De Belgische alarmbelprocedure: wassen neus of wenkend perspectief?

De Belgische alarmbelprocedure: wassen neus of wenkend perspectief? MR. H.L.M. HOUBEN1 EN MR. G. BANKEN2

1.

Inleiding

Kapitaalbescherming is een terugkerend thema op de politieke agenda. Zoals hierna zal blijken, wordt het voorkomen van uitholling van activa – door het tijdig signaleren van een faillissementssituatie – vaak gezien als een insteek om nodeloze faillissementen te voorkomen en in te zetten op continuïteit. In dit artikel zal worden ingegaan op de bruikbaarheid van art. 2:108a BW in het kader van kapitaalbescherming. Dit artikel bepaalt dat, binnen drie maanden nadat het voor het bestuur van een naamloze vennootschap aannemelijk is dat het eigen vermogen van de NV is gedaald tot een bedrag gelijk aan of lager dan de helft van het gestorte en opgevraagde deel van het kapitaal, een algemene vergadering wordt gehouden ter bespreking van zo nodig te nemen maatregelen. Nu art. 2:108a BW een weinig gebruikt artikel is, schetsen wij eerst de status en inhoud van de Wet Continuïteit Ondernemingen II (WCOII), die maakt dat dit artikel opnieuw in de schijnwerpers komt. De actualiteitswaarde van dit artikel is een goede reden om daarna kritisch na te gaan of, en zo ja, welke toegevoegde waarde art. 2:108a BW in zijn huidige vorm heeft voor de (curatoren)praktijk, en vooral zou kunnen hebben in aangepaste vorm. Daarbij sluiten wij aan bij de Belgische alarmbelprocedure, die wij beschouwen als een ‘art. 2:108a BW 2.0’. Deze Belgische alarmbelprocedure is – zonder al te zeer op het vervolg van dit artikel vooruit te willen lopen – een variant op art. 2:108a BW, waarbij nietnaleving van deze procedure persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurders uit kan voortvloeien. Kort samengevat houdt de procedure in dat, wanneer het eigen vermogen van de vennootschap door geleden verliezen is gedaald tot minder dan de helft van het maatschappelijk kapitaal, het bestuur verplicht is om binnen twee maanden een algemene vergadering van aandeelhouders bijeen 1. 2.

Helen Houben is advocaat bij Boels Zanders Advocaten in Maastricht. Gerry Banken is advocaat bij Adlex Advocaten in Genk (België) en als praktijkassistent verbonden aan het Instituut voor Verbintenissenrecht van de Katholieke Universiteit Leuven.

469

Mr. H.L.M. Houben en mr. G. Banken

te roepen waarin beraadslaagd en besloten dient te worden over ontbinding en eventueel over geagendeerde herstelmaatregelen. Opvallend is namelijk dat in het kader van kapitaalbescherming buitenlandse regelingen regelmatig de revue passeren. Vaak is dat de Duitse ‘Überschuldung’, de regeling waarin de bestuurder verplicht is het faillissement van de vennootschap aan te vragen wanneer sprake is van Überschuldung. Tot nu toe is de conclusie steeds dat het invoeren van een Nederlandse equivalent van de Überschuldung niet wenselijk is, nu deze niet zou bijdragen aan het vermijden van kapitaalvernietiging.3 Enigszins verrassend was dan ook dat in het ontwerp voor de Verzamelwet Veiligheid en Justitie 2013,4 art. 2:108a BW in samenhang met de Belgische ‘alarmbelprocedure’ werd genoemd. Deze link werd eerder gelegd in de literatuur.5 De Vaste Commissie voor Veiligheid en Justitie formuleerde een aantal voorstellen tot aanpassing van de Verzamelwet. Eén van deze voorstellen was destijds het opnemen van art. 2:108a BW, dat alleen voor naamloze vennootschappen geldt, in de BV-wetgeving.6 Dit omwille van het toenemende aantal faillissementen van besloten vennootschappen, en de mogelijke meerwaarde van een (uitgebreide) parallelbepaling voor de BV. Waarom is dit nog relevant, nu de Verzamelwet 2013 in werking is getreden op 1 januari 2015, zonder invoering van een uitgebreide parallelbepaling in het BV-recht? De relevantie is te vinden in een nota van de Minister van Veiligheid en Justitie. De Minister verwijst hierin naar het programma Herijking van de Faillissementswet, en merkt op dat één van de drie pijlers van dat programma het bevorderen is van reorganisatie en doorstart van op zichzelf levensvatbare ondernemingen. In WCOII zal volgens de Minister aandacht worden besteed aan de positie van de aandeelhouder van een onderneming die zich in financiële moeilijkheden bevindt, en zal de suggestie van de leden van de VVD-fractie, die wezen op de wenselijkheid van een parallelbepaling, daarbij betrokken worden. Dat was 2014. 3. 4.

5. 6.

470

Uitgave Geschiedenis van de Faillissementswet, Serie Onderneming en Recht deel 2-IV, Deventer: Kluwer 2007, p. 417. Ingediend op 11 oktober 2013, Kamerstukken II 2013/14, 33771, nr. 1: Herstel van wetstechnische gebreken en leemten alsmede aanbrenging van andere wijzingen van ondergeschikte aard in diverse wetsbepalingen op het terrein van het Ministerie van Veiligheid en Justitie (Verzamelwet Veiligheid en Justitie 2013). Mr. A. Alan, art. 2:108a BW: een nuttige bepaling, V&O februari 2001, nr. 2. Verslag Kamerstukken II 2013/14 nr. 6.

De Belgische alarmbelprocedure: wassen neus of wenkend perspectief?

Het wetsvoorstel dwangakkoord buiten faillissement (WCOII) is inmiddels ‘in voorbereiding’. De consultatieversie van WCOII werd gepubliceerd op 14 augustus 2014, de consultatie werd afgesloten op 15 december 2014. In de consultatieversie komt de parallelbepaling echter niet meer aan de orde. WCOII zet in op het dwangakkoord, en daarmee het laten plaatsvinden van herstructureringen, buiten faillissement. Er van uitgaande dat de VVD-fractie haar eerdere vragen over de invoering van een gewijzigde – met de alarmbelprocedure vergelijkbare – versie van art. 2:108a BW niet vergeten is, verwachten wij dit punt in een later stadium van het wetgevend proces opnieuw op de politieke agenda. Wat is de toegevoegde waarde van een uitgebreide parallelbepaling, kan de wetgever volstaan met het invoeren van een parallelbepaling of nopen de Belgische ervaringen tot een andere conclusie? Indien deze conclusie is dat een uitgebreide parallelbepaling wel degelijk toegevoegde waarde heeft, is er dan ook een rol weggelegd voor de curator? 2.

Art. 2:108a BW

2.1

Achtergrond

Art. 2:108 BW geldt op dit moment alleen voor de naamloze vennootschap. De reden daarvoor is te vinden in Europa. Art. 2:108a BW is de Nederlandse uitwerking van art. 17 van de tweede EEGrichtlijn op het gebied van vennootschapsrecht.7 Het artikel is ongewijzigd gebleven bij latere wijziging van de richtlijn.8 Het doel van de tweede EEGrichtlijn is het harmoniseren van vennootschapsrecht in de lidstaten op het gebied van kapitaalbescherming, dit voor vennootschappen van het NV-type.9 Art. 17 van de tweede EEG-Richtlijn schrijft een regeling voor die inhoudt dat als een belangrijk gedeelte van het geplaatste kapitaal verloren is gegaan – welk deel niet ruimer mag worden omschreven dan meer dan de helft van het geplaatste kapitaal – een algemene vergadering van aandeelhouders moet worden bijeengeroepen om ontbinding of andere maatregelen te nemen. België heeft destijds gekozen voor een ruimere implementatie. 7. 8.

9.

Tweede Richtlijn 77/91/EEG van de Raad van 13 december 1976 met betrekking tot de oprichting van de naamloze vennootschap, alsook de instandhouding en wijziging van haar kapitaal. Richtlijn 2006/68/EG van het Europees Parlement en de Raad van 6 september 2006 tot wijziging van Richtlijn 77/91/EEG van de Raad met betrekking tot de oprichting van de naamloze vennootschap, alsook de instandhouding en wijziging van haar kapitaal. J.N. Schutte-Veenstra, Harmonisatie van het kapitaalbeschermingsrecht in de EEG, Deventer: Kluwer 1991.

471


Dat Nederland deze regeling slechts heeft ingevoerd voor de NV, is niet onlogisch wanneer men de ratio van dit artikel in het achterhoofd houdt: bescherming van de aandeelhouders. Gelet op de intrinsieke verschillen tussen de naamloze vennootschap (aandelen aan toonder, vrij verhandelbaar) en de besloten vennootschap (slechts aandelen op naam, niet vrij overdraagbaar), bestaat hieraan meer behoefte bij de NV-vorm. Overigens is art. 2:108a BW geen – door Europa opgelegd – novum in het Nederlands recht. Tot 1929 was een vergelijkbaar artikel opgenomen in het Wetboek van Koophandel.10 Om onduidelijke redenen is dit artikel geschrapt, maar maakte het via Europa zijn comeback. Art. 2:108a BW bepaalt dat het bestuur van de NV, binnen 3 maanden nadat het voor het bestuur aannemelijk is dat het eigen vermogen van de vennootschap is gedaald tot een bedrag gelijk aan of lager dan de helft van het gestorte en opgevraagde deel van het kapitaal, verplicht is een algemene vergadering bijeen te roepen ter bespreking van zo nodig te nemen maatregelen. Het verschil met de alarmbelprocedure wordt snel duidelijk. De alarmbelprocedure verbindt immers persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurders aan niet naleving, via de ‘schakelbepaling’ van het Belgische art. 62 Wetboek van Vennootschappen. Dit artikel bepaalt dat bestuurders hetzij jegens de vennootschap, hetzij jegens derden hoofdelijk aansprakelijk zijn voor alle schade die het gevolg is van een overtreding van het Belgische Wetboek van Vennootschappen. Hierbij geldt een (weerlegbaar) causaliteitsvermoeden. Op dit causaliteitsvermoeden gaat wij later verder in. Een overtreding van art. 2:108a BW is niet direct gesanctioneerd: de tekst verbindt aan het niet voldoen aan deze verplichting niet onmiddellijk (een vermoeden van) aansprakelijkheid voor de bestuurders van de NV. Op de vraag of overtreding indirect, via andere bepalingen uit het BW, gesanctioneerd wordt, gaan wij later in dit artikel dieper in. De bruikbaarheid van dit artikel staat al geruime tijd ter discussie. Van der Heijden en Van der Grinten geven al in 1992 kort en duidelijk hun mening over deze wetsbepaling: “voor de vennootschapspraktijk niet veel anders dan een slag in de lucht”.11

10. 11.

472

Mr. A. Alan, art. 2:108a BW: een nuttige bepaling, V&O februari 2001, nr. 2. E.J.J. van der Heijden, Handboek voor de naamloze en besloten vennootschap, 12e druk, bewerkt door W.C.L. van der Grinten, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1992, nr. 317.2.


De discussiepunten, naast het ontbreken van een sanctie, zijn de volgende: – Het moment van bijeenroeping van de algemene vergadering De termijn van bijeenroeping roept onmiddellijk twijfel op over de doeltreffendheid van dit artikel in het kader van kapitaalbescherming, juist de bestaansreden van art. 2:108a BW. Bijeenroeping dient immers plaats te vinden “binnen drie maanden nadat het voor het bestuur aannemelijk is dat […]”. Uitdrukkelijk luidt de tekst niet ‘aannemelijk is of zou moeten zijn dat’, waardoor deze termijn pas gaat lopen wanneer de penibele situatie voor het bestuur aannemelijk is. Wanneer dat moment exact is aangebroken is voor een derde, bijvoorbeeld een schuldeiser of curator, vrijwel onmogelijk vast te stellen, laat staan te stellen en bewijzen. Art. 2:108a BW houdt dus louter een subjectief criterium in. – Mogelijke maatregelen algemene vergadering Het doel van deze bijzondere vergadering is vervolgens na te gaan of het nodig is om de vennootschap te ontbinden of andere maatregelen te treffen (bijvoorbeeld een voorstel tot kapitaalvermindering).12 Welke ‘andere’ maatregelen er in het geval van een aanzienlijke daling van het eigen vermogen genomen moeten worden, blijft echter onduidelijk. Het geeft de algemene vergadering ook geen bevoegdheid maatregelen te treffen, zodat het in theorie bij een vergadering kan blijven. Het bijeenroepen van een afzonderlijke bijzondere vergadering over deze maatregelen is niet nodig. Indien de jaarvergadering is gepland binnen de termijn van drie maanden, kan deze bijzondere vergadering ook samenvallen met de jaarvergadering.13 – Agendapunt? Over de vraag of de bespreking van deze maatregelen als afzonderlijk agendapunt op de algemene vergadering dient te worden geagendeerd, zijn de meningen zelfs verdeeld.14 Mogelijk is al voldaan aan deze wettelijke bepaling door het opnemen van een agendapunt ‘vaststelling of goedkeuring van de jaarrekening’ in de agenda en de notulen van de algemene vergadering. 12. 13. 14.

Asser/Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme 2-IIa 2013/112. MvT, Kamerstukken II 1978/79, 15 304, p. 49. Zo ook: Asser/Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II 2009/150, anders: E.J.J. van der Heijden, Handboek voor de naamloze en besloten vennootschap, 12e druk, bewerkt door W.C.L. van der Grinten, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1992, nr. 317.2 en Schwarz, GS Rechtspersonen, art. 108a, nr. 2.

473


Een dergelijke insteek leidt er volgens ons niet toe dat bestuurders en aandeelhouders serieus aandacht besteden aan de toepassing van dit artikel, maar de voorgestelde maatregelen als een hamerstuk worden meegenomen in de vergadering. – Sanctie De (directe) wettelijke sanctie die staat op niet-naleving van art. 2:108a BW, is volgens ons alleen gelegen in art. 2:112 BW, zoals al in 1992 door van der Grinten werd betoogd. Dit artikel houdt de bevoegdheid in van iedere aandeelhouder om via de voorzieningenrechter de algemene vergadering bijeen te roepen, indien het bestuur in gebreke blijft dit te doen op grond van art. 2:108a BW. Een andere consequentie is aan niet-naleving (op het eerste gezicht) niet meteen verbonden. Later zullen wij ingaan op de toepassing van dit artikel in de rechtspraak, via art. 2:9 en art. 2:138 BW, en eventuele ‘sancties’ die hieruit voortvloeien voor een bestuurder. – Financieel-economische toepassing Een ander punt van kritiek is de formulering van art. 2:108a BW. Het artikel geeft weinig aanknopingspunten over de praktische, financieel-economische toepassing van het artikel. Uit de wetsgeschiedenis blijkt immers dat het bestuur bij zijn oordeel niet gebonden is aan de waardering volgens de jaarrekening van de vennootschap. Het bestuur kan en mag de activa van de NV dus herwaarderen in het licht van de mogelijkheden, en zijn beslissing, het bedrijf voort te zetten of niet. Dit constateren ook Kroeze en Beckman. Terecht zijn zij van mening dat niet duidelijk is op welke wijze het artikel moet worden uitgelegd. De auteurs beargumenteren dat de omvang van het eigen vermogen afhangt van de maatstaven van activering en passivering, de grondslagen van waardering en resultaatbepaling, de wijze van toepassing en of de jaarrekening onder de veronderstelling van continuïteit is opgesteld. Het eigen vermogen zal bij continuïteit immers op een hoger bedrag uitkomen dan bij discontinuïteit, en de drempel genoemd in art. 2:108a BW zal bij discontinuïteit eerder bereikt worden.15

15.

474

M.J. Kroeze (m.m.v. H. Beckman, M.H. Verbrugh), mr. C. Assers Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk recht. 2. Deel I. De rechtspersoon, Deventer: Kluwer 2015, nr. 529.


Het voorgaande in tegenstelling tot het Duitse Überschuldung, waarbij de wetgever heeft gekozen voor een vaststelling van dit kritische moment aan de hand van een Überschuldungs-balans op basis van liquidatiewaarde (tenzij aannemelijk is dat de onderneming nog levensvatbaar is).16 Kortom, de subjectieve norm van art. 2:108a BW biedt weinig aanknopingspunten om het moment waarop voor het bestuur ‘aannemelijk was dat’ daadwerkelijk vast te kunnen stellen. Wanneer we de positie van een curator in faillissement als uitgangspunt nemen, is dit al een flinke eerste hobbel indien de curator een vordering tegen de bestuurder zou willen (en überhaupt kunnen) instellen. Dit brengt ons meteen bij de toepasbaarheid van art. 2:108a BW in de praktijk. 2.2

Art. 2:108a BW in de praktijk

Dat art. 2:108a BW de nodige vragen oproept, zowel theoretisch als praktisch, zal na het voorgaande duidelijk zijn. De ‘proof of the pudding’ is zoals steeds te vinden in de rechtspraak. Logisch is dat de meeste geschillen, voorgelegd aan de rechter, zien op de interne verhoudingen binnen de NV. Met andere woorden geschillen tussen bestuur, aandeelhouders en/of commissarissen. Overtreding van art. 2:108a BW vormt immers een ingang voor commissarissen en aandeelhouders tot de enquêteprocedure bij de Ondernemingskamer, op grond van art. 2:345 BW jo. 2:346 BW. Uit deze rechtspraak volgt dat het niet of niet tijdig voldoen aan de verplichting tot bijeenroepen ex art. 2:108a BW niet zonder meer leidt tot de conclusie dat er sprake is van wanbeleid van de rechtspersoon, als bedoeld in het enquêterecht.17 Hierbij dient te worden gerealiseerd dat wanbeleid van de rechtspersoon (in het enquêterecht) niet per se onbehoorlijk bestuur van een bestuurder inhoudt. De – in de enquête vastgestelde – feiten kunnen wel worden aangevoerd in een aansprakelijkheidsprocedure tegen de bestuurder op grond van art. 2:9 BW.18 De connectie met art. 2:9 BW ligt voor de hand, nu de ratio achter art. 2:9 BW het waarborgen is van behoorlijke taakvervulling van een bestuurder tegenover de rechtspersoon. Dit sluit eerder aan bij de rol van 16. 17. 18.

§19 InsO abs. 2, mr. W.M.J. Bekkers, Over de toepasselijkheid van art. 2:105 en 2:216 BW heen, TvI 2003, p. 224. Hof Amsterdam 18 januari 2006, JOR 2006/46, ARO 2006/35 (Laurus NV). HR 4 april 2003, NJ 2003/538 m.nt. Maeijer (Skipper) en OK 7 januari 1988, NJ 1989/827 (Bredero).

475


art. 2:108a BW in het vennootschapsrecht, namelijk bescherming van de aandeelhouders. Vraag is vervolgens of art. 2:108a BW ook een rol speelt in de jurisprudentie over kennelijk onbehoorlijk bestuur ex art. 2:138 BW. De voorbeelden hiervan zijn zeer schaars. De (voormalige) Rechtbank Maastricht achtte in de Primosazaak het handelen in strijd met artikel 2:108a BW ‘in het onderhavige geval’ kennelijk onbehoorlijk.19 In dat onderhavige geval waren er echter nog andere omstandigheden die de rechtbank tot het oordeel deden komen dat er sprake was van kennelijk onbehoorlijk bestuur, met name het niet voldoen aan de verplichtingen uit art. 2:10 BW. Eén zwaluw maakt de lente niet,20 zoals wij hierna zullen concluderen. Vraag is of de constatering van het bestuur dat het eigen vermogen van de vennootschap gedaald is naar een kritisch punt, (onder omstandigheden) kan samenhangen met de vraag of de bestuurder op dat moment weet of behoort te weten dat hij/zij verplichtingen aangaat die de vennootschap niet zal kunnen nakomen, en waarvoor de vennootschap ook geen verhaal zal bieden. Met andere woorden, de vraag of een bestuurder persoonlijk aansprakelijk is uit hoofde van onrechtmatige daad wegens schending van de ‘Beklamelnorm’.21 Dit hoeft niet steeds het geval te zijn, nu de Beklamelnorm geen vermogensmaar vooral een liquiditeitsvraagstuk inhoudt. Het is echter mogelijk dat bij een sterk dalend eigen vermogen ook sprake is van een gebrek aan liquide middelen. Op dat moment wordt de Beklamelnorm wel relevant in het kader van art. 2:108a BW. Voor de vaststelling door een derde of deze wetenschap bij de bestuurder aanwezig was of aanwezig had moeten zijn bij het aangaan van een bepaalde verplichting, kan art. 2:108a BW dus in theorie een rol spelen. Hierbij zal de subjectieve norm van art. 2:108a BW ook tot bewijsproblemen leiden. Nu uit schending van de Beklamelnorm een vordering voortvloeit die – naar de huidige stand van de rechtspraak – niet met succes door een curator kunnen worden ingesteld jegens de bestuurder, maar slechts door een individuele crediteur, laten wij dit leerstuk verder onbesproken.22 19. 20. 21. 22.

476

Rechtbank Maastricht 22 augustus 1996, JOR 1997/2 (Primosa). Eén zwaluw maakt de lente niet (Vlaanderen) = Eén zwaluw maakt nog geen zomer (Nederland). HR 6 oktober 1989, NJ 1990/286 (Beklamel). HR 14 januari 1983, NJ 1983, 597 (Peeters/Gatzen), HR 16 september 2005, NJ 2006/311 (De Bont/Bannenberg q.q.), HR 14 januari 2011, NJ 2011/366 (Butterman/Rabobank), zie ook Mr. dr. L.J. van Eeghen, Bijna 30 jaar PGV (Peeters/Gatzen vordering) en 25 jaar Beklamel: iedereen uitgerangeerd? TvI 2012/3.


Wij constateren ook hier dat de ruime bewoordingen van art. 2:108a BW het artikel vrijwel onbruikbaar maken buiten het strakke keurslijf van bescherming van aandeelhouders. Het geeft derden, waaronder schuldeisers van de vennootschap, immers te weinig aanknopingspunten om het ‘moment waarop voor het bestuur aannemelijk was dat’ vast te kunnen stellen. Art. 2:108a BW geeft immers een louter subjectief, en dus door derden vrijwel onmogelijk in te vullen, criterium. 3.

Tussenconclusie Nederlands recht

Gesteld kan worden dat art. 2:108a BW, zoals op dit moment vormgegeven, zowel voor de vennootschapspraktijk als voor de curator van een failliete NV een nauwelijks bruikbaar instrument is. Uit het voorgaande blijkt dat art. 2:108a BW door de (té) ruime formulering, de algemene terminologie en het subjectieve karakter weinig toegevoegde waarde heeft in de praktijk. Ook het ontbreken van een directe sanctie op schending van de oproepingsplicht, doet af aan de daadkracht van het artikel. In verband met de bruikbaarheid van art. 2:108a BW in een faillissementssituatie, constateren wij het volgende. Belangrijk is steeds de ratio achter artikel 2:108a BW goed voor ogen te houden. Mede door de koppeling met het bijeenroepingsrecht van art. 2:112 BW, blijkt duidelijk dat art. 2:108a BW ingevoerd werd ter bescherming van de belangen van de aandeelhouders, en niet zozeer van de belangen van de gezamenlijke schuldeisers. Die laatste belangen zijn dan weer leidend voor de curator in faillissement. Het spanningsveld wordt door deze constatering meteen duidelijk. Met dit spanningsveld zal de wetgever ook rekening dienen te houden wanneer de uitgebreide parallelbepaling bij de invoering van nieuwe wetgeving wordt gezien als een instrument in het kader van continuïteit van ondernemingen, waarbij de bescherming van schuldeisers zwaarder gaat wegen. Uit de praktijk blijkt dat art. 2:108a BW een rol speelt in de toepassing van art. 2:9 BW, een grondslag die uiteraard ook door de curator gebruikt kan worden om bestuurders aan te spreken in faillissement. Dit strookt ook eerder met de ratio achter art. 2:9 BW: de behoorlijke taakvervulling van een bestuurder tegenover de rechtspersoon. Nu op overtreding van het artikel echter geen zelfstandige sanctie staat, wordt het artikel in de praktijk gedegra-

477


deerd tot een argument in de marge in enquêteprocedures en (daarmee samenhangende) procedures gebaseerd op art. 2:9 BW. Voor procedures ex art. 2:138 BW ligt dit genuanceerder. Hoewel de rechtbank Maastricht - bij uitzondering en hieruit kan dus geen vaste lijn in de rechtspraak afgeleid worden - heeft geoordeeld dat het niet voldoen aan de oproepingsplicht gebruikt kan worden als ‘omstandigheid van het geval’ waarmee de rechter rekening kan houden bij zijn/haar afweging of er sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur, verschilt dit artikel wezenlijk van art. 2:9 BW. Art. 2:138 BW ziet immers op aansprakelijkheid van de bestuurders jegens de boedel, niet jegens de vennootschap. Reeds daarom is art. 2:108a BW eigenlijk niet bruikbaar voor de faillissementscurator binnen het kader van de bestuurdersaansprakelijkheid van art. 2:138 BW. Zelfs al zou deze horde genomen kunnen worden, dan zal het schenden van de bijeenroepingsplicht zelfstandig niet de conclusie kunnen dragen dat er sprake is van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling, die een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Kortom, art. 2:108a BW is inderdaad weinig meer dan een ‘slag in de lucht voor de vennootschapspraktijk’. Voor de bestuurder van een failliete NV, die de oproepingsplicht verzaakte, is de bepaling weinig meer dan een papieren tijger. Een gemiste kans. De achtergrond van het artikel is immers belangrijk: een stok achter de deur opdat het bestuur van de onderneming alert blijft voor financiële noodsignalen en tijdig maatregelen zou treffen. Dat kan een reddingsoperatie zijn (continuïteit), maar ook een tijdige beslissing om de activiteiten te staken (kapitaalbescherming). In België heeft de vergelijkbare alarmbelprocedure aanzienlijk meer handen en voeten gekregen. Tijd om over de grens te kijken en na te gaan of het Belgische gras werkelijk groener is. 4.

De Belgische alarmbelprocedure in theorie en praktijk

4.1.

Inleiding

Een faillissement komt ook in België zelden als een verrassing. Vaak bevindt de onderneming zich reeds geruime tijd in troebel vaarwater. Een zorgvuldig bestuur neemt normaliter gepaste maatregelen om deze moeilijkheden op te

478


lossen. De alarmbelprocedure is een voorbeeld van een preventieve maatregel om een faillissement te vermijden. De alarmbelprocedure werd ingeschreven in de artikelen 332, 431 en 633 van het Wetboek van Vennootschappen (hierna afgekort: “W. Venn.”), en dit voor respectievelijk de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid (hierna afgekort: “BVBA”), de coöperatieve vennootschap met beperkte aansprakelijkheid (hierna afgekort: “CVBA”) en de naamloze vennootschap (hierna afgekort: “NV”). De oorspronkelijke opzet van de Belgische wetgever bestond er niet in de schuldeisers te beschermen tegen een ongeoorloofde voortzetting van activiteiten nadat het maatschappelijk kapitaal verloren was gegaan.23 In navolging van artikel 17 van de tweede EG-richtlijn, heeft de Belgische wetgever bij wet van 5 december 1984 van de alarmbelprocedure echter een instrument gemaakt om continuïteitsproblemen te herkennen en, vooral, doeltreffend op te lossen.24 De toepassingsvoorwaarden en vormvoorschriften van de alarmbelprocedure zijn gelijklopend voor de BVBA, de CVBA en de NV, zodat deze bespreking voor deze drie vennootschapsvormen geldt. Dit is al een eerste, en belangrijk, verschil met art. 2:108a BW. 4.2

Toepassingsvoorwaarden

Het bestuur25 moet de alarmbelprocedure volgen zodra het netto-actief van de vennootschap gedaald is tot minder dan de helft van het maatschappelijk kapitaal en dit ingevolge de geleden verliezen. De procedure moet weer opnieuw gevolgd worden zodra het bestuur vaststelt dat het netto-actief minder dan een vierde van het maatschappelijk kapitaal bedraagt. Het netto-actief (of eigen vermogen) wordt berekend door het (bruto-)actief te verminderen met de schulden aan derden en aangelegde provisies26 van de

23. 24. 25.

26.

C. Sluyts, ‘Het kapitaalbehoud bij naamloze vennootschappen’, in X. (ed.), Het nieuwe vennootschappenrecht na de wet van 5 december 1984, Antwerpen, Kluwer, 1985, 65. Tweede EG-richtlijn van 13 december 1976, Pb. L. 31 januari 1977, afl. 26, 1. In België wordt overigens de term ‘bestuursorgaan’ gehanteerd wanneer men verwijst naar het bestuur van de vennootschap. In dit artikel zal, om verwarring te voorkomen, steeds gesproken worden over ‘bestuur’. Aangelegde provisies zijn voorzieningen op de balans.

479


vennootschap. Het maatschappelijk kapitaal is dan weer het bedrag waarop de aandeelhouders hebben ingeschreven, ook al is dit nog niet volledig volstort.27 De voorbereiding van de jaarrekening van de vennootschap vormt het meest voor de hand liggende tijdstip waarop het bestuur de overschrijding van deze grenzen kan vaststellen. Gedurende het boekjaar kunnen ook tussentijdse balansen opgesteld worden. De stand van het netto-actief zoals dit uit deze balansen blijkt is nochtans niet onaantastbaar. Indien uit de balans blijkt dat het netto-actief zich nog steeds binnen de toegelaten marges bevindt, bevrijdt dit het bestuur niet ipso facto van haar aansprakelijkheid. Ingeval het bestuur, bijvoorbeeld, onvoldoende afschrijvingen of te weinig waardeverminderingen heeft opgenomen in de balans, zal het netto-actief een positief beeld vertonen, terwijl de economische realiteit meer precair is. Het is aangeraden dat het bestuur er voor zorgt dat de door haar opgestelde balansen steeds overeenstemmen met de werkelijke economische toestand van de vennootschap. Een Belgische rechter oordeelde in dat opzicht dat de drempel van de alarmbelprocedure slechts op afdoende wijze kan gecontroleerd worden nadat de boekhouding van de vennootschap herwerkt werd indien vaststaat dat deze boekhouding niet gevoerd werd volgens de regels van de kunst.28 4.3

Vormvoorschriften

– Termijn Het bestuur heeft de verplichting om een algemene vergadering van aandeelhouders bijeen te roepen en te houden binnen een termijn van twee maanden nadat het verlies aan netto-actief is vastgesteld of vastgesteld had moeten worden. Een vennootschap kan uiteraard niet op voortdurende wijze de schommelingen van haar netto-actief controleren. De Belgische wetgever heeft daarom in twee 27.

28.

480

P. Verschelden, ‘Vennootschapsrechtelijke verplichtingen van de bestuurder’, in J. Dauwe, L. de Decker, B. Tilleman, PH. Traest, C. van Bruggenhout, E. van den Broele, B. Verschelden, M. Verschelden, P. Verschelden en R. Wauters, Commentaar bij de nieuwe wet op het faillissement van 8 augustus 1997, Brussel, Samsom, 1998, 126. Kh. Charleroi 29 januari 1997, TBH 1999, 39, noot C. van Santvliet;


aanvangspunten voorzien. Enerzijds kan het bestuur de vermindering van het netto-actief vaststellen naar aanleiding van een tussentijdse informatieve balans of een financiële rapportering binnen de onderneming. Anderzijds zijn er wettelijke of statutaire ogenblikken waarop de vennootschap in ieder geval haar financiële toestand behoort te analyseren, bijvoorbeeld bij het opstellen van haar jaarrekening. Doordat het vertrekpunt van deze termijn bepaald wordt in de wet, heeft de Belgische wetgever de bewijslast voor de eisende partij aanzienlijk verminderd. Een effectieve kennisname van het overschrijden van de drempels door het bestuur moet immers niet bewezen worden. Het volstaat te bewijzen dat het bestuur, op de wettelijke of statutair voorziene ogenblikken kennis had kunnen nemen van de overschrijding van de drempel(s). Met andere woorden, de Belgische wetgever hanteert een geobjectiveerd criterium. Omgekeerd, indien de eisende partij wel kan bewijzen dat het bestuur kennis had van de overschrijding voor het ogenblik waarop zij dit wettelijk of statutair had kunnen vaststellen, zal dat feitelijke ogenblik als vertrekpunt voor de termijn gelden. – Opeenvolgende bijeenroepingen? Het bestuur moet de algemene vergadering van aandeelhouders bijeenroepen telkens als een van de drempels overschreden wordt: een eerste maal wanneer het netto-actief daalt tot beneden de helft van het maatschappelijk kapitaal en een tweede maal wanneer het verder daalt tot beneden een vierde van het maatschappelijk kapitaal. Er geldt geen verplichting tot een periodieke bijeenroeping wanneer het nettoactief verder daalt, zolang het netto-actief ingevolge de verdere daling de tweede drempel van een vierde van het maatschappelijk kapitaal niet overschrijdt.29 Niettemin is het aangewezen dat het bestuur de situatie nauwkeurig opvolgt. Het naleven van de alarmbelprocedure ontslaat de bestuurders immers niet van

29.

D. Deschrijver, ‘Commentaar bij artikel 332 W. Venn.’, in H. Braeckmans, K. Geens en E. Wymeersch (eds.), Overzicht vennootschappen en verenigingen – artikelsgewijze commentaren, Antwerpen, Kluwer, losbl., 59; K. Maresceau, ‘De alarmbelprocedure: een gewaarschuwd bestuurder …’, TRV 2008, 570.

481


hun aansprakelijkheid bij het verderzetten van een kennelijk reddeloos verloren onderneming.30 – Agendering en het bijzonder verslag De Belgische wetgever legt behalve de termijn nog een tweetal formele verplichtingen op aan het bestuur. De algemene vergadering van aandeelhouders zal moeten beraadslagen over de ontbinding van de vennootschap. De bestuurders moeten daarom vooreerst de ontbinding van de vennootschap als uitdrukkelijk agendapunt opnemen in de uitnodiging tot deze vergadering. In ieder geval zal de uitnodiging een niet mis te verstane verwijzing naar het toepasselijke artikel van de alarmbelprocedure moeten bevatten. De uitnodiging moet de aandeelhouders immers in staat stellen zich met kennis van zaken een mening te vormen omtrent de wenselijkheid aanwezig te zijn op de algemene vergadering. Voorts moet het bestuur een bijzonder verslag opstellen waarin zij haar zienswijze met betrekking tot de te nemen maatregelen voorstelt. Ofwel stelt zij voor de vennootschap te ontbinden, ofwel stelt zij voor de vennootschap verder te zetten. In dit laatste geval zal het bestuur een aantal maatregelen tot herstel van de vennootschap moeten uitwerken (herstelplan). Hoewel de wet niet verduidelijkt welke herstelmaatregelen genomen kunnen worden, zullen deze alleszins tot het herstel van de financiële toestand van de vennootschap moeten leiden. Dit betekent dat zij de bestaande verliezen moeten wegwerken en de vennootschap terug gezond moeten maken, althans het Hof van Beroep te Brussel.31 In die optiek kan een kapitaalvermindering met een navolgende aanzuivering van verliezen bijvoorbeeld overwogen worden. Het bijzonder verslag van de bestuurders wordt in de agenda vermeld en aan de aandeelhouders bezorgd. Tevens dient dit uiterlijk vijftien dagen voor de algemene vergadering op de maatschappelijke zetel van de vennootschap ter inzage van de aandeelhouders te worden gelegd.

30. 31.

482

C. van Santvliet, ‘Artikel 103 van de Vennootschappenwet (de alarmbelprocedure): een stand van zaken’, TBH 1997, 600. Brussel 15 november 2007, JLMB 2009, 305. Deze “fout” is te onderscheiden van het Nederlandse begrip "fout" in de zin van een toerekenbare onrechtmatige daad.


De aanwezigheid van het bijzonder verslag vormt een substantieel vormvereiste.32 Indien het bijzonder ontslag ontbreekt, is het besluit van de algemene vergadering omtrent de voorgestelde maatregelen nietig. Indien het bijzonder ontslag onvolledig is, onjuist is of te laat wordt meegedeeld, zal dit de nietigheid van het besluit van de algemene vergadering tot gevolg hebben wanneer de eisende partij aantoont dat deze onregelmatigheid de inhoud van het besluit beïnvloed heeft. 4.4

Aansprakelijkheid van het bestuur

De bestuurders die de alarmbelprocedure niet naleven kunnen hoofdelijk aansprakelijk gesteld worden voor de geleden schade, hetzij door de aandeelhouders, hetzij door derden waaronder de curator na faillissement van de vennootschap. Het niet naleven is, in tegenstelling tot de Nederlandse variant van art. 2:108a BW, via een formele omweg in de Belgische alarmbelprocedure gesanctioneerd en geeft dus een zelfstandige grondslag voor aansprakelijkheid. Zo de curator de bestuurders aansprakelijk wenst te stellen, dient hij het bewijs te leveren van een fout, schade en het oorzakelijk verband tussen beide. – De fout Het loutere feit dat het bestuur de algemene vergadering van aandeelhouders niet of te laat heeft bijeengeroepen, vormt een fout.33 Ook het gebrek aan een bijzonder verslag werd door de rechtspraak als een bestuursfout weerhouden.34 De rechtspraak oordeelde al dat de bestuurders zich niet kunnen verweren door te stellen dat zij het voeren van de boekhouding hadden toevertrouwd aan een specialist ter zake, die hen niet had ingelicht over de overschrijding van de wettelijke drempel. De alarmbelprocedure is immers een eigen verplichting van het bestuur.35

32. 33. 34. 35.

Brussel 22 december 2005, TBH 2006, 846. Kh. Tongeren 2 juni 2006, DAOR 2007, 221; Gent 23 april 2007, TRV 2008, 585; Gent 13 januari 1995, TBH 1997, 179. Brussel 22 december 2005, TBH 2006, 846; Luik 19 oktober 2004, TBH 2006, 426. Luik 29 oktober 1991, Rev.prat.soc. 1992, 125; K. Geens, M. Denef, R. Tas, F. Hellemans en J. Vananroye, ‘Overzicht van rechtspraak. Vennootschappen (1992-1998)’, TRV 2000, 311.

483


De fout van de bestuurders wordt geacht voortdurend te zijn. Dit betekent dat het bestuur een blijvende verplichting heeft om een algemene vergadering bijeen te roepen, ook na voormelde termijn van twee maanden.36 Hiervoor werd reeds vermeld dat er echter geen periodieke verplichting tot bijeenroeping geldt zolang de tweede drempel niet overschreden werd. – Schade De schade die derden lijden kan bestaan uit de gehele of gedeeltelijke onmogelijkheid om hun schuldvordering op de vennootschap te verhalen wanneer bij naleving van de alarmbelprocedure met een aantal personen niet meer zou zijn gecontracteerd en hun schuldvordering niet meer zou zijn toegenomen.37 Wanneer de vennootschap failliet wordt verklaard, bestaat de schade van derden er meestal in dat zij hun schuldvordering niet meer kunnen verhalen ingevolge de toename van het passief tussen het ogenblik waarop de alarmbelprocedure begonnen had moeten worden en het ogenblik waarop de vennootschap failliet wordt verklaard.38 – Het oorzakelijk verband De curator die, als wettelijke vertegenwoordiger van de schuldeisers, de bestuurders persoonlijk en hoofdelijk aansprakelijk wenst te stellen wegens het niet naleven van de alarmbelprocedure kan bij de bewijsvoering genieten van een vermoeden van oorzakelijk verband tussen fout en schade. Dit vermoeden kan door de bestuurders weliswaar weerlegd worden. Dit kan door te bewijzen dat de schade van de derde, bijvoorbeeld van de gezamenlijke schuldeisers, zich eveneens voorgedaan zou hebben wanneer het bestuur wel een algemene vergadering zou hebben bijeengeroepen. De bestuurders zullen evenwel niet kunnen volstaan met het bewijs dat de algemene vergadering, indien bijeengeroepen, toch tot de voorzetting van de activiteit besloten zou hebben.39 Ingeval van een laattijdige algemene vergadering kan het bestuur de alsnog genomen beslissing tot voortzetting eventueel aanwenden om te beargumente36. 37. 38. 39.

484

Gent 23 april 2007, TRV 2008, 585; Kh. Ieper 21 oktober 2002, TRV 2004, 730. Gent 5 november 2007, TRV 2008, 579; Gent 24 september 2007, TRV 2008, 582. Antwerpen 20 december 2001, TRV 2004, 725; Kh. Tongeren 2 juni 2006, DAOR 2007, 221. Cass. 17 september 2004, TRV 2005, 389, noot R. TAS.


ren dat een tijdig gehouden algemene vergadering evenmin tot de ontbinding van de vennootschap besloten zou hebben aangezien de financiële toestand op dat ogenblik minder precair was dan op het ogenblik van de laattijdige vergadering. Het een en ander uiteraard op voorwaarde dat de inhoud van de laattijdig genomen beslissing niet werd ingegeven door de wil om een eventuele bestuurdersaansprakelijkheid te ontlopen.40 Opvallend: over doorbreking van het causaliteitsvermoeden bij de alarmbelprocedure, is recent naar Belgisch recht geprocedeerd bij het Hof in Den Bosch in een procedure tussen een Nederlandse schuldeiser en de bestuurders van een (gefailleerde) Belgische afnemer.41 Deze uitspraak houdt geen afwijkend oordeel in van het Hof ten opzichte van haar Belgische collega’s, en is uiteindelijk vooral relevant in verband met het procesrechtelijke aspect over verwijzing naar processtukken uit een andere procedure. 5.

Tussenconclusie Belgisch recht

De Belgische wetgever heeft de alarmbelprocedure geïmplementeerd als de preventieve maatregel bij uitstek in de opsporing en bestrijding van financiële problemen binnen vennootschappen. De bescherming van de schuldeisers staat voorop. Dit in afwijking van art. 2:108a BW, dat bescherming aan aandeelhouders moet bieden. Ten dien einde kunnen de bestuurders persoonlijk en hoofdelijk aansprakelijk gesteld worden door de vennootschap en door derden wanneer de alarmbelprocedure niet werd nageleefd en hierdoor schade werd geleden. De curator beschikt, als wettelijke vertegenwoordiger van de gezamenlijke schuldeisers, over een vorderingsrecht op deze grond. De schade bestaat ingeval van faillissement in een quasi onmogelijkheid de schuldvordering op de vennootschap betaald te krijgen. De wet legt echter vooral formele verplichtingen op. Het bestuur moet tijdig het nodige doen om een algemene vergadering bijeen te roepen en te laten plaatsvinden, moet de aangelegenheid opnemen in de agenda en moet een bijzonder verslag opstellen en meedelen aan de aandeelhouders. Bepalingen omtrent de inhoud van de voorgestelde maatregelen of een vorm van controle op de doeltreffendheid ervan ontbreekt echter. 40. 41.

R. Tas, ‘Winstuitkering, kapitaalvermindering en –verlies in NV en BVBA’, Kalmthout, Biblo, 2003, 600; Cass. 27 juni 2008, TRV 2008, 576. Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 24 juni 2014, ECLI:NL:GHSHE:2014:1896 (Major BVBA/ X VOF) in samenhang met HR 21 november 2008, NJ 2009/477.

485


Het formele karakter van de alarmbelprocedure zorgt ervoor dat vennootschappen inmiddels een gebezigde praktijk hebben uitgewerkt waarbij de naleving van de alarmbelprocedure in voorkomend geval een louter papieren formaliteit is bij de goedkeuring van de jaarrekening. Het behoeft geen betoog dat de aandeelhouders meestal zullen besluiten tot een voortzetting van de activiteiten onder het mom van een aantal klassieke herstructureringsmaatregelen. De praktijk toont aan dat de voorgenomen herstructureringsmaatregelen niet steeds geïmplementeerd worden, met alle gevolgen van dien. Een geslaagde bestuurdersaansprakelijkheid is in dat geval niet vanzelfsprekend wanneer de termijn en overige vormvoorschriften werden nageleefd. 6.

Conclusie en aanbevelingen

Wanneer de Nederlandse wetgever, hetzij in WCOII of in het kader van andere wetgeving, alsnog kiest voor de invoering van een uitgebreide parallelbepaling, is het dan voldoende om aan te sluiten bij de alarmbelprocedure? Gelet op het voorgaande lijkt het ons aangewezen om niet te kiezen voor een ‘art. 2:108a BW 2.0’ waarin een bepaling vergelijkbaar met de alarmbelprocedure klakkeloos wordt ingevoerd. Waarom niet leren van de Belgische ervaringen met de alarmbelprocedure en onmiddellijk gaan voor een ‘art. 2:108a BW 3.0’? Belangrijk is dan wel zich te realiseren dat de achtergrond van louter bescherming van de aandeelhouder van het huidige art. 2:108a BW, op losse schroeven komt te staan. Wanneer men alleen uitgaat van bescherming van de aandeelhouder, heeft een parallelbepaling voor de BV weinig toegevoegde waarde. De aandeelhouders van de BV zitten immers veel dichter bij het ‘bestuurlijke vuur’. Het gewicht zal echter meer verschuiven naar continuïteit van de onderneming, en daarmee ook naar bescherming van schuldeisers. Vast staat dat de Belgische alarmbelprocedure een duidelijker formeel kader biedt dan het huidige art. 2:108a BW, en daarmee al meer houvast geeft voor (onder andere) een curator, maar ook een bestuurder. Sanctionering van de overtreding van dit artikel is een belangrijke voorwaarde, en het bewijsvermoeden is daarbij een zeer bruikbaar middel. Helaas schiet ook de alarmbelprocedure in de praktijk zijn doel voorbij: bijdragen tot de continuïteit van ondernemingen. Wanneer de bestuurder voldoet aan de formele vereisten, is de exercitie van de alarmbelprocedure afgerond en wordt ook de alarmbelprocedure een papieren tijger.

486


Het aansluiten bij de alarmbelprocedure is dus geen kant-en-klare oplossing. Wanneer men dit artikel werkelijk een meerwaarde wil geven in het kader van de continuïteit van ondernemingen, zal het ook materieel meer inhoud moeten krijgen. Niet om een nieuwe grondslag voor aansprakelijkheid van bestuurders te creëren, maar om bestuurders daadwerkelijk kritisch te laten kijken naar de continuïteit en realistische overlevingskansen van hun onderneming. De bijbehorende aansprakelijkheid is de spreekwoordelijke stok achter de deur om bestuurders deze afweging tijdig en zorgvuldig te laten maken. Het gaat niet ver genoeg een artikel in te voeren, waaraan bestuurders kunnen voldoen door het agenderen en bespreken van een aantal algemene herstructureringsmaatregelen, terwijl deze maatregelen geen reële kans van slagen hebben of vervolgens niet eens doorgevoerd worden. Het invoeren van een uitgebreide schakelbepaling staat volgens ons overigens niet op gespannen voet met de consultatieversie van WCOII. Een uitgebreide parallelbepaling kan een rol spelen in de fase voorafgaand aan een herstructurering in faillissement. Wanneer de bestuurder immers geconfronteerd wordt met daling van het eigen vermogen tot een kritiek punt, kan het dwangakkoord van WCOII onderdeel zijn van de door de bestuurder voorgestelde herstructureringsmaatregelen. Wanneer de wetgever alsnog kiest voor invoering van uitgebreide parallelbepaling is onze aanbeveling dan ook tweeledig: 1. Een dergelijke bepaling heeft slechts het beoogde effect, wanneer materiële eisen aan de in de algemene vergadering voorgestelde herstructureringsmaatregelen worden gesteld. Wij maken hier de vergelijking met de positie van de bank bij herfinanciering van ondernemingen in zwaar weer en het daarbij horende pauliana risico.42 In geval van herfinanciering van ondernemingen in moeilijkheden zal de bank moeten onderzoeken of de herfinanciering een reële mogelijkheid tot herstel biedt. Alleen dan ontbreekt de – in geval van een pauliana ex art. 42 Fw vereiste – wetenschap van benadeling ter zake aanvullende zekerheden. Wij pleiten er voor dat de bestuurders, alvorens zij voorstellen de onderneming voort te zetten onder het nemen van een of meerdere herstructureringsmaatregelen, een naar gelang van de omstandigheden toereikend onderzoek moeten doen teneinde vast te stellen of zowel de voortzetting en de voorgestelde 42.

HR 22 december 2009, JOR 2011/19 (ABN Amro/Van Dooren q.q. III).

487


maatregelen, verantwoord zijn. De bestuurders moeten daarover in de algemene vergadering verslag uitbrengen. Juist het voorgaande biedt een meer geobjectiveerd criterium voor de beoordeling van de wijze waarop het bestuur zich van zijn taak gekweten heeft. Daarmee vormt het voorgaande een werkbaardere maatstaf als die van de zeer subjectieve variant van art. 2:108a BW. 2. Controle op het daadwerkelijk doorvoeren van deze maatregelen is cruciaal. Dat betekent uiteraard niet dat er geen ruimte meer is voor een bestuurder om de maatregelen gaandeweg bij te sturen op basis van actuele ontwikkelingen. Wordt aan deze vereisten niet voldaan, dan is een weerlegbaar wettelijk vermoeden van aansprakelijkheid van bestuurders op zijn plaats. Failleert de onderneming (op termijn) toch, dan treft de curator in de administratie een gemotiveerde afweging van de bestuurders aan en een onderbouwd reddingsplan. Dit is zowel voor de curator (en dus de gezamenlijke crediteuren) als voor de bestuurder van belang. De curator verkrijgt hiermee snel inzage in (een van de) oorzaken van het faillissement en de gang van zaken voorafgaand aan het faillissement, de bestuurder kan aan de hand van deze stukken aantonen dat hij zijn taak heeft vervuld zoals de wet en rechtspraak dat van hem verwachten. We signaleren een aantal uitdagingen voor de wetgever. Ten eerste het vaststellen wat het doel van deze schakelbepaling zou moeten zijn: louter bescherming van de aandeelhouder of het leveren van een bijdrage van de continuïteit van ondernemingen? Ten tweede de beantwoording van de vervolgvraag, namelijk het wel of niet invoeren van een uitgebreide schakelbepaling, deze ter vervanging van artikel 2:108a BW en nieuw te introduceren in het BV-recht. Ten derde de uitdaging om er voor te zorgen dat dit artikel het beoogde effect c.q. de beoogde effecten ook sorteert. Pas dan kan art. 2:108a BW 3.0 daadwerkelijk bijdragen aan het doel dat de wetgever op dit moment met WCOII voor ogen heeft: het voorkomen van onnodige faillissementen door het stimuleren van ondernemers met dreigende betalingsproblemen te stimuleren die problemen in een vroeg stadium te adresseren.

488

De Belgische alarmbelprocedure: wassen neus of wenkend perspectief?

Recommend Documents