Vier fundamentele fouten in hoelangwerkloos.nl Door Mr. Natasja Schut en Drs. Geert-Jan Waasdorp Het komt steeds vaker voor dat een werknemer na afgifte van een ontslagvergunning een kennelijk onredelijk ontslagprocedure opstart tegen zijn ex-werkgever. Voordat de rechter toekomt aan de vraag of er sprake is van schade voor de werknemer, dient de rechter zich ervan te vergewissen dat er sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag. Indien de rechter oordeelt dat er sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag komt zij toe aan de beoordeling van de hoogte van de schade. In de jurisprudentie en ook in de literatuur is er ten aanzien van de hoogte van de schade de nodige 1 aandacht besteed aan dit onderwerp . Uitgangspunt bij de beoordeling van de hoogte van de schade dient de onevenredigheid van het gegeven ontslag door de werknemer te worden onderbouwd. De werknemer voert hiertoe zijn arbeidsmarktpositie ten tijde van het ontslag aan. De werknemer gebruikt hiervoor de rekenmethode van www.hoelangwerkloos.nl (hierna: hoelangwerkloos-methode). Ruim een jaar wordt de hoelangwerkloos-methode gebruikt binnen het arbeidsrecht voor het 2 3 uitrekenen van schade bij kennelijk onredelijk ontslag . Een instrument dat tot voorkort omarmd en bejubeld wordt en waar De Kring van Kantonrechters in haar vergadering van 1 november 2012 zeer positief over was. Met de hoelangwerkloos-methode kan men een inschatting maken wat de gemiddelde duur van de werkloosheid is van een ontslagen werknemer. Deze methode wordt gebruikt als onderbouwing voor de schadeberekening. Echter, het is tot op heden de enige methode dat wordt gebruikt door de rechtspraak. In dit betoog staan wij stil bij de feitelijke onjuistheden, waarvan enkele ook in de technische verantwoording zijn benoemd van de website van www.hoelangwerkloos.nl. Tegelijkertijd willen wij een lans breken voor de doorontwikkeling van instrumentarium dat voldoet aan de behoefte van het uitrekenen van de schade bij (kennelijk onredelijk) ontslag. De hoelangwerkloos-methode is een berekeningsmethode die duidelijk aantoonbare tekortkomingen kent, welke hierna in vier paragrafen uiteen zullen worden gezet. I.
Structurele overschatting van de werkloosheidsperiode
II.
Gebruik van sterk verouderde gegevens
III.
Gebruik van invalide en onvolledige data
IV.
Gebrek aan (relevante) differentiatie
1
HR 27 november 2009, LJN BJ6596 (Van de Grijp/Stam) en HR 12 februari 2010, LJN BK 4472 (Rutten/Breed) Ktr Rotterdam, 14 december 2012, zaaknummer 1353063; ktr Amersfoort 30 januari 2013, zaaknummer 828170; Ktr Utrecht, 22 mei 2013 zaaknummer 839778 3 Augustus 2013, Tijdschrift voor Arbeidsmarktpraktijk, Janse de Jonge en Hakvoort. De Kennelijke onredelijkheid van de rekentool www.hoelangwerkloos.nl 2
1
Vier fundamentele fouten in hoelangwerkloos.nl I.
Structurele overschatting van de werkloosheidsperiode
Er is sprake van een structurele overschatting van de werkloosheid bij het gebruik van de 4 hoelangwerkloos-methode. De technische toelichting bij de berekening geeft het volgende aan : “Een voorlopige inschatting is dat ongeveer 30% van de gedwongen ontslagen vrijwel onmiddellijk overstapt op een andere baan en dus geen beroep hoeft te doen op een WW-uitkering” Met andere woorden, alle personen die meteen een baan vinden c.q. geen uitkering aanvragen worden niet in het gemiddelde meegenomen. Indien dit wel zou gebeuren, zou het gemiddelde 125 dagen lager zijn. Op de site staat ook ‘het berekent de duur van de verwachte werkloosheid na instroom in de WW. Het systeem voorspelt niet de verwachte duur van de werkloosheid na ontslag.’ Een betere naam voor de rekenmethode had dan ook moeten zijn ‘hoelangindeWW.nl’ in plaats van hoelangwerkloos.nl’ Toonaangevende onderzoekspartijen zoals CBS en Intelligence Group komen tot een gemiddelde werkloosheidsduur variërend van 6 tot 8 maanden, afhankelijk van de tijdsperiode en definitie die wordt gehanteerd. Dit is gemakshalve ‘slechts’ 40% van het gemiddelde waar hoelangwerkloos.nl van uit gaat. Hoelangwerkloos.nl komt tot een gemiddelde werkloosheid van 539 dagen, zijnde 18 maanden. Men zou kunnen zeggen dat de hoelangwerkloos-methode bij haar berekeningen uitgaat van de minder kansrijken op de arbeidsmarkt en alle snelle baanvinders niet meeneemt. In vergelijking met andere onderzoeken komt hoelangwerkloos.nl 2,5 tot 3 keer uit op een hoger gemiddelde. II.
Gebruik van sterk verouderde gegevens 5
De opzet van hoelangwerkloos.nl is gebaseerd op cijfers uit de periode 1999-2010 . Dit betreft een periode, die zich voornamelijk kenmerkt door (zeer) lage werkloosheidscijfers, in tegenstelling tot 2013. Tussen 1999 en 2010 was de gemiddelde werkloosheid in Nederland 4,8% met als laagste punt 6 3,5% in 2001 en het hoogste punt met 6,5% in 2005 . Deze cijfers staan in schril contrast met het huidige werkloosheidspercentage van 8,7% (augustus 2013). Bij ons rest de vraag, waarom er geen methode is die gebruik maakt van actuele cijfers, bijvoorbeeld van het laatste kwartaal en/of de laatste 2 jaar? Een tool zoals dat op de website van www.arbeidsmarktwaarde-online.nl te vinden is? Voor de hoelangwerkloos-methode wordt gebruik gemaakt van data variërend van 3 tot 14 jaar oud. Elke arbeidsmarktspecialist zal beamen dat de arbeidsmarkt van 1999 compleet anders is dan die van 2013. Variërend van de pensioengerechtigde leeftijd in 1999 gingen mensen met 57 of jonger met vervroegd pensioen-, WAO regelingen, VUT, etc. Het heeft geen enkele zin om deze cijfers voor een model te gebruiken omdat elke vergelijking met de huidige arbeidsmarkt scheef gaat. In de periode 2004 tot en met 2006 is er een uitstroom van WAO-ers geweest die in eerste instantie 100% WAO waren beoordeeld en dit uiteindelijk (na herkeuring) niet bleken te zijn. Dit gebeurde op basis van het Gewijzigd Schattingsbesluit. Dit zorgde voor een instroom naar de WW. 4
Van der Werff en Jeyma, ‘Verwachte werkloosheidsduur bij WW-instroom’, Amsterdam 2012, SEO Economisch Onderzoek, pagina 8 5 Op de website staat dat de cijfers zijn gebaseerd op de laatste 10 jaar, dat wil zeggen van 2002 tot en met 2011. Omdat de technische verantwoording uit oktober 2012 komt, zijn wij uitgegaan van de technische verantwoording. 6 Bron: CPB Macro Economische Verkenning 2013, bijlage 8 ‘Kerngegevens arbeidsmarkt 1969-2013’. Nationale definitie van werkloosheid gebruikt.
2
De hoelangwerkloos-methode gebruikt data over een periode van elf jaar (tussen 1999 – 2010). Deze periode heeft een hoog conjunctuur en twee economische crises. Het gemiddelde wordt daarmee gebaseerd op data uit een periode die zich kenmerkt door enorme fluctuaties en op geen enkel moment vergelijkbaar is met de huidige arbeidsmarkt. De huidige arbeidsmarkt is de grootste economische crises sinds 30 jaar en tevens de slechtste arbeidsmarkt in 30 jaar. Er zijn inmiddels aantoonbaar actuelere data en modellen die gebruikt kunnen worden als methode en voorspelling voor de huidige arbeidsmarkt. III.
Gebruik van invalide en onvolledige data
De onderzoekers hebben zich gericht op de mensen die een werkloosheidsuitkering hebben ontvangen. De geschatte 30 procent die eerder een baan vindt wordt niet in de methode meegenomen. Wat tevens niet wordt meegenomen zijn de mensen die via de WAP zijn ingestroomd in plaats van in de WW. Het richten op primair het WW bestand en deze gebruiken als synoniem voor werkzoekend Nederland is daarom incorrect. De gebruikte data is onvolledig en dekt ‘by far’ de lading niet. Tussen 1999 – 2010 zijn de directe en indirecte toelatingseisen om in de WW te komen en de WW te verlaten veranderd. Dat betekent dat iemand die in 1999 WW ontving andere toetsingscriteria had dan iemand in 2010. Dat maakt dat de data waarmee gewerkt wordt niet eenduidig en consistent zijn. Het SEO had alleen gelijke en vergelijkbare records mogen toelaten tot de onderzoeksdata. Door dat na te laten is de gebruikte data invalide. Daarbij kennen oudere werknemers (denk aan werknemers van 63 en 64 jaar) een kortere gemiddelde werkloosheidsduur, omdat er wordt gerekend tot aan 65 jaar, terwijl inmiddels de AOWgerechtigde leeftijd omhoog is geschroefd. Naast het gebrek aan actualiteit in de data, zijn de onderliggende definities van de data in de loop der tijd ook veranderd. Veranderingen die daarmee de data consistentie hebben verslechterd, zeker ook met het oog op de onderzoeksdoelstelling waarmee zij is gebruikt. Dit heeft als gevolg dat de resultaten als niet betrouwbaar moeten worden getypeerd.
IV.
Gebrek aan de (relevante) differentiatie
Het beroep dat iemand had c.q. opnieuw ambieert gecombineerd met zijn/haar hoogst voltooide opleidingsniveau is bepalend voor de werkloosheidsduur. Het UWV hanteert zo’n 3.000 beroepen 7 waar zij actueel de kansen op de arbeidsmarkt voor bijhoudt . De beperkte mate van gedetailleerdheid die de hoelangwerkloos-methode hanteert (10 sectoren, 5 beroepsniveaus en 12 beroepsrichtingen) komt niet (dicht) in de buurt van de reeds beschikbare en de door werknemers en werkgevers benodigde verdieping op de kans op een baan te bepalen. De afstand tot de arbeidsmarkt bepaalt ook voor een groot deel hoe lang het duurt voordat iemand een baan vindt. Dit kan variëren van motivatie en op de juiste manieren om aan een baan te komen tot en met het (deels) arbeidsongeschikt zijn. Elementen die te maken hebben met de employability en de mate van arbeidsmarktgeschikheid dienen opgenomen te worden in de werkloosheidsberekening. Zonder deze differentiatie worden beide groepen benadeeld. De één door een te gunstig perspectief (zij die in feite een grotere afstand hebben tot de arbeidsmarkt) en de ander door een te nadelig perspectief. Zowel uit jurisprudentie alsook de regels van het UWV worden er verschillende eisen aan werklozen gesteld, zoals een reisbereidheid van minimaal 2 uur per dag, de bereidheid tot solliciteren op een 7
Zie https://Www.werk.nl/werk_nl/werknemer/meer_weten/werkverkenner
3
functie van een lager niveau, de bereidheid om salaris in te leveren en zelfs bereidheid om te 8 verhuizen . Bij het uitrekenen van de verwachte werkloosheidsduur zouden vorenstaande eisen meegenomen moeten worden. Al deze eisen ontbreken bij de hoelangwerkloos-methode, terwijl ze sterk van invloed zijn op de kansen op de arbeidsmarkt. Iemand die bereid is een uur te reizen heeft veel meer kans op een baan dan iemand die ‘slechts’ 25 minuten wil reizen. Het bepalen van iemands verwachte werkloosheidsduur is van heel veel meer componenten afhankelijk dan de waarden die nu zijn opgenomen in de hoelangwerkloos-methode. De waarden die zijn gekozen zijn erg summier en ingegeven door de beschikbare onderzoeksdata. De komst van de hoelangwerkloos-methode heeft ervoor gezorgd dat de deur is geopend voor rekenmodellen en instrumentarium om de werkloosheidsduur te bepalen. Voordat de hoelangwerkloos-methode in de rechtspraak werd aangenomen was er geen eenduidige rekenmethode. Dit was ook niet wenselijk. Immers, de schade dient de daadwerkelijk onderbouwde geleden schade te zijn voor de werknemer en geen inschatting. Echter, ondanks dat zij het eerste 9 wetenschappelijk gevalideerde instrument is dat door gerespecteerde partijen is ontwikkeld, geeft dit nog geen garantie. Is de hoelangwerkloos-methode een beter alternatief dan helemaal niets? Evert Verhulp, Hoogleraar Arbeidsrecht, en mede bedenker van de hoelangwerkloos-methode heeft het als volgt verwoord Het (de rekenmethode) is ook niet heel precies in die zin dat het de beste 10 rekenmethodiek is op dit moment. ” Vele arbeidsrechtjuristen, advocaten en kantonrechters zijn nog niet bekend met (vooralsnog niet in jurisprudentie voorkomende) alternatieven en dus wordt er maar gegrepen naar de hoelangwerkloosmethode. Beter deze rekenmethodel dan ‘Ich-habe-nichts’? Berekeningen en uitspraken gebaseerd op de hoelangwerkloos-methode hebben tot gevolg dat werkgevers en werknemers benadeeld worden door een onjuiste voorstelling van zaken. Voor de werkgever betekent dit dat de werkgever wellicht teveel betaald voor het ‘schadebedrag’. Voor de werknemers leidt dit tot het geven van een onjuist arbeidsmarktperspectief. Wanneer de hoelangwerkloos-methode aangeeft dat de duur tot het vinden van een nieuwe baan negatief is, is ook de urgentie bij werknemers om te solliciteren weg. Hierdoor wordt de zoekduur alleen maar nog langer en worden de arbeidsmarktkansen sterk gereduceerd. Dit laatste is niet wenselijk, omdat er wel degelijk voldoende arbeidsmarktkansen zijn.
8 De eerste 6 maanden na aanvraag van een WW-uitkering is de reistijd maximaal 2 uur per dag, daarna opgehoogd naar 3 uur. Langdurig werklozen kan worden verplicht een baan te accepteren in een andere regio, zelfs als daarvoor verhuisd moet worden. Bron: UWV. 9 SEO Economisch Onderzoek en Leibniz Center for Law of the University of Amsterdam 10 Evert Verhulp, Hoogleraar Arbeidsrecht in Interview bij radio 1, 10 december 2012 link naar interview: http://vara.nl/media/198573
4
Conclusie Wanneer er geconstateerd wordt dat er sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag dan zijn wij van mening om de hoogte van de schade te berekenen op basis van de meest actuele data. Hoelangwerkloos.nl heeft in ieder geval de deur geopend om een betere methode te ontwikkelen waar zowel rechtspraak, werkgevers en werknemers wat aan hebben. Een dergelijke methode zoals te vinden op www.arbeidsmarktwaarde-online.nl kan als goed alternatief dienen voor het uitrekenen wat de waarde is om mensen van werk-naar-werk te begeleiden en een eventuele schadevergoeding op basis van kennelijk onredelijk ontslag toe te kennen. Een instrument dat in onze ogen veel beter te gebruiken is (al kent zij ook haar gebreken) dan de hoelangwerkloosmethode. Het is technisch haalbaar om binnen anderhalf jaar tot een instrument te komen dat eenduidig en transparant te gebruiken is. Het is ook wetenschappelijk meer valide, wanneer gegevens gebaseerd zijn op actuele data, actuele jurisprudentie en andere bronnen. Dit betekent dat de rechtspraak tot een eenduidiger en een concretere vergoeding zou kunnen komen die dichterbij de realiteit ligt.
Over de schrijvers Mr. Natasja Schut is in 2009 afgestudeerd aan de Erasmus Universiteit te Rotterdam met als afstudeerrichting bedrijfsrecht. Sinds 2010 is zij werkzaam als juriste arbeidsrecht bij Hoek en Blok Accountants Belastingadviseurs Juristen.
Drs. Geert-Jan Waasdorp is onder andere directeur van Intelligence Group, het onderzoeksbureau in Nederland op gebied van arbeidsmarktcommunicatie en recruitment. Sinds 1999 is hij actief als arbeidsmarktanalist en werkt voor alle top-200 werkgevers van Nederland. Hij is auteur van o.a. de boeken ‘hoe vind ik een baan’, ‘recruitmentkengetallen 2013’ en ‘schaarste bestaat niet’. Met Intelligence Group heeft hij de ‘arbeidsmarktwaarde-online.nl’ ontwikkeld. Een online instrument dat de actuele vraag en aanbod bij elkaar brengt en uitspraken doet over de bemiddelbaarheid, courantheid en verwachte baanzoekduur van personen op de arbeidsmarkt.
5
