1682
HET FISCALE-EENHEIDSREGIME IN DE VENNOOTSCHAPSBELASTING RECENTE
ONTWIKKELINGEN IN REGELGEVING EN RECHTSPRAAK 1
MR. G.C.
VAN DER
BURGT
EN DRS.
F.J. ELSWEIER2
1 Inleiding Het met ingang van het jaar 2003 toepasselijke fiscaleeenheidsregime in de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 staat met enkele recente rechterlijke uitspraken en een nieuw beleidsbesluit van de Staatssecretaris van Financiën3 vol in de schijnwerpers. Dit geeft aanleiding deze ontwikkelingen per onderwerp te bespreken en te plaatsen in de context van het desbetreffende deelgebied van het fiscale-eenheidsregime. In deze bijdrage gaan wij hiertoe over en besteden wij aandacht aan de volgende onderwerpen:4 – Ontwikkelingen ten aanzien van de wettelijke voorwaarden voor het vormen van een fiscale eenheid (onderdeel 2); – Aan- en verkoopkosten ter zake van een gevoegde dochtermaatschappij en de afwezigheid van een deelnemingsrelatie tijdens het bestaan van een fiscale eenheid (onderdeel 3); – Ontwikkelingen op het gebied van de verrekening van verliezen in relatie tot de fiscale eenheid (onderdeel 4);
1 Met uitzondering van onderdeel 7 is deze bijdrage inhoudelijk afgesloten per 1 augustus 2011. 2 Beide auteurs zijn werkzaam bij Ernst & Young Belastingadviseurs LLP en verbonden aan het Fiscaal Instituut van de Universiteit van Tilburg. 3 Besluit van 14 december 2010, nr. DGB2010/4620M, BNB 2011/63. 4 De hierna opgenomen opsomming van onderwerpen illustreert dat wij ter afbakening van (de omvang van) dit artikel genoodzaakt zijn geweest keuzes te maken. In de literatuur is reeds aandacht besteed aan het Besluit van 14 december 2010, nr. DGB2010/4620M, BNB 2011/63. Zie P.H.M. Simonis, ‘Fiscale eenheid; besluit van 14 december 2010, nr. DGB2010/4620M’, MBB 2011/2 en Q.W.J.C.H. Kok & R.J. de
– De noodlijdende dochtermaatschappij (onderdeel 5); – Enkele aspecten van de sanctiebepaling ex artikel 15ai5 (onderdeel 6); – Ontwikkelingen op het gebied van de overnameholding (onderdeel 7). Wij besluiten dit artikel in onderdeel 8 met een slotwoord in de vorm van een korte samenvatting.
2 Ontwikkelingen ten aanzien van de wettelijke voorwaarden voor het vormen van een fiscale eenheid Voor het vormen van een fiscale eenheid gelden diverse (cumulatieve) vereisten. Naast de zogenoemde bezitseis ex artikel 15, eerste lid, zijn deze vereisten opgenomen in artikel 15, derde en vierde lid.
2.1 Bezitseis Om een fiscale eenheid te kunnen vormen dient de moedermaatschappij de volledige juridische en economische eigendom te bezitten van ten minste 95% van de aandelen in het nominaal gestorte kapitaal van de dochtermaatschappij (bezitseis). Ten aanzien van deze bezitseis bestond onduidelijkheid over de vraag onder welke omstandigheden hieraan is voldaan in het geval van certificering van aandelen in een dochtermaatschappij. Certificering van aandelen in de dochtermaatschappij houdt in dat de aandelen in deze dochtermaatschappij ten titel van beheer worden uitgegeven of overgedragen aan een (stichting) administratiekantoor (hierna: STAK). De STAK geeft vervolgens certificaten van aandelen uit aan de moedermaatschappij. Certificering van
Vries, ‘Het nieuwe beleidsbesluit fiscale eenheid; Belangrijke stappen vooruit en gemiste kansen’, WFR 2011/262. In dit artikel besteden wij zodoende beperkt aandacht aan dit be-
5 In deze bijdrage genoemde wetsartikelen betreffen wetsarti-
leidsbesluit en richten ons primair op de recente jurispruden-
kelen uit de Wet VPB 1969, tenzij uitdrukkelijk anders aange-
tie van de Hoge Raad.
geven.
aandelen heeft doorgaans als achtergrond een scheiding aan te brengen tussen het economische belang en de zeggenschap van de gecertificeerde aandelen. Dit leidt er normaliter toe dat een moedermaatschappij niet (langer) in bezit is van de juridische eigendom van ten minste 95% van de aandelen in het nominale gestorte kapitaal van de dochtermaatschappij, hetgeen aan de vorming of continuering van een fiscale eenheid in de weg staat. Dit is echter niet in alle situaties het geval. Op 18 juni 2010 oordeelde de Hoge Raad namelijk dat voor de juridische bezitseis de vraag moet worden beantwoord of de moedermaatschappij ten aanzien van de gecertificeerde aandelen de volledige zeggenschap heeft.6 Aan het volledige zeggenschapcriterium wordt bij certificering van aandelen, aldus de Hoge Raad, voldaan indien de (bestuurder van de) STAK het stemrecht op die aandelen moet uitoefenen volgens de instructies van de certificaathouder (moedermaatschappij), zonder dat deze instructies de instemming van een derde behoeven.7 In het geval van certificering van aandelen in een dochtermaatschappij kan zodoende worden voldaan aan de juridische eigendomseis, namelijk indien de moedermaatschappij feitelijk bepaalt op welke wijze op de gecertificeerde aandelen wordt gestemd. Op deze plaats zij vermeld dat de Staatssecretaris van Financiën in het beleidsbesluit van 14 december 2010 zijn visie op de bezitseis heeft geformuleerd in het geval van verpanding van aandelen respectievelijk het toekennen van optierechten op aandelen in de dochtermaatschappij. Wij laten dit verder inhoudelijk onbesproken en verwijzen naar de hieromtrent reeds verschenen literatuur.8
2.2 Vestigingsplaatseis Voor het vormen van een fiscale eenheid is vereist dat zowel de moedermaatschappij als de dochtermaatschappij feitelijk in Nederland zijn gevestigd (art. 15 lid 3 onderdeel c).9 Op grond van het oordeel van het Hof van Justitie EU in de X-Holding-zaak10 dient te worden geconcludeerd dat een zogenoemde grensoverschrijdende fiscale eenheid niet tot de mogelijkheden behoort.11 In de literatuur is wel gesuggereerd dat een zogenoemde per-elementbenadering niettemin mogelijk zou zijn. Deze benadering houdt – kortweg - in dat een grensoverschrijdende fiscale eenheid op zichzelf niet hoeft te worden toegestaan, maar dat belastingplichtigen in rechte (met succes) kunnen opkomen tegen nadelige elementen waarmee zij worden geconfronteerd doordat zij geen grensoverschrijdende fiscale eenheid kunnen vormen.12
“Wij achten de kans zeer reëel dat Nederland voor de hier centraal staande eerste situatie het fiscaleeenheidsregime zal dienen aan te passen”
Uit het door de Hoge Raad13 gegeven oordeel ten aanzien van artikel 20, vierde t/m zesde lid (beperking verliesverrekening houdster- en financieringsmaatschappijen), dient ons inziens te worden geconcludeerd dat een
9 Een feitelijk niet in Nederland gevestigd lichaam kan overigens toch (gedeeltelijk) deel uitmaken van een fiscale eenheid, namelijk voor zover dit lichaam in Nederland beschikt 6 HR 18 juni 2010, nr. 08/03662, BNB 2010/266. Zie, voor een nadere analyse van dit arrest, D.E. van Sprundel & J. van Strien, ‘Certificering, verpanding en (lening)overeenkomsten bij de fiscale eenheid. Blijft de doos van Pandora gesloten?’,
over een vaste inrichting (art. 15 lid 4). 10 HvJ EU 25 februari 2010, nr. C-337/08 (X-Holding), BNB 2010/166. Zie voor het eindoordeel HR 7 januari 2001, nr. 43 484bis, BNB 2011/96.
WFR 2010/1323 en W. Bruins Slot, ‘De fiscale eenheid en het
11 Afgezien van de mogelijke vaste-inrichtingvarianten.
vereiste van de juridische eigendom’, NTFR Beschouwingen
12 Bij deze nadelige elementen valt bijvoorbeeld te denken aan
2010/33. 7 Voorts is volgens de Hoge Raad de enkele mogelijkheid dat de
de toepassing van de thin-capregeling (art. 10d) en de beperking van verliesverrekening bij houdster- en financie-
STAK het stemrecht uitbrengt anders dan overeenkomstig de
ringsmaatschappijen (art. 20 lid 4-6). Zie omtrent de per-
instructies van de certificaathouder onvoldoende om te con-
elementbenadering G.M.R. Blokland & M.J.A. van den
cluderen dat de certificering ertoe leidt dat niet langer vol-
Honert, ‘X Holding vandaag de dag: kan de wetgever nu
daan wordt aan de (juridische) bezitseis. 8 Zie Q.W.J.C.H. Kok & R.J. de Vries, t.a.p., onderdeel 3.1.
daadwerkelijk rustig ademhalen?’, WFR 2011/782. 13 HR 24 juni 2011, nr. 09/05115, BNB 2011/244.
1683
1684
per-elementbenadering evenmin mogelijk is.14 Niettemin resteren er openstaande vragen ten aanzien van de aanvaardbaarheid van het Nederlandse fiscale-eenheidsregime in het licht van het EU-recht.15 Actueel is de vraag of Nederland, naar aanleiding van het Papillon-arrest16 van het Hof van Justitie EU, een fiscale eenheid dient toe te staan tussen: – een feitelijk in Nederland gevestigde moedermaatschappij en een eveneens feitelijk in Nederland gevestigde kleindochtermaatschappij, terwijl de aandelen in de kleindochtermaatschappij worden gehouden door een feitelijk in een andere lidstaat van de EU/EER gevestigde tussenhoudster (die niet beschikt over een vaste inrichting in Nederland); 17 en – feitelijk in Nederland gevestigde dochtermaatschappijen (zustermaatschappijen) waarvan de aandelen in handen zijn van een feitelijk in een andere lidstaat van de EU/EER gevestigde moedermaatschappij (die niet beschikt over een vaste inrichting in Nederland). Met betrekking tot de eerste situatie dient vooropgesteld te worden dat het Hof van Justitie EU in het Papillon-arrest oordeelde dat Frankrijk op grond van de vrijheid van vestiging18 een fiscale consolidatie moest toestaan tussen een (feitelijk) in Frankrijk gevestigde moedermaatschappij en een eveneens (feitelijk) in Frankrijk gevestigde kleindochtermaatschappij, ondanks dat de aandelen in de kleindochtermaatschappij werden gehouden door een in een andere lidstaat (in casu Nederland) gevestigde tussenhoudster. De vraag rijst of voor het Nederlandse fiscale-eenheidsregime mutatis mutandis hetzelfde heeft te gelden. Rechtbank Haarlem heeft op 15 juni 2011, verwijzend naar het Papillon-arrest, geoordeeld dat de vrijheid van vestiging met zich brengt dat voor een (feitelijk) in Nederland gevestigde moedermaatschappij de mogelijkheid dient te bestaan een fiscale eenheid aan te gaan met haar eveneens (feitelijk) in Nederland gevestigde kleindochtermaatschap-
14 Wij baseren dit voornamelijk op de slotalinea van r.o. 3.4.2 van het onderhavige arrest. Vergelijk ook F. van Horzen in zijn aantekening bij dit arrest in NTFR 2011/1428. 15 Zie, bijvoorbeeld Q.W.J.C.H. Kok, ‘De grensoverschrijdende fiscale eenheid in de vennootschapsbelasting’, WFR
pijen, ondanks dat de tussenhoudster ingezetene is van een andere EU-lidstaat (in casu Duitsland).19 Wij achten de kans zeer reëel dat Nederland voor de hier centraal staande eerste situatie het fiscale-eenheidsregime zal dienen aan te passen. Ten aanzien van de tweede situatie heeft de Europese Commissie Nederland verzocht om haar fiscale-eenheidsregels aan te passen.20 De Europese Commissie is van mening dat Nederland op grond van de vrijheid van vestiging21 een fiscale eenheid dient toe te staan tussen (feitelijk) in Nederland gevestigde dochtermaatschappijen (zustermaatschappijen), waarvan de aandelen in handen zijn van een (feitelijk) in een andere lidstaat van de EU/EER gevestigde moedermaatschappij.22 Rechtbank Haarlem heeft daarentegen op 25 januari 2011 geoordeeld dat Nederland niet gehouden is een fiscale eenheid toe te staan ten aanzien van deze situatie (zustermaatschappijen).23 Ons inziens is ten aanzien van de tweede situatie onduidelijk of Nederland genoodzaakt zal zijn het fiscale-eenheidsregime te wijzigen.
3 Aan- en verkoopkosten ter zake van een gevoegde dochtermaatschappij en afwezigheid van een deelnemingsrelatie tijdens het bestaan van een fiscale eenheid Indien een dochtermaatschappij onmiddellijk met ingang van de datum van verwerving wordt gevoegd in een fiscale eenheid met haar moedermaatschappij, komt de vraag op of dat tot gevolg heeft dat in fiscale zin nimmer een deelnemingsrelatie heeft bestaan tussen deze maatschappijen. De vraag is relevant aangezien kosten ter zake van de verwerving van een deelneming (aankoopkosten) op grond van artikel 13, eerste lid, niet aftrekbaar zijn. Deze bepaling geldt binnen de sfeer van de deelnemingsvrijstelling en gaat uit van een deelneming waaraan de desbetreffende kosten kunnen worden toegerekend. Indien bij een voeging van een dochtermaatschappij onmiddellijk met ingang van de datum van verwerving door de moedermaatschappij op geen enkel (ondeelbaar) moment een deelnemingsrelatie heeft bestaan tussen deze maatschappijen, kan artikel 13, eerste lid, geen dam opwerpen tegen de aftrekbaarheid van de aankoopkosten.
2008/795, F.A. Engelen, ‘De gevolgen van de zaak Papillon voor de Nederlandse fiscale eenheid’, NTFR 2009/73 en W.F.E.M. Egelie, ‘De zaak Papillon: typisch Frans?’, NTFR-Be-
19 Rb. Haarlem 15 juni 2011, nr. 10/2288, NTFR 2011/1478.
schouwingen 2009/12.
20 Persbericht van de Europese Commissie van 16 juni 2011,
16 HvJ EG 27 november 2008, nr. C- 418/07, V-N 2008/49.13 (Société Papillon). 17 Er is dan sprake van een middellijk bezit. Gelet op art. 15,
nr. IP/11/719, V-N 2011/31.19. 21 Art. 49 en 54 VwEU en art. 31 en 34 EER-Verdrag. 22 Het persbericht vermeldt opmerkelijk genoeg slechts de twee-
lid 2 jo. 3, onderdeel c, kan vanwege de vestigingsplaats van
de situatie (zustermaatschappijen) en niet de eerste situa-
de tussenhoudster wettelijk gezien geen fiscale eenheid tot
tie (Papillon-achtige casuspositie), terwijl in het persbericht
stand worden gebracht tussen de feitelijk in Nederland gevestigde moeder- en kleindochtermaatschappij. 18 Thans art. 49 jo. 54 VwEU.
wel naar het Papillon-arrest wordt verwezen. 23 Rb. Haarlem 25 januari 2011, nr. 08/07950, NTFR 2011/2135.
De Hoge Raad heeft duidelijkheid verschaft ten aanzien van deze vraag.24 De casus in het arrest was de volgende. X BV verwierf op 17 juni 2003 alle aandelen in F BV. In september 2003 werd door X BV en F BV verzocht om F BV met terugwerkende kracht vanaf 17 juni 2003 met X BV te voegen in een fiscale eenheid. In geschil was of X BV de kosten die zij ter verwerving van de aandelen F BV had gemaakt, ten laste van haar winst kon brengen. De stelling van X BV kwam kernachtig hierop neer dat door de directe voeging nooit sprake was geweest van een deelneming in de zin van artikel 13, tweede lid, zodat de aankoopkostenaftrekbeperking van artikel 13, eerste lid, niet kon worden toegepast op de door X BV gemaakte aankoopkosten. De Hoge Raad oordeelde dat de aankoopkosten in casu niet voor aftrek in aanmerking kwamen. Daaraan deed, aldus de Hoge Raad, niet af dat F BV vervolgens onmiddellijk na de verwerving werd opgenomen in een fiscale eenheid met X BV. Ons inziens heeft de Hoge Raad een juiste beslissing genomen, aangezien men slechts een fiscale eenheid kan vormen indien de moedermaatschappij de juridische en economische eigendom bezit van ten minste 95% van de aandelen in het nominaal gestorte kapitaal van de dochtermaatschappij. De verwerving van het belang in de dochtermaatschappij gaat zodoende per definitie vooraf aan de voeging van die dochtermaatschappij, zodat vóór de voeging een ondeelbaar moment is te onderkennen, waarop sprake is van een deelnemingsverhouding. De Hoge Raad oordeelde in dit arrest dat het belang dat X BV in F BV had verworven, voldeed aan de omschrijving van artikel 13, tweede lid, aanhef en onderdeel a. De redactie van Vakstudie Nieuws heeft naar aanleiding van deze verwijzing de vraag opgeworpen of ons hoogste rechtscollege daarmee bedoeld heeft aan te geven dat ondanks een fiscale eenheid een deelnemingsrelatie bestaat tussen de gevoegde maatschappijen.25 Het oordeel van de Hoge Raad en de verwijzing die hij maakt dienen echter ons inziens niet zodanig te worden uitgelegd.26 De Hoge Raad heeft naar onze mening (slechts) duidelijk willen maken dat de verwerving van het belang in F BV – welk belang voldeed aan de omschrijving van een deelneming in de zin van artikel 13, tweede lid, onderdeel a – voorafgaat aan de voeging van F BV in een fiscale eenheid met X BV. De Hoge Raad oordeel-
de namelijk dat aan het niet aftrekbaar zijn van de aankoopkosten niet af doet dat F BV vervolgens onmiddellijk na de verwerving werd opgenomen in een fiscale eenheid met X BV. Ons inziens kunnen aan dit arrest ten aanzien van de door de redactie van Vakstudie Nieuws opgeworpen vraag geen nieuwe inzichten worden ontleend. Overigens dient in dit kader in ogenschouw te worden genomen dat de Hoge Raad in BNB 1986/282 ten aanzien van het voormalige (oude) fiscale-eenheidsregime oordeelde dat het opgaan in meebrengt dat het bezit van aandelen in een gevoegde dochtermaatschappij niet kan worden aangemerkt als een deelneming in de zin van artikel 13.27 De vraag rijst of dit oordeel ook geldt voor het huidige fiscale-eenheidsregime. De fiscale literatuur is op dit punt niet eenduidig.28 De huidige wettelijke systematiek van artikel 15, eerste lid, houdt in dat de belasting wordt geheven alsof er één belastingplichtige is, waarbij de werkzaamheden en het vermogen van de dochtermaatschappij deel uitmaken van de werkzaamheden en het vermogen van de moedermaatschappij. Deze benadering is door de wetgever gekozen om tot uitdrukking te brengen dat een gevoegde dochtermaatschappij subjectief belastingplichtige blijft met het oog op de toepassing van belastingverdragen. Voor het overige is inhoudelijk geen sprake van een beoogde wijziging ten opzichte van de voormalige opgaan–ingedachte.29 Bovendien kan – in navolging van R.J. de Vries in zijn annotatie bij BNB 2011/185 - worden gewezen op enkele wettelijke bepalingen30 die overbodig zouden zijn indien tussen gevoegde maatschappijen een deelnemingsverhouding ex artikel 13 zou zijn te onderkennen. Uit deze wetssystematiek – en de parlementaire toelichting daarop - kan worden afgeleid dat de wetgever het uitgangspunt huldigt dat binnen een fiscale eenheid in fiscale zin geen deelnemingsverhoudingen bestaan tussen de gevoegde maatschappijen.31
27 HR 4 juni 1986, nr. 23 381, BNB 1986/282. 28 Q.W.J.C.H. Kok, De fiscale eenheid in de vennootschapsbelasting, Fiscaal-wetenschappelijke reeks, 2005, p. 161, is van mening dat BNB 1986/282 onverkort van belang is onder het huidige fiscale-eenheidsregime. I. De Roos, S.R. Pancham & G.W.J.M. Kampschöer, De fiscale eenheid in de vennootschapsbelasting, (Fed Fiscale Brochures), p. 1-7, zijn van mening dat tijdens de fiscale eenheid een deelnemingsver-
24 HR 29 april 2011, nr. 10/00654, BNB 2011/185. 25 Het gaat hierbij dus om de vraag of ná een voeging van een
houding blijft bestaan, maar dat uit deze deelnemingsverhouding geen deelnemingsvoordelen voort kunnen vloeien.
dochtermaatschappij in een fiscale eenheid met haar moe-
29 NV, Kamerstukken II 2000/01, 26 854, nr.6, p. 6.
dermaatschappij – en dus tijdens het bestaan van de fiscale
30 R.J. de Vries wijst op art. 10a lid 4 onderdeel d, 15ac lid 7
eenheid – in fiscale zin een deelnemingsrelatie is te onderkennen tussen deze maatschappijen.
en 15aj lid 6 jo. 13d lid 8. 31 Dit uitgangspunt is door de wetgever, bijvoorbeeld, expliciet
26 Idem, R.J. de Vries in zijn annotatie bij BNB 2011/185, en
verwoord in de MvT, Kamerstukken II 2002/03, 28 608, nr.
Q.W.J.C.H. Kok in zijn commentaar bij NTFR 2011/1308.
3, p. 48, ten aanzien van de invoering van art. 15ac lid 7.
1685
1686
Gelet op het voorgaande is ons inziens (ook) voor het thans geldende fiscale-eenheidsregime rechtens dat de voeging van een dochtermaatschappij tot gevolg heeft dat gedurende de periode waarin deze dochtermaatschappij is gevoegd met haar moedermaatschappij geen sprake is van een deelnemingsverhouding in de zin van artikel 13 tussen deze maatschappijen. De vraag rijst op welke wijze de Hoge Raad in een voorkomend geval zal oordelen over de situatie waarin een in een fiscale eenheid gevoegde maatschappij tijdens het bestaan van die fiscale eenheid verkoopkosten maakt in het kader van een op handen zijnde vervreemding van een in dezelfde fiscale eenheid gevoegde dochtermaatschappij. Door het ontbreken van een deelnemingsrelatie tijdens de fiscale eenheid (zie hiervoor) zou de gedachte kunnen opkomen dat daardoor de in artikel 13, eerste lid, opgenomen aftrekbeperking ter zake van verkoopkosten van een deelneming niet van toepassing is. Hoewel het niet de bedoeling van de wetgever zal zijn geweest om de verkoopkosten in dergelijke situaties wel aftrekbaar te doen zijn, ontbreekt een expliciete regelende (wettelijke) bepaling. Van belang voor het oplossen van dit vraagstuk is wellicht artikel 14, eerste lid, Besluit Fiscale Eenheid 2003, waarin is bepaald dat bij een vervreemding van aandelen in een gevoegde dochtermaatschappij - waardoor de fiscale eenheid ten aanzien van die dochtermaatschappij wordt beëindigd - eerst geacht wordt sprake te zijn van een ontvoeging van die dochtermaatschappij en pas daarna van een vervreemding. Dit betekent dat de aan de vervreemding voorafgaande ontvoeging van de bewuste dochtermaatschappij leidt tot het zichtbaar worden van de deelnemingsrelatie, zodat een verkoop van aandelen in een gevoegde dochtermaatschappij moet worden aangemerkt als een verkoop van een deelneming.32 Deze bepaling neemt echter niet weg dat tijdens het bestaan van een fiscale eenheid tussen de verkopende maatschappij en de bewuste dochtermaatschappij – op welk moment daadwerkelijk verkoopkosten ter zake van de latere vervreemding kunnen worden gemaakt - geen sprake is van een deelneming. De vraag is evenwel of dit laatste van belang behoort te zijn. Hoewel het uiteindelijke oordeel van de Hoge Raad op dit punt moet worden afgewacht, verwachten wij dat ook de tijdens het bestaan van de fiscale eenheid gemaakte verkoopkosten niet voor aftrek in aanmerking zullen komen, aangezien een causaal verband is te leggen tussen deze kosten en de latere vervreemding van de aandelen in de dochtermaatschappij, welke aandelen ten tijde van de vervreemding, ex artikel 14, eerste lid, van het Besluit Fiscale Eenheid 2003, een deelneming vormen.
4 Ontwikkelingen op het gebied van de verrekening van verliezen in relatie tot de fiscale eenheid 4.1 Inleiding: verliesverrekening over het voegingstijdstip Het fiscale-eenheidsregime brengt mee dat belasting wordt geheven alsof sprake is van één belastingplichtige. De zelfstandige resultaten van de gevoegde maatschappijen zijn in beginsel niet relevant, terwijl intercompanytransacties tussen gevoegde maatschappijen in beginsel fiscaal non-existent zijn. De zelfstandige resultaten van de gevoegde maatschappijen zijn echter wel relevant voor, bijvoorbeeld, situaties waarin sprake is van verliesverrekening over het voegingstijdstip. In dergelijke situaties zijn enkele bepalingen binnen het fiscale-eenheidsregime van toepassing die uitermate technisch en gecompliceerd zijn.33 Het voert te ver over te gaan tot een uitgebreide bespreking van deze regels. Wij volstaan met de algemene opmerking dat deze bepalingen beogen te voorkomen dat het aangaan van een fiscale eenheid leidt tot ruimere verliesverrekeningsmogelijkheden.
4.2 Groepsdeelbenadering34 ten aanzien van de verrekening van voorvoegingsverliezen over het voegingstijdstip Het wettelijke fiscale-eenheidsysteem kent geen algemene groepsdeelbenadering, hetgeen als volgt kan worden geïllustreerd. Indien een fiscale eenheid bestaande uit M-D-KD wordt verbroken op het niveau M-D, komt aan de gehele fiscale eenheid M-D-KD een einde met ontvoegingstijdstip, ondanks dat D en KD direct aansluitend een fiscale eenheid kunnen aangaan.35 De afwezigheid van een algemene groepsdeelbenadering in het fiscale-eenheidsregime heeft tot gevolg dat binnen een fiscale eenheid niet meerdere kleinere fiscale eenheden (groepsdelen) zijn te onderscheiden. Dit is anders bij de verliesverrekening over het voegingstijdstip. Het gaat hierbij om twee situaties van zogenoemde volgtijdige voegingen:
33 Art. 15ae, 15ah en 12 BFE 2003. 34 Met de term groepsdeelbenadering wordt hetzelfde bedoeld als met de door de staatssecretaris gehanteerde term clusterbenadering. 35 Dit kan nadelige fiscale consequenties opleveren omdat het ontvoegingstijdstip aanleiding kan geven tot de toepassing van sanctiebepalingen, zoals art. 15ai. In het Besluit van 14 december 2010, BNB 2011/63, zijn diverse tegemoetkomingen opgenomen die enkele (niet alle!) harde kanten van het
32 Vergelijk de aantekening van Q.W.J.C.H. Kok bij dit arrest in NTFR 2011/1308.
ontbreken van een ‘groepsdeelbenadering’ wegnemen. Zie ook onderdeel 6 van deze bijdrage.
– een bestaande fiscale eenheid wordt uitgebreid met (een) dochtermaatschappij(en); – een bestaande fiscale eenheid wordt opgenomen in een nieuwe fiscale eenheid. Er is dan sprake van een nieuwe moedermaatschappij.
2010
FE 1000
A+B 800
1000
800
Herrekening
C -800 800 0
D 1000 -800 200
De buitenjaarse verliesverrekening verloopt als volgt. Voor de toepassing van de verliesverrekening over het voegingstijdstip van de nieuwe fiscale eenheid wordt de oude fiscale eenheid als één geheel (groepsdeel) gezien.36 In onderdeel 6.2 van het Besluit van 14 december 2010 heeft de staatssecretaris zijn visie gegeven op de wijze waarop deze groepsdeelbenadering uitwerkt. Wij onderschrijven deze zienswijze. Daarmee wordt namelijk (ook) wat betreft de horizontale verliessaldering37 uitvoering gegeven aan het in artikel 15ae, eerste lid, onderdeel c en d, vervatte uitgangspunt dat voor de verrekening van voorvoegingsresultaten de resultaten van maatschappijen die in het jaar van het relevante voorvoegingsresultaat reeds een fiscale eenheid vormden, samen worden genomen (groepsdeel). De staatssecretaris heeft zijn zienswijze toegelicht aan de hand van een cijfervoorbeeld dat betrekking heeft op een situatie met voorvoegingsverliezen. Dit voorbeeld hebben wij op onderdelen aangepast.38 Jaar Gevoegd 2009 A-B 2010 A-B-C-D
FE -700 1000
A -900 700
B 200 100
C 0 -800
D 0 1000
Het verlies van maatschappij C (-800) dient zoveel mogelijk in mindering gebracht te worden op de winsten van maatschappijen zonder voorvoegingsverliezen.39 Maatschappij D heeft géén voorvoegingsverliezen. Zelfstandig beschouwd heeft maatschappij B evenmin voorvoegingsverliezen. Zij dient echter niet zelfstandig beschouwd te worden, aangezien zij in het voorvoegingsjaar reeds een fiscale eenheid vormde met maatschappij A. De resultaten van de maatschappijen A en B dienen zodoende samengenomen te worden (groepsdeel). Het groepsdeel A-B heeft wel degelijk voorvoegingsverliezen (-700), zodat het verlies van maatschappij C (-800) in mindering moet worden gebracht op de winst van maatschappij D (1000). Samenvattend.
Jaar Gevoegd 2009 A-B 2010 A-B-C-D * -700+700 **1000-700
FE 0* 300**
A+B 0 100
C
D 0 0
0 200
4.3 Meegeven van verliezen aan een dochtermaatschappij Bij een ontvoeging van een dochtermaatschappij uit een fiscale eenheid zijn voorvoegingsverliezen van deze ontvoegde dochtermaatschappij (in beginsel) vatbaar voor verrekening met haar winsten van ná het ontvoegingstijdstip.40 Op gezamenlijk verzoek41 bestaat daarnaast de mogelijkheid om de te ontvoegen dochtermaatschappij verliezen uit de fiscale-eenheidsperiode mee te geven.42 Dergelijke verliezen zijn dan eveneens vatbaar voor verrekening met winsten van deze dochtermaatschappij van ná het ontvoegingstijdstip.43 Deze verliezen kunnen slechts worden meegegeven voor zover aannemelijk wordt gemaakt dat die verliezen aan de ontvoegde dochtermaatschappij zijn toe te rekenen. Vanwege de woordkeus “voor zover” in artikel 15af, tweede lid, zou betoogd kunnen worden dat de mogelijkheid bestaat slechts een gedeelte van de aan de te ontvoegen dochtermaatschappij toe te rekenen fiscaleeenheidsverliezen mee te geven.44 Volgens de staatssecretaris is dit niet mogelijk, omdat uit de wetssystematiek naar zijn mening voortvloeit dat de moeder- en dochtermaatschappij ervoor kunnen kiezen om ofwel in het geheel geen verliezen mee te geven aan de dochtermaatschappij ofwel het totaal van de aan de dochtermaatschappij toerekenbare verliezen.45
40 Art. 15af lid 1 aanhef en onderdeel a. 41 Art. 15af lid 3 geeft de vereisten voor een dergelijk verzoek. 42 Bij een ontvoeging van een dochtermaatschappij uit een fiscale eenheid is het niet mogelijk het (zelfstandige) winstverleden van die dochtermaatschappij uit de periode dat zij deel uitmaakte van de fiscale eenheid, aan haar mee te ge36 Art. 15ae lid 1 onderdelen c en d en art. 12 lid 2 BFE 2003.
ven.
37 Art. 12 lid 2 jo. 1 BFE 2003.
43 Art. 15af lid 1 aanhef en onderdeel b.
38 Voor andere cijfervoorbeelden verwijzen wij naar P.H.M.
44 Vergelijk Q.W.J.C.H. Kok, De fiscale eenheid in de vennoot-
Simonis, t.a.p., onderdeel 1.4.2 en Q.W.J.C.H. Kok & R.J. de Vries, t.a.p., onderdeel 6. 39 Art. 12 lid 2 jo. 1, onderdeel a, eerste volzin, BFE 2003.
schapsbelasting, Fiscaal-wetenschappelijke reeks 2005, p. 490-491. 45 Besluit van 14 december 2010, BNB 2011/63, onderdeel 7.2.
1687
1688
“Wij hadden een (beleidsmatige) groepsdeelbenadering van harte toegejuicht”
Bij een ontvoeging van (klein)dochtermaatschappijen geldt voor het meegeven van verliezen géén (wettelijke) groepsdeelbenadering. In de praktijk komt het veelvuldig voor dat meerdere (klein)dochtermaatschappijen gelijktijdig uit dezelfde fiscale eenheid worden ontvoegd, waarna deze (klein)dochtermaatschappijen vervolgens gezamenlijk een nieuwe fiscale eenheid aangaan. Afwezigheid van een groepsdeelbenadering leidt ertoe dat (eventueel) aan ontvoegde (klein)dochtermaatschappijen meegegeven verliezen uit de oude fiscale eenheidsperiode hebben te gelden als voorvoegingsverliezen van die afzonderlijke (klein)dochtermaatschappijen. Het is dus uitdrukkelijk niet mogelijk deze meegegeven verliezen aan te merken als verliezen van de nieuw tot stand gekomen fiscale eenheid.46 Blijkens onderdeel 7.3 van het Besluit van 14 december 2010 is de staatssecretaris niet bereid voor deze gevallen beleidsmatig een groepsdeelbenadering in het leven te roepen. Ofschoon de staatssecretaris moet worden nagegeven dat de wettekst hiertoe inderdaad weinig ruimte biedt, hadden wij een (beleidsmatige) groepsdeelbenadering van harte toegejuicht. Een groepsdeelbenadering kan er namelijk toe bijdragen dat geen verliesverdamping optreedt c.q. dat verliezen op een eerder moment (horizontaal) kunnen worden gesaldeerd.
schreven.48 Voor de casus uit dit arrest betekende dit dat een door de moedermaatschappij kwijtgescholden schuld van een gevoegde dochtermaatschappij niet van invloed was op de mee te geven verliezen.49 Voorts oordeelde de Hoge Raad dat het aan de ontvoegde dochtermaatschappij mee te geven verlies dient te worden bepaald op het ontvoegingstijdstip50 van de ontvoegde dochtermaatschappij en dat het resultaat van de moedermaatschappij van ná het ontvoegingstijdstip daarbij niet relevant is. Het resultaat van de te ontvoegen dochtermaatschappij in het jaar van ontvoeging tot aan het ontvoegingstijdstip dient ter bepaling van de mee te geven verliezen - eerst te worden gesaldeerd met het resultaat van de moedermaatschappij over die periode (horizontale verliessaldering).
5 Noodlijdende dochtermaatschappij Het fiscale-eenheidsregime kent tal van regels die betrekking hebben op een slecht draaiende dochtermaatschappij.51 Wij bespreken hierna de recente jurispruden-
48 Wetssystematisch is dit een juist oordeel aangezien in art. 15ah niet wordt verwezen naar art. 15af en vice versa. Tijdens de parlementaire behandeling is - ten aanzien van de vraag op welke wijze de omvang van de mee te geven verliezen moet worden berekend – aangegeven dat het geconsolideerde fiscale resultaat het uitgangspunt zal vormen, maar dat commerciële jaarstukken een belangrijk hulpmiddel kunnen zijn (MvT, Kamerstukken II 1999/2000, 26 854, nr. 3, p. 12). Hieruit blijkt dat de wetgever een praktische benadering voorstond. Daarnaast is tijdens de parlementaire behandeling opgemerkt dat de enkelvoudige winstberekening zoals omschreven in art. 15ah als uitgangspunt wordt gebruikt, zij het dat die winstberekening niet zonder meer bruikbaar is omdat de mogelijkheid bestaat dat verliezen
Onlangs heeft de Hoge Raad enkele onduidelijkheden rondom het meegeven van fiscale-eenheidsverliezen aan een te ontvoegen dochtermaatschappij weggenomen.47 Uit dat oordeel van de Hoge Raad kan worden afgeleid dat voor het meegeven van fiscale-eenheidsverliezen aan een ontvoegde dochtermaatschappij de winstsplitsingsregels van artikel 15ah niet dwingendrechtelijk zijn voorge-
reeds binnenjaars gesaldeerd- of buitenjaars verrekend zijn (NV, Kamerstukken II 2000/01, 26 854, nr. 6, p. 26-27). Met A-G Wattel (V-N 2011/23.13, onderdeel 8.26) menen wij dat de wetgever hiermee heeft willen aangeven dat het toepassen van art. 15ah in de praktijk bruikbaar is, maar niet zonder meer. 49 Overigens rijst de vraag of het i.c. wel toepassen van art. 15ah had geleid tot het zichtbaar worden van de kwijtschelding. De Hoge Raad oordeelde namelijk expliciet dat uit de parlementaire geschiedenis valt af te leiden dat de horizontale verliessaldering voorafgaat aan de zelfstandigheidsbe-
46 Ingeval de ontvoegde (klein)dochtermaatschappijen in een nieuwe fiscale eenheid worden opgenomen met andere maat-
nadering van art. 15ah. 50 Zie goed dat het ontvoegingstijdstip niet hoeft samen te val-
schappijen is voorts niet mogelijk de meegegeven verliezen
len met het tijdstip waarop het boekjaar waarin de ontvoe-
aan te merken als voorvoegingsverliezen van het groepsdeel
ging plaatsvindt aanvangt of eindigt. In casu was sprake
bestaande uit de uit de oude fiscale eenheid ontvoegde
van een ontvoegingstijdstip gedurende het lopende boekjaar
(klein)dochtermaatschappijen. Zie goed dat de moedermaatschappij van de oude fiscale eenheid geen deel uitmaakt van de nieuwe fiscale eenheid. 47 HR 13 mei 2011, nr. 10/01382, NTFR 2011/1139.
van de fiscale eenheid (31 augustus 2003). 51 Zie S.A.W.J. Strik & J.L. van de Streek, ‘Een noodlijnende dochtermaatschappij in een fiscale eenheid voor de heffing van vennootschapsbelasting’, TFO 2004/24.
tie aangaande enkele openstaande vraagpunten ter zake van een noodlijnende, al dan niet gevoegde, dochtermaatschappij.
5.1 Enkele opmerkingen omtrent faillissement in het civiele recht In artikel 2:19 van het Burgerlijk Wetboek is bepaald wanneer een rechtspersoon wordt ontbonden. Naast de ontbinding van een rechtspersoon door een besluit van de algemene vergadering52 is in dit kader relevant dat een rechtspersoon wordt ontbonden na faillietverklaring door hetzij opheffing van het faillissement wegens de toestand van boedel (gebrek aan baten), hetzij door insolventie.53 De rechtspersoon houdt op te bestaan indien hij op het tijdstip van zijn ontbinding geen baten meer heeft.54 De rechtspersoon blijft na ontbinding echter voortbestaan voor zover dit tot vereffening van zijn vermogen nodig is.55 Een faillissement eindigt: – door opheffing wegens gebrek aan baten (art. 16 Fw), zodat de failliet zonder vereffening van haar vermogen direct ophoudt te bestaan; – door het verbindend worden van de slotuitdelingslijst (art. 193 lid 1 Fw), zodat de failliet ophoudt te bestaan op het tijdstip waarop de vereffening eindigt; – zodra de homologatie van het akkoord in kracht van gewijsde is gegaan (art. 161 Fw), zodat de failliet blijft voortbestaan.
5.2 Faillissement binnen en buiten de fiscale eenheid 5.2.1 Inleiding In het Fokker II-arrest56 oordeelde de Hoge Raad dat slechts indien vaststaat of zo goed als zeker is dat een ondernemer bepaalde ondernemingsschulden niet of niet volledig behoeft te voldoen, sprake is van een vermogensvermeerdering die winst uit onderneming vormt. Het faillissement van een lichaam heeft echter niet tot gevolg dat dit lichaam is bevrijd van zijn schulden, ook niet na het verbindend worden van de slotuitdelingslijst. Hierdoor kan dit lichaam er niet vanuit gaan dat
52 Art. 2:19 lid 1 onderdeel a BW. 53 Art. 2:19 lid 1 onderdeel c BW. Ingevolge art. 173 Fw ver-
hij zijn schulden niet meer behoeft te voldoen, zodat van een belaste vermogensvermeerdering ter zake van de onbetaald gebleven schulden geen sprake is. In datzelfde Fokker II-arrest oordeelde de Hoge Raad, onder verwijzing naar BNB 1992/392,57 dat van een relevante fiscale vermogensvermeerdering onder omstandigheden wel sprake kan zijn bij een fiscale eenheid, indien een schuld van een tot die fiscale eenheid behorende vennootschap die in staat van faillissement is verklaard, onbetaald blijft. Op 10 september 2010 heeft de Hoge Raad zijn licht geworpen op een casus waarin sprake was van een fiscale eenheid tussen belanghebbende en dochter A BV.58 Laatstgenoemde vennootschap werd op 5 juni 2001 failliet verklaard. Het faillissement werd in het jaar 2003 opgeheven wegens gebrek aan baten, zodat een aanzienlijk bedrag aan schulden onbetaald bleef. Aangezien A BV in 2003 – binnen de fiscale eenheid – ophield te bestaan, kwam de vraag op of bij de moedermaatschappij van de fiscale eenheid (belanghebbende) sprake was van een fiscaal relevante vermogensvermeerdering ter zake van het ontbetaald blijven van de schulden van A BV. Uit het Fokker II-arrest in verbinding met BNB 1992/392 kan worden afgeleid dat daar onder omstandigheden sprake van kan zijn. De Hoge Raad oordeelde dat voor zover de schulden van A BV onbetaald zijn gebleven, voor de moedermaatschappij van de fiscale eenheid sprake is van een fiscaal relevante vermogensvermeerdering (winstneming) en wel op het moment dat A BV binnen de fiscale eenheid ophoudt te bestaan als gevolg van de opheffing van het faillissement wegens gebrek aan baten. 5.2.2 Nadere analyse Een vergelijking tussen het Fokker II-arrest en het arrest van 10 september 2010 leert dat een faillissement van een zelfstandig belastingplichtig lichaam niet leidt tot fiscale winst wegens het onbetaald blijven van schulden, aangezien de failliet door het faillissement (gevolgd door de beëindiging daarvan in de vorm van het verbindend worden van de slotuitdelingslijst of opheffing wegens gebrek aan baten) niet bevrijd wordt van haar schulden.59 Indien een dochtermaatschappij als gevolg van de beëindiging van haar faillissement binnen een fiscale eenheid ophoudt te bestaan, doet zich op het niveau van deze fiscale eenheid echter wel een fiscaal relevante vermogensvermeerdering voor ter zake van het onbe-
keert de boedel van rechtswege in staat van insolventie indien op de verificatievergadering geen akkoord wordt aangeboden of indien het aangeboden akkoord verworpen is dan
57 HR 14 oktober 1992, nr. 28 064, BNB 1992/392.
wel indien de homologatie definitief geweigerd wordt.
58 HR 10 september 2010, nr. 08/03498, BNB 2010/308.
54 Art. 2:19 lid 4 BW. 55 In dat geval dient in stukken en aankondigingen die van
59 Opgemerkt zij dat de beëindiging van een faillissement door een homologatie van een akkoord erin resulteert dat sprake
hem uitgaan aan de naam van de rechtspersoon te worden
is van kwijtscheldingswinst bij de failliet. Hierdoor kan de
toegevoegd: “in liquidatie” (art. 2:19 lid 5 BW).
kwijtscheldingswinstvrijstelling (art. 3.13 lid 1 onderdeel a
56 HR 18 oktober 2002, nr. 37 413, BNB 2003/44.
Wet IB 2001 jo. art. 8 lid 1) in beeld komen.
1689
1690
taald blijven van de schulden van die dochtermaatschappij. Naar onze mening is dit onderscheid goed verklaarbaar. Vooropgesteld moet worden dat een gevoegde dochtermaatschappij bij haar faillissement eveneens niet wordt bevrijd van haar schulden. Dit neemt echter niet weg dat – uiteraard afhankelijk van de wijze waarop het faillissement eindigt - de kans aanwezig is dat de bewuste gefailleerde dochtermaatschappij ophoudt te bestaan, hetgeen leidt tot een beëindiging van de fiscale eenheid ten aanzien van deze dochtermaatschappij (zoals in BNB 2010/308).60 Als gevolg van een dergelijke beëindiging kunnen de werkzaamheden en het vermogen van de dochtermaatschappij niet langer worden toegerekend aan de moedermaatschappij van de fiscale eenheid. De activa en passiva van de gefailleerde dochtermaatschappij die - vóór deze beëindiging van de fiscale eenheid op de (geconsolideerde) balans van de fiscale eenheid voorkwamen, verdwijnen dusdoende van deze balans als gevolg van de beëindiging van de fiscale eenheid. Hiermee verdwijnen ook de schulden van de failliet (dochtermaatschappij) van de fiscale-eenheidsbalans, hetgeen leidt tot de door de Hoge Raad geconstateerde belaste vermogenssprong bij de fiscale eenheid.61 De fiscale eenheid wordt dus bevrijd van schulden van een voormalig gevoegde dochtermaatschappij. Opmerkelijk aan het oordeel van de Hoge Raad in BNB 2010/308 is dat hij niet nader ingaat op de in het Fokker II-arrest gebruikte formulering “onder omstandigheden”. De vraag rijst of de Hoge Raad hiermee (impliciet) heeft aangegeven dat er geen omstandigheden denkbaar zijn waarin ondanks een faillissement gevolgd door het ophouden te bestaan van een gevoegde dochtermaatschappij - en daarmee de beëindiging van de fiscale eenheid ten aanzien van die dochtermaatschappij - géén relevante fiscale vermogensvermeerdering optreedt bij de fiscale eenheid.62 Het arrest van 10 sep-
tember 2010 en het arrest BNB 1992/392 in onderlinge samenhang beschouwd, maken duidelijk dat ingeval een dochtermaatschappij als gevolg van haar faillissement binnen een fiscale eenheid ophoudt te bestaan, voor de constatering dat sprake is van een fiscaal relevante vermogensvermeerdering op het niveau van de fiscale eenheid niet relevant is: – of de door de failliete dochtermaatschappij gedreven onderneming wordt voortgezet door de moedermaatschappij van de fiscale eenheid, hetgeen in BNB 1992/392 wel, maar in het arrest van 10 september 2010 juist niet het geval was; – of het faillissement wordt opgeheven wegens gebrek aan baten (BNB 2010/308) dan wel eindigt als gevolg van het verbindend worden van de slotuitdelingslijst (BNB 1992/392).63 Wellicht dient de formulering “onder omstandigheden” op andere wijze verklaard te worden. In het Fokker IIarrest oordeelde de Hoge Raad namelijk dat “onder omstandigheden” bij de fiscale eenheid sprake kan zijn van een fiscaal relevante vermogensvermeerdering indien een schuld van een tot die fiscale eenheid behorende vennootschap - die in staat van faillissement is verklaard - onbetaald blijft. De Hoge Raad spreekt in de bewuste rechtsoverweging niet expliciet over een in de fiscale eenheid als (klein)dochtermaatschappij gevoegd lichaam. Een tot de fiscale eenheid behorende vennootschap kan immers ook de moedermaatschappij zijn. Gelet hierop hebben Strik en Van de Streek64 eerder betoogd dat de Hoge Raad met “onder omstandigheden een relevante fiscale vermogensvermeerdering” het oog heeft op (de beëindiging van) het faillissement – en het (vervolgens) ophouden te bestaan - van een gevoegde dochtermaatschappij. Dit zou (kunnen) betekenen dat de beëindiging65 van het faillissement van een in een fiscale eenheid als moedermaatschappij opgenomen vennootschap volgens de Hoge Raad niet (altijd?) resulteert
60 Zie goed dat de beëindiging van de fiscale eenheid niet wordt veroorzaakt door het faillissement van de dochtermaatschappij, maar doordat deze dochtermaatschappij ophoudt te bestaan. Deze beëindiging gaat overigens blijkens art. 15aa lid 1 onderdeel c, niet gepaard met een ontvoeging(stijdstip). 61 In vergelijkbare zin, R.J. de Vries in zijn annotatie bij BNB 2010/308. In de literatuur is als rechtvaardiging voor het onderscheid tussen de situatie buiten fiscale eenheid (geen
63 Bij een homologatie van een akkoord en de daarmee ge-
fiscaal relevante vermogensvermeerdering) en binnen fiscale
paard gaande kwijtscheldingswinst dient wat betreft de
eenheid (onder omstandigheden wel een fiscaal relevante
kwijtscheldingswinstvrijstelling rekening gehouden te wor-
vermogensvermeerdering) gewezen op het feit dat binnen
den met de beperkingen die voorvloeien uit art. 15ac lid 2
een fiscale eenheid de verliezen van de failliet kunnen wor-
(kwijtschelding tijdens het bestaan van de fiscale eenheid)
den verrekend. Zie H.P.W. Snijders, ‘Over Fokker, dubbele af-
en art. 8 lid 4 (kwijtschelding ná ontvoeging uit een fiscale
trek van verliezen en het terugdraaien van belastingvoorde-
eenheid).
len’, WFR 2003/1239, en S.A.W.J. Strik & J.L. van de Streek,
64 S.A.W.J. Strik & J.L. van de Streek, t.a.p., onderdeel 5.3.
t.a.p., onderdeel 5.3.
65 Door opheffing wegens gebrek aan baten of het verbindend
62 Vergelijk D.R. Post in zijn commentaar bij NTFR 2010/2167.
worden van de slotuitdelingslijst.
in een fiscaal relevante vermogensvermeerdering. Deze mogelijk uitleg komt ons plausibel voor.66
5.3 Ontvoeging van een dochtermaatschappij in het zicht van liquidatie Door het hiervoor geconstateerde verschil tussen (de beëindiging van) een faillissement binnen en buiten fiscale eenheid zou bij belastingplichtigen de gedachte kunnen opkomen een gevoegde dochtermaatschappij in het zicht van haar faillissement uit de fiscale eenheid te ontvoegen om daarmee een fiscaal relevante vermogensvermeerdering te verijdelen. Tegen deze gang van zaken waakt artikel 15aj, derde lid. Toegespitst op schulden van die dochtermaatschappij bepaalt artikel 15aj, derde lid, dat deze schulden bij een ontvoeging in het zicht van liquidatie dienen te worden gewaardeerd op de bedrijfswaarde als deze waarde lager is dan de nominale waarde. Vanwege de door de wetgever uiterst ongelukkig gekozen bewoordingen van artikel 15aj, derde lid, was om de volgende redenen niet duidelijk of deze bepaling het door de wetgever gewenste effect sorteerde. In de eerste plaats wordt in artikel 15aj, derde lid, gesproken van liquidatie. Een faillissement is niet hetzelfde als een liquidatie.67 Een faillissement leidt niet in alle gevallen tot ontbinding en (vervolgens) het einde van de vennootschap, zodat een ontvoeging in het zicht van een faillissement niet per definitie hoeft in te houden dat de vennootschap ophoudt te bestaan, hetgeen bij liquidatie wel het geval is. Daarnaast bepaalt het waarderingsvoorschrift dat de schulden dienen te worden gesteld op de bedrijfswaarde (tenzij de nominale waarde lager is). Met het Fokker II-arrest in het achterhoofd is over dit waarderingsvoorschrift betoogd dat de bedrijfswaarde van een schuld (doorgaans) gelijk is aan de nominale waarde daarvan indien (kortweg) de terugbetalingsverplichting nog ten volle op de debiteur rust.68 Een letterlijke interpretatie van het waarderingsvoorschrift zorgt in die lezing niet voor een (verplichte)
66 De beëindiging van een fiscale eenheid en de daarmee gepaard gaande deconsolidatie zorgt er in dat geval namelijk
winstneming op het tijdstip onmiddellijk voorafgaande aan het ontvoegingstijdstip.
“Het is echter schrijnend te moeten constateren dat de wetgever niet in staat is gebleken zijn (kennelijke) bedoelingen adequaat om te zetten in een voor belastingplichtigen duidelijke wettekst”
Op 10 juni 2011 heeft de Hoge Raad duidelijkheid verschaft over het toepassingsbereik van artikel 15aj, derde lid, in het geval van een faillissement.69 De Hoge Raad oordeelde dat liquidatie een ruim materieel begrip is en dat dit begrip niet enkel betrekking heeft op de vrijwillige ontbinding van een rechtspersoon door middel van een besluit van de algemene vergadering. De term liquidatie ziet zodoende ook op onvrijwillige ontbinding, zoals het geval is bij een beëindiging van een faillissement door insolventie of opheffing. Het tweede cassatiemiddel van belanghebbende - dat opkwam tegen het feitelijke oordeel van Hof ’s-Hertogenbosch dat op het ontvoegingstijdstip (31 december 2004) de kans op een akkoord ter voorkoming van ontbinding en een vereffening zo laag moest worden geschat dat het in liquidatie treden van de bv op dat tijdstip onvermijdelijk was – kon volgens de Hoge Raad in cassatie niet met vrucht worden bestreden. Ten aanzien van de vraag of het waarderen van de schulden op de bedrijfswaarde,70 zoals artikel 15aj, derde lid, voorschrijft, enig effect sorteert, oordeelde de Hoge Raad – onder verwijzing naar de wetsgeschiedenis71 - dat onder de term bedrijfswaarde dient te worden verstaan: de aan de tegenover de schuld staande vordering toe te kennen bedrijfswaarde.
niet voor dat de schulden van de moedermaatschappij voor een andere waarde op haar balans staan. Deze moedermaatschappij is door het faillissement of de beëindiging daarvan door opheffing of het verbindend worden van de slotuitde-
Met dit arrest staat buiten kijf dat artikel 15aj, derde lid, toepassing kan vinden indien een dochtermaatschappij in het zicht van een faillissement wordt ont-
lingslijst niet van haar schulden bevrijd. W.F.E.M. Egelie, ‘Faillissement binnen en buiten fiscale eenheid: wel of geen ‘fiscaal relevante vermogensvermeerdering’?’, NTFR-Beschouwingen 2010/37, par. 12, betwijfelt deze uitleg. 67 Zie M. Mees, ‘Het komt niet voor, een poes is geen hond en de fokker-arresten’, WFR 2003/171, onderdeel 3. 68 Vergelijk M. Mees, t.a.p., onderdeel 2.3.
69 HR 10 juni 2011, nr. 10/02283, V-N 2011/29.21. 70 Tenzij de nominale waarde lager is. 71 Tweede NvW, Kamerstukken 2000/01, 26 854, nr. 8, p. 10.
1691
1692
voegd.72 Voor de vraag wat dient te worden verstaan onder in het zicht van is van belang te constateren dat het Hof in hoger beroep had geoordeeld dat het relevante beoordelingstijdstip dienaangaande het ontvoegingstijdstip is. Met betrekking tot de beoordeling of sprake was van in het zicht van stond het Hof bovendien een objectieve benadering voor. Met deze uitgangspunten heeft het Hof vervolgens feitelijk vastgesteld dat de ontvoeging in casu plaatsvond in het zicht van liquidatie. De Hoge Raad kwalificeerde dit oordeel als van feitelijke aard en niet onbegrijpelijk. Wij leiden hieruit af dat de Hoge Raad eveneens het ontvoegingstijdstip als het relevante beoordelingtijdstip aanmerkt en dat hij voor de inhoudelijk beoordeling of al dan niet sprake is van in het zicht van eveneens een objectieve benadering voorstaat. Voorts impliceert dit arrest dat artikel 15aj, derde lid, ook van toepassing kan zijn indien een faillissement uiteindelijk – hoe onwaarschijnlijk dit op het ontvoegingstijdstip ook lijkt - leidt tot een (homologatie van een) akkoord, zodat van ontbinding van een vennootschap geen sprake is.73 Het relevante toetsmoment of sprake is van in het zicht van liquidatie is immers het ontvoegingstijdstip. De (feiten)rechter kan feitelijk vaststellen dat op dat tijdstip de kans op een akkoord zo laag moet worden geschat, dat het in liquidatie treden (beoordeeld naar dat tijdstip) zeer reëel is. Gelet op de parlementaire geschiedenis en de daaruit te destilleren bedoelde reikwijdte van artikel 15aj, derde lid, is het oordeel van de Hoge Raad in deze casus begrijpelijk en te rechtvaardigen. Het is echter schrijnend te moeten constateren dat de wetgever niet in staat is gebleken zijn (kennelijke) bedoelingen adequaat om te zetten in een voor belastingplichtigen duidelijke wettekst.
6 Enkele aspecten van de sanctiebepaling ex art. 15ai 6.1 Inleiding Een belangrijk voordeel van het fiscale-eenheidsregime is dat tussen gevoegde maatschappijen fiscaal geruisloos overdrachten van vermogensbestanddelen kunnen plaatsvinden. In artikel 15ai is een antimisbruikbepaling opgenomen die kortweg van toepassing is indien
binnen een fiscale eenheid een overdracht74 plaatsvindt van een vermogensbestanddeel met een stille reserve, terwijl de overdrager en/of overnemer binnen zes75 kalenderjaren wordt ontvoegd uit de fiscale eenheid.76 De sanctie houdt in beginsel in dat het overgedragen vermogensbestanddeel op het tijdstip onmiddellijk voorafgaand aan het ontvoegingstijdstip (dus binnen de fiscale eenheid) dient te worden gesteld op de waarde in het economische verkeer. Artikel 15ai, tweede lid, bevat een (optionele) alternatieve sanctie.
6.2 Beleidsmatige tegemoetkomingen ten aanzien van art. 15ai Zoals eerder vermeld, bevat het fiscale-eenheidsregime geen algemene groepsdeelbenadering. In relatie tot artikel 15ai kan dit tot onrechtvaardige uitkomsten leiden, zoals met een voorbeeld kan worden geïllustreerd. Indien binnen de fiscale eenheid bestaande uit M-D-KD een vermogensbestanddeel met stille reserves is overgedragen tussen D en KD, terwijl M de aandelen in D binnen de geldende sanctietermijn verkoopt aan een derde, is in beginsel de sanctie van artikel 15ai van toepassing. Dit ondanks dat D en KD zowel tijdens de overdracht als tijdens de ontvoeging gezamenlijk deel hadden kunnen uitmaken van een fiscale eenheid. In deze (en bepaalde andere) situaties schiet de sanctiebepaling van artikel 15ai door. Hierom heeft de staatssecretaris in zijn besluit van 14 december 2010, onderdeel 8.1, voor de volgende drie situaties een doorschuifregeling in het leven geroepen, die erin voorziet dat de sanctie van artikel 15ai doorschuift naar een nieuw tot stand te brengen fiscale eenheid.77 – De overdracht in de zin van artikel 15ai had, als de fiscale eenheid kleiner was geweest dan de bestaande fiscale eenheid, niet geleid tot inwerkingtreding van de sanctiebepaling (mini-fiscale-eenheid). – De moedermaatschappij van een fiscale eenheid is als verdwijnende rechtspersoon betrokken bij een gefacilieerde juridische fusie, terwijl de verkrijgende rechtsper-
74 Onder de term overdracht wordt ook een civielrechtelijke overgang van vermogen onder algemene titel (juridische fusie/juridische (af)splitsing) begrepen. 75 De termijn van zes kalenderjaren kan onder omstandigheden worden verkort naar drie kalenderjaren. 76 De sanctiebepaling blijft achterwege indien “de overdracht heeft plaatsgevonden in het kader van een bij de aard en
72 Rb. Arnhem 27 juni 2007, nr. AWB 06/4058, NTFR 2007/2039 had in een andere casus reeds in die zin beslist. 73 Alsdan komt het ons redelijk voor (alsnog) te beoordelen of
omvang van de overdrager en de overnemer passende normale bedrijfsuitoefening”. 77 Toepassing van deze doorschuifregeling leidt niet tot een
en in hoeverre de kwijtscheldingswinstvrijstelling (art. 3.13
nieuwe sanctietermijn. De relevante (besmette) overdrach-
lid 1 onderdeel a juncto art. 8 lid 1) kan worden toegepast
ten in de zin van art. 15ai worden geacht op het oorspron-
op de ex art. 15aj lid 3 onderdeel a, geconstateerde fiscale-
kelijke overdrachtstijdstip te hebben plaatsgehad, maar dan
eenheidswinst. Dit met inachtneming van art. 15ac lid 2.
binnen de nieuwe fiscale eenheid.
soon niet tot de voornoemde fiscale eenheid behoort (juridische fusie). – De moedermaatschappij van een fiscale eenheid is als verdwijnende rechtspersoon betrokken bij een gefacilieerde juridische fusie, terwijl de verkrijgende rechtspersoon een tot diezelfde fiscale eenheid behorende dochtermaatschappij is (downstream merger). Om van de goedkeuring gebruik te kunnen maken, dient aan een aantal voorwaarden te worden voldaan. Aangezien deze voorwaarden alsmede het toepassingsbereik van deze goedkeurende regeling in de fiscale literatuur reeds uitgebreid aan de orde zijn gekomen, volstaan wij met een verwijzing.78
7 Ontwikkelingen op het gebied van de overnameholding Het automatisch jaarlijks salderen van resultaten van maatschappijen die deel uitmaken van dezelfde fiscale eenheid is een belangrijk voordeel van het fiscale-eenheidsregime. Dit voordeel uit zich in de praktijk ook bij overnames door (buitenlandse) investeerders. Veelal richten deze investeerders een overnameholding op die vervolgens de te acquireren vennootschappen aankoopt met behulp van (hoofdzakelijk) vreemd vermogen. De aangekochte vennootschappen worden in een fiscale eenheid gevoegd met de overnameholding, zodat de rentelasten van de overnameholding direct kunnen worden afgezet tegen de operationele winsten van de verworven vennootschappen. Dit effect is een doorn in het oog van politiek Den Haag. In een door de Staatssecretaris van Financiën uitgebrachte Fiscale agenda van 14 april 201179 werd dan ook aangekondigd dat per 1 januari 2012 een renteaftrekbeperking voor overnameholdings zou worden ingevoerd. Inmiddels is een dergelijke renteaftrekbeperking ook daadwerkelijk opgenomen in het Belastingplan 2012.80
Wij laten een beschouwing van de renteaftrekbeperking voor overnameholdings op deze plaats achterwege en volstaan met het volgende.81 Bij de oorspronkelijke vormgeving van de renteaftrekbeperking voor overnameholdings werd via de zogenoemde thincap-escape expliciet rekening gehouden met de gevolgen van het zogeheten good-willgat’.82,83 Reden hiervoor was dat de renteaftrekbeperking volgens de wetgever niet aan de orde behoort te komen indien feitelijk sprake is van een evenwichtige financieringsverhouding. De gevolgen van het good-willgat zijn onder omstandigheden eveneens merkbaar bij de toepassing van de thin-capregeling (art. 10d). Ook voor die regeling geldt het argument van de evenwichtige financieringsverhouding. Ons inziens zou daarom in de thin-capregeling eveneens een tegemoetkoming moeten worden ingebouwd voor het good-willgat. Het zou de (mede) wetgever sieren indien hij hierin (alsnog) wettelijk voorziet.
8 Afsluiting De belangrijkste conclusies die uit de behandelde jurisprudentie kunnen worden getrokken, zijn als volgt samen te vatten. – Certificering van aandelen in een dochtermaatschappij staat niet per definitie aan de vorming of continuering van een fiscale eenheid in de weg. Doorslaggevend voor het juridische eigendomvereiste blijkt namelijk dat een moedermaatschappij feitelijk de volledige zeggenschap kan uitoefenen ter zake van ten minste 95% van de aandelen in de dochtermaatschappij.
81 Voor een analyse van het oorspronkelijke voorstel uit de Fiscale agenda van 14 april 2011 verwijzen wij naar F. van Horzen, ‘Help, mijn aandeelhouder is een sprinkhaan’, NTFR 2011/1296 en Q.W.J.C.H. Kok & R.J. de Vries, ‘Renteaftrek in de vennootschapsbelasting: alle hens aan dek’, WFR 2011/944. Zie voor een analyse van de in het Belastingplan 2012 opgenomen bepaling: A.H.M. Daniels & R.J. de Vries, ‘Aanstaande overnameholdingwetgeving in de vennootschapsbelasting: waar gaan we met z’n allen naar toe?’, WFR 2011/1322, waarbij met het oog op de wijzigingen tijdens de parlementaire behandeling zij aangetekend dat de bijdrage van deze auteurs is gepubliceerd op 19 oktober 2011. 82 Wij gaan hier niet inhoudelijk in op dit good-willgat, maar merken op dat de Hoge Raad het bestaan van het good-willgat (impliciet) heeft erkend (HR 7 januari 2011, 09/04375,
78 P.H.M. Simonis, t.a.p., onderdeel 1.5 en Q.W.J.C.H. Kok & R.J. de Vries, t.a.p., onderdeel 8.
BNB 2011/163). 83 Tijdens het verdere verloop van de parlementaire behande-
79 V-N 2011/22.2-22.8.
ling is de technische inhoud en vormgeving van de bepaling
80 Wijziging van enkele belastingwetten en enige andere wet-
aangepast en is de thin-cap-escape vervangen door een
ten (Belastingplan 2012), zoals gepubliceerd op 16 septem-
transactiegerichte escape. Zie de vijfde NvW, Kamerstukken
ber 2011.
II 2011/12, 33 033, nr. 30.
1693
1694
– Naar aanleiding van het Papillon-arrest van het Hof van Justitie EU rijst de vraag of het Nederlandse fiscaleeenheidsregime zodanig dient te worden aangepast dat een fiscale eenheid mogelijk is tussen 1. een feitelijk in Nederland gevestigde moedermaatschappij en een eveneens feitelijk in Nederland gevestigde kleindochtermaatschappij, terwijl de aandelen in de kleindochtermaatschappij worden gehouden door een feitelijk in een andere lidstaat van de EU/EER gevestigde tussenschakel en tussen 2. feitelijk in Nederland gevestigde dochtermaatschappijen (zustermaatschappijen) waarvan de aandelen in handen zijn van een feitelijk in een andere lidstaat van de EU/EER gevestigde moedermaatschappij. – Indien een aangekochte dochtermaatschappij per de datum van verwerving wordt gevoegd in een fiscale eenheid met haar moedermaatschappij, is sprake van een ondeelbaar moment waarop een deelnemingsrelatie tussen beide maatschappijen zichtbaar is. Hierdoor zijn aankoopkosten in verband met deze dochtermaatschappij niet aftrekbaar. Niet duidelijk is hoe de Hoge Raad in een voorkomend geval zal oordelen over de situatie waarin een gevoegde maatschappij tijdens het bestaan van een fiscale eenheid verkoopkosten maakt met het oog op een op handen zijnde vervreemding van een in
dezelfde fiscale eenheid gevoegde dochtermaatschappij. – Voor het meegeven van fiscale-eenheidsverliezen aan een ontvoegde dochtermaatschappij ex artikel 15af, eerste lid, aanhef en onderdeel b, zijn de winstsplitsingsregels van artikel 15ah niet dwingendrechtelijk voorgeschreven. De omvang van de mee te geven verliezen dient te worden bepaald naar de toestand op het ontvoegingstijdstip; – Indien een gefailleerde dochtermaatschappij als gevolg van de beëindiging van dat faillissement binnen een fiscale eenheid ophoudt te bestaan, behaalt deze fiscale eenheid fiscaal winst wegens het onbetaald blijven van de schulden van die dochtermaatschappij. – Artikel 15aj, derde lid, bevat onder andere een waarderingsvoorschrift voor schulden voor situaties waarin een maatschappij in het zicht van liquidatie wordt ontvoegd. Dit waarderingsvoorschrift is eveneens van toepassing indien een ontvoeging plaatsvindt in het zicht van faillissement. Het waarderingsvoorschrift dient zodanig te worden geïnterpreteerd dat de schulden dienen te worden gewaardeerd op de bedrijfswaarde van de vorderingen die tegenover deze schulden staan, tenzij de nominale waarde van deze schulden lager is.
