Het verbod op Third Party Player Ownership (TPPO) in de voetbalwereld; goede keus of wassen neus? Een literatuuronderzoek naar de verenigbaarheid van het door de FIFA opgelegde wereldwijde TPPO-verbod met de vrijheid van kapitaal en de vrijheid van ondernemerschap zoals neergelegd in resp. art. 63-66 VWEU en art. 16 Handvest EU.
A.C.L. (Anton) Beneder Scriptiebegeleider: mr. R. Westrik 2e beoordelaar: mr. M.L. Tuil Erasmus Universiteit Rotterdam Erasmus School of Law Masterscriptie Rechtsgeleerdheid variant Privaatrecht 21 juni 2015
A.C.L. Beneder
21 juni 2015 INHOUD
Woord vooraf ............................................................................................................................ 3 1. INLEIDING .......................................................................................................................... 4 1.1 Aanleiding en probleemstelling ........................................................................................ 4 1.3 Leeswijzer ......................................................................................................................... 6 2. TPPO EN PRIVAATRECHT ............................................................................................. 7 2.1 TPPO nader bepaald ......................................................................................................... 7 2.2 De huidige stand van de literatuur betreffende de voor- en nadelen van TPPO. ........... 12 2.3 Koppeling TPPO en Privaatrecht ................................................................................... 15 3. WET- EN REGELGEVING IN DE VOETBALWERELD ........................................... 23 3.1 Wereldvoetbalbond FIFA .............................................................................................. 23 3.2 Europese voetbalbond UEFA ........................................................................................ 26 3.3 Nederlandse voetbalbond KNVB .................................................................................. 28 3.4 Jurisprudentie betreffende TPPO................................................................................... 30 4. HET WERELDWIJDE TPPO-VERBOD VAN DE FIFA ............................................. 32 4.1 Aanleiding ..................................................................................................................... 32 4.2 Inhoud, interpretatie en reacties ..................................................................................... 33 4.3 Gevolgen ........................................................................................................................ 40 5. VERENIGBAARHEID MET EUROPEES RECHT ...................................................... 45 5.1 Toepasselijkheid Europees recht ................................................................................... 46 5.2 De Europese vrijheid van kapitaal ................................................................................. 50 5.3
Het TPPO-verbod getoetst aan de Europese vrijheid van kapitaal ............................. 53
5.4
De Europese vrijheid van ondernemerschap .............................................................. 57
5.5 Het TPPO-verbod getoetst aan de Europese vrijheid van ondernemerschap .............. 59 6. CONCLUSIE ...................................................................................................................... 66 BRONNEN .............................................................................................................................. 72 BIJLAGEN ............................................................................................................................. 77 2
A.C.L. Beneder
21 juni 2015
Woord vooraf Voor u ligt de scriptie die tot stand is gekomen na circa vier maanden literatuuronderzoek. Het onderzoek is uitgevoerd ter afronding van mijn masteropleiding Rechtsgeleerdheid (variant Privaatrecht) aan de Erasmus Universiteit Rotterdam. Een studentstage bij de General Counsel van Feyenoord Rotterdam, dhr. mr. J.Y. van Benthem, deed mij verdiepen in de privaatrechtelijke vraagstukken binnen de professionele voetbalwereld en leidde ertoe dat mijn scriptieonderwerp me in de schoot werd geworpen. Toen ik eind januari 2015 las dat de Wereldvoetbalbond FIFA een maand eerder had besloten het zogenaamde Third Party Player Ownership (TPPO) wereldwijd aan banden te leggen en ook Feyenoord zich in het verleden, middels de oprichting van de zogenaamde Talentenpools (I en II) en de Beloftenpool sinds 2007, met deze alternatieve financieringsvorm inhield, en hier nog steeds aan gebonden is, was een onderwerp snel gekozen. Kort gezegd komt het er bij TPPO op neer dat derde partijen een voetbalclub op korte termijn van een aanzienlijke financiële boost kunnen voorzien. In ruil voor deze kapitaalinjectie zijn de derden gerechtigd tot een bepaald percentage van de in de toekomst door de club te ontvangen transfersom van één of meerdere spelers. Doordat het niet gaat om de overdracht van de eigendom van één of meerdere spelers aan derde partijen, maar om het verkrijgen van een gedeelte van de zogeheten economische rechten van deze speler(s) door derde partijen, is de term Third Party Player Ownership wat verwarrend. Het wereldwijde TPPO-verbod roept tal van juridische vragen op. Hoe kan TPPO en het TPPO-contract bijvoorbeeld herleid worden tot burgerlijke rechtsfiguren en wat is de juridische status van de nieuwe FIFA-bepaling? De antwoorden op deze vragen kunnen gezien worden als voorportaal voor de vraag naar de juridische haalbaarheid in Europees perspectief. Of met andere woorden: in hoeverre is het door de FIFA opgelegde wereldwijde TPPO-verbod verenigbaar met Europees recht? In dit kader kunnen allerlei Europeesrechtelijke vrijheden en beginselen opgeworpen worden die door het TPPO-verbod mogelijk in het geding komen. In deze scriptie zal de nieuwe bepaling art. 18ter FIFARegulations, die het TPPO-verbod behelst, getoetst worden aan de Europese vrijheid van kapitaal ex art. 63-66 VWEU en de Europese vrijheid van ondernemerschap ex art. 16 Handvest EU. Gedurende het uitvoeren van het literatuuronderzoek en het schrijven van de scriptie heb ik van verschillende kanten steun mogen ontvangen. Zo wil ik in de eerste plaats mijn stagebegeleider, mr. J.Y. van Benthem, hartelijk bedanken voor zijn tijd, aandacht en input. Mede door het aanleveren van ongepubliceerde stukken afkomstig van voetbalbonden en andere organisaties opende hij deuren voor me die voor anderen gesloten bleven en kreeg ik snel grip op dit complexe onderwerp binnen de voetbalwereld. Daarnaast gaat mijn dank uit naar mijn scriptiebegeleider de heer mr. R. Westrik die met zijn immer kritische blik en goede begeleiding onze samenwerking tot een succes heeft gebracht. Tot slot wil ik ook mijn familie, vrienden en vriendin bedanken voor hun steun tijdens mijn scriptietraject. Rotterdam, juni 2015 Anton Beneder 3
A.C.L. Beneder
21 juni 2015
1. INLEIDING
1.1 Aanleiding en probleemstelling De voetbalwereld heeft zich helaas niet kunnen onttrekken aan de wereldwijde economische crisis van de afgelopen jaren. Mede als gevolg van dalende sponsorinkomsten zijn veel voetbalclubs in zware financiële problemen geraakt.1 Om een dreigend faillissement te kunnen afwenden zijn veel clubs daarom wanhopig op zoek naar alternatieve vormen van financiering. Een treffend en tevens pijnlijk voorbeeld van dergelijke wanhoop kwam in het najaar van 2014 aan het licht bij FC Den Bosch door een uitzending van Pownews.2 Medewerkers van Pownews deden zich voor als oliesjeiks met vergaande interesse in de eigendom van FC Den Bosch. Uit opnames van een ontmoeting tussen de nepsjeiks en de clubleiding van FC Den Bosch in een louche hotel bleek dat de bestuursleden, in ruil voor een flinke kapitaalinjectie, bereid waren de clubkleuren en clubnaam te veranderen, de trainer te ontslaan, te garanderen dat geen alcohol meer geschonken wordt in het stadion en dat de spelersgroep enkel zal bestaan uit heteroseksuele mannen. Ook het betalen van spelerssalarissen met zwart geld was geen enkel probleem. De overname van een voetbalclub door oliesjeiks of rijke zakenlieden wordt aangeduid met de term Third Party Ownership (TPO). Bekende voorbeelden van deze vorm van TPO zijn Chelsea, Manchester United, Manchester City, Vitesse en ADO Den Haag. Deze scriptie heeft betrekking op een andere manier voor clubs om kapitaalkrachtiger te worden, namelijk door de verkoop (van een gedeelte) van de economische rechten van een voetballer aan een derde. Het gaat hierbij, kort gezegd, om een derde partij die voor een bepaald bedrag investeert in de club in ruil voor een percentage van de eventuele toekomstige transfersom die de club opstrijkt bij de verkoop van een bepaalde speler. Dergelijke overeenkomsten worden ook vaak aangeduid met de term TPO. Om verwarring te voorkomen zal ik daarom in het vervolg van deze scriptie spreken over Third Party Player Ownership (TPPO) wanneer het om deze constructies gaat. Door toedoen van TPPO-praktijken kunnen clubs eerder over de financiële waarde van spelers beschikken dan na eventuele, in de toekomst gelegen, transfers. TPPO kent zijn oorsprong in Latijns Amerika en is tegenwoordig ook in Europa wijdverspreid. De Wereldvoetbalbond FIFA heeft, na veel discussie over TPPO, eind 2014 besloten het investeringsmodel wereldwijd te gaan verbieden. Dit verbod is op 1 mei 2015 in werking getreden. Het verbod heeft in de literatuur reeds tal van vragen opgeroepen. Zo wordt niet alleen geschreven over de mogelijke effecten en voor- en nadelen van dit verbod, maar ook over de juridische haalbaarheid ervan. Wat te denken bijvoorbeeld van de Europese vrijheden en beginselen die zijn neergelegd in verschillende Europeesrechtelijke verdragen? In deze scriptie staat de koppeling tussen het door de FIFA opgelegde TPPO-verbod met een tweetal Europese vrijheden centraal, te weten: de vrijheid
1
Op het moment van schrijven van deze scriptie bevinden zich slechts 9 van de 35 Nederlandse betaald voetbal organisaties in de ‘financieel gezonde’ categorie 3 van de KNVB, zoals blijkt uit de bekendmaking van de categorie-indeling door de KNVB op 12 maart 2015, te raadplegen via: http://home.knvb.nl/nieuws/categorie-indeling-clubs-betaald-voetbal/. 2 Zie hiervoor bijvoorbeeld het persbericht hierover van het AD, dat te raadplegen is via de link: http://www.ad.nl/ad/nl/10444/Offside/article/detail/3559334/2013/12/09/FC-Den-Bosch-trapt-in-grap-met-nepsjeik-vanPowNews.dhtml.
4
A.C.L. Beneder
21 juni 2015
van kapitaal en de vrijheid van ondernemerschap. De probleemstelling van deze scriptie luidt als volgt: In hoeverre is het door de FIFA opgelegde TPPO-verbod verenigbaar met de vrijheid van kapitaal en de vrijheid van ondernemerschap zoals bedoeld in resp. art. 63-66 VWEU en art. 16 Handvest EU? 1.2 Relevantie Zoals in voorgaande subparagraaf reeds aangegeven, is TPPO tegenwoordig een veelvoorkomend fenomeen in de voetbalwereld. Ambitieuze clubs met een smalle beurs zien in deze constructie een mogelijkheid om op korte termijn veel kapitaal te kunnen genereren en worden door TPPO in staat gesteld om spelers te kunnen binden die zij voorheen nooit zouden kunnen betalen. Naast deze voordelen bestaan ook diverse nadelen aan TPPO, die uitgebreid worden besproken in paragraaf 2.2 van deze scriptie. Een voorbeeld van zo’n nadeel is het feit dat door toedoen van TPPO transferinkomsten, die tegenwoordig gezien worden als belangrijkste inkomstenbron voor clubs, niet meer geheel ten gunste komen van de verkopende club, maar juist wegvloeien uit de voetbalwereld. Een actueel voorbeeld hierbij is de huidige financiële situatie bij FC Twente. Op het moment van schrijven van deze scriptie heeft de club voor de tweede maal in korte tijd als sanctie van de Nederlandse voetbalbond punten in mindering gekregen, omdat het de financiële huishouding niet op orde had. Doordat de transferwaarde van de meest waardevolle spelers uit de selectie gedeeltelijk eigendom zijn van de dubieuze Brits-Maltese investeringsmaatschappij Doyen Sports Group, loopt FC Twente een groot gedeelte van de transferopbrengsten mis en bevindt zich derhalve in een vicieuze cirkel. Een ander belangrijk nadeel is het risico op de aantasting van de integriteit van de sport, nu investeerders bij TPPO een belang hebben in de verkoop van spelers. Het is hierdoor allerminst uitgesloten dat zij zich gaan bemoeien met het beleid van de club of zelfs druk zullen uitoefenen op een club of speler om een transfer te forceren. Het door de FIFA afgekondigde wereldwijde verbod op TPPO is bijzonder actueel en is in werking getreden gedurende het schrijven van deze scriptie. De vraag is nu wat de juridische status van het verbod precies is en in hoeverre de inhoud van het verbod strijd oplevert met bepalingen uit internationale verdragen. In deze scriptie is gekozen voor de vrijheid van kapitaal en de vrijheid van ondernemerschap. Gezien het feit dat nog geen rechterlijke instanties zich hebben gebogen over de verenigbaarheid van het TPPO-verbod met Europeesrechtelijke vrijheden of beginselen, ben ik me terdege bewust van het feit dat ik me in dit onderzoek met academische oefening bezighoud. Gedurende de onderzoeksfase van dit scriptietraject werd duidelijk dat de Spaanse en Portugese voetbalbonden inmiddels gezamenlijk een klacht hebben ingediend bij de Europese Commissie, omdat zij menen dat het TPPO-verbod o.a. in strijd zou zijn met de Europese vrijheid van kapitaal. Indien de Europese Commissie later dit jaar tot dezelfde conclusies komt als ik in deze scriptie, beschouw ik dit als kroon op mijn werk.
5
A.C.L. Beneder
21 juni 2015
1.3 Leeswijzer Over het fenomeen TPPO is vooral de afgelopen jaren erg veel literatuur verschenen. Omwille van de haalbaarheid en relevantie van dit onderzoek is ervoor gekozen niet te veel stil te staan bij TPPO an sich, maar vooral te focussen op de koppeling tussen het verbod op TPPO met de zojuist genoemde Europeesrechtelijke vrijheden. Om tot een goede toets te kunnen komen, dient allereerst het juridische speelveld van de voetballerij in het algemeen en TPPO in het bijzonder helder belijnd te worden. Zo zal in respectievelijk hoofdstuk 2 en 3 aandacht zijn voor de belangrijkste juridische aspecten in de moderne voetbalwereld, zal onderzocht worden over welke rechtsfiguren naar burgerlijk recht het bij TPPO precies gaat en zal meer duidelijk worden wat de juridische status van wet- en regelgeving in de voetbalwereld is. Het zwaartepunt van deze scriptie is gelegen in hoofdstuk 5. In dit kernhoofdstuk zal het door de FIFA opgelegde TPPO-verbod getoetst worden aan de vrijheid van kapitaal en de vrijheid van ondernemerschap. Aan de hand van jurisprudentie, literatuur, wetshistorie en beleidsdocumentatie zal worden onderzocht in hoeverre het verbod valt onder de reikwijdte van deze vrijheden en of het TPPO-verbod in strijd is met één of beide vrijheden en waarom dan wel. Het hierop volgende conclusiehoofdstuk bevat, naast de beantwoording van de probleemstelling ook een discussie betreffende het toekomstperspectief van TPPO in de voetbalwereld.
6
A.C.L. Beneder
21 juni 2015
2. TPPO EN PRIVAATRECHT 2.1 TPPO nader bepaald Voordat aandacht zal zijn voor de juridische aspecten van TPPO en de te toetsen Europese vrijheden, zal in deze beschrijvende paragraaf een algehele context geschetst worden omtrent TPPO, waarbij achtereenvolgens wordt stilgestaan bij de geschiedenis, de definitie, de verschijningsvormen en de ontwikkelingen in de praktijk van TPPO in Nederland en de rest van de wereld. 2.1.1 Geschiedenis Het fenomeen TPPO vindt zijn oorsprong in Zuid-Amerika gedurende eind jaren ’90 van de vorige eeuw. De reden voor deze ontwikkeling op dit continent is gelegen in het feit dat veel voetbalclubs (vooral in Brazilië en Argentinië) beschikken over zeer getalenteerde jonge voetballers en tegelijkertijd veelal kampen met financiële problemen. Door gebruikmaking van de financiering door derden worden deze clubs in staat gesteld hun talenten te behouden en verder op te leiden.3 Professionals afkomstig uit de financiële wereld ontdekten dat flinke winsten te behalen vielen met eventuele toekomstige transfers van voetballers, nu zij zich realiseerden dat een dergelijke transfer te beschouwen was als een toekomstige gebeurtenis, die net als ieder ander toekomstig product vrij verhandelbaar is.4 Mede vanwege de astronomisch toegenomen bedragen betreffende sponsordeals en uitzendrechten van voetbalcompetities, nam de concurrentie binnen de voetbalwereld snel toe. Voetbal werd big business.5 Investeerders kochten de zogenaamde economische rechten van jonge talentvolle voetballers en dekten daarnaast vaak de kosten voor hun training en accommodatie in ruil voor een percentage van de eventuele toekomstige transfersom van die spelers. Toen de wereldeconomie getroffen werd door een flinke crisis, zagen ook Europese clubs heil in deze vorm van financiering.6 Europa raakte vooral bekend met TPPO door de zogenaamde Tévez-gate. In 2006 kocht de Londense club West Ham United de talentvolle Argentijnse voetballers Carlos Tévez en Javier Mascherano van de Argentijnse club Corinthians Paulista. De economische rechten van beide spelers waren op dat moment in handen van verschillende investeringsmaatschappijen die allen dezelfde eigenaar hadden; de Iraanse zakenman Kia Joorabchian.7 In het kader van de transfers van beide spelers naar West Ham Utd. werd door de heer Joorabchian bedongen dat hij het exclusieve recht kreeg om te bepalen of en voor welk bedrag de spelers verkocht mochten worden en dat contractuele onderhandelingen van West Ham Utd. met beide spelers enkel met toestemming van hem mogelijk waren. Doordat deze afspraken in strijd waren met de toenmalige Premier League Rules, die bepaalden dat het uitoefenen van rechtstreekse invloed op het beleid van de club door investeringsmaatschappijen verboden was, werd West Ham Utd. gesanctioneerd met een
3
Melero & Soiron 2012, p. 41. Reck 2012, p. 50. 5 o.a. in Capasso & Rossi 2013, Lombardi, Manfredi en Nappo 2014 en Purdon 2012. 6 Melero & Soiron 2012, p. 42. 7 Simons 2013, p. 34. 4
7
A.C.L. Beneder
21 juni 2015
geldboete van GBP 5,5 miljoen.8 Aangezien uitgerekend Carlos Tévez in de eindfase van het seizoen 2006/2007 de beslissende goal scoorde waardoor niet West Ham Utd., maar Sheffield Utd. degradeerde uit de Premier League, kreeg deze kwestie veel aandacht en werd het bekend onder de naam Tévez-gate of Tévez-affair. Deze ontwikkelingen zorgden voor veel discussie omtrent de rechtsgeldigheid en wenselijkheid van TPPO in Europa en hebben in Engeland geleid tot een algeheel verbod op TPPO, waardoor alle Engelse clubs vanaf het seizoen 2008/2009 moeten beschikken over de volledige economische rechten van hun voetballers. Niet veel later kozen ook de Franse en Poolse voetbalbond voor een dergelijk verbod in hun competities.9 2.1.2 Definitie TPPO De term Third Party Player Ownership is niet gedefinieerd in enige (inter)nationale wet- of regelgeving.10 Hoewel de meeste auteurs die schrijven over TPPO het qua terminologie met elkaar eens zijn, blijken de opgeworpen definities wel degelijk van elkaar te verschillen. De meest gangbare definitie voor TPPO is gegeven door de heren Reck en Geey en luidt als volgt: ‘Third party player ownership relates to the sale to a third party (i.e. a private investor, another club or a company) of a future transfer value. The entity buying the share (or the previous club keeping it for a subsequent transfer) believes the player has the potential to be transferred for a higher fee than it paid for the transfer share. For the club employing the player, the sale of portions of the economic rights helps it to balance its books and find credit from alternative sources. While risks are high (i.e. the player might not fulfill his potential or get injured), so are the potential gains.’11 Een andere definitie van de term TPPO die vaak wordt geciteerd is die van de heer Abatan en luidt als volgt: ‘In broad terms, “third party player ownership” (hereinafter TPPO) can be defined as the partial or total ownership of “economic rights” of a player by a third party (i.e. an entity which is not a club), which, in the event of a future transfer, entitles such third party to receive a share. The TPO finds its origin in the dissociation between players’ registration rights and the economic value that such registrations drive.’12 Het belangrijkste verschil in bovenstaande definities is dat de investeerder in de eerste definitie ook een voetbalclub kan zijn, terwijl deze entiteit in de tweede definitie wordt uitgesloten als derde partij. In hoofdstuk 4 van dit onderzoek zal het door de FIFA opgelegde TPPO-verbod uitgebreid worden besproken en zal duidelijk worden wat de FIFA verstaat onder TPPO en welke overeenkomsten precies worden verboden en waarom. 8
Lombardi, Manfredi en Nappo 2014, Simons 2013. De Dios Crespo Pérez & Whyte 2012, Simons 2013. 10 Melero & Soiron 2012, p. 41. 11 Reck & Geey 2011, p. 8-9. 12 Abatan 2012, p. 22. 9
8
A.C.L. Beneder
21 juni 2015
Duidelijk is dat bij TPPO de transferwaarde (oftewel de economische rechten) van een voetballer volledig of gedeeltelijk in handen zijn van een derde partij.13 De derde partij voorziet de club waar de betreffende speler onder contract staat, meestal via een overeenkomst van geldlening, van een kapitaalinjectie en ontvangt als tegenprestatie een percentage van de transfersom bij verkoop van die speler aan een andere club. Tussen de derde en de speler bestaat geen rechtsverhouding.14 Voorts is het belangrijk op te merken dat, in tegenstelling tot hetgeen vaak wordt beweerd, de eigenaar15 van de economische rechten van een speler niet de eigenaar is van die speler, maar enkel gerechtigd is op een bepaald percentage van de toekomstige transfersom van die speler.16 De oorsprong van het TPPOfenomeen is gelegen in het juridische onderscheid tussen enerzijds de federatieve rechten en anderzijds de hieraan gekoppelde economische rechten van een voetballer.17 In subparagraaf 2.3.2 van dit onderzoek zal dieper worden ingegaan op de inhoud en reikwijdte van deze rechten. 2.1.3 Verschijningsvormen TPPO Er bestaan verschillende verschijningsvormen van TPPO. Gezien de geringe relevantie van uitgebreide beschrijvingen van al deze vormen voor de beantwoording van de probleemstelling van dit onderzoek, zullen alleen de drie meest voorkomende TPPO-modellen kort worden behandeld. De Financing-TPPO komt veel voor in Europa en ziet op de overeenkomst tussen een investeringsmaatschappij of particuliere investeerder met een voetbalclub die in financiële nood verkeert. De club kan op korte termijn beschikken over een flinke kapitaalinjectie, waarvoor de investeerder als tegenprestatie gerechtigd is tot een percentage van de toekomstige transfersom van een bepaalde voetballer van die club. Dit percentage is afhankelijk van verschillende factoren. Hierbij moet gedacht worden aan de hoogte van de investering, de financiële situatie van de club en de potentiële transferwaarde, prestaties en leeftijd van de speler. Gemiddeld genomen ligt het percentage tussen de 10-40% van de transfersom.18 Het is ook mogelijk dat de investeerder niet in één, maar in meerdere spelers van dezelfde club investeert. Bekende voorbeelden hiervan zijn Benfica Stars Found in Portugal en FIP BR Soccer 1 in Brazilië.19 Tot slot kan een financing-TPPO ook inhouden dat meerdere investeerders tegelijkertijd in meerdere spelers van één club investeren. 20 Dit is bijvoorbeeld het geval bij de zogenaamde Talent- en Beloftenpools van Feyenoord, waarover in de volgende subparagraaf meer. Het TPPO-model dat wereldwijd gezien het meest voorkomt is de zogenaamde Investment-TPPO. Bij deze verschijningsvorm gaat het om een club die geïnteresseerd is in een voetballer van een andere club, maar niet in staat is de gevraagde transfersom op te 13
Nagtegaal 2011, p. 3. Simons 2013, p. 34. 15 Naar Nederlands burgerlijk recht is geen eens sprake van juridische eigendom, zoals in paragraaf 2.3 van dit onderzoek uiteengezet zal worden. 16 Zie bijv. Goncalvez 2012, p. 61-62. 17 Purdon 2012, Revello 2014. 18 KEA-CDES 2013; Study on the economic and legal aspects of transfers of players, KPMG 2013; Report on Third Party Ownership. 19 Melero & Soiron 2012, p. 42. 20 Melero & Soiron 2012, Nagtegaal 2011. 14
9
A.C.L. Beneder
21 juni 2015
hoesten. Een investeringsmaatschappij of particuliere investeerder kan in zulke gevallen de club te hulp schieten door geld ter beschikking te stellen om de transfer van de speler mogelijk te maken. In ruil voor deze investering krijgt de investeerder het recht op een bepaald percentage van de toekomstige transfersom van de betreffende speler.21 Net als bij de Financing-TPPO is het percentage dat wordt bedongen in de Investment-TPPO afhankelijk van dezelfde factoren en ligt het meestal tussen de 10-50% van de toekomstige transfersom.22 Tot slot nog aandacht voor de zogenaamde Recruitment-TPPO. Deze verschijningsvorm van TPPO komt nagenoeg niet voor in Europa, maar is in Zuid-Amerika erg populair. Ook hier draait het om een bepaald percentage van een toekomstige transfer van een bepaalde speler. Het verschil tussen de Recruitment-TPPO met de twee eerdergenoemde TPPO-modellen is gelegen in het feit dat dit percentage bij de Recruitment-TPPO een tegenprestatie vormt voor het werven van de voetballer, die op het moment van werving vaak erg jong is en nog geen professional. Het percentage dat wordt bedongen ligt bij deze vorm van TPPO vaak tussen de 10-20% van de toekomstige transfersom.23 Het is ook mogelijk dat de recruiter betaalt voor training en accommodatie van de speler. In ruil voor deze investering is de recruiter gerechtigd tot een percentage van de eventuele toekomstige transfersom van de speler vanaf het moment dat hij zijn eerste profcontract tekent bij de club waar hij de speler heeft aangebracht. De recruiter is vaak de vorige club van de speler, een scout, een zaakwaarnemer of een familielid van de betreffende speler.24 2.1.4 TPPO in de Wereld, Europa en Nederland In de onlangs verschenen studies van KEA-CDES en KPMG wordt een helder beeld geschetst van de praktijk van TPPO in de gehele wereld. Hoewel een uitgebreide beschrijving van al deze praktijken irrelevant is voor de beantwoording van de probleemstelling, kan een summiere beschrijving van wereldwijde TPPO-praktijken in dit beschrijvende en contextscheppende hoofdstuk niet ontbreken. Achtereenvolgens zal stilgestaan worden bij de praktijk van TPPO in Zuid-Amerika, Afrika, Europa en Nederland. Zoals in hoofdstuk 1 al is aangestipt, komen TPPO-praktijken het meest voor in de continenten Zuid-Amerika en Afrika in de vorm van Recruitment-TPPO’s. Vooral de TPPOcontracten in de landen uit deze continenten worden geregeld met argusogen bekeken vanuit de rest van de wereld. Het gaat namelijk geregeld om zeer jonge voetballers uit ontwikkelingslanden die ten prooi vallen aan ongure investeerders die gedeeltelijk of volledig in het bezit zijn van de economische rechten van die spelers. De jonge spelers die allen de intense droom hebben te slagen als profvoetballer in Europa en hierin worden gedreven door hun armoedige bestaan, worden vaak de dupe van deze investeerders. De investeerders verdienen namelijk vaak grof geld over de rug van de jonge spelers door het aanbieden van 21
Een bekend Nederlands voorbeeld hierbij is de privé-investering van Joop Munsterman, toenmalig voorzitter van FC Twente, in de zomer van 2012, waardoor de transfer van de Chileense speler Felipe Gutiérrez naar FC Twente werd mogelijk gemaakt. 22 KEA-CDES 2013; Study on the economic and legal aspects of transfers of players, KPMG 2013; Report on Third Party Ownership. 23 Zoals gesteld in de weblog, genaamd ‘Third Party Ownership. Main Topics. South American Perspective.’ van Hector Marcano gepubliceerd op 28 mei 2013, te raadplegen via de link: http://laatrapadalegal.blogspot.nl/2013/05/third-partyownership-main-topics-south.html. 24 Melero & Soiron 2012, weblog Marcano zoals gespecificeerd in voetnoot 23.
10
A.C.L. Beneder
21 juni 2015
zogenaamde wurgcontracten aan hen en het behandelen van de spelers als handelswaar. Doordat in bepaalde gevallen de spelers zelf geen enkele zeggenschap hebben over hun gaan en staan, kan ik de stelling dat dergelijke praktijken bestempeld kunnen worden als moderne vorm van slavernij25 beamen. Hoewel ik me terdege bewust ben van deze schaduwkant van TPPO, kan aan de andere kant wel gesteld worden dat die transferwaarde er nooit geweest zou zijn als de investeerder de jonge speler niet had geholpen door hem van straat te plukken, voetbalschoenen te geven, aan te bieden bij een voetbalclub en als bemiddelaar op te treden bij contractonderhandelingen.26 In paragraaf 2.2 van dit onderzoek zal uitgebreider ingegaan worden op de voor- en nadelen van bepaalde TPPO-praktijken. In Europa komen TPPO-constructies als in Zuid-Amerika en Afrika niet voor. De Europese clubs die economische rechten van spelers gedeeltelijk of volledig verhandelen, doen dit voornamelijk om hun financiële situatie te verbeteren en/of zich te kunnen blijven meten met de Europese top. Het gaat daarom meestal om zogenaamde financieringsconstructies zoals de Financing-TPPO’s of Investment-TPPO’s. Portugal mag zich al jaren tot marktleider kronen van Europa op het gebied van TPPO. Uit onderzoek blijkt dat in het seizoen 2012/2013 van 40 tot 70 spelers uit de hoogste voetbalcompetitie van Portugal de economische rechten niet geheel in handen waren van de club waar de spelers onder contract stonden. In termen van marktwaarde ging het om een marktaandeel van 2736% van alle spelers uit de hoogste landelijke competitie. De drie grootste clubs van Portugal, te weten: Benfica, Sporting Lissabon en FC Porto hebben allen hun eigen investeringsfonds opgericht met een totale waarde van ongeveer €150 miljoen aan ingelegd kapitaal. In het jaar 2012/2013 had FC Porto van slechts 7 van haar 29 selectiespelers de volledige economische rechten in handen.27 Ook in Nederland zijn voorbeelden te noemen van TPPO. Zo heeft FC Twente enkele spelers in haar selectie waarvan de toekomstige transferwaarde gedeeltelijk in handen is van investeringsfonds Doyen Sports Group. Begin 2014 beklonken FC Twente en de BritsMaltese investeringsmaatschappij een deal waarbij naar verluidt €5 miljoen is geïnvesteerd in ruil voor 30% van de toekomstige transferopbrengsten van de vijf meest talentvolle spelers uit de toenmalige spelersselectie van FC Twente. Die vijf voetballers zijn door deze deal plots verworden tot wat ze in Zuid-Amerika pizzavoetballers noemen; spelers waarvan de toekomstige transferopbrengsten in smakelijke partjes worden verdeeld door investeerders. Doordat Doyen Sports Group ook belangen heeft bij de transfers van andere eredivisiespelers is de koppeling met belangenverstrengeling en strijd met de integriteit van de sport snel gemaakt.28 Door de verslechterde financiële situatie van veel Nederlandse voetbalclubs de afgelopen jaren, hebben de zogenaamde spelersfondsen en talentpools ook haar intrede gedaan als TPPO-instrument in Nederland. Bij dergelijke praktijken leggen particuliere investeerders een x-bedrag in, in ruil voor een percentage van de toekomstige 25
Zie hiervoor o.a. Europese Commissie 2007; White Paper on Sport. Zie bijv. de weblog van Marcano, zoals gespecificeerd in voetnoot 23. 27 Carlezzo 2012, KEA-CDES 2013; Study on the economic and legal aspects of transfers of players, KPMG 2013; Report on Third Party Ownership. 28 Zoals gesteld in het nieuwsbericht, genaamd ‘Alleen FC Twente en PSV voelen FIFA-maatregel’, gepubliceerd op 15 januari 2015 door Sander Berends op de website van Elf Voetbal, dat te raadplegen is via de link: http://www.elfvoetbal.nl/nieuws/396893_alleen-fc-twente-en-psv-voelen-nieuwe-fifa-maatregel. 26
11
A.C.L. Beneder
21 juni 2015
transfervergoedingen van de gehele selectie (spelersfonds) of van een bepaald aantal spelers (talentpool), waardoor de derde partijen een rechtstreeks belang krijgen in de transfervergoedingen van spelers.29 De bekendste voorbeelden hiervan zijn de Talentenpools (I en II) en Beloftenpool van Feyenoord die vanaf 2007 zijn opgestart. 30 Hoewel de drie pools Feyenoord op korte termijn een flinke kapitaalinjectie bezorgden (in totaal €18,5 miljoen), haalde de club zich hiermee ook een dito schuld op de hals die voor 2013 moest worden afbetaald. Een groot risico als men zich realiseert dat de transfermarkt zeer onvoorspelbaar kan zijn. Als een speler bijvoorbeeld door aanhoudend blessureleed besluit zijn loopbaan te beëindigen of besluit zijn contract niet te verlengen en dientengevolge transfervrij de deur uitwandelt, zitten club en investeerders met de gebakken peren. De bekendste voorbeelden van dergelijke tegenvallers uit de pools waren Jacob Lensky (stopte met voetbal wegens psychische problemen), Jonathan de Guzman, Luigi Bruins, Diego Biseswar en Tim Vincken (vertrokken allen transfervrij). Het is te danken aan de transfers van Royston Drenthe, Georginio Wijnaldum, Ron Vlaar en Leroy Fer dat de Talentenpools van Feyenoord geen grote flop zijn geworden. Hoewel de schuld inmiddels is afbetaald, blijft het voor Feyenoord nadelig dat van een aantal spelers uit de huidige spelersselectie nog steeds een gedeelte van de eventuele transfersom naar de investeerders gaat.31 In hoofdstuk 4 van deze scriptie zal onderzocht worden wat het door de FIFA afgekondigde wereldwijde TPPO-verbod precies inhoudt en wat dit voor consequenties heeft voor de TPPO-praktijken van FC Twente en Feyenoord. 2.2 De huidige stand van de literatuur betreffende de voor- en nadelen van TPPO. Veruit de meeste literatuur die de afgelopen jaren over het gebruik van TPPO in de voetbalwereld is verschenen, heeft betrekking op de voor- en nadelen van dergelijke financieringsconstructies voor clubs, spelers en de sport an sich. Doordat in dit onderzoek de nadruk ligt op het toetsen van het recent afgekondigde wereldwijde TPPO-verbod op de Europese vrijheid van kapitaal en de Europese vrijheid van ondernemerschap, zal niet zeer uitgebreid ingegaan worden op de voor- en nadelen van TPPO, maar volsta ik met een summiere beschrijving hiervan in deze paragraaf. Een dergelijke beschrijving acht ik relevant om de context van het TPPO-verbod goed in kaart te kunnen brengen, waardoor zowel het verbod als de uiteindelijke toetsen in hoofdstuk 5 door de lezer beter op waarde kunnen worden geschat. Ik zal in dit hoofdstuk geen persoonlijke opinie presenteren, maar me opstellen vanuit een juridisch standpunt, nu mijn rol als jurist er juist op gericht is de door investeerders en clubs gekozen routes kritisch te toetsen aan de bestaande wettelijke en rechtelijke kaders. Hierbij geldt dat ook investeerders zich in onze moderne westerse rechtsstaten aan de wet en aan de daarin neergelegde rechtsfiguren dienen te houden, ook al menen zij veel hinder te ondervinden aan dergelijke regelgeving. De reden hiervoor is dat deze regelgeving er niet voor niets is. Bestaande regelgeving is namelijk voortgekomen na vele eeuwen en strekken ook in het belang van de investeerder als het er op aankomt, ook al zal hij dit wellicht in eerste instantie niet beseffen. 29
Nagtegaal 2011, Simons 2013. Nagtegaal 2011, p. 22-24. 31 Simons 2013, p. 35. 30
12
A.C.L. Beneder
21 juni 2015
2.2.1 Voordelen TPPO Gedurende mijn literatuurstudie naar TPPO kwam ik in veel artikelen tegen dat deze vorm van derdenfinanciering een zogenaamde win-winsituatie op kan leveren. Doordat investeerders winst kunnen maken en clubs op korte termijn een flinke kapitaalinjectie krijgen, waardoor het aantrekken van kwalitatief betere spelers mogelijk is, kan gesteld worden dat het gebruik van TPPO voor clubs zowel op financieel, als op sportief vlak een gunstige invloed kan hebben.32 Door de kapitaalinjectie zullen clubs gewoonlijk makkelijker hun financiële lasten kunnen dragen en zal de boekhouding daarom eenvoudiger in balans gebracht kunnen worden. Dit is in lijn met de strekking van de in paragraaf 3.2 te behandelen Financial Fair Play Rules van de Europese voetbalbond UEFA. Voorts treedt voor clubs die gebruik maken van TPPO een verkleining op van hun financiële risico’s, daar een eventuele daling van de transferwaarde van één of meerdere spelers wordt gedeeld met de investeerder(s).33 Middels gebruikmaking van TPPO worden kleinere clubs in staat gesteld de registratierechten van een talentvolle speler, waarover in de volgende paragraaf meer, als het ware te huren. Doordat de transferwaarde in handen blijft van de investeerder, wordt een transfer voor deze clubs veel goedkoper. Bij die kleine clubs kunnen die talentvolle spelers vervolgens erg waardevol zijn en kunnen zij zich als voetballer ontwikkelen zodat hun transferwaarde zal stijgen. Daar de club gebaat is bij de prestaties van de speler en de investeerder door de toegenomen transferwaarde winst kan maken ingeval van verkoop van die speler aan een andere club, wordt gesteld dat het mes derhalve aan twee kanten snijdt.34 Tot slot is duidelijk dat door gebruikmaking van TPPO het aantrekken van goede en dure spelers ook mogelijk wordt voor clubs met beperkte middelen en dat hierdoor de competitiviteit zal worden bevorderd, zodat ook de sport, de competitie en de voetballiefhebber baat kan hebben bij dergelijke praktijken.35 2.2.2 Nadelen TPPO Tegenstanders van TPPO wijzen voornamelijk op belangenverstrengeling. Door de rol van investeringsmaatschappijen of particuliere investeerders kan gesteld worden dat spelers tot balanskapitaal worden gereduceerd en het steeds onduidelijker wordt of de speler zelf nog kan bepalen waar hij voetbalt.36 Het adagium ‘wie betaalt, bepaalt’ werd op pijnlijke wijze bevestigd door Frans international Eliaquim Mangala, die tijdens een interview het volgende zei: ‘Wij zijn financiële producten. Een voetbalclub is als een fabriek en wij zijn de output.’ ‘Daarin moet je realistisch zijn.’37 32
o.a. Abatan 2012, Nagtegaal 2011, De Roy van Zuidewijn 2012 en Simons 2013. Abatan 2012, De Roy van Zuidewijn 2012. 34 Andrews 2012, Nagtegaal 2011. 35 Simons 2013, KEA-CDES 2013; Study on the economic and legal aspects of transfers of players. 36 Andrews 2012, Nagtegaal 2011, 37 Zoals blijkt uit de column, genaamd ‘Beleggen in partjes topvoetballer’ van J. Groen, gepubliceerd op 4 maart 2014 op de website van Belegger.nl en te raadplegen via de link: http://www.belegger.nl/Column/152571/Beleggen-in-partjestopvoetballer.aspx. 33
13
A.C.L. Beneder
21 juni 2015
Daar investeerders zoveel mogelijk rendement willen behalen uit hun investeringen, is niet uitgesloten dat zij zich zullen bemoeien met het beleid van voetbalclubs en druk zullen uitoefenen om spelers te transfereren voordat hun contract ten einde is. 38 Dit leidt me tot een tweede nadeel van TPPO dat in veel (wetenschappelijke) artikelen terugkomt; de contractuele instabiliteit.39 Voorts kleven ook nadelen van ethische aard aan het gebruik van TPPO in de voetbalwereld. Critici leggen bijvoorbeeld steevast de link tussen TPPO en mensenhandel. Daarnaast liggen witwas- of anderszins frauduleuze praktijken op de loer, omdat het gebruik van TPPO dergelijke criminele activiteiten in de hand zou werken. 40 Tevens kan gesteld worden dat het gebruik van deze constructies strijdig is met de Financial Fair Play Rules van de UEFA, omdat deze regelgeving er juist op gericht is dat clubs zelf zorg dienen te dragen voor hun financiële huishouding, zonder daarbij afhankelijk te zijn van financiering door investeerders.41 Een ander belangrijk nadeel aan TPPO is dat hierdoor geld uit de voetbalwereld wordt gesluisd. Doordat de ontvangen transfersom bij gebruikmaking van TPPO niet ten volle toekomt aan de verkopende club kan gezegd worden dat dergelijke financieringsconstructies de gecreëerde transfervergoedingen ondermijnen.42 Vooral de kleine clubs leven van het opleiden en vervolgens doorverkopen van talentvolle voetballers. Indien de transferwaarde van hun spelers niet meer geheel in handen is van deze clubs zullen zij niet meer voldoende gecompenseerd worden voor het opleiden van hun spelers en zal een groot gedeelte van hun belangrijkste inkomstenbron derhalve wegvallen.43 Derde partijen die (gedeeltelijk) gerechtigd zijn tot de transferwaarde van een speler kunnen niet onderworpen worden aan regelgeving van de FIFA of de UEFA, omdat zij alleen regels kunnen opstellen waarvan de clubs of de spelers de normadressaat zijn.44 Dit gemis aan jurisdictie in combinatie met het gegeven dat veel investeringsmaatschappijen bedrijven zijn die vallen onder offshore jurisdicties en vaak gecompliceerde en ondoorgrondelijke structuren van eigenaarschap hebben, wordt beweerd dat TPPO hierdoor zorgt voor een blinde vlek binnen het betaalde voetbal welke afbreuk doet aan de transparantie van het voetbal.45 Tot slot stellen critici dat het gebruik van TPPO op gespannen voet staat met de integriteit van het spel, waardoor ook de voetballiefhebbers nadeel kunnen ondervinden aan dergelijke financieringsconstructies. Zo kan het publieke vertrouwen in voetbal namelijk worden geschaad door de groeiende twijfel over de onzekerheid van de wedstrijdresultaten en wordt zelfs gesproken over competitievervalsing.46
38
Andrews 2012, Purdon 2012. o.a. Simons 2013, KEA-CDES 2013; Study on the economic and legal aspects of transfers of players. 40 Melero & Soiron 2012, Nagtegaal 2011 en weblog Marcano zoals gespecificeerd in voetnoot 23. 41 Simons 2013, p. 35. 42 Abatan 2012, Nagtegaal 2011, Simons 2013. 43 Nagtegaal 2011, p. 30. 44 Andrews 2012, Nagtegaal 2011, Purdon 2012. 45 Nagtegaal 2011, p. 10. 46 Abatan 2012, Andrews 2012, Nagtegaal 2011. 39
14
A.C.L. Beneder
21 juni 2015
2.3 Koppeling TPPO en Privaatrecht Doordat dit onderzoek geschreven is binnen de capgroep Privaatrecht zullen de rechtsfiguren in de voetbalwereld getoetst en beschreven dienen te worden aan de hand van de privaatrechtelijke grondslagen. Na voorgaande introducerende paragrafen, zal in deze paragraaf daarom het juridische speelveld van de voetballerij en TPPO in het bijzonder in kaart worden gebracht. Allereerst zal aandacht zijn voor het transfersysteem en de jurisprudentie die heeft bijgedragen aan de ontwikkeling hiervan. Voorts zullen de in paragraaf 2.1 al aangestipte federatieve en economische rechten van voetballers nader belicht worden, om vervolgens stil te staan bij de herleiding van TPPO en de TPPO-overeenkomst tot het burgerlijk recht. Indien een rechthebbende tot bijvoorbeeld een gedeelte van de economische rechten van een voetballer namelijk niet krijgt waar hij krachtens de TPPOovereenkomst recht op heeft, zal hij naar de rechter moeten. De rechter zal dan middels een herleiding van de TPPO-overeenkomst tot het burgerlijk recht moeten beoordelen waar de eiser recht op heeft. Daarnaast is dit toetsingskader noodzakelijk voor dit onderzoek, nu het tevens een voorwaarde betreft voor de, in hoofdstuk 5 van deze scriptie te behandelen, toetsing aan Europees recht. 2.3.1 Het transfersysteem na het Bosman-arrest TPPO kan gezien worden als een uitvloeisel van de veranderde transferregels na het Bosmanarrest in 1995.47 In deze zaak vroeg het Belgische Hof middels een prejudiciële vraag aan het Europese Hof van Justitie of het, door de verkopende club, eisen en innen van een geldsom voor een speler wiens contract was verstreken in strijd is met het vrij verkeer van werknemers ex art. 45 Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna te noemen: VWEU). Doordat het Europese Hof oordeelde dat van een dergelijke schending inderdaad sprake was, genieten voetballers sinds deze uitspraak na het verstrijken van hun arbeidsovereenkomst48 een transfervrije status en werd het vergoedingenstelsel definitief vervangen door het huidige transfersysteem. Transfervrije spelers zijn vrij om bij een nieuwe club in dienst te treden. De nieuwe club dient dan over te gaan tot registratie van die speler bij de nationale sportbond om de speler speelgerechtigd te laten zijn voor de officiële competities.49 Het gewijzigde systeem is gecodificeerd in de krachtens art. 5 van de FIFA-Statutes opgestelde FIFA Regulations on the Status and Transfer of Players (hierna te noemen: FIFARegulations). Deze regelgeving is tot stand gekomen na onderhandelingen tussen de Europese Commissie, de FIFA en de UEFA in 2001 en voorzag eveneens in bepalingen betreffende de contractuele stabiliteit, de registratieperiodes (ook wel transferwindows genoemd), de solidariteitsbijdrage voor het opleiden van spelers en transparantie voor wat betreft transfers en voor wat betreft de financiële positie van clubs. De FIFA-Regulations zorgden hiermee enerzijds voor het beschermen van een eerlijke en evenwichtige competitie en anderzijds voor het beschermen van minderjarige talentvolle voetballers.50 In Nederland wordt de huidige
47
EHvJ 15 december 1995, C-415/93, NJ 1996, 637 (Bosman). Sinds de uitspraak in de zaak Laseroms (Ktr. Rotterdam 5 april 1967, NJ 1967, 418) is de contractuele verhouding tussen club en speler aan te merken als een arbeidsovereenkomst in de zin van titel 10 boek 7 jo. boek 6 BW. 49 Simons 2013, p. 33. 50 KEA-CDES 2013; Study on the economic and legal aspects of transfers of players, p. 64. 48
15
A.C.L. Beneder
21 juni 2015
transfermarkt genormeerd door de FIFA-Regulations tezamen met de KNVB-reglementen en het Nederlandse arbeidsrecht.51 Een belangrijk gevolg van het Bosman-arrest is dat hierdoor officieel is vast komen te staan dat het voetbal gezien moet worden als een economische activiteit in de zin van art. 2 EG-verdrag (oud) en daarmee onder het Gemeenschapsrecht valt, voor zover het gaat om economische aspecten van de sport zoals transfers van spelers.52 De toepasselijkheid van Europees recht op activiteiten binnen de voetbalwereld zal nader worden beschreven in hoofdstuk 5 van dit onderzoek. Doordat clubs sinds het gewijzigde transfersysteem enkel geld aan een speler kunnen verdienen vóór het verstrijken van diens arbeidsovereenkomst is de gemiddelde duur van arbeidsovereenkomsten sindsdien significant toegenomen in de voetbalwereld. Mede door deze langere contracten voor bepaalde tijd werd de vrees voor het ontstaan van een financiële malaise binnen de voetbalwereld na het Bosman-arrest uiteindelijk geen werkelijkheid. Doordat clubs handig gebruik wisten te maken van het gewijzigde transfersysteem ontwikkelde de hoogte van de vergoedingen die voor spelers betaald moesten worden zich in rap tempo. De meest gangbare manieren voor een club om veel geld te kunnen verdienen aan een talentvolle speler is het verlengen van diens arbeidsovereenkomst tegen betere voorwaarden voor de speler en het laten opnemen van een ontbindende voorwaarde in zijn contract gekoppeld aan een bepaalde afkoopsom. Door bovengenoemde mogelijkheden voor clubs om hun sportieve en economische stabiliteit te kunnen waarborgen, kan de conclusie getrokken worden dat het Bosman-arrest niet zo zeer heeft geleid tot de afschaffing van het transfersysteem, maar impliciet een nieuw transfersysteem in het leven heeft geroepen.53 2.3.2 Federatieve en economische rechten in de voetbalwereld In voorgaande paragrafen zijn de termen federatieve en economische rechten al eens gevallen. Om het fenomeen TPPO goed te kunnen begrijpen en voornoemde rechtsfiguren te kunnen herleiden tot het burgerlijk recht is het van belang beide rechten nader te beschrijven. Het recht van een club om een voetballer te mogen registreren bij de nationale sportbond wordt aangeduid als een federatief recht. Hoewel in de literatuur dit recht ook wordt betiteld met de termen administratief recht, sporting rights, right of transfer en right of pass, zal ik, om verwarring te voorkomen, in dit onderzoek steeds spreken van een federatief recht. Zoals reeds aangestipt in subparagraaf 2.2.2 is deze registratie noodzakelijk voor deelname van de speler aan (inter)nationale officiële competities en kan een club pas tot registratie overgaan nadat het een arbeidsovereenkomst heeft gesloten met de betreffende speler. Voorts kan een speler slechts bij één club tegelijk zijn geregistreerd en is het delen van federatieve rechten derhalve onmogelijk. De federatieve rechten worden gezien als de juridische basis van transfers van spelers.54
51
De Roy van Zuidewijn 2012, p. 12. EHvJ 15 december 1995, C-415/93 (Bosman), r.o. 73. 53 Grapperhaus & Jansen 1998, KEA-CDES 2013; Study on the economic and legal aspects of transfers of players. 54 o.a. Carlezzo 2012, Reck 2012, Simons 2013. Zie hiervoor ook de weblog van Marcano zoals gespecificeerd in voetnoot 23 en het opiniestuk van Luís Villas-Boas Pires, genaamd ‘Third Party Ownership – to ban or not to ban?’ gepubliceerd op 10 december 2013 op de website van LawInSport en te raadplegen via de link: http://www.lawinsport.com/articles/regulationa-governance/item/third-party-ownership-to-ban-or-not-to-ban. 52
16
A.C.L. Beneder
21 juni 2015
Hoewel de economische rechten van voetballers door slechts enkele nationale sportbonden in hun regelgeving is gedefinieerd, kan naar aanleiding van literatuur en jurisprudentie wel een heersende definitie worden gegeven. De economische rechten van voetballers zijn ‘bedacht’ in Zuid-Amerika en zien op de financiële inkomsten van een club die voortvloeien uit de vroegtijdige beëindiging van de arbeidsovereenkomst door de verkoop van die speler aan een andere club. Het gaat dus om de transferwaarde van de voetballer. Deze economische rechten vertegenwoordigen daarmee de financiële waarde van het federatieve recht en kunnen daarom niet los van elkaar worden gezien.55 De relatie tussen de federatieve en economische rechten in de voetbalwereld is in de literatuur vergeleken met het juridische concept van intellectuele eigendom onder Frans recht, waarbij ook sprake is van een tweetal rechten die op vergelijkbare wijze aan elkaar gekoppeld zijn. Het gaat hierbij om de economische rechten en de morele rechten. De economische rechten zien bijvoorbeeld op het recht van een schilder om zijn schilderij te verkopen en de morele rechten hebben o.a. betrekking op het recht om een schilderij te onthullen. Daar de morele rechten in het Frans IE-recht onvervreemdbaar zijn, is de vergelijking tussen de twee sets van rechten niet optimaal.56 In de jurisprudentie is het onderscheid tussen de federatieve en economische rechten in 2004 erkend door het Court of Arbitration for Sport (hierna te noemen: CAS).57 Het CAS typeerde in latere arbitragezaken TPPO als een joint venture waarbij zowel de investeerder als de club waar de speler onder contract staat gedeeltelijk gerechtigd is tot de transferopbrengsten van een bepaalde speler.58 Het TPPO-contract wordt hiermee gekwalificeerd als een commercieel contract tussen de club en de investeerder, waarbij de investeerder het recht krijgt op een percentage van een in de toekomst gelegen financieel product.59 De rechten en verplichtingen die voor de club en de investeerder voortvloeien uit een TPPO-contract komen in de volgende subparagraaf aan bod. 2.3.3 De privaatrechtelijke duiding van TPPO en de TPPO-overeenkomst Hoewel de naam Third Party Player Ownership anders doet vermoeden, gaat het niet om de eigendom van een voetballer,60 maar in spreektaal om de eigendom van (een gedeelte) van de economische rechten van een voetballer. Deze economische rechten zien op de, in geld uit te drukken, transferwaarde van de speler. De voetballer is immers vrij om zijn eigen keuzes te maken. Een blik op het Nederlands Burgerlijk Wetboek (hierna te noemen: BW) leert dat deze economische rechten aan te duiden zijn als vermogensrechten in de zin van art. 3:6 BW. Dit leidt ertoe dat juridisch gezien geen sprake is van eigendom bij TPPO, nu art 5:1 BW stelt dat eigendom slechts mogelijk is ingeval van zaken. Hoewel (de vordering op een gedeelte van) de transferwaarde van een voetballer naar Nederlands privaatrecht wel te beschouwen is als een ‘goed’ op grond van art. 3:1 BW, is geen sprake van een ‘zaak’ op grond van art. 3:2 BW, 55
o.a. Carlezzo 2012, Reck 2012, Simons 2013, en Veiga Gomes 2012, en weblog Marcano, zoals gespecificeerd in voetnoot 23. 56 Melero & Soiron 2012, p. 41. 57 CAS 2004/A/635 (RCD Espanyol De Barcelona Sad/Club Atletico Velez Sarsfeld), par. 64. 58 CAS 2004/A/701 (Sport Club Internacional/Galatasaray Spor Kulubu Dernegi), CAS 2005/A/848 (Internacional/Bayer Leverkusen), CAS 2009/A/1756 (FC Metz/Galatasaray Spor Kulubu). 59 Reck 2012, p. 50-51, KPMG, Report on Third Party Ownership, 2013. 60 dit is in Europa namelijk door de afschaffing van de slavernij al lang verboden.
17
A.C.L. Beneder
21 juni 2015
daar vermogensrechten geen ‘voor menselijke beheersing vatbare stoffelijke objecten’ betreffen. De volledige rechten binnen het Nederlands privaatrecht vallen uiteen in drie groepen, te weten: het eigendom, de vorderingsrechten en de volledige rechten op voortbrengselen van de geest. Het eigendomsrecht en de rechten op voortbrengselen van de geest zijn absolute rechten en werken daarom jegens iedereen. Vorderingsrechten geven de schuldeiser het recht op een door de schuldenaar te verrichten prestatie.61 Bij TPPO is sprake van een vorderingsrecht nu de investeerder in ruil voor zijn investering het recht heeft op een bepaald percentage van de door de club te ontvangen transfersom van één of meerder spelers. Vorderingsrechten hebben, in tegenstelling tot de overige twee typen volledige rechten, een relatief (persoonlijk) karakter, omdat zij slechts jegens een bepaalde schuldenaar werking hebben.62 Voorts spreken nieuwssites en voetbaltijdschriften geregeld over het verpanden van de toekomstige transferwaarde van voetballers bij gebruikmaking van TPPO. Dit is onjuist. Het pandrecht is een beperkt recht dat er voor zorgt dat op de daaraan onderworpen goederen een vordering tot voldoening van een geldsom bij voorrang boven andere schuldeisers kan worden verhaald.63 Bij TPPO gaat het in de meeste gevallen in wezen om een overeenkomst van geldlening64 tussen de investeerder en de club. In ruil voor een kapitaalinjectie verplicht de club zich jegens de investeerder om het geïnvesteerde bedrag binnen een bepaald tijdsbestek terug te betalen inclusief rente. Daar bovenop is de club op grond van het TPPO-contract verplicht een percentage van de ontvangen transfersom van een verkochte voetballer af te staan aan de investeerder. Dit percentage van de transfersom kan daarom niet beschouwd worden als zekerheidsrecht, nu de investeerder hier ook bij de gehele terugbetaling van de geleende geldsom recht op heeft. Dit neemt niet weg dat het voor een investeerder die geld leent aan een club wel raadzaam is een pandrecht te vestigen op een percentage van de toekomstige65 transfersom van één of meerdere spelers van die club, zodat hij voorrang krijgt bij het verhaal op het vermogen van de club op het moment laatstgenoemde failleert. Dit is echter een separate overeenkomst en dient daarom los gezien te worden van de TPPOovereenkomst. Voor het vestigen van zo’n zekerheidsrecht is vrijwel overal in Europa publiciteit vereist middels de openbare registers. Nederland en Duitsland vormen hierop uitzonderingen met respectievelijk het stille pandrecht en de Sicherheitsübereignung.66 Nu voor de beantwoording van de probleemstelling van deze scriptie het primair gaat om de toetsing van het TPPO-verbod aan Europese vrijheden en dus niet zo zeer om de TPPOpraktijken op zichzelf, zal een verdere verdieping in het Nederlandse en Europese goederenrecht buiten beschouwing worden gelaten. Naast de hierboven besproken goederenrechtelijke kant van TPPO is ook het verbintenissenrecht, als onderdeel van het Nederlandse vermogensrecht, van belang bij de gehele TPPO-kwestie. In tegenstelling tot het goederenrecht gaat het bij het 61
Hijma & Olthof 2008, p. 2. Hijma & Olthof 2008, p. 13. 63 art. 3:227 lid 1 BW. 64 Ofwel een overeenkomst van verbruikleen, zoals bedoeld in art. 7a:1791 BW. 65 Het vestigen van een pandrecht op een toekomstige vordering is mogelijk krachtens art. 3:231 lid 2 BW. 66 Salomons 2013, p. 325. 62
18
A.C.L. Beneder
21 juni 2015
verbintenissenrecht niet om de rechtsverhouding tussen een persoon en een goed, maar om de rechtsverhouding tussen personen onderling. Het gaat hier met andere woorden om het sluiten van de TPPO-overeenkomst tussen de investeerder aan de ene kant en de club aan de andere kant. Hoe is deze TPPO-overeenkomst naar Nederlands privaatrecht te duiden? Een belangrijk kenmerk van het moderne Nederlandse verbintenissenrecht is het beginsel van contractsvrijheid. Hier wordt mee bedoeld dat men aan een overeenkomst elke gewenste inhoud kan geven, zodat men niet gebonden is aan bepaalde tevoren omschreven typen van overeenkomsten. Beperkingen op dit beginsel bestaan slechts in de vorm van algemene bepalingen die voorschrijven dat de inhoud geoorloofd moet zijn en bijzondere bepalingen van dwingend recht ten aanzien van bepaalde soorten overeenkomsten zoals arbeidsovereenkomsten of pachtovereenkomsten. Duidelijk is inmiddels dat het bij TPPO niet gaat om een koopovereenkomst67 nu de transferwaarde van een voetballer niet aan te merken is als een zaak. De TPPO-overeenkomst kan als een overeenkomst van geldlening worden gezien ex art. 7a:1791 BW, ware het niet dat bij TPPO meer komt kijken dan enkel het uitlenen van geld en vervolgens met rente terugbetalen. Zo kan het TPPO-contract gezien worden als samenwerkingsverband tussen de investeerder en de club in de vorm van een participatieovereenkomst, nu de TPPOovereenkomst o.a. tot doel heeft dat de investeerder deelt in de inkomsten c.q. winsten van de club. Het gaat bij een participatieovereenkomst veelal om het ter beschikking stellen van geld, met als tegenprestatie een aandeel in de winst. Beide partijen hebben bij een participatieovereenkomst een individueel doel. De samenwerking van deze partijen is enkel gericht op het verkrijgen van opbrengsten c.q. winsten.68 Voor de investeerder houdt dit doel verband met het maken van winst door het opstrijken van een gedeelte van de transfersom bij de verkoop van spelers van de ene naar de andere club. Voor clubs is de grootste drijfveer achter TPPO-contracten het op korte termijn genereren van kapitaal, zodat de financiële huishouding op orde gebracht kan worden en spelers kunnen worden aangetrokken die zonder hulp van buitenaf niet haalbaar zouden zijn geweest. Het gaat bij TPPO echter wel om een bijzondere variant van de participatieovereenkomst, nu de investeerder geen bemoeienis mag hebben met het beleid van de club.69 Voorts kan gesteld worden dat het TPPO-contract beschikt over een voorwaardelijke verbintenis, nu bij rechtshandeling haar werking van een toekomstige onzekere gebeurtenis afhankelijk is gesteld.70 Indien de speler namelijk niet wordt verkocht, zijn arbeidsovereenkomst gewoon uitdient of onverhoopt besluit te stoppen met profvoetbal, dan zal de investeerder het moeten doen met de terugbetaling van het geïnvesteerde bedrag aangevuld met rente. De zogenaamde ‘purchase of a hope’ bestaat al bijzonder lang. Het is terug te voeren op het Romeinse recht, waarin toekomstige koopobjecten (res futurae) het vormen van een geldige koopovereenkomst niet beletten. Zo is sprake van een geldige koopovereenkomst ingeval van kanskoop (emptio spei). De meest bekende voorbeelden hiervan zijn het kopen van een nalatenschap of het kopen van een in de toekomst gelegen visvangst; hoe onzekerder de werkelijke waarde van het object, hoe lager de koopprijs zal 67
Zoals bedoeld in art. 7:1 BW. Van Doesum 2009, Van der Velden 2009. 69 Zoals blijkt uit art. 18bis FIFA-Regulations. 70 art. 6:21 BW. 68
19
A.C.L. Beneder
21 juni 2015
zijn.71 Nu voor de beantwoording van de probleemstelling van deze scriptie het primair gaat om de toetsing van het TPPO-verbod aan Europese vrijheden en dus niet zo zeer om de TPPO-praktijken an sich, zal een verdere historische of technische verdieping in het Nederlandse en Europese verbintenissenrecht buiten beschouwing worden gelaten. Relevanter is het te bezien hoe een TPPO-overeenkomst er grosso modo uitziet en welke rechten en verplichtingen hieruit voortvloeien voor de contractspartijen die dergelijke overeenkomsten met elkaar sluiten. In de praktijk zullen in het TPPO-contract definities worden gegeven van de inleg, de economische rechten en de federatieve rechten. Voorts zullen in de overeenkomst bepalingen worden opgenomen betreffende de identiteit van de contracterende partijen, de duur van de overeenkomst, de hoogte van de inleg, de hoogte van het rentepercentage en de hoogte van het percentage van de te verkrijgen economische rechten. De duur van de TPPO-overeenkomst is vaak gekoppeld aan de duur van de arbeidsovereenkomst van de betreffende speler en is gewoonlijk gelegen tussen de 1-4 jaren. Daar de transferwaarde, ofwel de economische rechten van de speler, van rechtswege ophouden te bestaan na afloop van de arbeidsovereenkomst tussen de speler en de club, kan gesteld worden dat het TPPO-contract hierdoor ondergeschikt is aan de arbeidsovereenkomst tussen de betreffende speler en zijn club. Daarnaast heeft het wijzigen van de voorwaarden in de arbeidsovereenkomst gevolgen voor de economische rechten van de voetballer. Zo zal de transferwaarde van een speler wiens contract nog vier jaar doorloopt veel hoger zijn dan de transferwaarde van een vergelijkbare speler wiens contract na een half jaar al afloopt.72 De hoogte van het percentage van de economische rechten waartoe de investeerder gerechtigd zal zijn, ligt gemiddeld genomen tussen de 10-50% en is, zoals reeds behandeld in paragraaf 2.1.3, afhankelijk van verschillende factoren. Aangenomen wordt dat het gevaar voor belangenverstrengeling groter zal zijn naarmate het percentage van de ‘verkochte’ economische rechten hoger is. In een TPPO-contract komt ook vaak een clausule voor die ziet op een minimale terugbetaling van de club aan de investeerder ongeacht een transfer van de betreffende speler. Vaak is de hoogte van dit bedrag gelijk aan de hoogte van de inleg vermeerderd met rente. Het risico van de investeerder door het aangaan van een TPPOovereenkomst is hiermee gekoppeld aan de financiële capaciteit van de club om de afgesproken bedragen terug te kunnen betalen. Daarnaast bevat de overeenkomst vaak een clausule waarin wordt bepaald in hoeverre de winsten en verliezen door beide partijen worden gedeeld.73 Uit de literatuur blijkt dat het ene TPPO-contract het andere niet is. Niet alleen bestaan, zoals reeds duidelijk werd in paragraaf 2.3.1, veel verschillende verschijningsvormen van het TPPO-contract, ook overeenkomsten die onder dezelfde noemer vallen, kunnen qua inhoud veel van elkaar verschillen. De optionele clausules waarin TPPO-contracten onderscheidend van elkaar kunnen zijn, zien o.a. op de consequenties van contractbreuk tussen de club en de speler (zowel door de club als door de speler), de verhuur van een speler aan een andere club (ook wel aangeduid als tijdelijke transfer van een speler), chronische 71
Dundonald Melville 2009, Zimmerman 1996. KEA-CDES 2013; Study on the economic and legal aspects of transfers of players, KPMG 2013; Report on Third Party Ownership. 73 KEA-CDES 2013; Study on the economic and legal aspects of transfers of players, KPMG 2013; Report on Third Party Ownership. 72
20
A.C.L. Beneder
21 juni 2015
blessures of de dood van de speler en de overeenkomst waarbij twee clubs met gesloten beurzen spelers met elkaar ruilen.74 De zaak die FC Utrecht eind vorig jaar aanspande bij de FIFA maakte maar weer eens duidelijk dat het voor de investeerder van groot belang is om met allerlei mogelijke scenario’s rekening te houden. Het ging hier weliswaar niet om een TPPO-overeenkomst, maar om een door FC Utrecht bedongen doorverkooppercentage bij de verkoop van FC Utrecht-keeper Michel Vorm aan Swansea City. Swansea City betrok de keeper een jaar later in een ruildeal met Tottenham Hotspur waarin verschillende spelers betrokken waren en de beurzen gesloten bleven.75 Als een dergelijke clausule ontbreekt in de transfer- of TPPO-overeenkomst bestaat de kans dat het bedongen doorverkoop- of transferwaardepercentage in rook opgaat. Nu de FIFA zeer recentelijk (11 juni 2015)76 een uitspraak deed in deze zaak ten nadele van FC Utrecht, zullen investeerders in de toekomst alerter zijn om dit soort risico’s te vermijden middels het expliciet laten opnemen van dergelijke clausules in een TPPO-contract. Daarnaast kan de investeerder ook extra zekerheid inbouwen door een clausule op te nemen waarin wordt bepaald dat, ingeval de contracterende club het aanbod tot koop van de betreffende speler door een andere club vanaf een bepaald bedrag afslaat, de investeerder gerechtigd is tot het percentage van de transferwaarde, als ware de transfer voor het geboden bedrag wel zou zijn doorgegaan. Een andere optie voor de investeerder ter garantie is het laten opnemen van een clausule die ziet op de optie voor de investeerder om zijn inleg inclusief rente terug te vragen als de arbeidsovereenkomst tussen de club en de speler gedurende de looptijd van het TPPO-contract wordt gewijzigd.77 De belangrijkste verplichtingen die voortvloeien uit het TPPO-contract voor de investeerder betreffen het ter beschikking stellen van kapitaal en het achterwege laten van bemoeienis met het transferbeleid van de club. Meer over dit verbod op materiële invloed zal in hoofdstuk 3 van dit onderzoek aan bod komen. Om het gevaar van invloed aan de oppervlakte te tackelen, doen voetbalclubs er volgens de werkgeversorganisatie Federatie Betaald voetbal Organisatie (FBO) goed aan expliciet in het TPPO-contract op te laten nemen dat de club eindverantwoordelijk is voor de transferopbrengsten en dat de investeerders geen invloed mogen hebben op welk beleid van de club dan ook.78 Voor voetbalclubs die partij zijn bij een TPPO-overeenkomst zien de belangrijkste verplichtingen die hieruit voortvloeien op de terugbetaling van het geïnvesteerde bedrag plus rente plus de betaling van het overeengekomen percentage van ieder bedrag of compensatie 74
KEA-CDES 2013; Study on the economic and legal aspects of transfers of players, KPMG 2013; Report on Third Party Ownership. 75 Zoals gesteld in het achtergrondartikel, genaamd ‘Daley Blind, Kenneth Vermeer en de klacht van FC Utrecht bij de FIFA’ van R. Middendorf, gepubliceerd op 2 september 2014 op de website van Sportknowhowxl en te raadplegen via de link: http://www.sportknowhowxl.nl/achtergronden/sport-en-recht/item/88931/daley-blind--kenneth-vermeer-en-de-klachtvan-fc-utrecht-bij-de-fifa. 76 zoals blijkt uit het nieuwsbericht op de website van VI, genaamd ‘FC Utrecht baalt van FIFA-uitspraak in zaak Vorm’, gepubliceerd op 12 juni 2015 en te raadplegen via de link: http://www.vi.nl/nieuws/fc-utrecht-baalt-van-fifauitspraak-inzaak-vorm.htm. In hetzelfde bericht staat te lezen dat de algemeen directeur van FC Utrecht, Wilco van Schaik, een gang naar het CAS overweegt, omdat FC Utrecht volgens hem groot onrecht is aangedaan. ‘Als dit wordt geaccepteerd, kunnen clubs in de toekomst topspelers voor nul euro transfereren en dan bij wijze van spreken de koffiejuffrouw er voor zes miljoen euro bij doen om een doorverkoopclausule te omzeilen´, aldus Van Schaik. 77 KEA-CDES 2013; Study on the economic and legal aspects of transfers of players, KPMG 2013; Report on Third Party Ownership. 78 Nagtegaal 2011, p. 23.
21
A.C.L. Beneder
21 juni 2015
dat door de club is ontvangen vanwege de tijdelijke of definitieve transfer van de betreffende speler. Aan de woorden ‘ieder bedrag of compensatie’ blijkt dat het hierbij niet alleen om de transfersom gaat, maar bijvoorbeeld ook om de compensatievordering die de club op de speler heeft indien laatstgenoemde contractbreuk pleegt en het bedrag dat de club int als gevolg van de koop of het gebruik van de portretrechten van de betreffende speler door een andere club. 79 Verder hebben zowel de club als de investeerder na het sluiten van de TPPOovereenkomst de verplichting om zich jegens elkaar transparant en coöperatief op te stellen en te gedragen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid. Naast de beëindiging van de arbeidsovereenkomst en de uitoefening van materiële invloed op het beleid van de club door de investeerder, is een TPPO-contract eveneens ongeldig als de speler hier niet mee akkoord gaat.80 In het volgende hoofdstuk zal meer duidelijk worden over de inhoud, interpretatie en reikwijdte van de door sportbonden opgestelde wet- en regelgeving betreffende TPPO.
79
KEA-CDES 2013; Study on the economic and legal aspects of transfers of players, KPMG 2013; Report on Third Party Ownership. 80 Reck 2012, p. 51-52.
22
A.C.L. Beneder
21 juni 2015
3. WET- EN REGELGEVING IN DE VOETBALWERELD De wet- en regelgeving in de voetbalwereld is verdeeld in verschillende lagen. De bovenste laag wordt gevormd door de regels die afkomstig zijn van de Wereldvoetbalbond FIFA. De FIFA telt zes continentale bonden als lid, die ook wel confederaties worden genoemd. Het Europese equivalent hiervan is de UEFA. Bij de confederaties zijn vervolgens alle nationale bonden aangesloten, zoals ook de Nederlandse voetbalbond KNVB. De statuten, reglementen en besluiten die afkomstig zijn van een hogere regulerende laag, dienen door de nationale bonden te worden eerbiedigd. Derhalve zijn zij gehouden regels van hogerhand te implementeren in hun eigen wet- en regelgeving81 en kan gesteld worden dat de reglementen van de FIFA en de UEFA indirect toepasselijk zijn op de verschillende verhoudingen binnen het voetbal in een lidstaat.82 In dit hoofdstuk zal aandacht zijn voor de inhoud en interpretatie van regelgeving betreffende TPPO van achtereenvolgens de FIFA, de UEFA en de KNVB. Daarnaast wordt ingegaan op de juridische status van deze regelgeving en de overwegingen die tot deze regelgeving hebben geleid. Ter afsluiting van dit hoofdstuk zal de jurisprudentie betreffende TPPO, afkomstig van verschillende geschilbeslechtingsinstanties, uiteen worden gezet. 3.1 Wereldvoetbalbond FIFA Het voornaamste doel van de FIFA is het bevorderen van internationaal voetbal.83 Zoals reeds aangestipt in paragraaf 2.2.2 van deze scriptie kan de FIFA enkel ingrijpen in de verhouding tussen clubs onderling en tussen clubs en spelers. Investeerders, nietzijnde een speler of een voetbalclub, kunnen daarom niet direct worden gebonden door regelgeving van de FIFA. In het voorgaande hoofdstuk werd eveneens duidelijk dat het huidige transfersysteem gecodificeerd is in de, op grond van art. 5 FIFA-Statutes opgestelde, FIFA-Regulations. Nadat TPPO zijn intrede deed in Zuid-Amerika en overeenkomsten werden gesloten tussen clubs en investeerders waarin werd afgesproken dat de transferopbrengsten van een of meerdere spelers werden gedeeld met elkaar, kwam de FIFA met het statement dat dergelijke contracten verboden waren. De FIFA ging er abusievelijk van uit dat het in TPPO-contracten ging om het verhandelen van de federatieve rechten van spelers, wat zou betekenen dat investeerders (gedeeltelijk) de controle zouden krijgen over het reilen en zeilen van een speler, zelfs als de arbeidsovereenkomst met diens club ten einde is. Dit zou in strijd zijn met de grondbeginselen van de FIFA-Regulations.84 Dit maakt ook meteen de relevantie van het onderscheid tussen de economische en federatieve rechten van voetballers, zoals beschreven in subparagraaf 2.3.2, helder. De federatieve rechten van voetballers kunnen enkel toebehoren aan clubs die lid zijn bij de FIFA, omdat derden geen normadressaat kunnen zijn van FIFA-regelgeving. Aan de ene kant kan dus gesteld worden dat het voor de FIFA erg lastig is om iets te kunnen doen aan TPPO omdat hun regelgeving geen derden (lees: investeerders) kan binden, maar aan de andere kant kan deze ogenschijnlijke zwakte ook worden uitgelegd als kracht van de FIFA. 81
Zoals bijv. blijkt uit art. 4 KNVB-Statuten. De Roy van Zuidewijn 2012, p. 3. 83 art. 2 FIFA-Statutes. 84 Reck 2012, p. 51, Revello 2014. 82
23
A.C.L. Beneder
21 juni 2015
Doordat alle voetbalwedstrijden en –competities zijn aangesloten bij de FIFA en er dus geen alternatieve bond of markt bestaat, zijn de clubs, de spelers en de nationale bonden er namelijk veel aan gelegen zich te gedragen conform de FIFA-regels.85 Dit was ook de strekking van de eerste uitspraak van het CAS na de invoering van art. 18bis FIFARegulations. Het CAS stelde dat separate overeenkomsten tussen investeerders en clubs of investeerders en spelers niet van belang zijn voor de geldigheid van transferovereenkomsten tussen twee clubs. Enkel clubs zijn namelijk in staat om spelers die bij hen een arbeidsovereenkomst hebben, te transfereren naar een andere club, aangezien zij beschikken over de federatieve rechten van die spelers.86 Meer jurisprudentie betreffende TPPO zal in paragraaf 3.4 aan bod komen. Na de geruchtmakende Tévez-gate in Engeland, zag de FIFA in dat dergelijke toestanden in de toekomst voorkomen moesten worden en paste het diens regelgeving in januari 2008 aan door een nieuw artikel te lanceren betreffende TPPO, art. 18bis FIFARegulations: 1. No club shall enter into a contract which enables any other party to that contract or any third party to acquire the ability to influence in employment and transfer-related matters its independence, its policies or the performance of its teams. 2. The FIFA Disciplinary Committee may impose disciplinary measures on clubs that do not observe the obligations set out in this article. Het betreft hier dus geen verbod op TPPO, maar een verbod op materiële invloed van een derde op de arbeidsverhouding tussen speler en club en op transfergerelateerde aangelegenheden. Doordat niet expliciet vermeld staat wat de FIFA precies verstaat onder deze invloed blijft het gissen naar de juiste interpretatie van dit artikel. Duidelijk is wel dat een TPPO-overeenkomst waarin de investeerder onder omstandigheden de club kan verplichten een of meerdere spelers te verkopen, valt onder de bedoelde materiële invloed en dus verboden is. Door investeerders gedwongen transfers van spelers moeten worden voorkomen, omdat volgens de FIFA alle voetbalclubs in het bezit zijn van ‘the right to decide the future of their players’ en omdat de sportieve belangen van clubs volgens de FIFA dienen te prevaleren boven de financiële belangen van derden.87 Ook een clausule in een TPPOovereenkomst die strekt tot de verplichting voor een club om een of meerdere spelers op te stellen, valt onder het verbod van art 18bis lid 1 FIFA-Regulations.88 Dergelijke vormen van inmenging die van invloed kunnen zijn op sportresultaten zijn strijdig met het sportspecifieke 85
Robalinho 2013, p. 34. CAS 2008/A/1482 (Genoa Cricket and Football Club S.p.A. / Club Deportivo Maldonado). 87 Abatan 2012, Simons 2013, Revello 2014 88 Vreemd is dat clubs dit wel mogen doen. Zo bedong Chelsea in een huurovereenkomst met NAC Breda in 2014 dat de aan NAC verhuurde speler Stipe Perica minimaal 20 wedstrijden moest spelen, op straffe van een geldboete voor NAC. Hoewel de spits de verwachtingen niet waarmaakte, werd NAC dus verplicht de speler op te stellen. Is dit niet strijdig met de integriteit van de sport? Dit zou wat mij betreft een mooi onderwerp zijn voor nader onderzoek. Een persbericht over deze kwestie is te raadplegen via de link: http://www.voetbalzone.nl/doc.asp?uid=235194. 86
24
A.C.L. Beneder
21 juni 2015
uitgangspunt dat het publiek moet kunnen uitgaan van een integere sportcompetitie waarin resultaten onzeker zijn. Een andere beweegreden van de FIFA voor het ontwerpen van art. 18bis FIFARegulations is erin gelegen dat clubs te allen tijde autonoom en onafhankelijk beslissingen moeten kunnen nemen zonder hierbij afhankelijk te zijn van belangen van derden.89 De vraag die vanuit de literatuur90 mijns inziens terecht wordt opgeworpen is of het realistisch is te denken dat een investeerder, die soms miljoenen betaalt voor een gedeelte van de economische rechten van een of meerdere voetballers middels dit artikel werkelijk weerhouden zal worden om enige vorm van invloed uit te oefenen op het beleid van de club betreffende de toekomst van de speler(s) waarin is geïnvesteerd. Mede vanwege de enorme financiële belangen die gepaard gaan met dergelijke investeringen lijkt me dit toch moeilijk te geloven. Op grond van art. 1 lid 3 sub a FIFA-Regulations is art. 18bis FIFA-Regulations bindend voor alle nationale bonden. In paragraaf 3.3 zal duidelijk worden op welke wijze de KNVB dit artikel heeft geïmplementeerd in haar reglementen. Enkele maanden na de invoering van art. 18bis FIFA-Regulations kwam de FIFA met een tweede bepaling ter preventie van misbruik door TPPO. Het betreft art. 29 van de FIFA Player’s Agents Regulations, dat als volgt luidt: 1. No compensation payment, including transfer compensation, training compensation or solidarity contribution, that is payable in connection with a player’s transfer between clubs, may be paid in full or part, by the debtor (club) to the players’ agent, not even to clear an amount owed to the players’ agent by the club by which he was engaged in its capacity as a creditor. This includes, but is not limited to, owning any interest in any transfer compensation or future transfer value of a player. 2. Within the scope of a player’s transfer, players’ agents are forbidden from receiving any remuneration other than in the cases provided under Chapter IV of the present regulations. Blijkens bovenstaand artikel wordt een voetbalclub verboden om een gedeelte van een transfervergoeding rechtstreeks over te maken aan een spelersmakelaar. Alle goede intenties van de FIFA ten spijt, maar wat mij betreft is dit artikel verworden tot een papieren tijger; afschrikkend bedoeld, maar weinig effect sorterend. De spelersmakelaar kan namelijk gemakkelijk indirect alsnog een percentage van de ontvangen transfervergoeding tegemoet zien als daarvoor een overeenkomst is opgesteld. De verplichting van de kopende club om de volledige transfersom over te maken aan de verkopende club kan namelijk geheel los worden gezien van deze aparte overeenkomst tussen de investeerder en de verkopende club. In paragraaf 3.3 zal worden bekeken of de KNVB dit artikel zodanig in haar reglementen heeft geïmplementeerd dat stevigere barricades worden opgeworpen ter voorkoming van TPPOovereenkomsten waarbij de spelersmakelaar als investerende partij optreedt. Naar aanleiding van deze paragraaf kan geconcludeerd worden dat de FIFA tot voor kort niet over regelgeving beschikte die TPPO expliciet verwoordde. De aanleiding van dit 89 90
Nagtegaal 2011, Simons 2013, Revello 2014. Zie bijv. de weblog van Marcano zoals gespecificeerd in voetnoot 23.
25
A.C.L. Beneder
21 juni 2015
onderzoek is het in december 2014 aangekondigde verbod op TPPO door de FIFA middels de invoering van een nieuw artikel in de FIFA-Regulations waarin wel expliciet over TPPO wordt gesproken; art. 18ter FIFA-Regulations. De aanleiding, inhoud, reikwijdte, en gevolgen van dit nieuwe artikel zullen in hoofdstuk 4 van deze scriptie aan bod komen. 3.2 Europese voetbalbond UEFA Zoals uit voorgaande paragraaf al duidelijk werd, kent de voetbalwereld de laatste jaren een trend van striktere regulering betreffende financieringen binnen de voetballerij, zodat o.a. de integriteit van de bestaande voetbalcompetities gewaarborgd kan blijven. De UEFA draagt zijn steentje bij aan deze tendens met de invoering van de Club Licensing and Financial Fair Play Regulations (hierna te noemen: Financial Fair Play Rules) in mei 2010.91 Deze regelgeving is er kort gezegd op gericht dat voetbalclubs niet meer geld uitgeven dan dat er bij hen binnenkomt en dat clubs zelf zorg dienen te dragen voor hun financiële huishouding.92 Door de invoering van de Financial Fair Play Rules tracht de UEFA financiën van clubs transparanter te maken en te stabiliseren en enorme schulden te voorkomen.93 Als clubs niet slagen zich conform de voorwaarden zoals neergelegd in deze regelgeving te gedragen, dan kan de UEFA besluiten sancties jegens deze clubs op te leggen. 94 Zoals reeds bleek uit paragraaf 2.2 van dit onderzoek kan over de relatie tussen TPPO en de Financial Fair Play Rules verschillend gedacht worden. Aan de ene kant wordt beweert dat TPPO-praktijken in lijn zijn met de Financial Fair Play Rules, omdat clubs gemakkelijker hun financiele lasten kunnen dragen en hun boekhouding derhalve eenvoudiger in balans kunnen brengen. Aan de andere kant kan gesteld worden dat TPPO-praktijken strijdig zijn met de strekking van de Financial Fair Play Rules, aangezien deze regels zien op het zelfstandig zorg dragen van clubs voor hun financiele huishouding, zonder daarbij afhankelijk te zijn van financiering door investeerders. Net als bij de regelgeving van de FIFA geldt ook voor de Financial Fair Play Rules dat zij investeerders niet kunnen binden, omdat enkel spelers en clubs normadressaat kunnen zijn bij de bepalingen uit dit regime. Voorts gelden deze regels van de UEFA enkel voor clubs die deelnemen aan de toernooien van de UEFA, te weten: de Champions League en de Europa League en dus niet voor clubs die enkel deelnemen aan nationale voetbalcompetities. Als clubs in de veronderstelling verkeren zich te kunnen plaatsen voor één van de bovengenoemde Europese voetbaltoernooien in het aankomende voetbalseizoen dan dienen zij zich te wenden tot de UEFA om een zogenaamde UEFA Club License te bemachtigen, die o.a. inhoudt dat de club de Financial Fair Play Rules eerbiedigt.95 Hoewel de UEFA meerdere keren heeft aangegeven dat het aanpakken van ongewenste praktijken als gevolg van TPPO een taak voor de FIFA is, heeft het in 2012 haar regelgeving aangepast vanwege de toegenomen angst die bij de UEFA bestond over de impact van TPPO op haar competities. Aanvankelijk wilde de UEFA een algeheel verbod op TPPOovereenkomsten voor clubs die deelnemen aan de Champions League en de Europa League. 91
Melero & Soiron 2012, Lombardi, Manfredi en Nappo 2014. Simons 2013, Geey 2014. 93 Meer over de doelen van deze regelgeving is te vinden in art. 2 Financial Fair Play Rules. 94 Art. 13 lid 1 onder a jo. 14 jo. 15 jo. 55 FIFA-Statutes. 95 Revello 2014, p. 18-19. 92
26
A.C.L. Beneder
21 juni 2015
Dit bleek geen haalbare kaart te zijn. Daar TPPO vooral in Portugal en Spanje veelvoorkomend is, zou een dergelijk verbod namelijk gegarandeerd stuiten op onoverkomelijke politieke en praktische problemen.96 In hoofdstuk 4 van deze scriptie zal duidelijk worden in hoeverre de FIFA bij het recentelijk aangekondigde algehele wereldwijde TPPO-verbod rekening heeft gehouden met deze dreigende problemen. De veranderingen die de UEFA in 2012 in haar regelgeving heeft doorgevoerd ter voorkoming van wanordelijkheden als gevolg van TPPO kunnen worden onderscheiden in de volgende drie bepalingen: Club Licensing and Financial Fair Play Regulations ANNEX VI: Minimum disclosure requirements. Hoofdstuk E, art. 1 lid m sub 2. Other disclosures: Players’ economic rights (or similar) For any player for whom the economic rights or similar are not fully owned by the license applicant, the name of the player and the percentage of economic rights or similar held by the license applicant at the beginning of the period (or on acquisition of the registration) and at the end of the period must be disclosed. ANNEX VII: Basis for the preparation of financial statements. Hoofdstuk C, art. 5 onder b. The minimum accounting requirements for the disposal of a player’s registration are as follows: a)… b) Any profit in respect of a player for whom the license applicant retains the registration must not be recognized in the profit and loss account. For the avoidance of doubt, any profit arising from the disposal of economic rights or similar of a player to any other party must be deferred, and a profit can only be recognized in the profit and loss account following the permanent transfer of a player’s registration to another club. Regulations of the UEFA Champions League 2012-15 Cycle, 2012/13 season Hoofdstuk 11: Player Eligibility, General provisions, art. 18 lid 2. Players must be duly registered with the association concerned in accordance with the association’s own rules and those of FIFA, notably the FIFA Regulations on the Status and Transfer of Players. Een eerste blik op bovenstaande gewijzigde regelgeving leert ons dat de UEFA als eerste de economische rechten van voetballers heeft gedefinieerd. Een definitie van TPPO bleek jammer genoeg een brug te ver. Kort door de bocht zorgt de als eerste aangehaalde nieuwe bepaling voor het vergroten van de transparantie betreffende TPPO en zorgt de tweede bepaling voor het beperken van de financiële voordelen van TPPO voor investeerders. 97 De derde bepaling is in het leven geroepen om spelers deugdelijk te registreren bij nationale 96 97
Geey 2012, Nagtegaal 2011. Abatan 2012, Reck 2012, p. 53-54.
27
A.C.L. Beneder
21 juni 2015
voetbalbonden, waarbij rekening gehouden moet worden met de regels van deze nationale bonden en met de regels van de FIFA. Door deze bepaling heeft de materiële invloed uit art. 18bis FIFA-regulations ook betrekking op Europese clubs betreffende de registratie en overschrijving van spelers.98 Nadere regelgeving van de UEFA met betrekking tot TPPO is vooralsnog uitgebleven. 3.3 Nederlandse voetbalbond KNVB Uit het inleidende gedeelte van dit hoofdstuk werd duidelijk dat statuten, reglementen en besluiten die afkomstig zijn van een hogere regulerende laag binnen de voetbalwereld door de nationale voetbalbonden gerespecteerd en geïmplementeerd moeten worden in eigen wet- en regelgeving, daar zij rechtstreeks toepasselijk zijn op de verschillende verhoudingen binnen het voetbal in een lidstaat. De KNVB heeft dit in art. 4 van haar reglementen geregeld. Ook art. 18bis FIFA-Regulations is dus bindend voor de nationale voetbalbonden, zodat de inhoud hiervan gezien kan worden als minimum waaraan de nationale regelgeving dient te voldoen voor wat betreft TPPO en/of het bestaan van materiële invloed van derden op het beleid van voetbalclubs.99 Het is een nationale voetbalbond niet verboden strengere regels op te stellen die TPPO-overeenkomsten in zijn geheel verbieden. In subparagraaf 2.1.1 van deze scriptie zagen we reeds dat de Engelse, Franse en Poolse bonden voor een dergelijke aanpak hebben gekozen.100 De KNVB heeft art. 18bis FIFA-Regulations geïmplementeerd in art. 57 van haar Reglementen Betaald Voetbal, welke luidt als volgt: Het is een betaaldvoetbalorganisatie niet toegestaan een overeenkomst te sluiten waardoor enige andere partij de mogelijkheid heeft directe invloed uit te oefenen op: - de onafhankelijkheid van een club in arbeidsgerelateerde aangelegenheden; - de onafhankelijkheid van een club in aangelegenheden betreffende overschrijvingen van spelers binnen de KNVB alsmede van en naar buitenlandse bonden; - het beleid van de betaaldvoetbalorganisatie; - de verrichtingen van de elftallen van een betaaldvoetbalorganisatie. Uit bovenstaande bepaling blijkt dat de KNVB, net als de FIFA, geen algeheel TPPO-verbod wenst, maar enkel de materiële invloed van derden op het beleid van de club verbiedt. Door deze bepaling blijven de TPPO-praktijken zoals die zich afspelen bij Feyenoord en FC Twente mogelijk. Deze overeenkomsten worden door de bond namelijk gezien als financieringsconstructies en vallen hiermee volgens de KNVB onder de vrijheid van de clubleiding om een strategische afweging te maken. Wel moeten clubs ondanks de aanwezigheid van particuliere investeerders of investeringsmaatschappijen te allen tijde onafhankelijk blijven in het belang van henzelf en de integriteit van de nationale voetbalcompetities. Daarnaast moet de betreffende speler onder contract staan bij de club 98
Nagtegaal 2011, p. 8. Zie art. 1 lid 3a jo. 18bis FIFA-Regulations. 100 De Dios Crespo Pérez & Whyte 2012, Simons 2013. 99
28
A.C.L. Beneder
21 juni 2015
waarmee de TPPO-overeenkomst wordt gesloten en dient hij zijn salaris betaald te krijgen door diezelfde club.101 De Federatie van Betaaldvoetbalorganisaties (FBO), de werkgeversorganisatie in het Nederlandse betaald voetbal, kan zich vinden in de opinie van de KNVB omtrent TPPO. De vakbond voegt hier aan toe dat een TPPO-overeenkomst door de beugel kan, indien het primaire doel niet is om winst te maken, het rentepercentage acceptabel is en investeerders gewezen worden op de risico’s van de investering. Overeenkomsten die worden gesloten met investeringsmaatschappijen die investeren in talloze clubs, zoals Doyen Sports Group, zijn volgens de FBO wel problematisch, omdat de kans op materiële invloed aanzienlijk is. De FBO benadrukt dat zij enkel adviseren om als club niet met dergelijke partijen in zee te gaan, maar dat het uiteindelijk de eigen verantwoordelijkheid van de club blijft om hier beslissingen over te nemen.102 Ook het eerder besproken art. 29 FIFA Player’s Agents Regulations is door de KNVB geïmplementeerd in haar regelgeving, namelijk in art. 1 lid 5 en 6 van het KNVB Reglement Spelersmakelaars welke als volgt luiden: 5. Het is een betaaldvoetbalorganisatie niet toegestaan een vergoeding die betaald wordt aan een andere betaaldvoetbalorganisatie, waaronder begrepen een vergoeding verband houdende met de overschrijving van een speler, opleidingsvergoeding of solidariteitsbijdrage, geheel of gedeeltelijk te betalen aan een spelersmakelaar. 6. Het is spelersmakelaars niet toegestaan een belang te hebben in een, al dan niet toekomstige, vergoeding als genoemd in lid 5. Zoals in bovenstaande weergave te zien is, is in lid 5 het gehele art. 29 FIFA Player’s Agents Regulations geïncorporeerd en verwijs ik voor de interpretatie hiervan derhalve naar paragraaf 3.1 van dit onderzoek. Een indirecte betaling door de club aan een spelersmakelaar verband houdende met een transfersom kan, net als art. 29 FIFA Player’s Agents Regulations, in Nederland niet worden voorkomen op grond van dit artikellid. Lid 6 vormt een uitbreiding op lid 5 en lijkt voor grotere problemen te zorgen rondom het aangaan van TPPO-overeenkomsten in Nederland. In de literatuur103 wordt gesteld dat de KNVB met de invoering van dit artikellid de grenzen van haar jurisdictie heeft overschreden, aangezien bij deze bepaling willekeurige derde partijen de normadressaat zijn. Hierdoor kunnen grote vraagtekens gezet worden bij de rechtsgeldigheid van dit artikellid. Ik deel deze mening niet, omdat het Reglement Spelersmakelaars als normenstelsel door de KNVB is opgesteld met de spelersmakelaar als normadressaat. Dit is mogelijk, aangezien de spelersmakelaar met een licentie onder de jurisdictie van de KNVB valt doordat de KNVB conform het verenigingsrecht enkel rechtsmacht heeft over haar leden.104
101
zie voor verdere uitleg hieromtrent de richtlijn Waarborgen onafhankelijkheid en continuïteit licentiehouder uit het Handboek licentiezaken van de KNVB, waarvan het voor dit onderzoek relevante gedeelte is opgenomen in Bijlage 1 van deze scriptie. 102 Zoals blijkt uit het artikel ‘FBO vreest totaalverbod TPO door FIFA, te raadplegen via de link: http://www.sportenstrategie.nl/2014/topsport/betaald-voetbal/FBO+vreest+totaalverbod+TPO+door+FIFA/ 103 Zie bijv. Nagtegaal 2011, p. 19. 104 Zoals neergelegd in art. 2:26 e.v. BW.
29
A.C.L. Beneder
21 juni 2015
In het volgende hoofdstuk, waarin meer duidelijk wordt over het recentelijk afgekondigde wereldwijde TPPO-verbod door de FIFA, zal eveneens duidelijk worden in hoeverre de KNVB haar reglementen aan dient te passen en wat de gevolgen van dit verbod zijn voor de TPPO-praktijken zoals die zich in Nederland voordoen. 3.4 Jurisprudentie betreffende TPPO Het prille bestaan van TPPO in de voetbalwereld heeft tot nu toe geleid tot slechts enkele relevante uitspraken van het CAS en geschilbeslechtingsorganen die gekoppeld zijn aan een nationale voetbalbond. Er bestaat op dit moment nog geen Nederlandse jurisprudentie met betrekking tot TPPO. In de (sub)paragrafen 2.3.2 en 3.1 van dit onderzoek is al enige aandacht besteed aan jurisprudentie van het CAS met betrekking tot TPPO. In deze paragraaf zal een volledige en chronologische weergave van relevante jurisprudentie van het CAS volgen over TPPO. Gezien de geringe relevantie voor dit onderzoek van uitspraken van organen of arbiters die verbonden zijn aan een nationale bond en hierdoor ook enkel effect hebben op de nationale voetbalcompetities aldaar, zal ik deze uitspraken buiten beschouwing laten of slechts zijdelings aan bod laten komen. In 2004 erkende het CAS kort na elkaar in verschillende zaken voor het eerst het onderscheid tussen de economische rechten en federatieve rechten van voetballers. Daarnaast maakte het CAS duidelijk dat de economische rechten vervreemdbaar zijn en daarmee ook (deels) in handen kunnen zijn van particuliere investeerders of investeringsmaatschappijen, mits de betreffende speler hiermee akkoord gaat en deze speler een arbeidsovereenkomst heeft met een club. De federatieve rechten kunnen echter enkel aan een club toebehoren en niet gedeeld worden met andere clubs. Een speler kan namelijk maar voor één club tegelijk uitkomen in competitieverband.105 Vlak na de invoering van art. 18bis FIFA-Regulations in 2008 deed het CAS een belangrijke uitspraak in de zaak Genoa Cricket and Football Club / Club Deportivo Maldonado, waarin het duidelijk maakte dat separate overeenkomsten tussen investeerders en clubs of investeerders en spelers irrelevant zijn voor de geldigheid van transferovereenkomsten, omdat enkel clubs in staat zijn spelers die bij hen onder contract staan te transfereren naar een andere club.106 In de literatuur wordt op basis van deze uitspraak de conclusie getrokken dat contractuele bedingen in TPPO-overeenkomsten die zien op enige mate van controle op het transferbeleid van de club door de investeerder hierdoor buiten het zicht van het CAS zullen blijven.107 In Engeland werd korte tijd later een uitspraak gedaan door een Independent Regulatory Commission van de Engelse voetbalbond FA, waarin werd bepaald dat in een competitieve sport geen clubs door toedoen van TPPO-overeenkomsten in de positie mogen komen dat een derde partij invloed kan uitoefenen op het beleid van een club, omdat dit de integriteit van de sport zou aantasten. Het belang van een integere sport werd geruime tijd
105
CAS 2004/A/635 (RCD Espanyol De Barcelona Sad/Club Atletico Velez Sarsfeld, CAS 2004/A/701 (RCD Mallorca/Athletic Club Lanus), CAS 2004/A/701 (Sport Club Internacional/Galatasaray Spor Kulubu Dernegi). 106 CAS 2008/A/1482 (Genoa Cricket and Football Club S.p.A. / Club Deportivo Maldonado). 107 Zie bijv. Goncalvez 2012, p. 62.
30
A.C.L. Beneder
21 juni 2015
eerder al door de Europese Commissie en het CAS onderkend in de zaak ENIC / UEFA.108 Vanuit de literatuur wordt opgeworpen dat een analogische benadering van de woorden van de Europese Commissie en het CAS in deze zaak ertoe leiden dat regels ter beperking van TPPO een weinig strenge toets hoeven te doorstaan en gemakkelijk in het zogenaamde vangnet van integriteit kunnen worden gestopt.109 Echte inhoudelijke jurisprudentie over art. 18bis FIFA-Regulations is vooralsnog uitgebleven. Uit paragraaf 3.1 werd al duidelijk dat dit niet per se problematisch hoeft te zijn, omdat er geen alternatieve bond of markt bestaat naast de FIFA en clubs, spelers en nationale bonden er daarom veel aan gelegen zijn zich te gedragen conform de FIFA-regels.110 Door het aangekondigde TPPO-verbod van de FIFA dat per 1 mei in werking is getreden, zal jurisprudentie met betrekking tot art. 18bis FIFA-Regulations waarschijnlijk voor goed uitblijven.
108
Beslissing van de Europese Commissie van 17 december 1999 inz. ENIC/UEFA (Case COMP/37 806), CAS 98/200 (AEK Athens and SK Slavia Prague/UEFA). 109 Nagtegaal 2011, Nafziger 2004. 110 Hierin kan echter verandering komen, nu tijdens de afronding van dit onderzoek bleek dat enkele nationale bonden naar aanleiding van de recentelijk aan het licht gekomen misstanden binnen de FIFA serieus overwegen een alternatieve bond op te richten. Een persbericht hierover is te raadplegen via de link: http://nos.nl/artikel/2037424-van-praag-sluit-nieuwewereldvoetbalbond-niet-uit.html
31
A.C.L. Beneder
21 juni 2015
4. HET WERELDWIJDE TPPO-VERBOD VAN DE FIFA Nu in voorgaande beschrijvende hoofdstukken een brede context omtrent TPPO in de voetbalwereld is geschetst, zal in dit hoofdstuk nader worden ingegaan op de aanleiding van deze scriptie; het door de FIFA opgelegde wereldwijde TPPO-verbod dat zeer recentelijk (1 mei 2015) in werking is getreden. Achtereenvolgens zullen de aanleiding tot dit besluit, de precieze inhoud ervan, de reacties vanuit de literatuur en de gevolgen van de gewijzigde FIFA-regelgeving worden behandeld. Deze kennis is noodzakelijk om het verbod te kunnen toetsen aan Europese vrijheden, zoals in kernhoofdstuk 5 zal gebeuren. 4.1 Aanleiding Na de invoering van art. 18bis FIFA-Regulations in 2008 bleek als snel dat het zeer naïef was te denken dat particuliere investeerders en investeringsmaatschappijen totaal geen bemoeienis zouden hebben met het beleid van clubs waarin zij grote investeringen hebben gedaan. Het Oudhollandse spreekwoord ‘Wiens brood men eet, diens woord men spreekt’, bleek tot afgrijzen van de FIFA ook op te gaan voor de moderne voetbalwereld inzake TPPO. Door toedoen van de steeds groter wordende rol van investeringsmaatschappijen in de voetballerij en het aanhoudend lobbyen van de nationale voetbalbonden die TPPO in hun competities reeds verboden en de UEFA voor een wereldwijd verbod op TPPO, is de FIFA tot het inzicht gekomen dat er in ieder geval íets moest gebeuren.111 Hoewel de FIFA erkende dat TPPOpraktijken de integriteit van de sport kunnen aantasten en tevens ervoor zorgen dat kapitaal wegvloeit uit de voetbalwereld, bleek een wereldwijd TPPO-verbod lange tijd een brug te ver. Mede doordat dergelijke financieringsconstructies in bepaalde landen en bij bepaalde clubs veelvuldig voorkwamen, zou een totaalverbod te veel praktische en politieke problemen met zich brengen.112 Als gevolg van enkele dubieuze transfers en veel onduidelijkheden omtrent de precieze rol van investeerders en investeringsmaatschappijen in de voetbalwereld werd TPPO een veelbesproken onderwerp. Zo verschenen in korte tijd veel wetenschappelijke artikelen over TPPO en hielden, alleen al binnen de FIFA, drie commissies zich bezig met de vraag: Hoe nu verder? Om de onduidelijkheden omtrent TPPO weg te nemen zijn in opdracht van de FIFA twee uitgebreide studies gedaan die beide in 2013 werden afgerond. Uit deze studies werd onder meer duidelijk dat het onderwerp vooral actueel is in de meer ontwikkelde voetballanden. Daarnaast werd de conclusie getrokken dat er grote verscheidenheid bestaat voor wat betreft de investeerders, clubs en spelers die betrokken zijn bij TPPO-contracten, maar dat het gehele TPPO-fenomeen voornamelijk geconcentreerd is op enkele investeerders met aanzienlijke macht binnen de voetbalmarkt en dat belangenverstrengeling hierdoor zeer nadrukkelijk op de loer ligt. Voorts ligt het afgesproken percentage van de toekomstige transfersom in de TPPO-overeenkomst gemiddeld tussen de 10-40% en wordt de totale
111 112
Andrews 2012, p. 33-34. Geey 2014, p. 11.
32
A.C.L. Beneder
21 juni 2015
economische waarde van TPPO geschat op ruim €320 miljoen per jaar. In het jaar van onderzoek betrof dit 9,7% van de betaalde transfervergoedingen.113 Als gevolg van de onderzoeksresultaten van beide studies ontstond tijdens het 64e FIFA Congress Agenda in juni 2014 het plan TPPO wereldwijd te gaan verbieden. De aangetoonde negatieve economische effecten en de steeds breder gedragen opvatting dat TPPO strijdig is met de integriteit van de sport hebben hierin de doorslag gegeven. De FIFA besloot een werkgroep in het leven te roepen die de verbanning van TPPO moest realiseren.114 Hoewel voorzitter Sepp Blatter destijds sprak van een transitieperiode en dat het nog wel 4 jaar kon duren voordat het verbod daadwerkelijk gerealiseerd zou worden,115 heeft het slechts enkele maanden geduurd voordat het wereldwijde TPPO-verbod werd afgekondigd. Tijdens de bijeenkomst van de FIFA Executive Committee op 18 en 19 december 2014 in Marrakech werden de nieuwe en gewijzigde FIFA-Regulations die dit verbod faciliteren namelijk bekrachtigd, waarna het door de publicatie in een circulaire116 wereldkundig werd gemaakt. De inhoud en de interpretatie van deze nieuwe en gewijzigde bepalingen worden in de navolgende paragraaf behandeld. 4.2 Inhoud, interpretatie en reacties 4.2.1 gewijzigde FIFA-Regulations De voor dit onderzoek relevante wijzigingen die de FIFA per 1 januari 2015 heeft doorgevoerd in haar reglementen zijn te onderscheiden in drie onderdelen. Ten eerste is in de definities nu ook de term Third Party omschreven. Daarnaast is het in paragraaf 3.1 van deze scriptie aangehaalde art. 18bis FIFA-Regulations gewijzigd en is art. 18ter FIFA-Regulations als nieuwe bepaling toegevoegd. De drie bepalingen luiden als volgt: Definitions 14. Third party: a party other than the two clubs transferring a player from one to the other, or any previous club, with which the player has been registered. Art. 18bis FIFA-Regulations Third-party ownership of players’ economic rights 1. No club shall enter into a contract which enables the counter club/counter clubs, and vice versa, or any third party to acquire the ability to influence in employment and transfer related matters its independence, its policies or the performance of its teams. 2. The FIFA Disciplinary Committee may impose disciplinary measures on clubs that do not observe the obligations set out in this article. 113
KEA-CDES 2013; Study on the economic and legal aspects of transfers of players, KPMG 2013; Report on Third Party Ownership. 114 Zie in dit kader de door de FIFA beschikbaar gestelde achtergrondinformatie-documentatie via de link: http://www.fifa.com/mm/document/affederation/footballgovernance/02/59/55/80/thirdpartyownershipofplayerseconomicrights-backgroundinformation_neutral.pdf. Deze documenten bevinden zich eveneens in Bijlage 2 van deze scriptie. 115 Zo blijkt uit een persbericht, die te raadplegen is via link: http://www.fcupdate.nl/voetbalnieuws/263200/fifa-wil-third-party-ownership-uit-voetbal-verbannen/. 116 FIFA-Circular no. 1464 gepubliceerd op 22 december 2014. Deze circulaire is opgenomen in Bijlage 3 van deze scriptie.
33
A.C.L. Beneder
21 juni 2015
Art. 18ter FIFA-Regulations Third-party ownership of players’ economic rights 1. No club or player shall enter into an agreement with a third party whereby a third party is being entitled to participate, either in full or in part, in compensation payable in relation to the future transfer of a player from one club to another, or is being assigned any rights in relation to a future transfer or transfer compensation. 2. the interdictions as per paragraph 1 comes into force on 1 may 2015 3. agreements covered by paragraph 1 which predate 1 may 2015 may continue to be in place until their contractual expiration. However, their duration may not be extended. 4. the validity of any agreement covered by paragraph 1 signed between 1 January 2015 and 30 April 2015 may not have a contractual duration of more than 1 year beyond the effective date. 5. by the end of April 2015, existing agreements covered by paragraph 1 need to bed recorded within the Transfer Matching System (TMS). All clubs that have signed such agreements are required to upload them in their entirety, including possible annexes or amendments, in TMS, specifying the details of the third party concerned, the full name of the player as well as the duration of the agreement. 6. The FIFA Disciplinary Committee may impose disciplinary measures on clubs or players that do not observe the obligations set out in this article. Zoals blijkt uit het bovenstaande art. 18ter FIFA-Regulations is het vanaf 1 mei 2015 voor voetbalclubs verboden overeenkomsten te sluiten met derde partijen ingevolge waarvan deze derden vergoedingen en/of rechten verkrijgen die verband houden met toekomstige transfers van spelers. De reeds gesloten TPPO-overeenkomsten kunnen blijven voortduren totdat deze expireren. Het verlengen van bestaande contracten is niet toegestaan. De overeenkomsten die zijn gesloten tussen 1 januari 2015 en 1 mei 2015 mogen geen latere expiratiedatum hebben dan 1 mei 2016. Voorts worden clubs verplicht tot het registreren van door hen aangegane TPPO-overeenkomsten in het Transfer Matching System (TMS), waarvoor ze tot 30 april 2015 de tijd hebben. Indien sprake is van een schending van het bepaalde in art. 18ter FIFARegulations is de FIFA Disciplinary Committee bevoegd tot het opleggen van disciplinaire maatregelen jegens de betreffende club en/of speler. Net als voor art. 18bis FIFA-Regulations geldt ook voor art. 18ter FIFA-Regulations dat deze bepaling bindend is voor alle nationale bonden op grond van art. 1 lid 3 sub a FIFA-Regulations.117 4.2.2 Onduidelijkheden opgehelderd De circulaire en de hieruit voortvloeiende reglementswijzigingen roepen bij verschillende voetbalbonden en clubs de nodige vragen op. Zo blijft ondanks de toegevoegde definitie in de FIFA-Regulations onduidelijk wat de FIFA precies onder een derde partij verstaat. Indien bijvoorbeeld ook alle voormalige clubs van een speler volgens de FIFA zijn aan te merken als derde partij, zijn clausules in transferovereenkomsten tussen de kopende en verkopende club 117
Zie bijlage 3 van deze scriptie.
34
A.C.L. Beneder
21 juni 2015
die zien op het recht op een percentage van een toekomstige transfervergoeding voor een speler, ook wel het doorverkooppercentage genoemd, in de toekomst ook verboden. Daarnaast wordt getwijfeld of het vanaf 1 mei 2015 nog wel is toegestaan voor spelers om overeenkomsten te sluiten die zien op de verkrijging van een gedeelte van zijn eigen economische rechten, waardoor hij gerechtigd zal zijn tot een bepaald percentage van de vergoeding betreffende een toekomstige transfer van zichzelf.118 Indien een dergelijke constructie mogelijk blijft, ligt het gevaar op de loer dat derde partijen indirect alsnog een percentage van de ontvangen transfervergoeding tegemoet kunnen zien als zij dit overeenkomen met de speler. Dit komt niet alleen in de knel met de contractuele stabiliteit, maar wringt eveneens met het vrij verkeer van werknemers voor de voetballer. 119 Hoewel de speler zelf ook altijd akkoord moet gaan met een transfer is het namelijk in mijn ogen niet onrealistisch te denken dat dergelijke beslissingen worden voorafgegaan door de nodige druk of dreigementen van derde partijen. Net als verschillende andere nationale voetbalbonden heeft ook de KNVB kort na de bekendmaking van het TPPO-verbod enkele vragen gesteld aan de FIFA ter opheldering. Zo werd o.a. gevraagd naar de toepasselijkheid van het nieuwe verbod op de verschillende verschijningsvormen van TPPO en naar de precieze betekenis van het begrip ‘derde partij’.120 In reactie hierop heeft de FIFA laten weten dat alle verschijningsvormen van TPPO vallen onder het nieuwe verbod en dat enkel de kopende, verkopende en de voormalige clubs van de betreffende speler(s) niet zijn aan te merken als derde partij. De zogenaamde doorverkoopclausules in transferovereenkomsten blijven hierdoor in de toekomst mogelijk. De speler zelf wordt wel aangemerkt als derde partij, waardoor de verkoop van een gedeelte van de economische rechten aan de speler zelf voor een voetbalclub is verboden. De FIFA wijst in dit verband nadrukkelijk op het principe van contractuele stabiliteit. De FIFA laat verder weten dat het na de gewijzigde regelgeving wel mogelijk blijft om zekerheidsrechten, zoals pandrechten, te vestigen op toekomstige transfervergoedingen. Een dergelijk pandrecht kan echter niet meer zekerheid bieden dan het bedrag dat blijkens de overeenkomst tussen de financier en de club door de club is verschuldigd. Afspraken waarbij de rente betreffende een financiering afhankelijk is gesteld van de door de club verkregen opbrengsten uit de transfers, is naar de mening van de FIFA wel in strijd met de gewijzigde regelgeving. Kort door de bocht kan een noodlijdende voetbalclub in de toekomst dus nog steeds het risico nemen door bijvoorbeeld voor €5 miljoen te lenen van een investeerder en de afspraak te maken om na een aantal jaar €6 miljoen terug te betalen, indien ervan wordt uitgegaan dat ze een speler met veel winst kunnen verkopen. Als de club de verplichting tot terugbetaling van €6 miljoen niet kan nakomen, dan kan de investeerder een beroep doen op zijn pandrecht op de transfersom van een speler. Het is echter verboden om het bedrag dat moet worden terugbetaald afhankelijk te maken van de hoogte van de ontvangen transfersom.121 118
Zie bijv. de Legal Newsletter van de ECA, 2014/2015 (1), waarvan het voor dit onderzoek relevante gedeelte is opgenomen in Bijlage 4 van deze scriptie. 119 Zoals neergelegd in art. 45 VWEU. 120 Zoals blijkt uit de brief van de KNVB gericht aan de FIFA, die is opgenomen in Bijlage 5 van deze scriptie. 121 Zie in dit kader de correspondentie tussen de KNVB en de FIFA betreffende de interpretatie van het TPPO-verbod, zoals opgenomen is in Bijlage 5 van deze scriptie.
35
A.C.L. Beneder
21 juni 2015
Voorts laat de FIFA in haar reactie weten dat overeenkomsten die gesloten zijn vóór 1 januari 2015 voor onbepaalde tijd ook daadwerkelijk voor onbepaalde tijd mogen voortduren. Hieraan voegt de FIFA toe dat dergelijke TPPO-overeenkomsten alsnog eindigen op het moment dat de speler wordt getransfereerd. Indirect zegt de FIFA hiermee dat de economische rechten van een voetballer van rechtswege ophouden te bestaan na afloop van de arbeidsovereenkomst die de speler heeft met diens club en dat de gesloten TPPOovereenkomst derhalve ondergeschikt is aan de arbeidsovereenkomst van de betreffende speler,122 zoals we eerder zagen in subparagraaf 2.3.3 van dit onderzoek. De kopende club kan de TPPO-overeenkomst tussen de verkopende club en de investeerder(s) namelijk niet overnemen, omdat hiervoor een nieuwe TPPO-overeenkomst nodig is. Dit is vanaf 1 mei 2015 juist verboden. De bestaande TPPO-contracten hoeven niet te worden uitgekocht door clubs, omdat deze van rechtswege zullen vervallen door de transfers van de betreffende spelers. De KNVB heeft het verbod in eerste instantie mogelijk niet helemaal goed begrepen. In een reactie laat de bond namelijk weten dat de deals die FC Twente heeft met Doyen Sports Group na het verbod nog steeds zijn toegestaan. De KNVB ziet dergelijke deals namelijk niet als TPPO, maar als zogeheten financieringsconstructies. Het is volgens de bond van belang onderscheid te maken tussen TPPO enerzijds en financieringsconstructies anderzijds. Bij TPPO is als het ware sprake van eigendom van spelers door een derde partij. Daar is de KNVB tegenstander van en dat is in Nederland verboden. Financieringsconstructies moeten naar de mening van de KNVB echter wel mogelijk blijven mits aan strikte voorwaarden wordt voldaan. De bond schaart een financieringsconstructie onder de vrijheid van de clubleiding om een strategische afweging te maken. Een harde eis van de KNVB is dat clubs en spelers ondanks de aanwezigheid van een investeringsmaatschappij als Doyen onafhankelijk blijven. Ook moet de speler een contract hebben bij de club en van de club zijn salaris ontvangen. Uit de uitleg van de FIFA over het nieuwe art. 18ter FIFA-Regulations blijkt dat de overeenkomsten die FC Twente met Doyen heeft gesloten wel degelijk verboden worden vanaf 1 mei 2015. De vraag is echter of de nieuwe bepaling van de FIFA juridisch standhoudt en de KNVB in dit verband wellicht een goed punt heeft door te zeggen dat zulke constructies onder de vrijheid van ondernemerschap vallen.123 Daarnaast is het een misvatting te denken dat bij TPPO sprake is van eigendom van spelers, zoals reeds behandeld in paragraaf 2.3 van deze scriptie. Door de in de volgende paragraaf te bespreken Question & Answer-sessie van de FIFA werd het de KNVB duidelijk dat zij het TPPO-verbod in eerste instantie onjuist had begrepen en stelde de bond haar mening bij. 4.2.3 Question & Answer-sessie FIFA Nadat de FIFA tal van vragen had ontvangen over het nieuwe TPPO-verbod, besloot de FIFAwerkgroep voor de regulering van Third party Ownership afgevaardigden van verschillende nationale bonden uit te nodigen voor een zogenaamde Question & Answer-sessie op 5 februari 2015 in Zürich. Uit het verslag van deze bijeenkomst blijkt dat de FIFA haar antwoorden, wegens een gebrek aan relevante informatie en rechtspraak, heeft gebaseerd op 122
Zo blijkt uit de uitleg van de FIFA over het TPPO-verbod, zoals opgenomen in Bijlage 5 van deze scriptie. Deze visie van de KNVB is o.a. te raadplegen via de link: http://home.knvb.nl/themas/financi%C3%ABleintegriteit/spelersfondsen/. 123
36
A.C.L. Beneder
21 juni 2015
de bevindingen van de juridische afdeling van de European Club Association (ECA).124 Op één van de eerste vragen tijdens deze bijeenkomst liet de werkgroep weten dat er geen case studies of voorbeelden voorhanden waren met betrekking tot TPPO. Wel zijn, zoals in voorgaande paragraaf reeds werd besproken, in opdracht van de FIFA twee studies gedaan naar TPPO. De uitkomsten van deze studies zijn van significant belang geweest voor het besluit van de FIFA om TPPO wereldwijd aan banden te leggen. 125 Als onderzoeker merk ik op dat dit riekt naar de strekking van de gevleugelde reclameslogan: ‘Wij van WC-Eend, adviseren…WC-Eend. De FIFA heeft namelijk belang bij zo eerlijk mogelijke voetbalcompetities en zal ieder risico op het aantasten van een integere sport willen wegnemen. Belangrijk in dit onderzoek is of deze belangen dienen te prevaleren boven de belangen van de overige actoren binnen de voetbalwereld en de hiermee verband houdende Europeesrechtelijke vrijheden en of de gekozen oplossing derhalve juridisch haalbaar en gerechtvaardigd is. Zoals eerder in deze paragraaf al even werd aangestipt, werd tijdens de bijeenkomst duidelijk dat doorverkooppercentage-clausules in transferovereenkomsten in de toekomst mogelijk blijven. De werkgroep voegt hieraan toe dat dergelijke clausules maatschappelijk breed geaccepteerd zijn en volgens de heersende opvatting niet leiden tot third party influence zoals bedoeld in art. 18bis FIFA-Regulations. Voorts heeft de FIFA geen limiet gesteld voor wat betreft de hoogte van het percentage, maar merkt het wel op dat het risico op beïnvloeding groter wordt naarmate het percentage stijgt. Ter voorkoming van invloed op het beleid van clubs hanteert de FIFA bij dergelijke doorverkooppercentage-clausules een case by case analyse om er zeker van te zijn dat de clausule in het contract niet strijdig is met art. 18bis FIFA-Regulations. Daarnaast merkt de werkgroep op dat deze clausules in de toekomst mogelijk blijven, omdat de voormalige clubs van de betreffende speler volgens de terminologie van de FIFA niet aan te merken zijn als derde partijen.126 Met betrekking tot overige vragen omtrent het begrip ‘derde partij’ laat de werkgroep weten dat spelers, clubleden en zaakwaarnemers wel zijn aan te merken als derde partij. Het verbod op het sluiten van TPPO-overeenkomsten door zaakwaarnemers is tevens neergelegd in art. 7 lid 4 FIFA-Regulations on working with Intermediaries. Het blijft echter wel mogelijk voor zaakwaarnemers om vooraf vastgestelde, ofwel forfaitaire, bedragen af te spreken die kunnen oplopen naarmate de toekomstige transfersom van een speler hoger uitvalt. De FIFA geeft als voorbeeld dat een zaakwaarnemer met een club kan overeenkomen dat hij een commissie van €500.000,- krijgt bij de transfer van een speler. Indien de speler voor €1 miljoen of meer wordt verkocht, is de zaakwaarnemer gerechtigd tot €100.000,- extra en indien de transfersom hoger uitvalt dan €1,5 miljoen, kan de zaakwaarnemer nog eens €50.000,- extra bijschrijven. De enige beperking bij dit soort overeenkomsten die de FIFA oplegt is dat de verschillende gradaties niet zo klein mogen zijn dat het verschil met een procentuele gerechtigdheid op de transfersom verwaarloosbaar wordt. Een overeenkomst waaruit blijkt dat de zaakwaarnemer voor iedere €100.000,- die een speler oplevert voor een club gerechtigd is op een commissie van €10.000,- is dus wel verboden. Dergelijke 124
Zie bijlage 4 van deze scriptie. Question & Answer-session FIFA, Zürich, 5 februari 2015. Het voor dit onderzoek relevante gedeelte van het verslag van deze bijeenkomst is opgenomen in Bijlage 6 van deze scriptie. 126 Zie Bijlage 6. 125
37
A.C.L. Beneder
21 juni 2015
overeenkomsten kunnen volgens de FIFA ook worden gesloten door de speler zelf of door investeerders.127 Hierdoor blijft het, ondanks het nieuwe TPPO-verbod, in de toekomst mogelijk voor derde partijen om overeenkomsten te sluiten met clubs waarbij de hoogte van het bedrag dat de club aan de deze derde partij dient te voldoen afhankelijk is gesteld van de door de club verkregen opbrengsten uit transfers. Voorts werd uit de bijeenkomst in Zürich duidelijk dat de zogenaamde training compensation en solidarity contribution, zoals bedoeld in resp. art. 20 en 21 FIFARegulations, buiten het bereik van art. 18ter FIFA-Regulations vallen, waardoor deze vergoedingen niet gerekend kunnen worden als third party transactions. De verklaring hiervoor is dat voormalige clubs van een speler door de FIFA niet worden aangemerkt als derde partijen. Indien clubs, ondanks het TPPO-verbod, een arbeidsovereenkomst hebben gesloten met een speler met daarin een TPPO-clausule die de speler het recht geeft op een percentage van een toekomstige transfervergoeding voor zichzelf, is enkel deze clausule nietig en niet de gehele arbeidsovereenkomst. In dergelijke gevallen blijft de speler volgens de FIFA gewoon speelgerechtigd voor zijn club. Nationale sportbonden zijn echter bevoegd anders te bepalen in hun reglementen.128 Ingeval clubs in de transitieperiode van 1 januari 2015 tot 1 mei 2015 TPPOovereenkomsten hebben gesloten met derden zonder hierbij expliciet op te nemen dat het contract automatisch verloopt na 1 mei 2016, zoals neergelegd in art. 18ter lid 4 FIFARegulations, is het contact volgens de FIFA-Regulations ongeldig. Volgens Europees Privaatrecht is een dergelijke clausule echter wel gewoon geldig. Op de vraag hoe clubs dan om dienen te gaan met eventuele schadevergoedingsclaims, geeft de werkgroep aan dat het in eerste instantie voor de club al fout was om dergelijke overeenkomsten aan te gaan. 129 Zulke geschillen dienen te worden beslecht door de nationale gerechten, daar de FIFA en waarschijnlijk ook de nationale bonden geen jurisdictie hebben over derde partijen. Het is op dit moment nog wachten op de eerste rechterlijke uitspraak hierover. De transitieperiode van 1 januari 2015 tot 1 mei 2015 is gekozen vanwege de angst voor een enorme toename van het aantal TPPO-overeenkomsten in de voetbalwereld. Doordat de FIFA niet wilde dat het nieuwe verbod invloed zou hebben op een registratieperiode, die in de zomer loopt van 1 juli tot 31 augustus, is gekozen voor 1 mei 2015 als datum voor de inwerkingtreding van het verbod. Voor de implementatie van de nieuwe regelgeving geldt het verbod ook op nationaal niveau. De werkgroep geeft aan dat het op het moment van sluiting van de TPPO-overeenkomst namelijk nog onbekend is of de overeenkomst nationaal of internationaal effect zal sorteren. Tot slot laat de werkgroep weten dat geen nadere motiveringen of tekst & commentaar bij de nieuwe en gewijzigde bepalingen gepubliceerd zullen worden en dat het hoopt dat het middels deze bijeenkomst voor voldoende duidelijkheid heeft gezorgd.130 Wel heeft de FIFA eind april 2015 documentatie over de achtergrond van het TPPO-verbod gepubliceerd op haar website.131
127
Zie Bijlage 6. Zie Bijlage 6. 129 Zie Bijlage 6. 130 Zie Bijlage 6 131 Deze documentatie is opgenomen in Bijlage 2 van deze scriptie. 128
38
A.C.L. Beneder
21 juni 2015
Volledigheidshalve merk ik nog op dat de wijziging van art. 18bis FIFA-Regulations verband houdt met de gecodificeerde definitie van derde partij in de FIFA-Regulations. Doordat voormalige clubs van de betreffende speler door de FIFA niet worden aangemerkt als derde partij, maar het voor deze clubs evenals voor derde partijen verboden is materiële invloed uit te oefenen op het beleid van een andere club, is de bepaling enigszins gewijzigd. 4.2.4 Heersende opvattingen omtrent een TPPO-verbod in de literatuur. Het gros van de auteurs die de afgelopen jaren gepubliceerd hebben over TPPO delen de mening dat TPPO niet verbannen, maar strikter gereguleerd moet worden. De nadelen die TPPO-praktijken met zich meebrengen kunnen op die manier worden bedwongen en de voordelen hiervan hoeven dan niet te worden geëlimineerd. De striktere regulering van TPPO wordt voornamelijk noodzakelijk geacht met het oog op de integriteit van de sport en het hiermee gepaard gaande waarborgen van de onzekerheid van voetbaluitslagen. Voorts zal een striktere regulering de transparantie rondom TPPO bevorderen en de gang van zaken op de transfermarkt derhalve een stuk inzichtelijker maken. Door verschillende auteurs wordt voorgesteld om een licentiegever aan te stellen die belast is met het opstellen van legitieme TPPO-contracten die investeerders vervolgens verplicht moeten hanteren ingeval zij voornemens zijn een TPPO-overeenkomst met elkaar te sluiten. Contractpartijen dienen een afschrift van het contract te overhandigen aan de licentiegever en investeerders dienen openheid van zaken te geven omtrent hun identiteit en hun intenties. In het verlengde hiervan wordt geadviseerd een zogenaamde TPPO-test te ontwikkelen voor investeerders die van plan zijn een TPPO-contract met een club aan te gaan. Een dergelijke test moet ervoor zorgen dat ethisch gedrag wordt bevorderd en criminele praktijken tijdig de kop worden ingedrukt. Het in de literatuur regelmatig opgeworpen voorstel om TPPO-contracten verplicht te laten registreren in het TMS-systeem is met de recente wijzigingen inmiddels gerealiseerd. Voorts wordt aangedragen dat verschillende limitaties moeten worden gesteld omtrent TPPO-contracten. Hierbij moet gedacht worden aan een beperkte hoogte van het percentage van de toekomstige transfersom, een beperkt aantal spelers per team waarvan de economische rechten gedeeltelijk kunnen worden verkocht en een beperkt aantal clubs waarin een investeerder middels een TPPO-overeenkomst kan investeren. Ter voorkoming van onwenselijke situaties wordt verder voorgesteld om een verbod op de verkoop van de economische rechten van minderjarige voetballers door te voeren. Een schending van voornoemde striktere regels betreffende TPPO zou volgens verschillende auteurs moeten resulteren in uitsluiting van deelname van de club aan (inter)nationale competities, een verbod op de aankoop van nieuwe spelers voor een bepaalde periode of een geldboete.132 Een TPPO-verbod zal veel clubs in ernstige financiële problemen brengen en vooral in landen waar TPPO wijdverspreid is, leiden tot veel praktische en politieke problemen. Juist in de huidige tijd wordt ondernemerschap en creativiteit op het gebied van nieuwe investeringsvormen door veel auteurs van uiterst belang geacht.133 Tevens wordt getwijfeld 132
o.a. in Fernando Veiga Gomes 2012, Revello 2014, het opiniestuk van Villas-Boas Pires zoals gespecificeerd in voetnoot 54 en de weblog van Marcano, zoals gespecificeerd in voetnoot 23. 133 Zie bijv. Geey 2012, Geey 2014 en Nagtegaal 2011.
39
A.C.L. Beneder
21 juni 2015
aan de juridische haalbaarheid van een door de FIFA opgelegd TPPO-verbod.134 In dit onderzoek zal deze kwestie in hoofdstuk 5 worden behandeld. Doordat ook de nadelen van TPPO worden erkend en art. 18bis FIFA-Regulations volgens velen te weinig tanden heeft, zijn de meeste auteurs het erover eens dat, ter voorkoming van ongewenste taferelen, de FIFA genoodzaakt was op te treden. Hoewel grosso modo de mening gedeeld wordt dat soortgelijke verwerpelijke praktijken in Europa weinig voorkomen, merken voorstanders van het TPPOverbod op dat dit niet uitmaakt, nu slechts de schijn van onintegere handelingen binnen het voetbal al zeer onwenselijk is voor de sport. Een enkel vermoeden van bewuste beïnvloeding van wedstrijden zal het vertrouwen van de supporters en sponsoren in de voetbalwereld dermate schaden dat zij hun tijd en geld liever ergens anders in zullen investeren.135 Daarnaast zullen clubs dankzij een TPPO-verbod minder snel in een financiële vicieuze cirkel belanden, waarin FC Twente zich momenteel bevindt, zoals is aangehaald in de inleiding van deze scriptie. Het aangaan van TPPO-overeenkomsten maakt clubs namelijk afhankelijker en het verkopen van economische rechten aan derden laat de eigen transferinkomsten slinken, waardoor clubs minder aantrekkelijk worden voor andere investeerders. Voorstanders van het TPPO-verbod stellen dan ook dat TPPO geen duurzame financieringsoptie is.136 Tot slot is een TPPO-verbod toe te juichen omdat het de voormalige discrepanties tussen de regelgeving van nationale voetbalbonden weghaalt en daardoor clubs uit landen als Engeland, Frankrijk en Polen geen nadeel meer hoeven te ondervinden ten opzichte van clubs uit de landen waar het TPPO-verbod pas sinds kort geldt. Meer over de directe en indirecte gevolgen van het TPPO-verbod komt in de volgende paragraaf aan de orde. 4.3 Gevolgen Daar het TPPO-verbod tijdens het schrijven deze scriptie in werking is getreden, blijft het deels gissen wat de daadwerkelijke gevolgen hiervan zullen zijn voor alle actoren binnen de voetbalwereld. Duidelijk is wel dat de voor- en nadelen van TPPO, zoals besproken in paragraaf 2.2 van dit onderzoek, zullen komen te vervallen. Zonder te veel in herhaling te treden zullen ambitieuze clubs, als gevolg van het verbod, alternatieve vormen van financiering moeten vinden om op korte termijn kapitaal te kunnen genereren en zich te kunnen blijven meten met de top. Voor clubs die gewoonlijk gebruik maakten van TPPO zal het lastiger worden hun financiële lasten te dragen en zal het risicovoller worden dure spelers aan te trekken met geïnvesteerd geld, nu een eventuele daling van de transferwaarde van spelers niet meer gedeeld kan worden met de investeerders. Clubs met beperkte middelen die weinig risico willen lopen en voorheen gebruik maakten van TPPO, zullen zeer creatief moeten zijn, willen zij op sportief vlak geen pas op de plaats moeten maken. In dit verband kan gesteld worden dat het TPPO-verbod op deze manier de competitiviteit afremt, waarvan de sport, de competitie en de voetballiefhebbers de dupe worden. Aan de andere kant kan beargumenteerd worden dat door het TPPO-verbod het hiermee gepaard gaande risico op belangenverstrengeling en bemoeienis op het beleid van 134
Zie bijv. Revello 2014 en weblog Marcano zoals gespecificeerd in voetnoot 23. Nagtegaal 2011, p. 31. 136 Zie bijv. Andrews 2012, p. 36-37. 135
40
A.C.L. Beneder
21 juni 2015
clubs door investeerders kan worden beperkt. Verder zullen clubs vanaf heden gerechtigd zijn op de volledige transfervergoedingen van verkochte spelers en zal hun belangrijkste inkomstenbron hierdoor stijgen. Overige positieve gevolgen van het TPPO-verbod zien op de integriteit van het spel en het publieke vertrouwen dat gerekend moet kunnen worden op de onzekerheid van wedstrijdresultaten. Voorts is een verbod op TPPO-overeenkomsten in lijn met het beginsel van contractuele stabiliteit, waardoor voetbalteams duurzamer worden en spelers meer als voetballer, dan als handelswaar worden aangemerkt. Clubs zullen vanaf nu mogelijk onafhankelijker zijn van externe financiers voor wat betreft het zorg dragen voor hun financiële huishouding, zodat de strekking van de Financial Fair Play Rules wordt eerbiedigd en clubs op de lange duur financieel gezonder zullen worden. Tot slot zullen ethische problemen die speelden binnen TPPO-praktijken worden gereduceerd en zal de transparantie betreffende financieringen, arbeids- en transferovereenkomsten binnen de voetbalwereld sinds het TPPO-verbod toenemen. Verder geldt voor het nieuwe art. 18ter FIFA-Regulations, net als voor art. 18bis FIFA-Regulations, dat deze bepaling bindend is voor alle nationale bonden op grond van art. 1 lid 3 sub a FIFA-Regulations, dat het geïmplementeerd dient te worden in de wet- en regelgeving van nationale voetbalbonden en dat deze nieuwe bepaling van de FIFA hierdoor indirect toepasselijk is op de verschillende verhoudingen binnen het voetbal in een lidstaat.137 Zoals in voorgaande paragraaf besproken, zien de directe gevolgen van de invoering van art. 18ter FIFA-Regulations niet alleen op het verbod voor clubs om overeenkomsten te sluiten met derde partijen ingevolge waarvan deze derden gerechtigd zijn op een percentage van de toekomstige transfersom van één of meerdere spelers, maar ook op de uitvoerige registratie van de bestaande TPPO-overeenkomsten. Doordat de reeds gesloten TPPOcontracten, indien aangegaan vóór 1 januari 2015, kunnen blijven voortduren totdat deze expireren, kan niet gezegd worden dat de voor- en nadelen van TPPO door de invoering van deze nieuwe bepaling direct wegvallen. Hierbij hoort wel de opmerking dat in veel TPPOovereenkomsten geen einddatum is opgenomen, omdat het gebruikelijker is dat dit soort contracten van kracht blijven tot één of meerdere spelers zijn verkocht.138 Wel kan gesteld worden dat de nadelen van TPPO middels het gebod tot registratie en het hieruit voortvloeiende verscherpte toezicht zullen worden gereduceerd. Voorts werd vlak na de bekendmaking van het TPPO-verbod de verwachting geuit dat weinig TPPOovereenkomsten gesloten zouden worden in de transitieperiode van 1 januari 2015 tot 1 mei 2015, omdat deze maar maximaal 1 jaar mogen voortduren. Deze beperkte looptijd maakt de meerderheid van dergelijke contracten onwerkbaar. De einddatum van het contract wordt in het algemeen, net als bij andere investeringen, bepaald door te kijken naar de optimale datum voor club en investeerder om uitbetaald te worden. De investeringen die middels TPPOcontracten in de transitieperiode worden gedaan moeten binnen twee transferwindows worden terugbetaald. Door dit korte tijdsbestek neemt het risico voor investeerders toe en zullen zij
137
De KNVB heeft dit bepaald in art. 4 KNVB-Statuten. Zoals blijkt uit de beschouwing van het TPPO-verbod, genaamd ‘R.I.P. TPO: A guide to FIFA’s ban on third party ownership’ van R. Berry, gepubliceerd op de website van LawInSport op 23 januari 2015 en te raadplegen via de link: http://www.lawinsport.com/articles/item/r-i-p-tpo-a-guide-to-fifa-s-ban-on-third-party-ownership. 138
41
A.C.L. Beneder
21 juni 2015
minder enthousiast zijn om te investeren in de economische rechten van één of meerdere spelers dan voorheen.139 Hoewel het voor voetbalclubs vanaf heden verboden is contracten te sluiten met derden, waarbij laatstgenoemden gerechtigd zijn tot een percentage van een toekomstige transfervergoeding bij verkoop van één of meer spelers, zijn vergelijkbare contracten blijkens de uitleg van het nieuwe art. 18ter FIFA-Regulations door de FIFA-werkgroep wel mogelijk. Zo is het bijvoorbeeld niet verboden voor clubs om overeenkomsten te sluiten met derden, waarbij vooraf forfaitaire bedragen overeengekomen worden, die na de verkoop van één of meerdere spelers aan deze derden toekomen en kunnen oplopen naarmate de toekomstige transfersom van een speler hoger uitvalt. De vraag is niet zo zeer of deze zogeheten ‘lumpsum-overeenkomsten’ veel zullen worden gesloten, maar vooral waar de grens ligt ten opzichte van de TPPO-overeenkomsten die inmiddels wel zijn verboden. De enige beperking die de FIFA heeft opgelegd t.a.v. deze overeenkomsten is dat de verschillende gradaties niet zo klein mogen zijn dat het verschil met een procentuele gerechtigdheid op de transfersom verwaarloosbaar wordt.140 De toekomst zal moeten uitwijzen wanneer een dusdanige vergelijking ten nadele van de club en investeerder uitvalt. Duidelijk is wel dat het in de toekomt, ondanks het nieuwe TPPO-verbod, mogelijk blijft voor derde partijen om overeenkomsten te sluiten met clubs waarbij de hoogte van het bedrag dat de club aan deze derde partij dient te voldoen afhankelijk is gesteld van de door de club verkregen opbrengsten uit transfers. Los van de mogelijkheid tot het aangaan van ‘lump-sum-overeenkomsten, zullen altijd mogelijkheden bestaan voor investeerders om geld te verdienen aan de transfers van voetballers. Hierbij kan gedacht worden aan het investeren of het gedeeltelijk of volledig overnemen van een voetbalclub. Bekende Nederlandse voorbeelden hiervan zijn de investeerders Frans van Seumeren en Marcel Boekhoorn die respectievelijk investeren in FC Utrecht en NEC Nijmegen en de kapitaalkrachtige clubeigenaren Alexander Tsjigirinski en Hui Wang van respectievelijk Vitesse en ADO Den Haag. Doordat de opbrengsten van de verkoop van spelers in de clubkas terecht komen, zullen deze eigenaren belang hebben bij de transfers van spelers voordat hun arbeidsovereenkomsten met de club ten einde zijn. Daarnaast blijft het voor investeerders mogelijk een relatief kleine club op te kopen, om daarna voor weinig geld talentvolle spelers weten te binden en die vervolgens op huurbasis te stallen bij een grotere club. Bij deze clubs kunnen deze spelers zich in de kijker spelen, waardoor hun transferwaarde zal stijgen en de opbrengsten uit een eventuele verkoop kunnen worden opgestreken door de kleinere club waarvan de investeerder de eigenaar is.141 In het verlengde hiervan kan opgemerkt worden dat het TPPO-verbod mogelijk leidt tot het inzicht bij investeerders dat zij beter in clubs kunnen investeren dan in spelers. Hoewel de invoering van het nieuwe art. 18ter FIFA-Regulations TPPO verbiedt, worden investeringen die wel in lijn zijn met de overkoepelende doelstelling van de FIFA 142, zoals het investeren in 139
Zoals blijkt uit de beschouwing van Berry die is gespecificeerd in voetnoot 138. Zoals blijkt uit Bijlage 6. 141 Zoals gesteld in een opiniestuk, genaamd ‘Wagging the dog at FIFA’, gepubliceerd op de website van The Economist op 24 oktober 2014 en te raadplegen via de link: http://www.economist.com/blogs/gametheory/2014/10/third-partyownership-football. 142 Het bevorderen van de integriteit van de sport, zoals blijkt uit art. 2 FIFA-Statutes. 140
42
A.C.L. Beneder
21 juni 2015
clubs, dus bevordert.143 Een goed voorbeeld hiervan zijn de Vrienden van Feyenoord, een investeringsgroep die de Rotterdamse club al jaren financieel bijstaat. Hoewel de effecten van het TPPO-verbod door verschillende factoren niet altijd even goed te voorspellen zijn, is wel duidelijk dat de voormalige discrepanties omtrent TPPO in de regelgeving van de nationale voetbalbonden worden weggehaald, wat niet alleen de uniformiteit binnen de voetbalwereld ten goede komt, maar ook de nadelen die clubs uit landen als Engeland, Polen en Frankrijk de laatste jaren ervoeren ten opzichte van clubs uit andere landen laat vervallen. Het is te kort door de bocht om te denken dat het nieuwe wereldwijde TPPO-verbod weinig gevolgen zal hebben voor een land als Engeland, omdat de Engelse bond dergelijke overeenkomsten al eerder verbood. De Engelse competitie moet het namelijk voor een niet te onderschatten deel hebben van spelers uit Zuid-Amerika die, voordat ze naar Engeland komen, rijpen in de Portugese of Spaanse competitie en daar worden gekocht middels TPPO-constructies. Gedurende hun tijd in één van deze landen ontwikkelen de spelers zich en verkrijgen ze vaak het paspoort van dit land. Bekende voorbeelden van Zuid-Amerikaanse sterren van de huidige Engelse Premier League zijn Sergio Agüero, Diego Costa en Radamel Falcao van respectievelijk Machester City, Chelsea en Manchester United. In Engeland gelden regels die het onmogelijk maken om talenten uit Zuid-Amerika op jonge leeftijd naar de Engelse competitie te halen, omdat spelers een minimum aantal interlands gespeeld moeten hebben of de beschikking moeten hebben over een Europees paspoort, willen zij in aanmerking komen voor een werkvergunning in Engeland. Hoewel het TPPO-verbod op voorhand enkel positieve gevolgen lijkt te hebben voor Engeland, mogen de ogen dus zeker niet gesloten worden voor de negatieve gevolgen van het verbod op de langere termijn. Zo wordt gevreesd dat Zuid-Amerikaanse spelers van de B-categorie en zeer jonge en talentvolle spelers uit dit continent op den duur uit de Engelse Premier League zullen verdwijnen.144 Met het oog op het behoud van de Engelse identiteit van de Premier League en het principe ‘wat van buitenaf komt, moet een meerwaarde zijn voor je team’ waag ik te betwijfelen of deze ontwikkeling inderdaad slecht is. Gesteld wordt dat transfers van zeer jonge spelers onder het oude regime relatief weinig voorkwamen, omdat clubs en investeerders de ontwikkeling van de spelers wilden afwachten totdat ze hopelijk meer waarde zouden vertegenwoordigen. Door het TPPO-verbod zal meer druk ontstaan bij noodlijdende clubs om hun sterren in een vroegtijdig stadium te verkopen. De vraag is of het gewenst is spelers op jonge leeftijd, als zij fysiek en mentaal misschien nog niet klaar zijn voor sterke competities zoals die van Spanje en Engeland, te verkopen aan clubs die in deze competities uitkomen.145 Een ander mogelijk effect van het TPPO-verbod is dat TPPO-praktijken weliswaar aan de oppervlakte verdwijnen, maar ondergronds zullen continueren. Door een gebrek aan toezicht en transparantie zullen hierdoor meer vormen van zogenaamde onwenselijke TPPO-praktijken ontstaan die geassocieerd worden met bemoeienis met het beleid van clubs door derden. Nu dit juist het type gedrag is dat het TPPO-verbod probeert tegen te gaan, kan de vraag gesteld worden of het besluit van 143
Zie hiervoor de weblog van Christian Duve, genaamd ‘Why FIFA’s TPO ban is justified’, gepubliceerd op de website van Asser International Sports Law Centre op 30 april 2015 en te raadplegen via de link: http://www.asser.nl/SportsLaw/Blog/post/blog-symposium-the-justification-of-fifa-s-tpo-ban-by-prof-dr-christian-duve. 144 Zoals blijkt uit de beschouwing van Berry die is gespecificeerd in voetnoot 138. 145 Zoals blijkt uit de beschouwing van Berry die is gespecificeerd in voetnoot 138.
43
A.C.L. Beneder
21 juni 2015
de FIFA indirect geen averechts effect sorteert.146 Het is te kort door de bocht om te zeggen dat clubs hun weg zullen vinden om hun TPPO-praktijken achter gesloten deuren voort te zetten. Om dit te kunnen doen moeten zij namelijk boekhoudfraude plegen of andere overtredingen van FIFA-regelgeving begaan. Het kan zo zijn dat sommige clubs hiertoe bereid zijn, maar het is niet aannemelijk te denken dat veel clubs dit zullen doen in de hoogste voetbalcompetities in Europa.147 Tot slot heeft het nieuw ingevoerde art. 18ter FIFA-Regulations hoogstwaarschijnlijk tot gevolg dat zowel investeerders als clubs het in dit artikel neergelegde TPPO-verbod zullen aanvechten bij (inter)nationale gerechten en/of arbitragecommissies. Aan de ene kant kunnen investeerders die gedeeltelijk over de economische rechten van voetballers beschikken en deze door toedoen van het nieuwe verbod niet meer kunnen verhandelen een beroep doen op de strijdigheid van de inhoud van art. 18ter FIFA-Regulations met nationaal en Europees privaatrecht. Hoewel het in de toekomst, gelet op het gebrek aan jurisdictie van de FIFA, zoals behandeld in paragraaf 2.2, wel mogelijk blijft voor de investeerder om een gedeelte van de transferwaarde van een voetballer te verhandelen aan andere investeerders, zal de TPPOovereenkomst van rechtswege expireren na de transfer van de betreffende speler. Aan de andere kant zullen ook clubs vroeg af laat de gang naar het gerecht of de arbitragecommissie maken om bijvoorbeeld art. 18ter FIFA-Regulations onwettig te laten verklaren. Doordat het TPPO-verbod niet alleen financiële, maar ook sportieve malheur tot gevolg kan hebben voor clubs, is het vorderen van schadevergoeding vanwege teruglopende bedragen die clubs in de toekomst zullen ontvangen uit kaartverkoop, sponsordeals en uitzendrechten ook zeer waarschijnlijk.148 In het hierop volgende hoofdstuk zal onderzocht worden in hoeverre het TPPO-verbod de toets met een tweetal Europeesrechtelijke vrijheden – de vrijheid van kapitaal en de vrijheid van ondernemerschap – kan doorstaan.
146
Zoals blijkt uit de beschouwing van Berry die is gespecificeerd in voetnoot 138. Zoals blijkt uit de beschouwing van Berry die is gespecificeerd in voetnoot 138. 148 Revello 2014, p. 45. 147
44
A.C.L. Beneder
21 juni 2015
5. VERENIGBAARHEID MET EUROPEES RECHT In dit laatste inhoudelijke hoofdstuk van deze scriptie zal het door de FIFA opgelegde TPPOverbod getoetst worden aan Europees recht en zal hierdoor een antwoord gevonden worden op de in de inleiding opgeworpen probleemstelling. Het vinden van Europeesrechtelijke beginselen of vrijheden die mogelijk in het geding komen door het nieuwe TPPO-verbod behoeft weinig fantasie. Zo kan gedacht worden aan het vrij verkeer van werknemers voor de voetballers, het vrij verkeer van diensten voor spelersmakelaars en de vrijheid van kapitaal en ondernemerschap voor clubs. Ook het Europees mededingingsrecht is een interessante optie voor een toets met het nieuwe verbod. Mede gelet op mijn studentstage bij de General Counsel van Feyenoord, de bestaande literatuur betreffende regelgeving van sportbonden i.c.m. Europees recht149 en de haalbaarheid van dit afstudeerproject, heb ik ervoor gekozen het TPPO-verbod te toetsen aan de vrijheid van kapitaal en de vrijheid van ondernemerschap zoals bedoeld in resp. art. 63-66 VWEU en art. 16 Handvest EU. Zoals in de inleiding van dit onderzoek reeds aangehaald, hebben de Spaanse en Portugese voetbalbonden gezamenlijk een klacht ingediend bij de Europese Commissie, omdat zij van mening zijn dat het TPPO-verbod strijdig is met het vrij verkeer van kapitaal. Het is op het moment van schrijven van deze scriptie nog wachten op een uitspraak. De bevindingen die in paragraaf 5.3 van dit onderzoek gepresenteerd worden, zullen mijns inziens een goede graadmeter zijn voor de te verwachten uitkomst. Recenter nog (7 april 2015) hebben ook de UEFA en de internationale spelersvakbond FIFPro een klacht ingediend bij de Europese Commissie. Zij zijn felle tegenstanders van TPPO-praktijken en pleiten daarom voor een direct verbod. De transitieperiode, waarin nieuwe TPPO-contracten kunnen worden gesloten en bestaande contracten kunnen worden aangepast, moet gauw ten einde komen om een juridische veldslag rond het FIFA-verbod in Europa te voorkomen, aldus de UEFA in een verklaring.150 Op grond van bestaande Europese wetgeving wordt door beide partijen bepleit dat bestaande TPPO-contracten nietig verklaard zouden moeten worden. Onduidelijk is waarom deze klacht in zo’n laat stadium van de transitieperiode pas is ingediend. Mede door dit late moment van indienen, heeft de klacht voor UEFA en FIFPro niet het gewenste resultaat opgeleverd. Om regelgeving te toetsen aan Europees recht is, zoals reeds behandeld in hoofdstuk 2 van dit onderzoek, de juridische status van de betreffende regelgeving en de herleiding tot het (Europees) privaatrecht van groot belang. In het verlengde hiervan wordt in paragraaf 5.1 met behulp van de wet(shistorie), jurisprudentie en literatuur specifieker ingegaan op de toepasselijkheid van Europees recht met betrekking tot regelgeving afkomstig van sportbonden. Voorts zal in de hierop volgende twee paragrafen toegespitst worden op de 149
In de afgelopen jaren is diverse literatuur verschenen waarbij regelgeving van sportbonden (voornamelijk de Financial Fair Play Rules van de UEFA en het TPPO-verbod van de Engelse bond) is getoetst aan het Europees mededingingsrecht en het vrij verkeer van werknemers. Een toets aan de vrijheid van kapitaal en ondernemerschap is relatief nieuw. Dit vergroot de kans dat dit onderzoek niet verwordt tot een herhaling van zetten, maar juist resulteert in nieuwe en waardevolle inzichten. 150 Zoals blijkt uit persberichten van diverse media, zoals die van het tijdschrift Sport en Strategie op haar website, te raadplegen via de link: http://www.sportenstrategie.nl/2015/topsport/betaald-voetbal/fifpro-en-uefa-naar-ec-voor-directverbod-op-tpo/.
45
A.C.L. Beneder
21 juni 2015
vrijheid van kapitaal (par. 5.2) en de koppeling van deze Europese vrijheid aan het TPPOverbod (par. 5.3) De laatste twee paragrafen (par. 5.4 en 5.5) van dit hoofdstuk hebben een soortgelijke opbouw als die van paragrafen 5.2 en 5.3, maar zullen dan niet ingaan op de vrijheid van kapitaal, maar op de vrijheid van ondernemerschap. 5.1 Toepasselijkheid Europees recht Daar de Europese Unie primair is opgezet als politiek en economisch integratieorgaan en sport voornamelijk geënt is op ontspanning en vrijetijdsbesteding binnen nationale samenlevingen, lijken in eerste instantie weinig raakvlakken te bestaan tussen de EU en sport. Ondanks het feit dat tijdens de totstandkoming van het Verdrag van Rome in 1957 de koppeling van sport aan het integratieproces nooit is geëxpliciteerd, werd na verloop van tijd duidelijk dat wel degelijk raakvlakken bestonden tussen beide beleidsterreinen. In hoeverre dergelijke raakvlakken aanleiding moesten vormen voor actief handelen door Europese instanties was echter lange tijd onduidelijk. Als gevolg van dit spanningsveld heeft zich in de loop der jaren een Europees sportbeleid ontwikkeld dat zich in een socio-culturele en een juridische dimensie uit.151 Met het oog op de relevantie voor dit onderzoek wordt de socio-culturele dimensie verder buiten beschouwing gelaten. De juridische component van het Europees sportbeleid heeft gestalte gekregen door een aantal sportgerelateerde rechtszaken die sinds 1974 bij het Europees Hof van Justitie (verder te noemen: EHvJ) werden aangespannen. De eerste hiervan betrof een klacht van de twee Nederlandse motorgangmakers152 Walrave en Koch die stelden dat de nieuwe regel van de internationale wielerbond UCI, die een verschil in nationaliteit tussen de motorgangmaker en de wielrenner waarvoor hij werkte verbood, in strijd was met het vrij verkeer van werknemers binnen de toenmalige EEG zoals neergelegd in het Verdrag van Rome. Nadat de arrondissementsrechtbank Utrecht deze klacht doorspeelde aan het EHvJ, oordeelde laatstgenoemde instantie dat het begrip sport onderverdeeld moest worden in twee aparte zaken, te weten: sport als economische activiteit en sport als fysieke bezigheid. In de zaak Walrave & Koch oordeelde het EHvJ dat sprake was van sport als economische activiteit, omdat het om kostwinning ging. Doordat de bepalingen uit het Verdrag van Rome door het EHvJ van toepassing werden verklaard op sport als economische activiteit, begon vanaf dat moment de Europese bemoeienis met sport en wisten professionele sporters sindsdien steeds vaker de weg naar de Europese rechter te vinden. Sportbeoefening als fysieke activiteit, waarbij bijvoorbeeld gedacht moet worden aan zuivere amateursport, werd door de Europese rechter niet geschaard onder de Europese verdragen.153 In 1976 werd door het EHvJ in de zaak Donà het standpunt uit de Walrave & Koch-zaak herhaald en werd hier aan toegevoegd dat spelers enkel van wedstrijden mogen worden uitgesloten, indien hier redenen aan ten grondslag liggen die niet op een economische leest geschoeid zijn.154 In het jaar 1995 volgde het baanbrekende Bosman-arrest van het EHvJ, waarover in subparagraaf 2.3.1 al het een en ander is opgemerkt. Doordat het Europese gerecht destijds 151
Rutgers 2009, KEA-CDES 2013; Study on the economic and legal aspects of transfers of players. Een motorgangmaker is een aanjager en tempobepaler die op een motor/brommer voor een (baan)wielrenner uitrijdt en hiermee tevens zorgt voor het verminderen van de luchtweerstand voor de wielrenner. 153 Rutgers 2009, Parrisch & Miettinen 2008, EHvJ 12 december 1974, C-36/74 (Walrave Koch). 154 De Waele en Husting 2001, Rutgers 2009, EHvJ 14 juli 1976, C-13/76 (Donà). 152
46
A.C.L. Beneder
21 juni 2015
oordeelde dat het transferreglement van de UEFA strijdig was met het Europese principe van vrij verkeer van werknemers, ging het toenmalige transfersysteem op de schop en beschikten spelers wiens arbeidsovereenkomsten waren verlopen over een transfervrije status. Gelijk ook de eerder behandelde zaken Walrave & Koch en Donà, werd middels de uitspraak in deze zaak een belemmering van het vrij verkeer van werknemers getracht te worden voorkomen.155 Omwille van het behouden van overzicht in dit onderzoek heb ik ervoor gekozen me niet nader toe te leggen op overige en latere Europese jurisprudentie omtrent sportgerelateerde zaken, maar te beperken tot het gegeven dat de basis in bovenstaande zaken is gelegd en dat de latere zaken hier allen op voortborduren. Deze basis betreft de overweging dat sportbeoefening als economische activiteit niet in strijd mag zijn met de Europese verdragen. Naast het schenden van Europese beginselen van vrij verkeer van economische productiefactoren, werd regelgeving van sportbonden in navolgende zaken ook steeds vaker in strijd geacht met het Europees mededingingsrecht.156 Een belangrijke kwestie bij sportgerelateerde zaken die bij het EHvJ dienen, is de strekking van de in het geding zijnde regel of bundeling van regels. Hierin kan een onderscheid worden gemaakt in enerzijds rules of Community law en anderzijds rules of the game. De eerstgenoemde regels zien op de naleving van de wetten en regels zoals deze voortvloeien uit de Europese verdragen en zijn, mede gezien de waakhondfunctie van het EHvJ, derhalve geschikt om voor te leggen aan de Europese rechter. Het tweede begrip heeft betrekking op de regels die inherent zijn aan de beoefening van sport als zodanig en noodzakelijk zijn voor een eerlijke en sportieve competitie, zodat zij buiten de juridische kaders geplaatst dienen te worden. Hierbij kan gedacht worden aan het toepassen van nationaliteitsrestricties bij de selectie van nationale teams en het gebruikmaken van transferwindows. De voornoemde arresten laten zien dat de grens tussen deze twee sets van regels erg dun kan zijn.157 Kort gezegd komt het er steeds op neer dat de Europese rechter eerst dient te beoordelen of in de aangebrachte zaak sprake is van sport als economische activiteit en vervolgens moet nagaan of de in het geding zijnde regel toepasbaar is door te onderzoeken of de regel enkel van belang is voor de sport en hieruit kan concluderen of de regel wel of niet binnen de economische activiteit van de sport valt. Naar aanleiding van de Meca-Medina & Majcen-zaak uit 2006 bleek de vraag naar de toepasselijkheid van Europees recht op aan sportgerelateerde zaken nog veel complexer te liggen dan voorheen werd aangenomen. Zonder te veel uit te weiden over de inhoud van deze zaak, kan uit de uitspraak van het EHvJ geconcludeerd worden dat niet elke rule of the game buiten het gemeenschapsrecht geplaatst kan worden, omdat dergelijke regels apart moeten worden bekeken. Daarnaast oordeelde het EHvJ dat, indien een zuivere rule of the game buiten de werkingssfeer van de Europese verdragen valt, dit niet per definitie wil zeggen dat bepaalde verdragsbepalingen tóch van toepassing zijn op de in het geding zijnde sportregel. Zo oordeelde het EHvJ in de Meca-Medina & Majcen-zaak dat een bepaling van het Internationaal Olympisch Comité (IOC) in principe niet getoetst kan worden aan bepalingen betreffende het vrij verkeer van productiefactoren, maar wél aan het Europees 155
Rutgers 2009, p. 44-45. Rutgers 2009, p. 57-58. 157 Weatherill 2003, Rutgers 2009. 156
47
A.C.L. Beneder
21 juni 2015
mededingingsrecht.158 Hoewel dit zeker verwarrend is, moet toegegeven worden dat het Hof het wel degelijk bij het rechte eind heeft door te oordelen dat het vrije verkeer van productiefactoren en mededinging verschillende zaken zijn die bij voorkeur apart getoetst dienen te worden. Mede als gevolg van de hierboven beschreven toegenomen onduidelijkheid omtrent de toepasselijkheid van Europees recht op regelgeving die afkomstig is van sportbonden, is sport een focus geworden van de Europese Unie. Het gebrek aan een helder, stabiel en voorspelbaar juridisch kader leidde ertoe dat allerlei zaken onvermijdelijk bij het EHvJ terechtkwamen, die deze massale toeloop niet goed kon verwerken. Het Europees recht met betrekking tot sport werd op deze manier vormgegeven door de jurisprudentie op grond van een case-by-case benadering. Dit kwam de rechtszekerheid niet ten goede en was bovendien buitengewoon onpraktisch. De focus van de Europese Unie op sport uit zich in de totstandkoming van verschillende beleidsdocumenten waarin met name de zogenaamde Specificity of Sport nader wordt verklaard.159 Zo bracht de Europese Commissie in 2007 het, in subparagraaf 2.1.4 al even aangehaalde, White Paper on Sport uit. Dit beleidsdocument moest zorgen voor verbetering van de zichtbaarheid van sport in Europese beleidsvorming, bevordering van aan sport gerelateerde maatregelen op Europees niveau en bewustmaking van de behoeften en specifieke kenmerken van de sportsector. Daarnaast werd ruim aandacht besteed aan de Specificity of Sport. Naast het uitleggen van het begrip, staat in dit document te lezen dat de Specificity of Sport in de toekomst meer in aanmerking genomen moet worden bij de ontwikkeling en implementatie van de verschillende Europese beleidsterreinen.160 Voordat ik verder inga op voornoemde term, is het Verdrag van Lissabon van 2009, het door de Europese Commissie in 2011 gestarte onderzoek betreffende de economische en juridische aspecten van voetbaltransfers en het zogeheten Memorandum of Understanding tussen de EPFL en de UEFA uit 2012 het vermelden waard. Middels het Verdrag van Lissabon ontstond op Europees niveau de bevoegdheid om sportbeleid van lidstaten te steunen, te coördineren en aan te vullen. De zojuist genoemde studie door de Europese Commissie moest zorgen voor een verbeterd inzicht in de financiële issues die spelen bij transfers, zodat kon worden bepaald of Europees ingrijpen geboden is. Daarnaast moesten de resultaten uit deze studie aantonen of de regels en gebruiken met betrekking tot voetbaltransfers verenigbaar zijn met het Europees recht. In de kern gaat het hierbij om de Specificity of Sport. Ook het Memorandum of Understanding heeft betrekking op de toepasselijkheid van Europees recht op regels afkomstig van sportbonden en ziet hierom met name op de Specificity of Sport.161 De term Specificity of Sport is een tamelijk vage term die zich door de jaren heen heeft ontwikkeld aan de hand van Europese jurisprudentie en beleidsdocumenten. De impact hiervan op de voetbalwereld is groot en kent o.a. praktische en juridische gevolgen in de context van het internationale transfersysteem.162 Waar voorheen gedacht werd dat de sportsector zichzelf kon reguleren en dus autonoom is, zorgden vooral de zaken Bosman en 158
Sluijs 2004, Rutgers 2009, EHvJ 18 juli 2006, C-519/04 P (Meca-Medina & Majcen). Couse 2012, KEA-CDES 2013; Study on the economic and legal aspects of transfers of players. 160 Couse 2012, Europese Commissie 2007; White Paper on Sport. 161 Couse 2012, Rutgers 2009. 162 Couse 2012, p. 75. 159
48
A.C.L. Beneder
21 juni 2015
Meca-Medina & Majcen voor een omslag in denken. Duidelijk werd dat meer rekening gehouden moest worden met de specifieke aard, kenmerken en behoeften van sport en dat Europa zich hier wel degelijk mee moest bemoeien. Kort samengevat vloeit uit beide arresten voort dat er weinig pure rules of the game bestaan die geen enkele economische dimensie hebben en daarom buiten het bereik van het Europees recht vallen. Hieruit volgt dat het Europees recht bijna altijd van toepassing is op de regelgeving van sportbonden. Het concept Specificity of Sport kan er echter voor zorgen dat regelgeving van sportbonden met een economische dimensie toch kan afwijken van bepalingen van Europees recht.163 De enorme ontwikkeling van het, eerder in deze paragraaf besproken, Europees beleid inzake sport heeft geleid tot een aantal breed gedragen doelstellingen voor deze sector. Hierbij gaat het met name om het bevorderen van de contractuele stabiliteit, het zorg dragen voor een eerlijk en sportief verloop van wedstrijden, het beschermen van de opleiding en ontwikkeling van jonge spelers en het zorg dragen voor eerlijke geschilbeslechting. 164 Of deze doelstellingen voldoende zijn om een uitzondering te rechtvaardigen op de toepassing van Europese wetgeving is iets dat tot op heden op nogal fragmentarische wijze is ontwikkeld door de Europese instellingen. Een meer geharmoniseerde en consistente benadering voor het rechtvaardigen van uitzonderingen op de toepassing van Europese wetgeving zou wenselijk zijn en zou het concept Specificity of Sport van meer rechtszekerheid voorzien. Duidelijk is wel dat van Europees recht mag worden afgeweken indien de specifieke aard, kenmerken en behoeften van de sport zulks vordert. Daarnaast mogen de in het geding zijnde bepalingen niet discriminatoir zijn, moeten ze worden gerechtvaardigd door dwingende redenen van algemeen belang, dienen zij geschikt te zijn voor de verwezenlijking van de doelstellingen die zij nastreven en moeten zij een toets aan het subsidiariteits- en proportionaliteitsbeginsel kunnen doorstaan.165 In de paragrafen 5.3 en 5.5 van dit onderzoek zal uitgebreider worden ingegaan op deze voorwaarden en zal worden bekeken in hoeverre het door de FIFA opgelegde TPPOverbod mag afwijken van de Europese bepalingen met betrekking tot de vrijheid van kapitaal en de vrijheid van ondernemerschap. Een interessant punt aan het concept van Specificity of Sport is dat nationale bonden twee kanten op kunnen redeneren. Zo kunnen nationale bonden met een restrictief beleid omtrent TPPO zoals Engeland, Frankrijk en Polen een beroep doen op dit concept om hun regelgeving te rechtvaardigen, maar kunnen sportbonden met een zeer liberaal beleid omtrent TPPO dit evenzeer. Aan de ene kant kan dus gesteld worden dat bijvoorbeeld de vrijheid van kapitaal en de vrijheid van ondernemerschap mogen worden beperkt en aan de andere kant kan de Specificity of Sport ervoor zorgen dat een TPPO-verbod door toedoen van deze Europese vrijheden van tafel geveegd kan worden. Waar de grens ligt, blijft vooralsnog onduidelijk. Het concept Specificity of Sport moet zich door een gebrek aan juridische zekerheid in de toekomst nog verder ontwikkelen in de jurisprudentie.166 In dit onderzoek zal ik op basis van wet(shistorie), literatuur, beleidsdocumentatie en jurisprudentie onderzoeken naar welke kant de weegschaal in het geval van TPPO naar mijn idee moet uitslaan.
163
Couse 2012, Sluijs 2004. Couse 2012, Sluijs 2004, KEA-CDES 2013; Study on the economic and legal aspects of transfers of players. 165 Couse 2012, Simons 2013, Sluijs 2004, KEA-CDES 2013; Study on the economic and legal aspects of transfers of players. 166 Couse 2012, p. 75-76. 164
49
A.C.L. Beneder
21 juni 2015
Deze paragraaf heeft aangetoond dat het hele TPPO-gebeuren diverse interessante vragen oproept over de reikwijdte van de Specificity of Sport en de relatie van TPPO-bepalingen van sportbonden met het Europees recht, dat namelijk enerzijds het vrij verkeer van werknemers promoot, maar tegelijkertijd de garantie geeft op een vrij verkeer van diensten en kapitaal.167 In het vervolg van dit hoofdstuk zal het wereldwijde TPPO-verbod van de FIFA worden onderworpen aan een toets met zowel de vrijheid van kapitaal als de vrijheid van ondernemerschap. 5.2 De Europese vrijheid van kapitaal De Europese vrijheid van kapitaal, zoals neergelegd in de artikelen 63-66 VWEU, is de jongste van alle verdragsvrijheden. Door de unieke dimensie van deze vrijheid met derde landen, wordt de vrijheid van kapitaal gezien als de meest uitgebreide. Oorspronkelijk werden belemmeringen op de vrijheid van kapitaal door lidstaten enkel verwijderd, indien dit noodzakelijk was voor de werking van de gemeenschappelijke markt. Na de totstandbrenging van de Economische en Monetaire Unie (EMU) in 1988 was sprake van een volledige liberalisering van het kapitaal- en betalingsverkeer voor lidstaten.168 De gedachte achter deze liberalisering was dat hierdoor de totstandkoming van de interne markt dichterbij gebracht zou worden, doordat het de overige Europese vrijheden aanvult. Verder is de liberalisering geboden om de economische vooruitgang te stimuleren, doordat kapitaal op doelmatige wijze kan worden geïnvesteerd en doordat de euro als nationale valuta zal worden bevorderd. Doordat het beginsel direct toepasbaar was, was verdere wetgeving op Europees of nationaal niveau niet nodig.169 De belangrijkste bepaling betreffende de Europese vrijheid van kapitaal is art. 63 VWEU, waarin alle beperkingen op kapitaal- en betalingsverkeer tussen lidstaten onderling en tussen lidstaten en derde landen worden verboden. De artikelen 63-66 VWEU luiden als volgt: Artikel 63 VWEU 1. In het kader van de bepalingen van dit hoofdstuk zijn alle beperkingen van het kapitaalverkeer tussen lidstaten onderling en tussen lidstaten en derde landen verboden. 2. In het kader van de bepalingen van dit hoofdstuk zijn alle beperkingen van het betalingsverkeer tussen lidstaten onderling en tussen lidstaten en derde landen verboden. Artikel 64 VWEU 1. Het bepaalde in artikel 63 doet geen afbreuk aan de toepassing op derde landen van beperkingen die op 31 december 1993 bestaan uit hoofde van het nationale recht of het recht van de Unie inzake het kapitaalverkeer naar of uit derde landen in 167
Hoewel het in het kader van de TPPO-problematiek zeker interessant is te onderzoeken welk van deze grondrechten dient te prevaleren boven de ander, zal deze botsing van grondrechten verder buiten beschouwing gelaten worden, nu het vrij verkeer van werknemers geen direct onderdeel uitmaakt van de te beantwoorden probleemstelling van deze scriptie. Dit zou wat mij betreft een mooi onderwerp voor nader onderzoek zijn. 168 Amtenbrink, Davies en Vedder 2010, p. 42. 169 Zoals te lezen op de website van het Europees Parlement via de link: http://www.europarl.europa.eu/aboutparliament/nl/displayFtu.html?ftuId=FTU_3.1.6.html.
50
A.C.L. Beneder
21 juni 2015
verband met directe investeringen – met inbegrip van investeringen in onroerende goederen –, vestiging, het verrichten van financiële diensten of de toelating van waardepapieren tot de kapitaalmarkten. Voor beperkingen uit hoofde van nationaal recht in Bulgarije, Estland en Hongarije geldt als datum 31 december 1999. Voor beperkingen uit hoofde van nationaal recht in Kroatië geldt als datum 31 december 2002. 2. Hoewel het Europees Parlement en de Raad trachten de doelstelling van een niet aan beperkingen onderworpen vrij kapitaalverkeer tussen lidstaten en derde landen zoveel mogelijk te bereiken, stellen zij, onverminderd het bepaalde in de overige hoofdstukken van de Verdragen, volgens de gewone wetgevingsprocedure maatregelen vast betreffende het kapitaalverkeer naar of uit derde landen in verband met directe investeringen met inbegrip van investeringen in onroerende goederen –, vestiging, het verrichten van financiële diensten of de toelating van waardepapieren tot de kapitaalmarkten. 3. In afwijking van lid 2, kan alleen de Raad, volgens een bijzondere wetgevingsprocedure, met eenparigheid van stemmen en na raadpleging van het Europees Parlement, maatregelen vaststellen die in het recht van de Unie een achteruitgang op het gebied van de liberalisering van het kapitaalverkeer naar of uit derde landen vormen. Artikel 65 VWEU 1. Het bepaalde in artikel 63 doet niets af aan het recht van de lidstaten: a. de terzake dienende bepalingen van hun belastingwetgeving toe te passen die onderscheid maken tussen belastingplichtigen die niet in dezelfde situatie verkeren met betrekking tot hun vestigingsplaats of de plaats waar hun kapitaal is belegd; b. alle nodige maatregelen te nemen om overtredingen van de nationale wetten en voorschriften tegen te gaan, met name op fiscaal gebied en met betrekking tot het bedrijfseconomisch toezicht op financiële instellingen, of te voorzien in procedures voor de kennisgeving van kapitaalbewegingen ter informatie van de overheid of voor statistische doeleinden, dan wel maatregelen te nemen die op grond van de openbare orde of de openbare veiligheid gerechtvaardigd zijn. 2. De bepalingen van dit hoofdstuk doen geen afbreuk aan de toepasbaarheid van beperkingen inzake het recht van vestiging welke verenigbaar zijn met de Verdragen. 3. De in de leden 1 en 2 bedoelde maatregelen en procedures mogen geen middel tot willekeurige discriminatie vormen, noch een verkapte beperking van het vrije kapitaalverkeer en betalingsverkeer als omschreven in artikel 63. 4. Bij ontstentenis van maatregelen als bedoeld in artikel 64, lid 3, kan de Commissie, of, bij ontstentenis van een besluit van de Commissie binnen drie maanden na de indiening van het verzoek door de betrokken lidstaat, kan de Raad een besluit vaststellen waarin wordt bepaald dat door een lidstaat jegens een of meer derde landen genomen beperkende belastingmaatregelen verenigbaar worden geacht met de Verdragen, voor zover deze stroken met de doelstellingen van de Unie en verenigbaar
51
A.C.L. Beneder
21 juni 2015
zijn met de goede werking van de interne markt. De Raad besluit met eenparigheid van stemmen, op verzoek van een lidstaat. Artikel 66 VWEU Wanneer, in uitzonderlijke omstandigheden, het kapitaalverkeer naar of uit derde landen ernstige moeilijkheden veroorzaakt of dreigt te veroorzaken voor de werking van de Economische en Monetaire Unie, kan de Raad op voorstel van de Commissie en na raadpleging van de Europese Centrale Bank ten aanzien van derde landen vrijwaringsmaatregelen nemen voor een periode van ten hoogste zes maanden, indien deze maatregelen strikt noodzakelijk zijn. De term betalingsverkeer uit art. 63 lid 2 VWEU heeft betrekking op tegenprestaties in het kader van de overige vrijheden, zoals de betaling van aangeschafte goederen of rechten, het overmaken van salaris en rentevergoedingen. De term kapitaalverkeer uit art. 63 lid 1 VWEU betreft financiële transacties die geen tegenprestatie vormen, maar gericht zijn op beleggingen of investeringen. Daarnaast vallen ook transacties van persoonlijke aard zoals giften, schenkingen en erfenissen onder het kapitaalverkeer.170 Hoewel TPPO een investeringsvorm betreft, valt het onder het betalingsverkeer, zoals neergelegd in art. 63 lid 2 VWEU, omdat het betrekking heeft op een tegenprestatie van de investeerder jegens een voetbalclub. Het draait bij TPPO namelijk om de betaling van aangeschafte rechten, te weten: de economische rechten van een of meerdere voetballers. Zoals te zien in art. 65 lid 1 sub b VWEU is het toegelaten de vrijheid van kapitaal te beperken omwille van de openbare orde of de openbare veiligheid. Verder kan een beperking van de vrijheid van kapitaal gerechtvaardigd zijn, indien door de betrokken maatregel of wet bepaalde vormen van belastingontwijking en misbruik voorkomen zouden kunnen worden of indien door de betrokken maatregel of wet informatie kan worden verschaft over kapitaalbewegingen voor overheids- of statistische doeleinden. De beperking moet echter wel in verhouding staan met het beoogde doel ervan en mag niet verder gaan dan nodig om het beoogde doel te bereiken. Het mag met andere woorden niet strijdig zijn met het proportionaliteitsbeginsel en het subsidiariteitsbeginsel. Tevens mag een beperking op het vrij verkeer van kapitaal niet leiden tot willekeurige discriminatie.171 Art. 66 VWEU bepaalt verder dat in uitzonderlijke gevallen de mogelijkheid tot vrijwaringsmaatregelen bestaat. Voorts bestaat op grond van art. 64 VWEU, onder zeer specifieke omstandigheden, de mogelijkheid de vrijheid van kapitaal te beperken jegens derde landen. Onder soortgelijke omstandigheden kan bestaand kapitaalverkeer dat voor een bepaalde datum bestond eveneens worden beperkt. In de volgende paragraaf zal onderzocht worden of het wereldwijde TPPO-verbod van de FIFA een gerechtvaardigde beperking vormt op de Europese vrijheid van kapitaal ex art. 63-66 VWEU. In de in opdracht van de FIFA gedane studie betreffende de economische en juridische aspecten van voetbaltransfers172 is reeds in 2013 gewezen op het mogelijk in het 170
Amtenbrink, Davies en Vedder 2010, p. 43-44. Amtenbrink, Davies en Vedder 2010, p. 43-44. 172 KEA-CDES 2013; Study on the economic and legal aspects of transfers of players. 171
52
A.C.L. Beneder
21 juni 2015
geding komen van de vrijheid van kapitaal bij een algeheel TPPO-verbod. Nu het zover gekomen is, hebben de Spaanse en Portugese bond al een klacht ingediend bij de Europese Commissie vanwege o.a. de strijdigheid met de Europese vrijheid van kapitaal. 173 Een rechtvaardiging van een dergelijk verbod zou mogelijk geplaatst kunnen worden in het Specificity of Sport-concept, zoals behandeld in voorgaande paragraaf. Het is echter de vraag of een algeheel verbod ook te rijmen is met het proportionaliteits- en subsidiariteitsbeginsel. Als voorproefje op de uitspraak van de Europese Commissie zal in de volgende paragraaf mijn gefundeerde visie hieromtrent volgen. 5.3 Het TPPO-verbod getoetst aan de Europese vrijheid van kapitaal Zoals impliciet volgt uit de inhoud van voorgaande paragrafen kan het TPPO-verbod van de FIFA middels een bepaald stappenplan getoetst worden aan de vrijheid van kapitaal ex art. 6366 VWEU. Allereerst dient vastgesteld te worden om wat voor regeling het precies gaat. Het betreft hier een verbod op het verhandelen van (een gedeelte van) de economische rechten van voetballers door clubs aan derde partijen. Deze derde partijen zijn niet alleen investeringsmaatschappijen en particuliere investeerders, maar kunnen ook spelersmakelaars of de spelers zelf betreffen. Voorts dient vastgesteld te worden of deze regel aangemerkt moet worden als een rule of Community law of een rule of the game. Indien het om een rule of the game gaat, wordt deze regel buiten de Europese juridische kaders geplaatst en kan daarom ook niet getoetst worden aan Europese grondrechten. Uit Europese jurisprudentie174 vloeit voort dat binnen de professionele voetbalwereld weinig pure rules of the game bestaan die geen enkele economische dimensie hebben, omdat het professionele voetbal een te grote economische lading heeft. Hieruit volgt dat weinig regelgeving van voetbalbonden, die zien op de professionele competities, buiten het bereik van het Europees recht vallen. Daarnaast volgt uit hoofdstuk 2 en 4 van deze scriptie dat het TPPO-verbod zowel een sportieve als economische dimensie kent, nu bijvoorbeeld de integriteit van de sport en het bevorderen van een gezonde financiële huishouding van voetbalclubs belangrijke motieven waren om TPPO wereldwijd aan banden te leggen. Het staat daarmee buiten kijf dat het TPPO-verbod van de FIFA een rule of Community law betreft die getoetst kan worden aan bepalingen van Europees recht. Tevens is duidelijk dat het TPPO-verbod een beperking is op de Europese vrijheid van kapitaal ex. art 63 VWEU, nu hierdoor het betalingsverkeer tussen lidstaten wordt beperkt. De vraag is nu of sprake is van een gerechtvaardigde beperking. Uit voorgaande paragraaf werd duidelijk dat een beperking op dit Europese grondrecht gerechtvaardigd kan zijn met het oog op de openbare orde, de openbare veiligheid, de preventie van belastingontwijking of andere vormen van misbruik, het verstrekken van informatie omtrent kapitaalbewegingen voor overheden of het gebruik voor statistische doeleinden. De beperking moet, met andere woorden, gerechtvaardigd worden door dwingende redenen van algemeen belang. Indien een beperking geschaard kan worden onder één van voornoemde types van gerechtvaardigde beperkingen komen hier de additionele eisen van proportionaliteit en subsidiariteit bij. De opgelegde maatregel moet dus in verhouding staan met het beoogde doel en mag niet verder 173 174
Zie Bijlage 6. EHvJ 15 december 1995, C-415/93 (Bosman), EHvJ 18 juli 2006, C-519/04 P (Meca-Medina & Majcen).
53
A.C.L. Beneder
21 juni 2015
gaan dan noodzakelijk om dit doel te bereiken. Voorts dient de opgelegde beperking geschikt te zijn voor de verwezenlijking van de doelstellingen die zij nastreven en mag het nimmer een middel tot willekeurige discriminatie vormen. Een goede graadmeter om te bezien in hoeverre het opgelegde TPPO-verbod door dwingende redenen van algemeen belang een gerechtvaardigde beperking vormt op de Europese vrijheid van kapitaal, betreft de in paragraaf 3.4 al kort aangestipte ENIC / UEFAzaak van de Europese Commissie, waarin ook regelgeving van een voetbalbond in het geding was. Hoewel in deze zaak niet geklaagd werd over een schending van de vrijheid van kapitaal, maar over een schending van het Europees mededigingsrecht, acht ik deze zaak toch zeer geschikt als vergelijkingsmateriaal voor de in deze paragraaf te behandelen toets. In de uitspraak van de Europese Commissie in deze zaak komt namelijk goed naar voren welke waarde de Europese Commissie hecht aan de Specificity of Sport en in hoeverre de doelstellingen die schuilgaan achter de in het geding zijnde regel een gerechtvaardigde beperking vormen op een Europese vrijheidsbepaling. De zaak ENIC / UEFA heeft betrekking op een klacht tegen regelgeving van de UEFA die zogenaamde multi-club ownership in clubs die deelnemen in dezelfde Europese voetbalcompetitie verbiedt. Omwille van de beperkte relevantie voor de in deze paragraaf te behandelen toets, zal de precieze inhoud van deze UEFA-regel verder buiten beschouwing gelaten worden. Belangrijker is het om stil te staan bij de overwegingen van de Europese Commissie betreffende de Specificity of Sport en het belang van de doelstellingen achter de door de voetbalbond opgelegde beperking. Zoals reeds opgemerkt in paragraaf 5.1 van dit onderzoek kan de Specificity of Sport ervoor zorgen dat een beperking van Europees recht gerechtvaardigd is, maar kan het evengoed een rechtvaardiging vormen om bepalingen die strijdig zijn met Europees recht juist van tafel te vegen. Het is daarom van belang te kijken naar de beoogde doelstellingen van de in het geding zijnde bepaling van een sportbond. In paragraaf 4.1 van dit onderzoek werd duidelijk dat het TPPO-verbod opgelegd is om meer uniformiteit en transparantie te kunnen bewerkstelligen met betrekking tot alternatieve financieringsvormen in de voetbalwereld en moesten criminele praktijken hierdoor worden tegengegaan. Hierdoor zou de contractuele stabiliteit van voetballers, de integriteit van de sport en een duurzaam gezonde financiële huishouding van clubs worden gestimuleerd. In de uitspraak van de ENIC / UEFA-zaak komt goed naar voren hoe zwaar de Europese Commissie tilt aan deze doelstellingen en in hoeverre de bepaling van een sportbond hierdoor een gerechtvaardige beperking vormt op een bepaling van Europees recht. De Europese Commissie bepaalde dat het verbod op multi-club ownership een gerechtvaardigde beperking vormde op het Europese mededigingingsrecht met het oog op de Specificity of Sport en het waarborgen van de integriteit van de sport. De volgende overwegingen in het bijzonder, acht ik zeer relevant voor de in deze paragaaf te behandelen toets: ENIC / UEFA par. 3 ‘The contested rule seems to be inherent to the very existence of the UEFA clubs competitions and does not lead to a limitation on the freedom of action of clubs and investors that goes beyond what is necessary to ensure its legitimate aim of protecting
54
A.C.L. Beneder
21 juni 2015
the uncertainty of the results and giving the public the right perception as to the integrity of the UEFA competitions with a view to ensure their proper functioning.’ ENIC / UEFA par. 32 ‘If UEFA competitions were not credible and consumers did not have the perception that the games played represent honest sporting competition between the participants, the competitions would be devalued with the inevitable consequence over time of lower consumer confidence.’ Bovenstaande overwegingen onderstrepen het belang voor sportbonden om aan te tonen dat bepaalde praktijken in de sportwereld, zoals het gebruik van TPPO met betrekking tot dit onderzoek, op verschillende wijzen inbreuk kunnen maken op de integriteit, de transparantie en het publieke vertrouwen in de sport. Indien de sportbond hard kan maken dat de door hen opgelegde regelgeving ziet op het voorkomen van dergelijke inbreuken, dan zal de kans dat die regelgeving door de Europese Commissie wordt aangemerkt als gerechtvaardigde beperking op Europees recht aanzienlijk toenemen, zo blijkt uit de ENIC / UEFA-zaak. Doordat het verbod op multi-club ownership van de UEFA dezelfde beoogde doelstellingen heeft als het TPPO-verbod van de FIFA, lijkt het me zeer aannemelijk dat een toekomstige geschil bij de Europese Commissie175 niet op geheel andere gronden beoordeeld zal worden. De krachtige woorden die de Europese Commissie in de ENIC / UEFA-zaak heeft gebruikt om het belang van de integriteit van de sport te benadrukken, voorzien regels van sportbonden die met deze doelstelling zijn opgesteld mijns inziens van een dusdanige sterke juridische ruggengraat, dat het zeer aannemelijk is dat dergelijke regelgeving door de Europese Commissie zal worden aangemerkt als een gerechtvaardigde beperking op een of meerdere bepalingen van Europees recht. Om een toekomstige uitspraak van de Europese Commissie betreffende een klacht over het schenden van de Europese vrijheid van kapitaal door toedoen van het TPPO-verbod goed te kunnen voorspellen is het raadzaam, naast jurisprudentie, ook beleidsdocumentatie van de Europese Commissie erop na te slaan om te bezien wat diens speerpunten zijn met betrekking tot Europees sportbeleid. De bestudering van diverse beleidsdocumenten leert dat de Europese Commissie meermaals het belang benadrukt van een eerlijke competitie, een integere sport, de contractuele stabiliteit van sporters en de ontwikkeling van jonge talentvolle sporters. Hieruit volgt dat, indien sportbonden overgaan tot het opleggen van bepalingen die voortkomen uit de wens om hierdoor één of meerdere van deze doelstellingen na te streven, het in de lijn der verwachting ligt dat de Europese Commissie op grond van Europees sportbeleid en eerdere jurisprudentie een beperking op bepalingen van Europees recht gerechtvaardigd acht. Het lastige aan de gehele TPPO-kwestie in dit verband is het gegeven dat beredeneerd kan worden dat veel doelstellingen die aan het TPPO-verbod ten grondslag liggen ook of juíst bereikt kunnen worden met het in stand laten van TPPO. Zoals eerder in deze scriptie al aan bod kwam, kan bijvoorbeeld gezegd worden dat TPPO-praktijken gunstig kunnen zijn voor de financiële situatie van clubs, voor de ontwikkeling van jonge (onprofessionele) spelers en dat 175
Zoals reeds aanhangig is gemaakt door de Spaanse en Portugese voetbalbond.
55
A.C.L. Beneder
21 juni 2015
hierdoor de competitiviteit bevordert zal worden, nu meer clubs in staat worden gesteld om topspelers aan te trekken. Problematischer wordt het om te stellen dat TPPO ook voordeling kan uitpakken met betrekking tot speerpunten zoals de contractuele stabiliteit van spelers en het verzekeren van een integere sport en het hiermee gepaard gaande waarborgen van de onzekerheid van voetbaluitslagen. Juist nu de Europese Commissie en het CAS in de grotendeels vergelijkbare zaak ENIC / UEFA176 deze doelstellingen van doorslaggevend belang hebben geacht, stel ik me op het standpunt dat het TPPO-verbod op dit punt een gerechtvaardigde beperking vormt op de vrijheid van kapitaal ex art. 63-66 VWEU. Voordat deze gerechtvaardigde beperking daadwerkelijk kan worden aangenomen, dient echter ook vastgesteld te worden of de in het geding zijnde bepaling ook voldoet aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit. In dit kader acht ik de overwegingen van het EHvJ in de Meca-Medina & Majcen-zaak177 uit 2006 zeer waardevol. In deze zaak onderstreepte het Hof het belang van de zojuist benoemde speerpunten van Europees sportbeleid door naar eerdere jurisprudentie te verwijzen. Mocht onduidelijk zijn of een bepaalde beperking van een of meerdere bepalingen van Europees recht voldoet aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit, dan kent het EHvJ bijzonder veel gewicht toe aan het belang van de ontwikkeling van jonge talentvolle voetballers en compensatie voor de verzorgde trainingen van clubs die voor deze ontwikkeling hebben gezorgd. In dit kader wordt verwezen naar de Bernard-zaak178. Een soortgelijk gewicht wordt toegekend aan het waarborgen van een eerlijke en evenwichtige competitie. In dit verband wordt verwezen naar de zaken Bosman en Lethonen.179 Als de Europese Commissie deze lijn zal doortrekken in de toekomst, is het allerminst zeker of het TPPO-verbod een Europese toets aan het proportionaliteits- en subsidiariteitsbeginsel zal kunnen doorstaan en derhalve aangemerkt kan worden als een gerechtvaardigde beperking op de Europese vrijheid van kapitaal ex art. 63-66 VWEU. Zo wijst literatuur- en empirisch onderzoek uit dat er, naast negatieve, ook veel positieve effecten van TPPO-praktijken bestaan met betrekking tot deze beleidsspeerpunten. Het is daarom verwonderlijk te noemen dat niet eerst een minder vergaande optie is gerealiseerd, nadat bekend werd dat art. 18bis FIFA-Regulations te weinig tanden had om misstanden in de praktijk te kunnen voorkomen. Ondanks het feit dat vanuit de literatuur veelvuldig werd bepleit dat het vergroten van de transparantie betreffende financieringen, arbeids- en transferovereenkomsten de voordelen van TPPO in stand zou laten en de nadelen hiervan deed verdwijnen, is tamelijk abrupt gekozen voor een wereldwijd verbod waar tal van clubs en competities op korte termijn de dupe van lijken te worden. Striktere regulering omtrent TPPO, zoals behandeld in subparagraaf 4.2.4 van dit onderzoek, zou wat mij betreft zeker een kans hebben verdiend. Voorts kan met recht de vraag worden gesteld of de opgelegde maatregel überhaupt geschikt is voor de verwezenlijking van de beoogde doelstellingen die aan deze maatregel ten grondslag liggen. Zo is mijns inziens terecht door enkele auteurs opgeworpen dat het voor derde partijen, ondanks het nieuwe TPPO-verbod, nog steeds mogelijk blijft om via omwegen 176
Beslissing van de Europese Commissie, 17 december 1999, COMP/37 806 (ENIC / UEFA). EHvJ 18 juli 2006, Zaak C-519/04 P (Meca-Medina & Majcen). 178 EHvJ 16 maart 2010, Zaak C-325/08 (Bernard). 179 EHvJ 15 december 1995, Zaak-C-415 (Bosman), EHvJ 13 april 2000, Zaak C-176/96 (Lethonen). 177
56
A.C.L. Beneder
21 juni 2015
invloed uit te kunnen oefenen op het beleid van voetbalclubs. Daarnaast kan niet worden uitgesloten dat door art. 18ter FIFA-Regulations TPPO-praktijken ondergronds voortgezet zullen worden, die door een gebrek aan toezicht en transparantie tot allerlei onwenselijke situaties zullen leiden. Hierdoor kan met recht de vraag worden gesteld of de FIFA de plank niet volkomen mis heeft geslagen, omdat diens besluit tot averechtse effecten zal leiden. Resumerend gesteld kan het TPPO-verbod van de FIFA aangemerkt worden als een rule of Community law, waardoor de nieuwe bepaling art. 18ter FIFA-Regulations getoetst kan worden aan de vrijheid van kapitaal ex art. 63-66 VWEU. Ook is duidelijk dat deze nieuwe bepaling een beperking vormt op bovengenoemde Europese vrijheid. Om te beoordelen of het in deze gaat om een gerechtvaardigde beperking en om alvast een voorschot te nemen op een in de toekomst te verwachten uitspraak van de Europese Commissie hieromtrent, is in deze paragraaf een stappenplan gevolgd. Met inachtneming van wet(shistorie), jurisprudentie, beleidsdocumenten en literatuur is dit stappenplan doorlopen. Hieruit volgt dat het TPPO-verbod, gezien de relevante eerdere Europese uitspraken, zeer waarschijnlijk aangemerkt zal worden als een gerechtvaardigde beperking op de vrijheid van kapitaal, omdat het Specificity of Sport-concept in dit geval, mede gezien de motieven die aan het TPPO-verbod ten grondslag liggen, hoogstwaarschijnlijk ten voordele van de FIFA zal uitvallen. Voordat deze rechtvaardiging daadwerkelijk kan worden aangenomen dient ook vastgesteld te worden of het verbod voldoet aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit. Mede gelet op het feit dat de FIFA tamelijk onverwacht en op het korte termijn besloot TPPO wereldwijd aan banden te leggen, is het hoogst onzeker of ook aan deze voorwaarden is voldaan. Als de Spaanse en Portugese bonden de Europese Commissie ervan kunnen overtuigen dat de FIFA zonder veel moeite een minder vergaand alternatief had kunnen doorvoeren ten bate van de ontwikkeling van jonge talentvolle voetballers, de autonomie van clubs en het waarborgen van een eerlijke en evenwichtige competitie, dan hebben zij in mijn ogen een goede kans van slagen om art. 18ter FIFA-Regulations ongeldig te laten verklaren. Als zij daarnaast de Europese Commissie op nadrukkelijke wijze ervan vergewissen dat er, ondanks het TPPO-verbod, nog steeds allerlei mogelijkheden voor derde partijen bestaan om invloed uit te kunnen oefenen op het beleid van voetbalclubs en het gevaar op ondergrondse TPPO-praktijken door het verbod zeer reëel is, zal deze kans alleen maar toenemen. 5.4 De Europese vrijheid van ondernemerschap Als iemand ervoor kiest ondernemer te worden, dan kiest hij er privaatrechtelijk gezien voor in de hoedanigheid van ondernemer een onderneming te gaan drijven en daarmee deel te nemen aan het economisch verkeer.180 De Europese vrijheid van ondernemerschap kan gezien worden als een uitvloeisel van jurisprudentie van het EHvJ vanaf het jaar 1974, waarin het de vrijheid om een economische of een handelsactiviteit uit te oefenen heeft erkend. 181 In Nederland wordt de burgerrechtelijke en grondrechtelijke vrijheid van ondernemerschap en commerciële samenwerking al veel langer erkend. Deze erkenning voert terug tot de 180
Pitlo & Raaijmakers 2006, p. 8. Belangrijk hierbij zijn de arresten: EHvJ 14 mei 1974, 4/73 (Nold), EHvJ 16 januari 1979, 230/78 (SpA Eridiania e.a.), EHvJ 27 september 1979, 151/78 (Sukkerfabriken Nykobing) en EHvJ 5 oktober 1999, C-240/97 (Spanje / Europese Commissie). 181
57
A.C.L. Beneder
21 juni 2015
Staatsregeling van de Bataafsche Republiek uit het jaar 1798, dat de vrijheid van ondernemerschap als grondrecht postuleerde en hiermee het eind van het gildenwezen betekende. In latere teksten zoals de Grondwet van 1848 is deze bepaling niet teruggekeerd, omdat dit grondrecht kennelijk algemeen was aanvaard. Het verzuim om dit grondrecht te codificeren heeft ertoe geleid dat de vrijheid van ondernemerschap in het begin van de 19 e eeuw en de crisisjaren ’30 van de vorige eeuw onder druk kwam te staan en zelfs werd genegeerd door enkele crisismaatregelen die voornamelijk zagen op vestigingseisen voor bedrijven.182 Tegenwoordig geldt de vrijheid van ondernemerschap in Nederland weer als een vanzelfsprekendheid en wordt dit recht gezien als kader voor de rol van de wetgever, de overheid en de rechter bij de inrichting en handhaving van het ondernemingsrecht als onderdeel van het burgerlijke recht. Zo leert art. 1:1 BW ons bijvoorbeeld dat eenieder die zich in Nederland bevindt, vrij en bevoegd is tot het genot van de burgerlijke rechten, ongeacht hun nationaliteit. Een natuurlijk persoon is in die zin drager van rechten en verplichtingen en heeft, binnen de grenzen van het recht, de volledige beheers- en beschikkingsmacht over zichzelf als persoon en over zijn vermogen. Hij wordt hierdoor in staat gesteld te handelen zoals het hem in zijn eigen of een anders belang goeddunkt. Voorts kan hij besluiten een onderneming te drijven en is hij, zij het binnen de wettelijke kaders, vrij te bepalen wat hiermee gebeurt. Zo is hij vrij om daartoe een ondernemingsorganisatie op te zetten, een plaats van statutaire zetelvestiging te kiezen, goederen aan te schaffen, personeel in dienst te nemen, leningen op te nemen etc. Op dezelfde wijze is iedere ondernemer vrij om met anderen commercieel samen te werken. Deze vrijheden van een persoon zijn een voortvloeisel van zijn privaatrechtelijke autonomie die in ons rechtsstelsel wordt erkend en bieden hem de ruimte tot zelfverwerkelijking. De contractsvrijheid en de bescherming van vermogen en eigendom zijn hier nauw mee verbonden.183 De fundamentele waarde van de vrijheid van ondernemerschap voor het ondernemingsrecht wordt op Europees niveau gedeeld en gesteund, zoals bijvoorbeeld blijkt uit het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie. Betreffende de vrijheid van ondernemerschap is in dit verdrag in art. 16 het volgende opgenomen: Artikel 16 Handvest EU De vrijheid van ondernemerschap wordt erkend overeenkomstig Gemeenschapsrecht en de nationale wetgevingen en praktijken.
het
Bovenstaande Europese vrijheid is niet ongeclausuleerd en heeft zowel het karakter van een klassiek grondrecht als van een sociaal grondrecht. Een grondrecht dat de burger moet beschermen tegen inbreuken door de overheid wordt aangeduid als klassiek grondrecht en een grondrecht dat actief optreden van de overheid vereist, wordt als sociaal grondrecht gekwalificeerd.184 De combinatie van het type grondrechten die schuilt in de vrijheid van ondernemerschap, leidt ertoe dat dit grondrecht zich bevindt tussen subjectieve publieke 182
Van Ommen Kloeke 1945, Pitlo & Raaijmakers 2006. Pitloo & Raaijmakers 2006, Van der Sangen 2008. 184 Akkermans, Bax en Verheij 1999, p. 147-148. 183
58
A.C.L. Beneder
21 juni 2015
rechten en het subjectieve privaatrecht. Aan de ene kant dient de (Europese) overheid dus te zorgen voor de eerbiediging ervan en aan de andere kant moet het zich actief inspannen om hiervoor randvoorwaarden te scheppen en deze in stand te houden. Hieruit volgt dat het grondrechtelijke karakter van de vrijheid van ondernemerschap de overheid noopt tot het stimuleren van ondernemerschap en bedrijvigheid.185 Beperkingen op de vrijheid van ondernemerschap dienen specifiek gerechtvaardigd te worden door de belangen van direct betrokken derden of belangen van de maatschappij als geheel.186 De vrijheid van ondernemerschap kan daarnaast worden onderworpen aan de beperkingen uit art. 52 lid 1 Handvest EU betreffende de reikwijdte en uitlegging van de gewaarborgde rechten en beginselen, welk artikellid als volgt luidt: Artikel 52 lid 1 Handvest EU 1. Beperkingen op de uitoefening van de in dit Handvest erkende rechten en vrijheden moeten bij wet worden gesteld en de wezenlijk inhoud van die rechten en vrijheden eerbiedigen. Met inachtneming van het evenredigheidsbeginsel kunnen slechts beperkingen wordt gesteld, indien zij noodzakelijk zijn en daadwerkelijk beantwoorden aan door de Unie erkende doelstellingen van algemeen belang of aan de eisen van de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen. Zoals te zien in bovenstaand artikellid is het toegelaten de vrijheid van ondernemerschap te beperken, mits wordt voldaan aan een vijftal cumulatieve voorwaarden. Er dient dus aan alle vijf de voorwaarden te worden voldaan, wil de beperking gerechtvaardigd zijn. De beperking dient bij wet gesteld te worden en de strekking hiervan dient de Europese vrijheid van ondernemerschap te eerbiedigen. Voorts dient zowel het proportionaliteitsbeginsel als het subsidiariteitsbeginsel in acht te worden genomen en dient de beperking in lijn te zijn met de doelstellingen die door de Europese Unie zijn erkend. In de navolgende paragraaf zal een koppeling gemaakt worden tussen de Europese vrijheid van ondernemerschap en het wereldwijde TPPO-verbod van de FIFA en zal onderzocht worden in hoeverre dit verbod een gerechtvaardigde beperking vormt op het voornoemde Europese grondrecht. Daar nog geen jurisprudentie bestaat over de beperking van de vrijheid van ondernemerschap door regelgeving van sportbonden, zal ik me in navolgende paragraaf bezighouden met academische oefening en zullen de uitkomsten hiervan waarschijnlijk minder fundering hebben dan die van de toets met de Europese vrijheid van kapitaal in paragraaf 5.3. Het lastigste, doch interessantste en meest vernieuwende onderdeel is hiermee tot het laatst bewaard. 5.5 Het TPPO-verbod getoetst aan de Europese vrijheid van ondernemerschap Uit bovenstaande paragraaf werd duidelijk dat de vrijheid van ondernemerschap ex art. 16 Handvest EU mag worden beperkt indien voldaan wordt aan een vijftal bij wet gestelde cumulatieve voorwaarden. Om te bepalen of aan elk van deze voorwaarden is voldaan, zal de rechter bij een klacht over schending van dit Europese grondrecht een volledige afweging 185 186
Pitlo & Raaijmakers 2006, p. 79. Pitlo & Raaijmakers 2006, p. 79.
59
A.C.L. Beneder
21 juni 2015
moeten maken van alle relevante omstandigheden van het concrete geval. Nu geen jurisprudentie bestaat betreffende de mogelijke strijdigheid van een maatregel van een sportbond met de Europese vrijheid van ondernemerschap, is het lastig te voorspellen hoe de nationale of Europese rechter zal beslissen in het geval van het TPPO-verbod. Op basis van andere jurisprudentie omtrent de vrijheid van ondernemerschap, beleidsdocumenten, literatuur en wet(shistorie) kan een toekomstige beslissing wel voorzichtig worden voorspeld. In de jurisprudentie betreffende de vrijheid van ondernemerschap wordt steeds benadrukt dat deze vrijheid geen absolute gelding heeft, maar deze in relatie tot haar maatschappelijke functie moet worden beschouwd. Zo bestaan tal van mogelijkheden om deze vrijheid te kunnen beperken, maar zijn deze beperkingen enkel gerechtvaardigd indien het gaat om het, in het algemeen belang, beperken van de uitoefening van een economische activiteit.187 In Nederland is de vrijheid van ondernemerschap ex art. 16 Handvest EU voornamelijk in zaken betreffende intellectuele eigendom en IT-recht aan een rechterlijk oordeel onderhevig geweest. Hoewel deze beleidsterreinen op het eerste gezicht weinig raakvlakken lijken te vertonen met de sportsector en de rechterlijke overwegingen uit deze zaken daarom niet analoog toegepast kunnen worden op de TPPO-kwestie, zal ik in deze paragraaf bepleiten dat bepaalde rechterlijke overwegingen ook voor het TPPO-verbod kunnen opgaan. Er dient echter wel goed in het achterhoofd gehouden te worden dat het Specificity of Sport-concept vanzelfsprekend geen rol speelt in de jurisprudentie die in deze paragraaf behandeld zal worden. Juist nu de Europese rechter in eerdere uitspraken een grote, zo niet doorslaggevende, rol heeft toegekend aan de Specificity of Sport in zaken waarbij regelgeving van sportbonden in het geding was, is een voorspelling die enkel gestoeld is op rechterlijke overwegingen in zaken die op generlei wijze te maken hebben met sport verre van optimaal. Hier ben ik me van bewust. Het is daarom dat ook literatuur en beleidsdocumenten moeten worden betrokken in de toets die in deze paragraaf centraal staat. Dan nog is het allerminst zeker hoe de (Europese) rechter alle omstandigheden van het geval zal afwegen en tot een uiteindelijke beslissing komt, indien geklaagd wordt over de strijdigheid van het door de FIFA opgelegde TPPO-verbod met de vrijheid van ondernemerschap ex art. 16 Handvest EU. In de belangrijkste Nederlandse rechterlijke uitspraken betreffende de Europese vrijheid van ondernemerschap is steevast dezelfde koers gevaren als het EHvJ dit eerder deed in zaken waarbij dit grondrecht speelde. De Nederlandse zaken draaiden voornamelijk om de handhaving van auteursrecht door internetaanbieders, waarbij de rechter bijvoorbeeld een antwoord moest geven op de vraag of internetaanbieders verplicht konden worden tot het installeren van een filtersysteem of verplicht konden worden tot het blokkeren van een bepaalde website.188 Het was aan de rechter een juiste balans te vinden tussen de grondrechten van de ondernemers die als partijen tegenover elkaar stonden, te weten: het recht op bescherming van de intellectuele eigendom189 en het recht op bescherming van de vrijheid van ondernemerschap.190 Dat ook grondrechten van internetgebruikers191 in het geding waren, 187
Zoals blijkt uit de in voetnoot 181 genoemde arresten 4/73, 230/78, 151/78 en C-240/97 van het EHvJ. Vgl. bijv. Hof ’s-Gravenhage 28 januari 2014, JHG 2014/48, met EHvJ 24 november 2011, zaak C-70/10 (Scarlet Extended N.V. / SABAM) en EHvJ 27 maart 2014, C-314/12, (UPC Telekabel Wien / Constantin Film Verleih). 189 Zoals neergelegd in art. 17 lid 2 Handvest EU. 190 Zoals neergelegd in art. 16 Handvest EU. 188
60
A.C.L. Beneder
21 juni 2015
maakte het er voor de rechter allemaal niet gemakkelijker op een juiste afweging te maken. Juist deze combinatie van grondrechten gaf mij de doorslag om de rechterlijke overwegingen in de uitspraken van bovengenoemde zaken nauwkeurig te bekijken en proberen toe te passen op de in deze paragraaf te behandelen toets. Met betrekking tot de TPPO-kwestie kan namelijk eenzelfde soort combinatie van grondrechten worden gevonden. Indien een rechter moet bepalen of het door de FIFA opgelegde TPPO strijdig is met de Europese vrijheid van ondernemerschap, zal hij een afweging moeten maken tussen de grondrechten van de clubs,192 de grondrechten van de investeerders193 en de grondrechten van de voetballers.194 Daarnaast mag de rechter ook het Europees sportbeleid niet uit het oog verliezen, zoals het meermaals benadrukte belang van een integere sport, contractuele stabiliteit en de ontwikkeling van (jonge) voetballers. Hoewel in deze toets veel dezelfde aspecten aan bod komen vergeleken met de toets uit paragraaf 5.3, zal ik trachten zo weinig mogelijk in herhaling te treden en me derhalve te beperken tot de onderdelen die bij uitstek relevant zijn voor de toets aan de vrijheid van ondernemerschap en enkele specifieke aanvullingen op de reeds behandelde materie. Niettegenstaande dat in mijn uiteindelijke oordeel wel degelijk rekening wordt gehouden met – het belang van - de speerpunten van het Europees sportbeleid, zal ik verder niet nogmaals uitgebreid stilstaan bij dit beleid. Wel zullen enkele specifieke aanvullingen volgen over de manier van invulling die de rechter hanteert in zaken waarbij de vrijheid van ondernemerschap een rol speelt. Zo is het te kort door de bocht om te stellen dat met betrekking tot de proportionaliteitseis, de subsidiariteitseis en de mate van geschiktheid van de FIFA-maatregel gerefereerd kan worden aan het in paragraaf 5.3 gegeven oordeel. Voor een genuanceerdere conclusie op de in deze paragraaf te behandelen toets is het namelijk raadzaam te kijken hoe de rechter in eerdere uitspraken invulling heeft gegeven aan deze voorwaarden voor een gerechtvaardigde beperking op juist dit specifieke grondrecht. Zo is bijvoorbeeld niet uitgesloten dat aan de eisen van het proportionaliteitsbeginsel gemakkelijker wordt voldaan bij het ene grondrecht, dan bij het andere. Zekerheid over toekomstige afwegingen en uitspraken kan echter niet worden gegeven, nu de rechter in ieder geval afzonderlijk rekening dient te houden met alle relevante omstandigheden van het concrete geval. In de uitspraak van het Hof ’s-Gravenhage in de zaak Ziggo & XS4All / Brein komt naar voren dat de vrijheid van ondernemerschap met name het recht voor elke onderneming omvat om binnen de grenzen van de aansprakelijkheid voor eigen handelingen, de vrije beschikking te hebben over de haar ter beschikking staande economische, technische en 191
Zoals het recht op privacy (art. 8 Handvest EU) of de vrijheid om informatie te ontvangen of te verstrekken (art. 11 Handvest EU). 192 Zoals het recht op bescherming van de vrijheid van ondernemerschap ex art. 16 Handvest EU of het recht op de vrijheid van kapitaal, zoals behandeld in paragraaf 5.2 en 5.3 van dit onderzoek. 193 Zoals het recht op bescherming van eigendom ex art. 17 Handvest. Zoals duidelijk werd uit paragraaf 2.3 van dit onderzoek gaat het bij TPPO om de eigendom van goederen, namelijk de eigendom van de economische rechten van voetballers. Naar Nederlands privaatrecht is hier geen sprake van eigendom, nu economische rechten van voetballers geen ‘zaken’ zijn. Het Europese recht op eigendom ex art. 17 Handvest EU betreft het recht voor eenieder om goederen (dus ook vermogensrechten) die hij rechtmatig heeft verkregen, in eigendom te bezitten, te gebruiken, erover te beschikken en te vermaken. 194 Denk hierbij aan het recht op menselijke waardigheid ex art. 1 Handvest EU of het recht op vrij verkeer van werknemers ex art. 45 VWEU.
61
A.C.L. Beneder
21 juni 2015
financiële middelen. Een belangrijke rechtsoverweging in de uitspraak van deze zaak is dat niet voldaan is aan het evenredigheidsbeginsel, zoals neergelegd in art. 52 lid 1 Handvest EU, indien de in het geding zijnde maatregel als niet-effectief moet worden beschouwd. Zo is in dit onderzoek reeds aangehaald dat het, ondanks het TPPO-verbod, voor investeerders nog steeds mogelijk blijft via omwegen invloed te kunnen uitoefenen op het beleid van voetbalclubs, hetzij door indirecte contracten, hetzij door zogenaamde lump-sumovereenkomsten. Daarnaast blijft het voor investeerders mogelijk een relatief kleine club op te kopen, om daarna voor weinig geld talentvolle spelers weten te binden en die vervolgens op huurbasis te stallen bij een grotere club. Bij deze clubs kunnen deze spelers zich in de kijker spelen, waardoor hun transferwaarde zal stijgen en de opbrengsten uit een eventuele verkoop kunnen worden opgestreken door de kleinere club waarvan de investeerder de eigenaar is.195 Tot slot ligt het gevaar op de loer dat de hele TPPO-scene zich ondergronds zal voortzetten en tot onwenselijke situaties zal leiden, waardoor het TPPO-verbod ook als ineffectief kan worden bestempeld.196 Indien sportbonden of voetbalclubs de gang naar de nationale of Europese rechter willen wagen om het TPPO-verbod nietig te laten verklaren wegens de strijdigheid met de vrijheid van ondernemerschap, dan doen zij er daarom goed aan om hard te maken dat het verbod ineffectief is en derhalve niet voldoet aan het evenredigheidsbeginsel, zoals neergelegd in art. 52 lid 1 Handvest EU. In bovengenoemd arrest stelt het Hof vast dat in zijn algemeenheid kan worden gezegd dat naarmate een maatregel minder effectief is, het beoogde doel daarmee minder gemakkelijk kan worden gerealiseerd en de maatregel dus minder snel in een redelijke verhouding tot het beoogde doel zal staan. Wel geeft het Hof aan dat het moeilijk te beoordelen is welke maatstaf aangelegd moet worden om te toetsen of het doel van de maatregel is bereikt. Uit de uitspraak van deze zaak kan worden afgeleid dat, mocht in de toekomst geklaagd worden over de strijdigheid van het TPPO-verbod met de vrijheid van ondernemerschap, de bewijslast voor de effectiviteit van de maatregel bij de FIFA ligt. Met slechts het opwerpen van enkele wat-alsredeneringen zal niet snel worden voldaan aan deze bewijslast, nu dergelijke redeneringen een sterk speculatieve inslag hebben en de rechter hier derhalve weinig mee kan. Een maatregel die maar zeer beperkt succes op zal leveren, zal niet gauw geschikt, noodzakelijk en evenredig worden geacht. Uit het Sky Osterreich GmbH / Osterreichischer Rundfunk –arrest van het EHvJ volgt dat een beperking op de vrijheid van ondernemerschap geschikt en noodzakelijk moet zijn om de verwezenlijking van het beoogde doel van bescherming van het algemeen belang te verzekeren. Op het moment dat de rechter op goede gronden kan aannemen dat deze doelstelling niet even doeltreffend zou kunnen worden verwezenlijkt door de toepassing van een alternatieve, minder vergaande maatregel, is de beperking op de vrijheid van ondernemerschap op dit punt gerechtvaardigd te noemen. Met het oog op de TPPO-kwestie kan in dit verband gewezen worden op de vanuit de literatuur opgeworpen aanbevelingen voor striktere regelgeving in plaats van een wereldwijd verbod.197 Als clubs, investeerders en/of bonden in de toekomst bij de rechter kunnen aantonen dat met deze alternatieven dezelfde 195
Zoals gesteld in een opiniestuk gepubliceerd op de website van The Economist, te raadplegen via de link: http://www.economist.com/blogs/gametheory/2014/10/third-party-ownership-football. 196 Vgl. bijv. Abatan 2012. 197 Vgl. bijv. Melero & Soirin 2012.
62
A.C.L. Beneder
21 juni 2015
doelstellingen bereikt kunnen worden, zullen zij derhalve kans van slagen hebben dat het TPPO-verbod van tafel zal worden geveegd vanwege de ongerechtvaardigde beperking die het met zich meebrengt op de vrijheid van ondernemerschap ex art. 16 Handvest EU. In mijn ogen is het eerder genoemde Nederlandse Ziggo & XS4All / Brein-arrest in lijn met de opinie van de advocaat-generaal bij het EHvJ in een zaak die ook betrekking had op websiteblokkades.198 In deze conclusie werd aangegeven dat het enkele feit dat een maatregel kan worden omzeild, niet per definitie betekent dat die maatregel niet effectief is. De kwantitatieve inschatting van het te verwachten succes van de maatregel is namelijk ook een punt dat bij de afweging van de betrokken belangen dient te worden meegenomen. Als dit wordt vertaald naar de TPPO-kwestie, kan gesteld worden dat het enkele feit dat het verbod kan worden omzeild door bijv. lump-sum-, indirecte-, of zelfs illegale overeenkomsten, niet betekent dat het TPPO-verbod ongeschikt is. In de eerste plaats zullen clubs, spelers en bonden er veel aan gelegen zijn zich te gedragen conform de FIFA-regels, doordat alle voetbalwedstrijden en –competities zijn aangesloten bij de FIFA en er dus geen alternatieve bond of markt bestaat.199 Daarnaast is het aannemelijk dat het voor investeerders veel moeilijker zal worden om – via omwegen – in spelers te investeren. In mijn ogen is dit namelijk enkel mogelijk indien de investeerder zeer kapitaalkrachtig is en beschikt over een uitgebreid netwerk en voldoende kennis van de voetbalwereld. Met toepassing van deze door de advocaat-generaal van het EHvJ gehanteerde maatstaf, ben ik van mening dat niet gesteld kan worden dat het FIFA-verbod om deze reden principieel ongeschikt is. Voor wat betreft het subsidiariteitsbeginsel is bekend dat een maatregel als subsidiair kan worden bestempeld, indien geen minder verstrekkend alternatief beschikbaar is. Terugkerend naar de zaak Ziggo & XS4All / Brein wordt met betrekking tot de invulling van het subsidiariteitsbeginsel duidelijk dat aan dit vereiste is voldaan, nu vast staat dat Brein en andere collectieve rechtenorganisaties reeds verschillende procedures hebben gevoerd tegen The Pirate Bay, maar dat laatstgenoemde de rechterlijke uitspraken telkens naast zich neer heeft gelegd. Ten aanzien van het TPPO-verbod kan in mijn ogen niet gezegd worden dat geen minder verstrekkend alternatief beschikbaar is. Zo zijn voornamelijk vanuit de literatuur veelvuldig aanbevelingen gedaan die zien op het behoud van de positieve kanten en het uitroeien van de negatieve kanten van TPPO door striktere regulering. Nu deze adviezen met de tamelijk abrupte oplegging van het TPPO-verbod door de FIFA in de wind zijn geslagen, kan moeilijk gezegd worden dat getracht is voor een minder vergaand alternatief te gaan. Daarnaast ben ik het eens met de vanuit de literatuur opgeworpen stelling dat het gebrek aan onderzoek en bestraffing van schendingen van art. 18bis FIFA-Regulations door de FIFA ertoe leidt dat het huidige TPPO-verbod niet subsidiair te noemen is.200 Het Hof ’s-Gravenhage maakt in het Ziggo & XS4All / Brein-arrest een verwijzing naar het Telekabel Wien-arrest van het EHvJ door te oordelen dat geen sprake kan zijn van een ongerechtvaardigde beperking van de vrijheid van ondernemerschap als deze vrijheid niet in de kern geraakt lijkt te worden door de in het geding zijnde maatregel. Hiervan is bijvoorbeeld sprake als geen ondraaglijke offers worden verlangd (omdat het bijvoorbeeld niets kost), het 198
EHvJ 26 november 2013, C-314/12, (concl. A-G P. Cruz Villalón), (Telekabel Wien / Constantin Film Verleih). Zoals gesteld in voetnoot 110 kan deze kracht van de FIFA in de toekomst weleens verdwijnen. 200 Vgl. bijv. Revello 2014. 199
63
A.C.L. Beneder
21 juni 2015
zeer eenvoudig is en/of geen rompslomp oplevert. Als deze maatstaf moet worden toegepast op het door de FIFA opgelegde TPPO-verbod kan moeilijk gesteld worden dat deze maatregel zeer complex is of dat dit voor actoren in de voetbalwereld leidt tot veel kosten (winstderving daaronder niet inbegrepen) en/of rompslomp, waardoor onaannemelijk is dat de beperking op de vrijheid van ondernemerschap om die reden als ongerechtvaardigd kan worden beschouwd. Een ander belangrijk Europees arrest met betrekking tot het zogenaamde ‘in de kern raken van de vrijheid van ondernemerschap’, is het eerder genoemde Sky Osterreich GmbH / Osterreichischer Rundfunk-arrest van het EHvJ. In dit arrest wordt bepaald dat een maatregel niet afdoet aan de wezenlijke inhoud van dit grondrecht, indien deze maatregel de uitoefening van de ondernemersactiviteit als zodanig van de betrokken doelgroep niet belet. Als deze maatstaf wordt gekoppeld aan het TPPO-verbod zullen voorstanders van het TPPO-verbod zich op het standpunt stellen dat de kern van de vrijheid van ondernemerschap niet is aangetast, nu er nog tal van mogelijkheden voor clubs en investeerders bestaan om te investeren binnen de voetbalwereld. Daarnaast kan mijns inziens terecht worden gesteld dat het TPPO-verbod ook gezien kan worden als een stimulans voor het aangaan van alternatieve investeringen die wel in lijn zijn met de overkoepelende doelstelling van de FIFA 201, zoals het investeren in clubs in plaats van in spelers. Voorstanders zullen voorts opmerken dat het niet absoluut verboden is om te investeren in spelers en dat het evenmin absoluut verboden is voor derde partijen om een speler naar een bepaalde competitie te transfereren. Een speler mag namelijk wel gewoon getransfereerd worden, maar de economische rechten van die speler kunnen dan helaas niet meer in handen blijven van een derde partij.202 Tegenstanders van het TPPO-verbod zullen met name wijzen op het feit dat investeerders en clubs, ondanks voornoemde argumenten, wel degelijk beperkt worden om naar eigen inzicht te kunnen handelen, nu bepaalde type contracten worden verboden. De kracht van dit argument zal door de voorstanders van het TPPO-verbod vervolgens getracht te worden ingedamd door te stellen dat soortgelijke overeenkomsten, zoals lump-sum-overeenkomsten, wel toelaatbaar zijn. Al met al is het lastig te voorspellen hoe de belangenafweging precies zal uitpakken. Aannemelijk is dat het Specificity of Sport-concept hierin een beslissende rol zal spelen. Nu duidelijk is dat dit concept zowel voor een rechtvaardiging van het TPPO-verbod kan zorgen, als ook voor het rechtvaardigen van de vernietiging hiervan, zullen de beoogde doelstellingen van het verbod in combinatie met het Europees sportbeleid een aanzienlijke rol van betekenis spelen. Ook kan het van belang zijn of, en zo ja hoeveel, misstanden reeds hebben plaatsgevonden die de opgelegde maatregel beoogt te voorkomen, zo blijkt uit het Ziggo & XS4All / Brein-arrest. Indien die misstanden zich (nog) niet hebben voorgedaan, zal hoogstwaarschijnlijk onvoldoende grond bestaan voor een gerechtvaardigde beperking op de Europese vrijheid van ondernemerschap ex art. 16 Handvest EU. De bekendste misstanden die zich met betrekking tot TPPO-praktijken hebben voorgedaan in het verleden zijn de affaires rondom Carlos Tévez in Engeland203 en Marcos Rojo in Portugal.204 Gezien het feit dat veel 201
Het bevorderen van de integriteit van de sport, zoals blijkt uit art. 2 FIFA-Statutes. Nagtegaal 2011, p. 17. 203 Zoals besproken in subparagraaf 2.1.1 van deze scriptie. 204 Investeringsmaatschappij Doyen Sports Group dwong de speler tot werkweigering bij zijn club Sporting Lissabon om hiermee een transfer af te dwingen naar het geïnteresseerde Manchester United in de zomer van 2014. Een interessant artikel hierover verscheen op de website van The Economist, te raadplegen via de link: http://www.economist.com/blogs/gametheory/2014/10/third-party-ownership-football. 202
64
A.C.L. Beneder
21 juni 2015
investeringsmaatschappijen bedrijven zijn die vallen onder offshore jurisdicties met gecompliceerde en vaak ondoorgrondelijke structuren van eigenaarschap en TPPO hierdoor wordt aangemerkt als blinde vlek binnen de professionele voetbalwereld, is niet uit te sluiten dat deze twee gevallen slechts het topje van de ijsberg vormen. Resumerend gesteld kan het TPPO-verbod van de FIFA een gerechtvaardigde beperking vormen op de Europese vrijheid van ondernemerschap, indien wordt voldaan aan een vijftal bij wet gestelde cumulatieve voorwaarden. Om te bepalen of aan elk van deze voorwaarden is voldaan, zal de rechter een volledige afweging moeten maken van alle relevante omstandigheden van het concrete geval. Nu geen jurisprudentie bestaat betreffende regelgeving van sportbonden in combinatie met de Europese vrijheid van ondernemerschap, is een oordeel over de strijdigheid van het TPPO-verbod met deze Europese vrijheid lastiger te funderen, dan het oordeel over de strijdigheid met de vrijheid van kapitaal in paragraaf 5.3 van deze scriptie. Op basis van nationale en Europese jurisprudentie kunnen wel de nodige conclusies worden getrokken, maar men dient altijd rekening te houden met het Specificity of Sport-concept dat mogelijk zo veel gewicht in de schaal zal leggen dat een dergelijk oordeel niets meer is dan een holle leus. Los van dit Specificity of Sport-concept kan op basis van jurisprudentie gesteld worden dat het TPPO-verbod geschikt en noodzakelijk moet zijn, wil het als gerechtvaardigde beperking op de vrijheid van ondernemerschap worden aangemerkt. Een maatregel die maar zeer beperkt succes op zal leveren, zal niet gauw geschikt, noodzakelijk en evenredig worden geacht. Hoewel voetbalbonden, clubs en investeerders in de toekomst zeker een kans van slagen hebben om art. 18ter FIFA-Regulations om deze reden ongeldig te laten verklaren als zij op overtuigende wijze aantonen dat met minder vergaande alternatieven dezelfde doelstellingen kunnen worden bereikt als met het huidige TPPOverbod, concludeer ik op basis van eerdere uitspraken dat de kans klein is dat een rechter het TPPO-verbod in de toekomst als niet-effectief zal aanmerken. Hiermee is niet gezegd dat het TPPO-verbod daardoor de toets met het subsidiariteitsbeginsel in zijn geheel kan doorstaan. De mogelijkheid tot minder vergaande alternatieven en de abrupte afkondiging van het verbod zullen in dit kader nadelig uitwerken voor de FIFA. Over de vraag of het TPPO-verbod de vrijheid van ondernemerschap in de kern raakt, kan verschillend worden gedacht. Hoewel tegenwoordig nog tal van mogelijkheden bestaan om op duurzame wijze te investeren in de voetbalwereld, worden clubs en investeerders door het TPPO-verbod in mijn ogen wel degelijk beperkt om naar eigen inzicht te handelen en hadden de nadelen van TPPO gemakkelijk ondervangen kunnen worden door striktere regulering. Zo zouden strengere regels omtrent TPPO ten goede komen aan het waarborgen van integriteit en uniformiteit in de voetbalwereld en zullen de transparantie en het sportieve en eerlijke verloop van de competitie eveneens baat hebben bij het in stand houden van TPPO en de eliminatie van de nadelen hiervan. Mijn verwachting is dan ook dat door toedoen van het Specificity of Sportconcept het aannemelijk is dat de (Europese) rechter het TPPO-verbod zal aanmerken als ongerechtvaardigde beperking op de Europese vrijheid van ondernemerschap ex art. 16 Handvest EU.
65
A.C.L. Beneder
21 juni 2015
6. CONCLUSIE Dit afsluitende en concluderende hoofdstuk dient gezien te worden als antwoord of reactie op de inleiding van deze scriptie en bevat, naast een samenvatting van de voorgaande vijf inhoudelijke hoofdstukken, een discussie betreffende het toekomstperspectief van TPPO in de voetbalwereld. In de inleiding zijn de onderzoeksvragen en de overkoepelende probleemstelling beschreven. Aan de hand van hoofdstuk 2 t/m 5 dient een antwoord gevonden te worden op de volgende kernvraag: In hoeverre is het door de FIFA opgelegde TPPO-verbod verenigbaar met de vrijheid van kapitaal en de vrijheid van ondernemerschap zoals bedoeld in resp. art. 63-66 VWEU en art. 16 Handvest EU? In hoofdstuk 2 van deze scriptie is de algehele context omtrent TPPO beschreven, waarbij onder meer aandacht is geweest voor de geschiedenis, de definitie, de verschijningsvormen en de ontwikkelingen in de praktijk van TPPO. Duidelijk is dat TPPO zijn oorsprong kent in Zuid-Amerika eind vorige eeuw en dat deze praktijken tegenwoordig ook in Europa wijdverspreid zijn. Hoewel er verschillende verschijningsvormen van TPPO bestaan, gaat het grof genomen om een overeenkomst tussen een club en een (particuliere) investeerder/investeringsmaatschappij, die ertoe strekt dat laatstgenoemde gerechtigd zal zijn tot een percentage van de transferwaarde (ofwel de economische rechten) van een of meerdere voetballers in ruil voor een kapitaalinjectie op korte termijn. Veruit de meeste literatuur over TPPO heeft betrekking op de voor- en nadelen van deze vorm van financiering binnen de voetbalwereld. Hoewel ik me in deze scriptie niet zo zeer focus op TPPO an sich, zijn deze voor- en nadelen in combinatie met de doelstellingen van het TPPO-verbod van groot belang voor de toets van het verbod aan de Europese vrijheden. In de literatuur is bepleit dat TPPO voor clubs op financieel en sportief vlak een gunstige invloed kan hebben. Voorts kan gebruikmaking van TPPO leiden tot winwinsituaties, nu zowel de clubs, de investeerders, de sport, de spelers en de supporters er baat bij kunnen hebben. Tegenstanders van TPPO wijzen voornamelijk op belangenverstrengeling, contractuele instabiliteit, de integriteit van de sport en nadelen van ethische aard. De grondslag van het TPPO-fenomeen is gelegen in het juridische onderscheid tussen enerzijds de federatieve rechten en anderzijds de hieraan gekoppelde economische rechten van een voetballer. De federatieve rechten hebben betrekking op het recht van clubs om voetballers te mogen registreren bij de nationale voetbalbond en de economische rechten zien op de financiële inkomsten van een club die voortvloeien uit de vroegtijdige beëindiging van de arbeidsovereenkomst met een speler door de verkoop van die speler aan een andere club. Het TPPO-contract is naar Nederlands privaatrecht het best te duiden als een bijzondere variant van de participatieovereenkomst en beschikt over een voorwaardelijke verbintenis, nu bij rechtshandeling haar werking afhankelijk is gesteld van een toekomstige onzekere gebeurtenis. De belangrijkste verplichtingen die voortvloeien uit het TPPO-contract voor de investeerder zien op het ter beschikking stellen van kapitaal en het achterwege laten van bemoeienis met het (transfer)beleid van de club. Voor voetbalclubs die partij zijn bij een TPPO-overeenkomst strekken de belangrijkste verplichtingen die hieruit voortvloeien ertoe 66
A.C.L. Beneder
21 juni 2015
dat zij zorg dienen te dragen voor de terugbetaling van het geïnvesteerde bedrag plus rente plus de betaling van het overeengekomen percentage van ieder bedrag of compensatie dat door de club is ontvangen vanwege de tijdelijke of definitieve transfer van de betreffende speler. In hoofdstuk 3 werd duidelijk dat wet- en regelgeving in de voetbalwereld verdeeld is in verschillende lagen en dat de statuten, reglementen en besluiten die afkomstig zijn van een hogere regulerende laag door de nationale bonden dienen te worden eerbiedigd. Nationale voetbalbonden, zoals de Nederlandse KNVB, zijn gehouden regels van hogerhand te implementeren in hun eigen wet- en regelgeving, zodat de reglementen van de FIFA en de UEFA indirect toepasselijk zijn op de verschillende verhoudingen binnen het voetbal in een lidstaat. Hoewel enkel clubs en spelers normadressaat kunnen zijn bij de bepalingen afkomstig van de FIFA en de UEFA en derden (lees: investeerders) hierdoor dus niet kunnen worden gebonden, leidt dit niet tot onoverkomelijke problemen om TPPO strikter te reguleren of zelfs helemaal aan banden te leggen. Deze ogenschijnlijk zwakte kan namelijk worden uitgelegd als kracht van de FIFA en de UEFA. Doordat alle voetbalwedstrijden en –competities zijn aangesloten bij de FIFA en er dus geen alternatieve bond of markt bestaat, zijn de clubs, de spelers en de nationale bonden er alles aan gelegen zich te gedragen conform de regelgeving van de FIFA en de UEFA. Nu tijdens de afronding van deze scriptie bleek dat enkele nationale bonden, naar aanleiding van de recentelijk aan het licht gekomen misstanden binnen de FIFA, serieus overwegen een alternatieve bond op te richten, kan het gebrek aan rechtsmacht van de FIFA in de toekomst wel degelijk aangemerkt worden als achilleshiel van hun gezag. Voordat de FIFA besloot tot een algeheel wereldwijd verbod op TPPO, bestond slechts het verbod op materiële invloed van een derde op de arbeidsverhouding tussen speler en club en op transfergerelateerde zaken, zoals neergelegd in art. 18bis FIFA-Regulations. Behoudens de Engelse, de Poolse en de Frans voetbalbonden, namen nationale voetbalbonden deze bepaling over in hun nationale regelgeving. Hoewel echte inhoudelijke jurisprudentie over art. 18bis FIFA-Regulations is uitgebleven, werd in de literatuur aangenomen dat een analogische benadering van de woorden van de Europese Commissie en het CAS in de zaak ENIC / UEFA ertoe geleid heeft dat regels ter beperking van TPPO een weinig strenge toets hoeven te doorstaan en gemakkelijk in het zogenaamde vangnet van integriteit kunnen worden gestopt. Als gevolg van enkele misstanden ten gevolge van TPPO-praktijken en de breed gedragen opvatting binnen de FIFA dat het bestaande art. 18bis FIFA-Regulations te weinig tanden had, besloot de FIFA opdracht te geven tot de uitvoering van twee studies, waarvan de resultaten inzicht moesten verschaffen over de meest wenselijke te varen koers betreffende TPPO in de toekomst. Als gevolg van de onderzoeksresultaten ontstond het plan TPPOpraktijken wereldwijd uit te bannen. De aangetoonde negatieve economische effecten van TPPO en de steeds breder gedragen opvatting dat TPPO strijdig is met de integriteit van de sport hebben bij deze beslissing de doorslag gegeven. Door de invoering van art. 18ter FIFARegulations is het per 1 mei 2015 voor voetbalclubs verboden overeenkomsten te sluiten met derde partijen ingevolge waarvan deze derden vergoedingen en/of rechten verkrijgen die verband houden met toekomstige transfers van spelers. Na gerezen onduidelijkheden over de juiste interpretatie van de nieuwe bepaling liet de FIFA weten dat alle verschijningsvormen 67
A.C.L. Beneder
21 juni 2015
van TPPO vallen onder het nieuwe verbod en dat enkel de kopende, verkopende en de voormalige clubs van de betreffende speler(s) niet zijn aan te merken als derde partij. Het gros van de (wetenschappelijke) auteurs die recentelijk hebben gepubliceerd over TPPO of het TPPO-verbod delen de mening dat TPPO niet verbannen, maar strikter gereguleerd moet worden. De nadelen die TPPO-praktijken met zich meebrengen kunnen op die manier worden bedwongen en de voordelen hiervan hoeven dan niet onnodig te worden geëlimineerd. Los van het wegvallen van de voor- en nadelen van TPPO door de inwerkingtreding van het nieuwe art. 18ter FIFA-Regulations, zal deze nieuwe bepaling hoogstwaarschijnlijk tot gevolg hebben dat investeerders, voetbalbonden en clubs het in dit artikel neergelegde verbod zullen aanvechten bij (inter)nationale gerechten en/of arbitragecommissies. Zo zullen investeerders wijzen op strijdigheden met nationaal en internationaal privaatrecht, nu zij gedeeltelijk gerechtigd zijn tot de economische rechten van voetballers, maar dit vorderingsrecht door toedoen van het TPPO-verbod niet meer kunnen verhandelen. Ook clubs en nationale voetbalbonden zullen vroeg of laat de gang naar het gerecht of de arbitragecommissie maken om bijvoorbeeld het nieuwe art. 18ter FIFARegulations onwettig te laten verklaren wegens de onverenigbaarheid ervan met dwingendrechtelijke nationale en Europese bepalingen. Zij zullen met name wijzen op de nadelige gevolgen van het TPPO-verbod vanuit sportief en financieel oogpunt. Een eerste uitspraak hierover is aanstaande nu de Spaanse en Portugese bonden gezamenlijk een klacht hebben ingediend bij de Europese Commissie, omdat zij menen dat art. 18ter FIFARegulations o.a. in strijd zou zijn met de vrijheid van kapitaal. In kernhoofdstuk 5 van dit onderzoek stond de koppeling van het TPPO-verbod met het Europees recht in het algemeen, en de Europese vrijheid van kapitaal ex art. 63-66 VWEU en de Europese vrijheid van ondernemerschap ex art. 16 Handvest EU in het bijzonder, centraal. Uit jurisprudentie-, literatuuronderzoek en wet(shistorie) is naar voren gekomen dat het TPPO-verbod een zogenaamde rule of Community law betreft, nu art. 18ter FIFARegulations zowel een sportieve als economische dimensie kent. Zo zijn de integriteit van de sport en het bevorderen van een gezonde financiële huishouding van voetbalclubs bijvoorbeeld belangrijke motieven geweest om deze bepaling in te voeren. Het staat hiermee buiten kijf dat het TPPO-verbod getoetst kan worden aan bepalingen van Europees recht, zo ook aan de Europese vrijheid van kapitaal en de Europese vrijheid van ondernemerschap. Uit paragraaf 5.3 van dit onderzoek werd duidelijk dat het TPPO-verbod een beperking vormt op de Europese vrijheid van kapitaal, nu hierdoor het betalingsverkeer tussen lidstaten wordt beperkt. Om te beoordelen of het in deze gaat om een gerechtvaardigde beperking en om alvast een voorschot te nemen op een in de toekomst te verwachten uitspraak van de Europese Commissie hieromtrent, is een stappenplan gevolgd. Hieruit volgt dat het TPPOverbod, met inachtneming van eerdere Europese uitspraken, literatuur, beleidsdocumenten en wet(shistorie), zeer waarschijnlijk aangemerkt zal worden als een gerechtvaardigde beperking op de vrijheid van kapitaal, omdat het Specificity of Sport-concept in dit geval, mede gezien de motieven die aan de invoering van art. 18ter FIFA-Regulations ten grondslag liggen hoogstwaarschijnlijk ten voordele van de FIFA zal uitvallen. Of deze rechtvaardiging ook daadwerkelijk kan worden aangenomen is afhankelijk van de vraag of het TPPO-verbod ook voldoet aan de eisen van proportionaliteit en 68
A.C.L. Beneder
21 juni 2015
subsidiariteit. Nu de FIFA tamelijk abrupt en op korte termijn besloot TPPO-praktijken wereldwijd te verbieden, is het hoogst onzeker of ook aan deze voorwaarden is voldaan. Mits de Spaanse en Portugese bonden de Europese Commissie ervan kunnen overtuigen dat de FIFA zonder veel moeite minder verstrekkende alternatieven had kunnen doorvoeren ten gunste van het garanderen van eerlijke en evenwichtige competities, de autonomie van clubs en de ontwikkeling van jonge talentvolle voetballers, dan hebben zij mijns inziens en goede kans van slagen om art. 18ter FIFA-Regulations ongeldig te laten verklaren. Als zij tevens de Europese Commissie nadrukkelijk in kennis stellen van het gegeven dat, ondanks het TPPOverbod, nog verscheidene mogelijkheden voor derde partijen bestaan om invloed uit te kunnen oefenen op het beleid van voetbalclubs en dat door de invoering van art. 18ter FIFARegulations een reëel gevaar voor illegale TPPO-praktijken op de loer ligt, zal deze kans van slagen worden vergroot. Naar aanleiding van paragraaf 5.5 van dit onderzoek kan geconcludeerd worden dat het TPPO-verbod ook een beperking vormt op de Europese vrijheid van ondernemerschap, nu art. 18ter FIFA-Regulations ervoor zorgt dat zowel clubs als investeerders ervan weerhouden worden, binnen de grenzen van het recht, te kunnen handelen naar eigen inzicht. Of deze beperking een gerechtvaardigde beperking vormt op bovengenoemde Europese vrijheid is afhankelijk van een vijftal cumulatieve voorwaarden die hieraan kleven. Daar (nog) geen jurisprudentie bestaat betreffende regelgeving van sportbonden in combinatie met de Europese vrijheid van ondernemerschap, is een oordeel over de strijdigheid van het TPPOverbod met deze Europese vrijheid lastiger te funderen dan het oordeel over de strijdigheid van het TPPO-verbod met de Europese vrijheid van kapitaal. Hoewel op basis van nationale en Europese jurisprudentie omtrent de vrijheid van ondernemerschap wel de nodige conclusies kunnen worden getrokken, dient altijd rekening gehouden te worden met het Specificity of Sport-concept dat mogelijk zo veel gewicht in de schaal zal leggen dat een dergelijk oordeel geen stand kan houden. Een blik op de jurisprudentie maakte duidelijk dat het TPPO-verbod in elk geval geschikt en noodzakelijk moet zijn, wil het als gerechtvaardigde beperking op de vrijheid van ondernemerschap worden aangemerkt. Een maatregel die maar zeer beperkt succes zal opleveren, zal niet gauw geschikt, noodzakelijk en evenredig worden geacht. Hoewel tegenstanders van het nieuwe art. 18ter FIFA-Regulations er naar mijn idee goed aan doen om bij de rechter op overtuigende wijze aan te tonen dat met minder vergaande alternatieven dezelfde doelstellingen hadden bereikt kunnen worden als met het huidige TPPO-verbod, concludeer ik op grond van eerdere rechterlijke uitspraken dat de kans klein is dat de rechter het TPPO-verbod in de toekomst als niet-effectief zal bestempelen. Hier is echter nog niet mee gezegd dat art. 18ter FIFA-Regulations hiermee de toets met het subsidiariteitsbeginsel in zijn geheel kan doorstaan. Zo ben ik van mening dat dit niet het geval is. Vooral de mogelijkheid tot minder vergaande alternatieven en de tamelijk onverwachte beslissing om TPPO wereldwijd te verbieden zullen in dit kader nadelig uitpakken voor de FIFA. Of het TPPO-verbod de vrijheid van ondernemerschap in de kern raakt, is niet geheel duidelijk. Zo kan beargumenteerd worden dat, ondanks de invoering van art. 18ter FIFARegulations, nog voldoende mogelijkheden bestaan om op duurzame wijze te investeren in de voetbalwereld, maar kan tegelijkertijd bepleit worden dat clubs en investeerders door het 69
A.C.L. Beneder
21 juni 2015
TPPO-verbod in mijn ogen wel degelijk beperkt worden om naar eigen inzicht te handelen en dat de nadelen van TPPO gemakkelijk ondervangen hadden kunnen worden door striktere regulering. Ik behoor tot deze laatste categorie denkers en ben van mening dat strengere regels omtrent TPPO ten goede zullen komen aan het waarborgen van integriteit en uniformiteit in de voetbalwereld en dat daarnaast ook de transparantie en het sportieve en eerlijke verloop van voetbalcompetities baat hebben bij de mogelijkheid tot het aangaan van TPPOovereenkomsten door voetbalclubs. Mijn verwachting is dat ook de Europese rechter hier vroeg of laat van doordrongen zal zijn, zodat het TPPO-verbod door toedoen van het Specificity of Sport-concept zal worden aangemerkt als ongerechtvaardigde beperking op de Europese vrijheid van ondernemerschap ex art. 16 Handvest EU. Al met al ben ik van mening dat het onlangs in werking getreden TPPO-verbod van de FIFA hoe dan ook geen lang leven beschoren is. Ook als de (Europese) rechter in toekomstige gevallen een andere mening is toegedaan dan ik omtrent de verenigbaarheid van het verbod met de in dit onderzoek aan bod gekomen Europese vrijheid van kapitaal en de Europese vrijheid van ondernemerschap, zal het TPPO-verbod in mijn ogen nooit de gewenste uitwerking hebben. Zo zijn naast bovengenoemde Europese vrijheden nog veel meer Europeesrechtelijke bepalingen en beginselen van dwingendrechtelijke en fundamentele aard in het geding en lijkt het mijns inziens daarom slechts een kwestie van tijd voordat over één van deze andere bepalingen en/of beginselen zal worden geklaagd bij een gerecht. In dit onderzoek is in dit kader slechts zijdelings gewezen op bijvoorbeeld het vrij verkeer van werknemers voor de voetballers, het vrij verkeer van diensten voor spelersmakelaars en het Europees mededingingsrecht in het algemeen. In de literatuur is voorafgaand aan het TPPOverbod al door enkele auteurs gewezen op de strijd van een dergelijk algeheel verbod met het Europees mededingingsrecht met het oog op de toets van proportionaliteit en subsidiariteit en vanwege een potentieel misbruik van een machtspositie door de FIFA.205 Voorts wijs ik op het feit dat het aangaan van zogenaamde lump-sum-overeenkomsten door investeerders of zaakwaarnemers met voetbalclubs nog steeds tot de mogelijkheden behoort en dat hierdoor in de toekomst, ondanks het TPPO-verbod, derde partijen nog steeds overeenkomsten kunnen sluiten met clubs waarbij de hoogte van het bedrag dat de club aan de derde partij dient te voldoen afhankelijk is gesteld van de door de club verkregen opbrengsten uit transfers. Het is niet zo zeer de vraag of dergelijke overeenkomsten veel zullen worden gesloten in de toekomst, maar meer waar de grens zal komen te liggen ten opzichte van de TPPO-overeenkomsten die inmiddels zijn verboden. Hoewel hiervoor geen grondslag bestaat, sluit ik niet uit dat beide typen overeenkomsten zo veel op elkaar zullen gaan lijken in de toekomst dat het TPPO-verbod niets meer zal zijn dan een papieren tijger. Al is het alleen maar omdat investeerders en zaakwaarnemers hun uiterste best zullen doen om zo lucratief mogelijke overeenkomsten te sluiten met clubs. Los van deze onduidelijkheid, merk ik op dat het hoe dan ook veel tijd en geld gaat kosten om voor iedere lump-sum-overeenkomst te moeten beoordelen of de strekking hiervan niet te erg lijkt op een procentuele gerechtigdheid op een toekomstige transfersom voor de investeerder of de zaakwaarnemer. Verder wil ik nog kort stilstaan bij het in dit onderzoek besproken gebrek aan jurisdictie waarmee de FIFA kampt. Zoals reeds aan bod kwam in deze conclusie, werd dit 205
Vgl. bijv. De Roy van Zuidewijn 2013, Nagtegaal 2011 en Couse 2012.
70
A.C.L. Beneder
21 juni 2015
gebrek voorheen uitgelegd als een kracht van de FIFA, nu er geen alternatieve bond of markt bestaat. Door zeer recente ontwikkelingen in de voetbalwereld kan hier verandering in komen, wat eventueel tot gevolg kan hebben dat het aangaan van TPPO-overeenkomsten in de voetbalwereld in de toekomst wel weer tot de mogelijkheden behoort. Zo ver is het echter nog lang niet. Ter beantwoording van de in de inleiding geformuleerde probleemstelling, stel ik op basis van dit onderzoek vast dat het TPPO-verbod van de FIFA geen goede keus, maar wassen neus is. Zo is in mijn ogen sprake van een ongerechtvaardigde beperking op zowel de Europese vrijheid van kapitaal als de Europese vrijheid van ondernemerschap en zijn overige strijdigheden met Europeesrechtelijke bepalingen en/of beginselen reëel te noemen. Een uitspraak van een Europese rechter ten nadele van de FIFA en strekkende tot het ongeldig verklaren van het TPPO-verbod zal in mijn ogen niet lang op zich laten wachten. Mocht de rechter in toekomstige gevallen een andere mening zijn toegedaan dan ik, dan nog zal het TPPO-verbod niet de gewenste uitwerking hebben met het oog op de mogelijkheid tot het aangaan van lump-sum-overeenkomsten en de eventuele oprichting van een alternatieve voetbalbond. Tot slot mijn aanbevelingen. Voor wat betreft TPPO in de voetbalwereld heb ik in dit onderzoek bepleit dat het huidige verbod hierop zal moeten worden afgeschaft en dat in plaats van dit verbod een striktere regulering omtrent TPPO gewenst is om de voordelen van TPPO in stand te houden en de nadelen hiervan te elimineren. Aanbevelingen voor vervolgonderzoek zijn er legio. Zo is opgemerkt dat ook verschillende andere Europese bepalingen en/of beginselen mogelijk in het gedrang komen door het TPPO-verbod, bestaat veel onduidelijkheid omtrent de toekomst van de zogenaamde lump-sum-overeenkomst in de praktijk en behoeven de mogelijke gevolgen van de eventuele oprichting van een nieuwe alternatieve voetbalbond voor TPPO in de voetbalwereld eveneens nader onderzoek.
71
A.C.L. Beneder
21 juni 2015
BRONNEN Literatuur Abatan, E. (2012), An overview of Third Party Ownership in European Professional Football, EPFL Sports Law Bulletin, June-October 2012, nr. 10, p. 22-32; Akkermans, P.W.C., Bax, C.J. & Verheij, L.F.M. (1999), Grondrechten. Grondrechten en grondrechtsbescherming in Nederland, Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 1999, p. 147-150; Amtenbrink, F., Davies, G, Vedder, H.H.B. (2010), Boom Basics - Europees Recht, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2010, p. 106-108; Andrews, R. (2012), Third Party Ownership; risk or reward? EPFL Sports Law Bulletin, JuneOctober 2012, nr. 10, p. 33-37; Carlezzo, E. (2012), Investments in economic rights of football players; a Brazilian and international overview, EPFL Sports Law Bulletin, June-October 2012, nr. 10, p. 73-74; Capasso, A. & Rossi, M. (2013), Systemic value and corporate governance. Exploring the case of professional football teams, Business System Review 2(2), blz. 216-236; Couse, C. (2012), The international transfer System and the principle of specificity of sport. EPFL Sports Law Bulletin, June-October 2012, nr. 10, p. 75-80; Dios Crespo Pérez, de, J. & Whyte, A. (2012), A review of third party ownership – Where do we go from here?, EPFL Sports Law Bulletin, June-October 2012, nr. 10, p. 45-49; Doesum, van, A. (2009), Contractuele samenwerkingsverbanden in de BTW, diss. UvT 2009, p. 153-154; Dundonald Melville, D. (1915), A Manual of the Principles of Roman Law Relating to Persons, Property, and Obligations, Edinburgh: Green, p. 18-21; Goncalvez, P. (2012), Brief Note for a positive view on player’s third-party ownership, EPFL Sports Law Bulletin, June-October 2012, nr. 10, p. 61-62; Grapperhaus, F.B.J. & Jansen, M. (1998), Geen reden tot paniekvoetbal: de gevolgen van flexibiliteit en zekerheid voor afkoopsommen bij profsportcontracten, ArbeidsRecht 1998-11, p. 10-14; Hijma, Jac. & Olthof, M.M. (2008), Compendium van het Nederlands vermogensrecht, Deventer: Kluwer 2008, p. 1-2, 10-16;
72
A.C.L. Beneder
21 juni 2015
Lombardi, R., Manfredi, S. & Nappo, F. (2013), Third Party Ownership in the field of professional football; a critical perspective, diss. University of Cassino 2013, p. 32-44; Melero, V. & Soiron, R. (2012), The dilemma of third-party ownership of football players, EPFL Sports Law Bulletin, June-October 2012, nr. 10, p. 41-44; Nafziger, J.A.R. (2004), Lex Sportiva, ISLJ 2004, p. 3-9; Nagtegaal, J. (2011), Third Party Player Ownership: Investeringsmodel in het betaalde voetbal: Een juridische context, diss. UvA 2013; Ommen Kloeke, van, W.K.J.J.V. (1945), De vrijheid van beroep en bedrijf, Groningen: S.N. 1945, p. 23-26; Parrish, R. & Miettinen, S. (2008), The Sporting Exception in European Union Law, International Sports Law Series, Den Haag: TMC Asser Press 2008, p. 3-15, 117-125; Pitlo, A. & Raaijmakers, M.J.G.C. (2006), Het Nederlands Burgerlijk Recht, deel 2, Ondernemingsrecht, Deventer: Kluwer 2006, p.7-10, 77-84; Purdon, J. (2012), Third Party Investment, EPFL Sports Law Bulletin, June-October 2012, nr. 10, p. 38-40; Revello, E. (2014), Third party ownership in professional football; general overview and insight into the most discussed and unconventional tool for financing football clubs, diss. University of Milan 2014; Reck, A.N. & Geey, D. (2011), Third-party ownership & UEFA’s FFPR: a Premier League handicap, Sport & EU Review, 3(2), December 2011, p. 6-12; Reck, A. (2012), Third party player ownership: current trends in South America and Europe, EPFL Sports Law Bulletin, June-October 2012, nr. 10, p. 50-54; Robalinho, M. (2013), Third-Party Ownership Of Football, BookCountry 2013, p. 10-46; Roy van Zuidewijn, de, W. (2013), Europees voetbal en het gebruik van Third party ownership; een onderzoek naar de verenigbaarheid van TPO met het verdrag betreffende de werking van de Europese Unie, diss. UvA 2013, p. 3-33; Rutgers, E. (2009), Europees sportbeleid: een kwestie van een lange adem? De Europese bemoeienis met sport 1974-2008, diss. UU 2009, p. 36-71;
73
A.C.L. Beneder
21 juni 2015
Salomons, A.F. (2013), De wetshistorische wortels van ons stille pandrecht, Ars Aequi 2013, p. 319-325; Sangen, van der, G.J.H. (2008), Een beschouwing over de interne markt, vrijheid van ondernemerschap en competitive law-making binnen de EU, Tijdschrift voor Ondernemingsbestuur 2008, 4, p. 98-105; Simons, R. (2013), Third party ownership in voetbal; een nadere analyse, TvSR 2013, 2, p. 3336; Sluijs, J.J.M. (2004), Meca-Medina en Macjen versus Commissie, NTER 2004, p. 326-331; Veiga Gomes, F. (2012), Third Party Player Ownership, again! EPFL Sports Law Bulletin, June-October 2012, nr. 10, p. 63-65; Velden, van der, J.W.P.M. (2009), Beleggingsfondsen en civielrechtelijke praktijk, Onderneming en Financiering 2009, (17) 3, p. 18 t/m 29; Waele, de, J.M. & Husting, A. (2001), Sport et Union Européenne, Brussel: Ed. de l’Université de Bruxelles 2001, p. 4-16; Weatherill, S.R. (2003), Fair Play Please! Recent developments in the application of EC law to sport, Common Market Law Review 2003, nr. 40, p. 51-93; Zimmermann, R. (1996), The Law of Obligations, Roman Foundations of the Civilian Tradition, Oxford University Press 1996, p. 7-17. Onderzoeken Europese Commissie, White Paper on Sport, Brussels, 1 juli 2007, te downloaden via de link: http://eur-lex.europa.eu; KEA-CDES, Study on the economic and legal aspects of transfers of players, januari 2013, te downloaden via de link: http://ec.europa.eu/sport; KPMG, Report on Third Party Ownership, 8 augustus 2013, te downloaden via de link: www.ecaeurope.com.
74
A.C.L. Beneder
21 juni 2015
Jurisprudentie Europees Hof van Justitie. EHvJ 4 mei 1974, ECLI:EU:C:1974:51, Zaak 4/73 (Nold); EHvJ 12 december 1974, ECLI:EU:C:1974:140, Zaak C-36/74 (Walrave Koch); EHvJ 14 juli 1976, ECLI:EU:C:1976:115, Zaak C-13/76 (Donà); EHvJ 16 januari 1979, ECLI:EU:C:1979:216, Zaak 230/78 (SpA Eridiania e.a.); EHvJ 27 september 1979, ECLI:EU:C:1979:4, Zaak 151/78 (Sukkerfabriken Nykobing); EHvJ 30 november 1995, ECLI:EU:C:1995:411, Zaak C-55/94 (Gebhard); EHvJ 15 december 1995, ECLI:EU:C:1995:463, Zaak C-415/93 (Bosman); EHvJ 5 oktober 1999, ECLI:NL:XX:1999:BF8070, Zaak C-240/97 (Espana); EHvJ 11 april 2000, ECLI:EU:C:2000:199, Zaak C-191/97 (Deliège); EHvJ 13 april 2000, ECLI:EU:C:2000:201, Zaak C-176/96 (Lehtonen); EHvJ 26 januari 2005, ECLI:EU:C:2006:149, Zaak C-171/05 P (Piau); EHvJ 18 juli 2006, ECLI:EU:C:2006:492, Zaak C-519/04 P (Meca-Medina & Majcen); EHvJ 16 maart 2010, ECLI:EU:C:2010:143, Zaak C-325/08 (Bernard); EHvJ 24 november 2011, ECLI:EU:C:2011:771, Zaak C-70/10 (Scarlet Extended N.V. / SABAM); EHvJ 26 november 2013, ECLI:EU:C:2013:781, Zaak C-314/12 (concl. A-G P. Cruz Villalón bij arrest Telekabel Wien / Constantin Film Verleih); EHvJ 27 maart 2014, ECLI:EU:C:2014:192, Zaak C-314/12 (UPC Telekabel Wien / Constantin Film Verleih). Europese Commissie Beslissing van de Europese Commissie, 20 juli 1999, IV/36 888 (Wereldkampioenschappen voetbal in Frankrijk 1998); Beslissing van de Europese Commissie, 27 oktober 1992, PbEG L 326 (verkoop van pakketreizen ter gelegenheid van Wereldkampioenschappen voetbal in Italie 1990); Beslissing van de Europese Commissie, 17 december 1999, COMP/37 806 (ENIC / UEFA). Court of Arbitration for Sport (CAS) CAS 1998/200 AEK Athens and SK Slavia Prague / UEFA; CAS 2004/A/635 RCD Espanyol De Barcelona Sad / Club Atlético Velez Sarsfeld; CAS 2004/A/662 RCD Mallorca / Club Atlético Lanús; CAS 2004/A/701 Sport Club Internacional / Galatasaray Spor Kulubu Dernegi; CAS 2005/A/848 Internacional / Bayer Leverkusen; CAS 2007/A/1299 Heart of Midlothian / Webster & Wigan Athletic FC; CAS 2007/A/1300 Webster / Heart of Midlothian; CAS 2008/A/1482 Genoa Cricket and Football Club S.p.A. / Club Deportivo Maldonado. CAS 2008/A/1519-1520 FC Shaktar Donetsk (Ukraine) v / Mr. Matuzalem Francelino da Silva (Brazil) & Real Zaragoza SAD (Spain) & FIFA; CAS 2009/A/1756 FC Metz / Galatasaray Spor Kulubu. 75
A.C.L. Beneder
21 juni 2015
Nederlandse jurisprudentie Ktr. Rotterdam 5 april 1967, ECLI:NL:KTGROT:1967:AB6994, NJ 1967, 418 (Laseroms); Rechtbank ’s-Gravenhage 11 januari 2012, ECLI:NL: RBSGR:BV0549 (Ziggo&XS4All/Brein); Hof ’s-Gravenhage 28 januari 2014, ECLI:NL:GHDHA:2014;88, JHG 2014/48 (Ziggo&XS4All/Brein).
Geraadpleegde internetsites http://www.fifa.com/aboutfifa/organisation/bodies/news/newsid=2444471/; http://www.fifa.com/mm/document/affederation/administration/02/49/57/42/tpocircular1464_ en_neutral.pdf/; http://www.fifa.com/mm/document/affederation/administration/01/95/83/85/regulationsstatus andtransfer_2014_e_neutral.pdf/; http://home.knvb.nl/nieuws/categorie-indeling-clubs-betaald-voetbal/; http://home.knvb.nl/themas/financi%C3%ABle-integriteit/spelersfondsen/; http://nos.nl/artikel/709978-munsterman-betaalde-gutierrez-zelf.html/; http://laatrapadalegal.blogspot.nl/2013/05/third-party-ownership-main-topics-south.html/; http://www.sportknowhowxl.nl/achtergronden/sport-en-recht/item/88931/daley-blind-kenneth-vermeer-en-deklacht-van-fc-utrecht-bij-de-fifa/; http://www.lawinsport.com/articles/regulation-a-governance/item/third-party-ownership-toban-or-not-to-ban/; http://www.economist.com/blogs/gametheory/2014/10/third-party-ownership-football http://www.belegger.nl/column/2647361/beleggen-in-partjes-topvoetballer.html/; http://www.elfvoetbal.nl/nieuws/396893_alleen-fc-twente-en-psv-voelen-nieuwe-fifamaatregel/; http://www.europarl.europa.eu/aboutparliament/nl/displayFtu.html?ftuId=FTU_3.1.6.html/; http://www.vi.nl/nieuws/fc-utrecht-baalt-van-fifauitspraak-in-zaak-vorm.htm; http://www.ad.nl/ad/nl/10444/Offside/article/detail/3559334/2013/12/09/FC-Den-Bosch-traptin-grap-met-nepsjeik-van-PowNews.dhtml; http://nos.nl/artikel/2037424-van-praag-sluit-nieuwe-wereldvoetbalbond-niet-uit.html.
76
A.C.L. Beneder
21 juni 2015
BIJLAGEN
77
A.C.L. Beneder
21 juni 2015
Bijlage 1: Richtlijn Handboek Licentiezaken KNVB; waarborgen onafhankelijkheid en continuiteit licentiehouder.
KONINKLIJKE NEDERLANDSE VOETBALBOND BETAALD VOETBAL
Richtlijn waarborgen onafhankelijkheid en continuïteit licentiehouder versie 2.6
78
A.C.L. Beneder
21 juni 2015
II.
a. c. d. e.
a.
a. b. -
UITGANGSPUNTEN
Sportieve en juridische aspecten Indien de eerste elftallen van twee of meer licentiehouders deelnemen aan dezelfde competitie betaald voetbal, als genoemd in artikel 2 lid 1onder b, lid 2 onder a, lid 3 onder a en artikel 13 lid 1 van het Reglement Wedstrijden Betaald Voetbal, is het niet toegestaan dat een licentiehouder direct of indirect: al dan niet krachtens overeenkomst met andere stemgerechtigden 30% of meer van de stemrechten in de algemene vergadering van een andere licentiehouder kan uitoefenen; b. lid is van een andere licentiehouder; een doorslaggevende stem heeft in dan wel binnen het bestuur, toezichthoudend orgaan, en/of management van een andere licentiehouder; invloed heeft op de sportieve prestaties van een andere licentiehouder, waaronder in ieder geval, maar niet uitsluitend, wordt verstaan: het in loondienst hebben van een trainer die zijn werkzaamheden ten behoeve van een andere licentiehouder verricht; het hebben van zeggenschap in de opstelling van het eerste elftal van een andere licentiehouder; het uitlenen van meer dan vijf spelers uitkomende in het eerste elftal van een andere licentiehouder gedurende één seizoen; een financiële bijdrage, exclusief de kosten voor uitgeleende spelers, levert aan een andere licentiehouder die groter is dan 10 % van de begroting van deze andere licentiehouder. Indien twee of meer licentiehouders onder controle staan van een natuurlijk persoon of een rechtspersoon, dan mogen de eerste elftallen van de desbetreffende licentiehouders niet deelnemen aan dezelfde competitie betaald voetbal als genoemd in artikel 2 lid 1 onder b, lid 2 onder a, lid 3 onder a en artikel 13 lid 1 van het Reglement Wedstrijden Betaald Voetbal. In dit verband heeft een natuurlijk persoon of een rechtspersoon controle over een licentiehouder wanneer hij: al dan niet krachtens overeenkomst met andere stemgerechtigden 30 % of meer van de stemrechten in de algemene vergadering van de desbetreffende licentiehouder kan uitoefenen; b. al dan niet krachtens overeenkomst met andere stemgerechtigden meer dan de helft van de bestuurders of leden van het toezichthoudend orgaan van de desbetreffende licentiehouder kan benoemen of ontslaan. Indien de eerste elftallen van licentiehouders deelnemen aan dezelfde competitie betaald voetbal, als genoemd in artikel 2 lid 1 onder b, lid 2 onder a, lid 3 onder a en artikel 13 lid 1 van het Reglement Wedstrijden Betaald Voetbal, is het niet toegestaan dat een natuurlijk persoon direct of indirect: een doorslaggevende stem heeft in dan wel bij het bestuur, toezichthoudend orgaan, en/of management van meer dan een licentiehouder; invloed heeft op de sportieve prestaties van meer dan een licentiehouder, waaronder in ieder geval, maar niet uitsluitend, wordt verstaan: het zijn van een trainer in loondienst bij een licentiehouder die zijn werkzaamheden ten behoeve van een andere licentiehouder verricht; het hebben van zeggenschap in de opstelling van het eerste elftal van meer dan één licentiehouder. Voor de goede orde zij in dit verband gewezen op artikel 2, leden 4, 5 en 6 van het Algemeen Reglement waarin eveneens bepalingen zijn opgenomen in het kader van het eerlijke verloop van competities. III.
BEVEILIGINGSCONSTRUCTIES EN SANCTIES
De waarborgen die een betaaldvoetbalorganisatie heeft gesteld in het kader van de toetsing op grond van sportieve en juridische aspecten, worden hierna aangeduid als beveiligingsconstructies.
79
A.C.L. Beneder
21 juni 2015 De beveiligingsconstructies die kunnen worden toegepast, kunnen feitelijk van aard zijn maar ook statutair worden vastgelegd. Een voorbeeld van een feitelijke beveiliging is dat de meerderheid van de aandelen in het bezit is van een KNVB lid-vereniging. Een dergelijke beveiliging komt zeker gewicht toe, maar is in zoverre kwetsbaar dat hierin relatief eenvoudig en in beginsel buiten medewerking van de betaaldvoetbalorganisatie verandering kan komen. Beveiligingsconstructies kunnen evenwel ook (mede) een statutaire basis hebben. Een dergelijke beveiliging kan niet buiten medewerking van de betaaldvoetbalorganisatie worden gewijzigd. Een in de statuten opgenomen beveiliging heeft een structureel karakter. Voor wat betreft de betrouwbaarheid staat tussen de feitelijke en structurele beveiligingsconstructies, een contractuele beveiliging. Deze kan bijvoorbeeld hieruit bestaan dat tussen een betaaldvoetbalorganisatie en een KNVB lid-vereniging een overeenkomst bestaat waarin de invloed van de vereniging op een aantal punten is vastgelegd. Ten aanzien van de hierboven genoemde constructies behoeft het geen toelichting dat de structurele beveiligingsconstructies het meest betrouwbaar zijn. De licentiecommissie is evenwel van oordeel dat ook feitelijke en contractuele voorzieningen in combinatie met structurele voorzieningen bij de beoordeling kunnen worden betrokken. In dit verband wijzen wij op de meldingsplicht die ingevolge artikel 9 van het Licentiereglement voor de licentiehouder geldt. Deze meldingsplicht is onder andere van toepassing ten aanzien van cruciale punten in de (combinatie van) beveiligingsmaatregelen die een betaaldvoetbalorganisatie heeft getroffen. Indien een betaaldvoetbalorganisatie niet aan haar meldingsplicht voldoet, kan de licentie worden ingetrokken. Bij een melding dient de betaaldvoetbalorganisatie aan te geven welke maatregelen zij heeft getroffen ten einde eventuele ongewenste effecten daarvan te ondervangen. Een melding kan aanleiding zijn voor een herbeoordeling van de licentie en, indien adequate maatregelen van de zijde van de betaaldvoetbalorganisatie uitblijven, intrekking van de licentie.
IV.
DE BEOORDELINGSCRITERIA
i. Algemeen De structuur van een kapitaalvennootschap brengt mee dat de algemene vergadering van aandeelhouders, en daarmee de samenstelling van de aandeelhouders, een belangrijke invloed heeft op het bestuur en het beleid van de rechtspersoon. Hierin ligt een risico voor het eerlijk verloop van de competitie. Door een wisseling in aandeelhouders kan de zeggenschap in een betaaldvoetbalorganisatie snel veranderen. Ervaringen in het buitenland hebben de realiteit van de hieraan verbonden risico’s aangetoond. De rode draad bij het beoordelen van de beveiligingsconstructie(s) van een betaaldvoetbalorganisatie is dan ook in hoofdzaak gerelateerd aan de wijze waarop invloed van de algemene vergadering van aandeelhouders is beperkt. Bij het vaststellen van de beoordelingscriteria is de benadering gekozen dat een betaaldvoetbalorganisatie de nodige vrijheid heeft bij de inrichting van de beveiligingsconstructie(s). De licentiecommissie van de KNVB toetst of de combinatie van maatregelen voldoende waarborgen biedt voor de zelfstandigheid en onafhankelijkheid van de betaaldvoetbalorganisatie. De beveiligingsconstructie(s) wordt (worden) met name getoetst op de volgende punten - die elkaar overigens deels kunnen overlappen -, waarbij geldt dat niet op elk van de punten een adequate regeling behoeft te zijn getroffen; de combinatie daarvan dient in het concrete geval naar het oordeel van de licentiecommissie van de KNVB voldoende waarborgen voor de in de licentie-eis L.04 bedoelde zelfstandigheid en onafhankelijkheid te bieden:
80
A.C.L. Beneder
21 juni 2015
a.
Samenstelling van het bestuur: is er een van de algemene vergadering van aandeelhouders onafhankelijk orgaan dat de bevoegdheid heeft tot het doen van een bindende voordracht bij de vervulling van vacatures in het bestuur en de raad van toezicht indien voorzien? Toelichting: Als onafhankelijk orgaan kan bijvoorbeeld gelden een vergadering van prioriteitsaandeelhouders.
b.
Samenstelling algemene vergadering: is en blijft de meerderheid van de gewone aandelen in handen van een op het bevorderen van de onafhankelijkheid en zelfstandigheid van de betaaldvoetbalorganisatie ingerichte stichting, dan wel een vereniging die lid is van de KNVB? Toelichting: De rechtsvorm van een stichting of vereniging zijn van belang in verband met het overnamerisico dat is verbonden aan een (moeder) vennootschap. Bovendien kan een statutaire meldingsplicht voor de overdracht van de aandelen worden opgenomen.
c.
Zijn er voldoende waarborgen dat de aandelen voor zover in handen van de hierboven genoemde stichting of vereniging niet buiten medewerking van de vennootschap kunnen worden overgedragen? Toelichting: Dit kan worden bereikt doordat de aandelen op naam zijn gesteld en in de statuten een blokkeringsregeling is opgenomen.
d.
Is een besluit tot statutenwijziging, ontbinding of een andere structuurwijziging onderworpen aan goedkeuring van een orgaan dat onafhankelijk is van de algemene vergadering van aandeelhouders? Toelichting: Voorzieningen op dit punt zijn van wezenlijk belang omdat zij van invloed kunnen zijn op de deelname aan de competitie. Zijn fundamentele besluiten die betrekking hebben op de ontplooiing van de sportieve activiteiten onderworpen aan de goedkeuring van een van de algemene vergadering onafhankelijk orgaan? Toelichting: Dit betreft o.a. de naam waaronder aan de competitie wordt deelgenomen, kleuren van het shirt waarin wordt gespeeld, de inrichting van de jeugdopleiding en scouting. Deze voorzieningen zijn van wezenlijk belang omdat zij de identiteit en onafhankelijkheid van de betaalvoetbalorganisatie raken.
e.
f.
Zijn besluiten tot uitgifte van aandelen onderworpen aan goedkeuring van een van de algemene vergadering van aandeelhouders onafhankelijk orgaan?
g.
Zijn er voorzieningen ten aanzien van preferente aandelen en waar deze kunnen worden geplaatst? f en g toelichting: Plaatsing bij een vereniging lid-KNVB of daartoe ingerichte stichting vormt een beveiliging tegen een ongewenste overname.
h.
Zijn er voorzieningen ten aanzien van aandelen waaraan bijzondere zeggenschapsrechten zijn verbonden en waar deze aandelen kunnen worden geplaatst? Toelichting: Plaatsing bij een vereniging lid-KNVB of daartoe ingerichte stichting vormt een beveiliging tegen een ongewenste overname.
i.
Zijn er maatregelen getroffen om te voorkomen dat derden, gedefinieerd als (rechts)personen die geen lid zijn van de KNVB, 30% of meer van de stemrechten in de algemene vergadering van aandeelhouders kunnen uitoefenen? Toelichting: Dit kan bijvoorbeeld door het opnemen van stemrechtbeperkingen, het beperken van het aandelenbezit, het uitgeven van aandelen met een verschillende nominale waarde.Zijn er voorzieningen opgenomen die voorkomen dat een derde, zijnde een andere licentiehouder, op enigerlei wijze zeggenschap verkrijgt binnen de licentiehouder? Toelichting: Dit kan bijvoorbeeld door het opnemen van een statutaire meldingsplicht ten aanzien van bestuurswisseling(en) en het opnemen van kwaliteitseisen hiertoe aan bestuurders en/of commissarissen.
j.
Is er een statutaire aanbiedings- en overdrachtsregeling opgenomen voor een aandeelhouder, die als rechtspersoon direct of indirect als bestuurder, aandeelhouder of commissaris aan een andere
81
A.C.L. Beneder
21 juni 2015 Nederlandse of buitenlandse betaaldvoetbalorganisatie is verbonden, zeggenschap verkrijgt in de licentiehouder als bestuurder door middellijk of onmiddellijk aandelen in haar kapitaal te verkrijgen? Toelichting: Dit is een belangrijk voorschrift ter voorkoming dat aandelen of de zeggenschap over de aandelen in zodanig bezit komt dat verstoring van het eerlijk verloop van de competitie mogelijk is.
k.
Zijn er voorzieningen opgenomen die voorkomen dat de licentiehouder een financiële bijdrage levert aan een andere licentiehouder groter dan 10% van de begroting van deze andere licentiehouder (exclusief de kosten voor uitgeleende spelers)? De combinatie van voorzieningen worden in het kader van de licentieprocedure beoordeeld. Hierbij geldt als richtsnoer dat indien de criteria onder a. tot en met k. bevestigend kunnen worden beantwoord, in beginsel voldoende waarborgen als bedoeld in licentie-eis L.04 aanwezig geacht worden. Voor zover mogelijk dienen de statuten en aldus de juridische inrichting van de licentiehouder in alle gevallen voorzien te zijn van een statutaire regeling, zoals verwoord onder j. en k.. Indien en voor zover de statuten van een licentiehouder hieraan nog niet voldoen, dient de licentiehouder bij de eerstvolgende statutenwijziging een bepaling van deze strekking in de statuten op te nemen.
82
Bijlage 2: Background information FIFA over TPPO
Third-party ownership rights
of
players’ economic
Background information April 2015 1.
Overview
Third-party ownership of players’ economic rights (TPO) refers to third-party investments in the economic rights of professional football players, potentially in order to receive a share of the value of any future transfers of those players. TPO has been debated at various levels within the football community. FIFA has coordinated discussions at the international level, which have taken place within several FIFA standing committees, such as the Football Committee, the Committee for Club Football and the Players’ Status Committee. During the 64th FIFA Congress, Geoff Thompson, chairman of FIFA’s Dispute Resolution Chamber and member of FIFA’s Players’ Status Committee, provided delegates with an update on TPO and FIFA’s work on the matter. FIFA’s objective was to address TPO on the basis of a sound understanding of all of its aspects, thereby considering the most appropriate solutions, and to do so within an inclusive and informed process involving all relevant members of the football community. To that end, the creation of a dedicated working group under FIFA’s Players’ Status Committee (the “TPO WG”) was announced with a mandate to further consult all relevant stakeholders and to analyse all possible regulatory options. This included making preliminary suggestions to the FIFA Executive Committee for it to decide on the future regulatory approach, thereby enabling the TPO WG to further define the technical details. 2.
FIFA’s regulatory approach to TPO
On 22 December 2014, the member associations were informed by means of Circular Letter no. 1464 about the inclusion of the new provisions in the Regulations on the Status and Transfer of Players (RSTP) and their coming into force on 1 January 2015. This was based on the approval by the FIFA Executive Committee on 19 December 2014 of the proposal to include the following provisions in the RSTP concerning TPO: No club or player shall enter into an agreement with a third party whereby a third party is being entitled to participate, either in full or in part, in compensation payable in relation to the future transfer of a player from one club to another, or is being assigned any rights in relation to a future transfer. The TPO ban will come into force on 1 May 2015. Existing agreements can remain in place until their ordinary contractual expiry.
83
As an additional obligation, all existing agreements covered by the ban need to be recorded within FIFA’s Transfer Matching System by the end of April 2015. Agreements made between 1 January and 30 April 2015 will be subject to a time limit (one year maximum). The new provisions are included in the list of provisions which are binding at national level and must be included in the member associations’ regulations. The regulatory process that preceded the above Executive Committee decision was as follows: Discussions on the topic of third-party ownership were an integral part of the work of several FIFA standing committees in recent years. For instance, the Football Committee, the Committee for Club Football and the Players’ Status Committee. Two FIFA mandated studies contributed to those discussions. During the 64th FIFA Congress in Sao Paulo, it was decided that a dedicated working group under FIFA’s Players’ Status Committee would be created. On 2 September 2014, the TPO WG met for the first time. It was composed of representatives of the football community at confederation, member association, league and club level, as well as by representatives of FIFPro, the organisation representing all professional football players. On 23 September 2014, the Players’ Status Committee received an update from the chairman of the TPO WG, who outlined the tendency of the WG to support a ban on TPO with a transition period. On 26 September 2014, based on a report by the chairman of the Players’ Status Committee, the FIFA Executive Committee took the decision of general principle that TPO would be banned with a transitional period in order to protect the integrity of the game and the players. The matter was referred back to the TPO WG for the relevant technical regulations to be drafted. On 30 October 2014, the TPO WG met for the second time to draft the technical regulations in question, as per its initial mandate. On 19 November 2014, the bureau of the Players’ Status Committee discussed various draft articles concerning TPO as well as third-party influence in line with the decision of general principle of the FIFA Executive Committee of 26 September 2014.
3. FIFA’s regulatory approach to third-party influence
84
Third-party influence in transfer and employment matters is covered by Article 18bis par. 1 of the RSTP, which states that “[n]o club shall enter into a contract which enables any other party to that contract or any third party to acquire the ability to influence in employment and transfer-related matters its independence, its policies or the performance of its teams.” According to the RSTP, the above-mentioned provision is “binding at national level and must be included without modification in the association's regulations”. This is now complemented by the provisions on TPO that were included in the RSTP on 1 January 2015.
4.
FIFA-mandated studies on TPO
The discussions on TPO within the various standing committees confirmed that there was a need for a broader analysis of TPO and its impact on global football from both an economic and integrity perspective. These discussions underlined the need for a thorough consultation of football stakeholders in order to identify the most acceptable alternative regulatory approach. In order to effectively coordinate discussions and support its analysis, FIFA commissioned two studies with a view to building on the existing information on this topic. The first study ran from January to March 2013 and was conducted by the International Centre for Sports Studies (CIES). Various regulatory approaches at domestic level were mapped, revealing that certain member associations had even more restrictive provisions on TPO in place than required by the RSTP. The study also served as a preliminary benchmark for the member associations’ positions on the subject. The second study ran from July 2013 to May 2014 and was conducted by the Centre de Droit et d’Economie du Sport (CDES) in order to further the understanding of the various aspects of TPO. The study focused on the economic and financial impact of TPO, in particular at club level. Also within the scope of the research were integrity considerations for clubs, players and the football sector in general. The findings confirmed the complexity of TPO and that economic data on the practice is in limited availability. The relevance of the practice also varies depending on the level of professional football within a given member association. These findings supported and contributed to the discussions coordinated by FIFA on this matter. *** All information pertaining to the above is available on FIFA.com
85
Bijlage 3: FIFA-Circular 1464.
86
87
Bijlage 4: Legal Newsletter ECA 2014/2015 (1)
88
18 juni 2015
A.C.L. Beneder
21 juni 2015
90
A.C.L. Beneder
21 juni 2015
Bijlage 5: Correspondentie tussen KNVB en FIFA betreffende interpretatie TPPOverbod
91
A.C.L. Beneder
21 juni 2015
92
A.C.L. Beneder
21 juni 2015
93
A.C.L. Beneder
21 juni 2015
94
A.C.L. Beneder
21 juni 2015
95
A.C.L. Beneder
21 juni 2015
Bijlage 6: Question & Answer-session FIFA, Zürich, 5 februari 2015
96
A.C.L. Beneder
21 juni 2015
97
A.C.L. Beneder
21 juni 2015
98
A.C.L. Beneder
21 juni 2015
99
A.C.L. Beneder
21 juni 2015
100
A.C.L. Beneder
21 juni 2015
101
A.C.L. Beneder
21 juni 2015
102
