Het spreekrecht van de ondernemingsraad

Het spreekrecht van de ondernemingsraad Wat is de reikwijdte van het spreekrecht? Scriptie Master Arbeidsrecht

Naam: Miranda Bender Begeleider: Dr. R.H. van het Kaar Studentnummer: 0408921 Universiteit: Universiteit van Amsterdam (UvA) Faculteit der Rechtsgeleerdheid

Inhoudsopgave

1. Inleiding

4

Hoofdstuk 1. Het spreekrecht van de ondernemingsraad

6

1.1 Wet spreekrecht ondernemingsraad 1 juli 2010

6

1.2 Doelstelling

6

1.3 Toepassingsbereik

7

1.3.1 Belangrijke bestuursbesluiten in de zin van art. 2:107a BW

8

1.3.2 Benoeming, schorsing en ontslag van bestuurders en commissarissen

9

1.3.3 De vaststelling van het bezoldigingsbeleid

10

1.4. Het meerderheidsvereiste: Territorialiteitsbeginsel en legitimiteitsbeginsel

12

1.4.1 Een NV als Nederlandse holding in een internationaal concern

12

1.4.2. Een buitenlands holding in een internationaal concern

16

1.5 Procedure

17

1.5.1 In de Algemene Vergadering van Aandeelhouders

17

1.5.2. Geen oproeping van de Algemene Vergadering van Aandeelhouders

18

1.6. Het ontbreken van een standpunt van de ondernemingsraad 1.6.1 Het rechtsgevolg van het spreekrecht

20 20

1.7 De verhouding met de Wet op de Ondernemingsraden

21

1.7.1 Artikel 23 lid 2 WOR: De overlegvergadering.

21

1.7.2 Artikel 25 WOR: Het adviesrecht van de ondernemingsraad

22

1.7.3 Artikel 27 WOR: Het instemmingrecht van de ondernemingsraad

23

1.7.4 Artikel 30 WOR: Adviesrecht over de benoeming/ontslag bestuurder

23

1.7.5 Artikel 31d WOR: De Wet Harrewijn

24

1.8 Vergelijking met het hoorrecht 2004

25

1.9 Samenvatting

26

2

Hoofdstuk 2: De rol van het spreekrecht van de ondernemingsraad binnen de structuurregeling

30

2.1 Wet spreekrecht ondernemingsraad 1 juli 2010

30

2.2 Doelstelling

30


30

2.3.1 Het volledige structuurregime: Benoeming, schorsing en ontslag

32

2.3.2 Het verzwakte structuurregime: Benoeming, schorsing en ontslag

34

2.3.3 Het vrijwillige structuurregime: Benoeming, schorsing en ontslag

35


36


37


37

2.5 Procedure

38

2.6. Het ontbreken van een standpunt van de ondernemingsraad

39

2.6.1 Het rechtsgevolg van het spreekrecht 2.7 De verhouding met de Wet op de Ondernemingsraden

39 39

2.7.1 Artikel 23 lid 2 WOR: De overlegvergadering

40


40


41

2.9 Samenvatting

41

Conclusie

45

Lijst van aangehaalde literatuur

48

Jurisprudentielijst

49

Bijlagen

50

3

Inleiding

Vanaf de tweede helft van de twintigste eeuw wordt medezeggenschap van steeds grotere betekenis bij de totstandkoming van het beleid in de onderneming. Medezeggenschapsrechten worden verankerd in de wet en de ondernemingsraad groeit uit tot een belangrijk medezeggenschapsorgaan dat de werknemers vertegenwoordigt in een onderneming. Bestuurders, commissarissen, aandeelhouders en de ondernemingsraad dienen samen te werken om tot een juist beleid te komen. De rechten van de ondernemingsraad zijn al jaren onderwerp van discussie en regelmatig worden veranderingen doorgevoerd of voorgesteld.

Naar aanleiding van een afspraak in het coalitieakkoord van 2007 tussen de fracties PvdA, CDA en de Christen Unie om de ondernemingsraad een adviesrecht te geven ten aanzien van het bezoldigingsbeleid van topbestuurders en het SER-advies Evenwichtig Ondernemingsbestuur, heeft minister van Justitie Hirsch Ballin een wetsvoorstel uitgewerkt om uitvoering te geven aan de voornemens. Dit heeft geresulteerd in de Wet spreekrecht ondernemingsraad die op 1 juli 2010 in werking is getreden. De minister van Justitie achtte het van groot belang dat de zienswijze van de werknemersvertegenwoordigers betrokken zouden worden bij de vaststelling van het beleid van de onderneming. 1

De volgende vraag staat centraal binnen mijn onderzoek: ‘Wat is de reikwijdte van het spreekrecht?’

De hoofdvraag beantwoord ik aan de hand van een aantal deelvragen. •

Voor welke type vennootschappen geldt het spreekrecht?

•

Wat is de rechtskracht van het spreekrecht?

•

Hoe verhoudt het spreekrecht zich tot andere regelingen?

In mijn eerste hoofdstuk zal ik uitgebreid ingaan op de Wet spreekrecht ondernemingsraad, waarin ik aandacht besteed aan het doel van de wet, het 1

Kamerstukken II, Vergaderjaar 2008-2009, 31 877, nr. 3, p. 1.

4

toepassingsbereik, de procedure en de verhouding met andere medezeggenschapsrechten van de ondernemingsraad. In hoofdstuk twee zal ik ingaan op het spreekrecht van de ondernemingsraad in verhouding tot het structuurregime. In dit hoofdstuk ga ik in op dezelfde punten als in hoofdstuk één en onderzoek ik tevens de verschillen met het algemene spreekrecht. Tot slot zal ik aan de hand van mijn bevindingen de centrale vraag beantwoorden.

5

Hoofdstuk 1. Het spreekrecht van de ondernemingsraad

1.1. Wet spreekrecht ondernemingsraad 1 juli 2010 Op 1 juli 2010 is de Wet spreekrecht ondernemingsraad 2 in werking getreden op grond waarvan de ondernemingsraad van een naamloze vennootschap het recht heeft om zijn standpunt kenbaar te maken en nader toe te lichten in de algemene vergadering van aandeelhouders ten aanzien van voorgenomen besluiten van de algemene vergadering (AVA). 3 Het gaat om besluiten van de AVA omtrent de goedkeuring van belangrijke bestuursbesluiten in de zin van artikel 2: 107a BW, de benoeming, schorsing of ontslag van een bestuurder of commissaris 4 en de vaststelling of wijziging van het bezoldigingsbeleid. 5

1.2 Doelstelling

Het doel van de invoering van het spreekrecht in Boek 2 is tweeledig. Enerzijds kan, zoals door de SER wordt gesteld, het spreekrecht van de ondernemingsraad ertoe bijdragen dat de belangen van de werknemers door de aandeelhoudersvergadering voldoende worden meegewogen in haar besluitvorming en daarmee kan bijdragen aan een versterking van de positie van werknemers. 6 De AVA zal middels het spreekrecht de belangen van de werknemers moeten meewegen, zodat niet alleen de positie van de werknemers sterker wordt, maar de werknemers tevens nauwer worden betrokken bij de vennootschap ten aanzien van belangrijke besluiten. Anderzijds krijgt de AVA meer inzicht in de vennootschap, waardoor een groot draagvlak gecreëerd kan worden voor het bezoldigingsbeleid. Dit zal ten goede komen aan de dialoog tussen de ondernemingsraad en de organen die bevoegd zijn belangrijke besluiten te nemen. 7

2

Wet van 30 juni 2010 tot wijziging van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek in verband met de invoering van een recht voor de ondernemingsraad van naamloze vennootschappen om een standpunt kenbaar te maken ten aanzien van belangrijke bestuursbesluiten en besluiten tot benoeming, schorsing en ontslag van bestuurders en commissarissen, alsmede ten aanzien van het bezoldigingsbeleid, Stb. 2010, 251. 3 Mr. E.O. Bijkerk, Het spreekrecht van de ondernemingsraad nader belicht, V&O 2011, nummer 2, p.26. 4 Art. 2: 134a, 2:144a en 2:158 lid 4 BW 5 Art. 2:135 lid 2 BW 6 Kamerstukken II, Vergaderjaar 2008-2009, 31 877, nr. 3, p. 6. 7 Kamerstukken II, Vergaderjaar 2008-2009, 31 877, nr. 3, p. 3.

6

1.3. Toepassingsbereik

Het spreekrecht is alleen van toepassing op ondernemingsraden van naamloze vennootschappen, zowel beursgenoteerd als niet beursgenoteerd, naar Nederlands recht. De SER pleitte in eerste instantie voor een beperking van het spreekrecht tot beursvennootschappen, maar dit is in de Wet spreekrecht ondernemingsraden niet overgenomen, omdat de regeling betreffende het goedkeuringsrecht van de AVA ten aanzien van belangrijke bestuursbesluiten in art. 2:107a BW geldt voor alle naamloze vennootschappen. 8 De wetgever ziet geen reden om dit onderscheid wel te maken betreffende het spreekrecht. Daarnaast geldt het spreekrecht alleen voor ondernemingsraden die krachtens wettelijke bepalingen door de vennootschap zijn ingesteld en dus niet voor vrijwillig ingestelde ondernemingsraden. Als ondernemingsraad wordt in dit verband niet alleen de ondernemingsraad van de onderneming van de naamloze vennootschap aangemerkt, maar ook de ondernemingsraad van de dochtermaatschappij. Deze ondernemingsraad moet dan wel krachtens wettelijke bepalingen zijn ingesteld en de werknemers van de vennootschap moeten in meerderheid in dienst zijn binnen Nederland. Zijn er meerdere ondernemingsraden ingesteld krachtens wettelijke bepalingen dan wordt het spreekrecht gezamenlijk door de ondernemingsraden uitgeoefend. Is er een centrale ondernemingsraad voor de betrokken ondernemingen ingesteld dan wordt het spreekrecht toegekend aan de centrale ondernemingsraad. Het recht van de ondernemingsraad om zijn standpunt kenbaar te maken in de AVA ziet op drie categorieën van besluiten van de algemene vergadering, te weten besluiten tot goedkeuring van belangrijke bestuursbesluiten in de zin van artikel 2:107a BW, besluiten tot benoeming, schorsing en ontslag van bestuurders en commissarissen en besluiten tot vaststelling van het bezoldigingsbeleid. Het spreekrecht bestaat uitsluitend ten aanzien van de hiervoor genoemde drie besluiten. 9

8 9

Kamerstukken II, Vergaderjaar 2008-2009, 31 877, nr. 3, p. 7. Kamerstukken I, Vergaderjaar 2009-2010, 31 877, E, p. 3.

7

1.3.1. Belangrijke bestuursbesluiten in de zin van art. 2:107a BW

Art. 2:107a BW ziet op besluiten van het bestuur omtrent een belangrijke verandering van de identiteit of het karakter van de vennootschap of de onderneming, waaraan de AVA goedkeuring moet verlenen. In het gewijzigde Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek zijn twee leden toegevoegd aan art. 2:107a BW. Het spreekrecht van de ondernemingsraad is opgenomen in lid 3:

Lid 3. Indien de vennootschap krachtens wettelijke bepalingen een ondernemingsraad heeft ingesteld, wordt het verzoek om goedkeuring niet aan de algemene vergadering aangeboden, dan nadat de ondernemingsraad tijdig voor de datum van oproeping als bedoeld in artikel 114 in de gelegenheid is gesteld hierover een standpunt te bepalen. Het standpunt van de ondernemingsraad wordt gelijktijdig met het verzoek om goedkeuring aan de algemene vergadering aangeboden. De voorzitter of een door hem aangewezen lid van de ondernemingsraad kan het standpunt van de ondernemingsraad in de algemene vergadering toelichten. Het ontbreken van een standpunt tast de besluitvorming over het verzoek van goedkeuring niet aan. 10

De ondernemingsraad kan zijn standpunt kenbaar maken ten aanzien van besluiten van de AVA tot goedkeuring van bestuursbesluiten en ziet dus niet op de bestuursbesluiten zelf. In art. 2:107a lid 1 onder a, b en c BW wordt een opsomming gegeven van bestuursbesluiten die ter goedkeuring aan de AVA moeten worden voorgelegd. Deze bestuursbesluiten komen meestal tevens overeen met artikel 25 WOR besluiten. Naast de opgenoemde bestuursbesluiten bestaat er een goedkeuringsrecht indien er sprake is van een belangrijke identiteitsverandering of karakterverandering in de vennootschap of onderneming. De Hoge Raad heeft in het ABN AMRO/La Salle 11 arrest bevestigd dat er een rol voor de algemene vergadering van aandeelhouders is weggelegd bij besluiten die onder meer betrekking hebben op het beschikken over delen van de met de vennootschap verbonden onderneming, in gevallen waarin die besluiten zo ingrijpend zijn dat zij de aard van het aandeelhouderschap veranderen in 10

Art. 2:107a lid 3 BW. Op de procedure en het meerderheidsvereiste in het nieuwe lid 4 kom ik later terug. 11 HR 13 juli 2007, JOR 2007/178 (ABN AMRO/La Salle)

8

dier voege dat de aandeelhouder daardoor als het ware kapitaal gaat verschaffen aan, en een belang gaat houden in, een wezenlijk andere onderneming. 12 Tevens kan in de statuten een regeling worden opgenomen die meer duidelijkheid geeft over het goedkeuringsrecht van de AVA. 13 Door de toevoeging van het spreekrecht in artikel 2:107a lid 2 BW is het bestuur niet alleen verplicht deze besluiten ter goedkeuring aan de AVA voor te leggen, maar dient de ondernemingsraad ook de mogelijkheid te krijgen om zijn standpunt betreffende het goedkeuringsbesluit van de AVA kenbaar te maken. 1.3.2. Benoeming, schorsing en ontslag van bestuurders en commissarissen 14

In de artikelen 2: 132 BW en 2: 142 BW wordt gesteld dat de benoeming van bestuurders en commissarissen geschiedt door de algemene vergadering, waarbij het eerste artikel ziet op bestuurders en het tweede artikel op commissarissen. De artikelen 2: 134 BW en artikel 2: 144 BW bepalen dat een bestuurder of commissaris kan worden ontslagen en geschorst door degene die bevoegd is tot benoeming, de algemene vergadering. Met de inwerkingtreding van de Wet spreekrecht ondernemingsraden zijn twee artikelen 15 toegevoegd aan Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek die zien op het spreekrecht van de ondernemingsraad ten aanzien van de benoeming, schorsing en ontslag van bestuurders en commissarissen.

Artikel 2:134a BW: Indien de vennootschap krachtens wettelijke bepalingen een ondernemingsraad heeft ingesteld, wordt het voorstel tot benoeming, schorsing of ontslag van een bestuurder niet aan de algemene vergadering aangeboden, dan nadat de ondernemingsraad tijdig voor de datum van oproeping als bedoeld in art. 114 in de gelegenheid is gesteld hierover een standpunt te bepalen. Het standpunt van de ondernemingsraad wordt gelijktijdig met het voorstel tot benoeming, schorsing of ontslag aan de algemene vergadering aangeboden. De voorzitter of een door hem aangewezen lid van de ondernemingsraad kan het standpunt van de ondernemingsraad in de 12

HR 13 juli 2007, JOR 2007/178 (ABN AMRO/La Salle) r.o.w. 4.7. Mr. H. Koster, Wet spreekrecht ondernemingsraad naamloze vennootschappen, Bedrijfsjuridische berichten (Bb) 2010, 50, p.2. 14 Art. 2: 134a en art. 2:144a BW 15 Art. 2: 134a BW en art. 2:144a BW 13

9

algemene vergadering toelichten. Het ontbreken van dat standpunt tast de besluitvorming over het voorstel tot benoeming, schorsing of ontslag niet aan. 16

In artikel 2:144a BW is een overeenkomstige bepaling opgenomen voor commissarissen. Op grond van artikel 2:147 lid 1 BW kan de bevoegdheid tot schorsing van een bestuurder, dat normaliter wordt uitgeoefend door de algemene vergadering, worden toegekend aan de Raad van Commissarissen, tenzij bij de statuten anders is bepaald. Van deze mogelijkheid wordt gebruik gemaakt indien er in de vennootschap een Raad van Commissarissen is ingesteld en het van belang is dat de schorsing van een bestuurder snel plaatsvindt. 17 Het gaat dan om een besluit van de Raad van Commissarissen en niet van de algemene vergadering, waardoor de ondernemingsraad in deze gevallen geen spreekrecht krijgt toegekend. 1.3.3. De vaststelling van het bezoldigingsbeleid 18 Sinds 2004 is er een artikel 19 opgenomen in Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek dat bepaalt dat de algemene vergadering het bezoldigingsbeleid vaststelt. De bezoldiging van individuele bestuurders wordt in beginsel ook vastgesteld door de algemene vergadering, maar kan bij de statuten aan een ander orgaan worden toegewezen, zoals de Raad van Commissarissen. Bij de invoering van de Wet spreekrecht ondernemingsraden is een wijziging aangebracht in lid 2:

Lid 2: Indien de vennootschap krachtens wettelijke bepalingen een ondernemingsraad heeft ingesteld, wordt het voorstel tot vaststelling van het bezoldigingsbeleid niet aan de algemene vergadering aangeboden, dan nadat de ondernemingsraad tijdig voor de datum van oproeping als bedoeld in artikel 144 in de gelegenheid is gesteld hierover een standpunt te bepalen. Het standpunt van de ondernemingsraad wordt, gelijktijdig met het voorstel tot vaststelling van het bezoldigingsbeleid, aan de algemene vergadering aangeboden. De voorzitter of een door hem aangewezen lid van de 16

Art. 2: 134a BW. Art. 2: 144a BW is hetzelfde geformuleerd waarin alleen ‘bestuurders’ wordt vervangen door ‘commissarissen’. 17 Mr. H. Koster, Wet spreekrecht ondernemingsraad naamloze vennootschappen, Bedrijfsjuridische berichten (Bb) 2010, 50, p.2. 18 Art. 2: 135 BW. 19 Art. 2: 135 BW.

10

ondernemingsraad kan het standpunt van de ondernemingsraad in de algemene vergadering toelichten. Het ontbreken van dat standpunt tast de besluitvorming inzake het bezoldigingsbeleid niet aan. 20

Het spreekrecht zoals opgenomen in artikel 2:135 lid 2 BW is van toepassing op de vaststelling van het bezoldigingsbeleid voor het gehele bestuur. 21 Er is sprake van vaststelling van het bezoldigingsbeleid wanneer de naamloze vennootschap voor het eerst overgaat tot het vaststellen van het bezoldigingsbeleid, alsmede het bestaande beleid wordt gewijzigd. 22 Indien een naamloze vennootschap met een reeds vastgesteld bezoldigingsbeleid groeit en verplicht is tot het instellen van een ondernemingsraad omdat er op een bepaald punt minimaal vijftig werknemers in dienst zijn, kan de ondernemingsraad eveneens een standpunt kenbaar maken over het bezoldigingsbeleid zodra een wijziging van het bestaande bezoldigingsbeleid wordt voorgesteld. 23 In deze gevallen bestaat er een spreekrecht voor de ondernemingsraad over het bezoldigingsbeleid van het gehele bestuur. Het recht van de ondernemingsraad geldt dus alleen in geval van een voorgestelde wijziging van het bezoldigingsbeleid, en strekt zich niet uit tot het bestaande bezoldigingsbeleid. 24 Met betrekking tot de bezoldiging van individuele bestuurders bestaat er geen spreekrecht van de ondernemingsraad. Artikel 2:135 lid 3 BW bepaalt dat de bezoldiging van individuele bestuurders in beginsel door de algemene vergadering wordt vastgesteld, maar de AVA kan een ander orgaan, zoals de Raad van Commissarissen, aanwijzen om de individuele bezoldigingen vast te stellen. Het spreekrecht ziet op besluiten van de AVA en niet op besluiten van de Raad van Commissarissen. Wordt de individuele bezoldiging vastgesteld door de Raad van Commissarissen dan heeft de ondernemingsraad geen spreekrecht. De ondernemingsraad krijgt het spreekrecht echter ook niet toegekend als de AVA de bezoldiging voor individuele bestuurders vaststelt. De reden dat er geen opname in de wet heeft plaatsgevonden, is omdat het kabinet van mening is dat de vaststelling van de hoogte, de aard en samenstelling van individuele bezoldigingen toebehoort aan de

20

Art. 2:135 lid 2 BW. Mevr. Mr. C.W.P. van Ommeren en mevr. mr. D.J.W.M. Kemperink, Het spreekrecht van de ondernemingsraad, Arbeidsrecht 2011, 5, p.4. 22 Kamerstukken II, Vergaderjaar 2008-2009, 31 877, nr. 3, p. 9. 23 Kamerstukken II, Vergaderjaar 2008-2009, 31 877, nr. 3, p. 9. 24 Mr. M.F. Landkroon. Ondernemingsraad en bezoldigingsbeleid, V&O april 2008, nr. 4, p. 74. 21

11

vennootschap. 25 Wel dient de mening van alle organen betrokken te worden en moet iedereen beschikken over de juiste informatie voor een behoorlijke uitoefening van de taken en daarmee ook de informatie over het bezoldigingsbeleid van de zijde van de werknemers. 26 De nauwe betrokkenheid van de ondernemingsraad bij het bezoldigingsbeleid vergroot tevens het draagvlak voor dit beleid, aldus het kabinet.

1.4 Het meerderheidsvereiste: Territorialiteitsbeginsel en legitimiteitsbeginsel

Het spreekrecht komt alleen toe aan de ondernemingsraad van naamloze vennootschappen naar Nederlands recht. Daarmee sluit het spreekrecht aan bij het territorialiteitsbeginsel uit de WOR dat inhoudt dat specifiek Nederlandse opvattingen over de medezeggenschap in een onderneming niet dwingend mogen worden voorgeschreven aan grensoverschrijdende activiteiten. 27 Het territorialiteitsbeginsel is opgenomen in de verschillende artikelen ten aanzien van het spreekrecht in Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek. Dit wordt ook wel aangeduid als het meerderheidsvereiste.

Onder ondernemingsraad wordt mede verstaan de ondernemingsraad van de onderneming van een dochtermaatschappij, mits de werknemers in dienst van de vennootschap en de groepsmaatschappijen in meerderheid binnen Nederland werkzaam zijn. Is er meer dan één ondernemingsraad, dan wordt de bevoegdheid door deze raden gezamenlijk uitgeoefend. Is voor de betrokken ondernemingsraad of ondernemingen een centrale ondernemingsraad ingesteld, dan komt de bevoegdheid toe aan de centrale ondernemingsraad. 28

De wetgeschiedenis en de wettekst omtrent het meerderheidsvereiste in internationaal concernverband blijkt echter niet eenduidig te zijn.


In de memorie van toelichting stelt de minister van Justitie dat in het geval van een 25

Kamerstukken II, Vergaderjaar 2008-2009, 31 877, nr. 3, p. 2. Kamerstukken II, Vergaderjaar 2008-2009, 31 877, nr. 3, p. 2. 27 Kamerstukken II, Vergaderjaar 2009-2010, 31 877, nr. 3, p. 12. 28 Art. 2:107a lid 4, art. 2: 134a lid 2, art. 2: 135 lid 3 en art. 2: 144a lid 2 BW. 26

12

internationaal concern waarvan de minderheid van de werknemers binnen Nederland werkzaam is, in ieder geval ten aanzien van de vennootschappen die onder de WOR vallen wordt voorzien in een spreekrecht van de ondernemingsraad 29 met betrekking tot de besluiten die vallen onder het toepassingsbereik van deze wet. Hiermee wordt beoogd dat het meerderheidsvereiste toegepast moet worden op zowel het niveau van de holding-NV als op het niveau van de dochtermaatschappijen, mits zij zelf een ondernemingsraad hebben ingesteld. 30 In figuur 1 31 gaat het om een internationaal concern waarvan de meerderheid van de werknemers buiten Nederland werkzaam is. Een Nederlandse naamloze vennootschap, waar een centrale ondernemingsraad is ingesteld, fungeert als holding. De holdingNV heeft dochter- en kleindochtermaatschappijen in Nederland, Engeland en Duitsland. Ook bij de Nederlandse naamloze dochtervennootschap en twee kleindochtermaatschappijen zijn verplicht ondernemingsraden ingesteld. 32 Volgens de uitleg in de wetsgeschiedenis moet het meerderheidsvereiste op elk niveau worden toegepast. 33 Dit houdt in dat de centrale ondernemingsraad van de holding-NV uit figuur 1 geen spreekrecht heeft in de algemene vergadering van de holding, omdat de minderheid van de werknemers in Nederland werkzaam is. Het spreekrecht kan ook niet worden toegerekend aan de ondernemingsraad van de Nederlandse naamloze dochtervennootschap A, omdat binnen de holding- NV niet aan het meerderheidsvereiste wordt voldaan. Nochtans is het spreekrecht niet compleet uitgesloten in een internationaal concern met een holding-NV waarvan de minderheid van de werknemers in Nederland werkzaam is. 34 In figuur 1 wordt niet voldaan aan het meerderheidsvereiste dus voor toerekening van het spreekrecht aan de ondernemingsraad van de naamloze dochtervennootschap is geen plaats. De ondernemingsraad van de Nederlandse naamloze dochtervennootschap A heeft echter wel een spreekrecht in de algemene vergadering van de dochtervennootschap, daar de meerderheid van de werknemers binnen Nederland werkzaam is. Wel is hierbij van belang dat het besluit van de holding-NV leidt tot besluitvorming op het niveau van de Nederlandse naamloze 29

Kamerstukken II, Vergaderjaar 2008-2009, 31 877, nr. 3, p. 5. Mr. E.O. Bijkerk. Het spreekrecht van de ondernemingsraad nader belicht, V&O 2011, nr. 2, p. 26. 31 Zie bijlage. 32 Er zijn ten minste 50 personen of meer werkzaam, dus de verplichting tot het instellen van een ondernemingsraad bestaat op grond van art. 2 lid 1 WOR. 33 Kamerstukken II, Vergaderjaar 2009-2010, 31 877, nr. 5, p. 20. 34 Mr. E.O. Bijkerk. Het spreekrecht van de ondernemingsraad nader belicht, V&O 2011, nr. 2, p. 27. 30

13

dochtervennootschap A. 35 Ook de ondernemingsraad van de naamloze kleindochtervennootschap D heeft een spreekrecht in de algemene vergadering van de eigen vennootschap. De ondernemingsraden van de naamloze dochtervennootschappen E en F hebben geen spreekrecht, omdat geen ondernemingsraad is ingesteld. Figuur 2 36 toont eveneens een internationaal concern met een naamloze vennootschap als holding. In dit internationale concern is echter de meerderheid van de werknemers werkzaam binnen Nederland, zodat aan het meerderheidsvereiste is voldaan. De centrale ondernemingsraad heeft daarmee een spreekrecht in de algemene vergadering van de holding-NV. Het spreekrecht kan ook worden toegerekend aan de ondernemingsraad van de naamloze dochtervennootschap, indien het besluit van de holding-NV leidt tot besluitvorming op het niveau van de naamloze dochtervennootschap O. Tevens heeft de ondernemingsraad van de naamloze dochtervennootschap een zelfstandig spreekrecht in de algemene vergadering van de dochtervennootschap, omdat ook daar aan het meerderheidsvereiste wordt voldaan. Volgens de wetsgeschiedenis moet immers het meerderheidsvereiste worden toegepast op elk niveau binnen het concern waar verplicht een ondernemingsraad is ingesteld.

Uit de letterlijke wettekst kan men echter afleiden dat het meerderheidsvereiste alleen toegepast moet worden indien het spreekrecht wordt toegerekend aan de dochtervennootschap van een naamloze vennootschap. 37 Indien geen toerekening plaatsvindt is het spreekrecht in de holding-NV altijd van toepassing, ongeacht of er voldaan is aan het meerderheidsvereiste. Dit houdt in dat in het concern van figuur 1 de centrale ondernemingsraad van de holding-NV onverkort een spreekrecht heeft in de algemene vergadering van de holding, omdat het meerderheidsvereiste niet toegepast hoeft te worden. Wordt het spreekrecht echter toegerekend aan de ondernemingsraad van de naamloze dochtervennootschap A, dan moet het meerderheidsvereiste wel toegepast worden. In figuur 1 is de meerderheid van de werknemers werkzaam buiten Nederland, zodat niet aan het meerderheidsvereiste wordt voldaan. De ondernemingsraad van de 35

Mr. E.O. Bijkerk. Het spreekrecht van de ondernemingsraad nader belicht, V&O 2011, nr. 2, p. 27. Zie bijlage. 37 Mr. E.O. Bijkerk. Het spreekrecht van de ondernemingsraad nader belicht, V&O 2011, nr. 2, p. 26. 36

14

naamloze dochtervennootschap A heeft dus, bij toerekening, geen spreekrecht in de algemene vergadering van de holding-NV. Volgens de letterlijke wettekst heeft alleen de centrale ondernemingsraad in deze situatie een spreekrecht in de holding-NV. In figuur 2 38 is de meerderheid van het concern werkzaam binnen Nederland. Voor de toekenning van het spreekrecht aan de centrale ondernemingsraad van de holding-NV is dit volgens de letterlijke wettekst niet van belang, omdat het meerderheidsvereiste niet van toepassing is. Ook in deze situatie heeft de centrale ondernemingsraad onverkort een spreekrecht in de algemene vergadering van de holding-NV. Het verschil met figuur 1 ligt in de toerekening van het spreekrecht aan de ondernemingsraad van de naamloze dochtervennootschap K. Aan het meerderheidsvereiste is voldaan zodat de ondernemingsraad van de naamloze dochtervennootschap K, bij toerekening, een spreekrecht heeft in de algemene vergadering van de holding-NV. Ook heeft de ondernemingsraad van de naamloze dochtervennootschap K een zelfstandig spreekrecht in de algemene vergadering van de dochtervennootschap. De letterlijke interpretatie van de wettekst komt dus niet overeen met de wetsgeschiedenis en verdient naar mijn mening een aanpassing in de wettekst. Het lijkt mij inconsequent om het meerderheidsvereiste alleen van toepassing te laten zijn bij de toerekening van het spreekrecht aan de ondernemingsraden van dochtervennootschappen en tevens acht ik dit ook in strijd met het territorialiteitsbeginsel. Blijkens de wetsgeschiedenis is dit ook niet de bedoeling geweest van de wetgever. Bijkerk is van mening dat het spreekrecht altijd moet worden toegekend op het niveau van de Nederlandse holding-NV waar een ondernemingsraad is ingesteld, ongeacht of voldaan is aan het meerderheidsvereiste. 39 Hij komt tot deze redenering omdat dit overeenkomt met het uitgangspunt dat de ondernemingsraad inspraak krijgt op een zo hoog mogelijk niveau binnen de organisatie van de onderneming. 40 Ik begrijp de redenering van Bijkerk, maar mijns inzien zal dit ook strijd opleveren met het legitimiteitsbeginsel. 41

38

Zie bijlage. Mr. E.O. Bijkerk. Het spreekrecht van de ondernemingsraad nader belicht, V&O 2011, nr. 2, p. 27. 40 Mr. E.O. Bijkerk. Het spreekrecht van de ondernemingsraad nader belicht, V&O 2011, nr. 2, p. 27 41 Kamerstukken II, Vergaderjaar 2009-2010, 31 877, nr. 3, p. 12. Het legitimiteitsbeginsel houdt in dat medezeggenschap van in Nederland werkzame werknemers beperkt is ten aanzien van internationaal concernbeleid. 39

15

In de wetsgeschiedenis en in de wettekst is geen rechtsvorm verbonden aan de dochtervennootschap, zodat geconcludeerd kan worden dat de rechtsvorm van de dochtervennootschap niet uitmaakt, mits de Nederlandse holding maar een naamloze vennootschap is. Figuur 3 42 toont een internationaal concern met een naamloze vennootschap als holding. De meerderheid van de werknemers is werkzaam binnen Nederland. De rechtsvorm van de dochtervennootschap van de holding-NV is een besloten vennootschap waar verplicht een ondernemingsraad is ingesteld. Wordt de wetsgeschiedenis gevolgd dan zou deze situatie ertoe kunnen leiden dat het spreekrecht wordt toegerekend aan de ondernemingsraad van de besloten dochtervennootschap P. Ook als de letterlijke wettekst wordt gevolgd zou de ondernemingsraad van de besloten dochtervennootschap P een spreekrecht hebben in de algemene vergadering van de holding-NV, indien het spreekrecht aan de ondernemingsraad van de besloten dochtervennootschap wordt toegerekend. In beide gevallen krijgt de ondernemingsraad van de besloten dochtervennootschap een spreekrecht in de algemene vergadering van de holding-NV. Het spreekrecht ziet dus op besluiten van de holding-NV. De rechtsvorm van de dochtervennootschap is daarom niet van belang. Het toekennen van het spreekrecht aan de ondernemingsraad van een besloten dochtervennootschap in de algemene vergadering van de holding is dus alleen mogelijk indien de holding een naamloze vennootschap is.


Een buitenlandse holding valt buiten het bereik van het spreekrecht van de ondernemingsraad. 43 Wel kan de ondernemingsraad van een Nederlandse dochtervennootschap het spreekrecht uitoefenen in de algemene vergadering van de dochtervennootschap als aan het meerderheidsvereiste is voldaan. 44 Er worden geen eisen gesteld aan de rechtsvorm van de Nederlandse dochtervennootschap. Het lijkt mij echter niet in overeenstemming met het toepassingsbereik van de wet om in deze gevallen toch een spreekrecht toe te kennen aan een Nederlandse vennootschap anders dan een naamloze vennootschap. Dit verdient dan ook zeker aanpassing in de wet.

42

Zie bijlage. Mr. E.O. Bijkerk. Het spreekrecht van de ondernemingsraad nader belicht, V&O 2011, nr. 2, p. 29. 44 Kamerstukken II, Vergaderjaar 2009-2010, 31 877, nr. 5, p. 11. 43

16

1.5 De procedure De verschillende artikelen 45 opgenomen in Boek 2 geven de ondernemingraad het recht om hun standpunt kenbaar te maken in de algemene vergadering van aandeelhouders. Het bestuur dient de ondernemingsraad tijdig voor de oproepingsdatum in de gelegenheid te stellen een standpunt te bepalen over het voorgestelde besluit. 46 In de wettekst is afgezien van het stellen van een formele termijn voor de toezending van het voorstel aan de ondernemingsraad, omdat dit onnodig formalistisch zou zijn.47 In de memorie van toelichting is nochtans opgenomen dat een termijn van 30 dagen voor de oproeping geacht wordt tijdig te zijn.48 De ondernemingsraad krijgt dan de mogelijkheid om een standpunt te formuleren dat vervolgens door het bestuur, gelijktijdig met het voorgestelde besluit, aan de algemene vergadering van aandeelhouders wordt toegezonden. Volgens Nowak blijkt uit de memorie van toelichting dat hiermee tevens wordt bedoeld dat het schriftelijke standpunt tegelijk met de oproeping met de agenda bekend wordt gemaakt. 49

1.5.1 In de Algemene Vergadering van Aandeelhouders

De voorzitter van de ondernemingsraad, of een door hem aangewezen lid, krijgt de mogelijkheid om het standpunt van de ondernemingsraad toe te lichten in de algemene vergadering. In de wet en in de memorie van toelichting zijn geen voorschriften opgenomen over de wijze waarop de toelichting in de algemene vergadering moet geschieden. 50 Dit recht brengt wel met zich mee dat de ondernemingsraad het recht krijgt om de algemene vergadering bij te wonen, desalniettemin slechts voor het gedeelte van de aandeelhoudersvergadering waarin de agendapunten aan de orde komen die samenhangen met de besluiten waarover de

45

Art. 2:107a lid 3 BW, art. 2:134a BW, art. 2:144a BW en art. 2:135 lid 2 BW. R.G.J. Nowak. Het wetsvoorstel spreekrecht OR bij belangrijke ava-besluiten, Ondernemingsrecht 2009, 59. 47 Kamerstukken II, Vergaderjaar 2008-2009, 31 877, nr. 3, p. 10. 48 Kamerstukken II, Vergaderjaar 2008-2009, 31 877, nr. 3, p. 10. 49 R.G.J. Nowak. Het wetsvoorstel spreekrecht OR bij belangrijke ava-besluiten, Ondernemingsrecht 2009, 59. 50 R.G.J. Nowak. Het wetsvoorstel spreekrecht OR bij belangrijke ava-besluiten, Ondernemingsrecht 2009, 59. 46

17

ondernemingsraad zijn standpunt kenbaar mocht maken. 51 Nowak stelt hieromtrent dat deze beperking vragen kan oproepen met betrekking tot het toetreden van de ondernemingsraad tot de kring van vergadergerechtigden. 52 De vergadergerechtigden 53 hebben, in tegenstelling tot de ondernemingsraad, het recht om de gehele algemene vergadering bij te wonen. De ondernemingsraad heeft dus niet dezelfde rechten als de aandeelhouders, het bestuur en de commissarissen in de algemene vergadering. Overigens is de ondernemingsraad niet verplicht om voorafgaande aan de algemene vergadering schriftelijk een standpunt te bepalen over een voorgenomen besluit. Dit staat de ondernemingsraad echter niet in de weg om een later tot stand gekomen standpunt alsnog mondeling toe te lichten in de algemene vergadering. 54 Aandeelhouders kunnen al voor de aandeelhoudersvergadering een stem uitbrengen door een volmacht te verlenen. Door het standpunt pas mondeling kenbaar te maken op de aandeelhoudersvergadering zelf loopt de ondernemingsraad het risico dat hun standpunt dus niet meer wordt meegenomen door de aandeelhouders en dus nog van beperkte invloed zal zijn. 55

1.5.2 Geen oproeping van de Algemene Vergadering van Aandeelhouders

Een besluit tot benoeming, schorsing of ontslag van een bestuurder of commissaris kan op verzoek van een aandeelhouder worden geagendeerd op grond van artikel 2:114a BW. Bij een beursgenoteerde naamloze vennootschap is de uiterste datum van de oproeping gelegen op de tweeënveertigste dag voor de dag van de algemene vergadering. 56 Omdat het verzoek van de aandeelhouders op grond van artikel 2: 114a lid 1 BW zal moeten worden ingediend in ieder geval op de zestigste dag voor de vergadering, is het mogelijk dat het bestuur van de beursgenoteerde naamloze vennootschap de ondernemingsraad niet eerder op de hoogte stelt van dit verzoek dan 51

Kamerstukken II, Vergaderjaar 2008-2009, 31 877, nr. 3, p. 2. R.G.J. Nowak. Het wetsvoorstel spreekrecht OR bij belangrijke ava-besluiten, Ondernemingsrecht 2009, 59. Zie bijlage. 53 Onder andere de aandeelhouders en het bestuur. 54 Mr. M.H. Legein. Wet aandeelhoudersrechten en Wet spreekrecht ondernemingsraad op 1 juli 2010 in werking getreden, Tijdschrift voor de ondernemingsrechtspraktijk november 2010, nr.7, p. 279. 55 Mr. M.H. Legein. Wet aandeelhoudersrechten en Wet spreekrecht ondernemingsraad op 1 juli 2010 in werking getreden, Tijdschrift voor de ondernemingsrechtspraktijk november 2010, nr.7, p. 279. 56 Art. 2: 115 lid 2 BW. Uit: Mr. M.H. Legein. Wet aandeelhoudersrechten en Wet spreekrecht ondernemingsraad op 1 juli 2010 in werking getreden, Tijdschrift voor de ondernemingsrechtspraktijk november 2010, nr.7, p. 279. 52

18

achttien dagen voor de oproeping van de algemene vergadering. In die situatie kan de ondernemingsraad niet eerder op de hoogte worden gesteld van het verzoek van de aandeelhouder(s) een besluit te agenderen, omdat het verzoek van de aandeelhouder(s) dan nog niet is gedaan. Deze termijn wijkt af van de redelijke termijn van dertig dagen uit de memorie van toelichting. Dat de ondernemingsraad pas achttien dagen voor de oproeping de mogelijkheid krijgt om een standpunt te bepalen is volgens de minister niet bezwaarlijk en zal het spreekrecht van de ondernemingsraad niet aantasten. 57 Zou de redelijke termijn van dertig dagen worden gevolgd, dan zou dat betekenen dat de ondernemingsraad tweeënzeventig dagen voor de algemene vergadering op de hoogte gesteld moet worden. 58 Dit zou bezwaarlijk lang zijn en bovendien niet mogelijk indien de aandeelhouders het verzoek op de zestigste dag voor de vergadering indienen. Bij een niet-beursgenoteerde naamloze vennootschap is de uiterste datum van de oproeping gelegen op de vijftiende dag voor de dag van de algemene vergadering. 59 De redelijke termijn van dertig dagen om de ondernemingsraad op de hoogte te stellen van het verzoek van de aandeelhouder(s) kan worden aangehouden. Maakt een aandeelhouder gebruik van zijn agenderingsrecht dan zal het besluit dus tijdig door het bestuur aan de ondernemingsraad moeten worden toegezonden, zodat de ondernemingsraad een standpunt in kan nemen en eventueel dit standpunt toelichten in de algemene vergadering van aandeelhouders. De ondernemingsraad dient ook tijdig in de gelegenheid te worden gesteld om een standpunt in te nemen betreffende besluitvorming buiten de algemene vergadering. 60 Hierbij wordt dezelfde procedure in acht genomen, met uitzondering van het mondeling toelichten van het standpunt van de ondernemingsraad door de voorzitter in de algemene vergadering, omdat er geen sprake is van een oproep voor een algemene vergadering.

57

Kamerstukken I, Vergaderjaar 2008-2009, 31 877, nr. E, p.4. Op de 42ste dag voor de vergadering vindt de oproeping plaats samen met de 30 dagen die in acht moet worden genomen voor de oproeping om de ondernemingsraad in te lichten. 59 Art. 2: 115 lid 1 BW. 60 Dit geldt voor een NV met aandelen op naam. 58

19


Het ontbreken van een standpunt van de ondernemingsraad over een voorgenomen besluit tast de besluitvorming in de vennootschap niet aan. Dit betekent dat een besluit niet nietig of vernietigbaar is op grond van een totstandkominggebrek als de ondernemingsraad niet gevraagd is zijn standpunt kenbaar te maken over het genomen besluit. 61 Volgens de memorie van toelichting is ervoor gekozen geen sancties op te nemen voor de gevallen waarin de ondernemingsraad niet in de gelegenheid wordt gesteld om zijn standpunt kenbaar te maken, omdat dit niet bevorderlijk zou zijn voor het Nederlandse vestigingsklimaat. 62 Het opnemen van sancties zou het spreekrecht meer tot een adviesrecht maken, wat niet zou passen binnen de doelstelling van de Wet spreekrecht ondernemingsraden. 63 Van Ommeren en Kemperink zijn echter van mening dat de ondernemingsraad wel, bij wijze van voorlopige voorziening, kan eisen om in de gelegenheid te worden gesteld om zijn standpunt kenbaar te maken voorafgaand aan en in de algemene vergadering, als de algemene vergadering nog niet heeft plaatsgevonden en de ondernemingsraad niet in de gelegenheid is gesteld om zijn standpunt kenbaar te maken. 64 Gezien de wetsgeschiedenis acht ik deze kans buitengewoon gering. In de wet is deze mogelijk ook niet opgenomen. Daarmee legt de wet geen verplichting op het spreekrecht van de ondernemingsraad na te leven, waardoor het spreekrecht van symbolische aard blijft.

1.6.1 Het rechtsgevolg van het spreekrecht

Als de ondernemingsraad een standpunt heeft ingenomen en dit later toelicht op de algemene vergadering is de algemene vergadering niet verplicht het standpunt over te nemen. 65 Evenmin is zij verplicht het standpunt van de ondernemingsraad gemotiveerd af te wijzen. 66 De motiveringsplicht is niet opgenomen in de wet, omdat

61

R.G.J. Nowak. Het wetsvoorstel spreekrecht OR bij belangrijke ava-besluiten, Ondernemingsrecht 2009, 59. 62 Kamerstukken II, Vergaderjaar 2008-2009, 31 877, nr. 3, p. 4. 63 Kamerstukken II, Vergaderjaar 2008-2009, 31 877, nr. 3, p. 4 64 Mevr. Mr. C.W.P. van Ommeren en mevr. mr. D.J.W.M. Kemperink, Het spreekrecht van de ondernemingsraad, Arbeidsrecht 2011, 5, p.3. 65 R.G.J. Nowak. Het wetsvoorstel spreekrecht OR bij belangrijke ava-besluiten, Ondernemingsrecht 2009, 59. 66 Mevr. Mr. C.W.P. van Ommeren en mevr. mr. D.J.W.M. Kemperink, Het spreekrecht van de ondernemingsraad, Arbeidsrecht 2011, 5, p.3.

20

de aandeelhouders die een stem uitbrengen in de algemene vergadering dit ook niet gemotiveerd hoeven te doen. 67 Deze opinie van de minster op dit punt acht ik te kort door de bocht. Er wordt in de wet dus geen rechtsgevolg verbonden aan het spreekrecht van de ondernemingsraad. Daarmee wordt duidelijk dat een adviesrecht niet is beoogd bij de totstandkoming van deze wet en dat het alleen maar gaat om het geven van een mening in de algemene vergadering vanuit het oogpunt van de werknemers. Hierdoor ben ik van mening dat het spreekrecht geen wezenlijke bijdrage levert aan de betrokkenheid van de ondernemingsraad in de algemene vergadering.


In de Wet op de Ondernemingsraden (WOR) worden bevoegdheden toegekend aan de ondernemingsraad, zoals onder andere een adviesrecht, een instemmingsrecht en een informatierecht. De WOR ziet echter op de relatie tussen de bestuurder en de ondernemingsraad, waar de Wet spreekrecht ondernemingsraden juist ziet op een andere relatie, namelijk de relatie tussen de algemene vergadering en de ondernemingsraad. 68 Toch is er wel degelijk sprake van overlapping en samenloop tussen de WOR en de Wet spreekrecht ondernemingraden. In het wetgevingsproces is echter weinig aandacht besteed aan de samenloop tussen het spreekrecht en andere bevoegdheden van de ondernemingsraad. 69 In de volgende subparagrafen zal ik aandacht besteden aan eventuele conflicten of samenloop tussen de WOR en de Wet Spreekrecht ondernemingsraden.

1.7.1. Artikel 23 lid 2 WOR: De overlegvergadering.

Artikel 23 lid 2 WOR geeft de ondernemingsraad de mogelijkheid om voorstellen te doen en standpunten kenbaar te maken in de overlegvergadering. Naast het spreekrecht heeft de ondernemingsraad dus nog een extra mogelijkheid om zijn standpunt kenbaar te maken aan de bestuurder. De bestuurder uit de WOR moet dan 67

Mr. drs. R.P.J. ter Haseborg. De totstandkoming van topinkomens: is de factor arbeid daarbij een factor van enig belang? Ondernemingsrecht 2008, 86. 68 Mr. M. Holtzer. Het spreekrecht van de ondernemingsraad van de naamloze vennootschap bij belangrijke besluiten, Ondernemingsrecht oktober 2010, afl. 13, p. 554. 69 Mr. M. Holtzer. Het spreekrecht van de ondernemingsraad van de naamloze vennootschap bij belangrijke besluiten, Ondernemingsrecht oktober 2010, afl. 13, p. 554.

21

wel gelijk gesteld kunnen worden aan de bestuurder in Boek 2 BW. Het spreekrecht en de mogelijkheid om een standpunt kenbaar te maken in de overlegvergadering kunnen dus naast elkaar blijven bestaan en elkaar aanvullen.

1.7.2 Artikel 25 WOR: Het adviesrecht van de ondernemingsraad

De besluiten opgenomen in artikel 2:107a BW, waarover het bestuur goedkeuring moet vragen aan de algemene vergadering, komen op bepaalde punten overeen met de bestuursbesluiten in artikel 25 WOR. 70 In de vennootschap kan dan een situatie ontstaan waarin over een besluit advies gevraagd moet worden aan de ondernemingsraad en dat tevens de ondernemingsraad in de gelegenheid moet worden gesteld om een standpunt kenbaar te maken ten aanzien van dit besluit. In deze situaties vindt er een overlap plaats tussen het adviesrecht en het spreekrecht. Holzer stelt dat het efficiënt is om in deze situaties de standpuntbepaling van de ondernemingsraad te combineren met het advies en dit eventueel in de algemene vergadering toe te lichten. 71 Ik sluit mij aan bij de redenering dat deze rechten naast elkaar kunnen bestaan. De wetgever laat echter in het midden hoe de vennootschap moet handelen in de bovengenoemde situatie. 72 Het rechtsgevolg van beide artikelen loopt uiteen. Op grond van het adviesrecht heeft de ondernemer een dubbele motiveringsplicht. 73 De ondernemingsraad kan beroep instellen bij de Ondernemingskamer indien het genomen besluit niet in overeenstemming is met het gegeven advies of indien onvoldoende is gemotiveerd waarom het advies niet is gevolgd. 74 In artikel 2:107a BW zijn geen rechtsgevolgen opgenomen. Het spreekrecht van de ondernemingsraad, of het ontbreken daarvan, tast immers de besluitvorming niet aan. Daarmee is het adviesrecht een sterker recht voor de ondernemingsraad dan het spreekrecht ten opzichte van besluiten die zowel in artikel 25 WOR als in artikel 2:107a BW worden geformuleerd. Deze artikelen kunnen 70 Holzer ziet alleen overlap tussen het spreekrecht en de andere rechten van de OR met betrekking tot een besluit tot het aangaan of verbreken van een duurzame relatie en een besluit betreffende de overdracht van een onderneming. 71 Mr. M. Holtzer. Het spreekrecht van de ondernemingsraad van de naamloze vennootschap bij belangrijke besluiten, Ondernemingsrecht oktober 2010, afl. 13, p. 554. 72 Mr. M. Holtzer. Het spreekrecht van de ondernemingsraad van de naamloze vennootschap bij belangrijke besluiten, Ondernemingsrecht oktober 2010, afl. 13, p. 554. 73 De ondernemer heeft een motiveringsplicht over het voorgenomen besluit en tevens dient de ondernemer, als het advies van de ondernemingsraad niet wordt overgenomen, te motiveren waarom het advies niet is overgenomen. 74 Art. 26 WOR.

22

elkaar versterken en dus naast elkaar blijven bestaan, omdat er geen conflict plaatsvindt tussen artikel 25 WOR en artikel 2:107a BW.

1.7.3 Artikel 27 WOR: Het instemmingrecht van de ondernemingsraad Artikel 27 WOR en artikel 2: 135 lid 2 BW 75 zien beide op een regeling of een systeem ten aanzien van het bezoldigingsbeleid. Hieruit zou kunnen worden afgeleid dat een besluit over het bezoldigingsbeleid zowel onderworpen kan zijn aan het spreekrecht als aan het instemmingsrecht van de ondernemingsraad op grond van artikel 27 lid 1 sub c WOR. Het verschil tussen deze twee artikelen is evenwel dat artikel 2:135 BW ziet op de bezoldiging van bestuurders en artikel 27 lid 1 sub c WOR op een belonings- of een functiewaarderingssysteem voor zover deze betrekking hebben op alle of een groep van de in de onderneming werkzame personen. 76 Bestuurders worden in de WOR geacht niet te behoren bij de in de onderneming werkzame personen. 77 Daarnaast gaat het in artikel 2: 135 BW om een besluit genomen door de algemene vergadering en gaat het bij artikel 27 WOR om een bestuursbesluit. Bij de totstandkoming van artikel 2:135 lid 2 BW is duidelijk aangegeven dat de ondernemingsraad geen spreekrecht krijgt met betrekking tot de vaststelling van de bezoldiging van individuele bestuurders, omdat deze aangelegenheid tot de primaire arbeidsvoorwaarden behoort. 78 Ook artikel 27 lid 1 sub c WOR voorziet niet in een bevoegdheid voor de ondernemingsraad om instemming te verlenen over de hoogte van de beloning van werknemers. Geconstateerd kan worden dat op dit punt geen overlap of samenloop plaatsvindt tussen het spreekrecht en de WOR, omdat beide regelingen zien op verschillende besluiten. Deze regelingen kunnen dus naar mijn mening naast elkaar blijven bestaan.


Ten aanzien van de benoeming en ontslag van bestuurders heeft de ondernemingsraad 75

In dit artikel is het spreekrecht van de ondernemingsraad opgenomen. Mr. M. Holtzer. Het spreekrecht van de ondernemingsraad van de naamloze vennootschap bij belangrijke besluiten, Ondernemingsrecht oktober 2010, afl. 13, p. 554. 77 Art. 1 lid 4 WOR. Dit wordt door Holtzer genuanceerd door op te merken dat de bestuurder in de zin van de WOR niet altijd gelijk gesteld kan worden aan de bestuurder in Boek 2 BW. 78 Kamerstukken II, Vergaderjaar 2008-2009, 31 877, nr. 3, p. 4. 76

23

een adviesrecht op grond van artikel 30 WOR en een spreekrecht op grond van artikel 2: 134a BW. In beide artikelen zijn geen sancties opgenomen indien de ondernemingsraad wordt gepasseerd in het geven van een advies of het kenbaar maken van hun standpunt over de benoeming of ontslag van bestuurders. Wederom tast het ontbreken van een advies of standpunt de besluitvorming niet aan. Wel heeft de president van de rechtbank verschillende malen streng geoordeeld over het ontbreken van een adviesaanvraag conform artikel 30 WOR. 79 De WOR beperkt zich alleen tot een adviesrecht ten aanzien van benoeming en ontslag van bestuurders en ziet niet op de schorsing van bestuurders. Daarmee heeft artikel 2: 134a BW een grotere reikwijdte, dat wel ziet op een spreekrecht over de schorsing van bestuurders. Een samenloop tussen deze twee artikelen vindt echter alleen plaats als de bestuurder in de WOR ook tevens bestuurder is in de zin van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek. 80 Is deze gevallen kan door de ondernemingsraad een beroep worden gedaan op zowel het adviesrecht als het spreekrecht. Ook hier zou de ondernemingsraad de rechten kunnen combineren, zoals ik al eerder stelde bij artikel 25 WOR, mits er geen sprake is van een besluit tot schorsing van bestuurders, dan is er alleen een spreekrecht voor de ondernemingsraad.

1.7.5 Artikel 31d WOR: De Wet Harrewijn

Artikel 31d WOR, ook wel de Wet Harrewijn genoemd, geeft de ondernemingsraad het recht op informatie over de beloningsverhoudingen in de onderneming. 81 Ten minste een maal per jaar dient aan de ondernemingsraad schriftelijk informatie te worden verstrekt over de hoogte en inhoud van de arbeidsvoorwaardelijke regelingen en afspraken met de raad van bestuur en tevens het totaal aan vergoedingen dat wordt verstrekt aan het toezichthoudend orgaan indien deze aanwezig is. 82 Volgens de wetgever geeft dit artikel de ondernemingsraad de mogelijkheid om het bezoldigingsbeleid in de praktijk te toetsen. 83 Is de ondernemingsraad het niet eens met de gevolgen van het bezoldigingsbeleid, dan kan hij verzoeken om een

79

Pres. Rb. Haarlem 15 december 1989, KG l990, 58, Pres. Rb. Haarlem 19 november 1992, NJ 1993, 794 Pres. Rb. Zwolle 30 januari 1995, ROR 1995, 31. 80 Zoals ik al eerder stelde is de definitie van bestuurder in de WOR anders geformuleerd dan in Boek 2. 81 Kamerstukken II, Vergaderjaar 2008-2009, 31 877, nr. 3, p. 5. 82 Art. 31d lid 2 WOR. 83 Kamerstukken II, Vergaderjaar 2008-2009, 31 877, nr. 3, p. 5.

24

overlegvergadering om het bezoldigingsbeleid aan te kaarten. 84 Het kabinet is van oordeel dat de combinatie van het recht op informatie en het spreekrecht de ondernemingsraad in staat stelt een weloverwogen standpunt te formuleren over het beloningsbeleid. 85 Artikel 31d WOR sluit daarmee aan op artikel 2:135 lid 2 BW in die zin dat de ondernemingsraad meer inzicht krijgt in het beloningsbeleid van bestuurders en daarom een onderbouwd standpunt kan innemen ten opzichte van het beloningsbeleid.


Bij de wijziging van de structuurwetgeving in 2004 is artikel 2:161a BW opgenomen, ook wel hoorrecht genoemd, dat voorziet in een vergelijkbaar spreekrecht zoals in de Wet Spreekrecht ondernemingsraden. Artikel 2:161a lid 2 BW bepaalt dat bij de collectieve heenzending van de voltallige raad van commissarissen bij een structuurvennootschap de ondernemingsraad in kennis moet worden gesteld over dit besluit om zodoende hierover een standpunt te kunnen bepalen. 86 Dit standpunt kan in de algemene vergadering worden toegelicht door de ondernemingsraad. Het hoorrecht en het spreekrecht verschillen echter op bepaalde punten van elkaar. Zo is de sanctie bij het overtreden van artikel 2:161a BW vernietigbaarheid. 87 Indien de ondernemingsraad niet in de gelegenheid is gesteld om zijn standpunt kenbaar te maken ten aanzien van dit besluit is het besluit eveneens vernietigbaar wegens een totstandkomingsgebrek. 88 Zoals vele malen eerder gesteld wordt er geen rechtsgevolg verbonden aan het niet naleven van het spreekrecht van de ondernemingsraad. Het hoorrecht verschilt eveneens van het spreekrecht met betrekking tot de termijn van kennisgeving van een besluit aan de ondernemingsraad. In artikel 2:161a lid 2 BW is een duidelijke kennisgevingtermijn opgenomen van dertig dagen voor de vergadering. De wetgever heeft er bij het spreekrecht juist voor gekozen geen formele termijn op te nemen in de wet. In de wetsgeschiedenis wordt aangenomen dat een termijn van dertig dagen voorafgaande aan de oproeping van de vergadering tijdig zal 84

Kamerstukken II, Vergaderjaar 2008-2009, 31 877, nr. 3, p. 5. Kamerstukken II, Vergaderjaar 2008-2009, 31 877, nr. 3, p. 5. 86 Art. 2:161a lid 2 BW. Deze wet is opgenomen in de structuurregeling waar ik in hoofdstuk 2 op terug kom. Nu beperkt ik mij tot de algemene aspecten van dit hoorrecht van de ondernemingsraad. 87 R.G.J. Nowak. Het wetsvoorstel spreekrecht OR bij belangrijke ava-besluiten, Ondernemingsrecht 2009, 59. 88 Kamerstukken I, Vergaderjaar 2003-2004, 28 179, nr. B, p. 22. 85

25

zijn. Volgens van Ommeren en Kemperink leidt deze termijn in de praktijk tot onwerkbare situaties bij de beursgenoteerde naamloze vennootschap. 89 De oproeping van de algemene vergadering bij een beursgenoteerde naamloze vennootschap geschiedt tweeënveertig dagen voor de dag van de algemene vergadering. Indien het spreekrecht van de ondernemingsraad van toepassing is dan dient de ondernemingsraad tweeënzeventig dagen voor de dag van de algemene vergadering in de gelegenheid worden gesteld om een standpunt te formuleren, indien de termijn van dertig dagen voor de oproeping van de algemene vergadering wordt gehanteerd. 90 Dit lijkt mij ook een onredelijke termijn. Dertig dagen voor de vergadering, net als bij het hoorrecht, zou voldoende moeten zijn. Uit de wetsgeschiedenis wordt niet duidelijk waarom niet is aangesloten bij de termijn en het rechtsgevolg van het hoorrecht uit 2004. Het spreekrecht zou naar mijn mening meer inhoud hebben gekregen als deze aansluiting wel had plaatsgevonden.

1.9 Samenvatting

Op 1 juli 2010 is de Wet spreekrecht ondernemingsraad in werking getreden met als doel de positie van de werknemers te versterken in de algemene vergadering van de naamloze vennootschap en tevens de algemene vergadering meer inzicht te geven in de vennootschap om op deze manier een groter draagvlak te creëren voor het bezoldigingsbeleid. De wet is van toepassing op ondernemingsraden van alle naamloze vennootschappen naar Nederlands recht die krachtens wettelijke bepalingen zijn ingesteld en ziet op drie soorten besluiten van de algemene vergadering, te weten besluiten tot goedkeuring van belangrijke bestuursbesluiten in de zin van artikel 2:107a BW, besluiten tot benoeming, schorsing en ontslag van bestuurders en commissarissen en besluiten tot vaststelling van het bezoldigingsbeleid.

In de artikelen in boek 2 BW betreffende het spreekrecht is een meerderheidsvereiste opgenomen. Het spreekrecht komt alleen toe aan de ondernemingsraad van een naamloze vennootschap indien de meerderheid van de werknemers in Nederland werkzaam is. Door de opname van het meerderheidsvereiste is aansluiting gezocht bij 89

Mevr. Mr. C.W.P. van Ommeren en mevr. mr. D.J.W.M. Kemperink, Het spreekrecht van de ondernemingsraad, Arbeidsrecht 2011, 5, p.4. 90 Mevr. Mr. C.W.P. van Ommeren en mevr. mr. D.J.W.M. Kemperink, Het spreekrecht van de ondernemingsraad, Arbeidsrecht 2011, 5, p.4.

26

het territorialiteitsbeginsel. De wetsgeschiedenis en de wettekst lopen echter uiteen met betrekking tot de toepassing van het meerderheidsvereiste in internationaal concernverband, waardoor verwarring ontstaat over wanneer en op welk niveau het spreekrecht moet worden toegekend. Wordt de toelichting in de wetsgeschiedenis gevolgd dat moet het meerderheidsvereiste op elk niveau waar verplicht een ondernemingsraad is ingesteld, afzonderlijk worden toegepast. De letterlijke wettekst stelt echter dat het meerderheidsvereiste alleen toegepast moet worden indien het spreekrecht wordt toegerekend aan een dochtervennootschap. Vindt er binnen het internationale concern geen toerekening plaats dan is het spreekrecht onverkort van toepassing op het niveau van de holding-NV. Het meerderheidsvereiste komt alleen in beeld als het spreekrecht wordt toegerekend aan de dochtervennootschap van de holding-NV. Naar mijn mening zal meer aansluiting moeten worden gezocht bij de uitleg van de wetsgeschiedenis. Het zou in strijd zijn met het territorialiteitsbeginsel om het spreekrecht toe te kennen aan een naamloze vennootschap waarin de meerderheid van de werknemers werkzaam is buiten Nederland. Een ander opmerkelijk punt is dat zowel in de wetsgeschiedenis als in de wettekst geen eisen worden gesteld aan de rechtsvorm van de dochtervennootschap van een holding-NV, zodat geconcludeerd kan worden dat de rechtsvorm van de dochtervennootschap niet van belang is bij de toerekening van het spreekrecht aan de ondernemingsraad van de dochtervennootschap in de algemene vergadering van de holding-NV. Het spreekrecht ziet namelijk op besluiten van de holding-NV, waardoor de rechtsvorm van de dochtervennootschap niet van belang is.

De ondernemingsraad heeft, middels de voorzitter of een aangewezen lid, het recht om een standpunt mondeling kenbaar te maken in de algemene vergadering van aandeelhouders. Het bestuur dient de ondernemingsraad tijdig voor de oproepingsdatum de gelegenheid te geven een standpunt in te nemen. Een formele termijn is in de wet niet opgenomen, maar uit de memorie van toelichting blijkt dat een termijn van dertig dagen voor de oproeping geacht wordt redelijk te zijn. De termijnen van oproeping tussen een beursgenoteerde en een niet beursgenoteerde naamloze vennootschap verschillen echter sterk van elkaar. Bij een beursgenoteerde naamloze vennootschap zou een termijn van dertig dagen niet redelijk zijn. Naar mijn inzien zou aansluiting gezocht moeten worden bij het hoorrecht opgenomen in artikel 2:161a lid 2 BW, waar de termijn van dertig dagen voor de vergadering is opgenomen. 27

Het ontbreken van een standpunt van de ondernemingsraad tast de besluitvorming in de vennootschap niet aan. De wet verbindt geen sancties aan het niet naleven van het spreekrecht, waardoor het spreekrecht symbolische van aard blijft. Evenmin is de vennootschap verplicht het standpunt over te nemen of gemotiveerd af te wijzen. Ook in dit geval vind ik het opmerkelijk dat geen aansluiting is gezocht bij artikel 2: 161a lid 2 BW. Dit hoorrecht uit 2004 komt immers in grote mate overeen met het spreekrecht uit de Wet spreekrecht ondernemingsraden, maar verschilt op twee punten. Zoals ik eerder stelde is daar wel een termijn van kennisgeving opgenomen, maar tevens wordt in dit artikel een sanctie verbonden aan het niet naleven van het hoorrecht, namelijk vernietigbaarheid dan wel vernietigbaarheid wegens een totstandkomingsgebrek indien de ondernemingsraad niet in de gelegenheid wordt gesteld een standpunt kenbaar te maken.

De Wet spreekrecht ondernemingsraden en de Wet op de ondernemingsraden kennen beide bevoegdheden toe aan de ondernemingsraad. Als de bestuurder in de zin van de WOR aangemerkt kan worden als bestuurder in de zin van Boek 2 kunnen de bevoegdheden van de ondernemingsraad in beide regelingen samenlopen en mogelijk conflicteren. Artikel 2: 107a BW komt in grote mate overeen met de artikel 25 WOR besluiten, waardoor deze twee procedures elkaar overlappen. Naar mijn mening zorgt dit niet voor een conflict en kunnen deze regelingen naast elkaar blijven bestaan en elkaar juist aanvullen. Artikel 2: 135 lid 2 BW en artikel 27 lid 1 sub c WOR zien beide op een regeling of systeem ten aanzien van het bezoldigingsbeleid. Beide regelingen zien echter op verschillende besluiten zodat geen conflict ontstaat. Naast artikel 2: 134a BW heeft de ondernemingsraad nog een adviesrecht ten aanzien van de benoeming en ontslag van bestuurders op grond van artikel 30 WOR. Ook deze regelingen kunnen naast elkaar bestaan en elkaar aanvullen. Artikel 2: 134a BW heeft echter een grotere reikwijdte omdat dit artikel ook ziet op de schorsing van een bestuurder. De Wet Harrewijn geeft de ondernemingsraad het recht op informatie over de beloningsverhoudingen. Dit recht op informatie kan de ondernemingsraad als aanvulling besschouwen bij spreekrecht in artikel 2: 135 lid 2 BW om een onderbouwd standpunt in te nemen over het beloningsbeleid in de vennootschap.

Geconcludeerd kan worden dat de Wet spreekrecht ondernemingsraden op een aantal punten aangepast zou moeten worden om een sterk recht voor de ondernemingsraad te 28

worden. Er zou meer aansluiting gevonden moeten worden bij het hoorrecht uit 2004, met name met betrekking tot de sancties. Tevens zal de wet aangepast moeten worden aan de uitleg in de wetsgeschiedenis om onduidelijkheden over de toepasselijkheid te voorkomen. Vooralsnog is het spreekrecht van de ondernemingsraad vooral van symbolische aard.

29

Hoofdstuk 2: De rol van het spreekrecht van de ondernemingsraad binnen de structuurregeling

2.1. Wet spreekrecht ondernemingsraad 1 juli 2010

De Wet spreekrecht ondernemingsraad van 1 juli 2010 ziet op het recht van de ondernemingsraad van een naamloze vennootschap zijn standpunt kenbaar te maken en nader toe te lichten in de algemene vergadering van aandeelhouders. Dit spreekrecht geldt ook voor naamloze vennootschappen waarop het structuurregime van toepassing is. 91 Ook hier gaat het om besluiten van de algemene vergadering van aandeelhouders betreffende de goedkeuring van belangrijke bestuursbesluiten en de vaststelling of wijziging van het bezoldigingsbeleid. Bij een naamloze structuurvennootschap geldt echter een afwijkende regeling ten aanzien van het spreekrecht bij de benoeming, schorsing en het ontslag van bestuurders en commissarissen. 92 Ik kom op dit punt terug in paragraaf drie van dit hoofdstuk.

2.2 Doelstelling

Het doel van het spreekrecht bij een naamloze structuurvennootschap komt overeen met het eerder besproken doel van het spreekrecht bij een naamloze vennootschap uit hoofdstuk één, namelijk het toekennen van een grotere rol van de ondernemingsraad in het besluitvormingsproces van de algemene vergadering van aandeelhouders. 93


Het spreekrecht is van toepassing op naamloze structuurvennootschappen naar Nederlands recht en geldt zowel voor de ondernemingsraad van de naamloze structuurvennootschap als voor de ondernemingsraad van een afhankelijke

91

Te onderscheiden is het volledige, verzwakte/gemitigeerde of vrijwillige structuurregime. Mr. E.O. Bijkerk, Het spreekrecht van de ondernemingsraad nader belicht, V&O 2011, nummer 2, p.28. 93 Mevr. Mr. C.W.P. van Ommeren en mevr. mr. D.J.W.M. Kemperink, Het spreekrecht van de ondernemingsraad, Arbeidsrecht 2011, 5, p.4. 92

30

maatschappij. 94 In tegenstelling tot een naamloze vennootschap is niet het vereiste opgenomen dat de ondernemingsraad van een naamloze structuurvennootschap krachtens wettelijke bepalingen moet zijn ingesteld om een spreekrecht toegekend te krijgen. 95 Dit betekent dat ook het vrijwillig instellen van een ondernemingsraad leidt tot een spreekrecht voor de ondernemingsraad. Hiervan zal echter niet snel sprake zijn, omdat het structuurregime niet van toepassing is als er geen ondernemingsraad krachtens wettelijke verplichting is ingesteld. 96 Zijn er meerdere ondernemingsraden ingesteld dan wordt het spreekrecht door de ondernemingsraden afzonderlijk uitgeoefend. Dit is een verschil met het spreekrecht bij de naamloze vennootschap waar juist bij meerdere ondernemingsraden het spreekrecht gezamenlijk wordt uitgeoefend door de verschillende ondernemingsraden. 97 Is er een centrale ondernemingsraad ingesteld, dan komt het spreekrecht toe aan de centrale ondernemingsraad. Het spreekrecht van de ondernemingsraad van een naamloze structuurvennootschap ziet op besluiten van de algemene vergadering van aandeelhouders. Besluiten tot goedkeuring van belangrijke bestuursbesluiten en besluiten tot vaststelling van het bezoldigingsbesluit laat ik in dit hoofdstuk buiten beschouwing, daar het overeenkomt met wat ik eerder besproken heb in het eerste hoofdstuk. Met betrekking tot het spreekrecht bij besluiten tot benoeming, schorsing en ontslag van bestuurders en commissarissen van een naamloze structuurvennootschap geldt een andere regeling dan bij de naamloze vennootschap. Artikel 2:161a lid 2 BW voorziet al sinds 2004 in een spreekrecht voor de ondernemingsraad bij de collectieve heenzending van de voltallige raad van commissarissen. De Wet spreekrecht ondernemingsraad breidt deze bevoegdheid uit in artikel 2: 158 lid 4 BW door het spreekrecht eveneens te introduceren bij de benoeming van commissarissen door de algemene vergadering van aandeelhouders in

94

Er is sprake van een afhankelijke maatschappij indien 50% of meer van het kapitaal wordt verschaft. Er is sprake van een dochtermaatschappij indien meer dan 50% van de stemrechten wordt gehouden. Het verschil tussen deze twee begrippen is dus gering. 95 Mr. E.O. Bijkerk. Het spreekrecht van de ondernemingsraad nader belicht, V&O 2011, nr. 2, p. 28. 96 Art. 2: 135 BW. Vereisten voor de toepassing van het structuurregime zijn: een geplaatst kapitaal van 16 miljoen, 100 werknemers werkzaam in Nederland en krachtens wettelijke verplichting een ondernemingsraad ingesteld. 97 Bij het versterkte aanbevelingsrecht van art. 2: 158 lid 6 BW van de ondernemingsraad geldt wel dat bij meerdere OR’en het spreekrecht gezamenlijk wordt uitgeoefend.

31

structuurvennootschappen op voordracht van de raad van commissarissen. 98 Het spreekrecht van de ondernemingsraad in een structuurvennootschap is expliciet opgenomen in artikel 2: 158 lid 4 BW.

Lid 4. De voordracht wordt niet aan de algemene vergadering aangeboden dan nadat de ondernemingsraad tijdig voor de datum van oproeping als bedoeld in artikel 114 in de gelegenheid is gesteld hierover een standpunt te bepalen. De voorzitter of een door hem aangewezen lid van de ondernemingsraad kan het standpunt van de ondernemingsraad in de algemene vergadering toelichten. Het ontbreken van dat standpunt tast de besluitvorming over het voorstel tot benoeming niet aan. 99

Uit de memorie van toelichting blijkt dat bij schorsing en ontslag van individuele commissarissen alsook bij benoeming, schorsing en ontslag van bestuurders de ondernemingsraad geen spreekrecht heeft, omdat geen sprake is van besluitvorming van de algemene vergadering of een bijzondere procedure geldt waarbinnen de positie van de ondernemingsraad geen versterking nodig heeft. 100 Als er geen sprake is van een besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders dan heeft de ondernemingsraad geen spreekrecht. Binnen het structuurregime wordt daarom niet altijd toegekomen aan het spreekrecht van de ondernemingsraad bij een besluit tot benoeming, schorsing of ontslag van bestuurders en commissarissen. 101 Het spreekrecht is echter niet in alle gevallen uitgesloten ten opzichte van deze besluiten. In de volgende subparagrafen zal ik deze besluiten behandelen waarbij ik tevens een onderscheid maak tussen de verschillende structuurregimes. 102

2.3.1. Het volledige structuurregime: Benoeming, schorsing en ontslag

Artikel 2:162 BW stelt dat de bestuurders van een naamloze structuurvennootschap worden benoemd door een besluit van de raad van commissarissen en niet door de 98

R.G.J. Nowak. Het wetsvoorstel spreekrecht OR bij belangrijke ava-besluiten, Ondernemingsrecht 2009, p. 59. 99 Tweede helft van art. 2: 158 lid 4 BW. 100 Kamerstukken II, Vergaderjaar 2008-2009, 31 877, nr. 3, p. 7. 101 In het (volledige) structuurregime worden besluiten tot benoeming, schorsing en ontslag van bestuurders alsook de schorsing van een commissaris genomen door de RvC. Ontslag van een commissaris wordt uitgesproken door de OK. 102 Het volledige structuurregime, het gemitigeerde/verzwakte structuurregime en het vrijwillige structuurregime.

32

algemene vergadering van aandeelhouders. De ondernemingsraad heeft ten aanzien van deze besluiten dus geen spreekrecht. De benoeming van bestuurders door de raad van commissarissen geschied immers krachtens dwingend recht en kan niet worden beperkt door enig bindende voordracht. 103 Ten aanzien van besluiten tot schorsing of ontslag van bestuurders heeft de ondernemingsraad ook geen spreekrecht. Iedere bestuurder kan namelijk te allen tijde worden geschorst en ontslagen door degene die bevoegd is tot benoeming. 104 Bij een structuurvennootschap met een volledig regime ligt deze bevoegdheid bij de raad van commissarissen. Ingevolge artikel 2: 147 lid 2 BW kan een schorsing van een bestuurder door de raad van commissarissen niet te allen tijde door de algemene vergadering worden opgeheven, omdat de bevoegdheid tot opheffing van de schorsing tevens bij de raad van commissarissen ligt. 105 De commissaris in een structuurvennootschap met een volledig regime wordt benoemd door de algemene vergadering van aandeelhouders, waardoor het spreekrecht van de ondernemingsraad van toepassing is. Met de invoering van de Wet spreekrecht ondernemingsraad is het spreekrecht toegevoegd aan artikel 2: 158 lid 4 BW. Naast het spreekrecht heeft de ondernemingsraad ook een algemeen aanbevelingsrecht 106 aangaande de benoeming van alle leden van de raad van commissarissen en een versterkt aanbevelingsrecht 107 betreffende maximaal een derde van het aantal leden van de raad van commissarissen. In de memorie van toelichting wordt betoogd dat het spreekrecht vaak zal overeenkomen met de motivering van de voordracht. 108 Echter, het spreekrecht biedt de ondernemingsraad nog een extra gelegenheid de algemene vergadering te overtuigen dat de voordracht van de raad van commissarissen moet worden afgewezen indien de raad van commissarissen de aanbeveling van de ondernemingsraad naast zich neerlegt. 109 Een besluit tot schorsing van een individuele commissaris wordt genomen door de

103

Mr. C. Asser. Handleiding tot de beoefening van het Nederlands burgerlijk recht, Kluwer 2008, p. 594. 104 Art. 2:134 lid 1 BW. 105 Mr. C. Asser. Handleiding tot de beoefening van het Nederlands burgerlijk recht, Kluwer 2008, p. 595. 106 Art. 2:158 lid 5 BW. 107 Art. 2: 158 lid 6 BW. 108 Kamerstukken II, Vergaderjaar 2008-2009, 31 877, nr. 3, p. 14. 109 R.G.J. Nowak. Het wetsvoorstel spreekrecht OR bij belangrijke ava-besluiten, Ondernemingsrecht 2009, p. 59.

33

raad van commissarissen 110 en een besluit tot ontslag van een commissaris wordt uitgesproken door de Ondernemingskamer. 111 In beide gevallen is het spreekrecht niet van toepassing. De Wet spreekrecht ondernemingsraad voorziet bij een structuurvennootschap met een volledig regime dus niet in een spreekrecht ten aanzien van besluiten tot benoeming, schorsing en ontslag van bestuurders en schorsing en ontslag van commissarissen. Bij het volledige regime ziet het spreekrecht alleen op de benoeming van een commissaris, omdat dit een besluit is van de algemene vergadering en niet van de raad van commissarissen. Sinds de aanpassing van de structuurregeling in 2004 heeft de ondernemingsraad op grond van artikel 2: 161a lid 2 BW wel het recht om een standpunt te bepalen ten aanzien van een besluit tot ontslag van de gehele raad van commissarissen in een structuurvennootschap. 112 Op het verschil met het spreekrecht uit de Wet spreekrecht ondernemingraad kom ik later terug.

2.3.2. Het verzwakte structuurregime: Benoeming, schorsing en ontslag

In een naamloze vennootschap met een verzwakt structuurregime worden bestuurders benoemd, geschorst en ontslagen door de algemene vergadering van aandeelhouders. 113 De ondernemingsraad heeft dus een spreekrecht ten aanzien van deze besluiten. Met betrekking tot een besluit tot schorsing van een bestuurder is zowel de algemene vergadering als de raad van commissarissen bevoegd, tenzij de statuten anders bepalen. 114 De schorsing van een bestuurder kan in het verzwakte structuurregime te allen tijde worden opgeheven door de algemene vergadering. De raad van commissarissen is hiertoe niet bevoegd, omdat in het verzwakte structuurregime de raad van commissarissen niet bevoegd is tot benoeming. 115 De benoeming van een commissaris geschiedt door een besluit van de algemene vergadering, waardoor de ondernemingsraad een spreekrecht heeft. Net als bij het 110

Art. 2: 161 lid 3 BW. Art. 2: 161 lid 2 BW. 112 Mr. E.O. Bijkerk. Het spreekrecht van de ondernemingsraad nader belicht, V&O 2011, nr. 2, p. 28. 113 Art. 2:134a BW jo Art. 2: 155 lid 1 BW. 114 Art. 2: 147 lid 1 BW. 115 Mr. C. Asser. Handleiding tot de beoefening van het Nederlands burgerlijk recht, Kluwer 2008, p. 595. 111

34

volledige structuurregime heeft de ondernemingsraad geen spreekrecht met betrekking tot schorsing en ontslag van individuele commissarissen. De eerste bevoegdheid ligt bij de raad van commissarissen en de tweede bevoegdheid ligt bij de Ondernemingskamer. Bij een naamloze vennootschap waarop het verzwakte structuurregime van toepassing is, heeft de ondernemingsraad zowel een spreekrecht ten aanzien van een besluit tot benoeming, schorsing en ontslag van bestuurders als een spreekrecht ten aanzien van een besluit tot benoeming van een commissaris. Dit in tegenstelling tot het volledige structuurregime. De regeling voor het spreekrecht van de ondernemingsraad bij de benoeming, schorsing en ontslag van bestuurders in artikel 2: 134a BW komt op een tweetal punten niet overeen met de regeling zoals opgenomen in artikel 2: 158 lid 4 en 11 BW voor de benoeming van een commissaris in de structuurregeling. 116 Zijn er meerdere ondernemingsraden ingesteld in een naamloze vennootschap dan wordt het spreekrecht gezamenlijk door deze ondernemingsraden uitgeoefend indien er sprake is van een besluit tot benoeming, schorsing of ontslag van een bestuurder. Is er sprake van een besluit tot benoeming van een commissaris binnen de structuurregeling en zijn er meerdere ondernemingsraden ingesteld, dan komt het spreekrecht afzonderlijk toe aan deze ondernemingsraden. Dit is enkel anders omtrent het versterkte aanbevelingsrecht. Het versterkte aanbevelingsrecht wordt door de ondernemingsraden gezamenlijk uitgeoefend binnen de structuurregeling. Daarnaast is in artikel 2: 158 lid 11 BW niet het vereiste opgenomen dat de werknemers in dienst van de vennootschap en de groepsmaatschappijen in meerderheid binnen Nederland werkzaam zijn. 117 Het meerderheidsvereiste is wel opgenomen in artikel 2: 134a BW.

2.3.3. Het vrijwillige structuurregime: Benoeming, schorsing en ontslag

Past een naamloze vennootschap vrijwillig het structuurregime toe, dan heeft de naamloze vennootschap de mogelijkheid om te kiezen tussen het volledige structuurregime en het verzwakte structuurregime. Of de ondernemingsraad een 116

Mr. E.O. Bijkerk, Het spreekrecht van de ondernemingsraad nader belicht, V&O 2011, nummer 2, p.29. 117 Op het meerderheidsvereiste kom ik terug in paragraaf 2.4.

35

spreekrecht heeft hangt af van de keuze van de naamloze vennootschap voor één van deze structuurregimes. Heeft de algemene vergadering van aandeelhouders bevoegdheden, dan heeft de ondernemingsraad een spreekrecht. Is de raad van commissarissen bevoegd, dan geldt het spreekrecht niet.


Het spreekrecht is van toepassing op naamloze structuurvennootschappen naar Nederlands recht. In de artikelen 118 met betrekking tot het spreekrecht van de ondernemingsraad in naamloze vennootschappen is het territorialiteitsbeginsel expliciet opgenomen door een meerderheidsvereiste te stellen. Het spreekrecht wordt alleen toegekend aan de ondernemingsraad indien de werknemers in dienst van de vennootschap en de groepsmaatschappijen in meerderheid binnen Nederland werkzaam zijn. Het spreekrecht voor de naamloze structuurvennootschap is opgenomen in artikel 2: 158 lid 4 en lid 11 BW.

Lid 11: Onder de ondernemingsraad wordt verstaan de ondernemingsraad van de onderneming van de vennootschap of van de onderneming van een afhankelijke maatschappij. Indien er meer dan één ondernemingsraad is, worden de bevoegdheden van dit artikel door deze raden afzonderlijk uitgeoefend; als er sprake is van een voordracht als bedoeld in lid 6 worden de bevoegdheden van dit lid door deze raden gezamenlijk uitgeoefend. Is voor de betrokken onderneming of ondernemingen een centrale ondernemingsraad ingesteld, dan komen de bevoegdheden van de ondernemingsraad volgens dit artikel toe aan de centrale ondernemingsraad. 119

In artikel 2: 158 lid 11 BW is niet het vereiste opgenomen dat de meerderheid van de werknemers van de naamloze structuurvennootschap en de afhankelijke maatschappijen in Nederland werkzaam dienen te zijn. 120 Dit omdat het meerderheidsvereiste al wordt toegepast bij de vaststelling van de toepasselijkheid van het structuurregime op een naamloze vennootschap in artikel 2: 135 lid 3 sub b BW. In de wetsgeschiedenis wordt daarom ook geen aandacht besteed aan het 118

Art. 2:107a lid 4, art. 2: 134a lid 2, art. 2: 135 lid 3 en art. 2: 144a lid 2 BW. Art. 2: 158 lid 11 BW. 120 Mr. E.O. Bijkerk. Het spreekrecht van de ondernemingsraad nader belicht, V&O 2011, nr. 2, p. 28. 119

36

meerderheidsvereiste in een naamloze structuurvennootschap.

2.4.1. Een naamloze structuurvennootschap als holding in een internationaal concern

In artikel 2: 153 lid 3 sub b BW wordt gesteld dat een naamloze vennootschap wordt vrijgesteld van het structuurregime indien de naamloze structuurvennootschap een internationale holdingvennootschap is met een zetel uitsluitend of mede in Nederland en het zwaartepunt van het concern in het buitenland is gelegen, waarin het zwaartepunt wordt bepaald door het aantal werknemers. 121 Deze vrijstelling wordt gerechtvaardigd omdat een dergelijke internationale holdingvennootschap haar werkterrein voor het grootste deel buiten Nederland heeft, haar kapitaalbehoefte slechts voor een deel gedekt kan worden op de Nederlandse markt en de meerderheid van de werknemers buiten Nederland werkzaam is. 122 Vereist is dat de werknemers van de vennootschap en de groepsmaatschappijen in meerderheid buiten Nederland werkzaam moeten zijn om vrijgesteld te worden van het structuurregime. Dit vereiste is opgenomen om het internationale karakter van het concern te waarborgen 123 en strookt daarmee met het legitimiteitbeginsel. De internationale holdingvennootschap met een zetel in Nederland is vrijgesteld van het structuurregime indien de meerderheid van de werknemers van het concern buiten Nederland werkzaam is. Het spreekrecht van de ondernemingsraad van artikel 2:158 lid 4 BW is niet van toepassing, omdat dit ziet op een naamloze vennootschap waarop het structuurregime van toepassing is. De regels omtrent het spreekrecht bij een Nederlandse holding-NV in een internationaal concern heb ik eerder besproken in paragraaf 1.4.1.

2.4.2. Een buitenlandse holding in een internationaal concern

Een buitenlandse holding valt niet binnen het bereik van de Wet spreekrecht ondernemingsraad, daar in de wet het territorialiteitsbeginsel en het 121

Prof. mr. J.M.M. Maeijer, prof. mr. G. van Solinge, prof. mr. M.P. Nieuwe Weme. Losbladige rechtspersonen, 2011. 122 Prof. mr. J.M.M. Maeijer, prof. mr. G. van Solinge, prof. mr. M.P. Nieuwe Weme. Losbladige rechtspersonen, 2011. 123 Bloemarts , NV 1986, Slagter Compendium, 1986, p. 100.

37

legitimiteitbeginsel is opgenomen. Het spreekrecht is dan ook niet van toepassing op een buitenlandse holding in een internationaal concern. Een Nederlandse subholding van het internationale concern met een buitenlandse holding, met Nederlandse werkmaatschappijen en een meerderheid van de werknemers werkzaam in Nederland valt echter niet onder de vrijstelling van het structuurregime. 124 Deze vrijstelling bij de subholding geldt ook niet indien de werknemers van de gehele groep 125 in meerderheid buiten Nederland werkzaam zouden zijn. Is de Nederlandse subholding niet vrijgesteld van het structuurregime dan geldt voor haar het verzwakte structuurregime, waarbij de dochterwerkmaatschappijen eveneens zijn vrijgesteld. 126 Is de Nederlandse subholding van de buitenlandse holding een naamloze vennootschap waarop het structuurregime van toepassing is, dan heeft de ingestelde ondernemingsraad een spreekrecht overeenkomstig het verzwakte structuurregime. Artikel 2: 153 lid 3 sub b BW geeft een meerderheidsvereiste voor de toepassing van het structuurregime in een concern. Wordt de naamloze vennootschap vrijgesteld van het structuurregime dan zijn de artikelen 2:134 BW en 2:144 BW van toepassing inclusief het spreekrecht voor de ondernemingsraad.

2.5 Procedure

De ondernemingsraad heeft binnen de naamloze structuurvennootschap het recht om zijn standpunt kenbaar te maken in de algemene vergadering. Met betrekking tot bestuursbesluiten waaraan de algemene vergadering goedkeuring moet verlenen en besluiten tot vaststelling van het bezoldigingsbeleid wordt dezelfde procedure gevolgd als bij de naamloze vennootschap. Het spreekrecht van een naamloze vennootschap waarop het volledige structuurregime van toepassing is ziet, in tegenstelling tot de naamloze vennootschap, alleen op de benoeming van een commissaris. Bij een naamloze structuurvennootschap met een verzwakt regime is het spreekrecht tevens van toepassing op een besluit tot benoeming, schorsing en ontslag van bestuurders. Ten aanzien van deze besluiten wordt dezelfde procedure gevolgd als bij een naamloze vennootschap. 124

Prof, mr. dr. J.B. Wezeman, art. 153 aantekening 15, Losbladige rechtspersonen, 2005. Samen met de bovenliggende holding en de door haar beheerde en gefinancierde groepsmaatschappijen. 126 Dit is vaak de praktijksituatie bijvoorbeeld bij Philips en Unilever. 125

38

Naast het spreekrecht heeft de ondernemingsraad in een naamloze structuurvennootschap ook een algemeen aanbevelingsrecht aangaande de benoeming van alle leden van de raad van commissarissen en een versterkt aanbevelingsrecht betreffende maximaal een derde van het aantal leden van de raad van commissarissen opgenomen in artikel 2: 158 BW. De ondernemingsraad van een gewone naamloze vennootschap beschikt niet over deze aanvullende rechten, ook niet indien er een raad van commissarissen is ingesteld.


Het ontbreken van een standpunt van de ondernemingsraad tast de besluitvorming in de naamloze structuurvennootschap niet aan. Dit onderwerp heb ik al uitvoerig besproken in hoofdstuk één.

2.6.1. Het rechtsgevolg van het spreekrecht

De algemene vergadering van aandeelhouders is niet verplicht en standpunt van de ondernemingsraad over te nemen en heeft bovendien geen motiveringsplicht bij afwijzing van het standpunt van de ondernemingsraad. Aan het spreekrecht wordt geen rechtsgevolg verbonden. Ook dit onderwerp is al uitgebreid aan bod gekomen in hoofdstuk één.


In een naamloze structuurvennootschap heeft de ondernemingsraad onder meer het recht zijn standpunt kenbaar te maken ten aanzien van besluiten tot de benoeming van een commissaris en bij het verzwakte structuurregime tevens ten aanzien van besluiten tot benoeming, schorsing en ontslag van bestuurders. Dienovereenkomstig biedt de WOR mogelijkheden voor de ondernemingsraad. Artikel 25, 27 en 31d WOR laat ik in deze paragraaf buiten beschouwing, omdat deze artikelen uitvoerig zijn besproken in hoofdstuk één en van overeenkomstige toepassing zijn binnen het structuurregime.

39

2.7.1 Artikel 23 lid 2 WOR: De overlegvergadering

In de overlegvergadering is de ondernemingsraad bevoegd voorstellen te doen en standpunten kenbaar te maken aan de ondernemer. 127 Betreffende besluiten tot de benoeming van een commissaris heeft de ondernemingsraad, naast het spreekrecht, 128 de mogelijkheid om in de overlegvergadering een standpunt kenbaar te maken aan de bestuurder. 129 Het spreekrecht biedt de ondernemingsraad dus nog een extra mogelijkheid om een standpunt kenbaar te maken ten aanzien van een besluit tot benoeming van een commissaris. Het spreekrecht en de mogelijkheid van de ondernemingsraad om een standpunt te bepalen in een overlegvergadering omtrent deze besluiten kunnen naast elkaar bestaan en elkaar aanvullen. Het volledige structuurregime biedt voor de ondernemingsraad niet de mogelijkheid het spreekrecht uit te oefenen over een besluit tot benoeming van bestuurders. Door middel van artikel 23 lid 2 WOR kan de ondernemingsraad overigens wel een standpunt kenbaar maken in de overlegvergadering. Opgemerkt moet worden dat in deze gevallen de bestuurder wel gelijk gesteld moet kunnen worden aan de bestuurder in Boek 2 BW. 130 De WOR biedt de ondernemingsraad de mogelijkheid om ten aanzien van dit besluit een standpunt kenbaar te maken.

2.7.2. Artikel 30 WOR: Adviesrecht over de benoeming/ontslag bestuurder

In een naamloze structuurvennootschap met een volledig regime heeft de ondernemingsraad geen spreekrecht ten aanzien van een besluit tot benoeming van een bestuurder. De ondernemingsraad kan wel een advies uitbrengen op grond van artikel 30 WOR, indien de bestuurder rechtstreeks de hoogste zeggenschap uitoefent bij de leiding van de arbeid. 131 In een naamloze structuurvennootschap met een verzwakte regime heeft de ondernemingsraad echter wel een spreekrecht, doch ook een adviesrecht op grond van de WOR. In het verzwakte regime kunnen de verschillende rechten van de ondernemingsraad dus samenlopen. 127

Art. 23 lid 2 WOR. En ook het algemene aanbevelingsrecht en het versterkte aanbevelingrecht. 129 De ondernemer uit de WOR moet dan wel gelijk gesteld kunnen worden aan de bestuurder in Boek 2 BW. 130 Kamerstukken II, Vergaderjaar 2008-2009, 31 877, nr. 3, p. 8. 131 Mevr. Mr. C.W.P. van Ommeren en mevr. mr. D.J.W.M. Kemperink, Het spreekrecht van de ondernemingsraad, Arbeidsrecht 2011, 5, p.4. 128

40


Al eerder heb ik gesteld dat met de wijziging van de structuurwetgeving in 2004 een vergelijkbaar spreekrecht is opgenomen zoals in de Wet spreekrecht ondernemingsraad in Boek 2 BW. 132 Artikel 2: 161a BW stelt dat de ondernemingsraad tijdig de gelegenheid moet krijgen een standpunt in te nemen over een besluit tot de collectieve heenzending van de voltallige raad van commissarissen bij een naamloze structuurvennootschap. Het hoorrecht zoals opgenomen in artikel 2: 161a BW verschilt van het spreekrecht in de Wet spreekrecht ondernemingsraad met betrekking tot de termijn van kennisgeving en de sancties bij niet naleving. Dit heb ik eerder in hoofdstuk één besproken en geldt zowel voor de naamloze vennootschap als voor de naamloze structuurvennootschap. Binnen de structuurregeling heeft de ondernemingsraad dus een spreekrecht ten aanzien van een besluit tot de collectieve heenzending van de voltallige raad van commissarissen op grond van artikel 2: 161a BW en een spreekrecht ten aanzien van besluiten tot benoeming van een commissaris op grond van artikel 2: 158 lid 4 en 11 BW. Ook deze twee artikelen in de structuurwetgeving sluiten niet op elkaar aan wat betreft de termijn van kennisgeving en de sancties bij niet naleving. Nowak merkt op dat het merkwaardig is dat het spreekrecht van de ondernemingsraad bij het ontslag van de gehele raad van commissarissen niet is aangepast aan de nieuwe regeling. 133 Mijns inziens zou juist de Wet spreekrecht ondernemingsraden meer aangesloten moeten worden bij artikel 2: 161a BW zodat het spreekrecht meer inhoud krijgt.

2.9 Samenvatting

Naamloze vennootschappen waarop het structuurregime van toepassing is vallen onder het toepassingsbereik van de Wet spreekrecht ondernemingsraden. Het spreekrecht van de ondernemingsraad van een naamloze structuurvennootschap is opgenomen in artikel 2:158 lid 4 BW en ziet op besluiten van de algemene vergadering. De wettekst van dit artikel komt niet helemaal overeen met de artikelen die van toepassing zijn op het spreekrecht van de ondernemingsraad van een normale 132

Art. 2: 161a BW. R.G.J. Nowak. Het wetsvoorstel spreekrecht OR bij belangrijke ava-besluiten, Ondernemingsrecht 2009, p. 59. 133

41

naamloze vennootschap. Allereerst is niet het vereiste opgenomen dat een ondernemingsraad krachtens wettelijke bepalingen moet zijn ingesteld. Het opnemen van dit vereiste zou mijns inziens ook overbodig zijn, omdat het structuurregime niet van toepassing is als er geen ondernemingsraad krachtens wettelijke verplichting is ingesteld. Daarnaast wordt het spreekrecht bij meerdere ondernemingsraden afzonderlijk uitgeoefend en niet gezamenlijk zoals opgenomen in de wettekst bij de naamloze vennootschap. In de wetsgeschiedenis wordt niet duidelijk waarom niet gekozen is voor dezelfde toepassing van het spreekrecht bij meerdere ondernemingsraden. Naar mijn mening zou dit aangepast moeten worden in de wet nu dit verschil geen overwogen functie lijkt te hebben.

Zoals bij de naamloze vennootschap ziet het spreekrecht van de ondernemingsraad in een naamloze structuurvennootschap tevens op besluiten betreffende de goedkeuring van belangrijke bestuursbesluiten en besluiten tot vaststelling van het bezoldigingsbeleid. Ten aanzien van besluiten tot benoeming, schorsing of ontslag van bestuurders en commissarissen geldt echter een afwijkende regeling. Omdat deze besluiten niet altijd besluiten zijn van de algemene vergadering wordt niet in alle gevallen toegekomen aan het spreekrecht van de ondernemingsraad. Bij welke besluiten de ondernemingsraad een spreekrecht heeft hangt af van het structuurregime dat van toepassing is en welk orgaan bevoegd is tot besluitvorming.

In het volledige structuurregime worden bestuurders benoemd, geschorst en ontslagen door een besluit van de Raad van Commissarissen. Een commissaris wordt tevens geschorst door een besluit van de Raad van Commissarissen en een besluit tot ontslag wordt genomen door de Ondernemingskamer. De ondernemingsraad heeft dus geen spreekrecht omtrent deze besluiten. Een commissaris wordt wel benoemd door een besluit van de algemene vergadering. De ondernemingsraad heeft dus een spreekrecht bij de benoeming van een commissaris. Daarnaast heeft de ondernemingsraad ten aanzien van deze benoeming een algemeen en soms een versterkt aanbevelingsrecht. De ondernemingsraad heeft dus meerdere rechten als het gaat om de benoeming van een commissaris, waarbij naar mijn mening het spreekrecht een aanvulling is op de andere twee rechten. In het verzwakte regime worden bestuurders benoemd, geschorst en ontslagen door de algemene vergadering. De ondernemingsraad heeft in het verzwakte regime daarom 42

wel een spreekrecht ten aanzien van deze besluiten. De Raad van Commissarissen kan een besluit tot schorsing van een bestuurder ook nemen, in dit geval heeft de ondernemingsraad geen spreekrecht. De ondernemingsraad heeft wel een spreekrecht bij een besluit tot benoeming van een commissaris, omdat dit besluit genomen wordt door de algemene vergadering. Net als in het volledige structuurregime is de schorsing van een commissaris een besluit van de Raad van Commissarissen en wordt een besluit tot ontslag van een commissaris genomen door de Ondernemingskamer. De ondernemingsraad heeft geen spreekrecht. Duidelijk is dat de ondernemingsraad alleen het spreekrecht heeft indien het besluit wordt genomen door de algemene vergadering. Het spreekrecht met betrekking tot besluiten tot benoeming, schorsing en ontslag van bestuurders opgenomen in het verzwakte structuurregime verschilt van het spreekrecht opgenomen in artikel 2: 134a BW. Zo wordt bij meerdere ondernemingsraden het spreekrecht niet gezamenlijk, maar afzonderlijk uitgeoefend. Tevens is niet het vereiste opgenomen dat de meerderheid van de werknemers in Nederland werkzaam moet zijn. Het meerderheidsvereiste is niet opgenomen, omdat dit al moet worden vastgesteld om het verzwakte structuurregime van toepassing te laten zijn. Wordt het structuurregime vrijwillig toegepast, dan kan de naamloze vennootschap een keuze maken tussen de toepassing van het volledige of verzwakte structuurregime. De keuze bepaalt op welke besluiten de ondernemingsraad het spreekrecht heeft.

Een naamloze vennootschap als holding in een internationaal concern wordt vrijgesteld van het structuurregime indien de holding-NV zijn zetel uitsluitend of mede in Nederland heeft en de meerderheid van de werknemers werkzaam is buiten Nederland. Het structuurregime is niet van toepassing, zodat de regelt omtrent de naamloze vennootschap weer gaan gelden. Wel kan het structuurregime van toepassing zijn op een Nederlandse subholding van een internationaal concern met een buitenlandse holding. Het spreekrecht van de ondernemingsraad is dan van toepassing conform de regels van het structuurregime.

Voor het spreekrecht van de ondernemingsraad van een naamloze structuurvennootschap wordt dezelfde procedure gevolgd als bij de naamloze vennootschap. Bij de benoeming van commissarissen heeft de ondernemingsraad echter nog aanvullende rechten, het algemene en versterkte aanbevelingsrecht. Tevens 43

is aan het ontbreken van een standpunt geen rechtsgevolg verbonden en tast het spreekrecht de besluitvorming in de vennootschap niet aan. Ik ben van mening dat, net als bij het spreekrecht in de naamloze vennootschap, aansluiting gezocht moet worden bij artikel 2: 161a BW met betrekking tot de sanctie van vernietigbaarheid bij niet naleving van het spreekrecht.

Ook de WOR kent rechten toe aan de ondernemingsraad in een naamloze structuurvennootschap. Artikel 23 lid 2 WOR geeft de ondernemingsraad de mogelijkheid voorstellen te doen en standpunten kenbaar te maken in de overlegvergadering. Dit biedt een aanvullend recht voor de ondernemingsraad naast het spreekrecht. Voor zover de ondernemingsraad geen spreekrecht heeft, kan de ondernemingsraad op deze manier nog zijn standpunt kenbaar maken ten aanzien van een besluit. Tevens kan de ondernemingsraad door middel van artikel 30 WOR een advies uitbrengen over de benoeming van een bestuurder, ook al heeft de ondernemingsraad geen spreekrecht op dit besluit. Wel moet de bestuurder uit de WOR bestuurder zijn in de zin van Boek 2 BW.

Geconcludeerd kan worden dat het spreekrecht uitsluitend ziet op besluiten van de algemene vergadering. Op welke besluiten het spreekrecht ziet, hangt af van het structuurregime dat van toepassing is. Ook het spreekrecht bij de naamloze structuurvennootschap is van symbolische aard, zodat mijns inziens aangesloten zou moeten worden bij artikel 2: 161a BW.

44

Conclusie

De Wet spreekrecht ondernemingsraad heeft tot doel de ondernemingsraad een spreekrecht in de algemene vergadering te geven. In de literatuur is vooral gesteld dat het spreekrecht geen duidelijke meerwaarde heeft, maar voornamelijk van symbolische aard is. Uit mijn onderzoek heb ik kunnen concluderen dat het spreekrecht vooralsnog grotendeels van symbolische aard is. Aan het niet naleven van het spreekrecht is geen rechtsgevolg verbonden en het standpunt van de ondernemingsraad hoeft ook niet te worden gevolgd of gemotiveerd afgewezen te worden. Mijns inziens zou het spreekrecht meer inhoud krijgen als het spreekrecht wordt afgestemd op artikel 2: 161a BW, waarin een soortgelijk spreekrecht is opgenomen in 2004. Wordt aansluiting gezocht bij artikel 2:161a BW dan zal de algemene vergadering gevolg moeten geven aan het standpunt van de ondernemingsraad. In de wet kan een verplichting worden opgenomen om bij besluiten van de algemene vergadering de ondernemingsraad het recht te bieden om een standpunt te bepalen over het voorgestelde besluit. Indien het besluit niet wordt gevolgd, zal de algemene vergadering, met redenen omkleed, aan moeten geven waarom het standpunt niet is gevolgd. Daarnaast zou in de wettekst de sanctie van vernietigbaarheid van het besluit opgenomen kunnen worden. Als de ondernemingsraad gepasseerd wordt in zijn spreekrecht, zou de ondernemingraad de vernietigbaarheid moeten kunnen inroepen wegens een totstandkomingsgebrek. Ook als het standpunt onvoldoende gemotiveerd aan de kant wordt geschoven zou de ondernemingsraad in beroep moeten kunnen komen. Het spreekrecht zou naar mijn mening niet zo tandeloos moeten zijn, maar dat is praktisch nog niet zo eenvoudig te veranderen.

De opname van het wetsvoorstel in Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek verdient geen schoonheidsprijs. Op verschillende punten lopen de wettekst en de wetsgeschiedenis duidelijk uiteen. Dit zorgt ervoor dat niet altijd duidelijk is hoe de wettekst gelezen moet worden. In een internationaal concern met een holding-NV moet volgens de wetsgeschiedenis het meerderheidsvereiste worden toegepast op holding niveau. De letterlijk wettekst veronderstelt juist dat het spreekrecht onverkort van toepassing is op holding niveau en dat alleen aan het meerderheidsvereiste wordt toegekomen indien het spreekrecht 45

wordt toegerekend aan de ondernemingsraad van de dochtervennootschap. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de wetgever dit niet heeft bedoeld. Ook acht ik de letterlijke lezing van de wet in strijd met het territorialiteitsbeginsel en het legitimiteitsbeginsel. De wet zal zo geformuleerd moeten worden dat het meerderheidsvereiste zowel ziet op de holding-NV binnen een internationaal concern als eventuele dochter- en kleindochtervennootschappen. Zowel de wetsgeschiedenis als de wettekst stellen geen eisen aan de rechtsvorm van de dochtervennootschap van een holding-NV in een internationaal concern. De wetsgeschiedenis en de wettekst kunnen zo gelezen worden dat indien de meerderheid van de werknemers van een holding-NV in een internationaal concern binnen Nederland werkzaam is, het spreekrecht toegerekend kan worden aan een dochtervennootschap die niet een naamloze vennootschap is. Het spreekrecht ziet in dit geval op besluiten van de holding-NV, waardoor de rechtsvorm van de dochtervennootschap niet van belang is bij de uitoefening van het spreekrecht in de algemene vergadering van de holding-NV. Wel is van belang dat de rechtsvorm van de holding een naamloze vennootschap is.

De Wet spreekrecht ondernemingsraad is ook van toepassing op naamloze structuurvennootschappen. Ook bij naamloze structuurvennootschappen ziet het spreekrecht op besluiten van de algemene vergadering van aandeelhouders. Het spreekrecht van de ondernemingsraad van naamloze structuurvennootschappen komt grotendeels overeen met het algemene spreekrecht van de ondernemingsraad bij naamloze vennootschappen. De wettekst is echter niet precies overgenomen in de structuurregeling. Het vereiste dat de ondernemingsraad krachtens wettelijke bepalingen moet zijn ingesteld is niet opgenomen in de wettekst betreffende het spreekrecht van de ondernemingsraad. Omdat het structuurregime niet van toepassing is als er geen ondernemingsraad krachtens wettelijke verplichting is ingesteld, is een aanpassing in de wet niet nodig. Tevens is het meerderheidsvereiste niet opgenomen in de wettekst waarin het spreekrecht is opgenomen. Dit is bij de structuurregeling ook overbodig, omdat het meerderheidsvereiste al wordt toegepast bij de vraag of het structuurregime van toepassing is op een naamloze vennootschap. Daarnaast is er een verschil bij de toekenning van het spreekrecht indien meerderen ondernemingsraden zijn ingesteld. Het algemene spreekrecht in een naamloze vennootschap komt bij meerdere ondernemingsraden toe aan de ondernemingsraden gezamenlijk, terwijl in 46

de structuurregeling het spreekrecht afzonderlijk wordt uitgeoefend. Zowel uit de wettekst als uit de wetsgeschiedenis wordt niet duidelijk waarom de wetgever voor dit verschil heeft gekozen. Tevens is het vreemd omdat het algemene aanbevelingsrecht bij meerdere ondernemingsraden wel gezamenlijk wordt uitgeoefend. De wettekst zou naar mijn mening op dit punt aangepast moeten worden. Zoals ik stelde komt het algemene spreekrecht grotendeels overeen met het spreekrecht binnen het structuurregime. Beide zien op besluiten van de algemene vergadering. Bij naamloze structuurvennootschappen is het van groot belang om te bezien wanneer de algemene vergadering bevoegd is tot het nemen van besluiten en wanneer een ander orgaan deze bevoegdheid heeft. Ook binnen de structuurregelingen zijn verschillen te ontdekken. In het volledige structuurregime heeft de ondernemingsraad op minder besluiten een spreekrecht dan in het verzwakte regime, omdat minder besluiten genomen worden door de algemene vergadering.

Geconcludeerd kan worden dat de wettekst van het spreekrecht op een aantal punten aangepast moet worden om het in overeenstemming te laten zijn met de wetsgeschiedenis. Op dit moment kan de wettekst nog verwarring veroorzaken over de uitleg van de wettekst. Daarover zou meer duidelijke gegeven moeten worden. Ook zou mijns inziens de wet op een aantal punten veranderd moeten worden, om het spreekrecht meer inhoud te geven.

47

Lijst van aangehaalde literatuur Asser 2008 Mr. C. Asser. Handleiding tot de beoefening van het Nederlands burgerlijk recht, Kluwer 2008. Bijkerk 2011 Mr. E.O. Bijkerk, Het spreekrecht van de ondernemingsraad nader belicht, V&O 2011, nummer 2. Bloemarts 1986 J. Bloemarts , De NV 1986, Slagter Compendium,1986. Haseborg 2008 Mr. drs. R.P.J. ter Haseborg. De totstandkoming van topinkomens: is de factor arbeid daarbij een factor van enig belang? Ondernemingsrecht 2008, 86. Holtzer 2010 Mr. M. Holtzer. Het spreekrecht van de ondernemingsraad van de naamloze vennootschap bij belangrijke besluiten, Ondernemingsrecht oktober 2010, afl. 13. Koster 2010 Mr. H. Koster, Wet spreekrecht ondernemingsraad naamloze vennootschappen, Bedrijfsjuridische berichten (Bb) 2010, 50. Landkroon 2008 Mr. M.F. Landkroon. Ondernemingsraad en bezoldigingsbeleid, V&O april 2008, nr. 4. Legein 2010 Mr. M.H. Legein. Wet aandeelhoudersrechten en Wet spreekrecht ondernemingsraad op 1 juli 2010 in werking getreden, Tijdschrift voor de ondernemingsrechtspraktijk november 2010, nr.7. Maeijer, Solinge, Nieuwe Weme 2011 Prof. mr. J.M.M. Maeijer, prof. mr. G. van Solinge, prof. mr. M.P. Nieuwe Weme. Rechtspersonenrecht: De naamloze en besloten vennootschap, Losbladige rechtspersonen, 2011. Nowak 2009 R.G.J. Nowak. Het wetsvoorstel spreekrecht OR bij belangrijke ava-besluiten, Ondernemingsrecht 2009, 59. Ommeren, Kemperink 2011 Mevr. Mr. C.W.P. van Ommeren en mevr. mr. D.J.W.M. Kemperink, Het spreekrecht van de ondernemingsraad, Arbeidsrecht 2011, 5, p.4. Wezeman 2005 Prof, mr. dr. J.B. Wezeman, art. 153 aantekening 15, Losbladige rechtspersonen, 2005. 48

Jurisprudentielijst Hoge Raad HR 13 juli 2007, JOR 2007/178 (ABN AMRO/La Salle) Rechtbank Pres. Rb. Haarlem 15 december 1989, KG l990, 58 Pres. Rb. Haarlem 19 november 1992, NJ 1993, 794 Pres. Rb. Zwolle 30 januari 1995, ROR 1995, 31.

Wetgeving Wet van 30 juni 2010 tot wijziging van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek in verband met de invoering van een recht voor de ondernemingsraad van naamloze vennootschappen om een standpunt kenbaar te maken ten aanzien van belangrijke bestuursbesluiten en besluiten tot benoeming, schorsing en ontslag van bestuurders en commissarissen, alsmede ten aanzien van het bezoldigingsbeleid, Stb. 2010, 251. Kamerstukken II, Vergaderjaar 2008-2009, 31 877, nr. 3. Kamerstukken II, Vergaderjaar 2009-2010, 31 877, nr. 3. Kamerstukken II, Vergaderjaar 2009-2010, 31 877, nr. 5. Kamerstukken I, Vergaderjaar 2008-2009, 31 877, nr. E. Kamerstukken I, Vergaderjaar 2009-2010, 31 877, nr. E.

49

Bijlagen

50

51

52

Het spreekrecht van de ondernemingsraad

Recommend Documents