Het instemmingsrecht van de ondernemingsraad ten aanzien van

medezeggenschap

Het instemmingsrecht van de ondernemingsraad ten aanzien van beloningsregelingen mr. P.G. Vestering en Prof. mr. W.A. Zondag

De werkgever introduceert of wijzigt een beloningsregeling. Moet hij hiervoor (in beginsel) instemming van de ondernemingsraad hebben? Het antwoord lijkt eenvoudig: even in de WOR kijken. De praktijk is weerbarstiger, want in de wet wordt alleen het begrippenpaar ‘beloningsof functiewaarderingssysteem’ (art. 27 lid 1 sub c WOR) en het begrip ‘winstdelingsregeling’ (art. 27 lid 1 sub a WOR) genoemd. Lagere rechtspraak en literatuur is niet eenduidig over de reikwijdte van dit instemmingsrecht, terwijl de Hoge Raad zich nog niet in de discussie heeft gemengd.

I

n dit artikel wordt onderzocht in hoeverre de wetsgeschiedenis aanknopingspunten biedt voor de interpretatie van het begrip ‘beloningssysteem’ en wordt nagegaan of er lijnen in de (lagere) rechtspraak met betrekking tot dit onderwerp kunnen worden ontdekt. Tevens wordt onderzocht of door de Hoge Raad ten aanzien van andere onderdelen van het instemmingsrecht genoemde gezichtspunten een rol kunnen spelen bij de uitleg van voornoemd begrip. Daarbij worden ook in de literatuur voorkomende opvattingen geïnventariseerd. Aan het slot worden visies en vuistregels geformuleerd.

Wetsgeschiedenis instemmingsrecht beloningsregelingen Het huidige artikel 27 lid 1 sub c WOR (beloningsof functiewaarderingssysteem) trad op 1 september 1979 in wer-

1 2 3

4

Stb. 1979, 448. MvT, Kamerstukken II 1975/1976, 13 954, nrs 1-3, p. 24. Opvallend is evenwel dat, zoals F. Koning, Het systeem van het collectieve arbeidsvoorwaardenrecht (diss. Groningen), Deventer: Kluwer 1987, p. 53-54, uiteenzet, de wetgever ten aanzien van art. 27 WOR eigenlijk een ambivalente koers heeft gevaren wat betreft de vraag in hoeverre de ondernemingsraad een instemmingsrecht toekomt op het gebied van de primaire arbeidsvoorwaarden. Aan de ene kant heeft de wetgever zich op het standpunt gesteld dat de ondernemingsraad op dit gebied geen bevoegdheden zou hebben, omdat de primaire arbeidsvoorwaarden gewoonlijk tussen de werkgever(s) en de werknemersorganisaties bij CAO worden vastgesteld. Aan de andere kant bevat de catalogus van art. 27 WOR onderwerpen die in de sfeer van de primaire arbeidsvoorwaarden zijn gelegen. SER-advies 1992/07, p. 81-82. Zie ook SER-advies 1994/06, p. 91-95 en 139. Zie MvT, Kamerstukken II 1975/1976, 13 954, nrs 1-3, p. 43-44.

14

king.1 Tot dan toe had de ondernemingsraad op basis van het toenmalige artikel 26 WOR een adviesrecht over een “tarief- of andere beloningsregeling”. Blijkens de memorie van toelichting2 keerden werkgevers en vakverenigingen zich tegen dit adviesrecht voor de ondernemingsraad, omdat sprake zou zijn van primaire arbeidsvoorwaarden die volgens hen in cao’s thuishoren.3 Deze opvatting – die was gebaseerd op het primaat van de vakorganisaties ten aanzien van het collectieve arbeidsvoorwaardenoverleg – vormde voor de wetgever reden om dit adviesrecht uit het toenmalige 26 WOR te schrappen. In plaats daarvan werd een instemmingsrecht voor de ondernemingsraad opgenomen ten aanzien van een beloningsof functiewaarderingssysteem, waarbij niet de hoogte van de beloning in het geding is maar de indeling in beloningsgroepen, aldus de wetgever. Duidelijk blijkt hieruit dat de wetgever een beperking van de medezeggenschapsrechten ten aanzien van beloningsregelingen voor ogen stond. Niet duidelijk uit de verf kwam evenwel het antwoord op de vraag in hoeverre het begrip beloningssysteem ten opzichte van de daarvoor geldende wetgeving vormde.4 Tijdens de verdere parlementaire behandeling kwam in de Eerste Kamer de vraag aan de orde wat nu precies bedoeld wordt met het begrip “beloningssysteem” in het voorgestelde artikel 27 lid 1 sub c WOR. Daarop werd namens de regering geantwoord: “Zoals in de Memorie van Toelichting (blz. 44) is gesteld, is daarbij niet de hoogte van de beloning zelf in het geding. Wij menen dan ook,

SDU uitgevers / nummer 1, november 2008 TIJDSCHRIFT VOOR DE ARBEIDSRECHTPRAKTIJK

Het instemmingsrecht van de ondernemingsraad ten aanzien van beloningsregelingen

dat dit onderwerp niet onder de primaire arbeidsvoorwaarden valt. Een beloningssysteem is een systeem volgens hetwelk beloningen worden berekend en aan bepaalde functies worden toegekend. Het heeft betrekking op de onderlinge rangorde van de beloningen (bijv. door indeling in loongroepen of salarisschalen). Provisieregelingen en prestatietoeslagregelingen hebben in het algemeen wèl betrekking op de hoogte van de beloning, en vallen dan onder de primaire arbeidsvoorwaarden en dus niet onder het instemmingsrecht van de ondernemingsraad.”

Deze beknopte toelichting – die in de dogmatiek en rechtspraak een belangrijke rol is gaan spelen – is voor wat betreft de verhouding tussen de definitie van het begrip beloningssysteem en hetgeen daarna wordt opgemerkt over provisieregelingen en prestatietoeslagen niet duidelijk en zelfs innerlijk tegenstrijdig. De wetgever legt de nadruk op een systeem om beloningen te berekenen en aan functies toe te kennen, welk systeem betrekking heeft op de onderlinge rangorde van beloningen. Gegeven deze uitleg, is niet duidelijk waarom een provisieregeling of prestatietoeslagregeling dan niet onder het instemmingsrecht valt; om de verschuldigde provisie of prestatietoeslag te berekenen, wordt meestal een bepaald systeem gebruikt en toepassing van provisie- of prestatietoeslagregelingen leidt meestal tot een verschil in onderlinge rangorde van beloningen binnen de onderneming. Ook doemt bij de uitleg die de wetgever geeft direct het probleem op dat elke aanpassing van een beloningsysteem gevolgen heeft voor de hoogte van de beloningen binnen de onderneming. Ten slotte leidt ook de enkele toekenning van een extra geldbedrag aan bepaalde werknemers, bij uitstek een aanpassing van de hoogte van hun beloning, al snel tot een verandering in de onderlinge rangorde van beloningen (bijv. toekenning van € 1.000,- bonus aan “schaarse” buitendienstmedewerkers). Is dat dan toch een aanpassing van het algehele beloningsysteem? Het is, kortom, niet verwonderlijk dat inmiddels veel lagere rechtspraak over de interpretatie en toepassing van art. 27 lid 1 sub c WOR voorhanden is.

Andere basisvoorwaarden voor instemmingsrecht Vooraf stippen wij kort enkele andere hoofdregels voor toepassing van artikel 27 WOR aan, die uit de parlementaire geschiedenis afgeleid kunnen worden: • De regelingen of systemen waarnaar artikel 27 lid 1 WOR verwijst, dienen een min of meer algemeen en permanent karakter te hebben. De instemming van de ondernemingsraad is dus niet vereist voor beslissingen die betrekking hebben op één of een zeer beperkt aantal personen of op een incidentele situatie.5 • De lijst van instemmingsplichtige besluiten uit artikel 27 lid 1 WOR is limitatief bedoeld; de wetgever heeft vanuit het oogpunt van rechtszekerheid (ook gezien de nietigheidssanctie die artikel 27 WOR op niet-naleving


daarvan stelt) niet gekozen voor een algemene instemmingsbevoegdheid ten aanzien van regelingen op het gebied van “sociaal beleid”.6 • Artikel 27 lid 1 WOR ziet naar zijn bedoeling niet op de vaststelling of wijziging van primaire arbeidsvoorwaarden.7 Voor wat betreft beloningssystemen geldt uiteraard nog dat de regeling moet zien op “beloning”. Bij gebreke aan een specifiek loonbegrip in de WOR, ligt het voor de hand aan te sluiten bij het civiele loonbegrip; loon in de zin van art.

De motivering van deze uitspraken is naar onze mening niet sterk 7:610 BW is al hetgeen de werkgever terzake van de bedongen arbeid verschuldigd is8. Hieruit kan in ieder geval afgeleid worden dat bijvoorbeeld een regeling over fooien van derden geen beloningssysteem kan zijn en een volstrekt discretionaire betaling door de werkgever (bijvoorbeeld een eenmalige bonusuitkering vanwege een “meevaller”) evenmin. Voorts is er nog de vraag of de rechtspraak of de toelichting op art. 27 lid 1 sub a WOR, inhoudende dat onder meer een “regeling met betrekking tot een winstdelingsregeling” betreft, van belang is voor de uitleg van het instemmingsrecht bij beloningssystemen. In hoeverre verschilt een dergelijke regeling van een beloningssysteem? Opmerkelijk is dat de wetgever het begrip “winstdelingsregeling” uit art. 27 lid 1 sub a WOR, dat in 1971 en dus circa acht jaar eerder ingevoerd werd dan het huidige sub c, inhoudelijk niet heeft toegelicht. In de literatuur wordt er evenmin inhoudelijk aandacht aan besteed. Onder een winstdelingsregeling kan worden verstaan een regeling die een werknemer aanspraak geeft op een deel van de winst van de onderneming9, of, anders gezegd, een regeling over loon in geld waarvan de hoogte afhankelijk is van bepaalde, controleerbare resultaten op collectief niveau.10 Naar onze mening is daarmee eigenlijk sprake van overlap van de winstdelingsregeling met het beloningssysteem, omdat winstdeling in het algemeen ook als loon kwalificeert11; het gaat alleen om loon dat niet direct gekoppeld is aan de eigen prestaties van de werknemer, maar aan het resultaat van de onderneming waarin hij werkt.12 Hieruit volgt dat een winstdelingsre-

MvT, Kamerstukken II 1975/1976, 13 954, nrs. 1-3, p. 4. MvT, Kamerstukken II 1995/1966, 24 615, nr. 3, p. 11 en p 20. MvT, Kamerstukken II 1995/1996, 24 614, nr. 3, p. 20. HR 18 december 1953, NJ 1954, 242; HR 12 oktober 2001, «JAR» 2001/217 (Bethesda); HR 2 maart 2001, «JAR» 2001/58 (Hotel New York); zie hierover ook J.M. Van Slooten, Arbeid en Loon, Kluwer, Deventer, 1999, p. 69 e.v. 9 Ondernemingsraad, Art. 27, aantekening 7. 10 Van Slooten, a.w., 1999, p. 387. 11 Aldus ook Van Slooten, a.w., Deventer, 1999, p. 388. 12 Reden waarom de Hoge Raad de beoordeling van een aanspraak op winstdeling niet heeft willen beoordelen aan de hand van (de voorloper van) art. 7: 628 BW, maar aan de hand van de norm van (de voorloper van) art. 7:611 BW. 5 6 7 8

15

medezeggenschap

geling tegelijkertijd ook een beloningssysteem zal kunnen zijn. Onze indruk is overigens dat in de praktijk “pure” winstdelingsregelingen, zonder prestatiegerelateerde doelstellingen voor de werknemer of bijvoorbeeld zijn afdeling of divisie, niet zo vaak voorkomen. Uit de (beperkte, lagere) rechtspraak13 blijkt dat de rechter ook ten aanzien van de winstdelingsregeling met name toetst of het gaat om een regeling die een methodiek bevat voor de vaststelling van de hoogte van de winstdeling. Indien dat het geval is, valt de regeling onder het instemmingsrecht, omdat niet alleen (of, vooral) sprake is van een besluit over de hoogte van winstdeling.

• Het besluit om, anders dan in voorgaande jaren, het gehele personeel in een bepaald jaar geen prijscompensatie toe te kennen, (waardoor het loon niet conform de CBS-prijsindex zou stijgen).14 • Het beëindigen van een compensatieregeling voor sociale premies – de regeling werd bevroren, zodat stijgingen in sociale premies voortaan door de werknemers zelf betaald dienden te worden.15 • Het maximeren van de loonsverhoging voor het gehele personeel, waarbij in een bepaald jaar de collectieve loonstijging in een cao – die normaliter werd toegepast – in een bepaald jaar niet geheel werd gevolgd.16

Lijnen in de lagere rechtspraak

De motivering van deze uitspraken is naar onze mening niet sterk. In de eerste zaak is sprake van (het uitblijven van) een algemene loonaanpassing, die bij uitstek gericht is op de hoogte van de beloning, welke niet de onderlinge rangorde van beloningen in de onderneming beïnvloedt; dat besluit zou dus geen instemming behoeven. In de tweede zaak werd de hoogte van een beloningsbestanddeel bevroren, zonder dat sprake was van een systeem dat de rangorde van beloningen beïnvloedde, derhalve komt ook daar het instemmingsrecht niet in beeld. Ten slotte overwoog de Kantonrechter Amsterdam in laatstgenoemde zaak (terecht) dat besluiten die de hoogte van de beloning van werknemers als zodanig betreffen, niet instemmingsplichtig zijn. De kantonrechter vervolgde dat de wijze waarop beloningen worden berekend en functies worden gewaardeerd, wel tot een beloningssysteem gerekend worden en instemmingsplichtig zijn. Zodra sprake is van een maximering van een loonronde tot een bepaald maximumpercentage, terwijl eerder steeds de cao-verhogingen gevolgd werden, is dat volgens de kantonrechter een wijziging van het beloningssysteem. Het systeem dat hier achter zit is naar onze mening dan wel flinterdun. Indien de werkgever jaarlijks een geldbedrag aan werknemers ter beschikking zou stellen (bijv. 500 euro eindejaarsuitkering voor elke werknemer) en in een bepaald jaar besluit maar 300 euro te betalen, lijkt ons geen sprake van een systeemwijziging, maar een aanpassing van de loonhoogte. Zou dan wel sprake zijn van een systeem(wijziging) indien in afwijking van eerdere jaren met een maximumpercentage gewerkt wordt, bijvoorbeeld “dit jaar maar 2% loonstijging”? Dat lijkt toch bij uitstek een besluit over de loonhoogte. Bovendien blijft juist bij procentuele aanpassingen, anders dan bij de toekenning van absolute bedragen, de onderlinge beloningsverhouding tussen werknemers gelijk.

Rechters trachten aan de hand van de verschillende elementen, zoals genoemd in de parlementaire geschiedenis van art. 27 lid sub c WOR, te beoordelen of een bepaald besluit van de ondernemer over beloning instemmingsplichtig is of niet. Is sprake van een systeem met criteria ter bepaling van

Niet alleen de kwesties op het vlak van primaire arbeidsvoorwaarden zijn voorbehouden aan de vakbonden, maar ook regelingen ter uitwerking hiervan de loonhoogte of beloning van werknemers (in bepaalde functies), dat de onderlinge rangorde van de beloningen in de onderneming beïnvloedt? Of is sprake van een aanpassing van de primaire arbeidsvoorwaarden, zodat de ondernemingsraad juist geen instemmingsrecht heeft? Duidelijk is wel dat rechters (net als de wetgever deed) worstelen met deze problematiek. De aangelegde maatstaven zijn niet steeds gelijk, de uitkomsten zijn soms verrassend en onzes inziens niet altijd juist. Wij zullen de zichtbare lijnen hieronder kort uiteenzetten. Aanpassing salaris (toeslag) gehele personeel Nu het instemmingsrecht uitdrukkelijk niet ziet op de (bepaling van de) loonhoogte, zou een algemene salarisaanpassing door de ondernemer niet instemmingsplichtig behoren te zijn. Ook indien jaarlijks een bepaalde loonaanpassing plaatsvindt, maar in een gegeven jaar niet meer, is dat toch vooral een besluit over de loonhoogte en niet een beloningssysteem. De rechtspraak leert echter dat toch wel anders wordt geoordeeld. In de volgende uitspraken werd naar ons oordeel ten onrechte aanvaard dat sprake was van een instemmingsrecht:

13 Zie Ktr. Rotterdam 15 oktober 2007, «JIN» 2007/67. 14 Ktr. Rotterdam 25 juni 1986, PRG 1986/2581. 15 Ktr. ‘s-Gravenhage 6 december 1990, PRG 1991/3469. 16 Ktr. Amsterdam 19 december 1995, «JAR» 1996/23. 17 Ktr. Amsterdam 2 april 2004, «JAR» 2004/207.

16

In een andere zaak oordeelde de Kantonrechter Amsterdam17 terecht dat de aanpassing van een uitkeringspercentage in een variabele beloningsregeling niet instemmingsplichtig was, omdat dit alleen de hoogte van de uitkering betreft. In dezelfde zaak oordeelde deze kantonrechter dat het openstellen van een aandelenspaarplan voor alle werknemers niet instemmingsplichtig is (geldt voor iedereen en raakt de rangorde van beloningen niet).



Aanpassing beloning voor specifieke groep werknemers Ten aanzien van besluiten waarbij de beloning van één of meer specifieke groepen werknemers gewijzigd wordt, is de instemmingsplichtigheid (iets) beter verdedigbaar. Hierdoor verandert in ieder geval ook de onderlinge rangorde van beloningen tussen alle werknemers. Wij geven de volgende voorbeelden: • Een salarisverhoging van tien procent voor werknemers in één specifieke functie voor de periode van een jaar, omdat het om een schaars soort medewerker gaat; dit zou gezien kunnen worden als aanpassing van een functiewaarderingssysteem met gevolgen voor de onderlinge rangorde van beloningen.18 • Op vergelijkbare wijze werd een vaste arbeidsmarkttoeslag van 200 gulden per maand aan werknemers in bepaalde functies als instemmingsplichtig beoordeeld.19 • Het loslaten van de jaarlijkse, standaard inflatiecorrectie voor het gehele personeel door in plaats daarvan per groep werknemers, afhankelijk van het functioneren, in meer of mindere mate de salarissen te verhogen werd ook (terecht) als instemmingsplichtig gezien.20 In dit geval was de mate van prijscompensatie gekoppeld aan een beoordelingssysteem: werknemers die niet voldeden, kregen geen prijscompensatie, werknemers die wel voldeden ontvingen de normale prijscompensatie en goed presterende werknemers kregen een extra bonus. Aldus is sprake van een beloningsysteem dat afwijkt van het daarvoor geldende systeem van gelijke inflatiecorrectie voor iedereen. • De introductie van een kans op een bonus of aandelen voor werknemers; dit betrof een regeling die bepaalde wie die bonus of aandelen wel of niet kon krijgen en was daarmee instemmingsplichtig.21 Naar onze mening schuilt met name in de eerste twee uitspraken het gevaar dat te snel van een instemmingsplichtig besluit wordt uitgegaan, enkel en alleen omdat een besluit dat op de beloningshoogte ziet (dus: buiten het instemmingsrecht valt) niet voor alle werknemers geldt en dus leidt tot een wijziging van de onderlinge beloningsverhoudingen. Indien daaraan echter geen (aanpassing van een) inhoudelijk waarderingsysteem ten grondslag ligt, lijkt het toch niet om een beloningssysteem in de zin van art. 27 lid 1 sub c te gaan. Systeemwijzigingen beloning Andere voorbeelden van – terecht als zodanig gekwalificeerde – instemmingsplichtige systeemaanpassingen zijn: • De vaststelling van nieuwe salarisschalen na een fusie.22 • Correcties op de vastgestelde methode voor de berekening van een winstdelingsuitkering;23 hierbij zij wel opgemerkt dat “het sleutelen” aan de mix van doelstellingen in een bonusplan niet altijd instemmingsplichtig geacht wordt.24


Systeembesluiten ten opzichte van besluiten over hoogte beloning In sommige uitspraken wordt onderscheid gemaakt tussen een (instemmingsplichtig) principebesluit tot aanpassing van het beloningsysteem enerzijds – bijvoorbeeld bestaande uit de aanpassing van de parameters van het systeem, of het criterium welke werknemers voor beloning in aanmerking kunnen komen – en de (niet-instemmingsplichtige) invulling van het systeem met concrete bedragen of percentages anderzijds: Het besluit om bepaalde groepen, hoger geplaatste werknemers op basis van bepaalde criteria deel te laten nemen

Het effect van deze “voorrangsregel” is in ieder geval dat de ondernemer niet twee keer over dezelfde materie hoeft te spreken of te onderhandelen aan een optieregeling gold als instemmingsplichtig, omdat hiermee in beginsel duidelijk werd welke werknemers wel en niet voor opties in aanmerking konden komen.25 In dit verband werd overwogen dat geen sprake was van een besluit over primaire arbeidsvoorwaarden, omdat de regeling nog niet zag op de concrete toekenning van beloning, maar alleen aangaf welke werknemers op welke voorwaarden daarvoor in aanmerking zouden kunnen komen. Dat suggereert dat een vervolgbesluit betreffende de concrete toekenning van bepaalde opties aan (groepen) werknemers niet instemmingsplichtig is. Het Hof Den Bosch oordeelde in 2006 over de aanpassing van doelstellingen in een bonusregeling. Het hof overwoog dat de aanspraak op een bonus en de eventuele maximale hoogte ervan betrekking hebben op de hoogte van de beloning en derhalve als primaire arbeidsvoorwaarden hebben te gelden, maar dat de wijze waarop het beoordelingssys teem voor het bepalen van de bonus is ingericht instemmingsplichtig is, omdat hierin niet de hoogte van de bonus maar slechts de wegingsfactoren en procentuele waarde in de totale mix opgenomen zijn.26 Ook deze redenering impliceert dat de latere, concrete invulling van de (haalbare) bonus per werknemer of zelfs per groep werknemers niet onder het instemmingsrecht van de ondernemingsraad zou vallen, omdat dat vooral de hoogte van de beloning raakt.

18 Rb. ‘s-Gravenhage 23 oktober 1991, ROR 1992, nr. 9. 19 Rb. Maastricht 30 mei 1994, «JAR» 1994/180. 20 Ktr. Rotterdam 11 november 2003, «JAR» 2003/290. 21 Ktr. Amsterdam 2 april 2004, «JAR» 2004/207. 22 Rb. Arnhem, 15 februari 1991, ROR 1991, nr. 10. 23 Ktr. Rotterdam 1 oktober 2007, «JIN» 2008/67. 24 Dat was bijvoorbeeld niet het geval in de zaak Ktr. Amsterdam 2 april 2004, «JAR» 2004/207. 25 Hof ‘s-Hertogenbosch 31 juli 2002, «JAR» 2002/187. 26 Hof ‘s-Hertogenbosch 23 mei 2006, «JAR» 2007/33.

17

medezeggenschap

Conclusies Op basis van deze (lagere) rechtspraak zijn enkele voorlopige conclusies te trekken: • Besluiten tot toekenning, aanpassing of intrekking van een beloning voor alle werknemers (zonder dat hieraan een achterliggend systeem is verbonden dat bepaalt welke werknemer welke beloning ontvangt) zullen niet instemmingsplichtig zijn. Te denken valt hierbij aan de wijziging van een uitkeringspercentage in een regeling of salarisstijging of bonustoekenning voor iedereen: dit gaat over de hoogte van de uitkering of salarisstijging. • Het openstellen of aanpassen van een beloningsregeling met de bepaling welke werknemers wel of niet daarvoor in aanmerking kunnen komen (en op basis van welke criteria), kan instemmingsplichtig zijn; een dergelijk besluit zal in ieder geval tot verschillen in de onderlinge beloningsverhouding tussen groepen werknemers leiden. De vraag is wel of de criteria ter bepaling welke groep wel of niet (in een bepaalde mate) in aanmerking komt voor de beloning ook voldoende inhoudelijk gewicht moeten hebben om te kunnen spreken van een “systeem” en waar de ondergrens in dit opzicht ligt. • Mogelijk kan onderscheid gemaakt worden tussen besluiten die zien op het systeem van beloning enerzijds (formulering van algehele doelstellingen in criteria) en de concrete financiële invulling per werknemer of groep werknemers anderzijds (verbinden van bedragen aan targets en percentages). In de praktijk zal het één echter vaak direct gepaard gaan met het ander en een dergelijk onderscheid kan ook wat kunstmatig zijn (de ondernemer zal bij het opstellen van het systeem vaak al in het achterhoofd hebben welke bedragen ingevuld gaan worden).

De verhouding tussen art. 27 lid 1 en art. 27 lid 3 WOR Een besluit dat inhoudelijk onder het instemmingsrecht van art. 27 lid 1 WOR valt, kan buiten bereik van de ondernemingsraad blijven indien het gaat om een aangelegenheid die voor de onderneming reeds inhoudelijk is geregeld in een cao, of in een arbeidsvoorwaardenregeling vastgesteld door een publiekrechtelijk orgaan (art. 27 lid 3 WOR). Aldus zijn niet alleen kwesties op het vlak van primaire arbeidsvoorwaarden (loonhoogte, arbeidsduur e.d.) voorbehouden aan de vakbonden, maar ook (op zichzelf instemmingsplichtige) regelingen ter uitwerking hiervan, indien deze tussen vakbonden en werkgevers(organisaties) zijn uitonderhandeld. Deze bevoorrechte positie van de vakbonden is vooral gebaseerd op de gedachte dat vak-

27 Zie hierover (kritisch) A.T.J.M. Jacobs, ‘De bevoogding van de ondernemingsraad’, SMA 1991, p. 709 e.v. 28 Zie bijv. Rb. Haarlem 7 april 1987 en 2 augustus 1988, ROR 1988, 36 en Ktr. Amsterdam (Voorzieningenrechter) 28 juni 2005, «JAR» 2005/178). 29 HR 11 februari 2000, NJ 2000, 274 (Belastingdienst Zaandam).

18

bonden onafhankelijker kunnen opereren dan de ondernemingsraad en daarom beter in staat zijn arbeidsvoorwaardenafspraken te maken; tegelijkertijd lijkt het ook te gaan om een regel die de positie van de vakbonden zelf probeert te beschermen tegen een grotere rol van de ondernemingsraad op arbeidsvoorwaardengebied27. Het effect van deze “voorrangsregel” is in ieder geval dat de ondernemer niet twee keer over dezelfde materie hoeft te spreken of te onderhandelen, met zowel vakbonden als ondernemingsraad. Dat geldt echter alleen indien de kwestie is geregeld in een cao, die op de ondernemer van toepassing is (vgl. art. 1 respectievelijk art. 9 Wet CAO). Voor de verhouding met de ondernemingsraad is van belang dat de cao of arbeidsvoorwaardenregeling een arbeidsvoorwaarde inhoudelijk regelt, waarbij de rechtspraak als eis hanteert dat de kwestie uitputtend geregeld is, zodat er geen enkele inhoudelijke beslissingsvrijheid meer voor de ondernemer resteert.28 Biedt bijvoorbeeld de cao een regeling op hoofdlijnen, dan zal de specifieke invulling in de onderneming wel degelijk onder het instemmingsrecht van de ondernemingsraad kunnen vallen.

Lijnen in de rechtspraak van de Hoge Raad? Is er een lijn in rechtspraak van de Hoge Raad ten aanzien van de interpretatie van art. 27 lid 1 sub c WOR te ontdekken? Het antwoord luidt ontkennend voor zover het gaat om specifiek op voornoemd subonderdeel c betrekking hebbende arresten. Wel is er rechtspraak over andere subonderdelen van art. 27 lid 1 WOR waaruit gezichtspunten kunnen worden afgeleid voor de uitleg van subonderdeel c van het eerste lid. Wij bespreken drie beschikkingen. De eerste – in de literatuur ook door andere aangehaalde – beschikking is de Belastingdienstbeschikking.29 Deze beschikking heeft meer dan het karakter van een ‘piketpaaltje’, omdat de Hoge Raad de visie van de wetgever op het bereik van art. 27 in algemene zin heeft bevestigd. In geding was de vraag of de vermindering van zogenoemd pretverlof (vrijaf voor een verjaardag of een feestdag naar keuze) bij de Belastingdienst onder het instemmingsrecht van art. 27 lid 1 sub b (een werktijd- of een vakantieregeling) moet worden begrepen. De Hoge Raad gaf een ontkennend antwoord op deze vraag. De Hoge Raad overwoog: “Blijkens de parlementaire geschiedenis van de WOR en van een aantal wijzigingen van die wet is een en andermaal benadrukt dat het niet de bedoeling van de wetgever is geweest aan de ondernemingsraad een instemmingsrecht te geven met betrekking tot de vaststelling of wijziging van primaire arbeidsvoorwaarden. De regeling van de arbeidsduur, dat wil zeggen het aantal uren op jaarbasis gedurende welke werknemers arbeid dienen te verrichten, moet worden gerekend tot de primaire arbeidsvoorwaarden. Tegen de achtergrond van hetgeen is vooropgesteld in 3.4 moet worden aangenomen dat



onder een vakantieregeling als bedoeld in art. 27 lid 1 onder b WOR moet worden verstaan een regeling die betrekking heeft op de wijze waarop of de periode waarin vakantiedagen kunnen worden opgenomen, maar dat onder een zodanige regeling niet moet worden begrepen een regeling die betrekking heeft op het aantal vakantiedagen waarop een werknemer aanspraak kan maken, nu laatstbedoelde regeling consequenties heeft voor de feitelijke arbeidsduur in die zin dat het opnemen van vakantiedagen een vermindering van het aantal op jaarbasis te werken uren meebrengt.”

Uit voornoemde overweging blijkt dat de Hoge Raad ten aanzien van het gehele art. 27 lid 1 WOR – in lijn met de hiervoor besproken wetsgeschiedenis – een scheiding aanbrengt tussen het niveau van primaire arbeidsvoorwaarden dat niet onder het instemmingsrecht valt en de organisatorische vormgeving daarvan in de onderneming. Het instemmingsrecht ziet niet op het principebesluit (het ‘wat’ en het ‘hoeveel’), maar wel op het ‘hoe’, de wijze waarop een en ander feitelijk wordt ingekleurd. Dat geldt niet alleen ten aanzien van de arbeidsduur en het aantal vakantiedagen, maar ook ten aanzien van de primaire beloning. Wel is er een duidelijk verschil tussen een regeling met betrekking tot vakantiedagen en een beloningssysteem. Bij een vakantieregeling kunnen het aantal vrije dagen het de organisatorische vormgeving gemakkelijk van elkaar worden onderscheiden. Bij een beloningssysteem is dat – zoals hiervoor al opgemerkt – veel minder het geval. De vormgeving van de beloningsregeling heeft doorgaans ook invloed op de hoogte van de beloning. De tweede beschikking, de Amsterdam Rotterdam Bankbeschikking, gaat over de inhoud van art. 27 lid 1 sub b WOR, een ‘werktijd- of een vakantieregeling’.30 Aan de orde was de vraag of een regeling inzake arbeidsduurverkorting onder het instemmingrecht van art. 27 lid 1 sub b viel. De lagere rechtspraak hierover was verdeeld. De Hoge Raad opteerde voor een redenering naar analogie. Volgens de Hoge Raad vertonen besluiten met betrekking tot roostervrije uren zowel trekken van een werktijdregeling als van een vakantieregeling dat zij voor de toepassing van art. 27 lid 1 WOR daarmee op een lijn moeten worden gesteld. Doel en strekking van de regeling met betrekking tot arbeidsduurverkorting waren derhalve doorslaggevend voor de interpretatie van art. 27 lid 1 sub b WOR. In deze zaak leidde dat tot een extensieve uitleg van het instemmingsrecht. In de zogenoemde Holland Casino-beschikking31 – de derde beschikking – betrof het de interpretatie van art. 27 lid 1 sub d WOR, een onderdeel regeling op het gebied van de arbeidsomstandigheden. In casu betrof het de invoering van een pilot ‘Lopend Toezicht’ bij Holland Casino. Deze pilot hield in dat in een aantal vestigingen bij wijze van proef het toezicht op speeltafels niet met één tafelleider per twee tafels, maar per vier speeltafels plaats ging vinden. De ondernemingsraad had zich op het standpunt gesteld dat dit besluit gevolgen had voor de arbeidsomstandigheden of


het ziekteverzuim en dus op grond van art. 27 lid 1 sub d WOR instemmingsplichtig was. Het hof kwam tot een andere beslissing en stelde vast dat het pilot niet rechtstreeks betrekking had op de veiligheid, gezondheid of welzijn van de werknemers. Evenmin vond het hof aanknopingspunten in art. 3 van de Arbeidsomstandighedenwet (te weten de opsomming van in het kader

De vormgeving van de beloningsregeling heeft doorgaans ook invloed op de hoogte van de beloning van het arbobeleid in acht te nemen onderwerpen) voor het standpunt van de ondernemingsraad. De A-G concludeert tot verwerping van het cassatieberoep. De conclusie van de A-G telt vijf van elkaar te onderscheiden bouwstenen die leiden tot de vaststelling dat doel en strekking van de regeling bepalend zijn voor het kwalificatievraagstuk ex art. 27 lid 1 sub d WOR: a. de formulering ‘een regeling op het gebied van arbeidsomstandigheden of het ziekteverzuim’; b. de wetsgeschiedenis; c. de inhoud van de eerder door de Hoge Raad gewezen beschikking met betrekking tot art. 27 lid 1 sub b (een werktijd- of vakantieregeling) waarin eveneens doel en strekking van een regeling doorslaggevend werd bevonden; d. de lagere rechtspraak die eenzelfde lijn zou laten zien; e. het limitatieve karakter van instemmingsplichtige besluiten ex art. 27 lid 1 WOR. Ten aanzien van het laatste argument wijst de A-G erop dat uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de werkgever moet weten waaraan hij toe is: “Het limitatieve karakter, dat mede verband houdt met de uit de wetsgeschiedenis van de WOR blijkende opzet dat de ondernemer “er recht op heeft te weten waar hij aan toe is” en “niet voor vage en niet te overziene verplichtingen wordt gesteld”, zou in wezen worden doorbroken (en het onderscheid met art. 25 WOR, waarin het adviesrecht van de ondernemingsraad is geregeld en dat overigens in een verantwoording door de ondernemer van de gevolgen van het voorgenomen besluit voor de in de onderneming werkzame personen voorziet, zou vervagen), als reeds het enkele feit dat een voorgenomen besluit gevolgen voor de arbeidsomstandigheden kan hebben, met zich brengt dat de ondernemer voor dat besluit instemming van de ondernemingsraad behoeft.”

30 HR 26 juni 1987, NJ 1988, 93. Zie hierover uitvoerig W.A. Zondag, Werktijdverkorting (diss. Rotterdam), Deventer: Gouda Quint 2001, p. 275 e.v. 31 HR 20 december 2002, «JAR» 2003/18; NJ 2003, 141. Vgl. voor discussie hierover: L.C.J. Sprengers, ‘Optieregeling instemmingsplichtig’, SR 2002, p. 300-301 en D.J. Willemars, ‘Aandelenoptieregelingen als beloningssysteem in de zin van artikel 27 WOR’, ArbeidsRecht 2002/10. Zie ook Hof Den Haag 15 maart 2001, «JAR» 2001/140; SR 2001, p. 282-283, m.nt. L.C.J. Sprengers.

19

medezeggenschap

De Hoge Raad volgt de door de A-G uitgezette denkrichting en argumentatie en overweegt als volgt: 3.2. De zinsnede “op het gebied van de arbeidsomstandigheden” is bij art. 60 van de Arbeidsomstandighedenwet 1998 in de WOR opgenomen. Uit de geschiedenis van de totstandkoming van deze wet, zoals weergegeven in de

De A-G concludeert tot verwerping van het cassatieberoep conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.3, moet worden afgeleid dat het gewijzigde art. 27 lid 1 onder d WOR ertoe strekt medezeggenschap van werknemers omtrent het arbeidsomstandighedenbeleid van de werkgever zeker te stellen. Tegen de achtergrond van deze wetsgeschiedenis en gelet op de formulering van art. 27 lid 1 onder d - een regeling op het gebied van de arbeidsomstandigheden (of het ziekteverzuim), en in aanmerking genomen dat de opsomming in art. 27 lid 1 WOR als uitputtend is bedoeld, moet worden aangenomen dat het bij de beantwoording van de vraag of sprake is van een regeling op het gebied van de arbeidsomstandigheden aankomt op het doel van de regeling. De Hoge Raad noemt expliciet drie argumenten die pleiten voor een restrictieve uitleg van art. 27 lid 1 onder d: a. de achtergrond van de wetsgeschiedenis (waaruit blijkt dat het instemmingsrecht ziet op het arbeidsomstandighedenbeleid); b. de formulering van art. 27 lid 1 sub d; en c. het limitatieve karakter van art. 27 lid 1 WOR. Deze argumentatie leidt tot de conclusie dat het bij de beantwoording van de vraag of sprake is van een ‘regeling op het gebied van de arbeidsomstandigheden’ aankomt op het doel van de regeling. Het enkele feit een bepaalde regeling gevolgen heeft voor de arbeidsomstandigheden is niet bepalend voor het karakter van een regeling ex art. 27 lid 1 sub d WOR. Mogelijk speelt hierbij een rol dat arbeidsomstandigheden (zeer) veel facetten van de arbeidsverhouding raakt. Menig besluit van de werkgever zal direct of indirect ook de arbeidsomstandigheden beïnvloeden. Vanuit deze

32 Zie bijvoorbeeld J. van Drongelen en S.F.H. Jellinghaus, ‘Wet op de ondernemingsraden’, Collectief arbeidsrecht 1: Zutphen: Uitgeverij Paris 2008, p. 218-219. Zie voor oudere literatuur: Koning, a.w, p. 36 e.v.; Geersing, ‘De gewijzigde wet op de ondernemingsraden’, SMA 1979, p. 537-557; H.J. de Bijll Nachenius, Artikel 27, Wet op de ondernemingsraden, enige kritische beschouwingen, Preadvies VVA nr. 8, Alphen aan de Rijn: Samsom 1983, p. 25-24: ‘Het komt mij voor dat het maar zelden zal voorkomen dat een beloningssysteem gewijzigd zal worden zonder dat hierdoor de hoogte van de beloning van de betrokken werknemers beïnvloed wordt.’ 33 Zie L.G. Verburg, Het territoir van de (Nederlandse) ondernemingsraad in het internationale bedrijfsleven, Deventer: Kluwer 2007, p. 238-241; De Bijll Nachenius, a.w., 1983, p. 23.

20

optiek is het alleszins begrijpelijk dat de Hoge Raad wil voorkomen dat het begrip ‘regeling op het gebied van de arbeidsomstandigheden’ oeverloos wordt. Hoewel het begrip beloningssysteem (aanzienlijk) minder last zal hebben van olievlekwerking, blijkt uit voornoemde argumentatie van de Hoge Raad dat de doel-strekking-benadering niet beperkt hoeft te blijven tot de kwalificatie van ‘een regeling op het gebied van arbeidsomstandigheden’. Ook de andere twee beschikkingen achten wij relevant voor de interpretatie van de woorden ‘een beloningsof functiewaarderingssysteem’ als bedoeld in art. 27 lid 1 sub c WOR. De volgende conclusies kunnen in dit verband worden getrokken: a. het instemmingsrecht heeft geen betrekking op het niveau van de primaire beloningsregeling; b. betekenis komt toe aan de letterlijke formulering van het in art. 27 lid 1 sub c gehanteerde begrippenpaar: ‘beloningsof functiewaarderingssysteem’; c. betekenis komt toe aan de wetsgeschiedenis: deze wijst op een restrictieve uitleg van art. 27 lid 1 sub c WOR; d. doel en strekking van de introductie of wijziging een beloningsregeling zijn bepalend (is het gericht op de bepaling van de hoogte van de beloning of op vormgeving van een systeem?); e. art. 27 lid 1 bevat een limitatieve opsomming ten behoeve van de rechtszekerheid. Wij lichten voornoemde conclusies en ‘vuistregels’ kort toe en betrekken daarin, voorzover relevant, de literatuur. Ad a: primair loon Van het begrip primaire arbeidsvoorwaarde bestaat geen eensluidende definitie. Naar onze mening moeten vast loon en flexibel loon (bonus, winstdeling, opties, eindejaarsuitkering) worden beschouwd als primaire arbeidsvoorwaarden. Een besluit dat uitsluitend betrekking heeft op het niveau van de beloning (indexering, verhoging loon) en gelijkelijk wordt toegepast op alle werknemers valt derhalve niet onder het instemmingsrecht. De meeste auteurs geven in de lijn van de Belastingdienstbeschikking aan dat het instemmingsrecht geen betrekking heeft op het niveau van de primaire beloning, maar dat het bij een beloningssysteem wel bijzonder lastig wordt het onderscheid tussen ‘beloningsniveau’ en ‘systeem’ te maken, nu een systeemwijziging in de regel ook het beloningsniveau zal beïnvloeden.32 Ad b: formulering Er komt betekenis toe aan de taalkundige betekenis van art. 27 lid 1 sub c WOR. Uit het begrippenpaar ‘beloningsof functiewaarderingssysteem’ – dat in 1979 in de plaats kwam voor het ruimere begrip ‘beloningsregeling’ – kan worden afgeleid dat het gaat om een systeem: een set van factoren die tot elkaar in een bepaalde verhouding staan en die leiden tot een zeker beloningsniveau.33 In de eerder aangehaalde MvA aan de Eerste Kamer werd het begrip systeem gedefinieerd als: ‘een systeem volgens hetwelk beloningen worden berekend en aan bepaalde functies toege-



kend; het heeft betrekking op de onderlinge rangorde van de beloningen (bijvoorbeeld door indeling in loongroep of salarisschaal)’.34 Dit aspect, het belang van de onderlinge rangorde van de verschillende beloning, wordt in de literatuur wel onderkend.35 Zoals eerder aangegeven, is wel een open vraag hoe wezenlijk de onderliggende systematiek van (een wijziging van) de beloning in een onderneming moet zijn om te gelden als (wijziging van een) beloningssysteem. Ad c: Wetsgeschiedenis Op grond van de wetsgeschiedenis kan worden geconcludeerd dat a) de wetgever het niveau van de primaire arbeidsvoorwaarden niet onder het instemmingsrecht heeft willen laten vallen (maar heeft voorbehouden aan de vakorganisaties) en b) bij het systeem het oog heeft gehad op de onderlinge rangorde van beloningen. Zoals eerder vermeld, is de opmerking van de wetgever over prestatieachtige beloningen niet goed te plaatsen en innerlijk inconsistent36 De wetgever gaf een definitie van het begrip beloningssys teem en merkte aansluitend op dat provisieregelingen en prestatietoeslagregelingen niet onder het instemmingsrecht zouden vallen omdat hier sprake is van een primaire arbeidsvoorwaarde. Verburg leidt naar uit voornoemde constatering af dat beloningsregelingen die het karakter hebben van een prestatieregeling (gericht zijn op het belonen van bepaalde prestaties) niet onder het instemmingsrecht vallen.37 Hoewel deze redenering op het eerste gezicht wel overtuigend is, plaatsen wij hierbij toch enkele kanttekeningen: 1 Naar onze mening kan een onduidelijke en zelfs innerlijk tegenstrijdige passage uit de parlementaire geschiedenis niet goed dienen als fundament voor het rigoureus afbakenen van het instemmingsrecht, in die zin dat prestatieloonregelingen generiek van het instemmingsrecht worden uitgezonderd. 2 Uit de latere parlementaire stukken die door Verburg worden aangehaald, kan niet worden afgeleid dat de wetgever een consistente lijn heeft gevolgd ten aanzien van het bereik van het instemmingsrecht bij beloningsregelingen.38 Opvallend is dat de wetgever zonder enige vorm van discussie besluiten met betrekking tot een winstdelingsregeling (met veelal het karakter van een prestatiebeloning) onder het bereik van art. 27 WOR heeft geschaard (zie hierboven). 3 Uit het feit dat het politieke debat (en visie) – zoals beschreven door Verburg – zich kenmerkt door een conservatieve lijn ten aanzien van het bereik van het instemmingsrecht bij beloningsregelingen kan op zichzelf niet worden afgeleid dat presatatiebeloningsregelingen ‘dus’ niet kunnen worden gekwalificeerd als een beloningssyteem. 4 Een systeem dat beoogt werknemers in beloningsgroepen in te delen of een salarissysteem is instemmingsplichtig; het is dan niet duidelijk waarom een ‘traditioneel’ criterium voor beloningstoedeling (bijvoorbeeld dienstjaren of functieniveau) wel past binnen een (in-


stemmingsplichtig) beloningssysteem en een ander (wellicht moderner) criterium zoals prestaties van werknemers of andere targets daar niet in zouden passen en opeens zouden maken dat geen sprake meer is van een instemmingsplichtig besluit. 5 De conclusie van Verburg roept ook de vraag op of het instemmingsrecht van de ondernemingsraad daarmee niet te zeer beperkt zou worden, nu in de praktijk flexibele beloningsregelingen (steeds vaker) een wezenlijk deel uitmaken van het beloningspakket en daarmee van ‘beloningssystemen’. Ten tijde van de parlementaire behandeling van art. 27 WOR in 1979 stond dit fenomeen nog in de kinderschoenen. Ad d: Doel en strekking Bij de vraag of sprake is van een instemmingsplichtig besluit kunnen doel en strekking van het besluit van doorslaggevende betekenis zijn. Als sprake is van een systeemwijziging met rechtstreekse gevolgen voor de hoogte van de primaire beloning, valt het besluit toch onder het instemmingsrecht omdat het primaire doel was gericht op wijziging van het systeem. Verburg volgt deze benadering ook waar het gaat om zijn visie ten aanzien van het maken van onderscheid tussen een beloningsregeling (waarbij het gaat om de band tussen beloning en prestatie) en het beloningssysteem (waarbij het gaat om de band tussen beloning en functie). Verburg: ‘Waar de scheidslijn niet scherp ligt, moet doel en strekking de doorslag geven. Variabele beloningsregelingen kunnen gevolgen hebben voor het beloningssysteem, maar hebben niet tot doel om een regeling te treffen op het gebied van de indeling in beloningsgroepen. Het doel is gericht op het sturen van de korte- en langetermijnprestaties van de gerechtigde en daarmee op het bevorderen van de korte- en lange termijndoelen van het bedrijf’.39 Wij merken hierbij op dat – wanneer zijn visie ondanks de hiervoor geplaatste kanttekeningen bij het uitzonderen van prestatieloonregelingen zou moeten worden gevolgd – het primaire doel en de strekking in ieder geval wel objectiveerbaar zullen moeten zijn.

34 Kamerstukken 13954, nr. 3a, p. 23. 35 Zie eerder genoemde literatuur. En voorts: W.J. Slagter, Compendium ondernemingsrecht, 1996, p. 362. ‘Daarbij gaat het niet om de cijfermatige invulling van loontabellen (dat hoort in een cao thuis) maar om het systeem, dat aan de beloning en/of de functiewaardering ten grondslag ligt.’ Te ruim achten wij evenwel Van Drongelen en Jellinghaus, a.w., 2008, p. 218219. Zij beschouwen wijziging van een bonussysteem, van een optieregeling en van een algemeen van toepassing zijnde prijscompensatie zonder enige beperking onderworpen aan het instemmingsrecht. 36 Kamerstukken 13954, nr. 3a, p. 23. 37 Aldus verklaart hij het arrest van Hof ’s Hertogenbosch in de Philipscasus dat puur een doelgroepbesluit (kring van gerechtigden) was en daarom wel als instemmingsplichtig kon worden aangemerkt, zij het dat hij meent dat ook een dergelijk besluit eigenlijk niet instemmingsplichtig is. 38 Waarbij kan worden aangetekend dat discussie binnen de SER of een brief aan de SER minder gewicht heeft dan een officieel kamerstuk, zoals de mvt of mva. Verburg gebruikt deze bronnen door elkaar zonder rangorde aan te brengen in het gewicht dat deze bronnen toekomt. 39 Verburg, a.w., p. 240.

21

medezeggenschap

Ad e: Limitatieve opsomming De limitatieve opsomming van art. 27 WOR brengt volgens rechtspraak mee dat instemmingsplichtige onderwerpen niet extensief worden uitgelegd, omdat het doel van het limitatieve karakter anders zou worden ondermijnd.40 A-G Keus wijst erop dat uit de wetsgeschiedenis volgt dat het limitatieve karakter juist mede bedoeld is helderheid voor de werkgever te scheppen. Dit argument achten wij op zichzelf wel juist (‘bij twijfel eerder geen instemmingsrecht dan wel’).

Visies en vuistregels Uit het voorgaande kunnen, grofweg, drie visies op het instemmingsrecht bij beloningssystemen afgeleid worden. Visie 1: Alle wijzigingen van onderlinge belonings verhoudingen De lagere rechtspraak (overigens deels van vóór de besproken Hoge Raad-beschikkingen), suggereert dat niet alleen sprake is van een beloningssysteem indien een besluit criteria voor beloning per functie of groep bevat, maar ook indien sprake is van een besluit dat ziet op (i) beloning en (ii) leidt tot een wijziging in de onderlinge beloningsverhoudingen (dus niet: zelfde beloning erbij of eraf voor alle werknemers). Deze visie leidt tot een ruim toepassingsgebied van art. 27 lid 1 sub c, omdat ook besluiten die vooral over de beloningshoogte gaan onder het instemmingsrecht komen, zodra de onderlinge beloningsverhoudingen maar beïnvloed worden. Een toekenning van e 100 extra per maand aan twee van de drie functiegroepen in een onderneming zou daarmee al instemmingsplichtig zijn. Visie 2: Restrictieve benadering en categorale uitsluiting Op basis van de Hoge Raad-beschikkingen over andere ‘art. 27 lid 1’-onderwerpen en de wetsgeschiedenis (voor zover deze eenduidig uit te leggen valt) is ook een (zeer) strikte visie mogelijk, zoals bijvoorbeeld Verburg voorstaat. Dit betekent dat alleen besluiten gericht op de indeling in beloningsgroepen instemmingsplichtig zijn. Dat is niet het geval ten aanzien van besluiten die zijn gericht op het belonen van prestaties of de vaststelling van de loonhoogte. Bij twijfel zou naar het doel van de regeling gekeken moeten worden en zou terughoudende toepassing van art. 27 lid 1 sub c gepast zijn, gezien het limitatieve karakter van art. 27 lid 1 en het belang van rechtzekerheid voor de werkgever. Toegegeven kan worden dat de rechtspraak van de Hoge Raad (met name in de Pretverlofbeschikking) steun biedt voor deze restrictieve visie. De Hoge Raad lijkt een zeer

40 Vaker ziet men dat in de rechtspraak bij een gesloten systeem extensief wordt geïnterpreteerd om aan de achterliggende doelstellingen (bijvoorbeeld bescherming of vrijemarktwerking) te kunnen voldoen.

22

terughoudende toepassing van art. 27 lid 1 voor te staan en hecht belang aan het doel en de strekking van een ondernemerbesluit. De vraag is wel wat er in deze visie overblijft van het instemmingsrecht ex art. 27 lid 1 sub c. Met name het uitsluiten van beloningsregelingen die prestatiedoelstellingen omvatten leidt – naar onze mening ten onrechte – tot een sterke inperking van het bereik hiervan. Hierbij is ook van belang dat de oorspronkelijke gedachte van de wetgever, te weten dat daar waar de ondernemingsraad op beloningsgebied geen instemmingsrecht heeft het terrein van de vakbonden begint, in de praktijk lang niet altijd opgaat. Het ontbreken van instemmingsrecht zal dikwijls betekenen dat er op collectief niveau geen overlegpartner voor de ondernemer is. Visie 3: Accent op systeemgedachte Een ‘derde weg’, die naar onze mening de beste papieren heeft, kan zijn om nog eens vast te stellen wat wezenlijk is voor een beloningssysteem. Hierbij zouden wij de “sys teemgedachte” voorop willen stellen. Een beloningssysteem in de zin van art. 27 lid 1 sub c dient overwegend een methodiek voor het bepalen van beloning aan (groepen) werknemers in te houden. Welke methodiek hierbij gehanteerd wordt, is niet zo relevant, als het besluit in essentie maar een systeem voor onderverdeling of vormgeving van de beloning binnen de onderneming inhoudt. In dat geval zal het besluit ook tot wijziging in de onderlinge beloningsverhoudingen kunnen leiden. Bij twijfel kan dan de “doel- en strekking” -toets toegepast worden en kan door restrictieve toepassing van art. 27 lid 1 sub c de werkingssfeer beperkt blijven tot “echte” systeembesluiten. Toegepast op een aantal denkbare besluiten, laat dit het volgende beeld zien: • Afschaffing van salarisschalen en invoering prestatieloon: dit is duidelijk een systeembesluit en instemmingsplichtig. • Een optie- of bonusregeling wordt ingevoerd of afgeschaft: indien het een regeling betreft waarin alle of specifieke werknemers in aanmerking komen voor opties of bonussen afhankelijk van criteria of doelstellingen, is het een systeembesluit en instemmingsplichtig; krijgt elke werknemer of een bepaalde groep werknemers een vast aantal opties of bonusbedrag, dan leidt dat misschien wel tot gewijzigde beloningsverhoudingen, maar is het niet wezenlijk een systeembesluit en dus niet instemmingsplichtig. • Een algemene winstdelingsregeling wordt afhankelijk gemaakt van individuele targets; dat maakt de regeling instemmingsplichtig. • De targets in een bonusregeling worden aangepast; hierbij zal het afhankelijk zijn van de aard van de wijziging of dit instemmingsplichtig is; indien de criteria hiermee wezenlijk veranderen wel, indien sprake is van een beperkte (bijvoorbeeld getalsmatige) aanpassing die het systeem niet wezenlijk verandert niet.



• Elke werknemer ontvangt dit jaar een bonus van e 1000: dat is geen systeembesluit en dus niet instemmingsplichtig. • Werknemersgroep A ontvangt dit jaar een bonus van e 1000 en werknemersgroep C niet; ook dit is geen sys teembesluit, maar een besluit dat vooral op de beloningshoogte ziet. • Verkoopmedewerkers ontvangen voortaan e 1000 per maand extra; dit is geen systeembesluit, maar een besluit dat vooral op de beloningshoogte ziet. • Dit jaar past de onderneming (voor bepaalde groepen) geen prijscompensatie toe: dit is geen systeembesluit, maar een besluit dat vooral op de beloningshoogte ziet.

Besluit Wij geven volmondig toe dat ook met voornoemde derde visie niet in elke situatie even gemakkelijk kan worden vastgesteld of en ten aanzien van welke onderdelen het instemmingsrecht van de ondernemingsraad van toepassing is. De “schuld” hiervan ligt niet bij de praktijk, maar bij de wetgever. Die heeft zich heeft bediend van een lastig begrip ‘beloningssysteem’, heeft een summiere en inconsistente opvatting gehuldigd over prestatiebeloningsregelingen en heeft onderscheid willen maken tussen het niveau van


primaire arbeidsvoorwaarden en secundaire arbeidsvoorwaarden (en de Hoge Raad heeft dit onderscheid overgenomen) teneinde het primaat van de vakorganisaties ten opzichte van de ondernemingsraad in stand te houden. Willen we naar een scherper criterium, dan zou wetgever (of Hoge Raad) moeten nagaan of het wettelijke criterium anders moet geformuleerd en of het primaat van de vakorganisaties ten aanzien van primaire arbeidsvoorwaarden nog langer moet worden beschermd.

Over de auteur Mr. P.G. Vestering is als advocaat en partner verbonden aan Stibbe te Amsterdam en redactielid van dit tijdschrift.

Over de auteur Prof. mr. W.A. Zondag is hoogleraar Arbeidsrecht aan de Rijksuniversiteit Groningen en redactielid van dit tijdschrift.

23

Het instemmingsrecht van de ondernemingsraad ten aanzien van

Recommend Documents