Het glibberige pad van contracteren in de brandstoffenbranche

Dit artikel van BJu Tijdschriften is gemaakt voor La Gro Advocaten

Het glibberige pad van contracteren in de brandstoffenbranche Mr. drs. J.H.M. Spanjaard*

kan worden gedacht en in de farmaceutische industrie aan de Geneesmiddelenwet.2

1. Inleiding Aan de schrijver van een goed contract worden de nodige eisen gesteld. Zo moet hij zich in kunnen leven in de branche waarin de contractanten actief zijn en daarvan de ins en outs kennen. Ook moet hij ervoor zorgen dat de (juridische en economische) risico’s die partijen lopen zo goed als mogelijk worden afgedekt, maar er tegelijkertijd voor zorgen dat partijen ‘door kunnen gaan’. Dat alles moet dan bij voorkeur in zo helder mogelijke taal, die weinig ruimte voor interpretatie laat. Daarbij moet het contract nog hanteerbaar zijn voor de werkvloer en moet er niet te veel contractmanagement nodig zijn, want uitgangspunt in Nederland is nog steeds dat een contract bij voorkeur in de bureaula verdwijnt om daar als het even kan niet meer uit te komen.1 De contractenschrijver heeft daarbij als zegen dat het Burgerlijk Wetboek (BW) hem, met name in businessto-business- ofwel B2B-transacties, veel ruimte geeft: uitgangspunt is de contracteervrijheid. Echter, die vrijheid is niet onbegrensd. De contractenschrijver heeft namelijk niet alleen te maken met het Burgerlijk Wetboek, maar ook in verregaande mate met dwingende bepalingen van economisch ordeningsrecht. Daarbij denk ik met name aan de Mededingingswet (Mw), hoewel in vooral de voedingsindustrie ook aan de Warenwet

De Mededingingswet stond centraal in de in deze Actualia te bespreken arresten van de Hoge Raad in de procedure tussen BP Europa SE en het Woerdense Benschop.3 In deze arresten sneuvelde de exclusieve afnameovereenkomst op grond van het mededingingsrecht. In deze bijdrage sta ik achtereenvolgens kort stil bij de gebruikelijke contracten in motorbrandstoffenland en de rol van het mededingingsrecht, om vervolgens uitgebreider in te gaan op de arresten en de contractenrechtelijke gevolgen daarvan.

2. Contracten in motorbrandstoffenland en het mededingingsrecht Het zal eenieder die wel eens zijn auto moet voltanken zijn opgevallen: het doorsnee tankstation (motorbrandstoffenverkooppunt – MBVP – in jargon) voert slechts één merk en verkoopt slechts brandstoffen van één merk. De tankstations worden in de Nederlandse praktijk langs één van de drie volgende exploitatiemethoden geëxploiteerd:

2.

* 1.

Mr. drs. J.H.M. Spanjaard is advocaat bij La Gro Advocaten in Alphen aan den Rijn. Althans, dat is mijn empirische ervaring.

3.

Vgl. ook over dit onderwerp het nuttige overzichtsartikel van Rogier Meijer in MvV: R. Meijer, Betekenis van het Europese mededingingsrecht voor het Nederlandse contractenrecht, MvV 2009/3, p. 71-77. HR 8 juli 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ2809, NJ 2011/513 m.nt. MRM (BP/Benschop) en HR 20 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:2123 (BP/ Benschop).

Contracteren maart 2014 | nr. 1

21


– COCO, ofwel Company Owned Company Operated, waarbij de brandstoffenleverancier ook de exploitatie voert; – CODO, ofwel Company Owned Dealer Operated, waarbij de brandstoffenleverancier eigenaar/huurder van het tankstation is, maar een derde de exploitatie voert; – DODO, ofwel Dealer Owned Dealer Operated, waarbij de tankstationhouder eigenaar/huurder en exploitant van de locatie is en uitsluitend bij de brandstoffenleverancier de motorbrandstoffen betrekt.4 Voor de exploitatievormen CODO en DODO wordt in de regel een exploitatieovereenkomst gesloten met de exploitant van het tankstation. De exploitatieovereenkomst vertoont grote raakvlakken met de distributieovereenkomst en is evenals de distributieovereenkomst een niet specifiek in het Burgerlijk Wetboek geregelde overeenkomst. Op de exploitatieovereenkomst zijn dan ook voornamelijk de bepalingen van Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek van toepassing.

22

In de regel sluit de brandstoffenleverancier – denk hierbij aan BP Europa SE (de rechtsopvolger van BP Nederland B.V.), Shell Nederland Verkoopmaatschappij B.V., Delek Nederland B.V. of Nijol Olie B.V.5 – exploitatieovereenkomsten met de tankstationhouders, waarbij de tankstationhouder verplicht wordt zijn motorbrandstoffen exclusief bij de brandstoffenleverancier te betrekken.6 Daarnaast worden in de regel meerdere bepalingen opgenomen, zoals minimumeisen ten aanzien van de inrichting van het tankstation en eventueel de bijbehorende shop, een minimale afnameverplichting, kortingenbeleid en het voeren van het merk van de brandstoffenleverancier. In deze bijdrage richt ik mij met name op het exclusiviteitsbeding. Een exclusief afnamebeding beperkt de concurrentie. Immers, gedurende de periode dat de afnemer gebonden is aan het beding, staat het hem contractueel niet vrij bij derden hetzelfde product af te nemen. In beginsel kan een dergelijk beding daarom strijd opleveren met het kartelverbod van artikel 6 lid 1 Mw. Dit artikel verbiedt overeenkomsten tussen ondernemingen, besluiten van ondernemingsverenigingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen tussen ondernemingen die ertoe strekken of tot gevolg hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd of vervalst. Artikel 6 lid 2 Mw koppelt aan dergelijke verboden overeenkomsten of gedragingen de nietigheidssanctie. Artikel 101 Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU) bevat een soortgelijke bepaling voor intracommunautaire mededingingsbeperkende afspraken, besluiten van onderne-

mingsverenigingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen. Er bestaat een aantal escapes op het kartelverbod: 1. De mededinging wordt op de relevante markt niet merkbaar beperkt.7 2. De mededingingsbeperking is noodzakelijk ter verbetering van de productie of distributie of ter bevordering van de technologische of economische vooruitgang, mits een billijk aandeel van de daaruit voortvloeiende voordelen aan de gebruikers toekomt.8 3. De bagatelbepalingen van artikel 7 Mw worden niet overschreden. 4. Er bestaat een Europese vrijstelling voor de desbetreffende overeenkomst/het desbetreffende besluit van de ondernemingsvereniging/onderling afgestemde feitelijke gedraging.9 Met name het bestaan van een vrijstelling is in de afnameovereenkomsten voor motorbrandstoffen een grote rol gaan spelen. In 1984 werd namelijk EEG-Verordening 1984/8310 uitgevaardigd. Deze verordening voorzag in een vrijstelling voor exclusieve afnameovereenkomsten met betrekking tot motorbrandstoffen en bier.11 Onder deze vrijstellingsverordening was het kartelverbod van artikel 85 EEG-Verdrag (thans: art. 101 VWEU) niet van toepassing op exclusieve afnameovereenkomsten, mits deze een maximale duur van tien jaar kenden of het tankstation door de brandstoffenleverancier aan de tankstationhouder ter beschikking wordt gesteld. In dat laatste geval geldt de exclusiviteit voor de periode waarin het tankstation ter beschikking werd gesteld.12 Op 1 januari 2000 trad EG-Verordening 2790/199913 (hierna: GVVo) in werking. Deze verordening regelde een generieke groepsvrijstelling voor verticale overeenkomsten en beperkte zich niet tot overeenkomsten met betrekking tot de exclusieve afname van bier en motorbrandstoffen. Op grond van artikel 5 GVVo mocht een exclusief afnamebeding niet langer duren dan vijf jaar en gold de verhuurconstructie uitsluitend indien de leverancier eigenaar was van de locatie (grond en tankstation) of de locatie (grond en tankstation) van een derde,

7.

8. 9. 10.

11. 4. 5. 6.

Vgl. Benzinescan 2005/2006 van de NMa, p. 17. Gedownload op 10 januari 2014 van www.acm.nl/nl/download/bijlage/?id=7763. Deze laatste twee ondernemingen zijn een distributeur van de motorbrandstoffenproducten van Texaco. Benzinescan 2005/2006 van de NMa, p. 18-19. Vgl. ook vzr. Rb. Middelburg 18 juli 2006, ECLI:NL:RBMID:2006:AZ0522 (DGV/Veersedam).


12. 13.

Vgl. HR 16 september 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ2213, NJ 2011/572 m.nt. M.R. Mok (Batavus/Vriend’s). Vgl. over dit arrest: S.P.T. Lap, Selectieve distributie: mogelijkheden en onmogelijkheden, Contracteren 2013/2, p. 46-51. Art. 6 lid 3 Mw. Art. 13 Mw. EEG-Verordening 1984/83 van 22 juni 1983 betreffende de toepassing van art. 85 lid 3 van het Verdrag op groepen exclusieve afnameovereenkomsten, PbEG 1983, L173/5. Hoewel vanuit strafrechtelijke hoek drank en verkeer niet samengaan, worden de twee in het mededingingsrecht verenigd. Art. 12 van genoemde verordening. EG-Verordening 2790/1999 d.d. 22 december 1999 betreffende de toepassing van art. 81 lid 3 van het Verdrag op groepen verticale overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen, PbEG 1999, L336/21.


die niet verbonden was met de afnemer, huurde.14 De eisen werden dus behoorlijk aangescherpt in de nieuwe verordening ten opzichte van de verordening uit 1983. Artikel 5 GVVo bepaalde dat overeenkomsten voor bepaalde termijn met stilzwijgende verlengingsmogelijkheid die (in theorie) de periode van vijf jaar overschrijdt en overeenkomsten van onbepaalde termijn niet binnen het bereik van de groepsvrijstelling vallen. Eenzelfde systematiek wordt gehanteerd in de huidige Groepsvrijstellingsverordening (Verordening 2010/330).15 Artikel 12 GVVo voorzag in een overgangsbepaling die contractanten in de gelegenheid stelde om hun contracten tot uiterlijk 31 december 2001 aan te passen. Vanaf 1 januari 2002 dienden de overeenkomsten ‘GVVoproof’ te zijn om voor de vrijstelling in aanmerking te komen. Indien geen gebruik kan worden gemaakt van een vrijstelling, moet aan hand van artikel 6 Mw worden beoordeeld of de overeenkomst tot strekking heeft de mededinging te beperken, dan wel de mededinging merkbaar wordt beperkt en, zo ja, of de overeenkomst geheel of gedeeltelijk nietig dient te worden verklaard.16 De merkbaarheidstoets is een zware toets die (deels) economisch dient te worden ingevuld. De bewijslast rust op degene die stelt dat er een inbreuk op de mededinging wordt gemaakt.17 Tegen de achtergrond van het vorenstaande dienen de te bespreken arresten te worden bezien.

3. BP en Benschop: de verloren exclusiviteit In het kort ging het om het volgende. Service-Stations Benschop B.V. (hierna: Benschop) huurde van de provincie Utrecht twee percelen grond langs de provinciale weg Europabaan in Woerden. In 1989 verkreeg Benschop op verzoek van Mobil Oil B.V. (een rechtsvoorgangster van BP) vergunning tot de stichting en exploitatie van een tankstation op deze gronden. Bij overeenkomsten van 18 december 1989 heeft Benschop 14.

15.

16.

17.

Vgl. HvJ EG 2 april 2009, zaaknr. C-260/07, NJ 2009/435 (Pedro IV Servicios), r.o. 52-60 en 64-69. Vgl. ook conclusie A-G Keus voor HR 8 juli 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ2809, NJ 2011/513 m.nt. MRM (BP/Benschop), al. 2.7-2.14. PbEU 2010, L102/1. Vgl. over deze Groepsvrijstellingsverordening: M.J. van Joolingen & D.T.A. Noordeloos, De nieuwe groepsvrijstellingsverordening verticale overeenkomsten: de contractspraktijk op de schop?, Contracteren 2010/3, p. 99-106. Vgl. conclusie A-G Keus voor HR 20 december 2013, ECLI:NL:PHR: 2013:875 (BP/Benschop), al. 2.4-2.16. In HvJ EU 13 december 2012, zaak C-226/11 (Expedia), r.o. 37 oordeelde het HvJ EU dat indien de overeenkomst tot strekking heeft de mededinging te beperken, zij naar haar aard en los van de concrete gevolgen een merkbare beperking van de mededinging vormt. HR 21 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX0345, RCR 2013/17 (ANVR/IATA). Vgl. voorts S. Tuinenga & J.S. Kortmann, Kroniek civiele rechtspraak mededingingsrecht 2012, M&M 2013/2, p. 53-54.

de gronden en de vergunningen verhuurd aan Mobil Oil B.V. voor de duur van twintig jaar volgend op de dag waarop met de verkoop van motorbrandstoffen werd aangevangen. Deze periode is op 1 januari 1993 aangevangen. Eveneens op 18 december 1989 sloten BP en Service-Stations Benschop Woerden B.V. (hierna: Benschop Woerden) een tweetal exploitatieovereenkomsten voor de locatie. De duur van de exploitatieovereenkomsten was gekoppeld aan het bestaan en de tenuitvoerlegging van de ‘aanverwante overeenkomsten’, waaronder de huurovereenkomsten.18 De exploitatieovereenkomsten voldeden aan de eisen voor een vrijstelling onder Verordening 1983/84, maar niet aan de vereisten van een vrijstelling onder artikel 5 GVVo. De exploitatieovereenkomsten zijn niet gewijzigd vóór 1 januari 2002. In de eerste cassatieprocedure stond de vraag centraal of het afnamebeding onder de groepsvrijstellingsverordening valt.19 In r.o. 3.6.2 en 3.6.3 van zijn arrest van 8 juli 2011 overweegt de Hoge Raad dat de eis van artikel 5 onder a GVVo cumulatief is: én de locatie moet eigendom zijn van de leverancier of door de leverancier worden gehuurd van een niet aan de afnemer verbonden partij, én de grond waarop de locatie is gelegen moet eigendom zijn van de leverancier of door de leverancier worden gehuurd van een niet aan de afnemer verbonden partij. Aangezien het tankstation is gelegen op grond die door BP werd gehuurd van een met de afnemer (Benschop Woerden) verbonden partij, namelijk Benschop, wordt niet voldaan aan artikel 5 onder a GVVo. Van belang is de overweging in r.o. 3.6.3 dat het begrip ‘eigendom’ in artikel 5 onder a GVVo niet een communautair begrip is, maar moet worden ingevuld door het recht van de desbetreffende lidstaat. BP stelde economisch eigenaar van de gronden onder het tankstation te zijn en dat zij daardoor op één lijn moet worden gesteld met de eigenaar als bedoeld in artikel 5 onder a GVVo. Dit standpunt vindt geen gehoor. De Hoge Raad wijst erop dat de economische eigendom naar Nederlands recht geen eigendom is, maar dat deze term slechts doelt op het bestaan van verbintenisrechtelijke rechten en verplichtingen tot een zaak.20 De slotsom was dat de GVVo niet de door BP gewenste vrijstelling bood. Naar aanleiding van dit arrest heeft het Hof Amsterdam bij arrest d.d. 26 juni 201221 uitvoerig gemotiveerd geoordeeld dat het exclusieve afnamebeding een merkbare beperking van de mededinging op de relevante markt tot gevolg heeft en om die reden in strijd is met artikel 6 lid 1 Mw. Het hof heeft de nietigheid van de 18. 19. 20. 21.

HR 8 juli 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ2809, NJ 2011/513 m.nt. MRM (BP/Benschop), r.o. 3.2. Het hof had tussentijdse cassatie toegestaan, zodat in deze zaak in tweeën het geschil aan de Hoge Raad is voorgelegd. HR 5 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AN9687, NJ 2004/316. Hof Amsterdam 26 juni 2012, ECLI:NL:GHAMS:2012:BX0258 (Benschop/BP).


23


overeenkomst beperkt tot het afnamebeding, aangezien de rest van de exploitatieovereenkomst niet onverbrekelijk is verbonden met het afnamebeding. Het hof oordeelde tevens dat Benschop Woerden vanaf 1 januari 2004 niet langer gehouden was exclusief van BP de motorbrandstoffen af te nemen en heeft de zaak verwezen naar de schadestaatprocedure onder toekenning van een voorschot op de schadevergoeding à € 0,02 per liter van BP afgenomen brandstof vanaf 1 januari 2004 tot het moment dat Benschop Woerden niet langer door BP gehouden wordt aan het exclusieve afnamebeding te voldoen. In het vervolg van de cassatie acht ik met name de overwegingen over de conversie en partiële nietigheid van belang. Hoewel de discussie over de merkbaarheid van de kartelinbreuk vanuit mededingingsrechtelijk perspectief interessant is, laat ik die in deze bijdrage grotendeels buiten beschouwing.

24

Contractant, let op de verordeningen! Een belangrijk onderdeel van de mededingingstoets voor de contractenschrijver vormt de overweging van de Hoge Raad in r.o. 3.5.4 van zijn arrest van 20 december 2013 dat bij het beantwoorden van de vraag of een ontoelaatbare inbreuk op de mededinging wordt gemaakt, de volgende zaken van groot belang zijn: de duur van het exclusiviteitsbeding, afgezet tegen de termijn van vijf jaar uit de GVVo en Verordening 330/2010, en de mogelijkheid van tussentijdse opzegging. Deze overweging vormt naar mijn mening een stevige vingerwijzing voor de contractenpraktijk. De contractanten dienen er in beginsel voor te zorgen dat hun overeenkomsten voldoen aan artikel 5 van de Vrijstellingsverordening. Anders geldt al snel het adagium ‘comply or explain’.22 Conversie In r.o. 3.6.1-3.6.2 herhaalt de Hoge Raad zijn eerdere Prisma-arrest, waarin hij oordeelde dat conversie ex artikel 3:42 BW niet mogelijk is in geval van nietigheid in de zin van artikel 6 lid 2 Mw.23 In dat arrest oordeelde de Hoge Raad dat de in artikel 6 lid 2 Mw neergelegde absolute nietigheid onverenigbaar is met toepassing van artikel 3:42 BW. Dit is in lijn met de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie over (thans) artikel 101 lid 2 VWEU.24 Deze absolute nietigheid strekt ertoe dat van het kartelgebod een nuttig effect uitgaat. Dit geldt volgens de Hoge Raad niet alleen voor overeenkomsten die ertoe strekken de mededinging te beperken, maar ook voor overeenkomsten die tot gevolg hebben dat de mededinging wordt beperkt. Partiële nietigheid In onderdeel 4 klaagt BP dat het hof heeft miskend dat de norm voor al dan niet partiële vernietiging niet zou

moeten zijn of het resterende deel van de exploitatieovereenkomst ‘nog een voor beide partijen zinvolle regeling geeft’ of dat de met de overeenkomst nagestreefde doelen ‘nog gedeeltelijk’ kunnen worden gerealiseerd. De Hoge Raad stelt in r.o. 3.7.3 voorop dat in het kader van artikel 3:41 BW moet worden beoordeeld of het nietige deel van de rechtshandeling in onverbrekelijk verband met de rest van de rechtshandeling staat. Artikel 3:41 BW is uitsluitend van toepassing indien de sanctie van nietigheid speelt; derhalve niet in geval van vernietiging. Dit is volgens de Hoge Raad een kwestie van uitleg, waarbij rekening moet worden gehouden met (a) de aard, inhoud en strekking van de rechtshandeling, (b) de mate waarin de onderscheiden onderdelen van de rechtshandeling verband met elkaar houden, en (c) wat partijen met de rechtshandeling hebben beoogd. De rechter heeft in dat kader te beoordelen of voor instandhouding van de rest van de rechtshandeling voldoende rechtvaardiging bestaat. De Hoge Raad oordeelt dat het hof dit uitgangspunt niet heeft miskend. Naar mijn mening kan in dit verband het gebruik van boilerplates een negatief effect hebben. Indien de in vele contracten aangetroffen boilerplate ‘indien enige bepaling in deze overeenkomst nietig of vernietigbaar mocht blijken te zijn, tast die nietigheid of vernietiging de geldigheid van het restant van de overeenkomst niet aan en blijft het restant van de overeenkomst onverminderd van kracht’ wordt gehanteerd, zal daaruit al snel de partijbedoeling spreken dat partijen in geval van nietigheid of vernietiging slechts partiële nietigheid of vernietiging beogen. In dat geval zal al snel het restant van de overeenkomst in stand worden gelaten.25

4. Afrondende opmerkingen De vraag die rijst, is of deze ontwikkelingen voorkomen hadden kunnen worden. BP ziet zich immers geconfronteerd met een forse schadevordering en blijft gebonden aan een contractspartij waaraan zij – zo neem ik aan – niet gebonden wil zijn zonder exclusief afnamebeding. Allereerst benadrukt dit arrest de noodzaak van correct contractmanagement. Sinds de invoering van de GVVo mogen contracten niet langer dan vijf jaar duren. Na ommekomst van maximaal vijf jaar moet er een herbezinningsmoment plaatsvinden.26 Partijen hadden daartoe het contract uit 1989 in de door de GVVo geboden overgangsperiode kunnen (en wellicht moeten) aanpassen. 25.

22. 23. 24.

Als de uitkomst niet al het nog wredere adagium ‘comply or die’ is. HR 18 december 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ9439, NJ 2010/140 (Prisma). HvJ EU 25 november 1971, zaaknr. 22/71, ECLI:NL:XX:1971:BE3680 (Béguelin).


26.

In gelijke zin: M. Wallart, Boilerplates naar Nederlands recht: deel 1, ORP 2013/5, p. 36-37. Anders, ten aanzien van de uitleg van de bepaling ten opzichte van de wet: M. Uijen, Boilerplate-clausules: Ketelbinkie in Contractenland?, Contracteren 2010/4, p. 137-138. Vgl. ook M.J. van Joolingen & D.T.A. Noordeloos, Franchise en mededingingsrecht: een bijzonder verhouding, Contracteren 2011/3, p. 93.


Ten tweede doen met name leveranciers er goed aan op te nemen wat het gevolg voor de overeenkomst is indien het exclusieve afnamebeding sneuvelt. Zoals de Hoge Raad overweegt, is de beoordeling of tot partiële dan wel algehele nietigheid wordt besloten, er een van uitleg. Daarbij zal al snel gewicht worden toegekend aan de vraag of in het beding een zogeheten ‘severability boilerplate’ voorkomt. Zo ja, dan ligt de weg naar het oordelen dat de nietigheid partieel is, open. Omgekeerd kan natuurlijk ook. Het komt mij voor dat een bepaling die bepaalt dat de afnemer in geval van nietigheid van de exclusiviteitsclausule gerechtigd is de overeenkomst te ontbinden of op te zeggen, stand houdt. Het verdient de voorkeur die afweging voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst te maken, zodat de contractanten niet tig jaar later in een procedure met onduidelijkheid worden geconfronteerd. Ten derde vestigt dit arrest opnieuw de focus op het belang voor contractenschrijvers om ook het mededingingsrecht in de vingers te hebben; de kans op uitglijders is anders levensgroot. Het schrijven van contracten blijft een boeiend, maar tegelijkertijd veelzijdig en veeleisend metier.

25


Het glibberige pad van contracteren in de brandstoffenbranche

Recommend Documents