Instantie. Onderwerp. Datum

Instantie Hof van Beroep te Gent

Onderwerp Meerwaarde op aandelen. Vrijstellingsvoorwaarden. Beleggingsfonds zonder rechtspersoonlijkheid

Datum 18 september 2007

Copyright and disclaimer Gelieve er nota van te nemen dat de inhoud van dit document onderworpen kan zijn aan rechten van intellectuele eigendom, die toebehoren aan bepaalde betrokkenen, en dat er u geen recht wordt verleend op die desbetreffende rechten. M&D Seminars wil u met dit document de nodige informatie verstrekken, zonder dat de in dit document vervatte informatie bedoeld kan worden als een advies. Bijgevolg geeft M&D Seminars geen garanties dat de informatie die dit document bevat, foutloos is, zodat u dit document en de inhoud ervan op eigen risico gebruikt. M&D Seminars, noch enige van haar directieleden, aandeelhouders of bedienden zijn aansprakelijk voor bijzondere, indirecte, bijkomstige, afgeleide of bestraffende schade, noch voor enig ander nadeel van welke aard ook betreffende het gebruik van dit document en van haar inhoud. © M&D Seminars - 2008

M&D CONSULT BVBA Eikelstraat 38 - 9840 DE PINTE Tel. 09/224.31.46 - Fax 09/225.32.17 [email protected] - www.mdseminars.be

Arrest van het Hof van Beroep te Gent dd. 18.09.2007 Meerwaarde op aandelen - Vrijstellingsvoorwaarden - Beleggingsfonds zonder rechtspersoonlijkheid De meerwaarden die appellante boekte op haar “aandelen” in het Nederlandse beleggingsfonds komen niet in aanmerking voor vrijstelling op grond van art. 192 WIB 92. Om art. 192 WIB 92 te kunnen toepassen moet er sprake zijn van aandelen van rechtspersonen. Het Nederlandse beleggingsfonds heeft geen rechtspersoonlijkheid en dus geen afgescheiden vermogen, zodat er geen “maatschappelijk kapitaal” en dus ook geen “aandelen”, die het maatschappelijk kapitaal vertegenwoordigen, in de vennootschapsrechtelijke zin van het woord kunnen zijn. Ander gevolg van het gebrek aan rechtspersoonlijkheid van het Nederlandse beleggingsfonds is dat de fiscale toestand van de inkomsten die appellante uit het beleggingsfonds heeft bekomen, moet worden behandeld alsof het beleggingsfonds niet zou bestaan (fiscale transparantie). Vermits het beleggingsfonds slechts een (weliswaar contractueel geregelde) onverdeeldheid is die in rechte geen afzonderlijke entiteit uitmaakt, moet bij de vraag aan welk stelsel de inkomsten die appellante vanwege (eigenlijk via) het beleggingsfonds ontvangt, onderworpen zijn, worden gehandeld alsof die inkomsten rechtstreeks afkomstig zijn van de bronnen waaruit het beleggingsfonds zijn inkomsten put. Gelet op het vrij verkeer van vestiging en van diensten (art. 43 e.v. en 49 E.G.-Verdrag) kan art. 146 § 1 W 04.12.1990 op de financiële transacties en de financiële markten, die de fiscale transparantie (alleen) voorzag voor de Belgische beleggingsfondsen die bij de CBF werden ingeschreven, niet tot gevolg hebben dat geen fiscale transparantie zou mogen worden toegepast om de enkele reden dat het hier geen Belgisch maar een Nederlands beleggingsfonds betreft. VOLLEDIGE TEKST

Hof van beroep te Gent 5e kamer ____________ terechtzitting van 18-09-2007 BELASTINGEN Nr.2005/AR/1185

in de zaak van: C.A.D. B.V., een Nederlandse vennootschap, met maatschappelijke zetel te …, ingeschreven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel en Fabrieken voor Amsterdam onder nummer …, opgericht op 1 augustus 1985 te Nederland en ten tijde van het aanslagjaar waarop het geschil betrekking heeft, P. BVBA genoemd, die voor de noden van huidige procedure woonplaats kiest bij haar raadslieden te …, appellante, ter terechtzitting vertegenwoordigd door mr. V.B.S. loco mr. G.G.D., beiden advocaat te … tegen: DE BELGISCHE STAAT, FOD Financiën, Vetstraat 12 te 1000 Brussel, directie Gent - Taxatie, met kantoren te 9050 LEDEBERG (GENT), Gaston Crommenlaan 6 postbus 604, geïntimeerde, ter terechtzitting vertegenwoordigd door mr. L.G. loco rnr. V.A.E., advocaat te … spreekt het Hof het volgend arrest uit: 1. Procedure Bij verzoekschrift van 21 januari 2005 heeft de appellante hoger beroep ingesteld tegen het vonnis dat door de Rechtbank van Eerste Aanleg te Gent, zesde kamer, op 17 november 2004 werd uitgesproken. In het bestreden vonnis werd de vordering van de appellante ontvankelijk verklaard maar als ongegrond afgewezen met verwijzing van de appellante in de gerechtskosten. Het hoger beroep strekt ertoe het bestreden vonnis teniet te doen en van het Hof te bekomen dat de op naam van de appellante gevestigde aanslag in de vennootschapsbelasting voor het aanslagjaar 1999 met kohierartikel 166.062 zou vernietigd of ontheven worden en dat geïntimeerde zou veroordeeld worden tot terugbetaling van alle onverschuldigde sommen, vermeerderd met de wettelijke interest, voorzien in artikel 418 WIB92. De appellante vraagt bovendien dat de geïntimeerde zou veroordeeld worden tot het betalen van de gerechtskosten van de beide aanleggen. Daarenboven vraagt de appellante dat het Hof voor recht zou zeggen dat, indien nalatigheidinteresten zouden verschuldigd zijn op de bestreden aanslag, die interesten geschorst zouden zijn tot 30 juni 2003.

De geïntimeerde vordert de bevestiging van het bestreden vonnis en vraagt dat het Hof de appellante zou veroordelen tot het betalen van de: gerechtskosten van deze aanleg. 2. Feitelijke gegevens De appellante heeft eerst op 31 december 1997 24.462 deelbewijzen gekocht in " D.Z.", een beleggingsfonds zonder rechtspersoonlijkheid naar Nederlands recht. Ze verkocht die deelbewijzen op 14 september 1998. Op 27 oktober 1998 kocht ze opnieuw deelbewijzen in " D.Z.", deze keer 25.991; op 26 mei 1999 deed ze die deelbewijzen van de hand. De beide verkopen deden zich voor in het boekjaar van de appellante dat liep van 1 juli 1998 tot 2 juni 1999. Ze boekte voor die twee verkopen een gezamenlijke meerwaarde van 23.277.954 frank (577.045,41 euro). Omdat de appellante aanspraak wilde maken op een vrijstelling van die meerwaarde, voegde zij in haar aangifte in de vennootschapsbelasting voor het aanslagjaar 1999 het bedrag van 23.277.954 frank bij de begintoestand van de reserves. Met een bericht van wijziging van de aangifte van 2 augustus 2001 kondigde de taxatiedienst aan dat hij de vermelde aanpassing in meer van de begintoestand van de reserves zou verwerpen omdat de voorwaarden van artikel 192 WIB92 niet zouden vervuld zijn. Hoewel de appellante te kennen gaf daarmee niet akkoord te zijn, werd uiteindelijk toch overgegaan tot het vestigen van de aanslag overeenkomstig het bericht van wijziging van de aangifte. Het betreft de aanslag in de vennootschapsbelasting voor het aanslagjaar 1999 met kohierartikel 166.062 voor een nominaal bedrag van 264.451,84 euro. Op 4 maart 2002 diende de appellante tegen die aanslag een bezwaarschrift in dat bij directeursbeslissing van 26 maart 2003 integraal werd afgewezen. Met een verzoekschrift van 24 juni 2003 stelde de appellante haar vordering voor de Rechtbank van Eerste Aanleg te Gent in. Die vordering, die dezelfde is als deze die de appellante nu stelt in graad van beroep, werd bij vonnis van 17 november 2004 ontvankelijk verklaard maar als ongegrond afgewezen. Het is tegen dat vonnis dat de appellante hoger beroep instelde. 3. Grieven en argumenten van de partijen 3.1. Standpunt van de appellante In hoofdorde voert de appellante aan dat artikel 192 WIB92 wel toepasselijk is op de deelbewijzen in D.Z., zelfs al is het een fonds zonder rechtspersoonlijkheid, in het bijzonder omdat D.Z. onderworpen is aan de Nederlandse vennootschapsbelasting. In die redenering gaat de appellante niet uit van de fiscale transparantie maar worden de deelbewijzen in D.Z. als de eigenlijke aandelen beschouwd waarop een meerwaarde is gerealiseerd en dus niet op de onderliggende aandelen die D.Z. in haar

portefeuille als actiefbestanddelen beheerde. Omdat de toename in waarde van aandelen geacht wordt recht te geven op een dividend voor de aandeelhouder en dat dividend al een bronbelasting ondergaat, zou er dubbele belasting ontstaan, mocht aan de appellante geen vrijstelling verleend worden op die meerwaarde (zoals art. 192 WIB92 beoogt). Dat een deel van de inkomsten van D.Z. feitelijk van een deelnemingsvrijstelling kon genieten, zou niet relevant zijn omdat het zou volstaan dat haar inkomsten principieel normaal belastbaar zijn, terwijl de vrijstelling slechts onder bepaalde voorwaarden genoten wordt. De appellante bestrijdt dan ook de stelling van de eerste rechter als zouden voor de toepassing van artikel 192 WIB92 alleen meerwaarden op aandelen in aanmerking komen op voorwaarde dat het om aandelen in rechtspersonen gaat. In de Administratieve Commentaar zou de vrijstelling (DBI-aftrek) ook voor inkomsten van certificaten van beleggingsfondsen aanvaard worden, wat zou aantonen dat niet altijd een rechtspersoonlijkheid vereist is. Vermits de administratie in de jaren voorafgaand aan het betwiste aanslagjaar steeds de vrijstelling heeft toegestaan, ziet de appellante in elk geval een schending van het rechtszekerheids - en het vertrouwensbeginsel. Het legaliteitsbeginsel zou hier niet zonder meer primeren omdat de wetgeving onduidelijk zou zijn. Subsidiair beroept de appellante zich op de fiscale transparantie, wat inhoudt dat haar fiscale toestand in die zin moet bekeken worden als zou zij niet via D.Z. maar rechtstreeks de opbrengsten uit de aandelen die D.Z. in portefeuille hield, ontvangen hebben. Waar de eerste rechter - die de fiscale transparantie toepasselijk achtte - vaststelde dat de appellante niet bewees in de voorwaarden van artikel 192 WIB92 te zijn, voert de appellante aan dat zij nu wel de nodige bewijzen voorbrengt. Volgens de appellante moet D.Z., ook al is het een Nederlands fonds voor gemene rekening, op dezelfde manier behandeld worden als de Belgische beleggingsfondsen zoals bedoeld in de Wet van 4 december 1990. Op grond van artikel 146 §4 van die wet, moet de fiscale transparantie hier dan ook toegepast worden. Dat het fonds niet erkend is door het CBF, zou geen beletsel zijn omdat er anders een ongeoorloofde discriminatie zou gemaakt worden, namelijk in strijd met het Europees gemeenschapsrecht dat het recht van vrije vestiging voorschrijft. Ook het dubbelbelastingverdrag tussen België en Nederland zou in die lijn liggen omdat een beleggingsinstelling zich op de voordelen van het verdrag kan beroepen, terwijl de belegger het kan doen mocht de beleggingsinstelling die voordelen niet gevraagd hebben. Wat het bewijs betreft dat aan de wettelijke voorwaarden is voldaan, benadrukt de appellante dat haar bewijslast relatief eenvoudig is omdat D.Z. in de betreffende periode aandelen van slechts 3 vennootschappen in portefeuille had: •

A.A.H. NV;

• •

B. NV en I.R. Il NV.

Naast de aandelen zou D.Z. slechts een beperkt bedrag liquiditeiten, een klein bedrag aan vorderingen en immateriële activa op het actief van de balans gehad hebben. De aandelen zouden ongeveer 97% van haar activa hebben uitgemaakt. De appellante stelt dat er geen betwisting over bestaat dat de vennootschappen waarvan D.Z. de aandelen had, aan de vennootschapsbelasting onderworpen zijn. Zij stelt dat haar bewijslast voor het overige in alle redelijkheid moet worden ingevuld. Volgens de appellante toont zij (nu) in haar stukken afdoende aan dat en voor welk bedrag zij vrijgestelde inkomsten realiseerde (vrijgestelde meerwaarden: art. 192 WIB92; en vrijgestelde dividenden; art. 202 WIB92). Zij voert aan dat zij nu het detail van de aan- en verkoopdata van de onderliggende aandelen uitgewerkt heeft in haar berekeningen maar dat dit het resultaat van de vrij te stellen meerwaarde niet wijzigt. De latente minderwaarden op de aandelen zouden geen invloed hebben op de gerealiseerde en vrij te stellen meerwaarden, precies omdat ze maar latent zijn. Volgens de appellante blijkt uit haar stukken duidelijk welke aandelen D.Z. in de betreffende periode precies in bezit heeft gehad en dat er geen minderwaarden waren. De appellante erkent dat, gelet op de concrete waarde van de onderliggende aandelen, er slechts een minderwaarde zou voortvloeien (in plaats van een meerwaarde) wanneer enkel rekening wordt gehouden mei: de latente meer- en minderwaarde van die aandelen tussen de aankoop- en verkoopdata, maar in dat geval zou volgens de appellante de discussie over de vrijstelling zich niet (kunnen) voordoen bij gebrek aan gerealiseerde meerwaarde. De appellante stelt dat een meerwaarde trouwens ook kan voortvloeien uit andere elementen die de prijs van een aandeel bepalen; de globale waarde zou in aanmerking komen, zelfs wanneer niet alle onderliggende aandelen effectief een waardevermeerdering zouden hebben ondergaan in de periode tussen aankoop en verkoop. Hoe dan ook zou ook met andere inkomsten van de onderliggende aandelen (in het bijzonder, dividenden) en niet alleen met de meerwaarden erop moeten rekening gehouden worden wanneer de fiscale transparantie wordt toegepast. Nog meer subsidiair vraagt de appellante om tot gedeeltelijke vernietiging of ontheffing van de bestreden aanslag te besluiten op basis van berekeningen waarin vastgesteld is welk gedeelte van de geboekte meerwaarde, toe te wijzen is aan de onderliggende aandelen door de verkoopwaarde van het onverdeeld aandeel in de activa van D.Z. op het ogenblik van de vervreemding te vergelijken met de aanschaffingswaarde van diezelfde activa; per onderliggend aandeel zouden zowel de verwezenlijkte als de latente meer- en minderwaarden geïndividualiseerd zijn; de andere inkomsten (interesten en dividenden) zouden eruit geventileerd zijn zodat de niet-vrijgestelde inkomsten (interesten) en de

gedeeltelijk vrijgestelde (dividenden die t.b.v. 95% aftrekbaar zijn wegens DBI) afgezonderd zouden zijn; er zou ook een detail van de kosten worden gegeven. Aldus komt de appellante tot de vaststelling dat de door D.Z. gerealiseerde meerwaarden, dividenden en interesten, verminderd met de kosten in de betreffende periode samen 21.204.872,73 euro bedroegen. Het aandeel van de appellante daarin zou 1.867.477,92 euro bedragen en daarvan zou minstens de (op de aandelen B.) gerealiseerde meerwaarde van 500,33 euro en 95% van de dividenden, zijnde 1.946.917,87 euro, vrijgesteld zijn (het Hof merkt evenwel op dat in de berekening op pag. 20 van de syntheseconclusie van de appellante blijkt dat zij niet alleen de genoemde meerwaarde van 500,33 euro als vrijgesteld behandelt, maar een totaal bedrag van 8.025,02 euro, wat er op wijst dat zij ook de door D.Z. gerealiseerde meerwaarde op de aandelen I.R. II NV t.b.v. 7.542,70 euro als vrijgesteld in rekening brengt). Als er al een deel van de inkomsten belastbaar zou zijn, dan bedraagt dat volgens de appellante slechts 17.405,62 euro (zijnde 5% van de dividenden en de interesten, verminderd met de kosten). Dat bedrag zou - in deze subsidiaire redenering - van devrijstelling mogen uitgesloten worden. Verder voert de appellante aan dat de geïntimeerde ten onrechte inroept dat voor de aandelen in I.R. II NV niet voldaan is aan de vereisten van artikel 202 §2, 10 WIB92 om reden dat de participatiedrempel van 5% niet werd bereikt en dat de aanschaffingswaarde van het pakket aandelen niet minstens 50 miljoen frank bedroeg; zelfs al is die stelling correct, toch zou ze irrelevant zijn omdat de NV I.R. lI geen dividenden zou uitkeren waardoor de voorwaarden van artikel 202 §2, 1° WIB92 niet zouden moeten vervuld zijn. De geïntimeerde zou voorts ten onrechte concluderen dat geen vrijstelling krachtens artikel 192 WIB92 mogelijk is om reden dat de eventuele toekomstige dividenden niet voor DBI-aftrek in aanmerking komen. Volgens de appellante gaat dit voorbij aan het feit dat de NV I.R. II ook in de toekomst geen dividenden zal uitkeren én dat artikel 192 WIB92 niet verwijst naar artikel 202 §2, maar naar artikel 202 §1 WIB92 (de participatievoorwaarde zou dus niet spelen voor de toepassing van art. 192 WIB92). Ten aanzien van de opmerkingen van de geïntimeerde omtrent de concrete uitvoering van de berekeningen, laat de appellante gelden dat zij haar berekening heeft overgedaan op de wijze die de geïntimeerde voorstelt, maar dat zij tot dezelfde conclusies komt. De berekeningen zouden wel degelijk gedaan zijn door de verkoopwaarde van de onderliggende aandelen te vergelijken met de aanschaffingswaarde van die aandelen. Ten aanzien van de opmerking van de geïntimeerde dat de verkoop door D.Z. van de aandelen in I.R. II NV gebeurd is na de periode waarin de appellante deelbewijzen in D.Z. bezat, stelt de appellante dat, (95% van) de dividenden uit de A.A.H. NV en B. NV nog steeds een groter bedrag opleveren dan de geboekte meerwaarde van 577.045,41 euro. Het meest subsidiair vraagt de appellante de schorsing van de nalatigheidinteresten te laten lopen tot 30 juni 2003 vermits de

gerechtelijke vordering voor de Rechtbank van Eerste Aanleg te Gent op 24 juni 2003 werd ingesteld (art. 414 §2 WIB92). 3.2. Standpunt van de geïntimeerde De geïntimeerde stelt dat artikel 192 WIB92 niet kan worden toegepast omdat D.Z. geen vennootschap is zodat er geen sprake is van ‘aandelen’ in de zin van het genoemde wetsartikel. D.Z. zou naar Belgisch recht het best kunnen vergeleken worden met een beleggingsfonds zoals gedefinieerd in de Wet van 4 december 1990 op de financiële transacties en de financiële markten. Bovendien zou de "affectio societatis" (de bedoeling om samen geld in te brengen om een activiteit uit te voeren of laten uitvoeren en het risico ervan te delen) ontbreken. Tegenover het rechtszekerheids - en het vertrouwensbeginsel stelt de geïntimeerde het eenjarigheidsbeginsel (art. 171 GW) en het legaliteitsbeginsel (art. 170 GW). Bovendien zou de administratie de kwestie van de meerwaarden in de vorige jaren nooit onderzocht hebben. Er zou bij de appellante nooit het vertrouwen zijn gewekt dat de administratie haar werkwijze goedkeurde. Volgens de geïntimeerde kan de fiscale transparantie niet worden toegepast omdat D.Z. niet erkend was door de CBF, terwijl artikel 146 §1 van de Wet van 4 december 1990 daar van uitgaat. In zoverre de fiscale transparantie wordt ingeroepen, is de geïntimeerde van oordeel dat door de appellante nog altijd niet het vereiste bewijs geleverd wordt dat door de eerste rechter in zijn vonnis wordt bedoeld. De voorgelegde stukken zouden op zijn minst onduidelijk zijn, zeer complex en moeilijk begrijpbaar. Hoe dan ook, zo stelt de geïntimeerde, moet de appellante het bewijs leveren door de verkoopwaarde van het onverdeeld deel in de activa van D.Z. - op het ogenblik van de vervreemding van de deelbewijzen in D.Z. - te vergelijken met de aanschaffingswaarde van diezelfde activa. Zelfs de bijkomende berekeningen zouden niet gedaan zijn aan de hand van de waarde van de onderliggende aandelen op het moment van de data waarop de appellante haar deelbewijzen in D.Z. aankocht en weer verkocht. Ook zou de berekening slechts mogen gebeuren aan de hand van concrete stukken zoals aan- en verkoopdocumenten, koersnoteringen, terwijl de appellante geen dergelijke stukken zou verstrekken. Die bewijslast zou niet onredelijk zijn; de geïntimeerde wijst op de bewaarplicht van boekhoudkundige bescheiden en stukken naar Belgisch recht waarvan volgens hem allicht een equivalent bestaat in Nederland. Bovendien laat de geïntimeerde gelden dat de aandelen I.R. II NV niet voldoen aan de vereisten van artikel 202 §1 WIB92 omdat de participatiedrempel van 5% niet zou zijn bereikt en de aanschaffingswaarde van het pakket aandelen niet minstens 50 miljoen frank (1.239.467,62 euro) bereikte. Die voorwaarde zou volgens de geïntimeerde evenzeer gelden als di e vennootschap nog geen dividenden heeft uitgekeerd; het zou volstaan dat dit in de toekomst kan gebeuren.

De meerwaarde op de aandelen I.R. II NV zouden om die reden alvast niet kunnen vrijgesteld worden op grond van artikel 192 WIB92. In de berekeningen zou volgens de geïntimeerde in elk geval de aftrek van de DBI's pas in een latere bewerking mogen gebeuren dan de aftrek van kosten, namelijk na bepaling van de belastbare opbrengsten. Naar het oordeel van de geïntimeerde is het wel degelijk een probleem dat de appellante geen meer gedetailleerde gegevens over de waarde van de aandelen heeft en er dus moet van uitgaan dat zij telkens voor een volledig jaar deelbewijzen had in D.Z.. Aan de hand van de door de appellante verstrekte gegevens komt de geïntimeerde tot de berekening dat eigenlijk alleen op de aandelen van I.R. II NV een meerwaarde werd gerealiseerd omdat de aandelen van A.A.H. NV en B. NV beide een neerwaartse trend volgden in de periode waarin de appellante deelbewijzen in D.Z. bezat. Volgens de geïntimeerde is het dus twijfelachtig dat er nog sprake kan zijn van een vrij te stellen fiscale meerwaarde vermits het onverdeelde deel van de appellante in de activa van D.Z. globaal bekeken uit een minderwaarde bestond. De minderwaarde op de aandelen van A.A.H. NV en B. NV - waarvan de geïntimeerde stelt dat ze niet exact kunnen berekend worden bij gebrek aan concrete gegevens - zouden zelfs bij de belastbare grondslag van de appellante moeten gevoegd worden; vermits de meerwaarde op de aandelen I.R. II NV veel lager is dan die minderwaarde op de andere aandelen zou er globaal bekeken een fiscaal te belasten minderwaarde zijn. In zoverre de appellante grotendeels een vrijstelling op dividenden inroept, laat de geïntimeerde gelden dat D.Z. krachtens artikel 13 van de Nederlandse Wet op de vennootschapsbelasting 1969 een beroep kon doen op de deelnemingsvrijstelling. De geïntimeerde vermoedt dat D.Z. aan een stelsel van vennootschapsbelasting onderworpen was waarbij een soort belastingvrijstelling kan verleend worden. Het zou onduidelijk zijn in hoever dit systeem gelijkaardig is aan het systeem van de DBI-aftrek in de Belgische vennootschapsbelasting. Ook hier zou de appellante in haar bewijslast falen. Naar het oordeel van de geïntimeerde berekent de appellante het belastbare deel van de opbrengsten (dividenden en interesten) van D.Z. en brengt zij dit rechtstreeks in verband met de gerealiseerde meerwaarden op de deelbewijzen van de appellante in D.Z.. Dat is volgens de geïntimeerde een verkeerde benadering omdat die berekeningsmethode thuis zou horen in het kader van het vermijden van dubbele belasting op de "inkomsten" uit de deelbewijzen (naar analogie met de DBI-aftrek) en niet in het kader van het vermijden van dubbele belasting op gerealiseerde meerwaarden op aandelen. Bovendien zouden dividenden niets te maken hebben met meerwaarden, terwijl de appellante die dividenden in haar berekening betrekt. Ook laat de geïntimeerde gelden dat geen rekening kan gehouden worden met de meerwaarden door D.Z. gerealiseerd op de aandelen I.R. II NV door de verkoop op 17 november 1999 omdat die verkoop zich situeert buiten de periode waarin de appellante deelbewijzen had in D.Z.. Volgens

de geïntimeerde laat de appellante ook na om rekening te houden met de latente minderwaarden op de aandelen A.A.H. en B.. Er zou ook moeten rekening gehouden worden met het feit dat de appellante nooit gedurende een vol jaar houder was van deelbewijzen in D.Z., in het bijzonder bij het berekenen van de dividenden vermits deze op een volledig jaar betrekking hebben. Ten slotte houdt de geïntimeerde voor dat de meerwaarde die de appellante realiseerde door de verkoop van haar deelbewijzen in D.Z., voor een deel ook bestond uit bestanddelen die voortvloeien uit het bijeenbrengen, het verzamelen van aandelen. Die bijkomende potentiële waarde zou moeten afgezonderd worden bij het toepassen van de transparantie. 4. Beoordeling 4.1. Juridisch statuut van D.Z. en de gevolgen Begrip 'aandelen' in artikel 192 WIB92 De eerste rechter heeft met reden beslist dat de deelbewijzen die de appellante bezat in D.Z. niet als aandelen in de zin van artikel 192 WIB92 kunnen beschouwd worden. Artikel 192 §1 stelt uitdrukkelijk als voorwaarde dat het moet gaan om meerwaarden op aandelen waarvan de eventuele inkomsten in aanmerking komen om krachtens de artikelen 202 §1 en 203 WIB92 van de winst te worden afgetrokken. De laatste twee artikelen slaan uitsluitend op vennootschappen. Artikel 2, 50 a) WIB92 verduidelijkt dat in dat wetboek onder het begrip 'vennootschap' alleen rechtspersonen worden verstaan. Om artikel 192 WIB92 te kunnen toepassen, moet er dus sprake zijn van aandelen van rechtspersonen. D.Z. heeft geen rechtspersoonlijkheid. Zij heeft dus geen afgescheiden vermogen en zij maakt in rechte geen afzonderlijke entiteit uit: het vermogen van D.Z. op een bepaald moment is niets anders dan het samenraapsel van het totaal van alle parten van elk van de 'deelgenoten in onverdeeldheid'. Er is dus ook geen 'maatschappelijk kapitaal' in de vennootschapsrechtelijke zin van het woord, zodat er geen 'aandelen' in vennootschapsrechtelijke zin kunnen zijn vermits deze het maatschappelijk kapitaal vertegenwoordigen. De meerwaarden die de appellante boekte op haar 'aandelen' in D.Z., komen dan ook niet in aanmerking voor vrijstelling op grond van artikel 192 WIB92. Dat D.Z. naar Nederlands recht onderworpen is aan de Nederlandse vennootschapsbelasting - waaromtrent geen enkele discussie meer bestaat - verandert daaraan niets. De appellante kan zich ook niet met gunstig gevolg beroepen op het vertrouwens- of rechtszekerheidsbeginsel. De enkele vaststelling dat de appellante al in de vorige boekjaren meerwaarden boekte op haar deelgerechtigheden in D.Z. en daarvoor een vrijstelling opnam in haar aangifte zonder dat de belastingadministratie in dat verband ooit een opmerking maakte, brengt nog niet mee dat de belastingadministratie

deze praktijk bewust zou goedgekeurd hebben. De appellante bewijst dan ook niet dat bij haar door een gedraging van de belastingadministratie het vertrouwen zou zijn gewekt dat zij in rechte aanspraak kon maken op de vrijstelling krachtens artikel 192 WIB92 op de haar op de 'aandelen' van D.Z. geboekte meerwaarden. Op grond van het eenjarigheidsbeginsel kan de geïntimeerde voor het betreffende boekjaar voor het eerst inroepen dat de vrijstelling niet toepasselijk is. Bovendien zou de geïntimeerde met reden het legaliteitsbeginsel kunnen inroepen. Het gebrek aan rechtspersoonlijkheid belet immers wettelijk de toepassing van artikel 192 WIB92 zodat het eventuele vertrouwen dat de appellante zich zou toegemeten hebben, onrechtmatig zou geweest zijn omdat het niet te rijmen valt met een duidelijke wet. Deze grief is dus ongegrond. Fiscale transparantie Ander gevolg van het gebrek aan rechtspersoonlijkheid van D.Z. is dat de fiscale toestand van de inkomsten die de appellante uit D.Z. bekomen heeft, behandeld moet worden alsof D.Z. niet zou bestaan (fiscale transparantie). Vermits D.Z. slechts een (weliswaar contractueel geregelde) onverdeeldheid is die in rechte geen afzonderlijke entiteit uitmaakt, moet bij de vraag aan welk regime de inkomsten die de appellante vanwege (eigenlijk via) D.Z. ontvangt, onderworpen zijn, gehandeld worden alsof die inkomsten rechtstreeks afkomstig zijn van de bronnen waaruit D.Z. haar inkomsten put. Terecht laat de appellante gelden dat het zonder belang is dat artikel 146 §1 van de Wet van 4 december 1990 op de financiële transacties en de financiële markten de fiscale transparantie (alleen) voorzag voor de Belgische beleggingsfondsen die bij de CBF ingeschreven werden. Gelet op het vrij verkeer van vestiging en van diensten (artn. 43 e.v. en 49 e.v. E.G.-verdrag) kan artikel 146 §1 van de Wet van 4 december 1990 niet tot gevolg hebben dat geen fiscale transparantie zou mogen toegepast worden om de enkele reden dat D.Z. geen Belgisch maar een Nederlands beleggingsfonds was waardoor het als zodanig niet kon voldoen aan de vereiste van het betreffende artikel. Overigens toont de appellante met haar bijkomend stuk 19 aan dat D.Z. in Nederland onder toezicht staat van DNB, wat vergelijkbaar is met de CBF. Bovendien vloeit de toepassing van de fiscale transparantie op zich al voort uit de vaststelling dat D.Z. geen rechtspersoonlijkheid heeft. De eerste rechter heeft dus met reden de fiscale transparantie toepasselijk verklaard. 4.2. Concrete uitwerking van de fiscale transparantie - bewijsproblematiek De fiscale transparantie brengt met zich dat de vraag of de appellante recht heeft op fiscale vrijstelling, moet beantwoord worden door na te gaan of haar gerechtigdheden in de vennootschappen waarvan D.Z. aandelen bezat, aanleiding kunnen geven tot fiscale vrijstelling als zou de appellante die aandelen zelf rechtstreeks in eigendom hebben gehad. Het

betreft concreet de aandelen in de NV A.A.H., de NV B. en de NV I.R. 11, zijnde de enige aandelen die D.Z. in portefeuille hield in de periode waarin de appellante deelgerechtigheden bezat in D.Z.. Het betreft Nederlandse vennootschappen waarvan niet betwist is dat ze onderworpen zijn aan de Nederlandse vennootschapsbelasting. Zelfs al heeft de appellante economisch een meerwaarde geboekt op haar deelgerechtigheden in het beleggingsfonds D.Z., toch moet nu, als gevolg van de fiscale transparantie, niet worden onderzocht of er recht is op vrijstelling van die meerwaarde. In de plaats daarvan moet onderzocht worden of de appellante recht op vrijstelling heeft op eventuele meerwaarden die zouden gerealiseerd zijn op de aandelen van de drie genoemde Nederlandse vennootschappen (toepassing van artikel 192 WIB92 op die meerwaarden). Daarenboven moet onderzocht worden of er dividenden ontvangen werden die recht geven op 95% vrijstelling van belasting als gevolg van de DBI-aftrek (artn. 202 e.v. WIB92). De appellante heeft berekeningen gemaakt. Deze berekeningen geven op een correcte wijze weer welk het breukgetal is waarvoor de appellante de activa die D.Z. in portefeuille had, als de hare mag beschouwen, althans op de data van het afsluiten van de boekjaren, namelijk 9,36% op 31 december 1997, 8,81% op 31 december 1998 en 8,87% op 31 december 1999. Zoals appellante doet, kan voor de gehele periode uitgegaan worden van een afgerond gemiddeld van 9%. Anders dan in de berekeningen van de appellante moeten - zoals de geïntimeerde met reden laat gelden - de meerwaarden uitgerekend worden door het verschil in waarde na te gaan tussen de data waarop de appellante deelgerechtigheden in D.Z. heeft verworven en de data waarop ze die deelgerechtigheden weer verkocht. Het is zonder belang dat op die manier geen werkelijke maar latente meer- of minderwaarden worden berekend. De fiscale transparantie moet immers consequent gevolgd worden, wat inhoudt dat moet verondersteld worden dat de appellante aan- en verkopen van aandelen in de drie genoemde Nederlandse vennootschappen deed op de data waarop ze aanen verkopen deed van deelgerechtigheden in D.Z.. Hoewel de appellante die berekeningen niet zelf maakte, legt zij de gegevens voor die toelaten die meerwaarden te bepalen voor A.A.H. NV en B. NV. Dat geeft het volgende resultaat: A.A.H. NV AANKOOP datum

beginaantal

waarde/ aandeel NLG

31/12/1997 van

38.000.000

6.10

aangroeiaantal

kostprijs beginaantal NLG

kostprijs beginaantal EUR

231.800.000,00

105.186.254,09

historische kostprijs aangroei EUR

01/01/1998 1.960.000

5.121.991,89

totale kostprijs EUR

tot 13/09/1998 27/10/1998 van

40.465.000

5,35

216.487.750,00

98.237.857,98

27/10/1998 tot 25/05/1999

1.278.273

4.190.797,29 212.736.901,25

VERKOOP datum

aantal

14/09/1998 26/05/1999

39.960.000 41.743.273

waarde/ aandeel NLG 5,62

waarde/ aandeel EUR

Verkoopwaarde NLG

Verkoopwaarde EUR

224.575.200

101.907.728,78 101.018.720,66

2,42

totale verkoopwaarde EUR

202.926.503,44 - 9.810.397,80 - 882.935,80

SALDO = MEER- OF MINDERWAARDE EUR AANDEEL APPELLANTE IN MEER- of MINDERWAARDE EUR (9%)

B. NV AANKOOP datum

31/12/1997 van

beginaantal

waarde/ aandeel NLG

8.645.000

8,60

8.745.000

8,13

aangroeiaantal

kostprijs beginaantal NLG

kostprijs beginaantal EUR

74.347.000,00

33.737.197,73

71.096.850,00

32.262.343,96

historische kostprijs aangroei EUR

totale kostprijs EUR

01/01/1998 tot 13/09/1998 27/10/1998 van

72.500

269.772,34

27/10/1998 tot 25/05/1999

50.049

240.992,83 66.510.306,85

VERKOOP datum

aantal

waarde/ aandeel NLG

9/02/1998 14/09/1998 26/05/1999

10.000 8.707.000 8.795.049

9,065 8,18

waarde/ aandeel EUR

Verkoopwaarde NLG

Verkoopwaarde EUR

90.650 71.227.350

41.135,18 32.321.562,27 30.167.018,07

3,43

SALDO = MEER- OF MINDERWAARDE EUR AANDEEL APPELLANTE IN MEER- of MINDERWAARDE EUR (9%)

totale verkoopwaarde EUR

62.529.715,52 - 3.980.591,33 - 358.253,22

Zoals de geïntimeerde laat opmerken en door de appellante erkend wordt, blijkt dat er op de aandelen van A.A.H. NV en B. NV geen meerwaarden

maar een (latente) minderwaarde te boeken valt. Er kan hier dus geen sprake zijn van meerwaarden die krachtens artikel 192 WIB92 voor vrijstelling in aanmerking komen. Meteen is ook duidelijk dat er door de toepassing van de fiscale transparantie geen rekening moet gehouden worden met de door D.Z. geboekte meerwaarde (t.b.v. 5.679,36 euro, waarvan het aandeel van de appellante 500,33 euro zou zijn) ingevolge de verkoop op 9 februari 1998 van 10.000 aandelen in de NV B.. De fiscale toestand moet immers vanuit het standpunt van de appellante en niet vanuit het standpunt van D.Z. bekeken worden. Anders dan de geïntimeerde stelt, is er geen enkele reden om de latente minderwaarden toe te voegen aan de belastbare basis. Dat er minderwaarden waren, wordt geacht vanzelf tot uiting te zijn gekomen in het resultaat van de appellante en dus een verlaging van de winst met zich te brengen. Dat is met name het geval doordat de appellante alle opbrengsten uit de drie genoemde Nederlandse vennootschappen slechts via D.Z. ontving: die latente minderwaarden hebben feitelijk de inkomsten van de appellante verminderd vermits hierna zal blijken dat de meerwaarde die de appellante op haar deelgerechtigheden in D.Z. boekte, een behoorlijk stuk lager ligt dan de dividenden die verbonden zijn aan het breukdeel van de appellante in de aandelen in de drie genoemde Nederlandse vennootschappen die D.Z. in portefeuille hield. Voor de NV I.R. II zijn er geen marktwaarden beschikbaar op de data van aankoop en verkoop van de deelgerechtigheden in D.Z. (behoudens 31 december 1997). In tegenstelling tot wat geldt voor de aandelen in A.A.H. NV en B. NV, heeft D.Z. in de periode tussen 31 december 1997 (datum van eerste aankoop van deelgerechtigheden in D.Z. door de appellante) en 26 mei 1999 (datum waarop de appellante haar deelgerechtigheden in D.Z. van de hand deed) immers geen aandelen in I.R. II NV meer gekocht. In redelijkheid moet worden aangenomen dat de appellante geen nadere gegevens meer kan voorleggen zodat een zo getrouw mogelijke berekening wordt gemaakt. De appellante maakt een berekening waarin ze kennelijk uitgaat van een verkoopwaarde van de aandelen in I.R. lI NV van 10,00 euro per aandeel. Dat is evenwel de koers vanaf november 1999, terwijl de koers die het dichtst bij 26 mei 1999 gelegen is en bekend is, 9,92 euro bedraagt (stuk 8 dossier appellante). Bovendien gaat de appellante ervan uit dat er een aangroei is van die aandelen, terwijl uit het stuk 8 van de appellante blijkt dat pas op 5 oktober 1999, dus nadat de appellante haar deelgerechtigheden in D.Z. van de hand had gedaan, door D.Z. bijkomende aandelen in I.R. II NV aangekocht werden. Het aantal aandelen van die vennootschap die D.Z. in portefeuille had, is dus onafgebroken op 775.000 gebleven. Wanneer vertrokken wordt van de marktwaarde van die aandelen op 31 december 1997 van 7.121.513,27 euro (stuk 8 dossier appellante) en de verkoopwaarde op 26 mei 1999 geacht wordt te kunnen berekend worden aan de gekende koers die het dichtst bij die datum ligt, namelijk 9,92 euro, en dus van een

verkoopwaarde van 7.688.000,00 euro, dan is er een meerwaarde gerealiseerd van 566.486,73 euro, waarvan het gedeelte dat aan de appellante toekomt (9%) gelijk is aan 50.983,81 euro. Dat is dan ook de enige meerwaarde die in aanmerking komt voor een vrijstelling met toepassing van artikel 192 WIB92. De geïntimeerde werpt op dat niet voldaan is aan de vereiste dat een minimale participatie van 5% moet bestaan of dat de aandelen minstens 50.000.000 frank (123.946,76 euro) moesten bedragen. Deze vereiste voor de DBI-aftrek geldt evenwel niet voor de vrijstelling van de meetwaarden onder artikel 192 WIB92 vermits die voorwaarden in de tweede paragraaf van artikel 202 WIB92 staan (zie ook Com.IB, nr. 192/13). De door D.Z. geboekte meerwaarde van 84.802,57 euro (waarin het deel van de appellante 7.524,70 euro zou vertegenwoordigen) ingevolge de verkoop van aandelen in I.R. II NV waarvan de appellante in haar stuk 6 melding maakt, komt niet in aanmerking voor vrijstelling, omdat de verkoop dateert van 17 november 1999, zijnde op een ogenblik waarop de appellante geen deelgenoot meer was in D.Z.. Zelfs mocht die meerwaarde gerealiseerd zijn toen de appellante wel nog deelgenoot was, dan zou zij als gevolg van de fiscale transparantie niet op zich in rekening moeten komen (zie hoger). Naast de vrijstelling op de meerwaarde bekomen op de aandelen in de NV I.R. lI, zijn er de volgende dividenden uitgekeerd door de drie betreffende Nederlandse vennootschappen waarvan moet worden nagegaan of ze voor DBI-aftrek in aanmerking komen: •

in de periode tussen 31 december 1997 en 14 september 1998: • •

•

door A.A.H.: 18.643.750,00 gulden 8.460.164,90 euro door B.: 5.094.650,00 gulden 2.311.851,38 euro

in de periode tussen 27 oktober 1998 en 26 mei 1999: • •

door A.A.H.: 8.910.120,27 euro door B.: 2.336.511.36 euro

In het totaal: 22.018.647,91 euro Waarvan het aandeel van de appellante (9%): 1.981.678,32 euro Vermits het om dividenden gaat waarvoor de voorwaarden voor de DBIaftrek vervuld zijn (artn. 202 e.v. WIB92), komt 95% van dat bedrag voor aftrek in aanmerking, zijnde voor 1.882.594,41 euro. Aan de hand van de berekende cijfers die recht op vrijstelling geven door ervan uit te gaan dat de appellante de aandelen in de drie betreffende Nederlandse vennootschappen rechtstreeks (zelf) in portefeuille zou

gehouden hebben, (samen al 50.983,81 + 1.882.594,41 = 1.933.578,22 euro) is duidelijk dat er geen reden bestond om de vrijstelling ten bedrage van 577.045,41 euro die de appellante had aangegeven, te verwerpen. De benadering - in bepaalde argumentatieonderdelen door de beide partijen waarbij nog wordt uitgegaan van het in rekening brengen van de inkomsten (interesten en, zoals al vermeld, gerealiseerde meerwaarden) die de appellante vanwege D.Z. ontving, is niet consequent met de toepassing van de fiscale transparantie. Hoe dan ook maakt een dergelijke cijfermatige benadering duidelijk dat, zelfs wanneer op de voor vrijstelling van belasting in aanmerking te nemen bedragen (50.983,81 ± 1.882.594,41 = 1.933.578,22 euro) voldoende hoog zijn om het breukdeel van de appellante in de door D.Z. gerealiseerde interesten en meerwaarden, meer de 5% niet aftrekbare dividenden (23.334,05 + 8.025,02 = 31.359,07 euro) te overtreffen en dat het saldo (1.933.578,22 - 31.359,07 = 1.902.219,15 euro) zelfs nog voldoende is om na aftrek van de latente meerwaarden op de aandelen A.A.H. NV en B. NV (882.935,80 + 358.253,22 = 1.241.189,02 euro), nog meer rest (661.030,13 euro) dan de met betrekking tot de aanslag betwiste vrijstelling (577.045,11 euro). Zelfs in die benadering blijkt dat de vrijstelling voor 577.045,41 euro volkomen cijfermatig verantwoord is. De oorspronkelijke vordering van de appellante is dan ook gegrond. OP DIE GRONDEN, HET HOF, recht doende op tegenspraak; gelet op artikel 24 van de Wet van 15 juni 1935 op het gebruik der talen in gerechtszaken; gehoord in openbare terechtzitting de partijen in hun middelen en conclusies, verklaart het hoger beroep ontvankelijk en gegrond, vernietigt het bestreden vonnis, behoudens waar het de vordering ontvankelijk verklaarde; beveelt de ontheffing van de bestreden aanslag en beveelt de terugbetaling van het eventueel reeds teveel betaalde, te vermeerderen met de moratoriumintresten; veroordeelt de geïntimeerde tot het betalen van de gerechtskosten van de beide aanleggen, vastgesteld als volgt. - aan de kant van de appellante: •

rechtsplegingsvergoeding eerste aanleg: 349,53 EUR

• •

uitgavenvergoeding hoger beroep: 60,73 EUR rechtsplegingsvergoeding hoger beroep: 485,87 EUR

- aan de kant van de geïntimeerde: • •

rechtsplegingsvergoeding eerste aanleg: 0,00 EUR rechtsplegingsvergoeding hoger beroep: 485,87 EUR

Aldus gewezen en uitgesproken in openbare terechtzitting van het Hof van beroep te Gent, vijfde. kamer, recht doende in burgerlijke zaken, op ACHTTIEN SEPTEMBERTWEEDUIZEND EN ZE\/EN. Aanwezig de Heren: A.D.M., Kamervoorzitter, Voorzitter, G.T. en D.V., Raadsheren, M.V., griffier. ALS BIJLAGE: Rechtbank van Eerste Aanleg te Gent dd. 17.11.2004 RECHTBANK EERSTE AANLEG GENT - ZESDE KAMER OPENBARE TERECHTZITTING VAN 17 NOVEMBER 2004. ----------------------------------------------------------------------------------------------------------------Nr. A.R. 03/2528/A de zaak van B.V. C.A.D., Nederlandse vennootschap (voorheen B.V.B.A. P., HR Antwerpen, nr. …, ondernemingsnummer …) met maatschappelijke zetel te …, ingeschreven in het Handelsregister van de Kamer van Koophandel en Fabrieken voor Amsterdam onder nummer …; EISERES, raadslieden : meester G.G. en meester S.V.B., advocaten te …; Tegen De BELGISCHE STAAT, vertegenwoordigd door de Minister van Financiën, wiens kabinet gevestigd is aan de Wetstraat 12 te 1000 BRUSSEL, voor wie optreedt de heer G.D.S., ambtenaar bij de Gewestelijke Directie GentTaxatie, te 9000 GENT, Savaanstraat 11/1; VERWEERDER, ter terechtzitting vertegenwoordigd door de heer G.D.S., e.a. inspecteur bij een fiscaal bestuur,

Vonnist de rechtbank als volgt 1. PROCEDURE 1.1. Partijen werden gehoord in hun middelen en conclusies op de openbare terechtzitting van deze rechtbank en kamer van 20 oktober 2004; Het debat werd gesloten en de zaak werd in beraad genomen; 1.2. Het dossier van de rechtspleging en de overtuigingsstukken werden ingezien, in het bijzonder het gedinginleidend verzoekschrift, de onderscheiden conclusies van partijen evenals de onderscheiden dossiers van partijen; 2. DE VORDERING Eiseres verhaalt zich tegen de directoriale beslissing van de Gewestelijke Directie Gent dd. 26 maart 2003 inzake de in haren hoofde gevestigde aanslag in de vennootschapsbelasting voor de gemeente Gent, aanslagjaar 1999, kohierartikel …, verschuldigde belasting 264.451,84 EUR; De vordering zoals laatst gelibelleerd in besluiten luidt meerbepaald als volgt De vordering van eiser ontvankelijk en gegrond te verklaren. Bijgevolg 1. De lastens eiser gevestigde aanslag in de vennootschapsbelasting voor aanslagjaar 1999 (artikelnummer kohierartikel …, gemeente Gent ten bedrage van 264.451,84 EUR) te vernietigen en minstens de integrale ontheffing ervan te bevelen; 2. Verweerder te veroordelen tot de terugbetaling van alle sommen die op grond van deze aanslag zouden zijn geïnd .of ingehouden, verhoogd met de moratoriumintresten overeenkomstig artikel 418 WIB. 3. Verweerder te veroordelen tot de kosten van het geding, met inbegrip van de rechtsplegingsvergoeding. 3. FEITEN EN GESCHIL 3.1. In het litigieuze belastbaar tijdperk (boekjaar van 1 juli 1998 tot 2 juli 1999) realiseerde eiseres een meerwaarde ten bedrage van 577.045,41 EUR (23.277.954 BEF) naar aanleiding van de verkoop van alle in haar bezit zijnde participaties van het Fonds "D.Z.". In de aangifte in de vennootschapsbelasting - aanslagjaar 1999, werd de voormelde meerwaarde aangegeven door een aanpassing in meer van de begintoestand van de belastbare gereserveerde winst ten bedrage van

577.045,41 EUR (23.277.954 BEF) (begrepen in code 006 van de aangifte); 3.2. In een bericht van wijziging van 2 augustus 2001 verwerpt de administratie de vrijstelling van de meerwaarde overwegende dat de voorwaarden van artikel 192 WIB92 niet vervuld zijn daar het in casu geen "aandelen" betreft in de zin van voormeld artikel, doch deelnemingsrechten in een gemeenschappelijk beleggingsfonds; Aldus wordt de belastbare basis verhoogd tot 1.316.693,92 EUR (53.115.301 BEF),dit door verwerping van 577.045,41 EUR (23.277.954 BEF) ten titel van "aanpassing in meer aan de begintoestand der reserves"; Na een antwoord vanwege eiseres op 30 augustus 2001, bevestigt de administratie in haar wederantwoord van 6 september 2000 de belastbare basis zoals voorzien in het bericht van wijziging van 2 augustus 2000; Op het wederantwoord heeft eiseres op 4 oktober 2000 geantwoord; Op 13 december 2001 wordt de bijkomende aanslag nogmaals bevestigd door de administratie en op 19 december 2001 wordt het aanslagbiljet aan eiseres toegezonden; 3.3. Tegen deze aanslag heeft eiseres op 4 maart 2002 bezwaar ingediend, hetgeen ontvankelijk doch ongegrond werd verklaard; De betwiste bijkomende belasting bedraagt 252.661,04 EUR, te verhogen met nalatigheidsintresten ten bedrage van 11.790,80 EUR; De totale betwiste belastingschuld bedraagt derhalve 264.451,84 EUR; Eiseres betaalde inmiddels onder alle voorbehoud; 4. BESPREKING 4.1. Eiseres stelt dat zij er bij de invulling van haar aangifte vanuit ging dat de meerwaarden vrijgesteld waren op grond van artikel 192 WIB92: (1) omdat de aandelen van D.Z. aandelen betreffen waarvan de inkomsten in aanmerking komen voor de DBI-aftrek daar de Z. onderworpen is aan de normale regels van de Nederlandse vennootschapsbelasting; (2) of - indien artikel 192 WIB92 niet van toepassing zou zijn op de aandelen van D.Z. zelf - omdat de aandelen die gehouden worden door D.Z. aandelen betreffen waarvan de eventuele inkomsten in aanmerking komen voor de DBI - aftrek (fiscale transparantie); Bovendien was het naar zeggen van eiseres zo dat de administratie in het verleden de vrijstelling van de meerwaarden op de aandelen van D.Z. of de verwerping als aftrekbare kost van de minderwaarden erop nooit betwist heeft;

4.2. Ten onrechte verwijst eiseres naar de aanvaarding door verweerder in de voorgaande jaren van het door eiseres beweerde toegepaste systeem; Het eenjarigheidsbeginsel laat verweerder toe om voor elk aanslagjaar afzonderlijk de situatie te (her)bekijken; In casu gaat verweerder niet retroactief te werk en het vertrouwensbeginsel en het rechtszekerheidsbeginsel kunnen verweerder niet dwingen om in voorkomend geval een met de wet strijdige situatie naar de toekomst toe te blijven gedogen; 4.3. Een eerste punt van betwisting betreft of het Nederlandse beleggingsfonds nu te beschouwen is als een vennootschap of niet; Volgens eiseres is dit wel het geval; Volgens verweerder niet; Het Nederlandse beleggingsfonds "D.Z.", gevestigd te Amsterdam, …, heeft de rechtsvorm van een "closed end fonds voor gemene rekening" naar Nederlands recht; Het fonds heeft naar Nederlands recht geen rechtspersoonlijkheid; Volgens eiseres is het fonds niettemin onderworpen aan de normale regels inzake vennootschapsbelasting (ter terechtzitting geeft eiseres toe dat er evenwel geen daadwerkelijke belasting dient te worden betaald); Bij uitkering van winsten wordt volgens eiseres bovendien roerende voorheffing ingehouden; Naar Belgische begrippen kan volgens eiseres de deelneming in een fonds voor gemene rekening worden gelijkgesteld met een deelname in een vereniging in deelneming, zoniet met een Belgische vennootschap; Verweerder van zijn kant verwijst naar het "informatiememorandum" (stuk 19 A.D.) van het desbetreffende fonds en stelt dat hieruit afgeleid kan worden dat de Z. te beschouwen is als wat men in de Belgische wetgeving definieert als een "beleggingsfonds" zonder meer - het gaat om een onverdeeld vermogen dat een beheersvennootschap beheert voor rekening van de deelnemers van wie de rechten zijn vertegenwoordigd door op naam of aan toonder gestelde rechten van deelneming.

- het is een type van besloten beleggingsfonds, naar Nederlands recht aangeduid als een "fonds voor gemene rekening" (stuk 19/9, eerste alinea A.D.). - de beheersvennootschap is "K.C.M. N.V.". De belangrijkste taken van de beheerder zijn het voeren van directie en het bepalen en uitvoeren van het beleggingsbeleid (stukken 19/9, 19/12, 19/13 en 19/15 A.D.). - de participaties zijn vrij verhandelbaar, doch op niet op de beurs (stukken 19/9 en 19/12 A.D.) - er is geen affectio societatis : de houders van deelbewijzen hebben wel recht op informatie, maar zij handelen niet als daadwerkelijke "vennoten" zij zijn niet betrokken bij het beleid als dusdanig en hebben geen daadwerkelijke inspraak : zij hebben slechts een beheersovereenkomst gesloten met een derde. Bij na zicht van het dossier (eiseres brengt terzake weinig bij, in het administratief dossier zit wél het "informatiememorandum", stuk 19) blijkt dat eiseres inderdaad niet het bestaan van een daadwerkelijke vennootschap bewijst (mét vennoten mét affectio societatis); Terecht stelt verweerder dat het in casu eerder gaat om een besloten beleggingsfonds zonder eigen rechtspersoonlijkheid, te vergelijken met een Belgisch beleggingsfonds zoals gedefinieerd in de wet van 4 december 1990 op de financiële transacties en de financiële markten, welke wet in artikel 111 par. 1 bepaalt dat een beleggingsfonds een onverdeeld vermogen is dat een beheersvennootschap beheert voor rekening van de deelnemers, van wie de rechten zijn vertegenwoordigd door op naam of aan toonder gestelde rechten van deelneming; 4.4. Een volgend punt van discussie betreft dan de vraag of met het begrip "aandelen" in artikel 192 WIB92 enkel aandelen bedoeld zijn van (daadwerkelijke) vennootschappen (met rechtspersoonlijkheid) zijn bedoeld of niet (en of derhalve de "aandelen" van het voormelde beleggingsfonds "D.Z." mede bedoeld zijn of niet); Uit het samenlezen van de artikelen 2 par. 2, 1° WIB92, 192 WIB92, 202 par. 1, 2° WIB92 en 203 par. 2, tweede lid WIB92 blijkt dat enkel vennootschappen met rechtspersoonlijkheid bedoeld zijn; 4.5. De (overigens weinig uitgewerkte) middelen van eiseres dat zij in toepassing van de Europese Richtlijn 69/335 kan gelijkgesteld worden met een kapitaalvennootschap en dat zij in elk geval als loutere certifikaathouder van het voormelde beleggingsfonds "D.Z." dient beschouwd te worden als hebbende een vaste inrichting in Nederland kunnen de rechtbank ook niet overtuigen;

De kwestige Europese Richtlijn betreft de heffing van registratierechten (zie A. HAELTERMAN, Fisca le transparantie. Theorie en Praktijk in België., Kalmthout, Biblo, 1992, p. 149-150), het loutere aanhouden van certificaten kan evenmin als een vaste inrichting worden beschouwd (zie : artikel 5 van het (oude) Belgisch-Nederlandse dubbelbelastingverdrag); 4.6. De volgende vraag die rijst is te weten of, rekening houdende met het feit dat de activa van "D.Z." voor de betrokken belastbare periode bestaan in belegde aandelen (naar zeggen van eiseres werd er voor de betrokken belastbare periode uitsluitend belegd in aandelen, wat door verweerder wordt betwist), de litigieuze meerwaarden (geheel of gedeeltelijk) kunnen worden vrijgesteld van vennootschapsbelasting op grond van artikel 192 WIB92, daarbij toepassing makend van het principe van de fiscale transparantie; Verweerder stelt dat dit niet kan, nu volgens de fiscus de meerwaarden louter betrekking hebben op de deelbewijzen alszodanig, en niet op de aandelen die deel uitmaken van de activa van het fonds (gesteund op : Vr. en Antw., Kamer, nr. 103, p. 10619-10620 de Clippele, Vraag nr. 913 van 11 februari 1994); Com. IB, 192/6; Vr. en AntW., Senaat, nr. 2-55, p. 3020-3022 (de Clippele, vraag nr. 1603 van 17 oktober 2001)); Principieel kan verweerder niet worden gevolgd; De rechtbank treedt eiseres bij wanneer zij stelt dat het gemeenschappelijk beleggingsfonds fiscaal transparant moet behandeld worden (zie ook : Trib. 1ère Inst., Bruxelles, 12 september 2002, T.F.R., 2003, p. 434-438); Een beleggingsfonds is, zoals hoger reeds gezegd, een onverdeeld vermogen dat een beheersvennootschap beheert voor rekening van de deelnemers, van wie de rechten zijn vertegenwoordigd door op naam of aan toonder gestelde rechten van deelneming (art. 111, par. 1, Wet 4 december 1990); Een beleggingsfonds heeft dus geen rechtspersoonlijkheid en is bijgevolg een juridisch transparante rechtsfiguur; Volgens artikel 146, par. 1 Wet 4 december 1990 wordt het onverdeeld vermogen van een door de CBF erkend Belgisch beleggingsfonds, niet als een bedrijvigheid aangemerkt die winsten behaalt zoals bedoeld in artikel 20, 1° WIB92 (huidige art. 23 par. 1, 1° en 24 WIB92); Het gevolg van deze, op het eerste gezicht evidente bepaling is dat de_ opbrengsten van de beleggingen van het fonds hun eigen aard blijven behouden (A. HAELTERMAN, Fiscale transparantie. Theorie en praktijk in België., Kalmthout, Biblo, 1992, p. 156);

Het beleggingsfonds vormt bijgevolg geen afzonderlijk fiscaal niveau voor de heffing van de inkomstenbelastingen, doch de door haar behaalde inkomsten moeten rechtstreeks worden toegerekend aan haar deelnemers; Nu verweerder zelf uitdrukkelijk argumenteert dat de feitelijke situatie van het Nederlandse beleggingsfonds correspondeert met de Belgische wettelijke definitie, dient eiseres in casu ook te kunnen genieten van de fiscale transparantie; Indien derhalve de activa van het beleggingsfonds daadwerkelijk bestaan uit aandelen waarvan de eventuele inkomsten recht geven op de DBI aftrek, kan de inkoop- of verkoopmeerwaarde principieel wel degelijk recht geven op de vrijstelling van artikel 192 WIB92; 4.7 Blijft het probleem van het bewijs; 4.7.1. Vermits eiseres een belastingvoordeel wil bekomen, draagt zij de bewijslast; Een deelnemer die zijn deelbewijzen verkoopt aan een derde (secundaire markt) of door het fonds laat inkopen, realiseert daarbij een meer- of minderwaarde. Deze meer- of minderwaarde is de resultante van de binnen het beleggingsfonds verrichte "reserveringen" (Het begrip "reservering van inkomsten" op het niveau van het beleggingsfonds is in feite paradoxaal aangezien dat fonds geen rechtspersoonlijkheid bezit, noch een afzonderlijk fiscaal niveau vormt, maar heeft te maken met het feit dat in de praktijk een onmiddellijke en strikte consequente toepassing van de transparantie eigenlijk nagenoeg niet mogelijk is. zie in dat verband : A. HAELTERMAN, Fiscale transparantie. Theorie en praktijk in België., Kalmthout, Biblo, 1992, p. 172174; K. SCHELLEKENS, "Fiscale transparantie en gemeenschappelijke beleggingsfondsen: tussen droom en daad staat vaak een onoverkomelijk bewijsprobleem", T.F.R., 2003, p. 438-442, zijnde noot onder Trib. 1ère Inst., Bruxelles, 12 september 2002, T.F.R., 2003, p. 434-438); 4.7.2. Bij een beleggingsfonds waarvan de activa per hypothese (eiseres stelt dat dit in casu daadwerkelijk zo is, verweerder betwist dit) volledig belegd zijn in aandelen, kunnen deze reserveringen herleid worden tot de volgende componenten (K. SCHELLEKENS, "Fiscale transparantie en gemeenschappelijke beleggingsfondsen: tussen droom en daad staat vaak een onoverkomelijk bewijsprobleem", T.F.R., 2003, p. 439) - de gerealiseerde meerwaarden op aandelen die nog niet uitgekeerd zijn aan de deelnemers; - min de gerealiseerde minderwaarden op aandelen; - plus de betaalde of toegekende dividenden die nog niet werden uitgekeerd aan de deelnemers; - plus de niet-gerealiseerde meerwaarden op de aandelenportefeuille;

- min de niet-gerealiseerde waardeverminderingen op de aandelenportefeuille; Mogelijks heeft het beleggingsfonds (bovenop de loutere belegging in aandelen) nog intresten genoten van tijdelijk op een rekening belegde gelden ...; 4.7.3. De fiscale behandeling op het ogenblik van de verkoop of de inkoop van de deelbewijzen is afhankelijk van de wijze waarop deze componenten fiscaal behandeld werden op het moment van hun ontstaan; In de praktijk is een strikte en consequente toepassing van de fiscale transparantie nagenoeg onmogelijk (zie hoger), waardoor - zoals in casu impliciet wordt geopteerd voor "fiscale transparantie met uitstel van belasting" (K. SCHELLEKENS, ibidem , p. 440) de inkomsten en opbrengsten die de beheersvennootschap verwerft worden op dat ogenblik nog niet aan belasting onderworpen in hoofde van de deelnemers, doch deze belastingheffing wordt uitgesteld tot het ogenblik waarop de deelnemer hetzij coupons van- zijn deelbewijzen incasseert, hetzij zijn deelbewijzen vervreemdt (verkoop of inkoop) (Deze praktijkoplossing impliceert een gedeeltelijke feitelijke erkenning van het beleggingsfonds als een afzonderlijk fiscaal niveau (A. Haelterman, o.c., p. 174); Deze "afgezwakte" toepassing van het transparantieprincipe vindt geen steun in de wet, maar is het enige werkbare (A. HAELTERMAN, o.c., p. 186; K. SCHELLEKENS, o.c., p. 440) ; Deze praktijk maakt dat eiseres post factum een zeer gedetailleerd bewijs moet leveren; Zij moet m.b.t. haar aandeel in de activa van het voormelde beleggingsfonds D.Z. nauwgezet de historiek aantonen met aanduiding van de fiscale consequenties (zie hoger randnr. 4.7.2.); In casu legt eiseres haar stukken 2 en 3 voor Stuk 2 betreft een schrijven dd. 12 juni 2003 (met enkele bijlagen vanwege de N.V. K.C.M.: Ten vervolge op ons telefoongesprek van hedenmorgen, gelieve U hierbij aan te treffen een aantal prints uit Bloomberg, waaruit de structuur en notering aan de Effectenbeurs van Amsterdam van de beleggingen van de D.Z. blijken. Wij vertrouwen erop U hiermee voldoende te hebben geïnformeerd. Stuk 3 betreft een schrijven dd. juni 2003 (eveneens met bijlagen) vanwege de N.V. K.C.M.

Hierbij de opgevraagde informatie omtrent de activiteiten in 1998 en 1999 in D.Z.. Wij vertrouwen erop U hiermee voldoende te hebben geïnformeerd. De bijlagen van zowel stuk 2 als stuk 3 werden ter terechtzitting geenszins toegelicht, behalve dan dat dit "het bewijs" uitmaakte .. Bij nazicht in het beraad blijken deze stukken voor de rechtbank niet te begrijpen en derhalve onvoldoende als bewijs De vordering van eiseres dient dan ook te worden afgewezen; OP DIE GRONDEN, DE RECHTBANK, rechtdoende OP TEGENSPRAAK Gelet op de artikelen 2, 24, 34, 37 en 41 van de Wet van 15 juni 1935, op het gebruik van talen in gerechtszaken; Alle andersluidende conclusies van de hand wijzend; Verklaart de vordering van eiseres ontvankelijk doch ongegrond; Wijst eiseres af van haar vordering en veroordeelt haar tot de kosten; Begroot de kosten - in hoofde van eiseres op 349,53 EURO (14.100 BEF) rechtsplegingsvergoeding; - in hoofde van verweerder op 0 EURO rechtsplegingsvergoeding; Aldus gewezen en uitgesproken door de zesde (fiscale) kamer van de Rechtbank van Eerste Aanleg te Gent in de openbare terechtzitting van woensdag 17 november 2004, waar aanwezig waren alleenzetelend rechter M.V.d.B. griffier M.V.