Instantie Arbeidshof Antwerpen
Onderwerp Bijdrageregeling. Schijnzelfstandige. Managementvennootschap. Aansprakelijkheid RSZ
Datum 22 maart 2006
Copyright and disclaimer Gelieve er nota van te nemen dat de inhoud van dit document onderworpen kan zijn aan rechten van intellectuele eigendom, die toebehoren aan bepaalde betrokkenen, en dat er u geen recht wordt verleend op die desbetreffende rechten. M&D Seminars wil u met dit document de nodige informatie verstrekken, zonder dat de in dit document vervatte informatie bedoeld kan worden als een advies. Bijgevolg geeft M&D Seminars geen garanties dat de informatie die dit document bevat, foutloos is, zodat u dit document en de inhoud ervan op eigen risico gebruikt. M&D Seminars, noch enige van haar directieleden, aandeelhouders of bedienden zijn aansprakelijk voor bijzondere, indirecte, bijkomstige, afgeleide of bestraffende schade, noch voor enig ander nadeel van welke aard ook betreffende het gebruik van dit document en van haar inhoud. © M&D Seminars - 2008
M&D CONSULT BVBA Eikelstraat 38 - 9840 DE PINTE Tel. 09/224.31.46 - Fax 09/225.32.17
[email protected] - www.mdseminars.be
ARBEIDSHOF TE ANTWERPEN
Arbeidshof te Antwerpen AFDELING HASSELT
___________
ARREST Rep. Nr . . . . . . . . . . . . . . . Vierde Kamer Tegensprekelijk eindarrest
Art. 580 bijdragen sociale zekerheid
A.R. 2050076 BUITENGEWONE OPENBARE TERECHTZITTING TWEEËNTWINTIG MAART TWEEDUIZEND EN ZES
VAN
In de zaak:
I.D.P. NV met zetel gevestigd te , appellante, verschijnend bij mr. B. MAILLEUX, advocaat te Genk,
tegen :
R.S.Z., gevestigd te , geïntimeerde verschijnend bij mr. S. DEKERPEL loco mr. P. DERVEAUX, advocaat te Zaventem.
Na over de zaak beraadslaagd te hebben wijst het Arbeidshof te Antwerpen, afdeling Hasselt, in openbare zitting en in de Nederlandse taal het hierna volgend arrest:
A.R. 2050076 - 4e kamer - blz. 2
Gelet op de door de wet vereiste processtukken in behoorlijke vorm overgelegd, waaronder het bestreden eindvonnis op 21 januari 2005 op tegenspraak uitgesproken door de Arbeidsrechtbank te Tongeren, gekend onder A.R. nr. 1309/2003 waartegen hoger beroep werd ingesteld bij verzoekschrift ontvangen ter griffie van dit Hof op 23 maart 2005 en regelmatig ter kennis gebracht bij gerechtsbrief volgens artikel 1056 van het Gerechtelijk Wetboek alsmede de conclusies en de stavingstukken voor partijen. ONTVANKELIJKHEID VAN HET HOGER BEROEP Het hoger beroep werd naar tijd en vorm regelmatig ingesteld, de toelaatbaarheid ervan wordt niet betwist en het hoger beroep dient dan ook ontvankelijk te worden verklaard. Gehoord partijen in de voordracht van hun conclusies en de ontwikkeling van hun middelen ter openbare terechtzitting van 14 december 2005 van deze kamer. PROCESVERLOOP-PRECEDENTEN De oorspronkelijke vordering ging uit van appellante bij exploot van 16 april 2003 ertoe strekkende: - de ambtshalve onderwerping van RV als werknemer van de NV I.D.P. vanaf 1 april 1997 teniet te doen; - de RSZ te veroordelen tot terugbetaling van 157.662,93 EUR meer een bedrag van 1 EUR provisioneel ten titel van schadevergoeding; - vermeerderd met de vergoedende interesten vanaf de datum van betaling tot aan datum van dagvaarding, de gerechtelijke interesten de kosten van het geding. De eerste rechter verklaarde de vordering ontvankelijk doch ongegrond en zegde voor recht dat de ambtshalve onderwerping van RV als werknemer van de NV I.D.P. terecht gebeurde vanaf 1 april 1997. De eerste rechter steunde zich op een geheel van elementen die naar het oordeel van de rechtbank onverenigbaar zijn met een overeenkomst van zelfstandige samenwerking of een aannemingsovereenkomst. Appellante werd veroordeeld tot betaling van de gedingkosten.
POSTULERINGEN VAN PARTIJEN Appellante postuleert het hoger beroep ontvankelijk en gegrond te verklaren; dienvolgens het vonnis a quo te hervormen als volgt: De oorspronkelijke vordering ontvankelijk en gegrond te verklaren; dienvolgens de ambtshalve onderwerping van RV als werknemer van de NV I.D.P. vanaf 1 april 1997 teniet te doen en geïntimeerde te veroordelen tot terugbetaling van 157.662,93 EUR verhoogd met de vergoedende interesten vanaf datum van betaling aan de RSZ, zijnde 20 maart 2003 tot datum van 2
A.R. 2050076 - 4e kamer - blz. 3 vanaf datum van betaling aan de RSZ, zijnde 20 maart 2003 tot datum van dagvaarding en vanaf datum van dagvaarding verhoogd met de gerechtelijke interesten. Tenslotte geïntimeerde te veroordelen tot de kosten van het geding in beide aanleggen.
Geïntimeerde postuleert het hoger beroep ontvankelijk doch ongegrond te verklaren; appellante ervan af te wijzen en te veroordelen tot de kosten van het geding in hoger beroep.
MOTIVERING ARREST – BEOORDELING 1. Omstreeks april 2001 wordt een onderzoek gestart door de inspectiediensten van de RSZ bij de NV I.D.P. naar het statuut van RV die voor deze firma via de CV S in onderaanneming opdrachten uitvoerde. 2. Geïntimeerde kwam tot de vaststelling dat VR voor zijn tewerkstelling voor de NV I.D.P. onderworpen dient te worden aan het stelsel voor sociale zekerheid voor werknemers aangezien de drie constitutieve elementen voor een arbeidsovereenkomst, met name prestaties tegen loon en onder gezag, aanwezig zijn (volgens RSZ). Deze tewerkstelling gebeurde voor V via zijn CV S. Appellante stelt dat de overeenkomst tussen de NV I.D.P. en CV S als een aannemingsovereenkomst dient te worden gekwalificeerd, hetgeen blijkt uit de titel overeenkomst en de bevoegdheid van de Rechtbank van Koophandel in geval van betwisting. NV I.D.P. is actief op de markt van de professionele software. Op 01.10.1990 sloot NV I.D.P. een overeenkomst af met CV S, vertegenwoordigd door VR. CV S heeft als doel en activiteit de ontwikkeling van software voor de horeca, bierhandel en kleding. CV S werd opgericht door VR, SI (echtgenote) en W Th (vriend). Bij de oprichting was het de bedoeling om softwarepakketten voor K.M.O.’s te ontwikkelen. 3. V kende de afgevaardigde bestuurder van de NV I.D.P, gezien deze een collega van hem was bij zijn voorlaatste werkgever en op 01.10.1990 werd volgende overeenkomst afgesloten, waarbij VAES ook de mogelijkheid had grotere projecten te kunnen uitvoeren en hij aldus niet veel tijd diende te besteden aan het opzoeken van klanten voor zijn kleinere pakketten: “ Tussen I D P N.V. met maatschappelijke zetel te, hierna ook genoemd IDP, vertegenwoordigd door de Heer G L, verder genoemd partij A. En
3
A.R. 2050076 - 4e kamer - blz. 4 S C.V. met maatschappelijke zetel te , vertegenwoordigd door de Heer V R,, verder genoemd partij B. Wordt het volgende overeengekomen: 1. Partij B zal aan partij A en aan de klanten van partij A consultancyservices verstrekken. De diensten bevatten o.a. de assistentie van de voorbereidende taken uitvoeren, informatie en adviezen verstrekken aan partij A en de klanten van partij A, betreffende: - prestaties van economische aard, assistentie op het gebied van engineering en consulting - technisch, commercieel, administratief en financieel beheer en advies - het eventueel ter beschikking stellen van computerapparatuur en software. 2. Voor deze diensten zal partij B van partij A een maandelijkse vergoeding ontvangen die in onderlinge overeenstemming tussen partij A en partij B wordt bepaald. In functie van de verstrekte diensten kan de vergoeding herzien worden. Op door partij A en partij B overeengekomen tijdstippen zal de maandelijkse vergoeding geïndexeerd worden. Partij B is niet gehouden een detail te verstrekken aan partij A van de geleverde prestaties. 3. De overeenkomst is afgesloten voor onbepaalde duur. De overeenkomst kan slechts beëindigd worden door beide partijen na een aangetekend schrijven met een opzegperiode van 3 maanden. 4. Tijdens de duur van de overeenkomst en tijdens de periode van opzeg (indien de overeenkomst is opgezegd door partij B) mag partij B geen enkel evenwaardige overeenkomst afsluiten met bedrijven die dezelfde of gelijkaardige activiteiten hebben als partij A, of met klanten van partij A, tenzij partij A schriftelijke toestemming heeft verstrekt. 5. Partij A heeft de mogelijkheid om (een) wagen(s) ter beschikking te stellen van de vennoten van partij B. Het gebruik van de wagen(s) voor privédoeleinden van de gebruikers privé personen wordt afzonderlijk aangerekend door partij A aan deze perso(o)n(en). 6. In onderling akkoord kunnen de vennoten van partij B een beperkt aantal kosten in rekening brengen van partij A. 7. Partij B handelt slechts als raadgever en informatieve partij ten opzichte van partij A; Partij B verbindt er zich niet toe resultaten te bereiken voor partij A. Partij B kan niet aansprakelijk gesteld worden voor adviezen of informatie verstrekt door haar, tenzij het kan bewezen worden dat partij B de informatie verstrekte teneinde partij A te schaden in haar activiteiten. 8. Voor alle geschillen welke ontstaan tussen partijen, betreffende de interpretatie, de uitvoering of de beëindiging van deze overeenkomst, is de rechtbank van koophandel te Tongeren uitsluitend bevoegd.” Maandelijks factureerde V zijn prestaties aan NV I.D.P. waarbij het opvalt dat het telkens gaat om vaste netto bedragen (periode 05.05.1997 tot
4
A.R. 2050076 - 4e kamer - blz. 5 01.12.1999) terwijl de gefactureerde bedragen vanaf januari 2000 tot en met einde augustus 2002 schommelen van ongeveer 180.000 BEF tot 4.999 EUR. Thans wordt er niet meer samengewerkt, gezien appellante haar activiteiten heeft herschikt (na de ambtshalve aangifte van prestaties en lonen door de RSZ) en thans geen beroep meer doet op externe hulp. 4. De RSZ was en is van oordeel dat de bestaande overeenkomst moest gekwalificeerd worden als een arbeidsovereenkomst tussen appellante en de zaakvoerder van de CV S, V R. De RSZ ging aldus over tot ambtshalve aangifte van de prestaties en lonen voor de niet verjaarde periode van 01.04.1997 tot en met het derde kwartaal 2002 (31 september 2002). Deze regularisatie werd ter kennis gebracht van VR en de NV I.D.P. bij brieven dd. 18.07.2002 en bevestigd bij brieven dd. 07.10.2002 en 16.01.2003. Op 22.01.2003 werd een bericht van wijziging van bijdragen opgesteld voor een globaal bedrag van 142.448,79 EUR. Aansluitend werd op datum van 27.02.2003 voor een globaal bedrag van 157.662,93 EUR een R.U. opgesteld inzake achterstallige bijdragen, bijdrageopslagen en intresten. 5. Appellante betaalde het bedrag van 157.662,93 EUR op 20.03.2003 onder alle voorbehoud. 6. Artikel 1 § 1 van de wet van 27 juni 1969 tot herziening van de besluitwet van 28 december 1944 betreffende de maatschappelijke zekerheid der arbeiders bepaalt: “Deze wet vindt toepassing op de werknemers en werkgevers die door een arbeidsovereenkomst zijn verbonden.” Artikel 14 § 1 van diezelfde wet luidt dan weer als volgt: “De bijdragen voor sociale zekerheid worden berekend op grond van het loon van de werknemer.” Artikel 22 van diezelfde wet machtigt de RSZ om, wanneer geen of een onvolledige aangifte werd gedaan, ambtshalve het bedrag van de verschuldigde bijdragen te bepalen aan de hand van alle voorhanden zijnde gegevens of na alle daartoe nuttig geachte inlichtingen te hebben ingewonnen bij de werkgever die verplicht is ze te verstrekken. Op grond van deze bepaling is genoemde Rijksdienst dan ook in de mogelijkheid ambtshalve een regularisatie door te voeren wanneer de onvolledige of onjuiste aangifte zich kenmerkt door een onjuiste kwalificatie van de rechtstoestand van de betrokken partijen. Voor de definitie van het begrip “arbeidsovereenkomst”, gebruikt in artikel 1 § 1 van de wet van 27 juni 1969 dient verwezen te worden naar de
5
A.R. 2050076 - 4e kamer - blz. 6 artikelen 2 en 3 van de wet van 3 juli 1978, alwaar dit begrip omschreven wordt als “de overeenkomst waarbij een werknemer zich verbindt tegen loon, onder het gezag van een werkgever handarbeid of hoofdarbeid te verrichten.” De constitutieve elementen van een arbeidsovereenkomst zijn daarom het loon, het ondergeschikt verband en de arbeid (Cass. 13 april 1992, Arr.Cass. 1991-1992, p. 776 en 777). Op grond van artikel 1 § 1 RSZ-Wet richt de RSZ zich tegen de onderneming om de betaling van sociale bijdragen te verkrijgen op grond van een tewerkstelling, waarvan hij probeert aan te tonen dat deze gebeurde in ondergeschikt verband. Aldus dient aangetoond te worden dat betrokkenen ‘door een arbeidsovereenkomst zijn verbonden’, meer bepaald overeenkomstig artikel 2 of 3 van de Arbeidsovereenkomstenwet dat de ‘werknemer’ zich verbonden heeft “tegen loon, onder gezag van een werkgever... arbeid te verrichten”. Gezien de RSZ-Wet naar de Arbeidsovereenkomstenwet verwijst rust op de RSZ dezelfde bewijslast als deze welke de werknemer draagt in een gelijksoortig geschil tegen zijn vermeende werkgever (Cass. 25 januari 1982, T.S.R. 1983, 85; Cass. 23 februari 1987, J.T.T. 1987, 253; Arbh. Antwerpen 9 februari 1996, J.T.T. 1997, p. 205). 7. De bewijslast berust bij de RSZ, zijnde degene die de kwalificatie die door partijen werd vooropgesteld in twijfel trekt en die het bestaan van een arbeidsovereenkomst inroept (artikel 1 § 1 RSZ-wet). 8. Op zich is weliswaar de door de contracterende partijen zelf vooropgestelde en aangekleefde kwalificatie - die van een zelfstandige samenwerkingsovereenkomst - niet doorslaggevend. De contracterende partijen kunnen namelijk zelf niet beslissen over de toepasselijkheid van het sociaal recht vermits zij de wetsbepalingen van openbare orde of van dwingend recht niet ongedaan kunnen maken (Cass. 11 september 1978, T.S.R. 1979, 53). 9. Er moet hier aan de hand van de feitelijke gegevens worden nagegaan of er al dan niet sprake was van een arbeidsovereenkomst (cfr. infra: TOEPASSING). De arbeidsovereenkomst is de overeenkomst waarbij de ene partij, de werknemer, zich tegen loon ertoe verbindt om onder het gezag van de andere partij, de werkgever, de overeengekomen arbeidsprestaties te verrichten (artikelen 2, 3, 4, 5 Arbeidsovereenkomstenwet). De 3 constitutieve elementen van een arbeidsovereenkomst zijn: - de arbeidsprestaties (te verrichten door de werknemer); - het loon (tegen betaling van -);
6
A.R. 2050076 - 4e kamer - blz. 7 - onder gezag (van de werkgever over de werknemer). 10. In casu draait het geschil rond het derde constitutieve en meteen ook decisieve element van een arbeidsovereenkomst, dat van het door de opdrachtgever mogelijk uitgeoefende “gezag”. Er bestaat geen wettelijke definitie of nauwkeurige jurisprudentiële omschrijving van wat met de term “gezag” wordt bedoeld. Van een gezagsuitoefening wordt niet vereist dat ze permanent wordt uitgeoefend; het gaat om een juridisch bestaande mogelijkheid van de werkgever om instructies te geven aan de werknemer voor de organisatie en de uitvoering van de overeengekomen arbeid, maar die zich eveneens ruimer uitstrekt en eveneens de menselijke verhoudingen tussen werkgever en werknemer raakt. En op zich volstaat het bewijs van de uitoefening van een bepaald gezag nog niet om er het bestaan van een arbeidsovereenkomst uit af te leiden. Het moet gaan om het bewezen bestaan van het “arbeidsrechtelijk” gezagsbegrip. 11. Wat juridisch werkgeversgezag is, kan worden afgeleid uit de volgende, ietwat moeilijke maar correcte definitie van een arbeidsovereenkomst: “Het geviseerde maatschappelijk fenomeen dat door artikel 2 en 3 Arbeidsovereenkomstenwet geregeld wordt, betreft deze economische relaties waarbij een ‘werknemer’ in de ‘onderneming van zijn werkgever’ een taak op zich neemt en met daadwerkelijke arbeidskracht invult die vanuit organisatorisch standpunt intern georganiseerd wordt en een onmisbare schakel is binnen de aaneensluitende productieprocessen om samen het maatschappelijk doel van de onderneming te verwezenlijken en over welke taak de werkgever, vanuit zijn eigendomsrecht, beleidsrecht en binnen de grenzen van de contractueel verworven aanvaarding door de werknemer het recht heeft deze taakomschrijving concreet en normerend voor de werknemer in te vullen.” Het juridisch gezag is dan precies deze mogelijkheid voor de werkgever om te bepalen welke taken de werknemer moet uitvoeren en hoe, waar en wanneer hij die moet uitvoeren. De band van ondergeschiktheid laat daardoor aan de werkgever toe de werknemer om het even welke arbeid te doen uitvoeren, in de sfeer van zijn beroepsbekwaamheid, op de door hem bepaalde wijze en tijd (C. Engels, “De managementvennootschap en het sociaal recht”, Oriëntatie 1995, 202-203). 12. Indien partijen echter, zoals ten deze hun overeenkomst op een bepaalde wijze hebben gekwalificeerd, is het aan diegene die wenst dat de feitenrechter een andere kwalificatie zou geven aan deze overeenkomst om het bewijs te leveren dat de door de partijen initieel gegeven kwalificatie niet met de werkelijkheid zou stroken (Arbh. Brussel 26 oktober 1990, R.S.R. 1991, 33; Arbh. Luik 7 mei 1992, J.T.T. 1991, 444-445; Persyn, C. en
7
A.R. 2050076 - 4e kamer - blz. 8 Van Eeckhoutte, W., “Sociale Zekerheid werknemers en zelfstandigen, Toepassingsgebied-bijdrageregeling 1985-1991”, T.P.R. 1992, 151; Cass. 28 april 2003, J.T.T. 2003, 261). 13. In twee eerdere arresten van 23 december 2002 (J.T.T. 2003, 271-272) en ook in het navolgend arrest van 8 december 2003 (S010176F, J.T.T. 2004, 128) brengt het Hof van Cassatie volgend principe in herinnering: wanneer de partijen hun overeenkomst een bepaalde kwalificatie hebben gegeven, mag de feitenrechter er geen andere kwalificatie aan toekennen als de elementen die aan zijn oordeel worden voorgelegd het niet mogelijk maken om de door de partijen gegeven kwalificatie uit te sluiten (toepassing: Arbh. Antwerpen, afd. Antwerpen, 4de Kamer, 4 september 2003, A.R. 2020390: voor het hof houdt deze recente cassatierechtspraak in dat er niet langer in het feitenmateriaal moet worden gezocht naar de bouwstenen die hetzij een zelfstandig statuut samenstellen, hetzij een werknemersstatuut. Men dient te vertrekken van het door de partijen gekozen statuut en men moet onderzoeken of de feitelijke elementen dit statuut niet tegenspreken. Het hof kan zich bij deze aanpak aansluiten omdat op die manier de vrijheid tot het sluiten van een overeenkomst, een belangrijk principe uit het verbintenissenrecht, kan worden verzoend met het dwingend karakter van het arbeidsrecht). M.a.w., de rechter mag de keuze van partijen voor het ene of het andere contract niet veranderen wanneer de voorgelegde feiten of de uitvoering die aan de overeenkomst wordt gegeven de overeenkomst die partijen tekenden, niet tegenspreken. 14. Het belangrijkste juridische argument vond het Hof van Cassatie in artikel 1134 van het Burgerlijk Wetboek. Volgens artikel 1134 van het Burgerlijk Wetboek “strekken alle overeenkomsten die wettig zijn aangegaan, degenen die deze hebben aangegaan, tot wet. Zij kunnen niet herroepen worden anders dan met hun wederzijdse toestemming of op de gronden door de wet erkend. Zij moeten te goeder trouw ten uitvoer worden gebracht.” Verder bestaat er nog steeds geen wettelijk vermoeden van arbeidsovereenkomst en evenmin een omgekeerde bewijslast voor de opdrachtgever die met een zelfstandige in aannemingsverband werkt. Men kan dus van de opdrachtgever niet vragen dat hij bewijst dat gezag afwezig is. 15. De arresten van het Hof van Cassatie van 28 april 2003, 23 december 2002 en 8 december 2003 zijn niet onverenigbaar met de vroegere rechtspraak van het Hof: dat de rechter geen andere kwalificatie in de plaats mag stellen wanneer de aan zijn beoordeling voorgelegde elementen niet onverenigbaar zijn met de door de partijen gegeven kwalificatie, betekent geenszins dat de rechter gebonden is door de door de partijen gegeven kwalificatie, noch dat hij de feitelijke toestand niet zou moeten onderzoeken
8
A.R. 2050076 - 4e kamer - blz. 9 aan de hand van alle feitelijke gegevens. 16. Uit deze “kwalificatiearresten” volgt alleen dat de kwalificatie van de partijen bij het beoordelen van de vraag of er gezag en dus een arbeidsovereenkomst is een vertrekpunt vormt (M. Demedts, “Enkele kanttekeningen in de marge van het arrest van het Hof van Cassatie van 28 april 2003 over de benadering van de kwalificatie van de overeenkomst”, noot onder Cass. 28 april 2003, R.A.B.G. 2003, 1097). Deze “kwalificatiearresten” van de Franstalige derde Kamer van het Hof van Cassatie werden recent gevolgd en qua inhoud bijgetreden door de Nederlandstalige derde Kamer, waarbij de eerder beschreven genuanceerde kentering in de rechtspraak van het hoogste rechtscollege wordt gevolgd (Cass., 23 december 2002 – rolnummer S.01.0169.F - raadpleging via internet: www.cass.be > NL > Hof van Cassatie > arresten van het Hof > datum ingeven > lijst > nr. JC02CN6 1. Cass. 23.12.2002, J.T.T. 2003,271) (Cass., 28 april 2003 – rolnummer S.010.169. F - raadpleging via internet : www.cass.be > NL > Hof van Cassatie > arresten van het Hof > datum ingeven > lijst > nr. JC034S1 1. Cass. 28.4.2003, J.T.T. 2003, 261) (Cass., 3 mei 2004 – rolnummer S.03.0108.N/1 - raadpleging via internet: www.cass.be > NL > Hof van Cassatie > arresten van het Hof > datum ingeven > lijst > nr. RC04534 1) en (Cass., 6 december 2004 – rolnummer S.04.0102.N - raadpleging via internet: www.cass.be > NL > Hof van Cassatie > arresten van het Hof > datum ingeven > lijst > nr. RC04C62 1). Voor het Hof houdt deze cassatierechtspraak in dat er in het feitenmateriaal niet moet worden gezocht naar de bouwstenen die hetzij een zelfstandig statuut samenstellen, hetzij een werknemersstatuut. Men dient te vertrekken van de kwalificatie die de betrokken partijen aan hun samenwerking hebben gegeven en er dient te worden onderzocht of de feitelijke realiteit dit statuut niet tegenspreekt. Het Hof kan zich bij deze aanpak aansluiten omdat op die manier de vrijheid tot het sluiten van een overeenkomst, een belangrijk principe uit het verbintenissenrecht, wordt verzoend met het dwingend karakter van het arbeidsrecht. Deze zienswijze stelt dus niet dat de feitenrechter niet langer onaantastbaar de feitelijke elementen en omstandigheden zou mogen toetsen. Partijen hebben vanzelfsprekend geen “shoppings”- of volledig keuzerecht in deze materie van openbare orde. De rechter moet nagaan of de feitelijke elementen die aan zijn beoordeling worden voorgelegd, daarmee al dan niet verenigbaar zijn en, in het eerste geval de kwalificatie handhaven, in het tweede geval herkwalificeren. 17. Toegepast op de situatie waar partijen een overeenkomst kwalificeren als een overeenkomst voor zelfstandige samenwerking, d.w.z. een overeenkomst zonder gezagsverhouding en dus een andere overeenkomst dan een arbeidsovereenkomst, maar zulks achteraf wordt betwist, betekent dit dat de feitelijke toestand dient onderzocht en op basis van deze
9
A.R. 2050076 - 4e kamer - blz. 10 vaststellingen dient beslist over de aard van de overeenkomst. Daarbij mag noch het begrip arbeidsovereenkomst miskend worden, noch de verbindende kracht van de overeenkomst, die onder meer de kwalificatie omvatten die de partijen aan hun overeenkomst hebben gegeven. Als, zoals meestal het geval is, geen betwisting bestaat over de bestanddelen “overeenkomst”, “arbeid” en “loon”, maar alleen over het al dan niet voorhanden zijn van “gezag”, mag de kwalificatie van overeenkomst voor zelfstandige samenwerking, d.i. geen arbeidsovereenkomst, die de partijen aan hun contract hebben gegeven, slechts ter zijde worden geschoven wanneer wordt vastgesteld dat de feitelijke elementen die aan de beoordeling zijn voorgelegd, de kwalificatie “samenwerking zonder gezagsverhouding” uitsluiten. De vaststelling dat de kwalificatie “samenwerking zonder gezagsverhouding” uitgesloten is, is niets anders dan de vaststelling dat (het voor een arbeidsovereenkomst kenmerkende) gezag aanwezig is. De vaststelling van gegevens die zowel bij een arbeidsovereenkomst als bij een andere overeenkomst voorhanden kunnen zijn, sluit een samenwerking op zelfstandige basis niet uit. Alleen gezag doet dat wel. Dat leidt tot de conclusie dat de rechter wel degelijk de onverenigbaarheid met de kwalificatie “samenwerking op zelfstandige basis” moet vaststellen van de elementen die aan zijn beoordeling worden voorgelegd om in afwijking van die kwalificatie, wettig tot een arbeidsovereenkomst te besluiten. Hierdoor vermindert het belang van het economisch criterium. Men kan er immers niet om heen dat elementen die wijzen op economische afhankelijkheid, niet onverenigbaar zijn met een overeenkomst die wordt gekwalificeerd als een andere overeenkomst dan een arbeidsovereenkomst. De rechter is niet blindelings gebonden door de kwalificatie door partijen gegeven aan de overeenkomst. Hij dient volgens oudere rechtspraak bij de beoordeling van het al dan niet bestaan van een band van ondergeschiktheid uit te gaan van de reële toestand (Cass. 7 september 1992, J.T.T. 1993, 317), onderzocht aan de hand van alle beschikbare feitelijke gegevens, “ongeacht” de benaming door de partijen aan hun rechtsverhouding gegeven (Cass. 11 september 1978, Arr. Cass. 1978-79, 32; Cass. 15 februari 1982, Arr. Cass. 1982-83, 772; Cass. 10 december 1984, J.T.T. 1985, 244). 18. Bepaalde formele elementen, zoals een inschrijving in een Sociale Kas voor Zelfstandigen of de fiscale indicie voortspruitend uit de aangifte van inkomsten uit zelfstandige arbeid, zijn inderdaad niet doorslaggevend voor de beoordeling van het bestaan van een band van ondergeschiktheid (Cass. 7 september 1992, J.T.T. 1993, 317). Ook dit Arbeidshof heeft bij herhaling gestatueerd, dat nu de arbeidsovereenkomstenwet van dwingend recht is, partijen niet geldig kunnen bedingen dat het verrichten van arbeid tegen loon onder het gezag van een andere persoon, geen arbeidsovereenkomst zou zijn, zij het dat het bewijs van de band van ondergeschiktheid berust bij diegene die er zich op beroept. Het bewijs van de band van ondergeschiktheid is een rechtsfeit, dat met alle middelen van recht,
10
A.R. 2050076 - 4e kamer - blz. 11 feitelijke vermoedens inbegrepen, mag worden bewezen. Het onderzoek van de feitelijke elementen kan worden verricht aan de hand van een in de rechtsleer vooropgestelde typologie (Simoens, D., “Knelpunten in het toepassingsgebied van de sociale zekerheidsregeling voor werknemers en zelfstandigen”, T.P.R. 1987, 108), met betrekking tot contractvorming, loonvorming, risicolast, feitelijke arbeidsomstandigheden, en de relatie ten aanzien van derden. Inzake de contractvorming kan niet worden ontkend dat partijen hun overeenkomst gezien hebben als een samenwerking tussen zelfstandigen. 19. Te dezen werd de realiteit van de door contracterende partijen voorgehouden kwalificatie, zijnde die van een overeengekomen zelfstandig samenwerkingsverband, niet ontkracht of tegengesproken door andersluidende ermee strijdige feitelijke elementen, en de aldus vooropgestelde kwalificatie - een uiting van de wilsautonomie van de contracterende partijen - verdient naar het oordeel van het Hof bevestiging. 20. Er is sprake van een managementvennootschap wanneer men zijn professionele activiteit onderbrengt in bijvoorbeeld een eenpersoonsvennootschap, om aldus de mogelijkheid te creëren zijn inkomen te verhogen door het wegvallen van de verplichting sociale zekerheidsbijdragen (stelsel werknemers) te betalen en tegelijkertijd de fiscale druk op dat inkomen enigszins te verlichten (H. Van Hoogenbemt, “De managementsvennootschap: een wondermiddel om de druk op het inkomen van kaderleden te verlichten?, Or. 1988, 148). De constructie van de oprichting van een managementvennootschap bestaat erin om een activiteit, die verricht wordt voor rekening en in opdracht van een onderneming op basis van een aanneming- of arbeidsovereenkomst, onder te brengen in een vennootschap. Het zijn voornamelijk functies die met een grote mate van onafhankelijkheid of zelfstandigheid kunnen uitgeoefend worden die daarvoor in aanmerking komen. Het gaat daarbij om het soort diensten dat eveneens op de markt, buiten de onderneming, door een onafhankelijke derde zou kunnen geleverd worden. In dat geval komt de overeenkomst tot het presteren van deze diensten tot stand tussen de opdrachtgever en de managementvennootschap, zodat principieel er van geen arbeidsovereenkomst sprake kan zijn, daar slechts een fysische persoon de hoedanigheid van werknemer kan hebben. De arbeidsovereenkomst kan echter tot stand komen door louter wilsovereenstemming en haar ontstaan is niet aan bepaalde vormvereisten onderworpen. Het bestaan van een dergelijke contractuele band is door het optreden van de managementvennootschap niet uitgesloten. Het feit dat een formele geschreven overeenkomst wordt gesloten tussen de opdrachtgever en een vennootschap, sluit niet uit dat er ook een wilsovereenstemming is tot stand gekomen tussen de opdrachtgever en de manager. Dit principe kan zeker niet betwist worden wanneer de opdrachtgever in de overeenkomst met de managementvennootschap bedingt dat de te verrichten prestaties enkel door de manager zelf mogen worden geleverd (Arbrb. Brugge, 28
11
A.R. 2050076 - 4e kamer - blz. 12 december 1994, J.T.T. 1995, 304; C. Engels, “De managementsvennootschap en het sociale recht”, Or. 1995, 201). TOEPASSING 21. Wanneer het Hof deze principes gaat toepassen dient derhalve een beoordeling gemaakt te worden van de elementen die de RSZ in het kader van de op hem rustende bewijslast aanvoert om dit werkgeversgezag aan te tonen in de concrete uitvoering van de overeenkomst van werkaanneming. 22. Alvorens de discussie te openen over het al dan niet bestaan van een arbeidsovereenkomst en de daaruit voortvloeiende plicht tot betaling van de sociale zekerheidsbijdragen in het stelsel van de werknemers, dient uitgemaakt te worden of rekening dient gehouden te worden met de constructie opgezet door appellante en de CV S. Er kan immers geen sprake zijn van een arbeidsovereenkomst met een rechtspersoon als werknemer. De vraag stelt zich of de overeenkomst van 1 oktober 1990, gesloten tussen appellante en de CV S onder verwijzing naar de hoger geciteerde rechtspraak kan terzijde geschoven worden als een louter formele overeenkomst tussen twee rechtspersonen. Op grond van de gegevens aanwezig in dit dossier kan terecht voorgehouden worden dat met de CV S, VR slechts een constructie op het oog had om zijn professionele activiteiten in onder te brengen. Het betrof in feite een eenpersoonsvennootschap waarin VR uitsluitend actief was. De overeenkomst van samenwerking die tot stand gekomen is tussen appellante en de CV S werd dan ook in feite gesloten met VR. Zowel uit de inhoud van deze overeenkomst zelf, alsook uit de feitelijke gegevens van de wijze waarop deze samenwerking verliep (zie de verklaringen van de betrokken bedrijfsleiders) blijkt dat deze overeenkomst werd gesloten met betrekking tot de prestaties welke door VR, de enige actieve vennoot in deze vennootschap, zouden geleverd worden. Aldus dient geen rekening te worden gehouden met de vennootschapsrechtelijke constructie welke door VR in het leven is geroepen om zijn professionele activiteiten in onder te brengen. 23. De vraag die zich stelt is of VR als zelfstandige heeft samengewerkt met appellante, dan wel dat hij de opdrachten uitvoerde als werknemer. De RSZ is de mening toegedaan dat dit laatste het geval was omdat V uitsluitend zijn arbeid ter beschikking stelde van appellante, wat volgens hem blijkt uit de inhoud van de overeenkomst zelf alsook uit de verklaringen van de betrokken partijen inzake de feitelijke uitvoering van de overeenkomst. De RSZ werd in deze argumentatie volledig gevolgd door de eerste rechter. Kenschetsend voor de arbeid in ondergeschikt verband en onverenigbaar met de samenwerking op zelfstandige basis zou de vaststelling zijn dat de
12
A.R. 2050076 - 4e kamer - blz. 13 materiële organisatie van de arbeid die gepresteerd werd door V volledig in handen was van appellante en deze laatste met andere woorden het recht bezat te bepalen op welke wijze, waar en wanneer deze arbeidskracht werd aangewend. 24.1. Vooreerst stelt het Hof vast dat het onderzoek op dat vlak van de inspectiediensten van de RSZ vrij summier is geweest. De inspecteur heeft enkel kennis genomen van de inhoud van de overeenkomst van samenwerking d.d. 1 oktober 1990, waarvan hij een kopie bij zijn verslag voegt, en heeft de verklaringen genoteerd van V en G. Er werden geen andere min of meer rechtstreeks betrokken partijen gehoord over de precieze voorwaarden van uitvoering van deze prestaties. Het past ook de feitelijke gegevens te overlopen welke volgens de RSZ en ook volgens de eerste rechter onverenigbaar zijn met het bestaan van een aannemingsovereenkomst en welke bijgevolg de herkwalificatie in een arbeidsovereenkomst verantwoorden. 24.2. Het feit dat V gedurende 10 jaar op onafgebroken wijze maandelijks arbeidsprestaties heeft geleverd voor appellante, waarvoor dan nog maandelijks altijd ongeveer hetzelfde forfaitair bedrag werd betaald en het feit dat de omzet welke gerealiseerd werd bij andere klanten verwaarloosbaar was, zijn elementen die wellicht wijzen op een zekere economische afhankelijkheid, maar die op zich niet onverenigbaar zijn met het bestaan van een zelfstandige samenwerking. De duurzaamheid van de samenwerking is zeker geen element dat het bestaan van een zelfstandige samenwerking uitsluit. Al bij het sluiten van de overeenkomst hadden beide partijen blijkbaar een samenwerking op langere termijn op het oog, vermits zij besloten te opteren voor een overeenkomst van onbepaalde duur, opzegbaar mits inachtname van een opzegtermijn van 3 maanden (die voor beide partijen gold). Het forfaitair karakter van de vergoeding voor de door V geleverde diensten valt ook te verklaren door het feit dat hij ter zake het ondernemingsrisico droeg. Indien de uitvoering van een bepaalde opdracht extra prestaties vereiste waren deze bijkomende kosten te zijnen laste. Daarenboven werd in de overeenkomst duidelijk voorzien dat de door V te leveren diensten werden vergoed op basis van een maandelijkse vergoeding die in onderlinge overeenstemming tussen partijen zou vastgesteld worden. 24.3. V stelde enkel zijn arbeid ter beschikking van appellante, zonder daarbij enig resultaat in het vooruitzicht te stellen. V ging enkel een middelenverbintenis aan en dus geen resultaatverbintenis, wat onverenigbaar zou zijn met een aannemingsovereenkomst. De vraag kan dan wel gesteld worden wat gezegd moet worden van de architect of de advocaat. Ook zij gaan niet noodzakelijk een resultaatverbintenis aan als zij zich engageren ten opzichte van hun klant, maar toch wordt algemeen
13
A.R. 2050076 - 4e kamer - blz. 14 aanvaard dat zij als zelfstandige werkzaam zijn. 24.4. Het al dan niet exclusief werken voor appellante is geen element dat het bestaan van een zelfstandige samenwerking kan uitsluiten. Het bestaan van een soort van voorwaardelijk verbod om een evenwaardige overeenkomst af te sluiten met bedrijven die dezelfde of gelijkaardige activiteiten hebben als appellante, beperkt wel V in zijn commercieel handelen als zelfstandige, maar is niet onverzoenbaar met een zelfstandige samenwerking. Daarenboven betreft het hier een relatief verbod, in die zin dat enkel de voorafgaande toestemming van appellante werd vereist. 24.5. De vergoeding voor de geleverde prestaties welke aan V werd betaald en het feit dat hij beschikte over een firmawagen van appellante en dat de vergoeding voor het privé-gebruik daarvan rechtstreeks aan V werd gefactureerd dient vervolgens beschouwd te worden. Wat de vergoeding betreft houdt men voor dat deze steeds ongeveer dezelfde bleef over al die jaren en al die tijd ook gelijkmatig werd uitbetaald. Hiermee wil men in feite aangeven dat deze vergoeding werd betaald ook tijdens periodes van inactiviteit (ziekte of vakantie) zodat daarmee duidelijk is dat het ter beschikking stellen van de arbeid werd vergoed en niet de werkelijk geleverde prestaties. Het is juist dat het bedrag van de vergoeding altijd per kwartaal ongeveer 200.000 BEF bedroeg. Men kan zich afvragen hoe dit mogelijk is daar er toch periodes van ziekte of vakantie moeten geweest zijn, wat onvermijdelijk zijn weerslag zou moeten gehad hebben op de hoegrootheid van de vergoeding voor dat kwartaal (minder prestaties = minder vergoeding). In de verklaring van partijen wordt echter uitdrukkelijk vermeld dat geen vergoeding betaald werd voor periodes van inactiviteit wegens ziekte of vakantie. Bijgevolg kan dit element niet als een overtuigend en doorslaggevend bewijselement weerhouden worden om de herkwalificatie te rechtvaardigen. Het feit dat een firmawagen mocht gebruikt worden door V is misschien niet gebruikelijk maar zeker niet onverenigbaar met het bestaan van een overeenkomst van zelfstandige samenwerking. 25. Er kan in casu naar het oordeel van het Hof geen sprake zijn van vergoedende interest, wel van verwijlinterest. Deze kunnen slechts verschuldigd zijn vanaf de datum van aanmaning tot betalen. De vordering van appellante tot betaling van de interest op het door haar ten onrechte betaalde bedrag kan slechts haar grondslag vinden in artikel 1153 B.W. In deze wettelijke bepaling wordt voorzien dat de interest normalerwijze verschuldigd is vanaf de dag der aanmaning. Daar een vordering in rechte gelijkgesteld moet worden met een aanmaning
14
A.R. 2050076 - 4e kamer - blz. 15 tot betalen in de zin van artikel 1153 B.W., is de interest, in casu de gerechtelijke interest, verschuldigd vanaf de datum van betekening van het exploot van dagvaarding. 26. De vraag kan tenslotte gesteld worden of appellante op de toekenning van de vordering tot betaling van een schadevergoeding provisioneel begroot op 1 EUR verder aandringt. Het Hof stelt vast dat in het beschikkend gedeelte van de syntheseconclusies geen gewag meer wordt gemaakt van deze vergoeding. Terecht laat geïntimeerde gelden dat hij de wettelijke taak en plicht heeft op de toepassing van de wet van 27 juni 1969 controle uit te oefenen. Het louter handelen in uitvoering van deze wettelijke opdracht, op basis van een naar mening van de RSZ correcte beoordeling van de voor handen zijnde feitelijke gegevens, kan geen fout uitmaken die aanleiding geeft tot betaling van een schadevergoeding overeenkomstig artikel 1382 en 1383 B.W. De fout van een bestuurlijke overheid die zijn aansprakelijkheid op grond van artikel 1382 en 1383 B.W. tot gevolg kan hebben, kan slechts bestaan in een gedraging die als foutief moet beschouwd worden omdat zij niet overeenstemt met wat van een normaal zorgvuldige en voorzichtige overheid, geplaatst in dezelfde feitelijke situatie, mag verwacht worden. De RSZ heeft tot wettelijke taak zorg te dragen voor de inning van sociale zekerheidsbijdragen en moet op basis van de door hem in het kader van zijn onderzoeksplicht gedane onderzoeken beslissen om al dan niet over te gaan tot gerechtelijke invordering. Het feit op zich dat de arbeidsrechtbank of het arbeidshof zich niet bij de analyse van het feitenmateriaal van de RSZ aansluit, houdt niet in dat de RSZ bijgevolg een fout heeft begaan zoals bedoeld in artikel 1382 en 1383 B.W. De ter zake door de RSZ genomen beslissing zou slechts als foutief kunnen gekarakteriseerd worden wanneer er sprake zou zijn van een bestuurlijk handelen dat omschreven kan worden als een afwijkende handelwijze, wat dient beoordeeld te worden uitgaande van het criterium van een normaal zorgvuldige en voorzichtige administratieve overheid geplaatst in dezelfde omstandigheden (Cass. 25 oktober 2004, Soc. Kron. 2005, 79-81; J.T.T. 2005, 106-108). Zo kan bijvoorbeeld het ageren van de RSZ enkel als foutief omschreven worden indien de vordering tot betaling van bijdragen gestoeld is op geen of een lichtzinnig onderzoek, wat omschreven kan worden als een gedraging welke niet van een zorgvuldige en voorzichtige overheid kan verwacht worden. OP DIE GRONDEN, HET HOF, Gelet op de wet van 15 juni 1935 op het gebruik der talen in gerechtszaken, waarvan de voorschriften werden nageleefd.
15
A.R. 2050076 - 4e kamer - blz. 16 Gehoord het openbaar ministerie vertegenwoordigd door de heer FS Substituut-generaal, in de lezing van zijn eensluidend schriftelijk advies op de openbare terechtzitting van 8 februari 2006. Beslissend op tegenspraak na beraadslaging. Alle andersluidende en strijdige conclusies of besluiten verwerpende als niet terzake dienend of ongegrond. Verklaart het hoger beroep ontvankelijk en gegrond. Vernietigt het bestreden vonnis van de Arbeidsrechtbank te Tongeren van 21 januari 2005 gewezen onder A.R. nr. 1309/2003. Opnieuw recht doende, verklaart de oorspronkelijke vordering van appellante ontvankelijk en gedeeltelijk gegrond in de volgende mate. Zegt voor recht dat de ambtshalve onderwerping van RV als werknemer van appellante van 1 april 1997 teniet dient gedaan. Veroordeelt geïntimeerde tot de betaling aan appellante van 157.662,93 EUR (honderd zevenenvijftigduizend zeshonderd tweeënzestig euro drieënnegentig cent), verhoogd met de gerechtelijke interesten vanaf dagvaarding. Veroordeelt geïntimeerde tot de kosten van het geding in beide aanleggen; aan de zijde van appellante vereffend op 117,42 EUR kosten dagvaarding 205,25 EUR rechtsplegingsvergoeding eerste aanleg, 58,25 EUR uitgavenvergoeding indienen verzoekschrift en 285,57 EUR rechtsplegingsvergoeding hoger beroep; aan de zijde van geïntimeerde vereffend op 285,57 EUR rechtsplegingsvergoeding hoger beroep. Aldus gewezen en uitgesproken door de vierde kamer van het Arbeidshof te Antwerpen, afdeling Hasselt, zitting houdend te Hasselt in buitengewone openbare terechtzitting van tweeëntwintig maart tweeduizend en zes, waar aanwezig waren: de heer JM, Kamervoorzitter, de heer GH, Raadsheer in sociale zaken, als werkgever, de heer JV, Raadsheer in sociale zaken, als werknemer-arbeider, mevrouw LK e.a. Adjunct-griffier.
16
