I 1 HEEFT DE VROUW (NOG)TOEKOMST? NOVEMBER 2003 SLOTNUMMER

NOVEMBER 2003

^^^B^^^^^H

^^^V^^^^^^Ê^ ^^dÉI^^^^^^^^B

"

&j£

^MÜSK-HIB^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^B^

^9

SLOTNUMMER

H

HEEFT DE VROUW

H

(NOG)TOEKOMST?

I

1

fl

1

I

I JAARGANG 19, NOVEMBER 2 0 0 3 , NUMMER 5/6

,$•'

Verschijnt zes maal per jaar Redactie: Marjolein van den Brink, Renée Kool, Ellen-Rose Kambel, Jet Tigchelaar, Albertine Veldman, Sarah van Walsum, Mies Westerveld. Medewerksters: Susanne Burri, Eva Cremers, Malva Driessen, Stans Goudsmit, Annelies Henstra, Yvonne Konijn, Katinka Lünnemann, Liesbeth Lijnzaad, Annick Masselot, Linda Senden, Ria Wolleswinkel. Redactiesecretariaat: Marjan Wijers - redactiesecretaris Postbus 93639, 1090 EC Amsterdam tel. 020 - 6684069, fax 020 - 6684371 E-mail [email protected] Website: www.clara-wichmann.nl Nemesis: Nemesis is een uitgave van Kluwer en het Clara Wichmann Instituut, Expertise Vrouw en Recht,

KLUWER Abonnementen: € 85,- per jaar inclusief opbergband, losse nummers € 16,50, studenten/aio's € 42,50. Abonnementen-administratie: Kluwer Afdeling Klantcontacten, Postbus 878, 7400 AW Deventer, tel. 0 5 7 0 - 6 7 3 449 Automatische bestellijn 0570 - 673 511 Fax 0 5 7 0 - 6 9 1 555 Email [email protected] Abonnementen kunnen schriftelijk tot drie maanden voor de aanvang van het nieuwe abonnementsjaar worden opgezegd. Bij niettijdige opzegging wordt het abonnement automatisch met eenjaar verlengd. Kluwer BV legt de gegevens van abonnees vast voor de uitvoering van de (abonnements-)overeenkomst. De gegevens kunnen door Kluwer, of zorgvuldig geselecteerde derden, worden gebruikt om u te informeren over relevante producten en diensten. Indien u hier bezwaar tegen heeft, kunt u contact met ons opnemen. Op al onze aanbiedingen en overeenkomsten zijn van toepassing de Algemene Voorwaarden van Kluwer B.V., gedeponeerd ter griffie van de Arrondissementsrechtbank te Amsterdam op 6 januari 2003 onder depotnummer 3/2003. Een exemplaar van deze voorwaarden zal op eerste verzoek gratis worden toegezonden. Deze Algemene Voorwaarden kunt u lezen op www.kluwer.nl of opvragen via telefoonnummer 0570 - 673449. Reprorecht: Het overnemen, evenals het vermenigvuldigen van artikelen en illustraties is slechts geoorloofd na schriftelijke toestemming van de redactie. Aanbevolen citeerwijze: Nemesis 2003 nr. 5/6, p. ... Omslagontwerp en lay-out: DAVstudio Fenna Westerdiep, BNO Amsterdam. ÜTÏ g eversverbond Groep uitgevers voor yak en wetenschap

ISSN 0922-0801

REDACTIONEEL 111 Heeft de vrouw (nog) toekomst? Leeswijzer bij de allerlaatste Nemesis Albertine Veldman, Ellen-Rose Karabel, Marjan Wijers, Marjolein van den Brink, Mies Westerveld, Renée Kool en Sarah van Walsum

ARTIKELEN 115 Een zorg(e)loze toekomst voor de vrouw in het familierecht? Twintig jaar rechtsontwikkeling op het terrein van het familierecht Titia Loenen 124 Inkomenszekerheid en gelijke behandeling De stelselherzieningen van de vorige eeuw, introductie van zorg in de nieuwe eeuw? Albertine Veldman en Mies Westerveld 144 'Hiërarchie van gelijkheid' in het communautaire recht Heeft 'de' vrouw nog toekomst in Europa? Linda Senden 153 Verleden, heden en toekomst van de vrouw in de Belgische politiek Over ontwikkelingen in democratie, pariteit en gelijke behandeling in België Patricia Popelier en Jogchum Vrielink 166 De Vrouw in het internationaal (mensen)recht Overlevingskansen in de mainstream Marjolein van den Brink 177 'Gelijkheid' in het internationaal privaatrecht Een kritiek op de gangbare structurering van het debat Veerle van den Eeckhout 202 Zwarte, migranten- en vluchtelingenvrouwen in het feministisch juridisch vertoog Ellen-Rose Kambel en Sarah van Walsum

RECHT

DOOR

DE BOCHT

114 Het grote ongelijk en het recht op ongelijke behandeling Jenny E. Goldschmidt 139 Werk aan de winkel Susanne Burri 165 De wijde, wijde wereld Janny Dierx 190 Recht uit het hart Rikki Holtmaat 194 Onze ergste zaak moet nog komen Renée Kool en Katinka Lünnemann 200 Explosieve groei van het aantal gedetineerde vrouwen: wat zegt dat? Ria Wolleswinkel 211 Geachte redactie van Nemesis Dorien Pessers

212

Schaking Cultureel delict of vrouwvijandig relikwie? Jolanda uit Beijerse 216 Von Clausewitz was een heer Vrouwen en de gewapende conflicten van vandaag Liesbeth Lijnzaad 222 Vrouwen zijn vrouwen en mannen zijn mensen Over het belang van de vrouwenvraag én de mannen vraag Marjolein van den Brink

INTERVIEWS Door Wilma van Hoeflaken 123

138 143

152

176

193

201 215

EN 224

'Waarom kunnen we niet leven met het sekseverschil?' Dorien Pessers 'De tegenstellingen zijn verzacht' Selma Sevenhuijsen 'Kleine deeltijdbanen houden discriminatie in stand' Joyce Outshoorn 'Gelijke behandeling is geen doel, maar een beginsel' Catelene Passchier 'Ons gevoel van empowerment is onomkeerbaar' Rosi Braidotti 'Ik mis de femininistische visie op de claimcultuur' Jenny Goldschmidt 'De witte man is nog steeds de norm' Gloria Wekker 'Kijk uit voor cosmetische veranderingen' Heikelien Verrijn Stuart

TENSLOTTE 'Iemand stelt een vraag' Uit: Remco Campert

ACTUALITEITENKATERN Rechtspraak Nr. 1617 HR 20 mei 2003, m.nt. Renée Kool Nr. 1618 EHRM 25 maart 2003 (LM. v. The Netherlands), m.nt. Sarah van Walsum Illustraties Karin van Elderen p. 120, 204 Gummbah p. 169 LenMunnik p. 156 Peter de Wit (Sigmund) p. 128, 140, 196 Zak p. 182,218

And thou, who neveryet ofhuman wrong Left the unbalanced scale, Great Nemesis! (Byron) Childe Harold's Pilgrimage, Canto IV

REDACTIONEEL

A L B E R T I N E K A M B E L , VAN

D E N

R E N É E

Leeswijzer bij de allerlaatste Nemesis

B R I N K ,

K O O L

EN

W I J E R S , M I E S S A R A H

E L L E N - R O S E M A R J O L E I N W E S T E R V E L D , V A N

W A L S U M

Heeft de vrouw (nog) toekomst?

Met dit allerlaatste nummer van Nemesis neemt de redactie definitief afscheid van u als lezer. Maar ook na dit afscheid vallen er nog vele genrferbergen en -dalen te nemen. Rode draad vormt dan ook de vraag naar de rechtspolitieke en wetenschappelijke toekomst van het gebruik van het sekseverschil als analytisch of wellicht normerend begrip. Daarbij zijn grofweg drie thema's te onderscheiden, te beginnen met de vraag of gelijkheid het ultieme antwoord is op sekseverschillen. En zo niet, hoe moet een 'zichtbare standaard' de vrouw dan wél portretteren? Dat brengt ons bij het tweede thema: de vrouw is gekaapt, oftewel de weerklank van juridische vrouwenstudies en de dilemma's waar zij mee worstelt, is in de dominante rechtsvertogen niet altijd de beoogde. En tenslotte het thema van de toekomst: de overgang van monocultuur naar multicultuur en de betekenis daarvan voor vrouwen en genderstudies. Ook hier geldt dat het blootleggen van onzichtbare (etnische) standaarden slechts het begin is. Moge dit laatste nummer u een stimulans bieden om vooral de genderwegen met al haar uitlopers te blijven vervolgen.

* Katharine T. Bartlett, 'Feminist legal methods', Harvard Law Review 1990 nr. 4, Vol. 103, p. 843.

V E L D M A N ,

M A R J A N

'Without the woman question, differences associated with women are taken for granted and, unexamined, may serve as a justification for laws that disadvantage women.' * Het is zover, u houdt het allerlaatste nummer van Nemesis in handen. Na bijna twintig jaar trouwe dienst wordt hiermee (wederom?) een steunbalk verwijderd uit het bouwwerk van 'Juridische Vrouwenstudies'. Hoewel de architectuur van dit gebouw, daterend uit de jaren tachtig, door de tijdgeest lijkt te zijn ingehaald, is daarmee nog niet gezegd dat juridische vrouwenstudies voortaan dakloos zal zijn. Niet te ontkennen valt immers dat juridische vrouwenstudies met regelmaat inbreekt bij de traditionele bastions, of dat de beheerders daarvan zelf de deur open zetten voor 'gender-insluipers'. Dat is een heugelijk feit maar laat niettemin de vraag onverlet of deze mainstreaming nu de kroon op het werk is of eerder het begin van het einde. En welk antwoord daarop eigenlijk te verkiezen valt. Bovendien is deze vraag naar de rechtspolitieke en wetenschappelijke toekomst van het gebruik van het sekseverschil als analytisch of misschien wel normerend begrip, niet los te zien van de wijze waarop men de voltooide tijd in dat opzicht waardeert. Zie hier in een notendop de (rode) draad die Nemesis voor de gelegenheid van Ariadne heeft geleend. De leden der redactie zullen zich op persoonlijke titel volop over het thema uitlaten, tezamen met vele auteurs van naam en faam die een finale bijdrage hebben geleverd. Dat vormt reden om u op deze plaats niet te veel te vermoeien met meningen, maar u vooral te verblijden met een leeswijzer. Mogen we als eerste leestip meegeven, als u dat zelf al niet dacht: 'men beginne met de leuke dinge(n)'. Hoe vergaat het bijvoorbeeld defounding mothers van het afbrokkelend bouwwerk? Bespeuren en betreuren zij een afbraak? En hoe bezien zij in dat verband verleden en toekomst van de vrouw? Lees het in de Nemesis Special Interviews door Wilma van Hoeflaken. Nadat u dan nog een blik heeft geworpen op de her en der verspreide gender proof illustraties bent u toe aan het echte werk. We raden u een slalom aan, waarbij u afwisselend columns en hartenkreten passeert en dan weer grondig uitgewerkte visies en vergezichten. Als u na deze uitdagende opgave beneden bent aangekomen en nog eenmaal een blik over uw schouder werpt, dan ziet u misschien de gletsjerspleten waarlangs u rakelings bent heen gezeild (of in gevallen). Want de artikelen en bijdragen getuigen van heel wat - overbrugbare en onoverbrugbare - kloven en dilemma's. De oude boektitel 'De vrouw bestaat niet' van onze gender bender Maarten' t Hart, wordt niet beter onderstreept dan door het lezen van de uiteenlopende visies die het hedendaags (juridisch) feminisme kenmerken. En dat is maar goed ook. Het wijst erop dat er nog steeds een vruchtbare voedingsbodem voor genJerstudies is weggelegd. Niet alleen is er meer dan genoeg stof voor debat, maar de bijdragen getuigen ook van een herkenbare, samenhangende methode. In 'Vrouwen zijn vrouwen en mannen zijn mensen' benoemt Marjolein van den Brink deze methode als de 'vrouwenvraag'. Simpel gezegd: zoek de verschillen naar sociaal of biologisch geslacht binnen maatschappij en recht en de consequenties die dat

NEMESIS 2003 nr. 5/6

111

H E E F T DE V R O U W ( N O G )

TOEKOMST?

REDACTIE

NEMESIS

voor vrouwen en mannen van vlees en bloed heeft. Beginnend met deze vraag, worden al snel verschillende wegen ingeslagen. Er valt daarbij een grove drieslag in thematiek te maken. Het trauma van de gelijkheid De eerste afslag leidt ons naar het thema of gelijkheid het ultieme antwoord is op sekseverschillen. Deze onontkoombare vraag die maar niet tot het verleden wil behoren, duikt in verschillende kleurstellingen op. De meeste auteurs stemmen in met het succes van de bestrijding van de aperte discriminatie in het verleden, maar constateren tegelijkertijd dat het nergens tot een bezinning op de bestaande fundamenten van de rechtsstelsels is gekomen (zie bijdragen van Loenen, Burri, Goldschmidt en Veldman & Westerveld). Cosmetische sekseneutralisering heeft dan ook zijn averechtse effecten gehad. En deze tendens lijkt nog niet ten einde. Verabsolutering van het gelijkheidsdenken holt een waarachtig discriminatiebegrip uit (onder meer Senden) en verbloemt, als doelstelling in zichzelf, het issue van gelijkwaardige en machtsvrije betrekkingen tussen de seksen (Holtmaat). Sommigen bepleiten als antwoord het overstijgen van de seksedichotomie die maakt dat vrouwen nog al eens buiten het blikveld, en daarmee de dominante norm, vallen. Maar u treft ook een beschrijving aan van de tegengestelde, Romaanse opvatting die de seksedichotomie juist dermate fundamenteel acht dat zij zich dient te vertalen in politieke 'pariteit' (Popelier & Vrielink over de Belgische, paritaire democratie). Het kan aan het rechtsterrein van de politieke vertegenwoordiging of aan onze Nederlandse waarden liggen, maar de bestrijding - en niet de cultivering - van het dichotomiedenken heeft bij ons verre de overhand gehad. Als methode zien we dit met name terug op de ethisch-normatieve terreinen, zoals het internationaal recht (Van den Brink), familierecht (Loenen) en strafrecht (Kool & Lünnemann). Desondanks roept dit zoeken van 'de onzichtbare' standaard weer even zovele vragen op. Want hoe moet een 'zichtbare' standaard de vrouw dan wél portretteren, als we kijken naar de spagaat tussen bijvoorbeeld biologie en zorg in familieverbanden of tussen slachtoffer en verantwoordelijk handelende burger in het straf- en vreemdelingenrecht? Het kapen van vrouwen Dat laatste geeft tegelijkertijd de richting aan van het tweede thema. Waar juridische vrouwenstudies blijkt te worstelen met eigentijdse dilemma's, is de weerklank daarvan in de dominante rechtsvertogen niet altijd de beoogde. Misschien is dit ook mainstreaming, maar dan wel een erg selectieve variant. De aandacht die in het verleden is gevraagd voor bijvoorbeeld de combinatie van arbeid en zorg of voor de vrouw als slachtoffer van mannelijke geweld (Kool & Lünnemann), wordt 'gekaapt' om respectievelijk sociale voorzieningen terug te dringen vanwege een veronderstelde arbeidsparticipatie van vrouwen (Veldman & Westerveld), of om migranten uit te sluiten ter bescherming van de veronderstelde, nationaal-culturele verworvenheid van seksegelijkheid (Kambel & Van Walsum). Het laatste geeft evenzeer te denken omdat veronderstelde seksegelijkheid aanleiding is voor gerealiseerde rechtsongelijkheid. In het kader van het

112

IOT-Vakpcrsprijs ¥)$& Ërvolic VertneUuvf in de

TsTEMïSTS S Graveland, 16 november i<>sa

J.J. van^Raaltt, JUTj-voorzitter

vreemdelingenbeleid ondergaan familierecht en internationaal privaatrecht soms curieuze interpretaties die we in het binnenlands verkeer niet aantreffen (Van den Eeckhout). Voor het nieuwe seizoen: meer cultureel drama De derde en laatste afslag die in deze laatste Nemesis genomen kan worden, leidt naar wat het thema van de toekomst lijkt te zijn. De meeste bijdragen stellen op één of andere wijze de multiculturalisering van Nederland aan de orde en de betekenis daarvan voor vrouwen en genderstadies. Het gaat dan niet alleen om een kritische benadering van uitsluitingsmechanismen binnen het politieke beleid en het recht, maar evenzeer om een bekritisering van de onderzoeksmethoden binnen de eigen gelederen. De gangbare vereenzelviging van de allochtone vrouw met het vreemdelingenen vluchtelingenrecht terwijl de meeste gewoon 'binnenlander' zijn, is inderdaad een waarheid als een (Hollandse) koe. Maar ook hier geldt dat het blootleggen van onzichtbare, etnische standaarden slechts het begin is van vele vragen en dilemma's. Wanneer niet alleen 'de' vrouw niet blijkt te bestaan maar ook 'de' allochtoon niet, hoe en waar moeten dan de 'kruispunten' worden aangelegd in de te begane denkwegen (Kambel & Van Walsum)? En hoe daarbij het gevaar te mijden van het verdwalen in steeds benauwder specialisme en differentialisme dat het recht als systeem van gegeneraliseerde normen te buiten gaat? Het gaat hier om een nieuwe uitdaging voor genJerstudies die nog niet eens de grootste lijkt. De overgang van monocultuur naar multicultuur stelt ook het monopaternalisme als wereldbeeld van het feminisme ter discussie. Is onderdrukking van vrouwen door mannen, simpel gezegd, een ééndimensionaal, wereldwijd mechanisme en zijn eerwraak, vrouwenbesnijde-


HEEFT DE VROUW (NOG) TOEKOMST?

REDACTIE

NEMESIS

nis, gedwongen huwelijken, verstoting en hoofddoekjes daar de uiting van die met harde hand moet worden bestreden? Of wordt hier de ene dichotomie vervangen door de andere, namelijk die van westers tegenover niet-westers met als gevolg dat het laatste buiten het blikveld, en daarmee de dominante norm, valt? Kortom, nieuwe uitdagingen op een terrein waar ook nieuwe gletsjerspleten opdoemen. Want ook hier geldt dat het vinden van een onzichtbare standaard één ding is, maar een antwoord daarop een tweede. Zowel cultuurimperialisme als verregaand cultuurrelativisme helpt vrouwen niet verder. En bovendien zien we ook hier de complicatie dat de worsteling met deze dilemma's ook nog 'gekaapt' kan worden (zie Uit Beijerse over schaking als 'cultureel' delict). Met het bovenstaande panaroma hebben we bij lange na geen recht gedaan aan alle bijdragen. Zo zijn er tevens meer persoonlijke bijdragen en stukken die terug zien op het tijdperk Nemesis of andere hartenkreten omvatten. Wij hebben deze voor het leesgemak ondergebracht in de rubriek 'Recht door de Bocht', dit ter onderscheiding van de artikelen waarin vooral de rode draad van dit nummer op de diverse rechtsterreinen wordt uitgesponnen. Wilt u al deze vergezichten naar het verleden en de toekomst beleven, dan moet u nu toch echt zelf de berg af. Er is wel één troost, mocht u nog tegen deze berg (aan leeswerk) aanhikken: over twee maanden ligt er geen volgende Nemesis meer op u te wachten. Uw gidsen van het laatste uur nemen dan ook bij deze definitief afscheid en spreken de hoop uit dat dit allerlaatste nummer inspiratie zal bieden om de genderv/egen - lezend dan wel schrijvend - te blijven vervolgen. Want Nemesis mag dan wel ter ziele zijn, dat geldt toch niet voor hen die haar gedachtegoed een warm hart toedragen. Er vallen, ook na het afscheid van Nemesis, nog wel wat bergen en dalen te begaan. Mogen de woorden van Bartlett - in de aanhef op dit redactioneel - u daarbij tot leidraad en stimulans dienen.


113

RECHT BOCHT

Sekse is niet het enige ordenend principe dat aan de machtsverhoudingen in de maatschappij ten grondslag ligt. Wie dit onderkent, weet tevens: 'de vrouw' bestaat niet, en de vorm en mate waarin vrouwen te maken hebben met ongelijke behandeling en andere vormen van seksegerelateerde dominantie hangen samen met andere kenmerken, die individuele vrouwen in zich verenigen. En het voorgaande erkennen betekent: hardop durven zeggen dat er vormen van ongelijke behandelingzijn, zelfs van (een groep) vrouwen, waarvan op goede gronden verdedigd kan worden dat ze het in een bepaalde context af moeten leggen tegen bescherming van andere.6 Het gaat hier niet om het aanbrengen van een 'hiërarchie van leed' ('mijn ongelijkheid is erger dan de jouwe'), maar om een opgelijkheidstheorieën gebaseerde differentiatie. Dit lijkt mij een logisch gevolg van hetdiversiteitsdenken in relatie tot het gelijke-behandelingsrecht. Het verabsoluteren van alle verschillende soorten gelijkheidsclaims kan slechts één doel dienen: een op den duur fatale inflatie van het recht op gelijke behandeling. Met een algemeen recht op ongelijke behandeling is het probleem opgelost!

"O

c

Maar aan de andere kant is het soms nodig om de nuance te vergeten en aandacht te blijven besteden aan de immervoortdurende structurele ongelijkheid van vrouwen als het gaat om kennis, machten inkomen. Teveel nuancering is koren op de molen van degenen die vinden dat het emancipatieproces nu wel voltooid is, de cijfers over ongelijke beloning, ondervertegenwoordiging van vouwen in hogere functies en oververtegenwoordiging in de Waoten spijt. Ook zonderte vervallen in een inderdaad ongerechtvaardigde klaagzang dat alles de schuld van de mannenmaatschappij is, blijft er nog wel wat te doen voor juristen. De problemen zijn complexer dan een simpel 'anders geregeld', of zelfs het tegengaan van indirect onderscheid. Het gaat om het aanpakken van doorwerking van seksespecifieke patronen in het recht, om de verborgen standaard. Er is nog steeds een krachtige 'vrouwen recht' beweging nodig om die op ongelijke machtsverhoudingen gebaseerde ongelijkheid bloot te leggen en aan de kaakte stellen. Niet als roepende in de woestijn, maar als gezaghebbende stem, want dat is wel veranderd: de producten van de feministische rechtswetenschap genieten brede erkenning. Het is daarom zaak die stem effectief in te zetten ter bestrijding van het 'grote ongelijk', om de samenhang met dieperliggende machtsverhoudingen in het oogte houden.

O)

O»

o o. o

c 01

dsc

5

0)

enn

'S o +

Waarover schreven wij zo'n twintig jaar geleden? 't Was over gelijkheid en vrouwen in de kou. Vrouwen waren niet alleen jonge heteroseksuele witte vrouwen zonder makke. José Bolten schreef over zwarte vrouwen en geboortebeperking1, Loes Brünott betrok homodiscriminatie in haar beschouwing over het Vrouwenverdrag 2 ,60+vrouwen streden in Luxemburg voor hun recht op arbeid. 3 Het duurde wel even voordat het denken in termen van diversiteit ingang vond en vertaald werd in benaderingen als het 'kruispuntdenken'.* En nu, waar staan we nu met het gelijkheidsdenken? Moeten we gelijkheid vervangen door diversiteit? Of meer onderscheid gaan maken tussen ongelijke behandelingen discriminatie?5

Jenny Goldschmidt is hoogleraar Gelijkheid en diversiteit in het recht; zij was tot september 2004 voorzitter van de Commissie gelijke behandeling.

Waar de machtsverhoudingen verschuiven, nemen de keuzemogelijkheden toe. Omdat elke keuze zowel voor- als nadelen heeft mag van iemand die een vrije keuze maakt verwacht worden dat een zekere eigen verantwoordelijkheid voor de nadelen wordt geaccepteerd. Is het in een context waarin het steeds meer mogelijk is daadwerkelijk te 'kiezen voor kinderen' en om arbeid en zorg te combineren echt zo onrechtvaardig als daardoor bijvoorbeeld een tijdelijke bevriezing van de carrièrelijn ontstaat, zelfs als dat voor vrouwen iets vaker het geval is? Mag je dan niet zeggen dat baren van en het zorgen voorkinderen ook iets waardevols is in je leven?Ofdatje aan de keukentafel eisen moet stellen over de verdeling van zorgtaken?7 En als een vrouw ervoor kiest zich aan te sluiten of aangesloten te blijven bij een groepering die haar een andere rol toekent dan die van gelijke, heeft zij zich daar dan in te schikken? Maakt het daarbij wat uit of zij behoort tot een meer of minder bevoorrechte groep vrouwen? Het antwoord dat men geeft op vragen als deze moet mijns inziens gerelateerd worden aan de mate van keuzevrijheid die de vrouw in kwestie heeft. Dat maakt het niet direct eenvoudiger: het is de vrouwenbeweging geweest die vanuit de verschillen in macht de mythe van de keuzevrijheid heeft doorgeprikt. Vanuit dezelfde invalshoek zal opnieuw doordacht moeten worden in welke mate in de huidige maatschappij de keuzevrijheid fundamenteel beperkt is, en of en hoe dat in het recht moet doorklinken, met alle aandacht voor overeenkomsten en verschillen tussen bijvoorbeeld de islamitische vrouw die kiest voor het dragen van een hoofddoeken de christelijke vrouw die kiest voor de SGP. Dat Nemesis geen forum meer kan bieden voor deze ontwikkelingen is jammer. Ergerzou echterzijn als het gedachtegoed waar Nemesis voor stond wordt verkwanseld: het doordenken van de betekenis van gender in het rechten het ter discussie durven stellen van het eigen gelijk. We zijn het aan Nemesis verplicht daarmee door te gaan! Noten 1. Nemesis 1986 nr. 2, p. 42. 2. Nemesis 1986 nr. 2, p. 48. 3. Besproken doorSacha Prechal in 'Kroniek Europees Recht', Nemesis 1986 nr. 3, p. 127-130. 4. E.R. Kambel, 'Op het kruispunt van sekse en etniciteit', Nemesis 2001 nr. 4, p. 103-106. 5. R. Holtmaat, 'Stop de inflatie van het discriminatiebegrip', NJB 2003, p. 1266-1276. ö.JetTigchelaar, 'De politieke partij, detrouwambtenaaren de imam', Nemesis 2002 nr. 4, p. 71-74. 7. Zie ook: R. Holtmaat, 'Kunnen werknemers met zorgtaken goede werknemers zijn?', Sociaal Recht 2000, p. 293-295.

114


ARTIKEL

TlTIA

LOENEN

Hoogleraar Gender en recht, Universiteit Utrecht

Twintig jaar rechtsontwikkeling op het terrein van het familierecht

Wat heeft twintig jaar maatschappelijke, juridische en politieke discussie over gelijkheid van mannen en vrouwen, over respect voor het gezinsleven en over gelijkstelling van verschillende leefvormen uiteindelijk opgeleverd? Zeker is dat de traditionele huwelijkse leefvorm, en de daarmee verbonden male bias, als de alles dominerende standaard definitief van de troon is gestoten. Maar heeft dat ook geleid tot een daadwerkelijke opwaardering van feitelijke zorgverantwoordelijkheid als constitutief element van ouderschap of moeten we constateren dat de waardering en erkenning van zorg juist minder is geworden. En hoe zit het met de dominante standaarden waar allochtone vrouwen en mannen in het familierecht tegen aanlopen? Voldoet een £e/tt/erperspectief hier of is bij uitstek een 'kruispuntdenken' aangewezen, en wat houdt dat in concreto in? Vooralsnog lijkt er nog genoeg werk aan de winkel.

Zorg(e)loze toekomst voor de vrouw in het familierecht? 'Geen rechten zonder zorgen!' Zo zou je de claims vanuit juridische vrouwenstudies ten aanzien van aanpassing van het familierecht grotendeels kunnen samenvatten. Wat is daar de afgelopen twee decennia van terecht gekomen? Het Nederlandse familierecht is in die tijd behoorlijk opgeschud en ingrijpend gewijzigd. In dit laatste nummer van Nemesis is het een goede zaak om vanuit een 'vrouw en recht'- of genderperspectief van die wijzigingen een balans op te maken. In Nemesis zijn de ontwikkelingen op dit rechtsgebied immers altijd uitgebreid en kritisch gevolgd. Wat heeft twintig jaar maatschappelijke, juridische en politieke discussie over gelijkheid van mannen en vrouwen, over respect voor het gezinsleven en over gelijkstelling van verschillende leefvormen uiteindelijk opgeleverd? Kunnen vrouwen dankzij alle veranderingen hun toekomst in het familierecht zorgeloos tegemoet treden of is de dominantie en bevoorrechting van een 'mannelijke standaard' nog steeds niet uitgebannen in het familierecht? Zijn er wellicht ook nieuwe issues die zich aandienen waarover we moeten nadenken? En wat is de relevantie daarbij van een genc/erperspectief? Terugblik Juridische vrouwenstudies heeft een belangrijke bijdrage geleverd aan het blootleggen van de genderbias van het recht, dat veelal een male bias behelst. Daarmee wordt in algemene zin bedoeld dat het recht veelal georganiseerd is rond een dominante, vaak impliciete norm die is geënt op een mannelijk model van leven en werken en dat ook bevoorrecht, met veronachtzaming van een vrouwelijk model. Male bias in het familierecht manifesteert zich in een dominante en bevoorrechte positie van de vader ten opzichte van de moeder. Die kan op verschillende manieren tot stand komen. In de eerste plaats bijvoorbeeld door het rechtstreeks toekennen van sterkere rechten aan vaders. In het verleden is dit lange tijd geregeld via de maritale macht van de man over zijn vrouw. Maar er zijn ook meer onzichtbare en indirecte manieren van bevoorrechting van vaders. Vanuit juridische vrouwenstudies is telkenmale gewezen op de wijze waarop het familierecht een mannelijk model van ouderschap tot uitgangspunt neemt en bevoorrecht boven een vrouwelijk model van ouderschap.1 Het laatste wordt gekenmerkt door het dragen van feitelijke zorg en verantwoordelijkheid voor kinderen, maar die elementen van ouderschap zouden nauwelijks een rol spelen bij het toekennen van ouderrechten en -plichten. De focus op formeel-juridische relaties en bloedbanden als grondslag voor ouderrechten en -plichten daarentegen, sluit meer aan bij een mannelijk model van ouderschap. Met een dergelijke focus wordt vaak wel een formeel gelijke behandeling van vaders en moeders gerealiseerd, maar geen materieel gelijke behandeling, aldus de kritiek. Het ver-

1. Zie o.a. N. Holtrust en de I. Hondt, 'HetMarcfcc-arresteffect. De juridische gelijkstelling van vaders en moeders leidt tot bevestiging van patriarchale gezins verhoudingen', Neme sis 1986 nr. 3, p. 98-105; 'Zorg in het familierecht', Nemesis Special 1996 nr. 3; M. van den Brink e.a. (red.), Een stuk zeep in de badkuip; hoe zorg tot haar recht komt, Deventer: Tjeenk Willink 1997; M.L.P. Loenen, 'Zorg(e)loze rechten? Genderbias in het familierecht', Justitiële Verkenningen, Themanummer Vrouw en Recht, 1997 nr. 9, p. 82-92.


115

I

ZORG(E)LOZE TOEKOMST VOOR DE VROUW IN HET FAMILIERECHT?

onachtzamen van zorgrelaties en het centraal stellen van bloedbanden duidt overigens niet alleen op een male bias in het recht, maar ook op een heteroseksuele voorkeur. Beide lijken nauw verwant in de zin dat de dominantie van een mannelijke standaard in het familierecht die van een heteroseksuele lijkt in te sluiten. In het navolgende zal ik ingaan op de vraag hoe we vanuit het hiervoor geschetste perspectief de ontwikkelingen in het familierecht van de laatste twintig jaar moeten waarderen. Is de genderbias van het recht sterk afgenomen of niet? Ik beperk me tot een aantal hoofdlijnen. Directe discriminatie van vrouwen Over directe discriminatie van vrouwen in het familierecht kunnen we kort zijn. In de afgelopen twintig jaar zijn ook de laatste discriminerende bepalingen, op één belangrijke uitzondering na, uit het recht verdwenen. Dat is zonder meer een positieve ontwikkeling te noemen. Het betreft onder meer de afschaffing van de bevoorrechte positie van de man als hoofd van de echtvereniging en als degene die de doorslaggevende stem had bij verschil van mening over de uitoefening van het gezag. Alleen het naamrecht blijft een belangrijke discriminatie van moeders kennen (art. 1:5 BW). Hoewel de nieuwe regeling van het naamrecht ouders keuzevrijheid laat of zij hun kinderen de naam van de vader of de moeder willen geven, krijgt een binnen huwelijk geboren kind bij onenigheid tussen de ouders of bij het ontbreken van een keuze de naam van de vader. Daarmee heeft de vader de facto een vetorecht ten aanzien van de keuze van de naam van het kind, doch de moeder niet. Het toezichthoudend Comité bij het Internationaal verdrag inzake de uitbanning van alle vormen van discriminatie tegen vrouwen acht dit in strijd met dit verdrag en heeft Nederland hierover op de vingers getikt.2 Het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) daarentegen heeft de Nederlandse regeling ondanks dit belangrijke verschil niet in strijd met het discriminatieverbod zoals neergelegd in het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM) geoordeeld. Het Hof acht de oplossing die de Nederlandse wetgever heeft gekozen als ouders het niet eens kunnen worden over de aan het kind te geven naam in een redelijke verhouding staan tot het doel van het onderscheid, te weten het voorkomen dat het kind door een gebrek aan overeenstemming geen achternaam krijgt.3 Overigens is het niet zo dat nu verder ook ieder onderscheid op grond van geslacht uit het familierecht is verdwenen. Zo zijn er belangrijke verschillen met betrekking tot de wijze waarop juridisch vaderschap en 2. Zie de Concluding observations of the Committee on the Elimination of Discrimination against Women: the Netherlands, CEDAW/C/2001/II/Add.7 (31/7/2001), par. 223 en 224. 3. De klacht is daarmee kennelijk ongegrond, aldus het Hof, EHRM 27 april 2000, Bijleveld, RN 2001, 1393 m.nt. M. de Boer. 4. Voor een beschouwing over de problematische aspecten en gevolgen daarvan zie M. van den Brink, 'De inbedding van sekse(on)gelijkheid in het recht; als je geen Barbie wilt zijn, hoe weetje dan datje een vrouw bent?', in: R. Holtmaat (eindred.), De toekomst van gelijkheid. De juridische en maatschappelijke inbedding van de gelijkebehandelingsnorm, Deventer: Kluwer 2000, p. 29-44. Zie ook de bijdragen in de FJR-Special 'Sekseneutraal afstammingsrecht?', FJR 2002 nr. 9. 5. EHRM 13 juni 1979, Marckx, Series A no. 31. 6. Zoals bijvoorbeeld het mogelijk maken van gezamenlijk gezag na

116

TITIA

LOENEN

juridisch moederschap tot stand komt, die zijn gebaseerd op de biologische verschillen tussen mannen en vrouwen ten aanzien van de reproductie. In die zin is sekse zeker nog niet uit het familierecht verdwenen.4 Verruiming concept family life. De reikwijdte van het begnpfamily life in art. 8 EVRM is van groot belang gebleken, aangezien dit een toegangskaartje vormt voor de aan dit artikel te ontlenen rechtsbescherming. Wat dit betreft heeft de rechtspraak van zowel het EHRM als de Hoge Raad een belangrijke rol gespeeld. Daarin is definitief afgerekend met het huwelijk als de enige beschermenswaardige gezinsvorm.

De verbreding van het begrip family life naar andere leefvormen dan de huwelijkse lijkt vanuit genderperspectief zonder meer winst Het is allemaal begonnen met de uitspraak van het EHRM in de zaak Marckx uit 1979.5 In die zaak maakte het Hof onder meer duidelijk dat het recht op respect voor het gezinsleven van art. 8 niet alleen de huwelijkse gezinsvorm beschermt, maar ook de alleenstaande moeder. Het Hof was vervolgens van oordeel dat de biologische moeder en haar kind er over en weer aanspraak op hebben dat vanaf het moment van de geboorte van rechtswege familierechtelijke betrekkingen tussen hen ontstaan. Met het Marckx-anest zette het EHRM in meer algemene zin twee cruciale stappen. In de eerste plaats is met deze uitspraak het traditionele bereik van art. 8 enorm verbreed. Niet alleen bescherming tegen willekeurige huiszoekingen, afluisterpraktijken en het onderscheppen van brieven en dergelijk vallen er in de interpretatie van het Hof onder, maar ook de gehele regulering van familiebetrekkingen. In de tweede plaats is van groot belang dat het EHRM oordeelt dat op grond van art. 8 op de staat 'positieve verplichtingen' rusten om bepaalde juridische reguleringen tot stand te brengen. In feite schept het Hof met deze twee stappen de ruimte om, zoals een van de dissenting rechters in deze zaak het formuleert, 'a whole code of family law' aan art. 8 te ontlenen. Deze ruimte is door de Nederlandse rechter met verve gebruikt en heeft geleid tot een groot aantal ingrijpende wijzigingen in het Nederlandse familierecht.6 echtscheiding en gezamenlijk gezag buiten huwelijk, maar ook het doorbreken van het toestemmingsvereiste van de moeder bij erkenning. Voor een overzicht zie o.a. M.L.C.C. de Bruyn-Lückers, EVRM, minderjarigheid en ouderlijk gezag. A whole code ofjuvenile law (diss. Leiden), Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1994; C. Forder, Legal establishment of the parent-child relationship. Constitutional principles in Dutch, English and German law, hoving regard to the European Convention for the Protection ofHuman Rights and Fundamental Freedoms and other applicable international Instruments (diss. Maastricht), 1995; G.A. Kleijkamp, Family life and family interests. A comparative study of the influence of the European Convention ofHuman Rights on Dutch family law and the influence of the United States Constitution on American family law, and onfiliation law in particular, in California, New York and Texas (diss. Utrecht), 1998.



In Straatsburg daarentegen is het na Marckx lange tijd vrij rustig gebleven op het terrein van het familierecht, tot de uitspraken in Keegan en in Kroon van 1994.7 In die zaken gaf het EHRM opnieuw een belangrijke uitbreiding aan het begrip gezinsleven. In Keegan ging het om een biologische vader die enige tijd had samengewoond met de moeder, maar wiens relatie met de moeder al voor de geboorte van het kind was verbroken. Wel was het kind voortgekomen uit beider wens een kind te krijgen. Het EHRM was van oordeel dat in een dergelijke situatie adoptie van het kind door een derde zonder medeweten of toestemming van de verwekker in strijd met art. 8 EVRM komt. In Kroon ging het om een biologische vader die nog steeds een relatie met de moeder had, maar die niet met haar en hun beider kinderen samenwoonde en dat ook nooit had gedaan. Ook dit gezinsleven valt onder de bescherming van art. 8 EVRM. Een volgende belangrijke stap doet het EHRM met de erkenning van de aanwezigheid van family life tussen een transseksuele man en zijn partner en hun door kunstmatige inseminatie (met zaad van een onbekende donor) verwekte kind.8 Hoewel het Hof van oordeel is dat gezien de zeer uiteenlopende benaderingen van deze materie in de staten die partij zijn bij het EVRM aan art. 8 geen recht voor de man kan worden ontleend om ook in juridische zin vader van dit kind te kunnen worden, is de erkenning van het bestaan van een beschermenswaardig gezinsleven van grote principiële betekenis. Overigens is de positie van transseksuelen door het EHRM verder versterkt met de uitspraak in Goodwin uit 2002.9 Het Hof spreekt daarin uit dat het EVRM verplicht tot de juridische erkenning van geslachtsverandering. Opmerkelijk is dat het Hof in deze uitspraak expliciet afstand neemt van een andersluidend oordeel uit 1998 in de zaak Sheffield10, en wel op grond van een 'dynamic and evolutive approach' met betrekking tot de interpretatie en toepassing van de Conventie.11 In hoeverre deze nieuwe benadering het Hof mogelijk tot een andere uitkomst zou brengen in een zaak als die van de hiervoor genoemde transseksuele man die juridisch vader wil worden, is niet duidelijk.

TlTlA

LOENEN

volgen. Bovendien heeft het Hof zich in andere zaken bereid getoond de rechten van homoseksuelen in het familierecht te beschermen. Zo heeft het Hof in de zaak Salgueiro da Mouta Silva geoordeeld dat het ontzeggen van het gezagsrecht aan een gescheiden vader uitsluitend op grond van zijn homoseksualiteit een schending meebrengt van het discriminatieverbod zoals neergelegd in art. 14 EVRM.13 Overigens betekent een erkenning van het bestaan van gezinsleven uiteraard nog niet automatisch dat homoseksuele paren dan ook gelijke rechten aan art. 8 kunnen ontlenen. In de Nederlandse rechtspraak lijkt het bestaan van family life voor homoseksuele leefvormen impliciet aanwezig te worden geacht.14 De verbreding van het begrip family life naar allerlei andere leefvormen dan de huwelijkse lijkt mij vanuit een genderperspectisf zonder meer winst. Het huwelijk is daarmee definitief van de troon gestoten en diverse feitelijke relaties van zorg en verantwoordelijkheid zijn daarmee erkend als evenzeer beschermenswaardig, wat overigens niet hetzelfde is als even beschermenswaardig, zoals hieronder nog zal blijken. De verbreding van het begrip gezinsleven heeft de deur open gezet voor twee andere belangrijke ontwikkelingen. Enerzijds is er sprake geweest van een toenemende gelijkstelling van gehuwde en ongehuwde paren in het familierecht, en anderzijds van de versterking van de positie van de verwekker ten opzichte van de moeder. Beide ontwikkelingen zijn vanuit een genderpsrspectief verschillend te waarderen.

Over de vraag of ook homoseksuele paren zich kunnen beroepen op de bescherming van hun gezinsleven heeft het EHRM nog geen uitspraak gedaan. De Europese Commissie voor de Rechten van de Mens was in 1992 van oordeel dat twee lesbische partners die gezamenlijk ouderlijk gezag over het binnen hun relatie geboren kind wilden verkrijgen geen 'gezinsleven' in de zin van art. 8 genoten.12 Dit oordeel van de Commissie is echter al weer ruim tien jaar oud. Het lijkt mij gezien de ontwikkelingen in Europa, met een steeds verdergaande gelijkstelling van homoseksuele relaties in een toenemend aantal landen, niet erg waarschijnlijk dat het Hof een dergelijke benadering anno 2003 nog zal

Grotere gelijkstelling van gehuwde en ongehuwde paren De grotere gelijkstelling van gehuwde en ongehuwde paren in het Nederlandse familierecht betrof in eerste instantie alleen heteroseksuele paren, die via de rechter een aantal belangrijke wijzigingen in het familierecht hebben weten te bewerkstelligen, zoals de mogelijkheid van gezamenlijk gezag buiten huwelijk. Anno 2003 is hun rechtspositie grotendeels gelijkgetrokken en gecodificeerd, althans voorzover ongehuwde paren daarvoor kiezen. Een belangrijk verschil blijft namelijk dat bij ongehuwde heteroseksuele partners een aantal rechtsgevolgen op het terrein van het familierecht die van rechtswege aan het huwelijk verbonden zijn, niet van rechtswege intreden, maar apart geregeld moeten worden.15 Te denken valt aan niet onbelangrijke zaken als het juridisch vaderschap van het binnen de relatie geboren kind (via erkenning) en gezamenlijk gezag (via een aantekening in het gezagsregister). Dit verschil in rechtspositie lijkt mij terecht in het licht van het feit dat huwelijkspartners geacht kunnen worden met het sluiten van een huwelijk bewust te hebben gekozen voor het pakket aan rechtsgevolgen dat aan die verbintenis hangt. Bij ongehuwde partners die niet een dergelijk contract zijn aangegaan, ligt dat anders. Overigens heeft het EHRM ook expliciet uitgesproken dat art. 8 EVRM voor de staat geen verplichting mee-

7. EHRM 26 mei 1994, Keegan, Series A no. 291; EHRM 27 oktober 1994, Kroon, Series A no. 297-C. 8. EHRM 22 april 1997, X, Y, en Z, NJ 1998, 235 m.nt. J. de Boer. 9. EHRM 11 juli 2002, Goodwin, zie www.echr.coe.int. 10. EHRM 30 juli 1998, Sheffield, NJCM-Bulletin 1999, p. 241 e.v. m.nt. S. Wijte. 11. Goodwin, supra noot 9 par. 74.

12. ECRM 19 mei 1992, K, H en H, RN 1992, 291. 13. EHRM 21 december 1999, Salgueiro da Mouta Silva, NJCMBulletin 2000, p. 880 e.v. m.nt. C. Forder. 14. Zie HR 10 augustus 2001, NJ 2002, 278 m.nt. J. de Boer. 15. Bij het geregistreerd partnerschap ligt de situatie nog wat ingewikkelder, maar dat laat ik hier verder buiten beschouwing, aangezien het voor de lijn van mijn betoog geen verschil maakt.


117

I


brengt om voor ongehuwde paren een analoge juridische status te creëren als voor gehuwde paren. Wel rust op de staat de positieve verplichting om buitenhuwelijkse, feitelijke samenleefverbanden adequaat te regelen.16 De deur naar gelijkstelling van homoseksuele relaties is lang dicht gehouden, maar in de loop van de jaren negentig is die deur eindelijk opengegaan. De eerste mijlpaal vormde de loskoppeling van het ouderlijk gezag van het bestaan van een familierechtelijke betrekking.17 Door die loskoppeling is de mogelijkheid van gezamenlijk gezag van een juridische ouder met een sociale ouder in het vizier gekomen en per 1 januari 1998 ook daadwerkelijk gerealiseerd. Deze ontwikkeling is overigens ook voor heteroseksuele sociale ouders van groot belang, bijvoorbeeld in een situatie waarin een juridische ouder na echtscheiding een nieuwe partner krijgt waarmee hij/zij graag het gezag zou willen delen. Voorheen was dat niet mogelijk, tenzij men overging tot de zeer ingrijpende stiefouderadoptie, waarmee de familierechtelijke betrekkingen met de oorspronkelijke andere ouder geheel worden verbroken.

In de afgelopen decennia is bij de totstandkoming van juridisch vaderschap in toenemende mate betekenis gehecht aan de bloedband Hoewel de regering aanvankelijk niet van zins was om de gelijkstelling van homo- en heteroseksuele paren op korte termijn veel verder door te voeren, is het tweede paarse kabinet toch door de bocht gegaan en is in 2001 een tweede belangrijke mijlpaal bereikt: de openstelling van het huwelijk voor paren van gelijk geslacht en de mogelijkheid van adoptie door deze paren. De symbolische betekenis van de openstelling van het huwelijk kan denk ik nauwelijks overschat worden. Een belangrijke beperking van deze openstelling betreft echter de positie van de partners ten opzichte van de binnen hun huwelijk geboren kinderen. Het huwelijk heeft voor hen namelijk geen afstammingsrechtelijke gevolgen. Een kind dat binnen een huwelijk van twee personen van hetzelfde geslacht geboren wordt (dat kan feitelijk dus alleen aan de orde zijn binnen een lesbisch huwelijk) krijgt dan ook niet van rechtswege de huwelijkspartner van de moeder tot tweede juridisch ouder, zoals binnen een heteroseksueel huwelijk het geval is, ongeacht de vraag of de huwelijks vader de biologische vader is.18 16. EHRM 18 december 1986, Johnston, Series A nr. 112. 17. Voor een overzicht van deze en andere belangrijke wijzigingen in het familierecht per 1 januari 1998 zie A. Henstra,'Hollandse nieuwe. Kroniek van het personen- en familierecht', Nemesis 1998, p. 181-189. 18. Behoudens uiteraard de mogelijkheden die er zijn om het juridisch vaderschap van de echtgenoot van de moeder te ontkennen. 19. Zie uitgebreid de kritische bespreking van F. van Vliet, 'Door de zij-ingang naar niemandsland? Commentaar op het wetsvoorstel "adoptie door personen van hetzelfde geslacht'", Nemesis 2000 nr. 2, p. 41-50. Zie ook de instemmende reactie daarop vanuit een Amerikaans perspectief van N. Maxwell, 'Taking the side-exit in the United States. Reflections on Frieda van Vliet's "Side-exit to no man's

118

TIT1A

LOENEN

Als alternatief om juridisch ouderschap te kunnen laten ontstaan, wordt adoptie mogelijk gemaakt. Daaraan is een aantal voorwaarden verbonden. Naast de voorwaarden die voor iedere adoptie gelden, zoals de eis dat de partners minimaal driejaar voorafgaand aan het verzoek om adoptie hebben samengewoond, is er een belangrijke nieuwe voorwaarde geformuleerd. Die betreft de eis dat op het tijdstip van het adoptieverzoek 'vaststaat en voor de toekomst redelijkerwijs te voorzien is dat het kind niets meer van zijn ouder of ouders in de hoedanigheid van ouder te verwachten heeft' (art. 1: 227 lid 3 BW).19 Dit geldt ook als er sprake is van een donor, tenzij het gaat om een anonieme donor. Hier wordt het contrast met het ontstaan van het huwelijksvaderschap van rechtswege des te groter. Bij het huwelijks vaderschap is er geen enkele rol weggelegd voor de biologische vader, of die nu daadwerkelijk zelf het kind bij de moeder heeft verwekt of als bekende zaaddonor is opgetreden. Ontkenning van het juridisch vaderschap is 'van buitenaf' onmogelijk, alleen de echtgenoten zelf of het kind kunnen het huwelijksvaderschap ontkennen. Met het regelen van het juridisch ouderschap via het adoptierecht in plaats van het afstammingsrecht wordt de laatste stap naar de principiële gelijkstelling van homoseksuele en heteroseksuele paren dus niet gezet.20 Versterking van de positie van de biologische vader ten opzichte van de moeder In de afgelopen twee decennia is in het Nederlandse recht bij de totstandkoming van het juridisch vaderschap in toenemende mate betekenis gehecht aan de bloedband. Deze ontwikkeling past in de lijn van de jurisprudentie van het EHRM zoals die zich bijvoorbeeld heeft gemanifesteerd in de eerder genoemde zaken Keegan en Kroon, maar lijkt wel een stuk verder te gaan dan wat het EVRM blijkens die jurisprudentie eist. Een grotere betekenis voor de bloedband brengt veelal een versterking van de positie van de biologische vader ten opzichte van de moeder mee. Vanuit de positie van de laatste gezien ligt veruit de belangrijkste versterking van de positie van de vader in de mogelijkheid die de verwekker heeft gekregen om een kind tegen de wil van de moeder te erkennen. In 1988 was het vetorecht van de moeder met betrekking tot de erkenning van haar kind al door de rechter doorbroken.21 De vervangende toestemming van de rechter werd echter alleen gegeven indien de moeder geacht kon worden misbruik van haar bevoegdheid te hebben gemaakt om haar toestemming te weigeren. Dat werd niet snel aangenomen.22 Met de nieuwe regeling van deze materie per 1 januari 1998 heeft de verwekker echter een recht gekregen om vervangende toestemland?'" Nemesis 2001 nr. 1, p. 14-22. 20. Voor een uitgebreid betoog ter onderbouwing van deze stelling zie A. Henstra, Van afstammingsrecht naar ouderschapsrecht. Een beschouwing over de positie van sociale en biologische ouders in het familierecht (diss. Utrecht), Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2002. 21. HR 8 mei 1988, NJ1989, 170. 22. De HR hanteerde overigens een minder strikte toets voor de 'niet gebruikelijke situatie' waarin de moeder niet de zorg voor het kind draagt en de verwekker een meer dan gebruikelijke rol in de zorg heeft gespeeld. Zie voor een nadere analyse van deze materie E. Loeb en A. Henstra, 'Moet erkenning zorgen baren? De rol van zorg bij erkenning tegen de wil van de moeder', Nemesis 1996 nr. 3, p. 83-86.



TlTIA

LOENEN

ming te vragen, en dat verzoek kan alleen geweigerd worden indien de erkenning de belangen van de moeder bij een ongestoorde verhouding met het kind of de belangen van het kind zou schaden (art. 1: 204 lid 3 BW). Naar het zich laat aanzien wordt niet snel aangenomen dat de belangen van de moeder of het kind door de erkenning worden geschaad.23 Ook stelt de Hoge Raad niet de eis dat de verwekker kan bogen op family life met het kind.24 Het recht laat anno 2003 ook in andere situaties een grotere rol voor de bloedband zien dan voorheen het geval was. Het betreft onder meer de mogelijkheid van erkenning door een gehuwde man en de ruimere mogelijkheden tot ontkenning van het huwelijksvaderschap, indien de man niet de biologische vader is (zie art. 1:204 lid 1 sub c en 1:200 BW). Deze ontwikkelingen lijken vanuit het perspectief van de moeder gezien minder problematisch. Opmerkelijk bij deze 'promotie' van de bloedband is overigens wel dat er een groot verschil bestaat tussen de situatie dat een verwekker juridisch vaderschap claimt in relatie tot een gehuwde of een ongehuwde moeder. De verwekker heeft geen enkele ingang om het juridisch vaderschap te verkrijgen over het kind van een gehuwde vrouw dat binnen dat huwelijk is geboren. Hij kan het huwelijksvaderschap van de echtgenoot van de moeder van zijn kind niet ontkennen, ongeacht de vraag of hij geen of wellicht een intensief family life met het kind heeft. Dit lijkt niet in strijd met het EVRM als we mogen afgaan op de uitspraak van het EHRM in de zaak Nylund, die een sterk vergelijkbare Finse regeling betrof. Het Hof was van oordeel dat de weigering om toestemming tot erkenning te verlenen aan de verwekker van een kind dat staande huwelijk met een andere man was geboren, geen schending van art. 8 EVRM opleverde.25 Deze benadering contrasteert met het vrij grote gemak waarmee erkenning tegen de wil van de moeder buiten huwelijk in het Nederlandse recht mogelijk is gemaakt. Blijkbaar is de inbreuk op family life van een alleenstaande moeder minder ingrijpend dan een inbreuk op family life van een traditioneel gezin. En blijkbaar ook acht men de aanwezigheid van een vader (biologisch of niet) van cruciaal belang. Een zwangere moeder kan dus maar het beste voor de geboorte met een andere man trouwen als ze de verwekker buiten de deur wil houden. Het kind door een andere man laten erkennen is ook een mogelijkheid, maar wel riskanter. Indien deze erkenning tot stand is gekomen met het oogmerk de eventuele claims van de verwekker te frustreren, kan de erkenning ongedaan worden gemaakt.26 Een en ander vormt een mooie illustratie van het feit dat het huwelijksgezin nog steeds de voorkeur geniet en dat hoe meer een gezin daarvan afwijkt, hoe minder juridische bescherming het krijgt. Let wel: het lijkt mij een goede zaak dat een verwekker niet zomaar in kan breken in een huwelijksgezin, maar hetzelfde geldt wat

mij betreft voor het gezin van een alleenstaande moeder. Tegenover de versterking van de positie van de biologische vader staat voor de moeder sinds 1998 ook een nieuwe verworvenheid, te weten de gerechtelijke vaststelling van het vaderschap (art. 207 BW). Door de gerechtelijke vaststelling van het vaderschap ontstaan familierechtelijke betrekkingen tussen het kind en de verwekker. De vraag is wat deze nieuwe mogelijkheid de moeder op kan leveren. Wat zij namelijk niet zal kunnen afdwingen is het op zich nemen door de vader van daadwerkelijke zorg en verantwoordelijkheid voor het kind. Een onwillige ouder kan immers niet eens tot contact en omgang gedwongen worden, zoals de zaak van Jeroen uit 1995 heeft laten zien.27 En dat brengt ons bij het punt dat de versterking van de positie van de biologische vader problematisch maakt: vaders krijgen hierdoor meer rechten ten opzichte van hun kinderen en de moeder, zonder dat zij over het algemeen ook meer verantwoordelijkheid en zorg voor die kinderen gaan dragen.

23. Aldus Henstra, 'Van afstammingsrecht naar ouderschapsrecht', supra noot 20, p. 36-37. Zie ook HR 16 februari 2001, NJ 2001, 571 m.nt. J. de Boer. 24. HR 16 februari 2001, NJ 2001, 571 m.nt. J. de Boer. 25. De klacht was niet-ontvankelijk, EHRM 29 juni 1999, Nylund, www.echr.coe.int. 26. Zie HR 18 september 1998, NJ 1999,480 m.nt. J. de Boer en HR 17 december 1999, NJ 2000, 121 (beide onder oude recht gewezen).

27. HR 22 december 1995, NJ 1996, 419. 28. Uit cijfers van het Centraal Bureau voor de Statistiek (CBS) blijkt dat in 1993 nog in 76% van de gevallen het gezag na echtscheiding werd toegewezen aan de vrouw, terwijl in 16% van de gevallen het gezamenlijk gezag werd voortgezet. In 2001 waren die cijfers respectievelijk 3% en 96%. Zie CBS, Rechtspraak in Nederland 2001, Voorburg/Heerlen: CBS 2003, p. 43. Met dank aan M. van den Brink voor het aanleveren van deze cijfers.


Ontwikkelingen ten aanzien van de rol van zorg in het familierecht De afgelopen twintig jaar hebben in weinig opzichten een grotere erkenning van een vrouwelijk model van ouderschap in het familierecht laten zien. De erkenning van een grotere rol voor het dragen van feitelijke zorg en verantwoordelijkheid voor kinderen is niet toegenomen. Integendeel. De versterking van de positie van de biologische vader ten opzichte van de moeder betekent veelal een veronachtzaming van feitelijke zorg en verantwoordelijkheid. Verder is er ook met betrekking tot het gezagsrecht na echtscheiding sprake geweest van een ontwikkeling die het belang en de waarde van zorg in wezen negeert. Ik doel hier op de in 1998 ingevoerde regeling dat het ouderlijk gezag na echtscheiding automatisch doorloopt (art. 1: 251 BW). Een verzoek om eenhoofdig gezag is mogelijk, maar kan slechts worden toegekend indien dat in het belang van het kind is. Rechters lijken zeer terughoudend te zijn om dat aan te nemen.28 Deze regeling betekent dat ook de niet-verzorgende ouder het gezag over het kind behoudt, zonder dat deze ook maar iets hoeft bij te dragen aan de feitelijke zorg en verantwoordelijkheid. Dat lijkt me een scheve verhouding. Feitelijke verantwoordelijkheid hoort gepaard te gaan met de bijbehorende bevoegdheden als ouder om die verantwoordelijkheid uit te oefenen, zonder dat de andere ouder daar (potentieel) voortdurend op kan inbreken. Als ouders ondanks een scheve verhouding in de zorgverantwoordelijkheid toch het gezag willen delen is dat uiteraard prima, maar als dat niet het geval is dient degene die de feitelijke zorg en verantwoordelijkheid draagt ook alleen het gezag uit te kunnen oefenen. Er is nog een ander punt in de regeling van de rechtspositie van ouders en kinderen na echtscheiding dat

119


wat mij betreft problematisch is. En dat is, dat er ten aanzien van de vraag bij wie de kinderen na de echtscheiding zullen verblijven op geen enkele manier is voorzien in een zekere bescherming van degene die tijdens het huwelijk de verzorgende ouder is geweest. Vanuit het perspectief dat zorg meer erkenning verdient, zou ik zeggen dat er een zeker voorkeursrecht zou moeten bestaan voor degene die tijdens het huwelijk het meest in de zorg heeft geïnvesteerd, vaak ten koste van de investering in een loopbaan. Zijn er niet ook positieve ontwikkelingen te melden ten aanzien van een grotere erkenning van zorg in het familierecht? De verruiming van de rechtsbescherming die aan alternatieve leefvormen is verleend zou men in die zin kunnen opvatten. Door het insluiten van homoseksuele paren bijvoorbeeld is immers erkenning gegeven aan het belang van feitelijke gezinsrelaties naast op bloedbanden en juridische banden (bijvoorbeeld het huwelijk) gebaseerde gezinsrelaties. Niettemin wil ik daar wel een kanttekening bij plaatsen. De toegenomen insluiting van andere leefvormen dan de huwelijkse in het familierecht is vooral via de band van formeel gelijke behandeling gerealiseerd: niet-huwelijkse leefvormen hebben een aantal rechten verworven die voorheen voorbehouden waren aan gehuwden, zoals bijvoorbeeld de openstelling van het huwelijk, de mogelijkheid van adoptie en gezamenlijk gezag. De grondslagen waarop het stelsel is gebaseerd zijn daarbij niet wezenlijk gewijzigd. Waar het bestaande stelsel nauwelijks rekening hield met zorg als een constitutief element voor ouderschap en de daarop gebaseerde rechten, is dit gebrek aan het stelsel met de gelijkstelling van gehuwde en ongehuwde homo- en heteroseksuele paren gereproduceerd en in feite uitgebreid. Zorg als zodanig heeft door de grotere gelijkstelling van verschillende leefvormen geen wezenlijk belangrijker plaats in het familierecht verworven, zo zou mijn conclusie zijn. Conclusie Het voorgaande overziend kan men zeggen dat gender bias in het familierecht op sommige punten wel minder is geworden, maar op andere punten toegenomen. De belangrijkste positieve ontwikkeling lijkt me te zijn dat de huwelijkse leefvorm definitief als de enige echt acceptabele standaard is verlaten, waardoor openingen voor verandering zijn ontstaan die zich in de toekomst verder door zouden kunnen zetten. De voorlopige kroon op deze ontwikkeling is de openstelling van het huwelijk voor personen van hetzelfde geslacht en het mogelijk maken van adoptie voor deze groep. Deze ontwikkeling wil overigens niet zeggen dat het huwelijk in een aantal opzichten niet nog steeds een zekere bevoorrechte positie heeft en als een impliciete standaard fungeert. Het huwelijk wordt zoals we hiervoor hebben gezien soms juridisch beter beschermd dan andere leefvormen en ook in meer algemene zin is het op het huwerijksmodel gebaseerde heteroseksuele kern29. Elders heb ik betoogd dat die rol van de rechter wel zorgelijk is. De rechter treedt hier niet op als toetser maar als steller van de wet op grond van een zeer open norm die daar, in ieder geval oorspronkelijk, niet voor was bedoeld. De rol van het EHRM is wat dat betreft nog zorgelijker dan die van de nationale rechter, doordat het Hof niet is ingebed in een systeem van checks and balances zoals de

120

TlTIA

LOENEN

"AL ScHAWen -U htt wedqweii- en weZemp«*K''«e« AF « t «/e ALmeNrAT.'i.'.'AL Gooien K WVS «»" * £ - A A W / / AL Sc/irjv

gezin het 'voorkeursgezin' in het familierecht gebleven. Hoe meer men aan dat model voldoet, hoe meer het familierecht te bieden heeft. Bij de rechtsontwikkeling van de afgelopen twintig jaar heeft de rechter een opvallende, actieve rol gespeeld in de rechtsvorming. Het EHRM heeft daarin de eerste belangrijke stap gezet met het Marckx-arrest, maar daarna is het activisme vooral afkomstig geweest van de Nederlandse rechter.29 Dat heeft inderdaad tot een 'whole new code of family law' geleid, die door de Nederlandse wetgever is gecodificeerd. De laatste is daarbij op een aantal punten (zoals met betrekking tot erkenning tegen de wil van de moeder en gezamenlijk gezag na echtscheiding) een belangrijke stap verder gegaan, die de gender bias van het familierecht verder heeft versterkt. Vooruitblik Als we vanuit het voorgaande vooruitblikken is het duidelijk in welke opzichten er in ieder geval nog het nodige gedaan moet worden om gender bias in het familierecht te redresseren. Naast het uitbannen van een evidente, voortbestaande discriminatie op grond van geslacht in het naamrecht blijft de opwaardering van zorg een belangrijk agendapunt. Maar er is ook nog een ander issue waaraan belangrijke gentferaspecten zitten hoogste nationale rechter. Zie M.L.P. Loenen, 'Het Europees Hof voor de Rechten van de Mens als toetser of steller van de wet? Enkele beschouwingen naar aanleiding van de zaak Kroon', Speciaal nummer NJCM-Bulletin '45 jaar Europees verdrag voor de Rechten van de Mens', 1996 nr. 1, p. 75-82.


ZORG(E)l_OZE TOEKOMST VOOR DE VROUW IN HET FAMILIERECHT?

en waaraan mijns inziens meer aandacht besteed zou moeten worden dan tot op heden is geschied. Ik doel op de positie van allochtonen in familierechtelijke aangelegenheden. Op beide onderwerpen ga ik hieronder nog kort nader in. Opwaardering van zorg Zoals opgemerkt heeft de toenemende insluiting van niet-huwelijkse leefvormen in het familierecht niet geleid tot een wezenlijk grotere juridische erkenning van de waarde van feitelijke zorgrelaties, in de zin dat het dragen van feitelijke zorg en verantwoordelijkheid een constitutief element van ouderschap zou zijn geworden. Hoewel dit teleurstellend is vanuit een genderperspectief, is het niet verbazingwekkend. Het realiseren van gelijke behandeling binnen een gegeven stelsel is veelal aanzienlijk makkelijker dan het wijzigen van de grondslag van dat stelsel. Dat geldt te meer in het geval van het incorperen van feitelijke zorgverantwoordelijkheid als een grondslag in het familierecht, aangezien de juridische operationalisering van zorg uitermate complex is.30 Die complexiteit komt voort uit een aantal factoren. Om te beginnen is het niet eenvoudig om goed te doordenken hoe zorgrelaties, bloedbanden en formeel-juridische banden zich zouden dienen te verhouden. Een pleidooi voor de erkenning van zorg als een constitutief element van ouderschap betekent nog niet dat zorg ook de exclusieve grondslag voor ouderschap zou kunnen of moeten zijn. Het lijkt bijvoorbeeld zeer zinvol om bij gehuwden uit te gaan van de aan de huwelijkse staat verbonden afstammingsrechtelijke gevolgen en rechten en plichten ten aanzien van kinderen, zonder te kijken hoe de zorgtaken tussen de partners zijn verdeeld. Bij ouders die gezamenlijk en vrijwillig gekozen hebben voor een bepaald rechtsregime is daar geen reden voor. Dat neemt niet weg dat bij een verbreking van de relatie het gedragen hebben van de feitelijke zorg wel een rol zou moeten spelen bij een besluit bij wie de kinderen zullen verblijven. Zorgrelaties zullen wat mij betreft ook niet per definitie boven bloedbanden gaan. Stel bijvoorbeeld dat een biologische vader enige jaren heeft samengewoond met een partner die niet de moeder van zijn kind is, maar die wel de feitelijke zorg voor zijn kind op zich heeft genomen. Bij een verbreking van de relatie lijkt het me dan in beginsel niet gerechtvaardigd dat de partner het gezag over die kinderen krijgt, tenzij daarover tussen alle betrokkenen overeenstemming zou zijn. Een tweede probleem met betrekking tot de operationalisering van zorg betreft het feit dat zorg verschillende facetten kent die niet zomaar met elkaar te vergelijken zijn en ook niet goed te meten. Hoe bijvoorbeeld

30. Voor een uitgebreidere analyse van de problemen die operationalisering van zorg in het familierecht meebrengt zie T. Loenen, 'Tussen Scylla en Charybdis. Operationalisering van zorg in het familierecht' , Nemesis 1996 nr. 3, p. 63-67. Zie tevens S. van Walsum ten aanzien van de problemen die toepassing van een feitelijkezorgcriterium in het vreemdelingenrecht meebrengt, S. van Walsum, 'Hoe verder met het zorgbeginsel?', Nemesis 2002 nr. 1, p. 1-4. 31. Deze opvatting wordt binnen vrouwenstudies niet zonder meer gedeeld, zie bijvoorbeeld de kanttekeningen van Sevenhuijsen en Holtmaat tegen verdere juridisering van zorg in hun bijdragen in Van den Brink (red.), Een stuk zeep, supra noot 1. 32. Zie bijvoorbeeld S. Rutten, 'Multicultureel familierecht', in:


TITIA

LOENEN

de emotionele zorg die de niet-verzorgende ouder ongetwijfeld aan zijn of haar kinderen geeft te vergelijken met de dagelijkse verzorging die de andere ouder voor haar of zijn rekening neemt? Wat telt het zwaarst? Bovendien zullen in verschillende contexten beide vormen van zorg een verschillende rol spelen. Zo lijkt bij een beslissing over het wel of niet vaststellen van een omgangsregeling het gedragen hebben van emotionele zorg van groter belang te zijn dan de vraag wie de dagelijkse verzorging voor zijn of haar rekening heeft genomen.

Zorg heeft door de grotere gelijkstelling van verschillende leefvormen geen wezenlijk belangrijker plaats verworven Hoewel operationalisering van zorg zoals uit deze voorbeelden blijkt uitermate complex is, lijkt het me de moeite waard om toch te proberen daar handen en voeten aan te geven.31 Een gercderperspectief is daarbij onverminderd van belang als analytisch instrument om de 'onzichtbare standaard' van het 'zorgloze' familierecht bloot te leggen en de claim van een daadwerkelijke, materieel gelijke behandeling van alle soorten ouders te ondersteunen. Gender en multiculturele vraagstukken in het familierecht Multiculturele en genrfervraagstukken doorsnijden elkaar vaak, en dat geldt zeker op het terrein van het familierecht. Susanne Rutten heeft op diverse plaatsen uitgebreid aangegeven tegen welke 'dominante standaarden' allochtone vrouwen en mannen in het familierecht aanlopen.32 Te denken valt bijvoorbeeld aan uitheemse huwelijks-, erkennings- en echtscheidingsvormen die in het Nederlandse recht onbekend zijn en juridisch niet worden erkend. Soms gaat het daarbij om zeer controversiële zaken als verstoting naar islamitisch recht.33 Een belangrijke vraag is in hoeverre het Nederlandse recht daarvoor ruimte zou moeten scheppen of die normen zelfs ook zou moeten incorporeren. Aangezien familierechtelijke stelsels overal ter wereld bij uitstek veelal op patriarchale uitgangspunten zijn gebaseerd, is ook hier de vraag naar de mogelijke male bias van de betreffende normen en waarden uitermate relevant. En wat doen we vervolgens als we constateren dat daar inderdaad sprake van is? Vereist respect voor de culturele identiteit en eigenheid van diverse allochtone groepen dat we die accepteren? Die vraag klemt te meer waar er sprake is van een eventuele erK.D. Lünnemann, M.L.P. Loenen en A.G. Veldman, De onzichtbare standaard in het recht, Deventer: Gouda Quint 1999, p. 3-19 en S. Rutten, 'Familierecht anders bezien. Ontwikkeling van familierecht op een multiculturele grondslag', in: N.F. van Manen (red.), De multiculturele samenleving en het recht, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2002, p. 103-116. 33. Het is aardig om hier te vermelden dat al in een van de eerste nummers van Nemesis José Bolten over dit onderwerp schrijft. Zij neemt geen afwijzende houding aan tegenover erkenning van verstoting, zie J. Bolten, 'Verstotingen naar Nederlands recht', Nemesis 1984/85 nr. 3, p. 122-129.

121


kenning van niet-Nederlandse familierechtelijke normen en praktijken die op gespannen voet staan met het verbod van discriminatie op grond van geslacht. De beantwoording van dergelijke vragen is niet makkelijk en zeker ook niet eenduidig. Zo komen sommige feministes tot de slotsom dat multiculturalisme slecht voor vrouwen is, terwijl andere er juist voor pleiten om daar ruim baan aan te geven.34 Ook vanuit een genderperspectief kan men blijkbaar tot zeer uiteenlopende benaderingen komen. En voldoet een genderperspectief überhaupt of is hier bij uitstek een kruispuntdenken aangewezen?35 Maar wat houdt dat laatste dan in concreto in? Hier ligt nog een belangrijk, grotendeels onontgonnen onderzoeksterrein voor gewderstudies. Daarbij is juridisch gezien interessant dat op het niveau van het internationale recht de eerste lijnen zijn uitgezet hoe men deze materie vanuit een mensenrechtelijk perspectief zou moeten benaderen.36 Zo heeft het Mensenrechtencomité, dat toezicht houdt op het Internationaal verdrag inzake Burger- en Politieke Rechten (IVBPR), een General Comment uitgebracht met betrekking tot het gelijke recht van mannen en vrouwen op het genot van de in het IVBPR neergelegde rechten, waarin het Comité het beginsel van gelijke behandeling in ondubbelzinnige bewoordingen voorrang geeft boven culturele en religieuze normen en waarden.37 En ook het EHRM heeft een aantal uitspraken gedaan die van belang zijn voor de vraag welke grenzen er in het licht van het EVRM aan juridisch pluralisme te stellen zijn.38 Het valt te verwachten dat rechterlijke bemoeienis met dit soort vragen alleen maar zal toenemen.

34. Voor een mooi scala aan uiteenlopende opvattingen over deze materie zie S. Moller Okin e.a., Is Multiculturalism badfor women ?, Princeton: Princeton University Press 1999. 35. Zie hierover de oratie van G. Wekker, Nesten bouwen op een winderige plek. Denken over gender en etniciteit in Nederland, Utrecht: Universiteit Utrecht 2002. 36. Voor een overzicht van relevante jurisprudentie met betrekking tot dit onderwerp zie T. Loenen, 'Family law issues in a multicultur-

122

TlTIA

LOENEN

Tot besluit Als ik de totaalbalans van het voorgaande opmaak dan moet de conclusie zijn dat de belangrijkste ontwikkeling in het familierecht van de afgelopen twintig jaar die de male bias heeft doen verminderen, gelegen is in de teloorgang van de traditionele huwelijkse leefvorm als de alles dominerende standaard. De ruimte die dit heeft geboden voor alternatieve leefvormen is zonder meer positief te waarderen, al is de ontwikkeling naar een echte gelijkwaardigheid van alle leefvormen nog zeker niet voltooid. Teleurstellend is dat de geschapen ruimte niet is gebruikt voor een daadwerkelijke opwaardering van feitelijke zorgverantwoordelijkheid als een constitutief element van ouderschap en de aan ouders toe te kennen rechten en plichten. De waardering en erkenning van zorg is juist minder geworden, getuige de versterking van de positie van de biologische vader ten opzichte van de moeder, op de enkele grond van zijn bloedverwantschap, en getuige de wijziging in de regeling van het gezag na echtscheiding. Dat geeft geen reden tot juichen. Een zorgloze toekomst voor het familierecht kan voor vrouwen geen zorgeloze zijn. Voor die toekomst dient een opwaardering van zorg dan ook een belangrijk punt van aandacht te blijven, hoe lastig en complex het ook is om zorg op een goede manier in het familierecht te operationaliseren. Daarnaast lijkt het me onontbeerlijk een genderperspectief (of perspectieven) te ontwikkelen met betrekking tot de multiculturele familierechtelijke kwesties die zich steeds sterker aandienen. Genoeg werk dus nog aan de winkel voor een ieder die zich bekommert om een rechtvaardiger en genderaeutraler recht.

al setting: abolishing or reaffirming sex as a legally relevant category? A human rights approach', NQHR 2002, p. 423-444. 37. General Comment no. 28 of 29 March 2000, Equality of rights between men and women (art. 3), te vinden via www.unhcr.ch. Zie voor een bespreking T. Loenen, 'General Comment 28 en de voorbeeldfunctie van het Mensenrechtencomité inzake seksegelijkheid', NJCM-Bulletin 2001, p. 498-515. 38. Zie Loenen, 'Family law issues', supra noot 36.


Waarom

kunnen we niet leven met het sekseverschil?

Dorien Pessers Dorien Pessers, hoogleraar juridische grondslagen van de persoonlijke levenssfeer, uindt dat vrouwen tegenwoordig het beste van twee werelden hebben, maar ze maakt zich zorgen ouer de onbedoelde ejfecten uan het feminisme.

'Elke socioloog kan je vertellen dat een sociale beweging unintended consequences met zich meebrengt. De vrouwenbeweging vormt daarop geen uitzondering.' Dorien Pessers (51), hoogleraar juridische grondslagen van de persoonlijke levenssfeer aan de Vrije Universiteit in Amsterdam en docent rechtsfilosofie en rechtssociologie aan de Universiteit van Amsterdam, was destijds een van de oprichters van Nemesis. Als ze terugkijkt, concludeert ze dat vrouwen veel hebben gewonnen. Vrouwen hebben the best ofboth worlds. Ze werken in deeltijd en ze zorgen voor hun kinderen. Ik kan goed begrijpen dat ze daar gelukkig mee zijn. Vroeger mochten we het niet hardop zeggen. Iedereen deed alsof het moederschap een vreselijke conditie was voor vrouwen. Onzin. Het is gewoon een feit dat veel vrouwen de grootste vreugde beleven aan het moederschap. Bovendien heeft de samenleving een vitaal belang bij kinderen die een rustige en liefdevolle opvoeding krijgen. Daar komen de beste burgers uit voort'

me dat de klassieke moederrol niet is gerelativeerd, maar verabsolutered. Naarmate de buitenwereld bedreigender, onzekerder en veranderlijker wordt, wordt het gezin steeds meer 'a haven in a hearttess worid', precies zoals Christopher Lasch al beschreef. Maar wat Lasch nog niet zag, is dat niet zozeer het gezin en de beide ouders daarin als vluchthaven dienen, maar dat de moeder die functie vervult. De moeder is het symbool geworden voor veiligheid, troost en geborgenheid.' In haar oratie ging Pessers in op deze Big Motherfïguur, die inmiddels ook in het publieke domein rondwaart De burgers zien de staat als een almachtige moeder die al hun persoonlijke aanspraken moet realiseren, hun angsten moet bezweren en hen moet behoeden voor lijden en verdriet 'Kijk naar de claims die voor de rechter worden gebracht Schokschade, affectieschade, wrongful-life- en wrongfu/-fc)//thschade. Het recht wordt steeds verder gesubjectiveerd en gepersonaliseerd.'

Dat vrouwen als gevolg van al die deeltijdbanen zelden topfuncties bezetten is iets waar Pessers zich niet druk om kan maken. 'Door kinderen op te voeden hebben vrouwen al zo'n invloedrijke positie. Waarom komen we pas tot rust als vrouwen en mannen op alle maatschappelijke terreinen gelijke posities innemen? Waarom kunnen we niet leven met het sekseverschil?'

Ook de seksuele bevrijding heeft volgens Pessers tot unintended consequences geleid. W a s het probleem dertig jaar geleden een teveel aan onderdrukkende instanties, nu lijkt het probleem een tekort aan onderdrukkende instanties. Nog nooit is onze cultuur zo door en door geseksualiseerd geweest.' Ze merkt op dat de openbare ruimte vergeven is van pornografische voorstellingen en ze wijst erop dat de prostitutie een enorme omvang heeft bereikt 'Vrouwenhandel is een van de zwartste uitwassen. En dan het sekstoerisme. De vraag naar seks met kinderen neemt explosief toe.' In het leven van alledag ziet ze op straat jonge meisjes die zich gedragen als 'Alïce in sexual Wonderland': 'Ze kunnen kennelijk geen enkele weerstand bieden aan de dictatuur van de jeugden mode-industrie. En dan vreemd opkijken als allochtone jongens sissen, fluiten, hijgen en knijpen. Het interessante van hoofddoekjes vind ik dat ze ons herinneren aan de schaamtecultuur die - mede ter bescherming van vrouwen - ook in Nederland ooit bestond.' Onlangs zag Pessers Femke Hatsema op tv. De Groen links-polftica beweerde dat ze haar seksualiteit in eigen beheer had genomen. 'Hoezo in eigen beheer? Dat is zo'n modieuze uitspraak. Maar seksualiteit is per definitie een relationele capaciteit, je moet wel behoorlijk autistisch zijn als je meent dat een seksueel prikkelende uitdossing anderen onberoerd laat.'

De meeste vrouwen hebben het tegenwoordig goed getroffen, maar dat geldt niet voor de samenleving als geheel, vindt Pessers. 'De prijs is hoog.' Ze ziet overal de onbedoelde gevolgen van het feminisme. 'In sommige opzichten is de macht van vrouwen misschien te groot geworden, Neem het gezinsleven. Vrouwen kunnen tegenwoordig exclusief bepalen of ze een kind willen, at of niet met een man, al of niet via een bekende of onbekende spermadonor, al of niet met een one-nightstand. Daar zijn vrouwen vrij in. En of de vader buiten huwelijk ouderlijk gezag krijgt, is afhankelijk van de toestemming van de moeder. Zelfs zijn naam mag hij niet meer automatisch aan het kind geven. Tenslotte is hij ook als kostwinner niet meer zo hard nodig en na de scheiding is de rol van de meeste vaders echt marginaal.' Volgens Pessers zijn het tegenwoordig de vrouwen die de gezinsvorming en de gezinssamenstelling bepalen, inclusief alle wisselingen daarin, en beslissen zij over de sociale en pedagogische context waarin kinderen opgroeien. Ze citeert NRC Handelsblad, dat de vader omschreef als een 'tweederangs moeder'. 'Een onzekere, ambivalente figuur. Het gevolg is dat waar eens de patria potestas heerste, nu de matria potestas heerst.' In de ogen van Pessers wordt dit gegeven weerspiegeld op het symbolische niveau. 'Ook daar is een van de onbedoelde gevolgen van het feminis-

Nemesis s

Toch vindt Pessers niet dat de vrouwenbeweging als zondebok mag worden aangewezen, want volgens haar kon niemand de omvang van de onbedoelde effecten voorzien. Wel vind ik dat degenen die vrijgesteld zijn om zich hiermee bezig te houden, en daarmee bedoel ik de wetenschappelijke feministen, over deze unintended consequences moeten nadenken. De onzekere rol van de vader en seksuele opvoeding in een multiculturele samenleving hebben wat mij betreft prioriteit'

interview

ARTIKEL

A L B E R T I N E

V E L D M A N

EN M I E S

W E S T E R V E L D

Albertine Veldman is universitair hoofddocent arbeidsrecht, Universiteit Utrecht Mies Westerveld is senior onderzoeker, Hugo Sinzheimer Instituut, Universiteit van Amsterdam

De stelselherzieningen van de vorige eeuw, introductie van zorg in de nieuwe eeuw?

Inkomenszekerheid en gelijke behandeling

Wat valt er te leren van de twee golven van ongelijkheidsreparatie in de sociale zekerheid: de gelijke-behandelingswetgeving en jurisprudentie in de publieke sociale zekerheid en de daarop gevolgde pensioenregulering en rechtspraak over de aanvullende inkomenszekerheid na pensionering? Valt uit de wijze waarop in ons land is omgegaan met het voorschrift om mannen en vrouwen een gelijke mate van inkomenszekerheid te verschaffen, iets af te leiden over de manier waarop dat in de toekomst in een vergelijkbare situatie, zal gebeuren? En bestaan die eigenlijk wel, zulke 'vergelijkbare situaties'? Het jaar 2003, het jaar dat Nemesis de handdoek in de ring gooit, lijkt een geschikt moment om de balans op te maken van twee majeure gelijke-behandelingsgolven.

In deze bijdrage komen twee rechtsterreinen aan de orde die doorgaans gescheiden behandeld worden maar die anderzijds wel veel met elkaar te maken hebben: de publieke sociale verzekeringen die ook wel, ter onderscheiding van hetgeen daar bovenop komt, worden aangeduid als 'eerste pijler' en de door de sociale partners gereguleerde 'tweede pijler' pensioenvoorzieningen. Over beide is ook, nee juist, binnen Nemesis veel geschreven, zij het doorgaans niet in onderlinge samenhang. Verwonderlijk is dat overigens niet. De 'veelschrijverij' niet, aangezien beide onderdelen zich voor zowel de verantwoordelijke regelgevers als de betrokken vrouwen laten bestempelen als 'hoofdpijndossier'. De 'gescheiden behandeling' niet, omdat publieke sociale zekerheid en aanvullend werknemerspensioen in ons land steevast als aparte entiteiten worden benaderd. De kiem voor deze scheiding ligt in een sociaal akkoord tussen overheid en sociale partners in de jaren zestig. Kortweg: als u, overheid, zorgdraagt voor een adequate eerste pijler, nemen wij, sociale partners, de zorg op ons voor een toereikende voorziening voor werkenden daarbovenop. Ook de EG-richtlijnen ter uitbanning van seksediscriminatie zijn elkaar op beide terreinen in de tijd opgevolgd: de sociale-zekerheidsrichtlijn (Rl 79/7/EEC) is aanvaard op 19 december 1978 en noemt een implementatieperiode van zes jaar; de pensioenrichtlijn (Rl 86/378/EEC) dateert van 24 juli 1986 en had per 1 januari 1993 effectief moeten zijn. 'Had moeten', want dat tijdpad is, zoals hierna zal worden beschreven, onderuit gehaald door het Hof van Justitie van de EG (verder: HvJEG). Ook in dit artikel worden beide pijlers van de sociale zekerheid gescheiden beschreven. Paragraaf 2 is aan de publieke, eerste pijler gewijd, paragraaf 3 gaat in op de gelijkberechtiging in de tweede pijler, ook wel de bedrijfsgebonden sociale zekerheid. Met de opdracht in 1978 om alle directe en indirecte discriminatie binnen zes jaar uit het stelsel van publieke sociale zekerheid te verwijderen, stond ons land (Nederland, kostwinnersland) voor een heidens karwei. Zo kenden de werknemersverzekeringen Zw, Ww en Wao een voor kostwinners bestemde minimuminkomensbescherming; gaf de Wet werkloosheidsvoorziening (Wwv) meer rechten aan mannen dan aan (gehuwde) vrouwen, en waren regelingen als de Algemene ouderdomswet en de Algemene bijstandswet opgezet rondom het model van de man als kostwinner en de vrouw als diens verzorgende partner. Alleen de Aaw kon blijven zoals die was, dachten we of althans de regering toen nog, want die regeling was in 1979 al gelijke-behandelingsconform gemaakt. En ook de volksverzekering tegen vooroverlijden (Aww) konden we buiten deze operatie houden, dachten we toen nog, want dat onderdeel was buiten de werkingssfeer van de derde EG-richtlijn gehouden. En wel permanent en zonder, zoals het geval is bij bijvoorbeeld kostwinnerstoeslagen, een periodiek onderzoek te gelasten naar de gerechtvaardigdheid van de handhaving van de uitsluiting. Art. 3 lid 2 verklaart de richtlijn tout court niet van toepassing op onder meer de prestaties voor nagelaten betrekkingen. Wij beperken ons in deze exercitie tot volksverzekeringen. Ten eerste heeft de derde-richtlijnproblematiek zich juist daar het meest prominent gemanifesteerd. Ten tweede zijn ze voor onze benadering interessant omdat juist de volksverzekeringen, althans twee daarvan, in ons stelsel de basis zijn voor de tweede pijler-

124


INKOMENSZEKERHEID

inkomensvoorziening. Problemen in deze volksverzekeringen met bijvoorbeeld seksediscriminatie 'lekken' daardoor als vanzelf door naar deze tweede pijler (zie hierover Westerveld 1984). Voor de beschrijving van de problemen met seksediscriminatie in deze tweede pijler (paragraaf 3) hebben wij eveneens voor enige beperking gekozen. Hier richt de schijnwerper zich op de oudedagvoorziening; de in veel pensioenregelingen eveneens voorkomende dekking tegen vooro verlij den1 en arbeidsongeschiktheid blijft buiten beschouwing. Verdiende de wijze waar op het voorschrift tot gelijkberechtiging in de sociale zekerheid is nageleefd al geen schoonheidsprijs, in de bovenwettelijke sociale zekerheid bereikte bij deze operatie de consternatie en verwarring zijn hoogtepunt. En dit niet alleen nationaal, ook Europees is moeizaam en innerlijk tegenstrijdig met het thema omgegaan. Net voordat de EG-pensioenrichtlijn een feit wordt, geeft de Europese rechter het signaal af dat het met dit thema niet zozeer vijf voor twaalf is (zoals met de richtlijn wordt gesuggereerd), maar dat de klok allang twaalf heeft geslagen.2 Niks rustig wachten tot 1993: ieder pensioenfonds dat vrouwelijke werknemers geheel of gedeeltelijk uitsluit, maakt zich al vanaf 1976 schuldig aan verboden seksediscriminatie. Nu zou men natuurlijk kunnen betogen dat deze kennelijke verdeeldheid tussen Europese rechter en Europese wetgever ons land niet valt aan te rekenen en dat het toch niet vreemd is dat pensioenfondsen vertrouwen op een tijdpad dat door de eigen regering, in samenspraak met de andere EG-partners, is uitgezet. Echter, de manier waarop de gelijkheidsdoelstelling nadien is uitgevoerd, laat zich in goed huisvrouwenjargon nog het beste kenschetsen als 'vlek op vlek': het ging mis op Europees niveau, er is daar op nationaal niveau nog een schepje bovenop gedaan. In paragraaf 3 worden beide typen knoeigedrag beschreven. In paragraaf 4 tenslotte wordt ingegaan op de centrale vraag van dit artikel. Aan de hand van de analyse hoe het gelijke-behandelingsvoorschrift naar sekse in beide stelsels van sociale zekerheid heeft ingebroken en hoe daarmee door alle verantwoordelijke actoren is omgegaan, werpen we een blik naar de toekomst. Is er nog een vergelijkbare stelselherziening nodig en te verwachten? En welke lessen kunnen we dan leren uit het verleden? Gelijkberechtiging in de publieke sociale zekerheid: de casus volksverzekeringen 'Discriminatie in de sociale zekerheid; wat te doen?' 'Een onvoorstelbaar wetsvoorstel.' 'Wieder nicht gutgemacht, de Wet op de Walvischjacht.' 'De grondslagen in de Aaw: gehuwde vrouwen terug naar af.' 'De Aaw als volksverzekering ter ziele.' 1. Dit onderwerp is een lijvig dossier van zichzelf. Zie voor de wijze waarop het tweede pijler nabestaandenpensioen in ons land is gemangeld tussen de diverse claims tot nondiscriminatie, Westerveld 2000. 2. Dit geschiedde in het Bilka-anesl, C-170/84, Bilka-Kaufhaus GmbH v. Karin Weber von Hartz, Jur. 1986, p. 1607. Zie hiervoor


ALBERTINE

VELDMAN

EN MIES

WESTERVELD

Het zijn maar een paar van de vele titels van Nemesisartikelen over de manier waarop de Nederlandse overheid haar verplichting om seksediscriminatie in de sociale zekerheid uit te bannen, probeert na te komen. Of misschien moet men zeggen, hoe zij deze tracht te omzeilen. 'Visieloos', oordeelt Sjerps al in 1984 over de adviesaanvraag stelselherziening sociale zekerheid uit dat jaar. 'De regering ziet zich kennelijk door internationale verplichtingen, i.c. de derde EG-richtlijn, gedwongen de stelselherziening aan de gelijkberechtiging van mannen en vrouwen te toetsen. Hiertoe hanteert zij een interpretatie van de richtlijn, die niet aansluit bij eerder ingenomen standpunten, noch bij internationale jurisprudentie.'(Sjerps 1984) Het is in deze tijd dat Nemesis wordt opgericht, een tijd waarin, in de woorden van Levelt-Overmars, 'van discriminatie bewust geworden vrouwen en haar gemachtigden' een beroep gaan doen op de diverse internationale discriminatieverboden naar sekse, waarvan dan maar nog de vraag is in hoeverre deze rechtstreeks toepasbaar zouden zijn (Levelt-Overmars 1988a). De gelijke behandeling van man en vrouw in de sociale zekerheid is daarmee steeds een samenspel geweest van wetgever en rechter. De eerste probeert het uitgangspunt van gelijke behandeling te incorporeren in een op kostwinnen en huishouden gebaseerd beschermingssysteem zonder de grondslagen van zo'n systeem te zeer geweld aan te doen; de laatste corrigeert op het moment dat daarbij inconsequent of met voorbijzien van fundamentele rechtsbeginselen (zoals het gelijkheidsbeginsel) wordt geopereerd. Echter, bij beiden is zuinigheid troef. Wetgever en rechter lijken er maar al te zeer van doordrongen dat het economisch tij tegenzit en dat gelijke behandeling 's lands huishoudboekje niet nog beroerder moet maken dan het al is. Het lijkt wel, aldus een Nemesis-auteur in 1987, of de overheid er een punt van maakt om de gelijkberechtiging waartoe zij verplicht is zo minimaal mogelijk uit te voeren en - als het even kan - een onsje minder (Van EssenWitte 1987). Zoomen wij voor het eerste bedrijf in op de volksverzekering tegen arbeidsongeschiktheid, de Aaw 1976 en verder. Arbeidsongeschiktheid: van Aaw naar Waz. Naar bijstand? De Aaw van 1976 De Algemene arbeidsongeschiktheidswet van 1976, feitelijk het sluitstuk van de Veldkamp-operatie uit de jaren zestig, is van het begin tot het eind een rampenplan geweest.3 Oorzaak hiervan is de grondslag voor de regeling: deze is meteen al vanaf de start in termen van gender zo fout als het maar zijn kan. En dat verklaren wij niet met de wijsheid van nu, waarvan gezegd kan worden dat het achteraf altijd gemakkelijk praten verder para. 3. 3. Minister Veldkamp, in 1949 gepromoveerd op het vraagstuk van een 'moderne' sociale arbeidersverzekering, legt met zijn ideeën de basis voor Aow/Aww, Wao en uiteindelijk ook voor een sociale volksverzekering tegen arbeidsongeschiktheid, zoals de Aaw 1976.

125

INKOMENSZEKERHEID

is. Het jaar waarin de wet door het parlement wordt geloodst, is namelijk óók het jaar waarin de Europese Raad van Ministers besluit de gelijkberechtiging naar sekse in de sociale zekerheid korte tijd uit te stellen. Vanwege de complexiteit van de combi sociale zekerheid en gelijke behandeling wordt besloten dit thema uit de beoogde tweede EG-richtlijn te halen. Deze kan daarna zonder moeilijkheden aanvaard en geïmplementeerd worden. Voor sociale zekerheid komt een eigen derde richtlijn, echter niet dan nadat er studie is gedaan naar de discriminerende bepalingen in de diverse nationale stelsels van sociale zekerheid.4 Maar komen zal hij er, dat staat in 1976 bepaald vast.

De manier waarop de gelijkheidsdoelstelling is uitgevoerd laat zich nog het beste kenschetsen door 'vlek op vlek' En precies in dat jaar wordt in ons land gans arbeidsongeschikt Nederland tussen de 18 en 65 jaar binnen de uitkeringssfeer van een nieuwe volksverzekering gebracht; wettelijk en ook op uitvoerend niveau, want de diverse bedrijfsverenigingen en gemeenten doen hier nog een schepje bovenop door hele 'stuwmeren' arbeidsongeschikten Aaw toe te kennen; in de regeling te laten instromen, zeggen we tegenwoordig. Is men Nederlands ingezetene en wordt men tijdens dit ingezetenenschap blijvend arbeidsongeschikt, dan lokt na het eerste wachtjaar een uitkering op minimumniveau zonder inkomens- of vermogenstoets. Uitgezonderd van deze vrijgevigheid zijn alleen vrouwen, als en zolang zij gehuwd zijn. Verzekerd zijn ze wel, want bijvoorbeeld een latere echtscheiding laat onmiddellijk een recht op uitkering ontstaan, maar de gehuwde staat fungeert voor hen als uitsluitingsgrond. Bij sommige parlementariërs leeft het besef dat de overheid hier op de lange duur niet mee weg zal komen. Er is van meet af aan veel kritiek op deze uitsluiting geweest, aldus Bol. 'Onder druk van de Tweede Kamer - moties Barendrecht en Rietkerk (Kamerstukken 11 1974/75, 13 231, nr. 28) werd bedongen dat uiterlijk vanaf 1 januari 1979 ook gehuwde vrouwen onder de Aaw-verzekering zouden vallen. Daarmee zou de Aaw dan een heuse volksverzekering moeten worden. Maar zover is het niet gekomen. Weliswaar werd in 1980 een wijziging van de Aaw ingevoerd waardoor ook gehuwde vrouwen in principe recht kregen op een uitkering. Maar hieraan werden tegelijkertijd zodanige eisen verbonden dat van een volwaardige uitkering bij arbeidsongeschiktheid geen sprake was.' (Bol 1993b)

4. Leenen (1986) onder verwijzing naar het oorspronkelijke commissievoorstel inzake het ontwerp van de tweede (tevens derde) richtlijn. 5. Ter illustratie: Westerveld heeft met drie Vrouw-en-Rechtcollega's destijds geprobeerd greep te krijgen op dit lastig te doorgronden onderdeel, wat uiteindelijk, behalve in hilarische discussies over wat nu precies bedoeld wordt, in een publicatie resulteerde (Van Buite-

126

ALBERTINE

VELDMAN

EN MIES

WESTERVELD

De Aaw 1979: nieuwe voorwaarden voor een volwaardig uitkeringsrecht De 'eisen' waarop Bol doelt zijn de referte-eis voor het recht op uitkering en de deeltijdgrondslag voor de bepaling van de hoogte daarvan. De eerste is een toelatingsvoorwaarde en houdt in dat in het jaar voorafgaand aan de ongeschiktheid enig inkomen uit arbeid moet zijn verworven; de deeltijdgrondslag introduceert een relatie tussen de uitkeringshoogte en het aantal in het refertejaar gewerkte uren. Deze relatie is indirect. Het uitgangspunt van een Aaw naar het niveau van het minimumloon (ML) blijft overeind, maar er komt naast de volle, aan het ML gerelateerde uitkering een lagere uitkering voor wie in het refertejaar minder dan voltijds heeft gewerkt. 'Gewerkt', dus niet per se 'minder verdiend', want de hardwerkende, maar niettemin verlies lijdende middenstander moet van een toereikende uitkering bij ongeschiktheid verzekerd blijven. De groep die de regering met de maatregel op de korrel heeft, zijn deeltijdwerkers ongeacht hun (misschien hogere) verdiensten. En dat zijn dus, zeiden we toen en zeggen we nu, overwegend vrouwen. Overgangsrecht Een vraag die bij iedere systeemwijziging aan de orde is, er als het ware achteraankomt en dan opeens veel venijn in de staart blijkt te bevatten, is die van de bejegening van oude gevallen. Bij de Aaw 1976/79, met aan de ene kant de vroegere uitsluiting van gehuwde vrouwen en aan de andere kant de in het verleden betoonde gulheid jegens iedereen die geruime tijd ziek, zwak en misselijk is, is dit vraagstuk wel bijzonder complex. Kort gezegd: kun je de bestaande gevallen uit 1976 ontzien zonder meteen al die gehuwde vrouwen die je destijds buitenboord hebt gehouden, alsnog te moeten binnenhalen? Nee natuurlijk, zeggen we nu, maar toch is dat precies wat toen geprobeerd is. Het Overgangsrecht Aaw 1979 draagt de, in het licht van de inhoud wat misplaatste, aanduiding 'Wet gelijke behandeling mannen en vrouwen'. In hoofdlijnen en heenkijkend door alle uitzonderingen op uitzonderingen5 komt de regeling erop neer dat degenen die al een uitkering hadden, deze mogen behouden (eerbiedigend overgangsrecht) en dat alle anderen aan de nieuwe toelatingsvoorwaarden dienen te voldoen. Daarmee heeft dit overgangsrecht een zelfde structuur als een Britse arbeidsongeschiktheidsregeling die in 1987 voor het HvJEG zou sneuvelen.6 De Aaw en de rechter: een bominslag en een 'near miss' Datzelfde (sneuvelen) gebeurt met het Aaw-overgangsrecht en wel voor de Centrale Raad van Beroep (CRvB).7 Bij de Aaw geschiedt dit niet, zoals in de Britse zaak, op basis van de derde EG-richtlijn. Daarvoor immers is het voor het Aaw-overgangsrecht nog te vroeg (nog geen 1985). Veroorzaker hier is het discriminatieverbod van het Internationaal Verdrag ter benen et al 1983). Na de uitspraak van de CRvB begin 1988 (SteinKissling e.a., zie noot 7) komt hieraan alleen nog historische waarde toe. 6. Jean Borrie Clarke v Chief Adjudication Officer, 24 juni 1987, C. 384/85. Zie hieromtrent ook Levelt-Overmars 1988. 7. CRvB 6 januari 1988, RN 1988, 2. Zie hiervoor ook Steinmetz 1988.


INKOMENSZEKERHEID

scherming van Burger- en Politieke Rechten (IVBPR). Een 'bominslag in het sociaal recht', zo kwalificeert Heerma van Voss deze voor de regering tamelijk onverwachte uitspraak (Heerma van Voss 1987). Dat onverwachte zit hem er dan vooral in dat de rechter zich kennelijk met de inhoud van formele regelgeving op het terrein van de sociale zekerheid mag bemoeien. Sociale zekerheid, zo luidt tot dan het overwegende credo,8 valt onder het Verdrag ter bescherming van Economische, Sociale en Culturele rechten, het IVESCR, dat minder vergaande toetsingsmogelijkheden kent dan het IVBPR. Na deze uitspraak zit de overheid met de gebakken peren, dat wil zeggen met de vraag hoe de schade van de met deze inslag in de rijksbegroting geslagen krater te beperken. Het antwoord op deze vraag luidt: rekken en erbij blijven. Of, zoals een klein jaar later in een Nemesw-redactioneel wordt vastgesteld: 'Op 8 januari 1988 heeft de CRvB bepaald dat ook gehuwde vrouwen die vóór 1979 arbeidsongeschikt zijn geworden en geen arbeidsinkomen hebben gehad in aanmerking moeten komen voor een Aaw-uitkering. Het Kabinet heeft de onzekerheid over het al dan niet uitvoering geven aan deze uitspraak voortdurend laten voortbestaan. De bedrijfsverenigingen hebben de behandeling van de aanvragen dusdanig gerekt dat tot nu toe slechts 67 van de 2550 aanvragen zijn gehonoreerd. Voor zover bekend is nog geen enkele aanvraag die is ingediend na de uitspraak van de CRvB afgehandeld, zodat nog onduidelijk is in hoeverre deze uitkeringen met terugwerkende kracht worden toegekend. In juni 1988 is een wetsvoorstel bij de Tweede Kamer ingediend met het doel alsnog een inkomenseis in te voeren voor iedereen die vóór 1979 arbeidsongeschikt is geworden, zodat degenen die geen inkomen uit arbeid hebben gehad, alsnog hun uitkering kwijtraken.' (Andringa 1989) Het wetsvoorstel waarop hier wordt gedoeld, is de Aaw-Repa(ratie)wet, oftewel het 'onvoorstelbare wetsvoorstel' uit het iVewem-redactioneel uit die tijd (Andringa en Pessers 1988). Repa I wel te verstaan, want er zal nadien nog één volgen. De regeling treedt in werking in 1989, hetzelfde jaar als waarin het tweede omstreden aspect van de wet onderuit gaat. Op 13 december van dat jaar verklaart het HvJEG namelijk de deeltijdgrondslag uit de Aaw 1979 in beginsel verdacht.9 Leiden is dan werkelijk in last, maar de regering wordt uit haar netelige positie gered door de CRvB die in deze einduitspraak moet (mag) doen. Dat immers is de consequentie van het systeem van prejudiciële vragen aan het HvJEG. In de kwestie van het al dan niet discriminatoir zijn van de deeltijdgrondslag beslist de Raad dat de Aaw 1979 eerder een inkomensdervings- dan een minimumbehoefteregeling is en dat, mede op basis van die kwalificatie, een objectieve rechtvaardigingsgrond bestaat voor de getalsmatig minder gunstige behandeling van vrouwen. Onder8. Wel waren er al eerder dissidente geluiden te horen. Zie hiervoor Diepstraten et al 1984/85. 9.M.L. Ruzius-Wilbrink v Bestuur van de Bedrijfsvereniging van de Overheidsdiensten, 13.12.1989, C-102/88. 10. CRvB 6 juni 1991, RN 1991, 200.


ALBERTINE

VELDMAN

EN MIES

WESTERVELD

scheid, ja, getalsmatige benadeling van vrouwen, eveneens ja; discriminatie naar sekse, nee, zo luidt kortweg het definitieve rechterlijke oordeel.10 Deze uitspraak van de Raad is op veel kritiek en ook onbegrip gestuit (zie onder meer Burri 2000). En ook achteraf lijkt het er verdacht veel op dat dit nu zo'n staaltje rechtersrecht is geweest waarin de wens de regering in haar lastige economische taakstelling niet voor de voeten te lopen, het heeft gewonnen van een objectieve, abstraherende benadering. De regering kon evenwel, na dit voor haar nog net goed afgelopen avontuur 'opgelucht ademhalen en de gevreesde meeruitgaven van 325 miljoen in haar zak houden' (Bol 1993b). Van repareren naar afschaffen De juridische steekspelen rond een regeling die toch als uitgangspunt had om een bepaald maatschappelijk risico 'sociaal' te verzekeren,11 hebben - opnieuw: achteraf bezien - het lot van de regeling waarschijnlijk bezegeld. Vrij snel na de beide uitspraken over de deeltijdgrondslag wordt ten tweede male tot reparatiewetgeving besloten. De reden hiervan is (wij citeren letterlijk de memorie van toelichting) dat 'bepaalde uit de Aaw voortvloeiende personen niet kunnen worden verklaard vanuit een eenduidige grondslag of een geheel van samenhangende opvattingen waarop de Aaw steunt' (Kamerstukken II1992-1993, 22 968, nr. 3, p. 26). Deze vaststelling is niet alleen cryptisch voor de buitenstaander, maar tevens dodelijk voor degenen die voor de oude regelgeving getekend hebben. 'Het gevolg van het arrest Ruzius-Wilbrink is wel degelijk tot de staatssecretaris doorgedrongen', constateert Nemesis (Andringa 1991). 'Met de voorstellen die nu op tafel liggen wil hij het dervingskarakter in de Aaw versterken.' Wel wordt met deze tweede Repawet de omstreden referte-eis geschrapt, maar tegelijk worden ter versterking van het dervingskarakter vrijwel alle solidariteitselementen uit de regeling verwijderd. Na 1992 komt uitkering alleen nog toe aan vroeggehandicapten en aan latere ongeschikten die als gevolg van deze ongeschiktheid feitelijk inkomen derven. De uitkering is verder nooit hoger dan 70% van het feitelijk gederfde loon met een maximum van 70% van het minimumloon. Weer een paar jaar later (1998) wordt deze volksverzekering die nooit een volksverzekering heeft willen worden, opgedoekt en vervangen door een zelfstandigenverzekering (Waz) en een voorziening voor jeugdgehandicapten (Wajong). En nog eens vijf jaar later (2003) staat in het regeerakkoord van Balkenende-II dat de Waz binnen de eerstkomende kabinetsperiode zal worden afgeschaft. Naar verluidt wordt hiermee vooral tegemoet gekomen aan het midden- en kleinbedrijf, dat de regering vriendelijk doch dringend heeft verzocht hen van deze geldverslindende (non-) verzekering te bevrijden. Met het verdwijnen van de Waz kunnen de pogingen om tot een rechtvaardige sociale arbeidsongeschiktheidsverzekering voor werkenden buiten de Wao-sfeer 11. Dat zijn er veel meer geweest dan die hier genoemd (kunnen) worden. Zowel de nationale als de Europese rechter zijn er meermalen aan te pas gekomen en in even zovele gevallen (lagere en hogere rechter) viel hun oordeel verschillend uit. Zie hierover uitgebreider het proefschrift van Susanne Burri (2000), p. 336-339.

127

INKOMENSZEKERHEID

b l i j f t ow voor de tfc zor&ew, ziet wen

Pe verantwoordelijkkeid voor nêt (bezin ru^fc op jou. 3e bent Van \troeb t o t laat bezi& *wet net Uoi/iAl* je lêt &oed doen i4 liet meer een fulltime job.

te komen, definitief worden gekwalificeerd als mislukt. Operatie geslaagd, patiënt overleden. En met deze vaststelling gaan wij over naar het volgende bedrijf, de sociale volksverzekering tegen vooroverlijden. De overlijdensrisicoverzekering Aww/Anw

ALBERTINE VELDMAN

Hv\4\/fZouW ÉCHT WOP-O&N.'

EN M I E S

WESTERVELD

wil
zo inhoudelijk met sociale verzekeringswetgeving kan en mag bemoeien als de CRvB met deze arresten heeft gedaan, is inderdaad voor de doorsnee politicus uit de jaren tachtig behoorlijk wennen, en - wanneer die daarmee voor het eerst geconfronteerd wordt - ook erg schrikken.

Aww, IVBPR en derde EG-richtlijn Op het moment dat in ons land de stelselherziening van 1985 wordt voorbereid, maakt niemand zich serieus zorgen over de direct discriminerende Algemene weduwen- en wezenwet van 1959. Het fenomeen is op Europees niveau bekend. Nederland is hiermee bepaald geen uitzondering en de EG-lidstaten hebben het onderdeel netjes buiten de werkingssfeer van de derde EG-richtlijn gehouden. Net als bij het Aaw-overgangsrecht komt de klap hier uit een richting die de overheid niet meteen had verwacht. Sommige anderen deden dat echter wel. Bijvoorbeeld in Nemesis (Diepstraten et al. 1984/85) of, kort voor het befaamde weduwnaarsarrest, Heerma van Voss die op dat moment drie voor het onderwerp belangwekkende uitspraken bespreekt: die van het VN-Mensenrechtencomité in de zaak Broeks (Wwv), van de Centrale Raad van Beroep inzake Walvisch (Wet uitkering vervolgingsslachtoffer) en, 'een voorproefje van wat ons land in dit opzicht nog verder te wachten staat': de gegrondverklaring door de RvB Rotterdam van een klacht van een weduwnaar dat een weigering hem Aww toe te kennen in strijd is met art. 26 IVBPR (Heerma van Voss 1987). Deze uitspraak en een hiermee vergelijkbaar oordeel van de RvB Den Bosch worden ongeveer anderhalf jaar later door de CRvB bevestigd12 en daarmee haalt de hoogste sociale verzekeringsrechter een al bijna dertig jaar bestaande volksverzekering op één van de eigen kernelementen onderuit. 'Niemand had deze uitspraak van de rechter zien aankomen', verklaart de toenmalige Staatssecretaris voor Sociale Zaken Lou de Graaf achteraf in een interview in De Volkskrant. Niemand in politiek Den Haag, bedoelt hij waarschijnlijk, want de voortekenen waren er wel degelijk. Bovendien had de bewindsman zelf, ongeveer een maand na de twee uitspraken in eerste aanleg, een adviesaanvraag aan SER en ER doen uitgaan en daarin onder meer laten vaststellen dat de Aww om een aantal met name benoemde maatschappelijke ontwikkelingen niet langer voldoet. Dat besef leeft bij de regering dus wel. Maar dat de rechter zich

De tenuitvoerlegging van het weduwnaarsarrest De regering weet na deze uitspraak dan ook niet veel beter te doen dan alle weduwnaren, die als nabestaande vrouw een weduwenuitkering gekregen zouden hebben, in aanmerking voor Aww te laten komen. Dat mag logisch lijken (loyale tenuitvoerlegging van het rechterlijk oordeel), maar staat wel in schril contrast met de behandeling die arbeidsongeschikte gehuwde vrouwen omstreeks diezelfde tijd ten deel viel (zie boven). In het Nemers-redactioneel 'Kostwinners zijn zielig' fulmineert Andringa:

12. CRvB 7 december 1988, RN 1989, 29; zie voor de uitspraak in eerste aanleg ook Andringa 1988a. 13. De eerste variant (Anw-I) is in 1993 door de Tweede Kamer aangenomen en eind van dat jaar in de Eerste Kamer op een aantal principiële bezwaren afgeketst. Zie hierover Andringa (1992) en Bol

(1993). De opvolger (Anw II) heeft eveneens zowel in de Tweede als de Eerste Kamer veel discussie geven, zo niet weerstand opgeroepen maar is uiteindelijk toch door beide Kamers aanvaard. Zie over dit 'raadsel van de Eerste Kamer', Westerveld 1996. Op 1 januari 1996 kon de wet uiteindelijk in werking treden.

128

'Op 7 december 1988 heeft de CRvB bepaald, dat de Aww (...) discriminerend is en dat dus ook weduwnaren in aanmerking moeten komen voor een Aww-uitkering. Begin januari 1989 heeft het Kabinet laten weten dat er geen noodwet zal worden ingediend en dat weduwnaren voorlopig gewoon een aanvraag kunnen indienen voor een weduwnaarsuitkering. Het is verrassend hoe snel door het Kabinet uitvoering is gegeven aan deze uitspraak van de Centrale Raad. Een vergelijking met de Aaw-uitkering voor gehuwde vrouwen dringt zich op.' (Andringa 1989) 'Ongelijke behandeling, hoe bedoelt u?', aldus, ongeveer op hetzelfde moment, het commentaar van Levelt-Overmars in het SMA-redactioneel (Levelt-Overmars 1989). Mogelijk laat dit verschil in behandeling zich verklaren door het feit dat er voor de Aww al geruime tijd een hervormingsplan op de plank ligt en de regering daarmee tempo hoopt te maken, terwijl men er met de Aaw in 1980 al uit dacht te zijn. Echter, met de wijsheid van achteraf kan gesteld worden dat (enige vorm van) reparatie hier zonder meer verstandig was geweest; temeer wanneer je daarbij - opnieuw, met de kennis van achteraf - de lange duur betrekt die het heeft gekost om van een Aww tot een operabele Algemene nabestaandenwet (Anw) te komen, namelijk ongeveer zeven jaar.13 Op dat moment is het legioen oude rechthebbenden fiks toegenomen -


INKOMENSZEKERHEID

vervuild, om het onvriendelijk te zeggen - met rechthebbenden voor wie de oorspronkelijke regeling nooit bedoeld was. Het Anw-overgangsrecht Dat gegeven heeft het vraagstuk van een rechtvaardig overgangsrecht aanmerkelijk gecompliceerd. Het is zeer wel mogelijk - hoewel het nooit met zekerheid valt na te gaan - dat het Anw-overgangsrecht royaler, minder 'kil' in de woorden van Woltjer,14 zou zijn opgezet als deze complicatie zich niet had voorgedaan. Het Anw-regime is immers aanmerkelijk strenger dan dat van de Aww, met elementen als een hogere leeftijds-toelatingseis, een gedeeltelijke inkomenstoets, en - voor dit onderwerp niet echt voor de hand liggend15 - een gelijkstelling van gehuwden met ongehuwd samenwonenden. 'Oude gevallen' onder deze regeling zijn dan zowel vrouwen die al langer van hun Aww leven en deze uitkering sinds jaar en dag gebruiken als basis voor, bijvoorbeeld, eigen arbeidsinkomen, als mensen - vrouwen en inmiddels ook mannen - die de uitkering hebben gekregen op een moment dat bekend is dat het regime gaat veranderen

De regering heeft behoorlijk 'va banque' gespeeld, zowel met de eigen belangen als met die van vrouwen De lastige keuze waar de regering met de vormgeving van dit overgangsrecht voor staat, is die tussen het laten behouden van uitkeringsrechten door alle rechthebbenden, rijp en groen, of ingrijpen in soms al jarenlang bestaande aanspraken. In het laatste geval dringt de term eigendomsontneming zich op en daarmee komt, sinds Gaygiizus,16 het EVRM in beeld. Het Anw-overgangsrecht is daarmee eveneens goed geweest voor een lange jurisprudentielijn die op het moment van schrijven van dit artikel zijn voltooiing nog moet vinden. Van de CRvB heeft de actiegroep 'Weduwen in de kou' inmiddels nul op het rekest gekregen17 maar het is, aldus Woltjer, nog maar de vraag of het EHRM (waar de zaak nu aanhangig is) de CRvB zal volgen in de redenering dat de aangetroffen gelijke behandeling van ongelijke gevallen zich objectief laat rechtvaardigen. Immers, de gegeven rechtvaardiging houdt 'op de keper beschouwd' weinig méér in dan een bezuinigingsdoelstelling waarvan de aanvankelijke effecten zelfs door de wetgever wat al te fors werden geoordeeld (Woltjer 2001).

14. Woltjer (2001) met een verwijzing naar de naam van de voornaamste aktiegroep voor een rechtvaardig Anw-overgangsrecht Weduwen in de kou. 15. Van de CRvB had deze gelijkstelling althans in 1990 nog niet gehoeven, ook niet op grond van art. 26 IVBPR. CRvB 28 februari 1990, RSV 1990, 295. 16. EHRM 16 september 1996, AB 1997, 179. Zie hiervoor nader Groenendijk (1997) en Pennings (1998). 17. CRvB 24 februari 2001, NJCM Bulletin jrg 26 nr. 8, m.nt. Wol-


ALBERTINE

VELDMAN

EN MIES

WESTERVELD

De oudedagvoorziening Aow De Aow is van de drie volksverzekeringen nog de minst problematische gebleken. Wel was er ook met deze klassieke volksverzekering uit 1957 van alles mis. Anno 1984 leverde het dan ook de nodige hoofdbrekens op hoe deze - op kostwinnersleest geschoeide - volksverzekering derde-richtlijnconform te maken. Maar er is ten minste tijdig over nagedacht18 en daar is vervolgens - ook tijdig - een redelijk doordachte constructie uit gekomen: gelijke uitkeringsrechten voor mannen en vrouwen en voor gehuwden en samenwonenden, zij het voor ieder op basis van een lagere grondslag in vergelijking met alleenstaanden. Niettemin, hoe onproblematisch deze overstap van oud naar nieuw ook mag lijken, ook ten aanzien van deze regeling hebben zich complicaties in termen van seksediscriminatie voorgedaan. De eerste complicatie betreft een kwestie die wij onlangs omschreven zagen als 'het Aow-gat van grensarbeidersvrouwen' (Pennings en Homan 2003), de tweede betreft de kostwinnerstoeslag die in het nieuwe uitkeringssysteem van de Aow 1985/87 voorkomt.19 Het Aow-gat van echtgenoten van grensarbeiders en andere migrerende werknemers De klassieke Aow gaat uit van de gedachte dat de vrouw de man volgt. Mannen bouwen Aow op voor zichzelf en hun echtgenotes, en doen dit door in Nederland te wonen en te werken. Op het moment dat dit anders is - de man werkt enige tijd buitenslands, vrouw verblijft in Nederland - stopt de Aow-opbouw voor beiden.20 De ' 85 herziening wijzigt het systeem in zoverre dat voortaan beide echtgenoten ieder naar de staat van hun ingezetenenschap Aow opbouwen. Er worden evenwel geen maatregelen getroffen om de nadelige effecten uit het verleden ongedaan te maken. Mogelijk is dit een omissie geweest van een wetgever die zich in de jaren tachtig om een veelheid aan wijzigingen moest bekommeren. Het kan evenwel ook heel goed zijn dat dit alleen voor vrouwen nadelige effect wél is onderkend, maar dat het onnodig werd geacht daaraan iets te doen. Het gaat ten slotte om discriminatie vanuit het verleden en die kan bij opbouwregelingen nu eenmaal lang doorwerken. Het gaat dan niet aan om van de overheid te verwachten dat hij de gevolgen repareert van een wetsbepaling waarmee, toen deze geldend recht was, niets mis was. Net als bij het Aww-overgangsrecht is dit principiële en dus hooggespeelde punt goed geweest voor een lange jurisprudentielijn, waarin een veelheid aan rechterlijke organen - van Centrale tot Hoge Raad, van EGtot Mensenrechten-Hof - zich over het onderwerp hebben uitgesproken. De openingszet in de soap story die 'Aow-overgangsrecht en non-discriminatie' heet, is aan het HvJEG dat in 1991 de 'vrouw volgt man'-kortjer. 18. Bijvoorbeeld door de SER en de ER die beide in 1984 met doorwrochte adviezen zijn gekomen over een nieuwe, sekseneutrale Aow. 19. De gelijkberechtiging in de Aow heeft zich in twee stappen voltrokken. In 1985 werd de gelijke behandeling van man en vrouw een feit, twee jaar later volgde die van gehuwden en ongehuwden. 20. Dit effect wordt niet in de wet zelf geregeld maar in een Koninklijk Besluit (Kb) op art. 6 (oud) Aow.

129

INKOMENSZEKERHEID

ALBERTINE

VELDMAN

EN MIES

WESTERVELD

ting kort en goed in strijd verklaart met richtlijn 79/7 en tevens uitmaakt dat de effecten van zo'n voormalig discriminatoir regime na 1984 ongedaan gemaakt moeten worden.21 Althans voor leden van de beroepsbevolking, want verder reikt de jurisdictie van de EGrichtlijn niet. De houding van de regering na deze toch klip en klare uitspraak laat zich vervolgens het beste beschrijven door: rekken en erbij blijven. En ook de nationale rechters blijken aan een aanmerkelijke koudwatervrees te lijden als het erom gaat de overheid te kapittelen over zijn onwil om schade te repareren die vrouwen - nog altijd, in deze nieuwe eeuw - lijden als gevolg van een inmiddels achterhaald uitkeringssysteem. Steeds opnieuw komt de opstelling van zowel de regering als de nationale rechters erop neer, dat het me toch wat is met dat vermaledijde Kb en zijn naijleffecten, maar dat je van de overheid toch niet mag verwachten dat deze voor alle schade die het systeem heeft bewerkt, opdraait. Derde-richtlijn vrouwen oké; maar alle anderen? Teruggaand tot 23 december 1984 akkoord, maar verder? Als we het alleen van de derde EG-richtlijn met zijn beperkte personenkring hadden moeten hebben, had dat eerste niet gehoeven. Als we het alleen van onze nationale rechters - de CRvB en de HR - hadden moeten hebben, had dat tweede ook niet gehoeven, of maar in zeer beperkte mate.22 Maar gelukkig wordt ons rechtssysteem óók beheerst door het EVRM dat (nog gelukkiger) als hoogste rechter een supranationaal orgaan kent dat zich als zodanig minder benauwd toont om een land erop te wijzen dat dit soort ongelijkheden anno 2000 echt niet meer kan. Op 4 juni 2002, zeventien jaar na de stelselherziening, stelt het EHRM vast dat Nederland met zijn weigering het 'migratiepartnergat' in de Aow-opbouw ruimhartig te dichten in strijd handelt met art. ÏAjuncto art. 1 van het Eerste Protocol op het EVRM.23 De regering intussen, is door al dit jurisprudentiële geraas ook wakker geworden. Net voor het Europese Hof zijn voor ons land beschamende eindoordeel zal vellen, is bij de Tweede Kamer een wetsvoorstel ingediend {Kamerstukken II 2001/02, 28430) dat aan deze doorwerkende discriminatie eens en voor al een eind moet maken. Echter, ook deze reparatie is onvolledig, in de zin dat de regeling de uitvoerder nog altijd ruimte geeft om vrouwen die niet zo alert zijn geweest om over hun korting naar de rechter te stappen, te passeren. En misschien gaan velen van hen wel dood voor het moment van uitbetaling is aangebroken. Want bij oudedagsvoorzieningen kan een beleid van 'rekken en erbij blijven' op de lange duur heel voordelig zijn. Dat geldt voor de Aow, dat geldt ook, zoals we nog zullen zien, voor de tweede pijler pensioenvoorzieningen.

De kostwinnerstoeslag in de Aow en andere regelingen De stelselherziening van 1985 maakt een eind aan het systeem van kostwirmersuitkeringen en vervangt dit door één van kostwinnerstoe.s'/agen waar nodig. Zodanige toeslagen staan na 1985 in de Toeslagenwet (Tw) als aanvulling op de gewijzigde werknemersverzekeringen. Maar ook de Aow kende en kent een partnertoeslag, bedoeld om de periode te overbruggen waarin de oudste Aow-gerechtigde (vaker mannen dan vrouwen) 65 jaar of ouder is en zijn echtgenote nog niet. Dit systeem van oudste-partnertoeslag is sinds de invoering in 1985 een aantal malen gewijzigd,24 maar de rechtsvragen die het oproept zijn steeds dezelfde. Is zo'n toeslag wel geoorloofd nu deze getalsmatig vaker aan mannen toekomt? Is deze niet in strijd met de tweede EG-richtlijn (gelijke toetredingskansen op de arbeidsmarkt) omdat een inkomensafhankelijke toeslag de partner voor wie deze wordt verstrekt ontmoedigt om te gaan of te blijven werken? Hoe lang mag zo'n systeem, als het er al mag zijn, blijven voortbestaan?

21. Zaak Verholen, HvJ EG 11 juli 1991, C-87/90, RN 1991, 212. 22. De Centrale Raad wijst in een reeks uitspraken de analoge toepassing of reflexwerking op grond van art. 26 IVBP van het arrest Verholen op anderen dan derde-richtlijnvrouwen af. Zie hiervoor ook Greebe 1995. De Hoge Raad gaat een stapje verder door terugwerking aan te nemen tot 1 januari 1980, de datum waarop het IVBPR voor ons land rechtskracht heeft gekregen. Zie hiervoor RN 1994, 394 en 395 m.nt. Margriet Adema; zie ook de noten van Keunen onder de HR-uitspraken van 1993 (RSV1994, 126/127) en 1996 (RSV 1997, 77) en, in een eerder stadium en meer becommentariërend over deze opstelling van rechters en overheid, Boerefijn 1991. Zie voor de latere draai van de Centrale Raad (28 april 1999) conform de HR en de veroordeling van het Aow-gat in juli 1999 door het Human Rights Comittee (de zaak Vos o.g.v. art. 26 IVBPR): RN

2000, 1106-1107, m.nt. A.G. Veldman. 23. Wessels-Bergervoet, EHRM 4 juni 2002, besproken in NJCMbulletin 2003 nr. 1 (Hendriks), Sociaal Recht 2003 nr. 1 (Pennings/Homan) en Nemesis 2003 nr. 3 (Woltjer). 24. Zo is er een 70/30 systeem geweest en een 50/50 systeem, en ook is de toeslag de eerste tijd inkomensonafhankelijk verstrekt, dat wil zeggen dat deze wordt gegeven ongeacht of de betreffende jongere partner zelf arbeidsinkomsten geniet. 25. De Raad stelt zijn prejudiciële vragen in de (nog altijd beruchte) zaak Teuling-Worms. Zie voor een bespreking van de vraagstelling aan het HvJEG, Diepstraten 1985. 26. J.W. Teuling v Bedrijfsvereniging voor de Chemische Industrie, 11 juni 1987, C-30/85, Nemesis 1985 nr. 6, p. 282-283, en 1987 nr. 5, p. 338-340.

130

Een visie op de vraag hoe het kostwinnersstelsel om te bouwen tot een gelijkwaardig stelsel van inkomensbescherming heeft lang ontbroken Net als bij eerdere voorbeelden van onzekerheid over wat de gelijke-behandelingsnorm precies voorschrijft, valt hier te constateren dat de regering behoorlijk va banque heeft gespeeld, zowel met de eigen belangen ('s lands begroting) als met die van vrouwen. Er is, anders gezegd, op gegokt dat het met een element waaraan vanuit discriminatieoogpunt best wat kan worden afgedaan, wel goed zou komen. Maar voor hetzelfde geld (nou ja, niet echt) kan het balletje ook een andere kant op rollen. Geruime tijd heeft het erop geleken dat dat 'anders rollen van het balletje' ook zou gebeuren. In 1987 legt het HvJ-EG, op verzoek van de RvB Amsterdam,25 de contouren neer waarbinnen de lidstaten bij de toekenning van kostwinnerstoeslagen hebben te opereren.26 Enige maanden later verklaart de RvB op basis van deze contouren de inhoudelijke voorlopers van het nieuwe toeslagenstelsel (de gewijzigde minimumdagloonregeling in de Wao en het grondslagensysteem uit de Aaw 1979) in strijd met art. 4 van


INKOMENSZEKERHEID

richtlijn 79/7.27 'Een bom onder de Aow', oordeelt Levelt-Overmars over deze uitspraak, 'waarvan de lont slechts op ontsteking wacht' (Levelt-Overmars 1988a). Echter, opnieuw en net als bij de deeltijd-Aaw zal blijken dat de soep minder heet wordt gegeten dan zij is opgediend. Twee en een halfjaar later oordeelt de CRvB dat er voor de aan het systeem inherente kostwinnersbevoordeling een objectieve rechtvaardigingsgrond bestaat. Anders gezegd, het onderhavige systeem (waarin vrouwen inderdaad minder goed af zijn dan mannen) is een geschikt en noodzakelijk middel tot een gelegitimeerd doel, te weten het voorkomen dat gezinnen onder de minimuminkomensgrens geraken.28 Dat de beide regelingen onder omstandigheden méér doen dan het pure waarborgen van een mimmuminkomensniveau wordt door de CRvB kennelijk minder bezwaarlijk geacht dan door de rechter in eerste aanleg. Echter, dit laatste is enigszins speculatief want de uitspraak loopt niet bepaald over van een duidelijke en afgewogen motivering. 'Deze wijze van toetsen staat in flagrante tegenstelling tot de stringente criteria van het Hof van Justitie', constateert Andringa in de noot onder de uitspraak (Andringa 1990). 'Daarmee laadt de Centrale Raad de verdenking op zich het niet zo nauw te nemen met het principe van gelijke behandeling en met de bindende jurisprudentie ter zake.' Zij eindigt met de voorspelling dat deze op Aaw en Wao (oud) gerichte uitspraak óók zal betekenen dat het regime van de Toeslagenwet van de rechter mag blijven, evenals het nog een paar graden royalere systeem van de Aow. Immers, ten aanzien van die wet kan een zelfde redenering worden gevolgd: 'De Aow fungeert als bodemverzekering binnen het geheel van de ouderdomsvoorzieningen. De vrijlatingsbepalingen in het kader van de Aow-toeslag zijn in verband te brengen met het bij de wetgever kennelijk bestaande oogmerk het niveau van de bodemverzekering niet ten nadele van die overige voorzieningen aan te tasten. Ervan uitgaand dat de pensioenfondsen meer pensioen moeten gaan betalen als geen toeslag wordt toegekend, leveren de vrijlatingsbepalingen geen specifiek voor de categorie van toeslaggerechtigden geldend voordeel op en leidt daarom niet tot overcompensatie van de lasten voor die categorie' (Andringa 1990). De uitspraak kan derhalve zowel pragmatisch als politiek worden opgevat aldus Andringa, maar in beide gevallen wordt afbreuk gedaan aan het verbod van indirecte discriminatie. En met die vaststelling en de observatie dat Andringa' s voorspelling ten aanzien van de Aow-toeslag inderdaad ten volle bewaarheid is,29 gaan wij over tot die andere pijler binnen het geheel van oudedagsvoorzieningen: het aanvullende pensioen dat werknemers ontvangen bovenop hun Aow.

27. RvB Amsterdam 29 december 1987, RSV 1988, 173, Nemesis 1988, nr. 2 (Andringa 1988b). 28. CRvB 19 april 1990, RSV 1990, 323 m.nt. Sjerps. 29. C. 226/91, Jan Molenbroek v. Bestuur van de Sociale Verzeke-


ALBERTINE VELDMAN

E NMIES

WESTERVELD

Gelijkberechtiging in de bedrijfsgebonden sociale zekerheid Het Nederlands bedrijfspensioen in de vorige eeuw De belangrijkste vorm van aanvullende sociale zekerheid is de verzekering van het risico van ouderdom. Deze pensioenvoorziening die in feite al voor de invoering van de Aow bestond, komt voort uit het arbeidsvoorwaardenoverleg. In vooral de Noord-Europese landen waar het bedrijfspensioen voorspoedig groeide, is het later in de meeste gevallen van zijn vrijblijvendheid ontdaan en inhoudelijk ingevuld door wetgeving. In het Nederland van veel maatschappelijk middenveld - en daarbinnen nog eens zuilen - gebeurt dit niet. Eind jaren zestig buigen organisaties als de Stichting van de Arbeid en de SER zich over de vraag of een integrale, wettelijke regulering niet wenselijk is om een bedrijfspensioen voor iedere werknemer te garanderen, pensioenbreuken te helen en welvaartsvaste uitkeringen te kunnen bieden. In polderafspraken avant la lettre worden de piketpalen geslagen die tot op heden grotendeels gehandhaafd zijn gebleven. Weliswaar wil men op termijn tot een verplicht gesteld bedrijfspensioen komen - waarvoor in 1973 het Fonds voorheffing pensioenverzekering (Fvp) wordt opgericht maar de kern van de afspraak is dat de sociale partners de verantwoordelijkheid hebben en houden voor de inhoud, organisatie en uitvoering van het bedrijfspensioenstelsel. De overheid respecteert dit primaat, met uitzondering van regels voor het veiligstellen van de pensioengelden (Pensioen- en spaarfondsenwet). Het resultaat van deze afspraken is de huidige lappendeken van circa 20.000 collectieve pensioenregelingen. Deze lopen uiteen in zowel organisatievorm (per onderneming of bedrijfstak, in eigen beheer of via verzekeringsmaatschappij) als inhoud. Desalniettemin sluiten de meeste regelingen wel aan bij de pensioensystematiek zoals destijds voorgesteld door de Stichting van de Arbeid (STAR, 1969). Dit betekent een pensioendoelstelling ter hoogte van 70% van het brutoloon bij veertig dienstjaren, inclusief de Aow-uitkering. Omdat voor het laatste niet gespaard hoeft te worden, leidt dit tot het vrijlaten van de loonvoet van aanvullende pensioenopbouw (franchise). Varianten in het ouderdomspensioen zijn vervolgens met name ontstaan door het al dan niet in aanmerking nemen van eindloon of gemiddeld loon, collectieve en/of individuele loonsverhogingen en/of prijsinflatie en door verschillen in intree- en uittreevoorwaarden. Omdat de meeste pensioensystemen een bepaalde uitkering garanderen waarvoor een doorsneepremie wordt geheven, zijn de voorziene prestaties afgestemd op een doorsneewerknemer. In kostwinnersland is dat een voltijds werkende, mannelijke alleenverdiener die vanaf circa 25 jaar in vaste dienst is. De discriminaties zijn derhalve legio. Het gaat om sekseverschillen in entree- en pensioenleeftijden, om seksespecifieke kostwinnerseisen, maar ook om algehele uitsluiting van werkende, gehuwde vrouwen, deeltijdwerkers, tijdelijke werknemers of speciale categorieën werknemers

ringsbank. Zie ook/W 1991,213 (prejudiciële vraagstelling RvB) en 1993, 329 (antwoord HvJEG) m.nt. M. Vegter. Wel is inmiddels het politieke besluit gevallen dat de Aow-toeslag gaat verdwijnen: na 2015 wordt deze niet langer verstrekt.

131

I

INKOMENSZEKERHEID

(schoonmaak- en administratief personeel). Verder kan de hoogte van het ouderdomspensioen nog naar sekse verschillen door het gebruik van uiteenlopende opbouwpercentages, pensioengrondslagen of franchises en tenslotte ontbreekt voor vrouwen doorgaans de verzekering van een weduwnaarspensioen (Bijleveld e.a. 1991). Het gaat hier alleen nog maar om onderscheid door de regelingen zelf, want als gevolg van het verschil in (Nederlandse) arbeidsparticipatie halen vrouwen en migranten daarnaast ook niet de benodigde veertig pensioenopbouwjaren. In cijfers betekent dit alles, halverwege de jaren tachtig, dat 37% van de vrouwelijke beroepsbevolking géén pensioen opbouwt tegenover 10% van de mannelijke beroepsbevolking (Pensioenkamer 1987). Voor de pensioendeelnemer zelf is in 1985 het gemiddelde pensioenresultaat voor gehuwde mannen boven de 65 jaar bijna vier keer zoveel als voor gehuwde vrouwen in dezelfde leeftijdsgroep (SCP 1990). De Europese blauwdruk voor de opheffing van discriminatie Er is dus nog veel werk aan de winkel voor de sociale partners die over de pensioenvoorziening gaan, althans dat had men moeten of kunnen denken in de j aren tachtig. De overheid zit dan inmiddels al lang en breed in de omvorming van het (wettelijk) kostwinnersstelsel. De gedachte van gelijke pensioenen is evenwel niet van Nederlandse signatuur. Wel, hoewel destijds ook op Europees niveau niet geheel bevroed, ligt de plicht tot gelijke behandeling verborgen in het oude art. 119 EEG. Tot in de jaren zeventig is art. 119 voor pensioenen zonder betekenis. Pas na de Defrenne-anesten van '74 en '76 waarin de aanvullende sociale zekerheid als een beloningsvoorwaarde aangemerkt dreigt te worden,30 gaat de EG-Commissie tot actie over. In een sociaal actieprogramma wordt uiteengezet dat gelijke beloning op de arbeidsmarkt onvoldoende is en aangevuld moet worden met gelijke toegang en gelijke sociale zekerheid voor vrouwen. Het laatste houdt in dat niet alleen de bedrijfsvoorzieningen maar ook de wettelijke voorzieningen aangepakt moeten worden (Prechal en Burrows, 1990). Art. 1 lid 2 van richtlijn 76/207/EEG bepaalt vervolgens dat nadere bepalingen zullen worden-vastgesteld 'teneinde een geleidelijke tenuitvoerlegging van het gelijkheidsbeginsel in de sociale zekerheid te waarborgen'. De bedoeling is dit met richtlijn 79/7/EEG zijn beslag te laten krijgen, maar zo snel gaat het ook weer niet. De bedrijfsgebonden sociale zekerheid wordt uit dit richtlijnvoorstel geschrapt en ook worden tot nader order uitzonderingen gemaakt voor (ongelijke) pensioenleeftijden en nabestaandenpensioen. Vervolgens duurt het dan - mede door de economische recessie - tot 1986 voordat een aparte (vierde) richtlijn voor de bovenwettelijke sociale zekerheid het licht ziet (86/378/EEG). En dan krijgt men nog zeven jaar de tijd voor implementatie en volgen daarop opnieuw uitzonderingen voor pensioenleeftijden nabestaandenpensioen, evenals als in richtlijn 79/7/EEG.

30. Zaak 43/74, G. Defrenne v. NV Sabena, Jur. 1976, p. 455. 31. Zaak 19/81, Burton v. British Railways Board, Jur. 1982, p. 555. 32. Zie noot 2.

132

ALBERTINE

VELDMAN

EN MIES

WESTERVELD

De pensioenrichtlijn uit 1986 is nimmer rustig bezit geworden. Daarvoor bestonden al vroeg de nodige aanwijzingen. Reeds in 1982 stelt het HvJEG dat ongelijke pensioenleeftijden onder de werkingssfeer van richtlijn 76/207/EEG vallen, althans voorzover dit leidt tot de beëindiging van het dienstverband.31 Maar er is nog een sterkere aanwijzing dat het met de nieuwe pensioenrichtlijn wel eens mis zou kunnen gaan. Enkele weken vóór de aanvaarding van deze richtlijn beslist het HvJEG dat bedrijfspensioen onder art. 119 valt en dat pensioenuitsluiting van (vrouwelijke) deeltijders daarmee een verboden beloningsdiscriminatie vormt.32 Door vlak na dit arrest met nieuwe wetgeving aan te komen, stelt Europa zelf de tijdbom onder de kakelverse - pensioenrichtlijn op scherp. De visie op pensioenregulering van gemeenschapsrechter en gemeenschapswetgever staan immers haaks op elkaar: in het wetgevingsprogramma vormt bedrijfspensioen bovenwettelijke sociale zekerheid waarin gelijkheid (uiterst) geleidelijk doorgevoerd zal worden, in ieder geval nadat het wettelijk stelsel op orde is. In het 'rechtspraakprogramma' is bedrijfspensioen een beloningsvorm, vallend onder art. 119 EEG, waarvan het Hof de verplichtende werking al eens had verlegd van 1962 naar 1976. De Nederlandse politici stellen hun vertrouwen liever in hun Europese collega's dan in de Europese rechter: als in 1989 de Wgb wordt aangepast, worden aanvullende pensioenregelingen (nog altijd) buiten de werkingssfeer van de wet verklaard. Wel wordt in het vergaderjaar 1988-1989 het wetsvoorstel Gelijke behandeling van mannen en vrouwen in de bovenwettelijke sociale zekerheid ingediend (Kamerstukken II19988/ 89,20 890, nrs. 1-2), maar dit blijkt in 1994 nog steeds 'in behandeling' te zijn. De doorvoering van gelijke behandeling in pensioenen in de jaren negentig De Europese aanpak In 1990 gaat de tijdbom af met als gevolg dat de gemeenschapswetgever, zoals Curtin het uitdrukt, door de gemeenschapsrechter wordt gescalpeerd.33 In het befaamde Barber-arrest - de betreffende heer blijkt overigens overleden voordat hij enig pensioen heeft gezien - wordt het aanvullend pensioenstelsel, inclusief pensioenleeftijden en -uitkeringen, (opnieuw) bestempeld als beloningsvoorwaarde ex art. 119 (oud) EEG. Door de scheve verhouding met de vierde richtlijn waarin gelijkheid pas vanaf 1993 doorgevoerd hoeft te worden, verlegt het Hof wel ruimhartig de verplichtende werking van het gelijk-loonbeginsel: deze keer van 1976 naar 1990. De consternatie is niettemin groot. Mag vanaf 1990 begonnen worden met de doorvoering van seksegelijkheid in de opbouwfase van pensioen, of moet het direct blijken uit de uitkeringen terwijl daarvoor nooit geld is gereserveerd? Geldt het uitgangspunt echt ook voor pensioenleeftijden en voor het nabestaandenpensioen die in de vierde richtlijn toch over de datum van 1993 waren heengetild? Of ziet de uitspraak slechts, zoals door sommigen wordt aan33. Curtin 1990, met een knipoog naar de naam van de procederende klager, de heer Barber, ofwel kapper.


INKOMENSZEKERHEID

genomen, op (Engelse) contracted out regelingen, voorzieningen die aldaar gelden in de plaats van de wettelijk voorgeschreven regelingen?34 Ook de Nederlandse regering worstelt met het aanvaarden van de consequenties van Barber. In de Nota aanvullende pensioenen uit 1991 meent staatssecretaris Ter Veld te kunnen volstaan met het voorstel om een bepaling in de Psw op te nemen die het hanteren van een verschil in arbeidsduur bij de toegang tot de pensioenregeling verbiedt.35 De Vereniging voor Bedrijfspensioenfondsen zit op hetzelfde spoor: men doet een brandbrief uitgaan aan alle leden om 'al' per 1 januari 1991 deeltijders een gelijke positie te geven om 'miljoenenclaims' voor te zijn (De Vlam 1991). Maar in feite gaat het hier alleen nog maar om een reactie op Bilka (vijfjaar na dato). De gevolgen van Barber kan, of wil, men in 1991 nog niet overzien. Die gevolgen zullen langzaam duidelijk worden als het Hof in de daarop volgende jaren bedolven wordt onder de prejudiciële pensioenvragen. Een onvoorzien effect is dat de nationale bedrijfspensioenstelsels niet alleen complex maar ook zeer divers georganiseerd zijn. Door de directe werking van art. 119 is het opeens de rechter die via pseudo-regulering ad hoc en en detail de gelijke pensioenen moet vormgegeven. En dat terwijl de door de Europese wetgever ontworpen richtlijn juist voorzag in een lange implementatietermijn en keuzevrijheid voor de lidstaten ten aanzien van de in te zetten middelen. De Europese wetgever, met Nederland voorop, laat het er dan ook niet bij zitten en 'slaat terug' bij de totstandkoming van het Verdrag van Maastricht in 1992. Teneinde wat scherven van de gelijkheidsbom onder het tapijt te vegen, voegt men aan het Verdrag het zogeheten Barèer-protocol toe om ervoor te zorgen dat het gelijknamige arrest geen financiële consequenties kan hebben vóór mei 1990. Het HvJEG volgt deemoedig in de Ten Oever-zaak.36 Eendrachtig wordt aldus besloten dat gelijkheid vanaf 1990 alleen de pensioenopbouw hoeft te beslaan. Het zal dus tot 2030 duren vóórdat vrouwen die met pensioen gaan, geen benadeling meer kunnen ondervinden in het te ontvangen pensioen. Daarmee is de titanenstrijd tussen rechter en wetgever echter nog niet geheel ten einde. Als gevolg van het Barber-protocol en de zaak Ten Oever is een rechtsanachronisme ontstaan ten opzichte van de zaak Bilka. In 1994 beseft het HvJEG dat de werking van het verbod op discriminatoire uitsluiting van bedrijfspensioen, zoals dat is erkend in Bilka, niet after thefact in de tijd kan worden beperkt. Wat men in 1986 aan pensioenrecht kan eisen en krijgen, kan niet in 1990 weer met terugwerkende kracht ontnomen worden. In de zaak Vroege beslist het Hof dan ook dat pensioenuitsluiting op grond van sekse ingevolge art. 119, vanaf 1976 - en niet pas vanaf 1990 - verboden blijft.37 De Nederlandse vervolgaanpak Eind 1996 wordt de vierde richtlijn op Europees niveau 34. Gilliams 1990, Honeyball and Shaw 1991. Nu is dit laatste, ook wanneer dit het geval mocht zijn, voor ons land niet echt relevant. Immers, door de polderafspraak uit 1969 is ons hele bedrijfspensioenstelsel in wezen contracted out. 35. Besproken in Tijdschrift voor Pensioenvraagstukken 1991, p. 62. 36. Zaak C-109/91, Ten Oever, Jur. 1993, blz. 1-4879.


ALBERTINE

VELDMAN

EN MIES

WESTERVELD

in overeenstemming gebracht met de rechtspraak door middel van wijzigingsrichtlijn 96/97/EG. Doordat alle pensioenarresten van het Hof gecodificeerd dienen te worden, volgen er zeer gedetailleerde voorschriften voor alle aspecten van het bedrijfspensioenstelsel. Dit is overigens inclusief de verslechteringen die het Hof heeft aangebracht ten opzichte van de vierde richtlijn, zoals het onverlet laten van discriminatie door actuariële berekeningsfactoren en sekseonderscheid in beschikbare premieregelingen (pensioenregelingen waarbij de werknemer zelf het beleggingsrisico draagt). Pensioenleeftijden en nabestaandenpensioen zijn na 1990 echter niet meer uit te zonderen van gelijke behandeling, al negeert men de kans om dit dan ook voor de wettelijke sociale zekerheid te regelen. De nationale overheden veroorloven zich vandaag de dag dus nog steeds meer vrijheden dan aan nationale werkgevers is toegestaan.

Een werkelijke modernisering van ons sociale stelsel van inkomensbescherming moet feitelijk nog komen Hoewel de gewijzigde richtlijn de grens voor gelijke behandeling conform Barber terugwerkend op mei 1990 legt, worden in de richtlijn verder geen woorden vuil gemaakt - behoudens een vermelding in de preambule - aan het feit dat tevens implementatie noodzakelijk is van het recht op gelijke toegang voor mannen en vrouwen vanaf 8 april 1976. Ook bij de aanpassing in 1998 van de Nederlandse Wgb aan richtlijn 96/97/EG, waarbij de ingevoerde pensioenbepalingen terugwerkende kracht krijgen tot 1990, wordt geen aandacht geschonken aan het recht op aansluiting tussen 1976 en 1990. Het in 1994 - zonder terugwerkende kracht - ingevoerde recht op gelijke behandeling van deeltijders in de Psw schiet hiervoor ook te kort. Wanneer de voorlopige balans wordt opgemaakt van de doorvoering van seksegelijkheid in de pensioenen, is het resultaat karig te noemen. Na 1990 zal volledige gelijkheid gedurende de komende decennia alleen zijn weggelegd voor nieuwe gevallen, dat wil zeggen de jongeren die na deze datum starten met hun eerste pensioenopbouw. Vrouwen die vanaf 1976 onrechtmatig uitgesloten zijn geweest van pensioen kunnen voorts op geen enkele implementatiewetgeving terugvallen. De maatschappelijke roep om pensioenreparatie lijkt dan ook gerechtvaardigd. De SER, de Emancipatieraad, de (dan nog voorlopige) Raad voor het Ouderenbeleid, de Algemene Nederlandse Bond voor Ouderen en het Instituut Vrouw en Arbeid achten compenserende maatregelen gewenst voor vrouwen die als gevolg van discriminatie pensioengaten hebben opgelopen.38 Het gaat dan met 37. Zaak C-57/93 Vroege, Jur. 1994, p. 1-4541; zaak C-128/93 Fisscher, Jur. 1994, p. 1-4583. 38. Zie voor de diverse rapporten: Instituut Vrouw en Arbeid i.s.m. Overlegorgaan Verenigingen van Gepensioneerden van Ondernemingen, Den Haag 1993.

133

I

INKOMENSZEKERHEID

name om de middelbare en oudere vrouwen die ondanks een substantieel arbeidsverleden, straks bij pensionering geen of slechts een fractie van het pensioen zullen ontvangen van dat van vergelijkbare, mannelijke collega's. Dit, terwijl oudere vrouwen al oververtegenwoordigd zijn in de groep van 65-plussers die langdurig op of onder het bestaansminimum leeft (SCP 1999). Ter legitimatie van reparatiemaatregelen wordt door diverse belangengroeperingen gewezen op het feit dat het bij de oprichting van pensioenfondsen in het verleden geenszins ongebruikelijk was te repareren voor 'verloren' pensioenjaren van zittend personeel, waarbij de kosten collectief werden omgeslagen. Naast de pensioenuitvoerders zelf, ziet men hiervoor bovendien goede, financiële mogelijkheden binnen het Fvp dat in 1992 over een vermogen van 3,8 miljard gulden beschikt. Fijntjes wijst men erop dat dit fonds dat wordt aangewend voor de voortzetting van de pensioenopbouw van arbeidsongeschikten en oudere werklozen, tot nu toe vooral ten goede is gekomen aan mannelijke werknemers.39 De Nederlandse regering ziet echter geen rol voor haar weggelegd. Reparatie acht men een goede zaak maar is verder aan de sociale partners. Hiermee verschuilt men zich dankbaar achter het pensioenakkoord uit 1969. Europeesrechtelijk is deze opstelling evenwel onaanvaardbaar (Veldman 2000). Immers, de reparatie van pensioenuitsluiting vanaf 1976 is een Europeesrechtelijke verplichting waarvoor de lidstaten zelf verantwoordelijk zijn, óók - zo luidt de vaste Europese rechtspraak - wanneer de uitvoering daarvan via de sociale partners mocht verlopen. De sociale partners zelf laten via de Stichting van de Arbeid van zich horen. Er komt een reparatievoorstel ten laste van het Fvp, maar deze regeling - die bij de wijziging van de Psw in 1994 wordt overgenomen bevestigt vooral de al eerder in het kader van de wettelijke sociale zekerheid geuite verzuchting: het lijkt wel een nationale volkssport om de discriminatieproblematiek van vrouwen zo minimalistisch mogelijk op te lossen, en dan nog liefst 'een onsje minder'. Volgens de regeling kunnen werkgevers van uitsluitend actieve deelnemers een vergoeding krijgen voor de reparatie van maximaal zeven pensioenjaren, afhankelijk van de leeftijd van betrokkene.40 Dat houdt niet over, maar het kan erger. De bijdrage zal slechts worden uitbetaald voorzover werkgevers rechtens niet gedwongen zijn tot reparatie. En dat zijn ze uiteraard voor het overgrote deel wel. De regeling is daarmee een wassen neus en inmiddels - anno 2003 - een roemloze dood gestorven. Er zal, zoals al eerder het geval is geweest, opnieuw naar de rechter gekeken moeten worden voor pensioenrechtvaardigheid. Immers, de overheid en (een deel van)41 de sociale partners geven nadrukkelijk niet thuis.

39. In 1991 komt 125 miljoen gulden ten goede aan mannelijke werknemers en 25 miljoen aan vrouwelijke werknemers. Van de oudere Ww-gerechtigden komt 67% van de mannen tegenover 37% van de vrouwen in aanmerking voor pensioenvoortzetting. Zie Instituut Vrouw en Arbeid e.a. 1993. 40. Zie de kritiek van Magriet Kraamwinkel, SMA december 1995, p. 644-650. 41. Verschillende pensioenuitvoerders gaan vrijwillig tot reparatie over van de pensioenen van deeltijders en gehuwde vrouwen.

134

ALBERTINE

VELDMAN

EN MIES

WESTERVELD

De Nederlandse rechter en de zeurende pensioenpijn tot op heden Tussen 1994 en 1998 worden tientallen rechtsvorderingen aanhangig gemaakt door vrouwen voor retroactieve toetreding tot het pensioenfonds vanaf in beginsel 1976.42 Het gaat om een fractie van de belanghebbenden; zij die niet alleen de middelen en kennis hebben voor een rechtszaak, maar ook nog in staat zijn hun (oude) fonds of werkgever aan te wijzen en met oude dienstverbandgegevens te confronteren. Bemoedigend verloopt dit alles niet (Veldman 2000). In de lagere rechtspraak loopt het veelal mis op een veronderstelde verjaringstermijn van de vordering na vijf jaar. Hierdoor is men ofwel te laat voor reparatie, of de reparatie beslaat slechts enkele pensioenopbouwjaren van de in theorie benodigde veertig jaar. In 1999 beslist de Hoge Raad dat de juiste verjaringstermijn (onder oud Bw) dertig jaar bedraagt.43 Maar daarmee zijn we er nog niet. Is het 'dus' twintig jaar onder nieuw Bw en hoe zit met de daaraan verbonden voorwaarde dat een vordering moet zijn ingediend binnen vijf jaar nadat men met de schade bekend is geworden? Belangrijker dan deze kwesties is evenwel dat de Europese rechter (in 1997 en opnieuw in 2000) heeft uitgemaakt dat verjaring weliswaar toepasbaar is als het gaat om de retroactieve toekenning van een pensioenuitkering, maar dat dat niet het geval is voor de vaststelling en erkenning van dienstjaren uit het verleden op grond waarvan toekomstige uitkeringen berekend dienen te worden.44 Lezen wij deze uitspraak correct, dan betekent dit dat bij uitsluitingen uit het verleden alsnog alle arbeidsjaren vanaf 1976 voor toekomstige uitkeringen gerepareerd moeten worden. Opnieuw hebben we hier dus te maken met het verbod op onbeperkte doorwerking van oude discriminatie in de toekomstige inkomenszekerheid. Waar dat verschijnsel in Nederland voor een opbouwregeling als de Aow al jarenlang op ongeloof stuitte (zie para. 2.3.1), vergaat het de bedrij fspensioenen niet beter. Onze nationale rechter zou hier definitief uitkomst moeten bieden en wel door helderheid te creëren door het stellen van prejudiciële vragen aan het HvJEG. De eerste kans hiertoe laat de Hoge Raad in 1999 lopen en vervolgens gebeurt in 2002 hetzelfde met de tweede en voorlopige laatste kans.45 Dit Souvereijn-arrest getuigt bovendien van het 'vlek op vlek'-effect waarop tot dan toe de wetgever het patent leek te hebben. Hoewel er in 2002 nog steeds rechtsvragen bestaan over verjaring, leek het sinds Bilka (1986) of tenminste Barber (1990) toch in ieder geval vast te staan dat pensioenuitsluiting in het verleden seksediscriminatie oplevert. Niet dus. De cassatiezaak sneuvelt onverwachts op een geheel eigen uitleg door de nationale rechter van het Europees gelijk-loonbeginsel op het terrein van 42. O.m. Rb. Alkmaar 26 september 1996, PJ1996,79; Ktr. Utrecht 22 mei 1996, PJ 1996,70; Ktr. Leiden 4 oktober 1995, PJ 1995, 62. 43. HR 3 december 1999, Bonnema-Rosendal tegen Innovam, RN 2000, 1108. 44. Maggorian, C-246/96, Jur. 1997,1-7153. Preston, C-78/98, Jur. 2000,1-3201. 45. HR 12 april 2002, RN20O3,1535 m.nt. A. Veldman. In deze zaak gaat het niet over de pensioenuitsluiting van gehuwde vrouwen of deeltijders maar die van bepaalde vrouwenberoepen.


INKOMENSZEKERHEID

pensioen. Eiseres heeft, aldus de HR, verzuimd een maatman aan te wijzen die arbeid van gelijke waarde verricht.

Kijkend naar wat er nu aan voorstellen voor een levensloopregeling ligt lijkt de hamvraag steeds meer óf er ooit een stelselherziening komt Deze uitleg van de HR is om twee redenen aanvechtbaar. Ten eerste strookt deze niet met de standaardarresten van Defrenne en Bilka (en evenmin met het eigen, eerste pensioenarrest uit 1999).46 Ten tweede had zo'n oordeel niet zonder een voorafgaande prejudiciële vraag gegeven mogen worden. Aldus heeft de Nederlandse rechter de genadeklap uitgedeeld aan al die belanghebbenden die ruim twaalf jaar lang hebben getracht hun Europeesrechtelijke aanspraken te verzilveren. Wat slechts resteert voor wie nog moed en zin heeft, is opnieuw te procederen over de erkenning van dienstjaren na 1976, dan wel tegenover de Nederlandse Staat een beroep te doen op het - eveneens Europeesrechtelijke - leerstuk van overheidsaansprakelijkheid vanwege een incorrecte implementatie van het Europees recht. Gelijkheid en inkomenszekerheid: heeft 'de' vrouw nog toekomst? Terugblik De grote gelijke-behandelingsoperaties zijn niet bepaald van een leien dakje gegaan. In aanpak en uitvoering schuilen overeenkomstige, en vaak ook steeds opnieuw gemaakte fouten. Om te beginnen heeft het in ons land lang ontbroken - en misschien schort het daar nog altijd wel aan - aan een coherente visie op de vraag hoe een kostwinnersstelsel om te bouwen tot een voor mannen en vrouwen gelijkwaardig stelsel van inkomensbescherming. Misschien ook door dit gebrek aan visie liet men zich bovendien keer op keer het initiatief uit handen nemen: het was steeds het internationale recht dat de druk op de ketel moest zetten en houden. De enige uitzondering op dit gebrek aan daadkracht is de Aaw 1979 geweest. Maar die regeling laat zich toch lastig als Hollands succesverhaal bestempelen. Ook de uiteindelijke uitvoering van de gelijke-behandelingoperaties, al waren deze dan van buitenaf opgelegd, was niet bepaald Vlekkeloos en kenmerkte zich met name door het (oerhollandse?) sparen van de kool en de geit. Het is nu eenmaal niet goed mogelijk om seksegelijkheid te incorporeren in een op kostwinnen en huishouden gebaseerd beschermingssysteem, zonder aan de grondslagen van dat systeem te moeten tornen. Deze wijze van beleidsvoering lokt dan ook keer op keer vernietigende, rechterlijke uitspraken uit die dan op hun beurt weer resulteren in reparatiewetgeving op reparatiewetgeving. En dan kwam de overheid, 46. Defrenne II meldt al - onlangs weer bevestigd in de zaak Lawrence (C-320/00 17 september 2002, Lawrence e.a., http://curia.eu. in/nl/jurisp/index.htm) - dat de toepassing van art. 141 EG discriminaties betreft die hun oorsprong vinden in wettelijke bepalingen,


ALBERTINE

VELDMAN

E N MIES

WESTERVELD

dankzij een zeer coulante nationale rechter, nog betrekkelijk goed weg met zaken als de kostwinnersbevoordeling in de Aow en de Tw en de discriminatie van deeltijders in destijds de Aaw. Zo'n 'tactiek' van zachte heelmeesters leidt onvermijdelijk tot vertragingen in het noodzakelijk proces van wets- of stelselverandering en ook daarvan getuigt dit relaas. Zelfs in deze nieuwe eeuw is de nasleep van het overgangsrecht Anw en de bedrij fspensioenuitsluiting juridisch nog niet geheel afgerond. Dat is vanuit een oogpunt van rechtsbescherming nog te billijken, wanneer de burger in de tussentijd in aanmerking blijft komen voor een (hogere) uitkering (zoals het geval was bij de Aww). Maar waar discriminatie decennia lang tot uitsluiting van inkomenszekerheid heeft geleid en dit zelfs na de 'gelijke-behandelingsoperatie' nog doorzeurt, grenst het staatsoptreden langzamerhand aan onbehoorlijke (non-)wetgeving. Dit gaat uiteraard met name op voor de opbouwregelingen van het staatsen bedrijfspensioen. Niet alleen wordt het kostwinnerspensioen als één van de laatste restanten van het oude stelsel aangepakt, wanneer het dan zover is, wordt geen verantwoordelijkheid genomen voor hetgeen alle vertraging heeft bewerkstelligd. Zo blijkt en blijft een oplossing voor het doorberekenen van discriminatie uit het verleden in de vrouwenpensioenen van de toekomst (tot aan 2030) politiek onbespreekbaar. Opmerkelijk in dit verband is vooral ook het achterwege blijven van publiek rumoer rond de opstelling van de overheid in deze: waar in de jaren tachtig het niet respecteren van oude Wao-gevallen tot een regeringscrisis kon leiden, kraait er geen haan - en overigens ook niet veel kippen - naar het vrouwenpensioen. Pas dit jaar (jawel, 2003) volgt, na twintig jaar procederen, een wettelijke wiedergutmachung voor wat betreft de erkenning van Aow-opbouwjaren bij grensarbeid; de te verwachten verjaringsperikelen laten we dan maar terzijde. Of het ooit zo ver zal komen met de erkenning van opbouwjaren voor bedrijfspensioen blijft de vraag. Behalve dat men daarvan geen voorstander is gezien de huidige vergrijzings- en beursdruk op het bedrijfspensioen, concentreren de meeste pensioenlobby's zich op het onrecht van (gebrek aan) indexatie en medezeggenschap dat 'volwaardige' werknemers en gepensioneerden wordt aangedaan. De vrouw-en-pensioenlobby lijkt heden ten dage ter ziele of met pensioen. Vooruitblik Het mag genoegzaam bekend zijn dat ons sociale stelsel van inkomensbescherming weliswaar formeel is aangepast aan het beginsel van seksegelijkheid, maar dat een werkelijke modernisering in feite nog moet komen. Het zuiveren van de kostwinnerselementen uit het stelsel ging in de jaren tachtig nog gepaard aan de veronderstelling dat de voormalige, indirecte inkomenssteun ten behoeve van het verrichten van maatschappelijk zorgtaken, een oplossing zou vinden in een gelijke verdeling van betaalde en onbetaalde arbeid over de seksen. Nu dat - alle overheidsmaatregelen, dagindelingcommissies en reclamespotjes ten spijt Cao's óf wanneer sprake is van ongelijk loon voor arbeid van gelijke waarde binnen dezelfde onderneming. Bij pensioenuitsluiting is de discriminatiebron een collectieve bedrijfs(tak)regeling en is de eis van arbeid van gelijke waarde dus niet aan de orde.

135

INKOMENSZEKERHEID

lastig tot stand blijkt te brengen, zo niet een mission impossible is, daagt voorzichtig het bredere besef dat zorg dan erkenning zou moeten vinden in het sociale systeem van inkomensbescherming zelf (SER 2001; Nyfer 2001; Ministerie van SZW 2002; Leijnse e.a. 2002). Maar het verloop van wat nog grotendeels een gedachte-exercitie is, voltrekt zich wel volgens de hinkstapregel van drie stappen vooruit, twee achteruit (of misschien wel omgekeerd). Daarmee is de centrale vraag van dit nummer ook voor dit onderwerp beantwoord: 'de' vrouw heeft - helaas - nog steeds toekomst op het terrein van de sociale inkomenszekerheid.

Voorlopig zal het met de inkomenszekerheid van vrouwen nog wel even doorbijten worden Mocht de beoogde 'grote' stelselherziening er op termijn wel komen, dan vinden we ons terug in een land waarin de inkomenszekerheid niet meer is afgestemd op een 'kostwinnersloopbaan' van achtereenvolgens jeugd/scholing, betaalde arbeid en pensioen, maar op een 'levensloopbaan' die meer individuele variatie kent en overstappen toelaat tussen betaalde arbeid, zorg, (bij)scholing of tijdelijke rust en weer terug. Hoewel een dergelijk stelsel, zoals gezegd, nog in een rudimentaire status nascendi verkeert, tekenen zich op de korte termijn - en erg uitgaand van wat er nu aan regelingen zijn - wel wat contouren af. Gesuggereerd wordt de bestaande faciliteiten voor verlof- en vakantiesparen, loopbaanonderbreking, kort zorgverlof en prepensioen samen te vegen tot één 'verlofparaplu' (De Jong 2002; Nelissen 2003). Deze verlofdagen die men tijdens dienstverband verder moet opbouwen, kan men tijdens de levensloop naar keuze inzetten voor meerdere doelen. Aan dit alles zou vervolgens een systeem van inkomenszekerheid gekoppeld moeten worden, verdeeld over de drie pijlers van overheid (wettelijke minimumbestaansvoorziening), werkgever (inkomensgerelateerde voorziening op bedrijfstakniveau) en individu (loon- en tijdsparen). Eenvoudig zal het allemaal niet zijn. Zo wordt al gedacht aan een zogenaamde kredietfaciliteit met particuliere verzekering om zorgtijd te kunnen opnemen voordat het verloftegoed volledig is opgebouwd. Laten we ondanks alle vaagheden, dus afgezien van de wenselijkheid, levensvatbaarheid en uitvoerbaarheid, toch even speculeren dat er een levensloopstelsel zou komen. Mogen we dan verwachten dat het in dit artikel beschreven proces van trial and error bij de oude stelselherzieningen, ertoe zal leiden dat een nieuwe stelselherziening in ieder geval met een degelijke visie vooraf, en met een slagvaardige uitvoering zal geschieden? De allereerste tekenen onder Balkenende II wijzen helaas reeds op het tegendeel. De plannen die er nu liggen gaan vooral in de richting van het intrekken van de facilitering van spaarloon en prepensioen voor werknemers (faciliteiten bij uitstek voor derde-pijlervoorzieningen) en het vervangen van de faciliteiten voor loopbaanonderbreking en ouderschapsverlof door een, vooral, goedkoper - derdepijler - levenslooprege-

136

ALBERTINE

VELDMAN

EN MIES

WESTERVELD

ling(etje) met ternauwernood vlees op de botten. Ook in dat opzicht heeft gender en recht nog alleszins bestaansrecht. Kijkend naar wat er nu aan (magere) voorstellen voor een levensloopregeling ligt, lijkt gaandeweg de hamvraag steeds meer te zijn óf er ooit een stelselherziening komt dan hoe die er komt. Met andere woorden, hoe utopisch is de idee eigenlijk dat zorg een volwaardige plaats zal krijgen in ons stelsel van sociale inkomensbescherming? Is het mogelijk daar met het bekende vallen en opstaan stapje voor stapje naar toe te werken? Daarover lopen de meningen, ook onder de auteurs van dit artikel, uiteen. De vraag lijkt dan ook eerder een geloofs- of vertrouwenskwestie te zijn dan iets wat zich van a tot z laat beargumenteren. In elk geval - daar zijn we het wel over eens - is het van tweeën één: of de ingezette tendens tot individualisering en rationalisering wordt doorgezet tot uiteindelijk een soort van Amerikaans (uitgekleed) stelsel, of de bezuinigingen die er - uiteraard - aankomen worden creatief benut om te komen tot een kiem voor een rechtvaardiger systeem op termijn. Dat wil zeggen dat we via de bekende weg van 'even slecht is ook gelijk' en de evenzo bekende weg van eindeloze geleidelijkheid, wellicht tot een socialer, maar vooral ook een, in termen van gemierrechtvaardigheid, 'aangenamer' sociaal stelsel komen. Maar voorlopig, en dat weten we wel zeker, zal het met de inkomenszekerheid van vrouwen nog wel even doorbijten worden. Want het is wel frappant dat precies op het moment dat vrouwen op meer substantiële schaal de arbeidsmarkt, en daarmee ook de Wao en Ww instromen, de (economische) tijd rijp wordt geacht om de bestaande, sociale verzekeringen verregaand te versoberen. Literatuur Andringa, L., 'De ontmanteling van de Aww-uitkering', noot bij RvB 11 juni 1987, Aww 1986/447, Nemesis 1988 nr. 1, p. 30-33 (Andringa 1988a). Andringa, L., 'Afschaffing minimumdagloon WAO in strijd met derde EG-richtlijn', noot bij RvB Amsterdam 29 december 1987, Nemesis 1988 nr. 2, p. 71-72 (Andringa 1988b). Andringa, L., en D. Pessers, 'Onvoorstelbaar wetsvoorstel: de terugwerkende kracht in het wetsvoorstel Aaw', Nemesis 1988 nr. 5. Andringa, L., 'Kostwinners zijn zielig', Nemesis 1989 nr. 2. Andringa L., noot bij CRvB 19 april 1990, Nemesis 1990 nr. 4. Andringa, L., 'Intrekking Aaw-uitkering: niet de uitkering maar de wet moet worden ingetrokken', Nemesis 1991 nr. 3. Andringa, L., 'De waarde van de weduwe', Nemesis 1992 nr. 1/2. Bijleveld L., e.a., Van vrouwen en haar oudedagsvoorziening, Utrecht: Breed Platform Vrouwen voor economische zelfstandigheid 1991. Boerefijn, I., 'Rechtstreekse werking van art. 26IVBPR, de internationaalrechtelijke invalshoek', Nemesis 1991 nr. 6. Bol, J., 'De grondslag in de Anw, de Algemene Nabestaandenwet getoetst aan art. 26 BuPo-verdrag en aan het ILO-verdrag \2\', Nemesis 1993 nr.1 (Bol 1993a). Bol, J., 'Aaw als volksverzekering ter ziele: wijziging van de Algemene arbeidsongeschiktheidswet van 24 december 1992', Nemesis 1993 nr. 5 (Bol 1993b). Bolten, JJ. en G. Polak, 'Wieder nicht gutgemacht, de Wet op de Walvischjacht', Nemesis 1990 nr. 2. Van Buitenen, L., J. Ebbens, M.E. Diepstraten en M. Westerveld, 'Gelijkberechtiging van mannen en vrouwen in de Aaw?', SMA 1983 nr. 3. Burri, S. Tijd delen. Deeltijd, gelijkheid en gender in Europees- en nationaalrechtelijkperspectief (diss. Universiteit Utrecht), 2000.


INKOMENSZEKERHEID

Curtin, D. 'Scalping the Community Legislator: Occupational Schemes and Barber', CommonMarket LawReview 1990 nr. 475. Diepstraten, M.E., J. Ebbens en W. Witte, 'Discriminatie in de sociale zekerheid; wat te doen?', Nemesis 1984/85 nr. 2. Diepstraten, M.E. 'Invoering van het kostwinnersbeginsel in de Wao voorgelegd aan het Hof van Justitie van de EG', Nemesis 1985 nr. 6. Van Essen-Witte, W., 'Gerechtigheid voor vrouwelijke oorlogsslachtoffers?', Nemesis 1987 nr. 6. Gilliams, 'Het Hof van Justitie en de gelijke behandeling van man en vrouw', Rechtskundig Weekblad 1990 nr. 40. Greebe, M., 'Terugwerkende kracht in AOW-zaken', Nemesis 1995 nr. 2. Groenendijk, C. A., 'Onderscheid naar nationaliteit is verdacht', noot bij EHRM 16 september 1996, NJCM-buüetin 1997 nr. 4. Heerma van Voss, G.J.J., 'Een nieuwe internationale bominslag in het sociaal recht', SR 1987 nr. 7. Honeyball and Shaw, 'Sex, law and the retiring man', European Law Review 1991 nr. 47. Instituut Vrouw en Arbeid i.s.m. Overlegorgaan Verenigingen van Gepensioneerden van Ondernemingen, Vrouwenpensioenen in de steigers, onderzoek naar de mogelijkheden van pensioenreparatie voor oudere vrouwen, Den Haag 1993. De Jong, E.P., 'Zorg, sociale zekerheid en arbeidsverhoudingen, anders en beter', SMA 2002 nr. 57. Leenen, A.Th.S, 'De derde richtlijn nader beschouwd', in: Gelijke behandeling in de sociale zekerheid, SCOSZ-publicatie, Kluwer 1986. Leijnse, Goudswaard, Plantenga en Van den Toren, Anders denken over sociale zekerheid: levenslopen, risico's en verantwoordelijkheid, Den Haag: Ministerie van SZW 2002. Levelt-Overmars, W.M., 'De uitspraken van de CRvB 15 januari 1988 over art. 26 BuPo-verdrag en de consequenties voor de Nederlandse volksverzekeringen', NJB 1988, p. 589-599 (Levelt-Overmars 1988a). Levelt-Overmars, W.M., 'Reparatiewetgeving Aaw', SMA 1988 nr. 9 (Levelt-Overmars 1988b). Levelt-Overmars, W.M., 'Ongelijke behandeling, hoe bedoelt u?', SMA 1989 nr. 3. Ministerie van SZW, Verkenning levensloop, Den Haag 2002. Nelissen J.H.M., 'Levensloopregeling: van ad hoc regelingen naar een integrale regeling', SMA 2003 nr. 6. Nyfer, Tijd voor arbeid en zorg: spreiding van de arbeidstijd over de levensloop, Breukelen 2001. Pennings, F.J.L., 'Een nieuwe mogelijkheid om ongelijke behandeling te bestrijden in de sociale zekerheid: de gevolgen van het Gayguzus-arrest', SMA 1998 nr. 1. Pennings, F.J.L. en T.C.B. Homan, 'De doorvoering van internatio-


ALBERTINE

VELDMAN

EN M I E S

WESTERVELD

nale normen in de Nederlande sociale zekerheid: de zaak WesselsBergervoet', SR 2003 nr. 1. Pensioenkamer, Witte vlekken op pensioengebied. Onderzoek naar het ontbreken van aanvullende pensioenvoorzieningen, 1987. Prechal en Burrows, Gender discrimination Law of the European Community, Darthmouth 1990. Sjerps, C.M., 'Voldoet de adviesaanvraag stelselherziening aan de derde EG-richtlijn inzake gelijke behandeling in de sociale zekerheid?' SMA 1984 nr. 2. Sjerps, C.M., 'Van Doornroosje en haar hardnekkige prins, oftewel: hoe het EG-Hof de pensioenwereld probeert te wekken', SR 1990, p. 212-217. Sociaal Cultureel Planbureau, SCP-cahier nr. 74, Inkomens op leeftijd, 1990 (gegevens 1985). Sociaal Cultureel Planbureau, SCP-cahier nr. 163, Armoedemonitor 1999. Sociaal-Economische Raad, Levensloopbanen: gevolgen van veranderde arbeidspatronen, rapport van de Commissie sociaal-economische deskundigen, Den Haag 2001. Steinmetz, M., 'Uitspraak Centrale Raad van Beroep van 5 januari 1988, de zaak Stein-Kiesling', Nemesis 1988 nr. 2 Steinmetz, M., 'De grondslagen in de Aaw: gehuwde vrouwen terug naar af', Nemesis 1990 nr. 2. Stichting van de Arbeid, Nota inzake het pensioenvraagstuk, Den Haag 1969. Veldman, A.G., 'Van oude mensen en dingen die (niet) voorbijgaan. Oudedagsvoorziening, pensioenreparatie en verjaring', Nemesis 2000 nr. l,p. 1-3. Veldman, A.G., 'Stille strijd rond het (Europees) recht op pensioenreparatie. Verjaring van pensioenschade als gevolg van voormalige discriminatoire uitsluiting in Nederland en het Verenigd Koninkrijk', Sociaal Recht 2000 nr. 11, p. 327-332. Vlam, P.R.de, 'Nota ten behoeve van de zesde algemene ledenvergadering van 26 maart 1991', De Volkskrant 27 maart 1991. Westerveld, M., 'De Aow en de bedrijfspensioenvoorziening: staat ons pensioengebouw op instorten?' Lezing Vereniging Pensioenrecht 16 november 1984. Westerveld, M., 'Trouwen, samenwonen en de rechthebbende nabestaande, ofwel: het raadsel van een (non-)item in de Eerste Kamer', Sociaal Recht 1996 nr. 3. Westerveld, M., 'Nabestaandenpensioen voor werknemers', Nemesis 2000 nr. 3. Woltjer, A.J.Th., 'Overgangsrecht Anw: voor weduwen blijft het vooralsnog kil', noot bij CRvB 24 januari 2001, NJCM-buüetin 2001 nr. 8.

137

mmt

zijn verzacht'

Selma Seuenhuijsen Selma Seuenhuijsen, hoogleraar ethiek en politiek van de zorg, beschouwt het als de grootste verdienste uan het Jeminisme dat de tegenstellingen tussen vrouwelijk en mannelijk en tussen hetpriue'-domein en het publieke domein zijn veranderd.

'Ik was een laatkomer. Ik ben van na Doile Mina en van na ManVrouwMaatschappij.' Selma Sevenhuijsen (54) werd pas actief in de vrouwenbeweging toen het niet alleen meer ging om sociaal-economische onderwerpen, maar er ook een debat over huishoudelijke arbeid werd gevoerd. 'Dat was rond 1973. Het was in de tijd dat ik zelf kinderen kreeg en merkte dat het niet eenvoudig was om werk te combineren met kinderen. Het persoonlijke was politiek.' Sevenhuijsen studeerde politieke filosofie en promoveerde op de geschiedenis van het familierecht. In de loop der jaren raakte ze geïnteresseerd in zorg en ethiek. 'Dat paste bij mijn onderwerp. In het familierecht ging het ook om het gelijkheidsbeginsel en om de zorg van ouders voor kinderen. Sindsdien heeft de zorgethiek mij niet meer losgelaten.' In 1990 werd ze hoogleraar vrouwenstudies aan de Universiteit Utrecht Tien jaar later wijzigde de universiteit haar leeropdracht in 'Ethiek en politiek van de zorg'. Ze combineert de functie van hoogleraar met een eigen bedrijf. Onder de naam Sevenhuijsen Consultancy adviseert ze organisaties en bedrijven over de waarden in hun beleid. 'Mijn werkgebied is een van de voorbeelden waaraan je kunt zien wat er dankzij vrouwenstudies allemaal is bereikt. Het is veel breder dan de sekseverschillen.' Ooit vertelden eerstejaarsstudentes haar dat zij bij andere vakken niet leerden dat er meer manieren zijn om naar een probleem te kijken, maar bij vrouwenstudies wel, 'Daar leerden ze dat er meer dan één waarheid bestaat, en meer dan één werkelijkheid. Dat vond ik een groot compliment,1 Sevenhuijsen schetst hoe in vrouwenstudies lange tijd het gelijkheidsbeginsel centraal stond. Eigenlijk te lang, naar haar zin. 'Dat had te maken met de politiek, Met het gelijkheidsargument kun je ver komen, want het is meetbaar en objectiveerbaar en iedereen begrijpt het. Het gelijkheidsstreven was terecht, maar toen er meer belangstelling kwam voor diversiteit was ik daar blij mee. Dat heeft uiteindelijk geleid tot de herwaardering van vrouwelijke eigenschappen, een van de oude doelen van het feminisme.' Vandaag de dag ziet Sevenhuijsen die herwaardering van vrouwelijke eigenschappen overal terugkomen, alleen valt het niet op, omdat niemand het meer heeft over vrouwelijke waarden. 'Het zijn gewoon belangrijke waarden van deze tijd geworden.' Ze doelt op het gegeven dat organisaties veel aandacht besteden aan communicatie. Dat ze discussiëren over normen en waarden. Dat ze managers naar trainingen sturen waar ze hun empathisch vermogen en hun vermogen tot zelfreflectie ontwikkelen. 'Het bedrijfsleven heeft behoefte aan taakcombineerders. Toen ik kleine kinderen had, botsten de waarden van thuis met de waarden van mijn werk. Tegenwoordig is de tegenstelling tussen die waarden verzacht Als je voor kinderen zorgt, moet je ruimte maken voor anderen en jezelf opzij

;V«-

zetten, Die vaardigheden uit de privé-sfeer worden ook in de arbeidssfeer gewaardeerd.' De plek die de zong inneemt beschouwt Sevenhuijsen eveneens als een belangrijk resultaat van de vrouwenbeweging, 'De zorg is verplaatst van vrouwen naar mannen. Dat gebeurt in een minder rap tempo dan de verplaatsing van vrouwelijke activiteiten naar de publieke sfeer, maar het gebeurt. De overheid probeert dit proces te ondersteunen door het combineren van arbeid en zorg door vrouwen en mannen te bevorderen. Wat hier ook bij hoort is de verplaatsing van de zorg van binnen naar buiten.' Hieronder verstaat ze niet alleen voorzieningen voor kinderopvang en buitenschoolse opvang, maar ook het feit dat de moderne werknemer onderweg naar het werk vuile kleren aflevert bij de stomerij op het station en een paar. meter verderop een kant-en-ktaar maaltijd koopt. Ook het feit dat de thuiszorg veel taken vervult die eerder door vooral vrouwelijke familieleden gedaan werden is er een voorbeeld van. . . Sevenhuijsen wijst erop dat de 5-urige werkdag van Joke Smit onhaalbaar is gebleken. Haar eigen ideaal is nog altijd de doelstelling die ze opgenomen probeerde te krijgen in emancipatienota's van de rijksoverheid, maar die in een voetnoot belandde: 'het bereiken van een situatie waarin iedereen zorg kan dragen voor zichzelf en anderen, door gedurende de levensloop de combinaties te realiseren tussen economische verantwoordelijkheid en dagelijkse zorgverantwoordelijkheid die passen bij de eigen situatie en behoeften en die van degenen die van hen afhankelijk zijn'. Die doelstelling vereist volgens Sevenhuijsen ondermeer dat zorg explicieter wordt opgenomen in de argumentatie voor nieuw beleid, dat de sociale zekerheidswetgeving rekening houdt met taakcombineerders en dat sociale partners met afspraken over verlofregelingen en arbeidstijden tegemoet komen aan het 'zorgend bestaan' van werknemers. 'In die situatie zijn arbeidsverhoudingen niet louter markttransacties tussen afzonderlijke individuen, maar moeten ze breder opgevat worden. Waar het om gaat is dat een goede zorgverlening een publiek belang is, waarvoor collectieve verantwoordelijkheid moet gelden. De overheid zou het moeten faciliteren als mensen thuis zorgtaken willen vervullen. Met de toekomstige vergrijzing. wordt dat nog belangrijker. Die levensloopregeling waar nu over wordt gepraat is minimaal,1 Als de zorg erodeert omdat het beleid ontoereikend is, kan Sevenhuijsen zich voorstellen dat vrouwen ervoor kiezen toch maar zelf de zorgtaken voor hun rekening te nemen. 'Moeten ze de zorg dan uit handen geven terwijl er geen alternatief is? Het is maar de vraag of dat een goede samenleving oplevert. Die opvatting is in feministische kringen lang taboe geweest, maar ik ben hier in de loop der jaren steeds duidelijker in geworden.'

RECHT BOCHT

Terugblikken op wat er is bereikt voor vrouwen op het terrein van de betaalde en de onbetaalde arbeid en een blik in de toekomst werpen: een mooie uitdaging, ware het niet dat de aanleiding is gelegen in het verschijnen van het laatste nummer van Nemesis. Lezers en auteurs zullen een forum missen waarin vanzelfsprekendheden over de positie en de rol van vrouwen ter discussie staan, degenderladingvan het recht wordt geanalyseerd en bekritiseerd en waar het thema vrouw en recht dwars door alle rechtsgebieden heen wordt bestudeerd. Een waardevolle informatiebron verdwijnt. Mensen uit de rechtspraktijken de rechtswetenschap met belangstelling voor feministische vraagstellingen zullen voortaan informatie moeten selecteren uit een toenemende hoeveelheid bronnen door verschillende rechtsgebieden heen. Met de verdergaande juridisering van de samenleving nemen ook specialisaties toe met als gevolg verkokering en versnippering. Het gevaar dat het thema gender en recht ondergesneeuwd raakt is reëel en vormt geen aanlokkelijk vooruitzicht... Maar dit slotnummer biedt ook de gelegenheid voor het beoordelen van ontwikkelingen, het wijzen op knelpunten en het fantaseren over de toekomst. Arbeidsrecht Wie de ontwikkelingen in het Nederlands arbeidsrecht sinds de oprichting van Nemesis in 1984 beziet, valt in de eerste plaats op dat diverse thema's die in het bijzonder voor vrouwen van belang zijn, de arbeidsrechtelijke agenda hebben gehaald. Denk bijvoorbeeld aan de bestrijding van seksuele intimidatie op de werkplek, de versterking van de rechtspositie verbonden aan bepaalde vormen van flexibele arbeidscontracten, de diverse verboden van discriminatie bij de arbeid, de combinatie van arbeid en zorg, de aanpassingvan de arbeidsduuren de indelingvan werktijden. Waar eerst op grond van algemene verplichtingen en bepalingen rechtspraak werd uitgelokt, bestaan nu specifieke wettelijke bepalingen waar rechtstreeks een beroep op kan worden gedaan. Zo is de werkgever bijvoorbeeld verplicht om de werknemerte beschermen tegen seksuele intimidatie en de nadelige gevolgen ervan op grond van art. 3 van de Arbo-wet. Vrouwen werken nog steeds vaker dan mannen opgrond van een flexibel arbeidscontract. Dit geldt in het bijzonder voor oproepcontracten. Ook niet-westerse allochtonen, in het bijzonder vrouwen uit deze groep, zijn vaker aangewezen op flexibele arbeidsrelaties.1 Met de invoering van de Wet flexibiliteit en zekerheid is de bewijsrechtelijke positie van oproepkrachten versterkt door middel van de rechtsvermoedens over het bestaan en de omvang van een arbeidsovereenkomst (art. 7:610a en 7:610b BW). Oproepkrachten hebben nu recht op een minimale loonaanspraak per oproep (art. 7:628a BW). De opeenvolging van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd is aan banden gelegd (art. 7:668a BW). De positie van flexibele arbeidskrachten is ook versterkt door de jurisprudentie van de Hoge Raad, op grond waarvan zogenaamde draaideurconstructies zijn verboden, een opeenvolging van uitzendcontracten en arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd. 2 Een oproepkracht met een nul-urencontracten die feitelijk langdurig nagenoeg voltijdse arbeid verrichtte zag haar contract de kwalificatie van arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd krijgend Weliswaar is de keuzevrijheid van werkgevers wat betreft de aard van het arbeidscontract niet fundamenteel ter discussie gesteld, beperkt is die wel, meestal ten gunste van werknemers met flexibele arbeidscontracten.

O>

Gelijke behandeling

"O

'C

Susanne Burri is docent/onderzoeker sectie Gender en recht, Universiteit Utrecht.

De gelijke-behandelingswetgeving maakt mede onder invloed van het EG-recht een stormachtige ontwikkelingdoor. Diverse EG-richtlijnen verplichten tot de implementatie van specifieke verboden in het nationale recht. Zo geldt nu naast het verbod van directe en indirect onderscheid naar geslacht, ook een verbod van onderscheid naar arbeidsduur en een verbod van onderscheid opgrond van de tijdelijke aard van de arbeidsovereenkomst.4 Een voorstel vooreen richtlijn over gelijke behandelingvan uitzendkrachten is in voorbereiding.5 De Rassenrichtlijn (2000/43/EG) en de Kaderrichtlijn (2000/78/EG) brengen eveneens implementatieverplichtingen met zich mee, waaronder nieuwe definities van het discriminatieverbod en een verbod van onderscheid op grond van handicap en leeftijd. 6 De vormgeving van het verbod van onderscheid naar geslacht zal op grond van de gewijzigde tweede richtlijn (2002/73/EG) eveneens veranderen.? Dit leidt tot een gefaseerd en buitengewoon ingewikkeld wetgevingsproces met verschillende langs elkaar lopende trajecten.8 Kennis van de gelijke-behandelingswetgeving noopt tot een steeds verdergaande specialisatie. Dit komt de kenbaarheid en de handhaving van de norm nietten goede. Deze ontwikkeling is vooral zorgelijk omdat de handhaving van de gelijke-behandelingswetgeving in de eerste plaats juist berust op individuele acties. Het aantal discriminatieverboden wordt bovendien zo groot dat van diverse kanten een fundamentele herbezinning is bepleit op het doel en de normstelling van de wettelijke inbedding van het gelijkheidsbeginsel in het Nederlands recht.9 De vraag dringt zich op of het wenselijk is alle vormen van onderscheid volgens dezelfde terminologie, systematiek en normstelling vorm te geven. De inbedding van de gelijkheid tussen mannen en vrouwen in het EG-recht, bijvoorbeeld in art. 2,3,13 en 141 EG is op zich positief, maar staat nog geenszins borg voor een meer materiële benadering van het gelijkheidsbeginsel. De rechtspraak van hetHofvanJustitievan de EG over bijvoorbeeld voorkeursbehandeling of overwerktoeslagen van deeltijders illustreert de dominantie van een formele benadering van ge-


139

lijkheid. 10 Bovendien leidt jurisprudentie uiteindelijk vaak tot een lager niveau van rechtsbescherming of minder rechten. Het inzetten van het gelijkheidsbeginsel om structurele vormen van discriminatie te bestrijden schiet tekort en heeft soms zelfs averechtse effecten. Het is immers vaak aan de wetgever, werknemers- en werkgeversorganisaties en/of werkgevers om nieuwe normen en rechten te formuleren die de toetsing aan het gelijkheidsbeginsel kunnen doorstaan. Daarbij spelen uiteraard veel-vaak tegenstrijdige - belangen en bestaande machtsverhoudingen een rol, waarbij economische overwegingen uiteindelijk niet zelden de doorslag geven. Arbeid en zorg Het feit dat het thema arbeid en zorg een wettelijk kader heeft gekregen met de Wet arbeid en zorg, waarin te zijner tijd de Wet aanpassing arbeidsduur zal worden opgenomen, vormt op zich een positieve ontwikkeling." Vooral het recht op aanpassing van de arbeidsduur heeft de positievan werknemers die hun arbeidsduur willen wijzigen in verband met persoonlijke omstandigheden, zoals zorgtaken, ongetwijfeld versterkt. De werkgever of het bevoegd gezag kunnen zich tegen een verzoek om aanpassing van de arbeidsduur dat aan de wettelijke voorwaarden voldoet slechts verzetten, indien een zwaarwegend bedrijfsof dienstbelang is aangetoond. Ook de invoering van een wettelijk deels betaald kortdurend zorgverlof van maximaal tien werkdagen per jaar kan als een verworvenheid worden beschouwd. Maarfundamenteelzijn de belangrijkste kenmerken van het Nederlandse model nauwelijks veranderd en nemen vooral vrouwen risico's voor lief om zorgtaken te kunnen verrichten. Individuele keuzes om in deeltijd te werken om arbeid met zorg te kunnen combineren hebben nog steeds ondermeer inkomensderving, verminderde carrièremogelijkheden, minder pensioenopbouw en minder bescherming tegen risico's zoals werkloosheid of arbeidsongeschiktheid tot gevolg. Zorg is nauwelijks ingebed in het sociale zekerheidsstelsel. Substantiële (deeltijd)verloven of toegankelijke vormen van loopbaanonderbreking ontbreken in Nederland. Het ouderschapsverlof is van relatief korte duur en in de meeste sectoren onbetaald, waardoor een beperkte groep mensen van de regeling gebruik kan maken.12 De recentelijk ingevoerde afdrachtvermindering in geval van betaald ouderschapsverlof die werkgevers zou stimuleren tot loondoorbetaling tijdens het ouderschapsverlof heeft (nog) niet het beoogde effect. Het recht op loopbaanonderbreking blijft van geringe betekenis door onbekendheid, de voorwaarden die vervuld moeten zijn en de administratieve lasten. Een voorstel voor een wettelijk recht op langdurend zorgverlof is aanhangig.r3 Met de zeer recent voorgestelde wettelijke levensloopregeling zullen de (financiële) lasten vooral op de werknemer worden gelegd en bestaande regelingen verdwijnen. Zo worden de verlofspaarregeling, de afdrachtvermindering betaald ouderschapsverlof en de financieringsregeling loopbaanonderbreking afgeschaft. Van de invoering van een wettelijk recht op gefinancierd langdurend zorgverlof wordt afgezien. Daarvoor in de plaats komt een wettelijke levensloopregeling die werknemers de mogelijkheid geeft zelf geld of tijd te sparen voor verlof tot een maximum van 12% van het loon perjaar met fiscale tegemoetkomingen. Werknemers kunnen tot maximaal anderhalfjaar verloffinanciering opbouwen voor elke vorm van het verlof. Terecht heeft de Raad van State het voorstel bekritiseerd met name wat betreft de toegankelijkheid van de regeling in vergelijking met het wetsvoorstel langdurend zorgverlof en de overige bestaande regelingen. Vooral werknemers uit de lagere inkomensgroepen zullen niet of moeilijk in staat zijn om een substantieel bedrag te sparen. In plaats van de lasten en de risico's te spreiden over werknemers, werkgevers en overheid, zullen werknemers het grootste deel van de kosten op zich moeten nemen of afzien van een regeling. De kans is dus groot dat de verlofregelingen in Nederland bijzonder mager zullen blijven met alle gevolgen van dien voor vooral vrouwen.'4 Een fundamentele discussie over de grondslagen van het sociale zekerheidsstelsel waarin zorg erkenning krijgt lijkt reeds in de kiem gesmoord door de omvangrijke bezuinigingsoperaties die de collectieve sector (zullen) treffen.15 Kinderopvangfaciliteitenzijn de afgelopen jaren in Nederland weliswaar uitgebreid, maar nog steeds zeer beperkt en slecht toegankelijk in vergelijking met sommige andere Europese landen.16 Knelpunten doen zich vooral voor in de formele opvangvan 4- tot 13-jarigen tussen de middag, na schooltijd en in de vakanties. De formele kinderopvangvoorzieningen zullen in de toekomst op grond van de Wet basisvoorziening kinderopvang meer onderhevig zijn aan marktwerking.17 Tot nu toe is de bereidheid van werkgevers om onderde nieuwe voorwaarden bij te dragen aan de kosten van kinderopvang gering. Plannen vooreen

140


forse uitbreiding van de formele kinderopvang ontbreken vooralsnog, wel wordt de bestaande capaciteit verder vergroot.'8 Bovendien zal de voorgenomen invoering van een vierdaagse schoolweek de combinatieproblemen vergroten. In deze context is het niet verwonderlijk dat veel experimenten in het kader van het Project Dagindeling betrekking hebben op de opvang van kinderen en de toegankelijkheid van allerlei voorzieningen. Door problemen van afstemming van verschillende activiteiten (werk, zorg, studie, vrije tijd, mantelzorg enz.) en eventuele reistijden wordt de combinatie van arbeid en zorg waarschijnlijk voor steeds minder werknemers een aantrekkelijke optie.19 Het is niet ondenkbaar dat er ook op het terrein van arbeid en zorg, aanpassing van de arbeidsduur en zeggenschap over arbeidstijden op langere termijn boemerangeffecten zich zullen voordoen. Van verschillende kanten is de veelheid van rechten op het terrein van arbeid en zorg en de mogelijke opeenvolging van diverse verloven kritisch ontvangen.20 De kans is daarom groot dat in tijden van economische teruggang werknemers terughoudender zullen zijn om zich op pas verworven rechten te beroepen en werkgevers minder bereidheid zullen tonen om rechten toe te kennen. Dit geldt in het bijzonder als er kosten aan zijn verbonden en rechten geclausuleerd zijn geformuleerd. Het gevaar bestaat ook dat stereotiepe beeldvorming over vrouwen met zorgtaken de keuze van een werkgever reeds in de selectiefase beïnvloedt. De organisatie van de zorg is, ondanks het feit dat het thema arbeid en zorg de politieke agenda heeft gehaald, tot nu toe onderbelicht gebleven in dit debat. De doelstellingen zijn vooral gericht op een toenemende arbeidsparticipatie van vrouwen. Aan een groter aandeel van mannen in de zorg wordt weinig aandacht besteed. Wel is sprake van enkele voorzichtige stappen naar een andere invulling van het arbeidsrecht, waarin zorg meer erkenning heeft gekregen. Maar van een nieuwe organisatie van de arbeid, met volwaardige erkenning van zorg, is zeker nog geen sprake. Kansen en bedreigingen Het terrein van de arbeid is conjunctuurgevoelig en een langdurige economische recessie betekent veelal dat hetgeen moeizaam is bereikt weer wordt omgebogen of afgebroken. Een treffend voorbeeld vormen de regeringsvoornemens voor een levensloopregeling, die grotendeels een sigaar uit eigen doos blijkt te zijn. De trend om risico's en lasten vooral aan werknemers op te leggen onder het mom van eigen verantwoordelijkheid voorspelt weinig goeds voor de positie van (onder meer) vrouwen. De eenzijdige gerichtheid op het stimuleren van de arbeidsparticipatie zonder tegelijkertijd de voorwaarden te scheppen om arbeid én zorg te kunnen verrichten beperkt de mogelijkheden van velen en werkt op de langere termijn contraproductief. Dilemma's en vragen over de (on)wenselijkheid van het inzetten van het recht om transities tussen onderwijs, arbeid, zorgen vrije tijd te vergemakkelijken blijven actueel. Dit vraagstuk hangt mede samen met verwachte demografische ontwikkelingen, in het bijzonder de vergrijzing. De vergrijzing zal waarschijnlijk immers niet alleen ingrijpende gevolgen hebben voorde vraag en het aanbod op de arbeidsmarkt, maar ook de vraag en het aanbod van zorg, van onderwijs, van vrije tijd enz. Wat betekenen deze ontwikkelingen voor de positie van vrouwen? Op welke wijze kan of moet het recht hierop inspelen? Is verdergaande juridisering wel wenselijk? Zo ja, onder welke voorwaarden en in welke vorm? Het is in ieder geval duidelijk dat structurele veranderingen op veel terreinen zijn vereist, wil de positie van vrouwen écht verbeteren. In de troonrede van 2003 is vastgesteld dat 'resultaten alleen te bereiken zijn met inspanningvan alle geledingen van de samenleving'. Niet valt te ontkennen dat met de huidige plannen van sommige groepen veel meer wordt gevraagd dan van andere. En dat in die groepen vrouwen zijn oververtegenwoordigd. Rechtvaardigere alternatieven aandragen vergt creativiteit, discussie en debat. Kortom, er is werk aan de winkel! Graag blijf ik, nu Nemesis verdwijnt, via andere kanalen en fora in gesprek met allen die dergelijke vragen willen benaderen vanuit een genderperspectief. Noten 1. CBS, Werkzame beroepsbevolking, Voorburg/Heerlen: CBS 2003. Gegevens zijn te raadplegen via de website: http://statline.cbs.nl. 2. HR22 novemberi99i, NJ 1992,707(Campina). 3. HR 8 april 1994, NJ 1994,704 (AGFA). 4. Stb. 1996, 361 en Stb. 2002, 560. 5. COM/2002/149 final. 6. Richtlijn 2000/43/EG van de Raad van 29 juni 2000 houdende toepassing van het beginsel van gelijke behandeling van personen ongeacht ras of etnische afstamming, PbEG 2002, L180/22 en Richtlijn 2000/78/EG van de Raad van 27 november 2002 tot instellingvan een algemeen kadervoorgelijke behandelingin arbeid en beroep, PbEG 2002, L2/42. 7. Richtlijn 2002/73/EG van het Europees Parlementen de Raad van 23 september 2002 tot wijziging van Richtlijn 76/207/EEG van de Raad betreffende de tenuitvoerlegging van het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen ten aanzien van de toegang tot het arbeidsproces, de beroepsopleidingen de promotiekansen, en ten aanzien van de arbeidsvoorwaarden, PbEG 2002, L 269/15. 8. Zie voor een overzicht van recente ontwikkelingen bijvoorbeeld S. Burri&Y. Konijn, 'Implementatie van de EG-richtlijn over de instelling van een algemeen kadervoorgelijke behandelingin arbeid en beroep. Een tussenstand', Nemesis 2003 nr. 1, p. 23-27; E. Cremers,' Kroniek Wgb en Awgb', Nemesis 2003 nr. 4, p. 89-97. 9. Zie bijvoorbeeld R. Holtmaat (eindred.), De toekomst van gelijkheid. Dejuridische en maatschappelijke inbedding van degelijke behandelingsnorm, Utrecht/Deventer: Cgb/Kluwer2ooo; R. Holtmaat, 'Stop de inflatie van hetdiscriminatiebegrip! Een pleidooi voor het maken van onderscheid tussen discriminatie en ongelijke behandeling', NJB2003, p. 1266-1276;].E.


141

Goldschmidt & A.C. Hendriks, 'Gelijkheid anno 2003. Het gelijkheidsbeginsel en andere grondrechten in een veranderende samenleving', NJB 2003, p. 1277-1284. 10. Onder meer in HvJEG 17 oktober 1995, C-45o/93,Jur. 1995, p. I-3051 (Kalanke) en HvJEG 15 december 1994, C-399/92, Jur. 1994, p. I-5727 (Helmig). 11. Stb. 2001, 567 en Stb. 2000,114. 12. M. Grootscholte e.a., Eualuatie Wet op het ouderschapsverlof, Den Haag: Ministerie van SZW 2000. 13. Kamerstukken II 2001/02, 28 467 nr. 1-3. 14. De FNV heeft voorstellen gepresenteerd vooreen brede levensloopregeling waarbij werknemers in totaal vijfjaar zouden kunnen sparen op grond van collectieve afspraken tussen werkgevers en werknemers en individuele voorzieningen: FNV, Van prepensioen naar levensloop, Amsterdam: FNV 2003. Het is de vraag of dergelijke voorstellen in het huidige politieke klimaat een kans maken. 15. Zie bijvoorbeeld de rapporten van de Commissie van deskundigen van de SER, Leuensloopbanen: gevolgen van veranderende arbeidspatronen, Den Haag: SER 2002 en F. Leijnse (e.a.) Anders denken ouer sociale zekerheid. Leuenslopen, risico en uerantujoordelijkheid, Den Haag: 2002, Persbericht Ministerie van SZW 02/127. 16. Slechts de helft van de werknemers kan gebruik maken van kinderopvangregelingen: Research voor Beleid, Monitor Werkgeversbijdragen Kinderopvang, Leiden: Research voor Beleid 2002 en Arbeidsinspectie, Arbeid en zorg in cao's 2000, Den Haag: Arbeidsinspectie 2002. 17. Kamerstukken II 2001/02-2002/03, 28447, nr - T"1218. In 2004 zouden er in totaal 18.200 kinderopvangplaatsen moeten zijn. 19. W. Portegijs, A. Boelens & S. Keuzenkamp, Emancipatiemonitor 2002, Den Haag: SCP 2002. 20. Zie bijvoorbeeld Y.Th.B Litjens & C.E.M. Roks, 'Nieuwe wet maakt te veel verlofcombinaties mogelijk', Advocatenblad 2001, p. 404-408 en A.Veldman,' Hetafwezigheidsrisico bij zwangerschap, ziekte en zorg', Nemesis2002 nr. 2, p. 25-28.

142


'Kleine houden discriminatie in stand'

Joyce Outshoorn Joyce Outshoorn, hoogleraar urouiuenstudies in Leiden, verwacht geen derde Jeministische golf, maar ze ziet uroumen wel in opstand komen tegen urouiüonuriendelijk kabinetsbeleid. 'Niet per se in een grote demonstratie, maar uia internet.'

'Die kleine baantjes zijn uiteindelijk niet goed voor vrouwen, niet goed voor kinderen en niet goed voor de samenleving', zegt Joyce Outshoorn. 'We kunnen het ons economisch niet meer permitteren om vrouwen van de arbeidsmarkt te houden. Dan zijn de pensioenen niet meer op te brengen en kunnen we de hele verzorgingsstaat weggooien. Vrouwen die in deeltijd werken verdienen te weinig en dragen te weinig bij aan de collectieve lasten. W e krijgen wel werkloosheid, maar niet in alle sectoren. Door de vergrijzing zijn er steeds meer mensen nodig in de zorgsector. Nederlanders hebben veel over voor de volksgezondheid, dus bezuinigen op gezondheidszorg is voor politieke partijen electoraal een suïcidale strategie.' Dat veel vrouwen het lastig vinden de zorg voor kinderen te combineren met een fulltime baan of een grote deeltijdbaan, vindt Outshoorn geen argument 'Door die kleine deeltijdbaantjes houd je de discriminatie juist in stand. Zo blijven scholen rekenen op moederparticipatie, want moeder heeft toch wel tijd. Als er maar genoeg mensen zijn die vier dagen per week werken, moeten arbeidsorganisaties wet veranderen.' De opvatting dat kinderen beter af zijn bij moeder thuis deelt ze al helemaal niet. 'Dan zouden kinderen in andere landen slechter opgevoed zijn. Daar geloof ik niks van. Sterker nog, ik kom veel in het buitenland en als ik daar vervelende kinderen zie, zijn het altijd Nederlandse kinderen. Ze mogen alles en hun ouders onderhandelen overal over.' joyce Outshoom (58) heeft zelf altijd gewerkt en verzette zich in de jaren zeventig at tegen moederparticipatie op de school van haar dochter. 'Ze wilden ook een tropenrooster invoeren. Dan kon je 's middags met je kind naar Zandvoort. Zeker op die drie mooie dagen per jaar, zei ik. Bovendien moest ik werken. Gelukkig stond ik niet alleen, In de klas van mijn dochter zaten nog twee kinderen met een Dolle Mina als moeder.' Outshoom was lange tijd wetenschappelijk medewerker aan de Universiteit van Amsterdam. Ze was een van de oprichters van feministische uitgeverij Sara, ze promoveerde op de strijd om de legalisering van abortus en ze is nu hoogleraar vrouwenstudies aan de Rijksuniversiteit Leiden. Ze is Nemesis-abonnee van het eerste uur. 'Als feministe moet je weten wat zich in de breedte afspeelt.' Als ze terugkijkt op de strijd om de legalisering van abortus ziet Outshoorn vooral winst. De hulpverlening vindt openlijk plaats en abortusklinieken staan gewoon in het telefoonboek. 'Door die openheid is abortus voor alle vrouwen bereikbaar.' Ze betreurt het dat de politiek incidenten - bijvoorbeeld de klacht van de Marokkaanse vrouw die geen Nederlands sprak en beweerde dat de abortus haar was opgedrongen door familie - aangrijpt om de wet te herzien. Ook vindt ze het jammer dat het aantal abortussen de afgelopen tien jaar stijgt.

Maar de politiek mag over die toename niet klagen, vindt ze. 'Wij hadden een laag abortuscijfer omdat het abortusbeleid hand in hand ging met anticonceptiebeteid. Op dat anticonceptiebeleid is ontzettend bezuinigd, de Rutgershuizen zijn gesloten. Nu zie je dat het mis gaat bij tieners en bij allochtone vrouwen. De tranen van de politici zijn krokodillentranen.' Van alle sociale bewegingen uit de jaren zestig en zeventig heeft de vrouwenbeweging het het langst volgehouden', zegt Outshoorn. Eigenlijk vindt ze dat de vrouwenbeweging nog steeds bestaat, al lijkt de mobilisatiekracht weg te zijn. Volgens Outshoorn is dat proces begonnen in de jaren tachtig, toen de beweging zich opsplitste in instituties. Dat was onvermijdelijk, want de vrouwenbeweging hield zich steeds meer bezig met hulpverlening en onderwijs. Dat was op vrijwilligstersbasis niet vol te houden. De groepen kwamen alleen in aanmerking voor subsidie als ze officiële stichtingen werden. Ook gingen ze in die periode participeren in andere overlegorganen. Outshoorn wijst erop dat elke periode weer andere actievormen kent. 'Toen hadden we grote demonstraties, nu hebben we internet. Vrouwen kennen elkaar nog steeds en ze weten elkaar te vinden. Als een kabinet beleid voert waardoor vrouwen in hun rechten worden aangetast, staan ze net als vroeger weer op de barricades, alleen op een andere manier. De laatste jaren hebben vrouwen succesvol actie gevoerd tegen het voorstel om de pil uit het ziekenfondspakket te halen en tegen de sollicitatieplicht voor bijstandsmoeders met jonge kinderen.' Maar een derde feministische golf verwacht ze niet. 'Die zou volgens sommigen van de moslimvrouwen moeten komen. Dat zie ik niet gebeuren. Het zijn er te weinig en ze zijn onderling te verdeeld.' Wel denkt ze dat er een nieuwe generatie aan komt die heil ziet in collectieve actie. Terwijl de vroeg-dertigers vaak neoliberalen zijn die iedereen die niet kan meekomen het etiket loser opplakken en die een gevoel van ziek-zwak-en-misselijk als eigen schuld beschouwen, hebben de vroeg-twintigers juist veel gemeenschapszin. 'Zij zijn minder gericht op carrière, ze krijgen met werkloosheid te maken en ze houden er een ander waardenpatroon op na dan de generatie voor hen.' Of voor deze twintigers de scheidslijn vrouw-man nog relevant is, weet Outshoorn niet. 'Dat is ingewikkeld. Ik ben geneigd te zeggen van niet, maar ik zie jonge vrouwen zich nog steeds organiseren onder de noemer vrouw. Dat gebeurde nog in de protesten tegen de oorlog in Irak. Bovendien zal ook deze generatie straks ontdekken dat nog lang niet alles geregeld is en dat er op de arbeidsmarkt nog veel discriminatie voorkomt.'

I

ARTIKEL

LINDA

SENDEN

Universitair docent Europees recht, Universiteit Tilburg

'Hiërarchievan gelijkheid' in het communautaire recht

Heeft 'de' vrouw nog toekomst in Europa ?

Oorspronkelijk voorzag het E(E)G Verdrag enkel in een verbod van discriminatie op grond van nationaliteit (art. 6, thans 12 EG) en van discriminatie op grond van geslacht voor wat beloning betreft (art. 119, thans 141 EG). Blijkbaar werd de noodzaak van bestrijding van deze vormen van discriminatie van groter belang geacht dan van andere, even verwerpelijke, vormen van discriminatie, zoals op grond van ras, geloof etc. De reden hiervoor moet worden gezocht in het economische karakter van het E(E)G-Verdrag; het was enkel met het oog op de realisering van de interne markt dat de voornoemde artikelen in het Verdrag werden opgenomen en niet vanuit enige ideologische overwegingen. Als zodanig is er in de literatuur wel gesproken van de 'hiërarchie van gelijkheid' die bestaat in het communautaire recht, door slechts aan bepaalde groepen die discriminatie ondervinden bescherming te bieden en aan andere helemaal niet of slechts zeer beperkt.1 Door de jaren heen lijkt zich echter een voorzichtige verschuiving in gang te hebben gezet van een pure interne-marktbenadering van de bestrijding van discriminatie, in de richting van een meer sociale en mensenrechtelijke benadering. De introductie van art. 13 in het EG-Verdrag is één aanwijzing daarvoor en uiteraard de daarop gebaseerde Rassenrichtlijn en Kaderrichtlijn.2 Aldus is er nu ook sprake van een verbreding van het discriminatieverbod in het communautaire recht. Vanuit het perspectief van seksegelijkheid roept deze verbreding twee prominente vragen op; welke plaats neemt seksegelijkheid in dit grotere geheel nog in, i.e. waar bevindt seksegelijkheid zich in de hiërarchie van gelijkheid, en welke aandacht zal er in de toekomst nog uitgaan naar verdieping, in de zin van daadwerkelijke realisering van seksegelijkheid in de praktijk? Leidt verbreding van het aantal discriminatiegronden naar minder verdieping of zelfs inflatie van het discriminatiebegrip?3 Zou het, paradoxaal genoeg, zo kunnen zijn dat enerzijds het communautaire recht een steeds menselijker gezicht krijgt en dichter bij de burger komt te staan door zich bezig te houden met wetgeving inzake rassendiscriminatie etc, maar dat er anderzijds steeds minder gewicht en prioriteit wordt toegekend aan het realiseren van seksegelijkheid en dat deze problematiek naar de lagere regionen van de 'hiërarchie van gelijkheid' wordt gedrongen? Populair uitgedrukt, is er sprake van 'sekse-moeheid' in Europa of loopt het allemaal zo'n vaart niet? Deze vragen vormen de rode draad van deze bijdrage.

In het EG-recht lijkt over de jaren een verschuiving gaande van een puur internemarktbenadering van discriminatie naar een meer sociale en mensenrechtelijke benadering. Waar de oorspronkelijke discriminatieverboden nog uitsluitend zagen op nationaliteit en geslacht (en dan alleen voor wat betreft beloning), heeft inmiddels een aanzienlijke verbreding van het discriminatieverbod plaatsgevonden. Dat roept de vraag op welke plaats seksegelijkheid in dat geheel van discriminatieverboden nog inneemt en of de verbreding van het aantal discriminatiegronden niet ook leidt tot een inflatie van het discriminatiebegrip. Anders gezegd: is er sprake van 'sekse-moeheid' in Europa of loopt het allemaal zo'n vaart nog niet?

Om aldus enige uitspraak te kunnen doen over de toekomst van 'de' vrouw in Europa, moet het Europese gelijke-behandelingsrecht eerst in de juiste context worden geplaatst. Dit vergt een korte blik op het acquis communautaire inzake 1. Zie meest recentelijk M. Bell, Anti-discrimination law and the EU, Oxford: Oxford University Press 2002, p. 52-53 en 211-213. 2. Richtlijn 2000/43 inzake gelijke behandeling op grond van ras en etnische afkomst, PbEG 2000 LI 80/22, en Richtlijn 2000/78 inzake gelijke behandeling in arbeid en beroep, die discriminatie op grond van godsdienst en overtuiging, handicap, leeftijd en seksuele oriëntatie verbiedt, PbEG 2000 L303/16. 3. Zie R. Holtmaat, 'Stop de inflatie van het discriminatiebegrip! Een pleidooi voor het maken van onderscheid tussen discriminatie en ongelijke behandeling', NJB 20 juni 2003, p. 1266-1276.

144


'HIËRARCHIE VAN GELIJKHEID' IN HET COMMUNAUTAIRE RECHT

gelijke behandeling m/v, maar met name ook een bespreking van de achterliggende ratio. Vervolgens zal nader worden gekeken naar de 'hiërarchie van gelijkheid', aan de hand van de ontwikkelingen inzake art. 13 EG. Tot slot zal worden bekeken welke plaats seksegelijkheid toekomt in het Ontwerp-Constitutioneel Verdrag, opgesteld door de Europese Conventie, en welke verwachtingen men op dit terrein kan koesteren van de volgende Verdragswijziging. Het acquis communautaire inzake gelijke behandeling m/v De juridische verworvenheden Het staat buiten kijf dat het Europese gelijke-behandelingsrecht, met (oud) art. 119 EG als vertrekpunt, door de jaren heen een imposante ontwikkeling heeft doorgemaakt. Vanaf medio jaren zeventig heeft het zich steeds verder vertakt, waardoor het momenteel ver uitstijgt boven het aanvankelijke gelijke-beloningsbeginsel, getuige de richtlijnen inzake gelijke behandeling bij de arbeid, wettelijke sociale zekerheid, aanvullende sociale zekerheid, zelfstandigen, deeltijdarbeid, zwangerschap, ouderschap en, voor wat handhaving betreft, bewijslast. Met name echter de nadere interpretatie en concretisering daarvan door het Hof, heeft een zeer groot stempel gedrukt op het nationale gelijke-behandelingsrecht.4 Dit is onder meer gebeurd door de ontwikkeling van fundamenteel nieuwe concepten die vervolgens in de nationale rechtssystemen zijn ingevoerd.5 Ter illustratie van de cruciale rol van het Hof in deze, kan op de volgende verworvenheden worden gewezen: de introductie van het concept van indirecte discriminatie in alle lidstaten (tot dan toe onbekend in alle lidstaten met uitzondering van het VK); de erkenning van slechts beperkte rechtvaardigingsmogelijkheden voor directe discriminatie (enkel die zijn vastgelegd in de richtlijnen zelf); de vaststelling dat discriminatie op grond van zwangerschap aangemerkt moet worden als directe discriminatie; seksuele intimidatie zien als onderdeel van het discriminatieconcept; en de constatering dat aanvullende pensioenen beschouwd moeten worden als beloning in de zin van (nu) art. 141. Ook in procedureel opzicht heeft het Hof een grote bijdrage geleverd aan de handhaving van het discriminatieverbod m/v in de lidstaten, onder meer door te verplichten tot omkering van de bewijslast6 en tot het vaststellen van doeltreffende en afschrikwekkende sancties op overtreding van het verbod.7 Beperkingen in de praktijk Helaas is het niet allemaal goud wat er blinkt. De lidstaten mogen formeel gezien nu dan wel over een be4. Dit blijkt ook uit een zeer recent ontwerp-rapport van het Netwerk van de Europese Commissie van juridische deskundigen betreffende de toepassing van het gemeenschapsrecht inzake gelijke behandeling m/v, dat de juridische impact van de Europese gelijke-behandelingsrichtlijnen in de lidstaten in kaart brengt: S. Prechal and A. Masselot, Legal Impact Assessment of the Equality Directives. Report to the European Commission, Tilburg/Leeds, August 2003. Ik wil graag mijn dank uitspreken aan Sacha Prechal voor het ter hand stellen van dit document en van een aantal andere documenten, die van groot nut zijn geweest bij het schrijven van deze bijdrage. 5. Ibid., p. 5.


LINDA

S E N D E N

hoorlijk juridisch kader beschikken ter bestrijding van seksediscriminatie, maar als men kijkt naar wat het EG- en nationale - recht en beleid 'de' vrouw in Europa feitelijk heeft opgeleverd, dan blijkt dat er nog (lang) geen sprake is van seksegelijkheid. Zo laten statistische gegevens zien dat er nog steeds sprake is van een beloningskloof tussen mannen en vrouwen en van ondervertegenwoordiging van vrouwen in de top, of het nu gaat om politiek, bestuur, rechterlijke macht, bedrijfsleven, wetenschap etc.8 Daarnaast treden andere problemen steeds meer op de voorgrond, zoals het toenemende (huiselijk) geweld tegen vrouwen, vrouwenhandel, gedwongen prostitutie etc, ten aanzien waarvan de communautaire inspanningen nogal beperkt zijn. Dus blijkbaar schiet ook Europese wetgeving en beleid nog te kort om de keur aan problemen naar volle tevredenheid op te lossen. Zonder uitputtendheid te pretenderen, zijn daar twee belangrijke oorzaken voor aan te geven. Om te beginnen, het acquis communautaire heeft uitsluitend betrekking op de werkende vrouw in Europa; voor discriminerende situaties buiten de arbeidssfeer biedt het - juridisch bindende - communautaire gelijke-behandelingsrecht namelijk nog steeds geen soelaas. Deze beperkte materiële werkingssfeer vindt zijn oorsprong in de tot voor kort nogal beperkte bevoegdheden van de EG op dit terrein (zie verder hieronder). Ten tweede, het communautaire gelijke-behandelingsrecht m/v is lange tijd op een (te) individuele leest geschoeid. Zowel qua inhoud als qua handhaving is het teveel gericht geweest op het bewerkstellingen van 'individuele rechtvaardigheid'.9 Met name is beoogd een individueel recht op non-discriminatie en gelijke behandeling veilig te stellen en niet zozeer de ongelijke positie recht te trekken die vrouwen, als groep bezien, in de samenleving innemen ten opzichte van mannen. Er is in onvoldoende mate onderkend dat het gaat om een groepsprobleem dat ook een groepsaanpak vereist. Inhoudelijk gezien, komt deze individuele benadering met name naar voren in het feit dat actief overheidsbeleid voor wat betreft het voorkomen van ongelijkheid c.q. het remediëren van in de praktijk geconstateerde ongelijkheid, zoals bijvoorbeeld ondervertegenwoordiging van vrouwen in bepaalde sectoren of beroepsgroepen, te weinig gestalte heeft gekregen en krijgt. Zo rust er bijvoorbeeld geen actieve verplichting op de EG, of via de EG op de lidstaten, om daar door middel van positieve-actiemaatregelen iets aan te doen. Integendeel, men heeft positieve actie lang beschouwd als een uitzondering op het - individuele - gelijke behandelingsbeginsel (zie de formulering van art. 2, lid 4 van Richtlijn 76/207), in plaats van als een middel om te komen tot daadwerkelijke - collectieve - gelijkheid in de praktijk.10 Ook hierop kom ik later nog terug.

6. Zaak 109/88, Danfoss, Jur. 1988, p. 3199. 7. Ibid. noot 4, p. 33 en 34. 8. Zie A. Masselot en L. Senden, 'Kroniek van het EG-recht. Communautair meersporenbeleid: consolidatie graag!', Nemesis 2003 nr. l,p. 14-15. 9. Zie voor het gebruik van deze term voor wat het handhavingsaspect betreft, J. Blom e.a., The Utilisation ofSex Equality Litigation in the Member States of the European Community, V/782/96-EN (Report to the EOU of DG V, 1995). 10. Zie L. Senden, 'Positive Action in the EU Put to the Test. A Negative Score?', MJEL(1996), Vol. 3, nr. 2, p. 159-161.

145

I


Op het procedurele niveau is er sprake van een systeem van individuele rechtvaardigheid in die zin, dat het communautaire gelijke-behandelingsrecht uitgaat van handhaving daarvan hoofdzakelijk via individuele procesvoering.11 Dit levert in de praktijk nogal wat problemen op.12 Zo vormt een belangrijke beperking van dit systeem dat individuele slachtoffers van discriminatie daarvan kennis moeten dragen. Dit ligt lang niet altijd zo voor de hand als het lijkt. Bijvoorbeeld, ingeval van een ondoorzichtige beloningsstructuur waarbij men niet kan achterhalen wat collega' s verdienen die zich in een gelijke of gelijkwaardige situatie bevinden, zal men zich maar moeilijk bewust kunnen zijn van mogelijke discriminatie. Komt men er wel achter dat er mogelijkerwijs sprake is van een discriminerende beloningsstructuur, dan vormt individuele procesvoering een behoorlijk hoge drempel om het recht op gelijke beloning af te dwingen. Om maar een paar hindernissen te noemen, er kunnen zich bewijslastproblemen voordoen, er zijn financiële en emotionele implicaties, er kan een onherstelbare verstoring van de arbeidsrelatie optreden, etc. Het mogelijke slachtoffer zal dus een kosten-baten afweging maken die er in veel gevallen toe zal leiden dat men afziet van het indienen van een vordering en het verbaast dan ook niet dat in een aantal lidstaten de procesmogelijkheden teveel onbenut blijven.13 Een belangrijke beperking van individuele procesvoering is ook dat het niet direct tot gevolg heeft dat de discriminatie wordt opgeheven van personen die in hetzelfde schuitje zitten. Inmiddels is duidelijk dat men er met enkel deze individuele rechtvaardigheidsbenadering niet komt. Een verbod van discriminatie en een gebod tot gelijke behandeling is niet genoeg; actiever ingrijpen - van de overheid, belangengroepen, equality bodies e.d. - is vereist om daadwerkelijke gelijke kansen en gelijkheid voor vrouwen in de praktijk te realiseren. Aldus blijft er niet alleen een noodzaak van communautaire actie bestaan, maar ook van een koerswijziging daarvan. Gelukkig wijzen verschillende ontwikkelingen in de richting dat deze stukje bij beetje wordt ingezet. De ratio achter het Europese gelijkebehandelingsrecht m/v Beperkte communautaire bevoegdheden Het voorgaande noopt tot wat meer reflectie over de ratio achter het communautaire gelijke-behandelingsrecht, niet enkel met het oog op het kunnen bepalen van het mogelijke toekomstperspectief van seksegelijkheid in Europa, maar ook van de positie die dit vraagstuk inneemt vis-a-vis de overige discriminatiegronden. De vraag die in dit verband voorop kan worden gesteld, is in hoeverre de communautaire aanpak van seksegelijkheid nog steeds wordt gedomineerd door de interne-marktgedachte, waarbij realisering daarvan ondergeschikt is aan het op een hoger plan gestelde economische doel van integratie. Of wordt steeds meer 11. Zie ook Bell, a.w. noot 1, p. 49. 12. Zie reeds J. Blom, a.w. noot 9, en recentelijk het ontwerp-Rapport Legal Impact Assessment of the Equality Directives, a.w. noot 4, p. 42. 13. Ontwerp-rapport Legal Impact Assessment of the Equality Di-

146

LINDA

SENDEN

uitgegaan van een sociale en mensenrechtelijke benadering, waarbij de gelijkheid van mannen en vrouwen als een hoger sociaal doel wordt gezien dat onafhankelijk van de marktdoelstelling dient te worden gerealiseerd?14 Kijkt men vanuit deze optiek naar het acquis communautaire inzake gelijke behandeling m/v, dan vallen de volgende zaken op. Het communautaire rechtssysteem is, in vergelijking met nationale rechtssystemen, behept met een beperking, die van groot belang is voor een goed begrip van de beperkte reikwijdte van het communautaire discriminatiebegrip; de EG mag slechts (wetgevend) optreden voorzover daartoe in het EG-Verdrag bevoegdheden zijn toegekend. Dit betekent dat discriminerende handelingen of regelingen op grond van het communautaire recht slechts verboden zijn, wanneer deze binnen de werkingssfeer vallen van het EG-Verdrag of van de daarop gebaseerde gelijke-behandelingsrichtlijnen. Nu deze werkingssfeer lange tijd vrijwel uitsluitend economisch van aard is geweest, geldt dit ook voor de ratio achter het gelijke-behandelingsrecht m/v. De beperkte communautaire bevoegdheden op dit terrein en de marktgerichtheid daarvan, blijken allereerst uit het feit dat het EG-Verdrag enkel met zoveel woorden discriminatie tussen mannen en vrouwen verbiedt ten aanzien van de beloning en geen algemeen verbod van discriminatie op grond van geslacht bevat. Voorts heeft het Verdrag tot aan de invoering van art. 13 EG niet in een specifieke bevoegdheidsgrondslag voorzien voor de vaststelling van gelijke behandelingswetgeving m/v. Bij gebreke van een dergelijke grondslag zijn veel van de eerder genoemde richtlijnen noodgedwongen aangenomen op grond (van een) van de algemene rechtsgrondslagen voor harmonisatie van wetgeving: art. 100 en 235 EEG (thans 94 en 308 EG). Deze bepalingen vereisen voor de vaststelling van communautaire wetgeving uitdrukkelijk een link met de interne markt. Dit verklaart de beperkte materiële werkingssfeer van de richtlijnen, i.e. het verzekeren van gelijke behandeling van mannen en vrouwen bij de arbeid, dus enkel in het kader van de uitoefening van hun economische activiteiten. Dat betekent dat bijvoorbeeld ontwikkelingen met betrekking tot mensen/vrouwenhandel, gedwongen prostitutie etc.,15 maar ook bijvoorbeeld discriminatie bij het verkrijgen van bepaalde diensten (hypotheekverstrekking etc.) niet onder het communautaire discriminatieverbod (worden geacht te) vallen. Daarbij komt dat het huidige secundaire rechtskader nog heel wat uitzonderingen toelaat op het gelijke-behandelingsbeginsel. Men denke in dit verband slechts aan de vele uitzonderingen die Richtlijn 79/7 inzake gelijke behandeling inzake wettelijke sociale zekerheid mogelijk maakt. Deze beperkingen staan een daadwerkelijke mensenrechtelijke benadering van seksegelijkheid in het communautaire recht in de weg. Enerzijds veronderstelt een dergelijke benadering verdergaande bevoegdheden van de EG, die niet tot stand kunnen komen zonder rectives, a.w. noot 4, p. 30-31 and 42. 14. Zie uitvoerig over deze twee modellen van sociaal beleid, Bell, a.w. noot 1, p. 7-22 in het bijzonder. 15. Deze vallen wel tot op zekere hoogte binnen het raamwerk van de derde pijler van de EU.



dat de lidstaten zelf daar de noodzakelijke voorwaarden voor scheppen. Anderzijds moet er op communautair niveau bereidheid zijn tot uitoefening van die nieuwe bevoegdheden en tot het verkennen van de grenzen daarvan. Dit betekent feitelijk ook dat er overeenstemming moet zijn, zowel binnen de Europese Commissie als de Raad van Ministers als het EP, over het feit dat het gelijke-behandelingsbeginsel m/v een meer zelfstandige betekenis toekomt en dat het realiseren van seksegelijkheid een communautair doel op zich is. Hoewel er verschillende aanwijzingen te vinden zijn in het huidige Europese recht voor een verschuiving van de ratio van het communautaire gelijke-behandelingsrecht in deze richting, rijst tegelijkertijd echter ook de vraag in hoeverre daarmee tot nu toe niet enkel lippendienst wordt bewezen aan het ideaal van het bewerkstelligen van seksegelijkheid in de dagelijkse praktijk. Van markt- naar mensenrechtenbenadering? Om te beginnen, kan erop worden gewezen dat bestaande bevoegdheden van de EG door de jaren heen een steeds ruimere uitleg hebben gekregen c.q. een grotere bereidheid is ontstaan om die bevoegdheden ten volle uit te oefenen via de aanname van wetgeving. Zo kenmerkt het Europese gelijke-behandelingsrecht zich door een rijk scala aan soft law handelingen, die in een aantal gevallen ertoe hebben geleid dat een bepaalde materie als het ware binnen de bevoegdhedensfeer van de EG is getrokken. Een duidelijk voorbeeld hiervan vormt het probleem van seksuele intimidatie. Reeds beginjaren negentig zijn een aanbeveling en gedragscode aangenomen ter bestrijding daarvan, maar pas met de aanname van Richtlijn 2002/73 heeft deze bestrijding een wettelijke basis gekregen. Aan deze situatie lijkt ook debet te zijn dat men lang van mening was dat dergelijke onderwerpen in weinig direct verband staan met de werking van de interne markt en dat er derhalve geen noodzaak was voor communautaire bemoeienis.16

LINDA

SENDEN

ten opzichte van die van mannen. Jammer is tevens dat deze bepalingen niet zover gaan dat er een actieve verplichting aan de lidstaten wordt opgelegd om positieve-actiemaatregelen te treffen waar blijkt dat met formele gelijkheid niet het gewenste resultaat wordt bereikt en dat evenmin de EG zelf wordt verplicht tot het nemen van dergelijke maatregelen. Voorts zijn met de verschillende Verdragswijzigingen de communautaire bevoegdheden inzake gelijke behandeling m/v als zodanig via verschillende wegen uitgebreid. Zo is in art. 2 en 3(2) EG de mainstreaminggedachte vastgelegd, door gelijkheid m/v als een van de doelstellingen van de EG aan te merken en door te bepalen dat bij het onwikkelen van wetgeving en beleid op elk terrein waarop de EG bevoegd is - of het nu gaat om milieubeleid, landbouwbeleid of wat dan ook - de effecten daarvan voor de gelijkheid van mannen en vrouwen in aanmerking moeten worden genomen. Aldus is het gelijkheidsbeginsel m/v als een 'transversaal' beginsel geponeerd,18 hetgeen ook het belang aangeeft dat men dit onderwerp toebedeelt vanuit politiek en beleidsmatig opzicht. Daarnaast is met de introductie van art. 13 in het EG-Verdrag de mogelijkheid geschapen om dit 'transversaal' beginsel ook in juridisch opzicht verder gestalte te geven, door een algemene rechtsgrondslag te bieden voor de aanname van wetgeving ter bestrijding van onder meer seksediscriminatie binnen en buiten de arbeidssfeer. Zoals hieronder nader zal worden besproken, is dit tot op heden echter nog niet gebeurd.

Daarnaast geeft de huidige invulling van de communautaire bevoegdheden ook blijk van een voorzichtig streven naar 'groepsrechtvaardigheid'. Zo wordt in art. 141, lid 4 en in art. 2, lid 8 van Richtlijn 2002/73 positieve actie niet meer als een uitzondering op gelijke behandeling geformuleerd, maar als een middel 'om volledige gelijkheid van mannen en vrouwen in het beroepsleven in de praktijk te verzekeren'. De recentere rechtspraak van het Hof bevestigt deze visie.17 Daarbij moet echter wel worden aangetekend dat het in deze bepalingen niet enkel gaat om het realiseren van 'groepsrechtvaardigheid' van vrouwen maar ook van mannen, nu de mogelijkheid van positieve actie wordt opengelaten ten aanzien van het ondervertegenwoordigde geslacht. Dit miskent m.i. het feit dat positieve actie toch juist bedoeld is voor het wegwerken van de structurele ongelijkheid van de positie van vrouwen

Uiteraard gaat het niet enkel om de normstelling als zodanig, maar ook om de interpretatie daarvan. Het Hof komt de eer toe het gelijkheidsbeginsel m/v reeds vroeg te hebben verheven boven zijn economische doelstelling, door in het Defrenne III arrest te constateren dat het gaat om een fundamenteel rechtsbeginsel. Meest recentelijk is dit door het Hof bevestigd in de Rinke zaak,19 waarin ook de consequenties van deze erkenning duidelijk naar voren komen. Aan het Hof was de vraag voorgelegd hoe het normenconflict in kwestie tussen enerzijds richtlijn 76/207 en anderzijds de richtlijnen 86/457 en 93/16 inzake onderlinge erkenning van (artsen)diploma's moest worden opgelost. Kort en bondig heeft het Hof daarop geantwoord dat, aangezien opheffing van discriminatie op grond van geslacht deel uitmaakt van de grondrechten die algemene beginselen van gemeenschapsrecht zijn waarvan het Hof de eerbiediging moet verzekeren, de eerbiediging van het verbod van indirecte discriminatie op grond van geslacht een voorwaarde is voor de wettigheid van elke handeling van de gemeenschapsinstellingen.20 Daarmee heeft het transversale beginsel van art. 3, lid 2 eveneens een duidelijke juridische betekenis. Desalniettemin is het Hof in zijn interpretatie van het gemeenschapsrecht natuurlijk wel gebonden aan - de

16. Cf. ook Bell, a.w. noot 1, p. 44. 17. Zaken C-158/97, Badeck, Jur. 2000, 1-1875, C-366/99, Griesmar, Jur. 2001, p. 1-9383, C-476/99, Lommers, Jur. 2002,1-2891 en C-407/98, Abrahamsson, Jur. 2000,1-5539. 18. Deze term is ontleend aan het document The European Convention and Gender Equality: observations on the draft Articles of the Constitutional Treaty, opgesteld door het Netwerk van de Europese Commissie van juridische deskundigen betreffende de toepassing van het gemeenschapsrecht inzake gelijke behandeling m/v, Tilburg,

april 2003. 19. Zaak C-25/02, Rinke, arrest van het HvJEG van 9 september 2003. 20. Dat neemt niet weg dat de uiteindelijke uitspraak in deze zaak nogal teleurstellend was, daar het Hof heeft geoordeeld dat de indirect discriminerende regeling in kwestie - het vereiste dat een huisarts in opleiding een voltijdse stageperiode moet doorlopen - objectief kon worden gerechtvaardigd op grond van m.n. bescherming van de volksgezondheid.


147


beperkingen van - het wettelijk kader dat de Europese wetgever heeft gecreëerd, waardoor zijn rechtspraak noodgedwongen feitelijk schippert tussen een markten mensenrechtenbenadering. Met de aanname van het Handvest van de Grondrechten van de Unie lijkt de grootste stap te zijn gezet naar een mensenrechtenbenadering van seksegelijkheid in de EU.21 In zijn algemeenheid kan inderdaad worden gezegd dat de afkondiging daarvan door de Europese Raad van Nice van december 2000 een groter commitment van de EU aan grondrechten markeert en daarmee ook aan de daarin vervatte bepalingen inzake gelijke behandeling m/v. Echter, zolang dit Handvest niet juridisch verbindend is verklaard, gaat het in wezen nog maar om een klein stapje. Voorts biedt het Handvest inhoudelijk gezien niet noodzakelijkerwijs een betere bescherming tegen seksediscriminatie dan het huidige acquis, zoals we hierna nog zullen zien. Concluderend kan m.i. worden gesteld dat ondanks de verschillende ontwikkelingen in de richting van een mensenrechtenbenadering van seksediscriminatie, de marktgedachte de belangrijkste kurk blijft waarop het Europese gelijke-behandelingsrecht drijft zolang de juridische mogelijkheden niet ten volle worden benut. Anders gezegd, de aanname op basis van art. 13 EG van een algemene gelijke behandelingsrichtlijn m/v die ook seksediscriminatie op andere terreinen dan arbeid en beroep verbiedt, is van cruciaal belang in dit opzicht. De 'hiërarchie van gelijkheid' Art. 13 EG: de Rassenrichtlijn en de Kaderrichtlijn Met de introductie van art. 13 in het EG-Verdrag is 'binnen de grenzen van de door dit Verdrag aan de Gemeenschap verleende bevoegdheden' een rechtsgrondslag geschapen voor secundaire wetgeving aangaande het verbod van discriminatie op grond van geslacht, ras of etnische afstamming, godsdienst of overtuiging, handicap, leeftijd en seksuele geaardheid. Hier zal nader worden beschouwd hoe de verschillende discriminatiegronden zich tot elkaar verhouden en of de uitbreiding van verboden discriminatiegronden in het communautaire recht leidt tot een uitholling van het discriminatiebegrip en in het bijzonder van het discriminatieverbod op grond van geslacht. Wat allereerst opvalt, is dat het verbod van discriminatie op grond van nationaliteit nog steeds is vastgelegd in een afzonderlijke bepaling: art. 12 EG. Dit blijft de enige verbodsbepaling van discriminatie die in dergelijke algemene bewoordingen is gesteld en die, in tegenstelling tot de art. 13-gronden, zonder verdere wetgeving toepassing kan vinden.22 Zodoende zou men kunnen zeggen dat dit verbod nog steeds aan de top van de hiërarchie van gelijkheid staat. De status aparte van discriminatie op grond van nationaliteit valt met name te verklaren vanuit de optiek van de interne markt,

21. Zie reeds A. Masselot en L. Senden, a.w. noot 8, p. 12-13. 22. De verbodsbepaling van art. 141 EG heeft een veel specifiekere en beperktere werkingssfeer, i.e. enkel ten aanzien van beloningsdiscriminatie. 23. Zie voor deze bewoordingen Holtmaat, a.w. noot 3, p. 1272. 24. In elk geval komt in deze bepaling, en meer in het algemeen in

148

LINDA

SENDEN

waarin dit discriminatieverbod de meest prominente rol speelt. De invulling van het verbod zelf ademt eveneens nog zeer sterk de marktbenadering, gegeven het feit dat het zich nog steeds niet uitstrekt tot derdelanders. Wat voorts opvalt, is dat in art. 13, op het eerste gezicht althans, seksediscriminatie op één lijn wordt geplaatst met de overige daar genoemde discriminatiegronden. Zo worden discriminatie op grond van geslacht en ras ogenschijnlijk als een even groot sociaal en maatschappelijk kwaad23 gezien als bijvoorbeeld discriminatie op grond van leeftijd en seksuele geaardheid en daarmee even beschermenswaardig.24 De wijze waarop art. 13 tot op heden nader is geconcretiseerd in secundaire wetgeving laat echter zien dat er inhoudelijk gezien geen sprake is van gelijkschakeling, hetgeen juist een verschillende beoordeling suggereert van de mate van verwerpelijkheid van de verschillende discriminatievormen. Zo geeft de inhoud van de Rassenrichtlijn blijk van een aanzienlijk groter draagvlak voor de bestrijding van rassendiscriminatie dan de Kaderrichtlijn voor de bestrijding van de daarin bestreken discriminatiegronden, die veel meer - zowel algemene als grond-specifieke - uitzonderingen bevat. Dit is terug te voeren op het feit dat er in de vijftien lidstaten nogal verschillend wordt gedacht over discriminatie, discriminatiegronden en gerechtvaardigde differentiatie, hetgeen uiteraard gevolgen heeft voor de conceptualisering en invulling daarvan op Europees niveau. Bijvoorbeeld, het is reeds moeilijk om over zaken als discriminatie op grond van seksuele geaardheid en leeftijd consensus te bereiken binnen de maatschappelijke en politieke opvattingen van een lidstaat, laat staan tussen die van verschillende lidstaten en tussen verschillende rechtssystemen. In die zin drukken de lidstaten zelf een belangrijk stempel op de 'hiërarchie van gelijkheid' in het communautaire recht. Kijkt men nader naar de Rassenrichtlijn, dan blijkt dat de Europese wetgever zijn voordeel heeft gedaan met de - ervaringen met de - reeds bestaande gelijke-behandelingswetgeving m/v. De richtlijn neemt enerzijds positieve elementen over, zoals het idee van mainstreaming, maar laat anderzijds een andere aanpak zien van zaken die bij gelijke behandeling m/v problematisch zijn gebleken. Waar het gaat om handhaving bijvoorbeeld, voorziet de richtlijn in het verplicht instellen van nationale organen ter bestrijding van rassendiscriminatie. Opmerkelijk is ook dat op een aantal punten de Rassenrichtlijn inhoudelijk verder gaat dan het gelijke-behandelingsrecht m/v. Zo behelst het aantonen van indirecte discriminatie een minder zware test door geen statistische gegevens te vereisen, is vergelijking met een hypothetische maatman mogelijk en heeft de richtlijn ook betrekking op situaties buiten de arbeidssfeer. Aldus kan men stellen dat in elk geval op het moment van aanname van de Rassenrichtlijn, deze feitelijk een beter beschermingskader bood tegen deze vorm van discriminatie dan het bestaande Europese gelijke-be-

het Europese begrippenapparaat, niet tot uiting dat er sprake zou kunnen zijn van een glijdende schaal, die maakt dat in bepaalde gevallen beter gesproken zou kunnen worden van 'verboden onderscheid' c.q. 'gerechtvaardigde differentiatie' dan van '(verboden) discriminatie'. Zie voor een interessante en kritische bespreking van de Nederlandsrechtelijke aanpak, Holtmaat, a.w. noot 3.



handelingsrecht tegen discriminatie op grond van geslacht. Voor de Kaderrichtlijn gaat deze conclusie niet op; vanwege het grotere aantal discriminatiegronden dat door die richtlijn wordt bestreken en het controversiëlere karakter daarvan, hebben de lidstaten meer uitzonderingen op de gelijke-behandelingsregel weten te bedingen waardoor de reikwijdte van deze richtlijn duidelijk minder ver strekt.25 Gegeven deze uitzonderingen op de gelijke-behandelingsregel en de beperktere materiële werkingssfeer van de Kaderrichtlijn - enkel arbeid en beroep - kan men ten aanzien van de discriminatiegronden die deze richtlijn bestrijkt, moeilijk spreken van een aanpak in termen van mensenrechten. Ook bij de aanname van de Rassenrichtlijn is op dit punt een belangrijke knieval gemaakt, door de personele werkingssfeer daarvan als het ware ondergeschikt te maken aan het bestaande (markt)kader en discriminatie van derdelanders uit te sluiten van het verbod van discriminatie op grond van ras. Concluderend kan men stellen dat de bestaande hiërarchie van gelijkheid in een ander daglicht is komen te staan; er is evenwel geen sprake van opheffing daarvan maar veeleer van een herschikking.26 Enerzijds kan men zeggen dat de nieuwe richtlijnen tijdelijk de aandacht van seksediscriminatie hebben afgeleid en dat het verbod van rassendiscriminatie in ieder geval tijdelijk een hogere positie in de communautaire hiërarchie heeft ingenomen. Anderzijds hebben de richtlijnen ertoe bijgedragen dat wijziging van de gelijke behandelingsrichtlijn m/v in gang is gezet, teneinde deze in elk geval op een aantal punten op een vergelijkbaar beschermingsniveau te brengen.27 Met de aanname van Richtlijn 2002/73 is deze wijziging van Richtlijn 76/207 een feit geworden. Inhoudelijk en op de korte termijn bezien, heeft verbreding van de discriminatiegronden dus niet tot een uitholling van het communautaire verbod inzake seksediscriminatie geleid, maar juist tot een versterking daarvan. Tot dusverre kan men naar mijn mening spreken van een waardevolle wederzijdse kruisbestuiving. In het navolgende is er aandacht voor de vraag of op de langere termijn bezien, er meer gevaar dreigt voor een dergelijke uitholling. Naar een algemene richtlijn inzake gelijke behandeling m/v? De ontwikkelingen inzake de overige discriminatiegronden hebben er dus toe bijgedragen dat men het rechtskader inzake seksediscriminatie kritischer is gaan bekijken. Dit blijkt ook uit het feit dat consolidatie van het bestaande gelijke-behandelingsrecht m/v hoger op de agenda is gezet en dat naast de harmonisatiegrondslagen van art. 137, lid 1, sub i en art. 141, lid

25. Cf. Bell, a.w. noot 1, p. 112-120. 26. Zie in deze zin ook Bell, a.w. noot l,pp. 211-213. 27. Van verschillende kanten is er toen op gehamerd dat er een discrepantie ontstond tussen de mate van juridische bescherming tegen seksediscriminatie en met name tegen rassendiscriminatie. Zie bijv. R. Holtmaat, B. Koopman, L. Senden, I. Sjerps en M. Vegter, Research project on the proposed legal Instruments based onArticle 13 EC Treaty and the acquis communautaire in the field ofEC law on equality of treatmentfor women and men, studie verricht in opdracht


LINDA

SENDEN

3 EG, de mogelijkheden worden verkend die art. 13 EG biedt om verder te gaan dan dat. Wat consolidatie betreft, bestaat de uitdaging daarin dat er aan de ene kant moet worden gezorgd voor vereenvoudiging van het recht (daaronder begrepen een grotere transparantie, toegankelijkheid en coherentie), zonder aan de andere kant afbreuk te doen aan de inhoud daarvan. Dit betekent dat er gewaakt moet worden voor een feitelijke teruggang van het acquis onder het mom van modernisering of hervorming. Er bestaat op dit moment nog geen zekerheid over de richtlijnen die in deze exercitie betrokken zullen zijn, met name ook of Richtlijn 79/7 daarin betrokken zou moeten worden.28 Het aangrijpen van het consolidatieproces om daarin vervatte uitzonderingen op gelijke behandeling weg te werken, is zeker niet van gevaar ontbloot omdat dit nieuwe onderhandelingen in de Raad zal vergen waardoor - ongewild - ook andere bepalingen ter discussie kunnen komen te staan. Dit pleit naar mijn mening voor voorzichtig en wellicht minder ambitieus optreden in dit proces en voor het volgen van de normale besluitvormingsprocedures om daadwerkelijke wijzigingen in het bestaande juridische kader te realiseren.

Het staat buiten kijf dat het Europese gelijkebehandelingsrecht door de jaren heen een imposante ontwikkeling heeft doorgemaakt Voor verdieping van het acquis via de weg van art. 13 lijken de sterren vooralsnog niet gunstig te staan, met name niet voor de vaststelling van wetgeving ter bestrijding van seksediscriminatie ook buiten de werkvloer. Politiek momentum hiervoor is van cruciaal belang, zoals de aannamegeschiedenis van de Rassenrichtlijn en de Kaderrichtlijn laat zien; het Portugese voorzitterschap wilde deze richtlijnen koste wat het kost aangenomen krijgen.29 Van dergelijk politiek momentum op het terrein van gelijke behandeling m/v is nu geen sprake, integendeel lijkt het. Hoewel het DG Werkgelegenheid en Sociale Zaken van de Europese Commissie zeker geen laksheid kan worden verweten op dit terrein nu het een voorstel voor een dergelijke algemene gelijke-behandelingsrichtlijn aan het opstellen is, blijkt dit reeds binnen de Europese Commissie gevoelig te liggen. Dit voorstel, dat dus nog geen officieel voorstel is maar voortijdig is uitgelekt via de Britse pers, behelst onder meer een verbod van een stereotiepe presentatie van vrouwen in televisieprogramma's en in de reclame, een verbod van het gebruik van geslacht van de Nederlandse leden van het EP, Amsterdam 9 april 2000, niet gepubliceerd. 28. Ontwerp-rapport Legal Impact Assessment of the Equality Directives, a.w. noot 4, p. 48. Zie ook het Commissie document Options Paper. Simplification and improvement of legislation in the area of equal treatment between men and women, www.europa.eu.int/comm/employment_social/equ_opp/news. 29. Zie hierover ook Bell, a.w. noot 1, p. 74 en 113.

149


als een maatstaf om pensioenen verzekeringspremies vast te stellen, het beoogt fiscale discriminatie aan te pakken en discriminaties die zich bijvoorbeeld op het terrein van onderwijs voordoen.30 Om gelijkheid in de praktijk te realiseren, zou in het voorstel overigens ook aandacht moeten worden geschonken aan positieve (actie) maatregelen en collectieve handhavingsmogelijkheden. Terecht heeft Anna Diamantopoulou, Eurocommissaris voor Sociale Zaken, opgemerkt dat de reacties van de kant van de media en de verzekeringsmaatschappijen over een voorstel dat nog niet definitief is vastgesteld door de Commissie, het belang onderstrepen van het discriminatievraagstuk op deze terreinen. Volgens haar zijn de economische aspecten niet noodzakelijkerwijs de meest controversiële, maar zijn de valkuilen veeleer van juridische aard; in het bijzonder, wat zijn precies de grenzen van de bevoegdheid van de EU om wetgeving ter bestrijding van discriminatie aan te pakken? In hoeverre vallen daar bijvoorbeeld fiscale aangelegenheden onder en het aanpakken van de stereotiepe presentatie van vrouwen in de reclame?31 Het debat hierover zal voorlopig nog niet zijn afgesloten.

LINDA

SENDEN

men stellen dat bestrijding van discriminatie op grond van ras een grotere bescherming dan seksediscriminatie verdient of in hoeverre verdient bijvoorbeeld bestrijding van leeftijdsdiscriminatie een net zo grote bescherming als seksediscriminatie en rassendiscriminatie?32 Anders gesteld, zijn de discriminatiegronden vervat in art. 13 EG allen even verwerpelijk in de zin dat ze een even grote bescherming verdienen en dient men voor alle gronden hetzelfde begrippenapparaat te bezigen?33 Gezien de vrij recente introductie van art. 13, is het niet verwonderlijk dat in de context van het EG-recht dit vraagstuk nog in de kinderschoenen staat. Toekomstperspectieven in het licht van de Europese Conventie

Vast staat dat zolang deze richtlijn niet is aangenomen, het communautaire beschermingsniveau ten aanzien van seksegelijkheid achterloopt bij dat van de Rassenrichtlijn, in elk geval voorzover deze ook discriminatie buiten de werksfeer verbiedt. Dit werpt meer in zijn algemeenheid de vraag op of deze 'hiërarchie van gelijkheid' c.q. verschillende beschermingsniveau's op enigerlei grond zijn te rechtvaardigen; in hoeverre kan

De vraag die vervolgens rijst is of de Europese Conventie - die een Constitutioneel Verdrag voor Europa heeft ontworpen dat in de plaats zou moeten komen van de huidige EG- en EU-Verdragen - betere perspectieven voor de nabije toekomst biedt. Welke plaats is seksegelijkheid toebedacht in de toekomstige constitutionele structuur van Europa? Hoewel in Deel III van het Ontwerp-Verdrag veel van de bestaande EG-bepalingen terug te vinden zijn (zie met name art. III-104, lid 1, sub i en III-108), blijkt dat ook op dit punt helaas de verwachtingen vooralsnog niet al te hoog gestemd kunnen zijn en dat zelfs gewaakt moet worden voor teruggang ten opzichte van het acquis communautaire. In opdracht van de Commissie heeft het Netwerk van juridische deskundigen betreffende de toepassing van het gemeenschapsrecht inzake gelijke behandeling m/v in de lidstaten onder meer de volgende knelpunten in kaart gebracht.34 Allereerst springt in het oog dat art. 3, lid 3 van het Ontwerp-Verdrag weliswaar de bevordering van gelijkheid van mannen en vrouwen als doelstelling van de Unie aanmerkt, maar dit niet meer als een 'transversaal' beginsel poneert dat bij elk optreden van de Unie moet worden nagestreefd. Daarmee wordt in feite de Verdragsbasis voor het mainstreaming-beleid geëlimineerd, hetgeen op zijn zachtst gezegd een stap terug zal betekenen. Evenmin figureert gelijkheid van mannen en vrouwen expliciet in art. 2 betreffende de waarden van de Unie, maar gaat het op in de algemene norm van 'gelijkheid' die daarin wordt genoemd. In dit licht bezien, valt ook een andere omissie op en dat is dat de nieuwe Grondwet niet rept over handhaving van het acquis communautaire, zoals men dat nu wel vindt in art. 2, vijfde streepje van het EU-Verdrag. Het lijkt dat het gaat om een welbewuste omissie, die de deur op een kier zet voor het opnieuw ter discussie stellen van bestaand recht of althans voor het kiezen van een lager beschermingsniveau dan nu het geval is. Ter illustratie, kan de wettelijke basis voor de bestrij-

30. Zie George Parker, 'EU targets sex bias in the media and insurance', Financial Times, June 24, 2003; George Parker, 'Media dismay at EU sex bias bill', Financial Times, June 25, 2003; Anna Diamantopoulou, 'Europe is a long way from a sexism directive', Financial Times, June 27, 2003. 31. Zie 'Anna Diamantopoulou s'attend a un long debat avant 1'adoption d'une directive visant a interdire les discriminations fondées sur Ie sexe', Agence Europe, nr. 8494, Ier juillet 2003, p. 14. 32. Cf. ook Bell, a.w. noot l,p. 211-212. 33. Zie Holtmaat a.w. noot 3, voor een dergelijke discussie aangaan-

de de inhoud en reikwijdte van het discriminatiebegrip in het Nederlandse recht. Zij pleit er onder meer voor om voor bepaalde - minder ernstige - vormen van discriminatie veeleer te spreken in termen van ongelijke behandeling. 34. The European Convention and Gender Equality: Some initial observations, Tilburg, October 2002; The European Convention and Gender Equality: observations on the the draft Articles of the Constitutional Treaty, Tilburg, April 2003. Zie ook Conclusions: Jean Monnet Conference on 'Gender Equality and the New European Union', Brussels, 4 March 2003.

Deze stand van zaken toont mijns inziens aan dat men in Europa blijkbaar nog niet klaar is voor een daadwerkelijke benadering van seksegelijkheid in termen van mensenrechten of althans dat daar nu nog niet voldoende draagvlak voor is. De stagnatie van dit moment is dan ook niet zozeer te wijten aan de verbreding van het discriminatieverbod, als wel aan dit ogenschijnlijk ontbrekende maatschappelijke en politieke draagvlak in de lidstaten zelf om verdergaande seksegelijkheid te bewerkstellingen in het dagelijkse leven. Meer nog, men kan stellen dat art. 13 EG juist heeft gezorgd voor meer dynamiek in deze discussie, nu deze rechtsgrondslag niet uitdrukkelijk een link met de interne markt vergt om wetgeving te kunnen vaststellen, als wel dat het moet gaan om wetgeving die zich bevindt 'binnen de grenzen van de door dit Verdrag aan de Gemeenschap verleende bevoegdheden'. Daarmee rijst dus inderdaad de vraag hoe ver die bevoegdheden precies strekken; hoe groter het nationale draagvlak dat men in de toekomst weet te creëren, hoe groter de kans dat de communautaire bevoegdheden een maximale invulling krijgen in een algemene gelijke-behandelingsrichtlijn m/v.

150



ding van seksuele intimidatie die recentelijk in de gelijke-behandelingswetgeving is geschapen in de toekomst weer worden geëlimineerd? Handhaving van het acquis is niet enkel van belang voor het behoud van wat reeds is, maar ook voor het hebben van een basis voor de verdere ontwikkeling en uitbouw daarvan in een algemene richtlijn gelijke behandeling m/v. Een volgend punt betreft de opname van het Handvest van de Grondrechten van de Unie in Deel II van de nieuwe Grondwet. In de opvatting van het Netwerk schiet het Handvest tekort aan het acquis voor wat betreft het expliciet vastleggen van een positieve verplichting alle sekse-ongelijkheden te bestrijden 'op alle terreinen', zoals art. 3(2) EG dat doet. Voorts worden de 'positieve maatregelen' die het Handvest noemt nog gepresenteerd als een uitzondering op de non-discriminatieregel in plaats van als een manier om daadwerkelijke gelijkheid te realiseren. Ook kan worden gewezen op het onderscheid dat art. 52 Ontwerp-Verdrag invoert tussen subjectieve rechten en 'programma' bepalingen of beginselen, die als zodanig geen afdwingbare rechten voor particulieren kunnen doen ontstaan, maar die eerst uitvoering behoeven. Ze vormen slechts leidende beginselen voor communautair of nationaal handelen en kunnen, op zijn best, dienen als een interpretatiehulpmiddel voor de rechter of als een norm voor juridische (rechtmatigheids)toetsing van nationaal of communautair overheidshandelen. Vanuit het perspectief van gelijke behandeling m/v kan men echter stellen dat tot nu toe vrouwen en mannen geprofiteerd hebben van de erkenning van het recht op gelijke behandeling, ook al spreekt art. 141 zelf van een beginsel van gelijke beloning van mannelijke en vrouwelijke werknemers. Het Hof van Justitie heeft immers op grond van die bepaling geconcludeerd tot een afdwingbaar recht op gelijke beloning. Het op voorhand vastleggen van of concluderen tot een onderscheid tussen juridisch (direct) afdwingbare subjectieve rechten en beginselen die eerst nadere uitvoering behoeven, gaat eraan voorbij dat het in het bijzonder een aangelegenheid is van de rechter om dit te bepalen, in het bijzonder het Hof.35 Het Ontwerp-Verdrag zaait aldus nogal wat onzekerheid over wat de toekomst brengen zal voor de realisering van seksegelijkheid in Europa. Onduidelijk is in hoeverre de verbreding van het discriminatieverbod in art. 13 EG ertoe heeft bijgedragen dat het OntwerpVerdrag in art. 2 enkel spreekt van 'gelijkheid' zonder daarin specifieke discriminatiegronden te noemen. In deze formulering lijkt feitelijk een gelijkschakeling besloten te liggen van seksediscriminatie aan andere vormen van discriminatie. In die zin zou deze verbreding dus wel gevolgen kunnen hebben voor het beschermingsniveau tegen seksediscriminatie. Conclusie: waakzaamheid geboden! Samenvattend en concluderend, naar mijn mening heeft de verbreding van de discriminatiegronden in de context van het communautaire recht tot nu toe over35.Ibid. 36. Maar, zoals gezegd, tegelijkertijd rijst de vraag of er non-discriminatiegronden zijn die grotere bescherming verdienen dan andere. 37. In Nederland is inmiddels besloten een (raadplegend) referen-


LINDA

SENDEN

wegend positief uitgewerkt, ook als het gaat om de bestrijding van seksediscriminatie. In het bijzonder markeert deze verbreding mede de ontwikkeling van de EG/EU in de richting van een rechtsorde die niet enkel meer draait om economische integratie, maar ook streeft naar een grotere bescherming van mensenrechten en daarmee het meer concreet inhoud geven aan het Europees burgerschap. Dankzij art. 13 EG en de daaruit voortvloeiende wetgeving inzake rassendiscriminatie en de overige discriminatiegronden is er meer druk ontstaan voor wijziging van Richtlijn 76/207 en is een algemene richtlijn gelijke behandeling m/v in voorbereiding, ook al stemmen de huidige ontwikkelingen hieromtrent nog weinig hoopvol. Van groot belang in dit verband is dat de Commissie de actieve rol handhaaft die ze over het algemeen steeds heeft aangenomen en dat ze de discussie hierover in de lidstaten verder in gang zet. Het voorgaande wil echter niet zeggen dat er geen gevaren op de loer liggen. Het belangrijkste gevaar dreigt uit een zeer onverwachte hoek. Waar men toch mag verwachten dat een constitutionaliseringsproces op Europees niveau op zijn minst leidt tot een bevestiging van de communautaire verworvenheden, maar meer nog tot een versterking daarvan, wijst het Ontwerp-Verdrag voor een Europese Grondwet eerder op verzwakking van het acquis communautaire. Op het niveau van de doelstellingen en grondslagen van de Unie gaat seksegelijkheid op in de algemene gelijkheidsnorm, waardoor het dreigt onder te sneeuwen in het grotere geheel. Vanuit het perspectief van seksegelijkheid bezien, betekent dit de klok terugdraaien.36 Het is zeer zorgwekkend dat belangrijke verworvenheden op die manier in de waagschaal worden gesteld. Of de soep zo heet moet worden gegeten als die aldus wordt opgediend, kan enkel de toekomst uitwijzen, maar het signaal dat wordt afgegeven naar de Europese - vrouwelijke - burger is verre van bemoedigend. De toekomst van 'de' vrouw in Europa hangt dus voor een deel af van wat er met het Ontwerp-Verdrag voor de Europese Grondwet zal gebeuren. De politieke realiteit is helaas dat het 'de' mannen zijn die daar een doorslaggevende stem in hebben. Immers, conform art. 48 EU zijn het 'de vertegenwoordigers van de regeringen der lidstaten' die in onderlinge overeenstemming de in de Verdragen aan te brengen wijzigingen vaststellen bij gelegenheid van een intergouvernementele conferentie. Zolang vrouwen daar echter vrijwel geen deel van uitmaken en dus geen evenredige positie en stem hebben verkregen in de hoogste politieke besluitvormingsorganen, ligt het lot van 'de' vrouw in Europa nog steeds in de handen van 'de' mannen. Enkel via lobby-activiteiten van vrouwenorganisaties etc. kan op nationaal en Europees niveau geprobeerd worden om de nodige wijzigingen in het Ontwerp-Verdrag te bewerkstelligen, maar het effect daarvan is ongewis.37 Andermaal is daarmee de noodzaak aangetoond seksegelijkheid hoog op de nationale en Europese agenda te houden. dum te houden over de Europese Grondwet, waarbij men zich enkel kan uitspreken met een ja of nee daartegen. De Staten-Generaal kunnen de uitkomst van dit referendum naast zich neerleggen en ingeval van een overwegend 'nee' toch tot goedkeuring besluiten.

151

maar een beginsel7

Catelene Passchier Catelene Passchier, lange tijd beleidsmedewerker arbeidsrecht en arbeidsverhoudingen bij de FNV en nu lid van het dagelijks bestuur van het Europese Verbond uan Vakverenigingen (EVV), vindt gelijke behandeling niet genoeg. 'Dat instrument is ontoereikend alsje de werkelijkheid unit veranderen.'

Ze keek tegen haar grootmoeder op, maar had last van de druk dat ze in haar voetsporen moest treden. Dus ze wilde eigenlijk geen rechten studeren en al helemaal geen strafrecht, maar uiteindelijk moest ze toegeven dat die studie het best bij haar paste. Steeds kwam ze de geschriften van haar grootmoeder tegen. Nu, jaren later, constateert ze dat ze zich op dezelfde manier opstelt als zij. Nooit radicaal, maar altijd behoedzaam en genuanceerd. Catalene Passchier (48) is een kleindochter van Ctara Wichmann. Ze hebben elkaar nooit ontmoet. Wichmann, die in de afgelopen decennia door feministen, pacifisten en strafrechthervormers is omarmd, was geen wijze oude dame, zoals veel mensen denken, maar een vrouw die op haar 36e in het kraambed overleed. Ze liet een dochter na en een echtgenoot die tien jaar jonger was dan zijzelf en die er na haar overlijden alles aan deed om haar geschriften gebundeld te krijgen. 'Het is zo'n romantisch verhaal', zegt Passchier. Passchier studeerde rechten in Utrecht en was ('Als jonkie tussen de wat oudere linkse en feministische types') actiefin allerlei groeperingen. In de eerste nummers van Nemesis schreef ze een kroniek over sociale zekerheid. In die tijd startte ze als advocaat een collectief spreekuur voor echtscheidingszaken, 'Het recht individualiseert sterk. Vrouwen dachten dat ze de enige waren met zo'n vent die de afwas niet deed en waarmee ze geen gesprek konden voeren. Door dat spreekuur zagen ze dat ze een gemeenschappelijk probleem hadden. Dat is voor mij essentieel. Je moet problemen niet alleen langs een abstracte juridische weg optossen, maar ook collectief Een schadevergoeding voor een persoon kan soms een doorbraak betekenen voor een hele groep, maar het gaat er vooral om dat je een beweging op gang brengt en dat wetgeving en werkelijkheid gewijzigd worden.' Toen ze in 1988 bij de FNV ging werken, werd er een discussie gevoerd over het verbod op nachtarbeid voor vrouwen. Passchier verzette zich tegen de simpele opheffing van het verbod. 'Hoe verhoudt die bescherming zich tot emancipatie? Als je het verbod opheft, doe je alsof vrouwen en mannen gelijk zijn. Dat is niet zo, want de praktijk is dat vrouwen voor kinderen zorgen.' Passchier was een tegenstander van het zomaar invoeren van gelijke behandeling, omdat te vaak de werkelijkheid van de man de norm wordt, waaraan vrouwen dan ook moeten voldoen. Ze ging ervan uit ging dat het model zou veranderen als vrouwen massaal de arbeidsmarkt zouden betreden. 'Als je de werkelijkheid wilt veranderen, heb je niet zoveel aan het instrument van gelijke behandeling.' Bovendien is ze pragmatisch. Toen futtómers in de schoonmaaksector hun uitkering bij ziekte aangevuld zagen tot 100 procent, terwijl parttimers (lees: vrouwen) geen aanvulling kregen, vond ze het redelijk dat

iedereen voortaan 90 procent kreeg. Even slecht is ook gelijk? 'Het was de beste oplossing om te voorkomen dat bedrijven failliet zouden gaan en veel vrouwen zonder werk zouden komen te zitten, juridisch is het misschien niet oké, maar politiek is het geoorloofd' Een ander punt dat toen speelde: slechtere arbeidsomstandigheden van vrouwen in één keer verbeteren en gelijk stellen aan die van mannen? 'Maak een actieprogramma en doe het in stappen, net als bij huurzaken over achterstallig onderhoud. Hoeveel juristerij wil je en hoeveel politiek? Ik vind de politieke weg de goede weg zolang je kunt laten zien dat de situatie van vrouwen daadwerkelijk verbetert en het eindresultaat niet strijdig is met het beginsel van gelijke behandeling.'

;

. - • • •

.*

.-.-•

. • ••••

• • " . . • : "

. : \

Passchier vindt dat het feminisme veel bereikt heeft. Ze ziet de resultaten in het arbeidsrecht, de sociale zekerheid en de Cao's. 'Werknemers hebben zorgtaken, dat uitgangspunt vind je overal terug. Ik weet wel dat er nog steeds te weinig kinderopvang is en dat de verlofregelingen de komende tijd waarschijnlijk niet verbeteren, maar er is veel bereikt.' Het uiteindelijke doel is, in de ogen van Passchier, een collectief vangnet dat erop gebaseerd is dat mensen in sommige periodes van hun leven minder werken - bijvoorbeeld omdat ze studeren, omdat ze voor hun kinderen of hun ouders zorgen, omdat ze zelf ouder worden - en in andere periodes wat meer. 'Gelijke behandeling is geen doet op zichzelf, maar een - overigens heet wezenlijk politiek en juridisch beginsel. Doordat werknemers met zorgtaken betaalde arbeid verrichten, verandert de wereld van de arbeid. Nu komt het onbetaalde zorgen nog te veel voor rekening van vrouwen. Het kabinet bezuinigt rustig op thuiszorg, want ze weten dat vrouwen dat werk ook wel oppakken als het onbetaald is.' Ook vindt ze dat er meer aandacht moet komen voor vrouwen met lage inkomens. 'Het inkomensbeleid, de sociale zekerheid en de organisatie van de arbeid, het gaat allemaal uit van twee partners. Ondanks het doorvoeren van allerlei formele gelijke behandeling is de inkomenskloof vergroot tussen één- of meerpersoonshuishoudens met één inkomen en het anderhalfverdienende huishouden, Met alleenstaande moeders wordt te weinig rekening gehouden. Hoe verhouden de kosten van kinderopvang zich tot hun inkomen? W e moeten ook kijken naar de nabestaandenwetgeving. Hoe lang willen we rekening houden met de traditionele rolverdeling? Én we moeten de pensioenen niet vergeten. Straks zit er een grote groep alleenstaande vrouwen, waaronder veel migrantenvrouwen, met een klein pensioentje. Ons systeem is nog te veel gebaseerd op het dubbelmodel met twee partners.'

m •

: . ; * • * • .

•«•

••.•'••'•••*>;••

. • • • • - . . • • • • . .

* < > . : • ? • • : . •

: . : : • ' .

ARTIKEL

P A T R I C I A

P O P E L I E R

E NJ O G C H U M

V R I E L I N K

Patricia Popelier is hoofddocent publiekrecht en wetgevingsleer, Universiteit Antwerpen. Jogchum Vrielink is assistent, Instituut voor Vreemdelingenrecht en rechtsantropologie, Katholieke Universiteit Leuven.

Verleden, heden en toekomst van de vrouw in deBelgische politiek

Over ontwikkelingen in democratie, pariteit en gelijke behandeling in België

Gesteund door de vrouwenbeweging vond in België in 2002 een grondwetsherziening plaats ter bevordering van de gelijke toegang van vrouwen en mannen tot de politieke vertegenwoordiging. Inspiratie hiervoor vormde de leer van de 'paritaire democratie'. Deze gaat uit van een fundamenteel tweeslachtig karakter van de menselijke soort, dat zijn vertaling dient te vinden in een paritaire vertegenwoordiging van vrouwen en mannen in besluitvormingsorganen. Hoe verstandig is het echter om een bepaalde biologische feitelijkheid te verheffen tot normatieve indeling van de samenleving? En hoe verhoudt zich de isolatie van vrouwenrechten met het idee van mainstreamingl Wellicht de belangrijkste vraag is echter wat de effecten zijn voor de algemene gelijkheidsproblematiek van het superieur maken van geslacht als discriminatiegrond boven alle andere.

De Belgische politiek was - zoals overal - lange tijd een mannenzaak. Door een programma van actieve wetgevende interventie is hierin echter de laatste jaren verandering gebracht. In het volgende worden deze ontwikkelingen beschreven en gekaderd in de achterliggende filosofie. Vervolgens komt de vraag naar de (toekomstige) effecten van deze aanpak aan de orde, met name voor de algemene gelijkheidsproblematiek. De participatie van vrouwen aan de politieke besluitvorming vóór 2002 Op 7 februari 1921 werd in België een wijziging van de grondwet goedgekeurd, die een grondwettelijke grondslag gaf aan het algemeen enkelvoudig stemrecht en tevens voorzag in de mogelijkheid om ook vrouwen tot het stemrecht toe te laten.1 Opmerkelijk is dat de grondwet voordien niet uitdrukkelijk vrouwen uitsloot van het kiesrecht. Het stemrecht werd toegekend aan les citoyens, waarmee blijkbaar enkel mannen werden bedoeld; de uitsluiting van vrouwen werd vanzelfsprekend geacht.2 Sinds 1919 waren er wel categorieën van vrouwen aan wie stemrecht was verleend.3 In 1921 kregen vrouwen actief en passief stemrecht op gemeentelijk niveau.4 Dit werd beschouwd als een soort 'leerschool' voor ze voluit mochten deelnemen aan het nationale politieke leven.5 Pas in 1948 werd de wet gestemd die vrouwen daadwerkelijk stemrecht toekende op alle niveaus.6 De toekenning van het stemrecht aan vrouwen had niet direct een noemenswaardige vervrouwelijking van het parlement tot gevolg. In 1993 maakten vrouwen nog altijd maar 9,4% van de federale kamerleden uit.7 België probeerde dit

1. Belgisch Staatsblad, 10 februari 1921. De algemene stemplicht was in feite reeds voor deze grondwetswijziging (en dus eigenlijk op ongrondwettige wijze) ingevoerd bij wet van 9 mei 1919, Belgisch Staatsblad 12-13 mei 1919. 2. Hooghe 1999, p. 592-593. Zie ook Van de Lanotte en Goedertier 2001, p. 13 (voetnoot 38). 3. Hierbij ging het om niet-hertrouwde weduwen van gesneuvelde militairen of gefusilleerde Belgen, weduwen die een zoon hadden verloren tijdens de oorlog en vrouwen die tijdens de bezetting in hechtenis waren genomen omwille van vaderlandslievende activiteiten. Zie Hooghe 1999, p. 592593. Dit was, samen met de grondwettelijke basis voor vrouwenstemrecht, het resultaat van een compromis tussen de katholieken, die vrouwenstemrecht opeisten, en socialisten en liberalen die dit afblokten om hoofdzakelijk electorale redenen, hierover Luyckx en Platel 1985,1, p. 296-297, p. 299 en II, p. 448. Over de argumenten die werden gebruikt om vrouwen van het stemrecht af te houden, zie Marques-Perreira 1998, p. 11-16. 4. Voor het provinciaal niveau moest men wachten tot de wet van 26 juli 1948. 5. Hierover Marques-Perreira 1998, p. 9-11. 6. Wet van 27 maart 1948, Belgisch Staatsblad 22 april 1948. Zij hadden wel reeds sinds 1921 het recht gekozen te worden in het parlement (zie de herziening van het oude art. 50 Gw op 15 november 1920, Belgisch Staatsblad 3 december 1920 en de herziening van het oude art. 56 Gw op 15 oktober 1921, Belgisch Staatsblad 24-25 oktober 1921). Het eerste vrouwelijke kamerlid deed haar intrede in 1929. 7. De Senaat deed het iets beter, met ongeveer 12% vrouwen. België behoorde daarmee tot de hoofdmoot van West-Europese landen met minder dan 15% vrouwen in het parlement. De Scandinavische landen waren koploper met 33 tot 39% vrouwen. Nederland behoorde tot de tussengroep met een aandeel vrouwen tussen 20 en 28%. Zie de cijfers en schema's in Halimi 1994, p. 276.


153

V R O U W IN D E B E L G I S C H E POLITIEK

recht te zetten door middel van wetgeving terzake. De wet van 24 mei 1994 behield een bepaald aantal plaatsen voor aan vrouwen (én mannen) op de kandidatenlijsten voor verkiezingen. Het aantal kandidaten op een lijst kon hoogstens zoveel leden tellen als er zetels waren in het kiesdistrict; maximum tweederde - in een overgangsregeling maximum drievierde - daarvan mocht nog worden ingevuld door personen van hetzelfde geslacht. De plaats van de kandidaten op de lijst had geen belang. In het Belgische systeem van zogenaamde 'lijststemmen' (die automatisch ten voordele komen van de eerste kandidaten op de lijst), was de plaats op de lijst belangrijk voor de verkiesbaarheid van de kandidaat. Toch mocht men de eerste tweederde van de lijst zonder problemen met mannelijke kandidaten vullen en vrouwen op de kansloze laatste plaatsen zetten. Een lijst met uitsluitend mannelijke (of vrouwelijke) deelnemers was ook mogelijk, indien geen kandidaten werden voorgesteld voor alle te begeven zetels.

De leer van de paritaire democratie gaat uit van een fundamenteel seksistisch mensbeeld De wet was nog niet van toepassing op de daaropvolgende federale verkiezingen van 1995, die het aantal vrouwen in de kamer op 12% bracht. Het aantal vrouwen in de Senaat steeg van 12 naar 22%,8 maar sinds de staatshervorming van 1994 waren ook de bevoegdheden en vooral de politieke betekenis van de Senaat sterk verminderd.9 De wet was wel van toepassing op de federale parlementsverkiezingen van 13 juni 1999. Het aantal vrouwen in de parlementen steeg, maar niet voldoende om de kritieke drempel te halen van 30%, die doorslaggevend wordt geacht om te wegen op het beleid.10 Het parlement telde na de verkiezingen nauwelijks 25% vrouwen onder zijn leden.11 Ook de lokale verkiezingen van 2000 brachten niet het verhoopte resultaat: alle gemeenteraden samen telden 26,1% vrouwen, alle provincieraden samen telden 29,3% vrouwen.12 8. Zie de cijfers bij Marques-Perreira 1998, p. 16 (voetnoot 27). 9. Alleen de Kamer is nog een politieke kamer die de vertrouwensvraag kan stellen en (behalve voor de aangelegenheden opgesomd in art. 77 Gw) kan de Senaat zich wel mengen in het wetgevingsproces, maar heeft alleen de Kamer het uiteindelijke beslissingsrecht; de Senaat komt zelfs helemaal niet meer te pas bij de vier aangelegenheden opgesomd in art. 74 Gw. 10. Die drempel van 30% was een belangrijk criterium om het succes van de wet te meten, zie o.m. Commissieverslag, Parl.St. Senaat 2000-2001, 2-465/4. De stukken van de Belgische Senaat zijn terug te vinden op www.senate.be. 11. Zie de cijfers in het Commissieverslag, Parl.St. Senaat 20002001, 2-465/4 en op www.stemvoormeerevenwicht.be. De Kamer bestond voor 23,3% uit vrouwen, de Senaat voor 28,2%. Het Vlaams parlement telt 19,35% vrouwen. 12. Zie de cijfers in Commissieverslag, Parl.St. Senaat 2000-2001, 2-465/4: dit betekende een stijging van respectievelijk 8,5 en 6,2%. 13. Rapport van de 27ste zitting, 2002, A/57/38 (II), 147-148. 14. Zie reeds de adviezen van 18 december 1992, Parl.St. Senaat 1992-1993, nr. 558/2, 2 en van 17 november 1993, Parl.St. Kamer, 1993-1994, nr. 1316/1, 20. De bezwaren betroffen onder meer de overeenstemming met het gelijkheidsbeginsel.

154

P A T R I C I A

P O P E L I E R

EN

J O G C H U M

V R I E L I N K

Het VN-Comité dat toezicht houdt op de uitvoering van het Vrouwenverdrag merkte in zijn rapport over België op dat de quota die werden ingevoerd door de wet van 1994 nog onvoldoende resultaat kenden. Het riep daarom België op om te waarborgen dat vrouwen en mannen op gelijke voet kunnen participeren in de publieke sfeer.13 De participatie van vrouwen aan de politieke besluitvorming sinds 2002 Om meer vrouwen in het parlement te krijgen, wilde men de wet van 1994 aanpassen. De Raad van State, afdeling wetgeving, eiste daarvoor echter een wijziging van de grondwet.14 Die grondwetsherziening kwam er op 21 februari 2002.15 In de grondwet werd een nieuw art. 1 Ibis ingevoegd, waarvan de eerste twee leden als volgt luiden: 'De wet, het decreet of de in art. 134 bedoelde regel16 waarborgen voor vrouwen en mannen de gelijke uitoefening van hun rechten en vrijheden, en bevorderen meer bepaald hun gelijke toegang tot de door verkiezing verkregen mandaten en de openbare mandaten. De ministerraad en de gemeenschaps- en gewestregeringen tellen personen van verschillend geslacht.'17 De twee daaropvolgende leden dragen de bevoegde wetgevers op om ook in de lokale uitvoerende bestuursorganen de 'aanwezigheid van personen van verschillend geslacht' te organiseren. Opvallend is dat de grondwetsherziening niet alleen de samenstelling van de verkozen parlementen op het oog had, maar ook de samenstelling van de eigenlijke besluitvormende organen, de regeringen en de lokale uitvoerende organen. Op dat ogenblik telde de federale regeringen drie vrouwen op een totaal van 17 regeringsleden; in de Brusselse en de Duitstalige regeringen zaten enkel mannen.18 Kort na deze grondwetsherziening, werd de wetgeving op de quota voor de kandidatenlijsten strenger gemaakt.19 Volgens de nieuwe wetgeving mag het verschil tussen het aantal vrouwen en mannen op de kandidatenlijsten voor verkiezingen nog slechts één 15. Belgisch Staatsblad 26 februari 2002. 16. Wetten gaan uit van het federale parlement, decreten van de parlementen van de deelstaten (gemeenschappen en gewesten). In art. 134 Gw wordt verwezen naar de gewesten: het Vlaamse en het Waalse, die decreten uitvaardigen, en het Brusselse, dat ordonnanties uitvaardigt. Decreten en ordonnanties hebben een gelijke kracht als federale wetten. 17. Voor de deelstaatregeringen is dit verder uitgewerkt door aanpassingen in de respectieve wetten tot hervorming der instellingen, zie de Bijzondere en de gewone wet van 5 mei 2003, Belgisch Staatsblad 12 juni 2003. 18. Zie voor deze cijfers, die dateren van oktober 2002, www.stemvoormeerevenwicht.be. De Vlaamse Regering voerde de lijst aan met drie vrouwen op een totaal van tien. De Waalse Regering telde er één op een totaal van negen, de Franse Gemeenschapsregering telde twee vrouwen op een totaal van zeven. 19. Wet 17 juni 2002 tot waarborging van een gelijke vertegenwoordiging van mannen en vrouwen op de kandidatenlijsten voor de verkiezingen van het Europese Parlement, Belgisch Staatsblad 28 augustus 2002; Wet 18 juli 2002 tot waarborging van een gelijke vertegenwoordiging van mannen en vrouwen op de kandidatenlijsten van de kandidaturen voor de verkiezingen van de federale wet-


I

V R O U W

IN DE B E L G I S C H E POLITIEK

persoon beslaan. Bovendien moet bovenaan de lijst het zogenaamde 'ritsprincipe' worden toegepast: de twee eerste plaatsen op een lijst moeten bezet worden door personen van verschillend geslacht.20 Deze wet ging bovendien gepaard met andere wetswijzigingen die, samen met de evenredigheid van het kiesstelsel, indirect een gunstig effect zouden kunnen hebben op de verkiesbaarheid van vrouwen, zoals de vergroting van de kiesomschrijvingen voor de Kamer van volksvertegenwoordigers tot het niveau van de provincies.21 Deze wet bracht meer op. De verkiezingen van het federaal parlement op 18 mei 2003 brachten het aantal vrouwelijke parlementsleden op ongeveer een derde van het totaal aantal leden.22 Ook de regering die na deze verkiezingen werd gevormd bestaat voor circa een derde uit vrouwen.23 Het uitgangspunt voor de (grond)wetgeving op de participatie van vrouwen aan de politieke besluitvorming: de paritaire democratie

P A T R I C I A

P O P E L I E R

E NJ O G C H U M

V R I E L I N K

'gemengd model' (mixitê) gehecht dat wordt verheven tot een fundamentele, universele en ethische waarde.27 De menselijke soort kan enkel dichotoom worden voorgesteld.28 De paritaire democratie hecht een bijzondere waarde aan dat onderscheid in geslachten. Ze gaat uit van een fundamenteel seksistisch mensbeeld, in de zin dat de geslachten als verschillend van aard maar gelijk in waardigheid en rechten worden voorgesteld. Die tweedeling is 'transversaal' - ze doorkruist alle categorieën - en noodzakelijk voor het voortbestaan van de mensheid. Daarom wordt aan het geslachtsonderscheid een grotere betekenis gehecht dan aan andere vormen van onderscheid. Er wordt dan ook sterk de nadruk op gelegd dat vrouwen geen bijzondere groep, categorie of 'minderheid' vormen zoals bijvoorbeeld regionale of etnische minderheidsgroepen, maar samen met mannen de 'mensheid' als zodanig uitmaken.29

De leer van de paritaire democratie De leer van de paritaire democratie is vanuit Frankrijk naar België overgewaaid.25 Zij vindt, door de Franse invloed, ook haar weg binnen de Raad van Europa.26 Een filosofische ondersteuning ervan wordt onder meer geboden door de Franse filosofe S. Agacinski. Zij gaat uit van het fundamenteel tweeslachtig karakter van de mensheid, die niet kan voortbestaan of omschreven worden zonder de tweedeling in vrouwen en mannen. Omdat de mensheid niet kan bestaan zonder die tweeslachtigheid, wordt aan het biologisch en ontologisch onderscheid tussen mannen en vrouwen een

Uit de stelling dat de mensheid enkel in termen van mannen en vrouwen kan worden omschreven, wordt afgeleid dat de bevolking ook enkel kan worden bestuurd door naar geslacht gemengde besluitvormingsorganen. Deze eis is geen vraag om een meer precieze vertegenwoordiging van de bevolking, afgestemd op de sociale werkelijkheid, waarin alle categorieën van de bevolking zijn terug te vinden in verhouding tot hun feitelijke aanwezigheid: vrouwen en mannen zijn immers geen 'categorieën'. Het gaat veeleer om de representatie van een natie die onmogelijk over de geslachten heen zou kunnen worden geabstraheerd.30 Meer verdeeldheid bestaat er over de vraag hoe deze pariteit moet worden bereikt. De meest effectieve manier, aparte vrouwelijke en mannelijke kieslijsten (die elk aan zowel mannelijke als vrouwelijke kiezers worden voorgelegd),31 ligt politiek moeilijk. De optie van quota op de kandidatenlijsten wordt dan weer vaak afgewezen tenzij als tijdelijke maatregel32 - omdat ze niet noodzakelijk leidt tot een paritair parlement33 en omdat quota

gevende kamers en van de Raad van de Duitstalige Gemeenschap, Belgisch Staatsblad 28 augustus 2002; Bijz.W. 18 juli 2002 tot waarborging van een gelijke vertegenwoordiging van mannen en vrouwen op de kandidatenlijsten van de kandidaturen voor de verkiezingen van de Waalse Gewestraad, de Vlaamse Raad en de Brusselse Hoofdstedelijke Raad, Belgisch Staatsblad 13 september 2002. 20. Volgens een overgangsregeling gold dit bij de eerstvolgende verkiezing na de inwerkingtreding van de wet voor de eerste drie plaatsen. Deze overgangsmaatregel gold bijvoorbeeld voor de federale verkiezingen van 18 mei van 2003 en zal eveneens van toepassing zijn op de verkiezingen voor de deelstatelijke parlementen en het Europees Parlement in 2004. 21. Zie ook het Verslag namens het Adviescomité voor gelijke kansen voor vrouwen en mannen, Parl.St. Senaat 1998-1999, 1-584/2, 42 en 45 en bijlage 1, 65. Bovendien werd de lijststem gehalveerd, maar dat verzwakt dan weer het effect van het ritsprincipe op de eerste twee plaatsen. 22. In de Kamer zetelen 53 vrouwen op 150 kamerleden (35,3%). In de Senaat werden 14 vrouwen verkozen op 40 rechtstreeks verkozen senatoren, dus 35%. Van de 21 Gemeenschapssenatoren waren er drie vrouwen (14%), onder de 10 gecoöpteerde senatoren bevonden zich 5 vrouwen (50%). Dit brengt het totaal aantal vrouwen in de gehele Senaat op 22 van de 71 senatoren (senatoren van rechtswege de koningskinderen - buiten beschouwing gelaten), dus 30,9%. 23. De regering telt vijf vrouwelijke ministers op een totaal van vijftien en twee vrouwelijke staatssecretarissen op een totaal van zes. 24. De term 'paritaire democratie' valt vele malen, als inspiratiebron en streefdoel, zie o.m. bij de grondwetsherziening Parl.St. Senaat

1996-1997, 584/1, 2; Parl.St. Senaat, 2000-2001, 2-465/3, Amendementen 16 en 17 en het Commissieverslag Parl.St. Senaat, 20002001, 2-465/4, 8, 9 en 97. Zie ook het voorstel tot herziening van titel II van de Grondwet, Parl.St. Senaat 1999-2000, 2-483/1, 2 en 7; zie eveneens Pari. St. Kamer, 2001-2002, 1140/2, 3, 8 en 21. Zie bij de paritaire kieslijsten, Parl.St. Senaat, 2001-2002, 2-1023/1, 2 en Parl.St. Kamer 2001-2002, 1680/3, 4. 25. Zie voor een chronologisch overzicht van het verloop van het debat in Frankrijk: Favoreu 1997, p. 397-398. Voor een overzicht van de leer van de paritaire democratie, zie Meier 2002, p. 21-46 en, beknopter, o.m. Decauqier 1994, p. 120-122. 26. Zie o.m. Marques-Perreira en Gigante 2001, p. 8-9. 27. Agacinksi 1998, p. 169-171. 28. Ibid. p. 15,49,81. 29. Zie o.m. Agacinski 1998, p. 28, 115; Debbasch 1994, p. 141; Gaspard 1997, p. 122; Halimi 1994, p. 19; Kriegel, 1997, p. 383; Majnoni d'Intignano 1997, 107-108. 30. Agacinski 1998, p. 199-200. Zie eveneens Verdussen 1999, p. 35-36. 31. N.B. het zou er dus niet gaan om vrouwenlij sten alleen aan vrouwen en mannenlijsten alleen aan mannen voor te leggen. Dit zou niet passen in de logica van de paritaire democratie daar die uitgaat van fundamentele tweeslachtigheid, en bijvoorbeeld niet van gescheiden belangen. Vrouwen vertegenwoordigen dus zowel mannen als vrouwen, zoals mannen ook vrouwen en mannen vertegenwoordigen. 32. Gaspard 1997, p. 118-119. 33. Zie over deze kritiek Meier 2002, p. 56. Zie ook Majnoni d'Intagnanol997, 109-110.

De invoering van art. 11 bis in de grondwet en het strenger maken van de quotaregeling op de kandidatenlijsten, zijn geïnspireerd door het principe van de 'paritaire democratie'. De parlementaire voorbereidingen laten daarover geen twijfel bestaan.24


155

I

i-

V R O U W

IN D E B E L G I S C H E POLITIEK

P A T R I C I A

P O P E L I E R

EN

J O G C H U M

V R I E L I N K

e

gewoonlijk bedoeld zijn om minderheden vooruit te helpen, terwijl men zich juist afzet tegen de idee dat vrouwen een 'minderheid' zouden vormen.34 Voorstanders van een quotasysteem benadrukken dat het vooral gaat om 'evenwicht' in de besluitvormingsorganen en niet om strikte pariteit in termen van kwantiteit.- 335 De leer van de paritaire democratie in de Belgische parlementaire voorbereidingen De leer van de paritaire democratie volgt dus, kort samengevat, de volgende redenering: 1) De menselijke soort kan enkel fundamenteel tweeslachtig - mannelijk én vrouwelijk - worden voorgesteld. 2) Omdat die tweeslachtigheid transversaal is en noodzakelijk voor het voortbestaan van de mensheid, moet aan het geslachtsonderscheid een grotere betekenis worden gehecht dan aan andere vormen van onderscheid. 3) Omdat de menselijke soort tweeslachtig is, kan de bevolking enkel worden bestuurd door paritaire - naar geslacht gemengde - besluitvormingsorganen.

cratie waar voor mannen en vrouwen geen enkele specifieke rol is weggelegd' ,36 Dat staat haaks op het model van de paritaire democratie. Hem werd dan ook tegengeworpen dat de grondwetsherziening juist moet duidelijk maken dat mannen en vrouwen fundamentele bestanddelen van de mensheid vormen.37 De grondgedachten, zo wordt nog uitgelegd, zijn 'dat de mensheid niet geslachtsloos is en dat beide seksen, waaruit ze gelijkelijk is samengesteld, van nature gelijk zijn' ,38 Op de vraag waarom de grondwet zou opleggen dat besluitvormingsorganen uit mannen en vrouwen moeten bestaan zonder oog voor andere categorieën, luidt het antwoord - in lijn met de theorie - dat vrouwen geen categorieën en geen minderheden zijn. 'De homoseksuele minderheid vergelijken met de vrouwen, zoals een spreker heeft gedaan', zo luidt het, 'is vergeten dat de seksuele dualiteit universeel is. Er zijn mannen en vrouwen in alle categorieën'.39

Bij de bespreking van de grondwetsherziening in de Kamercommissie merkte een commissielid, dat minder tevreden was met de gang van zaken, op dat hij een evolutie voorstond naar een 'niet-seksistische demo-

Vervolgens wordt de stap gezet naar het gemengd model van de politieke besluitvormingsorganen. De eis van een naar geslacht gemengde samenstelling wordt gesteld voor de regeringen, de parlementen en andere op basis van verkiezingen samengestelde publiekrechtelijke organen en eveneens voor adviesorganen. 'De ondervertegenwoordiging van vrouwen in de beslissende politieke functies', zo zet de minister inzake gelijke kansen voor vrouwen en mannen haar beleidsintenties uiteen, 'brengt het negeren met zich mee van de helft van de maatschappij. Alleen een paritaire democratie, waar vrouwen en mannen gelijk vertegenwoor-

34. Majnoni d'Intagnano 1997, p. 108. Om die reden werd in eigen land de wet van 1994 bekritiseerd door Verdussen 1999, p. 34-35. 35. Agacinski 1998, p. 187-188. 36. D. Pieters in Verslag Kamercommissie, Parl.St. Kamer 20012002, 1140/2, 10. 37. Commissieverslag, Parl.St. Senaat, 2000-2001, 2-465/4, 79. Zie ook de toelichting bij het voorstel van verklaring tot herziening van

de grondwet, Parl.St. Senaat 1996-1997, 1-584/1, 2 en Verslag namens het Adviescomité voor gelijke kansen voor vrouwen en mannen, 1-584/2, 7. 38. Commissieverslag, Parl.St. Kamer, 2001-2002, 1140/2, 11. Zie ook de toelichting bij het voorstel tot herziening van de titel II van de grondwet, Parl.St. Senaat 1999-2000, 2-483/1, 4-5. 39. Commissieverslag, Parl.St. Kamer, 2001-2002, 1140/2, 12.

Die stappen zijn ook terug te vinden in de parlementaire voorbereidingen die leidden tot de invoering van art. 1 Ibis Gw en de nieuwe quotaregeling.

156


V R O U W IN D E B E L G I S C H E P O L I T I E K

digd zijn, is de naam van een ware democratie waar-

Omdat de menselijke soort tweeslachtig is kan zij enkel worden bestuurd door paritaire besluitvormingsorganen Hierbij rees de vraag of er in een paritaire democratie sprake moet zijn van een werkelijke pariteit - voor de helft vrouwen, voor de helft mannen - dan wel of een gemengde samenstelling op zich volstaat. Het regeringsbeleid ziet pariteit alleszins niet als 'een rekenkundige logica van fifty-fifty'.41 Art. llbis Gw wil dat de wetgever 'voor vrouwen en mannen de gelijke toegang tot de door verkiezing verkregen mandaten en de openbare mandaten' bevordert. De nadruk ligt dan op het bevorderen van een daadwerkelijke realisatie van het kiesrecht dat in rechte reeds op gelijke wijze werd toegekend aan vrouwen en mannen. Het voorstel van het Vrouwen Overlegkomitee (VOK) om aparte vrouwelijke en mannelijke kieslijsten voor te leggen bleek politiek niet aanvaardbaar.42 Hoe dan ook werd bij de Belgische grondwetsherziening duidelijk gemaakt dat een quotaregeling moest worden geëvalueerd in het licht van de ideeën van de paritaire democratie.43 De quotaregeling in de wet van 1999 voorziet wel in pariteit op de kandidatenlijsten, wat echter - zo blijkt ook in de praktijk - niet noodzakelijk resulteert in een strikt kwantitatieve pariteit in het parlement. De parlementaire voorbereidingen noemen 'een zo gelijk mogelijke aanwezigheid van mannen en vrouwen binnen de verkozen gremia' wel als doelstelling.44 Art. Wbis Gw vervolgt dat de ministerraad en de gemeenschaps- en gewestregeringen 'personen van verschillend geslacht' tellen. Hier ligt de nadruk op het resultaat - het daadwerkelijk gemengd karakter van ministerraad en regering - maar nog steeds niet op een strikt kwantitatieve pariteit. Dat geldt, luidens het vervolg van art. 1 Ibis, ook voor de (niet rechtstreeks verkozen) lokale en interlokale besturen. Aan de vraag hoe gemengd de ministerraad, de regeringen en de lokale besturen wel moeten zijn, is veel discussie voorafgegaan. Eerdere voorstellen om de art.en 99 en 104 Gw over de samenstelling van federale ministerraad en staatssecretarissen op de herzie40. Parl.St. Senaat 1999-2000, 2-154/1, 9. 41. Uiteenzetting van de minister bevoegd voor gelijke kansen voor vrouwen en mannen over haar beleidsintenties, Parl.St. Senaat 1999-2000,2-154/1,9. 42. Zie Verslag namens het Adviescomité voor gelijke kansen voor vrouwen en mannen, Parl.St. Senaat 1998-1999, 1-584/2, 11-12. 43. Tijdens de parlementaire voorbereidingen benadrukte de minister dat het oogmerk is de bewerkstelliging van de paritaire democratie, vb. Parl.St. Kamer 2001-2002, 1140/2, 3 en 21. 44. Memorie van toelichting, Parl.St. Senaat 2001-2002, 2-1023/1, 4; Memorie van toelichting, Parl.St., 2-1024/1, 4; Memorie van toelichting, Parl.St. Kamer 2001-2002, 1608/1, 7. 45. Zie het voorstel van verklaring tot herziening van de grondwet, ParlSt. Senaat 1996-1997, 1-657/1; Parl.St. Senaat 1998-1999, I657/1, hernomen in Parl.St. Senaat 1999-2000, 2-250/1, Parl.St. Kamer 1999-2000, 624/1. In België' kan de grondwetgevende macht


P A T R I C I A

P O P E L I E R

E N

J O G C H U M

V R I E L I N K

ningslij st te zetten, om er de pariteit op basis van het geslacht in te schrijven, werden afgewezen.45 Bij de bespreking van art. Wbis Gw werden amendementen ingediend om de strikte pariteit op te eisen of, indien daarvoor niet voldoende steun werd gevonden, te bepalen dat in de uitvoerende organen 'ten hoogste twee derde leden van hetzelfde geslacht' zouden mogen zitten.46 Uiteindelijk werd gekozen voor een minimalistische formule. De minister verdedigde die formule door erop te wijzen dat een gemengde samenstelling van de regeringen het voornaamste doel was, dat quota niet in de grondwet thuishoren en dat een gemengde samenstelling in overeenstemming met de sociale realiteit gewenst is, maar een pariteit in strikte zin geen noodzaak is: 'de pariteit is (...) een concept dat de gelijkheid van mannen en vrouwen vertaalt, dat er de uiting van voorstelt. Het gaat niet om 'een quota van de helft' (...) De keuze die door de Ministerraad werd gemaakt, legt het installeren op van gemengde regeringen. Het spreekt voor zich dat deze mixiteit het democratische ideaal vervoegt wanneer zij een aantal mannen en een aantal vrouwen weergeeft dat beantwoordt aan de werkelijkheid'.47 Kritiek op de leer van de paritaire democratie Is paritaire democratie verzoenbaar met het principe van de nationale soevereiniteit? De leer van de nationale soevereiniteit kwam ook vanuit Frankrijk naar België overgewaaid. Volgens die leer gaan alle machten uit van de natie, die door het parlement wordt vertegenwoordigd. Die natie is niet de concrete, huidige bevolking, maar een abstract begrip van wat de bevolking in het verleden, heden en toekomst gemeenschappelijk heeft. Zowel in Frankrijk als in België rees daarom de vraag of de idee dat het parlement gemengd moet worden samengesteld, wel strookt met het verregaand abstract universalisme waarvan de leer van de nationale soevereiniteit uitgaat.48 Agacinski verweert zich hiertegen met twee soorten van argumenten. Eerst relativeert ze de betekenis van dat concept: de parlementaire vertegenwoordiging is in feite reeds verdeeld, nu de partijen zorgen voor politieke pluraliteit in de vertegenwoordiging.49 In België kan daaraan de verdeling in taalgroepen worden toegevoegd samen met de pariteit in de regering, evenals de verdeling in kieskringen die een provinciale vertegenwoordiging garandeert. In het Brusselse enkel die bepalingen van de grondwet herzien die Koning, Kamer en Senaat vóór de verkiezingen voor herziening vatbaar hebben verklaard, zie art. 195 Gw. 46. Zie Parl.St. Senaat 2000-2001, 2-465/2, Am. Nr. 9,2-465/3, Am. Nrs. 16, 17, 21 en 22. Zie ook het Commissieverslag, 2-465/4, 11. 47. Parl.St. Senaat 2000-2001, 2-465/4, 88. Zie ook Parl.St. Kamer 2001-2002, 1140/2, 21. Zie overigens eveneens de inleidende uiteenzetting van de minister bevoegd inzake gelijke kansen voor vrouwen en mannen over haar beleidsintenties, Parl.St. Senaat 19992000,2-154/1,9. 48. Advies van 8 mei 1981, gepubliceerd in Alen en Dujardin 1986, p. 774-776; zie ook bij Velaers 2000, p. 75. Deze opmerking kwam niet terug in het advies bij de wet van 24 mei 1994, zie Parl.St. Kamer 1993-94, 1316/1, 18-20. 49. Agacinski 1998, p. 199 en p. 203-204.

157

V R O U W

IN D E B E L G I S C H E

POLITIEK

P A T R 1 C I A

P O P E L I E R

E N

J O G C H U M

V R I E L I N K

parlement is bovendien, vanaf de volgende verkiezingen, een vast aantal zetels toegewezen aan respectievelijk de Nederlandstalige minderheid en de Franstalige meerderheid. In de tweede plaats past zij de idee van pariteit juist in het concept van nationale soevereiniteit in.50 Zij beklemtoont dat men geen aparte vertegenwoordiging wil, waarbij vrouwen enkel vrouwen vertegenwoordigen en mannen enkel mannen. Waar het om gaat, is dat de mens hetzij man hetzij vrouw is en dat men de mens enkel kan voorstellen in die dualiteit. De paritaire democratie behoudt dus de gedachte dat het parlement niet de weerspiegeling is van de concrete maatschappij, maar de bevolking abstraheert. Alleen is die abstractie niet mogelijk tot over het verschil tussen de geslachten heen.51

miskent men een veelheid aan groepen die zich niet herkennen in een dergelijke visie (niet alleen homo-, inter- en transseksuelen, maar ook alleenstaanden en zelfs hele leeftijdscategorieën). Agacinski bijvoorbeeld ziet, tegen de eisen van de holebi-beweging in, het huwelijk en de afstamming als fundamenteel tweeslachtig omdat zij de maatschappelijke vertaling zijn van een biologische realiteit en opdat een kind 'zijn eigen seksuele identiteit' zou kunnen 'definiëren' .56 De boodschap die een dergelijke constructie stuurt aan deze groepen is dat ze niet echt passen in de structurerende en legitimerende logica van onze gemeenschap, wat moeilijk valt te aanvaarden in een pluralistische, democratische rechtsstaat. Een pluralistische democratie biedt juist plaats aan eenieder ongeacht zijn specifieke kenmerken maar evengoed met eerbiediging daarvan.

Reproductiviteit wordt impliciet verheven tot een normatief principe dat de samenleving ordent

De doortrekking van de paritaire democratie naar de gelijkheidsproblematiek

Hoe dan ook is het principe van de nationale soevereiniteit in België nog wel neergeschreven in de grondwet (art. 33 en 42 Gw), maar de betekenis ervan is grotendeels achterhaald door de omvorming van België tot een federale staat.52 De federale staat gaat immers uit van pluraliteit, hij erkent de diversiteit binnen de staatsgrenzen en wordt gekenmerkt door machtsdeling. Het principe van de nationale soevereiniteit daarentegen gaat uit van eenheid van macht en natie.53 Leidt een tweeslachtige mensheid noodzakelijk tot een tweeslachtig politiek model? De staatsrechtelijke kritiek op de leer van de paritaire democratie kan dus weerlegd worden. Fundamenteler is echter de kritiek op de kern van de leer zelf, met name op de politieke gevolgtrekkingen die men haalt uit een feitelijk gegeven. Dat de mensheid niet kan voortbestaan zonder de tweedeling in vrouwen en mannen, valt vooralsnog niet te ontkennen. De vraag rijst echter of dat biologisch gegeven ook een specifieke politieke ordening noodzaakt.54 Men vervalt zo al snel in een naturalistische drogreden, die feitelijkheid - tweeslachtigheid en reproductie als feitelijke voorwaarden voor het menselijk voortbestaan - met normativiteit verwart. Nu is dit niet zelden een flauw argument van theoretici die logische spijkers op laag water zoeken.55 Desalniettemin lijkt het verheffen van een bepaalde 'biologische feitelijkheid' tot normatieve indeling van de samenleving vooral hier niet erg verstandig. Reproductiviteit wordt daardoor namelijk impliciet verheven tot een normatief principe dat de samenleving ordent. Zo 50. Ibidp. 200-205. 51. Kritisch: Bourgaux 2000, p. 373-381. 52. Zie Popelier 2001, p. 46-48. 53. Zie in het bijzonder over de onverzoenbaarheid tussen de soevereiniteitsidee en federalisme, Beaud 1998, p. 83-122. 54. Zie eveneens kritisch in dat verband Pisier 1997, 390-391. 55.ZieGeertzl973. 56. Zie Agacinski 1998, p. 109-136. 57. Wet van 13 februari 2003, Belgisch Staatsblad 28 februari 2003.

158

Uit het voorgaande blijkt dat de uitgangspunten van de paritaire democratie niet vanzelfsprekend zijn. De vraag rijst echter of de leer van de paritaire democratie zo in haar theoretische consequenties moet worden doorgetrokken. Uiteindelijk is ook in België bijvoorbeeld een wet goedgekeurd die het huwelijk tussen personen van hetzelfde geslacht toelaat.57 Misschien moet men de leer zien als een strategie om te komen tot een doel waarover nationale en internationale eenstemmigheid bestaat, met name dat vrouwen meer zichtbaar moeten worden in de politieke besluitvormingsorganen. De uitgangspunten werden namelijk in de parlementaire voorbereidingen ook niet altijd even consequent volgehouden.58 Toch blijkt dat de filosofische uitgangspunten van de paritaire democratie wel degelijk ernstig worden genomen. Dat wordt met name duidelijk uit de wijziging van art. 10 van de Belgische Grondwet, dat het algemeen gelijkheidsbeginsel neerlegt, en uit de discussies rondom de totstandkoming van de algemene anti-discriminatiewet. De leer van de paritaire democratie mag dan een gunstig resultaat neertekenen wat de deelname van vrouwen aan de politieke besluitvormingsorganen betreft, de doortrekking naar de gelijkheidsproblematiek is problematischer. De bijzondere positie van het geslachtsonderscheid in de Belgische (grond)wetgeving Samen met het nieuwe art. llbis van de Belgische Grondwet, werd ook art. 10 gewijzigd. Art. 10 legt van oudsher het algemeen gelijkheidsbeginsel neer: 'De Belgen zijn gelijk voor de wet'.59 Daaraan is nu een bepaling toegevoegd die meer specifiek luidt: 'De gelijkheid van vrouwen en mannen is gewaarborgd'. 58. Zo werden er - in ondergeschikte orde - argumenten naar voren gebracht die eerder neigen naar de theorieën rondom groepsvertegenwoordiging, met name dat vrouwen in het parlement de belangen en noden van vrouwen moeten verdedigen. Zie hierover Popelier en Vrielink (te verschijnen). Zie over de verschillende soorten van argumenten ook Marques-Perreira en Gigante 2001, p. 18-31. 59. Dit moet worden samengelezen met art. 191, dat, behoudens de bij de wet gestelde uitzonderingen, dezelfde bescherming biedt aan vreemdelingen op Belgisch grondgebied.



Aansluitend bij de algemene gelijkheidsbepaling van art. 10 van de Grondwet, werd een wet uitgevaardigd die in het maatschappelijke leven meer gelijkheid tot stand wil brengen, in het bijzonder in horizontale relaties (dwz. tussen particulieren onderling).60 Opvallend waren hierbij de verbeten pogingen van de vrouwenbeweging61 om 'geslachtsdiscriminaties' uit het bereik van de wet te houden. Dat is uiteindelijk niet gelukt, maar wel werd bereikt dat geslachtsdiscriminaties een wat aparte behandeling kregen. Art. 5 van de anti-discriminatiewet haalt discriminaties op grond van geslacht die betrekking hebben op de werkgelegenheid uit het toepassingsgebied van de anti-discriminatiewet, met een uitdrukkelijke verwijzing naar de wet van 7 mei 1999 die 'uitsluitend' van toepassing is; de strafbepalingen en de bepalingen over de praktijktests en statistieken in het burgerrechtelijke luik zijn dan weer wél van toepassing. Bovendien krijgt het zogenaamde Centrum voor gelijkheid van kansen en voor racismebestrijding,62 waarvan de bevoegdheden door de antidiscriminatiewet sterk werden uitgebreid, geen bevoegdheden op het terrein van de geslachtsdiscriminaties; daarvoor is een specifiek Instituut voor de gelijkheid van vrouwen en mannen in het leven geroepen.

63

P A T R I C I A

P O P E L I E R

EN

J O G C H U M

V R I E L I N K

De internationale context Art. 10 Gw: de specifieke beklemtoning van de gelijkheid van vrouwen en mannen Juridisch gezien biedt de specifieke beklemtoning van de gelijkheid van vrouwen en mannen weinig meerwaarde ten opzichte van de uitdrukking van het algemene gelijkheidsbeginsel in art. 10 Gw. Dat werd benadrukt door de (overigens allen mannelijke) grondwetsspecialisten die tijdens de parlementaire voorbereidingen om advies werden gevraagd. Nadien werd dit ook bevestigd in de rechtsleer.64 Eén van de grondwetsspecialisten wiens advies werd ingeroepen, verwees evenwel naar internationale verplichtingen en stelde dat de grondwetgever terzake geen keus had.65 Art. 2a van het Vrouwenverdrag bepaalt dat de lidstaten het beginsel van gelijkheid van mannen en vrouwen in hun grondwet of andere geëigende wetgeving moeten opnemen.66 Het Comité voor de uitbanning van de discriminatie van vrouwen, dat toeziet op de naleving van het Vrouwen verdrag, zou dit zo interpreteren dat de grondwet specifiek de gelijkheid van vrouwen en mannen moet erkennen en de huldiging van het algemene gelijkheidsbeginsel daartoe niet volstaat.67

In de parlementaire voorbereidingen werd voor deze bijzondere behandeling van het geslachtsonderscheid verwezen naar de internationale context. Een nadere analyse toont aan dat die hiervoor echter weinig steun biedt. De doorslaggevende verklaring ligt wel degelijk in de doortrekking van de uitgangspunten van de paritaire democratie: geslacht op gelijke voet behandelen met andere discriminatiegronden zou onacceptabel zijn vanuit deze theorie. De extensie van deze politieke theorie naar de algemene gelijke-behandelingsproblematiek is echter niet vanzelfsprekend en kan bovendien tot ongewenste resultaten en toekomstige ontwikkelingen leiden.

Inderdaad merkt het Comité, ook in latere rapporten, regelmatig op dat een bepaling in de grondwet die een algemeen gelijkheidsbeginsel neerlegt, niet volstaat.68 Dat betekent echter niet dat het Comité het onderscheid en de gelijkheid tussen vrouwen en mannen noodzakelijk hoger waardeert dan andere onderscheiden. Het Comité verwijst in de betrokken paragrafen namelijk naar art. 1, dat discriminatie definieert. Die definitie omvat zowel directe als indirecte discriminaties. Het Comité wil die ruime definitie in de grondwet terugzien. Het ziet de erkenning van gelijkheid en het verbod van discriminatie als twee evenwaardige, maar verschillende doeleinden van het Verdrag.69 Wanneer

60. Wet 25 februari 2003 ter bestrijding van discriminatie en tot wijziging van de wet van 15 februari 1993 tot oprichting van een Centrum voor gelijkheid van kansen en voor racismebestrijding, Belgisch Staatsblad 17 maart 2003. Een uitgebreid commentaar (inclusief een rechtsvergelijkend luik met de Nederlandse Algemene wet gelijke behandeling) is terug te vinden in de bundel Vrijheid en gelijkheid. De horizontale werking van het gelijkheidsbeginsel en de nieuwe antidiscriminatiewet, Antwerpen: Maklu 2003. Voor een artikelsgewijze bespreking zie: Vrielink 2003 en Vrielink, Sottiaux en De Prins 2003. 61. In deze bespreking en in de bespreking van de quota op de kandidatenlijsten waren in het bijzonder een aantal vrouwelijke parlementsleden actief, die ook zitting hebben in diverse vrouwenorganisaties. De senator S. de Bethune bijvoorbeeld, die zich hier erg actief toonde, was op dat moment voorzitter van de CD&V Werkgroep Vrouw en Maatschappij. Verschillende vrouwenorganisaties, zoals de Werkrgroep Vrouw & Maatschappij, maken deel uit van de Vrouwenraad, die zelf lid is van het federale Adviescomité voor gelijke kansen voor vrouwen en mannen, dat betrokken werd bij de voorbereidingen van de wet en van de grondwetsherziening om adviezen uit te brengen. 62. Dit onafhankelijke centrum werd opgericht in 1993. De hoofdopdrachten waren tot voor kort racismebestrijding, opvolgen van het integratiebeleid, vreemdelingenrecht en nieuwe migraties, steunpunt tot bestrijding van armoede en sociale uitsluiting, bestrijding mensenhandel en vormings-, documentatie- en sensibiliseringswerk. Hiertoe kon het Centrum onder meer bemiddelen en optreden in rechte onder de sinds 1981 van kracht zijnde Antiracismewet. Sinds de totstandkoming van de antidiscriminatiewet zijn deze bevoegd-

heden uitgebreid naar de bestrijding van allerhande soorten discriminatie (seksuele voorkeur, geboorte, burgerlijke staat, ziekte, handicap, leeftijd, etc). 63. Zie de wet van 16 december 2002 houdende oprichting van het Instituut voor de gelijkheid van vrouwen en mannen, Belgisch Staatsblad31 december 2002. 64. Zie bv. M. Verdussen in het Commissieverslag, Parl.St. Senaat 2000-2001, 2-465/4, 53-54 en J. Velaers op p. 65. Zie zeer kritisch Van Droogenbroeck en Hachez 2002, p. 155-157. 65. Zie het advies van P. Lemmens, Parl.St. Senaat 2000-2001, 2465/4, 24-25. 66. Verdrag 18 december 1979 inzake de uitbanning van alle vormen van discriminatie van vrouwen, opgemaakt te New York, goedgekeurd bij wet van 11 mei 1983, Belgisch Staatsblad 5 november 1983. 67. ParlSt. Senaat 2000-2001, 2-465/4, 24-25. De auteur verwees naar het Report of the Committee on the Elimination of Discrimination against Women, 22ste zitting, UN, New York, 2000, A/55/38 (I), 168-169 (Jordanië) en 400-401 (Luxemburg). 68. Zie, naast het rapport vermeld in de vorige voetnoot, ook het rapport van de 23ste zitting, 2000, A/55/38 (II), 91 (Maldova), het rapport van de 24ste zitting, 2001, A/56/38 (I), 87 (Kazachstan), 166167 (Oezbekistan), 211-212 (Jamaica), 253-254 (Mongolië), het rapport van de 25ste zitting, 2001, A/56/38 (II), 118-119 (Guinea), het rapport van de 26ste zitting, 2002, A/57/38 (I), 373-374 (Rusland), het rapport van de 27ste zitting, A/57/38 (II), 145 (België), 192 (Tunesië). De rapporten zijn terug te vinden op www.un.org/womenwatch/daw/cedaw. 69. Rapport van de 27ste zitting, A/57/38 (II), 146 (België).


159


het Comité oordeelt dat een algemeen gelijkheidsbeginsel in de grondwet niet volstaat, vervolgt het met de vraag om een opname van een specifieke discriminatiebepaling op basis van geslacht. Een specifieke bepaling volgens welke vrouwen en mannen gelijk zijn, voldoet niet: het moet gaan om een discriminatieverbod.70 Een specifiek verbod van discriminatie op basis van geslacht moet bovendien ruim genoeg zijn, zodat ook indirecte discriminaties eronder vallen.71 Niets verhindert echter dat discriminaties op basis van geslacht op gelijke voet worden behandeld met andere vormen van discriminatie. Zo ontlokt de formulering van art. 1 van de Nederlandse Grondwet, waarin de grond 'geslacht' gelijkelijk opgenomen is tussen andere gronden, bijvoorbeeld geen enkele bedenking of kritiek aan het Comité.72 Met de invoeging van het derde lid in art. 10 van de grondwet, dat de gelijkheid van vrouwen en mannen waarborgt, is België dus nog niet aan de wensen van het Comité tegemoetgekomen. Wat het Comité wil is een uitdrukkelijk discriminatieverbod op basis van geslacht, zonder dat daarom deze discriminatiegrond geïsoleerd moet staan van andere mogelijke discriminatiegronden. Integendeel beklemtoont het Comité juist dat discriminatie van vrouwen vaak samengaat met discriminatie op basis van bijvoorbeeld de etnische achtergrond en vraagt het om bij de verzameling van data ook met die categoriseringen rekening te houden.73 De anti-discriminatiewet Ook in de parlementaire voorbereidingen van de antidiscriminatiewet werden de pogingen om geslachtsdiscriminaties uit het toepassingsgebied van de wet te halen, ondersteund door verwijzingen naar de internationale rechtsorde: 'Er worden systematisch afzonderlijke bepalingen opgenomen in deze teksten om te benadrukken dat mannen-vrouwen een aparte indeling is waarvoor specifieke maatregelen moeten genomen worden' ,74 Dat werd overigens ook ingeroepen als steun voor een afzonderlijke proclamatie van de gelijkheid van vrouwen en mannen in de grondwet. Reeds bij de verklaring tot herziening van de grondwet werd toegelicht: 'Hierbij treedt de idee krachtig naar voren dat het geslacht niet louter als één van de vele niet-discriminatiegronden kan worden beschouwd, maar dat integendeel het recht op gelijkheid van mannen en vrouwen als een zelfstandig, positief, funda70. Rapport van de 23ste zitting, A/55/38 (II), 91 (Moldova). 71. Rapport van de 23ste zitting, ibid 182 (Irak), rapport van de 26ste zitting, A/57/38 (I), 87-88 (Estland). 72. Waarschijnlijk ten overvloede, maar art. 1 van de Nederlandse Grondwet luidt: 'Allen die zich in Nederland bevinden worden in gelijke gevallen gelijk behandeld. Discriminatie wegens godsdienst, levensovertuiging, politieke gezindheid, ras, geslacht of op welke grond dan ook, is niet toegestaan'. 73. Zie infra. 74. Toelichting door mevrouw M. Van Varenbergh, voorzitter van de Raad van de gelijke kansen voor mannen en vrouwen, Parl.St. Senaat 1999-2000, 2-12/3, 3 en het Advies van het Bureau van de Raad van de gelijke kansen voor mannen en vrouwen, bijlage 1, 2628. Zie ook de verantwoording bij het amendement nr. 1, Parl.St. Senaat 1999-2000, 2-12/2 en de Bespreking van de adviezen, Parl.St. Senaat 1999-2000, 2-12/3, 16-17. 75. Toelichting, Parl.St. Senaat 1996-1997, 584/1, 4.

160

P A T R I C I A

P O P E L I E R

EN

J O G C H U M

V R I E L I N K

menteel mensenrecht dient te worden verwoord en erkend'.75

Een pluralistische democratie biedt juist plaats aan eenieder ongeacht zijn specifieke kenmerken Nochtans wordt de stelling om de vrouwenrechten niet meer als een apart onderwerp te behandelen maar onder te brengen bij de 'algemene' mensenrechten internationaal steeds meer bijgetreden.76 Op de vierde Wereldvrouwenconferentie van de Verenigde Naties in Peking, in september 1995, werd bevestigd dat vrouwenrechten mensenrechten zijn en niet als afzonderlijke rechten mogen worden beschouwd.77 De aanpak die momenteel wordt gevolgd op inter- en supranationaal niveau, tracht 'vrouwenrechten' dus niet te isoleren, maar betreft juist de idee van 'mainstreaming'. Dit mainstreaming is een inclusionaire strategie die het bestaande discours en het gangbare beleid in alle aspecten van binnenuit wil transformeren in een meer genc/ergevoelige richting.78 De strategie is dus meer dan het simpelweg 'toevoegen van vrouwen', het gaat om een 'process which seeks to go beyond simple incorporation by demanding a reappraisal of, and a qualitative change in, the relevant institutions, laws, and procedures.'79 Inclusie en incorporatie zijn hiervoor echter wel noodzakelijke voorwaarden. Ook in België wordt dit mainstreaming als doelstelling gehuldigd in nationale en regionale beleidslijnen. Er wordt gesteld dat België opteert 'voor een geïntegreerde benadering van de gelijke kansen voor mannen en vrouwen, beter bekend als mainstreaming.,'80 De doortrekking van de uitgangspunten van de paritaire democratie naar de gelijkheidsproblematiek De internationale context lijkt dus weinig steun te bieden voor de eisen van de vrouwenbeweging om de gelijkheid van vrouwen en mannen afzonderlijk te beklemtonen en de geslachtsdiscriminaties afzonderlijk aan te pakken. De enige verklaring ligt in het feit dat de uitgangspunten van de paritaire democratie, en meer bepaald de idee dat het geslachtsonderscheid superieur 76. Van den Brink 1999, p. 464. 77. Report of the Fourth World Conference on Women, Bejing, 4-15 September 1995, United Nations Publications, Sales No. E.96.IV.13, resolutie 1, bijlage 1, nrs. 9 en 14. 78. Schalkwyk, Thomas en Woroniuk 1996. 79. Gallagher 1997, p. 288. 80. Federale overheidsdienst werkgelegenheid, arbeid en sociaal overleg, 'Gelijke kansen voor mannen en vrouwen', in Hervorming van het ministerie, URL: http://meta.fgov.be/pl/nllll.htm-geintegreerde, 2 april 2003. Zie ook de inleidende uiteenzetting van de minister bevoegd inzake gelijke kansen voor vrouwen en mannen over haar beleidsintenties, Parl.St. Senaat 1999-2000, 2-154/1, 12. Zie overigens een bevestiging daarvan in Hand. Senaat, 8 maart 2001,2100, 55. Zie tenslotte het advies van het Adviescomité voor gelijke kansen voor vrouwen en mannen, Parl.St. Senaat 1999-2000, 2154/1,27.


V R O U W


is ten opzichte van andere vormen van onderscheid, worden doorgetrokken naar de gelijkheidsproblematiek. Nog los van de (al dan niet) houdbaarheid van die doctrine voor de samenstelling van politieke organen, is met name de doortrekking ervan naar de algemene gelijkheidsvraag voor ernstige kritiek vatbaar. Hieronder worden beide punten achtereenvolgens besproken. Verwijzingen in de parlementaire voorbereidingen naar de dominantie van het geslachtsonderscheid in de gelijkheidsproblematiek De uitgangspunten van de paritaire democratie zijn duidelijk terug te vinden in de besprekingen van de gelijkheidsproblematiek: er werd kritiek geuit op het abstract universalisme en vervolgens gewezen op de superioriteit van het geslachtsonderscheid. Tegen het argument dat art. 10 en 11 Gw reeds op algemene wijze gelijkheid proclameren en discriminatie verbieden, werd aangevoerd dat deze bepalingen niet in staat zijn gebleken een daadwerkelijke gelijkheid van vrouwen en mannen te garanderen, juist omdat ze geslachtsneutraal zijn geformuleerd.81 Daarmee wordt aangesloten bij de kritiek die de voorstanders van de paritaire democratie ook in Frankrijk aanvoeren tegen het abstract universalisme, dat het individu los ziet van zijn sekse maar daardoor in werkelijkheid een mannelijk model neerlegt.82 Het algemene gelijkheidsbeginsel in art. 10 Gw werd oorspronkelijk ook erg formeel geïnterpreteerd. De toets aan het gelijkheidsbeginsel behelsde niet meer dan de vraag of al wie onder het toepassingsgebied van een rechtsregel viel op gelijke wijze werd behandeld. Onder invloed van het Europees Hof voor de rechten van de mens gaan de Belgische rechtscolleges vandaag echter over tot een toetsing aan een meer materieel gelijkheidsbegrip. Bij die toetsing gaat het Arbitragehof, het Belgisch grondwettelijk hof,83 na of de wetgever al dan niet terecht onderscheid of juist geen onderscheid maakt tussen mannen en vrouwen. Daarbij gaat het uit van de vraag in welke mate mannen en vrouwen zich in objectief verschillende situaties bevinden84, houdt het rekening met historische evoluties en feitelijke achterstellingen85 en ziet het ook toe op indirecte discriminatie.86 Het Arbitragehof heeft dus evenzeer oog voor het onderscheid man-vrouw als voor andere vormen van discriminatie, ook als dat Hof (voorlopig nog) volledig mannelijk is samengesteld.87 Daarnaast werd in de parlementaire voorbereidingen 81. Zieo.m.ParLSt. Senaat 1999-2000,2-483/1,4enParl.St. Senaat 2000-2001,2-465/4,8. 82. Agacinski 1998, p. 84-85, Gaspard 1997, p. 122-123, Halimi 1994, p. 13-14 en 17 ; Halimi 1995, p. 8. 83. Het Belgische Arbitragehof is bevoegd om wetten, decreten en ordonnanties te vernietigen en te schorsen. Het Hof bestaat sinds 1983. De oprichting ervan had te maken met de federalisering (oplossen van conflicten tussen de wetgevende akten van de verschillende bestuursniveaus), maar zijn bevoegdheden werden gaandeweg uitgebreid. Het Hof is samengesteld uit twaalf rechters, waarvan zes worden benoemd omwille van hun ervaring als parlementslid en zes omwille van hun ervaring als magistraat of hoogleraar in de rechten. 84. Zie bijv. Arbitragehof nr. 63/92, 8 oktober 1992, Belgisch Staatsblad 3 december 1992. 85. Arbitragehof nr. 6/99, 20 januari 1999, Belgisch Staatsblad 29 april 1999. 86. Arbitragehof nr. 17/91, 4 juli 1991, Belgisch Staatsblad 22 augustus 1991.


P A T R I C I A

P O P E L I E R

E N

J O G C H U M

V R I E L I N K

herhaaldelijk gewezen op de superioriteit van het geslachtsonderscheid, wat gegrond werd op het fundamenteel karakter ervan voor de omschrijving van de mensheid en op het transversaal karakter van dat onderscheid.88 Om die reden zette men zich fel af tegen alles wat zou kunnen suggereren dat vrouwen als een 'categorie' of 'minderheid' zouden worden aangezien. Enkel zo valt een uitspraak te verklaren, volgens dewelke het opnemen van geslachtsdiscriminaties in een anti-discriminatiewet op dezelfde lijn met andere groepen van slachtoffers van discriminatie, zou betekenen dat men het bestaan van vrouwen ontkent.89

De aanpak die momenteel wordt gevolgd op inter- en supranationaal niveau tracht 'vrouwenrechten' juist niet te isoleren Die gedachtegang kwam duidelijk tot uiting bij de discussie over de plaats die de bepaling over de gelijkheid tussen vrouwen en mannen in de grondwet diende te krijgen: in of volgend op art. 10, in of volgend op art. 11. In zijn advies had Uyttendaele opgemerkt dat wanneer men zo'n bepaling plaatst bij art. 10, men een maatschappijbeeld creëert waarin het criterium man/vrouw alle andere criteria overvleugelt; wanneer men ze bij art. 11 plaatst, legt men de nadruk op het feit dat men een discriminatie wil wegwerken waarvan een geslachtsgebonden minderheidsgroep het slachtoffer is.90 De keuze van de grondwetgever is op art. 10 gevallen. Dat hij daarmee wel degelijk een 'maatschappijbeeld' wilde creëren 'waarin het criterium man/vrouw alle andere criteria overvleugelt' blijkt uit de parlementaire voorbereidingen.91 De plaatsing bij art. 11 Gw werd verworpen omdat daarin sprake is van ideologische en filosofische minderheden en men vrouwen daarmee niet over dezelfde kam wilde scheren.92 In dat verband merkt de minister zelfs op dat 'de meeste vrouwenbewegingen' de plaatsing bij art. 11 als 'een belediging zouden zien omdat de vrouwen dan zouden worden gelijkgesteld met een te beschermen minderheid'.93 Om die reden werd ook kritiek geuit op de anti-discriminatiebepaling in art. 14 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens, dat het geslacht vermeldt naast ras, kleur, taal, enz, want: 'het geslacht is 87. Sinds de wijziging bij Bijz.W. 9 maart 2003, Belgisch Staatsblad 11 april 2003, bepaalt art. 34 5 Bijz.W. Arbitragehof dat 'het Hof is samengesteld uit rechters van verschillend geslacht'. Dat artikel treedt in werking 'uiterlijk vanaf de derde benoeming volgend op de inwerkingtreding' van de wetswijziging, zie art. 29 Bijz.W. 9 maart 2003. 88. Zie o.m. de toelichting door de corapporteur, Hand. Senaat 8 maart 2001, nr. 2-100, 41-42 en het Commissieverslag, Parl.St. Senaat 2000-2001, 2-465/4, 94 en 97. 89. Parl.St. Senaat 1999-2000, 2-12/2. 90. Commissieverslag, Parl.St. Senaat 2000-2001, 2-465/4,46. Uyttendaele gaf zelf de voorkeur aan de laatste optie. Zie ook stuk 2465/3, verantwoording bij amendement nr. 13. 91. Zie met name het Commissieverslag, Parl.St. Senaat 2000-2001, 2-465/4, 79. 92. Commissieverslag, Parl.St. Senaat 2000-2001, 2-465/4, 92, 102 en 104. Zie ook de toelichting bij amendement nr. 13, ibid 2-465/3. 93. Commissieverslag, ibid 92.

161

I


echter van een totaal andere, structurele orde en kan niet zomaar gelijkgesteld worden aan de andere vernoemde criteria. Iedereen behoort immers altijd en noodzakelijkerwijze tot een bepaald geslacht en aan dit gegeven kan niet worden voorbijgegaan' .94 Kritiek De strategie die werd gevolgd tijdens de voorbereidingen van de antidiscriminatiewet, kan dus niet los worden gezien van de leer van de paritaire democratie.95 De filosofie die ten grondslag ligt aan de grondwetsherziening en de vernieuwde quotaregeling voor de kieslijsten is letterlijk getransplanteerd naar en geprojecteerd op de problematiek van discriminatie. Dat verklaart de grote tegenstand - of zelfs weerzin - tegen een integrale aanpak van geslachtsdiscriminatie met andere vormen van discriminatie. Dat zou immers impliceren dat geslacht op één lijn gesteld zou worden met andere eigenschappen en discriminatiegronden, terwijl het zich daar volgens de bewuste theorie juist fundamenteel van onderscheidt. Een theorie die als (eerste) doel heeft de problematiek van de politieke vertegenwoordiging aan te pakken, heeft echter niet noodzakelijk consequenties voor de bestrijding van discriminatie. Er bestaat uiteraard wel een verband tussen de bestrijding van discriminatie en de bevordering van gelijkheid op politiek vlak, maar dat betekent nog niet dat de benadering ook dezelfde moet zijn.

Het argument van transversaliteit pleit in de context van discriminatie juist tégen een segmentaire aanpak Zelfs als men de theorie van de 'superioriteit' van het geslachtsonderscheid zou aanvaarden voor wat betreft politieke vertegenwoordiging, kan hetzelfde nooit gelden wanneer het gaat om de algemene gelijkheidsvraag. Verdussen had daarvoor reeds gewaarschuwd: 'Wanneer het de bedoeling is na te gaan of de overheid zich al dan niet aan discriminatie schuldig heeft gemaakt is het immers geenszins gerechtvaardigd dat de rechters toegeeflijker zouden optreden voor een onderscheid gegrond op het ras bijvoorbeeld dan voor een onderscheid gegrond op het geslacht'.96 Bij de realisering van de grondrechten en het gelijkheidsbeginsel vormen de eerbiediging van het individu, in al zijn verscheidenheid, en de mogelijkheid tot zelfontplooiing van dat individu de hoofdmotieven. Die individuele kenmerken zijn niet ondergeschikt aan een structureel 94. Ibid 6. 95. De aanpak is ten dele ongetwijfeld ook een 'ordinair' gevecht om middelen (zie ook Popelier 2003, p. 274). Kennelijk leefde sterk de vrees dat het delen van het beschikbare budget per saldo negatief zou uitwerken voor de aanpak van geslachtsdiscriminatie. Dit wordt ook gesuggereerd door opmerkingen in de loop van de parlementaire besprekingen, waarin onder meer de vrees wordt geuit voor een 'devaluatie, ook op budgettair vlak, van het gelijke-kansenbeleid voor mannen en vrouwen' (Pari. St. Senaat, 1999-2000, 2-12/3, 14). Uit het voorgaande blijkt echter dat de parlementaire vertegenwoordi-

162

P A T R I C I A

P O P E L I E R

E N

J O G C H U M

V R I E L I N K

onderscheid dat de mensheid als zodanig vertoont. Een welbepaald individu beschrijft zichzelf niet noodzakelijk in de eerste plaats als man of vrouw; een andere categorisering kan voor hem belangrijker zijn dan het behoren tot de groep van mannen of van vrouwen. De grondrechten waarborgen dat eenieder, op gelijke wijze, zichzelf kan ontplooien zoals men dat zelf wil, zonder de dominantie van het ene wezenskenmerk boven het andere op te dringen. Minstens even belangrijk zijn de praktische en strategische problemen met het veronderstelde verband. Benaderingen die effectief zijn om de gelijkheid te bevorderen in de politieke besluitvorming, zijn dat niet noodzakelijk ook voor wat betreft de bestrijding van discriminatie. Sterker nog: een dergelijke 'one-sizefits-all-benadenng' kan funeste gevolgen hebben. De vrouwenbewegingen baseren hun wens om geslachtsdiscriminaties los te koppelen van een algemene anti-discriminatiewet zoals gezegd op de fundamentele tweeslachtigheid van de mensheid en het transversale karakter van het onderscheid tussen vrouwen en mannen. Dat argument is in de context van politieke vertegenwoordiging al bekritiseerbaar, maar toegepast op de bestrijding van discriminatie werkt het zelfs contraproductief. De transversaliteit van iets duidt immers op de onlosmakelijke verbondenheid en contingentie ervan. Het feit dat geslacht een transversaal karakter heeft, wil dus allesbehalve zeggen dat er sprake is van een mooie dichotomie, die de bevolking netjes verdeelt in twee relatief homogene groepen. De implicatie hiervan is juist dat gender niet los kan worden gezien van andere factoren en kenmerken (ras, etnische afkomst, klasse, status, vermogen, religie, seksualiteit, burgerlijke staat, ouderschap, etc.) die tot discriminatie aanleiden kunnen geven. Het argument van transversaliteit pleit in de context van discriminatie dus juist tégen een segmentaire aanpak, zowel op het vlak van wetgeving als op het vlak van beleid: genderdiscriminatie kan en moet niet in isolatie bestudeerd en aangepakt worden, maar in integrale samenhang met andere factoren.97 In de praktijk blijkt een geïsoleerde aanpak van crosscutting issues zoals gender ook daadwerkelijk contraproductief te werken. Proponenten van emancipatie van vrouwen zijn het er over eens dat afsplitsing en een aparte aanpak op het vlak van antidiscriminatie enkel leidt tot isolatie en marginalisering. Zo leidt de instelling van aparte controleorganen voor vrouwen er in de praktijk toe dat de mainstreamoiganen aangemoedigd worden om hun verantwoordelijkheid te (blijven) verzaken 'omdat er immers wel voor gezorgd wordt'.98 Dit leidt bijvoorbeeld tot situaties waarin discriminatie van vrouwen wordt gerechtvaardigd door argumenten

gers van de vrouwenbeweging hoe dan ook vooral werden bewogen door meer principiële overwegingen, uitgaande van de theorie van de paritaire democratie. 96. M. Verdussen in Commissieverslag, Parl.St. Senaat, 2000-2001, 2-465/4,55. Zie in die zin ook de opmerkingen van de heer J. Leman, (voormalig) directeur van het Centrum voor gelijkheid van kansen en voor racismebestrijding, Parl.St. Senaat 1999-2000, 2-12/3, 1112. 97. Friedman 1997, p. 2; Bridgeman en Millns 1998, p. 45. 98. Gallagher 1997, p. 320.



die verwijzen naar een bepaalde cultuur, religie of etniciteit." Zo werd vanuit de Raad van Europa bijvoorbeeld gewezen op het verband tussen het vrouwenbeleid en het vreemdelingenbeleid. Vrouw-zijn wordt vaak als een extra handicap ervaren door immigranten: vrouwelijke immigranten in Europa ondervinden met name specifieke moeilijkheden om sociaal en professioneel te integreren. Dit duidt op de spanning die heerst tussen de aanpak van geslachtdiscriminatie en een politiek die eerbied heeft voor de culturele diversiteit van de allochtone bevolking.100 Gelijkaardige opmerkingen zijn terug te vinden in de rapporten van het Committee on the Elimination of Discrimination against Women. Vrouwen uit migranten- en andere minderheidsgroepen - Roma-vrouwen, bijvoorbeeld - lijden onder een dubbele discriminatie, gebaseerd op geslacht en etnische achtergrond.101 Ook hier wordt erop gewezen dat discriminatie van vrouwen vaak ook binnen een bepaalde culturele of etnische gemeenschap gebeurt, zodat een gelijke-kansenbeleid ten aanzien van die gemeenschappen niettemin moet rekening houden met de mensenrechten die ook voor vrouwen gelden.102 Voorts zijn de 'vrouwenorganen' zelf vaak slecht geplaatst om de gelijke behandeling van vrouwen te effectueren, daar kwesties van gender - gezien hun transversale aard - onlosmakelijk verbonden zijn met een complexe veelheid van andere belangen en zaken. Hierop heeft men echter juist onvoldoende invloed bij een geïsoleerde aanpak. Vandaar dat men er op internationaal, supranationaal én nationaal niveau toe overgegaan is om de (transformatieve) integratie van vrouwen in de mainstream actief te bevorderen: tranversaliteit wordt altijd in één adem door genoemd met mainstreaming.103 De oplossing van de vrouwenbeweging voor de algemene gelijkheidsvraag, die een logisch voortvloeisel leek uit haar standpunten met betrekking tot politieke gelijkheid van vrouwen, blijkt daarmee regelrecht in te druisen tegen hetgeen de meest effectieve en geëigende strategie op dit gebied is. Het resultaat is paradoxaal genoeg onbevredigend juist vanuit de principes die zij vertegenwoordigt, en daarmee voor een adequate aanpak van discriminatie. De slachtoffers hiervan dreigen bij uitstek de meest kwetsbaren en gemarginaliseerden onder de vrouwen te worden. Conclusie Het quotasysteem dat werd ingevoerd door de wet van 1994 werd vaak verdedigd als een middel om ook voor 99. Ibid 291. 100. Pladoyerpour l'égalité, Straatsburg: Raad van Europa 1995, p. 109. 101. Bijv. Report of the Committee on the Elimination of Discrimination against Women, 24ste zitting, New York, UNO, 2001, A/56/38 (I), 305 (Finland), 25ste zitting, 2001, A/56/38 (II), 205. 102. Ibid, 25ste zitting, 205-207. 103. Zie o.m. Goldschmidt 1999, p. 437-449. 104. Zie voor deze visie Bourgaux 2000, p. 365-386. Zie in Frankrijk ook Pisier 1997, p. 386-387. 105. Bourgaux 2000, 382-383. 106. De wet van 20 juli 1990 ter bevordering van de evenwichtige aanwezigheid van mannen en vrouwen in organen met adviserende


P A T R I C I A

P O P E L I E R

EN

J O G C H U M

V R I E L I N K

vrouwen een effectief passief stemrecht mogelijk te maken. In die visie vormt niet de beperkte aanwezigheid van vrouwen in de besluitvormingsorganen een probleem, maar wel de beperkte aanwezigheid van vrouwen op (verkiesbare plaatsen op) de kandidatenlijsten voor de verkiezingen.104 Dat is grotendeels te wijten aan de moeilijke toegang voor vrouwen tot de structuren van de politieke partijen, die beslissen over de plaatsen op de kandidatenlijsten. Een quotasysteem voor mannen en vrouwen zou die partijen dwingen een effectief kiesrecht voor eenieder mogelijk te maken. De verdere keuze hangt dan af van de kiezer, die het vrij staat eventueel te opteren voor een overwegend mannelijk of vrouwelijk parlement.105 De nieuwe wet en de nieuwe grondwettelijke omkadering volgen die visie niet meer. Het gaat niet om de effectuering van het passief kiesrecht dat op gelijke wijze aan eenieder wordt toegekend. Men vindt wel degelijk dat vrouwen in de besluitvormingsorganen zelf ondervertegenwoordigd zijn. De leer van de paritaire democratie verwijst daarvoor naar het 'natuurlijk' tweeslachtig model. Het is vooral die leer die in België weerklank heeft gevonden. De Belgische Grondwet en het wetgevend kader zijn nu doortrokken van de (betwistbare) uitgangspunten ervan. De eis van een gemengde samenstelling wordt overigens niet beperkt tot parlement en regering, maar uitgebreid tot andere organen die invloed uitoefenen op de besluitvorming, zoals adviesorganen106, of door hun vernietigingsbevoegdheid een quasi-wetgevende bevoegdheid hebben.107 De vraag rijst of alle leden van de grondwetgevende meerderheid wel beseften wat die verwijzing naar de paritaire democratie eigenlijk betekent. Het debat daarover geeft weinig voldoening. Op de argumenten van de aanhangers werd weinig weerwerk geboden, ofschoon het uitgangspunt van de superioriteit van het geslachtsonderscheid toch fundamentele vragen oproept. Zo men de idee van de paritaire democratie inzake besluitvorming echter eventueel nog kan zien als een effectieve strategie ter versterking van de positie van vrouwen in de politiek - wat als doel op zich wordt gesteund door internationale teksten -, dan is de doortrekking ervan naar de gelijkheidsproblematiek ernstiger. Dit leidt tot een betwistbare verheffing van geslacht als discriminatiegrond boven alle andere. De oprichting van een afzonderlijk Instituut voor de gelijkheid van vrouwen en mannen, los van het Centrum voor gelijkheid van kansen en voor racismebestrijding,108 is hiervan reeds een veeg teken. Voorts leidt

bevoegdheid werd nog versterkt door de wet van 3 mei, Belgisch Staatsblad 12 juni 2003 door de inrichting van een 'commissie ter bevordering van de evenwichtige aanwezigheid van mannen en vrouwen in adviesorganen'. Zie ook het Vlaams decreet van 15 juli 1997 houdende invoering van een meer evenwichtige vertegenwoordiging van mannen en vrouwen in adviesorganen, Belgisch Staatsblad 2 september 1997. 107. Zie supra voetnoot 88 over het Arbitragehof. Een gelijkaardige regeling bestaat niet voor de Raad van State, afdeling administratie, die nochtans regelgevende besluiten kan vernietigen. 108. Dit centrum staat zoals gezegd in voor de overige discriminatiegronden.

163

I

V R O U W


het verkeerd begrepen argument van de transversaliteit van het geslachtskenmerk ertoe dat juist de zwakste categorie uit de groep van vrouwen die men zegt te willen versterken, de meeste schade kan ondervinden van de begeestering van sommige parlementsleden over het 'bijzonder' karakter van hun vrouw-zijn. Hun toekomst lijkt hiermee te worden gehypothekeerd... Literatuur Agacinski, S., Politique des sexes, Eds. du Seuil, 1998 (vert. naar Engels: Agacinski, S., Parity of the sexes, New York: Columbia University Press 2001). Alen, A. en Dujardin, J., Casebook Belgisch Grondwettelijk Recht, Brussel: Story-Scientia 1986, p. 774-776. Beaud, O., 'Federalisme et souverainété', RDP 1998, p. 83-122. Bourgaux, A.-E., 'L'ambivalence du debat paritaire ou "La nation at-elle deux sexes?'", in: Les élections dans tous leurs états, Brussel: Bruylant 2000. Bridgeman, J. & Millns, S. (eds.), Feminist perspectives on law, law 's engagement with thefemale body, London: Sweet & Maxwell 1998. Debbasch, C , 'Un principe d'égal acces aux mandats électifs', in: Halimi, G. (ed.), Femmes: moitié de la terre, moitié du pouvoir, Parijs: Gallimard 1994. Degauqier, C , 'Retour sur les arguments fondant la demande d'une répresentation accrue des femmes en politiques', Res Publica 1994. Favoreu, L., 'Principe d'égalité et répresentation politique des femmes: La France et les exemples étrangers', in: Conseil d'Etat, Sur Ie principe d'égalité, Rapport public 1996, Etudes et Documents nr. 48, 1997. Friedman, S., Women and the law, Oxford: Clarendon Press 1997. Gallagher, A., 'Ending the marginalization: strategies for incorporating women into the United Nations human rights system', Human Rights Quarterly 1997 nr.19, p. 283-333. Gaspard, F., 'La parité, pourquoi pas?', Pouvoirs 1997. Geertz, C , The interpretation of cultures, selected essays, Basic Books inc. 1973. Goldschmidt, J.E., 'Back to the future: an agenda for a more equal future', in: T. Loenen & P.R. Rodrigues (eds.), Non-discrimination law: comparative perspectives, The Hague/London/Boston: Kluwer 1999, p. 437-449. Halimi, G. (ed.), Femmes: moitié de la terre, moitié du pouvoir, Parijs: Gallimard 1994. Halimi, G., 'Du particulier a 1'universel', in: Plaidoyerpour l'égalité, Straatsburg: Raad van Europa 1995. Halimi, G., 'Plaidoyer pour une democratie paritaire', in: Halimi, G. (ed.), Femmes: moitié de la terre, moitié du pouvoir, Parijs: Gallimard 1994.

164

P A T R I C I A

P O P E L I E R

EN

J O G C H U M

V R I E L I N K

Hooghe, M., 'Kiesrecht en democratisering in België, 1831-1998. De nieuwe tekst van art. 8 GW in historisch perspectief', Tijdschrift voor Bestuurswetenschappen en Publiekrecht 1999. Kriegel, B., 'Parité et principe d'égalité', in: Conseil d'Etat, Sur Ie principe d'égalité. Rapport public 1996, Etudes et Documents nr. 48, 1997. Luyckx, Th. en Platel, M., Politieke geschiedenis van België, Antwerpen: Kluwer 1985. Majnoni d'Intagnano, B., 'Changer de strategie?', Pouvoirs 1997. Marques-Perreira, B. en Gigante, C , 'La representation politique des femmes: des quotas a la parité?', in: Courrier Hebdamodaire, Brussel: CRISP 2001. Marques-Perreira, B., 'La citoyenneté politique des femmes', Courrier Hebdomadaire, Brussel: CRISP 1998. Meier, P., Guaranteeing Representation: Democratie Logic or Deficit? Doctoraatsthesis, Brussel: VUB 2002. Pisier, E., 'Des impasses de la parité', in: Sur Ie principe d'égalité, Rapport public 1996. Popelier, P. en Vrielink, J., 'Alle mensen zijn gelijk, maar sommige mensen zijn meer gelijk dan anderen. Over mannen, vrouwen, paritaire democratie en geslachtsdiscriminaties'; te verschijnen. Popelier, P., Democratisch regelgeven, Antwerpen: Intersentia 2001. Popelier, P., 'Laten we allemaal vriendjes zijn! Over de antidiscriminatiewet en wetgevingsmethoden', in: Centrum Grondslagen van het Recht, Vrijheid en gelijkheid, de horizontale werking van het gelijkheidsbeginsel en de nieuwe antidiscriminatiewet, Antwerpen: Maklu2003. Schalkwyk, J., Thomas, H. & Woroniuk, B., Mainstreaming: A Strategy for Achieving Equality between Women and Men, Stockholm: Sida 1996. Van de Lanotte, J. & Goedertier, G., Overzicht Publiek Recht, Brugge: Die Keure 2001. Van den Brink, M., 'Het wel en wee van het IVDV', NCJM-Bulletin 1999. Van Droogenbroeck, S. en Hachez, I., 'L'introduction de 1'égalité entre les hommes et les femmes dans la Constitution', RBDC 2002, p. 155-157. Velaers, J., De grondwet en de Raad van State, afdeling wetgeving, Antwerpen: Maklu 2000. Verdussen, M., 'La parité sexuelle sur les listes de candidates', RBDC 1999. Vrielink, J., 'De Belgische antidiscriminatiewet. Een kritische bespreking', in: Centrum Grondslagen van het Recht, Vrijheid en gelijkheid, de horizontale werking van het gelijkheidsbeginsel en de nieuwe antidiscriminatiewet, Antwerpen: Maklu 2003. Vrielink, J., Sottiaux, S. en De Prins, D., 'De anti-discriminatiewet, een artikelsgewijze analyse (deel 1 & 2)', WW2003 nr. 23, 258-275 & nr. 24, p. 294 e.v.


RECHT

ÖOOR

BOCHT

O)

41

Vandaag werd de laatste reguliere Nemesis bezorgd en ik kon een glimlach niet onderdrukken. Ze werd naar Buenos Aires, Brazilië, gestuurd en toch is ze aangekomen. Wat een doorzettingsvermogen. Zo heeft Nemesis wel vaker tegen de stroom in haar weg weten te vinden. Ook de restvan mijn adres klopt niet helemaal, maar er is weinig reden om het nu nog te laten corrigeren. Ik vertrouw er maar op dat de Zuid-Amerikaanse posterijen de allerlaatste afscheids-Nemesis ook nog wel bij me weten af te leveren. In het eerste nummer werd door Doeschka Meijsing al voorspeld dat de geschiedenis leert dat de plaats van Nemesis wordt ingenomen door andere - verstandiger en wat saaiere - goden. De andere voorspelling was dat de godin van de wrekende en toornige gerechtigheid die eerst de koning achterna zat, later moest toezien hoe de koning haar achterna begon te zitten. Beide metaforen zijn wel een beetje uitgekomen. In andere vakbladen wordt netjes en zorgvuldig gepubliceerd over echte Nemesis-onderwerpen en ook op internet is veel te vinden. Het juridisch feminisme is uit de mode geraakt en heeft als invloedrijke beweging haar hoogtepunt gehad. Maar er is veel bereikt. Nederland is qua wetgeving in veel opzichten een stuk minder grof dan in de jaren tachtig. In Nemesis is er ook altijd op gehamerd datje van het recht nooit alles mag verwachten. José Bolten schreef het al in jaargang 1987, dat naast het juridische debat de culturele strijd nooit mag worden vergeten. Het lijkt me anno 2003 een waarheid als een koe. Dat Nemesis ooit uit haar juridische keurslijf moest worden bevrijd stond dus al vanaf de oprichting vast. Zij vertrekt als ze uitgehoond is en voldoende wraak heeft genomen. Dat lijkt me een goeie strategie, want anders zou zij zich moeten gaan verontschuldigen en aanpassen. Enwieweetwaarhaarvertrekweergoed voor is. Nemesis kan globaal gezien gemakkelijk verderop weer aan de slag komen. Daar is nog volop toekomst voor de godin die overmoed en lompheid afstraft. In alle delen van de wereld leven vrouwen die snakken naar beetje juridische vergelding. Ik woon toevallig in Argentinië waar zo ongeveer drie categorieën vrouwen lijken voorte komen. Seiïoras, mucamasen poures- mevrouwen, dienstmeiden en armen. Deseiïoras leiden een heerlijk leventje waarbij alles tot in de puntjes verzorgd is. De mucamas draaien zonder recht op minimumloon, ontslagbescherming of verlofrechten een meer dan 40-urige werkweek. Voor de armen is zelfs dat niet weggelegd. Je moet als expat natuurlijk oppassen niet al te belerend te spreken over hoe rijkhet land van herkomst wel is. Zeker nu een Europese economische crisis in de lucht hangt, komt dat zeikerig over. Zo is het dus niet bedoeld. En ik heb hier tenslotte een heerlijk bestaan als Argentijnse sefiora. Hetcrisisgevoel is me vreemd. Mijn persoonlijke beleidsdoelstelling, een sabbatical year in een totaal andere omgeving, komt hier helemaal uit de verf. Het zal me desondanks deugd doen als Nemesis ook deze contreien eens aandoet om links en rechts wat toorn en wraak uit te delen, zodat in ieder geval ook de economische en juridische positie van een groot deel van de werkende vrouwen en mannen hier wat minder beschamend zal worden. Stuur Nemesis dus met een gerust hart en onder hartelijke dankzegging de wijde, wijde wereld in. Er wordt op haar gewacht. Buenos Aires, 13 augustus 2003

Janny Dierx is exredactielid van Nemesis.Zij was onder andere lid van de Commissie gelijke behandeling.


165

MARJOLEIN

ARTIKEL

VAN

DEN

BRINK

Lid Commissie gelijke behandeling en verbonden aan de afdeling Gender & recht.Universiteit Utrecht

De Vrouw in het internationaal (mensen)recht

Overlevingskansen in de 'mainstream'

Vlak na de oprichting van de VN opende de voorzitter van het Comité voor sociale aangelegenheden de vergadering met de historische woorden dat hij vrouwen het woord niet zou geven, 'omdat een vrouw die in het publiek spreekt, voor mij slechts een publieke vrouw is'. Hoe is het vrouwen sindsdien vergaan in het internationaal (mensenrecht? Wat zijn de mijlpalen uit het verleden en hoe ziet de toekomst eruit? Via het pad van de (formele) juridische gelijkheid, de verbetering van de sociaal-economische positie van vrouwen, de Women in Development beweging en de gender bias van mangaanknollen geraken wij zo in het huidige mainstreaming-tijdperk. Met als afsluitende vraag wat te doen om de levensverwachting van De Vrouw te bekorten ten gunste van die van vrouwen, en liever nog mensen van wat voor gender dan ook.

Een vraag naar de toekomst is een vraag naar heden en verleden. Een toekomst veronderstelt immers tenminste een heden, en het heden borduurt toch meestal voort op het verleden. Daarom: in vogelvlucht door het verleden om zo te komen tot het opmaken van de stand van zaken met betrekking tot de positie van De Vrouw in het internationaal (mensen)recht, om tenslotte een prognose te kunnen maken van haar toekomstverwachting. Daarbij concentreer ik me op ontwikkelingen binnen de Verenigde Naties (VN), in het bijzonder met betrekking tot gendermainstreaming, en komen andere interessante ontwikkelingen zoals bijvoorbeeld aan de orde in Afrika, Zuid-Amerika en in Europa niet aan bod. Verleden: vrouwen & internationaal recht De bemoeienis van feministische juristen met het internationale recht is van recente datum. Het eerste baanbrekende artikel verschijnt pas in 1991x, al waren voor die tijd onder verschillende noemers al wel publicaties verschenen over de 'zachtere' kanten van het internationaal recht, zoals mensenrechten en internationaal humanitair recht. Maar ook die geschiedenis is verrassend jong. Eisen met betrekking tot gelijke behandeling en positieverbetering van vrouwen worden pas sinds de jaren tachtig van de twintigste eeuw meer en meer geformuleerd in termen van mensenrechten.2 Internationaal activisme van vrouwen dateert echter van veel langer geleden. In 1868 al wordt de eerste internationale vrouwenorganisatie opgericht, de Association Internationale des Femmes. Deze bepleit toekenning van alle politieke, economische en andere rechten aan vrouwen, met als belangrijkste eis het vrouwenkiesrecht.3 Hierna volgen er snel meer. Deze organisaties pogen vanaf het begin ook de mainstream (mannen)organisaties te beïnvloeden, en soms lukt dat. Zo doet, mede dankzij Eleanor Marx, jongste dochter van Karl, de Tweede Internationale (1891) een oproep aan socialistische en arbeiderspartijen uit alle landen in hun programma's 'doortastend "de volledige gelijkheid van beide geslachten" op te nemen'.4 Typische onderwerpen waarmee de internationale vrouwennetwerken en -organisaties zich in deze tijd bezighouden zijn vrede, kinderen, zedelijkheidskwesties en de bestrijding van drankmisbruik.5 De op internationaal niveau geventileerde eisen hebben echter nog voornamelijk betrekking op nationale rechtstelsels. Dat verandert wel, en een belangrijke kentering doet zich voor wanneer een succesvolle vrouwenlobby er bij de oprichting 1. Charlesworth, Chinkin & Wright 1991. Voor reacties op dit artikel zie: Tesón 1993 en Fellmeth 2000. Zie verder ook bijvoorbeeld Dallmeyer 1993 en van recenter datum Charlesworth & Chinkin 2000. Voor een vroege Nederlandse bijdrage zie Soons 1993. 2. Deze strategie heeft zich wel ijzersterk getoond: de rechten van vrouwen zijn, in de woorden van Coomaraswami (1997), de mensenrechtenagenda op 'gekatapulteerd'. Voor die tijd werden problemen van vrouwen, zoals bijvoorbeeld seksespecifiek geweld, veeleer beschouwd als 'sociale problemen', Reanda 1999, p. 57. 3. Reinalda & Verhaaren 1989, p. 13-14. 4. Reinalda & Verhaaren 1989, p. 30. 5. Goed beschouwd dezelfde onderwerpen als die waarmee tegenwoordige Missen nog goed kunnen

166


D E V R O U W IN HET INTERNATIONAAL ( M E N S E N ) R E C H T

van de Volkenbond in 1919 in slaagt om een bepaling over gelijkberechtiging van vrouwen op te laten nemen in het grondverdrag van de bond. Het derde lid van art. 7, het 'gelijkheidsartikel', bepaalt dat alle ambten van de Bond gelijkelijk openstaan voor mannen en vrouwen.6 De mogelijkheden die hierdoor ontstaan brengen verschillende vrouwenorganisaties, waaronder de International Council of Women, ertoe zich voortaan te concentreren op de Volkenbond.7 Een van de dingen waar men zich vervolgens actief mee bezighoudt is het bevorderen van het aantal vrouwen in commissies van de Bond. En hoewel vrouwen geacht worden zich te beperken tot vrouwenzaken als verzorging, opvoeding, en goede zeden, waaronder vrouwenhandel, bemoeien zij zich ook met ontwapening, internationale conflicten en mandaatkwesties.8 Overigens, zoals vaker gebeurt, keert het hiervoor genoemde 'gelijkheidsartikel' zich later, in de jaren dertig, tégen vrouwen. Wanneer vrouwenorganisaties proberen meer vrouwen benoemd te krijgen, maakt de secretaris-generaal zich er vanaf door te wijzen op het gelijkheidsartikel. De toegang is al geregeld en er hoeft dus niets meer te gebeuren. In dezelfde periode strandt een poging om een principeuitspraak over gelijke rechten van vrouwen te krijgen van de Volkenbond. De hiertoe voorgestelde inventarisatie van de positie van vrouwen wereldwijd verschijnt niet op de agenda, maar komt later in VN-verband wel terug.9 De Verenigde Naties Het Handvest van de VN (1945)10 levert een volgende mondiale mijlpaal op:11 de non-discriminatienorm met betrekking tot, onder andere, sekse wordt verheven tot een internationale standaard. Verwijzingen naar het seksegelijkheidsbeginsel worden neergelegd in art. 1, 13, 55 en 76. Art. 8 geeft, in navolging van het gelijkheidsartikel van de Volkenbond, vrouwen en mannen gelijkelijk toegang tot de organen van de VN. En hoewel een algemene bepaling inzake gelijke rechten er dan nog niet inzit, wordt er in de preambule wel naar verwezen. 12 De periode onmiddellijk na de oprichting van de VN staat vooral in het teken van het vastleggen en verzekeren van formele, juridische gelijkheid. Dat dat - ook binnen de VN - hard nodig is blijkt wel uit de woorden van een toenmalige voorzitter van het zogenoemde Derde Comité (sociale aangelegenheden), die een vergadering eens opende met de opmerkelijke mededeling dat hij vrouwen het woord niet zou geven, 'omdat een vrouw die in het publiek spreekt, voor mij slechts een publieke vrouw is'. 13 De Universele Verklaring voor de Rechten van de 6. Het grondverdrag van de Volkenbond bevatte nog een artikel waarin expliciet naar sekse werd verwezen. Art. 23(a) handelde over arbeidsvoorwaarden, gespecificeerd naar mannen, vrouwen en kinderen, en art. 23(c) bedeelde de Volkenbond een taak toe bij de bestrijding van prostitutie, Reinalda & Verhaaren 1989, p. 51. 7. Reinalda & Verhaaren 1989, p. 50-51. 8. Reinalda & Verhaaren 1989, p. 53. 9. Reinalda & Verhaaren 1989, p. 111. 10. Charter of the United Nations, signed 26 June 1945. Op 24 oktober 1945 trad het in werking. 11. Ook al waren er onder de ondertekenaars slechts vier vrouwen: Minerva Bernardino (Dominicaanse Republiek), Virginia Gilders-


MARJOLEIN

VAN

DEN

BRINK

Afkortingen AV Algemene Vergadering CEDAW Committee on the Elimination of Discrimination Against Women CERD Committee on the Elimination of Racial Discrimination CESCR Committee on Economie, Social and Cultural Rights CSW Commission on the Status of Women DAW Division for the Advancement of Women Economie and Social Council ESC Nairobi Forward-looking Strategies FLS ILO International Labour Organisation IVBPR Internationaal verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten IVDV Internationaal verdrag inzake de uitbanning van alle vormen van discriminatie van vrouwen IVESCR Internationaal verdrag inzake economische, sociale en culturele rechten IVUR Internationaal verdrag inzake de uitbanning van alle vormen van rassendiscriminatie OHCHR Office of the High Commissioner for Human Rights OSAGI Office of the Special Adviser on Gender Issues and Advancement of Women OSCE Organisation for Security and Cooperation in Europe SG Secretaris-generaal UNDP United Nations Development Programme UNESCO United Nations Educational, Scientific and Cultural Organization UNIFEM United Nations Development Fund for Women UVRM Universele Verklaring voor de Rechten van de Mens UN/VN United Nations/Verenigde Naties WID Women in Development WIPO World Intellectual Property Organization

Mens (1948) is zonder twijfel het belangrijkste document dat in deze beginperiode tot stand komt. Het document is 'doortrokken van de notie van gelijkheid, maar dan wel voornamelijk in formele zin'.14 De VN voert van het begin af aan een tweesporenbeleid met betrekking tot de positie van vrouwen. Enerzijds wordt de gelijkheid tussen mannen en vrouwen als fundamenteel uitgangspunt van de organisatie benadrukt, terwijl aan de andere kant ook specifieke aandacht aan vrouwen wordt besteed. Eén van de specifiek op vrouwen gerichte initiatieven is de oprichting van de Commission on the Status of Women (CSW, 1946). Oorspronkelijk bedoeld als subcommissie van de mensenrechtencommissie, wordt de CSW al na vier maanden verzelfstandigd, omdat wordt gevreesd dat de mensenrechten van vrouwen zullen ondersneeuwen.15 leeve (VS), Bertha Lutz (Brazilië) en Wy Yi-Fang (China). Bron: www.un.org/womenwatch (bezocht: 22-1-2003). 12. Reinalda & Verhaaren, p. 127. 13. Reinalda & Verhaaren 1989,p. 129, die ook nog vertellen hoe het verder ging: Eleanor Roosevelt, vertegenwoordiger van de VS, vroeg onmiddellijk het woord en kreeg dat ook van de (boze) voorzitter, waarna zij de vergadering lang toesprak, maar met geen woord repte over dit akkefietje (De VS betaalde de hele conferentie). 14. Arts e.a. 1998, op p. 1023. Zie uitgebreid over de rechten van vrouwen in de UVRM Morsink 1991. 15. E/RES/5(1), 16 February 1946. Zie ook Galey 1989.

167

DE VROUW IN HET INTERNATIONAAL ( M E N S E N ) R E C H T

Over de vraag of dit, achteraf bezien, een gelukkig keuze is geweest valt te twisten. Hier ligt namelijk voor de VN ook de kiem voor het - organisatorisch en anderszins - uiteenlopen van activiteiten met betrekking tot de 'gewone', 'echte' mensenrechten en 'vrouwenkwesties'. Lijnzaad heeft eerder in Nemesis al eens gewezen op de gewoonte in de VN om te spreken over vrouwen in de ene poot van de organisatie en over mensen in de andere.16

MARJOLEIN

VAN

DEN

BRINK

van vrouwen geen geïsoleerd probleem is, maar samenhangt met tal van andere prangende problemen, zoals armoede en overbevolking. Een ander belangrijk inzicht uit deze tijd is dat vrouwen niet alleen moeten worden gezien als hulpontvangers, maar zelf moeten kunnen bijdragen aan hun eigen en de algemene ontwikkeling, en dat beide feitelijk ook onmogelijk zijn zonder die betrokkenheid. Magere jaren: op weg naar de mainstream

De periode onmiddellijk na de oprichting van de VN staat vooral in het teken van het verzekeren van formele, juridische gelijkheid In de beginperiode van het bestaan van de VN komen relatief veel verdragen tot stand over allerlei (on)gelijkheidskwesties. Een belangrijk document is de Verklaring inzake de Uitbanning van Discriminatie van Vrouwen (1967)17, de voorloper van het latere Vrouwenverdrag (1979).18 Hoewel deze Verklaring feitelijk weinig nieuws bevat en voornamelijk bedoeld is om nog eens te onderstrepen wat her en der al was bepaald, blijkt er niettemin sprake van pittige meningsverschillen, in het bijzonder over huwelijk, familierecht en arbeid.19 In de periode hierna wordt de focus van het beleid verbreed van (formele) juridische gelijkheid naar de sociaal-economische positie van vrouwen in het dagelijks leven, en in het bijzonder in ontwikkelingslanden. Ontwikkeling wordt steeds meer gezien als voorwaarde voor het kunnen realiseren van gelijkheid. 1975 wordt uitgeroepen tot Internationaal Vrouwenjaar, met als hoogtepunt de Eerste Wereldvrouwenconferentie in Mexico. Omdat een jaar niet genoeg blijkt om de achterstanden weg te werken, wordt het internationaal vrouwenjaar gevolgd door een hele 'decade van de vrouw' (1976 - 1985). De Tweede Wereldvrouwenconferentie vindt plaats halverwege deze decade in Kopenhagen (1980), gevolgd door een derde in Nairobi, ter afsluiting van de decade. In Nairobi worden de zogenoemde Nairobi Forward-looking Strategies (FLS) aangenomen, door secretaris-generaal BoutrosGhali gekarakteriseerd als een 'blueprint for the future of women to the end of the century' .20 Een ander hoogtepunt is natuurlijk de aanvaarding door de Algemene Vergadering van het al eerder genoemde VN-vrouwenverdrag enige jaren daarvoor. In deze periode groeit het besef dat de achterstelling 16. Lijnzaad 1997, op p. 112. Zie ookReanda 1999, p. 51-52. Aardig om te vermelden is nog dat bij de oprichting van de CSW werd bepaald dat de Commissie naast zeven gewone leden ook ruimte zou bieden aan drie leden ex officio, te benoemen door de mensenrechtencommissie. Hiermee werd beoogd te voorkomen dat de CSW alleen uit vrouwen zou bestaan, United Nations 1995, p. 12. Veel later is het CEDAW, het vrouwenverdragcomité, iets vergelijkbaars overkomen toen zij de vraag kregen voorgelegd of ze niet iets moesten doen aan het gebrek aan mannen in het comité. Daarop antwoordde de toenmalige voorzitter dat ze onmiddellijk actie zou ondernemen wanneer in de andere mensenrechtencomités een beter evenwicht zou zijn bereikt. Anno 2003 zijn er onder de 23 leden van het CEDAW twee mannen, een Zweed en de Nederlandse Cees Flinterman.

168

Het is aan het einde van deze periode, in de jaren tachtig van de twintigste eeuw, dat langzamerhand duidelijk wordt dat alle inspanningen om de positie van vrouwen te verbeteren niet zullen opleveren wat men had gehoopt. Erger, studies wijzen uit dat er op het terrein van de drie prioriteiten - arbeid, gezondheid en onderwijs - nagenoeg geen verbeteringen zijn gerealiseerd.21 Daarom worden de uitvoeringsinspanningen geïntensiveerd, wordt de CSW nieuw leven ingeblazen door de commissie verantwoordelijk te maken voor het toezicht op de implementatie van de Nairobi FLS, en vindt een lange reeks internationale conferenties plaats, waar vaak uitgebreid aandacht wordt geschonken aan de positie van vrouwen, waaronder 'Rio' (Agenda 21, 1992), 'Cairo' (bevolkingsconferentie, 1994), 'Kopenhagen' (sociale ontwikkeling, 1995), en 'Istanbul' (Habitat II, 1996).22 Hoogtepunten, althans in de context van gendermainstreaming, zijn echter de Wereldmensenrechtenconferentie in Wenen (1993) en de Vierde Wereldvrouwenconferentie in Beijing (1995). Onvrede over het uitblijven van resultaat van ontwikkelingsinspanningen, na twee VN-ontwikkelingsdecades (1950 - 1970) staat aan de wieg van de Women in Development (WID) beweging.23 De WID heeft twee prioriteiten: het verbeteren van ontwikkelingsprogramma' s om de groeiende armoede, waardoor relatief veel vrouwen werden getroffen, een halt toe te roepen, en daarnaast het bevorderen van betrokkenheid van vrouwen bij de uitvoering van die programma's. Deze prioriteiten worden vertaald in vier strategieën, te weten het zichtbaar maken van vrouwen, het initiëren van speciale vrouwenprojecten, het oprichten van nationale vrouwenorganen (national machineries), en bewustmaking door het geven van trainingen en dergelijke. Begin jaren tachtig wordt echter duidelijk dat ook deze strategieën niet tot het gewenste resultaat leiden. De WID-activiteiten hebben te kampen met marginalisering en een ernstig gebrek aan middelen, en meer genderbewustzijn blijkt niet te resulteren in effectiever beleid. 17. GA resolution adopting the Declaration on the Elimination of Discrimination against Women, A/RES/2263 (XXII), 7 November 1967. 18. Convention on the Elimination of All Forms of Discrimination against Women, adopted by General Assembly on 18 December 1979, UN Treaty Series, vol. 1249, no. 20378, p. 13. 19. United Nations 1995, p. 29-30. 20. A/CONF.116/28/Rev.l (85.IV.10), 1986. Zie ook United Nations 1995, p. 43. 21. United Nations 1995, p. 48. 22. Zie hierover ook Reanda, 1999, p. 56-57. 23. De beschrijving van de ontwikkelingen binnen de WID is ontleend aan Anderson, 1993.


DE

VROUW IN HET INTERNATIONAAL (MENSEN)RECHT

Dit is aanleiding om te zoeken naar nieuwe wegen, en het is in deze periode dat de term mainstreaming voor het eerst opduikt, al is het met wisselende betekenissen en voor uiteenlopende doeleinden. Zo wordt het gebruikt in de zin van het incorporeren van vrouwen in besluitvorming en politiek, maar kan het ook zien op het oormerken van middelen voor vrouwenprojecten of het nastreven van politieke en economische verbeteringen voor vrouwen impliceren. Wat al deze verschillende betekenissen en benaderingen echter gemeen hebben is de gevoelde noodzaak om vrouwen en hun belangen dichter naar het centrum van de macht en de actie te schuiven. De discussie over mainstreaming draait om twee punten. De eerste vraag is of specifieke projecten nu wel of niet te prefereren zijn boven geïntegreerde projecten, met als risico's respectievelijk marginalisering en verdwijning in gencferblindheid. Het tweede geschilpunt betreft de integratie van vrouwen in de mainstream als doel. Deelname aan de mainstream legitimeert diezelfde mainstream, terwijl de mainstream mede debet is aan het voortbestaan van sekse-ongelijkheid. Al discussiërend groeit het inzicht dat, als men vrouwen en hun belangen wil integreren in de mainstream, tegelijkertijd die mainstream zal moeten veranderen. Een tweeledige doelstelling dus: agendabepaling (agendasetting) en integratie. Aldus maakt, beginjaren negentig de of/of benadering plaats voor een meeromvattende benadering waarin zowel plaats is voor specifiek als voor geïntegreerd beleid. Mainstreaming heeft zijn intrede gedaan.

\JAN ?o'N

M A R J O L E I N

VAN

D E N

B R I N K

VERWIJFD, UEElAL

I
OAN ELLCMOE !...

MA AtlOA* j£-

P/T MENSHE'D NODIG

REEFr,

STEADy • umi i/r/? r w

/)(/„.

of human rights, Governments and other actors should promote an active and visible policy of mainstreaming a gender perspective in all policies and programmes so that, before decisions are taken, an analysis is made of the effects on women and men respectively' (para 229 Platform for Action). Het is op deze paragrafen dat de VN-mandaten voor de verschillende onderdelen zijn gebaseerd. Tegenwoordige tijd: mainstreaming tijd

De magere beleidsresultaten in de jaren tachtig blijven niet beperkt tot het terrein van de internationale samenwerking, en de teleurstelling daarover dus evenmin.24 Het idee van mainstreaming wordt opgepikt door de vrouwenrechten-zijn-mensenrechtenlobby. Deze ijzersterke lobby zorgt ervoor dat in het slotdocument van de Weense Mensenrechtenconferentie niet alleen uitdrukkelijk wordt bevestigd dat de mensenrechten van vrouwen een onvervreemdbaar, integraal en ondeelbaar onderdeel uitmaken van de universele mensenrechten (para 18), maar tevens een verplichting tot mainstreaming wordt opgenomen: 'The equal status of women and the human rights of women should be integrated into the mainstream of United Nations system-wide activity' (para 37).25 In Beijing, twee jaar later, verplichten de aanwezige staten zich expliciet tot het bevorderen van een actief en zichtbaar mainstreamingbeleid: 'We hereby adopt and commit ourselves as Governments to implement the following Platform for Action, ensuring that a gender perspective is reflected in all our policies and programmes [...]' (para 38 van de Beijing Declaration). En nog nadrukkelijker: 'In addressing the enjoyment

Na Wenen en Beijing worden door diverse gremia binnen (en buiten) de VN activiteiten op touw gezet waarmee vorm wordt gegeven aan de oproep tot gendermainstreaming. De eerste stap wordt zelfs al gezet in juli 1995, nog vóór de conferentie in Beijing, door het Geneefse Mensenrechtencentrum (OHCHR) en UNIFEM gezamenlijk. Zij organiseren een meerdaagse deskundigenbijeenkomst in Geneve, die tot doel heeft richtlijnen te formuleren voor de integratie van een gencferperspectief in VN-mensenrechtenactiviteiten en -programma's. Dit resulteert in een richtlijn.26 Niet lang daarna, in 1997, neemt de Economie and Social Council (ESC) zijn zogenoemde Agreed Conclusions 1997/2 aan, waarin een definitie van gendermainstreaming, een aantal beginselen en enkele specifieke aanbevelingen zijn opgenomen.27 De Algemene Vergadering onderschrijft de Agreed Conclusions later, waardoor dit document kan worden beschouwd als gezaghebbende VN-opvatting van gendermainstreaming.2* Deze definitie luidt: 'Gender mainstreaming is the process of assessing the implications for women and men of any planned action including legislation, policies

24. Zie ook het Platform for Action van Beijing. In para. 42 wordt geconstateerd dat 'Most of the goals set out in the Nairobi Forwardlooking Stategies have not been achieved', A/CONF. 177/20, 17 October 1995. 25. Vienna Declaration and Programme of Action, adopted by the World Conference on Human Rights, held in Vienna from 14 to 25 June 1993, A/CONF. 157/24, 13 October 1993. 26. E/CN.4/1996/105, 20 November 1995, Expert group meeting on the development of guidelines for the integration of gender perspectives into human rights activities and programmes. Begin 1995

kwam de ILO al met richtlijnen op het terrein van de arbeid: Guidelines for the Integration of Gender Issues into the Design, Monitoring and Evaluation of ILO Programmes and Projects, Evaluation Unit (PROG/EVAL), Bureau of Programming and Management, January 1995. 27. ESC Agreed Conclusions 1997/2, UN Doe. A/52/3, 18 September 1997, Mainstreaming the gender perspective into all policies and programmes in the United Nations system. 28. GA Resolution 52/100, 12 December 1997, E/CN.6/1998/2, 20 January 1998, para 8.


is

j

169


and programmes, in any area and at all levels. It is a strategy for making women's and men's concerns and experiences an integral dimension in the design, implementation, monitoring and evaluation of policies and programmes in all political, economie and societal spheres so that women and men benefit equally, and inequality is not perpetuated. The ultimate goal is to achieve gender equality.'29 Mainstreaming is aldus een strategie die ervoor moet zorgen dat 'iets', in dit geval een genderperspectief, in en bij alles wat er gebeurt wordt geïntegreerd. Om te kunnen mainstreamen is een 'mainstream' nodig. De mainstream 'is where the action is'. Het is de plek waar keuzes worden gewogen en beslissingen genomen die de economische, sociale en politieke mogelijkheden van heel veel mensen beïnvloeden.30 ' What happens to a river - a mainstream - when another river of equal size and importance is channeled into it? It may broaden out and it may flow more rapidly, but most assuredly it will change its course.'31 Daarmee is de dubbele bedoeling van mainstreaming gegeven: door twee dingen samen te voegen moet het anders gaan. Wat wordt toegevoegd kan variëren. Alles dat een breed doel dient of verschillende terreinen bestrijkt kan gemainstreamd worden.32 In dit geval is dat gender. Het beoogde resultaat, dus hóe het (anders) moet worden, is daarmee nog niet bepaald. Dat is - in dit geval - onder meer afhankelijk van de betekenis die aan gender wordt gegeven. Daarop kom ik zo terug.

Het idee van mainstreaming wordt opgepakt door de vrouwenrechten-zijnmensenrechtenlobby Belangrijk is dat uit de definitie blijkt dat mainstreaming een proces is, nooit een doel in zichzelf. Voorts is van belang dat mainstreaming, in tegenstelling tot hetgeen tot nu toe gebruikelijk was, noodzaakt tot het incorporeren van een genderperspectief vanaf het allereerste prille begin van een activiteit, of dat nu het formuleren of het uitvoeren van beleid is. Een groot voordeel daarvan is dat zo wordt voorkomen (althans dat is de bedoeling) dat gender als afterthought nog even in een apart kopje wordt ingevoegd, terwijl het uiteraard niet om zo'n terzijde is te doen, maar om noodzakelijke en soms fundamentele koerswijzigingen - de zogenoemde transformerende werking van mainstreaming -, waarvoor het natuurlijk te laat is als dat achteraf nog moet gebeuren. Een belangrijk punt, waarover veel onduidelijkheid 29. In 1999 vond een workshop plaats om de voortgang van mainstreaming op mensenrechtelijk terrein sinds 1995 te evalueren. Ook de DAW (het secretariaat van de CSW en het CEDAW) was bij de organisatie ervan betrokken. Resultaat was een groot aantal aanbevelingen met betrekking tot mainstreaming enerzijds in de praktijk van de verdragscomités en van de landen- en themarapporteurs, en anderzijds met betrekking tot de onderlinge samenwerking en coördinatie op het brede mensenrechtelijke terrein van de VN. Zie: OHCHR 1999. Zie tevens ESC Resolution 2001/41.

170

MARJOLEIN

VAN

DEN

BRINK

lijkt te bestaan, is de verhouding van mainstreaming tot andere, bestaande benaderingswijzen, in het bijzonder de specifiek voor het vrouwenbeleid ontwikkelde wijzen van aanpak, kortweg wel aangeduid als positieve actie, en de gelijkheidsstrategieën. Veel van de kritiek op het mainstreamingconcept is terug te voeren op de angst dat invoering ervan ten koste zal gaan van hetgeen reeds bestaat, en dat de hele operatie uiteindelijk zal resulteren in een verdwijntruc. Niettemin wordt vrij algemeen aangenomen dat mainstreaming niet in plaats van bestaande benaderingswijzen komt, maar een aanvulling daarop biedt.33 Maar dat het laatste woord hierover nog niet is gesproken moge blijken uit het nieuwe meerjarenplan van UNESCO (2003). In dit beleidsplan is namelijk de tot dan toe aangehangen visie van gendermainstreaming als één van de drie benaderingen om genJergelijkheid dichter bij te brengen, vervangen. Met ingang van 2003 wordt gendermainstreaming door UNESCO beschouwd als 'the most effective approach'. De gender bias van mangaanknollen Kenmerkend voor mainstreaming, en tegelijkertijd een van de grootste risico's, is dat iedereen verantwoordelijk wordt gemaakt voor het realiseren van het einddoel van gendergelijkheid. In tegenstelling tot het vertrouwde emancipatie- of vrouwenbeleid waar de 'genüferspecialisten' de dienst uitmaken, moeten nu al degenen die bij een bepaald traject of activiteit betrokken zijn, gaan mainstreamen. Dit is een heikel punt omdat 'iedereen' in de praktijk vaak synoniem lijkt te zijn aan 'niemand'. Bovendien, en ook dat is een wezenlijk probleem, is mainstreamen het moeilijkst op onontgonnen terrein: je kunt pas mainstreamen wanneer je inzicht hebt in de problemen die er spelen en op de hoogte bent van de beste manieren om zoiets aan te pakken. Over arbeid weten we ondertussen redelijk wat, en is te voorzien dat bijvoorbeeld maatregelen rondom deeltijdarbeid vrouwen nog steeds anders zullen raken dan mannen, althans in Nederland. Daar kun je dus bij voorbaat rekening mee houden en eventuele wijzigingen doorvoeren. Maar gaat het over problemen als mestoverschotten, de invoering van de Euro of mangaanknollen, dan is veel moeilijker te voorzien of en zo ja welke gendered effecten zich kunnen voordoen. Dat betekent dat de moeilijkheidsgraad van de mainstreamingopdracht het hoogst is voor degenen die het minst thuis zijn op gendergebied, te weten degenen die op van oudsher neutraal veronderstelde terreinen werkzaam zijn: bij de VN gaat het dan bijvoorbeeld om thema's als verwoestijning, macro-economie en internationale handel. Dat mainstreaming niet eenvoudig is zie je dan ook wel terug in de soms bijna aandoenlijk naïeve wijze waarop organisaties, die nog niet zo thuis zijn op dit terrein, zich van hun mainstreamingopdracht kwijten. Zo organiseerde de WIPO een tentoonstelling over uitvind30. Anderson 1993, p. 5. 31. Aldus Anderson in 1990, geciteerd in Anderson 1993, p. 1. 32. Zie Hannan 2001b. Voorbeelden van andere onderwerpen die zich lenen voor mainstreaming, en soms ook inderdaad worden gemainstreamd zijn bijvoorbeeld milieu, armoede, mensenrechten, en de positie van kinderen. 33. Zie hierover uitgebreid bijvoorbeeld Pollack & Hafner-Burton 2000, en Booth & Bennett 2002.



sters.34 Dat neemt niet weg dat op deze manier kennelijk dus zelfs de meest notoire mannenbolwerken kunnen worden gedwongen over gencferproblematiek en de relatie met het eigen werk na te denken. Eveneens een punt van zorg is het feit dat men geen vrouwen wil mainstreamen, maar gender. Gevreesd wordt dat een ge«

MARJOLEIN

VAN

DEN

BRINK

en posities van mannen en vrouwen. Het is dan een aanvulling op het sekse-begrip, dat verwijst naar het biologische geslacht van mensen (man of vrouw). Hierop is van verschillende kanten kritiek gekomen, omdat deze benadering niet alleen, ondanks de gelijkheidsrethoriek, toch een 'essentie' van (biologische) mannelijkheid en vrouwelijkheid veronderstelt ('echte verschillen'), maar ook omdat door de dichotome tweedeling bepaalde groepen mensen, zoals bijvoorbeeld transseksuelen, worden buitengesloten.38 In de aanloop naar de Wereldvrouwenconferentie in Beijing is een heftige discussie gevoerd over de betekenis van gender (waar de hele concept-slotverklaring bol van stond). Het verzet tegen gebruik van het begrip stond onder leiding van het Vaticaan, dat reuze bang was dat het gebruik van deze term gelegenheid zou bieden voor bijvoorbeeld erkenning van homoseksualiteit en andere enge zaken. De controverse werd uiteindelijk opgelost door een speciaal daartoe ingestelde werkgoep die constateerde dat er geen reden was om aan te nemen dat gender in de concept-tekst in een andere betekenis werd gebruikt dan tot op dat moment het geval was.39 Daarmee was de ruzie gesust, maar was er nog niet veel meer helderheid natuurlijk. In de talrijke voorbehouden die bij de uitkomsten van Beijing gemaakt zijn, zijn de verschillende opvattingen (betekent gender nu gewoon 'mannen en vrouwen' of betekent het 'meer' ?) fraai terug te vinden. Ondertussen circuleren er, ook binnen de VN, verschillende definities van gender. De UNESCO en de ILO bijvoorbeeld hanteren de eerstgenoemde opvatting waarin sekse de betekenis heeft van mannen en vrouwen en gender aanvullend verwijst naar sociaal geconstrueerde posities.40 Daarentegen lijkt mij het onderscheid tussen sekse en gender in de omschrijving die het OHCHR, de DAW en UNIFEM hanteren, wat minder dichotoom geformuleerd: 'The term "gender" refers to the socially constructed roles of women and men that are ascribed to them om the basis of their sex, in public and in private life. The term "sex" refers to the biological and physical characteristics of women and men. Gender roles are contingent on a particular socio-economic, political and cultural context, and are affected by other factors, including age, race, class, or ethnicity. Gender roles are learned, and vary widely within and between cultures. As social constructs, they can change. Gender roles shape women's access to rights, resources and opportunities'.41 Hoewel ook in deze omschrijving onderscheid wordt gemaakt tussen gender en sekse, en ervan wordt uitge-

men [account] for two-thirds of all working hours, receive only onetenth of the world's income and own less than one percent of world property' (United Nations 1980). Helaas: deze slogan, wereldwijd opgepikt en welhaast een cliché, blijkt uit de duim te zijn gekomen van een VN-medewerker die vond dat het wel een aardig beeld gaf van de sekseverhoudingen in de wereld zoals zij die destijds inschatte. Zie Baden & Goetz 1997, p. 8. 38. In 2000 heb ik hier iets over geschreven. Een lezenswaardig tijdschrift op dit terrein is Het Continuüm; krant voor wie zich buiten de gender-tweedeling beweegt. Zie: www.continuum.nl. 39. A/CONF.177/L.2, 7 July 1995, FWCW, Beijing China, 4-15 Sepember 1996, Report of the Informal Contact Group on Gender, Note by the Secretariat. 40. Zie UNESCO 2003. 41. HRI/MC/1998/6, para 16, zie ook A/51/322, paras. 7-15. Overgenomen uit GI/HRS-E, non-format report secretariat.

171

D E VROUW IN HET INTERNATIONAAL ( M E N S E N ) R E C H T

gaan dat gendenollcn kunnen worden veranderd, wordt er niet gezegd dat sekse onveranderlijk is. Dat vind ik opmerkelijk, te meer omdat de definitie die in 1995 werd geformuleerd in het hiervoor al genoemde Expert Report (1995), waarop de hierboven weergegeven omschrijving vermoedelijk is gebaseerd, sekse en gender veel nadrukkelijker op dichotome wijze benaderde: '... while the sex of a person is determined by nature, the gender of that person is socially constructed.' Dit leidt dan vervolgens tot de conclusie dat'... it is necessary to acknowledge that social construction of the roles, attitudes and relationships of women and men will always exist, the challenge must be to ensure that this construction is fair to both sexes and that neither sex dominates the other' .42 In de later geformuleerde omschrijving die door het OHCHR en anderen wordt gebruikt, ontbreekt dus dit berusten in een 'onvermijdelijke' tweedeling. Mogelijk is er binnen het hoofdkwartier van de VN een aantal mensen dat zich niet wenst neer te leggen bij een tweedeling m/v, aanhangers dus van de radicalere visie dat sekse en gender feitelijk niet te onderscheiden zijn, en dat we - althans in beginsel - van sekse als ordeningsprincipe af zouden moeten kunnen komen.

MARJOLEIN

VAN

DEN

BRINK

wachting dat iedereen kan zorgen voor een genderinclusief perspectief, mits hij of zij over voldoende genderdeskundigheid beschikt. Wie wil mainstreamen laat met andere woorden het idee los dat er zoiets bestaat als een 'vrouwelijke (of mannelijke) essentie', waarover alleen vrouwen (respectievelijk mannen) iets zinnigs kunnen zeggen.45 Maar, of gender nu al dan niet in oppositie tot sekse wordt begrepen, de nadruk op het niet-natuurlijke van genêrpatronen impliceert dat aan gemainstreamde programma's de voorwaarde kan worden gesteld dat zij bestaande genderverhoudingen niet fixeren. Een belangrijk middel om dat te voorkomen is het, onder andere door UNESCO gehanteerde, onderscheid tussen practical and strategie (gender) needs. Wie beleid maakt met als doel iets te doen aan een specifieke benarde situatie waarin een bepaalde groep vrouwen verkeert, moet zich niet alleen richten op de directe noden, maar moet ook de langere-termijnbelangen in acht nemen waarbij empowerment het motto is.46 De kunst is natuurlijk om die twee met elkaar in overeenstemming te brengen. Heden: de VN-praktijk van alledag

Het is natuurlijk niet uitgesloten dat deze lezing vooral is ingegeven door (mijn) wishful thinking. Niettemin is duidelijk dat aanvaarding van het mainstreaming concept in belangrijke mate richtinggevend is voor de betekenis die aan sekseverschillen wordt gegeven. De Europese Unie heeft steeds gekozen voor gelijke kansen als uitgangspunt voor beleid, en mede daardoor het idee van mainstreaming snel opgepikt.43 De Raad van Europa daarentegen heeft lange tijd het idee van paritéu gepropageerd, een zogenaamde politics ofpresence: het idee dat zonder evenredige participatie (m/v) in het besluitvormingsproces geen werkelijke democratie kan bestaan. Dit uitgangspunt vindt zijn basis in het idee dat mannen en vrouwen zo wezenlijk verschillen dat de een de ander niet goed kan vertegenwoordigen. De grote frictie tussen deze benadering en de mainstreamingstrategie is dat het idee van pariteit ervan uitgaat dat vrouwen en mannen beide moeten participeren wil beleid tot stand komen dat de visies van beide in zich draagt: vrouwen zorgen voor het vrouwenperspectief, en mannen voor het mannenperspectief. Mainstreaming daarentegen berust op de ver42. E/CN.4/1996/105, 20 November 1995, resp. para 13 en 14. 43. Zie bijvoorbeeld COM(96)67final, toegankelijk via http://europa.eu.int/comm/employment-social/equ_opp/. De juridische basis ligt in art. 2 en 3 EG en art. 23(1) van het Handvest. 44. Zie hierover uitgebreid in dit nummer de bijdrage van Popelier & Vrielink. Christa Tobler schreef eerder al in Nemesis (1999) over dit begrip. 45. Zie hierover uitgebreid Lovecy 2002. Zie ook Stiegler (2001) die als een van de kenmerken van gendermainstreaming noemt dat er niet langer vanuit wordt gegaan dat vrouwen en mannen naast overlappende belangen ook ieder hun eigen specifieke behoeften en belangen hebben: in een mainstreamingbenadehng delen mannen de interesses van vrouwen op het moment dat zij in dezelfde omstandigheden en positie verkeren als vrouwen (en omgekeerd). 46. Dit onderscheid is afkomstig van Maxine Molyneux, 'Mobilisation without Emancipation? Women's Interests, States and Revolution in Nicaragua', Feminist Studies II, 2, 1985 (op.cit. UNESCO 2003, p. 1). Het idee van strategische genderbslangen verwijst naar noodzakelijke acties gericht op het veranderen van achterstelling en

172

In het voorgaande heb ik een beeld geschetst van het concept van gendermainstreaming. Als belangrijkste voordeel wordt beschouwd het transformerende potentieel van het concept: door het blootleggen van onderliggende structuren worden sociale constructies zichtbaar (en daarmee de mogelijkheid van verandering). Zo kan worden voorkomen dat beleid bestaande posities en machtsverhoudingen fixeert in plaats van verbetert. Het klinkt prachtig, maar werkt het ook? In de praktijk van alledag vereist mainstreaming een organisatiestructuur die het proces ondersteunt. Dat betekent onder meer dat er tijd en geld beschikbaar moet zijn voor alle betrokkenen om de nodige genderexpertise te verwerven, genc/eranalyses47 uit te voeren en de bevindingen om te zetten in beleid; er moeten genderdeskundigen beschikbaar zijn om waar nodig te ondersteunen; er moet commitment zijn bij de top; en er moet een toezichtsmechanisme zijn dat verslapping van de aandacht onmiddellijk signaleert en afstraft.48 ongelijkheid op grond van sekse, dus op bestrijding van dominante genderideologieën en -verhoudingen op structureel en systemisch niveau. Het idee van praktische behoeften ziet op de onmiddellijke dagelijkse (levens)behoeften, zoals water, onderdak en voedsel. Zie UNESCO 2003, p. 1 en Annex 2. 47. Een genderanalyse is een 'tooi to diagnose the differences between women and men regarding their specific activities, conditions, needs, access to and control over resources, and access to development benefits and decision-making. It studies the linkages of these and other factors in the larger social, economie, political and environmental context. Gender analysis entails, first and foremost, collecting sex-disaggregated data and gender-sensitive information about the population concerned. Gender analysis is the first step in gender-sensitive planning for promoting gender equality' (ILO ABC, op.cit. UNESCO 2003). Reanda formuleert het bondiger: 'Gender analysis [is] the study of the "social organization of sexual difference"', 1999, p. 53. 48. Zie voor details de website van OSAGI: www.un.org/womenwatch/osagi/gendermainstreaming.


D E V R O U W I N HET INTERNATIONAAL ( M E N S E N ) R E C H T

Het is ondoenlijk om dit voor de hele VN-organisatie 'even' na te gaan49, maar wie op de YN-sites 'mainstreaming' zoekt, ziet opvallende verschillen: bij sommige organisaties zoals UNIFEM, ILO of UNESCO neemt gendermainstreaming een prominente plaats in in het beleid. Bij andere onderdelen (IMF, WTO) is dat aanzienlijk minder, en is het soort mainstreamingmaatregelen dat genomen wordt aanmerkelijk minder ontwikkeld.50 En dat ligt natuurlijk, zoals eerder al gezegd, voor de hand. Cruciaal is daarom dat er voldoende middelen beschikbaar zijn om juist ook de onderdelen en mensen die hun eerste geweer-stapjes feitelijk nog moeten zetten daarbij te ondersteunen. Dat dat nodig is blijkt wel uit het feit dat vele VN-medewerkers nog steeds in de veronderstelling blijken te verkeren dat de bedoeling van gendermainstreaming is dat een evenredige (50/50) man/vrouw verhouding binnen de geledingen van het VN-personeel wordt bereikt.51 VN-organisatie In Beijing was afgesproken dat, om goed te kunnen mainstreamen, elk organisatie-onderdeel een zogenaamd gender focal point in het leven zou roepen. De taak van deze focal points is het bieden van ondersteuning bij het mainstreamingproces. Het is dus nadrukkelijk niet de bedoeling dat de staf die zo'n point bemenst zélf gaat mainstreamen. In 2001 werden de resultaten van een interne studie naar focal points bekendgemaakt. Positief was de conclusie dat intussen alle onderdelen over ten focal point zeiden te beschikken. Enkele van de minder opbeurende bevindingen waren dat meer dan 90 procent van deze medewerkers vrouw was, slechts een vijfde van hen een formele taakstelling had op dit punt, een derde het moest doen zonder taakomschrijving, de meesten naast deze taak bovendien veel te veel andere verantwoordelijkheden hadden zoals het bewaken van de mensenrechtelijke component, en een vijfde van hen op geen enkele wijze betrokken was bij besluitvorming over genderissues.52

Het OHCHR, dat, onder meer, ondersteuning biedt aan alle mensenrechtencomités met uitzondering van het CEDAW, beschikt sinds 1997 over een focal point (het Gender Team), maar er waren geen middelen beschikbaar om daar handen en voeten aan te geven. Het resultaat was dat mainstreaming niet van de grond kwam, slechts sporadisch opdook als het betrokken staflid dat toevallig van belang vond. Ook de geplande 49. Er zijn nog niet heel veel analyses verricht naar de effectiviteit van gendermainstreaming binnen de VN. Enkele van de belangrijkste zijn Gallagher 1997, Reanda 1999, Riddell-Dixon 1999. Zie verder natuurlijk de 'zelf-evaluatie' van de VN-mensenrechtensector: OHCHR 1999. Zie ook Gaer 2001, en de interessante vergelijkende analyse van Wereld Bank, UNDP, OSCE en EU, van Hafner-Burton & Pollack 2002. Voor de EU zie bijvoorbeeld Pollack & HafnerBurton 2000 en Beveridge & Nott 2002. 50. In de jaarlijkse rapporten van de SG aan de AV over de implementatie van Beijing wordt samengevat welke follow-up activiteiten de verschillende VN-onderdelen hebben ondernomen. Zie bijvoorbeeld het al eerder genoemde A/53/308. 51. Zie bijvoorbeeld Hannan 2001c. 52. Zie: UN System-wide Gender Focal Point Study, 2001. Via: www.un.org/womenwatch/osagi/gmfpstudy. 53. Riddell-Dixon 1999. De werkplannen verschijnen jaarlijks sinds 1997. De meest recente zijn: E/CN.4/2003/73 - E/CN.6/2003/5 en


MARJOLEIN

VAN

DEN

BRINK

joint work plans, samen met DAW, en later ook OSAGI, kwamen maar heel moeilijk van de grond.53 Pas sinds eind 2001 beschikt het bureau over een betaalde Gender Coördinator. Deze wordt uit niet-reguliere middelen gefinancierd. Niettemin mag het, gegeven de onderbezetting van het OHCHR, een wonder heten dat er überhaupt iets gebeurt. In 1999 beschikte het bureau bijvoorbeeld over slechts negen stafleden ter ondersteuning van de vijf mensenrechtencomités en deze moesten ook nog zorgen voor naleving van de conclusies en aanbevelingen van 'hun' comités door andere VN-onderdelen, zoals UNDP en de Wereldbank.54 Met die wetenschap is het zeker bijzonder dat in 2000 zowel het Mensenrechtencomité, dat toeziet op de naleving van het IVBPR, als het CERD, dat toeziet op de naleving van het IVUR, ieder een gemainstreamde algemene aanbeveling aannam.55 Deze aanbevelingen zijn eerder door Boerefijn al in Nemesis besproken.56 Overigens worstelt het CESCR, het comité dat toeziet op het IVESCR, al een tijdje met een vergelijkbare algemene aanbeveling.57

De moeilijkheidsgraad van de mainstreamingopdracht is het hoogst voor degenen die het minst thuis zijn op gendergebied Met mooie woorden op papier zijn we er natuurlijk nog niet. De revolutionaire resolutie 1325 van de Veiligheidsraad (2000) over de noodzaak om vrouwen bij vredesprocessen te betrekken58, bijvoorbeeld, heeft in de na-oorlogse VN-vredesmissies op Timor en in voormalig Joegoslavië nog weinig gendermainstreamend effect gehad.59 Niettemin wordt, zeker in (feministische) mensenrechtenkringen, het formuleren van dergelijke algemene aanbevelingen van belang geacht omdat het gelegenheid biedt tot het ontwikkelen van werkelijk genderinclusieve interpretaties van mensenrechtennormen. Het is een belangrijke manier om ervoor te zorgen dat de rechten van vrouwen een integraal onderdeel van de mensenrechtelijke canon worden.60

E/CN.4/2002/82 - E/CN.6/2002/6. 54. Riddell-Dixon 1999, geeft de volgende cijfers: negen stafleden om vijf mensenrechtencomités te ondersteunen 55. A/55/40, Vol. I, Report of the Human Rights Committee, Annex VI.B, General Comment No. 28 concerning article 3 (equality of rights between men and women), en A/55/18, Report of the Committee on the Elimination of Racial Discrimination, Annex V.A, General RecommendationNo. 25 on 'gender' related dimensions of racial discrimination. De tekst is opgenomen in het katern van Nemesis 2001 nr. l,p. 19e.v. 56. Boerefijn 2001. Zie ook Loenen 2001. 57. Zie hierover Otto 2002. 58. Voor de tekst zie Nemesis 2001 nr. 1, katern p. 23 e.v. 59. Zie resp. Charlesworth & Wood 2001, en Chinkin & Paradine 2001. 60. Zo bijvoorbeeld Otto 2002, p. 14.

173


Toekomst: levensduurprognose van De Vrouw De vraag van de redactie was of De Vrouw nog toekomst heeft of dat zij zal verdwijnen in de wilde wateren van de mainstream. In Nemesis verschenen eerder twee artikelen over respectievelijk internationaal recht en mainstreaming van Lijnzaad (2000) en over mensenrechten en mainstreaming van Boerefijn (2001). Beide auteurs zijn, ondanks een ruime hoeveelheid kritische kanttekeningen, optimistisch. Ook andere auteurs, die hiervoor al zijn aangehaald, zoals Gallagher, Riddell-Dixon en Reanda sluiten hun analyses, ondanks alle gekraakte harde noten, niet afwijzend af. Pollack & Hafner-Burton besluiten hun studie naar de effectiviteit van gendermainstreaming in het EU-beleid met de opmerking dat het transformatieproces zonder twijfel (veel) minder snel zal gaan dan feministen hopen. Toch concluderen ze dat de introductie van een gewderperspectief zijn effect niet zal missen, en dat zo'n perspectief inderdaad revolutionair potentieel bezit. Mede in aanmerking genomen de magere resultaten van het beleid uit het pre-mainstreamingtijdperk, ben ik geneigd me bij die voorzichtige conclusies aan te sluiten. Niettemin voorspel ik dat De Vrouw een taai wezen zal blijken te zijn en dat haar een lang leven beschoren is. Het wereldwijde commitment lijkt deels bereikt juist omdat voor de meesten de verstrekkende implicaties van mainstreaming mistig zijn. De universele en razendsnelle acceptatie van het idee is ongetwijfeld mede hieraan te danken. En ook voor degenen die de theorie wel onder de knie hebben, blijft het een moeilijk concept om goed te implementeren. Dit maakt dat er een zeer reëel risico is dat mainstreamingbeleid niet verder komt dan een integratiebenadering, en dat er van de noodzakelijke transformerende werking weinig overblijft. In dat geval is het gevaar levensgroot dat vrouwen inderdaad verdwijnen in het geweld van de mainstream, en dat ook het (aloude) bezwaar dat 'meedoen legitimeert' zich zal manifesteren. Mainstreamingactiviteiten komen maar mondjesmaat van de grond, en blijven nog vaak steken in mooie, maar ook moeilijke woorden. Wat (blijkbaar) wel vaak beklijft is dat gendermainstreaming iets met vrouwen te maken heeft. Wat nog niet zo goed wordt begrepen is dat het ook met mannen, met sekseverhoudingen en met constructies van sekse te maken heeft. Het gevolg is dat de mainstreamingopdracht nog vaak begrepen wordt als een opdracht om 'iets' met vrouwen te doen. Is dat erg? Ja en nee. Ja, in zoverre dat enig transformerend proces zich dus maar heel langzaam zal voltrekken (zo al). Dat betekent dus dat we er bovenop moeten zitten, en vooral niet de oude vertrouwde middelen zoals speciaal vrouwenbeleid en gelijkheidsbenaderingen moeten laten schieten. Ook ja, omdat De Vrouw niet bestaat, en zolang wordt aangenomen dat zij wel bestaat kunnen alle vrouwen (maar ook alle andere mensen!) pijnlijk met haar in botsing komen. De Vrouw bepaalt immers hoe vrouwen (moeten) zijn (en hoe mannen dus niet moeten zijn). Aan de andere kant is het ook niet erg, omdat er wereldwijd nog steeds veel te veel onrecht is jegens vrou-

174

MARJOLEIN

VAN

DEN

BRINK

wen (of ze nu wel of niet bestaan), omdat zij afgemeten worden aan De Man (maar mannen, ik herhaal het nog maar eens, hebben daar dus ook wel eens last van). Daarom is aandacht voor vrouwen hoe dan ook goed. Het doorbreken van beeldvorming, van (plexi)glazen plafonds, van clichés, doet vanzelfsprekendheden wankelen. En als dus mainstreaming her en der wordt opgevat als parité, dan moeten we daar wel iets aan doen, maar kunnen we ondertussen gerust blij zijn met het grote aantal vrouwen onder de rechters van het nieuwe Internationale Strafhof.

Wie wil mainstreamen laat het idee los dat er zoiets bestaat als een 'vrouwelijke' (of mannelijke) essentie Wat te doen om de levensverwachting van De Vrouw wat te bekorten ten gunste van die van vrouwen, of liever nog mensen van wat voor gender dan ook? Van fundamenteel belang is dat de reeds bestaande structuur overeind blijft totdat de laatste medewerker aan de mainstream ook weet hoe en wat de bedoeling is. Anders wordt mainstreambsleid natuurlijk alsnog verdwijnbeleid. Een mainstreamingbena.denng biedt ongetwijfeld perspectief op en kansen voor toenemende aandacht voor diversiteit en kruispuntkwesties, en voor het ondermijnen van de thans nog vrijwel alomtegenwoordige gender bias, maar of we dat inderdaad voor elkaar kunnen krijgen is ongewis. Het zal onder andere afhangen van de scherpzinnigheid en intensiteit van lobbies en monitoring door - onder meer - feministen en vrouwenbeweging. Nemesis kan dus ook eigenlijk niet gemist worden. Literatuur Anderson, Mary, Focusing on Women. UNIFEM's experience in mainstreaming, New York: UNIFEM 1993. Arts, K., M. de Bonth, M. van den Brink, L. Droesen & T. Loenen, 'De UVRM: Universele rechten voor mannen én vrouwen?', NJCMBulletin 1998 nr. 8, p. 1023-1036. Auchmuty, Rosemary, 'When equality is not equity: homosexual inclusion in undue influence law', Feminist Legal Studies 2003, Vol. 11, p. 163-190. Baden, Sally, & Anne Marie Goetz, 'Who Needs [Sex] When You Can Have [Gender]? Conflicting Discourses on Gender at Beijing', Feminist Review 1997 no. 56, p. 3-25 Beveridge Fiona & Sue Nott, 'Mainstreaming: A case for optimism and cynicism', Feminist Legal Studies 2002, Vol. 10, p. 299-311. Boerefijn, Ineke, 'Vrouwenrechten en mensenrechten. Mainstreaming in VN-verdragscomites', Nemesis 2001 nr. 1, p. 4-13. Booth, Christine, & Cinnamon Bennett, 'Gender Mainstreaming in the European Union; Towards a New Conception and Practice of Equal Opportunities?', The European Journal ofWomen's Studies 2002, Vol. 9(4), p. 430-446. Van den Brink, Marjolein, 'De inbedding van sekse(on)gelijkheid in het recht; Als je geen Barbie wilt zijn, hoe weet je dan dat je een vrouw bent?', in: R. Holtmaat (eindred.), De Toekomst van Gelijkheid. De juridische en maatschappelijke inbedding van de gelijkebehandelingsnormen, Deventer: Kluwer 2000, p. 29-44. Van den Brink, Marjolein, 'Hoe staat het met Peking tussen haakjes? Een tussentijdse inventarisatie van de effecten van de 'de-bracketing conference' in Nederland', NJCM-Bulletin 1996 nr. 8, p. 1127-1138. Charlesworth, Hilary, Christine Chinkin, The boundaries ofintema-


ACTUALITE1TENKATERN

Samenstelling Marjan Wijers

ACTUALITEITENKATERN 2003, NR. 5/6

I

N

H

O

U

D

S

O

P

G

A

SEKSUEEL GEWELD

2

Nr. 1617 HR 20 mei 2003, m.nt. Renée Kool Seksueel misbruik minderjarige; studioverhoor; onvoldoende steunbewijs.

VREEMDELINGEN

7

Nr. 1618 EHRM 25 maart 2003 (LM. v. The Netherlands), m.nt. Sarah van Walsum Weigering toelating minderjarige dochter; feitelijke gezinsband verbroken.

VLUCHTELINGEN

11 Nr. 1619 Afd. Bestuursrechtsspraak RvS 24 juni 2003 Nova; honorering eigen aanvraag dochter i.v.m. persoonlijke vrees voor besnijdenis.

RECHTSPRAAK

V

E

RECHTSPRAAK

SEKSUEEL GEWELD Nr. 1617 Hoge Raad 20 mei 2003 Nr. 01915/02, LJN-w. AF5704, JOL 2003, 285, NJB 2003, 95 Mrs. Davids, Corstens, Van Balkema, Van Dorst, Van Schendel; A-G mr. Vellinga X, verdachte, advocaat Van Beest Seksueel misbruik van kinderen; getuige; studioverhoor; steunbewijs Art. 6 EVRM Op grond van uitlatingen van haar vijfjarige kleinzoon, voor wie zij zorgt, doet de grootmoeder aangifte van seksueel misbruik van de jongen door de vader. Naar aanleiding van de aangifte wordt een studioverhoor georganiseerd. Het Hof 's-Hertogenbosch komt tot een bewezenverklaring. Het verzoek van de verdediging om het slachtoffer te doen horen door de R-C dan wel de tape van het studioverhoor te laten onderzoeken door een deskundige op betrouwbaarheid wordt afgewezen. De Hoge Raad acht de motivering van het hof onvoldoende. De bestreden verklaring mag alleen worden gebruikt indien er voldoende steunbewijs is. Daarvan is geen sprake nu de grootmoeder niet heeft doorgevraagd.

De integrale teksten van de uitspraken en de literatuuroverzichten uit oude nummers van Nemesis zijn vanaf januari 2003 opgenomen in de Databank Vrouw en Recht, te raadplegen via de website van het Clara Wichmann Instituut: www.clara-wichmann.nl, De uitspraken en literatuur van dit nummer worden eveneens in de Databank opgenomen. Kopieën van integrale teksten zijn tevens tegen vergoeding te bestellen bij het CLWI. De redactie stelt toezending van ongepubliceerde uitspraken en opmerkelijke berichten zeer op prijs. Toezending van scripties graag met informatie over de wijze waarop de scriptie besteld kan worden. Adres: Postbus 93639 1090 EC Amsterdam Telefoon: 020 - 6684069 Fax:020-6684371 E-mail: [email protected]

Doordat zij zich heeft onthouden van een intensieve ondervraging van haar kleinzoon is haar verklaring slechts summier en bovendien van horen zeggen. (...) ' 2. Geding in cassatie Het beroep is ingesteld door de verdachte. (...) De Advocaat-Generaal Vellinga heeft geconcludeerd dat de Hoge Raad het bestreden arrest zal vernietigen en de zaak zal verwijzen naar een aangren-' zend Gerechtshof, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw zal worden berecht en afgedaan. 3. Beoordeling van het middel 3.1. Het middel keert zich tegen de afwijzing door het Hof van het verzoek tot het horen van het slachtoffer door de Rechter-Commissaris en het subsidiaire verzoek tot het laten toetsen van de betrouwbaarheid van zijn verklaring door een deskundige. Het middel klaagt dat aldus art. 6 EVRM is geschonden. Blijkens de toelichting beoogt het middel mede te betogen dat het Hof - in het licht van de afwijzing van deze verzoeken - de verklaring van het slachtoffer ten onrechte tot het bewijs heeft doen meewerken. 3.2.1. Het Hof heeft ten laste van de verdachte bewezenverklaard: 'dat hij op tijdstippen in de periode van 1 maart 1999 tot en met 15 september 1999 in Nederland telkens ontucht heeft gepleegd met zijn minderjarig kind [slachtoffer] (geboren op [geboortedatum] 1994), bestaande die ontucht telkens hierin dat hij, verdachte, zijn penis in de mond van die [slachtoffer] heeft gebracht en/of die [slachtoffer] (aan) zijn, verdachtes, penis heeft doen kussen en/of likken, en/of hij, verdachte, de penis van die [slachtoffer] in zijn, verdachtes, mond heeft genomen en/of (aan) de penis van die [slachtoffer] heeft gelikt en/of gekust.' 3.2.2. Deze bewezenverklaring steunt op de bewijsmiddelen die zijn opgenomen in de aanvulling op het verkorte arrest, waaronder: a. een proces-verbaal van politie, inhoudende als verklaring van [betrokkene 1] (bewijsmiddel 1): 'Ik doe aangifte van seksuele intimidatie/handelingen, gepleegd met [slachtoffer], geboren op [geboortedatum] 1994. Dit is vermoedelijk gebeurd door zijn natuurlijke vader, [verdachte]. [Slachtoffer] is de zoon van [verdachte] en mijn dochter, [betrokkene 2]. Zij hebben beiden het ouderlijk gezag over

[slachtoffer]. Op dit moment woont [slachtoffer] bij mij. [Slachtoffer] heeft vanaf november 1998 tot 23 januari 1999 met zijn ouders bij mij gewoond. Daarna zijn zij naar het Nemo-huis gegaan. [Betrokkene 2] is daar vervolgens vertrokken, waarna ook [verdachte] daar is weggegaan. [Slachtoffer] is eerst even bij [betrokkene 2] geweest. Vanaf maart 1999 tot 8 september 1999 verbleef [slachtoffer] bij zijn vader. Zij zijn in die tijd overal en nergens geweest: in vakantiehuisjes, hotels, op de Antillen. Toen zij terugkwamen van de Antillen, woonde zijn vader in de [a-straat]. [Slachtoffer] heeft toen nog even bij zijn vader gewoond. Vanaf ongeveer augustus 1999 tot 8 september 1999 is [slachtoffer] in de [a-straat] geweest. [Verdachte] is daarna met de politie meegegaan en [slachtoffer] is toen bij mij gebracht. Op 14 oktober 1999, toen [slachtoffer] onder de douche ging, vroeg ik hem bij wie hij het liefst was, bij oma, bij mama of bij papa. Toen zei hij: "Bij papa niet, want dan moet ik altijd met de puzzel spelen." Ik zei toen: "Met de puzzel spelen?" [Slachtoffer] zei toen: "Nee oma, met de piel." Ik dacht eerst dat het met wassen was gegaan, want dan raak je hem ook aan, dus toen vroeg ik: "Onder de douche?" [Slachtoffer] antwoordde toen: "Nee, in bed." Ik vroeg toen of ze ook deden kussen met de tong. Toen zei [slachtoffer]: "Ja, maar, oh bah, dat was vies." Dat was het moment dat ik dacht dat ik er niet verder op in moest gaan, want ik kon aan zijn gezicht zien dat hij niet veel wilde zeggen. [Slachtoffer] ging ook in het hoekje van de douche staan. Ik heb hem toen afgedroogd en verder hebben we het er niet meer over gehad. De volgende ochtend heb ik de politie opgebeld. Ik heb niet tegen [slachtoffer] gezegd wat ik vond van wat ik gehoord had. Ik heb gisteren pas tegen [slachtoffer] gezegd dat ik met de politie gesproken had. Toen ik hem vroeg of hij nog wist wat hij over papa had verteld, ging hij met zijn hoofd meteen op de bank hangen. De seksuele handelingen zijn geweest in de tijd dat [slachtoffer] met zijn vader in de [a-straat] woonde. Gisteren, zei [slachtoffer] tegen mij: "Oma, ik weet niet meer precies wanneer, maar ik weet wel waar we woonden. Waar papa de koffers af heeft moeten geven." Ik vroeg toen of dat hier in [plaats], in de [a-straat], was. Dat was zo. Met koffers afgeven bedoel ik dat [verdachte] zich had aangegeven in verband met de drugshandel.'


RECHTSPRAAK

b. een proces-verbaal van de regiopolitie Brabant Zuid-Oost, Afdeling Jeugden Zedenzaken, inhoudende, zakelijk weergegeven, als relaas van verbalisanten (bewijsmiddel 2): 'Ondergetekenden, M.J.C. JanssenVan de Wiel (verhoor) en J.B. Lentink (regie), hoorden Op maandag 3 januari 2000, vanaf omstreeks 10.36 uur, na daartoe verkregen toestemming: [slachtoffer], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1994 (het hof begrijpt dat bedoeld wordt de minderjarige [slachtoffer]). Dit verhoor werd afgenomen en audiovisueel geregistreerd in een daarvoor bestemde ruimte van de Regiopolitie Brabant Zuid-Oost. (...) c. een proces-verbaal, inhoudende als relaas van voornoemde M.J.C. Janssen-Van de Wiel (bewijsmiddel 3): 'Op 3 januari 2000 vanaf omstreeks 10.36 uur, hoorde ik in het bureau van politie te Eindhoven een persoon, die opgaf te zijn: [slachtoffer], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1994. (Het hof begrijpt dat bedoeld wordt de minderjarige [slachtoffer].) Van dit verhoor werden audiovisuele opnamen gemaakt in een daartoe bestemde ruimte. Volstaan zal worden met het weergeven van een uitgebreide samenvatting van het verhoor.' (...) 3.2.3. Het Hof heeft de in het middel bedoelde verzoeken in het verkorte arrest onder het hoofdje 'De bijzondere overwegingen omtrent het bewijs' als volgt samengevat en afgewezen: 'De raadsman van verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep verzocht de minderjarige [slachtoffer] in zijn aanwezigheid als getuige te doen horen in het kabinet van de Rechter-Commissaris, dan wel de door de minderjarige [slachtoffer] in de verhoorstudio afgelegde verklaring op haar betrouwbaarheid te laten toetsen door een terzake deskundige. Het hof wijst deze verzoeken af. Tot het horen van de minderjarige [slachtoffer] als getuige acht het hof geen noodzaak aanwezig, reeds omdat de betrokkenheid van verdachte bij het hem tenlastegelegde en hiervoor bewezenverklaarde in voldoende mate steun vindt in andere bewijsmiddelen, in het bijzonder in de verklaring van [betrokkene 1], de oma van de minderjarige. Voorts neemt het hof in aanmerking dat de door de minderjarige [slachtoffer] in de verhoorstudio afgelegde verklaring is afgenomen in het kader van een on-

derzoek waarin is gewerkt volgens de aanwijzing van het College van Procureurs-Generaal inzake seksueel misbruik in afhankelijkheidsrelaties. Mede op grond daarvan acht het hof aannemelijk dat het onderzoek met de vereiste zorgvuldigheid is uitgevoerd, terwijl naar het oordeel van het hof voorts, gezien de verslaglegging van de betrokken verbalisante, voldoende aannemelijk is dat de minderjarige [slachtoffer] met de vereiste zorgvuldigheid op een open, niet-suggestieve wijze is ondervraagd. Voorts acht het hof voldoende aannemelijk dat de aanwezigheid van de oma van de minderjarige [slachtoffer] in de verhoorstudio niet van (beslissende) invloed is geweest op de inhoud van de door de minderjarige afgelegde verklaring, aangezien zowel uit het relaas van de verhorende verbalisante als uit het relaas van de in de regiekamer aanwezige verbalisanten blijkt dat tussen de minderjarige en zijn oma tijdens de afname van het verhoor geen interactie plaatsvond. Gelet op het vorenstaande acht het hof de uitkomsten van het verhoor van de minderjarige [slachtoffer], mede gelet op de gedetailleerdheid van zijn verklaring, voldoende betrouwbaar om voor het bewijs te worden gebruikt, terwijl naar het oordeel van het hof van een thans nog af te leggen verklaring een minder grote betrouwbaarheid is te verwachten. Gezien het tijdsverloop en de leeftijd van de minderjarige [slachtoffer] moet immers rekening worden gehouden met de mogelijkheid dat hij de feiten, zijn beleving daarvan destijds en zijn gedachten daaromtrent achteraf, door elkaar zal halen, mogelijk onder invloed van zijn omgeving. Voorts is het hof van oordeel dat bij afweging van de betrokken belangen, het belang van de verdachte, om in de gelegenheid te worden gesteld de minderjarige [slachtoffer] te (doen) ondervragen, moet wijken voor het belang van de minderjarige [slachtoffer] om niet (opnieuw) gedwongen te worden tot het herleven van voor hem mogelijk traumatische ervaringen, zodat naar het oordeel van het hof, ter voorkoming van mogelijk ernstige psychische schade aan de minderjarige, iedere confrontatie met die ervaringen ten behoeve van hét strafrechtelijk onderzoek, op welke wijze deze ook is georganiseerd, vermeden dient te worden. Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen omtrent de betrouwbaarheid van de door de minderjarige [slachtoffer] in de vèrhoorstudio afgelegde verklaring, acht het hof geen noodzaak


aanwezig om die verklaring aan een deskundigentoetsing te onderwerpen.' 3.3. Bij de beoordeling van de klacht dat het Hof de verklaring van het slachtoffer ten onrechte tot het bewijs heeft gebezigd, moet worden vooropgesteld dat de Hoge Raad in zijn arrest van 12 oktober 1999, NJ1999, 827 heeft geoordeeld dat in een geval als het onderhavige waarin de verdediging niet in enig stadium van het geding de gelegenheid heeft gehad de persoon die een verklaring tegenover de politie heeft afgelegd te (doen) ondervragen, art. 6 EVRM aan het gebruik tot het bewijs van het proces-verbaal van politie met een dergelijke verklaring niet in de weg staat, als de betrokkenheid van de verdachte bij het hem tenlastegelegde feit in voldoende mate steun vindt in andere bewijsmiddelen, en voorts dat dit steunbewijs dan betrekking zal moeten hebben op die onderdelen van de hem belastende verklaring die hij betwist. 3.4. Uit de door het Hof gebezigde bewijsmiddelen volgt dat de bewezen verklaarde gedragingen van de verdachte slechts blijken uit de hiervoor onder 3.2.2 sub c en a weergegeven, tegenover de politie afgelegde, verklaringen van het destijds vijfjarige slachtoffer onderscheidenlijk diens grootmoeder. In aanmerking genomen dat laatstbedoeld bewijsmiddel niet meer inhoudt dan de verklaring van de grootmoeder dat het slachtoffer de door haar weergegeven mededelingen heeft gedaan, kan deze door de verdachte betwiste verklaring, zonder nadere motivering, welke ontbreekt, onder de gegeven omstandigheden niet gelden als voldoende steunbewijs in evenbedoelde zin. 3.5. Een en ander brengt mee dat het Hof de verklaring van het slachtoffer niet tot het bewijs mocht doen meewerken, omdat het bepaalde in art. 6 EVRM daaraan in de weg stond. Het middel klaagt daarover terecht. 3.6. Bij het voorgaande moet het volgende worden aangetekend. In een geval als het onderhavige, waarin het gaat om ontucht met een minderjarige, zal de rechter, indien hij daartoe gronden aanwezig acht, het belang van de bescherming van de persoonlijke levenssfeer van het slachtoffer mogen doen prevaleren boven het recht van de verdachte om het slachtoffer te (doen) ondervragen. Als dientengevolge voor de verdachte de gelegenheid heeft ontbroken het slachtoffer te (doen) ondervragen, staat art. 6 EVRM er niet zonder meer aan in de weg dat de door het slachtoffer bij de politie afgelegde ver-

RECHTSPRAAK

klaring, indien voldoende steunbewijs in de hiervoor onder 3.3 bedoelde zin ontbreekt, tot het bewijs wordt gebezigd. In een dergelijk geval dient aan de verdachte die die verklaring op haar betrouwbaarheid wenst te toetsen, een aan de eisen van een behoorlijke en effectieve verdediging beantwoordende compensatie te worden geboden voor het ontbrekeh van de mogelijkheid tot (rechtstreekse) ondervraging van het slachtoffer (vgl. EHRM 20 december 2001, NJ 2002, 435, en EHRM 2 juli 2002, nr. 34209/96). De wijze waarop een zodanige compensatie zal kunnen worden geëffectueerd zal afhangen van de omstandigheden van het geval. Daarbij valt in zaken als de onderhavige te denken aan het ter terechtzitting afspelen van de videoband die is gemaakt van het afleggen van de belastende verklaring van het slachtoffer tegenover de politie en zo nodig het gelasten van een onderzoek door een deskundige van het aldus vastgelegde verhoor. 4. Slotsom Hetgeen hiervoor onder 3.5 is overwogen brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven, het middel voor het overige geen bespreking behoeft en als volgt moet worden beslist. 5. Beslissing De Hoge Raad: Vernietigt de bestreden uitspraak; Verwijst de zaak naar het Gerechtshof te Arnhem, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan. (...) Conclusie A-G Vellinga (...) 7. Bij de afwijzing van de verzoeken tot primair het horen van de minderjarige [slachtoffer] als getuige en subsidiair het inschakelen van een deskundige teneinde de betrouwbaarheid te laten toetsen van de door de minderjarige in de verhoorstudio afgelegde verklaring heeft het Hof op zichzelf de juiste maatstaf gehanteerd, namelijk het noodzaak-criterium (artikel 328 jo. artikel 315, 316 en 415 Sv). Het middel stelt de vraag aan de orde of deze afwijzing echter niet strijdig is met artikel 6 lid 1, lid 2, lid 3 sub b en sub d EVRM. 8. Bij arrest van 1 februari 1994, NJ 1994, 427 (r.o. 6.3.3 onder (ii) slot) heeft de Hoge Raad geoordeeld dat in gevallen waarin de verdediging niet in enig stadium van het geding de gele-

genheid heeft gehad de persoon te (doen) ondervragen die een de verdachte belastende verklaring tegenover de politie heeft afgelegd, artikel 6 EVRM niet in de weg staat aan het gebruik tot het bewijs van een dergelijke in het proces-verbaal van politie verwerkte verklaring, mits zo'n verklaring in belangrijke mate steun vindt in andere bewijsmiddelen. In zijn arrest van 14 april 1998, NJ 1999, 73 heeft de Hoge Raad bepaald dat de kwalificatie 'in belangrijke mate' aldus moet worden begrepen dat reeds voldoende is dat de betrokkenheid van de verdachte bij het hem tenlastegelegde feit wordt bevestigd door ander bewijsmateriaal. Als die betrokkenheid - aldus de Hoge Raad - dus in voldoende mate steun vindt in andere bewijsmiddelen, staat artikel 6 EVRM niet in de weg aan het gebruik tot het bewijs van zo'n - de verdachte belastende - verklaring.(l) In zijn uitspraak van 12 oktober 1999, NJ 1999, 827 heeft de Hoge Raad vervolgens geoordeeld dat het steunbewijs betrekking moet hebben op die onderdelen van de hem belastende verklaring die de verdachte betwist.(2)

ondervragen. In de Duitse zaak die uiteindelijk leidde tot EHRM 20 december 2001, NJ 2002,435, m.nt. Sch (P.S. tegen Duitsland)(3) was de klager, een muziekleraar, in eerste aanleg veroordeeld wegens seksueel misbruik van een achtjarig meisje tijdens de muziekles. De veroordeling in eerste aanleg was gebaseerd op de verklaring van de moeder over hetgeen haar dochter haar verteld had, het gedrag van haar dochter vlak na het gewraakte gebeuren en het karakter van de dochter in het algemeen, en op de verklaring die was afgelegd door de politiefunctionaris die het meisje een dag na het gewraakte gebeuren had gehoord. Deze veroordeling hield stand in hoger beroep. De appèlrechter gebruikte voor het bewijs de verklaring van de moeder, die van de politiefunctionaris en het rapport van een psychologe waarin verslag werd gedaan van de betrouwbaarheid van de door het meisje afgelegde verklaring. Deze gang van zaken kon de Straatsburgse toets aan artikel 6 EVRM niet doorstaan(4). Het EHRM overwoog, voor zover hier van belang, als volgt:

9. Door het gebruik voor het bewijs van de onder 1, 2 en 4 tot en met 9 opgenomen be wij smiddelen heeft het Hof kennelijk als zijn oordeel tot uitdrukking willen brengen dat de betrokkenheid van verdachte bij de hem tenlastegelegde ontucht met zijn minderjarig kind, meermalen gepleegd, wordt bevestigd door en in voldoende mate steun vindt in deze door het Hof gebruikte bewijsmiddelen. In het bijzonder heeft het Hof in zijn arrest daarbij gewezen op de verklaring van de grootmoeder (van moeders zijde) van de minderjarige [slachtoffer] zoals door het Hof opgenomen als het eerste bewijsmiddel. In deze verklaring geeft de grootmoeder van de minderjarige [slachtoffer] weer, wat haar kleinzoon haar over seksueel misbruik door zijn vader heeft verteld en beschrijft zij de non-verbale communicatie tussen haar kleinzoon en haarzelf op dat moment.

'9. Where a conviction is based solely or to a decisive degree on depositions that have been made by a person whom the accused has had no opportunity to examine or have examined, whether during the investigation or at the trial, the rights of the defence are restricted to an extent that is incompatible with the guarantees provided by Article 6 (...). Accordingly, the Court has held in a previous case that there was a violation of Article 6 1, taken together with Article 6 3 (d), noting that "in convicting the applicant in the instant case [a sexual offence on a minor] the domestic courts relied solely on the statements made in the United States before trial and that the applicant was at no stage in the proceedings confronted with his accusers" (see the A.M. v. Italy judgment, no. 37019/97, 14 December 1999, 26, 28).

10. In enkele recente uitspraken heeft het EHRM zich uitgelaten over de vraag wanneer bij zaken van seksueel misbruik van minderjarigen, waarin zoals in het onderhavige geval - het enige directe bewijs van seksueel misbruik bestaat in de verklaring van het slachtoffer, nog aan de eisen wordt voldaan die voortvloeien uit het bepaalde in art. 6 EVRM en wel in het bijzonder art. 6 lid 3 sub d EVRM in geval er aan de zijde van de verdediging geen gelegenheid is geweest het slachtoffer te

10. In the present case, the applicant was convicted of having sexually abused S., an eight-year-old girl. 11. The Court notes that at no stage of the proceedings has S. been questioned , by a judge, nor did the applicant have any opportunity of observing the demeanour of this witness under direct questioning, and thus from testing her reliability (...). 12. At first instance, the District Court, in its decision of 10 January 1994, relied on the statements made by S.'s mother, who had given evidence con-


RECHTSPRAAK

cerning her daughter's account of the events and her behaviour on 29 April 1993 as well as her character in general, and of the police officer who had questioned the girl shortly after the offence in April 1993. The District Court decided not to hear 5. in order to protect her personal development as, according to her mother, she had meanwhile repressed her recollection of the event and would seriously suffer if reminded fhereof. 13. Organising criminal proceedings in such a way as to protect the interests of juvenile witnesses, in particular in trial proceedings involving sexual offences, is a relevant consideration, to be taken into account for the purposes of Article 6. However, the reasons given by the District Court, in its judgment of 10 January 1994, for refusing to question S. and dismissing the applicant's request for an expert opinion are rather vague and speculative and do not, therefore, appear relevant. 14. The Regional Court, aware of the shortcomings in the taking of evidence, ordered a psychological expert opinion on S.'s credibility which was eventually prepared in October 1994, i.e. one and a half years after the relevant events. The girl was again not heard in court on account of her parents' refusal, which was motivated by the possible risk to her health. In addition to the evidence available at first instance, the Regional Court had at its disposal an expert opinion on S.'s credibility. However, considering the delay of abput eighteen months between the event in question and the preparation of this opinion, the Court finds that in the present circumstances, the procedure followed by the judicial authorities cannot be considered as having enabled the defence to challenge the evidence of S., reported in court by third persons, one of them a close relative. 15. Finally, the information given by the girl was the only direct evidence of the offence in question and the domestic courts based their finding of the applicant's guilt to a decisive extent on S's statements. (...). 16. In these circumstances, the use of this evidence involved such limitations on the rights of the defence that the applicant cannot be said to have received a fair trial.' 11. Het voorgaande maakt niet onvermijdelijk, dat een minderjarige in een zaak van seksueel misbruik wordt gehoord. Dat blijkt uit EHRM 2 juli 2002, nr 34209/96 (S.N. tegen Zweden)(5).

Dit arrest betrof de veroordeling door een Zweedse rechter wegens misbruik van een tienjarige jongen. Het eerste verhoor van de jongen, dat geschiedde in het bijzijn van de ouders van de jongen door een in het horen van slachtoffers van seksuele delicten ervaren politieman, was opgenomen op videoband. Tijdens het proces werd de jongen opnieuw door die politieman gehoord. Dit verhoor werd op geluidsband opgenomen. Tevoren had verdachtes raadsman gebruik gemaakt van de hem geboden gelegenheid op te geven waarover de jongen moest worden ondervraagd. Hij had ervan afgezien het tweede verhoor bij te wonen omdat de raadsman van de jongen niet aanwezig kon zijn en hij als raadsman van verdachte er mee instemde dat het verhoor, hoewel hij het bij afwezigheid van de raadsman van het slachtoffer niet kon bijwonen, niet werd uitgesteld. Toch vroeg hij niet het verhoor op videoband op te nemen. Tijdens het proces vroeg hij nimmer om het slachtoffer te mogen ondervragen. Wel werden tijdens het proces de videoband en de geluidsband afgedraaid en kon de verdediging de juistheid van de verklaringen van het slachtoffer en diens geloofwaardigheid aanvechten. Dat leidde er toe dat een deel van hetgeen de verdachte was tenlastegelegd niet bewezen werd geacht. 12. Bij de beoordeling van de klacht dat het uit art. 6 EVRM voortvloeiende recht de minderjarige, die als getuige optrad, als zodanig te kunnen ondervragen was geschonden, neemt het EHRM als uitgangspunt: '47. The Court has had regaïd to the special features of criminal proceedings concerning sexual offences. Such proceedings are often conceived of as an ordeal by the victim, in particular when the latter is unwillingly confronted with the defendant. These features are even more prominent in a case involving a minor. In the assessment of the question whether or not in such proceedings an accused received a fair trial, account must be taken of the right to respect for the private life of the perceived victim. Therefore, the Court accepts that in criminal proceedings concerning sexual abuse certain measures may be taken for the purpose of protecting the victim, provided that such measures can be reconciled with an adequate and effective exercise of the rights of the defence.' 13. De bijzonderheden van het onder-


havige geval - het opnemen van de verhoren en het afspelen daarvan ter zitting, zodat de raadsman van verdachte opmerkingen over die verhoren kan maken (welke ook resultaat hebben gehad), de deskundigheid van de verhorende ambtenaar, en (mogelijk) de proceshouding van verdachtes raadsman brengen mee, dat het Hof in het onderhavige geval - anders dan in de Duitse zaak - geen schending van art. 6 EVRM aanneemt. Het EHRM meent dat er in voldoende mate voor was gezorgd dat de verklaringen van het slachtoffer door de verdediging in het proces tegen het licht konden worden gehouden. 14. Zetten we de uitspraak van het Hof in de onderhavige zaak af tegen die van het EHRM in de Duitse zaak, dan kan de uitspraak van het Hof geen stand houden. In geen enkel stadium van de procedure heeft de verdediging immers de gelegenheid gehad om het slachtoffer te ondervragen, terwijl het bewijs 'to a decisive extent' rust op de verklaring van het slachtoffer omdat deze het enige directe bewijs is van het seksueel misbruik(6). De enige die nog iets over het seksuele misbruik verklaart is de grootmoeder van het slachtoffer, die verklaart over hetgeen haar kleinzoon haar daarover heeft verteld en welk gedrag haar kleinzoon daarbij liet zien. Maar dat is een verklaring van 'a close relative' waaraan het EHRM vanwege de nauwe band tussen slachtoffer en getuige niet al te veel waarde lijkt te willen toekennen (rov. 14 slot). 15. De vraag is dus of - zoals in de Zweedse zaak - voldoende maatregelen zijn getroffen om de inbreuk op het ondervragingsrecht van de verdediging acceptabel te maken. Als één van die maatregelen kan worden gezien dat het verhoor van het Slachtoffer is afgenomen overeenkomstig de richtlijnen die het College van Procureurs-Generaal daarvoor heeft opgesteld en dat dit op videoband is opgenomen. Maar daar staat tegenover dat verdachtes raadsman - anders dan in de Zweedse zaak uitdrukkelijk heeft gevraagd het minderjarige slachtoffer door de rechtercommissaris te doen horen en dit verhoor te mogen bijwonen. Tenslotte heeft het Hof niet - ter compensatie van de inbreuk op het ondervragingsrecht - de videoband ter zitting doen afspelen(7) opdat verdachtes raadsman in de gelegenheid werd gesteld zwakheden in de verklaring van het slachtoffer aan te wijzen of de aandacht te vestigen op punten die in de ogen van de verdediging aan de geloofwaardig-

RECHTSPRAAK

heid van die verklaring doen twijfelen. Daarbij merk ik op dat de transcriptie van het verhoor daartoe reeds daarom niet voldoende gelegenheid biedt omdat het geen letterlijke weergave van het verhoor is maar een zakelijke samenvatting. Ik meen dan pok dat de beslissing van het Hof in de onderhavige zaak de toets aan art. 6 EVRM, in het bijzonder aan art. 6 lid 3 sub d, niet kan doorstaan. 16. Het middel slaagt. 17. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en verwijzing naar een aangrenzend Hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan. (...) Noten 1. Zie ook HR 29 september 1998, NJ 1999, 74 m.nt. Kn, HR 12 oktober 1999, NJ 1999, 827, alsmede HR 18 juni 2002, nr. 01895/01, NJB 2002, afl. 32, p. 1625-1626, nr. 116. 2. Weliswaar heeft de Hoge Raad deze laatste eis niet expliciet gesteld in zijn uitspraak van 11 juni 2002, NJ 2002, 459, maar dat behoeft op zichzelf niet mee te brengen dat deze eis niet meer gesteld wordt. In het cassatiemiddel in laatstgenoemde uitspraak werd namelijk wel expliciet gesteld dat de verdachte de verklaringen van de slachtoffers had betwist. De Hoge Raad stelde vervolgens vast dat de door de slachtoffers afgelegde verklaringen in voldoende mate werden bevestigd door ander bewijsmateriaal. Daarbij nam de Hoge Raad in aanmerking dat uit de bewijsmiddelen bleek van een patroon van handelen van de verdachte. Zie ook het commentaar van Kelk en Kool in DD 33 (2003), p. 84-88. Vgl. voorts rov. 3.5. van HR 25 juni 2002, nr. 00778/01. 3. Zie ook A.M. tegen Italië, EHRM 14 december 1999, Appl. no. 37019/97 4. Ik vraag mij af of HR 12 oktober 1999, NJ 1999, 827 nog wel met dit arrest te verenigen valt. 5. Zie voor een samenvatting NJCM-bulletin 2003, nr. I, p. 86-87. 6. Uit de conclusie van mijn ambtgenoot Keijzer bij HR 12 oktober 1999, NJ 1999, 827 maak ik op dat in die zaak naast de verklaringen van de minderjarige slachtoffers nog wel enig ander direct bewijs aanwezig was en daarom de beslissing van het Hof dat de bewezenverklaring voldoende steun vond in andere bewijsmiddelen als 'niet onbegrijpelijk' in stand kon blijven. Zo ook in HR11 juni 2002, NJ 2002,459 en HR 25 juni 2002,00778/01, U N AD9964 7. Vgl. de noot van Schalken onder EHRM 27 februari 2001, NJ 2002,101 (Luca)

Noot

Het strafrechtelijk bewijs van seksueel misbruik levert in de regel problemen op, zeker wanneer de verdachte ontkent. Bovendien is het seksueel misbruik meestal niet waarneembaar voor derden, waardoor de verklaringen van verdachte en slachtoffer tegenover elkaar komen te staan. Samen met het veelal magere steunbewijs leidt dit ertoe dat de nadruk komt te liggen op de betrouwbaarheid van de slachtoffergetuige; zeker wanneer het seksueel misbruik van een minderjarige betreft. Want is een kind wel in staat een consistente, betrouwbare verklaring af te leggen over seksuele ervaringen waarover het gezien de leeftijd niet zou moeten kunnen verklaren? De vraag of een minderjarige een leeftijdsadequate verklaring aflegt kan een aanwijzing geven voor de betrouwbaarheid daarvan, maar er is meer nodig. Om de verklaring te kunnen toetsen wordt dan ook in de regel gebruik gemaakt van kindvriendelijke verhoorruimtes, als voorgeschreven in de Aanwijzing inzake seksueel misbruik in afhankelijkheidsrelaties (Stcrt. 1999, 174, resp. 2001, 64). Zo'n verhoor vindt plaats in een speciaal ingerichte studio en wordt afgenomen door een specialist, bijvoorbeeld een orthopedagoog of een ervaren zedenrechercheur. Deze heeft zich te onthouden van sturende vragen. Desgewenst mag de verdediging vragen aanleveren, met dien verstande dat deze kunnen worden geweigerd indien deze het belang van het kind zouden kunnen schaden. Van zo'n weigering wordt gemotiveerd aantekening gemaakt in het proces-verbaal. Naast een schriftelijke uitwerking in de vorm van een proces-verbaal, wordt het verhoor ook audiovisueel opgenomen. Dit met het oog op de terughoudendheid die in de regel wordt betracht ten aanzien van het horen van minderjarige slachtoffers van zedenmisdrijven. Jurisprudentieel geldt dat de belangen van zedenslachtoffers, specifiek van kinderen, prevaleren boven het ondervragingsrecht van de verdediging, met dien verstande dat voldoende procedurele compensatie moet worden geboden voor de inbreuk op het ondervragingsrecht (zie hierover: Kool, Nemesis 2003 nr. 3). Een audiovisuele opname biedt de mogelijkheid de betrouwbaarheid van de minderjarige slachtoffergetuige te toetsen via het bekijken van de tape door de rechter - als eigen waarneming in te brengen in de bewijsbeslissing - en de verdediging. Mocht de tape en de schriftelijke uitwerking daartoe aanleiding geven dan

kan de rechter ambtshalve, dan wel op verzoek van de verdediging opdracht geven aan een gedragsdeskundige om de betrouwbaarheid van de opgenomen verklaring te onderzoeken. Tezamen biedt dit voldoende procedurele compensatie voor de gemaakte inbreuken op het ondervragingsrecht. Een gewaarborgde voorziening dus zo'n studio verhoor, maar niet altijd voldoende om de aan seksueel misbruik inherente bewijsproblematiek te ondervangen, zoals blijkt uit bovenstaande uitspraak. In deze zaak ging het om vermeend seksueel misbruik van een vijfjarige jongen door zijn vader, met wie hij enige tijd een zwervend bestaan leidde. De aangifte werd gedaan door de grootmoeder van de kleuter die inmiddels voor haar kleinzoon was gaan zorgen. Wanneer zij haar kleinzoon een keer onder de douche doet, vertelt deze spontaan over zijn vaders 'piel', die hij in bed moest aanraken en over tongzoenen. Deze verstandige grootmoeder besluit niet verder door te vragen en doet aangifte. Haar terughoudendheid is opmerkelijk, maar al te vaak hebben bezorgde (grootouders immers de neiging het kind uit te horen over het vermoede seksueel misbruik, waardoor zij de verklaring van de minderjarige kunnen beïnvloeden. Deze grootmoeder houdt zich netjes aan de regels, hetgeen doorslaggevend zal blijken te zijn bij de uiteindelijke bewijsbeslissing. Naar aanleiding van de aangifte wordt een studioverhoor georganiseerd. Omdat de jongen alleen wil verklaren in aanwezigheid van zijn grootmoeder wordt dit - bij wijze van uitzondering toegestaan; zij mengt zich niet in het verhoor. De jongen verklaart over seksueel misbruik door zijn vader en geeft aanwijzingen over toenmalige specifieke woonomstandigheden ten tijde van het seksueel misbruik. Zo verklaart hij over een hotel en een flat. Zijn grootmoeder bevestigt dat de verdachte en het slachtoffer in die periode in een flat respectievelijk hotel hebben gewoond. Het Hof Den Bosch komt tot een bewezenverklaring. Het verzoek van de verdediging de minderjarige slachtoffergetuige te doen horen door de rechter-commissaris, dan wel de tape van het studioverhoor door een deskun^ dige te laten onderzoeken op betrouwbaarheid wordt door het hof afgewezen. Naar het oordeel van het hof vindt de verklaring van de kleuter voldoende steun in de overige bewijsmiddelen, in het bijzonder in de verklaring van de grootmoeder. Bovendien wegen de be-


RECHTSPRAAK

langen van de kleuter ten deze zwaarder dan die van de verdachte. Als bijkomende negatieve factor noemt het hof het tijdsverloop, dat naar verwachting van invloed zal zijn op de verklaring van de minderjarige. De Hoge Raad acht de motivering van het hof onvoldoende. Hij herhaalt dat inbreuken op het ondervragingsrecht slechts toelaatbaar zijn, mits voldoende procedurele compensatie wordt geboden. Bovendien mag de bestreden, maar niet bevraagde verklaring slechts worden gebruikt indien daarvoor voldoende steun bestaat in de overige bewijsmiddelen. Hier wreekt zich de 'nette' opstelling van de grootmoeder: doordat zij zich onthouden heeft van een intensieve ondervraging van haar kleinzoon is haar verklaring slechts summier, en bovendien van horen zeggen. Dat levert naar het oordeel van de Hoge Raad onvoldoende kwalitatief steunbewijs om te kunnen spreken van adequate procedurele compensatie voor de gemaakte inbreuken op het ondervragingsrecht, als vereist voor een 'behoorlijke en effectieve verdediging'. Dat is wrang, gelet op het feit dat de grootmoeder zich feitelijk correct opstelt en niet roert in troebel water. Tegelijkertijd is het oordeel van de Hoge Raad begrijpelijk, in die zin dat de door het hof genoemde bewij smiddelen - afgaande op het in de uitspraak vermelde steunbewijs - in onderling verband bezien niet sterk (genoeg) zijn. Nu voorzienbaar was dat een verzoek tot ondervraging zou volgen en naar verwachting zou worden afgewezen, zou het aanbeveling hebben verdiend in het opsporingsonderzoek meer aandacht te besteden aan het steunbewijs dan - afgaande op de uitspraak - hier het geval is geweest. De rechter moet op grond van het dossier voldoende handvatten krijgen aangereikt om de te maken inbreuk op het ondervragingsrecht afdoende te motiveren. Maar ook dan geldt dat het bewijs in dergelijke zaken problematisch blijft. De Hoge Raad is zich hier wel van bewust en wijst in een nadere overweging uitdrukkelijk op de bovenbeschreven maatregelen, die met het oog op de te bieden procedurele compensatie moeten worden genomen. Hoewel het in feite slechts een bevestiging biedt van hetgeen bekend is, verlenen deze directe aanwijzingen gezag aan deze maatregelen; hetgeen de rechtszekerheid bevordert. Dat laat onverlet dat, zoals de Hoge Raad overweegt, de vraag of op deze wijze voldoende procedurele

compensatie is geboden afhankelijk is van de context van de voorliggende strafzaak. En die was in dit geval gelet op de leeftijd van het slachtoffer, de ontkennende houding van de verdachte en het zwervend bestaan waarbinnen het vermoede seksueel misbruik had plaatsgevonden niet eenvoudig, maar dat is in dergelijke zaken zelden het geval. De directe wijze waarop de Hoge Raad aanwijzingen geeft om te kunnen komen tot een houdbare bewezenverklaring is prijzenswaardig; in dergelijke zaken kan immers met het oog op de belangen van het slachtoffer en verdachte niet genoeg (rechts)zekerheid worden geboden. Renée Kool

VREEMDELINGEN Nr. 1618 Europees Hof voor de Rechten van de Mens 25 maart 2003 Nr. 41226/98 Mrs. Costa, Loucaides, Bïrsan, Jungwiert, Butkevych, Thomassen, Mularoni I.M., klaagster, advocaat mr. Schrevelius, tegen Nederland Gezinshereniging; feitelijke gezinsband; family life Art. 8 EVRM I.M., een Kaapverdische vrouw die al vanaf 1986 in Nederland verblijft, vraagt meerdere keren - in 1995 voor het laatst - om toelating van haar minderjarige dochter S. Alle aanvragen worden afgewezen omdat de feitelijke gezinsband tussen moeder en dochter zou zijn verbroken. De klacht voor het EHRM wordt niet-ontvankelijk verklaard. Er is geen sprake van objectieve belemmeringen tegen vestiging van het gezin in het buitenland. Het gegeven dat er ook sprake is van een kind dat geboren en getogen is in Nederland en dat daar omgang heeft met zijn Nederlandse vader, wordt niet meegewogen omdat dit argument niet eerder, gedurende de Nederlandse procedure, naar voren is gebracht. Bovendien heeft I.M. haar klacht niet mede namens haar Nederlandse kind gevoerd, en heeft de vader van dat kind zich evenmin als partij gesteld.


The f acts The applicant, I.M., has both Netherlands and Cape Verdean nationality. She was born in 1964 and is living in Rotterdam, the Netherlands. (...) A. The circumstances of the case The facts of the case, as submitted by the parties, may be summarised as follows. On 10 November 1986 the applicant moved from the Cape Verde Islands to the Netherlands where she married a Netherlands national, Mr N.A.S. On the basis of that marriage she obtained a residence permit. The applicant's daughter, S., who had been bom into the relationship between the applicant and one Mr A.M.N, in the Cape Verde Islands on 4 March 1985, stayed behind in the care of her maternal grandparents. On 26 April 1989 a son, E., was born to the applicant and one Mr M.A. It had been the applicant's intention to send for her daughter in 1989, which seemed to her an appropriate moment as she expected to have found a job and to have completed a professional training course by that time. However, her marriage breaking down in September 1989 thwarted these plans. As she was no longer residing with her husbarid, she applied for an independent residence permit which was granted in October 1989. The marriage was officially dissolved in 1990. The applicant acquired Netherlands nationality on 14 October 1991. She experienced difficulties obtaining proper accommodation, but this problem was solved in 1992. In the same year the applicant' s father feil seriously ill in the Cape Verde Islands due to which, the applicant submitted, the grandparents were no longer capable of taking care of S. In October 1992 the applicant addressed a letter to the Netherlands Ministry of Justice, stating that she wished for her daughter to grow up within her family, consisting of herself and her son E., in the Netherlands and that she would be able to take care of her daughter's upbringing. She appended a declaration made by S.'s father in which he consented to his daughter going to the Netherlands to live with the applicant. The case-file does not contain a reply to this letter. On 20 April 1993 the applicant filed an official request for a provisional residence visa (machtiging tot voorlopig verblijf) for her daughter with the Visa Division of the Ministry of Foreign Af-

RECHTSPRAAK

fairs. This request was rejected on 9 June 1993 on the grounds that a stay of longer than three months was intended and that the application did not meet the relevant conditions laid down in Netherlands regulations. The applicant's objection (bezwaar) against this refusal was rejected on 9 November 1993. Her subsequent appeal to the Administrative Jurisdiction Division of the Council of State (Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State) was rejected on 21 June 1996 by the latter as unsubstantiated since the close family ties (gezinsband) between the applicant and her daughter were considered to have ceased to exist. On 2 November 1994 the applicant filed a new request for a provisional residence visa for S. This was rejected on 16 December 1994. The applicant did not apply any legal remedies against this decision On 12 June 1995 the applicant applied for a third time for a provisional residence visa, which was rejected on 6 November 1995. Again, the applicant did not have recourse to any legal remedies against this decision. On 4 July 1995 S. entered the Netherlands on a short stay visa (visum voor kort verblijf), granted for the purpose of visiting relatives. On 4 September 1995 the applicant filed a request for a residence permit (vergunning tot verblijf) for S. On 11 September 1996 the Deputy Minister of Justice (Staatssecretaris van Justitie) rejected this request, by concluding that the applicant relied on the same facts as those submitted in respect of her earlier requests for a provisional residence visa and that the reasons to reject those requests remained pertinent. The decision underlined that the applicant's daughter had entered the country on a short stay visa whereas the aim and the intended duration of her stay were not in compliance with the purposes of such a visa. The Deputy Minister held that this breached a rule of general interest. Referring to the need for a restrictive immigration policy, the decision further stated that, unless international law obliged the Netherlands to grant admission, aliens could be allowed residence only if this served 'essential interests of the Netherlands' (wezenlijk Nederlands belang) or in case of compelling reasons of a humanitarian nature (klemmende redenen van humanitaire aard). Neither of these conditions was met in the case of S, On 21 October 1996 the applicant filed

an objection (bezwaar) through counsel with the Deputy Minister of Justice, underlining that her child could not have a normal existence in the Cape Verde Islands and that there were solid reasons why the applicant had been unable to bring her child to the Netherlands before 1992. On 21 January 1997 the Deputy Minister rejected the applicant's objection concluding that there were no grounds to justify a reversal of the initial decision since no new facts or other circumstances had been adduced and the grounds for rejection had been correct. On behalf of S. the applicant lodged an appeal against the decision of the Deputy Minister with the Aliens Chamber of the Hague Regional Court sitting in Haarlem (arrondissementsrechtbank te 's-Gravenhage nevenzittingsplaats Haarlem, Enkelvoudige Kamer voor Vreemdelingenzaken). She requested an interim measure (voorlopige voorziening) to the effect that her daughter would not be expelled while the appeal was pending and invoked Article 8 of the Convention in support of her claim. On 29 August 1997 the Regional Court rejected the appeal as unsubstantiated. It agreed with the opinion of the Administrative Jurisdiction Division of the Council of State of 21 June 1996 as regards the rupture of the close family ties. It concluded that refusing the applicant's daughter residence did not amount to a violation of Article 8 of the Convention in view of the facts and circumstances of the case and having regard to the fact that it concerned a request for a first admission (eerste toelating) to the Netherlands, rather than a refusal to prolong an existing right of residence. The Regional Court rejected the request for a provisional measure. The Regional Court's decision was final and not subject to appeal. B.Relevant domestic law (...) Complaint The applicant complained under Article 8 of the Convention that residence in the Netherlands, for the purpose of family reunion, was refused to her daughter S. by the Netherlands authorities, due to which they could not enjoy family life together. The law The applicant complained of an unjustified interference with her right to re-

spect for family life. She invoked Article 8 of the Convention, which, in so far as relevant, provides as follows: ' 1. Everyone has the right to respect for his ... family life ... 2. There shall be no interference by a public authority with the exercise of this right except such as is in accordance with the law and is necessary in a democratie society in the interests of national security, public safety or the economie well-being of the country, for the prevention of disorder or crime, for the protection of health or morals, or for the protection of the rights and freedoms of others.' The Government submitted that there had been no interference with the applicant's right to respect for family life, since the authorities' refusal to allow S. to reside in the Netherlands did not amount to depriving her of a residence permit that enabled her to enjoy family life with the applicant in the Netherlands. This was not altered by the fact that the applicant and her daughter had in fact been living together in the Netherlands since 1995, given that S. was residing in the Netherlands illegalThe Government were further of the opinion that no special facts or circumstances existed which placed them under a positive obligation to grant S. a residence permit. In this context they attached relevance, inter alia, to the fact that the applicant had not asked for S. to be sent to her until 1993, that is six years after she had first arrived in the Netherlands, having made a conscious decision to settle in the Netherlands and leave her daughter with her grandparents. The refusal to admit S. did not prevent the applicant from continuing to enjoy family life in the same way and with the same intensity as she had elected to pursue when she had settled in the Netherlands without her daughter. In addition, it had not appeared that S. would have no one to care for her in the Cape Verde Islands: apart from her grandparents, ten other relatives - the applicant's siblings - were also living there, as well as S.'s father. Although the Government acknowledged the dilemma faced by the applicant if she were forced to choo.se between staying in the Netherlands on account of her son E. who had been born and bred there or returning to the Cape Verde Islands on account of S., they consideréd that this situation had come about as a result of the applicant's deliberate choice to settle in the Netherlands without her daughter.


RECHTSPRAAK

The applicant maintained that the Netherlands authorities had failed to carry out a proper balancing exercise of all the interests involved. She had first informed the authorities of her wish to bring her daughter to the Netherlands in 1992, when S. had just been se ven and a half years old. S. had only been eight years old at the time the first request for a provisional residence visa was refused. The Government could not have taken S.'s age into account, since it was obvious that a child of such a young age would not be able to stand on her own feet. In the meantime, S. had completed secondary school in the Netherlands and was currently pursuing intermediate vocational education. She was in receipt of a student grant, was covered by the national health service and registered at Rotterdam city hall. According to the applicant, these circumstances did not suggest that S.'s situation was illegal. Finally, it was not possible for the applicant to return to the Cape Verde Islands with S. and her son E. E. had only Netherlands nationality, was being educated in the Nefherlands and had regular contact with his biological father, Mr M.A., a Netherlands national residing in that country. The Court reiterates that the essential object of Article 8 is to protect the individual against arbitrary action by the public authorities. There may in addition be positive obligations inherent in effective 'respect' for family life. However, the boundaries between the State's positive and negatiye obligations under this provision do not lend themselves to precise definition. The applicable principles are, nonetheless, similar. In both contexts regard must be had to the fair balance that has to be struck between the competing interests of the individual and of the community as a whole; and in both contexts the State enjoys a certain margin of appreciation (see Gül v. Switzerland, judgment of 19 February 1996, Reports of Judgments and Decisions 1996-1, pp. 174-175, 38, andAhmutv. theNetherlands, judgmentof 28 November 1996, Reports 1996-VI, p. 2031, 63). The present case concerns not only fairiily life but also immigration, and the extent of a State's obligation to admit to its territory relatives of settled immigrants will vary according to the particular circumstances of the persons involved and the general interest. As a matter of well-established international law and subject to its treaty obligations,

a State has the right to control the entry of non-nationals into its territory. Moreover, where immigration is concerned, Article 8 cannot be considered to impose on a State a general obligation to respect immigrants' choice of the country of their matrimonial residence and to authorise family reunion in its territory (see Gül v. Switzerland, cited above, loc. cit., Ahmut v. the Netherlands, cited above, 67, and P.R.

v. the Netherlands (dec), no. 39391/98,7 November 2000, unreport•ed). In order to establish the scope of the respondent State's obligations, the facts of the case must be considered. The present case hinges on the question whether the Netherlands authorities were under a duty to allow S. to reside with her mother in the Netherlands, thus enabling the applicant to maintain and develop family life with her daughter in their territory. The Court must examine whether in refusing to do so the respondent. State can be said to have struck a fair balance between the applicant's interests on the one hand and its own interest in controlling immigration on the other. S. was born in the Cape Verde Islands in March 1985. When the applicant left the Cape Verde Islands in November 1986 to settle, marry and start a new family in the Netherlands, she decided voluntarily to leave S., who was 20 months' old at the time and completely dependent on others. She went along with her new husband's wishes to the effept that S. should not come to the Netherlands to form part of their new family unit. Even after the break-up of her marriage, in 1989, the applicant did not take any steps to have S. join her until October 1992, and an official application for a provisional residence visa for S. was not filed until April 1993. Altogether, it was only after six and a half years that the applicant took steps to take up the care and daily responsibility for her daughter. Although the Court appreciates that the applicant would now prefer to maintain and intensify her family life with S. in the Netherlands, Article 8, as noted above, does not guarantee a right to choose the most suitable place to develop family life. Moreover, the applicant, who still possesses Cape Verdean nationality, has failed to substantiate her claim that she would be unable to develop this family life in the Cape Verde Islands. It is further to be noted that by the time a final decision had been taken on the applicant's request,


S. had reached an age where she was presumably not as much in need of care as a young child, and also that she has a considerable number of relatives living in the Cape Verde Islands. The fact that the applicant's daughter has been staying with her mother in the Netherlands since 1995 does not impose a positive obligation on the State to allow S. to reside with the applicant since S. entered the Netherlands only for the purposes of visiting relatives. At that time the applicant was fully aware that S. would not be permitted to stay with her given that several requests for a residence permit for S. had already been refused. As to the fact, lastly, that the applicant's son E. has Netherlands nationality only and that he has regular contact with his Dutch biological father who is residing in the Netherlands, the Court notes that the applicant only raised this argument in the present proceedings in her observations in reply to those of the respondent Government. Moreover, it does not appear from the case-file that the applicant argued in the domestic proceedings that her son E. constituted an obstacle to her returning to the Cape Verde Islands. The Court further observes that the applicant did not bring the present application on behalf of her son, and neither is her son's biological father a party to these proceedings. In these circumstances the respondent State cannot be said to Tiave failed to strike a fair balance between the applicant's interests on the one hand and its own interest in controlling immigration on the other. It follows that no violation of Article 8 can be found on the facts of the present case and that the application is to be rejected as being manifestly ill-founded, pursuant to Article 35 3 and 4 of the Convention. For these reasons, the Court by a majority Declares the application inadmissible. (...) Noot Op 21 december 2001 deed het EHRM (JV 2002, 30) een opmerkelijke uitspraak in de zaak Sen tegen Nederland. Het betrof een Turks meisje, Sinem Sen, dat op driejarige leeftijd werd achtergelaten bij familie in Turkije toen haar moeder naar Nederland vertrok om zich daar bij haar Turkse echtgenoot te voegen. Pas na zes jaar besloten Sinem's ouders haar alsnog naar Nederland te laten overkomen. Tegen die

RECHTSPRAAK

tijd was het gezin verder uitgebreid met een tweede kind, geboren in Nederland. Toen uiteindelijk uitspraak werd gedaan in laatste instantie was er nog een kind in Nederland geboren. Inmiddels was Sinem twaalf jaar oud geworden. De aanvraag om gezinshereniging werd door de Nederlandse staat afgewezen, omdat de feitelijke gezinsband tussen Sinem en haar ouders zou zijn verbroken. De ouders zetten door tot aan het Europese Hof, en kregen uiteindelijk gelijk. Het Hof overwoog in het algemeen dat het recht van ouders en kinderen om van eikaars gezelschap te genieten een fundamenteel bestanddeel vormt van het recht op respect voor het gezinsleven en dat het onredelijk kan zijn om ouders te plaatsen voor de keuze tussen afstand nemen van hun verworvenheden in hun land van verblijf of afzien van het gezelschap van hun kind. Wat dit concrete geval betreft, overwoog het Hof dat Sinem, op het moment dat zij om toelating vroeg, nog jong was en als zodanig een dringend belang had bij integratie in het gezin van haar ouders, terwijl het gegeven dat er kinderen geboren en getogen waren in Nederland een ernstige belemmering vormde voor vestiging van het gezin in Turkije. Deze omstandigheden maakten dat het negatieve besluit van de Nederlandse regering onredelijk was geweest. Dat de ouders er aanvankelijk zelf voor hadden gekozen om Sinem achter te laten deed hier niet aan af. Dat zij geen bewijzen konden overleggen dat zij steeds in Sinems onderhoud hadden voorzien achtte het Hof evenmin van betekenis.

S. twaalf jaar oud toen de Nederlandse rechter in laatste instantie uitspraak deed. En ook in dit geval werd doorgeprocedeerd tot aan het Europese Hof, alleen nu zonder succes. De zaak werd niet-ontvankelijk verklaard. Op een paar punten heeft de moeder van S. haar zaakjes minder handig aangepakt dan de ouders van Sinem. Zo heeft zij, na verschillende te vergeefse pogingen een machtiging tot voorlopig verblijf (een visum voor langdurig verblijf) te bemachtigen, een toeristenvisum voor haar dochter aangevraagd, en vervolgens een verblijfsvergunning in Nederland aangevraagd. Hiermee heeft zij een van de bestanddelen van het Nederlandse toelatingsbeleid proberen te omzeilen, iets waar het Hof doorgaans niet welwillend tegenover staat. Bovendien heeft zij het gegeven dat zij een tweede kind had dat geboren en getogen was in Nederland pas bij het Hof aangehaald als argument tegen de stelling, van de kant van de Staat, dat het gezin zich ook in Kaapverdië zou kunnen vestigen. Dit argument is kennelijk niet eerder gehanteerd gedurende de procedure in Nederland. Verder overweegt het Hof dat noch het kind noch zijn vader zich als partij heeft gesteld gedurende de procedure. Toch vraag ik me af of deze gegevens in voldoende mate verklaren waarom deze klacht, die op zo veel punten op Sen leek, 'manifestly ill-founded' is verklaard. Met name het laatste argument, dat het jongste kind en zijn vader geen partijen waren bij deze zaak, roept vragen op. Er vallen heel wat uitspraken te citeren waarbij de belangen van bepaalde gezinsleden zijn meegewogen, zonder dat die personen zich als partij hebben gesteld. Zo waren de twee jongste kinderen van het gezin Sen evenmin partij bij de zaak van hun zuster. Zou een ander punt van verschil niet minstens even zwaar hebben gewogen, namelijk dat het in de zaak Sen om een keurig gehuwd stel ging, terwijl de moeder van S. als ongehuwde moeder naar Nederland was gekomen, daar met een nieuwe vriend was getrouwd, en vervolgens weer van hem was gescheiden? De omstandigheden in de zaak Sen worden namelijk opvallend anders gewaardeerd dan in de zaak LM. Zo wordt in de zaak Sen benadrukt dat Sinem nog erg jong was op het moment van de eerste aanvraag, terwijl in de zaak LM. juist het argument wordt gehanteerd dat S., op het moment dat de Nederlandse rechter uitspraak deed, al

Op het eerste gezicht komt de casus in de hierboven afgedrukte uitspraak van LM. tegen Nederland op verrassend veel punten overeen met die van Sinem Sen. Ook in dit geval werd een meisje op jonge leeftijd (anderhalf jaar) achtergelaten door haar moeder toen zij naar Nederland vertrok en zich daar vestigde met een - in dit geval Nederlandse - man. Ook in dit geval is er vervolgens een kind - in dit geval zelfs een Nederlands kind - in Nederland geboren. Ook in dit geval werd pas na zes jaar een eerste - informele - aanzet gemaakt tot gezinshereniging. Toen een jaar later een formele aanvraag werd ingediend, was het meisje acht jaar oud - net een jaar jonger dan Sinem toen zij voor het eerst om toelating vroeg. Ook in dit geval werd de aanvraag afgewezen omdat de feitelijke gezinsband zou zijn verbroken. Net als Sinem was ook

10

helemaal twaalf jaar oud was en dus geen dringende behoefte meer had aan moederliefde. Verder valt het op dat het Hof geen waardeoordeel velt over de achterlating van Sinem Sen: 'het gescheiden verblijf van klagers is het gevolg geweest van het besluit dat de ouders bewust hebben genomen op het moment dat de tweede klager zich voegde bij haar man in Nederland... Na het vertrek van haar moeder naar Nederland in 1986, werd de zorg voor Sinem overgenomen door haar tante en oom.' (Ro 38). In Ro 40 oordeelt het Hof dat dit besluit 'niet mag wordeji beschouwd als een onomkeerbaar besluit om Sinem voor altijd in Turkije te laten verblijven en om slechts sporadisch en kortstondig contact met haar te onderhouden, waarbij definitief zou worden afgezien van haar gezelschap en afscheid zou worden genomen van elk voornemen het hele gezin te herenigen.' Het oordeel van het Hof over de achterlating van S. door haar moeder LM. is aanmerkelijk minder mild: 'When the applicant left the Cape Verde Islands in November 1986 to settle, marry and start a new family in the Netherlands, she decided voluntarily to leave S., who was 20 months'old at the time and completely dependent on others. She went along with her new husband's wishes to the effect that S. should not come to the Netherlands to form part of their new family unit (pikant detail: uit de zaak Sen valt op te maken dat ook in dat geval, de man zich verzet had tegen een eerdere overkomst van het kind) ... Altogether, it was only after six and a half years that the applicant took steps to take up the care and daily responsibility for her daughter.' De impliciete boodschap is duidelijk. LM. is een slechte moeder geweest voor S. Een dergelijk oordeel over de kwaliteit van Sinems ouders als verzorgers valt niet te bespeuren in de zaak Sen.

Een van de grote winsten van de jurisprudentie die over de jaren is opgebouwd op grond van art. 8 EVRM is ongetwijfeld het gegeven dat afgerekend is met het huwelijk als de enige beschermenswaardige gezinsvorm. Die ontwikkeling begon met de uitspraak van het EHRM in de zaak Marckx waarin het Hof duidelijk maakte dat het recht op respect voor het gezinsleven van art. 8 niet alleen de huwelijkse gezinsvorm beschermt, maar ook de alleenstaande moeder (zie verder de bijdrage van Titia Loenen aan


RECHTSPRAAK

dit slotnummer). Toch ontkomt men niet aan de indruk dat sommige gezinsvormen meer beschermenswaardig zijn gebleven dan anderen. Sarah van Walsum

VLUCHTELINGEN Nr. 1619 Afd. Bestuursrechtspraak Raad van State 24 juni 2003 Nr. 200301315/1 Mrs. Vlasblom, Parkins-de Vin, Claessens S.M. en M.Q., mede namens de zes jongste kinderen, S. (oudste dochter) en A.(oudste zoon), appellanten, advocaat mr. Wedemeijer, tegen de Minister voor Vreemdelingenzaken en Integratie Tweede aanvraag; nova; besnijdenis; Somalië Art. 4:6 Awb, art. 3 EVRM De ouders, vluchtelingen uit Somalië, hebben ten tijde van hun eerste aanvraag voor een vergunning tot verblijf, mede namens hun minderjarige kinderen, vrees voor een mogelijke besnijdenis van hun twee dochters niet aangevoerd als grond van hun asielaanvraag. Daarna wordt nog een aantal kinderen geboren. Wanneer de ouders vervolgens een beroep doen op de mogelijke besnijdenis wordt dit niet als het inroepen van een nieuw feit aangemerkt, nu de ouders dat al in de eerste procedure hadden kunnen inbrengen. De oudste dochter dient echter een eigen aanvraag in omdat zij besnijdenis vreest. Ten tijde van de indiening van de eerste aanvraag werd zij vertegenwoordigd door haar ouders en gingen haar asielmotieven op in hetgeen de ouders naar voren hebben gebracht. Haar persoonlijke vrees voor besnijdenis wordt nu wel aangemerkt als een nieuw feit.

2. Overwegingen (...) 2.2. Indien een aanvraag, als bedoeld in voormeld artikel 4:6 van de Awb, wordt ingediend, ertoe strekkende dat de minister terugkomt van een in rechte onaantastbaar geworden besluit, berust bij de minister de bevoegdheid, als bedoeld in het tweede lid van dat artikel, bij de aanwending waarvan artikel

31, eerste lid, van de Vw 2000 mede wordt betrokken. Komt de minister tot het oordeel dat er geen termen zijn het verzoek in te willigen, dan verzet het bepaalde in artikel 8:1 van de Awb, gelezen in verband met artikel 69 vari de Vw 2000, zich ertegen dat door het instellen van beroep tegen dat besluit wordt bereikt dat de rechter de zaak beoordeelt, als ware het beroep gericht tegen het eerdere besluit. Het door de ouders en de jongste kinderen een het door de oudste zoon ingestelde beroep kon dan ook slechts leiden tot de beoordeling of zich na de eerdere in rechte onaantastbare uitspraak van 30 mei 2002, waarbij de voorzieningenrechter van de rechtbank te 's-Gravenhage, nevenzittingsplaats 's-Hertogenbosch, het bezwaar van appellanten tegen dë afwijzing van eerdere aanvragen tot verlening van een verblijfsvergunning asiel voor bepaalde tijd ongegrond heeft verklaard, nieuw gebleken feiten of veranderde omstandigheden hebben voorgedaan, die de minister tot heroverweging noopten. 2.3. In de grieven 1 tot en met 3, in onderlinge samenhang gelezen, klagen appellanten dat de voorziéningenrechter heeft miskend dat de toepassing van artikel 4:6 van de Awb tot gevolg heeft dat de afwijzing van de aanvragen in strijd komt met het verbod van artikel 3 van het Verdrag tot bescherming van de mens en de fundamentele vrijheden. 2.3.1. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 5 maart 2002 in zaak nr. 200200237/1, gepubliceerd in JV 2002/125, NAV 2002/129 en AB 2002,169) moet de vreemdeling die om bescherming vraagt in de regel voldoen aan de in het nationale recht neergelegde procedureregels, welke er toe dienen de nationale autoriteiten in staat te stellen aanvragen om een verblijfsvergunning op een ordelijke wijze af te doen. Slechts onder bijzondere, op de individuele zaak betrekking hebbende, feiten en omstandigheden kan de noodzaak bestaan om deze regels niet tegen te werpen. 2.3.2. Artikel 4:6 van de Awb is een regel in voorbedoelde zin. De bepaling legt op de vreemdeling de verantwoordelijkheid om direct bij zijn aanvraag al datgene aan te voeren, wat hem bekend is of redelijkerwijs bekend kon zijn en tot inwilliging van de aanvraag zou kunnen leiden. Aldus wordt voorkomen dat het bestuur zonder noodzaak wordt belast met de behandeling van herhaalde aanvragen en wordt een


ordelijke besluitvorming binnen redelijke termijn gediend. Appellanten beroepen zich erop dat in hun land van herkomst meisjes vanaf hun achtste jaar besneden plegen te worden. Vaststaat dat de ouders ten tijde van de eerste aanvraag, die zij mede namens hun minderjarige kinderen hebben ingediend, reeds twee dochters hadden doch dat zij hun mogelijke besnijdenis in die procedure niet als grond voor hun asielaanvraag hebben aangevoerd. Derhalve heeft de voorzieningenrechter het beroep van de ouders op de mogelijke besnijdenis van hun dochters terecht niet als het inroepen van een nieuw feit aangemerkt, nu dit in de eerste procedure had kunnen worden ingebracht. De geboorte van de derde dochter hangende de behandeling van het bezwaar in de eerste procedure maakt dit niet anders, nu de ouders zowel in de eerste als in de tweede procedure aanvragen hebben gedaan mede namens minderjarige kinderen gezamenlijk, in beide procedures onder die minderjarige kinderen dochters waren en niet valt in te zien dat het voor het al dan niet aanvoeren van de hier aan de orde zijnde asielgrond uitmaakt of het om twee dan wel drie dochters gaat. Niet gebleken is van bijzondere omstandigheden, in verband waarmee zou kunnen worden geoordeeld dat artikel 4:6 van de Awb niet aan de ouders en de kinderen namens wie ze de herhaalde aanvraag hebben ingediend mag worden tegengeworpen. Dit geldt eveneens voor de oudste zoon, die in hoger beroep geen andere gronden heeft aangevoerd dan de ouders. 2.3.3. Het vorenoverwogene gaat echter niet op voor de oudste dochter. Ten tijde van de indiening van de eerste aanvraag werd zij vertegenwoordigd door haar ouders, en gingen haar asielmotieven op in hetgeen de ouders naar voren hebben gebracht. Op 8 december 2002 heeft zij evenwel zelf op eigen naam een aanvraag ingediend. Daarbij heeft zij voor het eerst een grond - haar persoonlijke vrees voor besnijdenis naar voren kunnen brengen, die bij uitstek op haar eigen persoon betrekking heeft en zodanig specifiek is, dat de aanvraag niet kan worden aangemerkt als een herhaalde aanvraag. De voorzieningenrechter heeft dan ook ten onrechte overwogen dat de minister artikel 4:6 van de Awb kon toepassen bij de behandeling van deze nieuwe aanvraag. 2.4. In grief 4 klagen de ouders en de jongste kinderen dat de voorzieningen-

11

RECHTSPRAAK

rechter ten onrechte hun beroep op het gelijkheidsbeginsel heeft gepasseerd. 2.4.1. De beschikking waarop deze appellanten zich beroepen is afgegeven op 1 oktober 2002. Gesteld noch gebleken is dat appellanten niet reeds bij de indiening van de herhaalde aanvraag op 8 december 2002 een beroep op deze beschikking hadden kunnen doen. Reeds hierom kan een beroep op het gelijkheidsbeginsel niet slagen. De grief kan niet leiden tot het daarmee beoogde resultaat. 2.5. Grief 5 heeft naast hetgeen hiervoor is besproken geen zelfstandige betekenis. 2.6. Het hoger beroep is, voorzover ingesteld door de oudste dochter, gegrond. De aangevallen uitspraak in zaak nr. Awb 02/92868 dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het beroep van de oudste dochter tegen het besluit van 12 december 2002 inzoverre alsnog gegrond verklaren. Dit besluit komt eveneens voor vernietiging in aanmerking. 2.6.1. Het hoger beroep is, voorzover ingesteld door de overige appellanten, ongegrond. De aangevallen uitspraken dienen, voorzover het hen betreft, met verbetering van de gronden waarop deze rusten, te worden bevestigd. 2.7. De minister dient op na te melden wijze in de proceskosten te worden veroordeeld. 3. Beslissing De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State Recht doende in naam der Koningin: I. verklaart het hoger beroep ten aanzien van S. gegrond; II.. vernietigt de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank te ' s-Gravenhage, nevenzitting splaats Groningen, van 20 februari 2003 in zaaknr. AWB 02/92868; III. verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep ten aanzien van S. gegrond; IV. Vernietigt het besluit van de Minister voor Vreemdelingenzaken en Integratie van 12 december 2002, kenmerk 0212.08.8015; (...)

12


DE VROUW IN HET INTERNATIONAAL (MENSEN)RECHT

tional law. A feminist analysis, Melland Schill Studies in International Law, Manchester: Manchester University Press 2000. Charlesworth, Hilary, Christine Chinkin & Shelley Wright, 'Feminist Approaches to International Law', The American Journal of International Law 1991, Vol. 85, p. 613-645. Charlesworth, Hilary, & Mary Wood, '"Mainstreaming Gender" in International Peace and Security: The Case of East Timor', The Yale Journal of International Law 2001, Vol. 26, p. 313-317. Chinkin, Christine, & Kate Paradine, 'Vision and Reality: Democracy and Citizenship of Women in the Dayton Peace Accords', The Yale Journal of International Law 2001, Vol. 26, p. 103-178. Coomaraswami, Radhika, Reinventing International Law: Women 's Rights as Human Rights in the International Community, Edward A. Smith Lecture 1996, Harvard Law School 1997, te vinden via: www.law.harvard.edu/programs/hrp/Publications/radhika.html. Dallmeyer, D. (ed.), Reconceiving Reality: Women and International Law, Washington DC: American Society of International law 1993. Fellmeth, Aaron Xavier, 'Feminism and International Law: Theory, Methodology, and Substantive Reform', Human Rights Quarterly 2000, Vol. 22, p. 658-733. Gaer, Felice D., 'Mainstreaming a Concern for the Human Rights of Women; Beyond theory', in: Marjorie Agosin (ed.), Women, Gender, and Human Rights. A Global Perspective, Rutgers University Press 2001, p. 98-122. Galey, Margaret E., 'Promoting Nondiscrimination Against Women. The UN Commission on the Status of Women', International Studies Quarterly 1989 No. 2, p. 275-302. Gallagher, Anne, 'Ending the Marginalization: Strategies for Incorporating Women into the United Nations Human Rights System', Human Rights Quarterly 1997, Vol. 19, p. 283-333. Hafner-Burton, Emilie, & Mark A. Pollack, 'Gender mainstreaming and global governance', Feminist Legal Studies 2002, Vol. 10, p. 285-298. Hannan, Carolyn, From Concept to Action: Gender mainstreaming in operational activities, paper prepared for the Technical Review Meeting; Assessment of Gender Mainstreaming and Empowerment of Women in Sub-Saharan Africa. A Review of UNDP Supported Activities, UN HQs New York 20-21 March 2000 (15 pp). Via: www.un.org/womenwatch/osagi/statementsandpapers.htm. [Carolyn Hannan is Principal Officer (PO) Gender Mainstreaming van OSAGI], Hannan, Carolyn, The United Nations commitment to gender mainstreaming — a global strategy for promoting equality between women and men, presentation prepared for the 2001 ODCCP Field Representatives Seminar. Verkrijgbaar via: www.un.org/womenwatch/ osagi/statements andpapers.htm. Hannan, Carolyn, Overview of the work of the Inter-Agency Taskforce on Gender Mainstreaming in the Programme Budget Process, statement to the workshop: Meeting the Challenge of Gender Mainstreaming in the Programme Budget Process; ILO Geneva, 22-23 November 2001. Verkrijgbaar via: www.un.org/womenwatch/osagi/statements andpapers.htm. Kambel, Ellen-Rose, 'Op het kruispunt van gender en etniciteit; Zmv-vrouwen in het Nederlands werkverkeer' [redactioneel], Nemesis 2001 nr. 4, p. 103-106.


M A R J O L E I N

V A ND E N B R I N K

Lijnzaad, Liesbeth, 'Mainstreamen of doormodderen? Kroniek internationaal recht', Nemesis 2000 nr. 4, p. 126-136. Lijnzaad, Liesbeth, 'Kroniek van het internationale recht. Verscheidenheid of versnippering', Nemesis 1997 nr. 3, p. 110-116. Loenen, Titia, 'General Comment 28 en de voorbeeldfunctie van het Mensenrechtencomité inzake sekse-gelijkheid', NJCM-Bulletin 2001 nr. 4, p. 498-510. Lovecy, Jill, 'Gender mainstreaming and the framing of women's rights in Europe: the contribution of the Council of Europe', Feminist Legal Studies 2002, Vol. 10, p. 271-283 Morsink, Johannes, 'Women's rights in the Universal Declaration', Human Rights Quarterly 1991, Vol. 13, p. 229-256. OHCHR/UNDAW/UNIFEM, Gender Integration into the Human , Rights System [Proceedings of the workshop, Geneva, 2 6 - 2 8 May 1999, Geneva], United Nations, 1999, non-format report of the secretariat: GI/HRS-E. Otto, Dianne, '"Gender Comment": Why Does the UN Committee on Economie, Social and Cultural Rights Need a General Comment on Women?', Canadian Journal on Women & Law 2002, Vol. 14, p. 1-52. Pollack, Mark A., & Emilie Hafner-Burton, 'Mainstreaming gender in the European Union', Journal of European Public Policy 2000 No. 3 [special issue], Vol. 7, p. 432-456. Popelier, Patricia, & Jogchum Vrielink, 'Verleden, heden en toekomst van de vrouw in de Belgische politiek. Over ontwikkelingen in democatie, pariteit en gelijke behandeling in België', Nemesis 2003 nr. 5/6 [dit nummer]. Reanda, Laura, 'Engendering the United Nations. The Changing International Agenda', The European Journal of Women's Studies 1999, Vol. 6, p. 49-68. Reinalda, Bob, & Natascha Verhaaren, Vrouwenbeweging en internationale organisaties 1868 — 1986. Een vergeten hoofdstuk uit de geschiedenis van de internationale betrekkingen, De Knipe: Ariadne 1989. Riddell-Dixon, Elizabeth, 'Mainstreaming Women's Rights: Problems and Prospects Within the Centre for Human Rights', Global Governance 1999, Vol. 5, p. 149-171. Stiegler, Barbara, Gender Mainstreaming, Friedrich Ebert Stiftung [net edition simas], december 2001; via internet: www.fes.de/gender/gm.htm, site bezocht op 3 september 2003 (5 p). Tesón, Fernando R., 'Feminism and International Law: A Reply', Yirginia Journal of International Law 1993, Vol. 33, p. 647-684. Tobler, Christa, 'Zonder pariteit geen democratie. Paritaire vertegenwoordiging als universeel concept', Nemesis 1999 nr. 5, p. 152158. UNESCO, UNESCO 's Gender Mainstreaming Implementation Framework (GMIF)for 2003-2007, Paris: The Section for Women and Gender Equality of the Bureau of Strategie Planning, 28 april 2003, toegankelijk via: www.unesco.org/women. United Nations, The Advancement of Women 1945-1995, New York: Department of Public Information, United Nations 1995. United Nations, Women 1980 [Conference booklet for the World Conference of the United Nations Decade for Women, Copenhagen, 14-30 July 1980], UN Division for Social and Economie Information 1980.

175

'Onsêuoel uan empowerment is

Rosi Braidotti Ze kan zich de tijd niet herinneren dot ze cjeen Jeministe was. 'Mannelijke dominantie is ouerai', zecjt de Jilosqfe Rosi Braidotti, die het uan migrantendochter bracht tot hoogleraar. 'Maar urouiuen hebben een geuoel uan empoiuerment en die ontwikkeling is onomkeerbaar.'

De oprichting van Nemes/s is aan Rosi Braidotti voorbij gegaan. Braidotti (49) werd geboren in Italië en emigreerde op haar 15e met haar ouders naar Australië, Ze studeerde filosofie in Canberra en na haar afstuderen vertrok ze naar Parijs, waar ze in 1982 aan de Sorbonne promoveerde. Ze ging werken aan de Parijse Columbia University. Pas in 1988 kwam ze naar Nederland, toen ze aan de Universiteit Utrecht benoemd werd tot hoogleraar vergelijkende vrouwenstudies. Sinds die tijd is ze directeur van het Instituut voor Vrouwenstudies van de Universiteit Utrecht. Daarnaast is ze sinds 1995 wetenschappelijk directeur van de Nederlandse Onderzoekschool Vrouwenstudies en coördineert ze verschillende Europese netwerken. Een indrukwekkende loopbaan, helemaal voor een meisje uit Meibournes Üttle Italy. 'Ik ben opgegroeid met 'a great sense of emancipation'. Mijn ouders geloofden in educatie.' Braidotti was geschokt toen ze als (5-jarige in Melbourne arriveerde. De meeste Italiaanse immigranten (alleen al in Melboume wonen er 1 miljoen) verlieten hun vaderland in de jaren dertig en vijftig. Eenmaal aangekomen in Australië bleven ze vasthouden aan het leven zoals ze dat uit Italië kenden. Toen Braidotti in de jaren zeventig in Little Italy ging wonen, werd ze geconfronteerd met het Italië uit de jaren vijftig. 'Dat lijkt romantisch, maar dat is het niet. De situatie was vreselijk, vooral voor vrouwen. In Australië werd ik mij bewust van het begrip etniciteit' Braidotti ging studeren in Canberra, 'tk wilde afstand nemen van mijn mtgrantenachtergrond en ik wilde het gevoel hebben dat ik in contact stond met de rest van de wereld.' De universiteit vertegenwoordigde een andere wereld. 'Het was een grote introductie tot de politiek.' Hier was Braidotti niet een van de velen, maar nam ze als migrantendochter een speciale positie in. 'Daar kon ik meer mijzelf zijn dan in Little Italy.' Alles was anders in Canberra, op een ding na. 'De mannelijke dominantie die ik wilde ontlopen, kwam ik ook daar tegen, Die is overal aanwezig, nog steeds.' Ze vertelt over een recent incident een antiglobalist die zijn vrouw doodsloeg, Haar studentes stikten van verontwaardiging. Een man voert actie voor een betere wereld en slaat zijn vrouw dood.

Op haar Utrechtse instituut wordt nog steeds de term vrouwenstudies gehanteerd. 'Gender is zo verwarrend. Linguïsten en biologen doen ook onderzoek naar gender. Vrouwenstudies is ouderwetser, maar duidelijker.' Het feit dat vrouwen in Nederland ondervertegenwoordigd zijn op de arbeidsmarkt en nauwelijks invloedrijke posten bezetten wijt Braidotti niet alleen aan het feit dat de Nederlandse vrouw pas vrij laat de arbeidsmarkt betrad, maar vooral aan de cultuur. Als ze Nederlandse studentes vergelijkt met die uit het buitenland, valt het haar op dat zij zich

niet goed kunnen verkopen. 'Ze zijn vriendetijk en bescheiden. Als ze iets willen zeggen doen ze dat bijna fluisterend. Ze zijn niet duidelijk in wat ze willen. Het is misschien zus of misschien zo, maar kiezen doen ze niet. Dat zo veel werkende vrouwen overspannen thuis zitten is een gevolg van diezelfde cultuur. Ze voelen zich onzeker en mensen die onzeker zijn besteden veel tijd aan elk klein dingetje dat hen overkomt. Dat gedrag is hier normaal, dat wordt geaccepteerd.' Braidotti vindt dat het onderwijs mensen een gevoel voor gezonde competitie moet bijbrengen. 'Zorg dat je weet wat je wilt en dat je de beste bent. Ik roep in mijn colleges: 'Think more, dummy, think through'. Ga niet slaapwandelend door het teven. Het is heel Hollands om tevreden te zijn met een plaatsje in de middenmoot, maar ik vind dat je moet uitblinken.' Toen Braidotti nog maar net in Utrecht was ieidde die opstelling ertoe dat sommigen haar zagen als een 'agent van het kapitalisme'. 'Dat ben ik niet, ik geloof alteen in verantwoordelijkheid.' Op dit moment beschouwt Braidotti het militarisme als de grootste bedreiging voor vrouwen. Oorlog is misschien geen feministisch thema, het heeft wel feministische implicaties. 'Verspreiding van troepen betekent altijd verspreiding van pornografie en prostitutie. Als soldaten een land binnenkomen, komt er ook prostitutie binnen.' Prostitutie en vrouwenhandel zijn nauw met elkaar verbonden. Van die handel kijkt Braidotti niet op. 'Het kapitalisme handelt in alles, ook in leven. Er wordt gehandeld in vrouwen, in kinderen, in dieren en in organen. Het is lastig om dat aan te pakken. Het heeft te maken met strikte migratiewetgeving. In die richting moet je de oplossing waarschijnlijk zoeken.' Braidotti schetst somber hoe de mensenhandel plaatsvindt tegen een achtergrond van gebrek aan water, klimaatverandering en vernietiging van het milieu, 'Het kapitalisme is een beest dat met een kannibatistisch genoegen alles opeet. En nog steeds denken wij dat we het eeuwige teven hebben. Het is een tragedie dat dit gebeurt na 200 jaar van socialisme en feminisme.' Het Utrechtse Instituut voor Vrouwenstudies coördineert een internationaal netwerk, Athena, waaraan meer dan honderd universitaire instituten van over de hele wereld deelnemen. 'Dit zijn belangrijke thema's in ons internationale netwerk. Maar wat kunnen die honderd instituten doen als Koft Annan het zelfs niet kan oplossen?' Eigenlijk passen dergelijke sombere scenario's niet bij Braidotti, want zij heeft een grenzeloos optimistische natuur. Ze praat liever over de successen van de vrouwenbeweging, 'Het beste wat we bereikt hebben is een gevoel van empowerment Dat je vrouwen hoop geeft, dat je zegt: "the sky is the limit", dat is geweldig. Dat bewustzijn is er en die ontwikkeling is onomkeerbaar.'

.

*'•

".«.

**

• ' •

«••••

/vtf ; • - • •

.

! • ;

1

» •

•;

».\V.

V*W

VEERLE

ARTIKEL

VAN

DEN

EECKHOUT

Universitair hoofddocent internationaal privaatrecht, Universiteit Leiden

Een kritiek op de gangbare structurering van het debat

Het beginsel van gelijkheid der seksen is één van de sleutelwoorden in de huidige discussies over internationaal familierecht, in het bijzonder waar het gaat om de confrontatie met islamitische rechtsstelsels. Het is echter verhullend ontwikkelingen op het terrein van het internationaal familierecht alleen vanuit deze invalshoek te beschouwen. Dit vakgebied wordt momenteel immers sterk beïnvloed door vreemdelingenrechtelijke belangen, zoals het voeren van een restrictief migratiebeleid, en de met dat beleid samenhangende vertogen en ideologieën. Daarbij lijken argumenten rond cultuur en seksegelijkheid niet zozeer gehanteerd te worden ter verbetering van de rechtspositie van (buitenlandse) vrouwen, maar vooral als legitimatie voor verdere uitsluiting van migranten.

'Gelijkheid' in het internationaal privaatrecht In discussies omtrent de benadering in ipr-context van onderdanen van welbepaalde - vooral islamitische - landen wordt het debat telkens weer versmald tot één enkel discussiepunt: de vraag of vanuit het idee van tolerantie voor vreemde culturen in ipr-context respect moet worden opgebracht voor rechtsstelsels die vrouwen discrimineren, dit door hetzij zelf vreemd discriminerend recht toe te passen, hetzij rechtsverhoudingen die in het buitenland met toepassing van vreemd discriminerend recht zijn totstandgekomen te erkennen. De kernvraag is dan of dergelijk respect al dan niet misplaatst is. Daarbij wordt Nederlands familierecht als sekseneutraal en niet-discriminerend tegengesteld aan discriminerend buitenlands familierecht, waarbij de aanname kennelijk is dat toepassing van méér Nederlands familierecht sowieso tot méér gelijkheid zou leiden, maar dat enkel vanuit respect voor vreemde culturen desondanks in bepaalde gevallen afbreuk wordt gedaan aan het streefdoel van nondiscriminatie. Zo lijkt het alsof ongelijke behandeling in Nederlands ipr louter en alleen resultaat kan zijn van respect voor buitenlands discriminerend recht, omdat Nederlands ipr zou toelaten dat in Nederland buitenlandse discriminerende familierechtsstelsels erkenning genieten. Bij deze voorstelling van zaken en deze structurering van het debat moeten echter grote vraagtekens worden geplaatst, zo zal ik hierna betogen.1 Het debat blijkt immers ook mede bepaald te worden - zij het vooralsnog veelal op een niet-expliciete manier - door sociaal-economische overwegingen en ideologische factoren gericht op uitsluiting van migranten. Het argument van seksegelijkheid blijkt in het vakgebied van het ipr soms een perverse rol te vervullen, in die zin dat het soms fungeert als bliksemafleider én alibi voor discriminaties die men zélf veroorzaakt. In die hypothese dient het argument van seksegelijkheid in het proces van insluiting-uitsluiting enkel ter verdere uitsluiting, en wordt mogelijk zelfs het argument van seksegelijkheid ingezet als legitimatie van uitsluiting. Er is dan ook heel zeker nood enige argwaan aan de dag te leggen als het argument van seksegelijkheid wordt bovengehaald. De casus kinderbijslag: een 'eigenaardigheid' in de Nederlandse rechtspraktijk? Een casus ter inleiding. Aanspraken op kinderbijslag voor buitenhuwelijkse kinderen van onderdanen van bepaalde landen worden in Nederland op een eigen1. Ik benadruk hierbij dat, waar ik vraagtekens plaats bij voornoemde voorstelling, het er mij in deze bijdrage niet om gaat te betogen dat een puur rechtsvergelijkend onderzoek tussen enerzijds Nederlands familierecht en anderzijds buitenlands familierecht, waarbij elk rechtsstelsel in de eigen context wordt geëvalueerd, vanuit het perspectief van 'respect voor de rechten van de vrouw' mogelijk andere resultaten zou opleveren - al moge hier wel al direct worden opgemerkt dat enige nuance hoe dan ook soms wel op zijn plaats zou zijn. Niet het al dan niet discriminerend karakter en gehalte van vreemd recht staat hier ter discussie, wél de omgang van Nederlandse autoriteiten met dit vreemde recht. Kortom, het gaat mij hier om het Nederlandse ipr-perspectief - de vraag hoe vanuit Nederlands oogpunt wordt omgegaan met vreemd recht dat geacht wordt discriminerend te zijn voor vrouwen.


177

' G E L I J K H E I D ' IN HET INTERNATIONAAL PRIVAATRECHT

aardige manier beoordeeld. Met name in confrontatie met een aantal niet-westerse landen wordt gesteld dat het antwoord op de vraag of een in één van die landen tot stand gebrachte buitenhuwelijkse afstammingsband met een kind voor erkenning in Nederland in aanmerking komt, er niet toe doet als het er om gaat aanspraken op kinderbijslag te beoordelen; enkel wordt, in abstracto, bekeken in welke mate de buitenhuwelijkse afstammingsverhouding zoals die in die rechtsorde is geregeld, equivalent is aan de regeling naar Nederlands recht. Het vreemde recht wordt zodoende gewogen, maar te licht bevonden: het feit dat het buitenlands recht geen toestemmingsvereiste van de moeder van het kind heeft ingebouwd, hanteert men als breekpunt om erkenningen van kinderen die in die landen hebben plaatsgevonden te negeren. Consequentie van deze handelwijze is dat vaders die op basis van een in die landen tot stand gebrachte erkenning kinderbijslag opeisen voor hun kinderen, kinderbijslag geweigerd wordt. Men zou kunnen stellen dat de rechtspraktijk principieel is op het punt van behartiging van de belangen van (buitenlandse) vrouwen: blijkbaar hecht men er groot belang aan dat in buitenlandse rechtsstelsels een toestemmingsvereiste van de moeder is ingebouwd voor het geval een man het kind van die vrouw wil erkennen. Echter, het effect van deze handelwijze is dat aanspraken op kinderbijslag systematisch worden afgewezen. Bekommernis om de behartiging van de belangen van de vrouw in het vreemde recht heeft zodoende uiteindelijk als resultaat dat vanuit Nederland aan de kinderen van de vrouw geen kinderbijslag wordt toegekend. Er vindt zelfs geen afweging plaats of in het concrete geval een eventuele weigering van toestemming legitiem ware geweest. Opmerkelijk is bovendien dat ontzegging van aanspraken op kinderbijslag zelfs gebeurt in de hypothese dat de moeder de facto daadwerkelijk heeft toegestemd in de erkenning. Elders schreef ik een kritische juridisch-technische analyse bij deze Nederlandse praktijk.2 In het kader van deze bijdrage zal ik pogen de hier gehanteerde redeneertrant in een ruimere juridisch-maatschappelijke context te plaatsen. Het mogelijk onbehaaglijk gevoel dat de voornoemde praktijk bij menigeen zal oproepen, probeer ik hierna nader te duiden. Zodoende dient de casus kinderbijslag als een aanzet tot het opwerpen van een meer algemene vraag, namelijk hoe in Nederland en de omringende landen wordt omgegaan met argumentaties rond behartiging van belangen van vrouwen in migratiecontext. Ook Tigchelaar3 maakte in een eerder Nemesis-redactioneel al gewag van een onbehaaglijk gevoel dat haar bekruipt bij confrontatie met de hantering van het beginsel van gelijkheid der seksen in het integratie- en migratiedebat. Tigchelaar verklaart dit gevoel van onbehagen vanuit de wijze waarop seksegelijkheid wordt ingezet in beschouwingen over de openheid van het Nederlandse recht over invloeden uit 'andere' 2. Zie met name Van den Eeckhout 2001c en Van den Eeckhout 2002c.

178

VEERLE

VAN

DEN

EECKHOUT

(rechts)culturen: 'Gelijkheid wordt niet gehanteerd als argument voor de verbetering van de rechtspositie van Nederlandse of buitenlandse vrouwen (daar houden deze schrijvers zich doorgaans niet mee bezig), maar wordt uitsluitend als argument gebruikt om de invloed van, meestal, islamitische rechtsopvattingen te weren. Daar klinkt dan soms een zelfgenoegzame en paternalistische ondertoon in door: moslimmannen of islamitische staten wordt voorgehouden dat 'wij' in Nederland zo niet met onze vrouwen en dochters omgaan

Nederlands familierecht wordt als sekseneutraal en niet-discriminerend tegengesteld aan discriminerend buitenlands familierecht Alertheid op dit punt lijkt mij geenszins overbodig. Behoedzaamheid voor de manier waarop het argument van seksegelijkheid wordt ingezet in 'het vreemdelingendebat' is zeer zeker aangewezen, te meer in een tijd waarin het gelijkheidsbeginsel der seksen één der centrale begrippen in het integratie- en immigratiedebat is geworden. Wie in Nederland en de omringende landen de vraag stelt naar de functie van het gelijkheidsbeginsel der seksen in dit debat, raakt een gevoelige snaar, zo is ook mijn overtuiging. Het algemene vreemdelingendebat Mythe en realiteit In het integratie- en immigratiedebat in Nederland heeft een aantal voorstellingen ruime ingang gevonden. Bijzonder populair is wel de voorstelling dat de Nederlandse (rechts)cultuur er in wezen één zou zijn van seksegelijkheid, terwijl vreemde (rechts)culturen - waarbij dan vooral de islamitische cultuur voor ogen blijkt te staan - doordrongen zouden zijn van een fundamenteel gebrek aan respect voor vrouwen, en dat die culturele eigenheid één van de hoofdredenen - mogelijk wel dé hoofdreden - is waarom integratie van islamitische allochtonen maar niet wil lukken. Bij deze zienswijze past ook de voorstelling dat islamitische mannen, voor eigen bestwil en ter verhoging van de kansen van henzelf en hun gezinsleden tot integratie in Nederland, gedisciplineerd zouden moeten worden tot een meer liberale houding; hen zou desnoods met harde hand moeten worden aangeleerd wat respect betekent, wat fundamentele waarden zijn zoals die in Nederland van kracht zijn. Het bestaan van praktijken die als uitwassen en symptomen van gebrek aan integratie worden voorgesteld, wordt daarbij telkens weer gekoppeld aan cultuur, tradities, culturele eigenheden of culturele botsingen - met de nadruk op de zogenaamd al te losbandige opvoeding van jongens en al te strakke opvoeding van meisjes en het overwicht van de man op de vrouw; meer nog, de koppeling tussen uitwassen en cultuur wordt gelegd in die zin dat aan die 3. Tigchelaar 2000.



zogenaamde culturele eigenheden een verklarende oorzaak van actuele misstanden wordt toegekend. Problemen worden telkens weer voorgesteld als resultante van een al te strak vasthouden aan een cultureel systeem waarbij de man het voor het zeggen heeft. Deze manier van koppelen vormt al direct de opstap tot de manier waarop men die misstanden wil aanpakken. Want voorzover men al bereid is de positie van de vrouw daadwerkelijk te versterken,4 wordt dan het versterken van de positie van de vrouw doorgevoerd ten koste van een verzwakking van de positie van de man.5 Zodoende worden machts- en chantagemiddelen binnen het gezin nog verder opgedreven en wordt een zogenaamd cultureel offensief gevoerd, waarbij mensen voor hun eigen bestwil gedwongen worden tot emancipatie - desnoods dus tegen hun wil in, want de voorstelling luidt dat sommigen uit eigen beweging onvoldoende aanstalten zouden maken tot emancipatie en integratie en nog onvoldoende onaangepast zouden zijn aan een moderne samenleving.6 De eigen cultuur met daarbij bijzondere nadruk op de uitsluiting van vrouwen binnen die cultuur - zou die emancipatie immers in de weg staan. De werkelijkheid is evenwel anders. Andersluidende voorstellingen ten spijt7 is momenteel een sterke tendens waar te nemen tot verdergaande uitsluiting van allochtonen en vreemdelingen,8 zowel in socio-economisch opzicht als in de privé-sfeer - op het punt van mogelijkheden tot inrichting van familieleven. De maatschappelijke realiteit is daarbij inmiddels geëvolueerd in die zin dat maatschappelijke uitsluitingsmechanismen ten grondslag zijn komen te liggen aan - en alleszins als voedingsbodem fungeren voor - praktijken die als culturele uitwassen worden voorgesteld, zoals destabilisatie in gezinnen, schooluitval en vormen van criminaliteit.9 Zo vindt een overculturalisatie plaats van het integratiedebat: altijd weer worden zowel oorzaak als oplossing van problemen gezocht in de 4. Veelal komt het er immers op neer dat men pretendeert de vrouw te beschermen door haar aanspraken te ontnemen en haar zodoende mede tegen zichzelf en de dwang van haar rechtscultuur te beschermen. 5. Zie ook de bijdragen van Wijers 2002 en Van Walsum 2002. 6. Zo lijkt het alsof migranten wel bijzonder 'ondankbaar' zijn en niet openstaan voor de goede bedoelingen van de Nederlanders. 7. Meestal wordt het immers voorgesteld alsof maatregelen ingegeven zijn door humanitaire bekommernissen, en wordt ter rechtvaardiging van 'harde' maatregelen voorgehouden dat die precies nodig zijn ter insluiting en emancipatie van bevolkingsgroepen - niet in het minst ter bewerkstelliging van het beginsel van gelijkheid der seksen; zo worden zowel het streefdoel als de middelen om dat doel te bereiken als humanitair en gericht op insluiting voorgesteld. Het voorgaande impliceert dat voorstanders van maatregelen die uiteindelijk als negatief voor vreemdelingen moeten worden aangemerkt, niet noodzakelijk ook bewust voorstander zijn van uitsluiting van vreemdelingen. 8. Zie ook Shadid, 'Nederland wordt apartheidsland', gepubliceerd in NRC 14 september 2002 en na te lezen op www.interculturelecommunicatie.com onder 'opinies', over de tendens de ene groep inferieur aan de andere te behandelen, in het bijzonder over het gevaar dat wetten worden geïntroduceerd waarmee mensen in gelijke omstandigheden ongelijk zullen worden behandeld. Soms wordt er zelfs geen geheim van gemaakt dat het wel degelijk de bedoeling is door invoering van regels speciaal bepaalde groepen te treffen, maar dat men enkel omwille van - in dit geval als betreurenswaardig voorgesteld, waarmee tegelijk ook groepen tegen elkaar worden opgezet -


VEERLE

VAN

DEN

EECKHOUT

vreemde cultuur. Tegelijk is, naast deze overculturalisatie, sprake van een tekort aan culturalisatie: wat nauwelijks aan de orde komt, zijn de problematische aspecten van culturele houdingen en praktijken aan eigen zijde, te weten ideologieën van oriëntalisme en uitsluiting. Waar men al bereid is vragen te stellen over nefaste karakteristieken van de eigen cultuur, blijkt men zich telkens weer te beperken tot de vraag of men niet al te tolerant, soft, welwillend en gedogend is, a la limite of men niet al te selectief-tolerant is. De vraag in hoeverre men een en ander zélf in het leven heeft geroepen door tendensen van uitsluiting, wordt niet of nauwelijks gesteld.

Bij deze zienswijze past ook de voorstelling dat islamitische mannen gedisciplineerd zouden moeten worden tot een meer liberale houding Spanningen ontstaan immers niet zozeer doordat migranten zichzelf zouden willen uitsluiten, wel integendeel, zo is mijn overtuiging: een verhoogde spanning is veeleer resultaat van pogingen zich te doen insluiten, van het opeisen van een gelijke positie door migranten en de weerstand die dit opwekt bij Nederlanders.10 Voorzover bovendien het beeld van het bestaan zelf van de uitwassen al aan de werkelijkheid beantwoordt in de mate waarin ze wordt voorgesteld,11 is het nog maar de vraag of interactie, en dan nog in de hierboven aangegeven richting, wel degelijk aanwezig is. Alleszins wijzen bepaalde onderzoeken in andere zin.12 Oorzaak en gevolg lijken te worden omgekeerd. Desoriëntatie van mensen en destabilisatie van gezinnen door gebrek aan ontplooiingskansen, werkloosheid, onmogelijkheid beroep te doen op verworvenheden respect voor het gelijkheidsbeginsel gedwongen is ook andere groepen aan zelfde regeling te onderwerpen - zie bijvoorbeeld de berichtgeving omtrent de beperking van mogelijkheden van gezinshereniging van Marokkanen en Turken. 9. Wat betreft praktijken waarvan het nog maar de vraag is of deze als 'uitwassen' moeten worden bestempeld, zoals gearrangeerde huwelijken en voorkeur voor huwelijken met partners uit het land van herkomst, zie o.a. Van den Eeckhout 1998, p. 74-75 en Loewenthal 2002. 10. Zie ook Shadid 'Cultuurverschil en maatschappelijke marginalisatie', gepubliceerd op www.interculturelecommunicatie.com onder 'artikelen' - 'culturele eigenheid', en Hikmat Mahawat Khan, 'Taal alleen integreert niet', NRC 3 juni 2003. 11. Over het fenomeen van oververtegenwoordiging van allochtonen in criminaliteitsstatistieken, zie het onderzoek in België van Fabienne Brion (zie infra, noot 12). Zie ook over het fenomeen van schijnhuwelijken De Hart 2001b en omtrent het fenomeen van 'gedwongen' en 'gearrangeerde' huwelijken Lievens en Reniers, 1997 en Van den Eeckhout 1998, p. 74-75. 12. Zie bijvoorbeeld het interview met de Belgische criminologieprofessor Fabienne Brion in Solidair in september 1999 (www.pvda.be) betreffende de focus op zogenaamde 'culturele' aspecten van criminaliteit bij vreemdelingen en allochtonen, met ontkenning van andere dynamieken die spelen. Zie ook het onderzoek van Brion over de vraag in hoeverre daadwerkelijk sprake is van méér criminaliteit bij allochtonen dan wel hardere bestraffing en selectiemechanismen.

179

I

'GELIJKHEID' IN HET INTERNATIONAAL PRIVAATRECHT

V E E R L E

VAN

D E N E E C K H O U T

zoals die in Nederland voor Nederlanders gelden, lijken veeleer de factoren die mensen hetzij terugduwen in een zeer traditioneel en afwijkend gezinsmodel,13 hetzij veroordelen tot een wel ultramodern gezinsmodel waarbij traditionele machtsverhoudingen worden omgekeerd.14 Daarbij worden binnen het gezin zelf attitudes van wantrouwen en machtsmiddelen geïntroduceerd.

seksegelijkheid wordt daarbij gemobiliseerd ter verdere uitsluiting op grond van etniciteit. Onder het mom van bescherming van de vrouw, wordt de vrouw gekaapt in een offensief gericht tegen een welbepaalde groep. Wie de huidige ontwikkelingen in deze zin interpreteert, voelt waarschijnlijk enige weerzin als het beginsel van seksegelijkheid aan de orde komt. Die weerstand betreft dan de manier waarop het debat wordt gestructureerd, meer bepaald de functie die het gelijkDiscutabel gebruik van het argument van gelijkheid heidsbeginsel der seksen in het debat krijgt toebedeeld, der seksen Binnen voornoemde ontwikkelingen moet het thema in het bijzonder de voorstelling dat dominantie van van sekse(on)gelijkheid worden geplaatst. Ook bij de mannen over vrouwen in vreemde culturen en culturevoorstelling als zou sekse-ongelijkheid in vreemde le eigenheden aan de grondslag liggen van integratie(rechts)culturen aan de basis liggen van integratiepro- problemen in Nederland. De situatie is immers zo geëblemen van migranten in Nederland, gebeurt een gro- volueerd dat wie in eigen boezem kijkt en toegeeft dat ve miskenning van de realiteit. Want de feitelijke situ- er problemen zijn op het vlak van onderdrukking van atie beantwoordt niet aan de gangbare voorstellingen: vrouwen, daarmee ook automatisch lijkt mee te gaan in de huidige maatschappelijke realiteit is immers van die alle daarmee gepaard gaande vertogen: uiteindelijk aard dat het niét zo is dat in migratiesituaties de vrouw lijkt men zodoende immers mee te gaan in het proces sowieso de zwakke partij is en de man de sterke partij, van blaming the victim voor het mislukken van intemaar wel dat in migratiesituaties uiteindelijk zowel gratie. In plaats van maatschappelijke wantoestanden vrouw als man zwakke partij zijn, zo is mijn stellige als uitgangspunt te nemen en misstanden vanuit die inovertuiging. Beide zijn zwakke partij,15 en wel in die valshoek te analyseren, worden integendeel de migrant mate dat zelfs niet meer met rede kan worden gespro- zelf en zijn cultuur verantwoordelijk gesteld voor beken van een sterke partij16 — zij het dat het wel zo is dat staande ongelijkheden. binnenin het gezin machts- en chantagemiddelen tegen elkaar worden uitgespeeld.17 Hogerbeschreven voor- Temidden van dergelijke vertogen wordt de discussie stellingen zijn dan ook misleidende voorstellingen, die over seksegelijkheid, cultuur en culturele uitwassen de huidige maatschappelijke realiteit ontkennen,18 al- wel héél beladen.19 Zij zou al een stuk lichter worden dus een bedrieglijke voorstelling van zaken geven en zonder de koppeling die nu vaak wél wordt gemaakt die bovendien het maatschappelijk en juridisch debat tussen interne wantoestanden en misbruiken enerzijds op een perverse manier kanaliseren en oriënteren. Bij en gebrek aan integratie of ontwikkeling van bepaalde die voorstelling wordt zodoende tegelijk het werkelij- bevolkingsgroepen anderzijds. Dan zou immers het ke probleem genegeerd, met name dat, in zoverre de aan de kaak stellen van bepaalde wantoestanden in een Nederlandse rechtsorde al sekseneutraal zou zijn, die gans andere context kunnen plaatsvinden en minder errechtsorde alleszins niét neutraal is als het gaat om 'et- varen worden als het eigen nest bevuilen. Heel betreunisch onderscheid'. En, wat meer is: het argument van renswaardig is wel dat het voorgaande bovendien be13. Zie betreffende de inwerking van de regelgeving inzake verblijfsrecht Van Walsum 2000 waar zij ook stelt dat migranten kennelijk 'hun anders-zijn moeten bevestigen.' Zie ook over het ontbreken van keuzemogelijkheden Van den Eeckhout 1998, p. 280. 14. Zie bijvoorbeeld De Hart 2001a betreffende situaties waarbij Nederlandse vrouwen, gehuwd met buitenlandse niet-westerse mannen, in een vrouwenéénverdienersmodel worden gedrongen - een model dat allicht door velen als problematisch zal worden ervaren, temeer nu de echtgenoten zelf niet bewust hebben kunnen kiezen voor dat model. 15. Waarbij ik al direct wil opmerken dat erkennen dat iemand 'kwetsbaar' is, niét hetzelfde is als iemand niet serieus nemen of als zielig beschouwen: het gebeurt momenteel al te vaak dat men betoogt komaf te willen maken met de aloude patriarchaal-denigrerende benadering van allochtonen, dat men voortaan mensen serieus gaat nemen én men het vervolgens voorstelt alsof men dit enkel kan bereiken door de betrokkene te 'responsabiliseren'. Iemand op een perverse manier responsabiliseren is niét het juiste alternatief voor het als zielig beschouwen van die persoon, het is enkel een eveneens kwalijke manier van omgaan met mensen. Het doen opnemen van verantwoordelijkheid komt immers bij nader toezien vaak neer op het leggen van de oorzaak van falen bij de vreemdeling zelf, gepaard met regelgeving en een houding die de slaagkansen van de betrokkenen nog verder hypothekeert, enerzijds door waar ondersteuning van overheidswege gewenst is deze steun niet langer toe te kennen, aanspraken af te weren en in die zin zich op te stellen als een terugtredende overheid, anderzijds ook door een steeds intensievere overheidsbemoeienis die de leefsituatie van de betrokkenen eerder bemoeilijkt dan vooruithelpt. 16. Zie ook voor onderzoek op vlak van vreemdelingenrecht en na-

180

tionaliteitsrecht (exclusief ipr) wat betreft gemengde relaties, De Hart 2003a. De Hart spreekt van een 'omkering van traditionele machtsverhoudingen', met name in de hypothese van huwelijk tussen een Nederlandse vrouw en een buitenlandse, niet-westerse man - mét wel de opmerking dat die omkering van machtsverhoudingen door beide als problematisch wordt ervaren en ook de vrouw zich in deze situatie machteloos en gefrustreerd voelt; betreft het een huwelijk van een Nederlandse man met een buitenlandse vrouw, dan zouden de traditionele machtsverhoudingen echter nog versterkt kunnen worden, aldus De Hart. 17. Zie ook Van den Eeckhout 2001a. 18. Zie bijvoorbeeld al kritisch over het proces van blaming the victim via een culturalisatie van het debat - met name het toeschrijven van maatschappelijke achterstand aan de vreemde cultuur: Shadid, supra noot 10 - dan wel problemen op het vlak van taal: Hikmat Mahawat Khan, eveneens supra noot 10. Zie ook Van Walsum 1992 waar zij er op wijst hoezeer, door het zich fixeren op culturele elementen, de werkelijke oorzaken en werkelijk aan de gang zijnde dynamieken worden verdoezeld. Zie ook in deze zin Fabienne Brion betreffende het thema van culturalisatie van criminaliteit van allochtonen. 19. Zo ook lijkt het in deze context als bijzonder complex te worden voorgesteld tegelijk een warm hart toe te dragen aan buitenlandse vrouwen én te pleiten voor insluiting van migranten, mét behoud van eigen cultuur. Zie bv. Sawitri Saharso (www.siswo.uva.nl/congressen/congressen/folders/multicultisaharso.doc), waar zij zich naar eigen zeggen in een tweestrijd bevindt tussen enerzijds de behoefte wantoestanden in en discriminaties binnen een bepaalde cultuur aan te klagen, anderzijds weerstand voelt tot 'afvallig zijn' en toch ook mede wil vasthouden aan de vraag tot respect voor cultuur.



moeilijkt om waar het werkelijk nodig is te hulp te komen aan vrouwen die slachtoffer zijn van oppressie en verdrukking. Kortom, de plaats die het argument van gelijkheid der seksen in het debat krijgt toebedeeld is vervuild en in die context wordt het moeilijker gepast te reageren. Internationaal privaatrecht, een confrontatie Internationaal familierecht: esoterische en/of beleidsgevoelige wetenschap? Aan het vakgebied van het internationaal privaatrecht (ipr), met als subdiscipline het internationaal familierecht (ifr), wordt traditioneel een hoog 'ivoren-toren' gehalte toegeschreven. Maar hoe esoterisch ook als wetenschap, ifr blijkt bij nader inzien geenszins immuun te zijn voor algemene maatschappelijke ontwikkelingen. In de voorbije jaren is het ifr in woelig politiek vaarwater terechtgekomen en in intensieve interactie met andere rechtsgebieden komen te staan. Meer dan ooit vervult het ifr een scharnierfunctie: de uitkomst van een ipr-geschil kan mede bepalen of betrokkenen aanspraak kunnen maken op 'verblijf bij de echtgenoot', 'kinderbijslag' et cetera. Zo kan bijvoorbeeld de erkenbaarheid in Nederland van een buitenlands huwelijk, of nog, de erkenbaarheid in Nederland van een buitenlandse uitspraak waarbij een geboortedatum wordt aangepast doorslaggevend zijn bij de beoordeling van een verblijfsrechtelijke aanspraak of een ouderdomspensioen. Regels van ifr bepalen zelf dan wel niet of, bijvoorbeeld, enkel gehuwde partners of ook ongehuwde partners in aanmerking komen voor gezinshereniging. Zij zijn wél cruciaal bij invulling van het begrip 'gehuwde partner' of 'ongehuwde partner' en kunnen in die zin een determinerende rol uitoefenen op iemands publiekrechtelijke aanspraken.

Het argument van seksegelijkheid wordt gemobiliseerd ter verdere uitsluiting op grond van etniciteit Onderkenning van deze scharnierfunctie en impact leidt er toe dat zich momenteel in de omgang met ifr een tweesporenbeleid aftekent. Zo heeft de EU het vakgebied van het ifr 'binnengehaald' als een instrument ter bevordering van het vrij verkeer van EUwerknemers. Het besef dat afwegingen inzake mobiliteit mede beïnvloed worden door afwegingen die mensen maken op het vlak van de gevolgen van mobiliteit op hun persoonlijke gezinsleven, geeft hier impulsen tot het uitbouwen van een liberaal Europees ipr.20 Echter, waar het gaat om de beoordeling van verblijfsrechtelijke, sociaalrechtelijke of nationaliteitsrechtelijk aanspraken van vreemdelingen van buiten de 20. Zie veel meer over de EU-bemoeienis met ifr, ook anticiperend op een eventuele toekomstige EU-bemoeienis met ifr in terreinen die nu nog als 'niet-Europees' doorgaan, mijn bijdrage aan de conferentie te New York van mei 2003, te verschijnen in het kader van de publicatie van de onderzoeksresultaten van het 'projet européen sur la coopération judiciaire avec les Etats tiers' onder leiding van de ULBruxelles. Momenteel bevindt zich binnen EU een en ander in een


VEERLE

VAN

DEN

EECKHOUT

EU, wordt door Nederlandse overheidsorganen op een zeer restrictieve manier met ipr omgegaan. Zelfs wordt ipr desgevallend volledig buitenspel gezet, teneinde op die manier aanspraken van vreemdelingen tegen te gaan.21 Er wordt hier derhalve een politiek gebruik gemaakt van het vakgebied van het ipr, meer in het bijzonder het ifr, doordat het ifr enerzijds expliciet wordt aangewend om het vrije verkeer van Europese burgers te stimuleren en anderzijds - althans incidenteel - om de mobiliteit en aanspraken van niet-Europese buitenlanders te beperken. Er is wat aan de hand met het schijnbaar zo neutrale ipr. In Europese context is het, gezien de primaire doelstellingen van de EU, niet zo verwonderlijk dat socio-economische overwegingen hun impact laten voelen op de uitvaardiging en hantering van ipr-regels, en wordt dit terdege onderkend. In nationale context daarentegen wordt het ipr (nog steeds) beschouwd en behandeld als een vrij geïsoleerd vakgebied, los van socio-economische bekommernissen of invloed van beleidsoverwegingen in andere rechtsgebieden. In die nationale context speelt het economische argument vooralsnog alleszins op meer verdoken wijze een rol, waardoor het moeilijk is de vinger te leggen op het fenomeen en het vandaar ook moeilijk is het fenomeen ter discussie te stellen. Discussie is echter nodig, zowel op nationaal niveau als op Europees niveau, zeker ook in het licht van anticipatie op mogelijke toekomstige Europese bemoeienissen die nu nog als niet-Europees doorgaan. De vraag naar de positionering van het ipr is prangend. Momenteel zijn immers ontwikkelingen aan de gang waarbij zowel de politiek van liberalisering van mobiliteit - waar het gaat om het vrij verkeer van EU-werknemers en hun gezinnen - als de politiek van selectieve beperking van mobiliteit en verblijfsrechtelijke aanspraken - waar het gaat om migratie van niet-westerse personen naar Europese landen toe - zich in alle hevigheid probeert door te zetten; daarbij trekt de EU op het vlak van ipr steeds meer bevoegdheden naar zich toe, en lijkt het bij beleidsmakers steeds duidelijker te worden dat het vakgebied van het ipr wel eens een handig beleidsinstrument zou kunnen zijn. Zo kan worden gesproken van een tendens tot vermaatschappelijking van het ipr. Gaat men die kant op, dan dreigt dit echter ten koste te gaan van de consistentie van het vakgebied. Gaat men marges systematisch benutten om een telkenmale voor de overheid voordelig resultaat te bekomen, dan zal dit overigens allicht resulteren in een al bij al vrij willekeurige omgang met ipr-regels. Dan zou op die praktijk wellicht ook eenzelfde type kritiek kunnen worden geformuleerd als mutatis mutandis Spijkerboer22 eerder formuleerde op de gang van zaken bij het hoger beroep in vreemdelingenzaken. Op de vraag naar de positionering van het ipr en de daarmee gepaard gaande vragen naar consistentie ga ik in het kader van deze bijdrage niet verder in. Wel nog vrij embryonaal stadium: de EU toont zich ambitieus, maar mijns inziens moeten nog tal van fundamentele vragen worden beantwoord. 21. Zie hierover al eerdere bijdragen, onder meer Van den Eeckhout 2002a en Van den Eeckhout 2002c. Zie ook recent Boeles 2003a inzake de legalisatieproblematiek. 22. Spijkerboer 2002 (zie ook voor een bespreking Boeles 2003b).

181

I


vormt het fenomeen van vermaatschappelijking van het ipr het kader waarbinnen de hiernavolgende analyse moet worden geplaatst. Die analyse is gefocust op de manier waarop het gelijkheidsbeginsel temidden van voormelde ontwikkelingen wordt ingezet. Hantering van het gelijkheidsbeginsel, zoals hierna onderzocht, moet dus worden geplaatst in de ruimere context van politiek gebruik van ipr-regels, of, alleszins, beïnvloeding van het ipr door invloeden en ideologieën van buitenaf.23 Binnen de algemene vraagstelling of de manier waarop het ipr zich ontwikkelt meegaat in een meer algemene tendens tot socio-economische uitsluiting van migranten, met ook impact van de daarmee gepaard gaande ideologieën, rijst dan de vraag of ook het gelijkheidsbeginsel der seksen wordt gehanteerd tot verdere socio-economische uitsluiting van migranten. Verwordt zodoende ook aanhaling van dit beginsel tot een alibi om praktijken te ontwikkelen waarbij de zaak van de vrouw uiteindelijk niét wordt gediend? Zelfs als men wil uitgaan van de goede wil van eenieder en oprechte bekommernis om de situatie van de vrouw, moeten grote vraagtekens geplaatst worden bij bepaalde praktijken. Dan kan immers nog steeds de vraag worden gesteld of men soms niet al te zeer verblind is door voorstellingen als zou de vrouw sowieso zwakke partij zijn die in eerste instantie bescherming behoeft tegen de man. In deze hypothese zouden mythen en vertogen zo sterk zijn dat, in een al te grote ijver vrouwen te beschermen, praktijken worden ontwikkeld waarvan het eindresultaat er al bij al niet een 23. Zo kan de vraag rijzen in hoeverre gangbare visies op kwesties van integratie en immigratie mede van invloed zijn op de manier waarop het ipr wordt gehanteerd: in hoeverre kunnen vertogen over integratie van migranten het vakgebied van het ifr beroeren, bijvoorbeeld bij het maken van keuzes in het ipr voor nationaliteits- dan wel domicilieaanknoping als uitdrukking gevend aan de nauwste binding, bij de invulling van begrippen en ipr-concepten als 'realiteitstoets' (en het in het verlengde daarvan mogelijk zelfs vereisen dat buitenlandse cultuurgebruiken gerespecteerd dan wel afgezworen zijn om aanspraak te kunnen maken op toepassing van buitenlands respectievelijk Nederlands recht), 'effectiviteitstoets', 'fraude', 'exceptie van internationale openbare orde', bij omgang met het fenomeen van dubbele nationaliteit enzovoort? En kunnen bijvoorbeeld ook ideeën dat integratie beter gedijt bij minder immigratie, dat hu-

182

VEERLE

VAN

DEN

EECKHOUT

is dat uitdrukking geeft aan het gelijkheidsbeginsel. Het resultaat blijkt bovendien in sommige gevallen ook nog eens te leiden tot verdere socio-economische uitsluiting van migranten. Het ifr en het restrictieve migratiebeleid De vrouw als bij voorbaat zwakkere partij Met name bezien vanuit een ipr-invalshoek is de stelling dat de vrouw zich sowieso in de zwakkere positie bevindt en vanuit ipr-oogpunt ten alle tijde méér bescherming behoeft, terwijl de man altijd privileges heeft, aanvechtbaar. De stelling moet soms zelfs omgekeerd worden, ben ik geneigd te zeggen, als ik beschouw hoe toepassing van ipr-regels in een aantal gevallen concreet uitwerkt. Ik geef een aantal voorbeelden van praktijken van omgang met het Marokkaanse rechtssysteem waarvan gemeenlijk toch wordt aangenomen dat het vrouwen discrimineert. De voorbeelden zijn afkomstig uit de Nederlandse en Belgische rechtspraktijk. Zo kan het in België gebeuren dat het feit dat een vrouw in vreemd recht gediscrimineerd wordt, ten goede komt aan de manier waarop haar rechtspositie wordt bepaald en dat haar a la limite zelfs méér rechten worden toegekend dan een Belgische man of vrouw, méér ook dan een Marokkaanse man in Marokko. Illustratief is de manier waarop in bepaalde uitspraken wordt omgegaan met de rechtsfiguur van 'betwisting van het vaderschapsvermoeden van de echtgenoot':24 terwijl welijken met partners uit het land van herkomst slecht zijn voor integratie en deze afremmen, dat allochtonen meer serieus moeten worden genomen door hen zelf verantwoordelijk te maken, dat men pas aangepast is als men afstand heeft genomen van de andere cultuur, ... effect hebben op hantering van het ipr? In een dergelijke analyse zou kunnen worden gesproken van een onderzoek naar de vermaatschappelijking van het ipr vanuit een meer ideologische invalshoek. Zelf zal ik me hierna toespitsen op de functie van het beginsel van seksegelijkheid binnen het debat. 24. Zie Van den Eeckhout 1994 en Van den Eeckhout 1996. In bepaalde gevallen is de praktijk mede te verklaren door een in casu bewust dan wel onbewust - verkeerd begrijpen van Marokkaans recht: men pretendeert dan met name de Marokkaanse vrouw de mogelijkheden te bieden die het Marokkaans recht aan Marokkaanse


' G E L I J K H E I D ' I N HET INTERNATIONAAL PRIVAATRECHT

naar Marokkaans recht de man een alleenrecht heeft tot betwisting van zijn vaderschap, maar de tijdspanne waarbinnen dat recht kan worden uitgeoefend in de tijd is beperkt, kennen bepaalde Belgische rechters aan Marokkaanse vrouwen in België wel degelijk een recht toe tot betwisting van het vaderschapsvermoeden, zonder enige beperking in de tijd, waardoor deze Marokkaanse vrouwen in België uiteindelijk in zulke geschillen meer middelen ter beschikking blijken te staan dan Belgische mannen én vrouwen wier rechtsverhouding zich in zuiver interne context afspeelt. Discriminatie wordt hier derhalve weggewerkt door de toekenning van een ongebreideld recht aan de vrouw in het geval zij tegenover een Marokkaanse man komt te staan.

Argumenten rond cultuur en seksegelijkheid lijken primair te fungeren als mechanismen ter verdere uitsluiting van migranten In de Nederlandse rechtspraktijk wordt discriminatie aangepakt door het afknotten van de aanspraken van de man: zo slaagde een Marokkaanse vrouw er in haar Marokkaanse man af te houden van een mogelijkheid tot echtscheiding door te stellen dat op het verzoek van de man tot echtscheiding Marokkaans recht van toepassing was, maar dat echtscheidingsrecht desondanks mannen biedt, maar interpreteert daarbij Marokkaans recht als zou dit recht nagenoeg geen beperking in de tijd aan Marokkaanse mannen stellen. Opvallend is dat waar in België een Marokkaanse man reeds betoogde slachtoffer te zijn van discriminatie naar Marokkaans recht, zijn beroep op het gelijkheidsbeginsel der seksen niét werd gehonoreerd: in een uitspraak van de Rechtbank van Brussel werd een vordering van een Marokkaanse man tot bijdrage in de lasten van het huwelijk door de vrouw afgewezen; de in dit geval opgeworpen schending van het gelijkheidsbeginsel door de vreemde wet - in casu in het nadeel van de man - werd in casu niét weerhouden. Rb. Brussel, 26 februari 1988, T. Vreemd. 1988, afl. 51, 14, noot Foblets. Zie hierover al kritisch Van den Eeckhout 1998 p. 198 noot 895 evenals p. 294 noot 1294. Voor aantijgingen vanwege de man dat ook hij in vreemd recht soms in een positie wordt gedrongen die nadelig is vergeleken met die van de vrouw, is men kennelijk minder gevoelig. 25. Zie hierover Van den Eeckhout 2001a evenals mijn commentaar bij de uitspraak in Van den Eeckhout 2002b. Zie ook, voor een uitspraak waarbij een verzoek van een Marokkaanse vrouw tot echtscheiding werd afgewezen, Rb. 's-Gravenhage 5 februari 2001, NIPR 2001, nr. 101 (de vrouw werd gehouden aan toepassing van Marokkaans recht volgens hetwelk geen echtscheidingsgrond voorhanden was; haar beroep op de realiteitstoets - om zo te kunnen afstappen van toepasselijkheid van Marokkaans recht - werd afgewezen). 26. In casu wordt de leemte geschapen door uitschakeling van een toelating naar vreemd recht - in casu een prerogatief van de man. Voor een voorbeeld van uitschakelingsmogelijkheid van een verbod naar vreemd recht (bijv. een huwelijksverbod voor vrouwen op religieuze gronden, zonder dat zich de nood opdringt een leemte in te vullen): zie art. 3 Wet conflictenrecht huwelijk. 27. HR 9 november 2001, W/2002, 279. 28. Zie voor bekritisering van deze patsituatie nog vóór de uitspraak van de HR: Van den Eeckhout 2001a. Zie ook recent over deze uitspraak Van der Velden 2003, p. 1 noot 4. Van der Velden doet in zijn oratie een voorstel tot opheffing van het openbare-ordebezwaar, met name door het opnemen van een 'mandaatsverklaring' in standaardhuwelijksakten die bij consulaire huwelijken worden gebruikt: de man zou de ongelijkheid kunnen opheffen door in de vorm van een mandaat ook aan de vrouw het recht op verstoting toe te kennen. Dit


VEERLE

VAN

DEN

EECKHOUT

niet kon worden toegepast omwille van het discriminatoire karakter ervan. De vrouw kreeg dus uiteindelijk, door de verwikkeling van toepasselijkheid in Nederland van Marokkaans scheidingsrecht, méér verweermiddelen ter beschikking dan zij had gehad bij toepasselijkheid van Nederlands scheidingsrecht.25 De Marokkaanse man, die zogenaamd een voordeel had, kon pas in cassatie, na jarenlang procederen, een echtscheiding bekomen: de Hoge Raad meende de lacune26 geschapen door de onmogelijkheid vreemd recht toe te passen, te mogen opvullen door Nederlands echtscheidingsrecht toe te passen.27 Tot voordien was de man met lege handen te komen staan. Hij bevond zich in een patsituatie.28 Inmiddels heeft de Hoge Raad uitspraak gedaan en is in de overwegingen naar voren kunnen komen hoe absurd het resultaat van deze omgang met Marokkaans recht is. In die zin is de casus als gedateerd te beschouwen. Maar hoe dan ook is de redeneertrant illustratief voor de manier waarop wordt omgegaan met onderdanen van landen aan wie men een (rechts)cultuur toeschrijft waarbij de man zich in een overwichtspositie bevindt.29 Precies in de materie van de echtscheiding, waar verwijzing naar het rechtsinstituut 'verstoting' al direct het beeld oproept dat buitenlandse mannen al te veel vrijheid genieten van echt te scheiden van hun vrouwen, bleken bij nader toezicht Marokkaanse mannen in Nederland zich in een achterstandspositie te bevinden. Bij voormelde voorbeelden past nog een tweetal opvoorstel lijkt mij constructief van aard, te meer daar ik zelf al eerder, vanuit Belgisch ipr-oogpunt, betoogde dat het meer in de lijn van de logica zou liggen aan man én vrouw een verstotingsrecht toe te kennen dan wel het verstotingsrecht van de man eenvoudigweg uit te schakelen (zie onder andere Van den Eeckhout 1998, p. 213). Dergelijke logica lijkt mij nog meer te gelden in de Nederlandse context, die veel meer nog dan België gericht is op begunstiging van de mogelijkheid van echtscheiding. Wel raakt Van der Velden met zijn voorstel een ander heikel punt: de vraag of het vanuit Nederlands oogpunt beschouwd opportuun is een huwelijkscontract naar islamitisch recht te sluiten, zie hierover ook al Van den Eeckhout 1998 p. 102-104 en verdere referenties daar. 29. Onder het motto van wegwerken van schending van het gelijkheidsbeginsel wordt de Marokkaanse man een aanspraak ontzegd de mogelijkheid een huwelijk te beëindigen - die op zich in Nederland zeer zeker als behartenswaardig en honoreerbaar wordt beschouwd. Resultaat van omgang met discriminerend Marokkaanse recht is zodoende dat enerzijds de vrouw méér rechten krijgt dan anderen in het ontzeggen van aanspraken aan de man, en dat anderzijds de man geheel en al met lege handen komt te staan en zelfs niet de aanspraken kan voorleggen die een Nederlandse man of vrouw wél toekomen. Zelfs in materies waar internrechtelijk reserves bestaan hoever aan vrouwen aanspraken mogen worden toegekend (reserves in Nederland tegenover het toekennen van een vetorecht aan Nederlandse vrouwen tegen verzoeken tot echtscheiding van de man dan wel verzoeken tot erkenning van hun kinderen; reserves in België tegenover toekenning van een ongelimiteerd recht tot betwisting van vaderschap aan Belgische vrouwen) wordt de vrouw als het ware 'vooruitgeschoven' in haar rechten als zij tegenover een Marokkaanse man komt te staan en krijgt zij nagenoeg onbeperkte aanspraken, de Marokkaanse man daarentegen wordt als het ware 'teruggeplaatst' in een achterstandspositie - zelfs aanspraken die aan Nederlandse vrouwen worden toegekend (zoals de mogelijkheid voor een vrouw een huwelijk te beëindigen) worden hem ontzegd. Waar het buitenlandse recht wordt verworpen, wordt zelfs niet het Nederlandse recht in zijn normale vorm toegepast, maar worden speciale regels geformuleerd of laat men een juridisch vacuüm ontstaan, zie ook de casus inzake kinderbijslag.

183

' G E L I J K H E I D ' IN HET I N T E R N A T I O N A A L

merkingen. Opmerkelijk is vooreerst dat de vrouw zoveel rechten krijgt toegekend waar zij tegenover de man komt te staan, in het bijzonder als het er om gaat hem af te weren in aanspraken die hij wil voorleggen. Het ging in casu dus niét om een aanspraak van de vrouw - al dan niet samen met de man naar voren gebracht - tegen de overheid. Opmerkelijk is bovendien dat aan de vrouw op die manier de mogelijkheid wordt gegeven de man tevens te blokkeren in publiekrechtelijke aanspraken. De casus die leidde tot voormelde uitspraak van de Hoge Raad kan ook vanuit deze invalshoek worden bekeken: het was de man zonder geldige scheiding van zijn eerste vrouw niet mogelijk zijn tweede vrouw naar Nederland te halen. Erkenning van buitenlandse echtscheidingen, of openstelling in Nederland van een mogelijkheid tot echtscheiding blijkt in die zin relevant te kunnen zijn voor toekenning van verblijfsrecht aan de niéuwe partner.30 Een andere praktijk, eveneens in confrontatie met het fenomeen van de verstoting, kan deze dynamiek eveneens illustreren. In Nederland wordt immers aan vrouwen die door hun Marokkaanse mannen verstoten zijn een recht toegekend de verstoting al dan niet te aanvaarden, in die zin dat die verstoting - voorzover ook aan alle andere voorwaarden voor erkenning is voldaan enkel voor erkenning in aanmerking zal komen indien de vrouw toegestemd heeft met de verstoting. Aan het recht dat zodoende aan de vrouw wordt toegekend blijken géén beperkingen in de tijd gesteld te worden,31 met als consequentie dat de vrouw een vrij arbitrair recht wordt toegekend in de bepaling van de rechtspositie van de man - en dit overigens niet alleen in zijn rechtspositie op familierechtelijk vlak, maar ook op het vlak van bijvoorbeeld nationaliteits- en verblijfswetgeving, nu een verstoting zonder toestemming van de vrouw tegen de openbare orde of als teken van gebrek aan integratie zou kunnen worden geacht en van daaruit impact kan hebben op, bijvoorbeeld, een latere nationaliteitsaanvraag van de man. Discriminatie in vreemd recht blijkt zo gecompenseerd te worden door toekenning van een minstens even arbitrair recht aan de vrouw,32 mét uitlopers naar het vreemdelingenrecht.

30. In dit kader is mogelijk ook de EU-echtscheidingsverordening te beschouwen, als voorbeeld van een regeling die ontbinding van een huwelijk in internationale context en de erkenning ervan in andere landen bevordert, met ook als consequentie dat de kansen verhogen dat de EU-onderdaan bij uitoefening van het recht op vrij verkeer van personen een nieuwe partner zal kunnen meenemen. 31. Zie hierover ook al Van den Eeckhout 1998, p. 193. 32. Let wel: het gaat hier om een toekenning tot mogelijkheid aan de vrouw, niét om zelf te scheiden, maar wél om de man tegen te houden in zijn pogingen tot echtscheiding. 33. Zoals men in interne Nederlandse context vooral bevreesd blijkt dat, waar in het familierecht meer 'vrijheid' wordt gecreërd, de vrouw hiervan slachtoffer wordt. De vraag is in hoeverre dit type waarschuwingen ook op eenzelfde manier geldt voor internationale rechtsverhoudingen. Moet daar des te meer als waarschuwing gelden dat vrouwen potentieel zwakke partijen zijn, of is integendeel vooral de buitenlandse man in die context als potentieel zwakke partij te beschouwen - vooral dan als het tot een procedure zou komen en het oordeel van 'derden' belangrijk wordt? 34. Zoals bijvoorbeeld in het internationaal vermogensrecht ipr-constructies bestaan waarbij de consument en de werknemer, als zijnde structureel zwakke partijen, op het vlak van regeling van rechtsmacht en toepasselijk recht bijzondere bescherming genieten - soms

184

PRIVAATRECHT

VEERLE

VAN

DEN

EECKHOUT

Beschouwt men voorgaande praktijken, dan kan de vraag rijzen of bij de manier waarop momenteel in Nederland en België wordt omgegaan met Marokkaans recht niet aandacht zou moeten gaan naar de positie van de man, veeleer dan naar de positie van de vrouw. Alleszins zal men, als men voorgaande praktijken overschouwt, wellicht iets meer aarzelen de vrouw in een internationale casus sowieso als zwakke partij te beschouwen en de man als de sterke partij,33 en eveneens aarzelen voorstellen te formuleren de positie van de buitenlandse man (verder) te verzwakken of iprconstructies te maken waarbij de vrouw structureel als zwakke partij wordt beschouwd die bescherming behoeft tegenover de overwichtspositie van de tegenpartij- 34 Benadrukt moet hierbij worden dat het voorgaande geenszins begrepen mag worden als een pleidooi om voortaan dan maar de vrouw als partij te beschouwen wier macht moet worden afgeknot: zo zou men uiteindelijk alleen een spiegelbeeldsituatie creëren. Wel gaat het er mij om te betogen dat de situatie van elk van beide in het oog moet worden gehouden, en dat het mij niet legitiem, noch opportuun lijkt regels in het leven te roepen of praktijken te creëren waarbij tussen partners machtsverhoudingen worden gecreëerd waarvan uiteindelijk meerdere partijen slachtoffer zijn, dikwijls ook de vrouw zelf. Verzwakking van rechtspositie van de man als compensatie van overwichtsituatie naar vreemd recht? Maar misschien, zo kan worden geopperd, is bevoordeling van de vrouw toch gerechtvaardigd, bijvoorbeeld omdat vreemd recht, op bepaalde vlakken, een overwichtspositie toekent aan de man?35 Voorzover men deze visie al zou onderschrijven, dient dan toch als preliminaire voorwaarde te gelden dat de man minstens de mogelijkheid wordt geboden op dezelfde aanspraken beroep te doen als de eigen onderdanen van het land, dan wel dat géén aanspraken worden afgewezen die andere mannen met een rechtsverhouding in internationale context wél hebben. Welnu, het is nog maar de vraag of dit laatste het geval is. Er kunnen nazelfs tegen hun eigen wil in, door een beperking van forumkeuzes en rechtskeuzes. Vermeldenswaard in deze context is dat verdragen als het Haagse alimentatieverdrag sekseneutraal zijn geformuleerd: daar is sprake van 'alimentatiegerechtigde', zonder daarbij te specificeren of het om een vrouwelijke dan wel mannelijke alimentatiegerechtigde zou gaan. 35. In deze context zou men, zo veronderstel ik, nog kunnen opwerpen dat het misschien zo is dat enkel waar vreemd recht 'exotische' rechtsinstituten kent moeilijkheden opduiken. Bij deze voorstelling wordt dan de indruk gewekt dat de kern van het probleem telkens toch weer bij de vreemde wetgever ligt, nu die wetgever dergelijke 'exotische' instituten als polygamie en verstoting in het leven heeft geroepen en zodoende alleszins gelegenheid biedt tot een en ander. Hiertegenover kan worden gesteld dat, zoals ik hoger aangaf, ipr zeker niet alleen in confrontatie met 'exotische' rechtsinstituten 'vermaatschappelijkt' wordt (zie bijv. de ganse legalisatieproblematiek; Boeles 2003a), enkel dat allicht meer mogelijkheden bestaan tot pervers gebruik van ipr als in het vreemde recht 'bijzondere' elementen zijn te vinden. Overigens kunnen ook relativerende opmerkingen geplaatst worden ten aanzien van het exotische karakter van rechtsinstituten als polygamie, zie bijv. Van den Eeckhout 1998 p. 91, evenals p. 83 noot 364 over 'technische' gevallen van polygamie, ontstaan door de niet-erkenning van een eerdere echtscheiding.



melijk grote vraagtekens geplaatst worden bij de bereidheid tot gelijke behandeling in Nederland van mannen, ongeacht hun herkomst. Veeleer dan een louter afkappen van wat niet aanvaardbaar is, gepaard met een openstelling van wat in Nederland tot de verworvenheden en mogelijkheden behoort, is soms sprake van een volledig ontzeggen van aanspraken, ongeacht zelfs of concreet gedrag van de man ergens aanleiding toe heeft gegeven. Ter illustratie geef ik hierna een paar voorbeelden.

Het lijkt erop dat buitenlandse mannen soms gewoonweg niet kunnen voldoen aan hetgeen een normaal gezinsleven wordt geacht De voorbeelden uit de huidige Nederlandse rechtspraktijk betreffen interne verhoudingen, dit wil zeggen verhoudingen waarbij alle partijen de Nederlandse nationaliteit bezitten, in Nederland woonachtig zijn etc.36 Ook dan echter blijken in geschillen van gezagsrecht mannen van vreemde herkomst met een fundamenteel wantrouwen benaderd te worden en blijkt er weerstand te bestaan tegen het behandelen van deze mannen als waren zij van Nederlandse herkomst.37 Deze uitspraken lijken - zij het op een veel minder expliciete manier, en zij het dat de Nederlandse praktijk gezagskwesties betreft, terwijl in Duitsland zelfs de mogelijkheid tot vaststelling van de afstammingsband in vraag werd gesteld - in het verlengde te liggen van de Duitse praktijk van de jaren zeventig waarbij aan buitenlandse mannen systematisch geweigerd werd een afstammingsrelatie te vestigen met het kind dat zij verwekt hadden bij een Duitse vrouw. De weigering werd gesteund op de vrees dat vestiging van die afstammingsband niet het belang van het kind zou dienen.38 Zo werd toen expliciet uiting gegeven aan een fundamenteel wantrouwen tegenover mannen die uit welbepaalde landen afkomstig zijn. Hierbij sluiten ook bepaalde buitenlandse praktijken aan inzake omgang met onderdanen van landen die volgens hun nationale recht aanspraak konden maken op polygamie. Met name in Bulgarije werd in het verleden zelfs het feit dat

36. Mogelijk is de casus dan enkel nog 'potentieel internationaal', in die zin dat enkel een beroep op een eventueel dubbele vreemde nationaliteit of een verplaatsing naar een ander land de casus internationaal zou maken. 37. Zie HR 18 september 1998, besproken in Van den Eeckhout 2001a. Zie ook de geanalyseerde rechtspraak in De Hart 2001a en 2002. Zie ook de rechtspraak waarnaar verwezen in Van den Eeckhout 2002a p. 83 noot 45. Inmiddels is in de Yousef-zaak een uitspraak gekomen van het EHRM (zie EHRM 5 november 2002, nr. 33711/96, noot E. Brems). Is het denkbaar dat die uitspraak anders zou hebben geluid, en dat de afweging anders ware geweest, indien de man géén Egyptenaar ware geweest? Eerder (Van den Eeckhout 1999) heb ik al kritiek geformuleerd op een invulling van 'het belang van het kind', waarbij buitenlandse vaders, precies omwille van hun buitenlandse herkomst en banden met het buitenland, als risico's voor hun kinderen worden beschouwd. Zie ook deze bijdrage over het incalculeren van de vooronderstelling dat gemengde relaties sowieso tot mislukken gedoemd zijn - en het op deze manier er uiteindelijk mogelijk, als in een self-fulfilling prophecy, zelf toe bijdragen dat deze voorspelde mislukking daadwerkelijk plaatsvindt. Vindt de


V E E R L E

VAN

D E N

E E C K H O U T

iemand volgens vreemd recht potentieel polygaam was, gezien als een reden de betrokkene een radicaal huwelijksverbod op te leggen met Bulgaarse vrouwen.39 Hetzelfde gegeven werd - ditmaal in Frankrijk40 - gehanteerd om de betrokkene af te knotten in de fase van aanspraken op verblijfsrechtelijk vlak. Afstraffing gebeurt hier zelfs zonder dat de betrokkene enig beroep heeft gedaan op zogenaamde privileges naar vreemd recht en zonder dat daadwerkelijk een polygaam huwelijk is aangegaan. Het lijkt er kortom op dat buitenlandse mannen soms gewoonweg niet kunnen voldoen aan hetgeen een normaal gezinsleven wordt geacht. c la limite lijken mensen zodoende wel toegedreven te worden naar welbepaalde 'culturele' patronen - waarop ze dan naderhand mogelijk weer afgestraft worden.41 Zo is de cirkel rond: een benadering van mensen die geheel gecentreerd is op het anders-zijn van die mensen en op de veronderstelde sekse-ongelijkheid binnen de cultuur waarbinnen die mensen leven genereert zelf hetgeen geacht werd aanwezig te zijn. Zo kan het gebeuren dat betrokkenen er als het ware toe aangezet worden in bepaalde geschillen hun anders-zijn te bevestigen. Uiteindelijk onderken ik zodoende twee dynamieken: enerzijds worden mensen soms in dusdanige situaties gebracht dat ze eenvoudigweg niet kunnen voldoen aan wat normaal is, maar wordt het wel voorgesteld alsof zij het zijn die moeilijk doen en extra eisen stellen. Anderzijds, en tegelijk, worden zij soms nagenoeg gedwongen hun anders-zijn te bevestigen, maar daarop vervolgens weer afgestraft. Negatieve effecten van hantering van het gelijkheidsbeginsel: louter betreurenswaardig gevolg van consequente hantering van gelijkheidsbeginsel, of gelijkheid der seksen als vals motief voor uitsluiting ? Maar is het niet zo, zo kan men opwerpen, dat alles uiteindelijk toch voor de goede zaak gebeurt, ter bescherming van de vrouw, enkel her en der sprake van spijtige neveneffecten van een consequente hantering van het gelijkheidsbeginsel, en dit nu eenmaal de prijs die moet worden betaald voor vasthouding aan het principe van gelijkheid? Mijns inziens is het nog maar de vraag in hoeverre overtuigend de voorstelling kan wormislukking plaats, dan liggen de verklaringen wel al direct voor de hand: dan duikt immers terug het doembeeld op van het 'schijnhuwelijk' en 'het onoverbrugbaar verschil in cultuur'. 38. Zie voor een beschrijving en kritiek Van den Eeckhout 1999. In bepaalde internationale gevallen blijkt de verlokking groot om al in de fase van vaststelling van de afstammingsband bekommernissen te verdisconteren op het vlak van gezagsrecht - mogelijk zelfs de vrees voor kinderontvoering -, of zelfs te anticiperen op publiekrechtelijke consequenties. Zie hierover mijn bijdragen in Van den Eeckhout 1999 en 1996, waar ik pleitte voor een principieel afscheiden van de besluitvorming in de onderscheiden fasen, in die zin dat voorzover in interne context afgescheiden beoordelingen plaatsvinden (waarbij met name niet in negatieve zin zou mogen worden geanticipeerd op consequenties die vaststelling van de afstammingsband voor het gezagsrecht zou kunnen teweegbrengen), dit principieel ook in ipr-context het geval zou moeten zijn. 39. Zie voor een negatieve evaluatie Van den Eeckhout 1999. 40. Zie hierover Van den Eeckhout 1998 p. 85. 41. Zie Van den Eeckhout 2001a.

185


VEERLE

VAN

DEN

EECKHOUT

den aangehouden als zou men al bij al enkel bekommerd zijn om een consequent vasthouden aan het principe van gelijkheid der seksen. Enige aarzeling over de bekommernissen rijst als men nagaat wie slachtoffer is van voorgaande praktijken, en op welk vlak men dan wel slachtoffer is. In de hoger aangegeven voorbeelden blijkt al dat de consequentie van een welbepaalde hantering van ipr-technieken waarbij vreemd recht als discriminerend aan de kaak wordt gesteld, soms is dat mensen afgeknot worden in hun aanspraken op vlak van verblijfsrecht en nationaliteitsrecht. Gelijkaardige voorbeelden zijn aan te dragen in het sociaal zekerheidsrecht.42 Uit de hierboven aangehaalde praktijken inzake omgang met (potentiële) polygamie en verstoting blijkt bovendien dat het negatief effect van de manier waarop met het gelijkheidsbeginsel wordt omgegaan zich bij nader inzien zeker niet altijd beperkt tot de buitenlandse man, maar dat ook de buitenlandse vrouw43 getroffen kan worden door de negatieve effecten van het als discriminerend aan de kaak stellen van vreemde regelgeving.44 Kortom, uitsluiting vindt plaats van zowel man als vrouw.

deel van de betrokkenen uitvalt.46 Zo bekeken lijkt het er op dat het argument van gelijkheid der seksen a la carte wordt ingezet en verwordt tot speelbal van een restrictief migratie- en integratiebeleid - zoals ook het ipr zelf dreigt te verworden tot speelbal van dergelijk beleid én de ermee gepaard gaande ideologieën.

Overigens zou het een illusie zijn te veronderstellen dat middels hantering van bepaalde ipr-technieken in Nederland een vreemde wetgever er werkelijk toe zou kunnen worden gebracht zijn wetgeving te veranderen: buitenlandse vrouwen in het buitenland zullen dus allicht evenmin geholpen zijn door een afknotting van rechten van buitenlandse mannen in Nederland.45

Van toepassing op 'een ieder' van Nederlands familierecht valt niet noodzakelijk alle heil te verwachten

Maar wil men mogelijk dan toch nog, ongeacht de gevolgen, louter omwille van het principe vasthouden aan het beginsel van gelijkheid der seksen? Welnu, uitkomsten die een enigszins onbehaaglijk gevoel opwekken en mogelijk zelfs op bepaalde punten tegen de borst stuiten lijken al bij al soms niét het louter betreurenswaardige effect zijn van strikte hantering van het gelijkheidsbeginsel. Soms lijkt er méér aan de hand. De gevolgen zijn dan eerder gewild dan betreurd: dit blijkt als men in ogenschouw neemt dat er situaties aan te geven zijn waar überhaupt geen melding wordt gemaakt van discriminatie in vreemd recht, terwijl dit in andere gevallen wel is; wat meer is, dit selectief aanhalen van het argument van gelijkheid der seksen gebeurt klaarblijkelijk op dusdanige manier dat het effect telkenmale in het voordeel van de overheid en het na42. Zie al de vooraan in deze bijdrage aangegeven handelwijze van de Centrale Raad van Beroep. 43. Zie scherp D. L.1997: ook vrouwen worden in hun aanspraak op verblijfsrecht getroffen in geval van veroordeling wegens polygamie. Bovendien kunnen ook eventuele kinderen getroffen worden. Zie voor Nederland ook Van Walsum 1990, afl. 2. 44. Zeker is het wel zo dat in individuele gevallen/in bepaalde procedures een buitenlandse vrouw soms voordeel kan genieten, veelal evenwel enkel voorzover de vrouw openlijk afstand neemt van de vreemde (rechts)cultuur. Zie hierover ook Van den Eeckhout 2001a met verdere referenties naar Van Walsum en Spijkerboer, evenals De Hart 2001a. De vrouw lijkt zodoende hoe dan ook wel een prijs te moeten betalen. 45. Over deze kwestie, zie al kort Van den Eeckhout 2001c, met verdere referenties daar. 46. Zie met name de rechtspraak in het kader van de kinderbijslagwetgeving geplaatst tegenover rechtspraak in het kader van het nationaliteitsrecht, inzake omgang met het toestemmingsvereiste van de vrouw bij erkenning van een kind door een man. Zie hierover Van

186

Ipr en ideologieën van uitsluiting: bezoedeling van ipr van buitenaf of ipr zélf als generator van perverse ideologieën? Vertogen in het ipr blijken vaak opvallend gelijk te lopen met vertogen in het algemene integratie- en immigratiedebat. Zo blijkt de alomtegenwoordige angst voor en voorstelling van fraude zowel in het migratierecht als in het ipr aanwezig als het om welbepaalde categorieën mensen gaat; zo ook blijkt men zowel in ipr als in het integratiedebat moeilijk om te kunnen gaan47 met situaties van dubbel toebehoren van mensen of gezinnen. Dit dubbel toebehoren, daarin inbegrepen het fenomeen van gemengde gezinsrelaties, wordt sterk geproblematiseerd.48

Vanuit ipr-oogpunt beschouwd, gaat het hier in wezen om de vraag of het vakgebied van het ipr louter besmet wordt door maatschappelijke ontwikkelingen zoals die zich in het vreemdelingenrecht manifesteren, dan wel of bepaalde praktijken en benaderingen zich ook sowieso in het ipr voordoen en mogelijk zelfs van daaruit andere vakgebieden besmetten. Welnu, het feit dat in enkele van hoger aangegeven voorbeelden ipr ook als uitsluitingsmechanisme fungeert voor mannen, ook als van de beslissing géén verblij fsrechtelijke aanspraak afhangt - illustreert dat ook in ifr als zodanig uitsluitingsmechanismen functioneren en ideologieën aanwezig zijn.49 Het wijst er ook op dat mannen niét opeens fundamenteel anders bejegend worden, eens ze in een verblijfszekere situatie zijn terechtgekomen. In die zin kan er wellicht niet van een omslag worden gesproken in hun kwetsbare positie en den Eeckhout 2002c. 47. Zeker ook als het er op aan komt te 'categoriseren'. Opmerkelijk is dat ipr al omschreven werd als 'de kunst van het afbakenen' (zie Kotting 1979). 48. Zie voor vertogen rond gemengde gezinsrelaties in Nederlands vreemdelingenen nationaliteitsrecht, De Hart 2003. Zie, voor onderkenning van dezelfde vertogen in het ifr, Van den Eeckhou 11997, Van den Eeckhout 2001a en Van den Eeckhout 1999. 49. Het is dus kennelijk ook niet zo dat ipr alleen waar het gaat om de vaststelling van een band tussen partners dan wel tussen ouders en kinderen zou worden geïnstrumentaliseerd en besmet door een restrictief vreemdelingenbeleid (al is het allicht wel zo dat op het niveau van vaststelling van verwantschapsbanden tendensen tot uitsluiting des te meer voelbaar zullen zijn: beoordeling van het bestaan of ontbreken van familiebanden is immers dikwijls cruciaal voor het beoordelen van publiekrechtelijke aanspraken); uitsluitingsmechanismen zouden ook kunnen opduiken als het gaat om de regeling van modaliteiten van gezinsleven (alimentatie, gezag...).



lijkt de man niet ineens alsnog in een overwichtsituatie terecht te komen, als hij maar de hobbel van het verblijfsrecht heeft genomen. Zo bekeken is uitsluiting in de fase van vreemdelingenwetgeving enkel een vorm en fase van uitsluiting - waarbij dan wel al direct, in de fase van de vreemdelingenwetgeving, de toon wordt gezet. Maar de uitsluiting zit zeker niet (noodzakelijk) enkel in de fase van de vreemdelingenwetgeving. Bepaalde vertogen liggen eerder altijd onderliggend op de loer en worden per rechtsgebied geactiveerd als ze op dat ogenblik politiek opportuun zijn. Bekijkt men dan de onderscheiden rechtsgebieden waarmee vreemdelingen en allochtonen kunnen worden geconfronteerd, dan kan het gebeuren dat in een bepaald land of in een bepaalde tijdspanne de vertogen in alle van deze fasen aanwezig zijn. Maar het is ook denkbaar dat die vertogen niét als zodanig uitgedrukt zijn in het vreemdelingenrecht, maar wél in het ifr. In België bijvoorbeeld zijn in de fase van de vreemdelingenwetgeving niét de mechanismen aanwezig die de positie van man én vrouw in een internationaal huwelijk waarbij één partner niet verblijfsgerechtigd is dermate precair maken als in Nederland, of althans niet in dezelfde mate50, maar in het ipr kunnen evengoed uitsluitingsmechanismen worden gesignaleerd.51 Tekenend voor de mogelijkheid dat zich tegelijk in het ene vakgebied wel, in het andere vakgebied niet - of veel minder - bepaalde vormen van uitsluiting manifesteren, is ook de Franse ervaring van omgang met gemengde gezinsrelaties: terwijl in het nationaliteitsrecht gezinnen van Franse vrouwen met vreemdelingen werden ingesloten, had men het in het ipr moeilijker met het aanvaarden van dergelijke gemengde gezinnen als Franse gezinnen.52 Slotsom: ook toepassing op eenieder van Nederlands materieel familierecht is niet (noodzakelijk) zaligmakend Overschouwt men het voorgaande, dan zal men allicht behoedzamer zijn met het poneren van de stelling dat alle problemen verdwijnen als men afstapt van een 50. Bijvoorbeeld doordat géén inkomenseis bestaat, of doordat de periode waarin de ene partner van de andere afhangt voor de verblijfsrechtelijke situatie veel korter is. 51. Zie met name voor onderkenning van een groot aantal vertogen zoals die in het Nederlandse nationaliteitsrecht en vreemdelingenrecht fungeren, De Hart 2003. Zie analoog in het Belgische ipr onder andere Van den Eeckhout 1997 en Van den Eeckhout 1999. Zie ook Van den Eeckhout 2001a omtrent Belgisch en Nederlands ipr. 52. Wel was de situatie, teweeggebracht door de nationaliteitswetgeving, aanleiding tot een invraagstelling van de gangbare categorisaties in het ipr. Zie hierover Van den Eeckhout 1997 p. 136, 371 evenals 555 en volgende. 53. Zij het dat het dan allicht wel zo is dat niet meer in dezelfde mate mogelijkheid zal bestaan tot 'manipulatie', manipulatiemogelijkheden waartoe toch het ipr vrij veel ruimte biedt. 54. Iets anders is de vraag of het dan toch een 'noodzakelijke voorwaarde' is vreemd recht uit te schakelen om te kunnen komen tot een situatie van gelijke behandeling. Op dit punt situeert zich uiteraard ook het debat over de redenen die zijn aan te brengen om vreemd recht toe te passen dan wel er erkenning aan te geven. Zie ook over de vraag naar de 'ultieme legitimatie van het ipr' - de principiële reden waarom men bereid zou moeten zijn vreemd recht te respecteren - Van den Eeckhout 2000a. Loenen (Loenen 2002) heeft het over 'objectieve en zwaarwegende redenen' die zouden kunnen rechtvaardigen toch 'discriminerend' recht toe te passen. Kan dan, zo rijst


VEERLE

VAN

DEN

EECKHOUT

soort misplaatste bereidheid tot toepassing van islamitisch recht en gewoonweg op eenieder het gelijke Nederlands familierecht toepast. Want, met het voorgaande in het achterhoofd, is mogelijk van toepassing op eenieder van Nederlands familierecht niet noodzakelijk alle heil te verwachten. Men zal ook dan immers nog steeds geconfronteerd worden met vertogen en pogingen van beïnvloeding vanuit vreemdelingenrecht waardoor in wezen het basisprobleem hetzelfde blijft.53 Is men bereid te erkennen dat het niet noodzakelijk het vreemd recht is dat oorzaak is van alle kwaad, maar dat minstens ook gedeeltelijk vertogen en ideologieën van uitsluiting en impact restrictief en tot ontmoediging strekkend migratiebeleid, dan zal men ook tot de conclusie komen dat ook in het ipr zelf de basistegenstelling niet juist is - alleszins al te beperkt is.54 Of men nu vreemd recht respecteert of niet, het basisprobleem van discutabele omgang met ipr-technieken blijft hetzelfde.55 Mij lijkt het dan ook beter waar mogelijk binnen het ipr zelf een oplossing te zoeken, veeleer dan het probleem eenvoudigweg door te schuiven naar een andere fase, zonder vooraf maar enige bereidheid aan de dag te leggen de vervuiling die in het debat is geslopen te onderkennen. Wie wil komen tot gelijke behandeling van vreemdelingen en Nederlanders, allochtonen en autochtonen, mannen en vrouwen, moet bereid zijn andere dynamieken te herkennen en in vraag te stellen. Dan zal blijken dat de focus op 'discriminerend vreemde (rechts)cultuur' al te zeer wegtrekt van andere problemen, al te zeer de problematiek reduceert tot discussies rond het al dan niet bereid zijn respect te tonen voor vreemde (rechts)culturen en dat de oplossing niet zomaar bestaat uit uitschakeling van vreemd recht, want dat het probleem soms dieper zit. Er is iets fundamentelere aan de hand. Ook bij toepassing van Nederlands materieel familierecht zouden zich in die zin nog steeds uitsluitingsmechanismen van hetzelfde type kunnen voordoen, met name wanneer de marges waartoe dit recht ruimte biedt benut worden ter verwerkelijking van doeleinden van een restrictief migratiebeleid en/of ingevuld worden op een manier die

bij mij de vraag, de bekommernis om internationale beslissingsharmonie mogelijk in bepaalde omstandigheden een rechtvaardiging vormen voor respect voor vreemd, discriminerend recht? De discussie is dan deels gelijklopend met bekommernissen, in interne context, om leden van bepaalde groepen niet nodeloos te verbannen uit de 'eigen groep' door met name onvoldoende rekening te houden met de regels van de groep waartoe ze behoren. Deels is de discussie op ipr-niveau ook anders, nu het toch gaat om rechtsregels van (vreemde) rechtsordes waarmee de betrokkenen geconfronteerd worden, en de uitkomst van ipr-beslissingen ook mede de internationale mobiliteit van de betrokkenen kan beïnvloeden, zowel naar Nederland toe als naar het land van herkomst toe. Ook kan hier worden gewezen op pleidooien onder bepaalde voorwaarden wel een in het buitenland met toepassing van 'discriminerend' recht tot stand gebrachte wijziging van staat te erkennen, maar de regeling van de rechtsgevolgen ervan (alimentatie bijvoorbeeld) daarvan af te scheiden. Zie hierover o.a. Van den Eeckhout 1998, p. 197 e.v. en verdere referenties daar. 55. Cfr. Ook al hetgeen ik betoogde in Van den Eeckhout 2001b. In die zin is er, zoals ook in het algemene integratiedebat, wel degelijk nood aan 'ontmaskering' en 'onthulling', en kan men er niét op vertrouwen dat alles mettertijd wel vanzelf in orde zal komen; enig academisch radicalisme is terdege nodig (men leze in deze context Strijbosch 2000).

187

I


uitdrukking geeft aan vertogen die de zaak van migrantenvrouwen en mannen niét dienen.

Een oprecht en waarachtig debat over cultuur en gelijkheid der seksen is wel degelijk mogelijk Vanuit ipr-oogpunt zelf bekeken worden overigens, bij opheffing van regels van toepasselijk recht en systematische toepassing van Nederlands materieel recht, problemen deels verschoven van de fase van toepasselijk recht naar de bevoegdheids- en erkenningsfase: als toepassing van vreemd recht überhaupt niet meer aan de orde kan komen, dan zouden weliswaar geen moeilijkheden meer bestaan op niveau van het toepasselijk recht - de Nederlandse rechter past altijd Nederlands recht toe - maar dan zouden nog steeds vragen moeten worden beantwoord op het vlak van de rechtsmacht van Nederlandse rechters enerzijds, op het vlak van erkenbaarheid van buitenlandse beslissingen in Nederland anderzijds. Als mensen in het buitenland met toepassing van vreemd recht een rechtsverhouding laten reguleren en daarvan naderhand in Nederland om erkenning verzoeken, mogen die rechtsverhoudingen dan toch wel nog erkend worden?56 En moeten dan ook Nederlandse regels van rechtsmacht nagenoeg onbeperkt liberaal zijn, precies om eenieder zoveel als mogelijk toegang te verschaffen tot dat liberale Nederlands familierecht?57 Hier moge aangetekend worden dat de ervaring leert dat men in Nederland totnogtoe zeker niet altijd geneigd bleek dergelijke 'liberale' houding aan te nemen: illustratief acht ik de houding van sommige rechters die weigerden bevoegdheid op te nemen in procedures waarbij buitenlandse vrouwen hun huwelijk poogden nietig te verklaren.58

V E E R L E

V A N

D E N

E E C K H O U T

gelijkheid der seksen wordt omgegaan, wacht een ontluisterende ervaring. Ifr moge dan wel doorgaan als een esoterische wetenschap waarbij op een vrij verheven manier met cultuur wordt omgegaan, het vakgebied reflecteert tevens wel degelijk populaire voorstellingen over integratie en oriëntalistische visies en ondervindt impact van een te ver doorgeschoten migratiepolitiek. In die politiek lijken argumenten rond cultuur en gelijkheid der seksen primair te fungeren als mechanismen ter verdere uitsluiting van migranten.59 Zowel het vakgebied van het ipr als zodanig als de binnen het ipr gehanteerde concepten en argumenten vormen soms de speelbal van tendensen tot uitsluiting zoals die ook in het migratie- en integratiebeleid aanwezig zijn. Zo wordt dan de deur opengezet voor het binnenhalen, in het ipr, van alle met dat beleid gepaard gaande uitwassen, daarin begrepen pervers gebruik van het beginsel van gelijkheid der seksen. Ipr collaboreert zo als het ware met een welbepaald beleid en ideologieën die gepaard gaan met politiek-economische doelstellingen. Ipr werkt dan als een echo van het algemene migratiebeleid, met een als het ware versterkend effect, mogelijk ook met een tweedeling in de omgang met ipr in zuiver Europese situaties enerzijds, situaties met externe aspecten anderzijds. Denkbaar is zelfs dat indien een restrictieve ingreep in een welbepaald rechtsgebied juridisch niet kan worden verantwoord, via strategische hantering van ipr-regels - mét eventueel zelfs beroep op humanitaire argumenten toch alsnog gepoogd wordt datzelfde resultaat op een meer verdoken wijze te bereiken.

Wie nader wou bekijken hoe in het ipr met cultuur en

In het besef van het voorgaande zou men de reflex kunnen ontwikkelen zich volledig af te keren van debatten omtrent respect voor cultuur en gelijkberechtiging van de vrouw. Argumenten hieromtrent blijken immers telkens weer misbruikt te kunnen worden en de positie van de belanghebbenden eerder te ondergraven dan te verstevigen.60 Maar een houding waarbij de waarde van dergelijke argumenten reeds bij voorbaat van tafel wordt geschoven gaat mijns inziens véél te ver.61 Een oprecht en waarachtig debat over cultuur en

56. Zo niet, moeten dan regels van rechtsmacht 'exclusief' van aard worden, in die zin dat het aanspreken van een vreemde autoriteit steeds zal afgestraft worden? 57. Zodat men de betrokkenen niet verwijst naar buitenlandse autoriteiten of in een juridisch vacuüm laat belanden. 58. Verzoeken om 'hulp' van vrouwen werden zodoende al in de fase van beslissing over de bevoegdheid van de rechter afgewezen - men kwam zelfs niet toe tot de fase van toepassing van Nederlands recht. Zie Van den Eeckhout 2000b. Met de komst van de 'Brussel II verordening' is op dit punt wel verandering gekomen, zij het enkel voor zover Brussel II daadwerkelijk toepasselijk is (met daarbij bovendien nog de complicatie van het onderscheid tussen nietigverklaring en nietigheid van een huwelijk). Brussel II is mijns inziens te beschouwen als een voorbeeld van bereidheid tot creatie van liberale regels van rechtsmacht - die een ruime toegang tot het gerecht verzekeren - in Europese ipr-context, gefocust op bevordering van vrij verkeer van EU-onderdanen, in casu allicht door de 'rechtszekerheid' te verhogen, doordat de mensen er kunnen op vertrouwen in de onderscheiden landen waarmee ze verbonden toegang te krijgen tot rechterlijke instanties. 59. Zelf heb ik daarbij in deze bijdrage minder aandacht getoond voor het specifieke bezwaar tegen inzet van het gelijkheidsbeginsel dat Tigchelaar opwerpt, met name het risico dat de gelijkheidsnorm wordt gehanteerd tegen invloeden uit andere culturen. Ik heb in deze bijdrage pogen benadrukken hoezeer het risico bestaat dat de gelijk-

heidsnorm wordt gebruikt als middel tot uitsluiting van vreemdelingen tout court, of nog, als afweermechanisme tegen aanspraken tot versteviging van de rechtspositie van migranten - aanspraken tot het kunnen uitbouwen en onderhouden van een stabiel familieleven, aanspraken ook tot het kunnen afbreken van dit familieleven met eventueel daaropvolgend kansen tot het uitbouwen van een nieuw familieleven, zonder bij dit alles beknot te worden door onverantwoorde beperkingen van socio-economische aard. 60. Dat zelfs het aanhalen van argumenten van 'respect voor cultuur' nogal eens in het nadeel van de betrokkenen blijkt uit te vallen, blijkt ook bevestigd te worden als men er tendensen in andere vakgebieden op naslaat. Zie bijv. ook de bespreking door Galenkamp van het proefschrift van Wiersinga (Galenkamp 2002), waar Galenkamp uit dit proefschrift aanhaalt hoe nadelig uiteindelijk het betrekken van argumenten van culturele aard in strafrecht voor betrokkenen vaak uitspeelt (waar in het strafrecht 'cultuur' als verzachtende/verklarende omstandigheid wordt ingeroepen, blijkt dit veelal als effect te hebben dat de strafmaat uiteindelijk nog groter wordt) en Galenkamp vandaaruit besluit dat het aanhalen van culturele argumenten een hachelijke onderneming wordt. 61. Het gaat hier ontegenzeglijk toch om fundamentele mensenrechten, en (ook) in het ipr moet voor die beginselen in principe zeer grote eerbied getoond worden, ongeacht overigens of men het ipr beschouwt als een vakgebied waarin hetzij het beginsel van respect voor vreemde culturen als ultiem doel fungeert, hetzij het beginsel

Hoe nu verder?

188



VEERLE

VAN

DEN

EECKHOUT

Boeles, P., Mensen & Papieren. Legalisatie en verificatie van buitenlandse documenten uit 'probleemlanden', Utrecht: Forum 2003 (2003a). Boeles, P., 'Recensie oratie Th. Spijkerboer', RM Themis 2003 nr. 2, p. 90-93 (2003b). Eeckhout, V. van den, 'Tussen vaderschapsvermoeden en biologische werkelijkheid: komen opgelegde Marokkaanse afstammingswetten gelegen voor de ontrouwe echtgenote van een Marokkaanse man?', noot bij Rb. Brussel 27 oktober 1993, T. Vreemd. 1994, p. 108-115. Eeckhout, V. van den, 'Navigeren doorheen Belgische, internationaal privaatrechtelijke en Marokkaanse kanalen: sturing van huwelijkse vaderlijke afstamming', T. Vreemd. 1996, p. 339-388. Eeckhout, V. van den, De wet toepasselijk op het huwelijk en de huwelijksontbinding van nationaliteitsgemengde partners. De impulsen van de confrontatie van het l.P.R. met 'gemengde'partnerrelaties voor de ontwikkeling van het conflictenrecht, Proefschrift KU Leuven 1997. Eeckhout, V, van den, Huwelijk en echtscheiding in het Belgische conflictenrecht. Een analyse vanuit de invalshoek van nationaliteitsgemengde partnerrelaties, Antwerpen: Intersentia 1998, p. 74-75. Eeckhout, V. van den, 'Prévoir 1'imprévisible. Les techniques de droit international privé et Ie doute quant a la réussite de relations familiales mixtes', Onati Proceedings 1999, p. 121-138 Eeckhout, V. van den, 'De wisselwerking tussen materiel recht en internationaal privaatrecht: eenrichtings- of tweerichtingsverkeer?', Rechtskundig Weekblad 1999-2000, p. 1249-1265 (2000a). Eeckhout, V. van den, 'Aanvechting in Nederland van internationale 'gedwongen' huwelijken', FJR 2000, p. 141-148 (2000b). Eeckhout, V. van den, 'Voetangels bij pleidooien voor recht op respect voor culturele diversiteit', in: P.B. Cliteur en V. van den Eeckhout (red.), Multiculturalisme, cultuurrelativisme en sociale cohesie, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2001, p. 363-382 (2001a).

Eeckhout,V. van den, 'Fatwa's, islamitisch familierecht en andere tot de verbeelding sprekende onderwerpen', Rechtshulp 2001 nr. 3, p. 14-20 (2001b). Eeckhout, V. van den, 'Uw kinderen zijn uw kinderen niet... in de zin van artikel 7 AKW', FJR 2001, p. 171-176 (2001c). Eeckhout, V. van den, 'Internationaal privaatrecht en migratierecht. De evolutie van een tweesporenbeleid', Nemesis 2002 nr. 4, p. 75-88 (2002a) Eeckhout, V. van den, noot bij HR 13 juli 2001 en 9 november 2001, Nemesis 2002 nr. 4, Aktualiteitenkatem p. 7-9 (2002b). Eeckhout, V. van den, 'De vermaatschappelijking van het internationaal privaatrecht. Ontwikkelingen aan het begin van de 21ste eeuw', Migrantenrecht 2002, p. 144-158 (2002c). Galenkamp, M., 'recensie proefschrift H. Wiersinga', RM Themis 2002. Hart, B. de, 'Superpapa's en kindermeisjes', in: P.B. Cliteur en V. van den Eeckhout (red.), Multiculturalisme, cultuurrelativisme en sociale cohesie, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2001, p. 363382 (2001a). Hart, B. de, Transnationaal Project Fabienne: ongelijke behandeling in de rechts- en overheidspraktijk.Oplossingsstrategieën tegen discriminatie naar het voorbeeld van binationale paren. Deelrapport Nederland: schijnhuwelijken, Nijmegen: Centrum voor Migratierecht KUN 2001 (2001b). Hart B. de, 'Slachtoffers of "gatekeepers'", in: R. Holtmaat (red.), Een verdrag voor alle vrouwen. Verkenningen van de betekenis van het VN-Vrouwenverdrag voor de multiculturele samenleving, Den Haag: E-Quality 2002. Hart, B. de, Onbezonnen vrouwen: gemengde relaties in het nationaliteitsrecht en het vreemdelingenrecht, Amsterdam: Aksant 2003 Kotting, R., 'Buitenlands recht: opgave of opgeven', in: Th. M. Bervoets e.a. (red.), Hoe vreemd is buitenlands recht ', Amsterdam: Centrum voor buitenlands recht en internationaal privaatrecht 1979. D. L., 'Polygamie: ne pas se tromper de debat', Plein droit 1997 nr. 36-37, p. 52-54. Lievens, J. en G. Reniers, Stereotypen in perspectief: de evolutie van enkele aspecten van het huwelijk bij de Turkse en Marokkaanse minderheden in België, Brussel: VUB 1997. Loenen, T., 'Onderscheid naar sekse de rechtsorde uit of er juist weer in', FJR 2002, p. 228-234 Loewenthal, T. Tmportbruidegommen', Lover juni 2002. Spijkerboer, T.P., Het hoger beroep in vreemdelingenzaken, 's-Gravenhage: Sdu 2002. Strijbosch, F., 'Over de diepere gronden van het academische radicalisme. Recensie Th. Spijkerboer "Gender and refugee status'", Recht der Werkelijkheid 2000 nr. 2, p. 73-92. Tigchelaar, J.,'Uw norm is de onze niet!: Over gelijkheid, cultuur en gender', Nemesis 2000 nr. 2, p. 27-29. Velden, F. J. A. van der, Talaq in de rechtszaal? Verstoting en openbare orde, Deventer: Kluwer 2003. Walsum, S. van, 'Polygame buitenlandse mannen en hun kinderen. Wel erkenning, geen toelating', Migrantenrecht 1990 nr. 2. Walsum, S. van, 'Het machtskarakter van het cultuurdebat: oriëntalisme in de rechtszaal', Nemesis 1992 nr. 2, p. 12-17. Walsum, S. van, 'Het ene gezin is het andere niet. Gezinsnormen en (on)gelijkheid in het Nederlandse immigratiebeleid' in: R. Holtmaat (red.), De toekomst van gelijkheid, Deventer: Kluwer 2000, p. 40-60 Walsum, S. van, 'Vrouwen emanciperen door het weren van mannen? Hoe de Nederlandse overheid gezinspolitiek bedrijft', Nemesis 2002 nr. 6. Wijers, M., 'Nederlandse mannen doen zoiets niet', Recht uit het hart Nemesis 2002 nr. 6.

van respect voor vreemde culturen enkel fungeert als middel om een ander doel te bereiken. Over de uiteenlopende mogelijke visies, zie

Van den Eeckhout 2000a. 62. Loenen 2002, zie ook al supra noot 54.

gelijkheid der seksen is wel degelijk mogelijk, echter op voorwaarde dat men voornoemde aan de gang zijnde dynamieken terdege onderkent. Nu gebeurt het nog al te vaak dat men in discussies over gelijkheid der seksen en respect voor culturen het gevoel heeft meegetrokken te worden in argumentaties die eerder wegleiden van de kern van de zaak dan deze verbeteren, die eerder leiden tot een verzwakking van de rechtspositie van mannen en vrouwen, dan hun zaak vooruithelpen. Pas als men oog heeft voor het voorgaande, kan men op een geloofwaardige manier kritiek geven op bepaalde praktijken, in het volle besef van de context waarin deze praktijken zich afspelen en de processen waardoor ze veroorzaakt worden en waarbinnen ze functioneren. Alleen in zo'n niet-vervuild debat kunnen op zich mooie analyses als van Loenen62 volledig tot hun recht komen. Pas in zo'n context ook zal, als mensen bij discussies over gelijkheid der seksen aangeven een onbehaaglijk en onbestemd gevoel te krijgen, dit gevoel als onredelijk mogen ter zijde geschoven worden. Literatuur


189

RECHT DOOR BOCHT

Op het radionieuws begin deze week: Minister Kamp van Defensie meldt in Opzij dat hij niet van plan is bij het aangekondigde reorganisatieontslag van 7000 militairen ook vrouwen te ontslaan. Het percentage vrouwelijke militairen ligt immers nog steeds beneden het gestelde streefgetal (12%). Er moeten daarom eerder vrouwen bijkomen (en vooral ook doorstromen naar de top!) dan dat er uit zouden moeten. De vakbond van militairen heeft meteen woedend gereageerd. Dit is discriminatie, roepen de (mannelijke?) bestuurders! Ongelijke behandeling van mannen, zullen ze bedoelen? Of in wezen toch discriminatie van vrouwen, zoals mijn buurvrouw met wie ik over dit onderwerp in gesprek raakte, spontaan opmerkte: die vrouwen mogen niet in het leger blijven omdat ze de beste zijn, maar omdat ze vrouw zijn. Mijn buurvrouw, een gepensioneerde verpleegkundige, zou aan een dergelijk beleid haar baan niet te danken willen hebben. Aan een van de meest ingewikkelde debatten die het gelijkheidsstreven van vrouwen in de afgelopen decennia heeft opgeleverd, is blijkens dit nieuwsberichtallerminst een eind gekomen. Nietdat ergeen vooruitgang is geboekt. Stond niet in een van de eerste nummers van dit tijdschrift nog een betoog over de wenselijke gelijkheid van vrouwen in het leger, heeft de redactie niet zijn staf gebroken overeen arrest van het Europese Hof van Justitie waarin het recht van vrouwen om in het leger te dienen niet onomstotelijk werd bevestigd? Is het dan niet prachtig dat een Minister van Defensie nu zo dapper vasthoudt aan dat streefcijfer (dat natuurlijk veel te laag ligt!)? Zou het debat over vrouwen in het leger niet moeten worden voortgezet in Nemesis? Waar moeten 'we' r het nu gaan voeren? Bij een krantenfoto

t: s O

Rikki Holtmaat doceert European Equality Lam aan de juridische faculteit te Leiden en is daarnaast free lance onderzoeker en adviseur op het gebied van gender en gelijke behandeling.

Een ander bericht, enkele dagen daarvoor in de krant. Of beter: een foto. Op 21 augustus blies een Palestijnse imam een bus vol orthodoxejood se mensen op. Zijn met stukjes metaal, spijkers en loden balletjes gevulde bom maakte twintig dodelijke slachtoffers en veertig zwaar gewonden, waaronder veel kinderen. Daags na deze aanslag drukte NRC-Handelsblad de foto af, die de dader de dag voor zijn zelfmoordaanslag van zichzelf en zijn twee kinderen had laten maken. Watje ziet is een kleurrijk portret van een jonge vader die links en rechts een peuter op de arm heeft: een schuchter wegkijkend meisje van twee jaar en een jongetje van drie dat met grote ogen recht naar de camera kijkt. De vader kijkt ook recht in de lens. Hij heeft een vriendelijk, open gezicht waaruit een opgewekt vertrouwen straalt. De foto oogt heel vrolijk omdat op de achtergrond het behang van een kinderkamer is te zien: de muur is opgesierd met kleurrijke sprookjesfiguren. Iconografisch verwijst het beeld naar het ons (ik bedoel: binnen de christelijk-culturele context) bekende plaatje van de Heilige Familie, zij het dat moeder Maria heel modern is vervangen doorvaderjozef. En naarde vrolijkheid en onbekommerdheid van een Walt Disney-achtige sprookjeswereld. De foto past goed in mijn referentiekaders en is heel plezierig om naarte kijken. Des te harder komt de inhoud van het onderschrift aan. De foto roept zeer veel vragen op. De eerste is natuurlijk hoe een vader in vredesnaam zijn eigen kinderen op deze manier in de steek kan laten. Wat kan het motief van deze man zijn geweest? Wilde hij de Palestijnse zaak dienen of voorzichzelf een plek in de islamitische hemel verdienen? Verder moeten we ons ook afvragen welke 'zin' het plaatsen een dergelijke foto heeft. Doet de westerse pers daarmee niet mee aan het een soort shock and awe therapie, die onze geesten en ons gemoed rijp moet maken voor een groot offensief tegen 'moslimfundamentalisten'? Is de foto soms een onderdeel van een ideologische campagne, die een 'wij'tegenover een 'zij' moet creëren? Zo ja, in wiens belang is die tegenstelling dan? Vanuit tjenderperspectief valt onmiddellijk op dat dit een plaatje is van de Heilige Familie zónder Maria. Waarom staat de vijf maanden zwangere echtgenote, die blijkens het onderschrift heeft verklaard dat zij haar god dankt dat haar man als martelaar is gestorven, niet op het familieportret dat hij bij wijze van afscheid heeft achtergelaten? Heeft ze soms zelf die foto gemaakt (in het bewustzijn dat het de laatste was)? Of was het haar niet toegestaan in dit portret te figureren? Een andere gedachte: is de vrouw werkelijk gelukkig dat haar man dood is, omdat hij door de wijze waarop hij is gestorven een martelaar voor Allah is geworden en het eeuwige leven heeft verdiend, of ligt aan haar geluk iets anders ten grondslag? Tevredenheid, bijvoorbeeld, omdat hij tenminste eervol is gestorven, in plaats van een willekeurig slachtofferte zijn geworden van de Israëlische militaire terreur in de Palestijnse gebieden (waaraan vrouwen volop kunnen/moeten deelnemen; Israël is immers een van de eerste landen waarin vrouwen volledig in het legerzijn opgenomen!)? Of is er vreugde om de grote som geld, die haar door dit martelaarschap te wachten staat, een bedrag waarvan ze haar kinderen misschien een beetje toekomst kan geven? Als we moeten constateren dat we de antwoorden op al dergelijke vragen niet hebben, moeten we in gesprek proberen te raken met'de andere kant', met de mensen die ons wel kunnen vertellen wat hierachter zit. Daarbij moeten we om te beginnen onze eigen vragen bij deze foto ter discussie stellen. Die vragen zijn namelijk al cultureel bepaald en volstrekt niet vrij van de vooroordelen waarmee wij vanuit het geseculariseerde westen naar moslims en hun cultuur kijken. De ontbrekende vrouw op de foto van het ogenschijnlijk doodnormale Palestijnse gezinnetje heb ik vanuit mijn westers feministische referentiekader van een aantal vraagtekens voorzien. Maar dat zijn ongetwijfeld niet dezelfde vragen als een Palestijnse vluchtelinge naar aanleiding van deze foto zou kunnen stellen. Of een Israëlische vrouw die een van haar kinderen of kleinkinderen in een vergelijkbare aanslag heeft verloren. Wat zijn hun gedachten over een moeder die gelukkig is dat de vader van haar kinderen een aantal andere kinderen op koelbloedige wijze heeft vermoord?

190


Ook bij dit nieuwsfeit de droevige vraag: hebben 'we' nadat Nemesis zal zijn verdwenen nog een forum om de discussie te voeren over wat emancipatie van vrouwen betekent in deze wereld? Een wereld, die naar het lijkt steeds meer door angst voor elkaar bestrijdende godsdienstige fanatici wordt geregeerd. Is er in de hitte van die strijd nog wel ruimte om ons druk te maken over zoiets als seksegelijkheid? Is de ongelijkheid tussen de seksen in dat licht een triviaal probleem (zo lijkt het althans in ons zogenaamd geëmancipeerde westen) of is het juist een fundamenteel probleem, ten grondslag liggend aan veel van de ellende die door fundamentalisten van alle soorten en maten worden veroorzaakt? Beyond seksegelijkheid? De twee 'nieuwsfeiten' die ik in deze laatste bijdrage van mijn hand aan dit tijdschrift ten tonele heb gevoerd, laten iets zien van de zaken die mij de laatste tijd bezighouden. Het juridisch debat over positieve actie demonstreert hoezeer de bestrijding van de discriminatie van vrouwen in het slop is geraakt, misschien wel mede dankzij de juridisering van die strijd. 2 Juridische gelijkheid en non-discriminatie staan al lang niet meer in dienst van meer gelijkwaardige en machtsvrije betrekkingen tussen mannen en vrouwen, maar deze concepten zijn binnen het recht een doel op zichzelf geworden, een doel dat mannen maar al te gemakkelijk ten eigen nutte aanwenden.3 Daarmee zijn we in wezen nog heel ver af van de acceptatie van wat Sandra Fredman 'de vierde generatie gelijkheidswetgeving' noemt: een type gelijkheidswetgeving waarin het realiseren van materiële gelijkheid een belangrijke plaats inneemt. Een gelijke-behandelingswetgeving waarin het ontwikkelen van een daadwerkelijk pro-actief beleid ter voorkoming en uitbanning van feitelijke ongelijkheid en discriminatie centraal staat. Dat moet worden bereikt door middel van het opleggen van positieve verplichtingen (bijvoorbeeld om streefcijfers op te stellen of om aan monitorinij te doen) aan die instanties en organisaties (zowel in het publieke als private leven) die in staat zijn daadwerkelijk bij te dragen aan structurele veranderingen die noodzakelijk zijn om ongelijkheden tussen de seksen te bestrijden.4 Het 'geval' van de moordende vader laat zien dat gelijkheid in de zin van het juridische rechtop gelijke behandeling ons weinig aanlevert als het gaat om het vinden van antwoorden op de vragen die deze foto oproept. Het 'onrecht' waarvan deze foto getuigt (en daarmee doel ik niet alleen op de misdaad van de vader jegens zijn gezin en jegens zijn slachtoffers, maar ook op het onrecht van het Palestijns-Israëlisch conflict als zodanig) is te groot om met het recht op gelijke behandelingte kunnen benaderen. Om te kunnen beginnen met het vinden van antwoorden op dergelijke grote kwesties hebben we misschien meer aan concepten als menselijke waardigheid en vrijheid. En aan het-door een Israëliër!-ontwikkelde concept van een fastoenlijke samenleving.5 Een samenleving waarin de ouerheid zich aan een aantal elementaire regels houdt in de omgang met haar burgers. Dat elementaire respect van een overheid voor de mensen die op haar gebied verblijven is juist zowel in Israël als in de Palestijnse gebieden verte zoeken. Maar ook hier, in ons zo 'gedemocratiseerde' westen, erodeert - onder druk van ondermeer de Amerikaanse antiterrorismecampagnes - in een ijzingwekkend tempo een aantal van de basisvrijheden van burgers. De aanslagen, die vanuit Amerika op ons strafrechtelijk systeem worden gepleegd, zijn daarvan een sprekend voorbeeld. 'We' zullen alles op alles moeten zetten om die beschermingtegen een almachtige overheid te behouden. Al is het alleen maar om ook in de toekomst de strijd tegen discriminatie van vrouwen te kunnen blijven voeren, als het moet ook met juridische middelen. Termen als menselijke waardigheid, vrijheid en fatsoen zijn echter nog veel moeilijker te vertalen in juridische normen dan gelijkheid. En wie garandeert ons dat - zo we er in zouden slagen ze een openlijke en directe rol in het recht te geven - deze juridische concepten niet evenzeer verworden tot doel ansich, in plaats van middelen te blijven in de strijd om al het menselijk leven op aarde menswaardiger en vreedzamer te maken? Omterugtekomenopdeaan het slot van het verhaal over de foto gestelde vraag of sekseongelijkheid een triviaal probleem is: naar mijn overtuiging is het dat zeker niet. Ik geloof (nog steeds) dat er een verband bestaat tussen patriarchie en geweld. Geweld tegen vrouwen in het bijzonder, maar ook geweld in het algemeen. Nergens is dat beterte zien dan in de terroristische aanslagen, die op dit moment onder het mom van de strijd om het geloof in een mannelijke oppermachtige god worden gevoerd en in het staatsgeweld (de oorlogsmachines van met name Amerika en Israël) dat als reactie daarop in het geweer wordt gebracht. Tenslotte...? Het is moeilijk om deze bijdrage af te ronden, merk ik. Ik kan geen 'laatste woorden' vinden. Maar misschien moet ik die ook niet willen opschrijven. Waarom er zo definitief een streep onder willen trekken? Waarom niet geloven in de mogelijkheid van een nieuw begin!? Leiden, 27 augustus 2003 Noten 1. Ik heb lang nagedacht over de vraag wie ik hier met'we' bedoel. Misschien is de enige echte reden dat Nemesis nu zal verdwijnen, het feit dat dit'we' niet (meer) bestaat. Dat is denkelijk tegelijk voor mij de belangrijkste aan leiding om verdrietig te zijn over het verdwijnen van het tijdschrift. Er is immers niets prettiger dan je te koesteren in de illusie datje een ideaal, een missie, deelt met vele anderen.


191

2. Dat geldt met name voor de wijze waarop dit concept in het Europese recht inhoud heeft gekregen. Voor het VN-Vrouwenverdrag geldt dat daarin veel meer ruimte is voor een materiële benadering van gelijkheid. Zie het Verslag van de expertmeeting over art. 4(1) CEDAW: Rikki Holtmaat: 'Building Blocks for a General Recommandation on Article 4(1) of the CEDAW Convention. Report of the Expert Meeting in Maastricht 10-12 October 2002', in: Nemesis 2003 nr. 3 (katern), p. 36-42. 3. Mijn twijfels over de vorm die het gelijke-behandelingsrecht heeft aangenomen, heb ik beschreven in een artikel in het NJB: 'Stop de inflatie van het discriminatiebegrip! Een pleidooi voor het maken van onderscheid tussen discriminatie en ongelijke behandeling'. NJB 2003 nr. 25, p. 1266-1276. 4. Sandra Fredman, Discrimination Law, Clarendon Law Series, Oxford: Oxford University Press 2002, p. 6 en 196. Zie ook mijn bijdrage aan de Staatsrechtbundel 2001: 'Het gelijkheidsbeginsel: van een vat vol dilemma's naar drie typen van gelijkerechtenwetgeving', in: H.M. ten Nalep e.a. (red.), Gelijkheid en rechtuaardicjheid; Staatsrechtelijke vraagstukken rondom 'minderheden', Publicatie van de Staatsrechtkring/Staatsrechtsrechtconferenties, Deventer: Kluwer2002, p. 161-175. 5. Avishai Margalit, The Decent Society, Cambridge: Harvard University Press 1996.

192


'Ik mis de Jeministische uisie oip de claimcultuur'

Jenny Goldschmidt Jenny Goldschmidt, hoogleraar gelijkheid en diuersiteit in liet recht en uoorzitter van de Commissie gelijke behandeling, is minder optimistisch ouer de mogelijkheden van het recht dan vroeger. Bouendien signaleert ze een kwalijke ontwikkeling: de claimcultuur.

'Het persoonlijke is politiek geworden, dat is de verdienste van de vrouwenbeweging, maar het levert ook nieuwe problemen op', zegt Jenny Gold. schmidt, 'Er was vroeger zo veel weerstand tegen het reguleren van zaken die zich in de privé-sector afspeelden, of het nu. ging om prostitutie of om arbeid en zorg. Die strikte scheiding tussen publiek én privé wordt allang niet meer gemaakt. Staatsrechtelijk .js het interessant om te zien hoe de rol van de overheid veranderd is.' Jenny Goldschmidt (52) was tot juni 2003 voorzitter van de Commissie gelijke behandeling (Cgb), Sinds 1991 is ze hoogleraar, eerst vrouw en recht en sinds 2002 met een bredere opdracht, aan de Rijksuniversiteit Leiden, In het verleden was ze ook hoogleraar juridische vrouwenstudies aan de Universiteit Utrecht, maar die functie moest ze wegens tijdgebrek neerleggen toen ze het voorzitterschap van de Cgb kreeg. In de beginjaren van Nernesis schreef Goldschmidt de kroniek staatsrecht Als ze haar eigen oude teksten herleest is het eerste wat haar opvalt dat de scheiding tussen het privé-domein en het publieke domein verdwenen is. 'Destijds had ik niet kunnen denken dat een onderwerp als arbeid en zórg zo algemeen geaccepteerd zou worden en dat er wettelijke regelin. gen zouden komen. Aan de andere kant zou ik 'twintig jaar geleden niet geloofd hebben dat de loonkloof tussen vrouwen en mannen zo lang zou blijven bestaan, Een verschijnsel als het glazen plafond had ik ook niet voorzien, Het is allemaal hardnekkiger dan ik toen dacht.' Goldschmidt is altijd voorstander geweest van positieve discriminatie, een term die ze mijdt omdat die tot onbegrip leidt Zegebruikt zelfde benaming 'verplichtende gelijke-behandeiingsbenadering'. 'Principieel ben ik daar nog steeds voor, maar praktisch zie ik zo veel bezwaren dat het de vraag is of vrouwen er iets aan hebben. Je legt grote druk op de vrouwen waarom het gaat en bovendien hééft voorkeursbeleid bij gelijke geschiktheid het effect dat men vrouwen minder geschikt gaat vinden.' Dat fenomeen heeft Goldschmidt vaak gezien bij hoogleraarsbenoemingen. 'Dan was de beste kandidaat een man en de op een na beste een vrouw. Toen universiteiten een voorkeursbeleid moesten voeren, waren faculteitsraden minder geneigd zo'n vrouw inderdaad op de tweede plaats te laten staan en draaiden ze de voordracht om. Om dat te voorkomen zetten selectiecommissies geen vrouw meer als tweede op de voordracht, terwijl dat wel een manier was om jong vrouwelijk talent zichtbaar te maken. Als je op de tweede plaats staat is de kans groot dat je later wel voor een hoogleraarsbenoeming in aanmerking komt. Wat dat betreft ben ik minder optimistisch over de mogelijkheden van voorkeursbeleid dan vroeger. Ik worstel met de vraag hoe je een verplichtende gelijke-behandelihgsbenaderingzo kunt vormgeven dat de voordelen groter zijn dan de

nadelen die er in de praktijk aan kleven.' Ze vindt dat de tegenstanders van voorkeursbeleid daar ook wel eens over mogen nadenken. 'Die zeiden altijd dat de achterstand van vrouwen te maken had met de achterstand in opleiding. Als dat probleem opgelost was zouden de vrouwen vanzelf wel in beeld komen. W e weten inmiddels dat dat niet zo is.' Als voorzitter van de Cgb is Goldschmidt geregeld geconfronteerd met een probleem dat in de beginjaren van Nemesis niet bestond, de hoofddoek. Zoals ze zich vroeger afvroeg in hoeverre het vrijwillig was dat vrouwen thuis bleven bij de kinderen in plaats van economische zelfstandigheid na te streven, vraagt ze zich nu soms ook afin hoeverre de hoofddoeken vrije keuze zijn. 'Maar ik vind dat de vrouwenbeweging zich erg zwart-wit opstelt. Die hoofddoek is onderdrukkend, dus moeten we ertegen zijn. Zo simpel is het niet. Misschien willen die vrouwen wel wat meer tijd hebben om hun positie van binnenuit te verbeteren. En we zeggen van katholieke vrouwen, die deel uitmaken van een religie die geen vrouwelijke priesters accepteert, toch ook niet dat ze instemmen met door de kerk opgelegde onderdrukking? Ik vind dat de vrouwenbeweging meer solidariteit zou mogen hebben met vrouwen met hoofddoeken.' Oog hebben voor de verschillen tussen vrouwen vindt ze een van de belangrijkste thema's voor de toekomst. 'Als je kijkt naar gehandicapte vrouwen, moslimvrouwen, andere groepen migrantenvrouwen en zwarte vrouwen, dan moet er nog veel gebeuren. Het blijft belangrijk dat we bij nieuw beleid steeds kijken naar de effecten voor verschillende groepen vrouwen.' Een ander belangrijk thema is volgens Goldschmidt de oprukkende claimcultuur. Ze wijst op de wrongful-lifedaim, de rechtszaak rond een zwaargehandicapt meisje dat smartengeld kreeg voor het feit dat ze geboren is. De handicap was een gevolg van een erfelijke afwijking en de verloskundige bood geen prenataal onderzoek aan, Ook de moeder van het meisje kreeg smartengeld, omdat zij niet in de gelegenheid was gesteld een abortus te overwegen. Net zoals Goldschmidt in haar oratie protesteerde tegen dé gewonnen mislukte-sterilisatieclaim ('Het enthousiasme van de vrouwenbeweging verbaasde mij') heeft ze nu moeite met de wmngful-lifeclaim. 'Straks zegt de werkgever: mevrouw, ik ga geen rekening houden met het feit u een gehandicapt kind hebt, want dat had u kunnen'voorkomen. Afgezien daarvan vind ik het een slechte ontwikkeling dat we de verantwoordelijkheid voor dingen die mislopen in ons leven neerleggen bij andere individuen. Over dit soort claims, zeker die op het terrein van voortplanting waarin vrouwen een heel andere rol hebben dan: mannen, zouden we uit feministisch perspectief veel meer moeten nadenken.'

Nemesis special interview

RECHT Oi

BOCHT

De nadagen van Nemesis gaan gepaard met een alom hoorbare roep om herijking van de strafrechtelijke moraal. In de troonrede worden burgers aangespoord hun verantwoordelijkheden te nemen, zodat de lasten van de 'veilige samenleving' niet langer alleen op de schouders van de overheid rusten, maar een zaak wordt van allen. Terughoudend waar mogelijk, maar sterk waar vereist, zo kan men het nieuwe beleid omschrijven. Gestreefd wordt naar een rechtsorde die ruimte biedt waar mogelijk en kaders stelt waar vereist. Maar wat zijn dan de strafrechtelijke kaders? Valt het strafrecht buiten het door het kabinet geïntroduceerde concept van een 'levende democratie' waarin burgers geacht worden eerst zelf naar oplossingen te zoeken voor hun geschillen? En hoe kritisch is men binnen zo'n levende democratie op de eigen vooronderstellingen? Dat de overheid inmiddels beleid is gaan voeren om de cjendered structuren van de samenleving open te breken wil nog niet zeggen dat individuele burgers zich het hoofd daarover breken. Boutellier dicht de postmoderne burger'vitaliteit'toe, Rozemond spreekt van wederkerigheid. Maar beide concepten passen vooralsnog in een neo-liberaal vertoog dat zijn grondslag vindt in het klassieke contractsdenken, met de daarin vervatte nadruk op publieke rechten. Dit vertoog is echter onvoldoende kritisch op de onderliggende genderstructuur en biedt onvoldoende ruimte de belangen van vrouwen in publiek(rechtelijk)e termen te vertalen. Is er nog hoop op toekomst voor de vrouw in het strafrecht? Open brief aan Katinka

Beste Katinka,

E o -^ W5 O 0> O

5=

E 3

3 1

il

Renée Kool is universitair docent strafrecht aan de Universiteit Utrecht. Katinka Lünnemann is senior onderzoeker bij hetVerweyJonker Instituut.

Wat een maatschappelijke verontwaardiging over de kabinetsvoornemens, heerlijk om te zien! Eindelijk weer kabaal op het Binnenhof. Breed gedragen protesten waarin allerhande belangengroeperingen 'verbroederen': huisvrouwen, studenten, Wao-ers en niette vergeten allochtonen. Maar delen zij werkelijk wat met elkaar, en wat dan? Ik vrees weinig, vooralsnog regeert de angst om het verlies van persoonlijke verworvenheden. In navolging van Dijkstal, die de burger eerder typeerde als 'verwende diva', heffen Balkenende en Zalm het vermanende vingertje en sporen de burger aan zelf orde op zaken te stellen. En ik moet zeggen, mijns inziens niet geheel onterecht. De geluiden over de noodzaak tot herijking van normen en waarden verontrusten mij, maar plezieren tegelijkertijd. Niet dat ik nou een fan ben van het kabinet Balkenende II-verre van d a t - , maar ik denk dat het postmodernisme en het denken in termen van individualiteit met bijbehorende claimcultuur wel zijn langste tijd gehad heeft. Tijd voor herstel van het maatschappelijk middenvlak, zoals Zijderveld onlangs opmerkte op de jaarvergadering van de NJVover'het opstandige slachtoffer'. Zijderveld nam de analyse van Boutellier op de korrel als zou gemeenschappelijke vrees voor (potentiële) slachtofferervaringen de bron zijn voor te herwinnen legitimiteit binnen de strafrechtspleging. Boutellier noemt dit'vitaliteit': een gedeeld zoeken naar normen en waarden zodat binnen het publieke domein optimaal ruimte kan worden geboden voor individuele zelfontplooiing. Vertaald in de troonrede heet dat'een rechtsorde die ruimte biedt waar mogelijk en kaders stelt waar vereist'. Maar toch, wat is de waarde van dit conceptuele denken voor vrouwen? Mijn inziens toont Boutellier zich in zijn analyse te weinig kritisch wat betreft het genderaspect. Zo schrijft hij dat 'moraliteit onder postmoderne condities weinig meer (kan-RK) zijn, maar ook niet minder dan communicatie over intuïties wat een goed leven is en wat we afwijzen'. De burger heeft een eigen morele verantwoordelijkheid het leven zo in te richten dat een ander daardoor niet wordt geschaad. Driewerf hoe ra? Ik vrees van niet, want die burger moet dan wel doordrongen zijn van de eigen tjendered vooronderstellingen, en zonodig daarop worden aangesproken van overheidswege. En zo'n cjendervrije samenleving lijkt vooralsnog een utopie. Ik ervaar een zodanige vitaliteit dan ook als een terminaal concept: gedeelde vrees is immers een negatieve factor en ontbeert om die reden de benodigde positiviteit. Maar misschien ben ik het ook wel niet eens met Boutellier omdat ik het zo droevig vind: het enige dat we delen is onze angst? Natuurlijk schuilt er een kern van waarheid in de aloude Hobbesiaanse analyse: de mens is de mens, een wolf niet waar? Dat noodzaakt tot een sterke staat met een krachtige strafrechtspleging. Maar niet zonder voldoende aandacht voor het maatschappelijk potentieel dat ligt besloten in het menselijk samenleven, want daarin schuilt volgens mij des Pudels kern: miskent het regerende rechtendiscours niet juist de maatschappelijke krachten die wij zouden kunnen delen? Ja, zeggen gezaghebbende sociologen: op naar het maatschappelijk middenveld dus? Maardat noodzaakt strafrechtjuristen de teugels te laten vieren, en daartoe lijken we vooralsnog niet bereid. Niet dat strafrechtjuristen lijden aan collectieve machtshonger, maar het strafrechtelijk vertoog kent nu eenmaal een precair evenwicht en staat uit haaraard terughoudend tegenoverwijzigingen daarvan. Dat laatste spreekt ook sterk uit het preadvies van Cleiren voor de NJV. Hoewel zij empathie toont voor slachtoffers en hun wens tot genoegdoening, houdt ze mijns inziens te strak vast aan het klassieke, verticaal georganiseerde conceptvan de rechtstaat. Nu doe ik haar ongetwijfeld tekort, maarze blijft mijns inziens te star vasthouden aan geformaliseerde rechtsbescherming. Natuurlijk hebben we te waken voor het ongebreideld verlangen naar wraak dat de mens eigen is. 'Nog altijd', schreefVan Stokkom onlangs, 'dragen we (...) de maatschappelijke last van hetwraakgevoel'. Maar het maatschappelijk verlangen naar straf is niet het enige dat geldt, ook de behoefte aan transparanter procedures en de daarin gelegen herkenning van de normhandhaving moet worden meegewogen. Wat let ons om het maatschappelijk onbegrip voor abstracte procedures en evenzeer abstracte straffen om te buigen naar geconcretiseerder vormen van procedurele en materiële genoegdoening? Wanneerwe gebruik willen maken van het maatschappelijk middenveld kunnen we het ons

194


niet permitteren om op de ingeslagen weg doorte gaan, althans niet voor de bulk van de strafbare feiten. Daar ligt in mijn idee het werkelijke probleem voor strafrechtjuristen: onze vrees om het denken in termen van verticale, langs de band van de rechtstaat afdwingbare rechten los te laten, althans anders te begrijpen. Zo'n horizontalisering van het strafrecht draagt mogelijkheden in zich om het eigene van de individuele uitgangspositie te benadrukken en de daarin gelegen (maatschappelijke) kwetsbaarheid. Ook Rozemond geeft zich onvoldoende rekenschap van die, onvoldoende gedifferentieerde, verticaliteit die ligt besloten in strafrechtelijke handhavingspr.iktijken. Hoewel hijterecht stelling neemt tegen Boutellier zijn 'retoriek van de angst', berust het door hem geschetste Rawlsiaanse conceptvan 'wederkerigheid en gelijkwaardigheid' onveranderd op het klassieke contractsdenken. Een 'eerlijkheidsutopie' noemt Rozemond het, als tegenstelling voor de door Boutellier geformuleerde'veiligheidsutopie'. Uitgangspunt is het sociaal contracten de daaruit voortvloeiende rechten en verantwoordelijkheden, op naleving waarvan burgers elkaar kunnen aanspreken. Persoonlijke vrijheid staat centraal, vormt immers de aanleiding tot het sluiten van het sociaal contract met de daaruit voortvloeiende beperkingen aan de autonomie van het individu. De grootste vrijheid is die waarin je een ander gunt watje ook voor jezelf wilt, waar dit gebod wordt overtreden treedt het strafrecht in werkingteneinde de publieke norm te herbevestigen en zodoende het geschonden evenwicht te herstellen. Maar hoe 'eerlijk', want hoe 'wederkerig' zijn vrijheidsaanspraken gelet op hettjendered karaktervan publieke domein waarin zij geldend moeten worden gemaakt? Vrijheid, gelijkheid en broederschap, maar wie zijn 'broeders'? Beschikken vrouwen in gelijke mate als mannen over middelen om op te komen voor hun vrijheidsaanspraken? Volgens mijn, ongetwijfeld geslachtelijk gekenmerkte rechtsintuïtie is het huidige debat rondom de herijking van de strafrechtelijke moraal verkokerd. Het gendered karaktervan het publieke domein wordt onvoldoende betrokken in de discussie, met als gevolg dat de specifieke behoeftesaan vrijheid van vrouwen dreigen ten onder te gaan in het proces van mainstreamincj. Herkennen wij werkelijk eikaars lijden, zoals Boutellier meent? We zouden het mogen hopen, dan is er nog hoop voor al die vrouwen die dagelijks geslagen en misbruikt worden door hun man, gewoonweg omdat zij het'verdienen'of voor de kinderen wiens lichamelijke en psychische integriteit ondergeschikt worden gemaakt aan het mannelijk genot. En ook het oprechte verlangen publieke macht eerlijk te (ver)delen, als voorgestaan door Rozemond, is slechts werkelijk van waarde wanneer daarop vervolg komt in de vorm van nadere doordenking van concepten als wederkerigheid en gelijkheid in termen van cjenderdominantie. Feitelijk hebben de waarschuwingen in eerdere jaren uitgesproken in Nemesis niets aan betekenis ingeboet: de neutraliteit van het strafrecht staat nog steeds onvoldoende ter discussie. Aandacht voor de contextualiteit van het eigen handelen wordt immers niet bevorderd binnen het heersende rechtenvertoog. De gedachte dat men verantwoordelijk is voor de eigen gedragingen en op voorhand moet nadenken over mogelijke gevolgen wordt door een ieder onderschreven, maar daarmee is nog niets gezegd over de reikwijdte en de diepgang van het gewenste handelingsbesef. De troonrede is een goed voorbeeld van hoe het actuele debat overte herijken normen en waarden zich (opnieuw) verengt tot een rechten-etisch discours, aangestuurd door verticale lijnen van denken. Met vrijheid als kernbegrip wordt de maatschappelijke middenlaag (in vaktermen ciuil society) aangesproken op haar verantwoordelijkheid voor disciplinering van zichzelf en haar medeburgers. Heel fijn, want de strafrechtspleging is al lang overbelast, maar staat het gendered karaktervan het achterliggend rechtendiscours ook wezenlijk ter discussie? Ik vrees van niet. Met respect voor de helderheid waarin men een complexe materie in begrijpelijke bewoordingen uiteenzet- dat is een kunst op zich - , meen ik dan ook dat het lopende debat onvoldoende ontsluiting biedt op dit punt. En een strafrechtspleging die onvoldoende reflexiefis op de eigen, gendered vooronderstellingen kan mijns inziens geen aanspraken maken op het predikaat vitaal of eerlijk. Dan rest geen meisjesdroom zoals De Wit in 1984 stelde, maar slechts een jongensdroom. Laat ik eens wat concreter worden, voordat je door mijn morele molotovcocktail het spoor bijster raakt Neem nou bijvoorbeeld de jurisprudentie van de Hoge Raad inzake het'dwingen'in art. 242 Sr, de verkrachtingsbepaling. Oorspronkelijk leek de wetgeving van 1992 winst op te leveren voor vrouwen: in navolging van de commissie Melai werd niet alleen (de dreiging met) geweld, maar ook de 'ander feitelijkheid' aangemerkt als redengevend voor de vraag of sprake was van verkrachting. Toen de Hoge Raad ook nog blijk gaf van een ruime, teleogologische interpretatie van dit bestanddeel leek uiteindelijk ruimte te zijn ontstaan vooreen afdoende beschermingtegen afgedwongen seksuele contacten. Goede seksualiteit vereist, hoe moeizaam en gênant soms ook, immers wederkerigheid in de vorm van een open houding ten opzichte van de gevoelens van de ander. Consensualiteit dient voorop te staan. De winst bleek helaas magerder dan gedacht, want om te kunnen spreken van 'dwingen'-en dus van verkrachting- stelt de Hoge Raad als vereiste dat de verdachte heeft geweten dat het slachtoffer geen seksueel contact wilde, dan wel de aanmerkelijke kans daarop heeft aanvaard. Een zodanig (voorwaardelijk) opzet moet echter in rechte worden vastgesteld aan de hand van uitlatingen en/ ofgedragingen van het slachtoffer. Nu heb ik als goed opgevoed strafrechtjurist niets tegen een geïndividualiseerd schuldverwijt en de daaraan te verbinden begrenzing van het normatieve opzet. Integendeel. Maar de aard van het beschermde rechtsbelang dient mijns inziens ook gewicht in de schaal te leggen: waar het zo'n basaal belang als de vrijwaring van geseksualiseerd geweld betreft, hoort voorzichtigheid de grondhouding te zijn. De aanwezigheid daarvan zou inzet van bewijs moeten zijn, niet de vraag of het slachtoffer duidelijk was in haarweigering. De grens tussen vrijage en verkrachting luistert immers nauw.


195

Binnen het heersende rechtenvertoog staat deze vereiste grondhouding echter onvoldoende centraal, in die zin dat het sterk geformaliseerde kader van het strafproces slechts een beperkte communicatie daarover mogelijk maakt. Een zodanige rationele setting nodigt niet uit tot morele disposities die worden gekenmerkt door zelfreflectie en respect voor anderen. En dat is in essentie toch wel de grondstof voor de menselijke verantwoordelijkheid, of je dat nou 'vitaliteit' of'wederkerigheid' noemt. Daarom vind ik het herstelrecht ookzo boeiend, daar vind je die horizontale lijnen van communiceren en dat basale appèl op menselijke verantwoordelijkheid wél terug. Daarin liggen ook dwarsverbanden besloten met de feministische zorgethiek. Ik herinner me een pleidooi van een Noorse criminologe LivUlstad, eindjaren tachtig, waarin ze pleitte vooreen andersoortige afdoening van seksueel geweld. Destijds heette dat nog geen herstelrecht, maar als je het nu leest zijn de lijnen zeer herkenbaar. Als zelfs vrouwen, die toch in potentie de meeste kans lopen op deze extreme vorm van geweld, bereid zijn tot andere vormen van 'bestraffing' dan de geneutraliseerde en gerationaliseerde bestaande praktijken, zouden we toch minstens enige aandacht voor deze zorgethische benadering mogen verwachten in het huidige debat. Is het werkelijk een brug te ver om ons als samenleving te buigen over de wenselijkheid van een horizontaler herijking van de strafrechtelijke moraal? Toegegeven er heerst een zekere tendens tot sensibilisering in het strafrecht, maar de vrees voor een emotionalisering van het strafrecht via inbreng door het (vrouwelijke) slachtoffer blijft onverminderd groot. Een opener procescultuur en afstemming van de sanctie op concreet herstel van betrokken particuliere belangen hoeft echter niet synoniem te staan voor slachtofferisme. Het uitbalken van klaagzangen over overkomen leed en mannelijke dominantie levert vrouwen geen winst op, zoals Heikelien langgeleden opmerkte. Maar is het particuliere werkelijk samen komen te vallen met het publieke belang? Of is het particuliere belang suspect geworden opdat we niet na te hoeven denken over de omgekeerde vraag of het publieke belang nog wel samenvalt met de verzamelde particuliere belangen? Je merkt, opgeschrikt door het naderend einde zie ik nog bergen werk liggen voor Nemesis. We zijn denk ik eerder slachtoffer van mainstreaming, dan dat er daadwerkelijk gegronde redenen zijn voor opheffing. Maar goed, soms is een nieuwe lente nodig. Want ingehaald zijn we nog niet, hoewel de hete adem van de mainstreamincj ons in de nek hijgt. Laten we daarom hetgeen we de afgelopen jaren zo moeizaam hebben bereikt met argusogen bewaken en onze kritische uitlatingen vooral elders deponeren. Liefst af en toe samen, want ik neem met weemoed afscheid van onze gezamenlijke Nemesis-producties. Maar we gaan al langer samen mee, en uit het oog is niet uit het hart bij ons. Groet, Renée Antwoord aan Renée Beste Renée, Dankvoorjebriefwaarinje een aantal belangwekkende onderwerpen aansnijdt: het gebrek aan aandacht voor het gendered karaktervan het publieke domein en de vraag of het strafrecht op een meer horizontale wijze met aandacht voor cjender kan worden herijkt. Wat het eerste betreft, ik kan mij volledig vinden in jouw mening dat er te weinig aandacht is voor het gendered karaktervan het publieke domein. Sterker nog, soms word ik zo moe van al datsekseneutrale gepraat en verlang ik terug naar de tijden van rechttoe rechtaan benoemen van seksisme en praten in termen van mannenonderdrukking, vrouwenmishandeling en verkrachting. Al dat gediscussieer in termen als huiselijkgeweld, seksueel misbruiken belagingversluieren de verschillen in machten de specifieke problemen waar vrouwen tegenaan lopen. Zelfs het abortusprobleem lijkt niet meer in termen van een vrouwenissue te worden geanalyseerd, maar als iets waar vrouw en man samen in moeten beslissen. De discussie over wijzigingen in de zeden wetgeving de afgelopen decennia vind ik een mooi voorbeeld. Waar bleef het punt van gevaar voor zwangerschap na een verkrachting in de oude zin van het woord: genitale-vaginale penetratie? De laatste wetswijzigingen betreffen het klachtvereiste en hoorrecht, kinderporno, exploitatie van andere seksuele dienstverlening dan prostitutie en seksuele misleiding. De vraag van het Clara Wichmann Instituut of het niet eens tijd wordt voor een algehele herziening van de zedenwetgeving omdat het oplappen en verder detailleren van dezedenwetgevingde eenvoud en rechtszekerheid nietten goede komt, is ondanks het feit dat politieke partijen hier wel vragen over hebben gesteld, niet door de politiek overgenomen. Jammer, want in een algehele herziening kan het punt van zwangerschap een plaats krijgen.

196


Uit recent onderzoek naar zwangerschap ten gevolge van verkrachting van meisjes en vrouwen komt naar voren dat tussen de 5 en 10% van de vrouwen en meisjes die verkracht worden in de oude zin van het woord, zwanger zijn geworden. Dit komt overeen met het risico op zwangerschap na een onbeschermde geslachtsgemeenschap. Uit een grootschalig onderzoek in de Verenigde Staten komt naar voren dat ongeveer de helft van de vrouwen die na een verkrachting zwanger zijn geworden besluit tot abortus, en ongeveer zes procentstaat het kind af na de bevalling, terwijl ongeveer een derde beslist het kind te houden en zelf op te voeden. In de overige gevallen wordt het kind vaak door grootouders of familie opgevoed of heeft een spontane abortus plaatsgevonden. De impact van de zwangerschap na verkrachting en de gevolgen ervan voorde vrouw zijn groot. Er ligt nog een groot taboe op zwangerschap na een verkrachting, ook slachtoffers verzwijgen het dikwijls voor hulpverleners en abortusartsen. Ben je het met me eens dat verkrachting weer beperkt moet worden opgevat met daarnaast een gedifferentieerde bepaling omtrent aan rand ing? De voortplantingsfunctie moet, naast de seksuele intentie, weer een plaats krijgen in de zedenwetgeving, maar dan gezien vanuit het specifieke leed voor vrouwen! Bovendien, als we in de toekomst inderdaad minimumstraffen krijgen als gevolg van steeds verdergaande eenwording van de Europese Unie, kan dit vergaande consequenties voorde aanpak van zedenverdachten en de bescherming van slachtoffers hebben, zoals de praktijk in Engeland laat zien. Er wordt dan bijvoorbeeld niet vervolgd op verkrachting, omdat dit een te hoge straf oplevert, en in plaats daarvan wordt gekozen voor een minder zwaar delict. Het is zaak de sekse-specifieke dimensie weer in te brengen. Bij verkrachting ligt het seksespecifieke aspect voor de hand, maar bij huiselijk geweld, het containerbegrip voor alle vormen van geweld in huiselijke sfeer (dat wil zeggen in familieverband ofprivé-sfeer) is het seksespecifieke aspect veel lastiger. Toch irriteert het me mateloos dat we het hebben over partnergeweld en belaging, waarbij benadrukt wordt dat ook mannen worden mishandeld door hun vrouw en dat ook vrouwen belagen. Niet de meerderheid wordt als uitgangspunt genomen, maar de uitzondering wordt naar voren gehaald om het cjenderelement te verdonkeremanen. Natuurlijk vindt op individueel niveau ernstig en langdurig geweld plaats door vrouwen in heteroseksuele relaties, maar maatschappelijk gezien zijn het met name mannen die ernstig en langdurig geweld plegen in relaties, waar niet alleen vrouwen het slachtoffer van zijn, maar ook de kinderen als oor- en/of ooggetuige. Het is niet zo dat 'mannen net zo goed slachtoffer kunnen worden van mishandeling, bedreigingen stalkimj', maar dat mannen óók slachtoffer kunnen worden. Overigens ben ik wel blij met de sinds kort bestaande opvangmogelijkheid voor mannen die door hun vrouw worden mishandeld en ben benieuwd of dit een nieuwe loot aan de dak- en thuislozenvoorziening wordt en of de mannenopvang dezelfde ontwikkeling zal gaan als de vrouwenopvang is gegaan. Het biedt bovendien onderzoeksmogelijkheden naarde overeenkomsten en verschillen in de aard van de mishandelingen de sociale interacties binnen deze relaties, met oog voor cjender en culturele (etnische) aspecten. In geval van huiselijk geweld is maatschappelijk gezien het cjenderaspect stellig aanwezig, maar juridisch beschouwd is er geen aanknopingspunt voor een seksespecifieke differentiatie in het Wetboek van strafrecht, zoals bij verkrachting. In die zin blijft mishandelingen belaging een algemeen menselijk probleem. Het jurisprudentieoverzicht van Kelk en jou is daar getuige van. Met dit overzicht van jurisprudentie wordt aangegeven dat belaging een volwaardige plaats heeft in het strafrechtdenken. Volgens mij missen jullie echter de kern voor vrouwen door het klachtvereiste te willen handhaven omdat het om volwassen vrouwen gaat (en omdat een materiële invulling aan het klachtvereiste wordt gegeven). Het gaat volgens mij ook om de fase voorafgaand aan het doen van aangifte en of het klachtvereiste in de opsporing een obstakel vormt, bijvoorbeeld omdat de politie geen opsporingshandelingen mag verrichten voor er een klacht is ingediend. Je ziet, eigenlijk is alleen verkrachting in de oude zin van het woord seksespecifiek, en de tijd van vrouwenmishandeling komt niet meer terug. De kunst is om de specifieke genderaspecten in samenhang met de multiculturele dimensies naar voren te brengen, en dit is lastig, zoals het jurisprudentieoverzicht van Kelken jou laat zien. (Gelukkig is er één voordeel aan de term huiselijk geweld: er is meer ruimte voorde samenhang tussen geweld in relaties en kindermishandeling, mede doordat de ernstige gevolgen voor kinderen van het zijn van oor- en ooggetuige meer naar buiten worden gebracht). Wat me opvalt als ik terugkijk op onze standpunten omtrent vrouwen en strafrecht is dat wij de afgelopen decennia af en toe stuivertje hebben gewisseld als het gaat om de gevolgen van strafrechtelijke ontwikkelingen voor vrouwen. Het meest opvallende voorbeeld vind ik onze mening over het wel of niet afschaffen van het klachtvereiste in geval van seksuele handelingen met minderjarigen tussen de 12 en 16 jaar. Tijdens een expertmeeting hierover in 1998, waar wij beiden aanwezig waren, was jij voor het vervangen van het klachtvereiste door een hoorplicht, terwijl ik voor het handhaven van het klachtvereiste was. Jij liet op dat moment de bescherming van de zwakkere (het slachtoffer) prevaleren, terwijl ik de zelfbeschikking van jongeren hoger achtte. Onze meningen waren tijdens de expertmeeting gewisseld. Overigens, als het gaat om het klachtrecht bij belaging ben jij voor handhaven en ik voor afschaffen. Het stuivertje wisselen geeft denk ik aan hoe lastig strafrechtelijke vraagstukken zijn en dit wordt nog eens versterkt als specifiek naar cjender en andere culturele aspecten wordt gekeken; de toename van strafrechtelijke interventies is een vergroting van de repressieve macht, waar slachtoffers weinig zeggenschap in hebben, maar voor kwetsbare groepen als vrouwen en kinderen is een autoriteit van buiten (vaak?) noodzakelijk om de geweldsspiraal te doorbreken. Dit brengt me bij de tweede vraag: kan het strafrecht op een meer horizontale wijze worden herijkt met aandacht voor cjender en etniciteit?


197

Jij beschouwt de huidige versterking van alternatieve conflictbeslechting, waar sprake is van horizontale lijnen van conflictbeslechtingen van menselijke verantwoordelijkheid, als een positieve ontwikkeling. Je bepleit meer aandacht binnen het strafrechtelijke discours voor zorgethiek. Ik vraag me af of het niet beter is het strafrecht als hiërarchisch repressief systeem te handhaven, en tegelijkertijd een grote hoeveelheid zaken via een alternatieve wijze af te doen. Ik geloof er niet in dat het strafrecht op een meer horizontale wijze herijkt kan worden met aandacht voor tjenderspecifieke aspecten. Bovendien denk ik niet dat de strafrechtelijke moraal aan verandering onderhevig is of moet zijn. Juist het klassieke strafrecht symboliseert eeuwenoude normen als: gij zult niet slaan, doden, verkrachten, stelen en andermens spullen beschadigen. Deze normen worden in de tijd genuanceerd en bijgesteld, maar de kern blijft intact. Wel komt een grotere druk op het strafrecht te liggen, en het recht in het algemeen, omdat een gezamenlijke symbolische orde in deze (nadagen van) het postmodernisme ontbreekt. In de jaren zestig zijn de controlerende en disciplinerende instituties ontvoogd, zoals het gezin, de school, het welzijnswerk en de kerk, terwijl de verzuilde plichtenethiek met zijn voorschriften, omgangsvormen en rituelen is ontmaskerd. De plichtenethiekverschoofenerzijds naareen gevoelsethiek, waarbij de individuele waardigheid en het inlevingsvermogen in de ander het hoogste goed werden. Zowel het goede als het kwade verloor zijn vanzelfsprekende institutionele en ideologische inbedding. In zekere zin vormt het strafrecht het laatste 'harde' normatieve bolwerk; het morele relativisme vindt zijn grens in de strafbaar gestelde gedragingen. Anderzijds verschoof de plichtenethiek ook naar een rechtenethiek; mensen formuleren hun 'leed' in termen van rechten. De mensenrechten en de rechtsbeginselen kunnen, evenals de strafrechtelijke normen, worden beschouwd als algemeen geldende symbolische normen. De grote gerichtheid op de eigen persoon en individuele ontplooiing, wat Boutellier vitaliteit noemt (en niet de gevictimaliseerde moraal, zoals jij schrijft) brengt aan de ene kant afkering van bindende normen en waarden met zich mee, maar aan de andere kant juist meer aandacht voor horizontale communicatie, waar morele overtuigingen niet van bovenaf worden ingeprent, maar in een voortdurend proces van morele toetsing aan de omgeving tot stand komt. Dit brengt ook vergaande morele verwachtingen ten aanzien van de onderlinge betrokkenheid en zorg met zich mee en vraagt van mensen het vermogen om onder horizontale communicatieve voorwaarden in moreel opzicht te leren. De grote aandacht voor alternatieve conflictbeslechting sluit hier op aan. Het strafrecht is de verticale vorm van norm bevestiging en ik pleit ervoor dit zo te houden. In plaats van de strafrechtelijke tentakels te vergroten en versterken door ruimte te bieden voor zorgethiek en meer horizontale vormen van conflictbescherming, bepleit ik een vergroting van horizontale conflictbeslechting naast het strafrecht. Als voorbeeld kan uithuisplaatsing van plegers van huiselijk geweld dienen. Sinds april 2003 is de landelijke beleidslijn om in geval van geweld in de huiselijke sfeer de verdachte aan te houden en in verzekering te stellen of met een dagvaarding naar huis te sturen (AU-procedure). Het strafrecht wordt ingezet om de norm te handhaven dat geweld, ook in de huiselijke sfeer, niet mag. Ik ben bang dat dit leidt tot een harde lijn, waardoor vrouwen vooral negatieve gevolgen ervaren. De ervaringen in Amerika laten zien dat de politie vaak beide partners arresteert, omdat zij vinden dat beiden schuld hebben. Ook komt uit onderzoek naar voren dat arresteren vooral een positief effect heeft op het stoppen van het geweld als de verdachte een opleid ing en werk heeft en getrouwd is, terwijl als de verdachte werkloos en ongetrouwd is, het arresteren meer negatieve effecten heeft; het geweld escaleert. Uit ander onderzoek komt naar voren dat migrantenvrouwen en zwarte vrouwen het minst geholpen blijken met de strafrechtelijke aanpak. Het is maar de vraag of de Nederlandse politie, en in het verlengde daarvan het openbaar ministerie en de rechterlijke macht, wel in staat is tot een gedifferentieerde strafrechtelijke aanpak met oog voor individuele en culturele verschillen. De mogelijkheid van uithuisplaatsing van de pleger, met daaraan gekoppeld mogelijkheden tot hulp aan pleger en slachtoffer en op het probleem toegesneden vormen van conflictbeslechting, lijkt mij meer geschikt om de morele verplichting van zorg ofverantwoordelijkheid voor elkaar te versterken. In de herfst van 2003 zal meer bekend zijn over de wijze waarop uithuisplaatsing van plegers zal worden geregeld. Het strafrechtelijk ingrijpen kan dan beperkt blijven tot de vormen van ernstig geweld waarbij de verdachte niet aanspreekbaar is op zijn (of haar) gedrag. Overigens lijkt uithuisplaatsing van de pleger voor Marokkaanse en Turkse vrouwen niet altijd ideaal te zijn, omdat de gemeenschap waarin ze leven haarverwijtdatzij het geweld naar buiten heeft gebracht. Deze vrouwen hebben eerder behoefte aan een veilige opvang en snel een eigen huis in een nieuwe omgeving om zo een nieuw zelfstandig leven met haar kinderen op te bouwen, gecombineerd met enige vorm van begeleiding. Tot slot nog een woord over de door jou aangereikte vraag wat nu de morele binding tussen mensen tot stand brengt. Is dat de gemeenschappelijke afkeer van wreedheid, de afwijzing van vernedering en de weerzin tegen leed of is het zo dat morele binding moet worden begrepen in termen van wederkerigheid. Ik ben het met je eens dat de 'gevictimaliseerde' moraal als grondslagvoor het strafrecht als een terminaal concept voelt. In mijn proefschrift heb ik dit concept bekritiseerd omdat hetgeen positief perspectief biedt; het herbergt geen positieve idealen zoals rechtvaardigheid, vrijheid, zelfontplooiing, verantwoordelijkheid voor elkaar of wederkerigheid. Ik sluit me dus aan bij Rozemond, die de grondslag voor de samenlevingzoekt in wederkerigheid en gelijkheid. Pessers heefteen proefschriftgeschreven over het begrip wederkerigheid en laat verschillende stadia van wederkerigheid zien, met als hoogste stadium dat mensen zich kunnen inleven in de ander, ook als de aanspraken van de ander niet in het recht zijn gecodificeerd. Naastenliefde en morele plicht gaan boven wet en rechtsplicht terwijl intersubjectiviteit ook mogelijk is als mensen elkaar niet kennen of als mensen niet tot dezelfde (rechts)cultuur behoren.

198


Wederkerigheid biedt ruimte voorzorg en diversiteiten herbergt zowel het'mannelijke'contractsdenken als de 'vrouwelijke' zorgethiek. Wederkerigheid en verantwoordelijkheid dragen voor elkaar zijn de morele waarden die we willen koesteren en inslijpen en waar momenteel in de alternatieve conflictbeslechting aandacht voor is. Maar ook het leed van het slachtoffer is uitgangspunt, bijvoorbeeld inde Echt Recht conferenties; de rechtstreekse confrontatie met het leed van het slachtoffer dat de dader heeft veroorzaakt staat centraal. Vervolgens vindt de afwijzing van de criminele gebeurtenis plaats op basis van vertrouwen in het vermogen moreel te leren en actief bij te dragen aan herstel van het onrecht (wederkerigheid). Misschien heeft Boutellier wel meer gelijk dan we op het eerste gezicht voelen; het startpunt voor ingrijpen is het leed van het slachtoffer maar het doel wat we willen bereiken is het versterken van vaardigheden als verantwoordelijkheid nemen voor elkaar en handelen vanuit wederkerigheid. Beste Renée, het was me een genoegen om je briefte lezen en erover na te denken en te schrijven. Het vraagstuk van de moraliteit waar ik me tot voorheen weinig bij kon voorstellen heb ik nader onderzocht en me meer eigen gemaakt. Laten we dit verder uitdiepen van uit het kruispuntdenken van cjenderen etniciteit. Groet, Katinka Literatuur Boutellier, H., Solidariteit en slachtofferschap; de morele betekenis van criminaliteit in een postmoderne cultuur, Nijmegen: Boutellier, H., De Veiligheidsutopie, Amsterdam: 2002. Cleiren, C.P.M., 'Genoegdoening aan slachtoffers in het strafrecht', in: Nederlandse Juristen Vereniging, Het opstandige slachtoffer, preadvies, Deventer: 2003. Dolman, Margaretha Esther, 'Mijn ergste zaak', deel 1 t/m 3, Nemesis 1984 nrs. 2 t/m 4. Finstad, L, 'Sexual OfFenders out of Prison: Principles for a Realistic Utopia', in: B. Rolston & M. Tomlinson, Gender, Sexuality and Control, The European Group forthe Study of Deviance and Social Control, Working Papers no. 10, University of Bristol 1990. Garland, D., The culture of control, Oxford: 2002. Gunning, M., 'Hoe vrouwelijk is gelijkheid?', Nemesis 1984 nr. 4. Hooks, B., 'Macht in een ander licht', Nemesis 1985 nr. 3. Huisel1jk3eujeld.nl, Opvang voor mannen die thuis klappen krijgen, 2003, nr.2. Kambel, E-R, 'Op het kruispunt van gender en etniciteit', Nemesis 2001 nr. 4, p. 103-106. Kelk, C. & R.S.B. Kool, 'Belaging in de rechtspraktijk (art. 285b Sr)', Deukt en Delinkwent 2003 nr. 6, p. 664-674. R.S.B. Kool, 'Vrijheid, blijheid? Over het dilemma van de strafbare seksualiteit', Tijdschrift uoor Criminologie 2003 nr. 4. Kunneman, H., 'Moraliteit en strafrecht in een postmoderne cultuur', in: H. Boutellier, H. Kunneman & L. Leest, De straf uoorbij, morele praktijken rond het strafrecht, Amsterdam: SWP 2001, p. 12-28. Leest, J., 'Gevoelige zaken', Nemesis 2001 nr. 3. Lünnemann, K.D. &A. Overgaag, De pleger het huis uit, Utrecht: Verwey-Jonker Instituut 2003. Martin, D.L&J.E. Mosher, 'Unkept Promises: Experiencesof lm migrant WomenWith the Neo-Criminalization ofWifeAbuse', Canadianjournal of Women and Lam 1995, Vol. 8, p. 3-45. Pessers, D.W.J.M., Liefde, solidariteit en recht. Een interdisciplinair onderzoek naar het u/ederkerigheidsbeginsel, Faculteit der Rechtsgeleerdheid 1999. Pitch, T., 'Kritische criminologie, verkrachting en de rol van de vrouwenbeweging', Nemesis 1984 nr. 8. Rozemond, N., 'De moraal van het strafrecht', Delikt en Delinkwent 2003 nr. 6. Sherman, L.W. &J.D. Schmidt& D.P. Rogan, Policing Domestic Vioknce. Experimentsand Dilemmas, New York: The Free Press 1992. Smits, M., 'Wie is er bang voor het strafrecht?', Nemesis 1986 nr. 5. Son-Schoones, N. van, B. Ensink & M. Akkermans, Zwangerschap ten gevolge van seksueel geweld. Een pilotstudie bij hulpverleners, Delft: Eburon 2003. Stokkom, B.A.M, van, 'De taboeïsering van wraak; is wraak moreel aanvaardbaar', Justitiële Verkenningen 2003 nr. 5. Tak, P.J.P,'De algemene minimumstraf onder Europese druk?', in: K.D. Lünnemann, P.M.Schuyt& L. van Wifferen, Diuersiteit van sanctionering, Nederlandse strafrechtsdagen 2001, Deventer: Gouda Quint 2001, p.47-48. Tigchelaar, J., 'Vrijage of verkrachting?', Nemesis 1988 nr. 3. Verrijn Stuart, H.M., 'De jacht op het onzegbare', Nemesis 1993 nr. 5 Verrijn Stuart, H.M., 'Wraak!', Nemesis 1994 nr. 4. Verrijn Stuart, H.M., 'Is daar iemand, iemand, iemand...?; over vergeving en identiteit in de context van het strafproces', Justitiële Verkenningen 2003 nr. 5. Wit, B. de, 'Meisjesdroom', Nemesis 1984 nr. 8. Wit, B. de, 'Het slachtoffer is koning!', Nemesis 1985 nr. 2. Zijderveld, A.C., 'De wisselende aandacht voor slachtoffers. Enkele cultuursociologische overwegingen', in: Nederlandse Juristenvereniging, Het opstandige slachtoffer, preadvies, Deventer: 2003.


199

RECHT BOCHT cd •o &

o» N

Cd ••

c 3 O O»

gede

•o

aam

cd

xplosic *roe i van ia Wolk siüin

0)

'S

0)

In de meest recente cijfers van het Centraal Bureau voor de Statistiek (CBS, 25 augustus 2003) staat dat het aantal gedetineerde vrouwen in Nederland tussen 1995 en 2002 met negentig procent is gegroeid! 'Aanzienlijk' noemt het prestigieuze instituut het. Criminologen kunnen zich buigen over de vraag of deze toename een inhaalslag is van zich emanciperende vrouwen (de arbeidsparticipatie nam in Nederland immers ook toe in die jaren) of het resultaat van maatschappelijke uitsluiting en relationele uitbuiting die in bepaalde lagen van de samenleving wel tot criminaliteit schijnt te moeten leiden. Natuurlijk blijft het aantal cellen (845) geringten opzichte van het aantal plaatsen voor mannen (meer dan 13.000). En mannen plegen-ook relatief-nog altijd veel meer geweldsdelicten dan vrouwen, dus vanuit het eenzijdige oogpunt van 'veiligheid' zijn vrouwen waarschijnlijk nog steeds geen relevante categorie. Wie criminaliteit echter niet alleen ziet als een beginpunt voor repressie maar ook als resultaat van een leven dat aan het criminele gedrag vooraf ging, kan er vooral bij vrouwen de gevolgen van geestelijke ontwrichting, economische en emotionele afhankelijkheid, seksueel misbruik, mishandelingen verkrachting in zien. Een intern onderzoek bij de dienst Justitiële Inrichtingen van het ministerie van Justitie wees vorig jaar uit dat de toename zich toespitst op één groep, namelijk de bolletjessliksters uit onder andere de Nederlandse Antillen, Zuid-Amerika en Nigeria (A. Romein, 'Vrouwen in detentie, Te weinig plek door bolletjessliksters', Balans 2003, p. 23). Delaagsten in rang in de keten van de drugshandel dus, endegenen met de grootste pakkans. Eén op de drie vrouwen zit vast voor overtreding van de Opiumwet. Onduidelijk is of ze zwaarder gestraft worden dan voorheen. Het interne rapport zegt dat dit sinds 1999 wel het geval is, terwijl een persbericht van het ministerie van Justitie nog meldt dat vrouwen voor hetzelfde type delict gemiddeld wat kortere straffen krijgen opgelegd dan mannen (persbericht 1 oktober 2002). Het hangt er blijkbaar maar vanaf wat je vergelijkt en waarmee je dat doet. Op het punt van bestraffing lijken vrouwen steeds gelijker aan mannen behandeld te worden. Bij overtreding van de Opiumwet is de gemiddelde strafduur langer dan twee jaar. Omdat mannen veel meer geweldsdelicten plegen dan vrouwen is de gemiddelde verblijfsduur van vrouwen een jaar korter dan die van mannen, maar inmiddels is die bij vrouwen wel opgelopen tot één jaar en tien maanden (CBS, 25 augustus 2003). Meer dan de helft van de vrouwen heeft voor hun detentie de directe zorg voor kinderen. De maatschappelijk effecten van langdurige opsluiting van zorgende ouders zullen ook bij een volgende generatie hun tol eisen (C. van Nijnatten, Detention and Deuelopment Perspectwes of children of prisoners, Mönchengladbach: Forum Verlag Godesberg 1998). Verdergaande bezuinigingen in het gevangenis- en reclasseringswezen zijn ontwrichtend voor de rehabilitatie van gedetineerden, terwijl er eindelijk wat meer aandacht begon te komen voorde kinderen en families van gedetineerden. De druk op de plaatsen in de inrichtingen is groot. Moeizaam gerealiseerde cellen voor moeders met baby's moeten steeds vaker worden ingenomen door andere gedetineerden. Specifiek vrouwenbeleid kon lang niet gemaakt worden 'omdat de groep te klein was' (R. Wolleswinkel, Gevangen in moederschap, gedetineerde vrouwen en het recht op family life, Deventer: Gouda Quint 1997, p. 108.), maar nu moeten we bang zijn dat het niet meer kan door de ongecontroleerde toename van gedetineerden die gepaard gaat met bezuinigingen op personeel en voorzieningen. Toch wordt er in het interne rapport opnieuw een aanbeveling gedaan om een apart vrouwenbeleid te maken, en terecht! Maar het is minstens zo belangrijk om de instroom heel gericht te beperken. Als dat niet gebeurt, komen we van een visieloos 'twee op één cel'- beleid tot het aanbrengen van extra plafondlaag, zoals een student van ons kortgeleden tijdens haar stage in Thailand waarnam bij een bezoek aan een overbevolkte vrouwengevangenis. Het lijkt absurd, maar het is eigenlijk een variant op hetzelfde type denken, waarbij alleen kwantiteit tot beleidsbeslissingen leidt. Het aantal gedetineerde vrouwen schijnt helaas wereldwijd te stijgen en in Nederland kan het net zo slecht als elders worden (zie voor ontwikkelingen in de VS bijvoorbeeld P.F. Radosh, 'Reflections on Women's Crime and Mothers in Prison: A Peacemaking Approach', Crime and Delinquency, Vol. 48, 2 April 2002, p. 300-315). We moeten waken het niet als een onomkeerbaar natuur(lijk)verschijnsel te zien, maar als een waarschuwingssignaal. De stroom kan worden gekeerd. Het zou mooi zijn als er in Nederland een dam wordt opgeworpen, mede vanuit het gevangeniswezen zelf.

Ria Wolleswinkel is universitair hoofddocent Vrouwen rechtaan de Universiteit Maastricht

200


'De tuitte man is nog steeds de norm

Het was in de jaren zeventig. Gloria Wekker (52), geboren in Suriname en ôpgegroeid in Nederland, • studeerde culturele antropologie aan de Universiteit van Amsterdam, De studenten moesten in een volksbuurt peilen hoe de witte bevolking aankeek tegen de komst van zwarte immigranten in hun wijk. 'Nou, dat zag ik mezelf nog niet doen. Zoveel bewustzijn had ik wel.' In de loop der tijd ging ze zich Steeds ongemakkelijker voelen in een studie die uitging van witte onderzoekers uit het westen die zich verdiepten in niet-westerse anderen, 'Ik heb daarmee geworsteld. Het was vervreemdend.' Wekker merkte dat ze niet alleen stond. De geracialiseerde verhouding tussen het witte subject en het zwarte object was een onderwerp waar in Nederland amper over werd nagedacht, maar waar in de Verenigde Staten uitvoerig over werd gediscussieerd. Het besef dat het niet alleen om etniciteit ging, maar ook om gender, drong pas later door tot de wereld van de cultureel antropologen. 'Er ontstond onvrede over het ontbreken van vrouwen, zowel als docent als in het curriculum. W e hadden Margaret Mead, maar een zwaluw maakt nog geen : zomer' : .'

de beeldvorming, Of over het personeelsbestand. Ze is voorstander van positieve actie. 'Het domi- • nante betoog is dat we al veel gedaan hebben. Of:: je zou toch niet willen dat je je baan dankt aan positieve actie? Dat zijn rookgordijnen om de gevestigde machtsverhoudingen in stand té houden. Er is niets tegen quotering. Leg vast hoeveel migranten er over vijf of tien jaar in een bepaalde bedrijfstak moeten werken.' in de Verenigde Staten zag ze ' voorbeelden van quotering in combinatie met stimulerende maatregelen. Bijvoorbeeld op de universiteit, waar studenten die dat wilden in de zo• mer voor hun studie een programma volgden. Ouderejaars leerden hen hoe ze de weg konden vinden op de campus, hoe ze de bibliotheek kon: den gebruiken, hoe ze hun taalvaardigheden konden bijspijkeren. 'Dan krijg je het gevoel datje er mag zijn.' Die persoonlijke begeleiding is iets waar ze heilig in gelooft. Ze wijst pp het recente: on derzoek van Paul Jungbfuth, Niet de klassengrootte is bepalend voor het succes van leerlingen, maar de : verwachtingen van hun docent. 'Hoogopgeleide migrantenkinderenkijken terug op een meande- . rende weg in het onderwijs. Z e leerden niet dat ze waardevol zijn, ze kregen lage schooladviezen. Alleen de zeer gemotiveerden komen op de universiteit' : . :' .'.'•.De witte man mag dan de norm zijn, in het emancipatiebeleid is de witte vrouw de norm.'Als een beleidsnota bijna af is,;denken ze: o ja, ook nog iets : over zwarte en migrantenvrouwen. De laatste directeurvan de DCE vond dat etniciteit thuishoorde bij Binnenlandse Zaken, bij integratiebeleid,'Zulke ideeën zijn diep verankerd.' *

Wekker wilde in Suriname promotieonderzoek doen naar de manier waarop Creoolse vrouwen . uit de volksklasse hun subjectiviteit oftewel hun personhooé en hun seksualiteit definiëren, maar ze vreesde dat ze in Nederland geen begeleider kon vinden. Ze promoveerde in de Verenigde Staten. Tegenwoordig is ze aan.de Universiteit Utrecht hoogleraar gender en etniciteit, een leerstoel die Gloria Wekker geïnitieerd is door hétllAV, en directeur van GEM, een expertisecentrum voor gender, etniciteit en Als studente culturele rnulticulturaliteit in het hoger onderwijs. 'Gender en antropologie worstelde • etniciteit werken op dezelfde manier. Het zijn meMet belangstelling volgt Wekker de höofddoekjesGloria Wekker met de chanismen die mensen insluiten en uitsluiten. Bediscussie, die ze beschouwt als onderdeel van een uerhoudimj tussen het witte grippen als klasse en seksualiteit zijn ook belangrijk. grotere strijd. 'Het gaat om moslims en dé rest De subject en het zwarte Je moet kijken wanneer ze relevant zijn en hoe ze moslimis de symbolische ander, zoals.de Surina- • object. Daarna realiseerde werken. Maar ik zeg altijd; als we gender en etnicimer dat in de jaren zeventig was. Waar het öm \ e zich dat het tussen de teit kunnen behappen, hebben we al een heel stuk gaat is: wie kan op welke termen, deel uitmaken seksen ook niet helemaal afgelegd.' van de Nederlandse cultuur?' Ze vermoedt dat, goed zat. Nu probeert ze als door de steeds hardere tegenstellingen, Marokhoogleraar gender en kaanse vrouwen die Hoofddoekjes niét nodig vinWekker citeert met instemming haar collega David etniciteit de oude patronen Ingleby, die opmerkte dat studenten opgeleid war-; den zich gedwongen voelen ze toch te dragen. 'Als te doorbreken. : jullie ons niet accepteren gaan we benadrukken den voor de samenleving van de jaren vijftig, een : dat we anders zijn.' Wekker vindt het prima als samenleving die niet meer bestaat Ze schreef onmensen hun positie onderstrepen en afdwingen langs een beleidsvoorstel óver diversiteit in het onderwijs voor het College van Bestuur van de Uni- • ; dat ze zichzelf kunnen zijn, maar met religies die : mannen en vrouwen ongelijk behandelen heeft ze versiteit Utrecht. 'We meten het percentage moeite. 'Het is de Nederlandse overheid die religidiversiteit in het curriculum, want we denken dat euze moslimmannen financieel ondersteund heeft het curriculum de sleutel is. Studenten zijn kennis-•', in hun streven moskeeën te stichten, terwijl ze wist dragers Van volgende generaties in een maatschapdat dat de ongelijkheid tussen vrouwen en mannen pij die divers is. Hoe worden ze daarop voorbezou bevorderen. Daarom moeten we nu geen kroreid?1 kodillentranen huilen. De overheid moet kijken De witte man is de norm, concludeert Wekker. hoe moskeeën en moslimschoten zich verhouden De farmacie test medicijnen op witte mannen. tot het streven naar gelijke behandeling van vrouwOver sikkelcelanemie, een ziekte die alleen onder wen en mannen. Het curriculum toetsen dus.': zwarten voorkomt, horen westerse medicijnenstudenten weinig. En dan heeft ze het nog niet over

Nemem

interview

V -

Ntë\fl*SJS2Ö
ARTIKEL

E L L E N - R O S E

K A M B E L

EN S A R A H

V A N

W A L S U M

Sarah van Walsum is senior onderzoeker migratierecht, Vrije Universiteit Amsterdam Ellen-Rose Kambel is onderzoeker en trainer op het gebied van mensenrechten, gender en inheemse volken

Zmv-vrouwenin het feministisch juridisch vertoog Terwijl het de redactie vijf jaar geleden niet echt lukte om vrouwen 'van kleur' zichtbaar te maken, verschijnen er momenteel, ongetwijfeld mede onder invloed van de toenemende aandacht voor de 'allochtonen problematiek', steeds meer artikelen waarin zmv-vrouwen zo niet de hoofdrol dan toch de bijrol vervullen. Opvallend daarin is de of/of benadering: of het gaat over (meestal witte) vrouwen, of het gaat over allochtonen, waarmee dan veelal mannen worden bedoeld. Resultaat daarvan is dat zmv-vrouwen uit beeld verdwijnen. Tegelijkertijd mag één bepaalde groep zmv-vrouwen zich in een overmatige aandacht verheugen: de-door-moslimmannen-onderdrukte-moslimvrouw. Om tot een meer inclusieve - feministische en antiracistische - rechtstheorie te komen worden vanuit de zmv-vrouwenbeweging twee benaderingen aangedragen: het kruispuntdenken en de cultuurkritische visie op het recht. Beide benaderingen worden nog nauwelijks toegepast in Nederland. Maar wat niet is, kan nog komen. Zmv-vrouwen staan immers in een lange traditie van verzet: wie weet wat voor golf zij nu in beweging kunnen brengen en wat voor kleur zij zullen geven aan de toekomst van 'de' vrouw.

202

In 1998 deed de redactie van Nemesis een poging om vrouwen 'van kleur' oftewel zwarte, migranten- en vluchtelingenvrouwen (zmv-vrouwen), zichtbaar te maken. Deze poging mislukte deels: de bijdragen betroffen vrijwel alleen vluchtelingen- of migrantenvrouwen die te maken hadden met problemen rond hun (afhankelijke) verblijfsstatus. De redactie bleek naar eigen zeggen niet in staat auteurs te vinden die bereid of in staat waren iets zinnigs te zeggen over de knelpunten in het Nederlands recht waar zmv-vrouwen die wél over de Nederlandse nationaliteit beschikten, tegenaan liepen.1 Inmiddels zijn we vijfjaar verder en zijn er steeds meer publicaties verschenen waarin zmv-vrouwen zoniet de hoofdrol, dan toch zeker wel bijrollen vervullen in de juridische belangstelling. Dit heeft ongetwijfeld te maken met de toenemende aandacht voor de 'allochtonenproblematiek', die sinds het nieuwe millennium en vooral na 11 september 2001 niet meer is verdwenen van de politieke agenda. Juristen hebben zich met name gestort op de vraag wat de multiculturele samenleving betekent voor de rechtstoepassing: in hoeverre moet rekening gehouden worden met de al dan niet fundamenteel andere rechtsnormen van zwarten, migranten of vluchtelingen?2 Het laatste nummer van Nemesis grijpen wij aan om de voorlopige balans op te maken met betrekking tot de positie van zmv-vrouwen in het feministisch juridisch vertoog. De of/of benadering Het eerste dat opvalt is dat in het recht, net als in andere disciplines, de zogenaamde 'of/of' benadering wordt gehanteerd: 'óf het gaat over vrouwen (waarmee witte vrouwen wordt bedoeld) óf het gaat over allochtonen (waarmee veelal mannen worden bedoeld).'3 Zo is de vrouw-en-recht-be weging die in de jaren tachtig ontstond, lange tijd onmiskenbaar 'wit' geweest, met sekse als enige analytische categorie van betekenis. Etniciteit, ras, maar ook homo- en heteroseksualiteit en andere maatschappelijke betekenisgevers, speelden slechts een marginale rol in de analyse van de invloed van het Nederlandse recht op de positie van vrouwen. Anders dan vrouw-en-recht, dat een duidelijke positie heeft in het juridisch vertoog (met een eigen instituut en een eigen vakblad), is het heel wat 1. Sarah van Walsum, 'Zwarte vrouwen en het Nederlands recht: een drama op zoek naar een auteur', Nemesis 1998 nr. 4, p. 126 e.v. 2. Zie o.a. NJ.H. Huls en H.D. Stout (red.), Recht in een multiculturele samenleving, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1993; P.B. Cliteur en V. van den Eeckhout (red.), Multiculturalisme, cultuurrelativisme en sociale cohesie, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2001; N.F. van Manen (ed.), De multiculturele samenleving en het recht, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2002; H.C. Wiersinga, Nuance in benadering. Culturele factoren in het strafproces, dissertatie Universiteit Leiden, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2002. Ook verschenen er de afgelopen jaren diverse themanummers van juridische vakbladen gewijd aan dit onderwerp: zie B. Oomen, S. Tempelman, Y. Donders e.a. (red.), 'Law & Cultural Diversity' SIM special 125,1999; 'Culturele diversiteit', Justitiële Verkenningen 2002 nr. 5; 'Cultuur in de strafrechtspraktijk', Proces 2002 nr. 3/4; en 'Cultuurimmigratie in het Nederlands recht', Rechtshulp 2002 nr. 6/7. 3. Gloria Wekker, 'Een pas op de plaats en dan weer verder... Het intersectionele denken in een Nederlandse en internationale context', Lezingenbundel intersectionaliteit, Den Haag: E-quality 2003, p. 12.


ZMV-VROUWEN

moeilijker om iets als 'allochtonen en recht' in Nederland te lokaliseren. Een beweging die in de Verenigde Staten bekend staat als Critical Race Theory,4 waarbij zwarte hoogleraren kritische vragen stellen over de rol van het recht bij de reproductie van racisme in de Amerikaanse samenleving, heeft zich nooit ontwikkeld in Nederland. Hier wordt binnen twee rechtsgebieden aandacht besteed aan allochtonen: het vreemdelingenen vluchtelingenrecht en wat wellicht een nieuw rechtsgebied is geworden: het juridisch multiculturalisme. Voor beide rechtsgebieden geldt dat gender nauwelijks wordt beschouwd als een concept van betekenis en dat de deelnemers overwegend witte mannen zijn.

Wat opvalt is dat in het recht, net als in andere disciplines, de zgn. 'of/of' benadering wordt gebruikt Het resultaat van de 'of/of benadering is dat zmvvrouwen uit beeld verdwijnen. Dit maakt het onmogelijk recht te doen aan de problemen waar deze specifieke groep vrouwen mee te maken heeft in het Nederlandse recht. Jenny Goldschmidt merkte al in 1993 op, dat met het voorbijgaan aan de verschillen tussen vrouwen, het risico wordt gelopen dat juridische problemen eenzijdig worden gedefinieerd en dat als gevolg daarvan gekozen wordt voor 'onvolledige of voor sommigen nadelige oplossingen'.5 'Onzichtbaarheid' zou echter een te simpele karakterisering zijn van de huidige positie van zmv-vrouwen in het Nederlandse recht. De categorie zmv-vrouwen is immers niet eenduidig. Zmv-vrouwen, een naam die naar boven kwam toen de term 'zwarte vrouwen' niet bleek aan te sluiten bij de ervaring van vrouwen met een lichte huidskleur die niettemin een vergelijkbare, etnisch-bepaalde en gemarginaliseerde positie innamen in de Nederlandse samenleving, verwijst naar een groep vrouwen met verschillende geschiedenissen, die om uiteenlopende redenen in de Nederlandse samenleving terecht zijn gekomen.6 Kolonisatie (en onafhankelijkheid),7 arbeidsmigratie, gezinshereniging, op de vlucht voor dictatoriale regimes, het zijn belangrijke componenten in de verhalen van zmv-vrouwen. Gelet op deze diversiteit is het niet verwonderlijk dat de juridische problemen waar ze mee te maken hebben, ook sterk verschillen en bovendien voortdurend veranderingen ondergaan. Terwijl bijvoorbeeld Surinaamse vrouwen dertig jaar geleden geen of weinig problemen hadden met hun verblijfsstatus (ze hadden immers de Nederlandse nationaliteit), krijgen zij nu steeds meer met dezelfde immigratieproblemen te maken waar Turkse en Marokkaanse vrouwen tegenaan lopen die 4. Zie voor een overzicht Kimberlé Crenshaw et al (eds.), Critical Race Theory. The Key Writings That Informed The Movement, New York: The New Press 1995. 5. Jenny Goldschmidt, We need different stories. Een ander verhaal in het recht/Verhalen van verschil, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1993, p. 37-38. 6. Zie hierover Esther Captain en Halleh Gorashi, 'Tot behoud van mijn identiteit. Identiteitsvorming binnen de zmv-vrouwenbewe-


E L L E N - R O S E

K A M B E L

E N SARAH

VAN

W A L S U M

hun partner, kinderen of ouders naar Nederland willen laten overkomen. Omgekeerd geldt dat kennis van de Nederlandse taal wellicht een belangrijke barrière opwierp voor de eerste generatie Turkse en Marokkaanse vrouwen bij de toegang tot de arbeidsmarkt, maar dat dit argument niet meer opgaat voor accentloos Nederlands sprekende Turkse en Marokkaanse moslima's, die desondanks toch problemen ondervinden bij het vinden van een baan.8 Binnen het meer algemene juridisch debat over de multiculturele samenleving is de laatste jaren het accent komen te liggen op 'cultuur' en meer specifiek op de 'islam-cultuur'. Hierdoor heeft de juridische spotlight vooral één bepaalde categorie zmv-vrouwen belicht en wellicht ook zelf geproduceerd: de-door-moslimmannen-onderdrukte-moslimvrouw. Enerzijds geldt dus dat in het juridisch discours zmvvrouwen grotendeels verscholen gaan achter de 'of/of'-benadering, anderzijds wordt overmatig aandacht besteed aan een bepaalde groep vrouwen. Binnen het (juridisch) feminisme is dat de groep vreemdelingenvrouwen die problemen ondervindt met betrekking tot hun verblijfsstatus en binnen het juridisch multiculturalisme zijn dat moslimvrouwen. Beide benaderingen leiden overigens tot uitsluiting van een getalsmatig steeds groter wordende groep mensen in Nederland: de Nederlanders 'van kleur'. In dit artikel bespreken wij aan de hand van twee voorbeelden de wijze waarop de eenzijdige genderfocus door juridisch feministen de ervaringen van zmv-vrouwen onzichtbaar maakt, waardoor ook hun kansen op gelijke rechtsbescherming beperkt worden. Vervolgens gaan wij in op de selectieve aandacht die momenteel aan moslimvrouwen wordt besteed en de gevolgen die dit heeft voor de vrouwen waar het om gaat, en voor vrouwen in het algemeen. Behalve terug te blikken proberen we in deze bijdrage ook vooruit te kijken. Wij bespreken daartoe aanzetten die vanuit de zmv-vrouwenbeweging zijn gedaan om tot een nieuw analytisch kader te komen: het zogenaamde kruispuntdenken en de pogingen van buitenlandse zmv-juristes om juridische procedures te bedenken die gericht zijn op insluiting in plaats van uitsluiting. Op zoek naar zmv-vrouwen in het Nederlands recht Binnen vrouw-en-recht werd zoals gezegd, etniciteit lange tijd nauwelijks beschouwd als relevante analytische categorie. De verschillende rechtsgebieden waar feministen zich over uitspraken werden vrijwel uitsluitend geanalyseerd vanuit het oogpunt van sekse en de verschillen tussen mannen en vrouwen. Vergelijk bijging', in: M. Botman, N. Jouwe en G. Wekker (red.), Caleidoscopische visies. De zwarte, migranten- en vluchtelingenvrouwenbeweging in Nederland, Amsterdam: KIT 2001, p. 153 e.v. 7. De periode vlak vóór en na de onafhankelijkheid van Suriname gaf immers aanleiding voor de grootste uittocht van Surinamers naar Nederland. 8. Commissie arbeidsdeelname vrouwen etnische minderheidsgroepen (AVEM), Aanbevelingen op maat, www.commissie-avem.nl.

203

ZMV-VROUWEN

E L L E N - R O S E

K A M B E L

E NS A R A H

V A N W A L S U M

met een afhankelijke verblijfsvergunning in Nederland verblijven. Vrijwel vanaf het eerste nummer van Nemesis werd gepubliceerd over de soms schrijnende toestanden die deze verblijfsstatus met zich meebrengt.10 Wij komen hier later op terug. Voorbeelden van de manier waarop de veronderstelde homogeniteit van vrouwen invloed had op de feministische juridische analyse, is de aanpak van seksuele intimidatie op de werkvloer en het non-discriminatiebeginsel.

ER WAS h. ZEEmecRMTn-

/>t de . zuid Ze had zicU ÏN een. Siuis GeinsTA LUeed tA(e\s, sToekn- en E£N oPen.

re ivERd r£îJ(? VIAAK Z£e

Zi'f j IKI &RoT£ PRq MM e la zij met HAAR VR\indiNh ons '

Seksuele intimidatie op de werkvloer In 1987 organiseerde het Clara Wichmann Instituut een conferentie over mogelijke juridische strategieën om seksuele intimidatie tegen te gaan. In de na afloop gebundelde bijdragen werd seksuele intimidatie door vrijwel alle auteurs beschouwd in termen van seksuele politiek: mannen veroorloofden zich vrijheden met vrouwen op de werkvloer op dezelfde manier waarop zij dat op andere maatschappelijke terreinen deden, en dit was gebaseerd op hun uitgangspunt dat zij een gerechtvaardigde toegang tot vrouwenlichamen hadden.11 De meeste bijdragen richtten zich op de vraag hoe vrouwelijke werknemers de benodigde ruimte konden krijgen om deze veronderstelling tegen te gaan. De meest algemeen geaccepteerde strategie in die tijd was individueel: de werkneemster zou zelf naar de rechter stappen en schadevergoeding eisen nadat zij ontslag had genomen als gevolg van seksuele intimidatie. Alternatieve oplossingen afkomstig van juridisch feministen richtten zich in plaats hiervan op de verantwoordelijkheid van de werkgever: deze diende speciale vertrouwenspersonen aan te stellen en behoorlijke klachtprocedures in te voeren. Om deze regelingen te verkrijgen dienden werknemers druk uit te oefenen op hun werkgevers via ondernemingsraden of collectieve arbeidsovereenkomsten.

Dat vrouwen geen eenduidige categorie vormen en hun ervaringen op belangrijke punten kunnen verschillen, werd nauwelijks onderkend. Een belangrijke uitzondering vormt de positie van vreemdelingenvrouwen die

Opvallend is dat bij zowel de bestaande als de voorgestelde strategieën er van uit werd gegaan dat zij even effectief zouden zijn voor alle werkende vrouwen. Macht wordt op de werkvloer echter op meer manieren uitgeoefend dan alleen op basis van sekse. Dit en het feit dat niet alle vrouwen toegang hebben tot dezelfde rechten, werd niet onderkend. Aan het eind van de jaren tachtig, na dertig jaar arbeidsmigratie en een drastische toename sinds 1970 van het aantal mensen dat vanuit Suriname naar Nederland kwam, was echter duidelijk dat de Nederlandse arbeidsvloer niet alleen gendered, maar tevens geracialiseerd of geëtniseerd was. Eén van de opvallendste ontwikkelingen was de toename in flexibele arbeid. Gender, etniciteit en de aard van het arbeidscontract combineerden op zodanige wijze dat de nadelen van flexibele arbeid en de hiermee gerelateerde aanmerkelijk zwakkere rechtspositie voornamelijk zwarte en migrantenvrouwen troffen. Zo verrichtte middenjaren negentig 38% van de werkende vrouwen van Turkse afkomst arbeid in het kader van een flexibel arbeidscontract, vergeleken met 24% van de werkende

9. J.E. Goldschmidt en R. Holtmaat, Vrouw en Recht, Trendrapport, Den Haag: DCE/STEO 1993, p. 5. 10. Zie o.a. Sarah van Walsum, 'De onzichtbare vreemdelinge. Vrouwen in de schaduw van de vreemdelingenwetgeving', Nemesis 1988 nr. 4; 'Steeds dichter bij je bed. Recente ontwikkelingen in het vreemdelingenrecht', Nemesis 1989 nr. 5; 'Het recht om te scheiden',

Nemesis 1990, nr. 1; en Els van Blokland, 'Het schijnhuwelijk', Nemesis 1992 nr. 7; 'Voortgezet verblijf na scheiding', Nemesis 1997 nr. 6; 'De macht van de partner, de onzekere rechten van vrouwen met een afhankelijke verblijfsstatus', Nemesis 2000 nr. 4. 11.1. de Vries e.a. (red), Ongewenste intimiteiten, gewenste rechten, Alphen aan den Rijn: Samson H.D. Tjeenk Willink 1990.

Ai ÏAM£5 EfSen. NU dB VAN BEScHeRm dE; c/ biedt 6JCH W « R M1-VRAA& ww etN

PASPOORT

voorbeeld de omschrijving van vrouwenstudies rechten in het trendrapport Vrouw en Recht: 'Vrouwenstudies rechten richt zich op het zichtbaar maken en analyseren van de positie van vrouwen in het recht en van het effect van het recht op vrouwen en op de theorievorming hierover.'9

204


ZMV-VROUWEN

mannen van Turkse afkomst, 13% van de werkende vrouwen van Nederlandse afkomst en 6% van de werkende mannen van Nederlandse afkomst.12 Dit gegeven is van belang omdat noch de bestaande, noch de voorgestelde strategieën voor de aanpak van seksueel geweld op de werkvloer veel soelaas bieden aan vrouwen die flexibele arbeid verrichten. Vrouwen met een tijdelijk arbeidscontract of oproepkrachten met flexibele uren kunnen niet het risico nemen om als 'oproerkraaier' aangemerkt te worden. Dit kan er immers gemakkelijk toe leiden dat hun contract niet wordt vernieuwd of dat zij niet meer worden opgeroepen. Voor hun zou een meer geanonimiseerde klacht, bijvoorbeeld bij een klachtencomité binnen een vakbond, beter werken dan een persoonlijk gesprek met een vertrouwenspersoon verbonden aan het bedrijf. Vrouwen die uitbesteed werk doen, zoals in de schoonmaak en de bediening en die te maken hebben met seksueel geweld bij het bedrijf dat hen inhuurt, zullen weinig baat hebben bij klachten bij hun eigen werkgever. Tenslotte verrichten veel vrouwen flexibele arbeid bij kleine bedrijfjes of in sectoren met een zwakke vakbondstraditie. De kans dat ondernemingsraden of vakbonden in deze sectoren, zo deze vrouwen daar al toegang toe hebben, erin zullen slagen om effectieve maatregelen tegen seksuele intimidatie in te stellen, is zeer klein. Het valt bovendien ook niet te verwachten dat sectoren als de schoonmaak, die berucht zijn om hun zwakke Cao's, met Cao's zullen komen waarin harde maatregelen tegen seksuele intimidatie zijn opgenomen. Terwijl flexibele arbeid ook veel witte Nederlandse vrouwen treft, is een bijkomend probleem voor zwarte en migrantenvrouwen dat de verhoudingen op de werkvloer niet slechts bepaald worden door arbeids- en gendenelahes, maar ook door raciale of etnische vooroordelen. Voorzover zwarte en migrantenvrouwen al toegang hebben tot maatschappelijk werkers of tot speciale comités belast met het tegengaan van seksuele intimidatie, kunnen zij weinig effectieve ondersteuning verwachten van mensen die zich niet bewust zijn van hun eigen vooroordelen, noch van de manieren waarop seksueel geweld samen kan gaan met racistische stereotypen.13 Tenslotte kan ook immigratierecht invloed hebben op de posities van vrouwelijke werknemers en daarbij ook op hun mogelijkheden om seksueel geweld op de werkvloer het hoofd te bieden. Voor vrouwen voor wie betaald werk een voorwaarde is voor gezinshereniging of om hun eigen status te behouden, is ontslag en daaropvolgend een rechtszaak voor schadevergoeding nauwelijks een realistische stap. 12. J.M. Dagevos, Rapportage Minderheden 2001, Deel II Meer werk, Den Haag: SCP september 2001, p. 57. 13. Zie bijvoorbeeld J. da Lima, AIs de nood hoog is. Onderzoek naar hulpverleningsmogelijkheden bij sexueel geweld voor Surinaamse, Antilliaanse, Arubaanse en Molukse vrouwen, Den Haag: Ministerie SZW 1988; en F. Deug, En dan ben je pas echt ver van huis: Turkse en Marokkaanse vrouwen en meisjes over seksueel geweld en de hulpverlening, Utrecht: Stichting Tegen Seksueel Geweld 1990. 14. Zie bijvoorbeeld K.D. Lünnemann, M.L.P. Loenen en A.G. Veldman (red.), De onzichtbare standaard in het recht. In- en uitsluiting van vrouwen, etnische minderheden en homoseksuelen in het familierecht, arbeidsrecht en strafrecht, Deventer: Gouda Quint 1999.


E L L E N - R O S E

K A M B E L

E N S A R A H

VAN

W A L S U M

Dit voorbeeld laat zien hoe de dominante analyse van seksuele intimidatie er impliciet van uitgaat dat werkende vrouwen verwikkeld zijn in een universele strijd tussen de seksen en dat de voorgestelde oplossingen dus gelijkelijk op hen van toepassing zullen zijn. In feite zien zowel de analyse als de voorgestelde oplossingen op een specifieke en geprivilegieerde categorie van werkende vrouwen: witte Nederlandse vrouwen met goede papieren, een vaste baan, werkend binnen een groot bedrijf, ondersteund door een sterke vakbond, omgeven door collega's met dezelfde baas als zijzelf en met toegang tot maatschappelijk werkers of comité's met vergelijkbare sociale en culturele achtergronden. Voor vrouwen die niet aan dit profiel voldoen, waaronder zwarte en migrantenvrouwen die meestal op alle fronten afwijken van het ideaal, missen zowel de analyse als de oplossingen hun doel. Bovendien maakt de impliciete veronderstelling van een universele en éénduidige - uitsluitend op sekse - gerichte strijd, het onmogelijk om de complexe en multivariabele problemen waar uiteindelijk de meeste vrouwen mee te maken hebben, adequaat aan te pakken. Het non-discriminatiebeginsel Een ander voorbeeld waaruit blijkt dat de veronderstelde homogeniteit van vrouwen in het juridisch feminisme tot analyses leidt die niet gelden voor zmv-vrouwen en bovendien hun rechtsbescherming kunnen beperken, is de theoretische benadering en de rechtstoepassing van het non-discriminatiebegrip.

Binnen vrouw-en-recht werd etniciteit lange tijd nauwelijks beschouwd als een relevante analytische categorie Het non-discriminatiebeginsel wordt bij uitstek gekenmerkt door een 'of/of benadering. Discriminatiegronden zoals ras, geslacht, nationaliteit en homoseksuele gerichtheid, worden vrijwel zonder uitzondering apart beschreven en geanalyseerd.14 Bovendien biedt paradoxaal genoeg, de wet die zelf meerdere discriminatiegronden herbergt, geen bescherming tegen de combinatie van de verschillende gronden. De Algemene wet gelijke behandeling (Awgb) spreekt van discriminatie op grond van 'godsdienst, levensovertuiging, politieke gezindheid, ras, geslacht, nationaliteit, hetero- of homoseksuele gerichtheid of burgerlijke staat' (ons curs.). De Commissie gelijke behandeling (Cgb), die naast de gewone rechter belast is met de handhaving van de Awgb, bekijkt bij de behandeling van discrimiOndanks de suggestie van de titel, gaat het hier om bijdragen waarin steeds afzonderlijk wordt ingegaan op de verschillende groepen. Loenen merkt in de laatste paragraaf op dat 'allerlei belangrijke aspecten [zijn] blijven liggen, zoals de overlap en interactie tussen uitsluiting op grond van ras, geslacht en seksuele oriëntatie'; R. Holtmaat (red.), De toekomst van gelijkheid. De juridische en maatschappelijke inbedding van de gelijkebehandelingsnorm, Deventer: Kluwer 2000, met bijdragen over de discriminatiegronden geslacht, nationaliteit, godsdienstige overtuiging, burgerlijke staat en handicap.

205

ZMV-VROUWEN

natieklachten wel meerdere gronden, maar het uitgangspunt lijkt te zijn dat deze gronden ieder afzonderlijk dienen te worden behandeld. Zo overwoog de Commissie in 1997 bij twee klachten gericht tegen de werving van Marokkaanse en Turkse mannen, uitdrukkelijk: 'De wetgeving gelijke behandeling biedt de Commissie niet de mogelijkheid deze kenmerken ['Marokkaans' of 'Turks' en 'man'] in samenhang te onderzoeken. Dat betekent dat de grond ras of nationaliteit en geslacht afzonderlijk getoetst moeten worden'.15 Hetgeen ook gebeurde.

Het internationaal mensenrecht lijkt een belangrijke rol te spelen in het mainstreamen van de kruispuntgedachte Impliciet worden er door de 'of/of benadering' een aantal veronderstellingen gedaan. Ten eerste, dat de ervaring van uitsluiting welke gerelateerd is aan een bepaalde huidskleur, een bepaalde afkomst of nationaliteit, strikt gescheiden kan worden van in- en uitsluitingen op basis van geslacht, homo- of heteroseksualiteit of andere identiteitsmarfcens. Verondersteld wordt dat het voor bijvoorbeeld een Nederlandse vrouw van Turkse afkomst volstrekt duidelijk zou zijn dat ze de ene dag wordt afgewezen voor een functie omdat ze een 'vrouw' is (want de baan ging naar een man), en de volgende dag wordt overgeslagen voor een promotie omdat ze 'Turks' is (immers de promotie werd toegewezen aan een witte vrouwelijke collega). Dat het veel complexer in elkaar zit, blijkt al wat er gebeurt als de in haar plaats aangenomen werknemer niet 'een man' was, maar een witte man met een vergelijkbare opleiding en ervaring. Want heeft haar uitsluiting nu met geslacht te maken of met ras en/of nationaliteit?16 In dit geval zou je kunnen kijken naar het werknemersbestand van het bedrijf. Kan daar een vermoeden uit worden afgeleid dat er sprake is van ongeoorloofd onderscheid, omdat er bij het bedrijf vrijwel geen allochtonen werken? Of geen vrouwen? Maar stel nu dat bij het bedrijf evenredig gezien evenveel Turkse mannen, witte vrouwen en witte mannen in dienst zijn. Bij een gescheiden behandeling van de discriminatiegronden geslacht en ras, zou de Turkse vrouw er op basis van deze gegevens niet in slagen om aannemelijk te maken dat het bedrijf verboden onderscheid op basis van geslacht heeft gemaakt. Er werken immers genoeg vrouwen. Ook zou zij geen onderscheid op basis van ras en/of nationaliteit kunnen aantonen want er werken voldoende Turken. Bij deze benadering wordt de mogelijkheid volstrekt irrelevant geacht dat dit bedrijf best witte vrouwen en ook wel Turkse mannen in dienst wil nemen, maar geen Turkse vrouwen. Bijvoor15. Cgb 25 april 1997, oordeel 1997-51, para. 5.2. Dezelfde opvatting, maar dan ten aanzien van een Turkse man, werd gehanteerd in Cgb 25 april 1997, oordeel 1997-52. 16. De Cgb gaat volgens vaste jurisprudentie uit van een ruime definitie van 'ras', overeenkomstig het VN Anti-rassendiscriminatieverdrag en de Hoge Raad, die onder 'ras' ook begrijpen: huidskleur, afkomst of nationale of etnische afstamming. 17. De zaak Yilmaz Dogan vs Nederland, waar dit citaat uit afkomstig

206

E L L E N - R O S E

K A H B E L

E N S A R A H

VAN

W A L S U M

beeld omdat ze 'te timide' zijn of omdat, zoals een werkgever bij een ontslagaanvraag van een zwangere Turkse aanvoerde: 'when a Netherlands girl manies and has a baby, she stops working. Our foreign women workers, on the other hand, take the child to neighbours or family and at the slightest setback disappear on sick leave under the terms of the Sickness Act. They repeat that endlessly. Since we all must do our utmost to avoid going under, we cannot afford such goings-on'.17 Dit voorbeeld uit 1982 is wellicht wat gedateerd voor wat betreft de 'ideale' Nederlandse vrouw die na haar eerste kind meteen stopt met werken, en het is zeer de vraag of deze werkgever er anno 2003 in zou slagen de vrouw te ontslaan. Waar het om gaat is dat bedrijven allerlei vooroordelen kunnen hebben die een specifieke groep vrouwen (of mannen) betreffen en dat deze vooroordelen door een gescheiden behandeling van de discriminatiegronden niet aan de oppervlakte komen. Dit blijkt ook uit een recenter voorbeeld afkomstig uit de jurisprudentie van de Cgb. Ter verdediging van een discriminatieklacht afkomstig van een tijdens haar proeftijd ontslagen zwarte Nigeriaanse vrouw, voerde een werkgever aan dat het bedrijf geen problemen heeft met vrouwen in leidinggevende posities. Immers, ze hadden ooit een vrouwelijke baas gehad. Ook kon er geen sprake zijn van discriminatie van zwarten, want er werkte een zwarte man in het magazijn. Wat niet uit de overwegingen van de Cgb blijkt, is in hoeverre de commissie de mogelijkheid heeft onderzocht dat de werknemer, die zich volgens de verzoekster het hevigst verzette tegen haar aanstelling, wellicht geen problemen had met een witte vrouw boven zich, maar mogelijk wel gruwde van het idee ondergeschikt te zijn aan een zwarte vrouw. Aan deze vragen kwam de Commissie gelijke behandeling niet toe en hoefde zij, met een gescheiden behandeling, ook niet toe te komen. De discriminatiegronden 'ras' en 'geslacht' waren immers al getoetst en de Awgb geeft blijkens de interpretatie van de Cgb kennelijk geen bescherming tegen een combinatie van de twee.18 Op een dieper niveau veronderstelt en versterkt deze benadering het beeld dat alle vrouwen wit zijn, totdat het tegendeel is bewezen en omgekeerd, dat allochtonen mannen zijn, tenzij blijkt dat het om een vrouw gaat. Hiermee wordt de norm van witheid en mannelijkheid bevestigd waardoor zwarte en migrantenvrouwen per definitie als afwijkingen worden beschouwd. In 2001 richtten Gloria Wekker en Helma Lutz zich tegen het 'scheiden' en 'stapelen' van gender en etniciteit, waarbij de vanzelfsprekende, impliciete norm overeind blijft en introduceerden zij het zogenaamde is, werd behandeld door het VN Anti-rassendiscriminatiecomité (Committee against Racial Discrimination), Communication No. 1/1984, Netherlands, 29 september 1988, UN Doe CERD/C/36/ D/1/1984, para 2. 18. Zie Ellen-Rose Kambel, 'Op het kruispunt van gender en etniciteit. ZMV-vrouwen in het Nederlands werkverkeer', Nemesis 2001 nr. 4, p. 103-106.


ZMV-VROUWEN

kruispuntdenken, of intersectionele theorie.19 Het idee van intersectionele theorie is dat iedereen zich op een bepaald kruispunt bevindt waar maatschappelijke betekenisgevers zoals gender, etniciteit, homo- of heteroseksualiteit enzovoorts samenkomen. Een belangrijke bijdrage van het kruispuntdenken is bovendien dat het ook de voordelen zichtbaar maakt die samenhangen met het bezetten van een dominante etnische positie, gender of seksualiteit. Intersectionele theorie in het internationaal mensenrecht Hoewel het kruispunt-idee oorspronkelijk afkomstig is van een juriste, de zwarte Amerikaanse Kimberlé Crenshaw, wordt er in (feministisch) juridisch Nederland nog weinig mee gedaan. Toch begint ook hier langzamerhand aandacht te komen voor de etnische verschillen tussen vrouwen, al gebeurt dat nu vooral nog in voetnoten en after thoughts. Het internationaal mensenrecht lijkt een belangrijke rol te spelen in het mainstreamen van de kruispuntgedachte. Als verdragspartij bij het Verdrag tegen alle vormen van rassendiscriminatie en het Internationaal verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten (Bupo-verdrag), dient Nederland zich sinds enkele jaren uit te laten over de mate waarin zmv-vrouwen te maken hebben met rassendiscriminatie.20 Zowel het Mensenrechtencomité dat toeziet op de naleving van het Bupo-verdrag, als het Anti-Rassendiscriminatiecomité belast met het toezicht op het Anti-rassendiscriminatieverdrag hebben in algemene aanbevelingen en commentaren aangegeven dat lidstaten aandacht dienen te besteden aan de positie van zmv-vrouwen. In de praktijk is hier nog weinig van terecht gekomen.21 Anders is het met de rapportage met betrekking tot het VN-Vrouwenverdrag. In 2001 heeft het VN-Vrouwencomité dat belast is met de handhaving van het Vrouwenverdrag, mede door de schaduwrapportages van Nederlandse ngo's, zich kritisch uitgelaten over het Nederlands overheidsbeleid ten aanzien van zmv-vrouwen. Nederland werd aanbevolen om effectieve maatregelen te nemen om discriminatie van zmv-vrouwen uit te bannen en om de volgende keer gedetailleerde informatie te verschaffen over de implementatie van het Vrouwenverdrag ten aanzien van zmv-vrouwen.22 Door de publicatie van een reeks artikelen waarin de betekenis van het Vrouwenverdrag voor zmv-vrouwen wordt verkend, is vanuit de ngo's die betrokken waren bij de schaduwrapportage belangrijk voorwerk gedaan.23 Des te opmerkelijker is het dat voor de Tweede Nationale Rapportage Emancipatiebeleid, waarin de regering aan

19. Gloria Wekker en Helma Lutz, 'Een hoogvlakte met koude winden. De geschiedenis van het gender- en etniciteitsdenken in Nederland', in: Maayke Botman, Nancy Jouwe en Gloria Wekker (red.), Caleidoscopische visies. De zwarte, migranten- en vluchtelingenvrouwenbeweging in Nederland, Amsterdam: KIT 2001, p. 25-49. 20. Zie: Committee against Racial Discrimination, General Recommendation no. 25, Gender Related Dimensions of Racial Discrimination, 2000 en Human Rights Committee, General Comment no. 28 on equality of rights between men and women, 2000. 21. Zie hierover Rolanda Oostland, 'Het VN-Vrouwenverdrag: mensenrechten voor vrouwen', in: R. Holtmaat (red.), Een verdrag voor alle vrouwen. Verkenningen van de betekenis van het VN-Vrouwenverdrag voor de multiculturele samenleving, Den Haag: E-quality


ELLEN-ROSE

KAMBEL

EN SARAH

VAN WALSUM

het parlement rapporteert over de implementatie van het VN-Vrouwenverdrag, en waarin beoordeeld wordt hoe de regering is omgegaan met de kritiekpunten van het VN-Vrouwencomité, gekozen is voor een tweedeling van de rapportage. Een thematisch deel over de positie van vreemdelingenvrouwen in het Nederlandse vreemdelingenrecht en -beleid24 en een algemeen deel dat, zoals uitdrukkelijk in de inleiding wordt vermeld, géén aandacht besteedt aan de positie van zmv-vrouwen, aangezien dat al wordt gedaan in het thematisch deel.25 De grootste groep zmv-vrouwen in Nederland namelijk zij die wél over de Nederlandse nationaliteit beschikken - valt dus weer buiten de boot. Zmv-vrouwen gekaapt door het anti-islamitische vertoog Zoals gezegd is binnen het juridisch feminisme stelselmatig aandacht besteed aan de positie van (vreemdelingen)vrouwen met een afhankelijke verblijfsstatus. Dit thema prijkte de afgelopen jaren zelfs even op de politieke agenda van Den Haag. De voorgestelde maatregel van Nawijn, de voormalige Minister voor Vreemdelingenzaken en integratie, om slachtoffers van geweld een onafhankelijke verblijfsvergunning te verlenen, werd echter niet zozeer ingegeven vanuit een compassie met vrouwen die voor de keuze staan om ofwel met een gewelddadige partner verder te leven of om het risico te nemen om teruggestuurd te worden naar het land van herkomst. Het moet veeleer in verband gebracht worden met het verhardend racistisch en islamofobisch klimaat in Nederland, waarin moslimmannen steeds meer gestigmatiseerd worden en bestempeld als veroorzakers van alle criminaliteit en geweld in Nederland. Voor zover er aandacht is ontstaan voor zmv-vrouwen en het Nederlandse recht binnen het heersende discours, lijkt die aandacht zich vooral te richten op moslimvrouwen als slachtoffer van moslimmannen. Dit heeft veel te maken met de manier waarop vanuit het rechtspluralisme tegen de multiculturele samenleving wordt aangekeken. Bij de recente explosie van publicaties over het recht en de multiculturele samenleving wordt met name ingegaan op de vraag hoe het Nederlands recht dient om te gaan met de al dan niet vermeende andere normen van mensen van wie de wortels (ook) buiten Nederland liggen. Zoals Rikki Holtmaat terecht opmerkt, wordt dit debat ogenschijnlijk volstrekt neutraal gevoerd, hoewel de voorbeelden die naar voren worden gebracht, opvallend vaak betrekking hebben op 'afwijkende' sekseverhoudingen.26 Bovendien valt 2002. 22. Zie Oostland 2002, p. 17. 23. Zie Holtmaat 2002. 24. Het thematisch deel is geschreven door de Adviescommissie voor Vreemdelingenzaken, Het VN-Vrouwenverdrag in relatie tot de positie van vreemdelingenvrouwen in het Nederlandse vreemdelingenrecht en vreemdelingenbeleid, Den Haag, november 2002. 25. M. Marchand, Emancipatie op een zijspoor? Tweede nationale rapportage inzake de implementatie van het VN-Vrouwenverdrag, Amsterdam: Belle van Zuylen Instituut februari 2003, p. 1. 26. Rikki Holtmaat, 'De meerwaarde van het Vrouwenverdrag in de multiculturele samenleving', in: Holtmaat 2002, p. 129-130.

207

ZMV-VROUWEN

op dat de voorbeelden vaak tradities en praktijken betreffen die afkomstig zijn uit islamitische landen of regio's: vrouwenbesnijdenis, hoofddoeken, eerwraak en verstoting zijn voorbeelden die bij herhaling genoemd worden. Feministische juristen hebben zich betrekkelijk laat in dit debat gemengd.27 Een mogelijke oorzaak is dat zij zelf een passende repliek moesten zien te vinden op de risico's van het misbruik van 'feministische' argumenten. Enerzijds wordt een beroep op het 'recht op eigen cultuur' immers te pas en te onpas gebruikt om geweld tegen vrouwen te rechtvaardigen,28 met als gevolg dat veel feministen uit verontwaardiging met het heersend vertoog zijn meegegaan. Anderzijds ontstaat hiermee het gevaar dat op feministische sentimenten wordt ingespeeld om repressieve maatregelen, vooral gericht op zwarte en migrantenmannen, te legitimeren. Ayaan Hirsi Ali bijvoorbeeld aanvaardt in feite het standpunt dat allen die tot de islam behoren, uitgesloten zijn van de emancipatorische traditie van de Verlichting. Willen islamitische vrouwen zich emanciperen, dan staat hen maar één weg open: het afleggen van hun religieuze identiteit. Zij sluit hierbij aan bij het betoog van Susan Moller Okin dat feminisme en multiculturalisme lijnrecht tegenover elkaar staan.29 Andere zmv-vrouwen zijn het hier echter fundamenteel mee oneens. Zo verwijt de antropologe Hallen Ghorashi Hirsi Ali dat zij uitsluiting op basis van cultuur legitimeert, in plaats van deze te bestrijden. Omdat de beeldvorming van alle allochtonen in Nederland tegenwoordig sterk bepaald wordt door de beeldvorming over de islam, voedt Hirsi Ali, volgens Ghorashi, een vertoog dat de deelname van alle zmv-mannen en -vrouwen aan de Nederlandse samenleving problematiseert. In plaats van hen te betrekken bij het democratische proces, worden zij ervan vervreemd.30 Dit debat beperkt zich niet tot Nederland, maar sluit aan bij een veel breder gevoerde discussie over gender, cultuur, uitsluiting en recht, waarin zmv-vrouwen duidelijk het voortouw nemen. Het aantal deelnemers aan deze discussie is groot, maar wij putten uit twee recente stukken van respectievelijk Madhavi Sunder31 en Angelia Means.32 Deze beide auteurs onderkennen volmondig het belang van de westerse democratische traditie voor de emancipatie van zmv-vrouwen. Maar zij trekken geen van beiden de conclusie dat zmvvrouwen hun eigen identiteit prijs moeten geven om 27. Bijdragen aan de discussie over de multiculturele samenleving en het recht vanuit een feministische of genderoptiek zijn onder meer verschenen van de hand van Jet Tigchelaar, 'Uw norm is de onze niet? Over gelijkheid, cultuur en gender', Nemesis 2000 nr. 2, p. 2729); Betty de Hart, 'Superpapa's en kindermeisjes. Familierecht en gemengde gezinnen in een multiculturele samenleving', in: P.B. Cliteur en V. van den Eeckhout, Multiculturalisme, cultuurrelativisme en sociale cohesie, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2001, p. 363-382; Titia Loenen, 'Hoofddoeken voor de klas en in de rechtbank: op weg naar een multicultureel publiek domein?', NJCM-Bulletin 2001 nr. 7, p. 851-869; en zie ook de artikelen in de reeds genoemde bundel onder eindredactie van Rikki Holtmaat 2002. 28. Zie hierover: Sarah van Walsum, 'Het machtskarakter van het cultuurdebat', Nemesis 1992 nr. 2, p. 12-17 en: Rb. Amsterdam 25 augustus 1992, RN 1993, 327, 'Geen verband tussen de zware mishandeling en zelfdoding van de vrouw', met noot van Sarah van Walsum.

208

E L L E N - R O S E

K A M B E L

E NS A R A H

VAN

W A L S U M

zich bij die democratische traditie aan te kunnen sluiten. Integendeel. Zij zoeken juist naar manieren om die traditie zo te verbreden en te verdiepen dat zmv-vrouwen er aan mee kunnen doen zonder hun eigen identiteit te hoeven prijsgeven. De cultuur waarin die vrouwen zijn gesocialiseerd is immers belangrijk voor hun handelen en hun identiteitsvorming. Het zou onrealistisch zijn, en ook onredelijk, om van zmv-vrouwen te verlangen dat zij hun eigen cultuur zouden 'inruilen' voor die van witte westerse vrouwen. Binnen het heersende juridische vertoog geldt de opvatting dat niet-westerse culturen discrete, homogene en statische eenheden vormen, die geheel los staan van het westerse liberale gedachtegoed. Het is juist dit dichotome denken dat uitsluiting op grond van cultuur legitimeert. Het spannende van auteurs zoals Sunder en Means is dat zij, in reactie op deze denkwijze, bepaalde inzichten die inmiddels gemeengoed zijn geworden onder bijvoorbeeld antropologen, ook binnen het juridische discours introduceren. Daarbij geldt als uitgangspunt dat culturen niet op zichzelf staan, maar altijd op verschillende niveaus en op verschillende manieren met elkaar interfereren. Zij belichten deze wisselwerking vanuit twee perspectieven: het perspectief van de subdominante nietwesterse culturen, en dat van de dominante westerse cultuur. Sunder beschrijft hoe vrouwen binnen islamitische samenlevingen er in zijn geslaagd de democratische traditie zodanig te integreren binnen hun eigen religieuze idioom dat zij hun strijd om emancipatie binnen dat idioom hebben kunnen legitimeren. Zodoende proberen zij de vrouw-onderdrukkende aspecten binnen hun eigen culturele context ter discussie te stellen en die context in een door hen gewenste richting te veranderen. Means bekijkt de verhouding tussen de westerse en niet-westerse culturen meer vanuit het perspectief van de dominante westerse cultuur. Ook zij verzet zich tegen het idee van geloofsgemeenschappen of culturen als geïsoleerde soevereine eenheden. Zij zoekt juist naar discursieve methodes die het mogelijk zullen maken om de waarden van een normatieve systeem ten opzichte van een andere te verdedigen, en andersom. In plaats van wederzijdse afzondering, die wederzijdse uitsluiting kan legitimeren, pleit zij dus voor wederzijdse beïnvloeding met als mogelijk eindresultaat: wederzijdse insluiting. Volgens beide auteurs hoeft het stellen van afwijkende 29. Susan Moller Okin, 'Is Multiculturalism Bad for Women?', in: Boston Review October/November 1997, p. 25-28, aangehaald door Sawitri Saharso, Feminisme versus multiculturalisme? Utrecht: Forum 2000. 30. Halleh Gorashi, 'Ayaan Hirsi Ali: dapper of dogmatisch?', Lezing gehouden tijdens de jaarlijkse LOVA (Landelijke Overleg Vrouwenstudies in de Antropologie) studiedag, gehouden aan de Vrije Universiteit, Amsterdam, op 6 juni 2003: Gender en etniciteit in de Lage Landen: Strijd om burgerschap. 31. Madhavi Sunder, 'Piercing the Veil', The Yale Law Journal 2003 nr. 6,p. 1399-1472. 32. Angelia K. Means, 'The Other Woman: Democratie Citizenship and the Articulation of Rights', paper gepresenteerd op het congres: Citizenship, Borders and Gender: Mobility and Immobility, gehouden aan de Universiteit van Yale, New Haven, VS, van 8 tot 10 mei 2003.


ZMV-VROUWEN

normen dus niet tot uitsluiting van de dominante juridische traditie te leiden, maar kan het juist aanleiding geven tot een gezamenlijke bezinning op die traditie. Daarbij zouden alle partijen de ruimte moeten krijgen - en moeten benutten - om elkaar te overtuigen van de rechtvaardigheid van hun standpunten. Vooral van belang is dat dissidente stemmen binnen subdominante groepen de ruimte krijgen om zich ook in het debat te mengen, zonder dat van hen verlangd wordt dat zij afstand nemen van de groepen waarmee zij zich identificeren. Hoe dergelijke procedures er uit zouden moeten zien werken deze auteurs niet uit, maar je zou je bijvoorbeeld kunnen voorstellen dat dissidente groepen zich als partij kunnen stellen, zoiets als een milieugroep die zich als derdebelanghebbende voegt in een procedure over een bestemmingsplan. Doordat deze auteurs de liberale juridische traditie op hetzelfde niveau plaatsen als andere culturele tradities, openen zij de mogelijkheid om kritisch te kijken naar de culturele context waarin deze liberale juridische traditie zich manifesteert - ook binnen westerse samenlevingen. Elk culturele context structureert immers machtsverhoudingen en vormen van uitsluiting. Het democratische gedachtegoed is een grote verworvenheid, maar het biedt op zichzelf geen garantie tegen uitsluiting. In tegendeel, ook binnen de westerse samenlevingen hebben democratische processen lange tijd kunnen bestaan zij-aan-zij met bijvoorbeeld slavernij of patriarchale gezinsverhoudingen. Voor zover de abstracte beginselen van vrijheid en gelijkheid waar dan ook tot gelding worden gebracht, gebeurt dat door menselijke interactie. Het gebeurt nooit vanzelf. Dit is een belangrijk inzicht, want door de huidige nadruk op de islam dreigt de ervaring van zmv-vrouwen (al dan niet moslim) met de dominante Nederlandse samenleving geheel buiten zicht te verdwijnen. Bovendien, doordat zmv-vrouwen slechts in termen van een 'andere' (islam)cultuur worden gedacht en serieus genomen, worden Nederlandse cultuuraspecten, waaronder seksisme, racisme en de koloniale en slavernijgeschiedenis, buiten schot gehouden. Alle problemen van zmv-vrouwen zouden immers te wijten zijn aan hun (islamitische) cultuur. Maar Nederlands leren, inburgeringscursussen volgen, een hoofddoek afdoen of de islam afzweren, leiden niet tot een betere positie van zmv-vrouwen binnen de Nederlandse maatschappij, zolang niets wordt gedaan aan vooroordelen, xenofobie en racisme onder Nederlanders (maar ook onder nieuwkomers!), en aan blijvende ongelijkheden in de relaties tussen mannen en vrouwen binnen de Nederlandse samenleving. Zo is seksueel geweld nog steeds een probleem dat alle vrouwen in Nederland treft. Zmv-vrouwen in het Nederlands recht: van object naar subject? We hebben in dit artikel twee benaderingen besproken die vanuit de zmv-vrouwenbeweging zijn aangedragen en die gebruikt kunnen worden om tot een meer inclu33. Mari J. Matsuda, 'We the people. Jurisprudence in Color', in: Where is Your Body? And Other Essays on Race, Gender and the Law, Boston: Beacon Press 1996, p. 26.


E L L E N - R O S E

K A M B E L

E N S A R A H

V A N

W A L S U M

sieve (feministische, anti-racistische) rechtstheorie te komen: het kruispuntdenken of intersectionele theorie en de cultuurkritische visie op het recht. Beide benaderingen worden nog nauwelijks toegepast in Nederland. Om inspiratie op te doen hoe intersectionele theorie gebruikt kan worden in het Nederlands recht kunnen we terugvallen op een andere zmv-juriste, de JapansAmerikaanse Mari Matsuda. Haar road map voor het ontwikkelen van een 'gekleurde rechtstheorie', bevat onder meer de suggestie om bestaande rechtstheorieën en jurisprudentie - maar ook bijvoorbeeld de standaard juridische handboeken - te analyseren om te laten zien hoe de ervaring van buitenstaanders stelselmatig wordt buitengesloten.33

Het stellen van afwijkende normen kan juist aanleiding geven tot een gezamenlijke bezinning op de dominante juridische traditie Het kruispuntdenken kan hierbij een nuttig analytisch hulpmiddel zijn. Een belangrijke voorwaarde voor het deconstrueren van juridische teksten is evenwel de aanwezigheid van wat Jenny Goldschmidt de 'andere' verhalen noemde. Bijna tien jaar na haar oproep voor different stories, is er nog teleurstellend weinig te merken van de Andere verhalen in het recht. Verhalen over de alledaagse ervaringen van zmv-mannen en vrouwen op de werkvloer, het gemeentehuis, op school, binnen het gezin, in de moskee, maar ook op de terreinen waar het recht expliciet wordt toegepast (advocatuur, zittende en staande magistratuur, gevangenissen, juridische faculteiten) zijn nodig. Ten eerste om te achterhalen hoe deze verhalen verschillen van de ervaringen van de dominante groepen en welke juridische consequenties dat kan hebben. Ten tweede, en hier komt een ander punt uit Matsuda's routekaart, pas als wij weten wat er mist weten we ook wat ervoor in de plaats moet komen en komt er ruimte voor nieuwe rechtstheoretische inzichten. Matsuda doelde met 'wij' overigens uitdrukkelijk op juristen van kleur. Hiermee wil ze de ervaring van zwarte en migrantenjuristen niet per se boven die van anderen stellen. Wat zij tot uitdrukking wil brengen is dat 'there is something about life on this side of the color line that has theory-building potential'.34 Hiermee raken we belangrijk punt: het feit dat in het debat over zmv-vrouwen en het recht, zo weinig zmvvrouwen of -mannen participeren. Over de oorzaken is het moeilijk speculeren. Er zijn geen cijfers bekend over het aantal zmv-wetenschappers aan juridische faculteiten, laat staan uitgesplitst naar sekse, noch over studentenaantallen, al staat rechten wel bekend als een populaire studie onder allochtonen. Wellicht verklaart het kleine aantal publicerende zmvjuristen (mannen en vrouwen) ook waarom een cul34. Idem.

209

ZMV-VROUWEN

tuurkritische visie op dominante interpretaties van het recht, zoals deze onder meer worden ontwikkeld door auteurs als Sunder en Means, vooralsnog in Nederland ontbreekt. Of, wellicht correcter: waarom deze niet is doorgedrongen tot het dominante juridisch discours of zelfs het subdominante feministisch juridisch discours. Maar wat niet is, kan natuurlijk nog wel komen.

Juist de spanning tussen de idealen van vrijheid en gelijkheid met de maatschappelijke realiteit heeft de motor gevormd voor verschillende emancipatiebewegingen

Een derde feministische golf? Er wordt de laatste tijd nogal gespeculeerd over een 'derde feministische golf' die vanuit de gelederen van een zmv-vrouwenbeweging zou moeten ontstaan. Het heersende beeld is dat de emancipatie van witte vrouwen al is voltooid, maar dat die van zmv-vrouwen nog moet beginnen. Zo beschouwd, zou zo'n 'derde golf geen nieuwe impuls zijn voor de vrouwenemancipatie, maar slechts een inhaalslag. Bovendien lijkt, vanuit deze voorstelling van zaken, de omvang van zo'n 'derde golf' erg bescheiden. Het gaat tenslotte om een net ontwakende minderheid die een reeds geëmancipeerde meerderheid achterna hobbelt, een minderheid die ook nog ernstig verdeeld is over de vraag welke rol de islam kan spelen bij haar emancipatie.

210

E L L E N - R O S E

KAMBEL

EN SARAH

VAN WALSUM

Maar als men een wat bredere blik neemt, dan moet worden geconstateerd dat, mondiaal gezien, zmvvrouwen geen minderheid, maar juist een meerderheid vormen. Bovendien beperkt het debat over vrouwen binnen de islam zich niet tot Nederland, maar sluit het aan bij een wereldomvattende discussie over gender, cultuur, uitsluiting en recht, waarin zmv-vrouwen duidelijk het voortouw nemen. Vanuit hun geledingen ontstaan originele en verfrissende ideeën om de analyses van uitsluiting te verfijnen en te verdiepen, en om de insluitende potentie van de westerse liberale traditie te verruimen. Dat deze visie vooralsnog wat utopisch aandoet mag de pret wat ons betreft niet drukken. Immers, de idealen van vrijheid en gelijkheid hebben altijd op gespannen voet gestaan met de maatschappelijke realiteit. Juist die spanning heeft de motor gevormd voor verschillende emancipatiegolven. Zmv-vrouwen staan al in een lange traditie van verzet tegen slavernij, contractarbeid en (neo)koloniale verhoudingen. Die verzetsbewegingen hebben tot wezenlijke maatschappelijke veranderingen geleid, zoals de beëindiging van de slavernij, de emancipatie van zwarten in de Verenigde Staten, dekolonisatie en het einde van apartheid in Zuid-Afrika. Bovendien voeren zmvvrouwen al decennia lang over de hele wereld strijd om betere rechten voor vrouwen. Wie weet wat voor golf zij nu in beweging kunnen brengen? En wat voor kleur zij zullen geven aan de toekomst van 'de' vrouw?


BOCHT

Jullie vroegen mij een bijdrage te leveren aan de laatste aflevering van Nemesis. Als een van de oprichtsters van dit blad, kon ik jullie verzoek moeilijk weigeren. Toch kostte het me moeite eraan te voldoen. Schrijven over Nemesis is voor mij teruggaan in de tijd, en afdalen in een meer van herinneringen. Je moet wel over een krachtige verdringingscapaciteit beschikken indien tijdens zo'n expeditie alleen de goede herinneringen komen bovendrijven. Natuurlijk zijn die er ook. Onvergetelijk is bijvoorbeeld het intense genoegen van de discussies die we als oprichtsters voerden. We behoorden tot de eerste vrouwelijke juristen die zich organiseerden binnen een feministisch blad. We meenden dat alles nog gedacht, gezegd en geschreven moest worden. Pas veel later kwamen we erachter dat alles wat werkelijk waardevol en betekenisvol is, altijd al gedacht, gezegd en geschreven blijkt te zijn. Overigens mag dat inzicht natuurlijk nooit een reden zijn om niet opnieuw - en elke generatie weer - het woord te nemen. Ambivalenter worden m'n herinneringen wanneer ik terugdenk aan de vergaderingen waarin we spraken over de naam die het blad zou moeten krijgen. Uiteindelijk besloten we voor 'Nemesis', de godin van de wraak die hoogmoed en lompheid straft. Vooral de afstraffing van hoogmoed en lompheid sprak ons aan. WaarThemis blind haar afgewogen rechterlijke oordelen velt, daar zou Nemesis een felle aanklager, een strenge rechter en liefst ook nog een onverbiddelijke beul in één zijn. Ook nu kwamen we er pas later achter dat Nemesis tevens noodlot betekent. Maar toen had het noodlot al toegeslagen, en wel op de vreselijkste wijze. In drie jaar tijd stierven drie redactrices van Nemesis. Mieke Vosman overleed in 1990 aan borstkanker. Loes Brunott kwam in 1991 in Schotland om in een brand. En Len Andringa stierfin 1992 door malaria, opgelopen tijdens een reis door Suriname. Alle drie voortreffelijke en bijzondere vrouwen. Natuurlijk bestaat er geen enkel verband tussen de keuze van Nemesis als naam voor het blad en het overlijden van deze redactrices, maar in m'n herinnering associeer ik Nemesis nog steeds met dit noodlot. En hoe vaak hebben wij, als hun collega-redacteuren, ons later niet afgevraagd hoe zij tegen de ontwikkelingen in de jaren negentig zouden hebben aangekeken. De val van de muur bleek krachten loste maken die onze cultuur in sneltreinvaart hebben veranderd. De verzorgingsstaat werd afgebroken op een wijze die Len Andringa-gespecialiseerd in het sociale zekerheidsrecht-voor onmogelijk zou hebben gehouden. Het migratievraagstuk werd het drama van de multiculturele samenleving, onder meer resulterend in een spijkerhardvreemdelingbeleid dat Mieke Vosman -gespecialiseerd in het vreemdelingenrecht-op haar beurt voor onmogelijk zou hebben gehouden. De seksuele vrijheid van vrouwen lijkt inmiddels een vaste verworvenheid te zijn, maar tegelijkertijd zijn er in de porno- en prostitutie-industrie nieuwe vormen van seksuele slavernij ontstaan die Loes Brünott-gespecialiseerd in het prostitutievraagstuk-tenslotte voor onmogelijk zou hebben gehouden.

V)

E

a> Z c cd

De jaren negentig brachten ook een enorme welvaart en rijkdom, en tevens een historisch unieke stijging van de criminaliteit. Die criminaliteit bracht vervolgens weer een veiligheidsbehoefte voort die sinds 11 september 2001 tot een veiligheidsobsessie werd. De gevolgen daarvan voor burgerschap en rechtsstaat zijn nog niette overzien, maar laten zich wel raden.

cd

•o 0> 3-

O

cd O

Q

En de positie van vrouwen? De witte middenklassenvrouwen lijden inmiddels weliswaar aan overbelasting en uitputting, maar hebben nog nooit zo'n sterke maatschappelijke positie gehad. Ze zijn goed geschoold. Ze bezetten nog niet de posities aan de top, maar in de echelons daaronder zijn ze goed tot vooral in de publieke sector - oververtegenwoordigd. Het Sociaal Cultureel Planbureau signaleerde bovendien een lichte, maar stijgende tendens naar een matriarchaat. Vrouwen beheersen de gezinssfeer en worden steeds minder afhankelijk van mannen waar het moederschap en inkomen betreft. De positie van zwarte en migrantenvrouwen daarentegen laat een heel ander beeld zien. Voor hen moet de geschiedenis van emancipatie nog grotendeels beginnen. Juist daarom is het te betreuren dat op datzelfde moment Nemesis haar redactielokaal, en het CLWI zijn deuren moet sluiten.

Dorien Pessers is hoogleraarjuridische grondslagen van de persoonlijke levenssfeer.


211

RECHT DE BOCHT

Het laatste nummer van Nemesis, tijdschrift over vrouwen en recht. Hoe moet dit worden geduid? Is het 'vrouw en recht'-gedachtegoed gerealiseerd en gemeengoed geworden? Kan de godin van de wrekende gerechtigheid haar zwaard neerleggen en zich neervlijen bij haar moeder Nyx, de godin van de nacht, en haar broertje Slaap? Even, heel even, leek het erop dat het gedachtegoed maatschappelijk zo breed werd ondersteund dat er niet langer meer om hoefde te worden gestreden. Zo zijn er de afgelopen twee decennia diverse 'vrouw en strafrecht'-strijdpunten in de wet vertaald. In 1984, het jaar van de oprichting van Nemesis, werden vrouwen na jarenlange strijd 'baas in eigen buik' doordat abortus uit het wetboek van strafrecht werd gehaald. Het volgende onderwerp dat het 'vrouw en strafrecht'-debat beheerste, de straffeloosheid van de verkrachtende echtgenoot, werd in 1991 beslecht. En in 2000 werd, eveneens na een jarenlange discussie, het bordeelverbod afgeschaft, waarmee het beroep van prostituee uit de illegale sfeer werd gehaald. Bij de realisering van dit laatste strijdpunt kwam echter al naar voren dat de maatschappelijke realiteit inmiddels een andere is geworden, waardoor de zaken niet meer zo duidelijk liggen als in de jaren dat deze strijd werd ingezet. Voor de grote groep vrouwen zonder verblijfstitel die inde prostitutie werkzaam is, betekent legalisering vooralsnog alleen maar een verslechtering: controle en uitzetting of een vlucht in de 'echte' illegaliteit, die zich aan elke controle en dus ook bescherming onttrekt. En behalve deze illegaal in Nederland verblijvende vrouwen zijn er nu ook vrouwen in Nederland gevestigd die andere zorgen hebben dan de discussie over de combinatie van arbeid en zorg, zoals het behoud van hun eer en het gevaar verliefd te worden op een ander dan de voorbestemde partner. De eerwraak- en schakingszaken die voor de Nederlandse rechter komen, tonen bij de mannelijke betrokkenen een gedachtegoed dat zeer ver afstaat van dat waar Nemesis zich de afgelopen twintig jaar voor heeft ingezet. Het was ClaraWichmann die de aandacht vestigde op het verband tussen strafrecht en maatschappij, tussen kenteringen in het strafrecht en maatschappelijke kenteringen.' Een dergelijke maatschappelijke kentering lijkt zich nu te voltrekken en in aansluiting daarop is er een discussie gaande over de strafrechtelijke benadering van cultureel bepaalde fenomenen. Zo zijn meisjesbesnijdenisen eerwraak volgens de huidige strafwet wel strafbaar, maar via de reguliere delicten als mishandelingen doodslag of moord. De vraag is nu of meisjesbesnijdenis een aparte strafbaarstelling verdient en of eerwraak een aparte beoordeling moet krijgen in de wet. Dat ligt anders voor schaking, want daarvoor bestond al een aparte bepaling in art. 281 van het Wetboek van strafrecht. Van deze bepaling, die reeds in 1886 in de wet is opgenomen, kende vrijwel niemand het bestaan totdat het enkele decennia geleden opnieuw in gebruik werd genomen voor de Turkse schakingszaken die zich in Nederland voordoen.

•o

c

Schaking, zoals omschreven in art.281 Sr, kent een vrijwillige variant, het wegvoeren van een minderjarig meisje met haar toestemming doch zonder de wil van haar ouders of voogden, en een onvrijwillige variant, het wegvoeren van eenvrouw, minder-of meerderjarig, door list, geweld of bedreiging met geweld. In beide varianten moet het wegvoeren geschieden met een bepaald oogmerk, namelijk dat om 'zich haar bezit in of buiten echt te uerzekeren', een term die in 1886 zo helder werd bevonden dat de betekenis daarvan noch in de parlementaire stukken noch in de daaraan voorafgaande notulen van de Staatscommissie de Wal expliciet werd toegelicht.2 Maar anno nu schept de term verwarring en creëert het een beeld dat vrouwen in bezit kunnen worden genomen. Zelfs al zou je kunnen achterhalen wat de wetgever bedoelde met 'je het bezit van een vrouw verzekeren', dan is het de vraag ofdie term wel een plaats hoort te hebben in de wet.

o 4-»

o

03 cu

3

-.—,

.E V

"7

Wiersinga, die enkele jaren geleden uitgebreid aandacht besteedde aan het schakingsartikel en het verschijnsel schaking, kwam tot de conclusie dat het recht op zelfbeschikking de vrijwillige variant het bestaansrecht ontneemt. Met als belangrijkste argument dat andere strafbepalingen niet op de specifieke situatie zijn toegesneden, meent ze daarentegen dat de onvrijwillige variant moet blijven bestaan.3 De vraag is echter of het wel zo is dat art. 281 Sr op de huidige Turkse schakingszaken is toegesneden. Gezien de wetsgeschiedenis en de schaarse jurisprudentie uit het begin van de vorige eeuw lijkt de wetgever namelijk het oog te hebben gehad op een verschijnsel van geheel andere aard. Volgens Noyon-Langemeijer-Remmelink heeft schaking uit haar aard ten doel: 'Verenigingvan man en vrouw in of buiten echt, niet het plegen van ontuchtige handelingen die niet in vleselijke gemeenschap bestaan. Ware hetanders,erzougeen reden zijn alleen eenvrouw, niet een man, als voorwerp van het misdrijf te erkennen. Onder het bezit waarvan dedaderzich wil verzekeren is dan ook te verstaan het bezit als vrouw. Bezit is iets anders dan macht. De pleger kan dus ook alleen een man zijn.'

JolandeuitBeijerse is werkzaam bij de sectie strafrecht en criminologie van de Erasmus Universiteit te Rotterdam.

Moeizaam te volgen, deze redenering, maar kennelijk wordt met 'bezit' geslachtsgemeenschap bedoeld en kan alleen een man een vrouw op die manier bezitten.4 De opvatting dat het oogmerk moet zijn gericht op geslachtsgemeenschap en niet op een huwelijk, kan ook worden afgeleid uiteen nota van Pols, het lid van de Staatscommissie dat de gewraakte term heeft voorgesteld. Hij stelt daarin dat schaking na huwelijk volstrekt niet onmogelijk is, bijvoorbeeld als het verliefde paar eerst heimelijk trouwt en dan op de loop gaat.5 Uit de schakingszaken die aan het eind van de 19e eeuw aan de Hoge Raad werden voorgelegd, blijkt ook

212


dat het in de eerste plaats ging om seks en avontuur. Slechts in een zaak, uit 1888, waarin een 25-jarige timmerman een paar nachten meteen 19-jarig dienstmeisje had doorgebracht in een logement in Rotterdam, speelde huwelijk een rol. Echter niet bij de man, maar bij het meisje, die was meegegaan omdat de man haar een huwelijk in het buitenland had voorgespiegeld. In de andere zaken waren de meisjes bepaald geen willoze slachtoffers. Zo was in een zaak uit 1889 een 16-jarig meisje uit Middelburg zelf naar de schaker in Dordrecht gereisd om met hem naar het carnaval in Antwerpen te gaan waar ze de nacht doorbrachten en seks hadden en was in een zaak uit 1892 het geschaakte meisje al van huis weggelopen voordat de schaking plaatsvond. In een zaak uit 1899, waarin een legerofficieren een 17-jarig meisje drie nachten hadden doorgebracht in het 'Krasnapolsky'-hotel, had het meisje al langer een seksuele relatie met de schaker. Toch werd hier het oogmerk van geslachtsgemeenschap aangenomen, omdat 'het steelsgewijze hebben van verboden omgang niet uitsluit de begeerte om dien verboden omgang ongestoord en tegen verrassing beveiligd te gaan zoeken'.6 Deze zaken zijn van een geheel ander karakter dan de huidige Turkse schakingszaken. In deze zaken gaat het niet om geslachtsgemeenschap als belangrijkste oogmerk, maar om het afdwingen van een huwelijk. Anders dan in de oude Nederlandse zaken, waarin de schaker alleen is en de vrouw vrijwillig meegaat, is de schaker in de Turkse zaken meestal vergezeld van enkele mannelijke familieleden en vrienden en zal het meisje in die zaken vrijwel nooit toegeven datze vrijwillig is meegegaan. Hoewel vrijwillige medewerking voor de hand ligt omdat schaking voor het meisje een middel kan zijn om te ontsnappen aan de door de ouders uitgezochte huwelijkskandidaat, wordt de schaking meestal als een onvrijwillige schaking in scène gezet. Dit laatste en het feit dat schaking een huwelijk kan bewerkstelligen heeft alles te maken met de familie-eer (de namus), die wordt aangetast door de schaking. Dat zorgt ervoor dat geen enkele andere man het meisje meer wil trouwen, terwijl de eer weer kan worden hersteld door een huwelijk tussen het meisje en de schaker. Hieraan gaat wel een langdurig proces van onderhandelen vooraf en juist met het oog daarop zou de schaker, om goodwill naar de ouders te kweken, tijdens de schaking vaak juist geen geslachtsgemeenschap met het meisje hebben.7 De Nederlandse wetgever heeft in het geheel niet aan dit soort situaties van familie-eer en een afgedwongen huwelijk gedacht. Dat art. 281 Sr niet op de specifieke situatie van de huidige schakingszaken is toegesneden, bleek ook uit de twee Turkse schakingszaken die in 1990 aan de Hoge Raad werden voorgelegd. In de eerste zaak was een 20-jarige Turkse man door het Hof tot de naar huidige maatstaven extreem hoge straf van twee jaar en zes maanden gevangenisstraf veroordeeld omdat hij samen met zijn broer en nog een vriend een Turks meisje, waarop hij verliefd was en waarmee hij wilde trouwen, van haar huis in Roermond naar Kerkrade had gevoerd, alwaar hij enkele uren thee drinkend met haar had doorgebracht in de hoop dat dit tot een huwelijk zou leiden. De Hoge Raad vernietigde dit arrest omdat het naaste doel van geslachtsgemeenschap niet kon worden bewezen.8 In de tweede zaak was de schaker iets voortvarendergeweest, want deze had, eveneens samen met anderen, een 15-jarig meisje weggevoerd naar een woning waar zij direct volgens de Syrisch-orthodoxe ritus, die werd geleid door zijn vader, met hem in het huwelijk werd verbonden, waarna ze zich volgens gebruik in de slaapkamer terugtrokken en gemeenschap hadden, om vervolgens felicitaties van de aanwezigen in ontvangst te nemen. De Hoge Raad liet hier de veroordeling door het Hof in stand, terwijl uit de casus toch duidelijk blijkt dat geslachtsgemeenschap niet het belangrijkste doel was. Volgens annotator Mulder zouden het doel van huwelijken het doel van geslachtsgemeenschap elkaar echter niet in de weg hoeven te staan. Geslachtsgemeenschap blijft wel het belangrijkste doel, maar het huwelijk is een noodzakelijke stap daartoe; het gaat de schaker om de door het huwelijk geheiligde seks.9 Deze arresten illustreren dat het te bewijzen oogmerk 'zich haar bezit in of buiten echtte verzekeren' de gebruikers ervan dwingt om zich te verplaatsen in opvattingen over huwelijk en seks die geen plaats in de wet meer horen te hebben. Maar dat niet alleen. De arresten illustreren ook dat er niet met het artikel te werken valt en dat moeilijk is een juiste strafmaat te bepalen. Zou bijvoorbeeld een Nederlandse jongen die een Nederlands meisje van Roermond naar Kerkrade heeft vervoerd en daar enige uren met haar heeft doorgebracht met een kopje thee tot tweeënhalf jaar gevangenisstraf veroordeeld worden? Natuurlijk niet! Die zaak zou zelfs niet eens vervolgd worden. Het Hof had hierin de strafmaat laten meewegen dat de verdachte vanuit zijn culturele achtergrond moest weten welke ernstige gevolgen schaking zou hebben, maar dit argument roept weer nieuwe vragen op. Hoe is het dan als een Nederlandse jongen een Turks meisje had meegenomen naar zijn huis en hoe zit het dan met Turkse meisjes die hier al langer wonen? In dit geval bracht de advocaat van de verdachte dan ook prompt naar voren dat het 'een "verwesterd" meisje was, dat een broekdroegen geen hoofddoek, die parttime werkte in een modezaak in het centrum en overigens ook genoot van ontspanningsmogelijkheden, die de westerse cultuur biedt en de Turkse cultuur verbiedt althans voor vrouwen'.10 Willen wij nu werkelijk dit soort discussies in de zalen van ons hoogste rechtscollege? Van Walsum waarschuwde in dit tijdschrift al eerder dat het gebruik van 'cultuur' in de rechtszaal leidt tot een bevestiging van stereotiepe oriëntalistische clichés, waarmee de progressieve bewegingen binnen de migrantengemeenschap, die daar niet bij passen, buiten beeld raken." Turkije is een groot en cultureel divers land en schakingdoetzich slechts in bepaalde delen en bepaalde groepen van dit land voor. Metde uitspraken die hier worden gedaan over de Turkse cultuur, worden in Nederland wonende Turkse mannen overeen kam


213

geschoren en onnodig gestigmatiseerd als vrouwenschakers, wat op hetzelfde neerkomt als de Nederlandse cultuurte vereenzelvigen met de cultuur in Staphorst. Veel beterzou het zijn om in dit soort zaken gebruikte maken van de algemene bepaling, in dit geval wederrechtelijke vrijheidsberoving (art. 282 Sr), waarbij de vrijheidsberoving centraal staat en waardoor rechters, officieren van justitie en advocaten niet gedwongen worden discussies in de rechtszaal te voeren, die niet alleen de vrouwenemancipatie honderd jaar te rugzetten, maar ook vol clichés zitten over de culturele groeperingen die in Nederland verblijven. Dit hoeft de bijzondere omstandigheden van het geval niet tekort te doen, want in de strafmaat kan en moet de rechter daar wel degelijk rekening mee houden. Het feit dat art. 282 Sr geen klachtdelict is, kan worden opgevangen door speciaal voor dit soort zaken een richtlijn uit te vaardigen voorde politie en het openbaar ministerie. Een zelfde weg zou ook kunnen worden gevolgd voor eerwraak en meisjesbesnijdenis. Terugkomend op de maatschappelijke kentering die zich nu lijkt te voltrekken en de discussie of cultureel bepaalde delicten als eerwraak en meisjesbesnijdenis een aparte plaats zouden moeten krijgen in de wet, is uit het voorgaande duidelijk geworden dat het'vrouwen recht'- perspectief in die discussie onontbeerlijk is. Hoewel de hier bedoelde bijzondere strafbepalingen er in veel gevallen op zullen zijn gericht om vrouwen te beschermen, kan het codificeren van die vrouwvijandige verschijnselen in de wet ook als een zekere erkenning daarvan worden gezien. En dat zo'n bepaling een lang leven beschoren kan zijn, toont de geschiedenis van het schakingsartikel. Juist gezien deze discussies moet het gat dat Nemesis achterlaat dan ook zo snel mogelijk worden opgevuld, liefst mede vanuit de kringen van de vrouwen die onder de hier besproken verschijnselen te lijden hebben. De cultus rond Nemesis zou volgens bepaalde bronnen afkomstig zijn uit Smyrna, de huidige stad Izmir in Turkije, en in die zin is Nemesis dus ook transcultureel. Hopelijk werkt het gedachtegoed dat ze al die jaren heeft verspreid, dan ook door in de wijze waarop cultureel bepaalde en vrouwonvriendelijke verschijnselen worden aangepakt en uitgebannen. Een eerste stap daarin is om art. 281 Sr als vrouwvijandig relikwie uit de wet te schrappen. Noten I. ClaraWichmann, Misdaad, strofen maatschappij, Rede gehouden op het Congres van het Comité van Actie tegen de bestaande opvattingen omtrent misdaad en straf, te Amsterdam 21 maart 1920, Blaricum: NV Uitgeversmaatschappij de Waelburgh, p. 20. 2.J.W. Smidt, Geschiedenis van het Wetboek uan Strafrecht, tweede deel, Haarlem: H.D.Tjeenk Wil link 1891, p. 438. 3. H. Wiersinga, 'Schaking als cultureel delict', in: R.H. Haveman e.a. (red.), Seks, zeden en straffen, Deventer: Gouda Quint 2000, p. 167-185. 4. Noyon-Langemeijer-Remmelink, Het Wetboek uan Strafrecht, art. 281, aant. 2 (suppl.100 november 1998). 5. Nota van den heer Pols, bijlage bij de notulen van de Staatscommissie de Wal, p. 88, besproken in de 88e vergadering van 17 februari 1873, Notulen II, p. 493. Deze notulen zijn in handgeschreven vorm uitgegeven door de Universiteit Tilburg. 6. HR 3 december 1888, WuhR 1888, nr. 5665, HR4februari 1889, WuhR 1889, nr. 5673, HR 9 mei 1892, WuhR 1892, nr. 6187, HR15 september 1899, Wi/hR 1899, nr. 7381. In die laatste zin ook: HR18 novemben935, NJ 1936, nr. 117. 7. Wiersinga 2000, a.w., p. 174-175,177-179, Wim Huisman, 'Culturele delicten', Proces 1995, p. 80. 8. HR27 februari 1990, NJ 1991,109. 9. HR2 juli 1990, NJ 1991,110. 10. HR 27 februari 1990, NJ 1991,109. II. Sarah van Walsum, 'Het machtskaraktervan hetcultuurdebat', Nemesis 1992 nr. 1, p. 12-17.

214


_^_>._

'Kijk uit voor cosmetische veranderingen7

Heikelien

Venijn Stuart Heikelien Verrijn Stuart was een van de oprichters van Nemesis. Toen uond ze al dat gelijkheid niet het antwoord op alles was. 'De onderliggende discriminatie, het seksisme, het is allemaal gebleven.'

aan Nemesis. 'In Nederland is alles door de massacultuur overgenomen. Er zijn zo weinig vrijplaatsen voor intellectuelen. Ik had graag gewild dat Nemesis doorgegaan was als cultuurkritisch tijdschrift.' Heikelien Verrijn Stuart (52) studeerde strafrecht Ze was een van de oprichters van het Blad voor Rechtshulp, waarin ze de rubriek Vrouw en Recht schreef, ze was een van de oprichters van een vrouwengezondsheidscentrum, ze werkte bij een rechtswinkel, ze schreef voor studentenpersbureau Argos en later voor de Groene en ze was een van de oprichters van Nemesis. 'Voor mij is vrouw en recht een manier van kijken, Als je de processen in de samenleving wilt begrijpen, kun je je het best focussen op een onderdeel.' 'Gelijkheid is niet het antwoord op alles.' Dat vond Verrijn Stuart in de jaren zeventig al en zo denkt ze er nog steeds over. En ook: 'Kijk uit voor cosmetische veranderingen.' Ze voerde destijds felle discussies met vrouwen in het vrouwenhuis en met vrouwen die carrière maakten in de PvdA. Met lede ogen zag ze toe hoe de vrouwenbeweging Veranderde in een belangenbehartigingsbeweging. 'Ze vonden dat vrouwen, net als mannen, de arbeidsmarkt op moesten. Als ze dat maar deden, kwam de gelijkheid vanzelf. Tegen die arbeidsêthiek heb ik me altijd verzet.' Jaren later constateert ze dat haar voorspellingen zijn uitgekomen. Vrouwen doen mee aan dezelfde race als mannen. Ze werken, laten hun inkomen meetellen bij het afsluiten van de hypotheek, ze kopen een huis en ze kunnen nooit meer stoppen met hun werk, ook al vinden ze het zwaar of zouden ze graag meer tijd aan hun kinderen besteden. 'Alle rechten die we claimden zijn vertaald in plichten. De enige reden waarom de dienstplicht voor vrouwen nooit is ingevoerd is omdat de dienstplicht afgeschaft is. Tegelijkertijd is het recht op arbeid voor vrouwen nooit zo diepgeworteld geraakt dat het versterkend werkte. Dat vrouwen konden zeggen: ik wil voor mijn kinderen zorgen en ik wil dat mannen in deeltijd werken en ik wil dat de arbeidsmarkt verandert.' : Dat de vrouwenbeweging seksueel geweld op de agenda kreeg, juichte Verrijn Stuart toe. Dat de slachtoffers van seksueel geweld zich niet meer achter de rokken van de officier verschuilden, maar zelf als eiser optraden in civiele procedures had ook haar zegen. 'Maar men was mateloos. Zo ontstond de genöegdoeningsbeweging. Daardoor krijg je eindeloze procedures, waardoor de slachtoffers nog meer getraumatiseerd raken.' Bovendien, stelt Verrijn Stuart, snapt de dader het vaak niet eens. De dader die zijn slachtoffer met het mes op de keel in de bosjes heeft verkracht

>._

• •._

•.-•_>.—._• . • • _

_

_ - . . .

""*

het groepje jongens dat hun vriendin meenam naar de duinen en haar verkrachtte, ziet niet wat er fout is aan die daad. Het was toch een vriendin en ze ging toch ook wel eens met andere jongens naar bed? Bovendien verzette ze zich niet en gaf ze geen kik. O, was dat uit angst? 'Je moet uitleggen dat dat meisje zich vernederd voelt. Dat snappen ze misschien. Maar van die rechtszaak snappen ze niets, Ze zien efke dag seks op televisie en ze weten niet waar de grens ligt tussen wat wel kan en wat niet. Van seksualiteit begrijpen we toch al zo weinig. Wat moet een rechter daarmee? Helaas vond de vrouwenbeweging het feit dat seksueel geweld zichtbaar was geworden niet genoeg. Het moest ook door de rechter gezien worden,-het moest via de geëigende kanalen. En de politiek'ging daar graag in mee, want het politieapparaatmpest blijven draaien, liefst met nog meer agenten,':

\

i

K

i:

Wat begon als terechte aandacht voor de slachtoffers van seksueel geweld is in de- visie van •Verrijn Stuart geëscaleerd tot slachtöfFërisme, Politie, justitie en beleidsmakers behandelen de slachtoffers als. • onschuldigen zonder eigen verantwoordelijkheid.. De slachtoffers zelf verwachten dat het strafrecht tegemoet komt aan al hun behoeften, in eerste instantie aan hun behoefte aan wraak, later- dat is . een tendens die Verrijn Stuartnu signaleert - aan : • de behoefte aan vergeving. 'Het strafrecht moet de pijn wegnemen, maar dat kan het strafrecht helemaal niet. Die pijn behoort tot het privé-domein.' In navolging van de vrouwenbeweging, in haar ogen de eerste slachtofferbeweging, zijn er steeds meer slachtofferbewegingen ontstaan. 'We leven in een cultuur van slachtofferisme. Inmiddels verwacht de hele samenleving dat een straf zo moet zijn dat iedereen zich bevredigd voelt. Het proces tegen Volkert van der G. is daar een voorbeeld van. En het slachtofferisme beperkt zich niet tot het strafrecht, het is een totale staat van zijn geworden, Mensen hebben last van vreemdelingen, last van de belastingdienst, last van mensen die een bepaald soort Nederlands spreken dat te intellectueel en te moeilijk klinkt. En de staat moet die lasten wegnemen. Daar hebben ze recht op, vinden ze. De LPF komt voort uit het slachtofferisme.' Onlangs sprak ze een filosoof, die haar voorspelde dat het slachtofferisme in zijn nadagen is, omdat de politieke correctheid inmiddels passé is. 'Hoe kan iemand dat verzinnen! Het einde van de politieke correctheid maakt het juist mogelijk dat mensen anderen de schuld geven en zeggen wat ze denken. Het betekent juist dat er meer ruimte komt voor discriminatie, ook ten opzichte van vrouwen. Want gelijke behandeling is maar een dun laagje. De onderliggende discriminatie, het seksisme, het is allemaal gebleven.'

Nemesis special interview

^

.•

•

\

Generaal Von Clausewitz1 is bekend geworden als een van de grote theoretici van de oorlog. In zijn beroemde boek Vom Krietje schetst hij de oorlog als een onderneming die binnen zekere spelregels wordt gevoerd. Oorlog is het nastreven van politieke doelen met militaire middelen. De oorlog wordt tussen de legers van beide partijen afgewikkeld, en de burgerbevolking heeft eigenlijk niets te maken met het conflict. In het denken van Von Clausewitz houdt het daar op: de oorlog speelt zich af op het slagveld terwijl elders het leven van alledag voortgaat. Dit soort uitgangspunten ligt ten grondslag aan het internationaal humanitair recht, en daarmee ook aan de bescherming van vrouwen ten tijde van gewapend conflict. De vraag is echter of de conflicten van vandaag, en de problemen die zij opleveren voor de bescherming van de burgerbevolking nog passen binnen de 19e eeuwse grondslagen van het oorlogsrecht.

RECHT BOCHT

In deze bijdrage wil ik stilstaan bij de discussie over vrouwen en gewapend conflict die de afgelopen tien, vijftien jaar gevoerd is.2 Duidelijk is dat het onderwerp vrouwen en gewapend conflict steeds meer in de belangstelling is gekomen in de afgelopen periode. De vraag is echter of al die belangstellingen inzet iets concreets hebben opgeleverd voor de vrouwen in die situatie. Het conflict in Joegoslavië, en daarna In de verdragen van Genève (1949) en in de Aanvullende Protocollen (1977) wordt op verschillende plaatsen speciaal aandacht besteed aan de positie van vrouwen. Uitgangspunt is dat bij de bescherming van de burgerbevolking in oorlogstijd geen onderscheid mag worden gemaakt naar geslacht, met daarnaast een reeks aanvullende specifieke beschermingsregels. Het recht is een product van zijn tijd: lange tijd werden in het humanitair oorlogsrecht vrouwen en kinderen als één groep met behoefte aan extra bescherming behandeld. Vrouwen dienen behandeld te worden met 'alle aan haar sekse toekomende voorkomendheid' 3 , wat een gebod inhoudtte zorgen voor beschermingtegen allerlei vormen van seksueel geweld.4 En erzijn specifieke beschermende regels voor zwangere vrouwen en moeders met jonge kinderen. De positie van vrouwen in het oorlogsrecht lijkt op papier goed geregeld te zijn, en lange tijd leidde dat tot zouteloze verhalen dat de verdragen van Genève en de Aanvullende Protocollen voldoende in bescherming voorzagen.5 Ondertussen was dat niet de realiteit van de gewapende conflicten aan het einde van de twintigste eeuw.

<3 5=

ti

£

2 os a

10 3

u c

Ö

Liesbeth Lijnzaad is plaatsvervangend hoofd van de afdeling Internationaal Recht, Ministerie van Buitenlandse Zaken. Deze bijdrage is geschreven op persoonlijke titel. De auteur dankt LucyWillems voor haar kritische opmerkingen.

Sinds begin jaren negentig staat de positie van vrouwen opnieuw op de agenda in discussies over het internationaal humanitair recht. 6 Zondertwijfel is de afschuwoverde seksuele misdrijven tegen vrouwen tijdens het conflict in Joegoslavië debet aan de hernieuwde aandacht voor vrouwen. Geleidelijk aan kwamen ook misdrijven tegen vrouwen in andere conflicten meer in de publiciteit. In 1993 en 1994 is in vrij korte tijd de feitelijke mogelijkheid voor vervolging van dit soort delicten gerealiseerd.7 De beslissingtot het instellen van een tribunaal kwam van de Veiligheidsraad van de Verenigde Naties, die de belangrijkeen ongewone stap heeft gezet tot het opstellen van een mandaat onder hoofdstuk VII van het VN Handvest, op grond waarvan bindende besluiten kunnen worden genomen. Men kan uiteraard ook kritiek hebben op deze ontwikkeling: Joegoslavië en Rwanda waren de enige conflicten waarvoor ad hoc tribunalen zijn opgezet met een dwingend mandaat van de Veiligheidsraad, terwijl vergelijkbare wandaden ook in andere conflicten plaatsvonden zonder dat een rechter beschikbaar was. Ook is het cynisch dat zonder de oprichting van de tribunalen door de Veiligheidsraad, en zonder hun jurisprudentie, de ontwikkeling naar een meerijendered uitleg van het internationaal humanitair recht waarschijnlijk jaren van discussie tussen staten zou hebben gevergd, wat nu niet of althans in mindere mate nodig was. Degenderspecifieke uitleg van het oorlogsrecht kwam vooral van de rechters. De internationale tribunalen hebben in belangrijke mate bijgedragen aan de ontwikkelingvan een meer gendered uitleg van het internationale strafrecht. Zowel het Joegoslavië Tribunaal8 als het Rwanda^Tribunaal kregen in hun respectievelijke statuten de mogelijkheid voor meer cjenderspecifieke uitleg van de strafbare feiten, en hebben daar ook gebruik van gemaakt. Ook het statuut van het Speciale Hof voor Sierra Leone10 kent dergelijke bepalingen. Een aantal ontwikkelingen in de rechtspraak is in het bijzondervermeldenswaard, in die zin dat een bredere uitleg werd gegeven aan bestaande normen. In deAkayesuzaak van het Rwanda Tribunaal" wordt het begrip genocide zo uitgelegd dat verkrachting, gericht op het schaden en vernietigen van een bepaalde bevolkingsgroep daaronder valt. Dit mag vanzelfsprekend lijken, maar dit aspect was tot dan toe in de literatuur over genocide niet aan de orde gekomen. Van vergelijkbaar belang is de rechtspraak van het Joegoslavië Tribunaal in de Celebici zaak12 waarin wordt vastgesteld dat verkrachting een vorm van marteling is, ten laste gelegd als een ernstige schending en als een schending van Gemeenschappelijk Art. 3 van de Geneefse verdragen. Hierop volgden verschillende uitspraken waarin (de definitie van) verkrachting op verschillende manieren aan de orde kwam, zoals Furundzija en Focavan het Joegoslavië Tribunaal en Musema van het Rwanda Tribunaal. Daarnaast waren er ook ontwikkelingen ten aanzien van het procesrecht, zoals het tussenvonnis van het Joegoslavië Tribunaal in de Tadic-zaak13 over de positie van getuigen-slachtoffers, die van groot belang zijn voor de positie van vrouwelijke slachtoffers in het internationale strafrecht.14 Ook om andere redenen zijn de ad hoc tribunalen een belangrijke stap in de toegenomen aandacht voor de tjenderaspecten van schendingen van de rechten van vrouwen in gewapend conflict. Na een eerste mannelijke Aanklager speelden twee opeenvolgende vrouwelijke Aanklagers een prominente rol in de vervolging van oorlogsmisdadigers. Daarnaast is het instellen van een

216


speciale cjenderadviseur bij het bureau van de Aanklager van het Joegoslavië Tribunaal een ontwikkeling die aangeeft dat aan decjenderaspecten van de misdrijven specifiek aandacht wordt gegeven. Vrouwen waren niet alleen slachtoffer maar ook dader: zowel het Rwanda Tribunaal als het Joegoslavië Tribunaal zagen vrouwelijke verdachten voorzich verschijnen. Biljana Plavsic15, voormalig president van de Republiek Srpska bekende schuld aan misdaden tegen de menselijkheid. Ze werd op basis daarvan veroordeeld en zit haar straf uit in Stockholm. Pauline Nyiramasuhuko16, voormalig Minister voor Familiezaken en ontwikkelingvan de vrouw in Rwanda wordt beschuldigd van het aanzetten tot genocide. De jurisprudentievan de od hoc tribunalen werkte als katalysator in de onderhandelingen overeen internationaal strafhof. Gedurende de onderhandelingen bleek het moeilijk om aandacht voor cjenderaspecten van gewapend conflict, en de wijze waarop daarmee door het Strafhof zou moeten worden omgegaan, in de tekst van het Statuut te krijgen. Een voorbeeld daarvan is de discussie met hetVaticaan over de notie gedwongen zwangerschappen, waarover de pers uitgebreid verslag deed. Zo eenvoudig als aandacht voorgender gerealiseerd was in de vorm van jurisprudentie van de ad hoc tribunalen, zo lastig werd de discussie toen dezelfde materie aan de orde kwam in onderhandelingen overeen ontwerp-verdrag. Mede door toedoen van de ngo-coalitie17 vonden uiteindelijk veel expliciete bepalingen hun weg naar het Statuut van het Internationaal Strafhof.i8Van groot belangvoorde ontwikkelingvan het oorlogsrecht in de toekomst zal zijn hoe het Strafhof deze specifieke bepalingen in de praktijk uit zal leggen. Een bredere benadering Het onderwerp vrouwen en gewapend conflict bleef aanvankelijk beperkt tot vrouwen als slachtoffer van seksueel geweld onder oorlogsomstandigheden. De discussie over seksueel geweld in gewapende conflicten gingvooral overde (internationaal-) strafrechtelijke aansprakelijkheid van daders. Hoe noodzakelijk ook, dat is een reactieve benadering waarin de rol van de tribunalen en eventueel nationale rechters centraal staat. Het bevestigt het eenzijdige beeld van vrouwen als eeuwigdurend slachtoffer tijdens de oorlog. Tijdens de Internationale Rode Kruis Conferentie in 1995 zei de Amerikaanse delegatieleider Ann Richards, voormalig gouverneur van Texas, 'Women are strong!', doelend op de moed en het doorzettingsvermogen van vrouwen onder moeilijke omstandigheden. Haar uitspraak oogstte applaus, en tegelijkertijd ontevredenheid. Want het is beide waar: vrouwen zijn slachtoffers, en vrouwen zijn tot veel in staat gedurende gewapende conflicten. Vrouwen zijn goed in staat hun eigen situatie ter hand te nemen, en een benadering uitsluitend gericht op slachtofferschap doet geen rechtaan het geheel van ervaringen tijdens gewapend conflict. Zo verschoof het perspectief van specifieke aandacht voor de bestrijding van straffeloosheid door ad hoc tribunalen naar een bredere benadering - ook op andere manieren zijn vrouwen slachtoffer van de oorlog, en wellicht in grotere mate dan mannen dat zijn. In de afgelopen periode kwam de vraag aan de orde of vrouwen, meer dan mannen, lijden onder gewapend conflict, of dat de effecten van gewapend conflict voor vrouwen verschillen van de ervaringen van mannen en bovendien minder goed gerapporteerd worden. Vrouwen lijken tijdens gewapend conflict onzichtbaarder dan in vredestijd. In haar autobiografie schetst BBC-oorlogsverslaggeefster Kate Adie haar belevenissen tijdens verschillende conflicten. Over Afghanistan schrijft ze treffend: 'It is notdifficultto believethesuggestion that more women than men were killed during the Afghan war with the Soviet Union. The men wereabletotaketo the hillswiththeirweapons.while the women had been ordered to stay-as ever-indoors; and the helicoptergunships overhead were obliviousofthe primitive prejudices which ruled the women's lives.'19 Het is uiteraard de vraag of de bombardementen anders zouden zijn uitgepakt als de Russen stil zouden hebben gestaan bij de rolverdeling in de Afghaanse samenleving. Dat lijkt onwaarschijnlijk. Meer in het algemeen zou de vraag opgeworpen kunnen worden in hoeverre partijen rekening dienen te houden met de culturele gebruiken in een bepaald gebied als het gaat om de toepassing van algemene oorlogsrechtelijke normen, zoals bijvoorbeeld de oorlogsrechtelijke regel dat de burgerbevolking geen doel van aanvallen mag zijn, en dat nevenschade (collateral damage) zoveel mogelijk moet worden beperkt. Vermoedelijk zal de perceptie in militaire kringzijn dat expliciet rekening houden met (jenderverschillen misbruik in de hand werkt, en daarom niet erg voor de hand ligt. Waarschijnlijk kun je in het algemeen stellen dat een gewapend conflict de maatschappelijke verhoudingen uitvergroot. De slechte positie van vrouwen verslechtert tijdens conflicten als gevolg van de chaotische situatie die ontstaat. Voor zover vrouwen voor de waarborging van hun positievan de staat afhankelijk zijn zal veel van die bescherming wegvallen - d e staat is bezig te overleven gedurende gewapend conflict, en heeft dus andere dingen aan het hoofd. Zowel het rapport van de secretaris-generaal van de Verenigde Naties naar aanleiding van Veiligheidsraadresolutie 1325 als de ICRC studie Women fadng war20, zijn voorbeelden van een benadering die niet ophoudt bij vrouwen als slachtoffers van seksueel geweld, maar die ook kijkt naar de gevolgen van gewapend conflict op de dagelijkse levensomstandigheden. Op basis van een toezegging gedaan aan de 27e Rode Kruis conferentie in 1999, verscheen de zeer uitgebreide studie Women facing war, vergezeld van een uitgebreide set promotiemateriaal. Anders dan verwacht gaat de studie van het ICRC niet slechts in op de formeel-juridische kant van de positie van vrouwen tijdens gewapend conflict, maar komen ook de impliciete en indirecte gevolgen van gewapend conflict voor vrouwen aan de orde. De studie geeft duidelijk aan dat sprake is van een verandering in het denken bij het Rode Kruis, dat lange tijd vooral op het spoor van de speciale bescherming zat. De huidige benadering is een veel realistischer aanpak waarin de ervaringen van vrouwen een promi-


217

nente rol spelen. Daarnaast is het ICRC inmiddels al lange tijd bezig met het bestuderen van het internationale gewoonterecht op het terrein van het internationaal humanitair recht, en een onderdeel van die studie gaat in het bijzonder over de positie van vrouwen. De studie waarmee in 1995 een begin werd gemaakt is gebaseerd op de praktijk van zo'n veertig staten en van verschillende internationale organisaties. Door in kaartte brengen welke handelingen plaatsvinden en welke standpunten worden ingenomen door regeringen kan worden vastgesteld of de bescherming van vrouwen in (niet-) internationale gewapende conflicten zich in het gewoonterecht inmiddels ontwikkeld heeft boven het niveau van de bestaande verdragenrechtelijke bescherming. Daargelaten hetfeitdatde studie heel langopzich laatwachten, is er reden om met grote belangstelling naar het verschijnen van deze studie aan het eind van 2003 uit te zien. Immers: als vastgesteld kan worden dat ondertussen de gewoonterechtelijke bescherming is toegenomen dan is dat waardevol, en moet daarvan gebruik gemaakt worden. Tijdens het Nederlandse lidmaatschap van de Veiligheidsraad van de Verenigde Naties in 2000 kwam Resolutie 1325^ over vrouwen en gewapend conflict tot stand. De resolutie bevat een lijst van punten waaraan - meer dan voorheen - aandacht moet worden besteed door de Veiligheidsraad tijdens gewapend conflict. Gender is van belang bij het opzetten van peace-keeping operaties, en partijen bij gewapende conflicten worden opgeroepen om maatregelen te nemen om seksueel geweld tijdens gewapende conflicten te voorkomen. Het belang van vervolging van verdachten van genocide, misdaden tegen de menselijkheid en oorlogsmisdaden met inbegrip van gender-based misdaden wordt onderstreept. Op het punt van de sancties, terrein waarop de Veiligheidsraad bij uitstek verantwoordelijk is, neemt de Raad zich voor in de toekomst specifiek rekeningte houden met de bijzondere noden van vrouwen en meisjes. Tenslotte vraagt de resolutie de secretaris-generaal van de Verenigde Naties om een studie over de gevolgen van gewapend conflict voor vrouwen en meisjes, en over de rol van vrouwen bij vredesopbouw. Ofschoon de resolutie niet is aangenomen onder hoofdstuk VII van hetVN-Handvest isde aanvaarding van deze tekst van groot belang. Het VN-orgaan dat bij uitstek verantwoordelijk is voor vrede en veiligheid heeft met de resolutie aangegeven detjenderaspecten van gewapende conflicten een belangrijk onderwerp te vinden. De secretarisgeneraal bracht in 2002" het gevraagde rapport uit over het onderwerp Vrouwen, Vrede en Veiligheid gebaseerd op het werk van ASG Angela King.23 Daarin wordt uitgebreid ingegaan op de verschillende elementen genoemd in de resolutie uit 2000 en wordt gekeken naar de vooruitgang die bereikt is, bijvoorbeeld in het internationale strafrecht. Er is veel aandacht voor de eigen verantwoordelijkheid van de VN bij peace-keeping, en voor het belang van participatie van vrouwen bij vredesopbouw.24 In samenhang met resolutie 1325 verscheen op verzoek van de Nederlandse overheid een literatuurstudie over het onderwerp 'vrouwen en gewapend conflict' waarin onder andere gekeken wordt naar de mate waarin in het Nederlands beleid recht wordt gedaan aan een cjender-invalshoek.25Ookdit rapport kent een brede benadering, waarin verschillende effecten van gewapend conflict aan de orde komen, en er worden lessen getrokken ten aanzien van het beleid. Belangrijkste punten zijn dat er aandacht is voor cjender bij wederopbouw en reconstructie, doch dat specifieke aandacht voor cjender bij conflictpreventie en bij vredesonderhandelingen nog steeds verbeterd kan worden. Ook de bescherming tegen oorlogs- en seksueel geweld verdient verdere aandacht. Veranderende conflicten De ontwikkeling naar meer aandacht voor cjender in het oorlogsrecht in de afgelopen tien jaar heeft zich afgespeeld tegen de achtergrond van veranderende conflicten. Het merendeel van de conflicten van vandaag past allang niet meer in het overzichtelijke beeld dat Von Üausewitz van de oorlog schetste. Toen was

218


duidelijk wat de rolverdeling was, en alle deelnemers hielden zich in beginsel aan de spelregels. Een paar ontwikkelingen moeten in het bijzonder genoemd worden. Wie de media volgt, ziet dat slechts een zeer beperkt deel van de moderne gewapende conflicten tot de internationale gewapende conflicten kan worden gerekend. Het merendeel bestaat uit niet-internationale of interne gewapende conflicten, en conflicten waarin zogenaamde ni et-statelijke actoren een rol spelen. Dat maakt een wezenlijk verschil voorde naleving van het oorlogsrecht. Bij interstatelijke conflicten is er een wederzijds belang bij de naleving van regels: het is de definitieve vorm van do ut des, partijen zullen door elkaar gestimuleerd worden zich aan de regels te houden omdat dit de beste garantie is dat ook de tegenpartij zich aan die regels zal houden. Naleving berust voor een belangrijk deel op eigenbelang. Het is uiteraard geen definitieve garantie voor goed gedrag, maar een mechanisme dat niet onderschat mag worden als stimulans voor de naleving van het recht. Een dergelijke stimulans ontbreekt bij interne gewapende conflicten: de opstandelingen worden eenvoudig voor gewone criminelen versleten en er is geen direct belang gediend bij het naleven van rechtsregels. Tijdens niet-internationale gewapende conflicten is er van rechtswege sprake van bescherming op een lager niveau, wat te verklaren is uit de onwil van staten om de bescherming in dergelijke conflicten gelijk te trekken met die tijdens internationale conflicten. Daar komt bij dat de specifieke regels voorde niet-internationale gewapende conflicten, Gemeenschappelijk Art. 3 van de Geneefse verdragen en Aanvullend Protocol II 26 , vooral uitgaan van een situatie waarin sprake is van een conflict tussen de staat en één georganiseerde groep opstandelingen. Dit 'model conflict' waarop de regelgeving is gebaseerd komt steeds minder voor: veel van de conflicten in de disfunctionele staten van Afrika spelen zich af tussen een bonte verzameling van groepen. Niet altijd is duidelijk of die gewapende groepen per se regeringsambities hebben, een of ander politiek ideaal nastreven of eerder optreden uit (crimineel) eigenbelang. Nu zijn de ambities van de strijdende partijen op zich niet relevant voor het internationaal humanitair recht, maar het is zeer de vraag of de niet-statelijke partijen in dergelijke conflicten voldoende georganiseerd zullen zijn om naleving van het oorlogsrecht door de eigen troepen te waarborgen. Dat zal niet vaak het geval zijn, er is weinig sprake van hiërarchie en discipline zodat naleving van het recht al snel een illusie wordt. Partijen hebben geen zicht op het humanitaire belang van de naleving van de rechtsregels, en er zijn weinig middelen om dat te ondervangen. In de niet-internationale conflicten van vandaag wordt, met andere woorden, zichtbaar dat het oorlogsrecht geschreven lijkt voor conflicten die niet langer voorkomen. Een andere relevante ontwikkeling is dat in moderne conflicten de demoniseringvan de tegenpartij steeds meer een rol speelt. Partijen zien het conflict niet langer als de militaire weg om politieke problemen op te lossen, maar streven naar volledige vernietiging van de ander. Het gaat niet langer om een overwinning, maar om het wegvagen van de tegenpartij, gefaciliteerd door de ontkenning van de menselijkheid daarvan. Niet alleen blijkt dat uit de manier waarop in neerbuigende zin over de opponent wordt gesproken, maar het is ook de inzet van de strijd: er mogen geen overlevenden zijn. Aangemoedigd door de media ontstaat een cultuur van minachting van de tegenpartij, die maakt dat ook de elementaire menselijke waarden van het oorlogsrecht genegeerd worden. Zo kwam erin de afgelopen periode aandacht voor het bredere kader waarbinnen seksueel geweld plaatsvond. Relevant is niet langer alleen de individuele verkrachting, maar ook de meer algemene boodschap van grootschalige verkrachtingen tijdens gewapend conflict. Seksueel geweld is onderdeel geworden van oorlogsvoering met de intentie van totale vernietiging van de tegenstander. In datzelfde denken passen ook gedachten over gedwongen zwangerschappen - de vijand is pas echt vernietigd als er geen kinderen van zijn ras meer zullen zijn en alle vrouwen zwanger zijn van de tegenstander.27 Het oorlogsrecht lijkt niet bestand tegen situaties waarin strijdende partijen de fundamenten van het recht, zoals de bescherming van de burgerbevolking, niet onderschrijven omdat hun uitgangspunt (gesteund door de media en de machthebbers) is dat die tegenpartij minderwaardig is en hoe dan ook geen bescherming verdient. De ontoereikendheid van het recht zit in de impliciete veronderstelling dat strijdende partijen op een rationele manier met de oorlog bezig zijn. Als dat niet langer het geval is, heeft het internationaal humanitair recht daar niet echt een goed antwoord op. De recente conflicten in Afghanistan en Irak leidden tot nieuwe fundamentele vragen over de structuur van het internationaal humanitair recht en de wijze waarop het wordt nageleefd. In Afghanistan was sprake van een conflict tussen partijen meteen zeer verschillend technisch kunnen, inmiddels aangeduid als 'asymmetrische oorlogsvoering'. Hicjh-tech inzet (precisiebombardementen) tegenover loiu-tech oorlogsvoering (Kalashnikovs). Een verschil in technisch-militaire mogelijkheden zegt overigens niet perse iets over de naleving van het recht of over de beschermingvan de burgers in gewapend conflict, ofschoon een hogere technische standaard betekent dat het beter mogelijk is verplichtingen die met nauwkeurigheid te maken hebben uitte voeren. Voorbeelden daarvan zijn regels over doelenselectie en de verplichting burgers en burgerdoelen te ontzien. Nu het oorlogsrecht uitgaat van een -toegegeven, vaak hypothetische- gelijkheid tussen de strijdende partijen, betekenen dergelijke conflicten iets voor de wijze waarop de oorlog door het recht gereguleerd wordt. Wat precies de gevolgen zijn van de asymmetrische conflicten voor de rechtsregels is nog niet duidelijk, maar dat er gevolgen zullen zijn lijkt onvermijdelijk. Ook ontstond veel discussie over de vraag of er bij de war on terrorism sprake is van een gewapend conflict en of om die reden het oorlogsrecht van toepassing zou moeten zijn. Of is die oorlog tegen het terrorisme ten dele gewoon strafrechtelijk optreden in samenhang meteen mediaoorlog, zodat verder geen gevolgen voor het humanitair recht te verwachten zijn?


219

Beelden van de oorlog In toenemende mate is er in de literatuur over gewapende conflicten sprake van aandacht voor het verhaal dat de media ons over de oorlog vertellen. Bij gewapende conflicten ontstaat steevast een soort bewustzijnsvernauwing, de media brengen geen complexe uitleg van de strijd maar presenteren simplificaties waarin meer dan eens vooroordelen schuilen. Verhalen overwinnen en verliezen die overgebracht worden aan het publiek thuis hebben vaak een gendered ondertoon. Ook de leiders van de strijdende partijen bedienen zich van gendered beelden. Intrigerend is bijvoorbeeld dat Saddam Hussain de (Eerste) Golfoorlog in 1993 steeds 'de Moeder aller Oorlogen' bleef noemen. Dat zei iets over zijn vrouwbeeld, maar hoe moesten de televisiekijkers in Europa die notie uitleggen? En ookin de publiciteit over de recente oorlog in Irak zitten dergelijke elementen.28 Het gebruik van man-vrouw analogieën speelt in op de beelden die het publiek al heeft, en geeft impliciete boodschappen over hoe tegen het conflict moet worden aangekeken. De presentatie van het verhaal bepaalt hoe het thuisfront op de militaire inspanningen zal reageren, hoeveel steun er zal zijn, en ook hoe belangrijk succes zal zijn. Ondertussen is ook het oorlogsbed rijf veranderd: behalve 'onze jongens' sturen we ook 'onze meisjes' naar Irak en Afghanistan. De Ministervan Defensie verwacht over een jaar ofzes een vrouwelijke generaal te kunnen beëdigen29, er zijn vrouwelijke Ministers van Defensie en vrouwelijke oorlogscorrespondenten. Meer recent verschenen vrouwelijke zelfmoordcommando's ten tonele: vrouwen uit de Palestijnse gebieden of Sri Lanka die zichzelf behangen met explosieven om het leven brachten voor een politiek doel. Daargelaten de gebruikelijke weerzin tegen terroristische acties, was dit een ontwikkeling die vragen stelde over de (jenderimplicaties: zijn vrouwelijke terroristen erger, of misschien zelfs bedreigender dan mannelijke terroristen? Is het terrorisme van mannen acceptabeler dan dat van vrouwen, of is de lezing dat vrouwen slechts tot dit soort stappen overgaan als zij doormannen gehersenspoeld zijn? Het is te simpel de oorlog uitsluitend als een mannenbedrijf te zien. Verdere studie naar het verband tussen de manier waarop over de oorlog verslag wordt gedaan, en de gevolgen die dat heeft voor (de structuur van) het oorlogsrecht wordt op verschillende plaatsen ondernomen. Slot In de afgelopen periode is er meer aandacht gekomen voorde manier waarop genderverschillen doorwerken tijdens gewapende conflicten. Het beeld is aanmerkelijk complexer dan de ééndimensionale discussie over seksueel geweld van het begin van de jaren negentig. Daarmee heeft de discussie gewonnen aan werkelijkheidswaarde, maar meer dan aanzetten voor antwoorden zijn er niet. Moderne conflicten zijn allang de conflicten van Von Oausewhz niet meer. Door de veranderingen in de conflicten, de toename van niet-internationale conflicten en conflicten in disfunctionele staten is sprake van ondermijn ing van de bescherming die het internationaal humanitair recht zou kunnen bieden. Vrouwen zullen in grotere mate dan mannen lijden onder afbrokkelende bescherming. In de komende periode lijkt vooral een reflectie op de veranderende omgeving waarin het recht moet worden toegepast, en de implicaties die dat heeft voor de bescherming van burgers noodzakelijk. Tenslotte: in 2003 rooft het zogeheten 'Leger van de Heer' in Oeganda nog steeds meisjes als gedwongen prostitutées. In Liberia kleden rebellen zich als vrouwen, in de hoop beter beschermd te zijn in de strijd. En in Kaboel trekken vrouwen voor de zekerheid toch maar een burqo aan om de straat op te gaan. Noten 1. Carl von Clausewitzwaseen Pruisisch generaal (Magdeburgi78o-Breslau 1831) wiens geschriften over de oorlog en oorlogsvoering uitgingen van het beginsel dat de oorlog slechts in de praktijk geleerd kan worden. Zie C. von Clausewitz, Vom Kriege, Hinterlassenes Werk, Berlin 1832; ook verschenen als Vom Kriege, Hinterlassenes Werk-UngekünterJext, Berlin-Wien 1980. 2. Ik doe geen poging uitputtend te zijn, deze bijdrage beoogt slechts een schets te geven van belangrijke tendensen uit de afgelopen periode. Op de rol van VN-vredesmachten ga ik hier niet specifiek in. 3. Art.14 lid 2 We Geneefse Conventie (hierna: GC III). 4. Zie bijvoorbeeld art. 27 lid 2 IVe Geneefse Conventie (hierna: GC IV); art. 75 en 76 Aanvullend Protocol I (hierna: AP I). 5. Zie bijvoorbeeld: F. Krill, 'The protection of women in international humanitarian law', International Review of the Red Cross 1985, Vol. 25, p. 337-363; Y. Khushalani.The honour and dignity of women as basic and fundamental hurnan rights, Den Haag 1982; M. Tabory, 'The Status of Women in Humanitarian Law', in: Dinstein, Y., (red.), International law in a time of perplexity, essays in honourofShabtai Rosenne, Dordrecht/Boston/Londen 1988, p. 941-951. In kritische zin: L. Lijnzaad en M. Meijer,'Met alle aan haar sekse toekomende voorkomendheid', Nemesis essays nr. 3, maart 1996, p. 65-79 op 74-75. 6. Er is veel geschreven overvrouwen en internationaal humanitair recht. Lezenswaard zijn bijvoorbeeld: J.Gardam en H. Charlesworth, 'Protection of Women in Armed Conflict', Human Rights Quarterly 2000, Vol. 22, p. 148 -166; C. Chinkin, 'Women: the forgotten victims of armed conflict', in: H. Durham en T. L. M. McCormack (red.) The chang'wg face of conflict and the efficacy of international humanitarian law, Den Haag/London/Boston 1999, p. 23-44. 7. Zie daarover bijvoorbeeld: K.D. Askin, War Crimes against women, Dordrecht 1997; A. McDonald, 'Sex crimes at the ad hoc Tribunals', Nemesis 1999 nr. 3, p. 72-82; R. Haveman en M. Wijers, 'Kroniek Supranationaal Strafrecht (1)', Nemesis 2002 nr. 3,p. 61 - 6 6 . 8. Zie Veiligheidsraad resolutie 827 (1993); 25 mei 1993. 9. Zie Veiligheidsraad resolutie 955 (1994), 8 november 1994. 10. Voor het Statuut van het Speciale Hof voor Sierra Leone zie www.sc-sl.org ofwww.sierra-leone.org/specialcourtstatute. 11. Akayesu, ICTR-96-4, vonnis van 2 september 1998.

220


12. Delalicandothers, IT-96-21, vonnis van 16 november 1998. 13. Tadic IT-94-1-T, Decision ofthe Trial Chamber on protective measuresforvictimsand witnesses, 10 Augustus 1995. 14. Over ontwikkelingen in het procesrecht zie bijvoorbeeld R. Haveman en A. Kooij, 'Kroniek Supranationaal Strafrecht (II)', Nemesis2002 nr. 4, p. 97-105. 15. Biljana Plavsic, zaak IT 00-40-1. 16. Pauline Nyiramasuhuko, zaak ICTR97-21. 17. Zie bijvoorbeeld www.iccwomen.org. 18. Daarover bijvoorbeeld: C. Steains, 'Gender Issues', in: R. S. Lee (red.) The International Criminal Court, the making ofthe Rome Statute - Issues, Netjotiations, Results, The Hague/London/Boston 1999, p. 357-390; A. McDonald, 'Prosecuting IHLviolations against Women', Nemesisigg8 nr. 5, p. 132-142. 19. K. Adie, The Kindness of Strangers - the autobiocjraphu, London 2003, p. 244-245. 20. C. Lindsey, Women facing war, ICRCstudy on the impact of armed conflict on women, Geneva 2001. 21. VN doe. S/RES/1325 (2000) van 31 oktober 2000. 22. In dezelfde periode verscheen ook de lijvige studie van E. Rehnand E. Johnson Sirleaf, Women, War and Peace, the independent experts' assessment on the impact of armed conflict on women and women's role in peace-building, UNIFEM 2002, die iets te veel van het slachtofferperspectief uitgaat. 23. VN doe. S/2002/1154 (2002) van 16 oktober 2002. 24. Het rapport is verfrissend stellig voor een Veiligheidsraaddocument: para. 5 stelt dat 'Women do not enjoy equal status with men in any society', waarna para. 6 meedeelt dat'Women and children aredisproportionatelytargeted in contemporary armed conflicts and constitute the majority of all victims'. 25. Zie de brief van de Ministervan Defensie aan de Voorzitter van de Tweede Kamer, 27 maart 2003; enT. BoutaenG. Frerks, Women's Roles in Conflict Preuention, Conflict Resolution and Post-Conflict Reconstruction, Clingendael november 2002, te vinden op www.clingendael.nl/cru. 26. Aanvullend Protocol II bij de Geneefse verdragen is aanmerkelijk minder goed geratificeerd dan Aanvullend Protocol I. 27. Daarover art. 7 lid 1 onder gjo. art. 7 lid 2 onder f ICC Statuut. 28. Vergelijk bijvoorbeeld: H. Charlesworth en C. Chinkin, 'Sex, gender and September 11', American Journal of International Law 2002, Vol. 96, p. 600-605. 29. Minister Kamp geïnterviewd in Opzij, september 2003.


221

RECHT

'[F]eminism is a mode of analysis, a method of approaching life and politics, away of asking questions and searchingfor answers, ratherthan a set of political conclusions aboutthe oppression of women."

BOCHT

Het stellen van de woman question, de 'vrouwen-vraag' is een van de oudste methodes van feministische analyse.2 De methode is kinderlijk eenvoudig: zoek - in een situatie, beleidsprogramma, of rechtsregel - de vrouw(en) en zoek vervolgens de verschillen en consequenties m/v. Een fraai voorbeeld is te vinden in een redactioneel commentaar van Hilary Charlesworth en Christine Chinkin over de genderiad'ing van de terroristische aanslagen op de VS op 11 september 2001 en hetgeen erop volgde.^ Waar waren de vrouwen op 11 september? Ter beantwoording van de (voorde hand liggende) vraag óf in deze situatie cjender überhaupt een rol speelde, stellen zij de vrouwenvraag: waar waren ze? De kapers waren mannen, door de media en anderen omschreven in masculiene termen: dapper en gepassioneerd, fanatiek maar niettemin realistisch, gewelddadig: 'deadly heroes'. Van een aantal van hen staat vast dat ze een hartgrondige hekel hadden aan vrouwen. Mohammed Atta bijvoorbeeld specificeerde nadrukkelijk in z'n testament dat vrouwen niet welkom waren bij zijn begrafenis. De enige vrouwen die aan deze zijde enige rol van betekenis speelden waren de maagden die de kapers wachtten in het paradijs. Terzijde: vrouwen krijgen in de hemel fruit. 4 Ter andere zijde waren eveneens alle belangrijke figuren man: George Bush, Colin Powell, Donald Rumsfeld, RudolphGiulianiomereen paar te noemen. En wellicht belangrijker nog: de 'helden van ground zero', de politieagenten, de brandweermannen, de bouwvakkers, en de reddingswerkers: allemaal mannen met helmen, vastberaden, heldhaftig, onverzettelijk, betrouwbaar: een heel leger Bob de Bouwers. Heldinnen van ground zero leken er niette zijn, hoewel ze er wel degelijk waren. Vrouwen kwamen vrijwel uitsluitend in beeld als slachtoffer of nabestaande. Zelfs voor Condoleeza Rice, hoofd van de nationale veiligheidsraad, was er slechts een bijrolletje weggelegd. 11 september en de nasleep ervan draaide uitsluitend om aanvallende, levensreddende, weerbare mannen, concluderen Charlesworth en Chinkin. In een latere fase dook nog wel, naast slachtoffers en nabestaanden, een andere groep vrouwen op: de Afghaanse vrouwen, maar ook zij werden voornamelijk als hulpeloze, onschuldige slachtoffers geportretteerd. De schending van hun rechten werd aangevoerd als legitimatie voor het bombarderen van Afghanistan. Oproepen tot de strijd in naam van vrouwen is niks nieuws: het klassieke voorbeeld is Lord Cromer, de Britse consul-generaal in Egypte (1883-1907). Hij wond zich op over de behandeling van vrouwen aldaar en meende dat, zolang van vrouwen werd verlangd dat zij zich sluierden en in afzondering leefden, Egypte nooit een geciviliseerd land zou kunnen worden. Met overreding of geweld, die sluier moest af! 'En wat deed deze vooruitstrevende, feministisch-klinkende hoofddoek-verbrandertoen hij thuis kwam? Hij richt-

o>

E N £ O» £ £

E c

at

es

te een verbond op: de Men's league for Oppos'mg Women's Suffrage'.5

3

Eigenlijk kan het niet bevreemden dat, ondanks deze aandacht voor het droevig lot van de Afghaanse vrouwen, in de VN-resoluties over Afghanistan geen spoortje is terugte vinden van de opmerkelijk radicale bewoordingen van Veiligheidsraad resolutie nr. 1325 over het belang van het betrekken van vrouwen bij vredesonderhandelingen en het sluiten van vredesakkoorden.6

o

PQ

N £ 3 O

Ö

"o

>

Marjolein van den Brink is verbonden aan de afdeling Gender& recht, Universiteit Utrecht en lid van de Commissie gelijke behandeling.

Tot zover de vrouwenvraag: er waren geen vrouwen. Maar is er dan ook geen cjenderlading? Charlesworth en Chinkin laten het er niet bij zitten, en voegen iets nieuws toe aan de vrouwenvraag. Stel je nu eens voor, zo vervolgen zij, dat de kapers, de politiek analisten, de witte-huismachthebbers enz. enz. allemaal vrouwen waren. Wat te doen met hordes hysterische vrouwen die vliegtuigen kapen, met incapabele ambtenaren, ministers en presidenten die aanslagen niet weten te voorkomen? Dan zou men zich de vraag niet stellen óf het gebeurde iets te maken heeft met sekse, maar hóe het samenhangt met het vrouw-zijn van betrokkenen. En zo wordt duidelijk dat er nog steeds met twee maten gemeten wordt. Welke lering kan nu uit het antwoord op deze vrouwen/mannenvraag getrokken worden? Is het een probleem van gelijke kansen, en moeten we ervoor zorgen dat ook vrouwen het tot kaper kunnen schoppen (onder de Tsjetsjeense gijzelnemers in het Moskouse theater vorig jaar bevond zich een aantal vrouwen), of een oorlog kunnen ontketenen? Of is het toch een kwestie van een different uoice'' en zouden vrouwen anders (lees: beter) denken en doen dan de mannen die nu de dienst uitmaken? Volgens Charlesworth en Chinkin is de moraal van dit verhaal nadrukkelijk ni'et dat we de 'mannelijke waarden' zoals daadkracht, hard doch rechtvaardig optreden, en zelfverzekerdheid, waarvan de geschiedenis van 11 september overloopt, maar beter kunnen vervangen door 'vrouwelijke waarden', zoals vergevingsgezindheid, luisteren en praten, compromissen sluiten. Het probleem schuilt hem nu juist in de dichotome benadering die inherent is aan een cjender-gekleurd perspectief: de essentie van het man-zijn is immers het niet-vrouw-zijn en andersom. Doorzo'n benadering wordt het denken ernstig ingeperkt. Een of/of-benadering staat in de weg aan het bedenken van andere, nieuwe oplossingen: 'Eitheryou arwith us, oryou are with the terrorists' (George Bush). 'We must do something or do nothing' (Tony Blair). Gendered denkwijzen laten onvoldoende ruimte om de complexiteit van problemen te overzien. Ter vergelijking (en vermaak) ook een Nederlands voorbeeld: het kabinet Balkenende I. Bij de presentatie ervan struikelde men onmiddellijk over het bedroevend lage aantal vrouwelijke ledenvan het kabinet: on-

222


derde dertien (later elf) ministers was maar één vrouw, terwijl slechts vier van de veertien staatssecretarissen vrouw waren.8 Er werden lijsten opgesteld met ministeriabele vrouwen, er kwamen koppen in de krant dat zoiets anno 2002 toch écht niet meer kon. Kortom, we hadden een vrouwenprobleem. Het kabinet was een afgang, kende vele misslagen, zeer veel schandalen, en was slechts een extreem korte tijd in functie (althans missionair). Maar was dat nu een mannenprobleem? De omkeertruc van Charlesworth en Chinkin: stel je voor dat dit kabinet uit vrouwen had bestaan; stel je, voor mevrouw Bomhoff en mevrouw Heinsbroek die elkaar met spaghetti bekogelen. Dan zouden we zeker een hormonenschandaal hebben gehad in Nederland. En heb je daar nu wat aan? Jazeker heb je daar wat aan: zolang de dames Bomhoff en Heinsbroek niet met spaghetti kunnen smijten zonder dat het wordt herleid tot een hormonenprobleem, terwijl hun mannelijke collegae dat wel kunnen, hebben we te maken met een onzichtbare standaard. En zolang we die onzichtbare standaard niet blootleggen, hebben vrouwen vrouwenproblemen, en mannen mensenproblemen. En zolang dat niet verandert, kunnen de structuren die aan de ongelijke sekseverhoudingen ten grondslag liggen rustig in stand blijven, en blijft het dweilen met de kraan open. Het zichtbaar maken van de onzichtbare mannelijke standaard is van niet te onderschatten belang en kan - althans dat hoop ik maar - leiden tot de ontdekking van nieuwe en onvermoede kansen en mogelijkheden. Daartoe moeten we de vrouwenvraag blijven stellen en aanvullen met de mannenvraag (en als we dat een beetje onder de knie hebben meteen cjendervraag): niet langer uitsluitend zoeken naar vrouwen, maar ook naar mannen en alles wat daartussenin zit. Om te kunnen 'ontgenderen' 9 moetje eerst weten waar de zwakke plekken zitten, en om die op te sporen is de vrouwen/mannenvraag bij uitstek geschikt. De Nemesis-redactie heeftzich steeds vaardig getoond in het stellen van deze vragen. Daarstoppen ze mee. Is dat erg?Ja, dat is heel erg. Noten 1. Nancy Hartsock in 1979, op.cit. in Hilary Charlesworth, Christine Chinkin & Shelley Wright, 'Feminist approaches to international law', The American Journal of International Law 1991, Vol. 85, p. 613-645, op p. 614. 2. Zie hierover bijvoorbeeld Bartlett, 'Feminist Legal Methods', Haruard law Review 1990, Vol. 103, nr. 4, p. 829-888, op p. 843. 3. Hilary Charlesworth & Christine Chinkin, 'Sex, Genderand Septembern' [EditorialComment],TheAmericanJournal of International Law 2002, Vol. 96, p. 600-605. 4. Uit: Nies Medema, In de hemel krijg je fruit; Berichten uit Iran, Amsterdam: Mets & Schilt 2001, i.h.b. p. 81. 5. Aldus Katharine Viner, 'Feminism as imperialism. George Bush is notthefirstempire-buildertowagewar in the name of women', The Guardian 21 sept. 2002, citerend uit: LeilaAhmed, WomenandGenderin Islam, New Haven: Yale UP1992. 6. SecurityCouncil, Resolution 1325 (2000) on theadoption ofagenderperspective. Zie Nemesis 2001 nr. 1, katern p. 23. 7. Carol Gilligan, In a different Voice: Psycholocjical Theory and Women's Deuelopment, 1982. 8. Overigens is natuurlijk een teken aan de wand dat op de website regering.nl bij enkele bewindspersonen hun geslacht (mw.) wordt vermeld, terwijl het geslacht van de overigen kennelijk onbekend of geheim is, althans niet wordt vermeld. 9. Marjolein van den Brink, 'De inbedding van sekse(on)gelijkheid in het recht; Als je geen Barbie wilt zijn, hoe weet je dan datje een vrouw bent?', in: R. Holtmaat (eindred.), De Toekomst van Gelijkheid. Dejuridische en maatschappelijke inbedding van de gelijkebehandelingsnorm, Deventer: KI uwer 2000, p. 29-44.


223

verzet begint niet met grote woorden maar met kleine daden zoals storm met zacht geritsel in de tuin of de kat die de kolder in zijn kop krijgt zoals brede rivieren met een kleine bron verscholen in het woud zoals een vuurzee met dezelfde lucifer die de sigaret aansteekt zoals liefde met een blik een aanraking iets datje opvalt in een stem jezelf een vraag stellen daarmee begint verzet

en dan die vraag aan een ander stellen

Uit Remco Campert, 'Iemand stelt een vraag'

224


VAN DE MAKERS VAN DE NJ

NJ Pocket Letselschade

Nederlandse rJurisprudentie

Gepubliceerde rechtspraak met annotaties in 2001 en 2002

Pocket

Deze arrestenbundel bevat alle in de Nederlandse Jurisprudentie (NJ) van 2001 en 2002 gepubliceerde uitspraken op het terrein van letselschade. Gekozen is voor een weergave van de volledige tekst van de uitspraak, de conclusie van het Parket bij de Hoge Raad en - voor zover aanwezig - de annotatie. De uitspraken zijn opgenomen in volgorde van publicatie in de NJ. Registers (chronologisch, op trefwoord en systematisch) vergroten de toegankelijkheid. Hierbij zijn de uitspraken verdeeld over de volgende categorieën: gezondheidsrecht, onrechtmatige daad, verbintenissenrecht, verkeersaansprakelijkheid en vermogensrecht (algemeen). Bouw een prachtig jurisprudentie-archief op Letselschade verschijnt om de twee jaar. In 2005 verschijnt de volgende editie met daarin de jurisprudentie van 2003 en 2004. Wanneer u een abonnement neemt, heeft u na een aantal jaren een prachtig jurisprudentie-archief in boekvorm op het gebied van letselschade! Bovendien ontvangt u als abonnee 20% korring op de verkoopprijs. Omvang 520 pagina's, € 45,-. Abonnementskorting 20%, ISBN 9013008879, Kluwer 2003. Prijzen zijn inclusief BTW. Prijswijzigingen voorbehouden. Ook verkrijgbaar via de boekhandel. In de serie NJ Pocket is verschenen Arbeidsrecht (9013003680, € 45,-) en in november verschijnt Intellectuele eigendomsrecht (9013009077, € 45,-).

KLUWER

D E S T E L L E N . Ga naar de shop van www.kluwer.nl en zoek op ISBN. U kunt ons ook bellen (0570) 67 34 49, faxen (0570) 69 15 55 of e-mailen ([email protected]).

Actuele ontwikkelingen in de forensische psychiatrie 2003 prof.dr. T.l. Oei en prof .mr. MS. Groenhuijsen Forensische psychiatrie staat meer dan ooit in het brandpunt van de belangstelling. De zaak Volkert van der G. naar aanleiding van de moord op Fortuyn heeft de samenleving op haar grondvesten doen schudden. Burgers voelen zich aangesproken op hun eigen gewetensfunctie, wanneer een bekende politicus vanwege zijn meningen wordt omgebracht. Toch kan een politieke moord ook beïnvloed zijn door psychische overwegingen. Wat is dé kans dat een dergelijke daad zich herhaalt: risicotaxatie is daarom van groot belang. Dat normen en waarden zich onder meer laten verwoorden in begrippen zoals verantwoordelijkheid, aansprakelijkheid en taerekenbaarbeid lijkt buiten kijf. De dynamiek tussen strafrecht en gedragskunde, tussen detentie en behandeling, tussen TBS en ambulante zorg krijgen ook aandacht in deze nieuwe bundel die onder auspiciën van de vakgroep strafrechtswetenschappen van de Universiteit van Tilburg tot stand kwam. In de eerder verschenen bundels over forensische psychiatrie (1997 en 2000) van de Universiteit van Tilburg is de actualiteit altijd al richtsnoer geweest. Ook nu is dat weer het geval. Hierdoor is de bundel, door het tastbare en heldere taalgebruik, wederom geschikt voor het onderwijs aan de Universiteit en aan het HBO, alsmede voor berichtgeving aan beleidsmakers van Justitie en Volksgezondheid, voor de rechterlijke macht, de advocatuur en de media. Omvang 732 pagina's, € 43,50. ISBN 90 13 00735 X, Ie druk, Kluwer, 2003 Prijzen zijn inclusief BTW. Prijswijzigingen voorbehouden. Ook verkrijgbaar via de boekhandel.

KLUWER

B E S T E L L E N ? Ga naar d< zoek op ISBN. U kunt ons o faxen (0570) 69 15 55 of e-

(0570) 67 34 49,

Handboek Verdediging Onder redactie van Ties Prakken en Tam Spronken Het Handboek verdediging is een handboek voor en door strafrechtadvocaten. Negentien strafrechtdeskundigerï, op een enkeling na allen advocaat, hebben verschillende aspectenvan dé verdediging behandeld waarmee de raadsman in strafzaken te maken krijgt. Dit boek wijkt in een aantal opzichten af van de bekende strafrechtelijke vraagbakens: in de eerste plaats is het expliciet geschreven vanuit het perspectief van de verdediging, dat wil zeggen dat niet alleen de juridische aspecten van een onderwerp aan de orde komen, maar ook de strategische én de gedragsrechtelijke kant van de verdediging ruim aandacht krijgen. In de tweede plaats sluit de opzet van het handboek aan bij de sterke tendens tot internationalisering van de strafrechtpraktijk. Er is geen grote strafzaak meer die de advocaat niet dwingt op enig moment over de grens te kijken. Ook het Europees arrestatiebevel za) voor een aanzienlijke uitbreiding van het internationale aspect van veel strafzaken zorgen. De Nederlandse advocaat zal meer en meer behoefte krijgen aan samenwerking met collega's trït andere (Europese) landen, en binnen de EU mag hij overal in strafzaken optreden. Maar hoe gaat dat? Daar spelen niet alleen taalproblemen maaT ook de sterk verschillende rechtsstelsels en rechtsculturen een rol. Daarom is een aantal hoofdstukken opgenomen waarin een korte schets woTdt gegeven van het straf(proces)recht in landen waarmee de Nederlandse advocaat te maken kan krijgen. Niet genoeg om elders een cliënt te kunnen verdedigen, wel om zonder veel misverstanden met de buitenlandse advocaat te kunnen overleggen en de gedragsrechtelijke valkuilen te ontlopen. Het boek is bedoeld als houvast voor zowel de ervaren advocaat die over een bepaald onderwerp iets na wil lezen, als voor de beginnende strafrechtadvocaat die zich over een onderwerp wil oriënteren. Omvang 1108 pagina's, € 76,-. ISBN 90 13 00665 5, 1e druk, 2003 Prijzen zijn inclusief BTW. Prijswijzigingen voorbehouden. Ook verkrijgbaar via dé boekhandel.

D E S T E L L E N ? Ga naar de shop van www.kluwer.nl en zoek op ISBN. U kunt ons ook bellen (0570) 67 34 49, faxen (0570) 69 15 55 of e-mailen ([email protected]).

KLUWER

Termijntool

ïennijntooi

Juridische procedures zijn vaak lang en ingewikkeld. Welke actie moet u als jurist op welk moment nemen? Hoe voorkomt u dat u de uiterste wettelijke data overschrijdt? Met de Termijntool bent u de procedure de baas Met de Termijntool bewaakt u eenvoudig alle termijnen in een juridische procedure. U voert een nieuwe casus in, kiest de procedure waarvan u de termijnen wilt bewaken en voert gebeurtenissen in. Hel programma past na wijziging van een bepaalde datum automatisch de overige termijnen aan. Zo bent u altijd op tijd en voorkomt u kostbare fouten. Een veilig gevoel! De Termijntool: mijn tooi... '>,. want u bepaalt zelf welke termijnen u welen niet wenst te bewaken. En wilt u uitleg over een bepaalde procedure? Met één klik op de informatiebutton krijgt u aanvullende juridische informatie. Heldere overzichten geven u iedere keer weer een perfect inzicht in de casus. Uiteraard kunt u deze overzichten Le allen tijde oproepen en printen. De Termijntool ontvangt u op cd-rom, samen met een duidelijke handleiding. De licentieprijs bedraagt € 795,- per jaar (inclusief de eerste gebruiker). Voor iedere volgende gebruiker betaalt u € 79.50. \

Zet nu stap 1 in uw toekomstige procedures! Voor de Termijntool geldt: 'zien is geloven'. Daarom verzorgen wij graag een allesverïï|beldeTende demonstratie voor u. Geheel gratis. Bel naar 0570-673449, fax naar 0570^91555 of stuur een e-mail naar [email protected]. Wilt u (eerst) zelf de voordelen ontdekken? Kijk dan op www.kluweT.nl/termiJTitool of vraag de uitgebreide folder aan.

KLUWER Postbus 23 7400 CA Deventer

DE PROCEDURE DE BAAS

VAN DE MAKERS VAN DE NJ

NJ Pocket Letselschade Gepubliceerde rechtspraak met annotaties in 2001 en 2002 Deze arresrenbundel bevat alle in de Nederlandse Jurisprudentie (NJ) van 2001 en 2002 gepubliceerde uitspraken op het terrein van letselschade. Gekozen is voor een weergave van de volledige tekst van de uitspraak, de conclusie van het Parket bij de Hoge Raad en - voor zover aanwezig - de annotatie. De uitspraken zijn opgenomen in volgorde van publicatie in de NJ. Registers (chronologisch, op trefwoord en systematisch) vergroten de toegankelijkheid. Hierbij zijn de uitspraken verdeeld over de volgende categorieën: gezondheidsrecht, onrechtmatige daad, verbintenissenrecht, verkeersaansprakelijkheid en vermogensrecht (algemeen). Bouw een prachtig jurisprudentie-archief op Letselschade verschijnt om de twee jaar. In 2005 verschijnt de volgende editie met daarin de jurisprudentie van 2003 en 2004. Wanneer u een abonnement neemt, heeft u na een aantal jaren een prachtig jurisprudentie-archief in boekvorm op het gebied van letselschade! Bovendien ontvangt u als abonnee 20% korting op de verkoopprijs. Omvang 520 pagina's, € 45,-. Abonnementskorting 20%, ISBN 9013008879, Kluwer 2003. Prijzen zijn inclusief BTW. Prijswijzigingen voorbehouden. Ook verkrijgbaar via de boekhandel. In de serie NJ Pocket is verschenen Arbeidsrecht (9013003680, € 45,-) en in november verschijnt Intellectuele eigendomsrecht (9013009077, € 45,-).

KLUWER

D E S T E L L E N . Ga naar de shop van www.kluwer.nl en zoek op ISBN. U kunt ons ook bellen (0570) 67 34 49, faxen (0570) 69 15 55 of e-mailen ([email protected]).

Actuele ontwikkelingen in de forensische psychiatrie 2003 prof.dr. T.l. Oei en prof.mr. M.S. Groenhujjsen Forensische psychiatrie staat meer dan ooit in bet brandpunt van de belangstelling. De zaak Volkert van der G. naar aanleiding van de moord op Fortuyn heeft de samenleving op baar grondvesten doen schudden. Burgers voelen zich aangesproken op hun eigen gewetensfunctie, wanneer een bekende politicus vanwege zijn meningen wordt omgebracbt. Toch kan een politieke moord ook beïnvloed zijn door psychische overwegingen. Wat is de kans dat een dergelijke daad zich herhaalt: risicotaxatie is daarom van groot belang. Dat normen en waarden zich onder meer laten verwoorden in begrippen zoals verantwoordelijkheid, aansprakelijkheid en toerekenbaarheid lijkt buiten kijf. De dynamiek tussen strafrecht en gedragskunde, tussen detentie en behandeling, tussen TBS en ambulante zórg knjgen ook aandacht in deze nieuwe bundel die onder auspiciën van de vakgroep strafrechtswetenschappen van de Universiteit van Tilburg tot stand kwam. In de eerder verschenen bundels over forensische psychiatrie (1997 en 2000) van de Universiteit van Tilburg is de actualiteit altijd al richtsnoer geweest. Ook nu is dat weer het geval. Hierdoor is de bundel, door het tastbare en heldere taalgebruik, wederom geschikt voor het onderwijs aan de Universiteit en aan het HBO, alsmede voor berichtgeving aan beleidsmakers van Justitie en Volksgezondheid, voor de rechterlijke macht, de advocatuvjT en de media. Omvang 732 pagina's, € 43,50. ISBN 90 13 00735 X, Ie druk, Kluwer, 2003 Prijzen zijn inclusief BTW. Prijswijzigingen voorbehouden. Ook verkrijgbaar via de boekbandel.

KLUWER

B E S T E L L E N ? Ga naar de shop van www.kluwer.nl en zoek op ISBN. U kunt ons ook bellen (0570) 67 34 49, faxen (0570) 69 15 55 of e-mailen ([email protected]).

REDACTIONEEL ALBERTINE VELDMAN, ELLEN-ROSE KAMBEL, MARJAN WLJERS, MARJOLEIN VAN DEN BRINK, MIES WESTERVELD, RENÉE KOOL EN SARAH VAN WALSUM, H E E F T D E V R O U W ( N O G ) T O E K O M S T ? , LEESWIJZER BIJ DE ALLERLAATSTE NEMESIS ARTIKELEN TLTIA LOENEN, E E N ZORG(E)LOZE TOEKOMST VOOR DE VROUW I N HET F A M I L I E R E C H T ? , TWINTIG JAAR RECHTSONTWIKKELING OP HET TERREIN VAN HET FAMILIERECHT ALBERTINE VELDMAN EN MIES WESTERVELD, I N K O M E N S Z E K E R H E I D E N G E L I J K E B E H A N D E L I N G , DE STELSELHERZIENINGEN VAN DE VORIGE EEUW, INTRODUCTIE VAN ZORG IN DE NIEUWE EEUW? LfNDA SENDEN, ' H I Ë R A R C H I E VAN GELIJKHEID' I N HET COMMUNAUTAIRE R E C H T , HEEFT 'DE' VROUW NOG TOEKOMST IN EUROPA? PATRICIA POPELIER EN JOGCHUM VRIELINK, V E R L E D E N , H E D E N E N T O E K O M S T VAN DE VROUW IN DE BELGISCHE POLITIEK, OVER ONTWIKKELINGEN IN DEMOCRATIE, PARITEIT EN GELIJKE BEHANDELING IN BELGIË MARJOLEIN VAN DEN BRINK, D E VROUW I N HET INTERNATIONAAL ( M E N S E N ) R E C H T , OVERLEVINGSKANSEN IN DE MAINSTREAM VEERLE VAN DEN EECKHOUT, 'GELIJKHEID' I N HET INTERNATIONAAL P R I V A A T R E C H T , EEN KRITIEK OP DE GANGBARE STRUCTURERING VAN HET DEBAT ELLEN-ROSE KAMBEL EN SARAH VAN WALSUM, Z W A R T E , M I G R A N T E N - E N VLUCHTELINGENVROUWEN IN HET FEMINISTISCH JURIDISCH VERTOOG RECHT DOOR DE BOCHT

JENNY E. GOLDSCHMIDT, H E T GROTE ONGELIJK E N HET RECHT OP ONGELIJKE BEHANDELING SU5ANNE BURRI, WERK AAN DE WINKEL JANNY DLERX, DE WIJDE, WIJDE WERELD RIKK1 HOLTMAAT, RECHT U I T HET HART RENÉE KOOL EN KATINKA LÜNNEMANN, O N Z E E R G S T E Z A A K M O E T N O G K O M E N R!A WOLLESWINKEL, EXPLOSIEVE GROEI VAN HET AANTAL GEDETINEERDE VROUWEN: WAT ZEGT DAT? DORIEN PESSERS, GEACHTE REDACTIE VAN NEMESIS JOLANDA UIT BEUERSE, S C H A K I N G , CULTUREEL DELICT OF VROUWVIJANDIG RELIKWIE? LIESBETH LIJNZAAD, V O N C L A U S E W I T Z W A S E E N H E E R , VROUWEN EN DE GEWAPENDE CONFLICTEN VAN VANDAAG MARJOLEIN VAN DEN BRINK, VROUWEN ZIJN VROUWEN EN MANNEN ZIJN M E N S E N , OVER HET BELANG VAN DE VROUWENVRAAG ÉN DE MANNENVRAAG INTERVIEWS DORIEN PESSERS, 'WAAROM KUNNEN WE NIET LEVEN MET H E T SEKSEVERSCHIL?' SELMA SEVENHUIJSEN, 'DE TEGENSTELLINGEN ZIJN VERZACHT' JOYCE OUTSHOORN, ' K L E I N E DEELTIJDBANEN HOUDEN DISCRIMINATIE I N STAND'

CATELENE PASSCHIER,'GELIJKE BEHANDELING IS GEEN DOEL, MAAR EEN BEGINSEL' ROSI BRAIDOTTI, ' O N S GEVOEL VAN EMPOWERMENT I S ONOMKEERBAAR' JENNY GOLDSCHMIDT, ' I K MIS DE FEMININISTISCHE VISIE OP DE CLAIMCULTUUR' GLORIA WEKKER, ' D E WITTE MAN IS NOG STEEDS DE. NORM' HEIKELIEN VERRIJN STUART, 'KIJK U I T VOOR COSMETISCHE VERANDERINGEN' EN TENSLOTTE UIT: REMCO CAMPERT, ' I E M A N D STELT EEN VRAAG'

Clara Wichmann Instituut Expertise Vrouw en Recht

KLUWER

I 1 HEEFT DE VROUW (NOG)TOEKOMST? NOVEMBER 2003 SLOTNUMMER

Recommend Documents