CONTRACTEREN IN HET HUURRECHT BEDRIJFSRUIMTE

CONTRACTEREN IN HET HUURRECHT BEDRIJFSRUIMTE SPREKER MR. M. VAN SCHOONHOVEN-SLOOT MR. F.H.J. VAN SCHOONHOVEN MCL

13 NOVEMBER 2015 09:00 – 11:15

WWW.AVDR.NL

Inhoudsopgave Mr. M. van Schoonhoven-Sloot Mr. F.H.J. van Schoonhoven MCL Jurisprudentie Algemeen Hoge Raad, 11 april 2014,!ECLI:NL:HR:2014:899 Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 3 maart 2015, ECLI:NL:GHSHE:2015:695 Rechtbank Amsterdam, 28 april 2014, ECLI:NL:RBAMS:2014:3876

p. 3 p. 7 p. 17

Garanties (in faillissement) Hoge Raad, 15 november 2013,!ECLI:NL:HR:2013:1244 Hoge Raad, 22 november 2013, ECLI:NL:HR:2013:1381 Gerechtshof Amsterdam, 2 juni 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:2101

p. 25 p. 29 p. 35

Asbest Rechtbank Rotterdam, 13 maart 2015, ECLI:NL:RBROT:2015:1693

p. 44

Overig Hoge Raad, 3 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:823

p. 52

Artikelen (zelf raadplegen) Transformatie Transformatie van leegstaande kantoren in tijdelijk woonruimte, TvHB 5, 2015, p. 308313. Asbest HIP 2014 (6) 167 Art. - Omgaan met asbest bij verhuur

!

2!

ECLI:NL:HR:2014:899 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 11-04-2014 Datum publicatie 11-04-2014 Zaaknummer 13/03408 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2014:43, Gevolgd In cassatie op : ECLI:NL:GHDHA:2013:BZ9950, Bekrachtiging/bevestiging Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Huurrecht. Beëindiging huurovereenkomst voormalig vliegveld. Is een landingsbaan een gebouwde onroerende zaak? Art. 7:230a BW. Wetsverwijzingen Burgerlijk Wetboek Boek 7 Burgerlijk Wetboek Boek 7 230a Vindplaatsen Rechtspraak.nl NJB 2014/876 RvdW 2014/585 Prg. 2014/146 JIN 2014/114 met annotatie van E.E. van der Kamp WR 2014/84 met annotatie van mr. M.F.A. Evers NJ 2014/438 met annotatie van J.L.R.A. Huydecoper Uitspraak 11 april 2014 Eerste Kamer nr. 13/03408 EV/TT Beschikking in de zaak van: DE KONINKLIJKE NEDERLANDSE VERENIGING VOOR LUCHTVAART, gevestigd te Woerden, Zowel pro se als namens en ten behoeve van:

!

3!

DE STICHTING LUCHTSPORT CENTRUM VALKENBURG, gevestigd te Voorschoten, en de daarin verenigde verenigingen: ZUIDHOLLANDSE VLIEGCLUB, gevestigd te Leiderdorp, AEROCLUB VALKENBURG, gevestigd te Oegstgeest, STICHTING LEIDSCHE STUDENTEN AEROCLUB, gevestigd te Leiden, VERZOEKSTER tot cassatie, advocaten: mrs. P.S. Kamminga en T. Welschen, tegen STAAT DER NEDERLANDEN (Ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties, Rijksvastgoed- en Ontwikkelingsbedrijf), zetelende te ’s-Gravenhage, VERWEERDER in cassatie, advocaten: mrs. J.W.H. van Wijk en M.E.M.G. Peletier. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als KNVvL en de Staat. 1 Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de beschikking in de zaak 1197050/RP VERZ 12-50742 van de kantonrechter te ’sGravenhage van 6 november 2012; b. de beschikking in de zaak 200.118.042/01 van het gerechtshof Den Haag van 16 april 2013. De beschikking van het hof is aan deze beschikking gehecht. 2 Het geding in cassatie Tegen de beschikking van het hof heeft KNVvL beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit. De Staat heeft verzocht het beroep te verwerpen. De conclusie van de Advocaat-Generaal M.H. Wissink strekt tot verwerping. De advocaat van KNVvL heeft bij brief van 13 februari 2014 op die conclusie gereageerd. 3 Beoordeling van het middel 3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) KNVvL en bij haar aangesloten verenigingen en stichtingen maken al tientallen jaren gebruik van (onder meer) vliegveld Valkenburg als basis voor de beoefening van de zweefvliegsport. De Staat heeft KNVvL hiervoor destijds een ontheffing verleend als bedoeld in de Luchtvaartwet. KNVvL heeft ten behoeve van dit gebruik op 25 februari 2002 een huuroverkomst gesloten met de Staat waarbij deze aan KNVvL in gebruik geeft: “de militaire vliegvelden Leeuwarden, Twenthe, Deelen, Soesterberg, De Kooy, Valkenburg, Woensdrecht, Gilze-Rijen, Volkel en De Peel; hierna te noemen de zaak, (…) uitsluitend voor het met (motor)zweefvliegtuigen en vliegtuigen te benutten voor het slepen van zweefvliegtuigen van de gebruiker en van de bij hem aangesloten verenigingen gebruik te maken of te doen maken van de hierboven vermelde ontheffing, zulks tegen betaling van een jaarlijkse vergoeding, (…)”.

!

4!

(ii) Vliegveld Valkenburg is sinds 2007 niet meer in gebruik als militair vliegveld. De Staat wil het terrein ontwikkelen tot woon-, recreatie- en natuurgebied. (iii) Bij brief van 1 juli 2010 heeft de Staat de huurovereenkomst opgezegd tegen 1 juli 2012. Daarbij is tegen dezelfde datum de ontruiming aangezegd. 3.2 KNVvL heeft de kantonrechter verzocht om de termijn waarbinnen het gehuurde dient te worden ontruimd op de voet van art. 7:230a BW met één jaar te verlengen. De Staat heeft de toepasselijkheid van art. 7:230a BW betwist en een tegenverzoek ingediend tot vaststelling van de ontruimingsdatum op 1 januari 2013. De kantonrechter heeft bij beschikking van 6 november 2012 het verzoek van KNVvL afgewezen en het tegenverzoek van de Staat toegewezen. 3.3 Bij beschikking van 16 april 2013 heeft het hof de beschikking van de kantonrechter bekrachtigd. De relevante overwegingen van het hof luiden als volgt: “5.3 KNVvL stelt dat de landingsbaan op vliegveld Valkenburg aan te merken is als een gebouwde onroerende zaak. Het hof volgt KNVvL hierin niet. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat uit de wetsgeschiedenis (MvT, TK 1999-2000, 26 932, nr. 3, p. 12) blijkt dat artikel 7:230a BW moet worden beschouwd als opvolger van artikelen 28c-28h Huurwet, waarbij de wetgever materieel geen verandering heeft beoogd (met uitzondering van een hier niet relevant punt). Anders dan titel 7.4 van het Burgerlijk Wetboek, bevatte de Huurwet in artikel 1 lid 3 onder c een definitie van een gebouwde onroerende zaak, te weten: een gebouw of een gedeelte daarvan, indien dit gedeelte een zelfstandige bedrijfsruimte vormt, een en ander met zijn normale onroerende aanhorigheden. Nu in deze definitie, waarbij onder het huidige recht aansluiting kan worden gevonden, het begrip 'gebouw' centraal staat, dient te worden aangenomen dat daaronder niet valt een onroerende zaak die niet gebouwd, maar – zoals de onderhavige landingsbaan – aangelegd is. (…) 5.7 De conclusie van het hetgeen hiervoor is overwogen is dat het gehuurde niet kan worden gekwalificeerd als een gebouwde onroerende zaak in de zin van artikel 7:230a BW, zodat KNVvL niet de ontruimingsbescherming van dat artikel toekomt. Aan een belangenafweging te dien aanzien komt het hof dan ook niet toe. Dit leidt ertoe dat het hof de beschikking waarvan hoger beroep zal bekrachtigen met veroordeling van KNVvL, als de in het ongelijk gestelde partij, in de kosten van het hoger beroep.” 3.4 Het middel bevat vijf onderdelen, die zich alle richten tegen het oordeel dat art. 7:230a BW niet van toepassing is. Onderdeel V klaagt dat het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting door bij zijn oordeel dat de landingsbaan van vliegveld Valkenburg geen gebouwde onroerende zaak is, een onderscheid te maken tussen ‘gebouwde’ en ‘aangelegde’ onroerende zaken. Voorts verwijt het onderdeel het hof daarbij niet te zijn ingegaan op essentiële stellingen van KNVvL over de landingsbaan, te weten dat deze baan 45 meter breed is, een fundering heeft van meer dan 2,5 meter diepte en dat er zware vliegtuigen op zijn geland. 3.5.1 Bij de beoordeling van het onderdeel dient het volgende te worden vooropgesteld. Een zaak kan in elk geval worden aangemerkt als een ‘gebouwde onroerende zaak’ in de zin van art. 7:230a BW als zich op of onder de grond een gebouw bevindt, tenzij dat gebouw als onderdeel van het gehuurde van verwaarloosbare betekenis is. Onder ‘een gebouw’ dient te worden verstaan een bouwwerk dat een voor mensen toegankelijke, overdekte, geheel of gedeeltelijk met wanden omsloten ruimte vormt (vgl. art. 1, aanhef en onder c, Woningwet). Ook een zaak die niet (geheel) aan deze omschrijving voldoet kan onder

!

5!

omstandigheden worden aangemerkt als een gebouwde onroerende zaak. Een enkele verharding of bewerking van de grond is echter in de regel niet toereikend om een zaak aan te merken als ‘gebouwd’ in de zin van art. 7:230a BW. 3.5.2 Het hof heeft in rov. 5.3 onderzocht of de onderhavige landingsbaan, die geen gebouw is als hiervoor in 3.5.1 bedoeld, niettemin kan worden aangemerkt als een gebouwde onroerende zaak in de zin van art. 7:230a BW. Daarbij heeft het hof de omstandigheid dat een landingsbaan naar normaal spraakgebruik is ‘aangelegd’ en niet ‘gebouwd’, niet doorslaggevend geacht, maar opgevat als een aanwijzing dat geen sprake is van een gebouwde onroerende zaak. Aldus heeft het hof geen blijk gegeven van miskenning van de hiervoor in 3.5.1 vermelde maatstaven. Het oordeel van het hof is evenmin onvoldoende gemotiveerd, ook niet in het licht van hetgeen KNVvL heeft aangevoerd over de constructie en het gebruik van de onderhavige landingsbaan. Het onderdeel faalt derhalve. 3.6 De in de onderdelen I tot en met IV aangevoerde klachten kunnen evenmin tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 4 Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt KNVvL in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de Staat begroot op € 792,38 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris. Deze beschikking is gegeven door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, A.H.T. Heisterkamp, G. de Groot en M.V. Polak, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer G. de Groot op 11 april 2014.

!

6!

ECLI:NL:GHSHE:2015:695 Instantie Gerechtshof 's-Hertogenbosch Datum uitspraak 03-03-2015 Datum publicatie 16-04-2015 Zaaknummer HD200.145.551_01 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Hoger beroep Inhoudsindicatie Huurrecht. Woonwagen staat op recreatieterrein. Ontheffing op grond van de Woonwagenwet. Huurbescherming? Wetsgeschiedenis. Vindplaatsen Rechtspraak.nl WR 2015/108 met annotatie van mr. F. Sepmeijer Uitspraak GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Afdeling civiel recht zaaknummer HD 200.145.551/01 arrest van 3 maart 2015 in de zaak van [de vrouw], h.o.d.n. 'Recreatiecentrum De Breijenburg', wonende te [woonplaats], appellante, hierna aan te duiden als [appellante], advocaat: mr. B. van Duijn te Venlo, tegen [de vrouw], wonende te [woonplaats], geïntimeerde, hierna aan te duiden als [geïntimeerde], advocaat: mr. M.G. Spijker te Gennep,

!

7!

op het bij exploot van dagvaarding van 8 april 2014 ingeleide hoger beroep van het vonnis van de rechtbank 's-Hertogenbosch, kanton 's-Hertogenbosch van 9 januari 2014, gewezen tussen [appellante] als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie en [geïntimeerde] – tezamen met haar kinderen [kind 1] en [kind 2] - als eiseres in conventie, verweerster in reconventie. 1 Het geding in eerste aanleg (zaaknummer 900832/ rolnummer 141 4532/13) Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis. 2 Het geding in hoger beroep Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding in hoger beroep; - de memorie van grieven, houdende 9 grieven (en tevens een wijziging van eis); - de ambtshalve verleende akte niet-dienen van de memorie van antwoord; - het op verzoek van [geïntimeerde] op 23 januari 2015 gehouden pleidooi, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd. Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 3 De beoordeling 3.1. [geïntimeerde], een dochter van een kermisexploitant, huurt sinds 1989 een kavel op het terrein dat (thans) door [appellante] wordt geëxploiteerd onder de naam Recreatiepark De Breyenburg te [vestigingsplaats]. Zij verblijft in een stacaravan of woonwagen waarvan zij eigenaresse is en die zij daar heeft geplaatst bij het aangaan van de huurovereenkomst (deze wordt door haar dus niet gehuurd). Deze is sedertdien niet van het terrein af geweest. Volgens mededeling van [geïntimeerde] ter gelegenheid van het pleidooi was de stacaravan/ woonwagen voordien van overheidswege ‘geschouwd’. De betekenis daarvan, en in het bijzonder de betekenis voor deze zaak, is door haar (advocaat) niet nader uiteengezet. De stacaravan/woonwagen is steeds aangesloten geweest op het waterleiding- en elektriciteitsnet, maar niet op het riool. [geïntimeerde] bewoont de kavel sindsdien het hele jaar door. Zij heeft daar gewoond met haar (inmiddels overleden) echtgenoot (een rondreizende muzikant) en haar beide na het aangaan van de huurovereenkomst geboren zonen, van wie thans alleen nog de jongste bij haar woont. De kantonrechter heeft – onbetwist – vastgesteld dat door [geïntimeerde] met de vader (bedoeld is schoonvader) van [appellante] een huurovereenkomst was aangegaan. Ter gelegenheid van het pleidooi is gebleken dat dit niet juist is. De huurovereenkomst is aangegaan met de rechtsvoorganger van de schoonvader van [appellante] (van wie de schoonvader het recreatiepark nadien had gekocht). De kantonrechter heeft eveneens – onbetwist – vastgesteld dat de overeenkomst niet op schrift is gesteld. Ter gelegenheid van het pleidooi vertelde [geïntimeerde] dat er wel een en ander op schrift was gesteld. Die stukken zijn niet overgelegd en zouden overigens vanwege de tweeconclusieregel niet in de beoordeling betrokken kunnen worden. 3.2.

!

8!

Tussen [appellante] en [geïntimeerde] zijn geschillen gerezen onder meer over de toegankelijkheid van het terrein. Bij inleidende dagvaarding van 16 mei 2013 hebben [geïntimeerde] en haar zonen met betrekking tot dit geschil een vordering (in conventie) ingesteld. In het vonnis waarvan beroep zijn de zonen niet-ontvankelijk verklaard, is de vordering van [geïntimeerde] afgewezen en zijn zij in de kosten veroordeeld. [appellante] heeft een vordering in reconventie tegen [geïntimeerde] (niet de zonen) ingesteld. Deze is eveneens afgewezen. [appellante] is in de kosten verwezen. Van dit vonnis is [appellante] in hoger beroep gekomen, maar alleen voor zover daarin de vordering in reconventie werd afgewezen. [appellante] heeft alleen [geïntimeerde] – niet haar zonen – in hoger beroep betrokken. Tegen [geïntimeerde] is ambtshalve een akte niet-dienen verleend voor de memorie van antwoord. Er is derhalve ook geen incidenteel appel ingesteld. In dit hoger beroep is derhalve alleen de reconventionele vordering aan de orde (en de wijziging van eis ten aanzien van die vordering). 3.3. In reconventie heeft [appellante] – kort samengevat – gevorderd dat [geïntimeerde] zal worden veroordeeld tot ontruiming van het gehuurde en tot het betalen van schadevergoeding. Daaraan heeft zij ten grondslag gelegd dat de huurovereenkomst van rechtswege was geëindigd en niet is verlengd, althans is opgezegd, althans is ontbonden. In hoger beroep is de (grondslag van de) eis enigszins aangepast. Er wordt nu gevorderd primair de huurovereenkomst te ontbinden c.q. ontbonden te verklaren en subsidiair de huurovereenkomst te beëindigen wegens opzegging c.q. opgezegd te verklaren en op die gronden de ontruiming te gelasten. Het standpunt dat de huurovereenkomst van rechtswege is geëindigd (en niet is verlengd), en de kavel reeds deswege zonder recht of titel wordt bewoond, is verlaten (hetgeen door de advocaat van [appellante] ter zitting bij het hof werd bevestigd). 3.4. Ten aanzien van de vordering van [appellante] tot ontruiming staat centraal het verweer van [geïntimeerde] inhoudende een beroep op huurbescherming. Volgens haar zou sprake zijn van een woonwagen als bedoeld in artikel 7:235 BW en een standplaats in de zin van artikel 7:236 BW. De kantonrechter heeft die toepasselijkheid aangenomen en op deze grond dit verweer gehonoreerd. De kantonrechter overwoog onder meer (rov. 3.8 vonnis): Uit de eerste regel van de dagvaarding volgt dat [geïntimeerde] het standpunt inneemt dat zij van [appellante] een standplaats huurt. Uit de als productie 1 bij antwoord/eis in het geding gebrachte facturen volgt dat [appellante] bij [geïntimeerde] bedragen in rekening brengt wegens huur, maar ook (onder meer) wegens vast recht electra, vastrecht riool, vastrecht water en voor verbruik van elektra en water. Daaruit volgt dat op de door [appellante] gehuurde ruimte voorzieningen aanwezig zijn die op leidingnetten van de openbare nutsbedrijven zijn aangestoten. In dat geval voldoet het door [geïntimeerde] gehuurde aan de omschrijving van “standplaats” in de zin van artikel 7:236 BW, hetgeen op zich weer betekent dat ingevolge het bepaalde in artikel 7:233 BW sprake is van huur van woonruimte. In dat geval is afdeling 5 van Boek 7 BW van toepassing, met inbegrip van onderafdeling 4 betreffende het beëindigen van de huur, meer in het bijzonder artikel 7:271 BW. Op grond van die bepaling kan de voor bepaalde tijd aangegane huurovereenkomst enkel eindigen door opzegging en niet door tijdverloop. Die opzegging moet geschieden bij exploot of bij aangetekende brief en moet op straffe van nietigheid de gronden vermelden die tot de opzegging hebben geleid. [appellante] bestrijdt de toepasselijkheid van met name artikel 7:236 BW in de grieven 2, 3, 4 en 5. Daartoe wordt onder meer aangevoerd dat volgens de redenering van de kantonrechter vrijwel alle (stand)plaatsen op recreatieterrein aan huurbescherming onderhevig zijn, zodra die plaats wordt aangesloten op water en elektra (wat tegenwoordig veelal het geval zal zijn).

!

9!

Het hof overweegt daaromtrent dat zodanige verstrekkende reikwijdte inderdaad niet de bedoeling kan zijn. Er zijn dus kennelijk standplaatsen waarvan de bewoners wel huurbescherming genieten en standplaatsen waarvan de bewoners geen huurbescherming genieten. De vraag is wat voor [geïntimeerde] geldt. Daaromtrent overweegt het hof als volgt. 3.5. De artikelen 7:236 en 7:235 BW luiden: Onder standplaats wordt verstaan een kavel, bestemd voor het plaatsen van een woonwagen, waarop voorzieningen aanwezig zijn die op het leidingnet van de openbare nutsbedrijven, andere instellingen of van gemeenten kunnen worden aangesloten. resp. Onder woonwagen wordt verstaan een voor bewoning bestemd gebouw, dat is geplaatst op een standplaats, in zijn geheel of in delen kan worden verplaatst en waarvoor een omgevingsvergunning voor een bouwactiviteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder a, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht is verleend. 3.6. Het hof merkt eerst op dat partijen hebben gedebatteerd over de bedoeling van partijen bij het aangaan van de huurovereenkomst. Wat er ook moge zijn van de bedoeling van partijen, partijen kunnen in 1989 niet hebben bedoeld een overeenkomst met betrekking tot een standplaats in de zin van artikel 7:236 BW, dan wel haar voorganger, artikel 7A:1623a lid 5 (oud) BW, te hebben gesloten, reeds omdat de standplaatsdefinitie eerst bij Wet van 14 februari 1994, stb. 1994/133, in werking getreden op 1 juli 1994, in het Burgerlijk Wetboek is opgenomen en eerst toen aan standplaatsen voor woonwagens huurbescherming is toegekend. De vraag die dan voorligt is of dit laatstgenoemde wetsartikel, dan wel de opvolgende wijzigingen, de door [geïntimeerde] gehuurde kavel heeft gebracht onder de werking van artikel 7A:1623a BW, thans artikel 7:236 BW. 3.7. In artikel 7A:1623a lid 5 aanhef en onder b (oud, van 1 juli 1994) BW wordt onder standplaats verstaan: 1°. een standplaats als bedoeld in artikel 1, eerste lid, onder h, van de Woningwet, voor het bouwen waarvan een vergunning is verleend als bedoeld in artikel 40, eerste lid, van die wet of 2°. een kavel die ingevolge een bestemmingsplan als bedoeld in de Wet op de Ruimtelijke Ordening bestemd is voor het plaatsen van een woonwagen of 3°. een kavel waarop zich één of meer gebouwen bevinden, die met het oog op het plaatsen van een woonwagen op die kavel zijn gebouwd en voor het bouwen waarvan een vergunning is verleend als bedoeld in artikel 47, eerste lid, van de Woningwet 1962. Dat de bedoelde bouwvergunning is verleend wordt niet gesteld en is ook niet gebleken (geval sub 1° en sub 3°). [appellante] heeft betwist dat in het vigerende bestemmingsplan de gehuurde kavel staat aangewezen (bestemd voor een) standplaats (geval sub 2°). Dit feit ondersteunt zij door verwijzing naar de brief van de gemeente Sint Anthonis van 23 januari 2013 (prod. 2 CvA/E). Daarin staat weliswaar niets over de bestemming volgens het bestemmingsplan, maar wordt ingegaan op de mogelijkheid van toekenning van een adres (voor een brievenbus). In de brief wordt wel uiteengezet dat de betreffende kavel geen standplaats is omdat deze daartoe niet als zodanig is aangewezen door de gemeente. Aangenomen mag worden dat de gemeente ook het oog heeft op een aanwijzing als standplaats als bedoeld in het bestemmingsplan. De gemeente heeft overigens in die brief de hierna te noemen beslissing van de Raad van State van 15 april 1996 betrokken. Mede op grond van die beslissing is [geïntimeerde], bij uitzondering, een eigen adres toegekend, derhalve niet omdat sprake is van een (zelfstandige) standplaats.

!

10!

[geïntimeerde] heeft overigens dit feit, dat de kavel niet in het bestemmingsplan is aangewezen, niet weersproken noch aannemelijk gemaakt dat de kavel wel in het ter plaatse geldende bestemmingsplan als standplaats voor een woonwagen is bestemd. Dit had wel op haar weg gelegen nu zij zich beroept op de huurbescherming. 3.8. Overigens was het ten tijde van de invoering van de huurbescherming voor woonwagenbewoners zo dat vrijwel alle verhuurde woonwagens op woonwagencentra stonden. Doel van de wet was (memorie van toelichting p. 2 en 3): Met het oog op het bereiken van gelijkwaardigheid van het wonen in woningen en het wonen in een woonwagen voorziet het voorstel van wet erin de vigerende wetgeving op het terrein van huur en verhuur van woonruimte ook van toepassing te verklaren op huur en verhuur van woonwagens en/of standplaatsen . (…) Het voorstel van wet strekt ertoe de in bovengenoemde wetten beschreven definitie van woonruimte uit te breiden met woonwagens en standplaatsen, in verband waarmee ook voor woonwagens en voor standplaatsen een nadere definiëring vereist is. (…) Bewoners van woonwagens vormen, zoals gezegd, de doelgroep. Daarbij moet worden gedacht aan woonwagens die opgesteld staan op daartoe ingerichte standplaatsen. (…) Immers, in artikel 1 van de Woningwet zijn de begrippen «woonwagen» en «standplaats» aan elkaar gekoppeld. Een standplaats is bestemd voor het plaatsen van een woonwagen. Een woonwagen moet, evenals een standplaats, op grond van artikel 2 van de Woningwet ten minste voldoen aan bij of krachtens het Bouwbesluit gegeven technische voorschriften. Bovendien geldt, nu een woonwagen wordt aangemerkt als een tot bewoning bestemd gebouw, dat het bouwen van een woonwagen is onderworpen aan het vereiste van bouwvergunning, bedoeld in artikel 40, eerste lid, van de Woningwet. (…) Daarom is het begrip standplaats in dit wetsvoorstel enger omschreven. (…) Huurders van een op het tijdstip van inwerkingtreding van de (herziene) Woningwet bestaande standplaats vallen onder de huur(prijs)bescherming indien deze standplaats ingevolge een bestemmingsplan de bestemming van woonwagenstand-plaats heeft gekregen dan wel indien op die plaats die bestemming is komen te rusten doordat op die plaats een berging en/of een sanitaire ruimte ten behoeve van woonwagenbewoners is aangebracht, waarvoor een bouwvergunning op voet van de (oude) Woningwet is verleend. Beoogd wordt dat bewoners van woonwagens en standplaatsen ten aanzien van de huurstelling dezelfde bescherming zullen verkrijgen als waarop huurders van (on)zelfstandige woningen een beroep kunnen doen. (onderstrepingen hof) [geïntimeerde] heeft niet gesteld, en evenmin is gebleken, dat sprake van een hier bedoelde inrichting (waarvoor een bouwvergunning is afgegeven). Uit deze teksten uit de parlementaire geschiedenis blijkt wel dat het vereiste van een bepaling in het bestemmingsplan niet noodzakelijkerwijs doorslaggevend is. De (publiekrechtelijke) bestemming en inrichting (bouwvergunning) is dat wel. 3.8. De huidige wettekst (van artikel 7:236 BW) gaat terug op de wetswijziging van 1 juli 1998, stb. 1998/459, in werking getreden op 1 maart 1999. In de memorie van toelichting (stuknummer 3, zie ook stuknummer 13) op die wet staat daarover: Artikel 1, eerste lid, onderdeel e, onder 1°, verwijst naar de definitie van standplaats in artikel 1, eerste lid, onderdeel h, van de Woningwet. Deze definitie luidt: «een standplaats is een kavel, bestemd voor het plaatsen van een woonwagen, waarop voorzieningen aanwezig zijn die op het leidingnet van de openbare nutsbedrijven, andere instellingen of van gemeenten kunnen worden aangesloten».

!

11!

Een woonwagen werd toen nog gedefinieerd als een wagen die voortdurend of nagenoeg voortdurend als woning wordt gebezigd of daartoe is bestemd (artikel 1 lid 1 onder a (oud) Woonwagenwet en artikel 1 lid 1 onder e (oud) Woningwet). Een uitbreiding van het begrip standplaats, tot andere plaatsen dan die administratiefrechtelijk bepaald (‘ingericht als’ op grond van een bestemmingsplan of een bouwvergunning), werd niet beoogd, althans daarvan blijkt niet uit de parlementaire geschiedenis. 3.9. Het hof wil wel aannemen dat in het bestemmingsplan sprake is van de bestemming standplaats voor recreatie. Voor huurbescherming is evenwel vereist een als zodanig ingerichte standplaats voor een woonwagen. Niet elke kavel is zo’n standplaats. Het was dus aan [geïntimeerde] om feiten en omstandigheden te stellen dat de kavel (van overheidswege) was ingericht of bestemd (zoals de wettekst luidt) als standplaats in de zin van artikel 7A:1623a (oud) BW en artikel 7:236 BW. Dat daarvan sprake is, is evenwel onvoldoende onderbouwd. Er worden door haar geen feiten aangevoerd die deze conclusie zou kunnen rechtvaardigen. Het hof is niet meer kunnen blijken dan dat sprake is van huur van een kavel op een recreatiepark, niet van een inrichting ten behoeve van een woonwagen of een aanwijzing in een bestemmingsplan. Overigens stelt [geïntimeerde] ook niet dat er meerdere standplaatsen voor woonwagens op het recreatiepark staan waaraan mogelijk aanwijzingen omtrent de inrichting als woonwagenstandplaats zouden kunnen worden ontleend. Aldus is er thans geen sprake van een standplaats als bedoeld in artikel 7:236 BW en mist [geïntimeerde] derhalve de bescherming die de wet verleend door de gelijkstelling van een standplaats, als bedoeld in artikel 7:236 BW met woonruimte. Er kan mitsdien ook geen sprake zijn van een woonwagen in de zin van artikel 7:235 BW, want die moet volgens die bepaling zijn geplaatst op een standplaats. 3.10. In verband met de devolutieve werking van het hoger beroep overweegt het hof nog het volgende. 3.10.1. De kantonrechter heeft het volgende overwogen in rov. 3.5 van het vonnis waarvan beroep: Bij besluit van 28 april 1992 hebben B&W van de gemeente Oplo, St. Anthonis en Ledeacker een verzoek van [[geïntimeerde]] om ontheffing als bedoeld in artikel 10 van de Woonwagenwet voor het innemen van een standplaats met woonwagen op het perceel [perceel] te [plaats] afgewezen. Dat betrof de thans in geding zijnde ruimte. [[geïntimeerde]] heeft tegen die beslissing beroep ingesteld bij Gedeputeerde Staten van de Provincie Noord-Brabant. GS hebben geweigerd om op dat beroep te beslissen, waarna [[geïntimeerde]] beroep tegen die weigering heeft ingesteld bij de afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Deze heeft bij mondelinge uitspraak van 15 april 1996 het bestreden besluit vernietigd en zelf bepaald dat [[geïntimeerde]] geacht moet worden in het bezit te zijn van een ontheffing als bedoeld in artikel 10 van de Woonwagenwet voor het innemen van een standplaats met een woonwagen op het perceel [perceel] te [plaats]. De beslissing van de Raad van State is overgelegd als productie 6 bij inleidende dagvaarding. Van het doel en de noodzaak voor het aanvragen van die ontheffing is het hof niet gebleken. Wel heeft [geïntimeerde] ter zitting van het hof meegedeeld dat die aanvraag verband hield met de mogelijke opzegging door de rechtsvoorganger van de schoonvader van [appellante] of die schoonvader. Uit die beslissing van de Raad van State blijkt wel dat B&W hebben medegedeeld dat [geïntimeerde] in afwachting van het vrijkomen van een standplaats op het woonwagencentrum een standplaats op de camping De Breijenburg kan worden toegewezen.

!

12!

3.10.2. Artikel 10 van de Woonwagenwet (oud) luidde indertijd, voor zover van belang: 1. Het is verboden met een woonwagen een standplaats te hebben buiten het centrum. Op een daartoe strekkende aanvraag kunnen burgemeester en wethouders ontheffing van dit verbod verlenen. (…) 2. De ontheffing moet worden verleend indien: a. de betrokkene een voldoende aantoonbaar belang heeft bij vestiging of voortzetting van zijn verblijf in de gemeente buiten een centrum; (…) 3.10.3. Naar het oordeel van het hof ligt in deze gang van zaken niet besloten de formele aanwijzing (door de gemeente en de Raad van State in afwijking van het bestemmingsplan) van de gehuurde kavel als standplaats in de zin van artikel 7A:1623a lid 5 (oud) BW, thans artikel 7:236 BW. De oorspronkelijke bestemming recreatieterrein wordt niet gewijzigd. De aan [geïntimeerde] verleende ontheffing ziet op de mogelijkheid om af te wijken van artikel lid 1 Woonwagenwet door een woonwagen buiten een woonwagencentrum te plaatsen met alle publiekrechtelijke gevolgen van dien. De ontheffing regelt de verhouding van [geïntimeerde] tot de gemeente (die gedoogt dat de woonwagen buiten het woonwagencentrum staat), niet die tot de verhuurder. Zij strekt er derhalve niet toe die gehuurde kavel op het recreatiecentrum (publiekrechtelijk) te bestemmen als standplaats met civielrechtelijke gevolgen als huurbescherming. Dat bestemmen had de gemeente kunnen doen door, na de verleende ontheffing, het bestemmingsplan aan te passen of een bouwvergunning (aan [appellante] of [geïntimeerde] ten behoeve van de inrichting als standplaats) te verlenen (in beide gevallen kan de verhuurder bezwaar maken). Dat is niet gebeurd. De oorspronkelijke bestemming is derhalve ongewijzigd gebleven. Het hof wijst er daarbij op dat de huidige maatstaf (bestemmen) niet die uit 1996 is toen de beslissing door de Raad van State werd genomen. Om civielrechtelijk als standplaats aangemerkt te worden diende toentertijd aan de eisen uit artikel 7A:1623 a BW, zoals hiervoor geciteerd in rov. 3.7, te zijn voldaan. Daarvan is geen sprake. Ten slotte wijst het hof erop dat (artikel 10 van) de Woonwagenwet er niet toe strekt – direct of indirect – huurbescherming jegens een particulier verhuurder te (gaan) verlenen aan degene die gebruik maakt van een woonwagen buiten een woonwagencentrum. Huurbescherming vindt zijn grondslag in het Burgerlijk Wetboek. Het verlenen van huurbescherming door het verlenen van bedoelde ontheffing past niet in het systeem reeds omdat de verhuurder in de procedures bij de gemeente, GS en de Raad van State niet is betrokken. Het staat [appellante] mitsdien vrij zich erop te beroepen dat de kavel, mogelijk anders dan waarvan de Raad van State is uitgegaan, geen standplaats is in de zin van het Burgerlijk Wetboek. De conclusie is dat [geïntimeerde] aan het bestaan van de uitspraak van de Raad van State geen recht op huurbescherming als bedoeld in het Burgerlijk Wetboek kan ontlenen. 3.10.3. Met een beroep op het Portacabin-arrest (HR 31 oktober 1997, NJ 1998/97) en stellende dat haar woonwagen naar aard en inrichting bestemd is om duurzaam ter plaatse te blijven, heeft [geïntimeerde] voorts betoogt dat er sprake is van een vaste onroerende zaak en er derhalve geen sprake van kan zijn van een tijdelijke verplaatsbare woning waarop de huurbescherming niet van toepassing is. 3.10.4. Dit betoog faalt. Tussen partijen staat vast dat de woonwagen niet door [appellante] aan [geïntimeerde] is verhuurd. Daarmee valt deze buiten de reikwijdte van artikel 7:233 BW. De omstandigheden dat [geïntimeerde] de woonwagen aard- en nagelvast heeft

!

13!

verbonden met de kavel of dat zij die heeft bestemd voor duurzaam verblijf ter plaatse doen de kavel en de daarop geplaatste woonwagen niet kwalificeren als woonruimte. Het hof wijst erop dat B&W indertijd hebben medegedeeld dat [geïntimeerde] in afwachting van het vrijkomen van een standplaats op het woonwagencentrum een standplaats op de camping De Breijenburg kan worden toegewezen. Het gaat mitsdien niet om een permanent verblijf, maar een verblijf in afwachting van het vrijkomen van een plaats op een woonwagencentrum. Daarmee wordt een tijdelijk karakter bepaald. Huur en verhuur van een kavel op een recreatiepark kan niet zonder toestemming van de verhuurder (of ingrijpen van de wetgever) verkleuren (in de zin van: van huurrechtregime veranderen) tot huur van woonruimte. [appellante] heeft in reconventie gesteld dat in 1989 [geïntimeerde] niet meer is verhuurd dan een kavel op het recreatiepark. [geïntimeerde] heeft dit feit niet, althans niet onderbouwd aan de hand van de feiten en omstandigheden uit 1989, weersproken zodat het hof van de juistheid daarvan moet uitgaan. Zoals hiervoor overwogen hebben de invoering van artikel 7A:1623a (oud) BW en artikel 7:236 BW, alsmede de uitspraak van de Raad van State, geen wijziging gebracht in het toepasbare regime. 3.10.5. Ter gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep heeft [geïntimeerde] nog een beroep gedaan op de als productie 1 bij pleitnota overgelegde uitspraak van de Raad van State van 20 augustus 2008 (zaaknummer 200.802.892/1) waarin wordt overwogen: Ingevolge artikel IX, zevende lid, van de Wet tot wijziging van de Huisvestingswet, de Woningwet en enige andere wetten in verband met de integratie van de woonwagen- en woonschepenregelgeving, voor zover thans van belang, blijven op een standplaats waarvoor ontheffing is verleend op grond van artikel 10 van de Woonwagenwet, en waarin geen termijn is genoemd, de daarop betrekking hebbende voorschriften van de Woonwagenwet van toepassing tot het tijdstip waarop de standplaats in een bestemmingsplan is opgenomen. Hoewel dit nieuwe verweer niet voor het eerst bij pleidooi in hoger beroep aan de orde kan worden gesteld, overweegt het hof daaromtrent dat in deze overweging niet de toekenning van huurbescherming als bedoeld in het BW besloten ligt. De Woonwagenwet geeft die bescherming niet. Het verweer kan [geïntimeerde] dus niet baten. 3.11. De conclusie is dat de grieven van [appellante] tegen het vonnis slagen en dat niet is komen vast te staan dat sprake is van een zodanige situatie dat [geïntimeerde] aanspraak kan maken op huurbescherming als bedoeld in het BW. De wettelijke bepalingen die zien op de huur en verhuur van ongebouwd onroerend goed zijn van toepassing. 3.12. De opzegging 3.12.1. Nu [geïntimeerde] geen huurbescherming toekomt gelden ook niet de opzegbepalingen uit het huurrecht van het Burgerlijk Wetboek. Vast staat dat de huur is opgezegd en dat de opzegtermijn inmiddels is verstreken. Dit brengt mee dat de huurovereenkomst is geëindigd zodat de huurovereenkomst niet meer kan worden ontbonden. 3.12.2. Ten aanzien van de opzegging neemt het hof in overweging HR 14 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ4163, in het bijzonder rov. 3.6: Of, en zo ja onder welke voorwaarden, een dergelijke overeenkomst opzegbaar is, wordt bepaald door de inhoud daarvan en door de van toepassing zijnde wettelijke bepalingen. Indien, zoals hier, wet en overeenkomst niet voorzien in een regeling van de opzegging, geldt dat de overeenkomst in beginsel opzegbaar is. De eisen van redelijkheid en

!

14!

billijkheid kunnen in verband met de aard en inhoud van de overeenkomst en de omstandigheden van het geval meebrengen dat opzegging slechts mogelijk is indien een voldoende zwaarwegende grond voor de opzegging bestaat. Uit diezelfde eisen kan, eveneens in verband met de aard en inhoud van de overeenkomst en de omstandigheden van het geval, voortvloeien dat een bepaalde opzegtermijn in acht moet worden genomen of dat de opzegging gepaard moet gaan met het aanbod tot betaling van een (schade)vergoeding (…). 3.12.3. Naar het oordeel van het hof staan de aard en de inhoud van de overeenkomst – de huur van een kavel op een recreatiepark – niet aan opzegging in de weg, noch zijn daarvoor zwaarwegende gronden vereist. De door [appellante] opgegeven gronden (onder meer ontleend aan de door haar ondervonden overlast en het permanente verblijf dat niet meer past bij de huidige bedrijfsvoering) volstaan. De enkele omstandigheid dat [geïntimeerde] al sinds 1989 op het park woont is onvoldoende voor een ander oordeel. Naar het oordeel van het hof brengen de redelijkheid en billijkheid - in verband met die omstandigheid en het feit dat sprake is van (kalender)jaarcontracten - wel mee dat [geïntimeerde] een lange ontruimingstermijn moet worden gegund. Omdat aannemelijk is dat het voor [geïntimeerde] niet gemakkelijk zal zijn een nadere kavel te vinden, zal haar een termijn worden gegund tot 1 januari 2016. Voorts is het hof van oordeel dat [geïntimeerde] recht heeft op een bijdrage in de verhuiskosten, welke kosten door het hof zal worden vastgesteld op een bedrag analoog aan wat voor huurders van woonwagenstandplaatsen geldt, namelijk € 5.799,-. 3.13. De vordering van [appellante] om haar te machtigen de ontruiming zelf te bewerkstelligen wordt afgewezen omdat dit recht haar ingevolge artikel 556 Rv niet kan worden toegekend. [geïntimeerde] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van de eerste aanleg en het hoger beroep worden verwezen. (in hoger beroep 3 punten tariefgroep 2) 4 De uitspraak Het hof: vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover in reconventie gewezen; en opnieuw rechtdoende: verstaat dat de huurovereenkomst tussen partijen met betrekking tot een kavel op het recreatiecentrum door opzegging rechtsgeldig is geëindigd; veroordeelt [geïntimeerde] om uiterlijk 31 december 2015 de kavel met de haren en het hare te verlaten en ontruimen en in goede staat aan [appellante] ter beschikking te stellen; veroordeelt [appellante] om, zodra de ontruiming is voltooid, aan [geïntimeerde] te betalen het bedrag van € 5.799,- ter zake van bijdrage in de kosten van verhuizing; wijst af hetgeen meer of anders in reconventie, zoals gewijzigd in hoger beroep, is gevorderd; veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van [appellante] worden begroot op € 75,- aan griffierecht eerste aanleg € 300,- aan salaris advocaat in eerste aanleg

!

15!

€ 95,77 voor kosten dagvaarding hoger beroep € 308,- aan griffierecht hoger beroep € 2.682,- aan salaris advocaat voor het hoger beroep; en voor wat betreft de nakosten op € 131,-- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden en bepaalt dat deze nakosten binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze zijn te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening; verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. W.H.B. den Hartog Jager, I. Bouter en M.W.M. Souren en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 3 maart 2015.

!

16!

ECLI:NL:RBAMS:2014:3876 Instantie Rechtbank Amsterdam Datum uitspraak 28-04-2014 Datum publicatie 02-07-2014 Zaaknummer EA VERZ 13-959 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Eerste aanleg - enkelvoudig Inhoudsindicatie huurder exploiteert schoonheidssalon boven parfumeriezaak. Na getuigenverhoor oordeelt de kantonrechter dat verhuurder niet in de bewijsopdracht is geslaagd dat partijen een beëindigingsovereenkomst hebben gesloten. Vervolgens rijst de vraag of sprake is van 7:290 BW bedrijfsruimte (middenstandsbedrijfsruimte) of 7:230a BW bedrijfsruimte. Op grond van omstandigheden van het geval is volgens de kantonrechter sprake van de uitoefening van een beroep (van schoonheidsspecialiste). Verweer van huurder “winkel in winkel concept” wordt verworpen. Na afweging van de omstandigheden van het geval stelt de kantonrechter de termijn waarna de huurder het (voormalig) gehuurde heeft te ontruimen vast met veroordeling van de verhuurder in de proceskosten. Vindplaatsen Rechtspraak.nl WR 2015/60 Uitspraak beschikking RECHTBANK AMSTERDAM Afdeling Privaatrecht Zaaknummer: EA VERZ 13-959 Beschikking van: 28 april 2014 F.no.: 497 Beschikking van de kantonrechter Inzake [verzoekster] wonende te [woonplaats] verzoekster nader te noemen: [verzoekster] gemachtigde: mr. E. Swart tegen

!

17!

de besloten vennootschap PARFUMERIE DOUGLAS NEDERLAND BV gevestigd te Nijmegen verweerster nader te noemen: Douglas gemachtigde: aanvankelijk mr. C.W.J. Raaimakers thans mr. F.J.P. Delissen VERDERE VERLOOP VAN DE PROCEDURE Bij tussenbeschikking van 9 december 2013 is aan [verzoekster] een bewijsopdracht verstrekt, waarna een getuigenverhoor op 7 februari 2014 heeft plaatsgevonden. Op die dag zijn zowel getuigen aan de zijde van Douglas als een (partij)getuige aan de zijde van [verzoekster] gehoord. Aan het slot van de zitting zijn procedure afspraken gemaakt, waarna beide partijen een reactie na getuigenverhoor hebben ingezonden en vervolgens beide partijen op elkaars reactie hebben gereageerd. De zaak staat voor het geven van een beschikking. GRONDEN VAN DE BESLISSING 1. In de tussenbeschikking van 9 december 2013 heeft de kantonrechter de feitelijke uitgangspunten vastgesteld, het verzoek van [verzoekster] weergegeven en het verweer van Douglas samengevat. 2. Kort gezegd huurde Douglas aanvankelijk de winkel met (in ieder geval) de op de eerste verdieping gelegen kamer aan [adres]. De kamer op de eerste verdieping met een oppervlakte van circa 15m² heeft Douglas met ingang van 1 april 2008 tegen betaling van laatstelijk € 461,89 incl. btw per maand aan [verzoekster] in gebruik gegeven voor de exploitatie van een schoonheidssalon. In 2013 besluit Douglas de samenwerking met [verzoekster] te beëindigen. Op 28 maart 2013 vindt daarover een gesprek tussen Douglas en [verzoekster] plaats. Na dat gesprek is dezelfde dag aan [verzoekster] een brief verzonden met als onderwerp: opzegging gebruik schoonheidssalon. In ieder geval enkele dagen na dat gesprek laat [verzoekster] via haar gemachtigde Douglas weten dat zij niet met een beëindiging van de huurovereenkomst instemt. Op 11 april 2013 verhuist Douglas naar het pand aan [adres]. Het gebruik van [verzoekster] van de kamer op de eerste verdieping van het pand aan [adres] is daarmee geëindigd en aan [verzoekster] is met behoud van haar rechtspositie het gebruik van de kamer op de eerste verdieping van dit nieuwe pand gegeven. Bij brief van 29 april 2013 zegt Douglas [verzoekster] de ontruiming van de kamer op de eerste verdieping (hierna: de schoonheidssalon) tegen 30 juni 2013 aan. 3. In de tussenbeschikking heeft de kantonrechter het verweer van Douglas dat de overeenkomst dient te worden gekwalificeerd als een bruikleenovereenkomst verworpen en geoordeeld dat van een huurovereenkomst van een gebouwde onroerende zaak sprake is. 4. Vervolgens rijst de vraag of de huurovereenkomst betrekking heeft op artikel 7:230a BW bedrijfsruimte (standpunt Douglas) of artikel 7:290 BW bedrijfsruimte (standpunt [verzoekster]). De kantonrechter heeft in de tussenbeschikking geoordeeld, dat deze rechtsvraag niet behoeft te worden beantwoord als partijen – zoals Douglas stelt - op of omstreeks 28 maart 2013 zijn overeengekomen dat de huurovereenkomst op 30 juni 2013 eindigt en dat [verzoekster] alsdan het gehuurde heeft te ontruimen. De kantonrechter heeft in de tussenbeschikking aan Douglas bewijs van de door haar

!

18!

gestelde feiten met betrekking tot de beëindigingsovereenkomst opgedragen. Ter uitvoering van deze bewijsopdracht heeft Douglas getuigen laten horen. 5. Uit hetgeen de getuigen – in de enquête en de contra-enquête – hebben verklaard, kan het navolgende worden afgeleid. Op 28 maart 2013 is er een gesprek tussen [naam 1], de toenmalige commercieel manager van Douglas, en [verzoekster]. Dit gesprek vindt plaats in de winkel van Douglas. Toenmalig commercieel manager [naam 1] verklaart: Het gesprek is in de store zelf gehouden en vond alleen tussen mij en [verzoekster] plaats. Dat was de eerste keer dat wij een gesprek hadden. Het gesprek wordt op initiatief van Douglas gehouden. Toenmalig commercieel manager [naam 1] verklaart: Het gesprek op 28 maart 2013 is op mijn initiatief tot stand gekomen. De afspraak is via de store-manager gemaakt. Rayonmanager [naam 2] verklaart: Ik wist wel dat dit gesprek werd gehouden. Ik heb dat samen besloten met mevrouw [naam 1], mijn leidinggevende en commercieel manager. Voor Douglas was het doel van het gesprek de overeenkomst met [verzoekster] te beëindigen. Toenmalig commercieel manager [naam 1] verklaart: Mijn doel van het gesprek was de overeenkomst met [verzoekster] te beëindigen. Getuige rayonmanager [naam 2] verklaart: Ik wist vooraf dat Douglas na alles wat er was gebeurd, de gebruiksovereenkomst met [verzoekster] zou opzeggen. Douglas heeft van tevoren het onderwerp van gesprek niet aan [verzoekster] gemeld. Toenmalig commercieel manager [naam 1] verklaart: Er is tegen [verzoekster] niet gezegd waar het gesprek over zou gaan. Toenmalig commercieel manager [naam 1] en [verzoekster], de twee deelnemers aan het gesprek, hebben de volgende verklaring afgelegd over hetgeen tijdens het gesprek aan de orde is gekomen. Toenmalig commercieel manager [naam 1] verklaart op vragen van de kantonrechter: Ik ben meteen begonnen te zeggen dat Douglas de gebruiksovereenkomst met haar wilde beëindigen. Ik heb genoemd de gesprekken die met haar zijn gevoerd en de nieuwe merkvoering. Douglas wilde door met de salon, maar wilde met haar stoppen. Zij reageerde met de vraag of daar nog over te spreken viel. Mijn antwoord was: nee. Toen zei zij verbaal en non verbaal: ok. Ik heb toen de volgende punten aangedragen. Er geldt een opzegtermijn van drie maanden, maar als zij eerder een andere plek zou hebben gevonden dan zouden wij met haar meedenken en haar niet aan die termijn houden. Verder is gemeld dat verwacht wordt dat zij naar behoren met onze klanten omgaat en een en ander op een goede manier afrond. Aan het einde van de drie maanden termijn zou zij overleg hebben met [naam 2] om de salon over te dragen. Toen het gesprek werd beëindigd heb ik gemeld dat ik het gesprek zou bevestigen ....... Op vragen van mr. Delissen, de gemachtigde van Douglas, antwoordt toenmalig commercieel manager [naam 1]: Als u mij vraagt wat ik bedoel met non verbaal en verbaal: ok, dan zeg ik u dat het non verbale gedrag net zo belangrijk is. Daar let ik ook op. Het non verbale gedrag was een bevestiging van het ok. De (partij-)getuige [verzoekster] verklaart: Het was een eenzijdig gesprek. Ik heb aangehoord wat [naam 1] te melden had. Ze vertelde dat ze slechts nieuws voor me had. Ze vertelde: we willen de samenwerking verbreken. We willen een goede beëindiging en drie maanden meegeven. Ik heb het aangehoord. Ik heb ok gezegd en toen gezegd dat ik het er niet mee eens ben. Ik ben opgestaan en weggegaan. ..... Ik heb niet met de beëindiging ingestemd. Ik heb ook niet de bedoeling gehad om met de beëindiging in te stemmen. Als u mij vraagt wat ik wel

!

19!

gedaan heb dan zeg ik dat ik contact heb opgenomen met mijn advocaat. De dag na het gesprek heb ik op vrijdag 29 maart 2013 voor 09.30uur [naam 2] gebeld. Zij nam niet op, zodat ik heb ingesproken dat ik haar wilde spreken. Ik heb daar geen respons op gekregen. Ik ben door haar ook niet teruggebeld of aangesproken. Ik heb dat daarna ook niet gedaan. Na het gesprek belt [naam 1] onder meer met [naam 2]. Rayon manager [naam 2] verklaart op vragen van de kantonrechter: Na dat gesprek ben ik door [naam 1] gebeld. Naar ik meen is dat nog op dezelfde dag gebeurd als waarop het gesprek is gehouden. Zij vertelde mij dat het gesprek goed was verlopen. Kort gezegd, zei zij dat zij had meegedeeld aan [verzoekster] hoe wij erover dachten. Zij vertelde verder dat het gesprek snel over was. Op vraag van mr. Delissen, de gemachtigde van Douglas, verklaart rayon manager [naam 2]: Als u mij vraagt welke reactie mevrouw [naam 1] mij vertelde die [verzoekster] in het gesprek zou hebben gegeven dan zeg ik dat zij mij vertelde dat [verzoekster] het had begrepen en dat daardoor het gesprek kort had geduurd en dat zij akkoord ging dat wij de overeenkomst zouden beëindigen. Dezelfde dag, 28 maart 2013, stuurt Douglas aan [verzoekster] een brief. Toenmalig commercieel manager [naam 1] verklaart daarover: Ik heb daarna een brief gestuurd. Zij is niet meer bij mij op het gesprek teruggekomen. Op vragen van mr. Delissen, de gemachtigde van Douglas, verklaart commercieel manager [naam 1]: U zegt mij dat het niet juist is dat ik na het gesprek een brief heb gestuurd. Die brief is opgesteld en verzonden door [naam 3]. Als u mij vraagt hoe die brief tot stand is gekomen dan zeg ik u dat ik direct na het gesprek met [verzoekster] met [naam 3] heb gebeld en haar de uitkomst van het gesprek heb verteld. 6. In de brief van 28 maart 2013 bericht finance manager [naam 3] namens Douglas [verzoekster] - voorzover van belang - als volgt: betreft: opzegging gebruik schoonheidssalon [adres] ....... Op donderdag 28 maart 2013 heeft [naam 1] een gesprek met u gevoerd. Hierbij bevestig ik schriftelijk wat jullie hebben besproken en zijn overeengekomen. De salonovereenkomst, welke in is gegaan op 1 april 2008 en getekend op 6 maart 2008, betreffende het gebruik van de salon in onze store te [woonplaats], wordt per 28 maart 2013 opgezegd met inachtneming van de geldende opzegtermijn. Derhalve eindigt onze overeenkomst op 30 juni 2013. Met betrekking tot deze beëindiging hebben we de volgende aanvullende afspraken gemaakt: - partijen zullen geen negatieve uitlatingen over elkaar aan derden doen ...... - met betrekking tot de overdracht heeft u met mevrouw [naam 1] afgesproken dat u vóór de beëindigingsdatum (30 juni 2013) een afspraak maakt met [naam 2]; - mocht u de salonovereenkomst eerder willen beëindigen dan kan dit in goed onderling overleg. De gemachtigde van [verzoekster] bericht Douglas bij brief van 2 april 2013 onder meer: Aan cliënte werd op 28 maart 2013 eenzijdig door mevrouw [naam 1] medegedeeld dat Douglas had besloten niet langer met haar verder te gaan en dat de samenwerking zou worden beëindigd. Cliënte heeft met de beëindiging niet ingestemd. 7. De kantonrechter leidt uit de getuigenverklaringen in samenhang met de brieven van 28 maart 2013 en 2 april 2013 af, dat Douglas de overeenkomst met [verzoekster] wilde beëindigen en dit in de bespreking van 28 maart 2013 aan [verzoekster] heeft medegedeeld. Deze boodschap heeft [verzoekster] begrepen. Gelet op zowel de verklaring van [naam 1] als de verklaring van [verzoekster] is niet aannemelijk geworden dat [verzoekster] met de beëindiging van de huurovereenkomst en de ontruiming van het gehuurde heeft ingestemd. Het “ok” duidt er meer op dat

!

20!

[verzoekster] begreep dat Douglas de overeenkomst wilde beëindigen en dat daarover niet meer te onderhandelen viel dan dat [verzoekster] met de beëindiging van de overeenkomst instemde. Zo heeft [naam 1] ook niet verklaard dat expliciet aan [verzoekster] de vraag is gesteld of zij met de beëindiging van de overeenkomst instemde, bereid was het gehuurde op 30 juni 2013 aan Douglas op te leveren en zich realiseerde wat dit – mede gelet de contractuele verplichting dat het [verzoekster] op straffe van een dwangsom gedurende een jaar na beëindiging van de overeenkomst niet is toegestaan binnen een straal van 25 km betrokken te zijn bij de exploitatie van een schoonheidssalon - voor haar betekende. Bij deze gang van zaken past ook de brief van Douglas van 28 maart 2013. In deze brief wordt niet een minnelijke regeling over een beëindiging van de overeenkomst bevestigd, maar wordt de mededeling van Douglas bevestigd dat zij de overeenkomst eenzijdig met inachtneming van de contractuele opzegtermijn van 3 maanden opzegt tegen 30 juni 2013. Voors hebben partijen in het licht van de door Douglas verlangde beëindiging van de overeenkomst weliswaar enkele afspraken gemaakt, maar tot deze afspraken behoort niet dat [verzoekster] zich heeft verplicht het gehuurde op 30 juni 2013 aan Douglas ter beschikking te stellen. Voorzover Douglas uit de uitlatingen en houding van [verzoekster] op 28 maart 2013 veronderstelde dat [verzoekster] instemde met een beëindiging van de overeenkomst kan zij daarop niet gerechtvaardigd hebben vertrouwd. Zo blijkt niet dat de ingrijpende gevolgen die een beëindiging van de overeenkomst voor [verzoekster] heeft met haar is besproken, terwijl evenmin op enigerlei wijze is gebleken dat Douglas aan [verzoekster] tegemoet wilde komen om die ingrijpende gevolgen, waaronder met name het verbod binnen een straal van 25 kilometer van het gehuurde in een schoonheidssalon werkzaam te zijn, te beperken. Dit laatste had voor de hand gelegen, zeker in het geval Douglas ernst was dat [verzoekster] onder de maat presteerde zodat zeker na enkele maanden van haar geen serieuze concurrentie te verwachten zou zijn. De uitlatingen van een derde – [naam 4] – en hetgeen Douglas daaruit afleidt, kan er niet toe leiden dat Douglas er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat [verzoekster] instemde met de ontruiming van het gehuurde op 30 juni 2013. Daarnaast heeft te gelden dat die uitlating van [naam 4] niet dwingend betekent dat [verzoekster] instemde met een ontruiming van het gehuurde op 30 juni 2013 maar eveneens past in het geval [verzoekster] zich op een naderende gedwongen ontruiming voorbereidt en haar mogelijkheden onderzoekt. 8. Dit leidt ertoe dat Douglas niet in haar bewijsopdracht is geslaagd. De kantonrechter heeft het ervoor te houden dat partijen niet minnelijk een beëindiging van de huurovereenkomst en een ontruiming van het gehuurde zijn overeengekomen. 9. Alsdan rijst de vraag of de huurovereenkomst door de brief van Douglas van 28 maart 2013 rechtsgeldig is geëindigd. [verzoekster] betwist zulks en voert daartoe aan dat de huurovereenkomst dient te worden gekwalificeerd als zogeheten artikel 7:290 BW bedrijfsruimte (middenstandsbedrijfsruimte) en dat de opzeggingsbrief niet aan de eisen van de wet voldoet. [verzoekster] voert twee argumenten aan op grond waarvan sprake zou zijn van middenstandsbedrijfsruimte. Allereerst is volgens [verzoekster] sprake van het zogeheten “winkel in winkel” concept. Ten tweede is het gebruik als schoonheidssalon middenstandsbedrijfsruimte in de zin van artikel 7:290 BW. 10. In de akte na getuigenverhoor is Douglas tevens ingegaan op de kwalificatievraag. [verzoekster] heeft zich daartegen verzet. In het verzoekschrift van [verzoekster] is onder meer de stelling betrokken dat sprake is van middenstandsbedrijfsruimte. Douglas heeft daarop bij verweerschrift gereageerd. Vervolgens heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden, waarin Douglas haar

!

21!

standpunt verder heeft toegelicht. In de tussenbeschikking heeft de kantonrechter de rechtsvragen weergegeven en daarbij zijn oordeel over de kwalificatievraag aangehouden. Aansluitend op het getuigenverhoor heeft Douglas verzocht nog op de kwalificatievraag in te gaan voorzover de kantonrechter oordeelt dat Douglas niet in het opgedragen bewijs is geslaagd. Douglas heeft desgevraagd verklaard dat zij voor deze kwalificatievraag geen nieuwe relevante feiten heeft. In het kader van een goede procesorde heeft de kantonrechter vervolgens beslist dat Douglas in haar bericht na getuigenverhoor gelegenheid heeft in te gaan op de vraag of zij in haar bewijsopdracht is geslaagd en dat haar niet wordt toegestaan tevens in te gaan op de kwalificatievraag. Desondanks besteedt Douglas in haar akte na deskundigenbericht ruime aandacht aan de kwalificatie van het gehuurde. De kantonrechter ziet geen aanleiding op zijn eerdere beslissing terug te komen en [verzoekster] in de gelegenheid te stellen op hetgeen Douglas in de akte na getuigenverhoor over de kwalificatie van het gehuurde heeft opgemerkt in te gaan. Dit leidt ertoe dat de kantonrechter op het in die akte met betrekking tot de kwalificatie van het gehuurde gestelde geen acht zal slaan. 11. Voor de beantwoording van de vraag of het gehuurde als middenstandsbedrijfsruimte ex artikel 7:290 BW dient te worden gekwalificeerd, heeft de kantonrechter ingevolge het wettelijke voorschrift na te gaan of sprake is van "een gebouwde onroerende zaak of gedeelte daarvan, die krachtens overeenkomst van huur en verhuur is bestemd voor de uitoefening van een kleinhandelsbedrijf, van een restaurant- of cafébedrijf, van een afhaal- of besteldienstbedrijf of van een ambachtsbedrijf, een en ander indien in de verhuurde ruimte een voor het publiek toegankelijk lokaal voor rechtstreekse levering van roerende zaken of voor dienstverlening aanwezig is." In dit geval komt het vooral aan op de volgende criteria: - is het gehuurde bestemd voor de uitoefening van een bedrijf als bedoeld in artikel 7:290 lid 2 sub a BW; - is er een voor het publiek toegankelijk lokaal. Voor de beantwoording van de (deel)vraag of het gehuurde is bestemd voor de uitoefening van een bedrijf als bedoeld in artikel 7:290 lid 2 sub a BW is beslissend hetgeen partijen, mede in aanmerking genomen de inrichting van het gehuurde, bij het sluiten van de huurovereenkomst omtrent het gebruik van het gehuurde voor ogen heeft gestaan. Aldus onder meer HR 24 december 1993 (Amsterdam-Semarang/Geelhoed), LJN ZC1198, HR 20 februari 1998, LJN ZC2595 (Deko/Stift) en HR 3 december 2004, LJN AR4783 (Mast/Ted’s Grintwinkel). 12. Uit hetgeen partijen hebben aangevoerd en aan stukken hebben overgelegd, leidt de kantonrechter het navolgende af: - Douglas is huurder en exploiteert op de parterre een parfumerie zaak. De kamer op de eerste verdieping behoort tot het gehuurde en heeft Douglas krachtens onderhuur aan [verzoekster] in gebruik gegeven; - een belangrijk deel van de investeringen in het (onder)gehuurde is door Douglas gedaan. In de huurprijs is onder meer een vergoeding voor die investeringen begrepen; - Douglas heeft bij meer winkels in Nederland een schoonheidssalon. Voor Douglas heeft het gebruik van een schoonheidssalon een meerwaarde doordat in die schoonheidssalon producten uit de winkel worden gebruikt/aangeprijsd en klanten van de schoonheidssalon potentiële klanten van de parfumeriezaak zijn; - De klanten van [verzoekster] zijn niet louter en alleen de klanten die in de winkel van Douglas producten kopen. [verzoekster] heeft een website en werft ook zelfstandig klanten voor haar schoonheidssalon;

!

22!

- In de huurovereenkomst staat dat [verzoekster] “haar beroep als schoonheidsspecialiste” uitoefent en dat Douglas haar een ruimte voor de uitoefening van dat beroep ter beschikking stelt. - Ingevolge artikel 2 van de huurovereenkomst is de aan [verzoekster] in gebruik gegeven ruimte niet vrijelijk voor publiek toegankelijk. De kamer op de eerste verdieping is alleen via de winkel toegankelijk, terwijl de deur tot die kamer met een code is afgesloten. Dit betekent dat klanten van [verzoekster] alleen in het ondergehuurde kunnen komen op tijden dat in ieder geval de winkel open is en bovendien hetzij het winkelpersoneel hetzij [verzoekster] de deur met de toegangscode ontgrendelt. - Hoewel Douglas graag ziet dat [verzoekster] in de schoonheidssalon werkzaam is op alle tijden dat de winkel open is, werkt [verzoekster] parttime. - Voldoende aannemelijk is dat ook voor de exploitant van de schoonheidssalon een meerwaarde is dat de gehuurde ruimte toegankelijk is via een parfumerie zaak. De klanten van de parfumeriezaak zijn potentiële klanten voor de schoonheidssalon; - Hoewel Douglas en [verzoekster] hun onderneming gescheiden exploiteren zijn er afspraken over de producten die [verzoekster] in haar schoonheidssalon gebruikt. In beginsel zijn dit ook de producten die Douglas verkoopt of producten van leveranciers met wie Douglas speciale afspraken heeft. 13. De kantonrechter is van oordeel dat in het kader van de artikelen 7:290 BW en 7:230a BW de werkzaamheden van schoonheidsspecialiste meer gelijkenis vertoont met de uitoefening van een beroep dan het bezigen van een ambacht of enige andere categorie van bedrijf ex artikel 7:290 lid 2 sub a BW. Gelet op de bewoordingen in de huurovereenkomst zijn partijen ook van de uitoefening van een beroep uitgegaan. Doordat de gehuurde kamer alleen via de winkel van Douglas bereikbaar is, de toegangsdeur van die kamer met een codeslot is afgesloten en in beginsel alleen op afspraak klanten de schoonheidssalon bezoeken is de toegang tot de gehuurde kamer zodanig beperkt dat partijen ook niet hebben beoogd een vrijelijk toegankelijke ruimte voor publiek te creëren. Onder deze omstandigheden is naar het oordeel van de kantonrechter in ieder geval geen sprake van de uitoefening van een bedrijf als bedoeld in artikel 7:290 lid 2 sub a BW. Het door [verzoekster] aangevoerde argument van “winkel in winkel concept” wordt verworpen doordat in dat geval het niet zozeer is dat een onzelfstandige gehuurde ruimte deelt in de kwalificatie van een andere zelfstandige ruimte, maar dat beide ruimtes (winkels) middenstandsbedrijfsruimte ex artikel 7:290 BW dienen te zijn. Daarvan is in dit geval geen sprake. 14. Het voorgaande leidt ertoe dat de kantonrechter de gehuurde ruimte kwalificeert als bedrijfsruimte ex artikel 7:230a BW. Dit heeft tot gevolg dat de primaire vordering tot nietigverklaring van de aanzegging tot ontruiming en het geven van een verklaring van recht dat het gehuurde een bedrijfsruimte ex artikel 7:290 BW is wordt afgewezen. 15. Ingevolge artikel 7:230a lid 4 wordt een verzoek tot (verlenging van) de ontruimingsbescherming slechts toegewezen indien de belangen van de huurder door de ontruiming ernstiger worden geschaad dan die van de verhuurder bij voortzetting van het gebruik door de huurder. In deze bepaling is hieraan toegevoegd dat desalniettemin een verzoek wordt afgewezen indien de verhuurder aannemelijk maakt dat van hem wegens onbehoorlijk gebruik van het gehuurde, wegens ernstige overlast of wegens wanbetaling niet gevergd kan worden dat de huurder langer het recht op het gebruik van de zaak behoudt.

!

23!

16. De in onderhuur gegeven ruimte maakt deel uit van de door Douglas gehuurde ruimte en Douglas beoogt mede ten behoeve van de exploitatie van haar parfumeriezaak een goede samenwerking met de huurder van de schoonheidssalon. Uit hetgeen partijen hebben aangevoerd is voldoende aannemelijk geworden dat de samenwerking van Douglas met [verzoekster] niet meer tot tevredenheid van Douglas is en Douglas een derde in de schoonheidssalon wil toelaten. Op zichzelf is dit een te respecteren belang die in het kader van de belangenafweging kan worden betrokken. Hiertegenover staat dat [verzoekster] inkomsten heeft uit de exploitatie van de schoonheidssalon. [verzoekster] heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat zij ook eigen klanten heeft geworven. Doordat Douglas vasthoudt aan de contractuele afspraak dat [verzoekster] binnen een straal van 25 km van het gehuurde niet werkzaam mag zijn in een schoonheidssalon, heeft [verzoekster] praktisch gesproken haar klantenkring op te geven. In zijn algemeenheid is immers te verwachten dat klanten niet spoedig bereid zullen zijn meer dan 25 km naar een schoonheidsspecialiste te reizen als binnen die straal voldoende alternatieven zijn. Douglas heeft over de openingstijden van [verzoekster], de reinheid van haar kamer en haar opstelling tegen leveranciers weliswaar klachten, maar kennelijk waren deze klachten onvoldoende ernstig om in de fase voorafgaande aan de opzegging van de huurovereenkomst schriftelijk vast te leggen teneinde ieder misverstand bij [verzoekster] weg te nemen en haar de gelegenheid te geven die klachten weg te nemen. Voorts acht de kantonrechter de klachten jegens [verzoekster] in de gegeven omstandigheden ook niet zodanig ernstig dat zij een ontruiming op zeer korte termijn rechtvaardigen. 17. Na afweging van de omstandigheden van het geval verlengt de kantonrechter de ontruimingstermijn tot de hieronder vermelde datum. 18. Bij deze uitkomst van de procedure zal de kantonrechter Douglas in de proceskosten veroordelen. Nu [verzoekster] ook deels in het ongelijk is gesteld beperkt de kantonrechter ondanks de uitvoerige proceshandelingen het salaris gemachtigde tot het hieronder vermelde bedrag. BESLISSING De kantonrechter: verlengt de termijn waarbinnen [verzoekster] de kamer aan [adres] heeft te ontruimen tot 15 juni 2014; veroordeelt Douglas in de proceskosten aan de zijde van [verzoekster] gevallen, welke worden begroot op € 75,00 wegens griffierecht en € 545,00 wegens salaris gemachtigde; verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad; wijst af het meer of anders gevorderde. Aldus gegeven door mr. D.H. de Witte, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 28 april 2014 in tegenwoordigheid van de griffier.

!

24!

ECLI:NL:HR:2013:1244 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 15-11-2013 Datum publicatie 15-11-2013 Zaaknummer 12/01669 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2013:113, Gevolgd In cassatie op : ECLI:NL:GHAMS:2011:BV0061, (Gedeeltelijke) vernietiging met verwijzen Rechtsgebieden Insolventierecht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Faillissementsrecht. Beëindiging bedrijfsruimtehuur door curator na faillissement huurder, art. 39 Fw. Geen inroepbaarheid jegens de boedel van contractueel schadevergoedingsbeding, vgl. HR 14 januari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO3534, NJ 2011/114 (Aukema q.q./Uni-Invest). Wel rechtsgeldig en inroepbaar jegens huurder en derde die zich garant heeft gesteld. Geen regresvordering jegens de boedel. Wetsverwijzingen Faillissementswet Faillissementswet 39 Vindplaatsen Rechtspraak.nl NJB 2013/2455 RvdW 2013/1361 JOR 2014/27 JIN 2014/14 met annotatie van L. Krieckaert Ondernemingsrecht 2014/30 met annotatie van R.J. van Galen NJ 2014/68 met annotatie van P. van Schilfgaarde TvI 2014/12 met annotatie van I. Spinath NTHR 2014, afl. 2, p. 106 Uitspraak 15 november 2013 Eerste Kamer nr. 12/01669 EV/EE Hoge Raad der Nederlanden Arrest

!

25!

in de zaak van: [eiseres], gevestigd te [vestigingsplaats], EISERES tot cassatie, advocaat: mr. S. Kousedghi, tegen ROMANIA BEHEER B.V., gevestigd te Amsterdam, VERWEERSTER in cassatie, advocaat: aanvankelijk mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstad, thans mr. P.A. Fruytier. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiseres] en Romania. 1 Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaak 1115771 CV EXPL 09-46070 van de kantonrechter te Amsterdam van 12 augustus 2010; b. het arrest in de zaak 200.072.668/01 van het gerechtshof te Amsterdam van 20 december 2011. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. 2 Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft [eiseres] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Romania heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor Romania mede door mr. R.A. Woutering, advocaat te Amsterdam. De conclusie van de Advocaat-Generaal E.B. Rank-Berenschot strekt tot vernietiging en verwijzing. De advocaten van Romania hebben bij brief van 25 juli 2013 op die conclusie gereageerd. 3 Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende. (i) Op 4 april 2002 is een huurovereenkomst gesloten voor de duur van tien jaar tussen [eiseres] als verhuurder en drie dochterondernemingen van Romania als huurders. Verhuurd zijn autoshowroomruimten met twee garagewerkplaatsen en een parkeerterrein. (ii) De huurders zijn op 20 januari 2009 failliet verklaard. Onder inroeping van art. 39 Fw heeft de curator in het faillissement de huurovereenkomst bij brief van 21 januari 2009 tegen 21 april 2009 opgezegd. (iii) Art. 9.4.8 van de huurovereenkomst luidt: “De medeondergetekende Romania (...) verklaart zich bij deze garant te stellen voor de nakoming van de verplichtingen voortvloeiende uit deze huurovereenkomst.” (iv) De van de huurovereenkomst deel uit makende Algemene bepalingen huurovereenkomst winkelruimte (volgens het ROZ-model 1994, hierna: de ROZbepalingen) bepalen onder meer: “Tussentijdse beëindiging, in gebreke zijn

!

26!

7.1 Indien huurder (...) - in staat van faillissement wordt verklaard; (...) heeft verhuurder het recht de huurovereenkomst tussentijds te (laten) beëindigen. (…) (...) 7.3 Huurder is gehouden om aan verhuurder te vergoeden alle schade, kosten en interessen als gevolg van een in 7.1 bedoelde omstandigheid en als gevolg van tussentijdse beëindiging van de huurovereenkomst, ook in geval van faillissement en surseance van betaling. Tot die schade worden in ieder geval gerekend de huurprijs, de vergoeding voor bijkomende leveringen en diensten, waaronder begrepen de (...), de omzetbelasting (...), alsmede alle kosten van maatregelen zowel in als buiten rechte door verhuurder getroffen, daaronder begrepen die van rechtskundige bijstand in verband met een omstandigheid als in 7.1 vermeld.” (v) Romania heeft, op grond van art. 9.4.8 van de huurovereenkomst, de huurpenningen tot en met 21 april 2009 aan [eiseres] voldaan. 3.2.1 [eiseres] vordert in dit geding op grond van art. 9.4.8 van de huurovereenkomst en art. 7.3 van de bij de overeenkomst behorende ROZ-bepalingen veroordeling van Romania tot betaling van de gederfde huur over de periode vanaf 21 april 2009 tot en met 31 mei 2009, € 46.307,29, met de contractuele boete van 15%. De kantonrechter heeft de vordering toegewezen. In hoger beroep heeft het hof het vonnis van de kantonrechter vernietigd en de vorderingen van [eiseres] alsnog afgewezen. 3.2.2 Het hof heeft hiertoe als volgt overwogen. Art. 9.4.8 van de huurovereenkomst moet aldus worden uitgelegd dat Romania niet zichzelf naast de huurders heeft verbonden tot nakoming van verplichtingen uit de huurovereenkomst, maar zich met de “concerngarantie” slechts garant heeft gesteld voor de verplichtingen die voor de huurders jegens [eiseres] voortvloeien uit de huurovereenkomst (rov. 3.7). Uit HR 14 januari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO3534, NJ 2011/114 (Aukema q.q./UniInvest) volgt dat in het geval van opzegging op de voet van art. 39 Fw de wet een schadevergoedingsbeding zoals art. 7.3 van de bij huurovereenkomst behorende ROZbepalingen, niet toelaat. Nu [eiseres] haar vordering baseert op een huurovereenkomst die op grond van art. 39 Fw is beëindigd, komt haar derhalve geen vordering tot schadevergoeding jegens de huurders toe. De door Romania afgegeven garantie ziet slechts op de verplichtingen die voor de huurders uit de huurovereenkomst voortvloeien. Nu in dit geval geen verplichting tot schadevergoeding kan worden aangenomen, kan [eiseres] zich niet met succes op de garantiebepaling beroepen (rov. 3.10-3.11). 3.3.1 Het middel klaagt dat het hof een te ruime uitleg heeft gegeven aan de beslissing van het arrest Aukema q.q./Uni-Invest. Die beslissing geldt, aldus het middel, uitsluitend voor de verhouding van de verhuurder en de boedel, nu de strekking van die beslissing is dat de in het arrest aan de orde zijnde schadevergoedingsverplichting tegenover de boedel niet toelaatbaar is. Door te oordelen dat art. 39 Fw ook in de weg staat aan het bestaan van die schadevergoedingsverplichting in de verhouding van de verhuurder en de huurder, heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Met betrekking tot deze klacht wordt als volgt overwogen. 3.3.2

!

27!

In het arrest Aukema q.q./Uni-Invest is beslist dat een opzegging op de voet van art. 39 Fw een regelmatige wijze van beëindiging van de huurovereenkomst is die jegens de faillissementsboedel geen recht doet ontstaan op schadevergoeding wegens gemis van de huur die verschuldigd zou zijn na de datum waartegen volgens dat artikel kan worden opgezegd, ook niet ingeval deze schadevergoeding contractueel is bedongen. Deze beslissing is daarop gebaseerd dat art. 39 Fw, blijkens zijn totstandkomingsgeschiedenis, berust op een afweging van enerzijds het belang van de boedel tot voorkoming van het oplopen van schulden ter zake van niet langer gewenste huurverhoudingen, en anderzijds het belang van de verhuurder bij betaling van de huurprijs. Het resultaat van deze afweging kan niet worden ontgaan door een andersluidend beding (rov. 3.5.1-3.5.4 van het arrest Aukema q.q./Uni-Invest). (Vgl. ook HR 12 januari 1990, ECLI:NL:HR:1990:AC2325, NJ 1990/662 (Van Gelder)) 3.3.3 De in het arrest Aukema q.q./Uni-Invest bedoelde afweging heeft slechts betrekking op de verhouding tussen verhuurder en boedel. De op die afweging berustende regeling van art. 39 Fw strekt niet mede ter bescherming van het belang van de gefailleerde. Er is daarom geen reden om een beding waarbij de huurder zich heeft verplicht tot vergoeding van de schade die de verhuurder lijdt door een voortijdig einde van de huurovereenkomst als gevolg van het faillissement van de huurder, nietig te achten jegens de gefailleerde huurder zelf, ingeval de huurovereenkomst wordt opgezegd op de voet van het artikel. Het arrest Aukema q.q./Uni-Invest moet dan ook aldus worden verstaan dat dit beding in het geval van opzegging op de voet van art. 39 Fw alleen geen effect sorteert jegens de boedel. 3.3.4 De opzegging van de huurovereenkomst op de voet van art. 39 Fw laat de rechtsgeldigheid van het hier bedoelde contractuele beding dus onverlet, maar de daaruit resulterende vordering komt niet in aanmerking voor verificatie in het faillissement van de huurder. Indien, zoals in deze zaak, een derde de nakoming van die vordering heeft gegarandeerd, brengen het faillissement van de huurder en een opzegging van de huurovereenkomst op de voet van art. 39 Fw dus geen verandering in de verplichtingen uit die garantie, tenzij anders is bedongen. Voor de eventueel uit de nakoming van de garantie voor de derde voortvloeiende regresvordering op de gefailleerde huurder geldt eveneens dat deze niet kan worden uitgeoefend jegens de failliete boedel van de huurder. Indien de voorwaarden van de garantie dat toestaan, kan de garant hieraan een verweermiddel ontlenen jegens de verhuurder. 3.3.5 Uit het vorenstaande volgt dat het middel terecht klaagt dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door de vordering van [eiseres] af te wijzen op de grond dat art. 39 Fw een beding zoals art. 7.3 van de ROZ-bepalingen bevat, niet toelaat en dat [eiseres] daarom geen vordering tot schadevergoeding toekomt jegens de gefailleerde huurders. 4 Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 20 december 2011; verwijst het geding naar het gerechtshof Den Haag ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt Romania in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiseres] begroot op € 2.575,35 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.

!

28!

ECLI:NL:HR:2013:1381 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 22-11-2013 Datum publicatie 22-11-2013 Zaaknummer 12/02093 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2013:776, Gevolgd In cassatie op : ECLI:NL:GHLEE:2012:BV0734, Bekrachtiging/bevestiging Rechtsgebieden Insolventierecht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Faillissementsrecht. Opzegging bedrijfsruimtehuur door curator na faillissement huurder, art. 39 Fw. Regelmatige wijze van beëindiging. Jegens boedel geen recht op vergoeding gemiste huur, ook niet op grond van contractueel beding in kader van sale-andleasebacktransactie tussen huurder en verhuurder, vgl. HR 14 januari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO3534, NJ 2011/114 (Aukema q.q./Uni-Invest). Wetsverwijzingen Faillissementswet Faillissementswet 39 Vindplaatsen Rechtspraak.nl NJB 2013/2513 RvdW 2013/1389 JOR 2014/28 met annotatie van Prof. Mr. J.J. van Hees NJ 2014/69 met annotatie van P. van Schilfgaarde NTHR 2014, afl. 2, p. 106 Uitspraak 22 november 2013 Eerste Kamer nr. 12/02093 LZ/AS Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: TRANSEUROPEANPROPERTIES IV NL AUTODROME B.V.,

!

29!

gevestigd te Amsterdam, EISERES tot cassatie, advocaten: mr. B. Winters en mr. J. van der Beek, tegen 1. mr. Johannes Casper Maria SILVIUS, wonende te Winsum, 2. mr. Paulus Joseph VAN STEEN, wonende te Noordseschut, beiden in hun hoedanigheid van curator in het faillissement van Autodrôme Holding B.V., VERWEERDERS in cassatie, advocaten: mr. J. den Hoed en mr. R.P.J.L. Tjittes. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als TEP en de curatoren. 1 Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 256906\CV EXPL 09-2833 van de kantonrechter te Assen van 16 maart 2010 en 20 april 2010 (herstelvonnis); b. het arrest in de zaken 200.072.015/01, 200.072.016/01, 200.072.017/01 en 200.072.019/01 van het gerechtshof te Leeuwarden van 10 januari 2012. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. 2 Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft TEP beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De curatoren hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten. De conclusie van de Advocaat-Generaal E.B. Rank-Berenschot strekt tot verwerping van het beroep. De advocaten van TEP hebben bij brief van 19 september 2013 op de conclusie gereageerd; de advocaten van de curatoren hebben hetzelfde gedaan bij brief van 23 september 2013. 3 Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [A] B.V. was tot 8 februari 2008 eigenaar van de volgende panden: - [a-straat 1 t/m 4] te Hoogeveen, - [b-straat 1] te Emmen, - [c-straat 1] te Winschoten, - [d-straat 1] te Groningen. Enig bestuurder van [A] B.V. was [B] B.V. [betrokkene] was enig bestuurder van [B] B.V. Tot 8 februari 2008 was [betrokkene] eigenaar van de panden aan de [e-straat 1] te Emmen. (ii) Alle onder (i) genoemde panden (hierna: de panden) waren verhuurd aan Autodrôme Holding B.V., althans aan een aan Autodrôme Holding B.V. dan wel aan [betrokkene] of [B] B.V. gelieerde vennootschap. [B] B.V. was de moedermaatschappij van Autodrôme Holding B.V. en de topholding van de Autodrôme-groep. (iii) In het kader van een herfinanciering is door de respectieve eigenaren besloten de panden te verkopen aan een derde, en ze vervolgens van deze derde te huren.

!

30!

(iv) TEP is in oktober 2007 opgericht met het doel dat TEP de panden in eigendom zou verwerven. Het economisch risico voor de aanschaf van de panden werd gedragen door de in Groot-Brittannië gevestigde rechtspersoon Rockspring Property Asset Management Ltd. (hierna: Rockspring). (v) Op 9 februari 2008 is de koopovereenkomst gesloten en zijn de leveringsakten gepasseerd. TEP heeft de panden met ingang van 9 februari 2008 voor de duur van tien jaar verhuurd aan Autodrôme Holding B.V. Na het verstrijken van deze periode zou de huurovereenkomst worden voortgezet voor een periode van vijf jaar. De verhuurde panden waren bestemd om te worden gebruikt als garage met showroom, werkplaats, kantoorruimte en buitenterrein. (vi) Voor ieder pand is een schriftelijke huurovereenkomst opgesteld, met dien verstande dat voor de panden in Emmen gezamenlijk één huurcontract is opgemaakt. Van de huurovereenkomsten maken deel uit de Algemene Bepalingen Huurovereenkomst Winkelruimte (hierna: de ROZ-bepalingen). (vii) Art. 12.1 van de ROZ-bepalingen houdt, voor zover van belang, het volgende in: “Bankgarantie 12.1 Als waarborg voor de juiste nakoming van zijn verplichtingen uit de huurovereenkomst zal huurder bij ondertekening van de huurovereenkomst aan verhuurder afgeven een bankgarantie overeenkomstig een door verhuurder aangegeven model ter grootte van een in de huurovereenkomst weergegeven bedrag gerelateerd aan de betalingsverplichtingen van huurder aan verhuurder. Deze bankgarantie dient mede te gelden voor de verlengingen van de huurovereenkomst inclusief wijzigingen daarvan en dient geldig te blijven tot tenminste zes maanden na de datum waarop het gehuurde feitelijk is ontruimd en tevens de huurovereenkomst is beëindigd (...)” (viii) Art. 6.1 van de huurovereenkomsten vermeldt: “Het in 12.1 algemene bepalingen bedoelde bedrag van de bankgarantie wordt bij deze tussen partijen vastgesteld op twaalf maanden huur inclusief de daarover verschuldigde omzetbelasting, te weten (...)” (ix) De door Autodrôme Holding B.V. gestelde bankgaranties van ABN AMRO Bank N.V. (hierna: de bank) zijn gedateerd 8 februari 2008 en vermelden, voor zover van belang, het volgende: “ABN AMRO Bank N.V. (...) VERKLAART ZICH DOOR DEZE, bij wijze van zelfstandige verbintenis, tegenover verhuurder onherroepelijk en onvoorwaardelijk garant te stellen voor al hetgeen huurder ingevolge de bovengenoemde huurovereenkomst, of een eventuele verlenging daarvan (ten laste van huurder komende schadevergoedingen daaronder begrepen) of wegens voor huurder verrichte diensten aan verhuurder verschuldigd zal worden. Ondergetekende verplicht zich voorts om als eigen schuld aan verhuurder te zullen vergoeden alle schade, door hem te lijden, doordat de huurovereenkomst in geval van faillissement, of aan huurder verleende surseance van betaling, ingevolge de opzegging door de curator of door huurder en de bewindvoerder, tussentijds zal worden beëindigd.(...)” Het totaal van de bankgaranties bedroeg € 1.946.587,16. (x) In verband met deze bankgaranties heeft Autodrôme Holding B.V. aan de bank contra-garanties afgegeven. Deze contra-garanties dateren van 20 maart 2008 en vermelden, voor zover van belang, het volgende: “3. Opdrachtgever vrijwaart de Bank en stelt zich in verhand hiermee tegenover de Bank aansprakelijk voor alle verplichtingen onder de Garantie van de bank, al hetgeen de Bank van oordeel zal zijn geweest uit hoofde van de Garantie dan wel vanwege het doen stellen van de Garantie te hebben moeten betalen en al hetgeen uit hoofde van de

!

31!

Garantie dan wel vanwege het doen stellen van de Garantie op de Bank is verhaald en alle eventueel nadelige gevolgen, welke voor de Bank uit het stellen dan wel doen stellen van de Garantie zouden kunnen voortvloeien. Opdrachtgever verbindt zich voorts tegenover de Bank terstond op eerste verzoek van de Bank aan de Bank te zullen voldoen al hetgeen de Bank op grond van deze Akte van vrijwaring van Opdrachtgever te vorderen heeft, een en ander volgens opgave van de Bank en zonder dat verder enig bewijs zal kunnen worden verlangd. 4. Opdrachtgever verbindt zich voorts terstond op eerste verzoek van de Bank de bedragen, tot betaling waarvan de Bank volgens haar opgave krachtens dan wel vanwege de Garantie in of buiten rechte is aangesproken, aan de Bank te voldoen, ook al heeft de Bank die bedragen nog niet betaald, zulks onder verplichting van de Bank om al hetgeen de Bank niet zal behoeven te betalen aan Opdrachtgever terug te betalen.” (xi) Autodrôme Holding B.V. heeft de huurprijs voor de panden betaald tot 9 februari 2009. (xii) Op 3 april 2009 is door de rechtbank Assen aan Autodrôme Holding B.V. surseance van betaling verleend. De surseance is bij beschikking van de rechtbank Assen van 23 april 2009 omgezet in een faillissement. (xiii) De door de rechtbank benoemde curatoren hebben bij exploot van 29 april 2009 de huurovereenkomsten op grond van art. 39 Fw opgezegd tegen 31 juli 2009. (xiv) Stellende dat Autodrôme Holding B.V. tekortschiet in de nakoming van haar betalingsverplichting op grond van de huurovereenkomsten, dat het faillissement van Autodrôme Holding B.V. meebrengt dat zij haar verplichtingen uit de huurovereenkomst niet zal nakomen en dat dit schade voor TEP meebrengt waaronder gederfde huurinkomsten, niet-verhaalbare ontruimingskosten en mogelijke saneringskosten, heeft TEP bij brieven van 8 mei 2009 de bankgaranties tot het maximumbedrag ingeroepen. (xv) De bank heeft dit bedrag op 14 mei 2009 aan TEP betaald en vervolgens in mindering gebracht op het creditsaldo van Autodrôme Holding B.V. bij de bank. 3.2.1 In dit geding hebben de curatoren, voor zover in cassatie van belang, gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat TEP niet méér rechten aan de bankgaranties kan ontlenen dan tot verhaal van de huur, dan wel gebruiksvergoeding, over de periode van 9 februari 2009 tot en met 31 augustus 2009. Voorts hebben zij gevorderd TEP te veroordelen tot betaling aan hen van een bedrag ad € 1.376.339,39. Zij baseerden deze vorderingen op ongerechtvaardigde verrijking, dan wel onverschuldigde betaling. TEP heeft de vorderingen betwist, en in reconventie gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat zij recht heeft op volledige uitkering onder de bankgaranties. 3.2.2 De kantonrechter heeft de vorderingen in conventie en in reconventie afgewezen. 3.2.3 TEP heeft hoger beroep ingesteld; beide partijen hebben in appel hun vorderingen nader gepreciseerd en aangevuld. Het hof heeft de bestreden vonnissen vernietigd, behoudens voor zover daarbij in reconventie voor recht is verklaard dat TEP gerechtigd was de bankgarantie in te roepen voor achterstallige huurtermijnen over de periode van 9 februari 2009 tot en met 31 juli 2009. In zoverre zijn de vonnissen bekrachtigd. Voor het overige opnieuw rechtdoende, heeft het hof TEP veroordeeld aan de curatoren een bedrag van € 1.366.495,47 met rente te betalen. Het hof overwoog daartoe, samengevat weergegeven, en voor zover in cassatie van belang, als volgt. Niet in geschil is dat TEP onder de bankgaranties terecht betaling heeft gevorderd van de verschuldigde huur over de periode van 9 februari 2009 tot en met 31 juli 2009 ten bedrage van in totaal € 955.794,16 (rov. 7).

!

32!

Wat betreft de gestelde aanspraak onder de bankgarantie wegens leegstandschade kan in het midden blijven of tussen partijen een schadevergoedingsbeding terzake is overeengekomen. Ingevolge het arrest Aukema q.q./Uni-Invest van de Hoge Raad kan de verhuurder immers, in geval van opzegging van de huurovereenkomst door de curator op de voet van art. 39 Fw, geen aanspraak maken op vergoeding van leegstandschade, ook niet als zulks is bedongen tussen de huurder en de verhuurder. Niet valt in te zien dat de omstandigheid dat de huurovereenkomst deel uitmaakte van een in het kader van een herfinanciering opgezette sale-and-lease-backtransactie een valide argument oplevert tegen de toepasselijkheid op het onderhavige geval van de in genoemd arrest geformuleerde rechtsregel. (rov. 8) Doordat TEP de bankgarantie heeft ingeroepen wat betreft de leegstandschade en de bank heeft betaald, is TEP dus verrijkt, terwijl de boedel is verarmd als gevolg van de door de bank ingeroepen contra-garantie ten laste van het creditsaldo van Autodrôme Holding B.V. bij de bank. De verrijking van TEP is ongerechtvaardigd gelet op meergenoemd arrest Aukema q.q./Uni-Invest (rov. 9). Deze verrijking beloopt een bedrag van € 1.366.495,47: het verschil tussen het bedrag waarvoor TEP de bankgaranties heeft uitgewonnen ad € 1.946.587,16 en het bedrag waarvoor zij gerechtigd was deze uit te winnen ad € 580.091,69. (rov. 20) 3.3 Onderdeel I van het middel is gericht tegen de hiervoor in 3.2.3 weergegeven rov. 8 van het bestreden arrest. Het onderdeel voert daartegen de rechtsklacht aan dat het arrest Aukema q.q./Uni-Invest (HR 14 januari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO3534, NJ 2011/114) waarop het hof zich heeft beroepen, niet van toepassing is in het onderhavige geval omdat de door TEP en de Autodrôme-groep gesloten huurovereenkomst onderdeel uitmaakt van de hiervoor in 3.1 onder (iii)-(v) weergegeven sale-and-leasebacktransactie. Gelet op de aard van deze transactie en het feit dat zij bij uitstek wordt gebruikt om nieuwe financiering aan te trekken - omdat de oorspronkelijke eigenaar van de panden daardoor in staat wordt gesteld kapitaal vrij te maken dat tot dan toe in de panden was belegd – zou het evenwicht tussen de wederzijdse rechten en verplichtingen van partijen worden doorbroken als de leer van genoemd arrest ook op een geval als het onderhavige van toepassing zou zijn. Voor de nieuwe eigenaar/verhuur is de gegoedheid van de huurder namelijk van essentieel belang voor het aangaan van de sale-and-leasebacktransactie, en voor de voorwaarden waaronder hij daartoe bereid is. Door de huurinkomsten verdient hij immers het door hem in feite aan de verkoper verleende krediet weer terug. 3.4 Het onderdeel faalt. In het arrest Aukema q.q./Uni-Invest is beslist dat een opzegging op de voet van art. 39 Fw een regelmatige wijze van beëindiging van de huurovereenkomst is die jegens de faillissementsboedel geen recht doet ontstaan op schadevergoeding wegens gemis van de huur die verschuldigd zou zijn na de datum waartegen volgens dat artikel kan worden opgezegd, ook niet ingeval deze schadevergoeding contractueel is bedongen. Deze beslissing is daarop gebaseerd dat art. 39 Fw, blijkens de totstandkomingsgeschiedenis daarvan, berust op een afweging van enerzijds het belang van de boedel tot voorkoming van het oplopen van schulden ter zake van niet langer gewenste huurverhoudingen, en anderzijds het belang van de verhuurder bij betaling van de huurprijs. Het resultaat van deze afweging, dat is neergelegd in het artikel, kan niet worden ontgaan door een andersluidend beding (rov. 3.5.1-3.5.4 van het arrest Aukema q.q./Uni-Invest). Ook op de huurovereenkomst tussen TEP en Autodrôme Holding B.V. is hetgeen in het arrest Aukema q.q./Uni-Invest is beslist, van toepassing. Daaraan doen niet af de door het onderdeel aangevoerde omstandigheden dat de huurovereenkomst onderdeel uitmaakt van een sale-and-lease-backtransactie en dat een dergelijke transactie bij uitstek wordt gebruikt om nieuwe financiering aan te trekken.

!

33!

3.5 De overige klachten van het middel kunnen evenmin tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 4 Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt TEP in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de curatoren begroot op € 1.886,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president F.B. Bakels als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, A.H.T. Heisterkamp, G. Snijders en G. de Groot, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.A. Loth op 22 november 2013.

!

34!

ECLI:NL:GHAMS:2015:2101 Instantie Gerechtshof Amsterdam Datum uitspraak 02-06-2015 Datum publicatie 04-06-2015 Zaaknummer 200.153.183/01 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Hoger beroep Inhoudsindicatie Leegstandschade door verhuurder geclaimd onder bankgarantie. Bank heeft vordering uit contragarantie verrekend met creditsaldo van failliet. Per saldo komt leegstandschade ten laste van de boedel en dit is strijdig met doel en strekking van art. 39 Fw. Vindplaatsen Rechtspraak.nl WR 2015/131 mr. N. Amiel en prof. mr. A.W. Jongbloed annotatie in TvHB 2015/16, UDH:TvHB/12409 Uitspraak GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht, team I zaaknummer : 200.153.183/01 zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam : C/13/496115/HA ZA 11-2257 arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 2 juni 2015 inzake [APPELLANT], in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid BOUWGROS B.V. wonende te Breda, appellant, advocaat: mr. A. van Hees te Amsterdam, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid HANSTEEN NETHERLANDS B.V., gevestigd te Amsterdam,

!

35!

geïntimeerde, advocaat: mr. M. van Schoonhoven-Sloot te Amsterdam. 1 Het geding in hoger beroep Partijen worden hierna de Curator en Hansteen genoemd. De curator is bij dagvaarding van 27 mei 2014 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 9 april 2014, verbeterd bij herstelvonnis van 30 april 2014, onder bovenvermeld zaak- en rolnummer gewezen tussen de Curator als eiser en Hansteen als gedaagde. Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend: - memorie van grieven, met producties; - memorie van antwoord. Partijen hebben de zaak ter zitting van 11 februari 2015 doen bepleiten, de Curator door mr. P.A. Kerkhof, advocaat te Breda, en Hansteen door mr. Van Schoonhoven-Sloot voornoemd, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. De Curator heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog zijn vorderingen zal toewijzen, met veroordeling van Hansteen in de kosten van het geding in beide instanties. Hansteen heeft geconcludeerd tot afwijzing van de vordering van de Curator, met veroordeling van de Curator in de kosten van het hoger beroep. Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden. 2 Feiten De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2. de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende. 2.1 Op 1 oktober 2008 heeft Bouwgros Holding B.V. (hierna: Bouwgros Holding), de moedermaatschappij van Bouwgros B.V. (hierna Bouwgros), het bedrijfspand gelegen aan de Zalmweg 32 te Raamsdonkveer verkocht aan Hansteen. Bouwgros heeft de huur van het bedrijfspand voortgezet. 2.2 In de tussen Hansteen en Bouwgros gesloten huurovereenkomst gedateerd 24 december 2007 is, voor zover van belang, bepaald: “Artikel 3 Duur, verlenging en opzegging 3.1 Deze overeenkomst is aangegaan voor de duur van tien (10) jaar (…) Artikel 4 Huurprijs (…) (…) 4.7 Per betaal periode van één (1) maand bedraagt bij aanvang van de huurovereenkomst: de huurprijs € 61.760,00 de (…) omzetbelasting € 11.734,40 Totaal € 73.494,40

!

36!

(…) Artikel 6 Bankgarantie 6.1 Het bedrag van de bankgarantie wordt hierbij tussen huurder en verhuurder vastgesteld op € 881.932,80 (zijnde 12 maanden huur inclusief BTW) (…). (…). Artikel 9 Bijzondere bepalingen 9.1.1 Huurder en verhuurder komen overeen dat de onderhavige huurovereenkomst een 'triple-net’ huurovereenkomst betreft en dat derhalve in ieder geval onderhoudskosten, reparaties, vervangingen, belastingen aangaande het gehuurde, exploitatiekosten, eigenaarlasten en verzekeringspremies, al het vorenstaande in de ruimste zin van het woord voor rekening en risico komen van huurder. (…).” 2.3 In de bij de huurovereenkomst behorende algemene bepalingen huurovereenkomst kantoorruimte is onder meer bepaald: “(…). 10.7 Huurder is gehouden de door hem op basis van het inspectierapport uit te voeren werkzaamheden binnen de in het rapport vastgelegde (…) termijn ten genoegen van verhuurder uit te voeren c.q te doen uitvoeren. Indien huurder (…) nalatig blijft in de nakoming van zijn uit het rapport voortvloeiende verplichtingen, is verhuurder gerechtigd zelf deze werkzaamheden te laten uitvoeren en de daaraan verbonden kosten op huurder te verhalen.” 2.4 In de tussen Bouwgros Holding en Hansteen gesloten koopovereenkomst gedateerd 24 december 2007 is, voor zover van belang, bepaald: “(…). Roof Article 11 (…). 4. After the roof works have been completed and signed off by DTZ, Bouwgros will maintain the roof and the structure of the roof in accordance with the lease agreement, without prejudice to Seller’s obligation as set out in this Article under 2.” 2.5 ABN Amro Bank N.V. (hierna: ABN Amro) heeft op verzoek van Bouwgros een bankgarantie gedateerd 8 september 2008 afgegeven ten gunste van Hansteen. In de bankgarantie is, voor zover van belang, bepaald: “(…) ABN AMRO (…) verklaart zich door deze, bij wijze van zelfstandige verbintenis tegenover verhuurder (…) onherroepelijk en onvoorwaardelijk garant te stellen voor al hetgeen huurder ingevolge de (…) huurovereenkomst (…) aan verhuurder (…) verschuldigd zal zijn. Ondergetekende verplicht zich voorts om als eigen schuld aan verhuurder (…) te zullen vergoeden alle schade, door hem te lijden, doordat de huurovereenkomst in geval van faillissement, of aan huurder verleende surseance van betaling, ingevolge opzegging door de curator of door huurder en de bewindvoerder tussentijds zal worden beëindigd. (…). Ondergetekende verbindt zich op eerste verzoek van verhuurder (…), zonder opgaaf van redenen te verlangen of nader bewijs te vragen, aan verhuurder te zullen voldoen al hetgeen verhuurder volgens diens schriftelijke verklaring uit hoofde van deze garantie van ondergetekende vordert (…)”. 2.6

!

37!

In een door Actys BOG B.V. (hierna: Actys) opgemaakt en door Hansteen en Bouwgros ondertekend ‘Inspectierapport bedrijfsmatig onroerend goed’ van 4 december 2008 is vermeld: “A De toestand bij aanvang (…) van de huur is goed, met uitzondering van: (…) 3. Dakrenovatie conform offerte 4. Beglazing dak herstellen 5. Schade aan gebouw! Incl. glas (…) 10. Onderhoudsplan 2009 leveren (gedaan) 12. Bestrating in orde 14. Schilderwerk matig! Hout ktr.” Bij de posten 3, 4 en 5 staat aangekruist dat de herstelkosten ten laste komen van Bouwgros. 2.7 In een aan Bouwgros gerichte offerte van Intercoating Dakrenovatie B.V. (hierna: Intercoating) van 29 augustus 2008 is voor dakrenovatie een bedrag van € 79.905,- opgenomen. 2.8 Bij vonnis van 3 juni 2009 is Bouwgros in staat van faillissement verklaard met benoeming van de Curator als zodanig. 2.9 Bouwgros heeft tot 1 juni 2009 de huur volledig voldaan aan Hansteen. Bij brief van 16 juni 2009 heeft de Curator de huur opgezegd met inachtneming van de opzegtermijn ex art. 39 Faillissementswet (Fw) van 3 maanden. Het bedrijfspand is door de Curator op 8 oktober 2009 opgeleverd aan Hansteen. 2.10 De huur over de periode na 1 juni 2009 is niet voldaan. De boedelvordering van Hansteen ter zake de huur over de periode 3 juni tot 8 oktober 2009 bedraagt € 313.083,- (incl. btw). Daarnaast heeft Hansteen een concurrente vordering voor de huur over de eerste twee dagen van juni 2009 van € 4.969,57. 2.11 Op 6 juli 2009 heeft ABN Amro een bedrag van € 881.832,80 aan Hansteen betaald op grond van de bankgarantie. 2.12 ABN Amro heeft haar vordering uit hoofde van de door Bouwgros aan haar verstrekte contragarantie van € 881.832,80 verrekend met het op een bankrekening van Bouwgros bij ABN Amro geblokkeerde creditsaldo. 2.13 Bij brief van 28 augustus 2009 heeft de advocaat van Hansteen aan de Curator onder meer bericht dat de bankgarantie is ingeroepen wegens gemiste huurpenningen over de periode na de opzegtermijn en waardevermindering van het pand (hierna gezamenlijk: de leegstandschade). 2.14 In opdracht van Hansteen heeft Actys een eindinspectie van het gehuurde verricht. Bij brief van 23 oktober 2009 heeft Actys gerapporteerd omtrent de bij de eindinspectie aangetroffen schade en tekortkomingen.

!

38!

2.15 Bij brief van 21 maart 2011 heeft de Curator onder meer het volgende aan de advocaat van Hansteen bericht: “In aansluiting op mijn bericht eind vorige week dien ik u vanzelfsprekend nog aan te spreken in verband met de (magazijn)stellingen. (…). Ik ben bereid deze kwestie af te wikkelen tegen een bedrag van € 85.000,00 te vermeerderen met 20% en over het totaalbedrag de verschuldigde BTW. (…). Mocht uw cliënte daar niet bereid toe zijn dan zal ik het volledige bedrag van € 200.000,00 exclusief BTW als vervangende schadevergoeding in rechte vorderen (…).” 2.16 Bij brief van 10 juni 2011 heeft de advocaat van Hansteen aan de Curator bericht dat de grondslag van de vordering waarvoor de bankgarantie is ingeroepen aldus wordt gewijzigd dat de bankgarantie geacht moet worden te zijn ingeroepen voor de tot 8 oktober 2009 verschuldigde huurpenningen, de verzekeringspremies en de opleveringsschade. 3 Beoordeling 3.1 In eerste aanleg heeft de Curator gevorderd – voor zover mogelijk – uitvoerbaar bij voorraad: 1. te verklaren voor recht primair dat Hansteen niet gerechtigd was terzake door haar geclaimde schade de door ABN Amro gestelde bankgarantie te trekken voor een hoger bedrag dan € 57.150,30, althans, subsidiair, dat Hansteen niet gerechtigd was terzake door haar geclaimde schade de door ABN Amro gestelde bankgarantie te trekken voor een hoger bedrag dan krachtens artikel 39 Fw in aanmerking mag worden genomen, zijnde de huurpenningen verschuldigd vanaf faillissementsdatum tot aan de dag dat de huurovereenkomst is geëindigd; 2. te verklaren voor recht dat Bouwgros, althans de boedel van Bouwgros, eigenaar is van de magazijnstellingen aanwezig in het bedrijfspand van Bouwgros aan de Zalmweg 32 te Raamsdonksveer; 3. te verklaren voor recht dat Hansteen gehouden is om, nu zij de Curator niet heeft toegestaan deze stellingen, waarvan Bouwgros c.q. de boedel van Bouwgros eigenaar is, te doen verkopen en te executeren, de schade die de boedel als gevolg daarvan geleden heeft, aan de boedel te vergoeden; 4. Hansteen te veroordelen tot betaling aan de Curator van een bedrag van € 824.872,50, primair te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 6 juli 2009, dan wel vanaf 14 augustus 2009; 5. Hansteen te veroordelen tot betaling aan de Curator van een bedrag van € 238.000,-, primair te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 27 augustus 2009, dan wel vanaf de dag der dagvaarding; 6. Hansteen te veroordelen in de buitengerechtelijke incassokosten van € 6.422,-; 7. Hansteen te veroordelen in de kosten van de procedure, alsmede in de kosten ter zake van de ten laste van haar gelegde conservatoire beslagen. De rechtbank heeft in het bestreden vonnis voor recht verklaard dat Bouwgros, althans de boedel van Bouwgros, eigenaar is van de magazijnstellingen aanwezig in het bedrijfspand van Bouwgros aan de Zalmweg 32 te Raamsdonksveer. De rechtbank heeft de overige vorderingen van de Curator afgewezen. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt de Curator met vier grieven op. 3.2 De grieven I, II en III komen kort gezegd op tegen het oordeel van de rechtbank dat Hansteen terecht en op goede gronden ter zake van de leegstandschade onder de

!

39!

bankgarantie heeft getrokken en dat de vorderingen onder 1 en 4 reeds op die grond moeten worden afgewezen. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Het inroepen van de bankgarantie voor leegstandschade 3.3 ABN Amro heeft aan Hansteen een bankgarantie verstrekt waarin zij zich in de tweede zin van de onder 2.5 aangehaalde tekst heeft verbonden om als eigen schuld aan Hansteen (onder meer) te voldoen de schade die Hansteen lijdt doordat de huurovereenkomst in geval van faillissement tussentijds door de curator wordt opgezegd. ABN Amro heeft dienovereenkomstig aan Hansteen de leegstandschade betaald. Nu niet in geschil is dat ABN Amro haar vordering uit hoofde van de door Bouwgros gestelde contragarantie heeft verrekend met het creditsaldo van Bouwgros op een bij ABN Amro aangehouden bankrekening is de leegstandschade aldus ten laste van de boedel gebracht. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 14 januari 2011 (ECLI:NL:HR:2011:BO3534) geoordeeld, nadat hij daaraan voorafgaand heeft overwogen dat uit de totstandkomingsgeschiedenis van art. 39 Fw moet worden afgeleid dat die regeling berust op een afweging van enerzijds het belang van de boedel tot voorkoming van het oplopen van boedelschulden ter zake van niet langer gewenste huurverhoudingen en anderzijds het belang van de verhuurder bij betaling van de huurprijs: 3.5.2 In het onderhavige geval heeft de curator de huurovereenkomst op de voet van art. 39 F. beëindigd door opzegging. In een dergelijke wijze van beëindiging, waaraan voor de verhuurder in het kader van zojuist bedoelde afweging van belangen het voordeel is verbonden dat de huurschuld vanaf de faillissementsdatum boedelschuld is, heeft de wetgever "niet de minste reden" gezien aan de verhuurder "ook nog een recht op schadevergoeding te geven." (…) De opzegging op de voet van art. 39 is een regelmatige wijze van beëindiging van de huurovereenkomst, die niet tot schadevergoeding verplicht. Het resultaat van de bedoelde belangenafweging kan niet worden doorbroken door het bedingen van een recht op schadevergoeding ter zake van de huur die verschuldigd zou zijn geworden indien de huurovereenkomst niet tussentijds op de voet van art. 39 zou zijn beëindigd. Het hof is van oordeel dat het resultaat van de bedoelde belangenafweging evenmin kan worden doorbroken door het bedingen van een zodanig recht op schadevergoeding over de band van een bankgarantie waarmee een derde zich verbindt tot betaling van die schadevergoeding als een eigen schuld en de betaling door die derde (ingevolge een contragarantie) vervolgens geschiedt ten laste van de faillissementsboedel. Met een dergelijke transactie wordt deze belangenafweging per saldo immers evenzeer doorkruist. Nu Hansteen krachtens een met doel en de strekking van art. 39 Fw strijdige transactie betaling verkreeg ten laste van de faillissementsboedel is het hof van oordeel dat Hansteen ongerechtvaardigd is verrijkt. Dat Hansteen de betaling ontving van ABN Amro op grond van een bankgarantie staat niet in de weg aan een vordering van de Curator uit hoofde van ongerechtvaardigde verrijking. Een verrijking van een partij bij een overeenkomst ten koste van een derde wordt immers niet steeds en zonder meer gerechtvaardigd door die overeenkomst (zie HR 28-10-2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ5986, r.o. 3.7.2.). De bankgarantie, gekoppeld aan een contragarantie, maakt deel uit van de met het doel en de strekking van art. 39 Fw strijdige transactie en is dan ook niet een omstandigheid die de verarming kan rechtvaardigen die in verband met deze transactie bij de boedel is ingetreden. Ook de contragarantie staat aan de vordering van de Curator niet in de weg. Nu deze, in het kader van de transactie, de strekking heeft dat de betaling van de schadevergoeding aan Hansteen ten laste van de boedel wordt gebracht, is deze evenmin een omstandigheid die de verarming kan rechtvaardigen. Vergoeding door Hansteen van in beginsel een bedrag gelijk aan het door haar ontvangen bedrag dat ten laste van de boedel is gebracht is redelijk met het oog op doel en strekking van art. 39 Fw.

!

40!

3.4 Hansteen heeft bij brief van 11 juni 2011 aan de Curator bericht dat zij de bankgarantie (subsidiair) heeft aangewend voor de achterstallige huur verschuldigd over de periode tot en met 8 oktober 2009, zijnde de datum waarop de Curator het pand aan Hansteen heeft opgeleverd, verzekeringspremies en een vordering ter zake van opleveringsschade. Het standpunt van de Curator dat Hansteen niet gerechtigd was de bankgarantie later voor een andere vordering of schade in te roepen, moet worden verworpen. Niet valt in te zien waarom Hansteen niet tot wijziging van de grondslag voor het inroepen van de bankgarantie mocht overgaan. Hansteen heeft aanvankelijk de bankgarantie ingeroepen voor leegstandschade die valt onder de tweede zin van de onder 2.5 aangehaalde bankgarantie. Hansteen was gerechtigd om de bankgarantie later alsnog (subsidiair) in te roepen voor vorderingen die onder de eerste zin van de onder 2.5 aangehaalde bankgarantie vallen. 3.5 Ter gelegenheid van het pleidooi heeft de Curator erkend dat Hansteen op basis van de subsidiaire grondslag gerechtigd was de volgende bedragen onder de bankgarantie te claimen: - € 4.969,57 ( achterstallige huur over de periode van 1 tot en met 2 juni 2009); - € 313.083,- ( achterstallige huur over de periode 3 juni 2009 tot en met 8 oktober 2009); - € 9.896,24 ( door Hansteen voorgeschoten verzekeringspremies); derhalve in totaal € 327.949,81. 3.6 De Curator heeft voorts erkend dat Hansteen ook de opleveringsschade onder de bankgarantie mocht claimen, maar heeft de door Hansteen gestelde omvang van deze schade betwist. Hansteen stelt uit hoofde van opleveringsverplichtingen een vordering op Bouwgros te hebben van € 545.104,83, bestaande uit: herstelwerkzaamheden aan het dak € 35.416,84 onderhoudsplanning 2009 € 131.156,27 verwijderen onkruid en stellingen € 96.718,44 overige opleveringsverplichtingen € 281.813,28. Herstelwerkzaamheden aan het dak 3.7 Het hof heeft behoefte aan nadere inlichtingen omtrent de vraag of Bouwgros de kosten in verband met herstelwerkzaamheden aan het dak verschuldigd is en omtrent de hoogte van het door Hansteen geclaimde bedrag. Uit het bepaalde in artikel 9.1.1 van de huurovereenkomst volgt dat het een zogenaamde triple-net huurovereenkomst betreft. De vraag is of uit het bepaalde in artikel 11.4 van de koopovereenkomst volgt dat naast Bouwgros Holding ook Bouwgros voor deze kosten kan worden aangesproken, zoals Hansteen heeft gesteld en de Curator heeft weersproken. Het hof zal daartoe een comparitie van partijen gelasten. Onderhoudsplanning 2009 3.8 In het voorlopig inspectierapport van 4 december 2008 is vermeld dat Bouwgros de dakrenovatie zal uitvoeren conform offerte en de beglazing van het dak zal herstellen. In de offerte van Intercoating van 29 augustus 2008 is voor de dakrenovatie een bedrag van € 79.905,- geoffreerd. Nu Bouwgros zich bij het aangaan van de huurovereenkomst door ondertekening van het voorlopig inspectierapport van 4 december 2008 heeft verbonden deze dakrenovatie conform offerte uit te voeren, was Hansteen gerechtigd dit bedrag onder de bankgarantie te claimen.

!

41!

Wat de overige hier door Hansteen geclaimde posten betreft, heeft het hof behoefte aan nadere inlichtingen. De te gelasten comparitie van partijen zal tevens voor dit doel worden gebruikt. Verwijderen onkruid en stellingen. 3.9 Gezien de uit art. 10.1.2 van de bij de huurovereenkomst behorende algemene bepalingen huurovereenkomst kantoorruimte voortvloeiende verplichting het gehuurde in goede staat op te leveren was Hansteen gerechtigd de kosten van het verwijderen van de magazijnstellingen en het onkruid ten laste van Bouwgros te brengen. De omstandigheid dat Hansteen zich aanvankelijk op het standpunt heeft gesteld dat de magazijnstellingen tot het gehuurde behoorden, waarover hierna meer, is onvoldoende om te kunnen oordelen dat de kosten van deze opleververplichting door Hansteen niet meer in rekening konden worden gebracht. Hansteen heeft deze kosten onderbouwd aan de hand van door haar overgelegde offertes, die door de Curator onvoldoende gemotiveerd zijn weersproken, reden waarom Hansteen gerechtigd was het totaalbedrag van € 96.718,44 onder de bankgarantie te claimen. Overige opleveringsverplichtingen 3.10 Ten aanzien van de overige opleveringsverplichtingen verwijst Hansteen naar de door Actys verrichte eindinspectie en de in de brief van 23 oktober 2009 neergelegde schade en tekortkomingen. Hansteen stelt zich op het standpunt dat uit het bepaalde in art. 10.6 en 10.7 van de bij de huurovereenkomst behorende algemene bepalingen huurovereenkomst kantoorruimte volgt dat de Curator wat de omvang van de overige opleveringsverplichtingen gebonden is aan de door Actys geconstateerde gebreken. De Curator heeft betwist gebonden te zijn aan het opleveringsrapport van Actys, dat Bouwgros zich met de triple-net huurovereenkomst heeft verbonden om bij het einde van de huurovereenkomst meer te vergoeden dan hetgeen verschuldigd is op grond van een oplevering in goede staat en de hoogte van de door Hansteen in verband met de opleveringsverplichtingen gevorderde schadevergoeding. Volgens de Curator geven de door Hansteen in het geding gebrachte offertes geen juist beeld van de toenmalige situatie en van de kosten van herstel. Het hof heeft ook op dit punt behoefte aan nadere inlichtingen, waartoe de te gelasten comparitie van partijen tevens zal worden benut. Magazijnstellingen 3.11 Grief IV komt op tegen afwijzing door de rechtbank van de door de Curator gevorderde schadevergoeding in verband met het mislopen van de verkoopopbrengst van de magazijnstellingen. Niet in geschil is dat de magazijnstellingen roerend waren en toebehoorden aan Bouwgros. Hansteen heeft zich aanvankelijk verzet tegen de verkoop van de magazijnstellingen door de Curator. De brief van de Curator van 21 maart 2011 moet worden aangemerkt als een omzettingsverklaring in de zin van art. 6:87 BW, nu de Curator in die brief heeft vermeld dat Hansteen zich na een eind 2009 tussen partijen gevoerde discussie nog immer niet bereid heeft verklaard de magazijnstellingen aan de Curator ter beschikking te stellen en dat, bij gebreke van bereidheid de kwestie in der minne op te lossen, aanspraak wordt gemaakt op vervangende schadevergoeding. Het aanbod van Hansteen aan de Curator in haar brief van 10 juni 2011 om de magazijnstellingen op te halen tegen betaling van de kosten van het demonteren van de stellingen ad € 93.148,44 behoefde door de Curator, na zijn omzettingsverklaring, niet meer te worden geaccepteerd. De schade wordt vastgesteld op de, in opdracht van de Curator getaxeerde en door Hansteen onvoldoende weersproken, liquidatiewaarde van € 85.000,-, nu van mogelijkheden tot onderhandse verkoop bij gelijkblijvende locatie of gebruik niet is gebleken.

!

42!

De kosten van het demonteren van de magazijnstellingen komen voor rekening van de Curator gezien de verplichting van Bouwgros het gehuurde in goede staat op te leveren. De demontagekosten zijn in r.o. 3.9 reeds aangemerkt als terecht geclaimd onder de bankgarantie, reden waarom deze kosten niet tevens in mindering op de door Hansteen aan de Curator te vergoeden liquidatiewaarde van de magazijnstellingen behoeven te worden gebracht. Grief IV is terecht voorgesteld. 3.12 Uit het voorgaande volgt dat Hansteen in ieder geval onder de bankgarantie mocht claimen: - € 4.969,57 ( achterstallige huur over de periode van 1 tot en met 2 juni 2009); - € 313.083,- ( achterstallige huur over de periode 3 juni 2009 tot en met 8 oktober 2009); - € 9.896,24 ( door Hansteen voorgeschoten verzekeringspremies); - € 96.718,44 ( verwijderen onkruid en stellingen); - € 79.905,- ( renovatie dak). Partijen wordt in overweging gegeven te bezien of omtrent de overige door Hansteen onder de bankgarantie geclaimde posten een minnelijke regeling kan worden bereikt. 3.13 Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden. 4 Beslissing Het hof: bepaalt dat partijen vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte is en bevoegd is (door schriftelijke machtiging of anderszins) tot het aangaan van een schikking, tezamen met hun advocaten, tot het hiervoor onder 3.7, 3.8 en 3.10 omschreven doel zullen verschijnen ten overstaan van mr. W.A.H. Melissen, daartoe als raadsheer‑commissaris benoemd, in het Paleis van Justitie, IJdok 20 te Amsterdam; verwijst de zaak naar de rol van dinsdag 16 juni 2015 voor opgave van verhinderdata in de periode van juli tot en met oktober 2015 aan beide zijden; houdt iedere verdere beslissing aan. Dit arrest is gewezen door mrs. D.J. Oranje, W.A.H. Melissen en J.W.M. Tromp en in het openbaar uitgesproken op 2 juni 2015.

!

43!

ECLI:NL:RBROT:2015:1693 Instantie Rechtbank Rotterdam Datum uitspraak 13-03-2015 Datum publicatie 02-04-2015 Zaaknummer 3302521 CV EXPL 14-37869 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Eerste aanleg - enkelvoudig Inhoudsindicatie huurrecht; aanwezigheid asbest in stortkokers flatgebouw levert gebrek op aan het gehuurde; afsluiting kokers; dringende werkzaamheden ex 7:220 BW; deponeren huisvuil in ondergrondse vuilcontainers voor huurder niet onoverkomelijk Vindplaatsen Rechtspraak.nl Uitspraak RECHTBANK ROTTERDAM zaaknummer: 3302521 CV EXPL 14-37869 uitspraak: 13 maart 2015 vonnis van de kantonrechter, zitting houdende te Rotterdam, in de zaak van [eiser][eiser] wonende te [woonplaats], eiser, gemachtigde: mr. J. Visscher te Tilburg, tegen de stichting Stichting Woonvisie, gevestigd te Ridderkerk, gedaagde, gemachtigde: mr. G.H.A. Vlierhuis te Rotterdam. 1 Het verloop van de procedure Het verloop van de procedure volgt uit de volgende processtukken, waarvan de kantonrechter heeft kennis genomen:

!

44!

- het exploot van dagvaarding van 16 juli 2014; - de conclusie van antwoord; - het tussenvonnis d.d. 4 september 2014, waarbij een comparitie van partijen is bevolen; - de akte van gedaagde d.d. 30 oktober 2014; - de akte van eiser d.d. 25 november 2014; - de door partijen in het geding gebrachte producties. De comparitie van partijen heeft plaatsgevonden op 8 oktober 2014. Van hetgeen ter comparitie is verhandeld is aantekening gehouden. De gemachtigde van gedaagde heeft zich ter zitting bediend van pleitaantekeningen. 2 De vaststaande feiten Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend, dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, alsmede op grond van de in zoverre niet weersproken inhoud van de producties, staat tussen partijen het volgende vast. 2.1 Eiser huurt van gedaagde de woning aan het [adres]. Artikel 5 leden 3 en 6 van de huurovereenkomst luiden als volgt: “3. Verhuurder zal huurder gedurende de huurtijd het rustig genot van het gehuurde verschaffen. Verhuurder is niet aansprakelijk voor feitelijke stoornis in het huurgenot door derden. 6. Verhuurder zal gedurende de huurtijd zonder toestemming van de huurder geen veranderingen aanbrengen aan het gehuurde of de daartoe behorende voorzieningen, de gedaante en/of de inrichting van het gehuurde. Onder veranderingen als bedoeld in dit lid worden verstaan veranderingen en/of aanpassingen die de gebruiksmogelijkheden van het gehuurde wezenlijk beïnvloeden en/of geriefsverbeteringen. Veranderingen van het gehuurde uitsluitend bestaande uit een andere materiaalkeuze bij het uitvoeren van onderhouds- of vervangingswerkzaamheden worden niet aangemerkt als veranderingen in de zin van dit artikel.” Voorts is in lid 7 onder meer nog het volgende bepaald: “7. In afwijking van het bepaalde in lid 6 verklaart huurder hierbij zijn toestemming te verlenen aan: a. (…) b. Werkzaamheden die verhuurder wil uitvoeren aan het complex of een gedeelte daarvan waarbinnen zich het gehuurde bevindt, waardoor het gehuurde wordt veranderd, mits: - verhuurder tijdig huurder en de bewonersvertegenwoordiging heeft geïnformeerd over de voorgenomen verandering en met huurder en de bewonersvertegenwoordiging daarover heeft overlegd, en - het belang van verhuurder bij het realiseren van de verandering zodanig is dat huurder in redelijkheid, de belangen van beide partijen in aanmerking genomen, zijn toestemming aan de voorgenomen verandering niet kan onthouden. (…)” 2.2 Het verhuurde maakt deel uit van een flatgebouw van veertien verdiepingen. Bij het verhuurde behoort het gebruik van een stortkoker voor het afvoeren van afval. Daartoe bestaat op elke etage de mogelijkheid om afval via een luik in de stortkoker te deponeren. Het afval wordt aldus afgevoerd naar vuilcontainers in de containerruimte op de begane grond. De vuilcontainers worden door de huismeester naar buiten gebracht als het vuilnis wordt afgehaald. 2.3 Gedaagde heeft bij brief van 26 augustus 2013 aan eiser meegedeeld dat in het cement van de stortkokers asbesthoudend materiaal blijkt te zijn verwerkt. Gedaagde heeft in de

!

45!

brief aangekondigd dat zij, om te voorkomen dat er mogelijk asbestvezels kunnen vrijkomen, voornemens is de stortkokers uit gebruik te nemen en dat de bewoners daarna hun huisvuil via het stortluik op de begane grond in een container kunnen deponeren. 2.4 Eiser heeft bij brief d.d. 2 september 2013 aan gedaagde bericht dat hij bezwaar maakt tegen het uit gebruik nemen van de stortkokers op grond van het feit dat de aangekondigde maatregel is genomen zonder toestemming van de huurder. 2.5 Bij brief d.d. 18 september 2013 heeft gedaagde aan eiser meegedeeld dat zij gezien de reacties van bewoners voorlopig terugkomt op het besluit om de stortkokers af te sluiten totdat overleg met de bewonersraad Progressie heeft plaatsgevonden. 2.6 Gedaagde heeft op 4 maart 2014 eiser schriftelijk onder meer het volgende bericht: “(…) Na overleg met de bewonersvereniging Prunusplantsoen heeft Woonvisie besloten de stortkokers af te sluiten. Alvorens dit besluit is genomen is er naar alternatieven gekeken. Een alternatief is aangedragen door de bewonersvereniging [adres]. Gebleken is dat het aangeboden alternatief (product) onvoldoende garantie geeft voor de duurzaamheid en veiligheid, buiten de financiële consequenties. De ingreep zou ongeveer € 300.000,00 kosten en de garantie was slechts voor 5 jaar geldig. Woonvisie heeft in overleg met de gemeente besloten ondergrondse containers bij de flats te plaatsen. Woonvisie zal deze kosten voor haar rekening nemen. Naar verwachting worden medio 2014 ondergrondse containers geplaatst door de [gemeente]. Tot het moment van plaatsing kunt u de kokers nog gebruiken. (…) Hierna zal het dus alleen mogelijk zijn om uw huisvuil in de ondergrondse containers te deponeren buiten uw flat. De containerruimtes in de flats worden aangepast voor het stallen van scootmobiels. (…)” 2.7 De gemachtigde van eiser heeft bij brief van 14 mei 2014 gedaagde gesommeerd om de stortkoker toegankelijk te houden en gebreken daaraan te herstellen. Aan deze brief wordt nog het volgende ontleend: “(…) Het gebruik van de stortkokers valt onder het genot van het gehuurde. Het staat de verhuurder niet vrij dit genot eenzijdig te wijzigen c.q. te verminderen, door het afsluiten van de stortkokers. Indien deze stortkokers gebreken vertonen dient u als de verhuurder deze gebreken te herstellen. (…) Gezien het bovenstaande is het door u voorgestelde alternatief, te weten het plaatsen van vuilcontainers op straat, niet acceptabel. Het feit dat cliënt en zijn echtgenote voor het afvoeren van afval naar buiten moeten, ook onder slechte weersomstandigheden, zien zij als zeer belastend. Hoewel cliënt zich primair op het standpunt stelt dat de stortkokers open moeten blijven, zou hij eventueel genoegen kunnen nemen met een ander alternatief, te weten het afvoeren van het afval via het luik in de centrale hal. Dit alternatief voorkomt dat cliënt zich voor het afvoeren van het afval op straat moet begeven. (..)” 2.8 Aan een brief d.d. 12 juni 2014 van de gemachtigde van gedaagde aan de gemachtigde van eiser wordt het volgende ontleend: “(…) U geeft aan dat Woonvisie het genot van het gehuurde niet eenzijdig mag wijzigen en dat wanneer er sprake is van een gebrek, Woonvisie tot herstel over moet gaan. Woonvisie wil de stortkokers in het complex afsluiten. De reden hiervoor is dat de stortkokers asbesthoudend materiaal bevatten en beschadiging, met alle gevolgen van dien, mogelijk is. Bewoners gooien met regelmaat grof vuil door de stortkoker, waardoor

!

46!

de koker verstopt en waardoor ook het asbesthoudende materiaal kan beschadigen. De huismeester dient bij een verstopping vervolgens de koker te ontstoppen. Het afsluiten van de stortkoker betreft dringende werkzaamheden in de zin van artikel 7:220 lid 1 BW. Immers, het betreffen werkzaamheden die niet zonder enig nadeel tot het einde van de huurtijd uitgesteld kunnen worden. Dit omdat het gevaar bestaat dat asbest vrijkomt. De heer Kruithof en de overige huurders zijn, op grond van artikel 7:220 BW, gehouden medewerking te verlenen aan dringende werkzaamheden. Mocht u stellen dat er enkel sprake is van renovatie, dan is het voorstel dat Woonvisie heeft gedaan per definitie redelijk. Door het afsluiten van de stortkoker bestaat er geen risico dat het asbesthoudende materiaal beschadigd wordt. Het belang van de verhuurder is dat [eiser], andere huurders en de huismeester niet met de gevolgen van beschadigd asbesthoudend materiaal worden geconfronteerd. (…)” Nadat in de brief nog is verwezen naar de uitspraak van de rechtbank Rotterdam d.d. 23 februari 1990 (WR 1990,45) volgt de mededeling dat gedaagde de stortkoker zal gaan afsluiten. 2.9 Bij brief van 19 juni 2014 heeft de directeur van gedaagde de gemachtigde van eiser er nog, onder overlegging van een plattegrond van de flat en de directe omgeving daarvan, op gewezen dat de ondergrondse containers op korte afstand van de entree van de flat zullen worden geplaatst en dat bewoners die niet in staat zijn hun huisvuil zelf naar de container te brengen een beroep kunnen doen op de huismeester om daar een handje bij te helpen. 2.10 Blijkens een asbestinventarisatie die in juni 2013 is uitgevoerd door AM&P B.V. in de stortkokers en containerruimtes van de twee flatgebouwen van gedaagde aan het Prunusplantsoen te Ridderkerk is er in de stortkokers en containerruimtes asbesthoudend materiaal aangetroffen van risicoklasse 2. Bij deze risicoklasse, waarin materialen worden ingedeeld wanneer blijkt dat de concentratie van asbeststof in de lucht zich boven de grenswaarde, maar onder het niveau van 1 vezel per kubieke centimeter bevindt, dienen er aanvullende maatregelen te worden genomen, omdat verwacht wordt dat de concentratie van asbeststof in de lucht hoger is dan de grenswaarde. 2.11 Bij brief van 10 oktober 2014 heeft AM&P B.V. gedaagde naar aanleiding van haar rapportage van juni 2013 geadviseerd “Om de asbesthoudende stortkoker te laten verwijderen door een SC530 gecertificeerd bedrijf.” 3 De vordering Eiser heeft gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: Primair: - gedaagde te veroordelen tot het openhouden van de stortkokers op straffe van een dwangsom van € 1.000,00 per dag, of een ander door de kantonrechter in goede justitie vast te stellen bedrag, voor iedere dag dat gedaagde op enigerlei wijze in gebreke zal blijven aan het vonnis te voldoen; Subsidiair: - gedaagde te veroordelen tot het openhouden van het luik in de centrale hal voor afvoeren van het afval naar een vuilcontainer in de containerruimte op straffe van een dwangsom van € 1.000,00 per dag, of een ander door de kantonrechter in goede Justitie vast te stellen bedrag, voor iedere dag dat gedaagde in enigerlei wijze in gebreke zal blijven aan het vonnis te voldoen; Primair en subsidiair: - gedaagde te veroordelen in de kosten van dit geding.

!

47!

Aan zijn vordering heeft eiser - zakelijk weergegeven en voor zover thans van belang – het volgende ten grondslag gelegd. Het gebruik van de stortkoker valt onder het genot van het gehuurde. Op grond van artikel 7:203 BW mag de verhuurder het genot van het gehuurde niet eenzijdig wijzigen c.q. verminderen. Dit beoogt gedaagde in casu met haar besluit om de stortkoker af te sluiten. Als de stortkoker gebreken vertoont dient gedaagde deze op grond van artikel 7:206 BW te herstellen. Ook de huurovereenkomst verbiedt de eenzijdige afsluiting van de stortkoker. Artikel 5 lid 3 van het huurcontract verplicht gedaagde om eiser het rustig genot van het gehuurde te bieden en lid 6 van dit artikel behelst het verbod op het aanbrengen van veranderingen zonder toestemming van de huurder. Eiser kan ook niet geacht worden ex artikel 5 lid 7 sub b van het huurcontract zijn toestemming te hebben gegeven, aangezien het belang van de verhuurder bij de afsluiting van de stortkoker niet zodanig is dat eiser, gelet op de wederzijdse belangen, zijn toestemming aan de afsluiting niet kan onthouden. Het voornaamste bezwaar van eiser tegen het aanbrengen van ondergrondse vuilcontainers is dat deze buiten het flatgebouw zijn gelegen, waardoor eiser door weer en wind naar buiten moet om zijn afval af te voeren. Het aanbod van gedaagde dat eiser de huismeester kan vragen om hem daarbij assistentie te verlenen is bezwaarlijk voor eiser, omdat hij daardoor afhankelijk wordt van de hulp van de huismeester. Voor eiser is een aanvaardbaar alternatief voor de ondergronds containers de mogelijkheid om op de begane grond het afval via een luik in de containers te deponeren die aanwezig zijn in de containerruimte. 4 Het verweer Gedaagde heeft de vordering betwist en heeft daartoe het volgende - zakelijk weergegeven en voor zover thans van belang - het volgende aangevoerd. Gedaagde is primair van oordeel dat er sprake is van dringende werkzaamheden om het bestrijding van de risico’s van asbest betreft en dat eiser dient mee te werken voor zover dat nodig is. Bij het gebruik van ondergrondse afvalcontainers wordt voldaan aan de door de gemeente gewenste wijze van afval deponeren en ophalen. Gedaagde is subsidiair van mening dat wanneer de afsluiting van de stortkoker renovatie betreft, haar voorstel redelijk is. Daarbij komt dat zij ook in de toekomst niet gehouden kan worden om afval in privécontainers te verzamelen, omdat de gemeente haar beleid ten aanzien van het ophalen van afval wijzigt van het ophalen van afvalzakken naar het legen van ondergrondse containers. 5 De beoordeling van de vordering 5.1 Uitgangspunt hierbij moet zijn dat uit de onder 2.10 genoemde rapportage genoegzaam blijkt dat er in de stortkokers van het complex waarvan het gehuurde deel uitmaakt asbest is aangetroffen. Dit betreft weliswaar niet de meest gevaarlijke soort asbest, maar dit neemt niet weg dat ook de aanwezigheid van deze ‘hechtgebonden’ soort van asbest in het licht van het arrest van de Hoge Raad d.d. 3 september 2010 (ECLI:NL:HR:2010:BM3980) als een gebrek aan het gehuurde moet worden aangemerkt, aangezien door het storten van afval in de stortkokers het daarin aanwezige asbestcement kan worden beschadigd en daardoor asbest kan vrijkomen. Met alle risico’s van dien, zowel voor de bewoners als, waarschijnlijk in hogere mate, voor de huismeesters, die de stortkokers bij verstoppingen dienen te ontstoppen. 5.2

!

48!

Hiermee geconfronteerd stond gedaagde voor de keus: ofwel de stortkokers laten saneren of zelfs geheel laten verwijderen door een gecertificeerd bedrijf, ofwel afsluiting van de stortkokers. Zowel algehele verwijdering als afsluiting van de kokers zou tot gevolg hebben dat eiser zijn afval niet langer zou kunnen afvoeren via een stortkoker. In elk van de genoemde gevallen kan het gevaar dat er asbestvezels vrijkomen zich, na uitvoering van de betreffende werkzaamheden, niet meer realiseren. 5.3 Gedaagde heeft gesteld dat sanering van de vier stortkokers in de beide flatgebouwen aan het [adres]ongeveer € 300.000,00 zou kosten, welke stelling eiser heeft aangevochten. Ook al is genoemde som niet voldoende onderbouwd, het behoeft nauwelijks betoog dat, ook al zou het maar om de helft of een derde van genoemd bedrag gaan, afsluiting van de kokers aanmerkelijk goedkoper is dan sanering, daargelaten nog dat op de sanering slechts vijf jaar garantie werd verleend. Bij het bepalen van haar keuze mag de verhuurder uiteraard ook de kosten die zijn verbonden aan de diverse mogelijkheden mee laten spelen, mits het gevaar maar effectief wordt uitgebannen. Indien dit het geval is bij de gekozen oplossing komt aan de rechter slechts een marginale toets toe. Nu bij afsluiting van de stortkokers het gevaar dat er asbest vrijkomt wordt voorkomen, luidt het oordeel dat de beslissing van gedaagde tot afsluiting van de stortkokers niet onredelijk is. 5.4 Overigens mag de verhuurder in beginsel niet uit eigen beweging overgaan tot het verhelpen van gebreken. Artikel 7:206 lid 1 BW bepaalt immers dat de verhuurder verplicht is op verlangen van de huurder gebreken te verhelpen. Indien de huurder zodanig verlangen niet uit, kan de verhuurder aan genoemd wetsartikel derhalve niet de bevoegdheid ontlenen om gebreken te verhelpen. Die bevoegdheid heeft de verhuurder echter wel op grond van artikel 7:220 lid 1 BW, namelijk indien gedurende de looptijd van de huurovereenkomst dringende werkzaamheden aan het gehuurde moeten worden verricht. Gelet op vorenstaande gevaarzetting is naar het oordeel van de kantonrechter in dit geval sprake van zodanige dringende werkzaamheden, die immers dienen om te voorkomen dat het gevaar dat er asbest vrijkomt zich kan verwerkelijken. Het betreft werkzaamheden die niet zonder nadeel kunnen worden uitgesteld en artikel 7:220 lid 1 BW brengt mee dat deze moeten worden toegelaten. Eiser dient deze als huurder op grond van dit artikellid te gedogen, ook al vormen zij op zichzelf een inbreuk op het wettelijke recht van de huurder op het rustig genot van het gehuurde. 5.5 Voor het geval het niet zou gaan om dringende werkzaamheden als bedoeld in artikel 7:220 lid 1 BW wordt nog het volgende overwogen. In dat geval moet worden beoordeeld of voor de afsluiting van de stortkokers de toestemming van de huurder nodig is dan wel een schending oplevert van artikel 7:203 BW dat de verhuurder verplicht de huurder het rustig genot van het gehuurde te verschaffen. Eiser heeft zich in dit verband beroepen op artikel 7:203 BW en op artikel 5 van de huurovereenkomst. 5.6 Op de stelling van eiser dat de afsluiting van de stortkokers een overtreding is van de in artikel 5 leden 3 en 6 van het huurcontract opgenomen verplichting om hem het rustig genot van het gehuurde te verschaffen en van het verbod op het aanbrengen van veranderingen zonder toestemming van de huurder, valt nog wel dit af te dingen, dat deze beide artikelleden van lid 7 van dit artikel verschillen, doordat lid 7 een onderscheid maakt tussen ‘het gehuurde’, welke term ook in de andere leden voorkomt, en ‘het complex of een gedeelte daarvan waarbinnen zich het gehuurde bevindt’. Gelet op deze context is te verdedigen dat de leden 3 en 6 meer zien op ‘het gehuurde’ in engere zin, d.w.z. de gehuurde woonruimte, en lid 7 op veranderingen in de overige tot het flatgebouw behorende gedeelten, die strikt genomen niet tot het gehuurde behoren.

!

49!

5.7 Bovendien stipuleert lid 6 dat onder ‘veranderingen’ als bedoeld in dit lid moet worden verstaan ‘veranderingen en/of aanpassingen die de gebruiksmogelijkheden van het gehuurde wezenlijk beïnvloeden en/of geriefsverbeteringen’. De vraag is of het bij het afsluiten van de stortkokers gaat om een verandering die de gebruiksmogelijkheden van het gehuurde wezenlijk beïnvloedt. De kantonrechter is van oordeel dat deze vraag ontkennend moet worden beantwoord. Eiser kan immers om zich naar de begane grond te begeven gebruik maken van een of meer liften en aannemelijk is dat hij dit thans ook regelmatig doet, bijvoorbeeld om boodschappen te doen, de post te halen, etc. In dit opzicht verandert er met de afsluiting van de stortkokers, ook al kan eiser deze niet langer gebruiken, niet veel en zeker niets wezenlijks. De enige echte verandering zal zijn dat eiser om zijn huishoudelijk afval weg te gooien daarnaast ook het flatgebouw zal moeten verlaten om het afval in een op geringe afstand van de entree van het gebouw gelegen ondergrondse container te deponeren. Aan eiser kan worden toegegeven dat dit voor hem en zijn echtgenote, gezien hun hoge leeftijd en hun gezondheidstoestand, onder slechte weersomstandigheden bezwaarlijk kan zijn. In het algemeen is het evenwel niet onredelijk dat een bewoner afval deponeert in een ondergrondse vuilcontainer op straat, gelegen op korte afstand van het gehuurde. Bovendien is het in het algemeen niet bezwaarlijk in voorkomende gevallen het huisvuil wat langer in de woning te bewaren of, als dit toch te lang zou gaan duren, desnoods een beroep te doen op de huismeester of een van de buren om het afval weg te brengen. Gelet op het vorenstaande valt niet in te zien dat de afsluiting van de stortkokers en het plaatsen van ondergrondse vuilcontainers buiten het flatgebouw voor eiser en zijn echtgenote een onoverkomelijk probleem opleveren. 5.8 Dit laatste speelt ook een rol bij toepassing van artikel 5 lid 7 sub b van de huurovereenkomst, dat de verhuurder allereerst dwingt de huurder en de bewonersvertegenwoordiging tijdig te informeren over het uitvoeren van werkzaamheden aan het complex of een gedeelte daarvan, waardoor het gehuurde wordt veranderd, en daarover met beiden te overleggen, terwijl vervolgens de belangen van de verhuurder en de huurder moeten worden afgewogen. Voor het geval dat én bedoelde informatieverstrekking en overleg hebben plaatsgevonden én bij de belangenafweging het belang van de verhuurder moet prevaleren, verklaart de huurder volgens de aanhef van dit artikellid zijn toestemming aan de verandering te verlenen. 5.9 De informatieverstrekking en het overleg met eiser en met de bewonersvertegenwoordiging zijn niet optimaal geweest, maar hebben uiteindelijk toch wel plaatsgevonden. Daarmee is aan het eerste deel van lid 7 sub b voldaan, want daarin is niet bepaald dat de huurder en/of de bewonersvertegenwoordiging toestemming moeten verlenen aan de voorgenomen verandering. Overigens heeft de bewonersvertegenwoordiging in dit geval, nadat overleg had plaatsgevonden, wel ingestemd met de afsluiting van de stortkokers. 5.10 Blijft over de belangenafweging, die inhoudt dat moet worden beoordeeld of ‘het belang van verhuurder bij het realiseren van de verandering zodanig is dat huurder in redelijkheid, de belangen van beide partijen in aanmerking genomen, zijn toestemming aan de voorgenomen verandering niet kan onthouden.’ 5.11 Het belang aan de zijde van gedaagde is groot. Zij wil met de voorgenomen afsluiting van de stortkokers voorkomen dat het gevaar dat er asbest vrijkomt zich kan realiseren. De afsluiting van de stortkokers is aanmerkelijk goedkoper dan sanering van het asbest en/of het verwijderen van de stortkokers. Bovendien kan zij met de plaatsing van

!

50!

ondergrondse vuilcontainers buiten het flatgebouw voldoen aan de eisen van het door de gemeente Ridderkerk gevoerde beleid, dat er op is gericht om bij meerlaagse bouw het huishoudelijk afval zoveel mogelijk te laten aanbieden met behulp van ondergrondse vuilcontainers. Bijkomend voordeel is, dat de huidige containerruimte op de begane grond van het flatgebouw kan worden verbouwd en aangewend als stalling voor scootmobiels. Het hiertegenover staande belang aan de zijde van eiser is in vergelijking gering, zoals hiervoor is overwogen. De door gedaagde voorgenomen verandering levert voor eiser wel enig ongemak op, maar dit is in de gegeven omstandigheden als overkomelijk aan te merken. 5.12 Dit brengt mee dat bij de bedoelde belangenafweging het belang van gedaagde dient te prevaleren. Het door eiser aangedragen alternatief, vervat in zijn subsidiaire eis, om het luik in de centrale hal open te houden voor het afvoeren van afval naar een vuilcontainer is de aangrenzende containerruimte, is van onvoldoende gewicht om de schaal in het voordeel van eiser te doen uitslaan. Eiser moet derhalve ex artikel 5 lid 7 sub b van de huurovereenkomst geacht worden zijn toestemming te hebben verleend aan de voorgenomen verandering te hebben verleend, zodat zijn beroep op de leden 3 en 6 van dit artikel moet worden verworpen. 5.13 Het vorenstaande leidt tot het oordeel dat de vordering van eiser wordt afgewezen. 5.14 Eiser zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. 6 De beslissing De kantonrechter: wijst de vordering af; veroordeelt eiser in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van gedaagde vastgesteld op € 500,00 aan salaris voor de gemachtigde. Dit vonnis is gewezen door mr. L.J. van Die en uitgesproken ter openbare terechtzitting.

!

51!

ECLI:NL:HR:2015:823 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 03-04-2015 Datum publicatie 03-04-2015 Zaaknummer 13/04931 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2015:2, Contrair In cassatie op : ECLI:NL:GHAMS:2013:2105, (Gedeeltelijke) vernietiging met verwijzen Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Huur bedrijfsruimte. Nadere vaststelling huurprijs. Vernietigbaarheid beding dat afwijkt van art. 7:303 BW. Kan rechterlijke goedkeuring van afwijkend beding worden verkregen nadat het is vernietigd (art. 7:291 lid 1 en 3 BW)? Mogelijkheden om verschillende soorten uitspraak uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. Wetsverwijzingen Burgerlijk Wetboek Boek 7 Burgerlijk Wetboek Boek 7 291 Vindplaatsen Rechtspraak.nl NJB 2015/744 RvdW 2015/474 JHV 2015/89 met annotatie van mr. H. Sengers WR 2015/80 TvPP 2015, afl. 4, p. 120 NJ 2015/412 met annotatie van J.L.R.A. Huydecoper mr. N. Amiel en prof. mr. A.W. Jongbloed annotatie in TvHB 2015/9, UDH:TvHB/12321 Uitspraak 3 april 2015 Eerste Kamer 13/04931 LZ Hoge Raad der Nederlanden Beschikking in de zaak van:

!

52!

[eiser], wonende te [woonplaats], EISER tot cassatie, advocaat: mr. S. Kousedghi, tegen CENTRE HOTEL B.V., gevestigd te Amsterdam, VERWEERSTER in cassatie, niet verschenen. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] en Centre Hotel. 1 Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de beschikking in de zaak EA 12-1633 van de kantonrechter te Amsterdam van 20 november 2012; b. de beschikking in de zaak 200.121.381/01 van het gerechtshof Amsterdam van 16 juli 2013. De beschikking van het hof is aan deze beschikking gehecht. 2 Het geding in cassatie Tegen de beschikking van het hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit. Centre Hotel heeft geen verweerschrift ingediend. De conclusie van de Advocaat-Generaal M.H. Wissink strekt tot verwerping van het cassatieberoep. De advocaat van [eiser] heeft bij brief van 23 januari 2015 op die conclusie gereageerd. 3 Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [eiser] is eigenaar van het pand [a-straat 1] te [woonplaats] (hierna: het gehuurde). [eiser] heeft dit pand met ingang van 1 maart 2006 als bedrijfsruimte verhuurd aan Hotel de Lantaerne Leidsekade B.V. (verder: De Lantaerne) ten behoeve van de exploitatie van een hotel. (ii) Centre Hotel heeft op enig moment in 2009 het hotel van De Lantaerne overgenomen voor een bedrag van € 1.000.000,--. Bij overeenkomst van 21 april 2009 is Centre Hotel huurder geworden door middel van indeplaatsstelling van De Lantaerne. Zij exploiteert thans in het gehuurde en in het pand aan de [a-straat 2] een hotelbedrijf onder de naam Hotel De Lantaerne. (iii) Art. 3 van de huurovereenkomst luidt, voor zover van belang: “3.1 Deze overeenkomst is aangegaan voor de duur van 5 (vijf) jaar, ingaande op 1 maart 2006 en lopende tot en met 28 februari 2011. 3.2 Na het verstrijken van de in 3.1 genoemde periode wordt deze overeenkomst voortgezet voor een aansluitende periode van 5 jaar, derhalve tot en met 28 februari 2016. Deze overeenkomst wordt vervolgens voortgezet voor aansluitende perioden van telkens 5 jaar.”

!

53!

(iv) Bij de huurovereenkomst horen de Algemene Bepalingen Huurovereenkomst Bedrijfsruimte (hierna: de Algemene Bepalingen). Art. 9.2 van de Algemene Bepalingen luidt: "Indien een partij gebruik wil maken van zijn wettelijke bevoegdheid om [...] nadere vaststelling van de huurprijs te verlangen, stelt hij de andere partij daarvan bij aangetekend schrijven met bericht van ontvangst in kennis uiterlijk zes maanden voor de datum waarop de herziene huurprijs zal moeten ingaan. Wanneer partijen binnen acht weken na verzending van de kennisgeving niet tot overeenstemming zijn gekomen over de nieuwe huurprijs, wordt die huurprijs vastgesteld door drie deskundigen. Elk der partijen benoemt een deskundige. De beide deskundigen tezamen benoemen een derde deskundige. [...] Partijen worden geacht over de benoeming van een deskundige geen overeenstemming te hebben bereikt, indien een partij van de wederpartij binnen drie weken na dagtekening van het verzoek om tot nadere huurprijsvaststelling over te gaan, geen opgave heeft ontvangen van een door de wederpartij aangewezen deskundige die de benoeming heeft aanvaard. Ook worden partijen geacht over de benoeming van een deskundige geen overeenstemming te hebben bereikt als er binnen zes weken na dagtekening van het verzoek tot nadere huurprijsvaststelling geen aan een ieder van hen bekend gemaakte derde deskundige is benoemd. Bij het ontbreken van overeenstemming tussen partijen over de benoeming van een deskundige kan de meest gerede partij de benoeming van (een) deskundige(n) aan de rechter vragen. Alleen deze door de rechter benoemde deskundige(n) brengt/brengen dan het advies omtrent de nadere huurprijs uit.” (v) De Bedrijfshuuradviescommissie (hierna: BHAC) heeft in april 2011 een deskundigenadvies uitgebracht over de hoogte van de huurprijs van [a-straat 2]-sous te Amsterdam per 1 oktober 2009. De BHAC kwam tot een lagere huurprijs dan op dat moment werd betaald. In het advies is het gehuurde als vergelijkingspand gebruikt. (vi) Centre Hotel heeft AW Horeca Makelaars een taxatierapport over de huurprijs van het gehuurde laten uitbrengen. AW Horeca Makelaars heeft dat rapport op 16 juli 2012 naar een door [eiser] ingeschakelde deskundige gestuurd. 3.2.1 In deze procedure verzoekt Centre Hotel op de voet van art. 7:304 lid 2 BW een deskundige te benoemen voor het opstellen en uitbrengen van advies omtrent de nadere huurprijs van het gehuurde. Zij heeft daaraan ten grondslag gelegd dat aanpassing van de huurprijs aan het prijspeil ter plaatse tot een huurverlaging dient te leiden, dat [eiser] medewerking weigert met een beroep op art. 9 van de Algemene Bepalingen, dat dit beding een afwijking van art. 7:303 BW ten nadele van de huurder behelst en dat Centre Hotel daarom de nietigheid van dit beding inroept. 3.2.2 [eiser] heeft onder meer als verweer aangevoerd dat art. 9 van de Algemene Bepalingen niet ten nadele van de huurder afwijkt van de wettelijke regeling. In reconventie heeft [eiser] op de voet van art. 7:291 lid 3 BW om goedkeuring van art. 9.2 van de Algemene Bepalingen verzocht. Volgens [eiser] worden de rechten van Centre Hotel niet wezenlijk door het beding aangetast en behoeft zij in redelijkheid niet de bescherming van art. 7:303 BW omdat haar enig directeur en aandeelhouder als ervaren zakenman en hotelier precies wist waaraan hij met de overname in 2009 begon. 3.2.3 De kantonrechter heeft in conventie de BHAC als deskundige benoemd teneinde onderzoek te doen en van advies te dienen over de huurprijs van het gehuurde per 13 september 2012. Daartoe oordeelde de kantonrechter onder meer dat art. 9 van de Algemene Bepalingen ingevolge art. 7:291 lid 1 BW op verzoek van Centre Hotel kan worden vernietigd, omdat daarin ten nadele van de huurder van art. 7:303 BW, en dus van een van de bepalingen van afdeling 7.4.6 BW (huur van bedrijfsruimte), wordt afgeweken wanneer de huurder nadere vaststelling van de huurprijs verlangt.

!

54!

De kantonrechter wees het op art. 7:291 lid 3 BW gebaseerde tegenverzoek tot goedkeuring van art. 9.2 van de Algemene Bepalingen af op grond van het oordeel dat het beding de rechten van Centre Hotel wezenlijk aantast. De kantonrechter meende dat in verband met laatstgenoemd oordeel in het midden kon blijven of de maatschappelijke positie van Centre Hotel in vergelijking met die van [eiser] maakt dat zij de bescherming van afdeling 7.4.6 BW niet behoeft. 3.2.4 Het hof heeft de beschikking van de kantonrechter bekrachtigd. Het heeft het oordeel van de kantonrechter omtrent de vernietigbaarheid van art. 9 van de Algemene Bepalingen onderschreven. Met betrekking tot het tegenverzoek van [eiser] heeft het overwogen: “Nu vaststaat dat partijen geen goedkeuring van het afwijkende beding hebben gevraagd, heeft Centre Hotel terecht de nietigheid van het beding ingeroepen. Grief I faalt derhalve. Onder die omstandigheden kan [eiser] niet alsnog goedkeuring van het beding vragen, waarmee ook grief VIII faalt.” 3.3.1 Het middel keert zich in de eerste plaats tegen het oordeel van het hof dat, nu Centre Hotel terecht de (naar het hof kennelijk heeft bedoeld:) vernietigbaarheid van het beding ingevolge art. 7:291 lid 1 BW heeft ingeroepen, het verzoek van [eiser] tot verlening van goedkeuring van het beding op de voet van art. 7:291 lid 3 BW niet meer kan worden behandeld. Het betoogt dat Centre Hotel in deze procedure de vernietiging van het beding in rechte vordert, en dat in dat geval eerst op het verzoek om goedkeuring moet worden beslist. 3.3.2 Art. 7:291 BW bepaalt: “1. Van de bepalingen van deze afdeling kan niet ten nadele van de huurder worden afgeweken. 2. Bedingen die ten nadele van de huurder afwijken van de bepalingen van deze afdeling, kunnen evenwel, behoudens wanneer het betreft een afwijking van artikel 307, niet op die grond worden vernietigd, indien zij zijn goedgekeurd door de rechter. 3. Ieder van de partijen kan een zodanige goedkeuring verzoeken. De goedkeuring wordt alleen gegeven indien het beding de rechten die de huurder aan deze afdeling ontleent, niet wezenlijk aantast of diens maatschappelijke positie in vergelijking met die van de verhuurder zodanig is dat hij de bescherming van de onderhavige afdeling in redelijkheid niet behoeft. 4. Het verzoek bevat, behalve de gronden waarop het berust, de tekst van de goed te keuren bedingen.” 3.3.3 Blijkens de toelichting is met de leden 2-4 van deze bepaling beoogd hetzelfde te bepalen als voorheen met art. 7A:1629 lid 2 (oud) BW (Kamerstukken II 1999-2000, 26 932, nr. 3, p. 4). Het eerste lid van art. 7:291 BW stemt overeen met art. 7A:1629 lid 1 (oud) BW, zoals dat is uitgelegd in HR 20 april 1990, ECLI:NL:HR:1990:AD1091, NJ 1990/701 (Hupkes/Coster), zij het dat onder art. 7:291 BW thans sprake is van vernietigbaarheid in plaats van nietigheid ten gunste van de huurder. Art. 7A:1629 (oud) BW bepaalde, voor zover hier van belang: “1. Behoudens het bepaalde in dit en het volgende artikel, zijn de artikelen 1625-1628a van toepassing, al mocht ook door partijen anders zijn overeengekomen. 2. Afwijkende bedingen in de huurovereenkomst […] zijn slechts van kracht indien zij door de kantonrechter zijn goedgekeurd. Ieder der partijen kan de beslissing van de rechter verzoeken. De rechter verleent zijn goedkeuring alleen op grond van de

!

55!

bijzondere omstandigheden van het geval. Het verzoekschrift bevat de tekst van de goed te keuren bedingen alsmede een beknopte vermelding van de bijzondere omstandigheden die de goedkeuring wenselijk maken.” 3.3.4 Art. 7:291 lid 3 BW geeft - in navolging van art. 7A:1629 lid 2 (oud) BW - geen tijdstip waarvoor of termijn waarbinnen het verzoek om goedkeuring moet worden gedaan. Partijen kunnen daarom, nu de wet niet anders bepaalt en er ook anderszins geen grond is die zich daartegen verzet, ook na ingang van de huur dat verzoek doen. 3.3.5 De regeling die art. 7A:1629 (oud) BW bevatte, komt blijkens de wettekst erop neer dat een afwijkend beding nietig is totdat goedkeuring daarvoor is verkregen. De nietigheid van het beding stond dus niet in de weg aan het verlenen van goedkeuring. Zoals hiervoor reeds overwogen, is in art. 7:291 leden 2-4 BW beoogd hetzelfde te bepalen als voorheen in art. 7A:1629 lid 2 (oud) BW. Ook indien het afwijkende beding door de huurder is vernietigd, kan derhalve nog goedkeuring daarvoor worden verkregen. Door de goedkeuring wordt het beding, evenals onder het oude recht, alsnog rechtsgeldig. 3.3.6 Opmerking verdient dat door vorenstaande regeling de door de wetgever beoogde bescherming van de huurder van bedrijfsruimte niet op enige wijze in het gedrang komt. Goedkeuring voor een afwijkend beding kan immers op grond van art. 7:291 lid 3 BW uitsluitend worden gegeven in de daar omschreven bijzondere gevallen, waarin hetzij die bescherming niet wezenlijk wordt aangetast, hetzij aan die bescherming niet daadwerkelijk behoefte bestaat. Overigens heeft deze regeling als voordeel boven een stelsel als waarvan het hof is uitgegaan - waarin geen goedkeuring meer kan worden verleend nadat het beding door de huurder is vernietigd - dat de verhuurder niet is gedwongen om steeds vooraf toestemming aan de rechter te vragen, dus ook indien de houding van de huurder daartoe geen enkele aanleiding geeft. Een onnodig beroep op de rechter, met de daaraan verbonden bezwaren, wordt daardoor voorkomen. 3.3.7 Uit het vorenstaande volgt dat het middel gegrond is. In het midden kan blijven of Centre Hotel de vernietiging van het in deze zaak aan de orde zijnde beding in rechte vordert dan wel dat beding buitengerechtelijk heeft vernietigd en die vernietiging aan haar verzoek ten grondslag heeft gelegd. Het hof had het tegenverzoek van [eiser] om goedkeuring van het beding in beide gevallen moeten behandelen. 3.4.1 Het middel bevat tevens de klacht dat het hof de beschikking van de kantonrechter niet uitvoerbaar bij voorraad heeft mogen verklaren. Daartoe voert het aan dat die beschikking berust op een constitutieve uitspraak, namelijk de vernietiging van het beding, en daarom niet voor uitvoerbaarverklaring bij voorraad vatbaar is. 3.4.2 Deze klacht faalt. De door het hof uitgesproken uitvoerbaarverklaring bij voorraad heeft betrekking op het hiervoor in 3.2.3 genoemde, door de kantonrechter gelasten van een deskundigenbericht. Een dergelijke beslissing is vatbaar voor uitvoerbaarverklaring bij voorraad. Dat geldt zowel indien het gaat om een tussenuitspraak (vgl. HR 29 april 2005, ECLI:NL:HR:2005:AS8913, NJ 2006/457 (Vie d’Or/DNB), als indien het, zoals in dit geval, gaat om een beschikking die berust op art. 7:304 lid 2 BW en daarom een eindbeschikking is (HR 12 mei 2006, ECLI:NL:HR:2006:AV6080, NJ 2006/294). Een en ander wordt niet anders door de omstandigheid dat die beslissing berust op een oordeel dat zelf van constitutieve aard is.

!

56!

Opmerking verdient dat ook een constitutieve uitspraak - waarvan hier geen sprake is nu de kantonrechter en het hof hun oordeel omtrent de vernietiging van het huurbeding niet hebben vastgelegd in het dictum van hun uitspraken - onder omstandigheden uitvoerbaar bij voorraad kan worden verklaard (vgl. onder meer HR 11 oktober 1985, ECLI:NL:HR:1985:AD5686, NJ 1986/40, HR 20 januari 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1619, NJ 1995/413, en HR 10 november 2006, ECLI:NL:HR:2006:AY8290, NJ 2007/45). 3.5 De overige klachten van het middel behoeven geen behandeling. 4 Beslissing De Hoge Raad: vernietigt de beschikking van het gerechtshof Amsterdam van 16 juli 2013; verwijst het geding naar het gerechtshof Den Haag ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt Centre Hotel in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] begroot op € 367,49 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris. Deze beschikking is gegeven door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, C.E. Drion, G. Snijders en G. de Groot, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer G. de Groot op 3 april 2015.

!

57!