wordt gemaakt. Op grond van artikel 1, derde lid, Aw kan een advocaat slechts bij één rechtbank ingeschreven zijn. De advocaat is op grond van artikel 12, eerste lid, Aw verplicht om kantoor te houden binnen het arrondissement van de rechtbank bij welke hij is ingeschreven en hij mag niet tevens in een ander arrondissement een kantoor hebben (artikel 12, lid 2). Artikel 61 bevat een gelijkluidende bepaling voor de procureur. Hierdoor wordt de toetreding beperkt en de regionale scheiding van markten bevorderd. De Werkgroep rechters-commissarissen in faillissementen (Recofa) van de Nederlandse Vereniging voor Rechtspraak heeft richtlijnen opgesteld met onder andere instructies aan bewindvoerders en curatoren in surseances respectievelijk faillissementen. 86 Daarnaast bevatten de Richtlijnen een instructie aan de rechtbanken inzake het bepalen van de salarissen van bewindvoerders en curatoren.87 De rechtbank is vrij in het bepalen van de hoogte van het salaris. Echter, in het algemeen worden de Richtlijnen in faillissementen en surseances van betaling van de Recofa gevolgd. Deze Richtlijnen zijn laatstelijk in 2004 door de Recofa vastgesteld. De NOvA doet jaarlijks aan de Recofa opgave van het aanpassingspercentage. Curatoren en bewindvoerders bieden zelfstandig hun diensten aan en staan daarmee in onderlinge concurrentie. Als gevolg van (hantering van) de Richtlijnen moeten de curatoren hun diensten in beginsel aanbieden tegen een vast uurtarief. Dit betekent dat een hoger salaris rechtevenredig zal samenhangen met het schrijven van meer uren. Een curator wordt door het hanteren van de Richtlijnen derhalve niet geprikkeld om efficiënter te werken. Voor de goede uitoefening van het beroep van onder meer advocaat bestaat een in Nederland algemeen geldend rechtsbeginsel in de vorm van het verschoningsrecht. De Hoge Raad heeft het juridische karakter van het verschoningsrecht als volgt omschreven: “het betreft een in Nederland geldend algemeen

rechtsbeginsel dat meebrengt dat bij zodanige vertrouwenspersonen het maatschappelijk belang dat de waarheid in rechte aan het licht komt, moet wijken voor het maatschappelijk belang dat een ieder zich vrijelijk en zonder vrees voor openbaarmaking van het besprokene om bijstand en advies tot hen moet kunnen wenden”88 Met betrekking tot de omvang van het verschoningsrecht van een notaris merkte de Hoge Raad op:

“datgene waarvan de wetenschap hem als zodanig, dat wil zeggen als notaris, is toevertrouwd en dat alles waarvan de wetenschap hem als zodanig is medegedeeld, ook als hem toevertrouwd heeft te gelden.”89 Deze omschrijving is als standaard aanvaard, ongeacht op welk gebied een zaak betrekking heeft.90

86

De richtlijnen zijn opgesteld door de Recofa, na overleg met de faillissementscommissie van de NOvA, de Vereniging Insolventierecht

Advocaten (Insolad) en de Nederlandse Vereniging van Banken (NVB). 87

Het salaris van de curator wordt ingevolge artikel 71 Faillissementswet door de rechtbank vastgesteld.

88

Hoge Raad, 1 maart 1985, NJ 1986, 173 (Maas II), r.o. 3.3. Het verschoningsrecht vindt, in de bewoordingen van de Hoge Raad onder

meer “erkenning” in (i) artikel 218 Wetboek van Strafvordering (Sv), (ii) artikel 165 lid 2 Wetboek voor Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) en artikel 5:20 Algemene wet bestuursrecht (Awb). 89

Maas II, voornoemd, r.o. 3.4.

27

Alles wat buiten de criteria “als zodanig” en “toevertrouwd” valt, valt buiten het verschoningsrecht. Het gaat dan om die activiteiten die niet behoren tot de kernactiviteiten van een bepaalde beroepsbeoefenaar maar tot activiteiten die ook door anderen kunnen worden gedaan. Waar bijvoorbeeld verschillende adviseurs met elkaar concurreren ten opzichte van een bepaalde dienst, zoals bijvoorbeeld belastingadvies, activiteiten als zorgmakelaar of zelfs het notuleren van vergaderingen, lijkt niet aan voornoemde criteria met betrekking tot het verschoningsrecht te worden voldaan. Een beroep op het verschoningsrecht, respectievelijk honorering van dat beroep, kan in dergelijke situaties de concurrentie verstoren, aangezien de advocaat hierbij een belangrijk concurrentievoordeel ten opzichte van andere dienstverleners zou genieten. Immers, het kan voor een cliënt interessant zijn om een opdracht die door verschillende adviseurs kan worden uitgevoerd aan een advocaat te verstrekken, enkel en alleen omdat deze het verschoningsrecht zou kunnen inroepen.91 Het is in eerste instantie aan de advocaat om te beoordelen of hem in een bepaalde situatie een verschoningsrecht toekomt. De rechter kan vervolgens beoordelen of de advocaat in een bepaalde situatie terecht een beroep op het verschoningsrecht heeft gedaan.92 Daarnaast toetst de tuchtrechter het handelen van de advocaat. De Minister van Justitie heeft in dit kader aangegeven dat via de voorgenomen trendrapportages van de WODC, waarmee in 2005 is gestart, kan worden gevolgd tot welke uitspraken een beroep op het verschoningsrecht door advocaten leidt.93

4.3.1

Toetreding

Buitenpatronaat Een beginnend advocaat dient gedurende de eerste drie jaar als advocaatstagiaire werkzaam te zijn, waarbij de stagiair praktijk uitoefent onder toezicht van een patroon. In beginsel moet een advocaatstagiaire op grond van de Advocatenwet94 kantoor houden op het kantoor van zijn patroon. Van deze verplichting kan een vrijstelling worden verleend, indien een behoorlijke praktijkuitoefening verzekerd is. Indien de stagiaire er niet in slaagt om een buitenpatroon te vinden die zich met het vereiste toezicht wil belasten, wijst de Raad ingevolge artikel 9b van de Aw een patroon aan. Op zich lijkt deze wettelijke regeling belangrijke toetredingsmogelijkheden te creëren. De NOvA stelt dat de vrijstelling uitsluitend wordt geweigerd ter bescherming van de betrokken beginnende advocaat en de betrokken cliënten. Echter, er zijn signalen dat slechts in zeer beperkte mate goedkeuring voor deze buitenstages door de plaatselijke orden wordt gegeven.

90

Ook het EHRM heeft een gelijkwaardig standpunt ingenomen ten aanzien van het verschoningsrecht: “It is clearly in the general

interest that any person who whishes to consult a lawyer should be free to do so under conditions which favour full and unhibited discussion. It is for this reason that the lawyer-client relationship is in principle privileged” (25 maart 1992, Campbell t. UK). 91

Zie in deze zin ook, Competition in professions, a report by the Director General of Fair Trading, maart 2001, par. 47 en de progress

statement, april 2002, par. 3.39. 92

De Commissie Advocatuur merkte over het verschoningsrecht op dat dit de advocaat toekomt zowel in de procespraktijk als in de

adviespraktijk. De Commissie beveelt aan dat de afbakening van het verschoningsrecht in handen blijft van de rechter. Verder noemt de Commissie Advocatuur het verschoningsrecht een “juridische vrijplaats” die extra zorg en bescherming vraagt (door rechterlijke toetsing van het beroep op het verschoningsrecht) om te voorkomen dat een beroep op het verschoningsrecht afdoet aan de handhaving van de rechtsorde. Zie het eindrapport van de Commissie Advocatuur van 24 april 2006: Een maatschappelijke orde. 93 94

Brief van de Minister van Justitie van 23 december 2004, Kamerstukken II, 2004-2005, 29 279, nr. 20, p. 4 Artikel 9b, eerste lid, Aw.

28

Mogelijk wordt de voorwaarde voor het buitenpatronaat van een “behoorlijke praktijkuitoefening” in sommige gevallen door de praktijk te restrictief uitgelegd. A De NMa nodigt betrokkenen uit tot het geven van een beargumenteerde reactie met betrekking tot de vraag of de toepassing van de regeling inzake het buitenpatronaat in de praktijk tot beperkingen leidt voor de toetreding die verder gaan dan noodzakelijk en proportioneel is voor de goede uitoefening van het beroep van advocaat95 dan wel voor de bescherming van afnemers. Stichting Derdengelden en verplichte aansprakelijkheidsverzekering Een advocaat moet op grond van de Boekhoudverordening 1998 over een Stichting Derdengelden beschikken. Doelstelling van deze regeling is om de gelden van de cliënten te beschermen tegen mogelijke insolventie van de advocaat. Hiertoe dienen de voor cliënten bestemde gelden niet te vallen binnen het vermogen van de advocaat. De NOvA heeft met dit doel alle advocaten verplicht om een aparte rechtspersoon ter beschikking te hebben die een derdenrekening houdt. Deze verplichting biedt extra zekerheid aan cliënten die via de advocaat gelden ontvangen. Echter, niet iedere advocaat ontvangt namens de cliënt derdengelden. Bijvoorbeeld een advocaat in dienstbetrekking die enkel optreedt voor zijn werkgever zal geen derdengelden ontvangen. Advocaten zijn voorts verplicht om voor een bepaald minimumbedrag een aansprakelijkheidsverzekering af te sluiten. Een dergelijke verplichting lijkt gerechtvaardigd voor de goede uitoefening van de praktijk, maar ook dat is mogelijk anders voor een advocaat in dienstbetrekking die alleen voor zijn werkgever optreedt. De extra kosten voor het oprichten dan wel het deelnemen in een aparte rechtspersoon ten behoeve van derdengelden in combinatie met de verplichte aansprakelijkheidsverzekering kan mogelijk een belemmering vormen om toe te treden tot de advocatuur. De Minister van Justitie heeft een lijst met reductievoorstellen van de Gemengde Commissie van het Ministerie van Justitie overgenomen. Hierin wordt onder meer voorgesteld om de verplichtingen voor bedrijfsjuristen-advocaten inzake derdengelden alsmede de verplichting tot het hebben van een beroepsaansprakelijkheidsverzekering te schrappen.96 Uit een Kamerstuk blijkt dat de verordeningen in kwestie, de Boekhoudverordening 1998 en de Verordening beroepsaansprakelijkheidsverzekering echter niet op initiatief van de NOvA worden aangepast.97 B De NMa nodigt betrokkenen uit tot het geven van een beargumenteerde reactie met betrekking tot de vraag of de beschreven verplichtingen inzake derdengelden en beroepsaansprakelijkheidsverzekering noodzakelijk en proportioneel moeten worden geacht voor de goede uitoefening van het beroep van advocaat98 dan wel voor de bescherming van afnemers. Advocaat in loondienst In beginsel kan een advocaat niet in loondienst zijn van een niet-advocaat. De NOvA heeft in de Verordening op de praktijkuitoefening in dienstbetrekking voorwaarden gesteld waaronder een advocaat wel in loondienst 95

Zie ook de kernwaarden van het beroep en de invulling die de Commissie Advocatuur hieraan geeft in haar eindrapport van 24 april

2006: “Een maatschappelijke orde”. Deze invulling is ook opgenomen op p. 5 en 6 van deze inventarisatie. 96 97

98

Kamerstukken II, 2003/2004, 29 515 , nr. 26, p. 15. Kamerstukken II, 2004/2005, 29 515, nr. 64, bijlage 1 (stand van zaken reductievoorstellen eerste tranche). Zie ook de kernwaarden van het beroep en de invulling die de Commissie Advocatuur hieraan geeft in haar eindrapport van 24 april

2006: “Een maatschappelijke orde”. Deze invulling is ook opgenomen op p. 5 en 6 van deze inventarisatie.

29

bij een niet-advocaat kan zijn.99 Volgens de NOvA gaat het hier met name om waarborgen voor de onafhankelijke praktijkuitoefening. De onafhankelijkheid van de advocaat in dienstbetrekking staat op gespannen voet met het uitgangspunt dat een werknemer in beginsel de aanwijzingen van zijn werkgever moet opvolgen. De verordening ondervangt dit door als voorwaarde te stellen dat de werkgever een zogenaamd Professioneel Statuut ondertekent, waarmee hij zich verbindt om de onafhankelijke praktijkuitoefening van de betrokken advocaat te eerbiedigen. Indien de werkgever een andere is dan de cliënt, zeker indien het primaire doel van de onderneming een andere is dan de uitoefening van de rechtspraktijk, is daarmee volgens de NOvA in beginsel reeds een belangentegenstelling gegeven. Om die reden stelt de NOvA de voorwaarde dat de advocaat in loondienst enkel voor de eigen werkgever en niet voor anderen optreedt. Op grond van deze regeling is het niet mogelijk dat een jurist in dienst van bijvoorbeeld een uitzendbureau of een detacheringsbureau als advocaat kan optreden. Voor advocaten in dienst van rechtsbijstandverzekeraars bestaat overigens een uitzondering, zij mogen wel werkzaamheden verrichten voor derden, namelijk de verzekerden. Het is niet direct duidelijk waarom de belangen van iedere andere cliënt dan de werkgever van de advocaat per definitie tegengesteld zouden zijn aan de belangen van die werkgever. Bovendien is iedere advocaat op grond van reeds bestaande wet- en regelgeving gehouden om eventuele belangentegenstellingen te vermijden. Als gevolg van deze verordening is het voor een groep van potentiële toetreders niet mogelijk om als advocaat actief te worden, voor andere cliënten dan de eigen werkgever of überhaupt, terwijl niet is uitgesloten dat er mogelijkheden bestaan om de onafhankelijkheid van deze advocaten in loondienst te regelen.100 C De NMa nodigt betrokkenen uit tot het geven van een beargumenteerde reactie met betrekking tot de vraag of de toepassing van de regeling inzake de advocaat in loondienst tot beperkingen leidt voor de toetreding die verder gaan dan noodzakelijk en proportioneel is voor de goede uitoefening van het beroep van advocaat101 dan wel voor de bescherming van afnemers.

4.3.2

Prijsregulering

Verbod op no cure no pay en resultaatgerelateerde beloning De NMa heeft op 4 maart 2005 rapport opgemaakt tegen de NOvA. De NMa vermoedt dat het verbod op no cure no pay in strijd is met de Europese en Nederlandse mededingingsregels. Volgens het rapport beperkt het verbod op no cure no pay advocaten in hun vrijheid om zelf hun declaratiemethode te bepalen. De NOvA beoogt met het verbod de onafhankelijkheid, integriteit en partijdigheid van de advocaat te beschermen. De NMa acht een absoluut verbod op resultaatgerelateerde beloningen niet nodig om genoemde doelstellingen te borgen. De NMa sluit niet uit dat een aangepaste regeling wel voldoet aan de mededingingsregels. No

99

De Algemeen Deken van de NOvA gaf in haar dekenrede tijdens de jaarvergadering van 2005 overigens aan: “De Verordening op de

praktijkrechtspersoon en de Verordening op de praktijkuitoefening in dienstbetrekking kunnen wellicht worden afgeslankt.” Zie Advocatenblad 14, 14 oktober 2005. 100

Zie in deze zin ook, Competition in professions, a report by the Director General of Fair Trading, maart 2001, par. 50 en de progress

statement, april 2002, par. 3.11. De Commissie Advocatuur pleit voor ondersteuning van de onafhankelijkheid van de advocaat die in een “afhankelijke situatie” werkzaam is met corrigerende regelgeving en/of verklaringen. 101

Zie ook de kernwaarden van het beroep en de invulling die de Commissie Advocatuur hieraan geeft in haar eindrapport van 24 april

2006: “Een maatschappelijke orde” . Deze invulling is ook opgenomen op p. 5 en 6 van deze inventarisatie.

30

cure no pay zou in elk geval in letselschadezaken mogelijk moeten zijn. Dit zou de toegang tot het recht bevorderen.102 Het thans luidende verbod op no cure no pay en het verbod op quota pars litis is neergelegd in artikel 2, leden 1 en 2, van de Verordening op de Praktijkuitoefening (onderdeel Resultaatgerelateerde Beloning). De NOvA heeft bij wijze van experiment de verordening gewijzigd door de leden 3 – 5 in te voegen. De beoogde inwerkingtreding zou 1 november 2004 zijn. Echter, de gewijzigde verordening is bij KB vernietigd. Op grond van deze wijziging zou het verbod op no cure no pay worden opgeheven in zaken (i) met betrekking tot letsel- en overlijdensschade en (ii) waarbij de rechtzoekende de kosten verboden aan de rechtsbijstand redelijkerwijs niet kan betalen. In haar dekenrede tijdens de jaarvergadering van 2005 zei de Algemeen Deken van de NOvA over no cure no pay het volgende: “Meer access to justice kan ook door introductie van genormeerde vormen van resultaatgerichte beloning. No cure no pay dus. En wat mij betreft op den duur niet alleen in letselschadezaken en niet beperkt tot particulieren.”103 De Commissie Advocatuur104 is geen voorstander van quota pars litis (de percentagedeal) omdat de belangen van rechtzoekenden en de rechtsbedeling daarmee niet gediend zouden zijn. De Commissie geeft daarnaast aan dat zij de bestaande vrees deelt dat er een leemte is in de toegang tot de rechtsbedeling op het gebied van letselschade vanwege de hoge financiële drempels, zoals de kosten van de advocaat, medische deskundigen, arbeidsdeskundigen en de mogelijke veroordeling in de proceskosten.105 De Commissie stelt voor om, waar een structurele leemte in de toegang tot de rechtsbedeling vastgesteld wordt die niet op andere wijze te verhelpen is, bij wijze van experiment een vorm van resultaatgerelateerde beloning in te voeren die niet de nadelen kent van de percentage deal: no win no fee. Dit is een conditional fee systeem naar Engels model waarbij het honorarium niet uit een deel van de opbrengst bestaat maar gebaseerd blijft op de gewerkte uren, met bepaalde opslagen op het honorarium bij winst en kortingen bij verlies. De NMa heeft het besluitvormingstraject naar aanleiding van het rapport waarin het vermoeden wordt uitgesproken dat het verbod op no cure no pay in strijd is met Europese en Nederlandse mededingingsregels opgeschort tot na het Kabinetsstandpunt inzake het eindrapport van de Commissie Advocatuur. De NMa zal de besluitvorming thans voortzetten. Incassotarief Artikel 2 van de Verordening op de Praktijkuitoefening (onderdeel resultaatgerelateerde beloning) refereert aan “een binnen de advocatuur gebruikelijk en aanvaard incassotarief”. In het Vademecum Wet- & regelgeving beschrijft de NOvA het gebruik van het incassotarief onder het Hoofdstuk Tarieven.106 Opgemerkt wordt: “In de incassopraktijk, waarin veelal sprake is van de inning van talrijke geldvorderingen van gelijke aard zonder dat sprake is van een te verwachten diepgaand juridisch geschil, is het sinds jaar en dag mogelijk een

102 103

Zie het persbericht NMa maakt rapport op over ‘verbod no cure no pay’ van 4 maart 2005 op www.nmanet.nl Zie Advocatenblad 14, 14 oktober 2005.

104 105

Zie het eindrapport van de Commissie Advocatuur van 24 april 2006, Een maatschappelijke orde.

De door het Ministerie van Justitie aangehaalde getroffen voorziening inzake een medisch haalbaarheidsonderzoek biedt volgens de

Commissie hier geen soelaas omdat een beoordeling van de haalbaarheid de financiële belemmeringen niet wegneemt voor rechtzoekenden die net buiten de grenzen van de gefinancierde rechtshulp vallen. 106

Zie Vademecum Advocatuur, Wet- & regelgeving 2006.

31

incassotarief af te spreken dat een percentage vormt van het geïncasseerde bedrag. Het is mogelijk het tarief te staffelen, afhankelijk van de hoogte van de geldsom in kwestie. Bijvoorbeeld: Over de eerste EUR 2.950 15% Over het meerdere tot EUR 5.900 10% Over het meerdere tot EUR 14.748 8% Over het meerdere tot EUR 58.990 5% Over het meerdere boven EUR 58.990 3%” Deze beschrijving biedt advocaten een referentiepunt waardoor zij de tarieven op het gebied van incasso kunnen afstemmen. De beschrijving kan daarnaast door afnemers van incassodiensten worden opgevat als redelijke of gemiddelde prijzen in de sector. De wijze waarop de mogelijkheden voor de vaststelling van een incassotarief wordt gepresenteerd kan derhalve negatieve effecten hebben voor de concurrentie en voor het prijsniveau voor incassodiensten.107 D De NMa nodigt betrokkenen uit tot het geven van een beargumenteerde reactie met betrekking tot de vraag of en in hoeverre de beschrijving van de tarieven op het gebied van incasso door de NOvA in de praktijk leidt tot uniformering van de tarieven. Uurtarief De NOvA beschrijft in het Vademecum onder het hoofdstuk Tarieven het gebruik van het uurtarief als volgt “het gehanteerde uurtarief moet per saldo de kostprijs dekken. De kostprijs zal bovendien minimaal verhoogd moeten worden met 10% ondernemersloon en 10% vergoeding voor het geïnvesteerde vermogen (bijvoorbeeld kantoor know-how).”108 De beschrijving impliceert dat het uurtarief steeds de kostprijs moet dekken alsmede dat deze kostprijs vervolgens op een bepaalde wijze, met vastgestelde minimumpercentages, moet worden verhoogd. Een dergelijke beschrijving kan ertoe leiden dat advocaten steeds volgens de kostprijs-plus methode met minimale verhogingspercentages de eigen uurtarieven vaststellen terwijl er natuurlijk ook andere mogelijkheden zijn om prijzen vast te stellen. Een advocaat kan uit marketing- en/of concurrentieoverwegingen overwegen om voor bepaalde diensten het ondernemersloon of de vergoeding voor geïnvesteerd vermogen te verlagen of hij zou kunnen besluiten om bepaalde diensten (tijdelijk) onder de kostprijs aan te bieden. Daarnaast kan de beschrijving ertoe leiden dat deze methode door afnemers wordt gezien als de gebruikelijke of redelijke methode en dat zij derhalve niet verder zullen zoeken naar advocaten die (ook) andere declaratiemethoden hanteren. E De NMa nodigt betrokkenen uit tot het geven van een beargumenteerde reactie met betrekking tot de vraag of en in hoeverre de beschrijving van het uurtarief door de NOvA in de praktijk leidt tot uniformering van de tarieven.

107

108

Zie ook hetgeen wordt opgemerkt met betrekking tot adviestarieven in hoofdstuk 2. Vademecum Advocatuur, Wet- & regelgeving 2006.

32

4.3.3

Werving en reclame

De Verordening op de publiciteit biedt advocaten de kaders om promotie-activiteiten te verrichten. Het bereik van de Verordening op de publiciteit wordt mede bepaald door hetgeen onder “publiciteit” wordt verstaan. Het begrip publiciteit is ruimer dan het begrip reclame. Publiciteit omvat volgens de toelichting iedere vorm van communicatie met publiek, dus ook artikelen en interviews. Publiciteit informeert consumenten over de beschikbaarheid van concurrerende diensten en stelt hen in staat om prijzen en diensten te vergelijken en een beter geïnformeerde keuze te maken en kan derhalve een belangrijke rol vervullen bij het verminderen van de informatie-asymmetrie tussen advocaten en cliënten. Publiciteit biedt advocatenkantoren mogelijkheden cliënten te werven en kan efficiëntie, nieuwe toetreding en innovatie stimuleren. Mw. mr. E. Unger, Algemeen Deken van de NOvA, heeft in haar dekenrede op de jaarvergadering van 2005 aangegeven dat “de Publiciteitsverordening moet worden afgeschaft.” Vergelijken van diensten De Verordening op de publiciteit bevat in artikel 3 een verbod om de diensten te vergelijken met die van andere advocaten.109 Het vergelijken van diensten door middel van representatieve en verifieerbare elementen kan gebruikers beter informeren en kan de transparantie ten goede komen. Dit is anders als de reclame de gebruiker kan misleiden. De gebruiker moet tegen deze vormen van reclame worden beschermd hetgeen zijn weerslag heeft gevonden in de bepalingen 6: 194-196 van het Burgerlijk Wetboek. De NOvA heeft overwogen om dit verbod naast de regelgeving in het Burgerlijk Wetboek op het gebied van misleidende en vergelijkende reclame te handhaven. Als redenen worden in de toelichting bij de Verordening genoemd dat het “vrijwel nooit mogelijk zal zijn om objectief vast te stellen of advocaat X beter is dan advocaat Y” en “vergelijkende reclame kan leiden tot ernstige verstoringen van de onderlinge verhoudingen tussen advocaten”. Reclame voor de dienstverlening van advocaten (ervarings- / geloofsproducten) zal vaak een meer overtuigend karakter hebben dan reclame voor (eenvoudigere) zoekproducten, waarvoor de reclame meer feitelijk zal zijn. Dat neemt niet weg dat reclame en promotie-activiteiten voor deze producten belangrijke en relevante informatie voor de afnemers kan bevatten en derhalve de concurrentie kan bevorderen. Evenwel moet de afnemer worden beschermd tegen misleidende mededelingen. Hiertoe biedt het Burgerlijk Wetboek de normen. Daarnaast zijn advocaten steeds gebonden aan de open tuchtrechtelijke norm, inhoudende dat zij zich moeten gedragen zoals een goed advocaat betaamt. Ook advocaten zouden actief cliënten moeten kunnen werven zonder dat de kwaliteit van de beroepsmatige betrekkingen tussen de dienstverleners en de cliënten daar rechtstreeks onder zou moeten lijden.110 F De NMa nodigt betrokkenen uit tot het geven van een beargumenteerde reactie met betrekking tot de vraag of het verbod op het vergelijken van diensten van en door advocaten naast de reeds bestaande

109

De Europese Commissie en het Gerecht van Eerste Aanleg hebben zich in de eerder genoemde uitspraken inzake de EPI-gedragscode

uitgelaten over de vraag in hoeverre de Europese richtlijn over vergelijkende reclame aan de toepassing van artikel 81 EG Verdrag in de weg zou staan. Het antwoord luidt dat dat niet de bedoeling van genoemde richtlijn is en dat een eventuele verbodsbepaling betreffende vergelijkende reclame van geval tot geval dient te worden getoetst aan artikel 81 EG Verdrag. De richtlijn voorziet dus uitdrukkelijk niet in een automatische uitzondering voor door beroepsorganisaties opgestelde regels op het gebied van vergelijkende reclame zoals de onderhavige. 110

Vergl. ook de beschikking van de Europese Commissie inzake de EPI-gedragscode, voornoemd, randnr. 41.

33

regelingen op dit gebied noodzakelijk en proportioneel moet worden geacht voor de goede uitoefening van het beroep van advocaat111 dan wel voor de bescherming van de afnemers. Rechtstreeks benaderen van potentiële cliënten Op grond van artikel 4 van de Verordening op de publiciteit kunnen advocaten hun diensten niet actief telefonisch of in persoon aan potentiële cliënten aanbieden. Benadering per post is wel toegestaan omdat dit medium, anders dan benadering per telefoon of in persoon, een weloverwogen en zelfstandige beslissing beter mogelijk zou maken. Ook het persoonlijk en telefonisch aanbieden van diensten zijn in principe middelen om gebruikers beter te informeren omtrent het bestaan van concurrerende aanbieders en prijzen. De potentiële cliënt wordt hierdoor beter in de gelegenheid gesteld om, op het moment dat hij gebruik wil maken van de diensten van een advocaat, de beschikbare aanbieders te onderscheiden en daaruit een keuze te maken.112 In beginsel zou een advocaat de vrijheid moeten hebben om actief cliënten te werven waarbij uiteraard onwenselijk of onrechtmatig gedrag moet worden voorkomen. Daar waar dat aan de orde zou zijn, beogen open normen113 dergelijk gedrag te voorkomen. Het is de vraag of een algeheel verbod op het rechtstreeks benaderen van alle “typen” van potentiële cliënten noodzakelijk is. G De NMa nodigt betrokkenen uit tot het geven van een beargumenteerde reactie met betrekking tot de vraag of een verbod op het rechtstreeks benaderen van alle typen van cliënten telefonisch of in persoon noodzakelijk en proportioneel moet worden geacht voor de goede uitoefening van het beroep van advocaat114 dan wel voor de bescherming van de afnemers. Publicatie van succespercentages of uitkomsten van zaken Het staat advocaten niet vrij om succespercentages openbaar te maken.115 Daarnaast is het de advocaat niet toegestaan om melding te maken van de uitkomst van zaken op welke wijze dan ook. Ondanks dat succespercentages of de uitkomst van zaken wellicht geen eenduidige maatstaf voor de kwaliteit van dienstverlening vormen, is het denkbaar dat publicatie hiervan wel voor potentiële cliënten belangrijke informatie levert, op basis waarvan zij eventueel (mede) hun keuze kunnen bepalen. Uiteraard moet misleiding van het publiek worden voorkomen. Hier kunnen de normen van het Burgerlijk Wetboek instrumenten bieden naast de algemene normen die voor advocaten gelden ten aanzien van hun gedrag. Dit roept de vraag op of deze absoluut geformuleerde norm steeds noodzakelijk is.

111

Zie ook de kernwaarden van het beroep en de invulling die de Commissie Advocatuur hieraan geeft in haar eindrapport van 24 april

2006: “Een maatschappelijke orde”. Deze invulling is ook opgenomen op p. 5 en 6 van deze inventarisatie. 112

Zie in deze zin ook, Competition in professions, a report by the Director General of Fair Trading, maart 2001, par. 50 en de progress

statement, april 2002, par. 3.11. 113

114

Algemene norm in artikel 46 Advocatenwet alsmede de norm in artikel 6: 162 BW. Zie ook de kernwaarden van het beroep en de invulling die de Commissie Advocatuur hieraan geeft in haar eindrapport van 24 april

2006: “Een maatschappelijke orde”. Deze invulling is ook opgenomen op p. 5 en 6 van deze inventarisatie. 115

Artikel 6 Verordening op de publiciteit.

34

H De NMa nodigt betrokkenen uit tot het geven van een beargumenteerde reactie met betrekking tot de vraag of een verbod op het publiceren van succespercentages of uitkomsten van zaken noodzakelijk en proportioneel moet worden geacht voor de goede uitoefening van het beroep van advocaat116 dan wel voor de bescherming van de afnemers. Publicatie van minimumtarieven of vergelijken van tarieven Op grond van artikel 8 van de Verordening kan de advocaat in publicaties zijn tarieven niet vergelijken met de tarieven van andere aanbieders. Een publicatie inhoudende dat een bepaald advocatenkantoor bijvoorbeeld in de afgelopen jaren X % lagere tarieven heeft gehanteerd dan bepaalde andere kantoren kan belangrijke informatie zijn voor potentiële gebruikers van deze diensten. Ondanks de voordelen voor de afnemers kunnen advocaten dergelijke informatie niet publiceren. Daarnaast staat het de advocaat niet vrij om minimumtarieven (zoals “vanaf EUR XX”) te publiceren. Ook hier wordt de advocaat beperkt in zijn mogelijkheden om de afnemers te informeren en zich te profileren. Naarmate consumenten meer informatie hebben om hun keuze op te baseren, in dit geval over de tarieven van verschillende aanbieders, kunnen zij een meer overwogen en kritischer keuze maken, hetgeen de concurrentie tussen aanbieders kan bevorderen.117 Echter, ook in dit geval moet uiteraard misleiding van het publiek worden voorkomen. I De NMa nodigt betrokkenen uit tot het geven van een beargumenteerde reactie met betrekking tot de vraag of een absoluut verbod op het publiceren van minimumtarieven of het vergelijken van tarieven noodzakelijk en proportioneel moet worden geacht voor de goede uitoefening van het beroep van advocaat118 dan wel voor de bescherming van de afnemers. Verbod op vermelden van bepaalde nevenfuncties Artikel 12 van de Verordening beperkt de mogelijkheden van advocaten om in hun reclame-uitingen melding te maken van bepaalde nevenfuncties. De beperking is enkel voorgeschreven voor reclame-uitingen en niet voor overige publicaties. In de praktijk wordt dan ook regelmatig melding gemaakt van nevenfuncties van advocaten. Als gevolg van het verbod in reclame-uitingen kan cliënten informatie worden onthouden waarop zij (mede) hun keuze voor een bepaalde advocaat zouden kunnen baseren. Daarnaast beperkt de bepaling de mogelijkheden van advocaten om het publiek via reclame over zichzelf te informeren en zich daarmee te onderscheiden en te profileren. De regel beoogt te vermijden dat bij het publiek de indruk zou ontstaan dat een advocaat extra invloed zou hebben bij rechterlijke instanties. Echter, omdat het verbod enkel geldt voor reclame-uitingen en niet voor andere vormen van publicatie is het de vraag of een dergelijke indruk van het publiek enkel zou kunnen ontstaan indien een nevenfunctie wordt vermeld in reclame. Ook in dit geval geldt dat misleiding moet worden voorkomen waarvoor de normen inzake misleidende reclame en artikel 46 Advocatenwet een grondslag bieden. Het is de vraag of naast deze algemene normen een verdere regulering zoals neergelegd in de Verordening noodzakelijk is.

116

Zie ook de kernwaarden van het beroep en de invulling die de Commissie Advocatuur hieraan geeft in haar eindrapport van 24 april

2006: “Een maatschappelijke orde”. Deze invulling is ook opgenomen op p. 5 en 6 van deze inventarisatie. 117

Zie in deze zin ook, Competition in professions, a report by the Director General of Fair Trading, maart 2001, par. 50 en de progress

statement, april 2002, par. 3.11. 118

Zie ook de kernwaarden van het beroep en de invulling die de Commissie Advocatuur hieraan geeft in haar eindrapport van 24 april

2006: “Een maatschappelijke orde”. Deze invulling is ook opgenomen op p. 5 en 6 van deze inventarisatie.

35

J De NMa nodigt betrokkenen uit tot het geven van een beargumenteerde reactie met betrekking tot de vraag of een verbod op het vermelden van bepaalde nevenfuncties in reclame noodzakelijk en proportioneel moet worden geacht voor de goede uitoefening van het beroep van advocaat119 dan wel voor de bescherming van de afnemers. Provisie voor aanbrengen of ontvangen van opdrachten Op grond van de gedragsregels120 is het advocaten verboden om een beloning of een provisie te geven of te ontvangen voor het aanbrengen van opdrachten. Betaling van provisies vormt een onderdeel van de mogelijke promotie-activiteiten van advocatenkantoren, waarvan zij vanwege dit verbod geen gebruik kunnen maken en waardoor zij derhalve beperkt worden in hun mogelijkheden om cliënten te werven. Ook consumenten kunnen profijt hebben van derden die hen kunnen voorlichten over de mogelijke aanbieders van juridische dienstverlening.121 Een voorwaarde kan zijn dat deze derden transparant zijn inzake eventuele provisie. Advocaten moeten zich op grond van de geldende open normen steeds onafhankelijk, integer en partijdig opstellen. Advocaten zijn ook aan deze normen gebonden bij het ontvangen of aanbrengen van opdrachten, ook als daaraan vergoedingen zijn verbonden. Het werken met provisies kan eventueel aan voorwaarden worden verbonden zodat deze basisprincipes kunnen worden gegarandeerd. K De NMa nodigt betrokkenen uit tot het geven van een beargumenteerde reactie met betrekking tot de vraag of een absoluut verbod op het werken met provisie met betrekking tot alle werkzaamheden van de advocaat ten aanzien van alle cliënten als noodzakelijk en proportioneel moet worden beschouwd voor de goede uitoefening van het beroep van advocaat122 dan wel voor de bescherming van afnemers.

4.3.4

Samenwerkingsvormen en eigendomsrelaties

Samenwerkingsverbanden tussen verschillende dienstverleners kunnen voor de afnemers belangrijke voordelen bieden. In de eerste plaats geeft het de mogelijkheid nieuwe, geïntegreerde producten aan te bieden, of verschillende diensten vanuit dezelfde organisatie (one-stop shop) aan te bieden. In de tweede plaats kan de samenwerking voordelen van schaal en scope123 opleveren.124 Bovendien geeft de mogelijkheid 119

Zie ook de kernwaarden van het beroep en de invulling die de Commissie Advocatuur hieraan geeft in haar eindrapport van 24 april

2006: “Een maatschappelijke orde”. Deze invulling is ook opgenomen op p. 5 en 6 van deze inventarisatie. 120

Regel 2, lid 2, Gedragsregels 1992.

121

Zie in deze zin ook, Competition in professions, a report by the Director General of Fair Trading, maart 2001, par. 50, p. 14 en de progress

statement, april 2002, par. 3.11. 122

Zie ook de kernwaarden van het beroep en de invulling die de Commissie Advocatuur hieraan geeft in haar eindrapport van 24 april

2006: “Een maatschappelijke orde”. Deze invulling is ook opgenomen op p. 5 en 6 van deze inventarisatie. 123

Met voordelen van ‘scope’ wordt gedoeld op kostenvoordelen die voortvloeien uit het aanbieden van verschillende diensten door

dezelfde onderneming. 124

Toen samenwerking tussen notarissen en advocaten mogelijk werd lagen daaraan soortgelijke overwegingen ten grondslag. De

Staatssecretaris van Justitie merkt naar aanleiding van vragen over de toename van het aantal associaties tussen notarissen en advocaten op: “Aan de samenwerking tussen notarissen en advocaten, die in het begin van de jaren zeventig mogelijk werd, lagen vaak dezelfde redenen ten grondslag als aan de samenwerking tussen notarissen onderling, nl. kostenbesparing en specialisatie. Ook speelden daarbij efficiencyoverwegingen voor de cliënt een rol. Ik moge in dit verband wijzen naar het artikel van Mr. W. Westbroek in de bundel Drie over 50, Vijftig jaar rechtspraktijk in Nederland, 1995 Caron & Stevens/Baker & McKenzie, p. 120-124, die erop wijst dat de gedachte was dat de cliënt het prettig zou vinden als hij al zijn, althans juridische, aangelegenheden bij één kantoor behandeld zou kunnen zien. Aan de associatie met advocaten zijn ook nadelen verbonden, bijvoorbeeld als de samenwerking leidt tot een overheersing van de ene beroepsgroep door de andere,

36

voor derden om te participeren in (de eigendom van) advocatenkantoren een ruimere toegang tot kapitaal in die markt. Hierdoor is het voor nieuwe toetreders eenvoudiger om toe te treden en voor bestaande advocatenkantoren eenvoudiger om uit te breiden. Daarnaast biedt het aangaan van samenwerkingsverbanden aan advocatenkantoren een mogelijkheid om zich te onderscheiden. De NOvA heeft in de Samenwerkingsverordening 1993 en in de Richtlijnen m.b.t. samenwerkingsverbanden van advocaten en andere (erkende) beroepsbeoefenaren (hierna: de Richtlijnen) een aantal beperkingen aan samenwerking van advocaten met andere beroepsbeoefenaren opgelegd. Het belangrijkste argument hiervoor is het waarborgen van de onafhankelijke praktijkuitoefening. Echter, in de praktijk lijken advocaten toch moeite te hebben met de huidige regeling van de Samenwerkingsverordening.125 Zoals aangegeven heeft het beperken van samenwerkingsvormen belangrijke nadelige aspecten zodat een nadere beschouwing op de noodzaak ervan gerechtvaardigd is. Samenwerking enkel indien gericht op uitoefening rechtspraktijk De regeling bepaalt dat een samenwerking niet mogelijk is met beroepsbeoefenaren die niet in hoofdzaak actief zijn in de rechtspraktijk.126 Als gevolg van deze regeling wordt het aangaan van bepaalde samenwerkingsverbanden onmogelijk of belemmerd, waardoor de ontwikkeling van nieuwe diensten en nieuwe vormen van distributie wordt tegengegaan.127 Daarnaast ontneemt het mogelijkheden aan advocaten om zich door middel van samenwerking met beroepsbeoefenaren die niet primair actief zijn in de rechtspraktijk van elkaar te onderscheiden. De vraag werpt zich op of een vrije en onafhankelijke praktijkuitoefening altijd wordt aangetast indien wordt samengewerkt met beroepsbeoefenaren die zich niet hoofdzakelijk richten op de rechtspraktijk. Mogelijk kan de onafhankelijke praktijkuitoefening ook op andere manieren worden gewaarborgd, bijvoorbeeld aan de hand van een regeling vergelijkbaar met die van de advocaat in dienstbetrekking. L De NMa nodigt betrokkenen uit tot het geven van een beargumenteerde reactie met betrekking tot de vraag of een absoluut verbod op het samenwerken met beroepsbeoefenaren die zich niet primair richten op de rechtspraktijk als noodzakelijk en proportioneel moet worden beschouwd voor de goede uitoefening van het beroep van advocaat128 dan wel voor de bescherming van afnemers.

waardoor de beroepsverantwoordelijkheid niet meer ten volle kan worden gedragen. Westbroek signaleert dit probleem eveneens, maar wijst erop dat de daaruit voortvloeiende bezwaren gemakkelijk kunnen worden ondervangen in een goed maatschapscontract. Bovendien is het volgens hem niet goed voorstelbaar dat de ene beroepsgroep geen rekening zal willen houden met de voor de andere beroepsgroep geldende regels. Wat de onpartijdigheid van de notaris tegenover de partijdigheid van de advocaat betreft kan erop worden gewezen dat de KNB zelf de gevaren voor de onpartijdigheid wel degelijk onder ogen heeft gezien, zoals blijkt uit de Richtlijnen met betrekking tot vormen van samenwerking van notarissen onderling en met advocaten. Ook Westbroek is van mening dat door deze tamelijk gedetailleerde voorschriften de problemen van de onpartijdigheid van de notaris tegenover de partijdigheid van de advocaat zijn gebleken oplosbaar te zijn.” Zie Kamerstukken II, Nota naar aanleiding van het verslag, 25 juni 1996, 23 706, nr. 6, p. 36. 125

EIM-onderzoek geeft aan dat tussen de 15 en 20% van de ondervraagde advocaten de naleving van de Samenwerkingsverordening als

problematisch of enigszins problematisch ervaart (Bron: De balie in beeld, voornoemd). 126

Artikel 3 Samenwerkingsverordening 1993.

127

Zie in deze zin ook, Competition in professions, a report by the Director General of Fair Trading, maart 2001, par. 50 en de progress

statement, april 2002, par. 3.11. 128

Zie ook de kernwaarden van het beroep en de invulling die de Commissie Advocatuur hieraan geeft in haar eindrapport van 24 april

2006: “Een maatschappelijke orde”. Deze invulling is ook opgenomen op p. 5 en 6 van deze inventarisatie.

37

Geen samenwerking met niet academici Volgens de Samenwerkingsverordening129 kan slechts worden samengewerkt met een andere vrije beroepsbeoefenaar indien voor de uitoefening van dat beroep een academische of daarmee gelijk te stellen opleiding is vereist. Mogelijk wordt als gevolg van dit absolute verbod de ontwikkeling van nieuwe diensten voor consumenten en nieuwe vormen van distributie tegengegaan, alsmede de mogelijkheden voor advocaten om zich door middel van samenwerking met beoefenaren van een beroep waarvoor geen academische opleiding vereist is van elkaar te onderscheiden. De vraag is derhalve of samenwerking met niet-academici, bijvoorbeeld met deurwaarders of AA-accountants, steeds geacht moet worden risico’s op te leveren voor de vrije en onafhankelijke praktijkuitoefening van de advocaat, die niet op een bepaalde manier kunnen worden uitgesloten. M De NMa nodigt betrokkenen uit tot het geven van een beargumenteerde reactie met betrekking tot de vraag of een absoluut verbod op het samenwerken met niet-academici als noodzakelijk en proportioneel moet worden beschouwd voor de goede uitoefening van het beroep van advocaat130 dan wel voor de bescherming van afnemers. Toetsing vooraf door NOvA De Samenwerkingsverordening verbiedt een samenwerking waarbij de winst wordt gedeeld of zeggenschap over de praktijkuitoefening131 wordt gedeeld met andere beroepsbeoefenaren dan die welke expliciet door de NOvA zijn goedgekeurd. De NOvA toetst vooraf of samenwerking met een bepaalde beroepsgroep toelaatbaar is, waarbij geen limitatieve opsomming van de criteria waaraan de NOvA toetst is weergegeven of in welke mate de NOvA “beleidsvrijheid” heeft. Afhankelijk van de gehanteerde criteria kan preventieve toetsing van samenwerkingsverbanden de mogelijkheden beperken om met bepaalde beroepsgroepen samen te werken, waardoor de ontwikkeling van nieuwe diensten en nieuwe vormen van distributie wordt belemmerd en de mogelijkheden voor advocaten om zich door middel van samenwerking met deze beroepsbeoefenaren van elkaar te onderscheiden worden beperkt. Ontwikkeling van geïntegreerde diensten, zoals gecombineerd juridisch en accountancy-advies in belastingzaken of bij een fusie wordt hiermee belemmerd.132 Duidelijk is dat de vrije en onafhankelijke praktijkuitoefening vergt dat de advocaat niet met iedere beroepsbeoefenaar zeggenschap over alle onderdelen van de praktijkvoering kan delen. De vraag is echter of de huidige regeling gewenste ontwikkelingen in de markt133, waarbij de vrije en onafhankelijke praktijkuitoefening geen gevaar loopt dan wel op andere manieren kan worden gewaarborgd, voldoende ruimte kan geven. In de algemene toelichting bij de Verordening stelt de NOvA: “Wanneer het gaat om beoefenaren van andere beroepen moet als minimumeis worden gesteld dat betrokkenen onderworpen zijn aan tuchtrecht, dat vergelijkbaar is met het tuchtrecht van advocaten. Daarnaast dient het andere beroep niet op gespannen voet

129

Artikel 6 Samenwerkingsverordening 1993.

130

Zie ook de kernwaarden van het beroep en de invulling die de Commissie Advocatuur hieraan geeft in haar eindrapport van 24 april

2006: “Een maatschappelijke orde”. Deze invulling is ook opgenomen op p. 5 en 6 van deze inventarisatie. 131

Hiermee wordt zowel de organisatie en de inrichting van de praktijk als het aspect van het beoefenen van de praktijk (zaken doen)

bedoeld. 132

Zie in deze zin ook Indecon-London Economics, in opdracht van de the Competition Authority Ireland, maart 2003, par. 4.182 – 4.184

alsmede Competition in professions, a report by the Director General of Fair Trading, maart 2001, par. 30-31 en 50 en de progress statement, april 2002, par. 3.11. 133

Zoals samenwerking tussen advocaten enerzijds en artsen, mediators of scheidingsbemiddelaars, die geen advocaat zijn, anderzijds.

38

te staan met het advocatenberoep. De advocaat moet onder alle omstandigheden onafhankelijk voor de belangen van zijn cliënt kunnen opkomen. Hij is dus onafhankelijk èn partijdig. Een samengaan met andere beroepsbeoefenaren is daarom alleen toegestaan, indien betrokkenen evenzeer onafhankelijk en partijdig kunnen functioneren. Een uitzondering op dit laatste kan worden toegelaten indien betrokkenen op dezelfde wijze als advocaten het verschoningsrecht bezitten. Een voorbeeld: waar registeraccountants weliswaar ook onafhankelijk, doch in wezen onpartijdig hun beroep uitoefenen, en geen verschoningsrecht hebben, stuit een samengaan met advocaten op onoverkomelijke bezwaren. Notarissen hebben daarentegen beroepsregels die afdoende waarborgen bevatten voor een onafhankelijke praktijkvoering.”134 In het kader van de advocaat in dienstbetrekking acht de NOvA het mogelijk dat de financiële resultaten en de zeggenschap over de bedrijfsvoering volledig bij derden liggen terwijl de onafhankelijke praktijkvoering voldoende kan worden gewaarborgd. Het is de vraag of ook in het kader van een samenwerking tussen verschillende disciplines de functioneel-inhoudelijke onafhankelijkheid en de partijdigheid van de advocaat op een bepaalde wijze voldoende kunnen worden gewaarborgd.135 N De NMa nodigt betrokkenen uit tot het geven van een beargumenteerde reactie met betrekking tot de vraag of een limitatieve lijst van criteria kan worden geformuleerd aan de hand waarvan zou kunnen worden beoordeeld of een samenwerking in de zin van de Verordening mogelijk kan worden geacht dan wel of er voorwaarden kunnen worden geformuleerd waaronder een samenwerking in beginsel mogelijk moet worden geacht en waarbij de NOvA achteraf zou kunnen toetsen of er redenen bestaan in het kader van de goede uitoefening van het beroep van advocaat136 op grond waarvan die betreffende samenwerking niet toelaatbaar moet worden geacht. Beperking inzake aandeelhouders en bestuurders praktijkrechtspersoon Op grond van de Verordening op de praktijkrechtspersoon is het niet mogelijk dat advocaten hun praktijk uitoefenen in het verband van een vennootschap, stichting of coöperatie waarvan personen die geen advocaat, notaris of beoefenaar van een ander “toegelaten” vrij beroep zijn, mede-aandeelhouder (certificaathouder) en/of bestuurder zijn.137 Het aangaan van dit type van samenwerking/eigendomsrelatie zou echter een bijdrage kunnen leveren aan het ontwikkelen van nieuwe producten, bijvoorbeeld een gespecialiseerde praktijkvennootschap waarin derde partijen als de Vereniging Eigen Huis of een Patiëntenvereniging participeren. Daarnaast kan participatie van derden een bijdrage leveren aan het

134

Daarbij kan nog worden opgemerkt dat het gegeven dat notarissen gebonden zijn aan beroepsregels die beogen een onafhankelijke

praktijkvoering van de notaris te waarborgen, niet automatisch betekent dat derhalve in een samenwerkingsverband de advocaat onafhankelijk van de notaris zijn praktijk kan voeren. 135

Overigens heeft de onpartijdigheid van de accountant m.n. betrekking op de wettelijke controle-activiteiten en niet op bijvoorbeeld de

adviserende werkzaamheden die accountants aanbieden. 136

Zie ook de kernwaarden van het beroep en de invulling die de Commissie Advocatuur hieraan geeft in haar eindrapport van 24 april

2006: “Een maatschappelijke orde”. Deze invulling is ook opgenomen op p. 5 en 6 van deze inventarisatie. 137

De Algemeen Deken van de NOvA gaf in haar dekenrede tijdens de jaarvergadering van 2005 overigens aan dat de Verordening op

de praktijkrechtspersoon wellicht kan worden afgeslankt. Zie Advocatenblad 14, 14 oktober 2005. De Commissie Advocatuur acht vreemde eigendomsverhoudingen ongewenst, ook wanneer deze beperkt blijven tot minderheidsbelangen. De Commissie Advocatuur vindt wel dat een minderheid van het bestuur van een advocatenonderneming zou mogen bestaan uit deskundigen die geen advocaat zijn.

39

vergemakkelijken van de toetreding of van uitbreiding door bestaande aanbieders, door een ruimere toegang tot kapitaal.138 De regeling beoogt de beroepsuitoefening van advocaten tegen ongewenste invloeden te beschermen.139 Ook hier kan de vraag worden gesteld of deze absolute beperking in alle gevallen noodzakelijk is ter waarborging van de (functioneel-inhoudelijke) onafhankelijkheid van de advocaat of dat er mogelijk voorwaarden kunnen worden geformuleerd waaronder een dergelijk risico afdoende kan worden gedekt, zoals bijvoorbeeld in de situatie van de advocaat in dienstbetrekking. O De NMa nodigt betrokkenen uit tot het geven van een beargumenteerde reactie met betrekking tot de vraag of een absoluut verbod op aandeelhouders en/of bestuurders van de praktijkrechtspersoon die geen advocaat zijn noodzakelijk en proportioneel moet worden beschouwd voor de goede uitoefening van het beroep van advocaat140 dan wel voor de bescherming van afnemers.

138

In deze zin ook Office of Fair Trading, Response from the Office of Fair Trading, Consultation on the future regulatory framework for legal

services in England and Wales, juni 2004. 139

140

Vademecum Advocatuur 2006, Wet- & regelgeving. Zie ook de kernwaarden van het beroep en de invulling die de Commissie Advocatuur hieraan geeft in haar eindrapport van 24 april

2006: “Een maatschappelijke orde”. Deze invulling is ook opgenomen op p. 5 en 6 van deze inventarisatie.

40

Hieronder zijn alle consultatievragen (uit de voorgaande paragraaf) opgesomd. Buitenpatronaat A De NMa nodigt betrokkenen uit tot het geven van een beargumenteerde reactie met betrekking tot de vraag of de toepassing van de regeling inzake het buitenpatronaat in de praktijk tot beperkingen leidt voor de toetreding die verder gaan dan noodzakelijk en proportioneel is voor de goede uitoefening van het beroep van advocaat dan wel voor de bescherming van afnemers. Derdengelden en verplichte aansprakelijkheidsverzekering B De NMa nodigt betrokkenen uit tot het geven van een beargumenteerde reactie met betrekking tot de vraag of de beschreven verplichtingen inzake derdengelden en beroepsaansprakelijkheidsverzekering noodzakelijk en proportioneel moeten worden geacht voor de goede uitoefening van het beroep van advocaat dan wel voor de bescherming van afnemers. Advocaat in loondienst C De NMa nodigt betrokkenen uit tot het geven van een beargumenteerde reactie met betrekking tot de vraag of de toepassing van de regeling inzake de advocaat in loondienst tot beperkingen leidt voor de toetreding die verder gaan dan noodzakelijk en proportioneel is voor de goede uitoefening van het beroep van advocaat dan wel voor de bescherming van afnemers. Incassotarief D De NMa nodigt betrokkenen uit tot het geven van een beargumenteerde reactie met betrekking tot de vraag of en in hoeverre de beschrijving van de tarieven op het gebied van incasso door de NOvA in de praktijk leidt tot uniformering van de tarieven. Uurtarief E De NMa nodigt betrokkenen uit tot het geven van een beargumenteerde reactie met betrekking tot de vraag of en in hoeverre de beschrijving van het uurtarief door de NOvA in de praktijk leidt tot uniformering van de tarieven. Vergelijken van diensten F De NMa nodigt betrokkenen uit tot het geven van een beargumenteerde reactie met betrekking tot de vraag of het verbod op het vergelijken van diensten van en door advocaten naast de reeds bestaande regelingen op dit gebied noodzakelijk en proportioneel moet worden geacht voor de goede uitoefening van het beroep van advocaat dan wel voor de bescherming van de afnemers. Rechtstreeks benaderen van potentiële cliënten G De NMa nodigt betrokkenen uit tot het geven van een beargumenteerde reactie met betrekking tot de vraag of een verbod op het rechtstreeks benaderen van alle typen van cliënten telefonisch of in persoon noodzakelijk en proportioneel moet worden geacht voor de goede uitoefening van het beroep van advocaat dan wel voor de bescherming van de afnemers. Publicatie van succespercentages of uitkomsten van zaken H De NMa nodigt betrokkenen uit tot het geven van een beargumenteerde reactie met betrekking tot de vraag of een verbod op het publiceren van succespercentages of uitkomsten van zaken noodzakelijk en

41

proportioneel moet worden geacht voor de goede uitoefening van het beroep van advocaat dan wel voor de bescherming van de afnemers. Publicatie van minimumtarieven of vergelijken van tarieven I De NMa nodigt betrokkenen uit tot het geven van een beargumenteerde reactie met betrekking tot de vraag of een absoluut verbod op het publiceren van minimumtarieven of het vergelijken van tarieven noodzakelijk en proportioneel moet worden geacht voor de goede uitoefening van het beroep van advocaat dan wel voor de bescherming van de afnemers. Verbod op vermelden van bepaalde nevenfuncties J De NMa nodigt betrokkenen uit tot het geven van een beargumenteerde reactie met betrekking tot de vraag of een verbod op het vermelden van bepaalde nevenfuncties in reclame noodzakelijk en proportioneel moet worden geacht voor de goede uitoefening van het beroep van advocaat dan wel voor de bescherming van de afnemers. Provisie voor aanbrengen of ontvangen van opdrachten K De NMa nodigt betrokkenen uit tot het geven van een beargumenteerde reactie met betrekking tot de vraag of een absoluut verbod op het werken met provisie met betrekking tot alle werkzaamheden van de advocaat ten aanzien van alle cliënten als noodzakelijk en proportioneel moet worden beschouwd voor de goede uitoefening van het beroep van advocaat dan wel voor de bescherming van afnemers. Samenwerking enkel indien gericht op uitoefening rechtspraktijk L De NMa nodigt betrokkenen uit tot het geven van een beargumenteerde reactie met betrekking tot de vraag of een absoluut verbod op het samenwerken met beroepsbeoefenaren die zich niet primair richten op de rechtspraktijk als noodzakelijk en proportioneel moet worden beschouwd voor de goede uitoefening van het beroep van advocaat dan wel voor de bescherming van afnemers. Geen samenwerking met niet academici M De NMa nodigt betrokkenen uit tot het geven van een beargumenteerde reactie met betrekking tot de vraag of een absoluut verbod op het samenwerken met niet-academici als noodzakelijk en proportioneel moet worden beschouwd voor de goede uitoefening van het beroep van advocaat dan wel voor de bescherming van afnemers. Toetsing vooraf door NOvA N De NMa nodigt betrokkenen uit tot het geven van een beargumenteerde reactie met betrekking tot de vraag of een limitatieve lijst van criteria kan worden geformuleerd aan de hand waarvan zou kunnen worden beoordeeld of een samenwerking in de zin van de Verordening mogelijk kan worden geacht dan wel of er voorwaarden kunnen worden geformuleerd waaronder een samenwerking in beginsel mogelijk moet worden geacht en waarbij de NOvA achteraf zou kunnen toetsen of er redenen bestaan in het kader van de goede uitoefening van het beroep van advocaat op grond waarvan die betreffende samenwerking niet toelaatbaar moet worden geacht. Beperking inzake aandeelhouders en bestuurders praktijkrechtspersoon O De NMa nodigt betrokkenen uit tot het geven van een beargumenteerde reactie met betrekking tot de vraag of een absoluut verbod op aandeelhouders en/of bestuurders van de praktijkrechtspersoon die geen advocaat zijn noodzakelijk en proportioneel moet worden beschouwd voor de goede uitoefening van het beroep van advocaat dan wel voor de bescherming van afnemers.

42