In dit nummer: RFR 2010, 115 Hof s-gravenhage 7 juli 2010 Familieprocesrecht. Mag in hoger beroep voor het eerst een nieuw verzoek gedaan worden?

RFR1010_omslag.fm Page 1 Monday, October 11, 2010 11:57 AM

In dit nummer: RFR 2010, 108 HR 11 juni 2010 Alimentatie. Welke omstandigheden zijn van belang om te voldoen aan de hoge motiveringseisen bij beëindiging alimentatie in een oud geval? RFR 2010, 109 HR 25 juni 2010 Huwelijksvermogensrecht. Is er aanleiding om bij huwelijkse voorwaarden met koude uitsluiting door een gezamenlijke hypotheek het ontstaan van een gemeenschap aan te nemen? RFR 2010, 110 HR 9 juli 2010 Gezag en omgang. Wanneer kan niet-nakoming van een omgangsregeling grond zijn voor een gezagswijziging? RFR 2010, 111 HR 9 juli 2010 Kinderalimentatie. Zijn bij het bepalen van de draagkracht van de alimentatieplichtige alleen de middelen waarover hij beschikt van belang, of ook middelen waarover hij redelijkerwijs had kunnen beschikken?

10149344

RFR 2010, 112 HR 9 juli 2010 Alimentatie. Met welke schulden dient bij de berekening van de draagkracht rekening gehouden te worden? RFR 2010, 113 Hof Amsterdam 27 juli 2010 Huwelijksvermogensrecht. Zijn schenkingen gedaan onder oud recht nietig wegens vormfouten en is er sprake van een uitsluitingsclausule?

RFR 2010, 114 Hof ’s-Gravenhage 7 april 2010 Huwelijksvermogensrecht. Bestaat een recht op vergoeding van onder uitsluitingsclausule uit erfrechtelijke verkrijging in de gemeenschap gevloeide gelden? RFR 2010, 115 Hof ’s-Gravenhage 7 juli 2010 Familieprocesrecht. Mag in hoger beroep voor het eerst een nieuw verzoek gedaan worden? RFR 2010, 116 Hof Leeuwarden 1 juni 2010 Familieprocesrecht. Hoe kan de echtheid van een Iraakse huwelijksakte worden onderzocht? RFR 2010, 117 Rb. Alkmaar 26 mei 2010 Alimentatie. Wordt rekening gehouden met schuldeisers bij het bepalen van de alimentatie als de schuldsaneringsregeling van toepassing is? RFR 2010, 118 Rb. Arnhem 14 juni 2010 Familieprocesrecht. Is rechtbank bevoegd inzake een kinderalimentatiegeschil nu het convenant een arbitrageovereenkomst bevat? RFR 2010, 119 Rb. Breda 3 november 2009 Huwelijksvermogensrecht. Kan hypotheekrentebetaling voor een premiedepot ten behoeve van een levensverzekering worden aangemerkt als belegging van overgespaard inkomen? RFR 2010, 120 Rb. Breda 19 november 2009 Alimentatie. Kan vrouwelijke levensgezel van de moeder van het kind worden verplicht een bijdrage te leveren in verzorging/opvoeding van dat kind? Aflevering 10 Nrs. 108-120

Jaargang 2010 Oktober

RFR1010_omslag.fm Page 3 Monday, October 11, 2010 11:57 AM

Redactie Mw. mr. M.L.C.C. de Bruijn-Lückers Mr. L.H.M. Zonnenberg Secretaris van de redactie Mr. Mischa M. Verschuren Kluwer b.v., Postbus 23, 7499 GA Deventer, tel. 06 46191647, fax (0570) 647801, e-mail: [email protected]

Uitgever Mr. F.C.H. Verhaak Medewerkers Mrs. mw. M.J. Alt-van Endt, mw. C.M. van Aarle-van Beers, mw. M.R. de Boorder, K.A. Boshouwers, mw. A.C. Bouma, mw. M. Groenleer, mw. A. van Keulen, mw. T. Kreeftenberg, A.P. van der Linden, mw. A.G.J. van Lokven, mw. C.S.F. de Nijs, I.J. Pieters, mw. E.C.C. Punselie, mw. M.M. Schoots, mw. K.H.P. Selcraig, mw. A.E. van Solinge, T.M. Subelack, mw. M.J. Vos, mw. A. Wakker. Aanbevolen citeertitel: RFR 2010/1 Formule RFR publiceert civiele uitspraken van de Hoge Raad, gerechtshoven en rechtbanken op het gebied van het personen- en familierecht. De uitspraken zijn, indien mogelijk, voorzien van: - heldere formulering van de centrale rechtsvraag - samenvatting van de feiten - samenvatting van de overwegingen van de rechter - ‘zie ook’: verwijzingen naar soortgelijke uitspraken - ‘zie anders’: verwijzingen naar vergelijkbare casussen met een andere beslissing - ‘wenk’: korte praktische tip voor de lezer. De selectie van uitspraken is de verantwoordelijkheid van de redactie en de samenvattingen, de ‘zie ook/zie anders’-verwijzingen en de wenk is een gezamenlijke verantwoordelijkheid van redactie en bewerkers waarbij objectiviteit wordt nagestreefd. De rubrieken ‘Zie ook’ en ‘Zie anders’ hebben uitdrukkelijk niet tot doel een 100% complete lijst van verwijzingen te geven. Inzendingen De redactie houdt zich graag aanbevolen voor interessante uitspraken. Inzendingen kunt u richten aan de redactiesecretaris.

Overige informatie Uitgeverij: Kluwer b.v., Postbus 23, 7400 GA Deventer. Verschijnt: 11x per jaar. Abonnementsprijs: € 325 per jaar, incl. btw en band. Losse nummers: prijs op aanvraag. Tevens verkrijgbaar als online abonnement. Abonnementenadministratie en productinformatie: Kluwer, Klantenservice, Postbus 23, 7400 GA Deventer, www.kluwer.nl/klantenservice. Ook adres-/naamswijzigingen kunnen d.m.v. een verbeterd adreslabel worden doorgegeven aan voornoemd adres. Nieuwe abonnementen: Abonnementen kunnen op elk gewenst moment worden aangegaan voor de duur van minimaal één jaar, te rekenen vanaf het moment van eerste levering, en worden gefactureerd per kwartaal tenzij uitdrukkelijk schriftelijk anders is overeengekomen. Abonnementen kunnen schriftelijk tot drie maanden voor de aanvang van het nieuwe abonnementsjaar worden opgezegd. Bij niet-tijdige opzegging wordt het abonnement automatisch met een jaar verlengd. Nieuwe abonnementen kunnen op www.kluwer/ klantenservice worden opgegeven. Gebruik persoonsgegevens: Kluwer BV legt de gegevens van abonnees vast voor de uitvoering van de (abonnements-) overeenkomst. De gegevens kunnen door Kluwer, of zorgvuldig geselecteerde derden, worden gebruikt om u te informeren over relevante producten en diensten. Indien u hier bezwaar tegen heeft, kunt u contact met ons opnemen. Hoewel aan de totstandkoming van deze uitgave de uiterste zorg is besteed, aanvaarden de auteur(s), redacteur(en) en uitgever(s) geen aansprakelijkheid voor eventuele fouten en onvolkomenheden, noch voor gevolgen hiervan. Kluwer geeft rechtspraak uit die is geanominiseerd conform de vastgestelde richtlijnen. Kluwer handelt daarbij zorgvuldig, maar is niet aansprakelijk voor fouten of onvolkomenheden. Op al onze aanbiedingen en overeenkomsten zijn van toepassing de Algemene Voorwaarden van Kluwer bv, gedeponeerd ter griffie van de Rechtbank te Amsterdam op 8 augustus 2007 onder depotnummer 127/2007. Deze kunt u lezen op www.kluwer.nl. Alle rechten voorbehouden. Niets uit deze uitgave mag worden verveelvoudigd, opgeslagen in een geautomatiseerd gegevensbestand, of openbaar gemaakt, in enige vorm of op enige wijze, hetzij elektronisch, mechanisch, door fotokopieën, opnamen of enige andere manier, zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de uitgever. Voor zover het maken van kopieën uit deze uitgave is toegestaan op grond van art. 16h t/m 16m Auteurswet 1912 jo. Besluit van 27 november 2002, Stb. 575, dient men de daarvoor wettelijk verschuldigde vergoeding te voldoen aan de Stichting Reprorecht te Hoofddorp (Postbus 3051, 2130 KB).

www.kluwer.nl ISSN 1574-0803

rechtspraak familierecht

RFR 2010/108

RFR 2010/108 HOGE RAAD (CIVIELE KAMER) 11 juni 2010, nr. 09/01855 (Mrs. D.H. Beukenhorst, J.C. van Oven, W.A.M. van Schendel; A-G Wesseling-van Gent) BW art. 1:157; WLA art. II lid 2 RvdW 2010, 748 NJ 2010, 330 LJN BM0142 Alimentatie. Welke omstandigheden dienen te worden meegewogen om te voldoen aan de hoge motiveringseisen die gelden bij een definitieve beëindiging van de alimentatie in een oud geval? Partijen zijn van 23 oktober 1981 tot 14 juli 1992 gehuwd geweest. Uit het huwelijk zijn twee kinderen geboren, in 1984 en 1988. Partijen zijn bij echtscheidingsconvenant een partneralimentatie overeengekomen van ƒ 1.800 per maand, welk bedrag in de echtscheidingsbeschikking van 19 maart 1992 is vastgelegd. Partijen zijn daarna een lager bedrag overeengekomen, waardoor de man ten tijde van het indienen van het verzoek tot beëindiging van de alimentatie nog € 1.126 bruto per maand aan alimentatie aan de vrouw voldeed. De man heeft beëindiging verzocht met ingang van 4 juni 2007. De vrouw heeft verzocht de alimentatietermijn te verlengen tot 6 december 2021, de datum waarop zij de 65-jarige leeftijd bereikt met de mogelijkheid van verlenging. De rechtbank heeft het verzoek van de man afgewezen en het verzoek van de vrouw toegewezen. Het hof heeft de beschikking van de rechtbank vernietigd en de alimentatie met ingang van 14 juli 2007 beëindigd. Het hof overwoog dat de vrouw vanaf 1994, het jaar waarin beide kinderen schoolgaand waren haar best had moeten doen om haar arbeidstijd met meer dan vijf uur per week uit te breiden. De vrouw heeft daartoe onvoldoende activiteiten ontplooid en niet aannemelijk gemaakt dat zij niet tot een uitbreiding van haar werkzaamheden in staat was. Het feit dat de vrouw in 1999 volledig arbeidsongeschikt is geraakt, kan niet op de man worden afgewenteld. Indien de vrouw in het verleden andere keuzes zou hebben gemaakt, dan had zij aanspraak kunnen maken op een hogere arbeidsongeschiktheidsuitkering. Voorts overwoog het hof dat de man niet in zodanige gunstige financiële omstandigheden verkeerde dat de doorbetaling van de alimentatie hem in het geheel niet zou belasten. HR: De uitspraak van het hof voldoet niet aan de hoge motiveringseisen die gelden voor een definitieve beëindiging van de alimentatieverplichting. Het hof heeft de financiële situatie van de alimentatieplichtige onvoldoende meegenomen in de beoordeling van het beëindigingsverzoek. Voorts heeft het hof onvoldoende gemotiveerd dat de (volledige) arbeidsongeschiktheid van de vrouw geen argument kan zijn om de alimentaRFR

tieplicht voort te laten duren. Het hof had een gemotiveerd oordeel moeten geven op de stelling van de vrouw dat zij niet voor een aanvullende arbeidsongeschiktheidsverzekering in aanmerking kwam als gevolg van de taakverdeling tijdens het huwelijk. Het hof had in moeten gaan op de stelling van de vrouw dat haar pijnklachten al in 1991/1992 aanwezig waren. Tot slot had het hof de leeftijd van de vrouw ten tijde van de bestreden beschikking (52 jaar) en het feit dat de vrouw geen recht had op pensioenverevening gemotiveerd in zijn oordeel moeten betrekken. De Hoge Raad vernietigt de beschikking en verwijst het geding naar Hof Arnhem. Zie ook: • HR 11 september 2009, RFR 2009/117; • HR 12 oktober 2007, RFR 2008/1, NJ 2007/552; • HR 16 maart 2007, NJ 2007/307; • HR 29 september 2006, NJ 2006/535; • HR 26 maart 1999, NJ 1999/653, 654, 655. Wenk: Het is vaste jurisprudentie dat voor een definitieve beëindiging van de alimentatie na 15 jaar, de zogenaamde ‘oude gevallen’, hoge motiveringseisen gelden. Uitsluitend in het geval er sprake is van een beëindiging van de alimentatie die niet ingrijpend is, kan de alimentatie op basis van gewone motiveringseisen worden beëindigd. In de maart-beschikkingen van 1999 heeft de Hoge Raad de hoge motiveringseisen gesteld en overwogen dat alle relevante omstandigheden van het geval in aanmerking dienen te worden genomen, zowel aan de zijde van de alimentatiegerechtigde als aan de zijde van de alimentatieplichtige. De onderhavige uitspraak geeft een nadere invulling van het begrip ‘hoge motiveringseisen’. De criteria die van belang zijn bij de afweging of de ingrijpende beëindiging naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid van de alimentatiegerechtigde kan worden gevergd zijn in art. II lid 2 a tot en met d WLA genoemd. Van belang zijn onder andere de leeftijd van de alimentatiegerechtigde, de omstandigheid dat uit het huwelijk kinderen zijn geboren, de mate waarin het huwelijk de verdiencapaciteit van de alimentatiegerechtigde negatief heeft beïnvloed en het recht op pensioenverevening of pensioenverrekening. In de onderhavige zaak heeft het hof de leeftijd van de vrouw van 52 jaar wel genoemd, maar niet aangegeven op welke wijze het die leeftijd in zijn oordeel heeft betrokken. Het feit dat de vrouw geen recht heeft op pensioenverevening is eveneens onvoldoende aan bod gekomen. Deze twee in de wet genoemde criteria heeft het hof onvoldoende duidelijk meegewogen in zijn oordeel, zodat de uitspraak van het hof niet aan de hoge motiveringseisen voldoet. Op 16 maart 2007, NJ 2007/307 heeft de Hoge Raad wederom bevestigd dat bij de afweging of de beëindiging van de alimentatie van de alimentatiegerechtigde kan worden gevergd ook de financiële situatie van de alimentatieplichtige dient te worden betrokken.

Afl. 10 - 2010

481

RFR 2010/108

rechtspraak familierecht

Zodanige financiële omstandigheden aan de zijde van de man dat hij de alimentatie zonder problemen kan betalen, kan ertoe leiden dat een definitieve beëindiging van de alimentatie niet aan de hoge motiveringseisen kan voldoen. Het hof heeft in de onderhavige zaak overwogen dat de man en zijn gezinsleden een groot emotioneel belang hebben bij definitieve beëindiging van de alimentatieverplichting en niet is gebleken dat de alimentatiebetalingen de man in het geheel niet zouden belasten. Met deze overwegingen heeft het hof de financiële situatie van de man onvoldoende in zijn oordeel betrokken, aldus de Hoge Raad. Tot slot speelde nog de vraag of van de vrouw mocht worden verwacht dat zij na het huwelijk haar arbeidsuren met meer dan 5 uur per week zou hebben uitgebreid, zodat zij na haar arbeidsongeschiktheid een hogere uitkering had gekregen. Het hof had bij zijn oordeel moeten betrekken dat de vrouw aan het einde van het huwelijk al pijnklachten had die tot de arbeidsongeschiktheid hebben geleid en dat het feit dat de vrouw in deeltijd werkte een gevolg was van de taakverdeling tijdens het huwelijk. De onderhavige uitspraak bevestigt wederom dat het doel van de WLA om een einde te maken aan levenslange alimentatieverplichtingen door de hoge motiveringseisen niet in alle gevallen kan worden gerealiseerd. De vrouw, verzoekster tot cassatie, adv. mr. M.M. van Asperen, tegen De man, verweerder in cassatie, niet verschenen. Hoge Raad: (...) 3. Beoordeling van het middel 3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) De vrouw en de man zijn op 23 oktober 1981 gehuwd. Uit het huwelijk zijn twee kinderen geboren, een dochter in 1984 en een zoon in 1988. (ii) Het huwelijk is ontbonden door inschrijving van het door de Rechtbank Maastricht op 4 juni 1992 gewezen echtscheidingsvonnis in de registers van de burgerlijke stand op 14 juli 1992. (iii) In dit echtscheidingsvonnis is de door de man te betalen partneralimentatie vastgesteld op een bedrag van ƒ 1.800 per maand. Dat bedrag was ook door partijen overeengekomen bij echtscheidingsconvenant van 19 maart 1992. (iv) Ten tijde van de indiening van het inleidend verzoekschrift beliep de bijdrage volgens de vrouw € 1.126 per maand. Dat is een lager bedrag dan wanneer vanaf 1 januari 1993 alle verhogingen krachtens wettelijke indexering op de vastgestelde bijdrage zouden zijn toegepast. Volgens de vrouw waren partijen enige jaren eerder een lagere bijdrage overeengekomen. 482

3.2.1. Bij inleidend verzoekschrift heeft de man de rechtbank verzocht zijn alimentatieverplichting jegens de vrouw met ingang van 4 juni 2007, althans met ingang van een door het hof in redelijkheid te bepalen datum, te beëindigen. Aan dit verzoek heeft de man ten grondslag gelegd dat zijn verantwoordelijkheid voor de vrouw een einde heeft genomen nu hij per die datum vijftien jaar partneralimentatie heeft betaald en op grond van het bepaalde in art. 1:157 BW in verbinding met art. II Wet limitering alimentatie na scheiding (WLA) de verplichting tot betaling van een onderhoudsbijdrage als geëindigd kan worden beschouwd. De vrouw heeft harerzijds primair verzocht de alimentatieverplichting van de man te laten voortduren tot en met 6 december 2021, de dag waarop zij de 65-jarige leeftijd hoopt te bereiken, met bepaling dat deze termijn daarna nog verlengd kan worden en subsidiair geleidelijke afbouw van de onderhoudsverplichting vanaf haar 65ste verjaardag. 3.2.2. De rechtbank heeft het verzoek van de man afgewezen en bepaald dat wanneer de vrouw 65 jaar oud wordt de mogelijkheid openblijft om verlenging te verzoeken van de termijn dat de man alimentatie aan de vrouw zal moeten betalen. 3.2.3. In het door de man ingestelde hoger beroep heeft het hof de beschikking waarvan beroep vernietigd en, opnieuw rechtdoende, het op 4 juni 1992 door de Rechtbank Maastricht tussen partijen gewezen vonnis alsmede het op 19 maart 1992 door partijen gesloten echtscheidingsconvenant en voor zover nodig ook de latere overeenkomst tussen partijen zodanig gewijzigd, dat de alimentatieverplichting van de man ten opzichte van de vrouw met ingang van 14 juli 2007 is beëindigd. 3.2.4. Het hof heeft daartoe in de bestreden beschikking onder meer het volgende overwogen: ‘4.11. De man is van mening dat de vrouw vanaf 1994, het jaar waarin voor het eerst beide kinderen schoolgaand waren, haar best had moeten doen haar arbeidstijd met meer dan de gerealiseerde vijf uren per week uit te breiden, nu niet is gebleken dat iets daaraan in de weg stond. Het hof overweegt dat in het algemeen eenieder zelfstandig dient te voorzien in de kosten van zijn of haar levensonderhoud. Een bijdrage in die kosten, te betalen door een gewezen echtgenoot, is gelet op de wettelijke bepalingen, dan ook tijdelijk. De WLA laat daaromtrent aan duidelijkheid niets te wensen over. In dit licht zou het verstandig zijn geweest als de vrouw vanaf 1994 gerichte activiteiten zou hebben ondernomen om zelf hogere inkomsten te verwerven dan zij feitelijk had. Naar het oordeel van het hof viel dat toen ook van haar te vergen, omdat niet gebleken is dat zij toen al verkeerde in de slechte lichamelijke gesteldheid, waarvan later sprake is geworden. Dat de zorg voor de kinderen aan een ruimere dienstbetrekking in de weg heeft gestaan, heeft de vrouw tegenover de betwisting daarvan door de man niet aannemelijk gemaakt. In het geval

Afl. 10 - 2010

RFR

rechtspraak familierecht

RFR 2010/108

zij in het verleden een andere keuze zou hebben gemaakt, zou zij later ook recht hebben kunnen doen gelden op hogere uitkeringen krachtens de sociale verzekeringswetgeving. Niet in te zien valt waarom de vanaf 1999 (derhalve ruim na de ontbinding van het huwelijk van partijen) bestaande volledige arbeidsongeschiktheid van de vrouw een argument zou moeten zijn waarom de man nog zo lange tijd een onderhoudsbijdrage voor de vrouw zou moeten betalen als de vrouw wenst. 4.12. Op grond van het vorenstaande is het hof van oordeel dat na ommekomst van de wettelijke termijn van vijftien jaren, derhalve met ingang van 14 juli 2007, definitieve beïndiging van de alimentatieverplichting van de man ten opzichte van de vrouw kan en moet worden gevergd. Ook heeft de vrouw haar stelling dat zij op grond van haar slechte lichamelijke gesteldheid niet in staat zal zijn het als gevolg van de beëindiging optredende inkomensverlies te compenseren, niet, althans onvoldoende aannemelijk gemaakt. Daar komt bij dat de vrouw niet, althans onvoldoende, inzichtelijk heeft gemaakt dat zij, nadat zij door Cadans bij beschikking van 3 oktober 2000 voor 45 tot 55% arbeidsongeschikt is verklaard, haar kennelijk toen aanwezige resterende arbeidscapaciteit productief heeft willen aanwenden, zoals evenmin is gebleken dat de vrouw hiertoe serieuze pogingen heeft gedaan. Aan de zijde van de man acht het hof van belang dat, nu de man het hof over zijn draagkracht niet heeft geïnformeerd, weliswaar verondersteld moet worden dat hij in staat zou zijn gedurende nog enige tijd alimentatie aan de vrouw te betalen, hij en zijn gezinsleden een groot emotioneel belang hebben bij definitieve beëindiging van de alimentatieverplichting. Niet gebleken is overigens dat de man in zodanig gunstige financiële omstandigheden verkeert dat zou moeten worden geoordeeld dat de alimentatiebetalingen hem en de zijnen in het geheel niet zouden belasten, althans dat zijn emotionele belangen bij doorbetaling als van volstrekt ondergeschikte aard zouden moeten worden geacht.’ 3.3.1. Onderdeel 1 klaagt vooreerst dat het oordeel van het hof in rov. 4.12 onjuist is, althans onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd, omdat het hof daarbij niet kenbaar aandacht heeft besteed aan de financiële omstandigheden van de man. De motiveringsklacht slaagt. De financiële situatie van de alimentatieplichtige behoort tot de omstandigheden die de rechter bij zijn beoordeling van een, op art. II lid 2 WLA gegrond, verzoek als het onderhavige in aanmerking behoort te nemen (vgl. HR 16 maart 2007, nr. R06/014, LJN AZ0617, NJ 2007/307, rov. 3.5). Uit de beschikking van het hof valt onvoldoende op te maken waarom het hof zonder behoorlijk inzicht in de financiële situatie van de man kon oordelen dat na ommekomst van de wettelijke termijn van vijftien jaren een definitieve beëindiging RFR

van de alimentatieverplichting naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid van de vrouw kan worden gevergd. 3.3.2. Gelet op het voorgaande, behoeven onderdeel 1 voor het overige en onderdeel 2 geen behandeling meer. 3.4.1. Onderdeel 3 klaagt in de eerste plaats dat het oordeel van het hof in rov. 4.11 onjuist is voor zover het hof niet heeft getoetst aan art. II lid 2 WLA, althans dat het hof heeft miskend dat de beperkte verdiencapaciteit van de vrouw en het feit dat zij slechts een beperkte WAO-uitkering ontvangt een rechtstreeks gevolg zijn van het huwelijk. Indien het hof wel aan art. II WLA heeft getoetst, is zijn oordeel, aldus het onderdeel, onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd in het licht van de essentiële stelling van de vrouw dat haar beperkte verdiencapaciteit en het feit dat zij slechts een beperkte WAO-uitkering ontvangt een rechtstreeks gevolg zijn van het huwelijk. 3.4.2. Deze klacht slaagt. De vrouw heeft in haar verweerschrift in hoger beroep onbetwist gesteld dat zij niet in aanmerking komt voor een aanvullende arbeidsongeschiktheidsuitkering vanwege de omstandigheid dat zij al tijdens het huwelijk in deeltijd werkte, hetgeen een rechtstreeks gevolg was van de in onderling overleg tot stand gekomen taakverdeling tijdens het huwelijk. Het verweerschrift verwijst daarbij naar de beschikking van de Hoge Raad van 6 april 2007, nr. R06/118, LJN AZ6099, waarin werd overwogen dat bedoelde omstandigheid moet worden meegewogen bij de beantwoording van de vraag of de definitieve beëindiging van de alimentatie van zo ingrijpende aard is dat deze naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet van de vrouw kan worden gevergd. Door aan het slot van rov. 4.11 te oordelen als hiervoor in 3.2.4 weergegeven, zonder daarbij een gemotiveerd oordeel te geven over de zojuist weergegeven stelling van de vrouw, heeft het hof hetzij blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van het belang van deze stelling, hetzij zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd door niet aan te geven waarom de gevolgen van de na de beëindiging van het huwelijk ontstane (volledige) arbeidsongeschiktheid van de vrouw geen argument kan zijn om de man nog alimentatie te doen betalen. 3.4.3. Het onderdeel klaagt voorts dat niet begrijpelijk is het oordeel van het hof in rov. 4.11 dat niet is gebleken dat de vrouw al in 1994 verkeerde in de slechte lichamelijke gesteldheid waarvan later sprake is geworden. Daartoe wordt aangevoerd dat de vrouw tijdens de mondelinge behandeling bij het hof naar voren heeft gebracht — door de man niet bestreden — dat de pijnklachten die in 1999 tot haar volledige arbeidsongeschiktheid hebben geleid al in 1991/1992 bestonden, en dat zij met deze pijnklachten veel te lang heeft doorgewerkt. Deze klacht slaagt. Gelet op hetgeen door de vrouw naar voren is gebracht, is het oordeel van het hof, zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet begrijpelijk.

Afl. 10 - 2010

483

RFR 2010/108

rechtspraak familierecht

3.4.4. De overige klachten van het onderdeel behoeven geen behandeling. 3.5.1. Onderdeel 4 klaagt onder meer dat het hof in zijn overwegingen die hebben geleid tot zijn oordeel dat de alimentatie moet worden beëindigd niet duidelijk maakt of en zo ja op welke wijze het de leeftijd van de vrouw — ten tijde van de bestreden beschikking 52 jaar — in zijn oordeel heeft betrokken. Onderdeel 5 klaagt onder meer erover dat het hof het feit dat de vrouw geen recht heeft op pensioenverevening niet kenbaar bij zijn oordeel in aanmerking heeft genomen. 3.5.2. Gelet op de hoge motiveringseisen die naar vaste rechtspraak in gevallen als de onderhavige moeten worden gesteld aan beslissingen die het recht op alimentatie met toepassing van art. II lid 2 WLA definitief doen eindigen, waarbij ook alle relevante omstandigheden aan de zijde van de alimentatiegerechtigde in aanmerking moeten worden genomen, treffen deze klachten doel. Uit de bestreden beschikking valt onvoldoende op te maken dat en op welke wijze het hof de genoemde omstandigheden bij zijn oordeel heeft meegewogen. 3.5.3. De overige klachten van deze onderdelen behoeven geen behandeling. 4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt de beschikking van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 11 februari 2009; verwijst het geding naar het gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing. Conclusie A-G mr. Wesseling-van Gent: Deze zaak betreft een verzoek tot beëindiging van partneralimentatie (overgangsregime van de Wet limitering alimentatie na scheiding). 1

2

1. Feiten en procesverloop 1.1. Partijen zijn op 23 oktober 1981 gehuwd. Uit het huwelijk zijn twee kinderen geboren, een dochter ìn 1984 en een zoon in 1988. 1.2. Het huwelijk van partijen is ontbonden door inschrijving van het tussen hen door de Rechtbank Maastricht op 4 juni 1992 gewezen echtscheidingsvonnis in de registers van de burgerlijke stand op 14 juli 1992. 1.3. In genoemd echtscheidingsvonnis is de door de man te betalen partneralimentatie vastgesteld op een bedrag van ƒ 1.800 per maand. Dat bedrag was ook door partijen overeengekomen bij echtscheidingsconvenant van 19 maart 1992. 1.4. Ten tijde van de indiening van het inleidend verzoekschrift beliep de bijdrage volgens de vrouw € 1.126 per maand. Dat is een lager bedrag dan wanneer vanaf 1 januari 1993 alle verhogingen krachtens wettelijke indexering op de vastgestelde 1 2

Voor zover thans van belang. Zie de bestreden beschikking onder 4.1 en 4.10. Voor zover thans van belang.

484

bijdrage zouden zijn toegepast. Volgens de vrouw waren partijen enige jaren eerder een lagere bijdrage overeengekomen. 1.5. Bij inleidend verzoekschrift, ingediend ter griffie van de Rechtbank Maastricht op 27 maart 2007, heeft de man de rechtbank verzocht zijn alimentatieverplichting jegens de vrouw met ingang van 4 juni 2007, althans met ingang van een door het hof in redelijkheid te bepalen datum, te beëindigen. Aan dit verzoek heeft de man ten grondslag gelegd dat zijn verantwoordelijkheid voor de vrouw een einde heeft genomen nu hij per die datum vijftien jaar partneralimentatie heeft betaald en op grond van het bepaalde in art. 1:157 BW in verbinding met art. 2 WLA de verplichting tot betaling van een onderhoudsbijdrage als geëindigd kan worden beschouwd. 1.6. De vrouw heeft gemotiveerd verweer gevoerd tegen het verzoek van de man en harerzijds primair verzocht de alimentatieverplichting van de man te laten voortduren tot en met 6 december 2021, de dag waarop zij de 65-jarige leeftijd hoopt te bereiken, met bepaling dat deze termijn daarna nog verlengd kan worden en subsidiair geleidelijke afbouw van de onderhoudsverplichting vanaf haar 65ste verjaardag. 1.7. Bij beschikking van 23 oktober 2007 heeft de rechtbank — onder afwijzing van het meer of anders gevorderde — het verzoek van de man afgewezen en bepaald dat wanneer de vrouw 65 jaar oud wordt de mogelijkheid open blijft om verlenging te verzoeken van de termijn dat de man alimentatie aan de vrouw zal moeten betalen. 1.8. De man is, onder aanvoering van drie grieven, van deze beschikking in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch. Hij heeft daarbij verzocht dat deze beschikking wordt vernietigd en dat het hof, opnieuw rechtdoende, zal bepalen dat zijn onderhoudsverplichting ten opzichte van de vrouw wordt beëindigd met ingang van 14 juli 2007, althans met ingang van een door het hof in redelijkheid te bepalen datum. Subsidiair heeft de man verzocht de alimentatiebijdrage te verlagen naar een in redelijkheid te bepalen bedrag tot een in redelijkheid te bepalen einddatum, althans om met betrekking tot de alimentatie een afbouwregeling vast te stellen. 1.9. De vrouw heeft de grieven bestreden. 1.10. Na de mondelinge behandeling op 19 juni 2008, waarbij onder meer de mogelijkheid van mediation is besproken, heeft het hof bij beschikking van 11 februari 2009 de beschikking waarvan beroep vernietigd en heeft het hof, opnieuw rechtdoende, het op 4 juni 1992 door de Rechtbank Maastricht tussen partijen gewezen vonnis alsmede het op 19 maart 1992 door partijen gesloten echtscheidingsconvenant en voor zover nodig ook de latere overeenkomst tussen partijen zodanig gewijzigd dat de alimentatieverplichting van de man ten opzichte van de vrouw met ingang van 14 juli 2007 is beëindigd.

Afl. 10 - 2010

RFR

rechtspraak familierecht

RFR 2010/108 3

1.11. De vrouw heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld. Bij brief van 7 juli 2009 heeft de vrouw, na ontvangst van de processen-verbaal van de zittingen van de rechtbank en van het hof, haar verzoekschrift 4 in cassatie aangevuld. De man heeft bij brief van 8 juli 2009 afgezien van het voeren van verweer. 2. Bespreking van het cassatiemiddel 2.1. Het cassatiemiddel bevat vijf onderdelen en verschillende subonderdelen. De onderdelen 1 en 2 zijn gericht tegen rechtsoverweging 4.12, waarin het hof — voor zover voor de bespreking van het onderdeel van belang — als volgt heeft geoordeeld: ‘(…) Aan de zijde van de man acht het hof van belang dat, nu de man het hof over zijn draagkracht niet heeft geïnformeerd, weliswaar verondersteld moet worden dat hij in staat zou zijn gedurende nog enige tijd alimentatie aan de vrouw te betalen, hij en zijn gezinsleden een groot emotioneel belang hebben bij definitieve beëindiging van de alimentatieverplichting. Niet gebleken is overigens dat de man in zodanig gunstige financiële omstandigheden verkeert dat zou moeten worden geoordeeld dat de alimentatiebetalingen hem en de zijnen in het geheel niet zouden belasten, althans dat zijn emotionele belangen bij doorbetaling als van volstrekt ondergeschikte aard zouden moeten worden geacht.’ 2.2. Kern van deze zaak is de vraag of de beschikking van het hof voldoet aan de motiveringseisen die worden gesteld aan een beëindiging van een bijdrage tot levensonderhoud. 2.3. De wet van 28 april 1994 tot wijziging van bepalingen in het Burgerlijk Wetboek in verband met de regeling van de limitering van alimentatie na scheiding (WLA) is op 1 juli 1994 in werking getreden. Art. II lid 2 WLA bevat het overgangsregime voor uitkeringen tot levensonderhoud die — zoals hier — voordien zijn toegekend of overeengekomen: degene die verplicht is tot een uitkering tot levensonderhoud kan de rechter verzoeken de verplichting te beëindigen indien deze op of na dat tijdstip vijftien of meer jaren heeft geduurd. De rechter wijst dit limiteringsverzoek toe, tenzij hij van oordeel is dat de beëindiging van de uitkering van zo ingrijpende aard 3 4

Het cassatieverzoekschrift is op 11 mei 2009 ingekomen ter griffie van de Hoge Raad. De vrouw had zich in het cassatieverzoekschrift het recht voorbehouden om haar cassatieklachten aan te vullen en/of te wijzigen, nu zij ten tijde van de indiening van het verzoekschrift nog niet beschikte over de processen-verbaal van de mondelinge behandelingen bij rechtbank en hof en heeft aldaar vermeld dat beide processen-verbaal waren opgevraagd. Bij brief van 4 juni 2009 zijn beide processen-verbaal opgevraagd door de griffie van de Hoge Raad. De griffie van de rechtbank heeft het proces-verbaal vervolgens bij brief van 1 juli 2009 toegezonden aan de griffie van de Hoge Raad. Het procesverbaal van de mondelinge behandeling bij het hof is op 2 juli 2009 per post ingekomen bij de griffie van de Hoge Raad.

RFR

is dat deze naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet van de tot uitkering gerechtigde kan worden gevergd. 2.4. In ieder geval houdt de rechter ingevolge art. II lid 2 onder a-d WLA rekening met de volgende omstandigheden: — de leeftijd van degene die tot uitkering gerechtigd is; — de omstandigheid dat uit het huwelijk kinderen zijn geboren; — de datum en de duur van het huwelijk en de mate waarin zulks de verdiencapaciteit van de betrokkenen heeft beïnvloed; en — de omstandigheid dat de tot uitkering gerechtigde geen recht heeft op uitbetaling van een deel van het ouderdomspensioen van degene die tot uitkering is gehouden. 2.5. Met betrekking tot de omvang van de motiveringsplicht van de rechter heeft de Hoge Raad in 5 zijn beschikkingen van 1999 geoordeeld dat aan beslissingen die het recht op alimentatie met toepassing van art. II lid 2 WLA definitief doen eindigen hoge motiveringseisen moeten worden gesteld en dat alle relevante omstandigheden van het geval in aanmerking dienen te worden genomen, zowel die aan de zijde van de tot alimentatiegerechtigde als die aan de zijde van de alimentatieplichtige. 2.6. Dit alles heeft het hof met juistheid in de rechtsoverwegingen 4.4–4.6 tot uitgangspunt genomen. In rechtsoverweging 4.4 heeft het hof tevens een invulling gegeven aan het begrip ‘hoge motiveringseisen’, te weten ‘dat de rechter nadrukkelijk en meer uitgewerkt moet aangeven welke omstandigheden hij in aanmerking heeft genomen en hoe hij deze omstandigheden in de afweging heeft betrokken’. Ik acht die invulling een juiste. 2.7. In zijn beschikking van 16 maart 2007, LJN AZ0617 (NJ 2007/307), waarnaar ook onderdeel 1 verwijst, heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de omstandigheid dat de alimentatieplichtige in een zodanige financiële situatie verkeert dat hij (ook in de toekomst) zonder enig probleem alimentatie kan blijven betalen, in combinatie met de overige omstandigheden van het geval, kan meebrengen dat een definitieve beëindiging van de alimentatie van zo ingrijpende aard is dat deze naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet van de alimentatiegerechtigde kan worden gevergd. De financiële situatie van de alimentatieplichtige behoort, aldus de Hoge Raad, dan ook tot de omstandigheden die de rechter bij zijn beoordeling van een, op art. II lid 2 WLA gegrond, verzoek in aanmerking behoort te nemen. 2.8. Gelet op het voorgaande slaagt onderdeel 1 dat klaagt dat het hof geen kenbare aandacht heeft besteed aan de financiële situatie van de man. Uit de beschikking van het hof valt onvoldoende op te maken waarom het hof zonder behoorlijk inzicht in de draagkracht van de man kon oordelen dat

5

HR 26 maart 1999, LJN AA4819, AA4832 en AA5004 (NJ 1999/653, 654 en 655).

Afl. 10 - 2010

485

RFR 2010/108

rechtspraak familierecht

een directe en definitieve beëindiging van de alimentatie naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid van de vrouw kan worden gevergd. Het hof motiveert daarnaast onvoldoende — in de bewoordingen van het hof — nadrukkelijk en uitgewerkt waarom niet is gebleken dat de man in zodanig gunstige financiële omstandigheden verkeert dat voortgezette alimentatiebetalingen hem en de zijnen in het geheel niet zouden belasten of waarom zijn emotionele belangen bij doorbetaling niet van volstrekt ondergeschikt belang zouden zijn. Dit klemt temeer nu de psychische belasting van de man onderdeel van het partij6 debat is geweest. 2.9. De overige lezingen van het oordeel van het hof die de subonderdelen 1.1 en 1.2 alsmede onderdeel 2 aan de orde stellen, behoeven onder deze omstandigheden geen nadere bespreking. 2.10. Voor zover onderdeel 2 nog betoogt dat een stelling als die van de man over emotionele belasting, zonder dat bijkomende omstandigheden worden gesteld die zouden kunnen maken dat de alimentatie als een bijzondere last wordt ervaren, als zodanig geen of nauwelijks gewicht in de schaal werpen, gelet op de aard van de verplichting en de ingrijpendheid van de beslissing voor een alimentatiegerechtigde 7 als hier aan de orde , faalt het, nu het miskent dat de rechter bij de beoordeling van een verzoek tot beëindiging van een plicht tot betaling van alimentatie als hier aan de orde alle omstandigheden van het geval — zowel aan de zijde van de alimentatiegerechtigde als aan de zijde van de alimentatieplichtige — dient mee te wegen. Tot die omstandigheden kunnen ook emotionele factoren behoren. 2.11. Onderdeel 3 richt zich tegen het in het slot van rechtsoverweging 4.11 vervatte oordeel dat niet valt in te zien waarom de vanaf 1999 en derhalve ruim na de ontbinding van het huwelijk van partijen bestaande volledige arbeidsongeschiktheid van de vrouw een argument zou moeten zijn om de man nog zo lange tijd als de vrouw wenst alimentatie te laten betalen. De volledige rechtsoverweging luidt als volgt: ‘De man is van mening dat de vrouw vanaf 1994, het jaar waarin voor het eerst beide kinderen schoolgaand waren, haar best had moeten doen haar arbeidstijd met meer dan de gerealiseerde vijf uren per week uit te breiden, nu niet is gebleken dat iets daaraan in de weg stond. Het hof overweegt dat in het algemeen eenieder zelfstandig dient te voorzien in de kosten van zijn of haar levensonderhoud. Een bijdrage in die kosten, te betalen door een gewezen echtgenoot, is gelet op de wettelijke bepalingen, dan ook tijdelijk. De WLA laat daaromtrent aan duidelijkheid 6

7

De vrouw heeft de door de man gestelde psychische belasting betwist, zie p. 2 van het p-v van de mondelinge behandeling bij het hof van 19 juni 2008, en heeft voorts in haar verweerschrift in appel onder 30 onbetwist gesteld dat het betalen van de alimentatie voor de man een minder zware last vormt dan het wegvallen van de alimentatie voor haar zou zijn. Het onderdeel verwijst hiervoor naar HR 3 december 1999, LJN AA3823 (NJ 2000/118).

486

niets te wensen over. In dit licht zou het verstandig zijn geweest als de vrouw vanaf 1994 gerichte activiteiten zou hebben ondernomen om zelf hogere inkomsten te verwerven dan zij feitelijk had. Naar het oordeel van het hof viel dat toen ook van haar te vergen, omdat niet gebleken is dat zij toen al verkeerde in de slechte lichamelijke gesteldheid, waarvan later sprake is geworden. Dat de zorg voor de kinderen aan een ruimere dienstbetrekking in de weg heeft gestaan, heeft de vrouw tegenover de betwisting daarvan door de man niet aannemelijk gemaakt. In het geval zij in het verleden een andere keuze zou hebben gemaakt, zou zij later ook recht hebben kunnen doen gelden op hogere uitkeringen krachtens de sociale verzekeringswetgeving. Niet in te zien valt waarom de vanaf 1999 (derhalve ruim na de ontbinding van het huwelijk van partijen) bestaande volledige arbeidsongeschiktheid van de vrouw een argument zou moeten zijn waarom de man nog zo lange tijd een onderhoudsbijdrage voor de vrouw zou moeten betalen als de vrouw wenst.’ 2.12. Het onderdeel klaagt dat het oordeel van het hof aan het slot van de geciteerde rechtsoverweging onjuist is voor zover het hof niet heeft getoetst aan art. II lid 2 WLA althans heeft miskend dat de beperkte verdiencapaciteit van de vrouw en het feit dat zij slechts een beperkte WAO-uitkering ontvangt een rechtstreeks gevolg zijn van het huwelijk. Indien het hof wel aan art. II WLA heeft getoetst, is zijn oordeel, aldus het onderdeel, onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd in het licht van de essentiële stelling van de vrouw dat haar beperkte verdiencapaciteit en het feit dat zij slechts een beperkte WAO-uitkering ontvangt een rechtstreeks gevolg zijn van het huwe8 lijk. Verder wijst het onderdeel erop dat de vrouw tijdens de mondelinge behandeling bij het hof naar voren heeft gebracht dat de pijnklachten die tot haar arbeidsongeschiktheid hebben geleid al tijdens het huwelijk bestonden, in welk licht rechtsoverweging 4.11 te minder begrijpelijk zou zijn. 2.13. Het onderdeel slaagt. 9 De vrouw heeft in haar verweerschrift in appel onbetwist gesteld dat zij niet in aanmerking komt voor een aanvullende arbeidsongeschiktheidsuitkering vanwege het feit dat zij al tijdens het huwelijk in deeltijd werkte, hetgeen weer een rechtstreeks gevolg was van de in onderling overleg tot stand gekomen taakverdeling tijdens het huwelijk. Het verweerschrift verwijst daarbij naar de beschikking 10 van de Hoge Raad van 6 april 2007, LJN AZ6099 , waarin werd overwogen dat bedoelde omstandigheid moet worden meegewogen bij de beantwoording van de vraag of de (gefaseerde) definitieve beëindiging van de alimentatie van zo ingrijpende aard is dat deze naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet van de vrouw kan worden gevergd. 8 Zie de aanvullende klacht in de brief van 7 juli 2009. 9 Verweerschrift in appel, p. 6 onder 22. 10 RvdW 2007/380.

Afl. 10 - 2010

RFR

rechtspraak familierecht

RFR 2010/109

In de bestreden beschikking valt niet na te gaan of het hof deze omstandigheid in zijn beoordeling heeft betrokken, en zo ja: hoe. De overweging dat niet valt in te zien waarom de arbeidsongeschiktheid van de vrouw een argument zou moeten zijn om de man nog alimentatie te doen betalen, is daarom onvoldoende gemotiveerd. 2.14. Voorts bevat pagina 2 van het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 19 juni 2008 de volgende passage: ‘Ik werd in 1980 operatieassistente en praktijkbegeleidster. Eerst heb ik mijn werktijd teruggebracht van 32 uren per week en later, in overleg met de man, naar 15 uren per week. Toen de kinderen beiden schoolgaand waren ben ik 20 uren per week gaan werken. Ik heb veel te lang doorgewerkt met pijnklachten. Ik had pijn in mijn nek en rug. Die klachten had ik voor het eerst in 1991/1992.’ De man heeft deze stellingen niet betwist. Zonder nadere motivering — die ontbreekt — is derhalve niet begrijpelijk hoe het hof heeft kunnen oordelen dat niet is gebleken dat de vrouw al in 1994 verkeerde in de slechte lichamelijke gesteldheid waarvan later sprake is geworden. 2.15. De overige lezingen van het oordeel van het hof die de subonderdelen 3.2 tot en met 3.5 aan de orde stellen, behoeven onder deze omstandigheden geen nadere bespreking. 2.16. Onderdeel 4 richt zich tegen het oordeel van het hof in rechtsoverweging 4.12 dat de vrouw haar stelling dat zij op grond van haar slechte lichamelijke gesteldheid niet in staat zal zijn het als gevolg van de beëindiging optredende inkomensverlies te compenseren, niet, althans onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt. Het onderdeel klaagt in de eerste plaats dat het hof de stellingen van de man op ontoelaatbare wijze heeft aangevuld. 2.17. De klacht faalt, nu deze eraan voorbijgaat dat de man heeft gesteld dat van de vrouw gevergd kan worden dat zij haar woning verkoopt om haar 11 inkomen met de opbrengst aan te vullen . De vrouw heeft dit niet betwist, zodat het hof onvoldoende aannemelijk kon achten dat compensatie wegens haar lichamelijke gesteldheid onmogelijk was. 2.18. Het onderdeel klaagt daarnaast dat het hof weliswaar de leeftijd van de vrouw in rechtsoverweging 4.10 noemt, maar niet duidelijk maakt dat en zo ja op welke wijze het die leeftijd in zijn oordeel heeft betrokken. Volgens onderdeel 5 heeft het hof tevens niet duidelijk gemaakt of en zo ja hoe het zijn vaststelling in rechtsoverweging 4.10 onder d dat tussen partijen vaststaat dat de vrouw geen recht heeft op pensioenverevening bij de weging van alle omstandigheden heeft betrokken. 2.19. Nu, zoals hiervoor onder 2.5 en 2.6 vermeld, hoge eisen moeten worden gesteld aan de motivering

11 Beroepschrift, laatste pagina, 1e alinea.

RFR

van de beslissing die het recht op alimentatie met toepassing van art. II lid 2 WLA definitief doet eindigen, alle relevante omstandigheden van het geval aan de zijde van de tot alimentatiegerechtigde in aanmerking dienen te worden genomen en uit de bestreden beschikking onvoldoende blijkt hoe het hof de in 2.17 genoemde omstandigheden heeft meegewogen, slagen beide genoemde onderdelen in zoverre. 3. Conclusie De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.

RFR 2010/109 HOGE RAAD (CIVIELE KAMER) 25 juni 2010, nr. 09/00870 (Mrs. A. Hammerstein, O. de Savornin Lohman, F.B. Bakels; plv. P-G De Vries Lentsch-Kostense) BW art. 1:122 RvdW 2010/811 LJN BM4649 Huwelijksvermogensrecht. Is er een eenvoudige gemeenschap ontstaan, die moet worden verdeeld en waarin een op naam van de vrouw gestelde echtelijke woning valt, terwijl er sprake is van huwelijkse voorwaarden met koude uitsluiting? Of is er aanleiding tot een vergoeding van de helft van de overwaarde met een beroep op de redelijkheid en de billijkheid, nu de man mede aansprakelijk is geworden voor de hypothecaire lening en de hypotheekrente heeft betaald? Ongegronde vermogensvermeerdering. Partijen zijn op 8 september 1997 gehuwd op huwelijkse voorwaarden, die elke gemeenschap van goederen uitsluiten. Een half jaar na het huwelijk is de echtelijke woning aan de vrouw geleverd. De woning is volledig gefinancierd met een hypothecaire geldlening, waarvoor de vrouw en haar vader aansprakelijk zijn. In 2003 hebben de man en de vrouw een tweede hypothecaire lening afgesloten. De man en de vrouw zijn verzekeringnemers van twee kapitaalverzekeringen, betrekking hebbend op de (tweede) hypothecaire lening. De man voldeed de hypotheekrente. Er was geen sprake van aflossingen. Voorts voldeed hij de premies van de kapitaalverzekeringen. De vrouw stelde dat er slechts sprake was van een beperkte gemeenschap van inboedelgoederen en dat de polissen van levensverzekering gemeenschappelijk waren. De man meende dat er (stilzwijgend) een beperkte gemeenschap was ontstaan met betrekking tot de echtelijke woning, de hypotheekschuld en de kapitaalverzekeringen en beriep zich er subsidiair op dat de vrouw hem naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid een uitkering diende te doen gerelateerd aan de overwaarde van de woning. De Rechtbank Rotterdam achtte het — nu in feite sprake is geweest van een door partijen uit gezamenlijke

Afl. 10 - 2010

487

RFR 2010/109

rechtspraak familierecht

inkomsten dragen van alle financiële lasten — een ongegronde vermogensvermeerdering van de vrouw, indien de inmiddels gerealiseerde waardestijging van het huis alleen aan de vrouw zou toekomen. De rechtbank had in de tussenbeschikking bepaald dat de overwaarde van de echtelijke woning bij helfte moest worden verdeeld en had de behandeling van de ‘verdeling van de gemeenschap’ verder aangehouden. Het hof vernietigde de beschikking van de rechtbank en bepaalde dat de man geen enkele aanspraak kan maken op vermogensbestanddelen die de vrouw in eigendom toebehoren dan wel op de waarde ervan. Het hof overwoog op grond van de tekst van de huwelijkse voorwaarden, bezien in samenhang met de verklaring van de vrouw, dat de bedoeling van partijen was dat er geen vermogensmenging zou zijn. In goederenrechtelijke zin is de vrouw alleen eigenaar van de woning. Dat partijen in 2003 gezamenlijk een hypothecaire geldlening zijn aangegaan, brengt niet met zich mee dat de man daarmee een vermogensrechtelijke aanspraak heeft verkregen. Het feit dat de man de hypotheekrente heeft betaald maakt dat niet anders, nu rentebetaling wordt beschouwd als consumptieve uitgave. De man ging uit van de onjuiste veronderstelling dat hij ook eigenaar was maar dat moet voor zijn rekening en risico blijven. De redelijkheid en de billijkheid waarop de man zich heeft beroepen kunnen hem niet baten. Als er afgelost was op de hypotheekschuld zou de man recht hebben op een nominale vergoeding van de door hem afgeloste bedragen, maar het zou niet hebben geleid tot een vermogensrechtelijke aanspraak op de onroerende zaak.

vergoedingsvordering zal worden gekoppeld aan de waarde van het daarmee aangeschafte goed en beloopt dan een deel van de waarde van het goed op het tijdstip waarop de vergoeding wordt voldaan, evenredig aan het uit het vermogen van de andere echtgenoot afkomstige aandeel in de tegenprestatie waarvoor het goed is verkregen. Het nieuwe art. 1:87 BW is evenwel slechts van toepassing op vergoedingsvorderingen, die ontstaan na het tijdstip van de inwerkingtreding van de wet en er wordt niet op de bepaling geanticipeerd.

HR: De Hoge Raad doet de zaak af op grond van art. 81 RO. A-G: Op grond van art. 1:115 BW moeten huwelijkse voorwaarden op straffe van nietigheid bij notariële akte worden aangegaan of gewijzigd. Huwelijkse voorwaarden kunnen niet stilzwijgend worden gewijzigd. Als een registergoed aan een der echtgenoten is geleverd, is die echtgenoot eigenaar en kan er geen sprake zijn van een eenvoudige gemeenschap. Vergoedingsrechten ontstaan slechts als de ene echtgenoot aan de andere echtgenoot middelen ter beschikking stelt ter financiering van een vermogensbestanddeel dat deze andere echtgenoot alleen in eigendom toebehoort. Het betalen van hypotheekrente is geen aflossing en daardoor ontstaat geen vergoedingsrecht. Betalingen van verzekeringspremies voor een kapitaalverzekering die is gekoppeld aan een hypothecaire lening, moeten worden gelijkgesteld met aflossingen op de hypothecaire schuld (HR 10 juli 2009, NJ 2009/377). In het nieuw in te voeren art. 1:87 BW (wetsvoorstel 28 867) is een algemene regeling voorgesteld voor de omvang van de vergoedingsvordering, die ontstaat indien een echtgenoot ten laste van de gemeenschap of ten laste van het vermogen van de andere echtgenoot een goed verkrijgt dat tot zijn privévermogen zal behoren of indien een schuld ter zake van een goed dat tot het privévermogen van een echtgenoot behoort, wordt voldaan of afgelost ten laste van de gemeenschap of ten laste van het vermogen van de andere echtgenoot. De hoogte van de

Wenk: Dit is opnieuw een zaak waarin wordt geprobeerd de soms schrijnende gevolgen van de algehele uitsluiting van vermogensgemeenschap zonder verrekenbeding te verzachten via de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid. Pogingen via het leerstuk van de ongerechtvaardigde verrijking (HR 11 april 1986, NJ 1986/622 (Baartman/Huibers) en HR 22 mei 1987, NJ 1988/231 (Ridder te voet)), extensieve interpretatie van art. 1:81 BW (HR 4 december 1987, NJ 1988/678 (Bloemendaalse Horeca)) mislukten eerder, terwijl het pad van de natuurlijke verbintenis zelden begaanbaar is (HR 4 december 1987, NJ 1988/610; HR 15 september 1995, NJ 1996/616 en 17 oktober 1997, NJ 1998/692). De rechtbank dacht bij haar beschikking kennelijk aan het leerstuk van de ongerechtvaardigde verrijking maar deze benadering vond geen genade in de visie van het hof. Ook bij de uitleg van huwelijkse voorwaarden moet worden bekeken welke zin partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen in de overeenkomst van huwelijkse voorwaarden mochten toekennen en wat zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (Haviltexmaatstaf). Een tussen partijen krachtens een overeenkomst van huwelijkse voorwaarden geldende regel is

488

Zie ook: • HR 28 november 2003, LJN AK3697, NJ 2004/116; • HR 15 september 1995, LJN ZC1808, NJ 1996/616 m.nt. WMK; • HR 12 juni 1987, LJN AC2558, NJ 1988/150 m.nt. EAAL (Kriek/Smit); • S.F.M. Wortmann (red.), Personen- en familierecht (Groene serie), Deventer: Kluwer (losbl.), titel 8 bij art. 1:122 BW aantekening 3 ( bewerkt door A.L.G.A. Stille). Zie anders: • HR 10 juli 2009, LJN BI4387, NJ 2009/377, RFR 2009/106; • HR 15 februari 2008, LJN BC1856, NJ 2008/110, RFR 2008/51; • HR 18 juni 2004, LJN AO7004, NJ 2004/399, RFR 2004/5; • HR 29 september 1995, NJ 1996/88 (Melkquotum).

Afl. 10 - 2010

RFR

rechtspraak familierecht

RFR 2010/109

niet toepasselijk, voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Er moeten evenwel voldoende feiten en omstandigheden gesteld die tot zodanige onaanvaardbaarheid kunnen leiden. Daarbij kan belang worden gehecht aan onderling overeenstemmend gedrag tijdens het huwelijk ook als dit gedrag afwijkt van de huwelijkse voorwaarden (zie HR 18 juni 2004, RFR 2004/5 en HR 20 januari 2006, LJN AU5284, RvdW 2006/114). De derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid kan een rol spelen op het terrein van de vergoedingsrechten en de afrekening tussen partijen na ontbinding van het huwelijk, maar de goederenrechtelijke regels inzake de verkrijging worden er niet door opzijgezet, ook niet als partijen samen schuldenaar zijn. Er is er sprake van een nominale vergoeding als de ene echtgenoot aan de andere echtgenoot middelen ter beschikking stelt ter financiering van een goed dat deze alleen in eigendom verkrijgt. Er kan eerst sprake zijn van een bovennominale vergoeding voor zover een nominale vergoeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Dat is in deze zaak niet anders en de man heeft onvoldoende gesteld. Er wordt niet geanticipeerd op het nieuwe art. 1:87 BW, waarin de beleggingsleer gaat gelden voor investeringen in het privé vermogen van de andere echtgenoot. Volgens vaste jurisprudentie zijn rentebetalingen voor hypothecaire leningen die rusten op de echtelijke woning kosten der huishouding in de zin van art. 1:84 BW of nu de echtelijke woning aan beiden of aan een van beide echtgenoten in privé toebehoort. Doordat de man rente betaalde is dus geen sprake van het ter beschikking stellen van middelen ter financiering van een privégoed van de andere echtgenoot en derhalve ook niet van daarmee verband houdende vergoedingsrechten. Er was niet afgelost op de hypotheekschuld. Wel waren er verzekeringspremies betaald voor de kapitaalverzekeringen. De vrouw heeft erkend dat de kapitaalverzekeringen gemeenschappelijk waren en de waarde moest worden gedeeld. In deze procedure is verder niet aan de orde of er dan wordt gerekend met de beleggingswaarde, anticiperend op het nieuwe art. 1:87 BW gerelateerd aan de overwaarde van de woning of sec met de waarde van de verzekeringen. Die beslissing daarover ligt (nog?) bij de Rechtbank Rotterdam. De man, verzoeker tot cassatie, adv. mr. I. de Vink, tegen De vrouw, verweerster in cassatie, adv. mr. E.C.M. Hurkens.

RFR

Hoge Raad: 1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de beschikking in de zaak 284475/F1 RK 07-1194 van de rechtbank Rotterdam van 9 augustus 2007, b. de beschikking in de zaak 105.012.147/01 van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 3 december 2008. (...) 2. Het geding in cassatie Tegen de beschikking van het hof heeft de man beroep in cassatie ingesteld. (...) De vrouw heeft verzocht het beroep te verwerpen. De conclusie van de plaatsvervangend ProcureurGeneraal strekt tot verwerping van het beroep. 3. Beoordeling van het middel De in het middel aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 4. Beslissing De Hoge Raad verwerpt het beroep. Conclusie plv. P-G mr. De Vries Lentsch-Kostense: Inleiding 1. In dit (echt)scheidingsgeding waarin tussen partijen (verder: de man en de vrouw) de echtscheiding is uitgesproken, is in cassatie uitsluitend aan de orde de vraag of de man, die met de vrouw was gehuwd met uitsluiting van iedere gemeenschap van goederen, aanspraak kan maken op een deel van de overwaarde van de voormalige echtelijke woning die aan de vrouw in eigendom toehoort. 2. In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende (waarbij zij verwezen naar 's hofs overweging dat het hof uitgaat van de door de rechtbank bij beschikking van 9 augustus 2007 vastgestelde feiten, voor zover in appel niet bestreden, juncto genoemde beschikking van de rechtbank onder ‘De vaststaande feiten’ en onder ‘De afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden’, alsmede naar overgelegde producties en naar hetgeen het hof in cassatie onbestreden als vaststaand heeft aangenomen in zijn rechtsoverwegingen 6 t/m 9): i) De man en de vrouw zijn op 18 oktober 1997 te Paramaribo, Suriname op huwelijkse voorwaarden gehuwd. De akte van huwelijkse voorwaarden, daags vóór de huwelijkssluiting opgemaakt in Suriname ten overstaan van een notaris en overgelegd bij inleidend verzoekschrift, bevat één artikel, luidend: ‘Er zal tussen de aanstaande echtgenoten geen gemeenschap van goederen hoegenaamd bestaan, zodat zowel de wettelijke gemeenschap van

Afl. 10 - 2010

489

RFR 2010/109

rechtspraak familierecht

goederen, als die van winst en verlies en die van vruchten en inkomsten bij deze uitdrukkelijk worden uitgesloten.’ In de notariële akte staat vermeld dat de man de Surinaamse nationaliteit bezit en de vrouw de Nederlandse nationaliteit. De man heeft nadien ook de Nederlandse nationaliteit verkregen. ii) De echtelijke woning staande en gelegen te (plaats) is korte tijd na het sluiten van het huwelijk gekocht door de vrouw en is aan haar alleen geleverd. De akte van levering, overgelegd bij verweerschrift van de man, dateert van 23 juni 1998. iii) De koopsom van de woning is volledig gefinancierd door middel van een hypothecaire geldlening, aangegaan door de vrouw. In de hypotheekakte d.d. 23 juni 1998 (overgelegd als productie bij het ‘verweerschrift tegen zelfstandige verzoeken’ van de vrouw) staan de vrouw en haar vader als schuldenaren vermeld. Tijdens het huwelijk — in 2003 — is een tweede (een nieuwe) hogere hypothecaire lening afgesloten (eveneens overgelegd als productie bij genoemd verweerschrift) waarvoor de man zich naast de vrouw als hoofdelijk schuldenaar jegens de bank heeft verbonden. De man en de vrouw zijn beiden verzekeringnemer van de twee kapitaalverzekeringen (overgelegd als productie bij genoemd verweerschrift) die op de hypothecaire lening betrekking hebben en aan de hypotheeknemer zijn verpand. iv) In de praktijk werden van het salaris van de man de hypotheeklasten (waarbij het uitsluitend ging om hypotheekrente en niet om aflossingen) en de premies van de kapitaalverzekeringen voldaan. De vrouw droeg zorg voor uitgaven van een meer consumptief karakter alsmede voor de verplichtingen ter zake van de nutsvoorzieningen. 3. Het onderhavige geding is ingeleid door de vrouw met een op 24 november 2006 ingediend verzoekschrift tot echtscheiding met nevenvoorzieningen, waaronder het verzoek te bepalen dat partijen dienen over te gaan tot afwikkeling van de tussen hen gesloten huwelijkse voorwaarden, althans dat partijen dienen over te gaan tot scheiding en deling van de tussen hen bestaande beperkte gemeenschap. De vrouw heeft ter adstructie van dat laatste verzoek aangevoerd dat tussen partijen gedurende het huwelijk een beperkte gemeenschap is ontstaan nu zij bijvoorbeeld tezamen eigenaar zijn geworden van (een deel van) de inboedelgoederen. De man heeft bij verweerschrift tevens inhoudende zelfstandige verzoeken het standpunt ingenomen dat een beperkte huwelijksgemeenschap (een eenvoudige gemeenschap) met betrekking tot de echtelijke woning bestaat, omvattende de eigendom van de woning, de daaraan verbonden hypothecaire schuld en de kapitaalverzekeringen. Subsidiair heeft hij betoogd dat ook indien geen beperkte huwelijksgemeenschap is ontstaan en de vrouw bereid is te bewerkstelligen dat hij wordt ontslagen uit zijn verplichtingen uit hoofde van de hypothecaire geldlening, de vrouw naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid aan hem een uitkering dient te doen waarvan de hoogte dient te worden bepaald aan de 490

hand van de overwaarde van de echtelijke woning. Hij heeft verzocht de verdeling van de gemeenschap vast te stellen, althans de vrouw te veroordelen tot een uitkering wegens overbedeling dan wel een uitkering op grond van de redelijkheid en billijkheid. De vrouw heeft bij verweerschrift tegen zelfstandige verzoeken bestreden dat de man enige aanspraak kan maken op de (helft van de) overwaarde van de voormalige echtelijke woning of op een uitkering op grond van de redelijkheid en billijkheid. 4. De rechtbank Rotterdam heeft bij beschikking van 9 augustus 2007 de echtscheiding uitgesproken. Met betrekking tot de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden heeft de rechtbank vooropgesteld dat partijen hebben verzocht ten aanzien van de echtelijke woning een beslissing te geven en de zaak overigens aan te houden teneinde hen in de gelegenheid te stellen ten aanzien van het overige in onderling overleg tot overeenstemming te geraken. Met betrekking tot de echtelijke woning heeft de rechtbank overwogen dat zij het — nu in feite sprake is geweest van een door partijen uit de gezamenlijke inkomsten dragen van alle financiële lasten — een ongegronde vermogensvermeerdering zou achten indien de inmiddels gerealiseerde waardestijging van het huis alleen aan de vrouw zou toekomen. De rechtbank heeft in het dictum van de beschikking bepaald dat de overwaarde van de echtelijke woning bij helfte tussen de man en de vrouw dient te worden verdeeld (waarmee zij in zoverre een eindbeschikking heeft gegeven) en zij heeft in zoverre de beschikking uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Zij heeft bepaald dat de behandeling van de zaak ten aanzien van de ‘verdeling van de gemeenschap’ wordt aangehouden. 5. Op het door de vrouw ingestelde beroep tegen de beslissing inzake de verdeling van de overwaarde van de echtelijke woning, heeft het hof 'sGravenhage bij beschikking van 3 december 2008 de bestreden beschikking van de rechtbank vernietigd voor zover daarin is bepaald dat de overwaarde van de voormalige echtelijke woning bij helfte tussen partijen dient te worden verdeeld. In zoverre opnieuw beschikkende, heeft het hof het inleidend verzoek van de man alsnog afgewezen en bepaald dat de man geen aanspraak kan maken op de helft van de overwaarde van de woning. Het hof heeft daartoe overwogen als volgt: ‘5. De man heeft gesteld dat er een eenvoudige gemeenschap is ontstaan van de hiervoor vermelde onroerende zaak, als gevolg van het feit dat hij mede aansprakelijk is geworden voor de hypothecaire geldlening. Voorts heeft de man betoogd dat hij investeringen heeft gedaan in de onroerende zaak, op grond waarvan hij eveneens daarop een vermogensrechtelijke aanspraak krijgt. Verder brengt de redelijkheid en billijkheid volgens de man met zich mee dat hij aanspraak krijgt op de onroerende zaak, aangezien hij in de veronderstelling leefde dat hij mede-eigenaar

Afl. 10 - 2010

RFR

rechtspraak familierecht

RFR 2010/109

was, omdat hij ook aansprakelijk was voor de hypothecaire geldlening. 6. Het hof overweegt als volgt. Partijen zijn gehuwd met uitsluiting van iedere gemeenschap van goederen. De bedoeling van de vrouw was dat geen sprake zou zijn van enige vermogensvermenging. Het hof acht dit, gelet op de tekst van de overeenkomst van de huwelijkse voorwaarden, in samenhang bezien met de verklaringen van de vrouw, aannemelijk. Op basis van de overeenkomst van huwelijkse voorwaarden heeft de man derhalve geen enkele aanspraak op vermogensbestanddelen die aan de vrouw in eigendom toebehoren. Uit de gewisselde stukken volgt dat de onroerende zaak door de vrouw alleen is aangekocht en aan haar is geleverd. In goederenrechtelijke zin is de vrouw alleen eigenaar van de onroerende zaak. De stelling van de man dat hij conform artikel 1:88 Burgerlijk Wetboek (BW) heeft meegetekend voor de vestiging van de hypotheek op de onroerende zaak brengt niet met zich mee dat de man daarmee een vermogenrechtelijke aanspraak krijgt op de onroerende zaak. 7. Het feit dat partijen in 2003 met betrekking tot de herfinanciering van de onroerende zaak gezamenlijk een hypothecaire geldlening zijn aangegaan, brengt evenmin met zich mee dat de man daarmee een aanspraak zou krijgen op de waarde van de onroerende zaak die uitsluitend aan de vrouw in eigendom toebehoort. De omstandigheid dat de man de hypotheekrente en de premie van de kapitaalverzekering met betrekking tot de hypothecaire geldlening geheel, dan wel deels, heeft betaald, heeft eveneens niet tot gevolg dat de man enige vermogensrechtelijke aanspraak krijgt op de onroerende zaak, dan wel op de waarde daarvan. Hypotheekrente is een uitgave van consumptieve aard en derhalve geen investering. 8. Ter zitting heeft de man desgevraagd verklaard dat hij nimmer heeft onderzocht of hij (mede)eigenaar van de onroerende zaak was, hij heeft niet de daarvoor bestemde registers geraadpleegd. Ook de redelijkheid en de billijkheid, waarop de man zich beroept, kunnen de man niet baten, aangezien het voor zijn rekening en risico is dat hij zichzelf er niet van heeft vergewist of de onroerende zaak op zijn naam stond. 9. Voorts heeft de man ter zitting verklaard dat er geen aflossingen op de hypothecaire geldlening ten laste van de man zijn verricht, hetgeen — in het geval dat wel had plaatsgevonden — naar het oordeel van het hof uitsluitend zou hebben geleid tot verrekening van de nominale waarde van de aflossingsbedragen en niet tot een vermogensrechtelijke aanspraak op de onroerende zaak of op de waarde daarvan. 10. Op grond van het vorenstaande is het hof van oordeel dat de bestreden beschikking dient te worden vernietigd en dat het inleidende verzoek van de man dient te worden afgewezen.’

RFR

6. De man heeft — tijdig — cassatieberoep ingesteld tegen de beschikking van het hof. De vrouw heeft een verweerschrift ingediend. Het cassatiemiddel 7. Middelonderdeel 1 richt zich tegen de hiervoor geciteerde rechtsoverwegingen 6 en 7 met een reeks klachten geformuleerd in de onderdelen 1.1 tot en met 1.8. Geklaagd wordt dat het hof bij de beoordeling van de vraag of tijdens het huwelijk van partijen een beperkte huwelijksgemeenschap met betrekking tot de voormalige echtelijke woning tot stand is gekomen, ten onrechte doorslaggevend althans te veel gewicht heeft toegekend aan de omstandigheid dat partijen vóór het huwelijk huwelijkse voorwaarden houdende uitsluiting van iedere gemeenschap hebben laten opmaken en dat de woning door de vrouw alleen is aangekocht en aan de vrouw alleen is geleverd. Vooropstellend dat algemeen is aanvaard dat ook staande huwelijk een beperkte (huwelijks)gemeenschap of eenvoudige gemeenschap tussen echtgenoten kan worden gecreëerd, wordt geklaagd dat het hof bij de beoordeling van de vraag of een eenvoudige gemeenschap ten aanzien van de woning tot stand was gekomen, ook de door de man geponeerde stellingen en de door de man aangevoerde feiten en omstandigheden had behoren te betrekken die door het middelonderdeel onder verwijzing naar vindplaatsen in de gedingstukken worden vermeld. Genoemd worden de omstandigheid dat de man hoofdelijk aansprakelijk is geworden voor de hypothecaire lening, dat hij de premies voor de kapitaalverzekering heeft voldaan, dat het de bedoeling van partijen was dat een eenvoudige gemeenschap ten aanzien van de woning tot stand zou komen, dat een uitleg van de huwelijkse voorwaarden aan de hand van het Haviltexmaatstaf en naar redelijkheid en billijkheid meebrengt dat een beperkte gemeenschap met betrekking tot de echtelijke woning is ontstaan en dat het uit de tweede hypotheek vrijgekomen bedrag is aangewend voor verbouwingen van de echtelijke woning waardoor de waarde daarvan is gestegen en dat de kapitaalverzekering aan het einde van de looptijd van de hypotheek tot uitkering komt waardoor de overwaarde in de voormalige echtelijke woning zou toenemen. 8. Middelonderdeel 2 richt zich tegen de hiervoor geciteerde rechtsoverwegingen 5 en 8 (abusievelijk aangeduid als rechtsoverweging 7) met een reeks klachten geformuleerd in de onderdelen 2.1 tot en met 2.18. Betoogd wordt dat volgens vaste jurisprudentie geldt dat een krachtens een overeenkomst van huwelijkse voorwaarden tussen partijen geldende regel niet toepasselijk is voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Geklaagd wordt dat het hof in rov. 5 een volstrekt onvolledige weergave van de stellingen van de man heeft gegeven en daarmee essentiële stellingen van de man heeft gepasseerd aangezien de man zich ter onderbouwing van zijn stelling dat toepassing van de overeengekomen uitsluiting van iedere gemeen-

Afl. 10 - 2010

491

RFR 2010/109

rechtspraak familierecht

schap van goederen met betrekking tot de (waarde van) de woning naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, niet erop heeft beroepen dat hij meende dat hij mede-eigenaar was geworden doch dat hij zich heeft beroepen op de omstandigheden die door het middelonderdeel onder verwijzing naar vindplaatsen in de gedingstukken worden vermeld. Het gaat daarbij om de omstandigheden die ook onder middelonderdeel 1 worden vermeld, in welk verband nog erop wordt gewezen dat de vrouw heeft erkend dat de inboedelgoederen en de polissen van de levensverzekering ook ongeacht de huwelijkse voorwaarden gemeenschappelijk zijn geworden en dat de rechtbank heeft geoordeeld dat sprake zou zijn van ongegronde vermogensvermeerdering ingeval de overwaarde van de woning geheel aan de vrouw zou toekomen. Verwezen wordt naar HR 12 juni 1987, LJN AC2558, NJ 1988/150 (Kriek/Smit), m.nt. EAAL. Voorts wordt onder verwijzing naar HR van 18 juni 2004, LJN AO7004, NJ 2004/399 betoogd dat het hof in casu het van de huwelijkse voorwaarden afwijkende gedrag van partijen in zijn beoordeling had moeten betrekken. Verder wordt nog een beroep gedaan op het wetsvoorstel Aanpassing wettelijke gemeenschap van goederen en met name op het nieuw voorgestelde art. 1:87 BW. Betoogd wordt dat toepassing van deze bepaling in de rede ligt. 9. Bij de beoordeling van de middelonderdelen moet het volgende worden vooropgesteld. In dit geding is — in cassatie onbestreden — ervan uitgegaan dat Nederlands recht van toepassing is op het huwelijksvermogensregime van partijen. Krachtens art. 1:115 BW moeten huwelijkse voorwaarden op straffe van nietigheid bij notariële akte worden aangegaan. Een van de huwelijkse voorwaarden afwijkende gemeenschappelijke bedoeling van partijen die een stilzwijgend gesloten overeenkomst tussen de echtgenoten inhoudt waarbij dezen de vermogensrechtelijke betrekkingen regelen in afwijking van hetgeen tussen hen zonder die overeenkomst zou gelden, dient ook te worden aangemerkt als huwelijkse voorwaarden in de zin van art. 1:114 BW, zodat op straffe van nietigheid een notariële akte is voorgeschreven. Deze notariële akte strekt mede tot bescherming van de partijen bij de op te stellen akte van huwelijkse voorwaarden; daarom kan van conversie van een tussen partijen gesloten (mondelinge) overeenkomst in een enkel tussen partijen geldende regeling inzake het tussen hen geldende huwelijksvermogensregime geen sprake zijn. (Zie HR 18 juni 2004, LJN AO7004, NJ 2004/399). In casu staat tussen partijen in cassatie onbestreden vast dat zij vóór hun huwelijkssluiting geldige huwelijkse voorwaarden zijn aangegaan die slechts één artikel bevatten, luidend: ‘Er zal tussen de aanstaande echtgenoten geen gemeenschap van goederen hoegenaamd bestaan, zodat zowel de wettelijke gemeenschap van goederen, als die van winst en verlies en die van vruchten en inkomsten bij deze uitdrukkelijk worden uitgesloten.’ Tevens

492

staat vast dat staande huwelijk geen nieuwe huwelijkse voorwaarden zijn gemaakt. Ook ingeval echtgenoten met uitsluiting van elke gemeenschap zijn gehuwd, kan tussen hen een eenvoudige gemeenschap bestaan, bijv. een gemeenschap van inboedel. Voorwaarde is dat de desbetreffende goederen aan de echtgenoten gezamenlijk zijn geleverd, gelet op de vereisten die gelden voor de verkrijging van goederen. Is een registergoed aan één van de echtgenoten geleverd, dan kan geen sprake zijn van een eenvoudige gemeenschap. 10. De voor uitleg van overeenkomsten geldende regels zijn ook van toepassing op de overeenkomst van huwelijkse voorwaarden, zodat het ook bij huwelijkse voorwaarden aankomt op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen in de overeenkomst van huwelijkse voorwaarden mochten toekennen en aan hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (Haviltexmaatstaf). Zie onder meer HR 28 november 2003, LJN AK3697, NJ 2004/116, met conclusie van A-G Keus. Een tussen partijen krachtens een overeenkomst van huwelijkse voorwaarden geldende regel is niet toepasselijk voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is; daarbij geldt dat voldoende feiten en omstandigheden moeten worden gesteld die tot zodanige onaanvaardbaarheid kunnen leiden (HR 25 november 1988, LJN AO0529, NJ 1989/529 nt. EAAL). Daarbij kan belang worden gehecht aan onderling overeenstemmend gedrag tijdens het huwelijk ook als dit gedrag afwijkt van de huwelijkse voorwaarden (zie HR 18 juni 2004, LJN AO7004, NJ 2004/399 en HR 20 januari 2006, LJN AU5284). De derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid kan bijvoorbeeld een rol spelen op het terrein van de vergoedingsrechten en de afrekening tussen partijen na ontbinding van het huwelijk. De goederenrechtelijke regels inzake de verkrijging worden niet erdoor opzijgezet. 11. Tussen echtgenoten kunnen vergoedingsrechten ontstaan in verband met vermogensverschuivingen. Ingeval partijen met uitsluiting van iedere gemeenschap zijn gehuwd, ontstaan vergoedingsrechten ingeval de ene echtgenoot aan de andere echtgenoot middelen ter beschikking stelt ter financiering van een goed dat deze alleen in eigendom verkrijgt. Met betrekking tot deze vergoedingsrechten geldt dat zodanige rechten in beginsel strekken tot vergoeding van een gelijk bedrag als destijds door de andere echtgenoot is verschaft, zonder verrekening van de waardevermeerdering of waardevermindering die de gefinancierde goederen bij het einde van het huwelijk wellicht blijken te hebben ondergaan. Uitzonderingen op grond van de eisen van de redelijkheid en billijkheid zijn evenwel niet geheel uitgesloten. Zie onder meer HR 12 juni 1987, LJN AC2558, NJ 1988/150 m.nt. EAAL (Kriek/Smit), HR 15 september 1995, LJN ZC1808, NJ 1996/616 m.nt. WMK en HR 15 februari 2008, LJN BC1856, NJ 2008/110, met conclusie (met verdere verwijzingen)

Afl. 10 - 2010

RFR

rechtspraak familierecht

RFR 2010/109

van A-G Wuisman die constateert dat de rechtspraak van uw Raad zich aldus laat samenvatten dat ook bij vergoedingsrechten die verband houden met de verkrijging van een goed, met betrekking tot de hoogte van het te vergoeden bedrag het nominaliteitsbeginsel geldt en dat met het aanvaarden van een uitzondering op dat beginsel terughoudendheid moet worden betracht. Deze terughoudendheid past bij de maatstaf van art. 6:2 lid 2 en 6:248 lid 2 BW, inhoudende dat eerst sprake kan zijn van derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid voor zover de toepasselijkheid van een tussen partijen geldende regel naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Vergoedingsrechten ontstaan, zoals gezegd, ingeval de ene echtgenoot aan de andere echtgenoot middelen ter beschikking stelt ter financiering van een vermogensbestanddeel dat deze andere echtgenoot alleen in eigendom toebehoort. Volgens vaste jurisprudentie zijn rentebetalingen op hypothecaire leningen voor de echtelijke woning kosten der huishouding in de zin van art. 1:84 BW ook ingeval de echtelijke woning aan een van beide echtgenoten in privé toebehoort, zodat geen sprake is van het ter beschikking stellen van middelen ter financiering van een privé-goed van de andere echtgenoot en derhalve ook niet van daarmee verband houdende vergoedingsrechten. (Zie HR 27 januari 2006, LJN AU5698, NJ 2008/564 m.nt. Verstappen). Wordt met middelen van de ene echtgenoot afgelost op de hypothecaire lening die is afgesloten op de echtelijke woning die aan de andere echtgenoot in privé toebehoort, dan is vanzelfsprekend wel sprake van het verschaffen van middelen door de ene echtgenoot ten behoeve van een privé-goed van de andere echtgenoot zodat een vergoedingsrecht ontstaat. Betalingen van verzekeringspremies voor een kapitaalverzekering die is gekoppeld aan een hypothecaire lening, moeten worden gelijkgesteld met aflossingen op de hypothecaire schuld. (Zie HR 10 juli 2009, LJN BI4387, NJ 2009/377 m.nt. Wortmann). 12. In 2003 is wetsvoorstel 28 867 (wijziging van de titels 6, 7 en 8 van Boek 1 BW (aanpassing van wettelijke gemeenschap van goederen)) ingediend. In dit wetsvoorstel wordt in het nieuw in te voeren art. 1:87 BW een algemene regeling voorgesteld voor de omvang van de vergoedingsvordering die ontstaat indien een echtgenoot ten laste van de gemeenschap of ten laste van het vermogen van de andere echtgenoot een goed verkrijgt dat tot zijn privé-vermogen zal behoren of indien een schuld ter zake van een goed dat tot het privé-vermogen van een echtgenoot behoort wordt voldaan of afgelost ten laste van de gemeenschap of ten laste van het vermogen van de andere echtgenoot. Het nieuw voorgestelde art. 1:87 BW gaat evenals het huidige art. 1:136 lid 1 BW inzake verrekenbedingen uit van de zogenoemde beleggingsleer. Met deze nieuwe bepaling, die van regelend recht is, wordt beoogd om de hoogte van de vergoedingsvordering te koppelen aan de waarde van het daarmee aangeschafte goed: de vergoeding beloopt dan een deel van de RFR

waarde van het goed op het tijdstip waarop de vergoeding wordt voldaan, evenredig aan het uit het vermogen van de andere echtgenoot afkomstige aandeel in de tegenprestatie waarvoor het goed is verkregen. Art. V van het wetsvoorstel houdt in dat het nieuwe art. 1:87 BW slechts van toepassing is op vergoedingsvorderingen die ontstaan op grond van verkrijgingen, voldoeningen of aflossingen die na het tijdstip van de inwerkingtreding van de wet plaatsvinden. Zie over de discussie in de literatuur over dit wetsvoorstel de hiervoor genoemde conclusie van A-G Wuisman voor HR 15 februari 2008, LJN BC1856, NJ 2008/110. 13. Tegen de achtergrond van het voorgaande, kan ik kort zijn over de in het middel vervatte klachten, die overigens niet bestrijden dat in appel uitsluitend in geschil is de verdeling van de overwaarde van de echtelijke woning nadat de rechtbank op dat punt een deelbeschikking had gegeven en op verzoek van partijen de beslissing omtrent ‘de verdeling van de gemeenschap’ (volgens partijen omvattende de inboedel en de kapitaalverzekeringen) had aangehouden. 14. Middelonderdeel 1 faalt aangezien het hof voor de beoordeling van de — door het hof ontkennend beantwoorde — vraag of tijdens het huwelijk van partijen een beperkte huwelijksgemeenschap met betrekking tot de voormalige echtelijke woning tot stand is gekomen, terecht doorslaggevend heeft geoordeeld dat partijen vóór het huwelijk huwelijkse voorwaarden houdende uitsluiting van iedere gemeenschap hebben laten opmaken en dat de woning door de vrouw alleen is aangekocht en aan de vrouw alleen is geleverd. Het middelonderdeel miskent dat ingeval partijen zijn gehuwd met uitsluiting van iedere gemeenschap van goederen, weliswaar met betrekking tot bepaalde goederen een eenvoudige gemeenschap tussen hen kan ontstaan, maar dat daarvan slechts sprake kan zijn ingeval de desbetreffende goederen aan hen gezamenlijk zijn geleverd en dat irrelevant is dat de man (overigens jaren na de verkrijging van de woning door de vrouw) hoofdelijk aansprakelijk is geworden voor de hypothecaire lening, dat de man de premies voor de kapitaalverzekeringen heeft voldaan, dat uit de tweede hypotheek vrijgekomen bedrag mede is aangewend voor verbouwingen van de echtelijke woning waardoor de waarde daarvan is gestegen (kan zijn gestegen) en dat de kapitaalverzekering aan de kredietverstrekker is verpand en ertoe strekt dat zij aan het einde van de looptijd van de hypotheek tot uitkering komt ‘waardoor de overwaarde in de voormalige echtelijke woning zal toenemen’. 's Hofs oordeel dat de door partijen overeengekomen huwelijkse voorwaarden — inhoudende één bepaling luidende: ‘Er zal tussen de aanstaande echtgenoten geen gemeenschap van goederen hoegenaamd bestaan, zodat zowel de wettelijke gemeenschap van goederen, als die van winst en verlies en die van vruchten en inkomsten bij deze uitdrukkelijk worden uitgesloten’ — aldus moeten worden uitgelegd dat iedere gemeenschap van goederen is uitgesloten nu aannemelijk moet

Afl. 10 - 2010

493

RFR 2010/110

rechtspraak familierecht

worden geacht dat zulks de bedoeling van de vrouw was, geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de te dezen toepasselijke uitlegmaatstaf. Het hof heeft kennelijk tot uitdrukking willen brengen dat ook de man redelijkerwijs aan genoemde bepalingen geen andere betekenis kon toekennen en op dat punt ook niet anders kon verwachten dan dat werd overeengekomen dat iedere gemeenschap was uitgesloten. 's Hofs uitleg kan ook niet onbegrijpelijk worden genoemd. 15. Middelonderdeel 2 moet eveneens falen. In het midden kan blijven of het hof — dat niet heeft miskend dat een krachtens een overeenkomst van huwelijkse voorwaarden tussen partijen geldende regel niet toepasselijk is voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn — in rov. 5 een onvolledige weergave heeft gegeven van de gronden waarop de man volgens het middel zijn stelling heeft gebaseerd dat toepassing van de overeengekomen uitsluiting van iedere gemeenschap van goederen met betrekking tot de (waarde van) de woning naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. In 's hofs overwegingen (rov. 7 t/m 9) ligt immers besloten dat de door het middel genoemde omstandigheid dat partijen in 2003 in verband met de herfinanciering van de onroerende zaak gezamenlijk een hypothecaire lening zijn aangegaan waarop niet is afgelost, en de omstandigheid dat de man de hypotheekrente (een uitgave van consumptieve aard) en de premies voor de eveneens in 2003 afgesloten kapitaalverzekering heeft betaald — omstandigheden die volgens het middel meebrengen dat de man aanspraak kan maken op (een deel van de) overwaarde van de woning — naar 's hofs oordeel niet meebrengen dat de man een (vermogensrechtelijke) aanspraak op (een deel van de) overwaarde van de woning heeft of dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de overwaarde van de uitsluitend aan de vrouw in eigendom toebehorende woning, aan de vrouw alleen toekomt. Dat oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onbegrijpelijk. Het middel miskent dat daaraan niet afdoet dat de vrouw heeft erkend dat de inboedelgoederen en de polissen van de levensverzekering ook ongeacht de huwelijkse voorwaarden gemeenschappelijk zijn geworden en evenmin dat de rechtbank van oordeel was dat sprake zou zijn van ongegronde vermogensvermeerdering ingeval de overwaarde van de woning geheel aan de vrouw zou toekomen. Het hof is met juistheid ervan uitgegaan dat rentebetalingen op de hypothecaire lening voor de echtelijke woning uitgaven van ‘consumptieve aard’ betreffen (kosten van de huishouding in de zin van art. 1:84 BW) en voorts dat premiebetalingen voor (aan de hypothecaire geldlening gekoppelde) kapitaalverzekeringen, welke betalingen gelijk zijn te stellen aan aflossingen op de hypothecaire geldlening, op zichzelf nog geen recht geven op een deel van de overwaarde van de woning, evenmin als die aflossingen die in beginsel slechts recht geven op verrekening 494

van de nominale bedragen van de aflossingen. Ik breng in dit verband in herinnering dat de rechtbank de beslissing over de verdeling van de kapitaalverzekeringen heeft aangehouden. Ingeval de verpanding aan de verzekeraar wordt gehandhaafd, zal toedeling aan de vrouw tegen vergoeding van de waarde in de rede liggen. De man zal ook uit de hoofdelijke aansprakelijkheid voor de hypothecaire geldlening ontslagen moeten worden, zoals de man zelf ook aanneemt. Het door de man gedane beroep op het wetsvoorstel Aanpassing wettelijke gemeenschap van goederen en met name op het nieuw voorgestelde art. 1:87 BW, faalt. Anticipatie op dit wetsvoorstel dat nog geen wet is geworden en dat bovendien een overgangsregeling kent inhoudende — kort gezegd — dat het nieuwe art. 1:87 BW slechts van toepassing is op vergoedingsrechten die ontstaan na het tijdstip van de inwerkingtreding van de wet, is niet aan de orde. Conclusie De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

RFR 2010/110 HOGE RAAD (CIVIELE KAMER) 9 juli 2010, nr. 09/03415 (Mrs. J.B. Fleers, O. de Savornin Lohman, E.J. Numann, A. Hammerstein, J.C. van Oven; A-G Rank-Berenschot) BW art. 1:251a RvdW 2010/894 NJ 2010/437 LJN BM4301 Gezag en omgang. Wanneer kan niet-nakoming van een omgangsregeling grond zijn voor een gezagswijziging? Na de scheiding komt de moeder de omgangsregeling niet na. Een poging om met behulp van mediation hierin verandering te brengen alsmede het opleggen van een dwangsom bij niet nakomen van de omgangsregeling bieden evenmin soulaas. De kinderrechter en het hof wijzen daarom het verzoek van de vader toe om hem te belasten met het eenhoofdig gezag. In de verblijfplaats van de dochter — bij de moeder — komt geen verandering. Beide instanties zijn van oordeel dat het kind klem raakt tussen de ouders omdat de moeder de omgang tussen dochter en vader blijft belemmeren en er geen zicht is op een verandering van deze situatie. Omdat het kind bij haar moeder blijft wonen, brengt de gezagswijziging geen ingrijpende verandering in haar leefsituatie met zich mee. A-G: Uit het cassatiemiddel vloeien de vragen voort of gezagswijziging wel een geëigend middel is ter effectuering van een omgangsregeling en, zo ja, of op goede gronden het eenhoofdig gezag is toegewezen. Een gezagswijziging kan gerechtvaardigd zijn als het kind

Afl. 10 - 2010

RFR

rechtspraak familierecht

RFR 2010/110

door de niet-nakoming van de omgangsregeling te maken krijgt met belastende conflicten of problemen waardoor het klem raakt tussen zijn ouders of anderszins in zijn belangen wordt geraakt. Aan de motivering van de toewijzing daarvan moeten hoge eisen gesteld worden. De beschikking van het hof voldoet daaraan. Omdat de omgangsregeling niet wordt uitgevoerd zoals de rechter heeft vastgesteld en niet te verwachten is dat dit bij de hervatting van het gezamenlijk gezag wel het geval zal zijn, is de toepassing van een dwangmiddel niet disproportioneel. Doorslaggevend voor het hof van deze toepassing is dat die noodzakelijk is in het belang van het kind. Volgt conclusie tot verwerping van het cassatieberoep.

breuk tussen het kind en één van de ouders tot gevolg heeft. Alleen indien onomstotelijk vaststaat dat een kind bijvoorbeeld misbruikt is door een ouder is het legitiem om de omgang (tijdelijk) te ontzeggen. In deze casus is het tevens van belang dat het de vader er niet om gaat dat het kind voortaan bij hem woont. Hij wil het eenhoofdig gezag om vrijelijk met zijn dochter te kunnen omgaan. Het meisje kan dus bij de moeder blijven wonen waardoor de gezagswijziging geen ingrijpende verandering in haar leefsituatie brengt. De conclusie van de A-G is levert buitengewoon veel informatie op over de onderhavige problematiek en de inhoud daarvan is gelardeerd met veel adequate literatuurverwijzingen.

HR: De in het middel aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Het beroep wordt verworpen. Zie ook: • Hof Amsterdam 9 juni 2009, LJN BI9807, FJR 2009/86 en JPF 2009/159; • Hof Amsterdam 9 juni 2009, LJN BI8257, FJR 2009/85 en JPF 2009/160; • Hof 's-Gravenhage 13 september 2008, RFR 2008/69; • S.F.M. Wortmann (red.), Personen- en Familierecht, Deventer: Kluwer (losbl.), art. 377a aantekening 6 onder d; Wenk: In deze uitspraak maakt de Hoge Raad duidelijk dat het nieuwe art. 1:251a BW de mogelijkheid schept om op grond van niet-nakoming van een omgangsregeling een gezagswijziging tot stand te brengen. Dat kan uiteraard alleen indien er een onaanvaardbare risico bestaat dat het kind als gevolg daarvan verloren raakt tussen de ouders en er evenmin is te verwachten dat binnen afzienbare tijd voldoende verbetering komt, alsmede indien die gezagswijziging anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is. Het spreekt dan ook vanzelf dat zo'n noodzakelijke gezagswijziging vanwege het ingrijpende karakter aan hoge motiveringseisen moet voldoen. In deze casus ligt de moeder dwars en alle ingezette middelen zoals mediation en een dwangsom, leveren geen verbetering op. De slechte communicatie tussen de ouders ligt nog eens extra gevoelig vanwege het feit dat hun dochter lijdt aan leukemie en daarvoor gedurende twee jaar chemotherapie krijgt. Gezagwijziging in dit soort gevallen behoort, naast bijvoorbeeld lijfsdwang, tot de verst strekkende sancties op het niet-nakomen van een omgangsregeling. Er moet alles in het werk gesteld worden om te voorkomen dat het zover komt, maar de rechtspraktijk maakt duidelijk dat er soms geen ontkomen aan is. Kinderen hebben recht op omgang met beide ouders, ook na een echtscheiding. Dat ouders het met elkaar niet langer zien zitten, kan geen reden zijn om te aanvaarden dat de breuk in hun relatie ook de RFR

De moeder, verzoekster tot cassatie, adv. mr. M.E.M.G. Peletier, tegen De vader, verweerder in cassatie, adv. mrs. D.M. de Knijff en A. van Staden ten Brink. Hoge Raad: (...) 3. Beoordeling van het middel 3.1. In cassatie, waar het gaat om de vragen 1) of gezagswijziging op grond van art. 1:251a lid 1 BW, luidende sedert 1 maart 2009: ‘De rechter kan na ontbinding van het huwelijk anders dan door de dood of na scheiding van tafel en bed op verzoek van de ouders of van één van hen bepalen dat het gezag over een kind aan één ouder toekomt indien: a. er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen, of b. wijziging van het gezag anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is.’ een geëigend middel ter effectuering van een omgangsregeling kan zijn en, zo ja, 2) of het hof op toereikende gronden het eenhoofdig gezag aan de vader heeft toegewezen, kan van het volgende worden uitgegaan. (i) De vader en de moeder zijn in 2003 gehuwd. Uit hun huwelijk is in 2003 een dochter geboren, Z. Op 15 november 2006 is het huwelijk door echtscheiding ontbonden. Z. verblijft bij haar moeder. (ii) Bij beschikking van 8 november 2006 van de kinderrechter te Amsterdam is de behandeling van het in de echtscheidingsprocedure door de vader gedane verzoek tot het vaststellen van een omgangsregeling tussen hem en Z. aangehouden in afwachting van het resultaat van mediation. De mediation is beëindigd zonder dat overeenstemming is bereikt. (iii) Begin januari 2008 is geconstateerd dat Z. een medium risico acute lymfatische leukemie heeft. Zij moet gedurende twee jaar een intensieve behan-

Afl. 10 - 2010

495

RFR 2010/110

rechtspraak familierecht

deling ondergaan, waarbij twee jaar chemotherapie wordt gegeven en regelmatig ziekenhuisopname moet plaatsvinden. (iv) In een op verzoek van de kinderrechter uitgebracht rapport van 31 maart 2008 heeft de raad voor de kinderbescherming geadviseerd een voorlopige omgangsregeling vast te stellen. Bij beschikking van 30 juli 2008 heeft de kinderrechter dienovereenkomstig beslist. In hoger beroep heeft het hof, dat van oordeel was dat Z. in de gelegenheid moest worden gesteld haar vader te zien zonder dat haar moeder daarbij aanwezig was, die beschikking op 8 december 2008 slechts gewijzigd voor zover het gaat om het tijdvak op de zaterdagen. (v) Bij vonnis van 2 oktober 2008 van de voorzieningenrechter te Amsterdam is op vordering van de vader bepaald dat de moeder voor iedere keer dat zij in gebreke blijft mee te werken aan de in de beschikking van 30 juli 2008 opgelegde omgangsregeling een dwangsom verbeurt van € 200 tot een maximum van € 10.000. 3.2. Op 22 september 2008 heeft de vader de rechtbank verzocht hem te belasten met het eenhoofdig gezag over Z. omdat de moeder zich in het geheel niet houdt aan de voorlopig vastgestelde omgangsregeling en voor hem volslagen onbereikbaar is. De moeder voerde verweer en verzocht subsidiair haar met het eenhoofdig gezag te belasten. Bij beschikking van 24 december 2008 heeft de rechtbank het verzoek van de vader toegewezen (en dat van de moeder afgewezen) na onder meer het volgende te hebben overwogen: ‘5. De rechtbank stelt voorop dat het wettelijk uitgangspunt is dat na echtscheiding het in het belang van kinderen is dat het gezag over hen door de ouders gezamenlijk uitgeoefend wordt en slechts in uitzonderingsgevallen kan worden aangenomen dat het belang van kinderen vereist dat een van de ouders met het gezag over hen wordt belast. Een dergelijk uitzonderingsgeval doet zich met name voor indien de (communicatie)problemen tussen de ouders zodanig ernstig zijn dat er een onaanvaardbaar risico bestaat dat het kind bij gezamenlijk gezag van de ouders klem of verloren raakt tussen de ouders en niet te verwachten valt dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering komt. 6. Een kind raakt klem tussen de ouders als de ene ouder de omgang van het kind met de andere ouder, zoals deze door de rechter is vastgesteld, stelselmatig in de weg staat. Daarvan is duidelijk sprake als een ouder weigert aan de door de rechter vastgestelde omgangsregeling medewerking te geven en ondanks een veroordeling tot betaling van dwangsommen in zijn weigerachtige houding volhardt. In dat geval vereist het belang van het kind dat ter realisering van een deugdelijke omgang tussen het kind en de ouder met wie het kind omgang dient te hebben, die ouder met het gezag over het kind wordt belast. 7. Als vaststaand moet worden beschouwd dat tengevolge van de opstelling van de vrouw de 496

man in de periode augustus 2008 tot december 2008 slechts tweemaal kortstondig omgang met Z. heeft gehad. Hierdoor heeft de vrouw apert in strijd met de uitvoerbaar bij voorraad verklaarde tussenbeschikking van 30 juli 2008 gehandeld. Deze tussenbeschikking is impliciet door de voorzieningenrechter bij het kort geding vonnis van 2 oktober 2008 bevestigd. (…) 10. Gelet op de vaststaande feiten en omstandigheden is de rechtbank van oordeel dat zich in dezen een uitzonderingsgeval voordoet als hiervoor onder 5 en 6 is aangegeven. Met de man is de rechtbank voorts van oordeel dat slechts een gezagswijziging als door de man verzocht, een garantie geeft dat hij op deugdelijke wijze omgang met Z. zal kunnen hebben, zoals haar belang vereist. Daarbij gaat de rechtbank wel ervan uit dat Z., zeker zolang zij nog in behandeling voor haar ziekte bij het UMC is, haar gewone verblijfplaats bij haar moeder zal behouden en de man eerst na overleg met de vrouw en de behandelende artsen van Z. de mate en de wijze waarop hij omgang met Z. heeft, zal bepalen. (…)’ 3.3. Het hof heeft deze beschikking op 9 juni 2009 bekrachtigd en de moeder niet-ontvankelijk verklaard in haar hoger beroep voor zover betrekking hebbend op (onderzoek naar) de omgangsregeling tussen Z. en de vader, daartoe voor zover thans van belang overwegende: ‘4.4. Het hof overweegt dat in het geheel van dwangmiddelen die in het kader van de tenuitvoerlegging van een omgangsregeling kunnen worden aangewend, gezagswijziging een uiterste middel is om omgang te bewerkstelligen. Evenals de kinderrechter is het hof echter van oordeel dat Z. klem raakt tussen de ouders als de moeder de omgang tussen haar en de vader blijft belemmeren. Tegen de achtergrond van de door de moeder niet uitgevoerde omgangsregelingen en alle overige omstandigheden van het geval acht het hof het in het belang van Z. dat de vader alleen met het gezag over haar is belast. Weliswaar ziet de vader Z. inmiddels sinds enige maanden eens per week, maar nog steeds wordt de omgangsregeling niet ingevuld zoals door de rechter is bepaald, te weten buiten aanwezigheid van de moeder. Uit de stukken en hetgeen ter zitting in hoger beroep naar voren is gekomen, put het hof niet het vertrouwen dat de vader Z. op regelmatige basis zal blijven zien, laat staan dat de omgangsregeling buiten aanwezigheid van de moeder zal plaatsvinden, indien hij niet langer met het eenhoofdig gezag over Z. is belast. Voorts kan worden betwijfeld of de vader dan nog naar behoren door het ziekenhuis, de school en de moeder wordt geïnformeerd over de gezondheid en het welzijn van Z. Het hof neemt tot slot in aanmerking dat, nu de verblijfplaats van Z. niet is gewijzigd en, blijkens hetgeen de vader hierover heeft verklaard, in de toekomst naar verwachting niet zal wijzigen, gezagswijziging geen ingrijpen-

Afl. 10 - 2010

RFR

rechtspraak familierecht

RFR 2010/110

de verandering in de leefsituatie van Z. met zich brengt. (…)’ 3.4.1. Onderdeel 1.5 — de onderdelen 1.1 tot en met 1.4 behelzen een inleiding — betoogt dat het hof met zijn oordeel in rov. 4.4 miskent dat art. 1:251a BW niet geëigend is om als dwangmiddel te dienen tot nakoming van een omgangsregeling. 3.4.2. Dit betoog is onjuist. Het recht op omgang tussen ouder en kind, geworteld in art. 8 EVRM, draagt een fundamenteel karakter. Dit recht is voor het eerst — onder invloed van rechtspraak dienaangaande — wettelijk vastgelegd (art. 1:161a BW) bij de inwerkingtreding van de Wet van 13 september 1990, Stb. 482. Bij de behandeling van het aan die wet ten grondslag liggende wetsvoorstel Nadere regeling van de omgang in verband met scheiding (18 964) heeft de wetgever onder ogen gezien dat ook gezagswijziging in aanmerking kan komen als middel ter effectuering van een omgangsregeling, zij het — zeker in de gevallen dat die maatregel ertoe zal leiden dat de verblijfplaats van het kind wordt gewijzigd — als uiterste middel. Op dat standpunt is de wetgever zich, zoals nader toegelicht in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 3.6 en 3.7, vervolgens blijven stellen bij de behandeling van het wetsvoorstel Nadere regeling van het gezag over en van de omgang met minderjarige kinderen (23 012) en het wetsvoorstel Wijziging van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek en het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering in verband met het bevorderen van voortgezet ouderschap na scheiding en het afschaffen van de mogelijkheid tot het omzetten van een huwelijk in een geregistreerd partnerschap (Wet bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding, 30 145), welk laatste voorstel onder meer heeft geleid tot het huidige art. 1:251a BW. ‘Beide normen (de norm dat het ouderlijk gezag mede de verplichting van de ouder omvat om de ontwikkeling van de band van zijn minderjarig kind met de andere ouder te bevorderen en de norm die de ouder zonder gezag verplicht om omgang te hebben met zijn kind) brengen tevens tot uitdrukking dat afspraken over de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken, inclusief een regeling inzake de uitoefening van het ouderlijk gezag (artikel 253a, tweede lid (nieuw)) of een omgangsregeling (artikel 377a) die door de rechter in de beschikking is vastgelegd, moeten worden nagekomen door beide ouders. Bij het niet nakomen van de afspraken of een getroffen regeling waardoor de norm niet wordt gerespecteerd, kan de rechter zonodig een dwangmiddel opleggen of het gezag wijzigen.’, aldus de memorie van toelichting bij laatstgenoemd wetsvoorstel (Kamerstukken II 2004/05, 30 145, nr. 3, p. 7). Onderdeel 1.5 faalt. 3.5. Onderdeel 1.6, nader uitgewerkt in de onderdelen 1.7 tot en met 1.11, klaagt dat, ook indien toewijzing van eenhoofdig gezag dat ertoe dient om de nakoming van een omgangsregeling af te dwingen wel op art. 1:251a lid 1 BW kan worden gebaseerd, het oordeel in rov. 4.4 onjuist en/of onbegrijpelijk is. 3.6. Bij de beoordeling van de klachten van deze onderdelen wordt het volgende vooropgesteld. RFR

Niet-nakoming van een omgangsregeling levert niet zonder meer grond op voor een gezagswijziging op de voet van art. 1:251a BW. Daarvoor is slechts plaats indien hetzij (het onaanvaardbare risico bestaat dat) het kind als gevolg van die niet-nakoming klem of verloren raakt tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering komt, hetzij die gezagswijziging anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is. De beslissing dat een zodanige gezagswijziging noodzakelijk is dient, vanwege het ingrijpende karakter daarvan, aan hoge motiveringseisen te voldoen. 3.7.1. Onderdeel 1.7 keert zich met rechts- en motiveringsklachten tegen de tweede volzin van rov. 4.4 luidende: ‘Evenals de kinderrechter is het hof echter van oordeel dat Z. klem raakt tussen de ouders als de moeder de omgang tussen haar en de vader blijft belemmeren.’ 3.7.2. Het onderdeel klaagt in de eerste plaats dat het hof met dit oordeel miskent dat voor toewijzing van eenhoofdig gezag op grond van het bepaalde in art. 1:251a lid 1, onder a, BW vereist is de aanwezigheid van een onaanvaardbaar risico van klem raken van het kind tussen de ouders bij handhaving van het gezamenlijk gezag. Deze klacht ziet eraan voorbij dat naar de vaststelling van het hof het blijven belemmeren van de omgang niet slechts het onaanvaardbare risico van klem raken in het leven roept, maar — sterker — ertoe zal leiden dat Z. klem raakt tussen haar ouders. De rechtsklacht van onderdeel 1.7 berust dus op een onjuiste lezing van de bestreden beschikking en kan om die reden wegens gemis aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden. 3.7.3. Daarnaast bestrijdt het onderdeel het hiervoor in 3.7.1 aangehaalde oordeel met een reeks motiveringsklachten. Tevergeefs echter. Noch het — gelet op het (bij voorbaat) negeren van rechterlijke uitspraken terzake — zonder meer voor de hand liggende oordeel dat het de moeder is die de omgang tussen de vader en Z. belemmert, noch het oordeel dat die weigerachtige houding ertoe leidt dat Z. klem raakt tussen haar ouders behoefde nadere motivering dan door het hof is gegeven. 3.8.1. Anders dan de rechtsklacht van onderdeel 1.8 tot uitgangspunt neemt, heeft het hof niet geoordeeld dat reeds het enkele feit dat de omgangsregeling niet volledig volgens de regels is verlopen, maakt dat de door het hof uitgesproken gezagswijziging in het belang van Z. noodzakelijk is. In zoverre kan het onderdeel dan ook wegens gemis aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden. 3.8.2. Subsidiair bestrijdt het onderdeel het in rov. 4.4 besloten liggende oordeel dat die wijziging noodzakelijk is in het belang van Z. met een aantal motiveringsklachten. De laatste daarvan heeft betrekking op de in dit verband door het hof uitgesproken verwachting dat de verblijfplaats van Z. (ook na de uitvoerbaar bij voorraad verklaarde beschikking van 24 december 2008: bij de moeder) blijkens hetgeen de vader hierover heeft verklaard niet zal veranderen,

Afl. 10 - 2010

497

RFR 2010/110

rechtspraak familierecht

aan welk oordeel het hof de gevolgtrekking heeft verbonden dat gezagswijziging geen ingrijpende verandering in de leefsituatie van Z. met zich brengt. 3.8.3. Deze klachten zijn, voor zover zij al feitelijke grondslag hebben, ongegrond omdat de door het hof voor zijn hier aan de orde zijnde oordeel gegeven motivering voldoet aan de daaraan te stellen hoge eisen. Daarbij verdient nog opmerking dat het onderdeel niet duidelijk maakt waarom het hof op grond van de verklaring van de vader in hoger beroep niet heeft mogen aannemen dat hij geen wijziging zal brengen in de verblijfplaats van Z. 3.9. De overige klachten kunnen evenmin tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

1. Feiten en procesverloop 1.1 In cassatie kan van de volgende feiten wor1 den uitgegaan : a. Verzoekster tot cassatie, hierna: de moeder, en verweerder in cassatie, hierna: de vader, zijn op 14 september 2003 gehuwd. Uit hun huwelijk is in 2003 Z. geboren. b. Bij beschikking van 26 juli 2006 van de Rechtbank Amsterdam is tussen partijen de echtscheiding uitgesproken en de behandeling van de nevenvoorzieningen, waaronder — voor zover in cassatie van belang — de door de vader verzochte vaststelling van een omgangsregeling tussen hem en Z., aangehouden. De echtscheidingsbeschikking is op 15 november 2006 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand. Z. verblijft bij de moeder. c. Bij beschikking van 8 november 2006 van de kinderrechter is de behandeling van het verzoek tot vaststelling van een omgangsregeling aangehouden in afwachting van het resultaat van een mediation. De bemiddeling is beëindigd zonder dat partijen tot overeenstemming zijn gekomen. d. Bij beschikking van 3 oktober 2007 van de kinderrechter is de Raad voor de Kinderbescherming (hierna: de Raad) verzocht om advies uit te brengen over een eventueel te treffen omgangsregeling.

e. Begin januari 2008 is geconstateerd dat Z. een medium risico acute lymfatische leukemie heeft. Z. moest gedurende twee jaar een intensieve behandeling ondergaan (waarbij twee jaar chemotherapie zou worden gegeven), waarvoor zij regelmatig zou worden opgenomen in het ziekenhuis. f. De Raad heeft bij rapport van 31 maart 2008 geadviseerd om een voorlopige omgangsregeling vast te stellen. 2 g. Bij tussenbeschikking van 30 juli 2008 (320279/FA RK 05-3848) heeft de kinderrechter een voorlopige omgangsregeling tussen de vader en Z. vastgesteld en de zaak voor de vaststelling van een definitieve omgangsregeling aangehouden. h. Bij vonnis van 2 oktober 2008 van de voorzieningenrechter te Amsterdam is bepaald dat de moeder voor iedere keer dat zij in gebreke blijft mee te werken aan de in de beschikking van 30 juli 2008 opgelegde omgangsregeling een dwangsom verbeurt van € 200 tot een maximum van € 10.000. i. Op het hoger beroep van de moeder tegen de tussenbeschikking van 30 juli 2008 heeft het gerechtshof Amsterdam bij beschikking van 8 december 2008 een voorlopige omgangsregeling bepaald waarbij de vader Z. de ene week op zaterdag van 9.00 uur tot 12.00 uur bij zich heeft en de andere week op woensdagmiddag na school tot 17.00 uur. 1.2 Bij verzoekschrift, ingekomen ter griffie op 22 september 2008, heeft de vader aan de Rechtbank Amsterdam verzocht hem te belasten met het eenhoofdig gezag over Z., omdat de moeder zich in het geheel niet houdt aan de voorlopig vastgestelde omgangsregeling en voor hem volslagen onbereikbaar is. De moeder heeft zich tegen dit verzoek verzet. Primair heeft zij verzocht het verzoek van de vader af te wijzen en subsidiair heeft zij het zelfstandig verzoek gedaan haar met het eenhoofdig gezag 3 te belasten. Ter zitting van 1 december 2008 zijn de zaak ter vaststelling van een definitieve omgangsregeling (320279/FA RK 05-3848) en de zaak tot wijziging van het gezag (409741/FA RK 08-7908) gevoegd behandeld. Bij uitvoerbaar bij voorraad verklaarde beschikking van 24 december 2008 (met kenmerk 320279/FA RK 05-3848 en 409741/FA RK 08-7908) heeft de rechtbank de vader belast met de uitoefening van het eenhoofdig gezag over Z., met afwijzing van het meer of anders verzochte. De rechtbank heeft daartoe voor zover hier van belang als volgt overwogen: ‘5. De rechtbank stelt voorop dat het wettelijk uitgangspunt is dat na echtscheiding het in het belang van kinderen is dat het gezag over hen door de ouders gezamenlijk uitgeoefend wordt en slechts in uitzonderingsgevallen kan worden aangenomen dat het belang van kinderen vereist dat een van de ouders met het gezag over hen

1

2 3

4. Beslissing De Hoge Raad verwerpt het beroep. Conclusie A-G mr. Rank-Berenschot: Deze zaak betreft een verzoek om gezagswijziging ter effectuering van een omgangsregeling. Het middel stelt de vragen aan de orde of (i) gezagswijziging op grond van art. 1:251a lid 1 BW daartoe wel een geëigend middel is en, zo ja, of (ii) het hof op goede gronden het eenhoofdig gezag heeft toegewezen.

Mede ontleend aan rov. 2.1 t/m 2.7 van de beschikking van het hof van 9 juni 2009, LJN BI8257, JPF 2009/160.

498

Verbeterd bij beschikking van 29 oktober 2008. Volgens weergave van de rechtbank in haar beschikking van 24 december 2008, rov. 2 en 3.

Afl. 10 - 2010

RFR

rechtspraak familierecht

RFR 2010/110

wordt belast. Een dergelijk uitzonderingsgeval doet zich met name voor indien de (communicatie)problemen tussen de ouders zodanig ernstig zijn dat er een onaanvaardbaar risico bestaat dat het kind bij gezamenlijk gezag van de ouders klem of verloren raakt tussen de ouders en niet te verwachten valt dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering komt. 6. Een kind raakt klem tussen de ouders als de ene ouder de omgang van het kind met de andere ouder, zoals deze door de rechter is vastgesteld, stelselmatig in de weg staat. Daarvan is duidelijk sprake als een ouder weigert aan de door de rechter vastgestelde omgangsregeling medewerking te geven en ondanks een veroordeling tot betaling van dwangsommen in zijn weigerachtige houding volhardt. In dat geval vereist het belang van het kind dat ter realisering van een deugdelijke omgang tussen het kind en de ouder met wie het kind omgang dient te hebben, die ouder met het gezag over het kind wordt belast. 7. Als vaststaand moet beschouwd worden dat tengevolge van de opstelling van de vrouw de man in de periode augustus 2008 tot december 2008 slechts tweemaal kortstondig omgang met Z. gehad heeft. Hierdoor heeft de vrouw apert in strijd met de uitvoerbaar bij voorraad verklaarde tussenbeschikking van 30 juli 2008 gehandeld. Deze tussenbeschikking is impliciet door de voorzieningenrechter bij het kort geding vonnis van 2 oktober 2008 bevestigd. De advocaat van de man heeft bij brief d.d. 10 december 2008 aan de rechtbank meegedeeld dat het Gerechtshof te Amsterdam bij beschikking van 8 december 2008 de uitvoerbaarheid bij voorraad van de tussenbeschikking van 30 juli 2008 gehandhaafd heeft en voor het grootste deel geen andere omgangsregeling heeft vastgesteld dan die welke in tussenbeschikking bepaald is met dien verstande dat het Hof uitdrukkelijk bepaald heeft dat de omgang tussen de man en Z. buiten aanwezigheid van de vrouw zal plaatshebben. Door de vrouw is dit — met uitzondering van de eindtijd van de omgang op de zaterdagen (12.00 uur en niet 13.00 uur) — niet weersproken, zodat dit door de rechtbank eveneens als vaststaand aangenomen wordt. 8. Bij brief van 12 december 2008 van haar advocaat heeft de vrouw te kennen gegeven te berusten in de uitspraak van het Gerechtshof van 8 december 2008, haar medewerking te verlenen aan de uitvoering daarvan en in overeenstemming daarmee reeds te handelen. Daarbij heeft de vrouw tevens meegedeeld dat partijen overeenstemming bereikt hebben over diverse zaken de uitvoering van de omgangsregeling betreffende, een en ander met behulp van maatschappelijke werksters van het AMC. De vrouw volhardt daarom bij haar verzoek aan de rechtbank om het gezamenlijk gezag in stand te laten. 9. De man echter blijft blijkens de brief van 15 december 2008 van zijn advocaat bij zijn verzoek om met het eenhoofdig gezag over Z. belast te RFR

worden, omdat hij de ervaring heeft dat de vrouw van het ene moment op het andere moment kan beslissen om de omgangsregeling weer stop te zetten. Slechts gezagswijziging geeft een garantie dat Z. haar vader kan blijven zien. 10. Gelet op de vaststaande feiten en omstandigheden is de rechtbank van oordeel dat zich in dezen een uitzonderingsgeval voordoet als hiervoor onder 5 en 6 is aangegeven. Met de man is de rechtbank voorts van oordeel dat slechts een gezagswijziging als door de man verzocht, een garantie geeft dat hij op deugdelijke wijze omgang met Z. zal kunnen hebben, zoals haar belang vereist. Daarbij gaat de rechtbank wel ervan uit dat Z., zeker zolang zij nog in behandeling voor haar ziekte bij het UMC is, haar gewone verblijfplaats bij haar moeder zal behouden en de man eerst na overleg met de vrouw en de behandelende artsen van Z. de mate en wijze waarop hij omgang met Z. heeft, zal bepalen. Het verzoek van de man zal dus worden toegewezen.’ 1.3. De moeder is van de beschikking met kenmerk 320279/FA RK 05-3848 en 409741/FA RK 084 7908 in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Amsterdam (zaaknr. 200.028.832/01, hierna: de hoofdzaak). Zij heeft verzocht, met vernietiging van de bestreden beschikking, het inleidend verzoek van de vader strekkende tot wijziging van het gezag in eenhoofdig gezag van de vader alsnog af te wijzen dan wel haar zelfstandig verzoek om haar te belasten met het eenhoofdig gezag alsnog toe te wijzen. Voorts heeft zij verzocht te bepalen dat er nader onafhankelijk onderzoek wordt verricht over de tussen Z. en de vader vast te stellen omgangsregeling en dat lopende dit onderzoek omgang plaatsvindt op de in 5 het appelrekest aangegeven wijze. De vader heeft verzocht de bestreden beschikking te bekrachtigen. De moeder heeft afzonderlijk verzocht (zaaknr. 200.028.832/02) om de uitvoerbaarverklaring bij voorraad te schorsen. De zaken zijn op 29 april 2009 tegelijkertijd ter terechtzitting behandeld. Bij beschikking van 9 juni 2009 in de hoofdzaak heeft het hof de beschikking van de rechtbank bekrachtigd en de moeder niet-ontvankelijk verklaard in haar hoger beroep voor zover betrekking hebbend op de omgangsregeling. Het hof overweegt voor zover hier van belang als volgt: ‘4.3. Ter zitting in hoger beroep heeft de Raad verklaard dat het beschermingsonderzoek dat wordt verricht vanwege de strijd tussen de ouders over enkele weken zal worden afgerond. Mogelijk zal naar aanleiding daarvan worden geconcludeerd dat een ondertoezichtstelling noodzakelijk is. De Raad constateert dat er ondanks de gezagswijziging nog steeds spanningen en miscommunicatie zijn en dat er dus voor Z. weinig verbeterd 4 5

Volgens vaststelling van het hof in rov. 1.2 van de beschikking van 9 juni 2009. Volgens weergave van het hof in rov. 3.2 van de beschikking van 9 juni 2009.

Afl. 10 - 2010

499

RFR 2010/110

rechtspraak familierecht

lijkt te zijn sinds de beschikking waarvan beroep. Het belang van Z. is er niet mee gediend dat één van beide ouders alleen met het gezag wordt belast. De Raad concludeert dan ook dat gezamenlijk gezag in het belang van Z. is. 4.4. Het hof overweegt dat in het geheel van dwangmiddelen die in het kader van de tenuitvoerlegging van een omgangsregeling kunnen worden aangewend, gezagswijziging een uiterste middel is om omgang te bewerkstelligen. Evenals de kinderrechter is het hof echter van oordeel dat Z. klem raakt tussen de ouders als de moeder de omgang tussen haar en de vader blijft belemmeren. Tegen de achtergrond van de door de moeder niet uitgevoerde omgangsregelingen en alle overige omstandigheden van het geval acht het hof het in het belang van Z. dat de vader alleen met het gezag over haar is belast. Weliswaar ziet de vader Z. inmiddels sinds enige maanden eens per week, maar nog steeds wordt de omgangsregeling niet ingevuld zoals door de rechter is bepaald, te weten buiten aanwezigheid van de moeder. Uit de stukken en hetgeen ter zitting in hoger beroep naar voren is gekomen, put het hof niet het vertrouwen dat de vader Z. op regelmatige basis zal blijven zien, laat staan dat de omgangsregeling buiten aanwezigheid van de moeder zal plaatsvinden, indien hij niet langer met het eenhoofdig gezag over Z. is belast. Voorts kan worden betwijfeld of de vader dan nog naar behoren door het ziekenhuis, de school en de moeder wordt geïnformeerd over de gezondheid en het welzijn van Z. Het hof neemt tot slot in aanmerking dat, nu de verblijfplaats van Z. niet is gewijzigd en, blijkens hetgeen de vader hierover heeft verklaard, in de toekomst naar verwachting niet zal wijzigen, gezagswijziging geen ingrijpende verandering van de leefsituatie van Z. met zich brengt. Het hof zal de beschikking waarvan beroep dan ook bekrachtigen. 4.5. Het hof verklaart de moeder niet-ontvankelijk in haar hoger beroep voor zover betrekking hebbend op (onderzoek naar) de omgangsregeling tussen Z. en de vader. Nu de vader belast is met het eenhoofdig gezag maakt het contact tussen hem en Z. deel uit van de gezagsuitoefening.’ Bij beschikking van dezelfde datum in zaaknr. 200.028.832/02 heeft het hof het verzoek tot schorsing van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad afgewezen. 1.4. De moeder heeft tegen de beschikking in de 6 7 hoofdzaak tijdig beroep in cassatie ingesteld. De vader heeft een verweerschrift ingediend.

6 7

Cassatieverzoekschrift p. 1. Het verzoekschrift tot cassatie is op 28 augustus 2009 ingekomen ter griffie van de Hoge Raad.

500

2. Inleidende beschouwingen 2.1. Blijkens de inleiding (onder A) van het cassatieverzoekschrift strekt het cassatieberoep tot betoog dat gezagswijziging niet geëigend is om te dienen als dwangmiddel tot nakoming van een omgangsregeling, althans niet in een geval als het onderhavige. Dit betoog geeft aanleiding eerst nader in te gaan op de begrippen gezag en omgang, almede het vraagstuk van het afdwingen van de nakoming van een omgangsregeling. 8 2.2. Sedert 1 januari 1998 is wettelijk uitgangspunt dat de ouders na echtscheiding van rechtswege het gezamenlijk gezag behouden en dat, indien een van hen of beiden niet wil(len) dat het gezamenlijk gezag voortduurt, een gezagsvoorziening moet 9 worden verzocht. Aan deze regeling ligt ten grondslag dat het voortgezet ouderschap geacht wordt in 10 het belang van het kind te zijn. 2.3. Het verzoek om eenhoofdig gezag kan worden gedaan (a) in het kader van de echtscheidingsprocedure (als nevenvoorziening, art. 827 lid 1 sub c Rv) of (b) op een later moment. 2.4. Wat betreft eerstgenoemde mogelijkheid (a) werd in art. 1:251 lid 2 BW, zoals dit luidde tot 1 maart 2009, bepaald dat de rechter, in afwijking van voormelde hoofdregel, desverzocht het eenhoofdig gezag kon toekennen ‘in het belang van het kind’. Uw Raad heeft deze bepaling kort voor de wetswijziging van 1 maart 2009, conform vaste rechtspraak omtrent het in de literatuur als zodanig aangeduide 11 ‘klemcriterium’ , als volgt geïnterpreteerd: ‘3.2. (…) Het uitgangspunt van de wet is dat het in het belang van het kind is dat na echtscheiding het gezag gezamenlijk door de ouders uitgeoefend blijft worden, en dat slechts in uitzonderingsgevallen kan worden aangenomen dat het belang van het kind vereist dat een van de ouders met het gezag wordt belast, zoals met name in-

8

Wet van 30 oktober 1997, Stb. 506, in werking getreden op 1 januari 1998, tot wijziging van, onder meer, Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek in verband met invoering van gezamenlijk gezag voor een ouder en zijn partner en van gezamenlijke voogdij (Kamerstukken 23 714). 9 Nota van wijziging, Kamerstukken II 1995/96, 23 714, nr. 7, p. 7. 10 Nadere memorie van antwoord, Kamerstukken I 2008/09, 30 145, E, p. 3, mede naar aanleiding van C.G. Jeppesen de Boer, Joint Parental Authority: a comparative Legal study on the continuation after divorce and the breakup of a relationship in Dutch and Danish law and the CEFL principles, diss. UU 2008, die aanbeveelt het uitgangspunt van automatisch voortduren van gezamenlijk ouderlijk gezag te verlaten. Zie ook C. van Rooijen, Scheiden zonder vrijheid, Is gezamenlijk ouderlijk gezag na echtscheiding in het belang van het kind?, diss. VU, 2007. 11 Zie m.b.t. het klemcriterium, ook i.v.m. andere bepalingen betreffende gezagswijziging: HR 10 september 1999, LJN ZC2963, NJ 2000/20 m.nt. SFMW; HR 19 april 2002, LJN AD9143, NJ 2002/458; HR 18 maart 2005, LJN AS8525, RFR 2005/60; HR 15 februari 2008, LJN BB9669, NJ 2008/107; HR 4 april 2008, LJN BC2241, NJ 2008/494 m.nt. JB, en HR 11 april 2008, LJN BC2731, NJ 2008/322 m.nt. SFMW. Vgl. HR 12 december 2008, LJN BF3927, NJ 2009/14. Zie ook HR 20 februari 2009, LJN BG8813, RvdW 2009/326.

Afl. 10 - 2010

RFR

rechtspraak familierecht

RFR 2010/110

dien (communicatie)problemen tussen de ouders zodanig ernstig zijn dat er een onaanvaardbaar risico bestaat dat het kind bij gezamenlijk gezag van de ouders klem of verloren raakt tussen de ouders en niet te verwachten valt dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering komt (HR 15 februari 2008, R07/047, NJ 2008/107).’ en daaraan toegevoegd: ‘3.3. Uit het in 3.2. overwogene volgt dat voor het toekennen van het gezag aan één ouder niet slechts grond kan bestaan in geval van (ernstige) communicatieproblemen als daar bedoeld. Ook om andere redenen kan het in het belang van het kind noodzakelijk zijn dat een van de ouders met 12 het gezag wordt belast. (…)’. 2.5. Met de inwerkingtreding per 1 maart 2009 van de Wet bevordering voortgezet ouderschap en 13 zorgvuldige scheiding (hierna: Wet bvozs) is de regeling van gezagswijziging als bedoeld in art. 1:251 lid 2 BW overgeheveld naar art. 1:251a BW. Deze bepaling luidt voor zover hier van belang als volgt: ‘1. De rechter kan na ontbinding van het huwelijk anders dan door de dood of na scheiding van tafel en bed op verzoek van de ouders of van één van hen bepalen dat het gezag over een kind aan één ouder toekomt indien: a. er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen, of b. wijziging van het gezag anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is. 2. De beslissing op grond van het eerste lid wordt gegeven bij de beschikking houdende scheiding van tafel en bed, echtscheiding dan wel ontbinding van het huwelijk na scheiding van tafel en bed of bij latere beschikking.’ In lid 1 sub a is het klemcriterium gecodificeerd. Volgens de memorie van toelichting kunnen er daarnaast andere redenen zijn om één ouder met het gezag te belasten, welke redenen slechts gelegen kunnen zijn in het belang van het kind. Als voorbeeld wordt genoemd de situatie waarin een ouder de door de rechter vastgestelde hoofdverblijfplaats van het kind voortdurend ter discussie stelt waardoor er spanning tussen de ouders ontstaat die zijn weerslag heeft op het kind. De rechter zal moeten motiveren waarom de gezagswijziging in het belang van het 14 kind is, aldus de toelichting. In de literatuur worden als voorbeelden voorts genoemd extreme situaties als alcohol- of drugsverslaving van een van de ouders, een incestueuze relatie of mishandeling, maar ook wordt betoogd dat het door de wetgever genoemde voorbeeld perspectief biedt voor gezagswijziging in

12 HR 24 oktober 2008, LJN BF0237, NJ 2008/557. 13 Wet van 27 november 2008, Stb. 2008, 500 (Kamerstukken 30 145), in werking getreden per 1 maart 2009 (KB 6 februari 2009, Stb. 56). 14 MvT, Kamerstukken II 2004/05, 30 145, nr. 3, p. 2 en 14.

RFR

geval van spanningen als gevolg van discussie over 15 omgang, alimentatie, schoolkeuze of vaccinaties. 2.6. Wat betreft de mogelijkheid tot gezagswijziging op een later moment (b) bepaalt art. 1:253n lid 1 BW dat het in art. 1:251 lid 2 BW bedoelde gezamenlijk gezag — derhalve het gezamenlijk gezag 16 dat van rechtswege na een scheiding blijft bestaan — , op verzoek van (een van) de ouder(s) door de rechtbank kan worden beëindigd indien sprake is van gewijzigde omstandigheden. Alsdan bepaalt de rechtbank aan wie van de ouders voortaan het gezag toekomt. Tot 1 maart 2009 was ‘het belang van het kind’ daarbij leidend. Vanaf 1 maart 2009 is het criterium om het gezamenlijk gezag te beëindigen gelijkgesteld met het criterium van art. 1:251a BW (nieuw). Daartoe wordt in het tweede lid van art. 1:253n BW bepaald dat het eerste en derde lid van art. 1:251a BW van overeenkomstige toepassing zijn. Naar de letter vraagt art. 1:253n BW een beoordeling in twee fasen: eerst de beoordeling of voldaan is aan de voorwaarde dat sprake is van een wijziging van omstandigheden (lid 1), vervolgens de beoordeling van het wijzigingsverzoek aan de hand van de criteria 17 van art. 1:251a lid 1 BW (lid 2). Gelijk reeds onder vigeur van de oude tekst werd opgemerkt, zal het veeleer gaan om een combinatie in die zin dat sprake is van een zodanige verandering van omstandigheden dat het niet langer in het belang van het kind is om 18 de bestaande situatie te handhaven , of, in de termen van het nieuwe recht, dat wijziging van het gezag in het belang van het kind noodzakelijk is. Zo is het enkele feit dat een van de ouders zulks wenst — indien al te kwalificeren als een wijziging van omstandigheden — onvoldoende grond om te bepalen dat het gezag aan een van de ouders alleen toekomt; een beslissing in deze zin is slechts gerechtvaardigd indien de rechter na onderzoek tot het oordeel komt 19 dat deze in het belang van het kind is. 2.7. De wetsgeschiedenis is over de betekenis van het begrip ‘het belang van het kind’ als grond voor toewijzing van het verzoek om eenhoofdig gezag niet erg helder. Met name lijkt daarin onvoldoende onderscheid te worden gemaakt in het gewicht dat valt toe te kennen aan het ontbreken van een goede communicatie al naar gelang het verzoek om toekenning van het eenhoofdig gezag is gedaan in

15 S.F.M. Wortmann, noot onder HR 10 september 1999, LJN ZC2963, NJ 2000/20 (onder 5) resp. A.M.L. Broekhuijsen-Molenaar, Redelijk recht en eenhoofdig gezag na scheiding, in: Ex libris Hans Nieuwenhuis, 2009, p. 136–137. 16 J.E. Doek merkt in zijn bewerking van Personen- en familierecht, art. 253n, aant. 2, mijns inziens terecht op dat de verwijzing naar art. 1:251, tweede lid bij Wet bvozs kennelijk abusievelijk is vervangen door een verwijzing naar art. 1:251a, eerste lid. 17 Vgl. Personen- en familierecht (Doek), art. 253n, aant. 3 resp. 5. 18 Zie S.F.M. Wortmann, noot onder HR 28 maart 2003, LJN AF2688, NJ 2003/359. 19 HR 28 maart 2003, LJN AF2688, NJ 2003/359 m.nt. SFMW.

Afl. 10 - 2010

501

RFR 2010/110

rechtspraak familierecht 20

het kader van de scheiding of later. Aan te nemen valt dat het criterium — inhoudende dat bij wijze van uitzondering op de hoofdregel gezagswijziging in het belang van het kind noodzakelijk is — meebrengt dat bij het toewijzen van eenhoofdig gezag terughoudendheid is te betrachten, hetgeen meebrengt dat daarvoor een deugdelijke motivering zal 21 dienen te worden gegeven. Bij de beoordeling zal rekening moeten worden gehouden met mogelijke nadelen die voor het kind verbonden kunnen zijn aan het enkele feit van een verandering van het ge22 zag. Dat bij de beoordeling van het verzoek uitsluitend het belang van het kind beslissend dient te zijn, brengt mee dat ook indien beide ouders verzoeken met uitsluiting van de ander met het gezag te worden belast, de rechter niet gehouden is dat verzoek ten 23 gunste van een hunner te honoreren. Slechts indien de verzoekende ouder aannemelijk maakt dat het belang van het kind meer gediend is met eenhoofdig gezag dan met gezamenlijk gezag, is voor continuering van het gezamenlijk gezag geen plaats. Criterium is dus niet of vast staat dat het belang van het kind 24 positief gediend is met de continuering. In de literatuur is ter nadere specificatie van het begrip ‘het belang van het kind’ de hantering van een checklist voorgesteld, waarop de volgende punten voorkomen: de relatie tussen ouders en kind; het vermogen van de ouders om met elkaar te communiceren; de bereidheid van de ouders om met elkaar beslissingen omtrent het kind te nemen en een voortgezette relatie tussen het kind en de andere ouder te faciliteren; de gehechtheid van het kind aan zijn omgeving (huis, school, gemeenschap); de fysieke en geestelijke gesteldheid van alle betrokkenen; 25 de voorkeur van het kind en de wens van de ouders. In de praktijk blijkt de rechter inderdaad terughoudend te zijn met de toekenning van eenhoofdig gezag. Broekhuijsen-Molenaar betoogt, onder verwijzing naar jurisprudentie, dat zulks niet steeds strookt met een na te streven daadwerkelijke invulling van het gezamenlijk gezag. Zij bepleit dan ook in het kader van het klemcriterium (art. 1:251a lid 1 sub a BW) de grens te verleggen van wat als een onaanvaardbaar risico wordt gezien en eerder aan de hand van feiten en omstandigheden — waaronder de ouder-ouderrelatie — te constateren dat dat risico

20 S.F.M. Wortmann, noot onder HR 10 september 1999, LJN ZC2963, NJ 2000/20 (onder 4), met verwijzing naar Handelingen II 1996/97, nr. 21, 23 714, p. 61- 4434-4435, 61-4439-4442 en 62-4518-4519. 21 A-G Wuisman, conclusie voor HR 24 oktober 2008, LJN BF0237, NJ 2008/557; Personen- en familierecht (Doek), art. 1:253n, aant. 5. 22 Vgl. HR 25 mei 1990, LJN AD1136, NJ 1991/267 m.nt. EAAL (m.b.t. art. 1:162 BW (oud)) en HR 13 februari 1981, LJN AG4150, NJ 1981/237 (m.b.t. art. 1:288 BW (oud)). 23 HR 15 december 2000, LJN AA9042, NJ 2001/123 m.nt. SFMW (m.b.t. art. 1:251 lid 2 BW). Zie met betrekking tot deze uitspraak ook C. van Leuven, De verblijfplaats van het kind na echtscheiding, EB 2001/5, p. 71–72. 24 S.F. M. Wortmann, noot onder HR 10 september 1999, LJN ZC2963, NJ 2000/20; Asser-De Boer, 2006, nr. 820d. 25 Van Rooijen, a.w., p. 135 en 237–242.

502

dreigt, en het criterium (sub b) dat eenhoofdig gezag anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is nadere invulling te geven, bijvoorbeeld in die zin dat het gezamenlijk gezag tot conflicten aanleiding 26 geeft. 2.8. De beslissing omtrent hetgeen het belang van het kind meebrengt is gebaseerd op afwegingen en waarderingen welke zijn voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt en kan in cassatie 27 niet op juistheid worden getoetst. Zulks geldt met name ook voor het oordeel dat de ouders in feite in staat zijn tot een behoorlijke gezagsuitoefening en dat zij beslissingen van enig belang over het kind in gezamenlijk overleg kunnen nemen, althans tenminste in staat zijn vooraf afspraken te maken over situaties die zich rond het kind kunnen voordoen, zodanig dat het kind niet klem of verloren raakt tussen 28 de ouders. 2.9. Uit het ouderlijk gezag vloeit vanzelfsprekend een recht op omgang voort. De wetgever achtte 29 het niet nodig dit expliciet te bepalen. Uit praktische overwegingen was in het tot 1 maart 2009 geldende art. 1:377h lid 1 BW (oud) bepaald dat de rechter in geval van gezamenlijke gezagsuitoefening op verzoek van (een van) de ouders een omgangsregeling kan vaststellen tussen het kind en de ouder bij wie het kind zijn gewone verblijfplaats niet heeft. Elke afwijzing van een dergelijk verzoek is tijdelijk van aard, in die zin dat de ouder wiens verzoek is afgewezen zich in geval van wijziging van omstandigheden en in ieder geval na verloop van een jaar opnieuw tot de rechter kan wenden teneinde een 30 omgangsregeling te doen vaststellen. Met de inwerkintreding van de Wet bvozs per 1 maart 2009 is de regeling overgebracht naar art. 1:253a BW, waarbij de redactie is aangepast. Volgens de toelichting impliceert het woord ‘omgang’ dat één ouder verantwoordelijk is en dat de andere ouder het kind slechts af en toe mag zien, hetgeen ongewenst is. Daarom wordt in het nieuwe tweede lid van art. 1:253a BW thans bepaald dat de rechter een ‘regeling inzake de uitoefening van het ouderlijk gezag’ kan vaststellen. Het woord ‘omgang’ is nu gereserveerd voor de ouder zonder gezag. Als het gaat om de invulling van contacten tussen het kind en de medegezagsouder bij wie het kind niet zijn hoofdverblijfplaats heeft, zijn derhalve niet langer ‘omgangsregeling’ en ‘omgang’, maar een ‘verdeling van de zorg- en opvoedingsta31 ken’ (‘zorgregeling’) (vgl. art. 1:253a lid 4 BW) en 26 Broekhuisen-Molenaar, a.w., m.n. p. 131–134, 140–141. Een voorbeeld van de bepleite toepassing biedt m.i. hof 's-Hertogenbosch 25 oktober 2007, LJN BC0179, RFR 2008/33: ofschoon geen sprake is van klem raken, toewijzing van het eenhoofdig gezag aan de moeder op grond dat de vader zich niet betrokken toont en constructief overleg, nodig voor de invulling van het gezamenlijk gezag, niet mogelijk is. 27 HR 21 november 1997, LJN ZC2505, NJ 1998/164. 28 HR 19 april 2002, LJN AD9143, NJ 2002/458. 29 HR 24 juni 2005, LJN AT1096, NJ 2005/415 m.nt. SFMW. 30 HR 27 februari 2009, LJN BG5045, NJ 2009/164 m.nt. SFMW. 31 MvT, Kamerstukken II 2004/05, 30 145, nr. 3, p. 2, 14–15; MvA, Kamerstukken I 2007/08, 30 145, C, p. 16–17. Zie voor kritiek van de Raad van State op deze ‘niet realistische’ terminologie

Afl. 10 - 2010

RFR

rechtspraak familierecht

RFR 2010/110

‘contact’ (vgl. art. 1:253a lid 2, tweede volzin, onder 32 a BW) de geëigende begrippen. In het onderstaande zal, in navolging van het hof, de oude terminologie worden gehanteerd. 2.10. Met de toevoeging per 1 maart 2009 van een derde lid aan art. 1:247 BW wordt de bestaande norm van ouderlijke verantwoordelijkheid geëxpliciteerd dat het ouderlijk gezag mede de verplichting van de ouder omvat om de ontwikkeling van de banden van zijn kind met de andere ouder te bevorderen. Deze norm richt zich zowel tot de ouders die gezamenlijk het ouderlijk gezag uitoefenen als de ouder die alleen het ouderlijk gezag uitoefent en brengt tot uitdrukking dat het in het belang van het kind is dat het contact heeft met zijn beide ouders, 33 aldus de minister. Deze norm brengt tevens tot uitdrukking dat afspraken over de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken, inclusief een regeling inzake de uitoefening van het ouderlijk gezag of een omgangsregeling die door de rechter in de beschikking is vastgelegd, moeten worden nagekomen door beide ouders. ‘Bij het niet nakomen van de afspraken of een getroffen regeling waardoor de norm niet wordt gerespecteerd, kan de rechter zo nodig een dwangmiddel opleggen of het gezag wijzigen’ (cursi34 vering A-G), aldus de toelichting. 2.11. Bij gebreke van een andersluidende overgangsbepaling moet worden aangenomen dat de materiële bepalingen van art. 1:247, 1:251a en 1:253n BW onmiddellijke werking hebben vanaf 1 35 maart 2009. 2.12. In de praktijk blijkt dat omgangsregelingen 36 niet altijd worden nagekomen. De wet voorziet niet in bijzondere middelen om nakoming af te dwin37 gen. Ten behoeve van de omgangsgerechtigde ouder die niet wenst te berusten worden in jurisprudentie en literatuur verschillende buitenwettelijke en bij de algemene wettelijke bepalingen aansluitende 38 (indirecte) handhavingsmethoden onderscheiden.

32 33 34 35 36

37 38

alsmede het antwoord van de minister: Advies Raad van State en Nader rapport, Kamerstukken II 2004/05, 30 145, nr. 4, p. 6 resp. 7. Personen- en familierecht, huwelijksvermogens- en erfrecht (Nuytinck), 2009, nr. 230. MvT, Kamerstukken II 2004/05, 30 145, nr. 3, p. 6, 13; MvA, Kamerstukken I 2007/08, 30 145 C, p. 1. MvT, Kamerstukken II 2004/05, 30 145, nr. 3, p. 7. Vgl. conclusie A-G Langemeijer van 5 maart 2010, LJN BL7407, 09/03564 en HR 10 september 1999, LJN ZC2963, NJ 2000/20. Ook in de ons omringende landen vormt de effectuering van omgangsrecht een probleem. Zie U. Heeffer, De effectuering van een omgangsregeling, FJR 2001/3, p. 78–79 en B.E.S. ChinA-Fat, Effectuering van omgang in rechtsvergelijkend perspectief, 1999. Zie voor de argumenten MvT, Kamerstukken II 1984/85, 18 964, nr. 3, p. 13. Zie de overzichten in Personen- en familierecht (Wortmann), art. 377a, aant. 6; Wortmann/Van Duijvendijk-Brand, Compendium Personen- en familierecht, 2009, nr. 148b; Koens 2009 (T&C BW), art. 377a, aant. 6; P. Vlaardingerbroek e.a., Het hedendaagse personen- en familierecht, 2008, par. 11.4 en 11.5; Asser-de Boer, 2006, nr. 1012; J. de Boer, noot onder HR 3 juni 1994, LJN ZC1382, NJ 1995/74 en HR 13 april 2001, LJN AB1073, NJ 2002/5, alle met vermelding van jurisprudentie. Zie ook M.J.C. Koens, Kind en scheiding, 2008, p. 108–114; U. Heeffer,

RFR

Als buitenwettelijke middelen worden genoemd 39 en/of toegepast: omgangsbegeleiding , wijziging van een bestaande omgangsregeling en beëindiging of opschorting van de betaling van (kinder)alimenta40 tie. Voorts wordt een beroep gedaan op executiemogelijkheden uit het burgerlijk procesrecht. Volgens vaste rechtspraak dient bij het al dan niet verbinden van dwangmiddelen aan een omgangsregeling het belang van het kind als maatstaf te worden gehan41 teerd. In dit verband valt te denken aan veroordeling tot medewerking aan de uitvoering van een 42 omgangsregeling op straffe van een dwangsom , 43 lijfsdwang en een bevel tot afgifte van het kind, 44 zonodig met behulp van de sterke arm (812 Rv). Daarnaast worden middelen ter effectuering van de omgang ontleend aan Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek, met name de benoeming van een bijzon45 dere curator (art. 1:250 BW) , het treffen van een kinderbeschermingsmaatregel (omgangsondertoe46 zichtstelling) of wijziging van het gezag of de hoofdverblijfplaats van het kind. Strafrechtelijke handhaving van omgangsregelingen wordt door de wetgever vooralsnog van de hand gewezen, mede omdat de toepassing van een strafsanctie geacht wordt niet in het belang van het kind te zijn en reeds thans, naast de middelen van tenuitvoerlegging als de dwangsom, de ondertoezichtstelling en de wijziging van een gezagsregeling, de mo47 gelijkheid van lijfsdwang bestaat. Niettemin is de inzet van het strafrecht bij de effectuering van een 48 omgangsregeling wel in opkomst. In de lagere juris-

39

40 41

42

43

44 45 46 47

48

FJR 2001/3, p. 74–80 en A. Heida, De afdwingbaarheid van omgangsregelingen na scheiding, EB 1999/4, p. 1–5. Zie over omgangsbegeleiding en (daarvan te onderscheiden) -bemiddeling o.a. B.E.S. Chin-A-Fat en C. van Rooijen, Oplossingen voor omgangsproblematiek?, FJR 2004/92, p. 226–232; M.E.A.H. Meijers, Omgangsbegeleiding: De BOR-variant…, EB 2002/11,12, p. 156–158; U. Heeffer, FJR 2001/3, p. 76–78; M.L.C.C. de Bruijn-Lückers, Omgangsbemiddeling en omgangsbegeleiding, EB 2000/5, p. 5–7; HR 29 juni 2001, LJN AB2373, NJ 2001/598 m.nt. SFMW, en Kamerstukken II 1999/00, 25 451, nr. 5, p. 1–5. Zie bijv. Rb. Leeuwarden 9 juli 2008, LJN BD6634, RFR 2008/115 en Pres Rb. Rotterdam 14 april 1992, LJN AH3957, KG 1992/188. Zie o.m. HR 24 maart 2000, LJN AA5260, NJ 2000/356. Zie ook A.L. Croes, Recht op omgang en gijzeling, NTBR 2000/7, p. 316–317. HR 26 januari 2007, LJN AZ5831, RvdW 2007/133; HR 3 juni 1994, LJN ZC1382, NJ 1995/74 m.nt. JB en HR 14 april 2000, LJN AA5522, NJ 2000/358. Zie ook Rb. Zwolle 27 juni 2007, LJN BC2584. Zie HR 5 december 1986, LJN AB9248, NJ 1987/527 m.nt. WLH; Vzr. Rb. Groningen 21 juni 2007, LJN BB9198, RFR 2008/36 en Pres. Rb. Groningen 14 september 1990, LJN AH3357, KG 1991/6. HR 24 juni 2005, LJN AT1096, NJ 2005/415 m.nt. SFMW. MvT, Kamerstukken II 2004/05, 30 145, nr. 3, p. 7. Zie bijv. Rb Roermond 16 december 2008, LJN BG9010 en Hof Arnhem 4 februari 1975, LJN AB6914, NJ 1975/429. MvT, Kamerstukken II 1984/85, 18 964, nr. 3, p. 14; MvA, Kamerstukken II 1986/87, 18 964, nr. 6, p. 24; Kamerstukken II 1999/00, 25 451, nr. 5, p. 5; Verslag, Kamerstukken II, 1999–2000, 25 451, nr. 7, p. 7; Kamerstukken II, 2002/03, 28 600 VI, nr. 105, p. 11. Zie M.J. Vos, Inzet strafrecht bij effectuering omgangsregeling, EB 2009/5, p. 91–93 en F. Schonewille, De Wet bevordering

Afl. 10 - 2010

503

RFR 2010/110

rechtspraak familierecht

prudentie treft men veroordelingen aan op grond 49 van overtreding van art. 279 Sr. 2.13. Ten aanzien van het treffen van kinderbeschermingsmaatregelen, in het bijzonder een omgangsondertoezichtstelling, is in het algemeen steeds betoogd dat dit ter effectuering van de omgang ingrijpende, zeer verstrekkende maatregelen zijn wier aard meebrengt dat ze alleen in het uiterste geval genomen moeten worden, en tot het nemen waarvan eerst aanleiding kan bestaan indien de daartoe vereiste wettelijke gronden zich voordoen. Daarbij zal uiteindelijk het belang van het kind de doorslag 50 moeten geven. In een tweetal op dit punt gelijkluidende beschik51 kingen van 13 april 2001 heeft Uw Raad omtrent de vraag of een ondertoezichtstelling met het uitsluitend doel om een omgangsregeling tot stand te brengen of te effectueren gerechtvaardigd kan zijn als volgt overwogen: ‘Het toepassen van de maatregel van ondertoezichtstelling betekent een inmenging in het gezinsleven van ouder(s) en kind. Deze maatregel is slechts gerechtvaardigd indien zij berust op de in de wet aangegeven gronden en dient ter bescherming van het belang van het kind. De rechter die de ondertoezichtstelling uitspreekt, zal in zijn beschikking niet alleen moeten vermelden dat deze beide gronden aanwezig zijn, doch ook moeten aangeven op grond van welke gegevens hij tot zijn oordeel is gekomen dat de minderjarige zodanig opgroeit dat zijn zedelijke of geestelijke belangen of zijn gezondheid ernstig worden bedreigd, en andere middelen ter afwending van die bedreiging hebben gefaald of waarschijnlijk zullen falen. Niet uitgesloten is dat het opleggen van de maatregel van ondertoezichtstelling gerechtvaardigd kan zijn wanneer het ontbreken van een omgangsregeling of juist het bestaan ervan, dan wel de conflicten of problemen bij het totstandbrengen of het uitvoeren van een omgangsregeling zodanige belastende conflicten of problemen opleveren voor het kind dat deze, op zichzelf of in combinatie met andere omstandigheden, een ernstige bedreiging opleveren voor zijn zedelijke of geestelijke belangen, en andere middelen ter voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding is een feit: exit klassieke omgangsregeling!, WPNR 2009/6800, p. 438–439. 49 Volgens art. 279 Sr is strafbaar hij die opzettelijk een minderjarige onttrekt aan het over hem gesteld wettelijk gezag of aan het opzicht van degene die dit desgevoegd over hem uitoefent. Zie Hof Amsterdam 15 januari 2007, rek.nr. K06/1366 en Rb. Leeuwarden 5 februari 2009, LJN BH2027, NJFS 2009/129. Vgl. (voor de omgekeerde situatie) HR 15 februari 2005, LJN AR8250, NJ 2005/218 en HR 8 februari 2005, LJN AR8024, NJ 2005/203. 50 Personen- en familierecht (Wortmann), art. 377a, aant. 6; J. de Boer, noot onder HR 3 juni 1994, LJN ZC1382, NJ 1995/74; MvT, Kamerstukken II 1984/85, 18 964, nr. 3, p. 14; MvA, Kamerstukken II 1986/87, 18 964, nr. 6, p. 23; MvA., Kamerstukken II 1993/94, 23 012, nr. 5, p. 24. Zie ook M.R. Bruning, Omgangsperikelen, Editorial, FJR 2008/1, p. 1. 51 HR 13 april 2001, LJN AB1009, NJ 2002/4 en HR 13 april 2001, LJN AB1073, NJ 2002/5 m.nt. JB.

504

afwending van deze bedreiging hebben gefaald of, naar is te voorzien, zullen falen. In een dergelijk geval moeten aan de motivering van de toewijzing hoge eisen gesteld worden.’ Hieruit volgt dat het uitspreken van een ondertoezichtstelling met het uitsluitend doel een omgangsregeling te effectueren niet onmogelijk is, mits 1) aan de wettelijke vereisten voor ondertoezichtstelling (art. 1:254 BW) is voldaan en 2) de toewijzende beslissing aan hoge motiveringseisen voldoet. Geen toereikende motivering levert op dat is gebleken dat een omgangsregeling niet op vrijwillige basis tot stand komt en dat de Raad voor de Kinderbescherming ter zitting heeft gesteld dat het kind ernstig wordt bedreigd in haar ontwikkeling als ze 52 geen contact heeft met haar biologische vader. Hetzelfde geldt voor de enkele kans dat het ontbreken of niet nakomen van een omgangsregeling voor het kind nadelig of schadelijk zal zijn, onder meer omdat deze daardoor in een loyaliteitsconflict zou 53 kunnen komen te verkeren. 3. Bespreking van het cassatiemiddel 3.1. Het cassatiemiddel bestaat uit drie onderdelen. 3.2. Onderdeel 1 is blijkens de subonderdelen 1.1 en 1.2 met rechts- en motiveringsklachten gericht tegen rov. 4.4 (aangehaald onder 1.3 van deze conclusie). Deze klachten worden uitgewerkt onder 1.3 tot en met 1.11. 3.3. Volgens subonderdeel 1.3 strekte het hof bij zijn beoordeling het sinds 1 maart 2009 door de inwerkingtreding van de Wet bvozs geldende art. 1:251a BW tot uitgangspunt. Voor zover hiermee wordt betoogd dat het hof bij zijn beschikking d.d. 9 juni 2009 gehouden was het sedert 1 maart 2009 in werking getreden materiële gezagsrecht toe te passen is dit betoog juist, waarvoor ik verwijs naar 2.11 hiervoor. In de bestreden beschikking, noch in de beschikking van de rechtbank wordt evenwel expliciet aangegeven welke wijzigingsbepaling — art. 1:251a (resp. 1:251 lid 2 BW (oud)) dan wel art. 1:253n BW — het gerecht in kwestie voor ogen stond. In dit verband kan worden opgemerkt dat de rechtbank het ruim twee jaar na de echtscheidingsbeschikking gedane verzoek om eenhoofdig gezag heeft aangemerkt als de inleiding tot een zelfstandige zaak, hetgeen de gedachte aan een verzochte beëindiging op de voet van art. 1:253n BW zou kunnen doen postvatten. Uit de behandeling van het verzoek, welke is gevoegd met de behandeling van de zaak tot vaststelling van de in het kader van de echtscheiding verzochte omgangsregeling, moet, nu daarin enkel wordt getoetst aan het ‘klemcriterium’ zonder enige al dan niet impliciete verwijzing naar het vereiste van gewijzigde omstandigheden, kennelijk worden afgeleid dat de rechtbank heeft geoordeeld

52 NJ 2002/4. 53 NJ 2002/5.

Afl. 10 - 2010

RFR

rechtspraak familierecht

RFR 2010/110

op basis van art. 1:251 lid 2 BW (oud). Het hof heeft evenmin aan het vereiste van wijziging van omstandigheden gerefereerd. Nu ook partijen in cassatie uitgaan van de toepasselijkheid van art. 1:251a BW, zal daar in het navolgende bij worden aangesloten. 3.4. De rechtsklacht in subonderdeel 1.5 — subonderdeel 1.4 bevat geen klacht — strekt tot betoog dat het hof heeft miskend dat gezagswijziging op de voet van art. 1:251a BW niet kan worden verzocht louter om nakoming van een omgangsregeling af te dwingen. 3.5. Uit de rechtspraak van Uw Raad komt naar voren dat problemen rondom de omgang een factor kunnen vormen die gezagswijziging (mede) kan rechtvaardigen. In 1939 — toen op de met de voogdij belaste gescheiden ouder nog niet de wettelijke verplichting rustte om het contact tussen het kind en de andere ouder te bevorderen — heeft Uw Raad overwogen dat het in het algemeen in het belang van het kind zal zijn dat de contacten met de andere ouder niet geheel worden verbroken, en dat het feit dat de ouder-voogd van zijn zeggenschap gebruik maakt om elk contact tussen het kind en de andere ouder te verhinderen, kan worden beschouwd als een ernstige, de belangen van het kind in gevaar brengende, tekortkoming die er op zou kunnen wijzen dat de gezagdragende ouder zijn taak niet op juiste wijze vervult en die moet worden meegewogen bij de beoordeling van de verzochte voogdijwij54 ziging. In 1982 verwierp Uw Raad het cassatieberoep tegen het oordeel van de rechtbank dat de verzochte voogdijwijziging in het belang van het kind was op grond van de omstandigheid — onder meer — dat de vader-voogd zich onvoldoende coöperatief betoonde bij de regeling van de contacten tussen moeder en kind, hetgeen een bron was van spanning tussen de ouders, welke spanning nadelig was voor 55 het emotionele leven van het kind. 3.6. In de parlementaire geschiedenis van het omgangs- en gezagsrecht is de wijziging van — destijds nog — voogdij verschillende malen ter sprake gebracht in het kader van het vraagstuk van de effectuering van het omgangsrecht. Steeds wordt benadrukt dat het, gelet op de daarmee gepaard gaande wijziging van de verblijfplaats van het kind, gaat om een verstrekkend middel, bij de hantering waarvan het belang van het kind de doorslag moet geven. Men zie: ‘Kinderbeschermingsmaatregelen, zoals ondertoezichtstelling van het kind of ontheffing dan wel ontzetting uit de voogdij van de ouder-voogd, zijn ter effectuering van de omgang zeer verstrekkende maatregelen. De aard van deze maatregelen brengt mee dat deze slechts in het uiterste geval door de rechter worden toegepast. Ook nu zal bij een zodanige beslissing het belang van het kind uiteindelijk de doorslag geven. Dat geldt ook

indien op grond van artikel 162 voogdijwijziging door de ouder-niet-voogd wordt gevraagd op grond van het feit dat het niet functioneren van de omgang tussen deze ouder en het kind een zodanige wijziging in de omstandigheden meebrengt, dat dit aanleiding geeft voogdijwijziging te vragen. Omdat het kind, indien het verzoek zou worden gehonoreerd, in een ander gezin, althans in een ander opvoedings- en verzorgingssituatie terecht zou komen, zal het toewijzen van het verzoek niet anders dan een ultimum remedium tegen het niet functioneren van de omgang kunnen zijn. De continuïteit in de opvoeding en verzorging van het kind achten wij van groot be56 lang.’ alsmede ‘Als deze beide middelen (wijziging van de omgangsregeling en afdwingen in kort geding op straffe van een dwangsom, A-G) niet werken, zou eventueel kunnen worden gedacht aan voogdijwijziging op grond van artikel 162. Voogdijwijziging is echter een zeer ingrijpende maatregel, omdat dit in de meeste gevallen ertoe zal leiden dat de verblijfplaats van het kind wordt gewijzigd. Het kind zal voortaan bij en onder de hoede van de andere ouder verkeren. Dergelijke ingrijpende maatregelen worden dan ook alleen in het 57 uiterste geval genomen.’ en ‘Tot de elementen van een goede gezagsuitoefening als ouder kan ook worden gerekend het loyaal meewerken aan de uitvoering van een omgangsregeling en het stimuleren van het kind tot instandhouding van de contacten met de andere ouder. De vraag is gerechtvaardigd of een ouder die de uitvoering van een omgangsregeling stelselmatig boycot en het (jongere) kind in feite afhoudt van contact met de andere ouder, in dit opzicht kan gelden als een goed ouder. Hij of zij treedt immers niet in het belang van het kind op. In een uiterst geval zou er dan ook reden kunnen zijn voor een verzoek tot voogdijwijziging. In een dergelijk geval zal moeten worden afgewogen of een ingrijpende verandering van de leefsituatie van het kind die met een wijziging van het gezag gepaard gaat, wordt gerechtvaardigd door de 58 houding van de ouder die omgang weigert.’ 3.7. In het kader van de Wet bvozs is de aanwending van gezagswijziging ter effectuering van het omgangsrecht opnieuw aan de orde geweest. Hiervoor werd reeds de memorie van toelichting bij art. 1:247 lid 3 BW geciteerd, volgens welke de rechter bij het niet nakomen van afspraken of een regeling betreffende de omgang zo nodig het gezag kan wijzi59 gen. Uit de behandeling van het wetsvoorstel in de Eerste Kamer citeer ik (cursiveringen A-G):

54 HR 28 augustus 1939, NJ 1939/948 m.nt. PS (m.b.t. art. 285 BW (oud)). Zie voor een toepassing Hof Amsterdam 26 september 1972 en 12 juni 1973, NJ 1973/466. 55 HR 28 mei 1982, LJN AC7645, NJ 1982/529.

56 57 58 59

RFR

MvT, Kamerstukken II 1984/85, 18 964, nr. 3, p. 14. MvA, Kamerstukken II 1986/87, 18 964, nr. 6, p. 23. MvA, Kamerstukken II 1993/94, 23 012, nr. 5, p. 23–24. MvT, Kamerstukken II 2004/05, 30 145, nr. 3, p. 7.

Afl. 10 - 2010

505

RFR 2010/110

rechtspraak familierecht

‘Een effectief middel om een zorg- of omgangsregeling af te dwingen lijkt het (voorlopige) toewijzen van het eenhoofdig gezag aan de ouder bij wie het kind niet zijn hoofdverblijfplaats heeft. Zowel Hof Amsterdam (27 januari 2005, LJN AS6020) als Hof 's-Gravenhage (31 augustus 2005, LJN AU2003) hebben in twee concrete situaties vastgesteld dat in het geheel van dwangmiddelen die in het kader van de tenuitvoerlegging van een zorg- of omgangsregeling kunnen worden aangewend, een (voorlopige) gezagswijziging (waarbij in de hoofdverblijfplaats van het kind geen wijziging wordt gebracht) een uiterste middel is om omgang te bewerkstelligen. Beide gerechtshoven hebben het in belang van de kinderen geacht dat één ouder (in deze gevallen de vader) werd belast met het ouderlijk gezag. Vermoedelijk zullen in de nabije toekomst in de jurisprudentie de grenzen van deze wijze van effectueren van een zorg- of omgangs60 regeling verder worden ontwikkeld.’ 3.8. De eerste door de minister genoemde uit61 spraak is door hetzelfde hof gewezen als de thans ter beoordeling voorliggende beschikking. Nadat het hof heeft vastgesteld dat omgangsregelingen tussen de vader en het kind een en andermaal door toedoen van de moeder niet zijn nagekomen, ook na het opleggen van dwangsommen, oordeelt het in nagenoeg identieke overwegingen als in de thans voorliggende zaak worden gebezigd, (definitieve) gezagswijziging op de voet van art. 1:253c BW toewijsbaar. De door de minister genoemde uitspraak van het hof 's-Gra62 venhage betreft de voorlopige toewijzing van het eenhoofdig gezag op de voet van art. 1:251 lid 2 BW (oud) voor de duur van het via de Raad te verrichten onderzoek omtrent omgang en gezag. In beide zaken werd daarbij in aanmerking genomen dat de hoofdverblijfplaats van het kind naar verwachting niet zou wijzigen. Inmiddels kan aan deze uitspraken nog worden toegevoegd de beschikking van het Haagse 63 hof van 13 februari 2008 , waarin het hof van oordeel was dat een blijvend weigerachtige houding van de moeder ten opzichte van de omgang grond kan opleveren om een wijziging van het gezag op de voet van art. 1:253c BW te doen plaatsvinden, maar hier niet op vooruit wenste te lopen in afwachting van het verloop van een begeleide omgang. Ten slotte kan de beschikking van de rechtbank Utrecht 64 van 25 juli 2007 worden vermeld, waarin, bij wijze van uiterste middel om omgang te bewerkstelligen, (definitieve) gezagswijziging op de voet van art. 1:253c BW wordt toegewezen nu dit, gelet op de weigering van de moeder om mee te werken aan een door de rechter opgelegde omgangsregeling, geoordeeld wordt in het belang van het kind te zijn. Ook

60 MvA, Kamerstukken I 2007/08, 30 145, C, p. 2–3. 61 Hof Amsterdam 27 januari 2005, LJN AS6020, RFR 2005/37, JIN 2005/143 m.nt. C.A.R.M. van Leuven. 62 Hof 's-Gravenhage 31 augustus 2005, LJN AU2003, NJF 2005/371, JIN 2005/382. 63 Hof 's-Gravenhage 13 februari 2008, LJN BC6203, RFR 2008/69. 64 Rb. Utrecht 25 juli 2007, LJN BB4211, RFR 2007/143.

506

hierbij wordt in overweging genomen dat geen wijziging in de feitelijke verblijfplaats van het kind behoeft op te treden. 3.9. In de literatuur wordt eveneens bepleit gezagswijziging in te zetten als (uiterste c.q. met terughoudendheid toe te passen) middel ter effectuering van het omgangsrecht. Algemeen wordt daarbij, al dan niet onder verwijzing naar jurisprudentie of parlementaire geschiedenis, aangetekend dat het om een verstrekkende maatregel gaat, die in het belang van het kind zal moeten zijn. Opvallend is dat — evenals in de parlementaire geschiedenis het geval is — het ‘verstrekkende’ van de methode vooral wordt betrokken op de wijziging van de leefsituatie van het kind en niet (zozeer) op een vermeend teveel aan juridische bevoegdheden van de ouder die het gezag verkrijgt waar hij/zij slechts omgang wenst. De ingrijpende wijziging van de leefsituatie zal moeten worden gerechtvaardigd door de houding van de ouder die omgang weigert, zo wordt be65 toogd. De Boer voegt hier aan toe dat de omgangsgerechtigde ouder, het continuïteitsbelang mede in aanmerking genomen, het kind de facto meer te 66 bieden zal moeten hebben. 3.10. In het licht van voormelde wetgeving, parlementaire geschiedenis, rechtspraak en literatuur dient mijn inziens de rechtsklacht, voor zover daarmee wordt betoogd dat niet-nakoming van een omgangsregeling nimmer aanleiding kan zijn tot een verzoek tot gezagswijziging in de zin van art. 1:251a BW, te worden verworpen. Wel zal het enkele feit dat een omgangsregeling niet wordt nagekomen op zich niet voldoende zijn om een gezagswijziging te 67 rechtvaardigen. Ik zou namelijk dezelfde benadering willen voorstaan als welke Uw Raad in zijn be68 schikkingen van 13 april 2001 heeft gevolgd met betrekking tot de — eveneens verstrekkende — maatregel van ondertoezichtstelling. Vertaald naar art. 1:251a BW houdt deze in 1) dat niet uitgesloten is dat gezagswijziging gerechtvaardigd kan zijn wanneer de niet-nakoming van de omgangsregeling zodanige belastende conflicten of problemen oplevert voor het kind dat deze, kort gezegd, klem raakt tussen zijn ouders of anderszins in zijn belangen wordt geraakt, 2) in welk geval aan de motivering van de toewijzing hoge eisen gesteld moeten worden. Het hof heeft eerstgenoemd criterium niet miskend; het heeft, na voorop te hebben gesteld dat gezagswijziging een uiterste middel is om omgang te 65 Wortmann/Van Duijvendijk-Brand, Compendium personenen familierecht, 2009, nr. 148b; P. Vlaardingerbroek e.a., Het hedendaagse personen- en familierecht, 2008, par. 11.4.1; Personen- en familierecht (Wortmann), art. 377a, aant. 6; F. Schonewille, De Wet bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding is een feit: exit klassieke omgangsregeling!, WPNR, 2009/6800, p. 442; M.J.C. Koens, Kind en scheiding, 2008, p. 110–111; U. Heeffer, FJR 2001/3, p. 76 en A. Heida, EB 1999/4, p. 4. 66 Asser-De Boer, 2006, nr. 1012. 67 Vgl. P. Vlaardingerbroek e.a., a.w., p. 467. 68 HR 13 april 2001, LJN AB1009, NJ 2002/4 en HR 13 april 2001, LJN AB1073, NJ 2002/5 m.nt. JB.

Afl. 10 - 2010

RFR

rechtspraak familierecht

RFR 2010/110

bewerkstelligen, in de bestreden rechtsoverweging onderzocht of gezagswijziging in het belang van Z. noodzakelijk was. Het subonderdeel faalt derhalve. 3.11. In subonderdeel 1.6 wordt subsidiair geklaagd dat ook indien gezagswijziging wel een geëigend dwangmiddel zou zijn, 's hofs oordeel in rov. 4.4 rechtens onjuist en/of onbegrijpelijk is. Deze klacht wordt nader uitgewerkt in de subonderdelen 1.7 t/m 1.11. 3.12. Subonderdeel 1.7 komt met rechts- en motiveringsklachten op tegen het oordeel ‘dat Z. klem raakt tussen de ouders als de moeder de omgang tussen haar en de vader blijft belemmeren.’ 3.13. De klacht dat het hof hiermee miskent dat voor toewijzing van het eenhoofdig gezag op grond van art. 1:251a lid 1 onder a BW de aanwezigheid van een onaanvaardbaar risico van klem raken vereist is, faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Blijkens de woorden ‘evenals de kinderrechter’ vormt de bestreden overweging een herhaling van het oordeel van de rechtbank in haar overweging 6 (aangehaald onder 1.2 hiervoor) dat ‘een kind (…) klem (raakt) tussen de ouders als de ene ouder de omgang van het kind met de andere ouder (…) stelselmatig in de weg staat’, waarmee de rechtbank invulling geeft aan het door haar in haar voorafgaande overweging 5 tot uitgangspunt genomen criterium dat er een ‘onaanvaardbaar risico’ van klem raken moet bestaan. 3.14. Voorts wordt geklaagd dat zonder nadere motivering niet valt in te zien dat zo'n onaanvaardbaar risico in het onderhavige geval aanwezig is geweest, gelet op het advies van de Raad ter zitting in appel om het gezamenlijk gezag in stand te laten (rov. 4.3). De klacht faalt. Blijkens het proces-verbaal van 29 april 2009 (p. 4) is het advies van de Raad om het gezamenlijk gezag in stand te laten vooral ingegeven door de constatering dat er nog steeds spanningen rond de omgang zijn en dat het eenhoofdig gezag Z. derhalve weinig heeft opgeleverd. Het hof heeft echter in zijn oordeel betrokken dat uit de stukken en het verhandelde ter zitting niet het vertrouwen kan worden geput dat in geval van gezamenlijk gezag de vader Z. op regelmatige basis zal blijven zien, laat staan dat de omgangsregeling buiten de moeder zal plaatsvinden. Gelet hierop behoefde het hof zijn kennelijk oordeel dat daardoor bij voortzetting van het gezamenlijk gezag een onaanvaardbaar risico van klem raken zou ontstaan niet nader te motive69 ren. 3.15. Vervolgens wordt geklaagd over onbegrijpelijkheid van 's hofs uitgangspunt dat de moeder de omgang tussen de vader en Z. zou blijven ‘belemmeren’. Het hof zou in dit verband zijn voorbijgegaan aan de als essentieel aan te merken stellingen dat — samengevat —:

69 Vgl. HR 28 mei 1982, LJN AC7645, NJ 1982/529 en HR 5 december 1980, LJN AB9234, NJ 1982/204. Vgl. ook HR 19 april 2002, LJN AD9143, NJ 2002/458.

RFR

(i) de beperkte omgang in de periode augustusdecember 2008 mede is veroorzaakt door de vele ziekenhuisopnamen en de slechte conditie van Z., (ii) de vader, afgezien van die periode, na het uiteengaan van partijen steeds omgang met Z. heeft gehad, (iii) de moeder, gelet op de geringe ervaring van de vader en zijn onverantwoordelijke opstelling, moeite heeft met de omgangsregeling, hetgeen (iv) temeer klemt omdat geen (psychiatrisch) onderzoek van de vader heeft plaatsgevonden. 3.16. Ook deze klacht treft geen doel. De moeder heeft, zoals in het subonderdeel wordt aangegeven, in feitelijke instanties bij herhaling gesteld dat het bij haar ontbreekt aan vertrouwen om Z. alleen te laten met de vader en dat de door haar geuite zorgen niet zonder nader onderzoek terzijde kunnen worden geschoven. De voorzieningenrechter heeft vastgesteld dat de moeder ter zitting in kort geding op 2 oktober 2008 op het punt van (niet-)medewerking aan de omgangsregeling een onverzettelijke houding heeft getoond met het argument dat zij de vader de zorg om Z. niet toevertrouwt (rov. 5.2). Ook tijdens de zitting in hoger beroep op 29 april 2009 heeft de moeder verklaard dat zij Z. niet aan de vader mee wil geven (proces-verbaal p. 3). In dit licht is niet onbegrijpelijk dat het hof van oordeel is dat de omgang door de moeder werd ‘belemmerd’. Het hof is kennelijk en niet onbegrijpelijk van oordeel dat daaraan niet afdoet dat, naar de moeder heeft gesteld, omgang in de periode augustus-december 2008 niet steeds heeft kunnen plaatsvinden als gevolg van de behandeling van Z. Ten slotte heeft het hof in zijn oordeel betrokken dat de vader Z. inmiddels sinds enige maanden eens per week zag, waarmee het hof kennelijk doelt op de onweersproken stelling van de moeder dat de vader Z. sedert 22 november 2008 iedere zaterdagochtend bij de moeder thuis bezoekt (appelschrift IV.7). In het licht van de vaststelling dat de omgangsregeling nog steeds niet werd ingevuld zoals door de rechter is bepaald, te weten buiten aanwezigheid van de moeder, is 's hofs bestreden kwalificatie evenmin onbegrijpelijk. 3.17. Subonderdeel 1.8 is gericht tegen 's hofs oordeel (rov. 4, derde volzin) dat gezagswijziging in het belang van Z. is. Volgens het subonderdeel heeft het hof miskend dat het enkele feit dat de omgangsregeling niet volledig volgens de regels is verlopen nog niet maakt dat wijziging van het gezag in het belang van het kind noodzakelijk is. Uit hetgeen ik hiervoor onder 3.10 betoogde, volgt dat deze klacht feitelijke grondslag mist. 3.18. Subsidiair wordt geklaagd dat 's hofs oordeel omtrent de noodzakelijkheid van de gezagswijziging rechtens onjuist althans onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd is, waartoe een vijftal redenen wordt aangevoerd. 3.19. In de eerste plaats klaagt het subonderdeel over onbegrijpelijkheid van 's hofs overweging dat het hof uit de stukken en het verhandelde ter zitting niet het vertrouwen put dat de vader Z. op regelmatige basis zal blijven zien indien hij niet langer met

Afl. 10 - 2010

507

RFR 2010/110

rechtspraak familierecht

het eenhoofdig gezag is belast. Daartoe wordt verwezen naar de stelling dat de vader, op een overzichtelijke periode na, steeds (in het bijzijn van de moeder, toev. A-G) omgang heeft gehad met Z. De klacht faalt. Het hof heeft bedoelde omstandigheid kennelijk niet voldoende geacht om daaruit het vertrouwen te putten dat het contact tussen de vader en Z. zou worden gecontinueerd. Dit is in het licht van de gedingstukken niet onbegrijpelijk. Ik verwijs naar — onder meer — de stellingen van de moeder omtrent haar wantrouwen jegens de vader en de door de vader in zijn brief van 15 december 2008 vermelde ervaring dat de moeder van het ene moment op het andere kan beslissen om de omgangsre70 geling weer stop te zetten. 3.20. In de tweede plaats wordt geklaagd dat het hof, waar het een causaal verband aanwezig acht tussen het thans bestaande eenhoofdig gezag van de vader en de inmiddels regelmatige omgang, voorbij gaat aan het gemotiveerde betoog van de moeder dat — kort samengevat — in de periode van augustus tot en met november 2008 niet steeds omgang kon plaatsvinden. Deze klacht faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft niet overwogen dat de thans regelmatige omgang (uitsluitend) het gevolg is van het eenhoofdig gezag van de vader, maar heeft overwogen dat het niet het vertrouwen heeft dat die omgang bij beëindiging van het eenhoofdig gezag zal worden voortgezet. Dit oordeel is, zoals hiervoor (onder 3.19) aan de orde kwam, niet onbegrijpelijk. 3.21. De derde klacht luidt dat het hof, waar het een soortgelijk causaal verband aanwezig acht tussen het thans bestaande eenhoofdig gezag en de informatieverstrekking door ziekenhuis, school en moeder, op onbegrijpelijke wijze is voorbijgegaan aan de essentiële stelling van de moeder dat de vader (lees: ook vóórdat hij het eenhoofdig gezag verkreeg, A71 G ) wel degelijk door school en ziekenhuis op de hoogte werd gehouden en dat zij, de moeder, ook niet steeds over volledige informatie omtrent de gezondheid van Z. beschikte. Deze klacht faalt. Volgens de — in cassatie onbestreden — vaststelling van het hof (rov. 4.2) heeft de vader zich op het standpunt gesteld dat de situatie sedert de wijziging van het gezag is verbeterd in die zin dat de vader door het ziekenhuis en de school wordt geïnformeerd, welke vaststelling het hof kennelijk heeft gebaseerd op de verklaring van zijn raadsvrouw ter zitting van het hof dat de vader nu door het AMC en de school op de hoogte wordt gehouden, hetgeen komt doordat hij het gezag heeft (proces-verbaal p. 3). Deze stelling is ter zitting van het hof door of namens de moeder niet weersproken. Het hof is daarom kennelijk en niet onbegrijpelijk aan de in het subonderdeel bedoelde stelling van de

70 Beschikking van de rechtbank d.d. 24 december 2008, rov. 9. 71 Verwezen wordt immers naar verweerschrift inzake wijziging gezag sub nr. 2.8, welke passage is herhaald in het appelschrift sub V.4. Voorts wordt verwezen naar appelschrift sub V.5 en pleitnota in appel nr. 3–4.

508

moeder betreffende de (eerdere) informatievoorziening door het ziekenhuis en de school voorbij gegaan. 's Hofs twijfel omtrent de toekomstige informatievoorziening door de moeder is niet onbegrijpelijk in het licht van de in het onderdeel genoemde eigen stellingen van de moeder (appelschrift onder V.5), waaruit blijkt dat zij de vader eerder niet heeft geïnformeerd over de gezondheid van Z. en haar ontwikkelingen op school. De enkele opmerking tijdens de zitting (pleitnota sub 3) dat de vrouw zelf ook niet veel informatie van het AMC kreeg maakt dit niet anders. Ten slotte faalt de klacht omdat het subonderdeel niet stelt, noch uit de bestreden beschikking blijkt dat de informatievoorziening voor het hof van beslissend gewicht is geweest voor zijn oordeel dat gezags72 wijziging in het belang van Z. noodzakelijk is. 3.22. Volgens de vierde klacht heeft het hof miskend dat het feit dat de vader (naar de verwachting van het hof) de verblijfplaats van Z. niet zal wijzigen (rov. 4.4, laatste volzin), in de omstandigheden van het geval niet (zonder meer) dragend kan zijn voor zijn beslissing om het eenhoofdig gezag aan de vader toe te wijzen, omdat haar belangen ook al in het geding komen indien de vader meer omgang wenst te hebben dan op grond van de omgangsregeling mogelijk was. De klacht faalt omdat het subonderdeel van deze laatste stelling niet de vindplaatsen in feitelijke instanties vermeldt. 3.23. In dit verband wordt tevens geklaagd over onbegrijpelijkheid van 's hofs verwachting dat, blijkens hetgeen de vader hierover heeft verklaard, de verblijfplaats van Z. in de toekomst niet zal wijzi73 gen. De vader heeft ter zitting van 29 april 2009 verklaard ‘Van meet af aan heb ik gezegd dat ik graag co-ouderschap wil. Dat is echter heel lastig, omdat Z. heel ziek is. Wil ik de spanning dan wel opvoeren?’. Voorts heeft zijn raadsvrouw verklaard dat de vader nooit gezegd heeft dat hij de verblijfplaats van Z. wil 74 wijzigen. In dit licht is 's hofs overweging niet onbegrijpelijk, zodat de klacht faalt. 3.24. De vijfde klacht in het subonderdeel houdt in dat de onjuistheid en/of onbegrijpelijkheid van 's hofs (impliciete) oordeel op het punt van de noodzaak tot gezagswijziging te meer klemt, nu de Raad ter zitting in appel heeft geadviseerd om het gezamenlijk gezag in stand te laten en daarbij uitdrukkelijk aan het belang van Z. heeft gerefereerd. Deze klacht faalt. Het hof was niet gebonden aan het advies van de Raad en zijn andersluidende beslis-

72 Blijkens het verweerschrift inzake wijziging gezag sub 2.8, laatste zin, gaat de moeder ervan uit dat informatievoorziening geen argument voor toewijzing van het eenhoofdig gezag kan zijn. 73 Verwezen wordt naar het inleidend verzoekschrift, p 2, voorlaatste alinea; pleitnota mr. Nurdogan d.d. 1 december 2008, sub 12–14, en proces-verbaal d.d. 29 april 2009, p. 2, derde en vijfde tekstblokje (onder ‘de vader’) en p. 4, eerste alinea. 74 Proces-verbaal d.d. 29 april 2009, p. 2, vijfde alinea, resp. p. 3, vierde alinea.

Afl. 10 - 2010

RFR

rechtspraak familierecht

RFR 2010/110

sing behoefde geen nadere motivering, waarvoor ik 75 mede verwijs naar par. 3.14 hiervoor. 3.25. Subonderdeel 1.9 klaagt dat de beslissing van het hof om de vader met het eenhoofdig gezag te belasten niet aan de daaraan te stellen eisen voldoet, omdat daarin geen expliciete afweging is gemaakt van de mogelijkheden die ieder van de ouders aan Z. biedt of kan bieden en — in het verlengde daarvan — aan wie van de ouders het gezag over het kind het beste kan worden opgedragen. Daarbij wordt verwezen naar HR 25 mei 1990, LJN AD1136, NJ 1991/267 m.nt. EAAL. Deze verwijzing mist relevantie, omdat het in het aan die beschikking ten grondslag liggende geval ging om wijziging van de aan één ouder opgedragen voogdij. In het thans voorliggende geval heeft het hof, gelijk eerder werd opgemerkt, conform de maatstaf van art. 1:251a lid 1 BW onderzocht of het belang van het kind een wijziging van gezamenlijk gezag in eenhoofdig gezag noodzakelijk maakte. 3.26 In subonderdeel 1.10 wordt geklaagd dat 's hofs aanwending van gezagswijziging als dwangmiddel om de omgangsregeling te effectueren disproportioneel is, waartoe het aanvoert dat het hof zich onvoldoende rekenschap heeft gegeven van de specifieke omstandigheden van het geval dat (i) op een relatief korte periode na steeds omgang tussen de vader en Z. heeft plaatsgevonden, (ii) in de bewuste periode omgang niet steeds mogelijk was en (iii) de vader, in verband met de geobjectiveerde weerstand van de moeder tegen onbegeleide omgang, nooit is onderzocht, hetgeen temeer klemt omdat de gezagswijziging niet aan een termijn is gebonden en minder vergaande dwangmiddelen, zoals executie van de dwangsommen, nog niet waren uitgeput. 's Hofs uitgangspunt dat het om een uiterste middel gaat, is derhalve onjuist dan wel onbegrijpelijk, aldus het subonderdeel. 3.27. Bovenstaand betoog komt er in de kern op neer dat nu, gelet op de omstandigheden (i) tot en met (iii), geen sprake is van onwil van de moeder, toepassing van een dwangmiddel niet aan de orde kan zijn. Het hof heeft evenwel vastgesteld dat de moeder omgangsregelingen niet heeft uitgevoerd, dat de omgangsregeling ook ten tijde van 's hofs beslissing nog steeds niet conform de beschikking van het hof d.d. 8 december 2008 — te weten buiten aanwezigheid van de moeder — werd uitgevoerd en dat niet te verwachten valt dat dit bij hervatting van het gezamenlijk gezag wel het geval zal zijn. In deze overwegingen ligt besloten dat het hof van oordeel is dat de weerstand van de moeder tegen onbegeleide omvang niet objectief gerechtvaardigd is, welk oordeel, gelet op het rapport van de Raad d.d. 31 maart 2008, met name p. 6–7, niet onbegrijpelijk is. In deze omstandigheden is de toepassing van een dwangmid-

del niet disproportioneel. Daarbij dient te worden aangetekend dat het hof, overeenkomstig het hiervoor onder 3.10 onderschreven uitgangspunt, doorslaggevend heeft doen zijn of gezagswijziging in het belang van Z. noodzakelijk was. Het hof is kennelijk van oordeel dat executie van de verbeurde dwangsommen niet behoeft te worden gevergd om gezagswijziging in dit geval een gerechtvaardigd middel te doen zijn, welk oordeel niet getuigt van een onjuiste rechtsopvatting en evenmin onbegrijpelijk is. Ten slotte vermeldt het subonderdeel niet waar in appel is aangevoerd dat de gezagswijziging niet aan een termijn is gebonden. Het subonderdeel faalt derhalve. 3.28. Subonderdeel 1.11 bevat in de eerste plaats de klacht dat 's hofs toewijzing van het eenhoofdig gezag rechtens onjuist en/of onbegrijpelijk is in het licht van de als essentieel aan te merken stellingen van de moeder betreffende de in de beoordeling te betrekken nadelen van eenhoofdig gezag, te weten dat (i) de vader, anders dan de moeder — die een onmisbare rol speelt in het behandelprogramma —, geen ervaring heeft met de zorg voor de zieke Z. (ii) de moeder en de behandelend artsen afhankelijk zijn van de toestemming van de vader voor (acute) medische ingrepen en (iii) de vader Z. steeds vaker mee is gaan nemen naar huis, hetgeen voor haar te belastend is. 3.29. De klacht faalt. Het oordeel omtrent hetgeen het belang van het kind meebrengt is voorbehouden aan het hof als rechter die over de feiten oordeelt en 76 kan in cassatie niet op juistheid worden getoetst. Stelling (i) heeft het hof kennelijk en niet onbegrijpelijk niet van gewicht geacht in het licht van de omstandigheid dat de verblijfplaats van Z. niet zal worden gewijzigd. Stelling (ii) ziet eraan voorbij dat ook bij gezamenlijk gezag de behandelend arts toestemming van de vader dient te verkrijgen voor een medische ingreep 77 (art. 7:450 lid 1 jo 7:465 lid 1 BW). Stelling (iii) vindt geen feitelijke grondslag in de aangegeven passages in de processtukken en moet derhalve worden aangemerkt als een ontoelaatbaar novum. 3.30. Ten slotte wordt in het subonderdeel geklaagd dat rechtens onjuist en/of onbegrijpelijk is dat het hof geen nader onderzoek naar de vader heeft gelast. Het oordeel betreffende de noodzaak van een (deskundigen)onderzoek is aan de feitenrechter 78 voorbehouden. Het hof heeft kennelijk een nader onderzoek naar de vader niet noodzakelijk geoordeeld; dit is mede in het licht van het rapport van de Raad d.d. 31 maart 2008 niet onbegrijpelijk. 3.31. Onderdeel 2 berust, zo blijkt uit subonderdeel 2.2 (subonderdeel 2.1 bevat geen klacht), op de lezing dat 's hofs toewijzing van het eenhoofdig ge-

75 Vgl. HR 28 mei 1982, LJN AC7645, NJ 1982/529 en HR 5 december 1980, LJN AB9234, NJ 1982/204. Vgl. ook HR 19 april 2002, LJN AD9143, NJ 2002/458.

76 Zie hiervoor onder 2.8. 77 Asser/Tjong Tjin Tai 7-IV*, 2009, nr. 422 i.v.m. 409. 78 Art. 284 jo 194 Rv; art. 810 Rv.

RFR

Afl. 10 - 2010

509

RFR 2010/111

rechtspraak familierecht

zag zonder voorafgaand nader onderzoek naar de vader moet worden teruggevoerd op zijn beslissing dat de moeder niet-ontvankelijk is in haar hoger beroep voor zover betrekking hebbend op (onderzoek naar) de omgangsregeling (rov. 4.5). In dat geval zou het hof zijn uitgegaan van een te beperkte lezing van het verzoek van de moeder. Voorts berust het onderdeel op de lezing dat het hof heeft gemeend een nader onderzoek naar de vader achterwege te kunnen laten nu de vader in appel het onderzoeksverslag van een door hem geraadpleegde partijdeskundige in het geding heeft gebracht, hetgeen onbegrijpelijk zou zijn. De bestreden beschikking biedt mijns inziens geen aanknopingspunten voor enige van deze lezingen, zodat de klachten reeds daarom falen. 3.32. Subonderdeel 2.3 klaagt dat het hof heeft miskend dat het ook zonder een daartoe strekkend verzoek van de moeder een (deskundigen)onderzoek had moeten gelasten. Uit hetgeen werd opgemerkt onder 3.30 volgt dat deze klacht faalt. 3.33. Onderdeel 3 is gericht tegen de overwegingen op het verzoek tot schorsing van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad (zaaknr. 200.028.832/02) en tegen het dictum. Gesteld al dat het cassatieberoep genoemde zaak zou betreffen — het cassatieverzoekschrift (p. 1) kondigt alleen een cassatieberoep tegen de hoofdzaak aan —, dan treft het onderdeel geen doel, nu dit voortbouwt op de tevergeefs voorgedragen onderdelen 1 en 2. 4. Conclusie De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

RFR 2010/111 HOGE RAAD (CIVIELE KAMER) 9 juli 2010, nr. 09/03414 (Mrs. A. Hammerstein, F.B. Bakels, W.D.H. Asser; AG Strikwerda) BW art. 1:397, 404 RvdW 2010/840 NJ 2010/399 LJN BM5703 Kinderalimentatie. Draagkracht. Zijn bij het bepalen van de draagkracht van de alimentatieplichtige alleen de middelen waarover hij beschikt van belang, of ook middelen waarover hij redelijkerwijs had kunnen beschikken? Partijen zijn gehuwd geweest. Uit dat huwelijk zijn drie kinderen geboren, waarvoor de man aan de vrouw maandelijks een overeengekomen bijdrage van € 100 per kind betaalt. De man heeft uit de verkoop van de voormalige echtelijke woning een bedrag ontvangen van € 215.312. Twee jaar na de echtscheiding heeft de man een woning gekocht voor € 385.000, die hij heeft 510

verbouwd voor € 129.000. Tevens heeft de man een weiland gekocht voor € 11.408. De man dient een wijzigingsverzoek in om de bijdrage in de kosten van de kinderen op nihil te laten stellen vanwege het feit dat hij zijn baan was verloren en aangewezen is op een WW-uitkering. De vrouw dient een zelfstandig verzoek in voor een bijdrage van € 200 per kind per maand. De rechtbank heeft de maandelijkse bijdrage bepaald op een bedrag van € 146,66 per kind met ingang van 27 juni 2007. Het hof heeft op het hoger beroep van de man de bijdrage per kind per maand nader bepaald op € 14 vanaf 24 april 2007 en op € 23 vanaf 1 januari 2008. Het hof acht de stelling van de vrouw dat rekening moet worden gehouden met een rendement van 4% over het vermogen van de man niet houdbaar, nu het vermogen niet liquide is, maar uit onroerend goed bestaat en aldus niet kan worden geïnvesteerd teneinde rendement te behalen. HR: Het hof heeft zijn beslissing omtrent de draagkracht van de man in verband met het vermogen dat hem volgens de vrouw ter beschikking staat, ontoereikend gemotiveerd. Daarbij moet in cassatie veronderstellenderwijs worden uitgegaan van de (door het hof kennelijk in het midden gelaten) juistheid van de stelling van de vrouw dat de man een bedrag van € 215.312 in zijn woning en grond heeft geïnvesteerd, naast de hypothecaire lening van € 285.000 die de man voor de financiering van de koopsom van de woning heeft gesloten. In de eerste plaats heeft het hof bij de bepaling van de draagkracht van de man miskend dat het niet alleen gaat om de middelen waarover de onderhoudsplichtige beschikt, maar ook over die waarover hij redelijkerwijze had kunnen beschikken. In de tweede plaats is de vaststelling door het hof dat het vermogen van de man niet liquide is, een onvoldoende weerlegging van het standpunt van de vrouw, die immers heeft betoogd dat de man gelet op zijn onderhoudsverplichting dit bedrag niet onrendabel had mogen maken door het te investeren in een (te dure) woning. Het standpunt van de vrouw komt erop neer dat de man wel het door de rechtbank vastgestelde bedrag per kind had kunnen betalen als hij zijn vermogen had belegd op een zodanige wijze dat hij daaruit en redelijk rendement verkreeg. Ten slotte heeft het hof bij zijn beantwoording van de vraag of de woonlasten van de man redelijk zijn, eraan voorbijgezien dat deze woonlasten niet alleen worden bepaald door de rente die de man verschuldigd is over de door hem gesloten hypothecaire leningen, maar ook door (het gemiste rendement op) het vermogen dat hij in zijn woning heeft geïnvesteerd. Zie ook: • HR 5 december 2008, RFR 2009/14: waarin rekening werd gehouden met een fictief rendement over een verworpen nalatenschap; • Hof Leeuwarden 13 juli 2005, RFR 2005/109: over onredelijk hoge woonlasten; • Rb. 's-Gravenhage 5 november 2003, EB 2004/19: in het kader van voorlopige voorzieningen moet man woning gedeeltelijk liquide maken

Afl. 10 - 2010

RFR

rechtspraak familierecht

RFR 2010/111

door hypotheek te verhogen, concrete omstandigheden doorslaggevend; • P. Verhagen, P. en F. van den Barselaar, ‘Draagkracht uit rendement’, EB 2004/44, p. 86–89. Wenk: Bij de beoordeling van de draagkracht in verband met kinderalimentatie gelden tegenwoordig strengere richtlijnen dan vroeger. In beginsel wordt echter nog steeds uitgegaan van de inkomsten van de alimentatieplichtige, dus ook het rendement van vermogen. Het vermogen zelf, de bron van de inkomsten, blijft behoudens uitzonderlijke gevallen buiten beschouwing. Daarop wordt in de onderhavige uitspraak een uitzondering gemaakt. Waar rechtbanken en hoven tot dusverre bij de bepaling van draagkracht meestal geen rekening hielden met enig (fictief) rendement uit vermogen dat in het woonhuis van de alimentatieplichtige is belegd, wordt dat nu wel gedaan. Daarbij moet worden opgemerkt dat het Trema-rapport geen antwoord geeft op de vraag of bij de bepaling van draagkracht rekening moet worden gehouden met rendement dat behaald had kunnen worden over vermogen dat de alimentatieplichtige in zijn eigen woning steekt. Het rapport geeft wel aan dat een maximaal redelijke woonlast mag worden opgevoerd van een derde van het netto besteedbaar inkomen. Uit de beschikking van de Hoge Raad volgt dat de man zich bij de aankoop van zijn dure huis bewust had moeten zijn van de eventuele gevolgen daarvan bij een wijziging van zijn inkomen. Indien hij het uit zijn echtscheiding verkregen vermogen op een andere manier had belegd, had hij daarover namelijk rendement kunnen behalen waarmee hij bij een terugval in inkomen aan zijn alimentatieplicht jegens de kinderen had kunnen blijven voldoen. De gevolgen van zijn inkomensterugval komen dan per saldo voor rekening van de alimentatieplichtige. De vrouw, verzoekster tot cassatie, adv. mr. R.T. Wiegerink, tegen De man, verweerder in cassatie, adv. mr. E. Grabandt. Hoge Raad: (...) 3. Beoordeling van het middel 3.1 Uit het door echtscheiding ontbonden huwelijk van partijen zijn drie kinderen geboren, een tweeling, kind 1 en kind 2, in 1996 en kind 3 in 1998. De kinderen hebben hun hoofdverblijf bij de vrouw. Overeenkomstig het door partijen gesloten convenant heeft de rechtbank bij beschikking van 15 december 2004 bepaald dat de man met € 100 per kind per maand moet bijdragen in de kosten van hun verzorging en opvoeding. De man heeft in 2006 een RFR

woning gekocht voor een koopsom van € 385.000. Hij heeft aan de woning voor € 129.000 verbouwd. Hij heeft voorts een weiland gekocht voor € 11.408. 3.2 De man heeft verzocht de bijdrage voor de kinderen nader te bepalen op nihil. De vrouw heeft een tegenverzoek ingediend dat strekt tot vaststelling van de bijdrage op € 200 per kind. De rechtbank heeft de maandelijkse bijdrage bepaald op een bedrag van € 146,66 per kind, met ingang van 27 juni 2007. Het hof heeft op het hoger beroep van de man de bijdrage nader bepaald op € 14 vanaf 24 april 2007 en op € 23 vanaf 1 januari 2008, telkens per kind per maand. 3.3 De rechtbank heeft overwogen dat de man niet heeft betwist dat hij een bedrag van € 215.312 heeft ontvangen uit de boedelverdeling en de verkoop van de echtelijke woning. De rechtbank heeft aangenomen dat hij uit dit hem ter beschikking staand bedrag een rendement van 4% kan behalen. Het hof heeft omtrent het vermogen van de man als volgt overwogen: ‘11. Het hof acht de stelling van de vrouw dat rekening moet worden gehouden met een rendement van 4% over het vermogen van de man niet houdbaar, nu het vermogen niet liquide is, maar uit onroerend goed (zijn woning en grond) bestaat en aldus niet kan worden geïnvesteerd teneinde rendement te behalen. 12. Daarbij komt dat de man voldeed aan zijn alimentatieverplichting ten tijde van de aankoop en verbouwing van zijn woning en het weiland, zodat zich dus op dat moment niets verzette tegen de investeringskeuzes van de man. Verkoop van een en ander — zoals de vrouw bepleit — kan van de man niet worden gevergd. Een eventueel te riant wonen in verhouding tot de onderhoudsplicht van de man jegens zijn kinderen — zoals de vrouw stelt — zal het hof corrigeren in het kader van de woonlasten, indien en voor zover sprake blijkt te zijn van een onredelijk hoge woonlast.’ Het hof heeft vervolgens de woonlasten van de man berekend op € 1.025 bruto per maand (rov. 14), hetgeen naar het oordeel van het hof netto neerkomt op € 758 per maand (rov. 16) doch niet meer zou mogen bedragen dan 33,3% van het besteedbaar inkomen, zodat een correctie van € 190 per maand wordt toegepast (rov. 17). 3.4 Overwegende als hiervoor in 3.3 vermeld heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting en zijn beslissing omtrent de draagkracht van de man in verband met het vermogen dat hem volgens de vrouw ter beschikking staat, ontoereikend gemotiveerd. Daarbij moet in cassatie veronderstellenderwijs worden uitgegaan van de (door het hof kennelijk in het midden gelaten) juistheid van de stelling van de vrouw dat de man een bedrag van € 215.312 in zijn woning (en de koop van een weiland) heeft geïnvesteerd, naast de hypothecaire lening van € 285.000, die de man voor de financiering van de koopsom van de woning heeft gesloten. 3.5 In de eerste plaats heeft het hof bij de bepaling van de draagkracht van de man miskend dat het

Afl. 10 - 2010

511

RFR 2010/111

rechtspraak familierecht

niet alleen gaat om de middelen waarover de onderhoudsplichtige beschikt, maar ook over die waarover hij redelijkerwijze had kunnen beschikken. In de tweede plaats is de vaststelling door het hof dat het vermogen van de man niet liquide is, een onvoldoende weerlegging van het standpunt van de vrouw, die immers heeft betoogd dat de man gelet op zijn onderhoudsverplichting dit bedrag niet onrendabel had mogen maken door het te investeren in een (te dure) woning. Het standpunt van de vrouw komt erop neer dat de man wel het door de rechtbank vastgestelde bedrag per kind had kunnen betalen als hij zijn vermogen had belegd op een zodanige wijze dat hij daaruit en redelijk rendement verkreeg. 3.6 Ten slotte heeft het hof bij zijn beantwoording van de vraag of de woonlasten van de man redelijk zijn, mede in het licht van hetgeen hiervoor in 3.5 is overwogen, eraan voorbijgezien dat deze woonlasten niet alleen worden bepaald door de rente die de man verschuldigd is over de door hem gesloten hypothecaire leningen, maar ook door (het gemiste rendement op) het vermogen dat hij in zijn woning heeft geïnvesteerd. In zoverre is het oordeel van het hof dat de man naast zijn, naar het oordeel van het hof in verhouding tot zijn inkomen reeds te hoge hypothecaire lasten, een aanzienlijk vermogen in zijn woning mag investeren en daardoor volgens zijn stelling slechts in zeer beperkte mate aan zijn onderhoudsverplichting jegens zijn kinderen kan voldoen, onbegrijpelijk. Dat wordt niet anders door de overweging van het hof dat de man ten tijde van de investering aan zijn verplichtingen voldeed, nu het hof niet heeft vastgesteld dat de man ook in redelijkheid kon menen dat hij ondanks deze investering aan die verplichting zou kunnen blijven voldoen. In elk geval verdiende daarbij nadere motivering waarom van de man niet gevergd kan worden dat hij een in zijn verhouding tot zijn inkomen klaarblijkelijk te dure woning van de hand doet, met als gevolg dat de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen vrijwel geheel door de vrouw moeten worden gedragen. 3.7 De hierop gerichte klachten van het middel slagen. 4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt de beschikking van het gerechtshof te Leeuwarden van 28 mei 2009; verwijst het geding ter verdere behandeling en beslissing naar het gerechtshof te Arnhem. Conclusie A-G mr. Strikwerda: 1. Inzet van deze kinderalimentatiezaak is de vraag welke consequenties bij de beoordeling van de draagkracht van de alimentatieplichtige vader verbonden dienen te worden aan de omstandigheid dat de vader een groot deel van zijn vermogen heeft aangewend voor de aankoop van een woning en een weiland en met het oog op deze aankoop hypothecaire geldleningen is aangegaan. 512

2. De feiten liggen als volgt. (i) Uit het inmiddels door echtscheiding ontbonden huwelijk van partijen, hierna: de vrouw en de man, zij drie kinderen geboren: kind 1 en kind 2, beiden in 1996, en kind 3 in 1998. (ii) Bij beschikking van 15 december 2005 heeft de rechtbank Leeuwarden de door de man te betalen kinderalimentatie vastgesteld op € 100 per kind per maand. (iii) De man heeft een bedrag van € 215.312 ontvangen ter zake van de boedelverdeling en verkoop van de echtelijke woning. Hij heeft dit bedrag aangewend voor de aankoop van een woning en weiland. Voor de financiering van de aankoop en verbouwing van de woning heeft de man voorts hypothecaire leningen afgesloten met een totale rentelast van € 1.025,22 bruto per maand. 3. De man op 24 april 2007 een verzoekschrift bij genoemde rechtbank ingediend en daarbij onder meer verzocht dat de bij de beschikking van 15 december 2004 vastgestelde kinderalimentatie met ingang van 1 april 2007 op nihil wordt gesteld. De vrouw heeft een verweerschrift ingediend en daarbij het verzoek van de man bestreden. Voorts heeft zij bij wege van zelfstandig verzoek de rechtbank verzocht de kinderalimentatie met ingang van 1 januari 2006 te verhogen tot € 200 per kind per maand. 4. De rechtbank heeft bij beschikking van 21 november 2007 het verzoek van de man afgewezen en het verzoek van de vrouw in zoverre toegewezen dat, met wijziging van de beschikking van 15 december 2004, de door de man te betalen kinderalimentatie met ingang van 27 juni 2007 is bepaald op € 146,66 per kind per maand. 5. De man is van de beschikking van de rechtbank in hoger beroep gegaan bij het gerechtshof te Leeuwarden en had (gedeeltelijk) succes: bij beschikking van 28 mei 2009 heeft het hof de beroepen beschikking van de rechtbank vernietigd en, opnieuw beslissende, de door de man te betalen kinderalimentatie met ingang van 24 april 2007 bepaald op € 14 en met ingang van 1 januari 2008 bepaald op € 23, telkens per kind per maand. 6. Het hof heeft met betrekking tot de draagkracht van de man onder meer overwogen: ‘het vermogen 11. Het hof acht de stelling van de vrouw dat rekening dient te worden gehouden met een rendement van 4% over het vermogen van de man niet houdbaar, nu het vermogen niet liquide is, maar uit onroerend goed (zijn woning en grond) bestaat en aldus niet kan worden geïnvesteerd ten einde rendement te behalen. 12. Daarbij komt dat de man voldeed aan zijn alimentatieverplichting ten tijde van de aankoop en verbouwing van zijn woning en het weiland, zodat zich dus op dat moment niets verzette tegen de investeringskeuzes van de man. Verkoop van een en ander — zoals de vrouw bepleit — kan van de man daarom niet worden gevergd. Een eventueel te riant wonen in verhouding tot de onderhoudsplicht van de man jegens

Afl. 10 - 2010

RFR

rechtspraak familierecht

RFR 2010/111

zijn kinderen — zoals de vrouw stelt — zal het hof corrigeren in het kader van de woonlasten, indien en voor zover sprake blijkt te zijn van een onredelijk hoge woonlast. de woonlasten 13. (…). 14. De man heeft (…) voldoende aannemelijk gemaakt dat hij drie aflossingsvrije hypothecaire leningen heeft met een totale rentelast van € 1.025,22 bruto per maand (zijnde € 663 netto per maand) ofwel € 12.302 bruto per maand. (…). 15. Het door de rechtbank in aanmerking genomen eigenwoningforfait van € 1.788 is door partijen niet betwist, zodat ook dit bedrag wordt meegenomen in de berekening. 16. De totale woonlast van de man bedraagt (€ 663 + € 95 =) € 758 per maand. Zijn besteedbaar inkomen, geabstraheerd van het te genieten fiscaal voordeel in verband met de eigen woning bedraagt € 1.703 per maand. Hieruit volgt dat de man ruim 44% van zijn besteedbaar inkomen, geabstraheerd van fiscaal voordeel, besteedt aan wonen. 17. Als uitgangspunt heeft te gelden dat een redelijke woonlast niet meer bedraagt dan 33,3% van het besteedbaar inkomen, geabstraheerd van fiscaal voordeel. Er zijn geen bijzondere omstandigheden gesteld of gebleken die maken dat van dit uitgangspunt moet worden afgewezen (lees: afgeweken), zodat het hof de woonlasten zal corrigeren tot dit percentage. Dit betekent dat een correctie van € 190 per maand wordt toegepast.’ 7. De vrouw is tegen de beschikking van het hof (tijdig) in cassatie gekomen met twee klachten. De man heeft een verweerschrift ingediend en daarbij de klachten bestreden met conclusie tot verwerping van het cassatieberoep. 8. Klacht 1 keert zich tegen r.o. 11 en 12 van de bestreden beschikking en valt uiteen in een aantal deelklachten. 9. De klacht houdt in de eerste plaats in dat het hof in deze overwegingen blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, voor zover daarin moet worden gelezen dat het hof van oordeel is dat bij de vaststelling van de draagkracht onder geen enkele omstandigheid vermogen dat niet liquide is, in aanmerking mag worden genomen. 10. Deze klacht mist feitelijke grondslag. De overwegingen van het hof zijn betrokken op het onderhavige geval, zodat daaruit slechts mag worden afgeleid dat het hof heeft geoordeeld dat het niet liquide vermogen van de man onder de omstandigheden van dit geval niet bij de beoordeling van de draagkracht van de man in aanmerking mag worden genomen. 11. In de tweede plaats worden de overwegingen van het hof als onvoldoende gemotiveerd bestreden. Het hof heeft volgens de klacht niet gerespondeerd op de stelling van de vrouw dat van de man kan worden verwacht dat hij zijn vermogen te gelde maakt door verkoop van de woning en het weiland. RFR

12. Ook deze klacht mist feitelijke grondslag. Het hof heeft in r.o. 12 overwogen dat verkoop van de woning en het weiland van de man niet kan worden gevergd. Het hof is aan de stelling van de vrouw dus niet voorbijgegaan, maar heeft deze verworpen. 13. Voorts wordt geklaagd dat de motivering die het hof heeft meegegeven aan zijn oordeel dat verkoop van de woning en het weiland van de man niet kan worden gevergd, onbegrijpelijk is. Het hof heeft zijn oordeel gemotiveerd met de overweging dat de man ten tijde van de aankoop en verbouwing van zijn woning en het weiland voldeed aan zijn alimentatieverplichting, zodat zich dus op dat moment niets verzette tegen de investeringskeuzes van de man. Daaraan heeft het hof toegevoegd dat het een eventueel te riant wonen in verhouding tot de onderhoudsplicht van de man jegens zijn kinderen zal corrigeren in het kader van de woonlasten, indien en voor zover sprake blijkt te zijn van een onredelijk hoge woonlast. 14. De klacht is m.i. ongegrond. Blijkens de gedingstukken heeft de man de woning en het weiland gekocht voordat hij de beschikking had over het vermogen uit de boedelscheiding en uit de verkoop van de voormalige echtelijke woning, en heeft de man dit vermogen onmiddellijk nadat het vrijkwam aangewend voor de aflossing van het ter verkrijging van de woning en het weiland afgesloten overbruggingskrediet. Zie in dit verband de in zoverre niet weersproken toelichting op grief 3 in het beroepschrift van de man. In dit licht heeft het hof met de bestreden overweging kennelijk tot uitdrukking willen brengen dat de man zich door zijn onderhoudplicht jegens de kinderen van herinvestering van zijn vermogen in de aankoop van de woning en het weiland niet behoefde te laten weerhouden, aangezien ook reeds vóór de aankoop geen rendement op het vermogen werd behaald en de herinvestering in nieuwe woonruimte dus geen invloed heeft gehad op de alimentatiebetalingen van de man. Deze gedachtegang is niet onbegrijpelijk, mede in aanmerking genomen dat het hof aan de gewraakte overweging heeft toegevoegd dat het een eventueel te riant wonen van de man in verhouding tot zijn onderhoudsplicht jegens de kinderen zal corrigeren in het kader van de woonlasten, indien en voor zover sprake blijkt te zijn van een onredelijk hoge woonlast. 15. Ten slotte wordt erover geklaagd dat het hof in ieder geval heeft miskend dat voor de bepaling van de kinderalimentatie geen rekening mag worden gehouden met de aanschaf van de te dure woning door de man. Daarbij wijst de klacht erop dat het onderhavige geschil raakvlakken vertoont met de situatie waarin een alimentatieplichtige een teruggang van inkomen accepteert, althans niet het inkomen verwerft dat hij redelijkerwijs kan verwerven, en met de situatie waarin een alimentatieplichtige ten onrechte een schuld aangaat. Zie ik het goed, dan wil de klacht betogen dat het hof ten onrechte de in verband met de aankoop van de — volgens de klacht

Afl. 10 - 2010

513

RFR 2010/112

rechtspraak familierecht

— te dure woning en daarom door de man onnodig aangegane hypothecaire geldleningen niet (gedeeltelijk) buiten beschouwing heeft gelaten, dan wel de beslissing om deze schulden in de draagkrachtberekening te betrekken onvoldoende heeft gemotiveerd. 16. De rechtsklacht mist feitelijke grondslag. Het hof heeft de aan de (aflossingsvrije) hypothecaire leningen verbonden rentelasten bij de berekening van de draagkracht van de man buiten beschouwing gelaten voor zover de hoogte daarvan de grenzen van redelijke woonlasten overschrijdt (r.o. 12, slot, en r.o. 13 t/m 17). De motiveringsklacht is evenmin doeltreffend. De desbetreffende overwegingen van het hof zijn, in aanmerking genomen dat zij uitsluitend de waardering en weging van de voor de draagkracht van de man relevante omstandigheden betreffen, toereikend gemotiveerd en zijn niet onbegrijpelijk. 17. De slotsom is dat klacht 1 niet tot cassatie kan leiden. 18. Klacht 2 keert zich met een motiveringsklacht tegen het oordeel van het hof — in r.o. 17 — dat als uitgangspunt heeft te gelden dat een redelijke woonlast niet meer bedraagt dan 33,3% van het besteedbaar inkomen, en dat, nu in dit geval geen bijzondere omstandigheden zijn gesteld of gebleken die maken dat van dit uitgangspunt moet worden afgeweken, de woonlasten van de man met dit percentage zullen worden gecorrigeerd. De klacht houdt in dat dit oordeel zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk is, aangezien het hof met de aangebrachte correctie in het geheel geen rekening heeft gehouden met de omstandigheid dat de man ervoor heeft gekozen zijn vermogen niet te laten renderen, maar dat in de woning te investeren. 19. De klacht faalt. Het hof heeft in het kader van de vaststelling van de draagkracht van de man in r.o. 11 en 12 reeds aandacht besteed aan en een oordeel uitgesproken over de aanwending van het vermogen van de man. In r.o. 13 t/m 17 was nog slechts de vraag aan de orde of in verhouding tot de onderhoudsplicht van de man jegens de kinderen de woonlasten (met name de rentelast op de hypothecaire geldleningen) van de man onredelijk hoog zijn. Het is, ook zonder nadere motivering, daarom niet onbegrijpelijk dat het hof de kwestie van de herinvestering door de man van zijn vermogen in de nieuwe woning niet heeft betrokken bij de beoordeling van de redelijkheid van de woonlasten. De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

RFR 2010/112 HOGE RAAD (CIVIELE KAMER) 9 juli 2010, nr. 08/04624 (Mrs. A.M.J. van Buchem-Spapens, W.A.M. van Schendel, C.A. Streefkerk; A-G Langemeijer) BW art. 1:157, 401

514

RvdW 2010/904 LJN BM3918 Alimentatie. Draagkracht. Met welke schulden dient bij de berekening van de draagkracht rekening gehouden te worden? De man heeft bij de rechtbank een verzoek ingediend tot nihilstelling van zijn alimentatieverplichting jegens zijn ex-echtgenote en zijn kinderen. De man heeft zijn verzoek gegrond op art. 1:401 lid 1 BW (wijziging van omstandigheden). De man is een medisch specialist met een netto inkomen van € 6.672 netto per maand. De rechtbank heeft het verzoek van de man afgewezen. Het hof heeft het verzoek van de man toegewezen, ondanks zijn aanzienlijke netto maandinkomen. Daarbij heeft het hof rekening gehouden met de zeer hoge schulden van de man. De vrouw stelt tegen dit oordeel van het hof cassatieberoep in. HR: De Hoge Raad doet de zaak af op grond van art. 81 RO. A-G: Het cassatiemiddel is grotendeels gebouwd op de verwondering dat een alimentatieplichtige, met een zo aanzienlijke inkomen als de man in onderhavige zaak heeft, niet in staat zou zijn enige alimentatiebijdrage te betalen. Toch is de bestreden beschikking juist op dit punt glashelder, immers het hof heeft rekening gehouden met de zeer hoge schulden van de man en komt dan uit op een negatieve draagkracht. Dit is volgens de A-G in lijn met vaste jurisprudentie van de Hoge Raad dat bij het vaststellen van de draagkracht van de alimentatieplichtige met alle schulden rekening gehouden moet worden. Weliswaar zal de rechter gronden aanwezig kunnen achten om, in afwijking van deze hoofdregel, aan bepaalde schulden geen of minder gewicht toe te kennen, maar wanneer de rechter dit doet zal hij voldoende inzicht moeten geven in de gedachtegang die hem tot deze beslissing heeft geleid. Zie ook: • HR 11 juli 2008, NJ 2008/402, RFR 2008/731; • HR 14 april 2000, NJ 2000/359; • HR 10 december 1999, NJ 2000/4; • HR 20 oktober 1995, NJ 1996/91; • HR 15 juli 1985, NJ 1986/398; • HR 2 mei 1980, NJ 1980/442; • HR 29 september 1978, NJ 1979/143. Wenk: Volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad geldt ten aanzien van de draagkracht van een onderhoudsplichtige als uitgangspunt dat alle schulden en overige verplichtingen van invloed zijn. Indien de rechter desalniettemin van oordeel is dat bepaalde schulden buiten beschouwing moeten worden gelaten, dient hij aan te geven welke schulden dat dan betreft en waarom die schulden buiten beschouwing gelaten moeten worden. Verwezen wordt (onder meer) naar de uitspraken van de Hoge Raad van 14 april 2000, NJ 2000/359 en 11 juli 2008, RFR 2008/731. Uit

Afl. 10 - 2010

RFR

rechtspraak familierecht

RFR 2010/112

de uitspraken van de Hoge Raad over dit onderwerp (zie hierboven onder ‘Zie ook’) valt verder het volgende af te leiden. Met schulden die zijn aangegaan vóór het tot stand komen van de alimentatieverplichting wordt bij de bepaling van de draagkracht in beginsel altijd rekening gehouden. Daarbij is niet bepalend of de geleende gelden ten goede zijn gekomen aan de gemeenschappelijke huishouding. Dat is slechts anders, indien de gelden zijn geleend in het zicht van de echtscheiding met het (bijkomend) oogmerk om de draagkracht te verminderen. Met schulden die zijn ontstaan na het tot stand komen van de alimentatieverplichting wordt in beginsel ook rekening gehouden. Dit is anders wanneer deze schulden onnodig zijn aangegaan dan wel anderszins onredelijk zijn jegens de alimentatiegerechtigde. Voorts betekent het niet aflossen op schulden niet automatisch dat bij de bepaling van de draagkracht met die schulden geen rekening behoeft te worden gehouden. Zijn de schulden opeisbaar en ontbeert de alimentatieplichtige de draagkracht om op alle schulden tegelijk af te lossen, dan behoort in beginsel met al die schulden rekening gehouden te worden. Voor schulden die in familieverband zijn aangegaan, geldt eveneens hetgeen hierboven is omschreven, tenzij aannemelijk is dat de schulden in feite niet opeisbaar zijn. Opmerking verdient tot slot dat de Werkgroep alimentatienormen van de Nederlandse Vereniging voor Rechtspraak in het meest recente Tremarapport (versie juli 2010) een aanscherping aanbeveelt van de wijze waarop de draagkracht voor kinderalimentatie moet worden berekend. In paragraaf 4.5 van het Tremarapport staat thans vermeld dat het in ieder geval de voorkeur verdient om met huwelijkse schulden volledig rekening te houden. Schulden die na het huwelijk zijn aangegaan, worden niet genoemd. Of de Werkgroep daarmee een afwijking beoogt van de lijn die de Hoge Raad de afgelopen jaren uiteen heeft gezet, valt te betwijfelen (nog los van de vraag of een werkgroep van rechters effectief een aanscherping kan aanbevelen van de wijze waarop de draagkracht wordt berekend als een soort ‘quasi wettelijke norm’). 1. De vrouw, 2. Kind 1, verzoekers tot cassatie, adv. mr. H.J.W. Alt, tegen De man, te Engeland, verweerder in cassatie, niet verschenen. Hoge Raad: 1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: RFR

a. de beschikking in de zaak FA RK 05-5670 zaaknummer 251537 van de rechtbank 's-Gravenhage van 6 juni 2006; b. de beschikkingen in de zaak 105.009.932/01 en 105.009.941/01, rekestnummers 1212-H-06 en 1221H-06, van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 31 augustus 2007 en 20 augustus 2008. (...) 2. Het geding in cassatie Tegen beide beschikkingen van het hof hebben verzoekers beroep in cassatie ingesteld. (...) De man heeft in cassatie geen verweer gevoerd. De conclusie van de Advocaat-Generaal F.F. Langemeijer strekt tot verwerping van het beroep. De advocaat van verzoekers heeft bij brief van 21 mei 2010 op die conclusie gereageerd. 3. Beoordeling van het middel De in het middel aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 4. Beslissing De Hoge Raad verwerpt het beroep. Conclusie A-G mr. Langemeijer: In dit alimentatiegeschil wordt geklaagd over de gronden waarop het hof de partner- en kinderalimentatie heeft verminderd tot nihil. 1. De feiten en het procesverloop 1.1. In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten: 1.1.1. Verzoekster tot cassatie onder 1 (hierna: de vrouw) en gerekestreerde in cassatie (hierna: de man) zijn op 9 mei 1985 met elkaar gehuwd. Uit dit huwelijk zijn twee kinderen geboren, respectievelijk in 1988 (thans verzoeker tot cassatie onder 2) en in 1991. 1.1.2. De man en de vrouw hebben op 25 juli 1993 een echtscheidingsconvenant ondertekend, waarin zij — zakelijk weergegeven en voor zover in cassatie van belang — zijn overeengekomen dat de man aan de vrouw ten behoeve van de kosten van haar levensonderhoud een bijdrage zal betalen van ƒ 1.000 per maand en ten behoeve van de kosten van verzorging en opvoeding van de (toen) minderjarige kinderen een bedrag van ƒ 250 per kind per maand. 1.1.3. Bij beschikking van de rechtbank te 's-Gravenhage van 1 september 1993 is de echtscheiding 1 tussen partijen uitgesproken. Het echtscheidingsconvenant is opgenomen in die beschikking. 1.2. Op 30 september 2005 heeft de man aan de rechtbank te 's-Gravenhage verzocht de partner- en 1

De datum van inschrijving van de echtscheidingsbeschikking blijkt niet uit de bestreden beschikkingen. Het feit van de echtscheiding is in deze procedure niet in twijfel getrokken.

Afl. 10 - 2010

515

RFR 2010/112

rechtspraak familierecht

de kinderalimentatie te wijzigen en met terugwerkende kracht tot 1 januari 2004 nader vast te stellen op nihil. De man heeft daartoe aangevoerd dat de inkomsten uit zijn medische praktijk in Duitsland na de verplaatsing daarvan naar een andere stadswijk dermate achteruit zijn gegaan dat hij sinds januari 2004 op de rand van een faillissement verkeert en de alimentatiebetalingen heeft moeten staken. Bij de verslechterde bedrijfseconomische situatie van de praktijk speelt volgens de man een rol dat met ingang van 1 januari 2004 in Duitsland een eigen bijdrage voor ziekenfondspatiënten is ingevoerd, waarna de praktijk voor een belangrijk deel afhankelijk werd van de toestroom van particuliere patiënten. Inmiddels heeft de man zijn praktijk verkocht met verlies en is hij verhuisd naar Engeland, waar hij tijdelijk werk heeft gevonden in een ziekenhuis. De vrouw heeft het verzoek van de man bestreden en heeft van haar kant een zelfstandig verzoek ingediend tot verhoging van de kinderalimentatie en verlaging van de partneralimentatie. 1.3. Bij beschikking van 6 juni 2006 heeft de rechtbank het verzoek van de man afgewezen. De rechtbank stelde het volgende vast. De man is na de echtscheiding naar Duitsland vertrokken. Hij heeft zich daar als dermatoloog gevestigd in een zelfstandige praktijk en is hertrouwd. Nadat de man van zijn tweede echtgenote was gescheiden, is hij in september 2003 voor de derde maal getrouwd, met een Engelse. De man heeft zijn praktijkruimte eind 2003 verplaatst, waarna het financieel slechter ging met 2 de praktijk. De man heeft zijn praktijk verkocht en is met zijn (derde) echtgenote verhuisd naar Engeland. De man heeft voorlopig werk gevonden in een 3 ziekenhuis in Engeland. De rechtbank overwoog dat de verslechterde financiële positie van de man het gevolg is van de keuzen die de man na 1993 heeft gemaakt. De verhuizing van de praktijkruimte, de opvolgende huwelijken en zijn recente verhuizing naar Engeland laten onverlet dat hij bij het inrichten van zijn leven rekening had moeten houden met zijn financiële verplichtingen ten opzichte van zijn eerste echtgenote en zijn kinderen. De rechtbank wees op deze grond het wijzigingsverzoek van de man af. 1.4. Met betrekking tot het tegenverzoek van de vrouw wees de rechtbank een verhoging van de kinderalimentatie af. De rechtbank heeft de partneralimentatie, met wijziging in zoverre van het echtscheidingsconvenant en de beschikking van 1 september 1993, bepaald op € 115 per maand ingaande 1 oktober 2005 en op € 116,04 per maand ingaande 1 januari 2006. 1.5. De man en de vrouw hebben ieder afzonderlijk hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 'sGravenhage. De man kwam in hoger beroep op tegen

de afwijzing van zijn wijzigingsverzoek; de vrouw tegen de beslissing op haar zelfstandige verzoek. De vrouw heeft, met wijziging van haar eerdere standpunt, het hof verzocht de partner- en kinderalimen4 tatie te handhaven op het oorspronkelijke niveau. 1.6. In zijn tussenbeschikking van 31 oktober 2007 overwoog het hof dat het zich onvoldoende voorgelicht achtte over het inkomen en de draagkracht van de man. Het hof stelde de man in de gelegenheid bepaalde documenten en informatie over te leggen. Bij beschikking van 20 augustus 2008 heeft het hof op het hoger beroep van de man de beschikking van de rechtbank vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de kinder- en de partneralimentatie met ingang van 1 januari 2004 verminderd tot nihil. 1.7. Het hof heeft zich eerst gebogen over de vraag of sprake is van gewijzigde omstandigheden sedert het echtscheidingsconvenant (rov. 2). Het hof kwam tot de slotsom dat de door de man gemaakte keuzen (zoals de verplaatsing van de praktijkruimte, de verkoop van de praktijk waarna een restschuld overbleef en de verhuizing naar Engeland) wellicht niet allemaal even gelukkig zijn geweest in het licht van de alimentatieverplichting van de man jegens zijn eerste vrouw en zijn kinderen, maar stelde daar tegenover dat ook de man zelf de nadelige gevolgen van die keuzen ondervindt. Het hof besprak voorts de belegging van de man in woningen in Duitsland, de echtscheidingsovereenkomst tussen de man en zijn tweede echtgenote alsmede door de man gesloten levensverzekeringen. Het hof concludeerde dat de man voldoende heeft aangetoond dat zijn financiële situatie sinds januari 2004 aanmerkelijk is verslechterd. Naar het oordeel van het hof is deze verslechtering slechts in geringe mate aan de man zelf te wijten en is inderdaad sprake van een relevante wijziging van omstandigheden (in de zin van art. 1:401 BW). 1.8. In rov. 6 besprak het hof de draagkracht van de man. Het hof kwam aan de hand van de overgelegde bescheiden tot de slotsom dat de man in de jaren 2004 en 2005 geen draagkracht had om enige alimentatie aan de vrouw en de kinderen te betalen. Met betrekking tot de jaren 2006 en 2007 ging het hof uit van de draagkrachtberekening die de man 5 aan het hof heeft overgelegd. Deze draagkrachtberekening gaat weliswaar uit van een netto-inkomen van € 6.672 per maand, maar leidt, doordat rente en aflossing van schulden en andere vaste maandlasten ten laste van dit inkomen worden gebracht, per saldo tot een negatieve draagkrachtruimte van circa € 887 per maand. Het hof besloot:

4

2

3

De rechtbank vermeldt niet de datum waarop dit is geschied. Uit het verweerschrift bij het zelfstandig verzoek en productie 6 maak ik op dat de man zijn praktijk heeft overgedragen per 31 december 2005. Zie voor deze feiten: blz. 3 van de beschikking van de rechtbank.

516

5

In hoger beroep heeft de vrouw toegelicht dat zij beoogde hetzelfde totaalbedrag te ontvangen doch, door verlaging van de component partneralimentatie, een fiscaal gunstiger eindresultaat te bereiken (zie het beroepschrift van de vrouw, blz. 2, het proces-verbaal van de mondelinge behandeling op 27 juni 2008, blz. 2, en rov. 5 van de eindbeschikking van het hof). De documenten die de man na de tussenbeschikking aan het hof heeft ingezonden ontbreken helaas in het door de vrouw aan de Hoge Raad overgelegde dossier.

Afl. 10 - 2010

RFR

rechtspraak familierecht

RFR 2010/112

‘De lasten die de man heeft zijn feitelijke lasten en het hof ziet geen reden om deze buiten beschouwing te laten, mede gelet op de verklaring van de accountant van de man van 10 december 2007 dat de man een negatief vermogen heeft van € 463.000. Ten aanzien van de schulden merkt het hof op dat in beginsel alle schulden van invloed zijn op iemands draagkracht en het hof ziet in casu geen reden om van dat beginsel af te wijken.’ 1.9. Namens de vrouw is — tijdig — beroep in 6 cassatie ingesteld. De man, hoewel daartoe behoor7 lijk opgeroepen , heeft in cassatie geen verweer gevoerd. 2. Bespreking van het cassatiemiddel 2.1. Op het eerste gezicht wekt verwondering dat een medisch specialist met een netto-inkomen van € 6.672 per maand niet in staat zou zijn de in 1993 overeengekomen en sindsdien geïndexeerde partner- en kinderalimentatie te betalen. Het cassatiemiddel is grotendeels gebouwd op deze verwondering. Toch is de bestreden beschikking, juist op dit punt, glashelder: het hof heeft rekening gehouden met de zeer hoge schulden van de man en komt dan uit op een negatieve draagkrachtruimte. De in rov. 6 door het hof bedoelde hoofdregel is onder meer te kennen uit HR 10 december 1999 (LJN AA3843), NJ 2000/4. In beginsel behoort bij het vaststellen van de draagkracht van de alimentatieplichtige met alle schulden rekening te worden gehouden. Weliswaar zal de rechter gronden aanwezig kunnen achten om, in afwijking van deze hoofdregel, aan bepaalde schulden geen of minder gewicht toe te kennen, maar wanneer de rechter dit doet zal hij voldoende inzicht moeten geven in de gedachtegang die hem tot deze beslissing heeft geleid. 2.2. Onderdeel 2.1 (onderdeel 1 bevat geen klacht) valt uiteen in vijf deelklachten. De deelklacht onder (i) behelst slechts de motiveringsklacht dat het hof had moeten ingaan op het verweer van de vrouw, dat de door de man aan het hof overgelegde stukken niet zijn geverifieerd door een accountant, doch slechts zijn gebaseerd op hetgeen de man zelf heeft aangegeven. Ook zou het hof niet zijn ingegaan op het verweer dat de man omtrent zijn inkomsten 6

7

Binnen de cassatietermijn is een aanvullend rekest ingediend ter verbetering van enkele verschrijvingen en ter aanvulling van middelonderdeel 2.3. Van gerekestreerde in cassatie is volgens het verzoekschrift geen (exact) adres bekend. Daarmee valt de kennisgeving van het verzoekschrift buiten het toepassingsbereik van het Haags Betekeningsverdrag 1965 (zie art. 1 lid 2) en van de EG Betekeningsverordening II (zie art. 1 lid 2). Ten aanzien van deze verordening is dit ook het geval indien het adres wél bekend zou zijn, omdat de kennisgeving blijkens het griffiedossier heeft plaatsgevonden aan het kantoor van de procureur in de vorige instantie, mr. J.M. Wigman (die als zodanig ook is vermeld in de beschikking a quo), en daarom geen sprake is van de grensoverschrijdende kennisgeving die vereist is voor toepassing van deze verordening; zie de considerans van de verordening onder 8; Burgerlijke Rechtsvordering, losbl., aant. 4 bij de EG Betekeningsverordening II (P. Vlas); HR 18 december 2009 (LJN BK3078), NJ 2010/111.

RFR

en werkgever(s) in Engeland onvoldoende gegevens heeft verstrekt. Deze deelklacht heeft niet betrekking op hetgeen de man redelijkerwijs zou kunnen verdienen, maar op hetgeen hij werkelijk heeft verdiend. 2.3. In zijn tussenbeschikking heeft het hof, naar aanleiding van het verweer van de vrouw dat de door de man overgelegde gegevens ontoereikend waren om een beeld te krijgen van zijn draagkracht (zie rov. 7), bij de man bepaalde gegevens en documenten opgevraagd. In de eindbeschikking (rov. 1) heeft het hof vastgesteld dat, hoewel de man niet alle door het hof gevraagde documenten heeft overgelegd, voldoende informatie is verkregen om een beslissing te nemen. Wat betreft de inkomsten van de man in de jaren 2004 en 2005 is het hof afgegaan op de door de man overgelegde winst- en verliesrekening en op een schriftelijke toelichting van de accountant van de man. De selectie en waardering van de bewijsmiddelen staan bij uitsluiting ter beoordeling van het hof als de rechter die in hoogste instantie over de feiten oordeelt. De juistheid daarvan kan in cassatie 8 niet worden getoetst. Verificatie door een accountant is naar Nederlands recht niet vereist om de door de man verstrekte gegevens in een alimentatieprocedure als bewijsmateriaal te gebruiken. Voor zover de vrouw zich niet in staat achtte het door de man overgelegde cijfermateriaal (inzonderheid de jaarstukken van de door hem in 2004 en 2005 in Duitsland geëxploiteerde zelfstandige medische praktijk) op juistheid te controleren, had zij het hof zo nodig kunnen verzoeken een onderzoek op te dragen aan 9 een accountant of andere deskundige. Daaromtrent bevat het middelonderdeel geen klacht. Hetzelfde geldt voor de verificatie van de opgave door de man van zijn inkomsten uit arbeid in loondienst (in Engeland) in 2006 en 2007. De motiveringsklacht faalt. 2.4. De deelklacht onder (ii) heeft betrekking op twee woningen die de man in 2000 resp. 2001 in Duitsland heeft gekocht als beleggingsobject. In hoger beroep had de vrouw aangevoerd dat deze aankoop berustte op een eigen keuze van de man en dat de daarmee verband houdende lasten niet mogen worden meegenomen in de draagkrachtberekening. Volgens de vrouw zou de man willens en wetens deze schulden hebben gemaakt teneinde zijn draagkrachtruimte te beperken in het zicht van zijn 10 tweede echtscheiding. Het hof heeft dit verweer behandeld in rov. 2 van de eindbeschikking. Het hof wijst erop dat de man deze woningen als beleggingsobject had gekocht in de periode toen hij nog een goed inkomen had. Volgens het hof staat vast dat de aankoop en de handhaving van die woningen door de man destijds niet ten koste gingen van zijn alimentatieverplichtingen. Het hof noteert dat het voor de man, als gevolg van Duitse regelgeving, nu niet mogelijk is deze woningen (vrij van huur) te verkopen

8

Zie bijv. HR 12 november 1999 (LJN AA3365), NJ 2000/102, rov. 3.2.2. 9 Zie art. 194 in verbinding met art. 284 lid 1 Rv. 10 De desbetreffende passages in de gedingstukken aan de zijde van de vrouw zijn in het cassatierekest (blz. 6) geciteerd.

Afl. 10 - 2010

517

RFR 2010/112

rechtspraak familierecht 11

of zelf in gebruik te nemen. Op deze gronden heeft het hof dit verweer van de vrouw verworpen. 2.5. In deze cassatiezaak kan in het midden blijven of de rechter in een alimentatiezaak in het algemeen rekening moet houden met zulke lasten. De klacht houdt in dat de beslissing tot nihilstelling van de alimentatie onbegrijpelijk is, omdat het hof niet is ingegaan op de stelling van de vrouw dat dit een niet-reparabele daling van de draagkracht van de man opleverde in een periode waarin hij wist althans behoorde te begrijpen dat zijn financiële situatie ingrijpend zou wijzigen als gevolg van zijn op handen zijnde (tweede) echtscheiding. Het argument van het hof, dat de man van de gemaakte keuze ook zelf nadeel ondervindt, vormt volgens het middelonderdeel geen toereikende weerlegging van dit verweer. 2.6. In de direct hierop volgende zin in rov. 2 acht het hof de stelling van de man aannemelijk, dat hij in 2002 de echtscheidingsovereenkomst (Scheidungsvertrag) met zijn tweede vrouw niet zou hebben gesloten als hij op voorhand zou hebben geweten dat zijn inkomen geheel zou wegvallen. Klaarblijkelijk is het hof van oordeel dat de man a fortiori in de jaren vóór 2002 niet heeft geweten, noch behoefde te begrijpen, dat na 1 januari 2004 een zo drastische inkomensterugval zou plaatsvinden. De stelling van de vrouw, dat de man ten tijde van de aankoop van deze woningen (in 2000 resp. 2001) wist althans behoorde te begrijpen dat zijn financiële situatie ten gevolge van zijn voorgenomen tweede scheiding ingrijpend zou wijzigen, is door het hof niet relevant geacht. Het hof spreekt in rov. 2 in meervoudsvorm van ‘alimentatieverplichtingen’. Het hof heeft kennelijk voor ogen dat het voor de man tot de inkomensdaling begin 2004 mogelijk was, zowel aan zijn eerste als aan zijn tweede ex-echtgenote alimentatie te voldoen en daarnaast deze woningen als beleggingsobject te handhaven. De motiveringsklacht gaat om deze reden niet op. Ten overvloede noteer ik dat het cassatiemiddel niet de vaststelling van het hof bestrijdt dat het voor de man nu niet mogelijk is, deze woningen te verkopen en de netto opbrengst daarvan aan te wenden voor het betalen van alimentatie. 2.7. De inleidende klacht van dit middelonderdeel houdt in dat het hof miskent dat voor de draagkracht van een alimentatieplichtige niet slechts bepalend is wat hij feitelijk verdient, maar ook het inkomen dat hij geacht kan worden zich redelijker12 wijs in de naaste toekomst te kunnen verwerven. Over deze algemene klacht merk ik op dat bij vaststelling van de draagkracht in de regel wordt uitgegaan van het werkelijk genoten inkomen (uit arbeid, vermogen of andere bronnen van inkomsten). Deze hoofdregel kan tot misbruik leiden indien een alimentatieplichtige de gelegenheid zou hebben om bronnen van inkomsten af te stoten, bijvoorbeeld door minder uren of in een lager betaalde functie te gaan werken en de verminderde draagkracht ten koste te 11 De woningen zijn blijkbaar voor zeer lange termijn verhuurd ten behoeve van de huisvesting van buitenlandse militairen. 12 Vgl. Asser-de Boer, 2006, nr. 624.

518

laten gaan van de alimentatiegerechtigde(n). Daarom mag de rechter bij de vaststelling van de draagkracht ook rekening houden met inkomsten die de alimentatieplichtige zich in redelijkheid alsnog kan verwerven. Is de inkomensvermindering onherstelbaar, dan hangt het af van de omstandigheden van het geval of de inkomensvermindering geheel of ten dele bui13 ten beschouwing blijft. Het enkele feit dat de onderhoudsplichtige zelf degene is die de inkomensvermindering teweeg heeft gebracht sluit niet uit, dat de rechter bij het bepalen van de draagkracht met deze vermindering rekening houdt. Voor het vaststellen van een fictieve draagkracht bestaat wel een ondergrens: het buiten beschouwing laten van de inkomensvermindering mag in beginsel niet leiden tot het resultaat dat de onderhoudsplichtige als gevolg van zijn aldus berekende fictieve draagkracht bij voldoening aan zijn onderhoudsplicht feitelijk niet meer over voldoende middelen beschikt om in de noodzakelijke kosten van zijn eigen bestaan te voorzien, en in geen geval tot het resultaat dat zijn totale inkomen zakt beneden het niveau van 90% van 14 de op hem toepasselijke bijstandsnorm. 2.8. Volgens de deelklacht onder (iii) is het hof zonder motivering voorbijgegaan aan een essentiële stelling van de vrouw, namelijk dat de man, gelet op de verdiencapaciteit van een dermatoloog, in redelijkheid in staat moet worden geacht zich een zodanig inkomen te verwerven dat hij het overeengekomen alimentatiebedrag kan betalen. Volgens de toelichting op deze klacht is een feit van algemene bekendheid dat dermatologen tot de best betaalde 15 medische specialisten behoren en dat in Europa een nijpend tekort aan dermatologen bestaat, zodat de man overal aan de slag kan. 2.9. Ik teken hierbij aan, dat deze stelling van de vrouw op twee verschillende manieren kon worden uitgelegd: als een argument waarom de man feitelijk méér moet hebben verdiend dan hij in dit geding als zijn inkomsten uit arbeid heeft opgegeven of als het argument dat de man (hetzij in dienstbetrekking hetzij als zelfstandig beroepsbeoefenaar) méér zou kunnen verdienen dan hij in werkelijkheid verdient. 2.10. Het hof ‘ziet geen reden om van de draagkrachtberekening af te wijken’ (rov. 2). Hieruit valt op te maken dat het hof in deze stelling van de vrouw geen aanleiding heeft gezien om uit te gaan van een hoger inkomen van de man, noch om uit te gaan van een fictief inkomen op de grond dat de inkomensterugval aan de man toe te rekenen zou zijn. Uit de overweging van het hof, dat de terugval in inkomen slechts in geringe mate aan de man is te wijten, volgt zelfs het tegendeel. Verdere motivering behoefde dit oordeel niet, ook niet in het licht van wat het mid-

13 Zie bijv. HR 26 juni 1998 (LJN ZC2691), NJ 1998/672 14 HR 23 januari 1998 (LJN ZC2556), NJ 1998/707; HR 10 september 1999 (LJN ZC2964), NJ 2000/82; Asser-de Boer, 2006, nr. 625a. 15 De toelichting noemt een indicatie van € 150.000–€ 250.000 per jaar voor een in maatschapsverband gevestigde dermatoloog in Nederland.

Afl. 10 - 2010

RFR

rechtspraak familierecht

RFR 2010/112

delonderdeel een ‘feit van algemene bekendheid’ noemt, maar in de feitelijke instanties niet als zodanig is gepresenteerd. De klacht faalt. 2.11. De deelklacht onder (iv) sluit aan bij de vorige. De klacht houdt in dat de beslissing onbegrijpelijk is, althans ontoereikend gemotiveerd, omdat het hof voorbijgaat aan de stelling van de vrouw dat de man het ten onrechte doet voorkomen alsof hij in Engeland geen erkenning van zijn diploma's als dermatoloog en daarom geen vaste aanstelling kan krijgen. Volgens de vrouw is erkenning van vakdiploma's, behaald in een andere EU-lidstaat, in Engeland wel mogelijk, maar heeft de man zich onvoldoende ingespannen om die erkenning te krijgen. Hoe dan ook zou zijn inkomen uit tijdelijk dienstverband voldoende moeten zijn om de overeengekomen ali16 mentatie te voldoen. 2.12. Dit laatste verwijt gaat eraan voorbij, dat de bestreden beslissing niet erop is gebaseerd dat het inkomen van de man uit zijn (tijdelijke) dienstbetrekking in Engeland op zich onvoldoende zou zijn om enig bedrag aan alimentatie te betalen. Het hof heeft, zoals gezegd, rekening gehouden met de schulden en vaste lasten van de man en geconstateerd dat hij, na aftrek van zijn maandelijkse lasten, geen draagkracht meer heeft. Voor het overige is waar, dat het hof niet met zoveel woorden is ingegaan op de stelling van de vrouw over de mogelijkheid van de man om zijn buitenlandse diploma's in Engeland erkend te krijgen. Dit maakt de bestreden beschikking niet onbegrijpelijk. Hetgeen het hof in rov. 6 overweegt over de draagkracht van de man kan het oordeel daaromtrent dragen. Kennelijk heeft het hof het argument van de vrouw over de mogelijkheid om erkenning van zijn diploma's te krijgen niet beschouwd als een essentiële stelling, maar als niet meer dan een ondersteunend argument. In de gegeven omstandigheden is dat niet onbegrijpelijk: het hof wijst onder meer op het negatieve vermogen van de man, ten bedrage van € 463.000, en op diens negatieve draagkracht indien rekening wordt gehouden met zijn maandelijkse lasten. De motiveringsklacht faalt, waarbij wordt aangetekend dat in alimentatiezaken geen hoge eisen aan de motivering worden gesteld voor zover het gaat om het vaststellen en wegen van feiten en omstandigheden door de rechter met het oog op de bepaling van de draagkracht. 2.13. De deelklacht onder (v) is gericht tegen de slotsom van het hof. Zij mist zelfstandige betekenis naast de voorafgaande klachten. 2.14. Onderdeel 2.2 gaat nader in op de vraag of sprake is van een door de man vrijwillig veroorzaakte inkomstendaling. De deelklacht onder (i) houdt in dat het hof in de kwestie van de belegging in twee woningen in Duitsland niet alle aangevoerde omstandigheden heeft afgewogen, zoals de rechter behoort te doen, hetzij, door het ontbreken van een motive16 Het debat hierover in de procedure bij het hof was gering: zie de brief namens de vrouw aan het hof d.d. 21 februari 2008, blz. 3–4, en de brief namens de man aan het hof d.d. 16 juni 2008 met bijlage, blz. 7–8.

RFR

ring, de lezer geen inzicht biedt in zijn gedachtegang. Volgens de klacht behoren alle omstandigheden te worden meegewogen bij het beantwoorden van de vraag of deze lasten vóórgaan boven de op dat moment reeds bestaande en aan de man kenbare alimentatieverplichting ten opzichte van de vrouw en de kinderen. 2.15. Deze klacht faalt om dezelfde reden als besproken in de alinea's 2.4–2.7. Het hof heeft — in cassatie onbestreden — uiteengezet waarom de man deze woningen nu niet kan verkopen. De man kan zich daardoor niet van deze maandlasten bevrijden. Op zich zou wel mogelijk zijn geweest dat het hof deze maandlasten wegdenkt bij het bepalen van de draagkracht, maar het hof heeft daartoe blijkbaar geen aanleiding gezien om de bovengenoemde reden: hij heeft deze gekocht en gehandhaafd in een periode waarin hij aan (al) zijn alimentatieverplichtingen kon voldoen. 2.16. De deelklacht onder (ii) houdt in dat het arrest niet ervan blijk geeft dat het hof alle omstandigheden van het geval heeft afgewogen. Voor zover deze klacht betrekking heeft op de veronderstelde verdiencapaciteit van een dermatoloog en de mogelijkheden tot erkenning van buitenlandse vakdiploma's in het Verenigd Koninkrijk, faalt zij op dezelfde gronden als vermeld bij de bespreking van onderdeel 2.1. Voor zover het middelonderdeel klaagt dat het hof had behoren in te gaan op de vraag of de man jegens zijn huidige (derde) echtgenote aanspraak kan en wil maken op een bijdrage in de kosten van zijn levensonderhoud en in dat verband op het inkomen van die echtgenote, gaat het middel evenmin op. Voor zover uit de overgelegde stukken valt af te leiden, is in de draagkrachtberekening niet rekening gehouden met enige onderhoudsverplichting van de man jegens zijn huidige echtgenote: blijkens rov. 6 is 70% van de draagkrachtruimte in beginsel beschikbaar voor de betaling van alimentatie. Voor het overige heeft het hof de overgelegde draagkrachtberekening gevolgd. Niet is ten aanzien van bepaalde kostenposten aangevoerd dat deze niet ten laste van de man kwamen omdat deze kosten geheel of gedeeltelijk door zijn huidige echtgenote worden gedragen. 2.17. Onderdeel 2.3 betoogt dat het hof de eisen heeft miskend die aan een alimentatieplichtige worden gesteld ten aanzien van de onderbouwing van zijn standpunt dat hij niet in staat is partner- en kinderalimentatie te betalen. Deze algemene klacht valt uiteen in drie deelklachten. 2.18. De deelklacht onder (i) beslaat verscheidene pagina's in het cassatierekest. In het kort houdt zij in dat het hof een onjuiste maatstaf heeft aangelegd ten aanzien van de stelplicht van de man: (a) omdat de man niet alle door het hof gevraagde stukken heeft overgelegd, zodat de stukken op grond waarvan het hof tot zijn eindoordeel is gekomen onvolledig en niet controleerbaar zijn en niet steeds op elkaar aansluiten en (b) omdat de in het tussenarrest gegeven opdracht tot het overleggen van stukken ten onrechte niet van de man verlangt dat de juistheid en volledig-

Afl. 10 - 2010

519

RFR 2010/112

rechtspraak familierecht

heid van de door hem over te leggen stukken eerst door een accountant of andere onafhankelijke derde wordt gecontroleerd. Bovendien is het hof volgens de klacht ten onrechte voorbijgegaan aan de samenwerking van de man met zijn huidige echtgenote en aan het ontbreken van een opgaaf van haar inkomen. De deelklacht besluit dat het hof heeft verzuimd de opdracht aan de man tot het overleggen van bewijsstukken zich mede te laten uitstrekken over het vermogen van de huidige echtgenote van de man. 2.19. Voor zover bij deze klacht is gedacht aan de eisen die in de jurisprudentie worden gesteld aan de motivering van beslissingen die de verplichting tot het betalen van alimentatie definitief doen eindi17 gen , mist de klacht feitelijke grondslag. Het hof heeft de alimentatieplicht van de man niet beëindigd — dat was ook niet door de man verzocht —, maar de hoogte van de alimentatie nader bepaald op nihil. Voor een overeenkomstige toepassing van deze jurisprudentie is geen reden: zodra de draagkracht van de man stijgt, kan de alimentatie weer op een hoger niveau worden vastgesteld. 2.20. Indien bij deze klacht is gedacht aan het beroep van de man en de inkomensklasse waartoe 18 medische specialisten gewoonlijk worden gerekend , miskent de klacht dat het hof wel is uitgegaan van een hoog maandinkomen, maar tevens is uitgegaan van zeer hoge vaste lasten van de man. Het oordeel van het hof dat de door de man overgelegde gegevens voldoende waren om daarop de beslissing te baseren, is feitelijk van aard en daarom in cassatie onaantastbaar. Het oordeel is evenmin onbegrijpelijk. 2.21. In het verband van deze deelklacht is aandacht gevraagd voor een in hoger beroep overgelegd uittreksel m.b.t. een onderneming van de huidige echtgenote van de man, waaruit volgens de vrouw zou blijken dat de man in Engeland activiteiten ontplooit via deze onderneming van zijn echtgenote (naar ik begrijp: door op te treden als ‘medical officer’ bij hippische evenementen). Het middelonderdeel noemt het onbegrijpelijk dat het hof tot een nihilstelling is gekomen zonder uit dit document af te leiden dat de man geen volledig beeld heeft gegeven van zijn inkomsten, althans onbegrijpelijk dat het hof zonder motivering aan deze informatie is voorbijgegaan. 2.22. De man heeft in hoger beroep ontkend dat hij uit dien hoofde inkomsten had. In de door de man overgelegde draagkrachtberekening, die blijkens rov. 6 door het hof is gevolgd, is aan de inkomstenkant alleen rekening gehouden met de eigen inkomsten van de man. Selectie en waardering van bewijs zijn, als gezegd, ter beoordeling van de feitenrechter. Onbegrijpelijk is het oordeel niet. 2.23. In de deelklacht onder (ii) voert de vrouw aan:

17 Zie bijv. HR 18 april 1997 (LJN ZC2348), NJ 1997/571. 18 Dat dit de bedoeling is, kan worden opgemaakt uit het aanvullend cassatierekest, blz. 2.

520

(a) dat uit bepaalde stellingen van de man volgt dat sprake is van betalingsonwil, zodat onbegrijpelijk is waarom het hof desondanks aannemelijk heeft geacht dat de man niet langer over de draagkracht beschikt om alimentatie te betalen, zonder dat de man volledig inzicht heeft gegeven in zijn financiële positie en (b) dat, nu er sprake is van betalingsonwil, het hof de stelling niet onbesproken had mogen laten, dat de man de feiten presenteert op een wijze alsof hij de alimentatie niet kan betalen. 2.24. Het hof heeft niet vastgesteld dat sprake is van betalingsonwil. In de redenering van het hof was onderzoek hiernaar niet nodig, omdat het hof op andere gronden reeds tot de slotsom kwam dat de man sedert 1 januari 2004 over onvoldoende draagkracht beschikte. De eerste klacht stuit reeds hierop af. Zoals hiervoor al ter sprake is gekomen, achtte het hof zich voldoende voorgelicht om een beslissing over de draagkracht te kunnen nemen (rov. 1). De tweede klacht valt in wezen de vaststelling en waardering van de feiten aan. De juistheid daarvan kan in cassatie niet worden getoetst, anders dan op de begrijpelijkheid van de redengeving. De motivering is niet onbegrijpelijk, waarbij nog kan worden aangetekend dat het hof niet uitsluitend is afgegaan op de mededelingen van de man. Zo wijst het hof aan het slot van deze rechtsoverweging op de bevestiging door de accountant van de man van de omvang van de schuld eind 2007. 2.25. De deelklacht onder (iii) klaagt dat de nihilstelling onbegrijpelijk is in het licht van een — in het middelonderdeel geciteerde — passage in de pleitnota namens de vrouw d.d. 27 juni 2008. De toelichting komt neer op een herhaling van het argument dat, gelet op de verdiencapaciteit van een dermatoloog, aan de stelplicht van de man hoge eisen moeten worden gesteld. De klacht faalt om dezelfde redenen als onderdeel 2.3 onder (i). 2.26. Door het aanvullend cassatierekest is de deelklacht onder (iv) toegevoegd. Volgens deze klacht is onbegrijpelijk waarom de man de alimentatie niet zou kunnen voldoen, gelet op de verdiencapaciteit van een dermatoloog, temeer nu hij kennelijk wel voldoende middelen heeft om per maand € 300,- uit te geven aan familiebezoek in Nederland en € 600,aan overige kosten te betalen (rov. 6). Volgens de toelichting valt niet in te zien waarop familiebezoek zou moeten prevaleren boven kinderalimentatie. 2.27. Deze klacht gaat eraan voorbij dat het hof in diezelfde rechtsoverweging oordeelt dat, ook zonder het in aanmerking nemen van de uitgaven voor familiebezoek, de man een negatieve draagkracht heeft. Het hof zag geen reden om af te wijken van de draagkrachtberekening van de man, met inbegrip van het genoemde bedrag voor ‘overige kosten’. Dit oordeel kan niet als rechtens onjuist of als onbegrijpelijk worden aangemerkt. 3. Conclusie De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

Afl. 10 - 2010

RFR

rechtspraak familierecht

RFR 2010/113

RFR 2010/113 HOF AMSTERDAM (FAMILIEKAMER) 27 juli 2010, nr. 200.045.146/01 (Mrs. A. van Haeringen, H.L.L. Neervoort-Briët, J.W. van Zaane) BW art. 1:94, 7A:1719 (oud); Overgangswet Nieuw BW art. 81

Zie ook: • Hof 's-Hertogenbosch 12 oktober 2004, LJN AS4527: uit de bewoordingen die door een schenker bij het doen van een schenking worden gebruikt, moet blijken dat het de bedoeling van de schenker is om aan de schenking een uitsluitingsclausule te verbinden. De enkele mededeling dat het geld alleen voor de ontvanger bedoeld is of dat niemand anders aanspraak kan maken op de schenking, is onvoldoende.

LJN BN4444 Huwelijksvermogensrecht. Zijn schenkingen gedaan onder oud recht nietig wegens vormfouten en is er sprake van een uitsluitingsclausule? Partijen waren in gemeenschap van goederen gehuwd. Op 23 september 2008 is het huwelijk officieel ontbonden door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking. De peildatum voor het vaststellen van de omvang van de gemeenschap en de waardering van alle bestanddelen is vastgesteld op 23 september 2008. Gedurende het huwelijk heeft de man schenkingen van zijn ouders ontvangen. Partijen streden in eerste aanleg onder andere over de rechtsgeldigheid van de schenkingen, voor zover zij zijn gedaan in de periode 1993 tot 2003, en de vraag of deze schenkingen onder uitsluitingsclausule zijn gedaan. De rechtbank oordeelde dat de aan de man gedane schenkingen in de periode 1993 tot 2003 in de gemeenschap waren gevallen en verdeeld moesten worden. De man stelde beroep in. Hof: Ambtshalve toetst het hof of de schenkingen door de ouders van de man, gedaan over de periode 1993 tot 2003, nietig zijn. Op grond van art. 7A:1719 BW (oud) diende een schenking in die periode op straffe van nietigheid te worden gedaan bij notariële akte. Na de wetswijziging in 2003 is dit vormvereiste vervallen. Met uitzondering van één schenking, hebben de schenkingen niet bij notariële akte plaatsgevonden. Derhalve waren de schenkingen nietig, maar volgens het nieuwe recht zijn de schenkingen toch onaantastbaar geworden. Uit art. 81 Overgangswet Nieuw BW vloeit namelijk voort, dat de schenkingen met terugwerkende kracht tot een onaantastbare rechtshandeling kunnen worden bekrachtigd als deze door alle betrokken partijen tot aan de inwerkingtreding van de nieuwe wet als geldig worden aangemerkt. Het hof merkt de schenkingen als geldig aan. Rest de vraag of de schenkingen onder uitsluitingsclausule hebben plaatsgevonden. Overeenkomstig art. 1:94 BW vallen alleen goederen ten aanzien waarvan bij de schenking is bepaald dat deze niet in enige gemeenschap zullen vallen, buiten de gemeenschap van goederen. Nu de man niet aannemelijk heeft gemaakt dat zijn ouders bij iedere schenking hebben bepaald dat deze buiten de gemeenschap waarin hij was gehuwd zou blijven, oordeelt het hof dat de schenkingen in de verdeling moeten worden betrokken.

RFR

Zie anders: • Hof Amsterdam 15 juli 2004 LJN AR0016, RFR 2004/28: ‘de man ontving van zijn moeder een storting op zijn privérekening onder de vermelding ‘schenking privé’. Aan een girale overboeking, die te beschouwen is als schenking van hand tot hand, kan een uitsluitingsclausule worden verbonden, waaraan geen vormvereisten worden gesteld. Het hof vindt dat de intentie van de moeder duidelijk is en oordeelt derhalve dat de schenking buiten de gemeenschap van goederen is gevallen. Wenk: Met de invoering van het nieuwe erfrecht is ook het schenkingsrecht gewijzigd. Dit nieuw recht vinden we in titel 7.3. Een van de belangrijkste wijzigingen is dat een schenking thans vormvrij kan geschieden. Art. 7A:1719 BW (oud) bepaalde dat een schenking op straffe van nietigheid niet anders gedaan kon worden dan bij notariële akte. Het nieuwe recht kent dus (met uitzondering van de zogenaamde donatio mortis causa ofwel schenking onder de opschortende voorwaarde van overlijden) geen vormvereisten voor schenkingen meer. Gelet op het feit dat het merendeel van de schenkingen in casu hebben plaatsgevonden vóór de wetswijziging in 2003, zouden de schenkingen in die periode als nietig bestempeld worden, nu deze niet bij notariële akte hebben plaatsgevonden. Worden de schenkingen met de inwerkintreding van de nieuwe wet opeens geldig omdat schenkingen vormvrij zijn geworden? Voor beantwoording van deze vraag moet teruggegrepen worden op art. 81 van de Overgangswet Nieuw BW. Hieruit volgt dat de schenkingen conform het nieuwe recht onaantastbaar zijn geworden, omdat de man (begiftigde) en zijn ouders (schenkers) de schenkingen altijd als rechtsgeldig hebben aangemerkt. Goederen of gelden die onder uitsluitingsclausule geschonken zijn, blijven conform art. 1:94 BW privé en vallen dus niet in de gemeenschap van goederen waarin de ontvanger is gehuwd. Ook in onderhavige kwestie speelde de vraag of de schenkingen aan de man onder uitsluitingsclausule waren gedaan. Hoewel alleen in de aktes van 1992 en 2004 sprake was van een uitsluitingsclausule, stelde de man dat deze uitsluiting ook gold ten aanzien van alle tussenliggende schenkingen, zodat ook die buiten de gemeenschap

Afl. 10 - 2010

521

RFR 2010/113

rechtspraak familierecht

van goederen vielen. In ieder geval zou uit het feit dat zijn ouders aan twee van de schenkingen een uitsluitingsclausule hadden gekoppeld, afgeleid kunnen worden dat zijn ouders de bedoeling hadden dat alle schenkingen buiten de gemeenschap zouden blijven. Zowel de rechtbank als het hof wezen de stelling van de man terecht van de hand. Uit de tekst van art. 1:94 BW blijkt namelijk dat een uitsluitingsclausule steeds bij de schenking moet worden gemaakt. Dat wil zeggen dat de clausule deel uit moet maken van de schenking. Tot grote teleurstelling van velen is het dus niet zo dat een uitsluitingsclausule later, bijvoorbeeld in het zicht van de scheiding, kan worden toegevoegd. De ouders van de man hadden bij iedere schenking een uitsluitingsclausule moeten maken. Van belang is dat indien voor de schenking een bepaalde vorm wordt voorgeschreven, dit vormvoorschrift ook geldt voor de daaraan gekoppelde uitsluitingsclausule. Onder oud recht had de uitsluitingsclausule dus telkens bij notariële akte gemaakt moeten worden. Tegenwoordig geldt alleen voor de schenking ter zake des doods dat deze bij notariële akte moet geschieden. Hetzelfde geldt dus voor de eventuele uitsluitingsclausule die de schenker aan deze schenking wenst te koppelen. De man, appellant, adv. mr. C.W.M. Neefjes, tegen De vrouw, geïntimeerde, adv. mr. P.J.M. Fens. Hof: (...) 2. De feiten 2.1. Partijen zijn in 1996 in gemeenschap van goederen gehuwd. Hun huwelijk is op 23 september 2008 ontbonden door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking van 26 augustus 2008 in de registers van de burgerlijke stand. 2.2. Tussen partijen is in confesso dat 23 september 2008 als peildatum voor de omvang van de huwelijksgoederengemeenschap en in beginsel ook als peildatum voor de waardering van de boedelbestanddelen geldt. 2.3. De samenwoning tussen partijen is in september 2007 verbroken. Vast staat dat de man sinds de verbreking van de samenleving de beschikking heeft gehad over de Renault Mégane, kenteken (...) (hierna ook: de auto). 2.4. Bij de stukken bevinden zich: — een akte van schenking van 24 september 1992, waarbij — kort gezegd — door de ouders van de man een bedrag van ƒ 34.996 aan de man wordt geschonken, met de bepaling dat het geschonken bedrag, evenals de revenuen daarvan, niet zal vallen in enige gemeenschap van goederen waarin de begiftigde gerechtigd mocht zijn of worden;

522

— jaarlijkse schuldbekentenissen over de periode 1993 tot en met 2003 terzake van leningen van de man aan zijn ouders; — een akte van geldlening, gedateerd 5 april 2004, waarin wordt vermeld dat de ouders van de man een schenking aan de man hebben gedaan van € 4.243. Voorts wordt daarin vermeld dat — kort gezegd — de tot op heden door de ouders van de man aan de man geschonken bedragen, van in totaal € 60.630,43, inclusief de huidige schenking, evenals de revenuen daarvan niet in enige gemeenschap van goederen zullen vallen; — een factuur voor plaatsing van een keuken van 12 december 1998 alsmede een factuur betreffende de aanschaf van een keuken van 21 september 1998, beide gericht aan de vader van de man. 3. Het geschil in hoger beroep 3.1. Bij de bestreden beschikking is de verdeling van de tussen partijen bestaande huwelijksgoederengemeenschap vastgesteld. Daarbij is, voor zover thans nog aan de orde, overwogen dat: — de peildatum voor de waardering van de auto van het merk Renault Mégane op november 2007 en de waarde op € 14.000 wordt bepaald; — de door de ouders van de man gedane schenkingen in de periode van 1993 tot en met 2003 in de huwelijksgoederengemeenschap vallen en derhalve een bedrag van € 49.052,51 tussen partijen verdeeld dient te worden en dat in voormeld bedrag de door de ouders aan de man betaalde rente is verwerkt; — er geen sprake is van een lening van de ouders van de man aan de man terzake de verbouwing van de keuken en de voormalig echtelijke woning die als zodanig in de verdeling zou moeten worden betrokken. 3.2. De man verzoekt, met vernietiging van de bestreden beschikking in zoverre: — de waarde van de auto van partijen te bepalen op € 6.800,- en te bepalen dat deze voor dit bedrag in de verdeling zal worden betrokken; — te bepalen, dat alle schenkingen van de vader van de man aan hem buiten de verdeling van de gemeenschap van goederen van partijen zullen blijven en dat het door de rechtbank aangenomen bedrag van € 49.052,51 niet in de verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap tussen partijen wordt betrokken; — te bepalen, dat het bedrag van ƒ 28.578,80 (€ 12.968,50) dat door de vader van de man ter financiering van de verbouwing en keuken van partijen ter beschikking is gesteld, dient te worden beschouwd als een geldlening en als zodanig in de verdeling van de huwelijksgoederen van gemeenschap dient te worden betrokken, met bepaling dat de schuld aan de man zal worden toegedeeld onder verrekening van de helft van die schuld met de vrouw. 3.3. De vrouw verzoekt de bestreden beschikking te bekrachtigen en de verzoeken van de man in hoger beroep af te wijzen.

Afl. 10 - 2010

RFR

rechtspraak familierecht

RFR 2010/113

4. Beoordeling van het hoger beroep 4.1. In geschil zijn de peildatum voor de waardering van de auto alsmede de vraag of de door de ouders van de man gedane schenkingen in de tussen partijen bestaande gemeenschap van goederen vallen, de vraag of de door de ouders betaalde rente is verbruikt ten behoeve van de kosten van de huishouding en de vraag of door de ouders van de man een geldlening aan partijen is verstrekt voor de verbouwing van de keuken en de voormalig echtelijke woning. De auto 4.2. Niet in geschil is dat de auto aan de man wordt toebedeeld. Partijen zijn als peildatum voor de waardering van de goederen uit hun huwelijkse gemeenschap in beginsel 23 september 2008 overeengekomen, zodat alleen op grond van de redelijkheid en billijkheid van een andere datum voor de waardering van de auto kan worden uitgegaan. Het hof is met de man van oordeel dat er onvoldoende gronden zijn om af te wijken van genoemde peildatum, zodat de beschikking waarvan beroep op dat punt zal worden vernietigd. De door de vrouw gestelde omstandigheid, dat de auto door de man sinds september 2007 hoofdzakelijk voor zijn woonwerkverkeer is gebruikt, kan niet tot een ander oordeel leiden. De door de man gestelde waarde per de peildatum van € 6.800 zal het hof overnemen, nu dit bedrag onvoldoende gemotiveerd door de vrouw is betwist. De schenkingen 4.3. Het hof ziet aanleiding de ter zitting in hoger beroep door de man opgeworpen stelling dat de door zijn ouders in de periode 1993 tot 2003 gedane schenkingen nietig zijn, ambtshalve te onderzoeken. Op grond van art. 7A:1719 BW oud, geldend tot 1 januari 2003, diende een schenking op straffe van nietigheid bij notariële akte te worden gedaan. Nadien is dat vormvereiste vervallen. Vast staat dat over de periode van voor 2003 alleen de schenking uit 1992 bij notariële akte is gedaan. In artikel 81 Overgangswet Nieuw Burgerlijk Wetboek is voorts het volgende bepaald: 1. Een nietige rechtshandeling wordt op het tijdstip waarop de wet op haar van toepassing wordt, met terugwerkende kracht tot een onaantastbare bekrachtigd, indien zij heeft voldaan aan de vereisten die de wet voor een zodanige rechtshandeling stelt. 2. Een tevoren nietige rechtshandeling geldt van dat tijdstip af als vernietigbaar, indien de wet het gebrek dat haar aankleeft, als grond van vernietigbaarheid aanmerkt. (…) 3. De vorige leden gelden slechts, indien alle onmiddellijk belanghebbenden die zich op de nietigheid hadden kunnen beroepen, de handeling voordien als geldig hebben aangemerkt. (…) 4.4. Uit voormelde wettelijke bepalingen volgt dat de schenkingen gedaan in de periode 1993 tot 2003 nietig waren, maar dat deze volgens het nieuwe recht onaantastbaar zijn geworden, omdat de onmiddellijk belanghebbenden — in dit geval de man en zijn ouders — deze tot aan de inwerkingtreding van RFR

de nieuwe wet als geldig hebben aangemerkt, hetgeen ook wordt bevestigd door het bepaalde in de artikelen 2 en 3 van de akte van geldlening van 5 april 2004. De stelling van de man moet dus worden verworpen. De door de man ter zitting in hoger beroep eveneens opgeworpen stelling, dat zich in het dossier slechts akten van geldlening van hem aan zijn ouders bevinden en er aldus formeel geen sprake is geweest van schenkingen, kan evenmin slagen. Tussen partijen is altijd duidelijk geweest — hetgeen door de man niet, althans onvoldoende gemotiveerd is betwist —, dat het hier in werkelijkheid geen geldleningen maar schenkingen van de ouders betrof en dat de gekozen constructie slechts een fiscale achtergrond had. 4.5. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, dienen de schenkingen van de ouders over de periode van 1993 tot 2003 derhalve als geldig te worden aangemerkt. Vervolgens is de vraag aan de orde of de schenkingen over de periode 1993 tot en met 2003 in of buiten de huwelijksgoederengemeenschap van partijen vallen. De man heeft gesteld dat, hoewel er alleen in de akte uit 1992 (en daarna in 2004) een schriftelijk uitsluitingsbeding is gemaakt, dit beding ook — hoewel niet schriftelijk — ten aanzien van de jaren daartussen is gemaakt, zodat alle geschonken bedragen en de revenuen daarvan buiten de gemeenschap vallen. Het hof overweegt dat, overeenkomstig het bepaalde in artikel 1:94 BW, alleen de goederen ten aanzien waarvan bij de gift is bepaald dat deze buiten de gemeenschap vallen, daadwerkelijk buiten de gemeenschap vallen. Dit leidt ertoe dat de man aannemelijk dient te maken dat zijn ouders bij elke gift voornoemd beding hebben gemaakt. Het hof is van oordeel dat de man zijn stelling, dat de ouders dit beding wel degelijk elk jaar hebben gemaakt en dat dit ook jaarlijks tussen hen en de man ter sprake is gekomen, onvoldoende heeft geconcretiseerd en onderbouwd. De man heeft immers ter terechtzitting in hoger beroep tevens verklaard dat zijn ouders en hijzelf in de veronderstelling verkeerden dat het beding gold en dat zij daar verder niet jaarlijks opnieuw over hebben gesproken. De man merkt in zijn appelschrift zelfs op dat tussen hem en zijn vader nimmer in discussie is geweest dat de schenkingen niet in de huwelijksgoederengemeenschap van partijen zouden vallen, en dat zij pas toen de notaris hen daarop aansprak hebben besloten het beding weer schriftelijk op te nemen. Dit valt niet te rijmen met zijn stelling dat het beding uitdrukkelijk elk jaar mondeling is gemaakt. Het hof ziet dan ook geen aanleiding de man — overeenkomstig zijn bewijsaanbod — tot het bewijs van zijn stelling toe te laten, zodat dat aanbod wordt gepasseerd. De stelling van de man dat bij de akte van geldlening van 5 april 2004 ten overvloede is bevestigd dat de schenkingen van de voorgaande jaren niet in enige gemeenschap zouden vallen kan, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, hem evenmin baten, nu niet aannemelijk is geworden dat die afspraak elk jaar afzonderlijk bij elke gift is gemaakt.

Afl. 10 - 2010

523

RFR 2010/114

rechtspraak familierecht

Het voorgaande brengt met zich dat de door de ouders van de man in de periode van 1993 tot en met 2003 aan de man gedane schenkingen in de huwelijksgoederengemeenschap van partijen vallen en derhalve voor verdeling vatbaar zijn. De rente 4.6. Voorts heeft de man gegriefd tegen het oordeel van de rechtbank dat ook de rente over deze schenkingen aan partijen moet worden verdeeld. Hij stelt dat de rente door zijn ouders is gestort op zijn rekening en dat daarmee kosten van de huishouding zijn voldaan zodat er geen sprake meer kan zijn van verdeling van de rente. De man heeft ter onderbouwing van deze stelling kopieën van een drietal bankafschriften in het geding gebracht gedateerd 31 mei 2001, 27 december 2002 en 24 december 2003 van een rekening op naam van ‘A en B’ (naar het hof begrijpt: de ouders van de man). Op deze afschriften zijn diverse afboekingen te lezen met als begunstigde ‘C’ (naar het hof begrijpt: de man). Het hof acht deze onderbouwing van de man, gelet op de gemotiveerde betwisting door de vrouw, onvoldoende om tot het oordeel te komen dat de aldus betaalde rente feitelijk ten behoeve van de kosten van de huishouding van partijen is verbruikt. De grief van de man kan daarom niet slagen. De lening van de ouders van de man 4.7. Tenslotte heeft de man betoogd dat zijn ouders aan partijen een lening hebben verstrekt voor de verbouwing van de voormalig echtelijke woning en het plaatsen van een nieuwe keuken. Hij stelt dat deze lening nog niet is terugbetaald en dat deze daarom in de verdeling dient te worden betrokken. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat de man het bestaan van deze lening, mede gelet op de gemotiveerde betwisting daarvan door de vrouw, onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt. De juistheid van die stelling volgt niet uit de onder 2.4 genoemde facturen, terwijl de man zijn stelling ook overigens niet heeft onderbouwd. Het hof zal daarom ook hier het bewijsaanbod van de man passeren. Dit onderdeel van het hoger beroep slaagt evenmin. 4.8. Het vorenstaande leidt ertoe dat het hof de bestreden beschikking zal vernietigen voor zover deze de waarde van de auto betreft, en deze voor het overige zal bekrachtigen. 4.9. Dit leidt tot de volgende beslissing. 5. Beslissing Het hof: vernietigt de beschikking waarvan beroep met betrekking tot de waardebepaling van de auto, Renault Mégane, kenteken (...), en in zoverre opnieuw rechtdoende: bepaalt de waarde van de auto, Renault Mégane, kenteken (...), zoals deze in de verdeling dient te worden betrokken, op € 6.800; verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad; bekrachtigt de beschikking waarvan beroep, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, voor het overige; 524

wijst af het in hoger beroep meer of anders verzochte.

RFR 2010/114 HOF 'S-GRAVENHAGE (FAMILIEKAMER) 7 april 2010, nr. 200.042.771 (Mrs. A.L.G.A. Stille, E.A. Mink, A.R.J. Mulder) BW art. 1:95 RN 2010/73 LJN BM4387 Huwelijksvermogensrecht. Bestaat een recht op vergoeding van in de gemeenschap gevloeide gelden uit erfrechtelijke verkrijging onder uitsluitingsclausule? Partijen zijn gehuwd in gemeenschap van goederen. De man heeft in 1989 een bedrag van € 13.049,81 onder uitsluitingsclausule verkregen. Dit bedrag is op de gemeenschappelijke rekening gestort en vervolgens uitgegeven aan bestedingen ten gunste van de gemeenschap. Volgens de vrouw is het bedrag besteed aan de aanschaf van een auto en caravan. Volgens de man is het bedrag geïnvesteerd in de gezamenlijke vakantiewoning in Spanje. De man stelt dat hij recht heeft op vergoeding van het bedrag vanuit de gemeenschap. Hof: De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat de man recht heeft op vergoeding van € 13.049,81. Uit de vaststaande feiten volgt immers dat het geërfde geld niet in het privévermogen van de man is gevloeid, dan wel op naam van de man afgezonderd is of is aangewend voor privéschulden van de man. Zie ook: • HR 21 november 1980, NJ 1981/193; • Hof Arnhem 15 januari 2008, RFR 2008/55; • Hof Arnhem 6 november 2001, RFR 2008/30; • Hof 's-Gravenhage 5 maart 2008, RFR 2008/80; • Hof 's-Hertogenbosch 12 oktober 2004, LJN AS4527; • J.M. Hoogsteen, ‘Uitsluitingsclausule: gevolgen van storting op gezamenlijke rekening naar huidig en toekomstig recht’, EB 2008/44; • C.A. Kraan, ‘Bankrekening en uitsluitingsclausule’, EB 2000, afl. 1; • B. Breederveld, De huwelijksgemeenschap bij echtscheiding (diss.), Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2008, p. 243-246. Zie anders: • Rb. Utrecht 23 december 2009, LJN BK8081. Wenk: Opnieuw oordeelt het Hof 's-Gravenhage dat indien een erfenis, verkregen onder uitsluitingsclausule, op een gezamenlijke rekening wordt gestort

Afl. 10 - 2010

RFR

rechtspraak familierecht

RFR 2010/114

en niet wordt aangetoond dat het geld aan privévermogen van de erfgenaam ten goede is gekomen, deze erfgenaam op grond van art. 1:95 lid 2 BW een (nominaal) vergoedingsrecht heeft op de gemeenschap. Het gaat erom dat het geld uit is gegeven ten gunste van de gemeenschap. Omdat een dergelijke financiële meevaller niet zelden wordt gebruikt voor (consumptieve) bestedingen die men anders niet gedaan zou hebben, wordt het niet altijd rechtvaardig gevonden dat een vergoedingsrecht ontstaat. Dit vond kennelijk ook de Rechtbank Utrecht op 23 december 2009. Zij oordeelde dat een vergoedingsrecht in het algemeen niet vanzelfsprekend is, wanneer de echtgenoten vanwege een erfenis of schenking extra uitgaven doen, die zij niet gedaan zouden hebben als zij dit geld niet gehad hadden. Ook als met het geërfde of geschonken geld gemeenschappelijke schulden zijn betaald, is dit volgens de Rechtbank Utrecht niet zonder meer reden voor vergoeding, omdat het kan zijn dat die schulden zijn aangegaan juist vanwege dat geschonken of geërfde geld. Deze rechtbank oordeelde dat dit onder omstandigheden anders kan zijn, bijvoorbeeld wanneer een reprise ten tijde van de besteding uitdrukkelijk is bedongen of als de kosten van de huishouding zijn betaald uit het onder uitsluitingsclausule verkregen vermogen, terwijl de andere echtgenoot ook privévermogen heeft, maar dit niet heeft gebruikt. Deze voorwaarden worden in de wet echter niet gesteld. Er ontstaat een vergoedingsrecht ongeacht de aard van de bestedingen en ongeacht of partijen uitdrukkelijk zijn overeengekomen dat een vergoedingsrecht ontstaat. In het wetsvoorstel Wet aanpassing wettelijke gemeenschap van goederen (Kamerstukken 28 867) dat nog altijd bij de Eerste Kamer ligt, wordt de nominaliteitsleer verlaten en wordt uitgegaan van de beleggingsleer. Voor goederen die zijn bestemd om te worden verbruikt, bestaat volgens dit wetsvoorstel echter geen grond om de beleggingsleer toe te passen. De financierende echtgenoot heeft in dat geval recht op een nominale vergoeding. In het voorgestelde artikel 1:96b BW is verder nog bepaald dat de echtgenoten bij overeenkomst het beloop van de vergoedingen anders kunnen bepalen. Dit brengt mee dat echtgenoten kunnen overeenkomen dat geen recht op vergoeding zal bestaan als bijvoorbeeld een erfenis, verkregen onder uitsluitingsclausule, wordt aangewend voor consumptieve bestedingen die niet gedaan zouden zijn als deze financiële meevaller er niet was geweest. De man, verzoeker, tevens incidenteel verweerder, in hoger beroep, adv. mr. M.C. Reichmann, tegen De vrouw, verweerster, tevens incidenteel verzoekster, in hoger beroep, adv. mr. E.H. de Milliano-Machielse.

RFR

Hof: (...) Beoordeling van het principale en het incidentele hoger beroep 1. In geschil is ten aanzien van de uitkering tot levensonderhoud van de vrouw ten laste van de man (hierna ook te noemen: partneralimentatie), de behoefte van de vrouw en de draagkracht van de man, en in incidenteel appel het vergoedingsrecht van de man ten aanzien van een door hem onder een uitsluitingsclausule geërfd geldbedrag. 2. De man verzoekt het hof de bestreden beschikking (naar het hof begrijpt: uitsluitend ten aanzien van de partneralimentatie) te vernietigen en, opnieuw beschikkende, het inleidend verzoek van de vrouw alsnog af te wijzen, althans te bepalen dat de man met ingang van de dag dat de echtscheidingsbeschikking zal zijn ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand tegen kwijting aan de vrouw tot haar levensonderhoud zal uitkeren een bedrag van € 300 per maand, telkens bij vooruitbetaling te voldoen, zolang de woning van partijen in Spanje nog niet is verkocht of aan de vrouw is toegedeeld, dan wel een bedrag van € 1.080 per maand vanaf de eerste dag van de maand dat de woning in Spanje zal zijn verkocht aan derden. 3. De vrouw bestrijdt zijn beroep en verzoekt incidenteel de bestreden beschikking te vernietigen voor zover daarin is bepaald dat de man recht heeft op teruggave van een bedrag van € 13.049,81 ter zake een door hem onder uitsluitingsclausule verkregen erfenis. Principaal appel De uitkering tot levensonderhoud aan de vrouw Behoefte van de vrouw 4. De man stelt dat de rechtbank ten onrechte de (aanvullende) behoefte van de vrouw vastgesteld heeft op een bedrag van € 832 per maand. De man is van mening dat de behoefte van de vrouw in werkelijkheid veel lager ligt indien zij in Spanje verblijft, te weten € 1.072 netto per maand. Rekening houdend met de eigen inkomsten van de vrouw dient te worden uitgegaan van een aanvullende behoefte van € 300 bruto per maand zolang zij in Spanje verblijft en anders met een bruto behoefte van € 1.149 per maand. 5. De vrouw volgt de stelling van de man niet dat zij geen woonlasten zou hebben als zij in Spanje verblijft. De vrouw woont bovendien in Nederland, alwaar zij ook haar artsen heeft. 6. Het hof overweegt dat de man terecht stelt dat de arbeidsongeschiktheidsuitkering van de vrouw hoger is dan het bedrag waarvan de rechtbank is uitgegaan. Blijkens de specificatie bedraagt deze € 826,07 netto per maand. Vermeerderd met vakantietoeslag komt het netto inkomen van de vrouw uit op € 807 per maand. De behoefte van de vrouw aan een bijdrage van de man is derhalve € 765 netto,

Afl. 10 - 2010

525

RFR 2010/114

rechtspraak familierecht

hetgeen neerkomt op € 1.150 bruto per maand. In zoverre slaagt de grief van de man. 7. De stelling van de man dat de vrouw geen woonlasten heeft in Nederland, omdat zij nagenoeg altijd in het huis in Spanje verblijft, acht het hof — gelet op de gemotiveerde betwisting daarvan door de vrouw — niet aannemelijk. Gebleken is dat de man en de vrouw gedurende het huwelijk langere periodes achtereen in hun vakantiehuis in Spanje verbleven, doch dat zij hun hoofdverblijf in Nederland hadden. Het hof is van oordeel dat niet van de vrouw verwacht kan worden dat zij thans in Spanje gaat wonen. Onbestreden is dat de vrouw in Nederland staat ingeschreven en dat zij hier te lande haar familie, vrienden en artsen heeft. Daar komt bij dat het vakantiehuis in de te verdelen huwelijksgoederengemeenschap valt en thans nog onduidelijk is wat er met de woning gaat gebeuren. De vrouw heeft voorts onbetwist gesteld dat de woning in Spanje niet te verhuren valt en door partijen ook nooit is verhuurd, zodat met inkomsten uit verhuur geen rekening zal worden gehouden. De door de vrouw opgevoerde huurlast van € 560 per maand acht het hof alleszins redelijk gelet op de welstand van partijen gedurende het huwelijk. Draagkracht van de man 8. De man stelt dat de rechtbank ten onrechte de draagkracht van de man vastgesteld heeft op € 1.227 per maand. De man geniet inkomen uit een pensioenuitkering en een WAO-uitkering en heeft geen recht op een arbeidskorting. De man beschikt over een maximale draagkracht van € 1.080 per maand. 9. De vrouw is van mening dat de man voldoende draagkracht heeft om de verzochte partneralimentatie te kunnen voldoen. Met de woonlast in Spanje dient geen rekening gehouden te worden, gelet op het feit dat deze woning ofwel aan de vrouw zal worden toegedeeld of wel zal worden verkocht. 10. Bij het bepalen van de draagkracht van de man houdt het hof rekening met een inkomen uit WAO-uitkering van € 2.289,84 bruto per maand exclusief vakantietoeslag, een inkomen uit pensioen van de werkgever van € 1.303,97 bruto per maand en de arbeidsongeschiktheidsuitkering van de verzekeringmaatschappij van € 535,51 bruto per maand, zoals dit blijkt uit de overgelegde specificaties van januari 2010. Daarnaast houdt het hof rekening met een inkomensafhankelijke bijdrage Zorgverzekeringswet van € 2.233 per jaar. 11. Met betrekking tot de door de man opgevoerde lasten overweegt het hof als volgt. Het hof houdt rekening met het eigen woningforfait van € 1.413, de rente over de hypothecaire geldlening van € 233 per maand en het forfait overige eigenaarlasten van € 95 per maand. Voorts houdt het hof rekening met een premie basisverzekering Zorgverzekeringswet van € 133 per maand, het eigen risico van € 13 per maand en een inkomensafhankelijke bijdrage Zorgverzekeringswet van € 186 per maand en te verminderen met de correctie nominaal

526

deel van € 43 per maand. Deze kosten zijn niet, dan wel onvoldoende, door de vrouw bestreden. 12. Ten slotte heeft de man in de door hem overgelegde draagkrachtberekening nog een tweetal kostenposten opgenomen van € 272 en € 190 per maand, betrekking hebbende op de kosten van de woning in Spanje respectievelijk de servicekosten van de echtelijke woning. Het hof zal met deze kosten rekening houden, nu gebleken is dat de man deze kosten daadwerkelijk heeft. 13. Rekening houdend met de inkomsten en lasten van de man zoals hiervoor vermeld, alsmede met de gebruikelijke belasting en (alleen) de algemene heffingskorting, is het hof van oordeel dat de draagkracht van de man een alimentatie voor de vrouw toelaat zoals door de rechtbank is vastgesteld. Gelet op de eigen inkomsten van de vrouw, zoals deze uit de overgelegde stukken blijkt, voorziet de man daarmee in de aanvullende behoefte van de vrouw en is er geen noodzaak onderscheid te maken in de periode dat de man de kosten van de woning in Spanje draagt en de periode dat dit niet langer het geval is. De tweede grief van de man faalt. 14. Uit het vorenstaande volgt dat het hof de bestreden beschikking wat betreft de partneralimentatie zal vernietigen en de uitkering tot levensonderhoud zal vaststellen op € 1.150 per maand. Incidenteel appel 15. De vrouw kan zich niet verenigen met de overweging van de rechtbank dat de man in beginsel recht heeft op teruggave van een bedrag van € 13.049,81. Zij stelt daartoe dat het bedrag is opgegaan onder meer aan de aanschaf van een auto en caravan, dat er derhalve vermenging met de gemeenschap heeft plaatsgevonden en dat de man thans jegens de vrouw geen aanspraak meer kan maken op terugbetaling van het bedrag. 16. De man stelt dat dit een overweging van de rechtbank en geen beslissing betreft, zodat de vrouw niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in haar incidenteel appel. Voor zover het hof anders oordeelt, stelt de man dat deze privégelden geïnvesteerd zijn in de gezamenlijke vakantiewoning in Spanje. 17. Het hof overweegt als volgt. Nu hoger beroep was ingesteld tegen de bestreden beschikking ter zake van de vaststelling van de uitkering tot levensonderhoud, die in zoverre een eindbeschikking betrof, kan de beschikking, voor zover deze nog slechts een tussenbeschikking betrof, ook in hoger beroep worden betrokken. De vrouw is derhalve ontvankelijk in haar incidenteel appel. 18. De belangrijkste uitzonderingen op het hoofdstelsel dat de gemeenschap wat haar baten betreft alle tegenwoordige en toekomstige goederen van de echtgenoten omvat, vormen de erfrechtelijke verkrijgingen en giften onder uitsluitingsclausule. Tussen partijen staat vast dat de man in 1989 een bedrag van € 13.049,81 onder een uitsluitingsclausule heeft verkregen, dat dit bedrag op een gemeenschappelijke rekening van partijen is gestort en vervolgens is uitgegeven aan bestedingen ten gunste van de gemeenschap. Hieruit volgt dat het geërfde

Afl. 10 - 2010

RFR

rechtspraak familierecht

RFR 2010/115

geld niet in het privévermogen van de man is gevloeid, dan wel nadien op naam van de man afgezonderd is of is aangewend voor privéschulden van de man. Op grond van het vorenstaande is het hof van oordeel dat de rechtbank op juiste gronden heeft overwogen dat de man in beginsel een vergoedingsrecht op de gemeenschap heeft ter hoogte van € 13.049,81. De grief van de vrouw faalt derhalve.

Wenk: Art. 362 Rv bepaalt dat in hoger beroep geen zelfstandig verzoek kan worden gedaan. Een vergelijkbare regel is in art. 353 Rv opgenomen voor de dagvaardingsprocedure; daar kan geen eis in reconventie in hoger beroep ingesteld worden. Een zelfstandig verzoek dient niet verward te worden met een eiswijziging (verandering, vermeerdering of vermindering), hetgeen wel toegestaan is. De advocaat dient derhalve steeds goed na te gaan of er sprake is van een nieuw verzoek of een aanpassing van een oud verzoek. Een uitzondering op het verbod om in hoger beroep voor het eerst een nieuw zelfstandig verzoek te doen, vormt de echtscheidingsprocedure. Het is namelijk wel toegestaan om in een echtscheidingsprocedure (of in een procedure tot scheiding van tafel en bed of een ontbindingsprocedure na scheiding van tafel en bed) in hoger beroep voor het eerst om een nieuwe nevenvoorziening, zoals opgesomd in art. 827 Rv, te verzoeken.

Beslissing op het principale en het incidentele hoger beroep Het hof: vernietigt de bestreden beschikking voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen en, opnieuw beschikkende: bepaalt de alimentatie voor de vrouw ten laste van de man, met ingang van de datum dat de echtscheidingsbeschikking zal zijn ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand, op € 1.150 per maand, bij vooruitbetaling te voldoen; verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad; bekrachtigt de bestreden beschikking voor zover aan 's hofs oordeel onderworpen voor het overige; wijst het meer of anders verzochte af.

RFR 2010/115 HOF 'S-GRAVENHAGE (FAMILIEKAMER) 7 juli 2010, nr. 200.060.169.01 (Mrs. M.J. de Haan-Boerdijk, P. Kamminga, N.P.C. van Wijk)

De moeder, verzoekster in hoger beroep, adv. mr. C.M. Schouten, tegen Raad voor de Kinderbescherming, Regio Haaglanden en Zuid-Holland Noord, locatie Den Haag, verweerder in hoger beroep, hierna te noemen: de raad. Als belanghebbende is aangemerkt: 1. Stichting Bureau Jeugdzorg Haaglanden, vestiging Den Haag, te 's-Gravenhage, hierna te noemen: Jeugdzorg; 2. De pleegouders.

Rv art. 282, 362 Hof: LJN BN1960 (...) Familieprocesrecht. Mag in hoger beroep voor het eerst een nieuw verzoek gedaan worden? In eerste aanleg is moeder ontheven van het ouderlijk gezag. Moeder heeft tegen deze beschikking hoger beroep ingediend. Zij heeft in beroep voor het eerst verzocht de woonplaats van de minderjarige te wijzigen, de omgangsregeling tussen haar en de minderjarige uit te breiden en, bij instandhouding van de ontheffing, haar ouders tot voogd te benoemen. Hof: Naar het oordeel van het hof kunnen de verzoeken, die de vrouw voor het eerst in hoger beroep heeft gedaan, gelet op het bepaalde in art. 362 juncto 282 Rv niet voor het eerst in hoger beroep worden gedaan. De moeder wordt niet-ontvankelijk verklaard. Zie ook: • Hof 's-Gravenhage 23 december 2009, LJN BL0041, RFR 2010/47 en de daar genoemde uitspraken.

RFR

Het procesverloop in eerste aanleg en vaststaande feiten Voor het procesverloop en de beslissing in eerste aanleg verwijst het hof naar de bestreden beschikking. Bij die beschikking is — uitvoerbaar bij voorraad — de moeder ontheven van het ouderlijk gezag over de minderjarige, geboren in 2004. Voorts is Jeugdzorg benoemd tot voogdes over de minderjarige. Het hof gaat uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten, voor zover daar in hoger beroep geen grief tegen is gericht. Beoordeling van het hoger beroep 1. In geschil zijn de ontheffing van de moeder van het gezag over de minderjarige, de woonplaats van de minderjarige en de omgangsregeling tussen de moeder en de minderjarige. 2. De moeder verzoekt de bestreden beschikking te vernietigen en opnieuw beschikkende, primair en subsidiair, haar te belasten met het ouderlijk gezag over de minderjarige en de benoeming van Jeugdzorg tot voogdes te beëindigen. Voorts verzoekt

Afl. 10 - 2010

527

RFR 2010/115

rechtspraak familierecht

de moeder primair de woonplaats van de minderjarige bij haar te bepalen, subsidiair bij haar ouders, en meer subsidiair Jeugdzorg te gelasten de omgang tussen haar en de minderjarige op te voeren van aanvankelijk één maal per week gedurende een hele dag tot iedere week een weekend van vrijdagmiddag tot en met maandagochtend. 3. De raad verzoekt de bestreden beschikking te bekrachtigen. Ontvankelijkheid 4. De moeder heeft voor het eerst in hoger beroep verzocht de woonplaats van de minderjarige te wijzigen en de omgangsregeling tussen haar en de minderjarige uit te breiden. Voorts heeft de moeder voor het eerst ter terechtzitting in hoger beroep verzocht de voogdij van de minderjarige bij haar grootouders te bepalen indien de ontheffing van het ouderlijk gezag in stand blijft. Naar het oordeel van het hof kunnen dergelijke verzoeken, gelet op het bepaalde in artikel 362 juncto 282 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, niet voor het eerst in hoger beroep worden gedaan. De moeder kan derhalve in zoverre niet worden ontvangen in haar hoger beroep. Hieruit volgt dat thans nog uitsluitend in geschil is de ontheffing van de moeder van het gezag over de minderjarige. Ontheffing van het gezag 5. De moeder stelt in hoger beroep, kort weergegeven, dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat zij ongeschikt of onmachtig is haar plicht tot verzorging en opvoeding van de minderjarige te vervullen. Voorts stelt de moeder dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat zij ondanks intensieve hulpverlening onvoldoende verbetering heeft kunnen brengen in haar pedagogische vaardigheden waardoor zij niet in staat is voldoende stabiliteit en veiligheid te bieden. Eveneens heeft de rechtbank volgens de moeder ten onrechte overwogen dat zij niet kan voldoen aan de behoefte aan opvoeding, rust en stabiliteit die de minderjarige nodig heeft. Tot slot stelt de moeder dat de rechtbank ten onrechte geoordeeld heeft dat er sprake is van een uitzonderingssituatie zoals bedoeld in artikel 1:268 lid 2, aanhef en onder a, BW. Ter onderbouwing van haar stellingen voert de moeder aan dat de rechtbank het oordeel heeft gebaseerd op hetgeen uit het raadsrapport en ter terechtzitting naar voren is gekomen. Het rapport bevat volgens de moeder veel onjuistheden waardoor zij in een kwaad daglicht wordt gesteld. De moeder stelt dat er geen gedegen onderzoek heeft plaatsgevonden omdat het verslag van sommige informanten niet objectief was en andere informanten zich positief over haar hebben uitgelaten. Aangezien de raad onzorgvuldig onderzoek heeft gedaan heeft de moeder ter terechtzitting van het hof betoogd dat er geen aanwijzingen zijn voor zo'n ingrijpende beslissing als ontheffing van het gezag, mede vanwege het feit dat de moeder zich positief ontwikkelt. Zij neemt deel aan een Wajong-traject (een traject waarbij ze vier dagen werkt en één dag in de week naar school gaat), haar ex-partner is uit beeld, de relatie met haar 528

ouders is weer hersteld en zij heeft inmiddels zelfstandige woonruimte (een drie-kamerwoning). De moeder stelt dat het in het belang van de minderjarige is dat hij wordt verzorgd en opgevoed door zijn eigen moeder en de minderjarige op zijn beurt wil ook graag bij haar zijn, reden waarom hij volgens de moeder steeds vraagt wanneer hij weer bij haar mag wonen. 6. In het verweerschrift heeft de raad naar voren gebracht dat conform het beleid onderzoek is verricht waarbij naast de ouders een viertal informanten is betrokken. De informatie van de informanten is gefiatteerd en er mag derhalve op worden vertrouwd dat die informatie juist is. De moeder is volgens de raad ruimschoots in de gelegenheid gesteld om op het conceptrapport van de raad te reageren en de termijn voor inzage van dat rapport is zelfs met een week verlengd. De moeder had toegezegd te zullen reageren na overleg met haar advocaat maar een reactie is uitgebleven. De raad is er dan ook van uitgegaan dat de moeder zich kon verenigen met de inhoud van het rapport van de raad. Hetgeen de moeder in hoger beroep naar voren heeft gebracht kan volgens de raad niet tot een andere conclusie leiden. De raad handhaaft de conclusies uit het rapport. Er is volgens de raad sprake van een langdurige ondertoezichtstelling en uithuisplaatsing zonder reëel perspectief op terugplaatsing. Het belang van de minderjarige is het meest gediend bij continuïteit en ongestoorde hechting in zijn huidige opvoedingssituatie. Tijdens de ondertoezichtstelling is geconstateerd dat de moeder blijvend ongeschikt en onmachtig is om de verzorging en opvoeding van de minderjarige op zich te nemen, aangezien de moeder nog steeds kampt met persoonlijke problematiek, haar leefomstandigheden onvoldoende op orde heeft en ondanks intensieve hulpverlening haar pedagogische vaardigheden niet heeft verbeterd. Voor de minderjarige moet er, als gevolg van zijn belaste en instabiele voorgeschiedenis, duidelijkheid komen over zijn opvoedingsperspectief. Een ontheffing van het gezag draagt hieraan bij en zorgt voor rust en duidelijkheid voor alle partijen. De minderjarige is aan de pleegouders gehecht en ontwikkelt zich positief. Ter zitting van het hof heeft de raad gepersisteerd bij het verzoek tot ontheffing mede gelet op het belaste verleden van de minderjarige en het feit dat er thans sprake is van een stabiele opvoedsituatie. 7. Jeugdzorg erkent dat de moeder zeer betrokken is op de minderjarige en dat zij een sterke band met hem heeft maar dat neemt volgens Jeugdzorg niet weg dat er in de thuissituatie van de moeder niets is veranderd. De moeder komt nog steeds in aanraking met de politie, is niet op een afspraak gekomen omdat ze in detentie zat, heeft een taakstraf nog niet volbracht en de steekpartij waarbij haar (ex)partner betrokken was, is in onderzoek en zal uitmonden in een strafzaak. Voor de moeder wordt intensieve hulp geadviseerd. Volgens Jeugdzorg komt moeder afspraken vaak niet na en mede vanwege het feit dat de minderjarige inmiddels twee keer

Afl. 10 - 2010

RFR

rechtspraak familierecht

RFR 2010/116

ontvoerd is geweest en reeds drie keer eerder bij de moeder is teruggeplaatst zonder resultaat, is ook Jeugdzorg de mening toegedaan dat er in het belang van de minderjarige duidelijkheid moet zijn omtrent zijn opvoedingsperspectief. 8. Het hof overweegt als volgt. Op grond van artikel 1:268 Burgerlijk Wetboek (BW) kan een ontheffing van het gezag niet worden uitgesproken indien de ouder zich daartegen verzet. Ingevolge het tweede lid, aanhef en sub a lijdt deze regel uitzondering indien na een ondertoezichtstelling van ten minste zes maanden blijkt, of na een uithuisplaatsing van meer dan een jaar en zes maanden gegronde vrees bestaat dat deze maatregel onvoldoende is om de dreiging als bedoeld in artikel 1:254 BW af te wenden. 9. Op grond van de stukken en het verhandelde ter terechtzitting is het hof van oordeel dat de maatregelen van ondertoezichtstelling en uithuisplaatsing onvoldoende zijn om de bedreiging in de ontwikkeling van de minderjarige af te wenden. Het hof verenigt zich in zoverre met het oordeel van de rechtbank en de gronden waarop dat berust. Het hof is van oordeel dat het voor de minderjarige van belang is dat hij duidelijk krijgt omtrent zijn opvoedingsperspectief. Het risico dat de ontwikkeling van de minderjarige stagneert bij wederom een terugplaatsing acht het hof groot, mede gezien de hechting aan de pleegouders. Omdat voor het hof vast is komen te staan dat de moeder haar leven nog steeds niet op orde heeft, zou een vierde terugplaatsing van de minderjarige het onaanvaardbare risico van wederom een wijziging in de verblijfplaats van de minderjarige met zich kunnen brengen met alle gevolgen vandien. Uit het feit dat de minderjarige met enige regelmaat aan de moeder vraagt wanneer hij weer bij haar mag wonen blijkt dat de jaarlijkse verlengingen van de maatregelen van ondertoezichtstelling en uithuisplaatsing onzekerheid en spanningen in het leven van de minderjarige brengen die er niet langer behoren te zijn, mede gezien het feit dat er op grond van de gebeurtenissen in het verleden geen perspectief is tot terugplaatsing. Gelet op het vorenstaande zal het hof de bestreden beschikking bekrachtigen. 10. Dit alles leidt tot de volgende beslissing. Beslissing Het hof: bekrachtigt de bestreden beschikking; verklaart de moeder niet-ontvankelijk in haar overige verzoeken.

RFR 2010/116 HOF LEEUWARDEN (HANDELSKAMER) 1 juni 2010, nr. 200.007.411 (Mrs. J.D.S.L. Bosch, B.J.J. Melssen, J.A.A.M. van Veen) Rv art. 42 e.v.

RFR

LJN BN2074 Familieprocesrecht. Hoe kan de echtheid van een Iraakse huwelijksakte worden onderzocht? Een Iraakse man verzoekt om de echtscheiding tussen hem en een in Irak verblijvende vrouw uit te spreken. Er zijn twijfels omtrent de echtheid van de door hem overgelegde huwelijksakte. Het hof heeft het openbaar ministerie verzocht om in deze zaak te concluderen, met name omtrent de echtheid van de overgelegde originele huwelijksakte en de (on)mogelijkheden om alsnog de verblijfplaats van de vrouw in Irak te achterhalen en haar in de procedure te betrekken. Hof: In de conclusie is vermeld dat uit onderzoek door de IND is gebleken dat de overgelegde originele huwelijksakte met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid niet echt is en niet door een daartoe bevoegde instantie is opgemaakt en afgegeven. Ten aanzien van de gestelde vragen omtrent de vrouw is van groot belang te weten waar in Irak de vrouw zich precies bevindt, omdat de overheidsinstanties van de officiële regering in Irak slechts beperkt zeggenschap in het land hebben. Geadviseerd wordt om voorvragen voor te leggen aan de Nederlandse ambassade in Irak. De man heeft gewezen op de administratieve chaos destijds in Irak en heeft gesteld ervan overtuigd te zijn dat hij rechtsgeldig gehuwd is. Voorts heeft hij getuigenverklaringen overgelegd. Het hof volgt het advies in de conclusie op en legt de in de uitspraak vermelde voorvragen voor aan de Nederlandse ambassade in Irak. Daarbij formuleert het hof ook reeds de vragen die in het kader van het rechtshulpverzoek — indien dit daadwerkelijk gedaan zou worden — zouden moeten worden beantwoord. De door de man overgelegde getuigenverklaringen geven geen aanleiding om thans anders te oordelen. Zie ook: • M. Freudenthal, Schets van het Europees civiel procesrecht. Europees burgerlijk procesrecht voor de Nederlandse rechtspraktijk, Deventer: Kluwer 2007, p. 141 e.v. Wenk: Ingevolge art. 149 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) moet de rechter feiten die door de ene partij zijn gesteld en door de andere partij niet of niet voldoende zijn betwist als vaststaand beschouwen, behoudens zijn bevoegdheid bewijs te verlangen zo vaak aanvaarding van de stellingen van partijen zou leiden tot een rechtsgevolg dat niet ter vrije bepaling van partijen staat. Om genoemde uitzondering gaat het hier, nu weliswaar de vrouw in de procedure niet is verschenen en aldus niet heeft betwist dat van een huwelijk tussen partijen sprake is, maar de persoonlijke staat van de man niet te zijner vrije discretie staat. De man heeft een huwelijksakte overgelegd maar aan de echtheid daarvan wordt

Afl. 10 - 2010

529

RFR 2010/116

rechtspraak familierecht

getwijfeld. Bij de door de man overgelegde getuigenverklaringen worden eveneens vraagtekens gezet. Toch persisteert hij bij zijn stelling dat hij daadwerkelijk in Irak rechtsgeldig gehuwd is en bij zijn verzoek om de echtscheiding uit te spreken. Hoe nu verder? Waarschijnlijk staat de man in de gemeentelijke basisadministratie als gehuwd geregistreerd, zodat, als zijn verzoek om echtscheiding wordt afgewezen, hij hier niet opnieuw kan huwen. Het hof stelt, in navolging van de conclusie van het openbaar ministerie, dat op de voet van art. 42 e.v. Rv in deze civiele procedure is betrokken, voorvragen aan de Nederlandse ambassade en is voornemens uiteindelijk — indien mogelijk — een internationaal rechtshulpverzoek te laten doen. Een op zichzelf gangbare route ter verkrijging van bewijs in het buitenland. Niet geheel duidelijk is evenwel op basis waarvan Irak (de plaatselijke autoriteiten aldaar) gehouden is mee te werken aan een dergelijk verzoek in deze civiele zaak. Het hof laat zich hierover in zijn uitspraak niet uit. Mogelijk heeft het openbaar ministerie dit in zijn conclusie wel vermeld. Irak is in elk geval geen partij bij de Rechtsvorderingverdragen uit 1905 en 1954 en evenmin bij het Haags Bewijsverdrag 1970. Zulks laat evenwel onverlet dat de Iraakse autoriteiten/Irak (de plaatselijke autoriteiten aldaar) mogelijk op grond van de ‘comitas ’(de ongeschreven regel van internationaal privaatrecht dat staten elkaars rechtshulpverzoeken welwillend benaderen) het verzoek welwillend tegemoet zullen treden. De man, appellant, adv. (gewezen procureur) mr. P.R. van den Elst, behandelend advocaat mr. B.H. Werink, tegen De vrouw, zonder bekende woon- of verblijfplaats in het Koninkrijk der Nederlanden of daarbuiten, geïntimeerde. Hof: Het hof verwijst naar zijn tussenbeschikking van 17 maart 2009. (...) De verdere beoordeling 1. In de tussenbeschikking heeft het hof het openbaar ministerie — kort weergegeven — verzocht om in deze zaak te concluderen, in het bijzonder omtrent de echtheid van de overgelegde originele huwelijksakte en de (on)mogelijkheden om alsnog de verblijfplaats van de vrouw in Irak te achterhalen en haar alsnog in de procedure te betrekken. 2. Ingevolge dat verzoek heeft de hoofdadvocaat-generaal in zijn conclusie laten weten dat uit onderzoek door het Bureau Documenten van de IND is gebleken dat de overgelegde originele huwelijksakte met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid niet echt is en niet door een daartoe bevoegde instantie is opgemaakt en afgegeven; de verschijningsvorm 530

van de akte correspondeert niet met intern bij genoemd bureau bekende informatie, de op het document aangebrachte inktstempels zijn slecht gedetailleerd en de ondertekening van de rechter correspondeert niet met het beschikbare referentiemateriaal. Daarnaast heeft de hoofdadvocaat-generaal, ten aanzien van de gestelde vragen omtrent de vrouw, laten weten dat van groot belang is te weten waar in Irak de vrouw zich precies bevindt, omdat de overheidsinstanties van de officiële regering in Irak slechts beperkt zeggenschap in het land hebben. Geadviseerd wordt om op de in de conclusie omschreven wijze voorvragen voor te leggen aan de Nederlandse ambassade in Irak, bijvoorbeeld of het uitzetten van een civiel rechtshulpverzoek in deze zaak concrete gevaren oplevert voor de vrouw, of Rania tot het gebied behoort waar de Iraakse overheid gevolg kan geven aan een rechtshulpverzoek en in hoeverre het praktisch mogelijk is dat een in Irak wonende vrouw betrokken wordt bij een in Nederland in werking gezette echtscheidingsprocedure. 3. De man heeft uiteengezet dat Rania in 1995 door Koerdische organisaties werd beheerst en dat er feitelijk een administratieve chaos heerste, waarin rechtbanken en gemeentebesturen overal eigen regelingen hanteerden. Het is de vraag of de IND die omstandigheden in zijn oordeel over de echtheid van de huwelijksakte heeft betrokken. Destijds heeft de rechtbank de huwelijkspapieren opgesteld en naar een instantie in Suleymania gestuurd die ze heeft goedgekeurd, waarna de man persoonlijk een huwelijksakte heeft ontvangen. De thans overgelegde akte is door de broer van de man in 2008 opgehaald bij de rechtbank in Rania. De man is er van overtuigd dat hij destijds rechtsgeldig is gehuwd en dat de overgelegde huwelijksakte echt is. Hij kan zich vinden in het advies om de door de hoofdadvocaat-generaal voorgestelde voorvragen aan de Nederlandse ambassade in Irak te stellen. Verder heeft de man nog getuigenverklaringen overgelegd van zijn vader en van een imam, waaruit naar voren komt dat het door de man gestelde huwelijk met de vrouw in 1995 daadwerkelijk gesloten is en dat in 2004 in Irak een mondelinge ontbinding van dat huwelijk heeft plaatsgevonden. 4. Het hof ziet aanleiding het advies van de hoofdadvocaat-generaal op te volgen en voorvragen voor te leggen aan de Nederlandse ambassade in Irak. Daarbij ziet het hof geen aanleiding, mede gelet op het standpunt van de man, om de strekking van de vraagstelling die door de hoofdadvocaat-generaal is voorgesteld te wijzigen of aan te vullen. Wel acht het hof het opportuun om ook reeds de vragen te formuleren die in het kader van het rechtshulpverzoek — indien dit daadwerkelijk gedaan zou worden — zouden moeten worden beantwoord. 5. In de door de man overgelegde getuigenverklaringen ziet het hof geen aanleiding om thans anders te oordelen, reeds omdat deze niet gedateerd zijn en niet op echtheid zijn te beoordelen. Daarnaast roepen deze stukken en de begeleidende brief vragen op; zo stelt de man thans dat de huwelijksontbinding

Afl. 10 - 2010

RFR

rechtspraak familierecht

RFR 2010/117

in Irak uitsluitend mondeling is gegaan, terwijl hij in 2007 een Irakees echtscheidingsvonnis aan de ambtenaar van de burgerlijke stand van de gemeente [woonplaats] heeft overhandigd. 6. Het hof zal de stukken wederom in handen stellen van de hoofdadvocaat-generaal bij dit hof teneinde de bedoelde voorvragen door tussenkomst van de ministeries van justitie en buitenlandse zaken te doen stellen. Na ontvangst van de antwoorden op die voorvragen zal het hof bepalen op welke wijze de procedure in hoger beroep zal worden voortgezet. 7. Het hof zal beslissen als na te melden.

bepaalt dat de procedure op nader door het hof te bepalen wijze zal worden voortgezet; houdt iedere verdere beslissing aan.

De beslissing Het gerechtshof: beveelt dat de griffier de stukken van het geding — waaronder de originele huwelijksakte en het origineel van de beëdigde vertaling daarvan (vertaling nr. 2596263) — in handen zal stellen van de hoofdadvocaat-generaal bij het hof met het verzoek om in deze zaak, door tussenkomst van het ministerie van justitie (afdeling internationale rechtshulp in strafzaken) en het ministerie van buitenlandse zaken (afdeling DCZ/CJ) de volgende voorvragen te stellen aan de Nederlandse ambassade in Irak ter beoordeling of een rechtshulpverzoek verantwoord kan worden gedaan: — levert het uitzetten van het hierna omschreven rechtshulpverzoek concrete gevaren op voor de vrouw, en zo ja dient hierom van verdere behandeling van het verzoek te worden afgezien? en indien het rechtshulpverzoek, naar zich laat aanzien, geen overwegende gevaren voor de vrouw oplevert: — kan achterhaald worden waar de vrouw zich bevindt? — kan de Irakese overheid gevolg geven aan het hierna te omschrijven rechtshulpverzoek, gelet op de (te achterhalen) verblijfplaats van de vrouw? en indien de Irakese overheid in staat is om aan het bedoelde rechtshulpverzoek te voldoen daadwerkelijk een rechtshulpverzoek te doen (door tussenkomst van bovengenoemde instanties) aan de juiste Irakese instantie ter plaatse, ter beantwoording van de volgende vragen: — kan de identiteit van de vrouw met voldoende zekerheid worden vastgesteld? — wat kan de vrouw verklaren omtrent dag en plaats van een met de man in Irak gesloten huwelijk en van een tussen haar en de man naar Irakees recht mogelijk plaatsgevonden hebbende (echt-)scheiding? — wat kan de vrouw verklaren omtrent haar standpunt ten aanzien van een in Nederland tussen de man en haar uit te spreken echtscheiding? — wat kan de vrouw anderszins verklaren wat voor de door het hof in deze zaak te geven beslissing van belang kan zijn? verzoekt het openbaar ministerie om uiterlijk op vrijdag 26 november 2010 het hof te berichten omtrent de voortgang in en resultaten van deze verzoeken en onderzoeken, zulks, indien de behandeling ervan voltooid is, onder retourzending van de beschikbaar gestelde originele stukken;

LJN BM7074

RFR

RFR 2010/117 RECHTBANK ALKMAAR (FAMILIEKAMER) 26 mei 2010, nr. 112385 / FA RK 09-634 (Mr. M.M. van Weely) BW art. 1:401

Alimentatie. Wordt rekening gehouden met de belangen van de schuldeisers bij het bepalen van de hoogte van de alimentatie wanneer op de alimentatieplichtige de schuldsaneringsregeling van toepassing is? Het huwelijk van partijen is in 2002 ontbonden. Uit dit huwelijk zijn drie kinderen geboren, waarvan er thans nog twee minderjarig zijn. De minderjarigen hebben hun gewone verblijfplaats bij de vrouw. De man voldoet een bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen. Bij vonnis van 15 mei 2009 is de schuldsaneringsregeling in het kader van de Wet Schuldsanering Natuurlijke Personen (WSNP) van toepassing verklaard. De rechter-commissaris heeft met een bepaald bedrag aan door de man te betalen alimentatie in het ‘vrij te laten bedrag’ (VTLB) rekening gehouden, totdat in de onderhavige procedure is beslist. De man stelt dat de door hem betaalde bijdrage als gevolg van de schuldsanering niet langer voldoet aan de wettelijke maatstaven. De vrouw voert verweer. Rb.: Ingevolge art. 3 juncto art. 27 van het Verdrag inzake de rechten van het kind (IVRK) vormen bij alle maatregelen betreffende kinderen de belangen van het kind de eerste overweging en hebben de ouders de primaire verantwoordelijkheid voor het waarborgen van de levensomstandigheden die nodig zijn voor de ontwikkeling van het kind. Daarbij heeft de Hoge Raad in zijn uitspraak van 25 januari 2002 (LJN AD5818, NJ 2002/314) onder meer overwogen dat de rechter bij de beslissing omtrent de alimentatie waar het gaat om draagkracht en behoefte, in beginsel vrij is te beoordelen aan welke omstandigheden hij betekenis wil toekennen en dat door de wetgever uitdrukkelijk onder ogen is gezien dat toepassing van de schuldsaneringsregeling niet onverenigbaar is met het voortbestaan van een verplichting tot levensonderhoud. Gelet op het vorenstaande ziet de rechtbank — in weerwil van de aanbeveling van de Werkgroep alimentatienormen — aanleiding het belang van de vrouw bij het ontvangen van kinderalimentatie af te wegen tegen het belang van de schuldeisers van de man bij (volledige) aflossing van de schulden. De behoefte van de kinderen staat vast. Vaststaat eveneens dat de vrouw niet in de behoefte van de kinderen kan voorzien, nu zij een inkomen rond

Afl. 10 - 2010

531

RFR 2010/117

rechtspraak familierecht

bijstandsniveau heeft. De kinderen hebben dan ook groot belang bij het ontvangen van kinderalimentatie. Een bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van € 137 per maand betekent voor de man, rekening houdende met de buitengewone lastenaftrek, een netto bijdrage van € 94 per maand. Wanneer het VTLB met € 94 per maand per kind wordt verhoogd, resteert een zodanige aflossingscapaciteit — gelet op de hoogte van de schuldenlast — dat de man nog steeds in staat is om gedurende het schuldsaneringstraject de helft van de totale schuld af te lossen. Alle belangen in aanmerking nemend en nu ondanks de voldoening van kinderalimentatie in aanzienlijke mate kan worden afgelost op de totale schuldenlast van de man, acht de rechtbank het redelijk en billijk en in overeenstemming met de wettelijke maatstaven de door de man te betalen kinderalimentatie met ingang van 15 mei 2009 vast te stellen op € 137 per maand per kind. Zie ook: • HR 14 november 2008, NJ 2009/52, RFR 2009/4 en de daar genoemde uitspraken; • HR 25 januari 2002, LJN AD5818, NJ 2002/314; • Hof Amsterdam 29 september 2009, RFR 2010/30; • Hof 's-Hertogenbosch 12 mei 2010, LJN BM4296; • Rb. Utrecht 12 augustus 2009, LJN BJ4812; • M.L.C.C. de Bruijn-Lückers, ‘Alimentatie en schuldsanering’, EB 2008/9, p. 23-26. Zie anders: • Hof Arnhem 8 juni 2010, LJN BN0749: toepassing rechtspraak schuldsanering op faillissementssituaties; • Hof Arnhem 2 februari 2010, LJN BL5756: toepassing rechtspraak schuldsanering op faillissementssituaties; • Aanbeveling 4.7 van het Tremarapport. Wenk: Steeds vaker worden verzoeken tot nihilstelling van kinderalimentatie, ingediend door alimentatieplichtigen op wie de schuldsaneringsregeling in het kader van de WNSP van toepassing is verklaard, geheel of gedeeltelijk afgewezen. De nieuwe versie van het Tremarapport van juli 2010 gaat ook uit van een andere aanbeveling over kinderalimentatie tijdens de schuldsanering dan daarvoor. In het rapport is thans een nieuwe richtlijn opgenomen inzake de vaststelling van kinderalimentatie in het geval de onderhoudsplichtige ouder is, of wordt toegelaten tot de schuldsanering uit hoofde van de Wet Schuldsanering Natuurlijke Personen (zie hoofdstuk 4.7). De oude richtlijn, gebaseerd op een daartoe in 2002 gemaakte afspraak tussen de werkgroep en het landelijk overleg van rechters-commissarissen in insolventies (Recofa), bleek in voorkomende gevallen als onredelijk te worden ervaren, met name indien kinderalimentatie moet worden betaald en de schuldsanering is uitgesproken ten 532

aanzien van (aanmerkelijke) schulden die zijn ontstaan na scheiding of na vaststelling van de onderhoudsverplichting. Dit klemt vooral indien de kinderen ouder zijn dan een jaar of 15 omdat zij in het algemeen niet meer zullen profiteren van een als gevolg van de sanering toegenomen draagkracht bij de onderhoudsplichtige. Tegen de achtergrond van de wijziging van art. 1:400 BW (voorrang onderhoudsplicht jegens minderjarige kinderen boven alle andere onderhoudsverplichtingen) is daarom opnieuw overleg gevoerd tussen de werkgroep en het LOVC-Recofa, hetgeen heeft geresulteerd in de afspraak zoals deze in de nieuwe richtlijn is vastgelegd. Rechterscommissarissen zullen na ontvangst van de op de richtlijn gebaseerde uitspraak van de familierechter, desgevraagd het vrij te laten bedrag met terugwerkende kracht vanaf 1 juli 2010 corrigeren. In de jurisprudentie werd al afgeweken van het oude standpunt van de werkgroep. Daar liggen uiteenlopende redenen aan ten grondslag. Uit de jurisprudentie wordt wel duidelijk dat de alimentatieplichtige niet kan volstaan met een beroep op voornoemde aanbeveling. De feiten en omstandigheden van het geval spelen een belangrijke rol, zoals: — heeft de rechter-commissaris in het VTLB rekening gehouden met een alimentatieplicht? Zo ja, dan zal er geen aanleiding zijn om de kinderalimentatie op nihil te stellen; — wat zijn de feitelijke lasten van de alimentatieplichtige? Het kan zijn dat de alimentatieplichtige in de praktijk minder lasten heeft dan waarmee in het VTLB rekening is gehouden; — wat is de aard van de schulden? Met schulden vanwege niet betaalde advocaatkosten wordt in mindere mate rekening gehouden in verband met de richtlijn in het Tremarapport hierover, die inhoudt dat advocaatkosten in de hoofdregel niet in mindering op de draagkracht van de alimentatieplichtige strekken; — hoe hoog is de totale schuldenlast? Net als in de onderhavige zaak kan onder omstandigheden een afweging worden gemaakt tussen het belang van de alimentatiegerechtigde bij het ontvangen van kinderalimentatie en het belang van de schuldeisers bij aflossing. Indien bij een bepaalde kinderalimentatie nog steeds een aanzienlijk deel van de schulden kan worden afgelost, kan dit reden zijn om toch een bepaalde bijdrage vast te stellen; — wat is de financiële situatie van de alimentatiegerechtigde? De mate waarin de alimentatiegerechtigde behoefte heeft aan een bijdrage van de alimentatieplichtige speelt een rol. In de onderhavige zaak nam de rechtbank in aanmerking dat de vrouw een inkomen genoot rond bijstandsniveau en dat zij verwikkeld was in een echtscheidingsprocedure, zodat de onderhoudsplicht van haar (nieuwe) echtgenoot als ‘stiefvader’ kwam te vervallen. De minderjarigen hadden derhalve een groot belang bij vaststelling

Afl. 10 - 2010

RFR

rechtspraak familierecht

RFR 2010/117

van kinderalimentatie. Aan de andere kant kan het schuldsaneringstraject niet genegeerd worden. De belangen van de schuldeisers dienen geëerbiedigd te worden. Door een kinderalimentatie vast te stellen precies op het bedrag waarbij de man in aanmerking komt voor de buitengewone lastenaftrek wordt de aflossingscapaciteit van de man wel beperkt, maar blijft er ruimte over om de helft van de schulden af te lossen. Enerzijds wordt daarmee het belang van de minderjarigen gediend door een (gematigde) kinderalimentatie vast te stellen en anderzijds worden de belangen van de schuldeisers gediend door de aflossingscapaciteit van de alimentatieplichtige niet te drastisch terug te brengen. De man, verzoekende partij, adv. mr. drs. G. van der Kwaak- Knol, tegen De vrouw, gerekwestreerde, adv. mr. M.H.L. van der Vlis-Vlaspoel. Rechtbank: (...) De behandeling van de zaak Het huwelijk van partijen is op 5 november 2002 ontbonden door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking van de rechtbank te Maastricht van 10 oktober 2002 in de registers van de burgerlijke stand. Uit dit huwelijk zijn de thans jongmeerderjarige kind 1 en de nog minderjarigen kind 2 en kind 3 geboren. Bij beschikking van de rechtbank te Maastricht van 27 april 2004 is bepaald dat de man met ingang van 1 mei 2004 een bijdrage in de kosten van voornoemde minderjarigen aan de vrouw dient te voldoen van €144,44 per kind per maand. Deze bijdrage bedraagt thans door indexering €162,93 per maand. Bij beschikking van deze rechtbank van 11 december 2008 is over de goederen die (zullen) toebehoren aan de man een bewind ingesteld, waarbij OBIN B.V. als bewindvoerder is benoemd. kind 1 Ter zitting heeft de vrouw namens de jongmeerderjarige kind 1 aangegeven dat zij afziet van haar aanspraak op een bijdrage in haar kosten van levensonderhoud en studie. Voor zover het verzoek van de man op kind 1 ziet, zal het verzoek — als op de wet gegrond — worden toegewezen. kind 2 en kind 3 De man voert als grond voor het verzoek aan dat de bijdrage niet meer aan de wettelijke maatstaven voldoet wegens wijziging in de draagkracht. Op de man is bij vonnis van deze rechtbank van 15 mei 2009 de schuldsaneringsregeling in het kader van de Wet Schuldsanering Natuurlijke Personen (WSNP) van toepassing verklaard. Gelet hierop heeft de man geen draagkracht meer om de vastgestelde kinderalimentatie te voldoen, aangezien zijn volledige

RFR

draagkracht wordt aangewend voor de aflossing van zijn schulden. De vrouw heeft zich tegen het verzoek van de man verweerd voor zover dit ziet op de minderjarigen kind 2 en kind 3. De vrouw is van mening dat de schuld van de man ten opzichte van zijn moeder, de achterstand bij het Centraal Justitieel Incasso Bureau (CJIB) en de schuld bij het Landelijk Bureau Inning Onderhoudsbijdragen (LBIO) niet ten koste mogen gaan van de kinderalimentatie. De schuld bij het LBIO is volgens de vrouw — gezien het inkomen van de man — ten onrechte ontstaan. Voorts dient de schuld aan de moeder van de man niet meegenomen te worden, nu de afbetaling hiervan kan worden opgeschort of later verrekend kan worden met de erfenis. Ook zou de moeder van de man deze schuld kunnen kwijtschelden in de vorm van een belastingvrije schenking. Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling is gebleken dat de rechter-commissaris op 15 april 2010 akkoord is gegaan met opname van een bedrag van € 549,48 aan door de man te betalen alimentatie in het ‘vrij te laten bedrag’ (VTLB) van de man, totdat in onderhavige procedure is beslist. Voorts is gebleken dat de man vanaf de toelating tot de WSNP op 15 mei 2009 geen kinderalimentatie meer aan de vrouw heeft voldaan. De rechtbank stelt vast dat sprake is van concurrerende verplichtingen van de man. Enerzijds heeft hij de onderhoudsverplichting jegens zijn minderjarige kinderen en anderzijds de verplichting om via de WSNP af te lossen op zijn schulden. Het zogenaamde ‘Tremarapport’ van de werkgroep Alimentatienormen beveelt aan om de geldende onderhoudsverplichtingen (desgevraagd) voor de duur van de schuldsanering op nihil te bepalen, wanneer een onderhoudsplichtige is toegelaten tot de schuldsanering uit hoofde van de WSNP (slechts in die gevallen waarin voor het VTLB niet met die verplichtingen rekening is gehouden). Ingevolge artikel 3 juncto artikel 27 van het Verdrag inzake de rechten van het kind (IVRK) vormen bij alle maatregelen betreffende kinderen de belangen van het kind de eerste overweging, en heeft (hebben) de ouder(s) die verantwoordelijk is (zijn) voor het kind de primaire verantwoordelijkheid voor het waarborgen — naar vermogen en binnen de grenzen van hun financiële mogelijkheden — van de levensomstandigheden die nodig zijn voor de ontwikkeling van het kind. Daarbij heeft de Hoge Raad in haar uitspraak van 25 januari 2002 (LJN AD5818, (NJ 2002/314; red.)) onder meer overwogen dat de rechter bij de beslissing omtrent de alimentatie waar het gaat om draagkracht en behoefte, in beginsel vrij is te beoordelen aan welke omstandigheden hij betekenis wil toekennen, en dat door de wetgever uitdrukkelijk onder ogen is gezien dat toepassing van de schuldsaneringsregeling niet onverenigbaar is met het voortbestaan van een verplichting tot levensonderhoud.

Afl. 10 - 2010

533

RFR 2010/118

rechtspraak familierecht

Gelet op het vorenstaande acht de rechtbank het — in weerwil van de aanbeveling van de werkgroep Alimentatienormen — in het onderhavige geval niet redelijk de schuldeisers zonder meer voor te laten gaan op de onderhoudsplicht van de man jegens zijn kinderen, zonder vooraf een belangenafweging te laten plaatsvinden. De rechtbank ziet dan ook aanleiding het belang van de vrouw bij het ontvangen van kinderalimentatie af te wegen tegen het belang van de schuldeisers van de man bij (volledige) aflossing van de schulden. De behoefte van de kinderen aan een bijdrage in hun kosten van verzorging en opvoeding wordt niet betwist en staat daarmee vast. Evenmin is door de man betwist dat de vrouw niet in de behoefte van de kinderen kan voorzien. De behoefte van de kinderen aan een bijdrage wordt daarbij onderstreept door de op handen zijnde echtscheidingsprocedure tussen de vrouw en haar huidige echtgenoot. Met het uitspreken van de echtscheiding zal deze echtgenoot niet meer als stiefouder onderhoudsplichtig zijn jegens kind 2 en kind 3. Nu het inkomen van de vrouw zich op bijstandsniveau bevindt en zij derhalve onvoldoende draagkracht heeft om ook in de behoefte van de kinderen aan een bijdrage te voorzien, hebben de kinderen een groot belang bij het ontvangen van kinderalimentatie. Bij de vaststelling van een door de man te betalen bijdrage van € 137 per kind per maand, zou de man — gelet op het hem toekomend fiscaal voordeel ‘buitengewone uitgaven voor kinderen’ — netto ‘slechts’ een bedrag van € 94 per kind per maand dienen te voldoen. De aflossingscapaciteit van de man zou zonder betaling van kinderalimentatie € 412,58 per maand zijn. Wanneer het VTLB met € 94 per kind per maand aan kinderalimentatie zou worden verhoogd, resteert een aflossingscapaciteit van € 224,58 per maand. Gelet hierop en uitgaande van een totale schuldenlast van € 15.802,80, zou de man in staat zijn een bedrag van € 8.084,88 (36 maanden × € 224,58 per maand) af te lossen, ongeveer de helft van de totale schuld. Alle belangen in aanmerking nemend en nu ondanks de voldoening van kinderalimentatie in aanzienlijke mate kan worden afgelost op de totale schuldenlast van de man, acht de rechtbank het redelijk en billijk en in overeenstemming met de wettelijke maatstaven de door de man te betalen kinderalimentatie met ingang van 15 mei 2009 te stellen op € 137 per kind per maand. De betalingsverplichting zoals deze bij beschikking van de rechtbank te Maastricht van 27 april 2004 is vastgesteld, herleeft op de dag dat de schuldsanering wordt beëindigd. De rechtbank ziet geen aanleiding om tussen partijen, voormalige echtgenoten, een kostenveroordeling uit te spreken zoals verzocht. De beslissing De rechtbank: Wijzigt de beschikking van de rechtbank te Maastricht van 27 april 2004 aldus, dat de daarbij 534

vastgestelde bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding, thans bijdrage in de kosten van levensonderhoud en studie van de jongminderjarige kind 1, geboren op (datum) in de gemeente M., met ingang van 15 mei 2009 nader wordt vastgesteld op nihil. Wijzigt de beschikking van de rechtbank te Maastricht van 27 april 2004 aldus, dat de daarbij vastgestelde bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarigen kind 2, geboren op (datum) in de gemeente M., en kind 3, geboren op (datum) in de gemeente S., met ingang van 15 mei 2009 nader wordt vastgesteld op € 137 per kind per maand, gedurende de looptijd van de schuldsanering. Verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad. Wijst af hetgeen meer of anders is verzocht.

RFR 2010/118 RECHTBANK ARNHEM (FAMILIEKAMER) 14 juni 2010, nr. 194173 / FA RK 09-13239 (Mr. A.S.W. Kroon) Rv art. 1022 lid 1 LJN BN2002 Familieprocesrecht. Is de rechtbank bevoegd om kennis te nemen van een kinderalimentatiegeschil nu in het convenant een arbitrageovereenkomst bevat? Partijen zijn in 2006 gescheiden en hebben de gevolgen van de echtscheiding vastgelegd in een echtscheidingsconvenant. In dit convenant is opgenomen dat partijen zich bij verschil van mening over het in het contract geregelde voor advies zullen wenden tot een arbitragecommissie. De vrouw start een procedure bij de rechtbank omdat er een geschil is gerezen tussen partijen over de hoogte van de kinderalimentatie. De man stelt zich op het standpunt dat de vrouw niet-ontvankelijk moet worden verklaard, omdat partijen in het convenant arbitrage overeengekomen zijn. In art. 1022 lid 1 Rv is opgenomen dat een rechter zich onbevoegd dient te verklaren, tenzij de arbitrageovereenkomst ongeldig is. De rechter zal een arbitrageovereenkomst ambtshalve ongeldig moeten verklaren bij strijd met de openbare orde. De rechter zal derhalve ambtshalve moeten toetsen of partijen het geschil aan arbitrage mogen onderwerpen. Rb.: De vrouw is niet-ontvankelijk. De financiële bijdrage die de ouders moeten leveren aan hun minderjarige kinderen staat ter vrije bepaling van partijen. Het staat ex-echtelieden of ouders immers vrij om daarover afspraken te maken en die neer te leggen in een convenant, zolang deze afspraken niet in strijd zijn met de wettelijke onderhoudsverplichting die de ouders jegens hun kinderen hebben om naar draagkracht aan de kosten van deze kinderen bij te dragen. Gelet op het feit

Afl. 10 - 2010

RFR

rechtspraak familierecht

RFR 2010/118

dat partijen in het echtscheidingsconvenant niet zijn afgeweken van de wettelijke onderhoudsplicht is het arbitragebeding niet in strijd met de openbare orde en geldig.

gezet kan worden, zoals bijvoorbeeld het geval is met een mediationclausule. In zijn artikel in het EB geeft Van Oldenborgh aan dat de toepassing van arbitrage met name gelegen zou kunnen zijn in financieel ingewikkelde scheidingszaken, waarbij tijdswinst geboekt kan worden bij arbitrage en de kosten mogelijk opwegen tegen een snelle efficiënte oplossing. Het opnemen van een arbitrageclausule in een echtscheidingsconvenant lijkt derhalve niet de aangewezen manier, nu het vaak een kostbare procedure zal betreffen en de meerwaarde juist gelegen kan zijn in het voortraject. In dit geval verklaarde de rechtbank de vrouw niet-ontvankelijk. Op grond van art. 1022 Rv had de rechtbank zich echter onbevoegd moeten verklaren.

Zie ook: • Rb. 's-Gravenhage 20 oktober 2005, LJN AU7197; de rechtbank verklaart zich onbevoegd om kennis te nemen van het geschil omtrent het vergoedingsrecht, nu hieraan een arbitragebeding gekoppeld is; • J.W.D. van Oldenborgh, ‘Arbitrage bij echtscheidingen’, EB 1995, afl. 4, p. 1-4; • H.G. Snijders, Burgerlijke Rechtsvordering, Deventer: Kluwer (losbl.), artikel 1020. Zie anders: In het kader van mediation: • HR 8 mei 2009, RFR 2009/81: het staat partijen vrij om ondanks een mediationclausule in een echtscheidingsconvenant direct te kiezen voor de gang naar de rechter; • Rb. Utrecht 15 oktober 2008, LJN BF9266, NJF 2008/529: een mediationclausule is niet op een lijn te stellen met een arbitraal beding. Dit betekent dat aan een mediationclausule ook niet dezelfde consequenties verbonden zijn; • Rb. Amsterdam 16 oktober 2002, NJ 2003/87: de mediation-overeenkomst is niet op een lijn te stellen met een arbitraal beding. De mediator treedt niet in de plaats van de rechter. Wenk: Arbitrage wordt niet veel toegepast in het familierecht. De eerste reden is gelegen in het feit dat de vaststelling van een aantal rechtsgevolgen niet ter vrije bepaling van partijen staat (zie art. 1020 lid 3 Rv). Daarbij moet bijvoorbeeld gedacht worden aan echtscheiding, aan adoptie, maar bijvoorbeeld ook aan de benoeming van een voogd. De omstandigheid dat een rechtsverhouding door bepalingen van dwingend recht of van openbare orde wordt beheerst, waaraan partijen en arbiters gebonden zijn, staat in het algemeen niet in de weg aan berechting van een geschil door arbitrage. De tweede reden is dat arbitrage kostbaar kan zijn. Het salaris van de arbiter(s) moet immers ook betaald worden. Er wordt altijd een oneven aantal arbiters (vaak één of drie arbiters) benoemd. Kinderalimentatie is van openbare orde, maar het staat partijen vrij om in onderling overleg een afspraak te maken hierover, daarbij natuurlijk rekening houdende met hetgeen is neergelegd in art. 1:404 BW, en deze afspraak vast te leggen in een convenant. Enkel een nihilbeding ten aanzien van kinderalimentatie is nietig. Het zou partijen derhalve ook vrij moeten staan om hiervoor in het convenant een arbitragebeding overeen te komen. Partijen moeten dan wel bedenken dat een arbitragebeding dwingend is en niet opzij

RFR

De vrouw, adv. mr. R.B. Ester-Bil, tegen De man, adv. mr. H.C.M. Kortman. Rechtbank: (...) Overwegende De partijen zijn met elkaar gehuwd geweest. Bij beschikking van de rechtbank Amsterdam van 29 november 2006 is tussen hen de echtscheiding uitgesproken. De beschikking is op 1 december 2006 ingeschreven in de daartoe bestemde registers van de burgerlijke stand. Uit het huwelijk van partijen zijn twee minderjarige kinderen geboren, te weten: — kind 1, geboren in 1998 te Z., en — kind 2, geboren in 1999 te Z. De partijen hebben — kort gezegd — bij de echtscheiding een co-ouderschap afgesproken en afspraken gemaakt over (onder meer) de kosten van de kinderen. Deze afspraken zijn neergelegd in een tweetal convenanten, respectievelijk gedateerd 13 en 16 oktober 2006, welke convenanten deel uit maken van de echtscheidingsbeschikking. De vrouw verzoekt de rechtbank te bepalen dat de man ten behoeve van voormelde minderjarigen zal betalen € 500 per kind per maand, of enig ander bedrag dat de rechtbank redelijk acht. Kosten rechtens. Als grond voor haar verzoek stelt de vrouw dat de man per 1 februari 2010 naar China emigreert/is geëmigreerd, zodat het co-ouderschap moet worden/is beëindigd. Zij heeft behoefte aan kinderalimentatie, omdat bij haar de draagkracht ontbreekt enige bijdrage in de kosten van de kinderen te leveren. De man heeft tegen het verzoek van de vrouw gemotiveerd verweer gevoerd. Primair stelt de man zich op het standpunt dat de rechtbank onbevoegd is om van het verzoek kennis te nemen c.q. dat de vrouw niet ontvankelijk moet worden verklaard in haar verzoek. Daartoe voert hij aan dat partijen in artikel 4 van het convenant arbitrage zijn overeengekomen voor het geval zijn van mening zouden ver-

Afl. 10 - 2010

535

RFR 2010/119

rechtspraak familierecht

schillen over het geregelde in het convenant. Subsidiair stelt hij dat het verzochte moet worden afgewezen en hij verzoekt de rechtbank vast te stellen dat de verzorging en opvoeding gedurende de periode dat de man in China verblijft wordt vastgesteld conform het rooster zoals door hem vervaardigd met bepaling van de bijdrage die gestort dient te worden op de gemeenschappelijke rekening op € 120 per kind per maand. De beoordeling 1. De rechtbank zal allereerst de vraag dienen te beantwoorden of zij bevoegd is om kennis te nemen van het verzoek. Daartoe overweegt zij als volgt. 2. In artikel 4 van het echtscheidingsconvenant zijn partijen het navolgende overeengekomen. ‘4. Arbitrage Wanneer partijen ernstig van mening verschillen over het in dit contract geregelde, zullen zij zich voor advies wenden tot een arbitragecommissie. Deze zal gevormd worden doordat elk der partijen één persoon uitkiest; de gekozen twee personen kiezen tezamen één onafhankelijke derde, die tezamen met de twee door partijen gekozen de arbitragecommissie zal vormen en deze zal voorzitten’. 3. De vrouw heeft geen inhoudelijk verweer gevoerd tegen het formele verweer van de man. Ter zitting heeft zij ermee volstaan te stellen dat het arbitragebeding onverlet laat dat het haar vrij staat om te kiezen voor de onderhavige procedure. 4. Voor de beantwoording van voornoemde vraag, zijn de volgende wetsbepalingen relevant. Op grond van artikel 1020, eerste lid, van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv) kunnen partijen bij overeenkomst geschillen die tussen hen uit een bepaalde rechtsbetrekking zijn ontstaan dan wel zouden kunnen ontstaan, aan arbitrage onderwerpen. Op grond van het derde lid van dit artikel mag een overeenkomst van arbitrage evenwel niet leiden tot de vaststelling van een rechtsgevolg welke niet ter vrije bepaling staat van partijen. Artikel 1022, eerste lid, Rv bepaalt dat de rechter, bij wie een geschil aanhangig is gemaakt waarover een overeenkomst tot arbitrage is gesloten, zich onbevoegd verklaart indien een partij zich voor alle weren beroept op het bestaan van deze overeenkomst, tenzij de overeenkomst ongeldig is. De vraag of een arbitrageovereenkomst ongeldig is, wordt in beginsel niet ambtshalve door de rechter getoetst. Wel zal de rechter een arbitrageovereenkomst ambtshalve ongeldig moeten verklaren bij strijd met de openbare orde en zal hij ambtshalve moeten toetsen of partijen het geschil aan arbitrage mogen onderwerpen. Of een arbitrageovereenkomst in strijd is met de openbare orde, moet per geval worden beoordeeld. 5. Vastgesteld moet worden dat de vrouw niet heeft betwist dat er in deze sprake is van een arbitrageovereenkomst. Verder is gesteld noch gebleken

536

dat de onderhavige arbitrageovereenkomst ongeldig of in strijd met de openbare orde is. 6. Het voorgaande laat onverlet dat de rechter ambtshalve moet toetsen of artikel 4 van het echtscheidingsconvenant van partijen in strijd is met de openbare orde. De vraag die aldus voorligt is of in het onderhavige geschil, dat betrekking heeft op kinderalimentatie, het arbitragebeding strijdig is met de openbare orde. In de literatuur wordt aangenomen dat familiezaken in beginsel van openbare orde zijn en dat daarover (dus) geen arbitrage kan worden overeengekomen. Naar het oordeel van de rechtbank geldt dit uitgangspunt niet (zonder meer) voor zaken betreffende levensonderhoud of de verdeling van de kosten van de kinderen. Daarvoor is redengevend dat — anders dan bijvoorbeeld afstammingskwesties, zoals de gerechtelijke vaststelling van het vaderschap, of kwesties met betrekking tot het gezag — de financiële bijdrage die ouders moeten leveren aan de kosten van verzorging en opvoeding van hun minderjarige hun kinderen ter vrije bepaling staat van partijen. Het staat ex-echtelieden of ouders immers vrij om daarover afspraken te maken en die neer te leggen in een convenant. Althans dat staat hen vrij zolang deze afspraken niet in strijd zijn met de wettelijke onderhoudsverplichting die de ouders jegens hun kinderen hebben om naar draagkracht aan de kosten van deze kinderen bij te dragen, zoals neergelegd in de artikelen 1:392, eerste lid, en 1:404, eerste lid van het Burgerlijk Wetboek. Gelet op het voorgaande en gelet op het feit dat partijen in het echtscheidingsconvenant niet zijn afgeweken van de wettelijke onderhoudsplicht, is de rechtbank van oordeel dat artikel 4 van genoemd convenant — (in ieder geval) daar waar het gaat om de verdeling van de kosten van de kinderen van partijen — niet in strijd is met de openbare orde. 7. Het voorgaande brengt mee dat van de geldigheid van de arbitrageovereenkomst in deze procedure moet worden uitgegaan. De rechtbank is daarom onbevoegd om van dit geschil tussen partijen kennis te nemen. De beslissing De rechtbank verklaart zich onbevoegd om van dit geschil kennis te nemen.

RFR 2010/119 RECHTBANK BREDA (FAMILIEKAMER) 3 november 2009, nr. 183769 FA RK 07-5540 (Mr. H.W.M. Pulskens) BW art. 1:136 RN 2010/88 LJN BM7358

Afl. 10 - 2010

RFR

rechtspraak familierecht

RFR 2010/119

Huwelijkse voorwaarden. Periodiek verrekenbeding. Kan de betaling van hypotheekrente, die toeziet op een premiedepot van waaruit premie is betaald voor een aan de hypotheek verbonden levensverzekering, worden aangemerkt als het beleggen van overgespaard inkomen, waarop de evenredigheidsmaatstaf van art. 1:136 lid 1 BW moet worden toegepast? Partijen verschillen van mening over de vraag hoe de overwaarde van de in gemeenschappelijke eigendom zijnde echtelijke woning tussen hen moet worden verdeeld. De vraag spitst zich erop toe of en zo ja op welke wijze de overwaarde van de vorige — in eigendom van de man zijnde — woning in de verrekening moet worden betrokken. Die vorige woning van de man was gefinancierd met een zogenoemde spaar-leven-hypotheek, waaraan een levensverzekering was gekoppeld. Daarvoor werd echter niet maandelijks (uit te verrekenen inkomsten) een premie betaald, maar de man had de premie eenmalig gestort in een premiedepot. De gelden voor deze storting had de man meegefinancierd met de hypothecaire lening. Volgens de man moet de maandelijkse rentebetaling voor de hypotheekschuld worden aangemerkt als kosten van de huishouding. Volgens de vrouw kan dat deel van de hypotheekrente dat ziet op het stortingsbedrag voor het premiedepot ten behoeve van de levensverzekering niet als kosten van de huishouding worden aangemerkt maar betreft het een belegging in de woning. Rb.: Volgens vaste jurisprudentie dient betaling van premie ten behoeve van een (levens)verzekering waarmee op een later tijdstip in één keer het hypotheekbedrag van de woning wordt afgelost, wel te worden aangemerkt als het beleggen van overgespaard inkomen waarop de evenredigheidsmaatstaf van art. 1:136 lid 1 BW moet worden toegepast. In art. 3 lid 2 van de huwelijkse voorwaarden zijn partijen ook uitdrukkelijk overeengekomen dat de betaling van premies voor levensverzekeringen niet behoren tot de kosten van de huishouding. Wanneer echtelieden geen uitvoering geven aan een beding van jaarlijkse verrekening, zoals in dit geval, moet een polisopbouw door betaling van premies uit overgespaarde niet-verrekende inkomsten in beginsel bij gelegenheid van de echtscheiding tussen hen worden verrekend. In onderhavig geval is sprake van een zodanige levensverzekering en is ook sprake van betaling van premie daarvoor, echter met dit verschil dat de premie is betaald uit een — eenmalig volgestort — depot waarover vervolgens rente is betaald. Namens de man is niet gesteld dat de keuze voor premiebetaling uit een depot bewust is gemaakt in het licht van de huwelijkse voorwaarden en de rechtbank neemt in verband hiermee aan dat deze keuze is ingegeven door op dat moment aan de orde zijnde financiële overwegingen. De rente ten behoeve van het premiedepot is in het geheel betaald tijdens het huwelijk van partijen. Gelet op het voorgaande brengen de redelijkheid en billijkheid met zich, mede gelet op de inhoud van de huwelijkse voorwaarden en de aard van het RFR

verrekenbeding, dat de rentebetaling over het premiedepot voor de toepassing van art. 1:136 lid 1 BW wordt gelijkgesteld met een directe betaling van premie uit overgespaarde inkomsten. Zie ook: • HR 11 juli 2009, NJ 2009/377, RFR 2009/106; • HR 28 maart 1997, NJ 1997/581; • Hof Amsterdam 9 november 2006, RFR 2007/44; • Hof 's-Hertogenbosch 21 augustus 2007, RFR 2008/7; • Hof 's-Hertogenbosch 9 november 2004, RFR 2005/8; • E.A.A. Luijten, ‘Waarin is betaling van levensverzekeringspremie een belegging?’, EB 2007/40; • L.C.A. Verstappen ‘De Postbodebeschikking van de Hoge Raad 11 juli 2009, NJ 2009, 377’, WPNR 21 november 2009/6820. Wenk: In deze zaak heeft de rechtbank de rentebetaling over een premiedepot van waaruit premie is betaald voor een aan de hypotheek verbonden levensverzekering, aangemerkt als het beleggen van overgespaard inkomen. De rechtbank doet dat met een beroep op de redelijkheid en billijkheid en zoekt aansluiting bij de ‘vaste jurisprudentie van de appelrechter’ (waarschijnlijk doelend op de ‘Zie ook’-uitspraken) waarin is bepaald dat betaling van premie ten behoeve van een (levens)verzekering waarmee op een later tijdstip in één keer een hypotheekbedrag van de woning wordt afgelost, moet worden aangemerkt als het beleggen van overgespaard inkomen, waarop de evenredigheidsmaatstaf van art. 1:136 lid 1 BW moet worden toegepast. Op het eerste oog, lijkt de (doel)redenering van de rechtbank en de verwijzing naar de jurisprudentie over de gelijkstelling van betaling van premie levensverzekering met aflossing in de woning, voor de hand liggend. Maar na een diepere beschouwing, lijkt de vergelijking met de aangehaalde jurisprudentie scheef en is het de vraag of de uitspraak van de rechtbank, wel een juiste of een redelijke en billijke is. Voor het standpunt van de man in deze zaak, is — gelet op de jurisprudentie — misschien wel meer te zeggen. Het cruciale verschil met de jurisprudentie over de gelijkstelling van betaling van premie levensverzekering met aflossing van de hypotheekschuld als belegging in de woning, is dat de man in deze kwestie de premies voor de levensverzekering (vormgegeven in een premiedepot) had meegefinancierd, en dat partijen dus niet, zoals wel het geval was in de aangehaalde jurisprudentie, de premies hadden betaald uit overgespaarde inkomsten. De premies waren in deze zaak immers betaald met geleend geld, waarover partijen uitsluitend (hypotheek)rente hebben betaald. De vraag is of een vergelijking met de jurisprudentie waarin is bepaald dat het betalen van hypotheekrente moet worden aange-

Afl. 10 - 2010

537

RFR 2010/119

rechtspraak familierecht

merkt als voldoen van kosten van de huishouding, dan niet juister zou zijn geweest. Het beroep van de vrouw op het arrest Slot/Ceelen (NJ 2001/583) (dat de rechtbank van tafel schoof) was daarom zo gek nog niet. Want in dat arrest oordeelde de Hoge Raad immers ook dat rentebetalingen waarmee het goed van de man was gefinancierd in de verrekening dienden te worden betrokken. In Slot/Ceelen ging het echter om een financiering van aandelen van de man, terwijl deze kwestie de financiering van een woning van de man betrof, waarvan ook de vrouw het woongenot heeft gehad. Het was daarom juister geweest als de regel uit de jurisprudentie zou zijn toegepast, dat hypotheekrente moet worden aangemerkt als kosten van de huishouding. Er zou dan wellicht wel een kleine onredelijkheid voor de vrouw zitten in het feit dat het premiedepot dat door de man was meegefinancierd (en waarover de vrouw rente heeft meebetaald) in de loop der jaren is gaan renderen. De vrouw deelt niet in dat rendement, gelijk zij ook niet zou delen in de overwaarde van de woning waarvoor geen aflossingen maar slechts rentebetalingen zijn verricht. De vrouw, adv. mr. A, tegen De man, adv. mr. B. Rechtbank: (...) 2. De nadere beoordeling 2.1 Bij de beschikking van 7 november 2008 is de echtscheiding tussen partijen uitgesproken en is de man op een onderdeel van zijn stellingen toegelaten tot het leveren van bewijs. Bij de beschikking van 28 april 2009 is het hoofdverblijf van de minderjarigen bepaald bij de vrouw en de man, en is de door de man te betalen onderhoudsbijdrage ten behoeve van de minderjarigen vastgesteld. Tevens zijn in de rechtsoverwegingen 2.10 tot en met 2.16 van deze beschikking overwegingen gewijd aan de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden, annex de verdeling van de gemeenschappelijke goederen, van partijen. De afwikkeling overeenkomstig de huwelijkse voorwaarden, alsmede het verzoek tot vaststelling van een onderhoudsbijdrage ten behoeve van de vrouw, zijn daarbij aangehouden pro forma tot 16 juni 2009 teneinde: — de man in de gelegenheid te stellen om bewijs te leveren dat de levensverzekeringspolis bij Nationale Nederlanden is gevormd voorafgaande aan het huwelijk; — partijen in de gelegenheid te stellen de getaxeerde waarde van de woning (woning 2) over te leggen; — de man in de gelegenheid te stellen de rechtbank te informeren over de opgebouwde waarde van de levensverzekering verbonden aan de hypotheek op de woning (woning 1) op de datum van verkoop van deze woning. 538

2.2 Deze informatie is vervolgens ontvangen bij genoemde brieven van de advocaten, zodat de rechtbank in het onderstaande zal beschikken op het verzoek tot vaststelling van een onderhoudsbijdrage ten behoeve van de vrouw, alsmede op het verzoek tot afwikkeling overeenkomstig de huwelijkse voorwaarden. (…) Afwikkeling huwelijkse voorwaarden en verdeling gemeenschappelijke goederen 2.9 Zoals is weergegeven in de beschikking van 28 april 2009 hebben partijen ter zitting van 21 oktober 2008 gedeeltelijke overeenstemming bereikt met betrekking tot de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden en de verdeling van enkele gemeenschappelijke goederen. Tussen hen bleef in geschil het antwoord op de vraag of de waarde van de levensverzekeringspolis bij Nationale Nederlanden met nummer (nummer), op naam van de man, in de verrekening moet worden betrokken. Tevens verschillen partijen van mening over de vraag hoe de overwaarde van de in gemeenschappelijke eigendom zijnde echtelijke woning (woning 2) tussen hen moet worden verdeeld. 2.10 Blijkens de aangehaalde brieven van de advocaten is niet meer in geschil dat de polis bij Nationale Nederlanden met nummer (nummer), op naam van de man, door hem is afgesloten vóór het huwelijk van partijen, dat tijdens het huwelijk geen premie meer is betaald ten behoeve van de polis, en dat derhalve de waarde van de polis op de peildatum zonder nadere verrekening aan de man toekomt. 2.11 Aangaande de verdeling van de overwaarde van (woning 2) overweegt de rechtbank als volgt. In rechtsoverweging 2.15 onder 2 van de beschikking van 28 april 2009 heeft de rechtbank reeds omstandig uiteengezet hoe het aandeel van ieder van partijen in de overwaarde van de woning dient te worden berekend. Daarbij is ondermeer het volgende overwogen: ‘De stelling van de vrouw dat de gehele overwaarde van (woning 2) in de verrekening moet worden betrokken is aldus niet juist. De vrouw kan slechts recht doen gelden op de overwaarde van (woning 2) verminderd met de overwaarde van (woning 1) doch vermeerderd met dat deel van de overwaarde van (woning 1) dat naar rato is gevormd uit de betaling van de levensverzekeringspremie. De helft van het resterende bedrag komt aan de vrouw toe’. Inmiddels is in opdracht van partijen door (naam) Makelaars te (plaats) op 25 mei 2009 aan de woning een waarde toegekend van € 600.000. Conform de afspraak tussen partijen zoals weergegeven in rechtsoverweging 3.5 van de beschikking van 7 november 2008, geldt deze waarde als bindend tussen hen. 2.12 Ter zitting van 19 maart 2009 is door de man onbestreden gesteld dat de eerste — bij hem in eigendom zijnde — (woning 1) was gefinancierd met een zogenoemde spaar-leven-hypotheek, waarbij maandelijks rente moest worden betaald alsmede

Afl. 10 - 2010

RFR

rechtspraak familierecht

RFR 2010/119

een premie voor de aan de hypotheek verbonden levensverzekering. In de brief van de advocaat van de man ontvangen op 8 juni 2009 wordt, in tegenstelling tot de eerdere stelling van de man, nu gesteld dat er niet maandelijks een premie werd betaald voor de levensverzekering, maar dat deze premie werd voldaan uit een premiedepot dat de man reeds had gestort vóór het huwelijk. In verband hiermee is tijdens het huwelijk alleen maandelijks rente voor de hypotheek betaald, welke rente moet worden aangemerkt als kosten van de huishouding. Volgens de advocaat van de man is er aldus geen sprake van een investering in (woning 1) uit overgespaarde inkomsten, zodat de vrouw slechts aanspraak kan maken op de helft van de overwaarde van (woning 2) minus de volledige overwaarde van (woning 1), welke immers aan de man toekomt, derhalve op een bedrag van € 30.674,50. 2.13 Namens de vrouw, zo blijkt uit de brief van haar advocaat ontvangen op 15 juni 2009, wordt niet betwist dat inderdaad sprake is van een storting van een bedrag ineens in een premiedepot, van waaruit de premie is betaald voor de levensverzekering. De gelden ten behoeve van deze storting heeft de man echter meegefinancierd in de hypotheek, waardoor dat deel van de hypotheekrente dat ziet op het stortingsbedrag niet kan worden aangemerkt als behorende tot de kosten van de huishouding. De advocaat verwijst hiervoor naar het arrest van de Hoge Raad van 2 maart 2001, NJ 2001/583. In verband hiermee stelt zij dat de vrouw wel degelijk aanspraak kan maken op een deel van de overwaarde van (woning 1) en dat deze aanspraak moet worden meegenomen bij de verdeling van de overwaarde van (woning 2). De advocaat van de vrouw komt daarbij op een bedrag van € 86.300,50 dat de man aan de vrouw is verschuldigd in verband met de toebedeling aan hem van (woning 2). 2.14 De verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 2 maart 2001, kan naar het oordeel van de rechtbank op zichzelf niet leiden tot de conclusie dat de betaling van hypotheekrente gedeeltelijk is gedaan uit overgespaarde niet-verrekende inkomsten van partijen. De Hoge Raad heeft immers in het arrest van 27 januari 2006, NJ 2008/564, uitdrukkelijk in aanvulling op het eerstgenoemde arrest, bepaald dat rentebetalingen in verband met de lening voor de aankoop van een woning moeten worden aangemerkt als kosten van de huishouding. In beginsel is er dan geen sprake van een belegging van overgespaard inkomen. 2.15 De rechtbank overweegt met betrekking tot onderhavig geval echter het volgende. Volgens vaste jurisprudentie van de appelrechter dient een betaling van premie ten behoeve van een (levens)verzekering waarmee op een later tijdstip in één keer een hypotheekbedrag van de woning wordt afgelost, wel te worden aangemerkt als het beleggen van overgespaard inkomen waarop de evenredigheidsmaatstaf van artikel 1:136, eerste lid, BW moet worden toegepast.

RFR

In artikel 3, tweede lid, van de huwelijkse voorwaarden zijn partijen ook uitdrukkelijk overeengekomen dat de betaling van premies voor levensverzekeringen niet behoren tot de kosten van de huishouding. Wanneer echtelieden geen uitvoering geven aan een beding van jaarlijkse verrekening, zoals in dit geval, moet een polisopbouw door betaling van premies uit overgespaarde niet-verrekende inkomsten in beginsel bij gelegenheid van de echtscheiding tussen hen worden verrekend. In onderhavig geval is sprake van een zodanige levensverzekering en is ook sprake van betaling van premie daarvoor, echter met dit verschil dat de premie is betaald uit een —eenmalig volgestort — depot waarover vervolgens rente is betaald. Namens de man is niet gesteld dat de keuze voor premiebetaling uit een depot bewust is gemaakt in het licht van de huwelijkse voorwaarden, en de rechtbank neemt in verband hiermee aan dat deze keuze is ingegeven door op dat moment aan de orde zijnde financiële overwegingen. De rente ten behoeve van het premiedepot is in het geheel betaald tijdens het huwelijk van partijen. Door de advocaat van de man wordt in dit verband op bladzijde 3 van de op 1 september 2009 ontvangen brief ten onrechte gesteld dat de storting in het depot heeft plaatsgevonden voorafgaande aan het huwelijk. Partijen zijn immers gehuwd op 16 september 1993, terwijl de storting in het depot heeft plaatsgevonden op 22 en 28 januari 1994. Gelet op het voorgaande brengen de redelijkheid en billijkheid naar het oordeel van de rechtbank in dit geval met zich, mede gelet op de inhoud van de huwelijkse voorwaarden en de aard van het verrekenbeding, dat de rentebetaling over het premiedepot voor de toepassing van artikel 1:136, eerste lid, BW wordt gelijkgesteld met een directe betaling van premie uit overgespaarde inkomsten. Hierbij is voor de rechtbank van belang de inhoud van artikel 3 van de huwelijkse voorwaarden, het toevallige karakter van de gekozen premieconstructie, en het feit dat de gehele rente voor het premiedepot tijdens het huwelijk is betaald. Tevens is niet zonder belang dat partijen gezamenlijk hebben besloten om de overwaarde van (woning 1) in het geheel te investeren in een door hen beiden aangekochte (woning 2), waarin zij dachten — zoals de vrouw ter zitting heeft gesteld en de man niet heeft weersproken — ‘samen oud te zullen worden’. 2.16 Het voorgaande betekent dat de vrouw aanspraak heeft op de overwaarde van (woning 1) naar rato van de opgebouwde waarde van de levensverzekeringspolis ad € 40.387,12. De overwaarde van (woning 2) moet dan, conform de overwegingen van de rechtbank in de beschikking van 28 april 2009, als volgt tussen partijen worden verdeeld (waarbij € 405.651 de huidige hypotheek betreft, € 108.907,25 de oude hypotheek op (woning 1) en € 300.000 de verkoopprijs is van die woning): — berekening overwaarde (woning 2) volgens beide partijen:

Afl. 10 - 2010

539

RFR 2010/120

rechtspraak familierecht

€ 600.000 -/- € 405.651 € 194.349 — overwaarde (woning 1): € 133.000 -/€ 61.349 — gedeelte overwaarde (woning 1) naar rato belegde premies: € 40.387,12 / € 108.907,25 × € 172.601 € 300.000 = € 111.252 +/+ Aan beide partijen komt vervolgens de helft van dit bedrag toe, te weten € 86.300,50. De rechtbank zal derhalve bepalen dat conform de eerdere afspraak tussen partijen (woning 2) zal worden toebedeeld aan de man, waarbij de man er voor zal zorgdragen dat de vrouw wordt ontslagen uit haar hoofdelijke verplichting op grond van de bestaande hypotheek. De man wordt hierdoor overbedeeld en zal de vrouw bij gelegenheid van de eigendomsoverdracht het bedrag van, afgerond, € 86.300 dienen te betalen. 2.17 De advocaat van de man heeft nog gesteld dat de man wenst terug te komen op de ter zitting van 21 oktober 2008 bereikte overeenstemming aangaande de verrekening (ieder de helft) van het saldo van de kwartaalspaarrekening bij de AbnAmrobank met nummer (nummer). Daartoe wordt gesteld dat een bedrag van € 13.000 in 2005 op de rekening is overgeboekt uit de aan de man toekomende poliswaarde van € 40.387,12 van Westland-Utrecht, zodat dit bedrag buiten de verrekening moet blijven. De rechtbank zal de man hierin niet volgen nu uit bovenstaande overwegingen volgt dat de waardeopbouw bij WestlandUtrecht in dit geval moet worden gelijkgesteld met een belegging uit overgespaarde inkomsten, nog daargelaten dat de man geen begin van onderbouwing heeft gegeven — bijvoorbeeld met een overzicht van het verloop van de spaarrekening — voor de stelling dat het bedrag van € 13.000 als zodanig sinds 2005 is gereserveerd zonder dat dit reeds eerder is besteed. 2.18 De rechtbank zal de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden en de verdeling van de gemeenschappelijke goederen vaststellen conform hetgeen is overwogen in de rechtsoverwegingen 2.10 tot en met 2.16 van de beschikking van 28 april 2009 en in rechtsoverweging 2.9 tot en met 2.18 van deze beschikking. Nu niet alle te verdelen waarden bij de rechtbank bekend zijn, onder andere van enkele vermogensbestanddelen waarover partijen eerder onderling overeenstemming hebben bereikt, gaat de rechtbank er van uit dat partijen zelf de uitkomst van de verrekening en verdeling aan de hand van genoemde overwegingen kunnen becijferen. 2.19 Omdat tussen partijen sprake is van een relatie als bedoeld in de tweede zin van lid 1 van artikel 237 Rechtsvordering zal de rechtbank de proceskosten tussen hen compenseren. 3. De beslissing De rechtbank stelt de verdeling van de gemeenschappelijke woning als volgt vast: wijst de woning, alsmede de op de woning rustende hypothecaire lening, toe aan de man; 540

stelt de wijze van afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden en de wijze van verdeling van de gemeenschappelijke goederen, met inbegrip van de woning, vast overeenkomstig hetgeen is overwogen in rechtsoverweging 2.10 tot en met 2.16 van de beschikking van 28 april 2009 en in rechtsoverweging 2.9 tot en met 2.18 van deze beschikking; (…) compenseert de kosten van het geding aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt; wijst het meer of anders verzochte af.

RFR 2010/120 RECHTBANK BREDA (FAMILIEKAMER) 19 november 2009, nr. 195241 FA RK 08-4647 (Mrs. H.W.M. Pulskens, E. van Noort, E.A.M. Scheij) BW art. 1:394; IVBPR art. 26 LJN BM7254 Alimentatie. Onderhoudsplicht. Kan een vrouwelijke levensgezel die heeft ingestemd met een daad die de verwekking van het kind tot gevolg kan hebben gehad, op grond van art. 1:394 BW worden verplicht tot betaling van een bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van dat kind? Twee vrouwen hebben een affectieve relatie met elkaar gehad. Tijdens deze relatie zijn er twee, thans nog minderjarige kinderen geboren. Y heeft als vrouwelijke levensgezel van X beide keren ingestemd met de daad die de verwekking van de kinderen tot gevolg heeft gehad. Y heeft beide kinderen aangegeven bij de burgerlijke stand en Y zal als voogd worden benoemd als X komt te overlijden. X heeft het ouderlijk gezag over beide kinderen. De minderjarigen zijn een substantiële periode van hun leven opgegroeid in een gezinsverband waarbij hun moeder X heeft samengeleefd met Y als haar vrouwelijke metgezel. X verzoekt een bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van beide kinderen van € 250 per maand per kind. Volgens X dient art. 1:394 BW zo te worden uitgelegd dat daaronder tevens moet worden begrepen de vrouw die als levensgezel van de moeder heeft ingestemd met de daad die de verwekking tot gevolg kan hebben gehad. Rb.: Door de beperking tot de mannelijke levensgezel kan art. 1:394 BW blijkens de tekst geen toepassing vinden in het geval dat een vrouw als levensgezel van de moeder heeft ingestemd met een daad van verwekking. In dit laatste geval ontstaat naar de letter van art. 1:394 BW geen onderhoudsplicht voor de vrouwelijke levensgezel en daarmee geen corresponderend recht op onderhoud van het kind. De rechtbank constateert dat maatschappelijke opvattingen en de uitgangspunten in de nationale wetgeving zich hebben ontwikkeld in de richting van een zo gelijk mogelijke behandeling van

Afl. 10 - 2010

RFR

rechtspraak familierecht

RFR 2010/120

alle samenlevingsvormen en de daaruit geboren kinderen. De wetgeving kent thans diverse regelingen op het gebied van (gezag en) onderhoudsverplichtingen jegens kinderen waarbij aan bepaalde samenlevingsvormen tussen personen van gelijk geslacht dezelfde rechten en plichten worden verbonden als aan dezelfde samenlevingsvorm van man en vrouw. Daarnaast maakt de wet het inmiddels mogelijk dat personen van hetzelfde geslacht een kind adopteren of gezamenlijk het gezag over een kind uitoefenen en in die zin beiden onderhoudsplichtig zijn. Voorts is een wetsvoorstel in voorbereiding waarin onder meer wordt voorgesteld de erkenning van een kind door een duomoeder mogelijk te maken (Kamerstukken II, 30 551, nrs. 22 en 24). Een belangrijke overweging daarbij is geweest dat het denken over het juridisch ouderschap zich in de loop der jaren heeft ontwikkeld van een strikt op biologische verhoudingen gerichte rechtsfiguur tot een meeromvattende regeling waarin ook plaats is voor anderen dan de biologische ouders die bereid zijn het juridisch ouderschap te aanvaarden. Gelet op het uitgangspunt dat art. 1:394 BW naar de tekst en strekking ziet op de levensgezel van de moeder en de instemming van deze met de daad van verwekking, en gelet op de verantwoordelijkheden die met deze instemming zijn verbonden, bestaat er tegen de achtergrond van de geschetste ontwikkelingen in maatschappij en wetgeving geen objectieve en redelijke rechtvaardiging meer om deze bescherming niet ten deel te laten vallen aan de minderjarige die is geboren uit een moeder die een vrouwelijke levensgezel heeft of had die met de daad van verwekking heeft ingestemd. De verschillende behandeling van minderjarigen in hun aanspraken op levensonderhoud welke aldus volgt uit de beperking van de onderhoudsplicht in art. 1:394 BW tot de mannelijke levensgezel, moet daarom in strijd worden geacht met het bepaalde in art. 26 IVBPR. Zie ook: • Asser-De Boer, Personen- en familierecht, Deventer: Kluwer, Hoofdstuk 15 Levensonderhoud, paragraaf 3, IV De verwekker ten opzichte van zijn minderjarige niet erkende kind: ‘De wetgever heeft afgewezen de gedachte om de vrouwelijke partner van de moeder die heeft ingestemd met de verwekking (de niet-afstammingsrechtelijke duomoeder) eveneens alimentatieplichtig te doen zijn. Deze wettelijke ongelijke behandeling – die m.i. onvoldoende gerechtvaardigd is – heeft in HR 10 augustus 2001, NJ 2002, 278 standgehouden, maar aan de discriminatievraag is de Hoge Raad toen niet toegekomen.’ Zie anders: • HR 10 augustus 2001, NJ 2002/278. Wenk: In het advies van de Raad van State bij het wetsvoorstel herziening van het afstammings-en adoptierecht (onder punt 5, Kamerstukken I 1995/96, 24 649, B, p. 3) was reeds opgemerkt dat in art. 1:394 BW geen rekening gehouden was met het RFR

gegeven dat de levensgezel van de moeder ook een vrouw kan zijn, die kan hebben ingestemd met een daad die de verwekking van het kind tot gevolg kan hebben gehad. De wetgever repliceerde destijds door te stellen dat het onderhoudsrecht op bloedverwantschap, of wat bloedverwantschap zou kunnen zijn, was gebaseerd. De Hoge Raad heeft vervolgens op 10 augustus 2001 aangenomen dat de beperking van in art. 1:394 BW van het begrip levensgezel tot mannelijke levensgezel niet een schending van art. 8 EVRM opleverde. De Rechtbank Breda passeert de hiervoor genoemde horde en zet anno 2010 aldus een verdergaande stap in de richting van een gelijkstelling tussen kinderen, die geboren worden binnen een relatie tussen twee personen van verschillend geslacht en kinderen die geboren worden binnen een relatie tussen twee personen van gelijk geslacht. De door de rechtbank aangehaalde commissie Kalsbeek (ingesteld naar aanleiding van de motie Pechtold op 18 januari 2007) was onder meer van mening dat het ontstaan van het ouderschap van de vrouwelijke partner van de moeder eenvoudiger kan. Een ongehuwde moeder zou een kind moeten kunnen erkennen en een gehuwde moeder wordt van rechtswege ouder van het kind dat tijdens haar huwelijk met de moeder wordt geboren. Dit zou dan uiteindelijk leiden tot een sexe-neutraler afstammingsrecht waar het belang van het kind voorop staat. Deze gelijkstelling heeft — in het belang van het kind — niet alleen betrekking op rechten, maar ook op plichten. De onderhoudsplicht is daar natuurlijk een belangrijk onderdeel van. Het door de rechtbank gebruikte art. 26 van het IVBPR biedt, meer nog dan het EVRM, uitstekende handvatten teneinde de ‘vaderschapsactie’ op te rekken tot een ‘onderhoudsactie’. De Commissie Wiarda die reeds in 1971 in haar rapport Jeugdbeschermingsrecht niet van een ‘vaderschapsactie’ maar van een ‘actie tegen de verwekker’ wenste te spreken, was haar tijd ver vooruit. X, adv. mr. H.J.P.M. van Berckel-van der Rijken, tegen Y. Rechtbank: (...) 2. Het verzoek X verzoekt — vaststelling van een door Y ten behoeve van na te noemen minderjarigen te betalen onderhoudsbijdrage van € 250 per maand per kind, met ingang van 15 oktober 2008.

Afl. 10 - 2010

541

RFR 2010/120

rechtspraak familierecht

3. De beoordeling 3.1 Blijkens de stellingen en de overgelegde stukken staat tussen partijen het volgende vast. — Partijen hebben een affectieve relatie met elkaar gehad; — Uit hun relatie zijn de volgende thans nog minderjarige kinderen geboren: 1. kind 1, (...), 2. kind 2 (...). — X is, als moeder van beide minderjarigen, belast met het gezag over beide minderjarigen. 3.2 X baseert haar verzoek op artikel 1:394 BW. Ingevolge dit artikel kan de man die als levensgezel van de moeder heeft ingestemd met een daad van verwekking, als ware hij ouder, worden verplicht tot betaling van een bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van het kind. Dit artikel beperkt de onderhoudsplicht tot de mannelijke levensgezel die heeft ingestemd met een daad van verwekking. X stelt dat zij desondanks ontvankelijk is in haar verzoek omdat dit artikel in strijd is met (hoger) verdragsrecht, te weten primair met artikel 26 Internationaal Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten (IVBPR) en subsidiair met de artikelen 8 en 14 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM). Volgens X dient artikel 1:394 BW zo te worden uitgelegd dat daaronder tevens moet worden begrepen de vrouw die als levensgezel van de moeder heeft ingestemd met de daad die de verwekking tot gevolg kan hebben gehad. Y was levensgezel van de moeder en heeft ingestemd met de daad die de verwekking van de kinderen tot gevolg heeft gehad, zodat aan de vereisten van artikel 1:394 BW is voldaan, aldus X. 3.3 Y heeft ter terechtzitting verklaard dat zij nu reeds een onderhoudsbijdrage ten behoeve van de minderjarigen aan X betaalt en dat zij voornemens is deze bijdrage ook in de toekomst te blijven voldoen. 3.4 Artikel 26 IVBPR bepaalt: ‘Allen zijn gelijk voor de wet en hebben zonder discriminatie aanspraak op gelijke bescherming door de wet. In dit verband verbiedt de wet discriminatie van welke aard ook en garandeert een ieder gelijke en doelmatige bescherming tegen discriminatie op welke grond ook, zoals ras, huidskleur, geslacht, taal, godsdienst, politieke of andere overtuiging, nationale of maatschappelijke afkomst, eigendom, geboorte of andere status.’ Volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad is artikel 26 IVBPR rechtstreeks van toepassing in geschillen betreffende burgerlijke rechten en plichten, zoals in het onderhavige geval. Op grond van artikel 94 van de Grondwet vinden binnen het Koninkrijk geldende wettelijke voorschriften geen toepassing, indien deze toepassing niet verenigbaar is met een ieder verbindende bepalingen van verdragen en van besluiten van volkenrechtelijke organisaties. 3.5 Vastgesteld kan worden dat artikel 1:394 BW uitgaat van de man die als levensgezel van de 542

moeder heeft ingestemd met de daad van verwekking, en die als zodanig onderhoudsplichtig wordt jegens het uit die daad van verwekking geboren kind. Met deze plicht ontstaat ook een corresponderend recht van het kind op dit onderhoud. Door de beperking tot de mannelijke levensgezel wordt deze situatie onderscheiden van het geval waarin een vrouw als levensgezel van de moeder heeft ingestemd met een daad van verwekking. In dit laatste geval ontstaat op grond van artikel 1:394 BW geen onderhoudsplicht voor de vrouwelijke levensgezel en daarmee geen corresponderend recht op onderhoud van het kind. Blijkens de Memorie van Toelichting bij de totstandkoming van deze bepaling heeft de wetgever de beperking tot de mannelijke levensgezel onderkend en daarbij overwogen dat in artikel 1:394 BW wordt gedoeld op de met de verwekker gelijk te stellen persoon, waarbij de onderhoudsplichten en -rechten worden gebaseerd op bloedverwantschap of wat bloedverwantschap zou kunnen zijn. Gelet op het bepaalde in artikel 26 IVBPR ligt de vraag voor of voor bovengenoemd onderscheid bij de toepassing van artikel 1:394 BW in onderhavig geval (nog) een objectieve en redelijke rechtvaardiging bestaat. 3.6 Uit de niet weersproken stellingen van X blijkt dat zij en Y sedert januari 1990 onafgebroken een affectieve relatie hebben gehad en hebben samengeleefd. Tijdens die relatie heeft X in 1995 en in 2000 een kind gekregen steeds met behulp van een anonieme donor. Y heeft, zo is onweersproken gesteld, als vrouwelijke levensgezel van X beide keren ingestemd met de daad die de verwekking van de kinderen tot gevolg heeft gehad . Voorts heeft Y beide kinderen aangegeven bij de burgerlijke stand en hebben partijen vastgelegd dat zij voogd van de minderjarigen zal worden in het geval X komt te overlijden. De minderjarigen zijn ook een substantiële periode van hun leven opgegroeid in een gezinsverband waarbij hun moeder, X, heeft samengeleefd met Y als haar vrouwelijke levensgezel. 3.7 In de laatste twee decennia van de vorige eeuw zijn in de Nederlandse wetgeving de positie en de rechten van kinderen geboren binnen een huwelijk en kinderen geboren buiten een huwelijk zoveel mogelijk gelijk getrokken. De rechtbank constateert dat sedert het midden van de jaren negentig ook de opvattingen in de Nederlandse maatschappij en de uitgangspunten in de nationale wetgeving met betrekking tot de verschillende samenlevingsvormen van man en vrouw enerzijds en personen van gelijk geslacht anderzijds, zich hebben ontwikkeld in de richting van een zo gelijk mogelijke behandeling van deze samenlevingsvormen en de daaruit geboren kinderen. De wetgeving kent thans diverse regelingen op het gebied van (gezag en) onderhoudsverplichtingen jegens kinderen waarbij aan bepaalde samenlevingsvormen tussen personen van gelijk geslacht, zoals huwelijk en geregistreerd partnerschap, dezelfde rechten en plichten worden verbonden als aan dezelfde samen-

Afl. 10 - 2010

RFR

rechtspraak familierecht

RFR 2010/120

levingsvorm van man en vrouw. Daarnaast maakt de wet het inmiddels mogelijk dat personen van hetzelfde geslacht een kind adopteren of gezamenlijk het gezag over een kind uitoefenen en in die zin beiden onderhoudsplichtig zijn. Voorts is een wetsvoorstel in voorbereiding waarin onder meer wordt voorgesteld de erkenning van een kind door een duomoeder mogelijk te maken. Het kabinet (Kamerstukken II, 30 551, nrs. 22 en 24) volgt hiermee de aanbevelingen die de Commissie Kalsbeek heeft geformuleerd in haar rapport ‘Lesbisch ouderschap’. Een belangrijke overweging daarbij is geweest dat het denken over het juridisch ouderschap zich in de loop der jaren heeft ontwikkeld van een strikt op biologische verhoudingen gerichte rechtsfiguur tot een meeromvattende regeling waarin ook plaats is voor anderen dan de biologische ouders die bereid zijn het juridisch ouderschap te aanvaarden. 3.8 Artikel 1:394 BW beoogt bescherming te bieden aan de minderjarige die wordt geboren uit een relatie van de moeder met een levensgezel die mogelijk niet de vader is van de minderjarige, maar wel heeft ingestemd met de daad die de geboorte van de minderjarige tot gevolg heeft gehad. Deze bescherming bestaat erin dat de minderjarige kan opgroeien en zich kan ontwikkelen in economisch zo gunstig mogelijke omstandigheden door een aanspraak op onderhoud te creëren niet alleen jegens de moeder, maar ook jegens de levensgezel van de moeder die met de verwekking van het kind heeft ingestemd en die met deze instemming medeverantwoordelijkheid draagt voor het scheppen van gunstige ontplooiingskansen voor de minderjarige. Gelet op het uitgangspunt dat dit artikel naar de tekst en strekking ziet op de levensgezel van de moeder en de instemming van deze met de daad van verwekking, en gelet op de verantwoordelijkheden die met deze instemming zijn verbonden, bestaat er tegen de achtergrond van de geschetste ontwikkelingen in maatschappij en wetgeving geen objectieve en redelijke rechtvaardiging meer om deze bescherming niet ten deel te laten vallen aan de minderjarige die is geboren uit een moeder die een vrouwelijke levensgezel heeft of had die met de daad van verwekking heeft ingestemd. De verschillende behandeling van minderjarigen in hun aanspraken op levensonderhoud welke aldus volgt uit de beperking van de onderhoudsplicht in artikel 1:394 BW tot de mannelijke levensgezel, moet daarom in strijd worden geacht met het bepaalde in artikel 26 IVBPR. 3.9 De beperking tot mannelijke levensgezel van de moeder in artikel 1:394 BW dient in onderhavig geval derhalve buiten toepassing te worden gelaten, in verband waarmee Y onderhoudsplichtig moet worden geacht jegens de minderjarigen. De rechtbank overweegt hierbij nog dat niet is gesteld of gebleken dat X en Y bewust hebben afgezien van vestiging van gezamenlijk gezag over de minderjarigen om iedere onderhoudsplicht voor Y in de toekomst uit te sluiten.

RFR

Een en ander brengt mee dat het beroep van X op het bepaalde in de artikelen 8 en 14 EVRM buiten bespreking kan blijven en dat het verzoek van X — nu Y heeft aangegeven geen bezwaar te hebben tegen de hoogte van de verzochte bijdrage — zal worden toegewezen met ingang van de datum van indiening van het verzoek. 3.10 Op grond van de aard van de relatie tussen partijen zal de rechtbank de proceskosten tussen partijen compenseren op na te melden wijze. 4. De beslissing De rechtbank bepaalt dat de Y met ingang van 15 oktober 2008 ten behoeve van de verzorging en opvoeding van de minderjarigen 1. kind 1, 2. kind 2, aan X voor de toekomst bij vooruitbetaling moet voldoen een bedrag van € 250 per maand per kind; verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad; compenseert de kosten van het geding aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt.

Afl. 10 - 2010

543

Wet en Rechtspraak Personenen familierecht Burgerlijk Wetboek

De serie Wet en Rechtspraak selecteert artikelsgewijs relevante jurisprudentie en beperkt zich tot de publicatie van de rechtsregels die in een uitspraak zijn geformuleerd. Er zijn hoofdzakelijk uitspraken van hoogste rechters opgenomen: de Hoge Raad der Nederlanden, het Europese Hof voor de rechten van mens en het Hof van de Justitie van de EU. Lagere rechtspraak is uitsluitend opgenomen indien en voor zover die voor de interpretatie van een wetsartikel relevant is. De serie geeft u direct toegang tot dat gedeelte van de jurisprudentie waar het echt om draait. Wet en Rechtspraak Personen- en familierecht staat onder redactie van prof. mr. S.F.M. Wortmann. Aan dit deel werkten de volgende deskundige auteurs mee (afkomstig uit rechtspraktijk en wetenschap): prof.mr. S.F.M. Wortmann Onder redactie van: ISBN 9789013067392 476 pagina's, € 49,2009

mr. M.L.C.C. de Bruijn-Lückers, mr. drs. J. Kok, mr. E.C.C. Punselie, dr. mr. W.M. Schrama, dr. M.J. Vonk en prof. mr. S.F.M. Wortmann.

Bestellen: www.kluwer.nl/shop Telefoon (0570) 67 35 55, Fax (0570) 69 15 55 E-mail: [email protected] Prijswijzigingen voorbehouden

w ww.k l u w e r. n l / s h o p

Tekst & Commentaar Personen- en familierecht

Naast het algemene deel Tekst & Commentaar Burgerlijk Wetboek is er voor specialisten in het personen- en familierecht een thematisch deel, gewijd aan Boek 1 BW en aanverwante wet- en regelgeving (incl. richtlijnen en verdragen). Die veelal becommentariseerde regelgeving is ingedeeld naar thema (bijv. burgerlijke stand; alimentatie en pensioenverevening; voogdij, bescherming, hulpverlening; Nederlanderschap; mensenrechten; IPR). Nieuw in de 6e dr. onder meer de wijzigingen in geregistreerd partnerschap, geslachtsnaam en hetverkrijgen van gezamenlijk gezag (Stb. 2008, 410), bevordering voortgezet ouderschap (Stb. 2008, 500) en de nieuwe wettelijke regeling van het tijdelijk huisverbod (Stb. 2008, 421, 422). Onder redactie van: mr. M.J.C. Koens mr.dr. A.P.M.J. Vonken ISBN 789013071405 2608 pagina's, € 260,6e druk, 2010

Bestellen: www.kluwer.nl Prijswijzigingen voorbehouden

w w w. k l u w e r. n l

De nieuwe Kluwer.nl

De eerste keuze voor professionele vakinformatie www.kluwer.nl