Herstructureringen. Sanering van vreemd vermogen onder dwang

Herstructureringen Sanering van vreemd vermogen onder dwang

Universiteit van Amsterdam Masterscriptie Privaatrecht

Scriptiebegeleidster: mr. L.F.A. Welling-Steffens Ivanka van Hassel

Studentnummer: 6119786

Sanering van vreemd vermogen onder dwang d.d. februari 2014

2

Inhoudsopgave Voorwoord ..................................................................................................................... 5 Definities ........................................................................................................................ 6 Hoofdstuk 1 – Introductie .............................................................................................. 7 1.1 Probleemstelling .................................................................................................. 7 1.2 Onderzoeksvragen................................................................................................ 8 1.3 Afbakening........................................................................................................... 9 Hoofdstuk 2 – Modificatie van het Nederlandse insolventierecht ............................... 10 2.1 Inleiding ............................................................................................................. 10 2.2 Huidige herstructureringsmogelijkheden ........................................................... 10 2.2.1 Het akkoord in een insolventieprocedure ................................................... 10 2.2.2 Het buitengerechtelijk akkoord ................................................................... 16 2.3 Europese ontwikkelingen op het gebied van Pre-insolventieakkoorden ........... 18 2.3.1 Een beknopt rechtsvergelijkend overzicht .................................................. 19 2.3.2 Modernisering Europese Insolventieverordening ....................................... 22 Hoofdstuk 3 – De scheme of arrangement ................................................................... 26 3.1 Het karakter ........................................................................................................ 26 3.2 De scheme of arrangement als voorbeeld .......................................................... 27 3.3 De procedure ...................................................................................................... 28 3.4 Obstakels ............................................................................................................ 32 Hoofdstuk 4 – Voorstellen van adviescommissies ...................................................... 36 4.1 Inleiding ............................................................................................................. 36 4.2 Het voorontwerp van de commissie Kortmann ................................................. 36 3 Sanering van vreemd vermogen onder dwang d.d. februari 2014

4.2.1 Aanleiding voorontwerp ............................................................................. 36 4.2.2 Speerpunten voorontwerp ........................................................................... 38 4.2.3 Akkoord buiten insolventie volgens de commissie-Kortmann ................... 39 4.3 Voorstel van de commissie INSOLAD.............................................................. 42 4.3.1 Aanleiding voorstel commissie INSOLAD ................................................ 42 4.3.2 Akkoord buiten insolventie volgens de commissie INSOLAD .................. 42 Hoofdstuk 5 – Tegemoetkoming aan de obstakels ...................................................... 45 5.1 Inleiding ............................................................................................................. 45 5.2 Implementatie van een scheme of arrangement onder Nederlands recht .......... 45 5.3 De adviescommissie t.o.v. de obstakels en de scheme of arrangement ............. 47 Hoofdstuk 6 – Algemene beginselen ........................................................................... 51 6.1 Inleiding ............................................................................................................. 51 6.2 Eigendom, contractsvrijheid en de paritas creditorum ...................................... 51 6.2.1 Beperking van het eigendomsrecht ............................................................. 51 6.2.2 Beperking van de contractsvrijheid ............................................................ 54 6.2.3 Paritas creditorum ....................................................................................... 55 6.2.4 Rechtspolitieke keuze?................................................................................ 56 Conclusie...................................................................................................................... 59 Literatuurlijst................................................................................................................ 63


4

Voorwoord Bij dezen maak ik graag gebruik van de gelegenheid om mijn scriptiebegeleidster mr. L.F.A. Welling-Steffens te bedanken voor haar kritische blik, aanvullende informatie en voortvarende afhandeling.

Deze scriptie vormt het sluitstuk van mijn Master Privaatrecht aan de Universiteit van Amsterdam. Mijn interesse in een op de scheme of arrangement gebaseerd dwangakkoord buiten insolventie is ontstaan door mijn belangstelling voor het vak Insolventierecht en de politieke ontwikkelingen ten aanzien van eventuele modificaties van de Faillissementswet. Wat mij intrigeert aan het insolventierecht is het specialistische karakter dat samenvalt met een brede kennis van het goederen-, contracten- en aansprakelijkheidsrecht, mijn favoriete Bachelorvakken.

In de bij deze scriptie behorende conclusie kunt u de voordelen en een aantal aanbevelingen vinden ten aanzien van de implementatie van een op de scheme of arrangement gebaseerd dwangakkoord buiten insolventie onder Nederlands recht. Die aanbevelingen zijn gebaseerd op mijn eigen standpunten en reflecteren mijn visie met betrekking tot de implementatie van deze materie.

Ik wens u veel plezier toe bij het lezen van deze scriptie. Voor vragen en op- of aanmerkingen kunt u contact met mij opnemen door te mailen naar [email protected].


44

Definities EBITDA

Winst voor aftrek van de volgende posten: rentekosten, belastingen, afschrijvingen en waardeverminderingen.

Schuldenaar

Een rechtspersoon opgericht naar Nederlands recht die een schuld heeft aan een schuldeiser, bestaande uit de betaling van een bedrag in geld of de levering van goederen/diensten.

Pre-insolventieakkoord

Een akkoord tussen een vennootschap en haar schuldeisers ter voorkoming van de opening van een formele insolventieprocedure, waarbij men een herstructurering van de passiva van de vennootschap bewerkstelligt.


6

Hoofdstuk 1 – Introductie 1.1 Probleemstelling

In 2008 is de Nederlandse economie in een recessie terechtgekomen, met alle gevolgen van dien. Tot op heden worden lange perioden van economische krimp afgewisseld met vluchtige perioden van economisch herstel. Deze ontwikkeling heeft haar weerslag op het bedrijfsleven. Het Financieel Dagblad berichtte op 11 juni 2013 dat in de maand mei van dat jaar 796 bedrijven en instellingen (exclusief eenmanszaken) failliet zijn verklaard. 1 Dit is volgens het Centraal Bureau voor de Statistiek (CBS) een recordaantal op maandbasis sinds de eerste metingen in 1981, één van de jaren waarin de Nederlandse economie onder druk stond ten gevolge van de oliecrisis. Inmiddels heeft het CBS bekendgemaakt dat het aantal faillissementen op jaarbasis eveneens is gestegen. Ten opzichte van 2012 werden er in 2013 maar liefst 10% meer bedrijven failliet verklaard. 2

Vanuit financieel perspectief zorgt een economische crisis ervoor dat het kaf van het koren gescheiden wordt, oftewel financieel sterke ondernemingen weten zich staande te houden en ondernemingen met een zwakke financiële positie gaan ten onder. De keerzijde is dat het faillissement van ondernemingen leidt tot kapitaalvernietiging, verlies van werkgelegenheid en maatschappelijke kosten.

Momenteel zijn er veel ondernemingen die een positieve EBITDA hebben, maar het hoofd niet boven water kunnen houden door de zware financiële lasten die het aangetrokken vreemd vermogen met zich meebrengt. Indien de schuldenaar in een toestand verkeert waarin hij heeft opgehouden te betalen, kan een schuldeiser ervoor kiezen het faillissement van de desbetreffende onderneming aan te vragen teneinde betaling van zijn vordering te bewerkstelligen. 3 Echter, in een groot aantal van de gevallen zien zelfs schuldeisers die voorrang tot verhaal genieten de waarde van hun vordering (gedeeltelijk) verdampen doordat de liquidatiewaarde beduidend lager

1

FD, 11 juni 2013, CBS: recordaantal bedrijven in Nederland failliet in de maand mei. FD, 24 januari 2014, Recordaantal faillissementen. 3 Artikel 1 lid 1 Fw. 2


7

uitvalt dan de going concern waarde van de activa. Sanering van het passief kan om die reden eveneens ten bate komen van de schuldeisers en de schade voorkomen die wordt opgelopen door kapitaalvernietiging tijdens faillissement. In tegenstelling tot de ons omringende landen en onder andere de Verenigde Staten biedt de Nederlandse wetgeving geen regeling om schuldeisers te stimuleren of te dwingen medewerking te verlenen aan een herstructurering van de passiva van de Schuldenaar buiten een insolventieprocedure om. Het probleem schuilt in het gegeven dat de Nederlandse wetgeving het juridische belang van de schuldeisers laat prevaleren boven het economische belang van het herstructureren van de passiva van de Schuldenaar. Hierdoor gaan ondernemingen onnodig failliet en gaan er op grote schaal vermogen en werkgelegenheid verloren. In de literatuur, maar ook in de politiek, gaan er stemmen op om dit probleem te verhelpen door een op de Engelse scheme of arrangement gebaseerde regeling op te nemen in de Nederlandse wetgeving. 4 De vraag is echter in hoeverre een dergelijke regeling een geschikt middel is om dit probleem op te lossen.

1.2 Onderzoeksvragen Hoofdvraag: In hoeverre is de invoering van een op het Engels recht gebaseerd dwangakkoord buiten een insolventieprocedure om, een geschikt instrument om het vreemd vermogen van een vennootschap onder Nederlands recht te herstructureren ter voorkoming van het faillissement van een Schuldenaar?

Deelvragen: 1. Wat is het belang van een modificatie van het Nederlands recht met betrekking tot de herstructurering van het vreemd vermogen van een Schuldenaar? 2. Wat is de huidige vorm en inhoud van de Engelse scheme of arrangement die gebruikt wordt als dwangakkoord buiten een insolventieprocedure? 3. Wat stellen toonaangevende adviescommissies voor aangaande het vergemakkelijken van een herstructurering van het vreemd vermogen onder Nederlands recht met betrekking tot een dwangakkoord buiten insolventie? 4 Kamerstukken II, vergaderjaar 2012-2013, 29 911, nr. 74, brief 27 juni 2013, pag. 6. Hermans e.a., Herijking faillissementsrecht en het informeel akkoord: gemiste kans of opportunity voor een Nederlandse scheme of arrangement? TvI 2013/12.


8

4. In welke mate komt een scheme of arrangement tegemoet aan de obstakels die een Schuldenaar bij een dwangakkoord onder Nederlands recht ondervindt en hoe gaan de adviescommissies hiermee om? 5. Welke invloed zou de implementatie van een op een scheme of arrangement gebaseerd dwangakkoord buiten insolventie uitoefenen op algemene beginselen van Nederlands recht?

1.3 Afbakening Dit onderzoek heeft betrekking op de herstructurering van het vreemd vermogen van rechtspersonen middels een op de Engelse scheme of arrangement gebaseerde regeling. De Engelse scheme of arrangement kan voor een breed scala aan mogelijkheden worden ingezet en kent daardoor vele verschijningsvormen. Zo kan de scheme of arrangement bijvoorbeeld worden ingezet voor een herstructurering van het eigen vermogen en gebruikt worden door solvente vennootschappen die zich niet in financiële problemen bevinden. 5 Dit onderzoek focust echter op de scheme of arrangement als dwangakkoord tussen de Schuldenaar die in financiële problemen verkeert of dreigt te verkeren en de schuldeisers van zijn vreemd vermogen, waarbij gestreefd wordt naar het voorkomen van een faillissement en de voortzetting van de activiteiten binnen dezelfde rechtspersoon.

5

O’dea, Scheme of arrangement law and practice, Oxford: CPI Groep 2012, pag. 134.


9

Hoofdstuk 2 – Modificatie van het Nederlandse insolventierecht

2.1 Inleiding In dit hoofdstuk wordt ingegaan op de huidige mogelijkheden om het vreemd vermogen van een Schuldenaar te herstructureren (par. 2.2), de Europese ontwikkelingen met betrekking tot Pre-insolventieakkoorden (par. 2.3) en de politieke ontwikkelingen in Nederland ten aanzien van een dwangakkoord buiten insolventie (par. 2.4). Aan de hand van de huidige Nederlandse wetgeving en deze actuele ontwikkelingen zal bezien worden welk belang gediend is bij de hervorming van ons insolventierecht en of die hervorming noodzakelijk is. 2.2 Huidige herstructureringsmogelijkheden Naar Nederlands recht heeft een Schuldenaar de mogelijkheid een deel van zijn concurrente schuldeisers, oftewel schuldeisers zonder voorrechten, met behulp van een akkoord tijdens surseance van betaling of faillissement te dwingen genoegen te nemen met de voldoening van een deel van hun vordering. 6 Dit akkoord wordt ook wel aangeduid als een gerechtelijk of dwangakkoord. 7 Buiten staat van insolventie bestaat eveneens de mogelijkheid om het vreemd vermogen van de Schuldenaar, anders dan door algehele voldoening, te reduceren via het zogenaamde buitengerechtelijk akkoord.

2.2.1 Het akkoord in een insolventieprocedure De Faillissementswet kende in eerste instantie alleen de mogelijkheid een dwangakkoord te sluiten in een faillissementsprocedure (hierna: faillissementsakkoord). 8 Sinds 1935 is het tevens mogelijk een dwangakkoord te sluiten in het kader van surseance van betaling (hierna: surseance-akkoord). 9 Die mogelijkheid is in het leven geroepen omdat men het onbillijk vond dat een schuldenaar, die bij het aanbieden van een akkoord op tegenstand van een kleine

6

Artikel 138 e.v. en 252 e.v. Fw. Polak, Insolventierecht, Deventer: Kluwer 2011, pag. 260. Artikel 138 e.v. Fw. 9 Stb. 1935, 41 en artikel 252 e.v. Fw. 7 8


10

groep schuldeisers stuitte, slechts de mogelijkheid had het akkoord af te dwingen in een faillissementsprocedure. 10

De wettelijke regelingen met betrekking tot de totstandkoming van een faillissementsen surseance-akkoord vertonen grote overeenkomsten. Volgens het wettelijk systeem is een faillissement echter gericht op liquidatie en surseance op herstel ofwel de sanering van de financiële positie. 11 Daarentegen kan een faillissement ook gebruikt worden voor een reorganisatie van de Schuldenaar, bijvoorbeeld door een doorstart of een faillissementsakkoord.

Procedure Met inachtneming van artikel 153 en 272 Fw kan een faillissements- respectievelijk een surseance-akkoord elke denkbare wijze van voldoening van de schuldeisers inhouden. 12 De bekende schuldeisers worden schriftelijk op de hoogte gesteld van het ontwerpakkoord dat ter griffie is neergelegd. 13

Tot het aannemen van een faillissements- of surseance-akkoord is consensus van de gewone meerderheid van de ter vergadering verschenen erkende en voorwaardelijk toegelaten concurrente schuldeisers vereist, die tezamen ten minste de helft van het bedrag van de door geen voorrang gedekte erkende en voorwaardelijk toegelaten schuldvorderingen vertegenwoordigen. 14 Bij aanname en homologatie 15 van het faillissements- of surseance-akkoord kan een minderheid van de concurrente schuldeisers tegen haar wil worden gedwongen mee te werken aan de uitvoering van dat akkoord. Dit geldt ook voor de concurrente schuldeisers die het indienen van hun vordering achterwege hebben gelaten of niet aan de stemming hebben deelgenomen. 16

10

MvT art. 252 Fw. Eindrapport MDW-Werkgroep Modernisering Faillissementsrecht tweede fase, pag. 7. Zie: http://www.curatoren.nl/fo/docs/MDW-Eindrapport.pdf. 12 Tekst en commentaar Insolventierecht, Kluwer: Deventer 2010, Inleidende opmerkingen bij: Faillissementswet, zesde afdeling van het akkoord. 13 Artikel 115 en 215 lid 2 Fw. 14 Artikel 143, 145 en 268 Fw. Binnen surseance komen alleen concurrente vorderingen voor indiening in aanmerking. Echter, als er in surseance een vordering wordt ingediend met een daaraan verbonden voorrecht, retentierecht, pandrecht of hypotheek, dan gaat dat recht verloren en werkt de surseance ook ten aanzien van die vordering. Een en ander geldt niet voor zover de vordering voor aanvang der stemming wordt teruggenomen, zie artikel 257 Fw. 15 Alvorens het akkoord tot stand komt, dient een door de schuldeisers aangenomen akkoord te worden gehomologeerd - d.w.z. goedgekeurd - door de rechtbank. Zie ook: artikel 150 en 269b Fw. 16 Artikel 157 en 273 Fw. 11


11

Als het voorgestelde akkoord niet is aangenomen door de hiervoor vermelde meerderheid, kan de rechter desondanks onder bepaalde voorwaarden het akkoord vaststellen als ware het akkoord wel aangenomen door die vereiste meerderheid. 17 Hierdoor kunnen de concurrente schuldeisers bij het ontbreken van de in artikel 145 en 268 Fw omschreven meerderheid onder bepaalde omstandigheden wel degelijk door het voorgestelde akkoord gebonden worden. Dit kan op verzoek van de schuldenaar of de curator/bewindvoerder 18 bewerkstelligd worden. 19 De rechter zal een dergelijk verzoek slechts toewijzen als 75% van de ter vergadering verschenen erkende en voorwaardelijk toegelaten concurrente schuldeisers voor het faillissements- of surseance-akkoord hebben gestemd en de verwerping het gevolg is van een of meer tegenstemmers, die in redelijkheid niet tot dit stemgedrag hebben kunnen komen. 20

De rechtbank kan de homologatie van een akkoord op elke grond weigeren en de rechtbank kan dit ook ambtshalve doen. 21 Daarnaast zijn er een aantal wettelijke gronden waarop de rechtbank de homologatie van een akkoord zal weigeren. 22

Bij het in kracht van gewijsde gaan van het gehomologeerd faillissements- of surseance-akkoord eindigt het faillissement respectievelijk de surseance. 23 Na een correcte uitvoering van het faillissements- of surseance-akkoord is het onvoldaan gebleven gedeelte van de betrokken vorderingen niet langer afdwingbaar. 24

Obstakels Het faillissementsen surseance-akkoord lijken in eerste instantie een geschikt middel om een sanering van het vreemd vermogen van een Schuldenaar te bewerkstelligen. Met name het surseance-akkoord lijkt een geschikt middel, omdat het in een vroegtijdig stadium kan worden ingezet en daarmee een faillissement kan voorkomen.

17

Aanhef artikel 146 en 268a Fw. De curator binnen een faillissementsprocedure en de bewindvoerder als het gaat om surseance. 19 Aanhef artikel 146 en 268a Fw. 20 Artikel 146 en 268a Fw. 21 Artikel 153 lid 3 en 272 lid 3 Fw. 22 Artikel 153 lid 2 en 272 lid 2 Fw. 23 Artikel 161 en 276 Fw. 24 Polak, Insolventierecht, Deventer: Kluwer 2011, pag. 260. 18


12

De praktijk wijst echter uit dat een succesvol faillissements- of surseance-akkoord zelden wordt gesloten. Surseance van betaling wordt gezien als het voorportaal van faillissement, omdat in het overgrote deel van de gevallen de surseance van betaling eindigt in faillissement. 25 Uit cijfers van het CBS blijkt dat een faillissement slechts in een zeer gering aantal van de gevallen eindigt door een tussen de vennootschap en haar schuldeisers gesloten faillissementsakkoord. 26 Failliete

Beëindiging faillissement

Beëindiging faillissement door

vennootschappen in

door akkoord in

akkoord in percentages

aantallen

aantallen

2011

6.175

168

2,7%

2010

6.226

174

2,8%

2009

6.995

114

1,6%

Voor het overgrote deel van de faillissementen geldt dat de activa worden verkocht, hetzij als losse onderdelen, hetzij als één geheel en het slechts zeer weinig vennootschappen lukt om de schuldeisers middels een akkoord in surseance of faillissement dusdanig tevreden te stellen dat de vennootschap kan worden voortgezet in dezelfde rechtspersoon. 27 Tijdens faillissement speelt mijns inziens de beperkte werknemersbescherming bij een activatransactie een belangrijke rol. Een werknemer treedt namelijk, in tegenstelling tot een overgang van onderneming buiten faillissement, bij overgang van onderneming tijdens faillissement niet van rechtswege in dienst bij de verkrijger van de vennootschap. 28 De verkrijger van de failliete vennootschap wordt dus niet belast met hoge loonkosten. Voorts kan de verkrijger ervoor kiezen niet de gehele onderneming, maar slechts een deel van de activiteiten over te nemen en voort te zetten. Op die manier kan de verkrijger slechts de winstgevende onderdelen van de onderneming voortzetten.

Het lage aantal succesvolle faillissementsen surseance-akkoorden kan mijns inziens voorts worden verklaard door de vergevorderde structurele financiële tekorten waarmee een groot aantal vennootschappen te kampen heeft alvorens een

25

Eindrapport MDW-Werkgroep Modernisering Faillissementsrecht tweede fase, pag. 43. www.cbs.nl > cijfers > kerncijfers > faillissementen. Laatstelijk bekeken op 6 december 2012. Couwenberg, Reorganisatie-obstakels in faillissement, Ondernemingsrecht 2004, 223. 28 Artikel 7:663 jo. 7:666 BW. 26 27


13

insolventieprocedure wordt gestart. Een reddingsplan heeft in veel gevallen geen baat meer voor de vennootschap en haar schuldeisers. Door het te laat aanvragen van faillissement is liquidatie in die situatie onvermijdelijk. Logischerwijs zal een schuldeiser alleen bereid zijn in te stemmen met een faillissements- of surseanceakkoord als hij verwacht dat de vennootschap in financieel opzicht vooruitgang zal boeken en niet valt te verwachten dat liquidatie van de vennootschap tot een hogere opbrengst van zijn vordering zal leiden. In het bijzonder vennootschappen met een positieve EBITDA en hoge schuldenlast vormen in dat opzicht een kansrijke groep. 29 Die vennootschappen kunnen immers weer floreren na een herstructurering van het vreemd vermogen. Daarnaast kunnen schuldeisers, in tegenstelling tot surseance, wel overgaan tot de aanvraag van een faillissement, maar kan in beide procedures slechts de schuldenaar een akkoord initiëren. 30

Er zijn diverse verklaringen te geven voor het te laat aanvragen van faillissement of surseance. Faillissement en surseance leiden er namelijk, onder andere, toe dat er een curator respectievelijk bewindvoerder benoemd wordt, waardoor de schuldenaar niet langer in control is. Binnen faillissement verliest de schuldenaar van rechtswege de beschikking en het beheer over het tot het faillissement behorende vermogen en bij surseance is de schuldenaar onbevoegd enige daad van beheer of beschikking te verrichten ten aanzien van de boedel zonder medewerking, machtiging of bijstand van diens bewindvoerder. 31 Voorts zal een bestuurder van een vennootschap de aanvraag van het faillissement van de vennootschap in het algemeen mijden, omdat een faillissement veelal resulteert in liquidatie van de vennootschap en daardoor leidt tot verlies van diens baan. 32 Daarnaast zullen surseance en faillissement en daarmee tevens een akkoord binnen surseance of faillissement, in het algemeen vermeden worden wegens het negatieve karakter van beide procedures. Belangrijk in dezen is dat zowel het faillissement als de surseance een openbare procedure is. 33 In faillissement brengt de curator telkens na verloop van drie maanden een verslag uit over de toestand van de boedel. Eenieder kan dit verslag kosteloos inzien bij de rechtbank. 34 Daarnaast kan het proces-verbaal van de stemmingsvergadering, waarin 29

Vriesendorp e.a., Wetsvoorstel tot aanpassing Faillissementswet door uitbreiding met titel IV, TvI 2013, 20. Artikel 138 en 252 Fw. 31 Artikel 68 en 228 Fw. 32 Couwenberg, Reorganisatie-obstakels in faillissement, Ondernemingsrecht 2004, 223. 33 Artikel 73a, 222a Fw en artikel 2.3. Recofa-richtlijnen voor faillissementen en surseance van betaling. 34 Artikel 73a Fw. 30


14

onder andere de inhoud van het akkoord staat, gedurende acht dagen door eenieder worden ingezien bij de rechtbank. 35 In de Staatscourant wordt melding gemaakt van het verzoekschrift dat is ingediend voor de behandeling van het surseance-akkoord en de summiere inhoud van een gehomologeerd surseance-akkoord kan eveneens ingezien worden bij het openbare register dat door de griffier van de rechtbank gehouden wordt. 36 Dit oefent een negatieve invloed uit op de vennootschap, waardoor zij reputatieschade lijdt. Potentiële klanten zullen uitwijken naar andere handelspartners, toeleveranciers zullen eisen stellen aan de voortzetting van leveranties en ook debiteuren van de vennootschap zullen (met het oog op verrekening) hun betaling uitstellen. Daarbij komt dat de schuldeisers actie zullen nemen om zo min mogelijk schade te lijden. 37

Als een faillissements- of surseance-akkoord toch tot stand komt, is het aan belangrijke restricties onderworpen. In beginsel kunnen slechts concurrente schuldeisers hun stem uitbrengen over het aangeboden faillissements- of surseanceakkoord en kunnen alleen dergelijke schuldeisers aan het akkoord gebonden worden. 38 Preferente schuldeisers 39 en separatisten 40 vallen hierdoor buiten de werking van een faillissementsen surseance-akkoord. Bij een faillissementsakkoord geldt dit eveneens voor de boedelschuldeisers. 41 Een uitzondering geldt echter voor preferente schuldeisers en separatisten die afstand doen van hun voorrecht 42 of hun vordering niet geheel kunnen verhalen op de goederen waarop de voorrang rust. 43 Daarnaast is het zo dat, hoewel de rechter-commissaris 44 bij een faillissement of surseance van betaling een afkoelingsperiode kan verlenen van ten hoogste twee maanden, met mogelijke verlenging van nog eens twee maanden waarin derden zich slechts met toestemming van de rechter-commissaris kunnen verhalen op de tot de 35

Artikel 148 Fw. Artikel 216 en Artikel 222a lid 1 sub 3 Fw. Zie ook artikel 253 en 269 Fw. 37 Dulack, Praktijkboek Insolventierecht. Surseance van Betaling, Deventer: Kluwer 2005, p. 35. 38 Artikel 143 jo. 157 Fw en 232 sub 1 jo. 252 Fw. 39 Preferente schuldeisers zijn schuldeisers met voorrechten, denk bijvoorbeeld aan de belastingdienst als schuldeiser en een schuldeiser met een voorrecht in de zin van artikel 3:288 BW. 40 Separatisten zijn diegene die hun recht kunnen uitoefenen alsof er geen faillissement is. 41 Een boedelschuld is een verbintenis die zijn grondslag vindt in een rechtsverhouding die is ontstaan door of na het uitspreken van een faillissement. Boedelschuldeisers gaan in rang boven preferente schuldeisers. 42 Artikel 143 en 252 jo. 232 jo. 257 lid 2 Fw. NB Indien een preferente schuldeiser of separatist (voor het deel dat hij zijn vordering volledig kan verhalen op het goed waarop de voorrang rust) zijn vordering tijdens surseance nochtans indient, gaat zijn voorrecht verloren, zie artikel 257 lid 2 Fw. 43 Zie voor faillissement: artikel 59 en 132 Fw en Verstijlen, Groene serie Faillissementswet, art. 132 Fw, aant. 2. Zie voor surseance: Artikel 232 jo. 252 Fw. 44 Als er in surseance van betaling geen rechter-commissaris is benoemd, is toestemming van de rechtbank vereist. Zie artikel 241a lid 1 Fw. 36


15

boedel behorende goederen of tot opeising van de goederen kunnen overgaan die zich in de macht van schuldenaar bevinden, dit geen slagingsgarantie biedt voor het faillissements- of surseance-akkoord. 45 Na afloop van de afkoelingsperiode herleven de rechten van de separatisten en preferente schuldeisers immers weer. Bovendien geldt de afkoelingsperiode niet voor boedelschuldeisers. 46

Mijns inziens kan de positie van separatisten in het bijzonder funest zijn voor het slagen van een faillissements- of surseance-akkoord. Dit probleem zal ik illustreren aan de hand van het volgende voorbeeld:

Banken zijn veelal de voornaamste financier van een Schuldenaar. Bij het verstrekken van financiering bedingen banken vaak zekerheden als pand en hypotheek, waardoor zij als separatist kunnen optreden. 47 Hierdoor kan de bank zijn rechten uitoefenen alsof er geen insolventieprocedure gaande is. Als de Schuldenaar tekortschiet in de uitvoering van de kredietovereenkomst door een op basis van die overeenkomst ontstane opeisbare vordering niet te voldoen, kan de bank overgaan tot executie en zich met voorrang verhalen op het met hypotheek- of pandrecht onderworpen goed. 48 Hierdoor is het mogelijk dat tot verkoop van het aan hypotheek onderworpen gebouw waarin de bedrijfsactiviteiten plaatsvinden wordt overgegaan of de machines waarmee geproduceerd wordt verkocht worden door uitoefening van pandrecht. De productie van een vennootschap kan hierdoor worden beperkt dan wel stopgezet, waardoor het genereren van omzet bemoeilijkt wordt en de continuïteit van de onderneming onzeker is.

2.2.2 Het buitengerechtelijk akkoord Zonder dat de Schuldenaar failliet is of zich in surseance van betaling bevindt, bestaat eveneens de mogelijkheid schuldeisers een akkoord aan te bieden. Dit wordt een buitengerechtelijk akkoord genoemd. In tegenstelling tot het faillissementsen surseance-akkoord is voor de totstandkoming van een buitengerechtelijk akkoord instemming van alle schuldeisers vereist. De gewone regels van het verbintenissenrecht zijn van toepassing. 49 Dit heeft als voordeel dat voor het 45

Artikel 63a en 241a Fw. Artikel 63a lid 1 en 241a lid 1. 47 Artikel 57 lid 1 Fw. 48 Artikel 3:227 BW. 49 HR 12 augustus 2005, NJ 2006, 230 en Soedira, Proefschrift van mr. A.D.W. Soedira: Het Akkoord, MvV 2012, 1, pag. 20. 46


16

buitengerechtelijk akkoord geen publicatieplicht geldt, waardoor de bedrijfsvoering nadelig zou worden beïnvloed. Een ander belangrijk onderscheid is dat aan het faillissementsen surseance-akkoord een wettelijke regeling ten grondslag ligt die een schuldeiser bepaalde waarborgen biedt. Een dergelijke wettelijke regeling ontbreekt bij een buitengerechtelijk akkoord.

In het algemeen geldt dat contractsdwang, zonder wettelijke grondslag voor de contractsdwang zelf, slechts in uitzonderlijke situaties kan worden opgelegd. Het gaat dan bijvoorbeeld om situaties waarin misbruik van posities 50 wordt gemaakt of gediscrimineerd wordt bij de totstandkoming van een huurovereenkomst 51 of arbeidsovereenkomst. 52 Voor zover mij bekend, zijn er in de jurisprudentie geen gevallen kenbaar waarbij een schuldeiser op basis van discriminatoire overwegingen weigert in te stemmen met een buiten gerechtelijk akkoord en de rechter die schuldeiser vervolgens dwingt medewerking te verlenen aan het desbetreffende akkoord. In het Payroll-arrest heeft de Hoge Raad beslist dat een schuldeiser gedwongen kan worden om medewerking te verlenen aan de uitvoering van een buitengerechtelijk akkoord als de desbetreffende schuldeiser misbruik van recht maakt (art. 3:13 BW) en de schuldeiser aldus naar redelijkheid aanvaarding van het aanbod niet had kunnen weigeren. De Hoge Raad heeft tevens beslist dat het een schuldeiser in beginsel vrij staat een buitengerechtelijk akkoord te weigeren. De omstandigheid dat een schuldeiser op de hoogte is van de penibele financiële positie van de schuldenaar of diens dreigende faillissement, vormt in het algemeen onvoldoende grond om een beroep op misbruik van recht te laten slagen. 53 Terughoudendheid is geboden en slechts onder zeer bijzondere omstandigheden is er plaats voor een bevel aan een schuldeiser om aan de uitvoering van het buitengerechtelijk akkoord mee te werken. 54 Ook bij niet-zakelijke motieven staat het de schuldeiser in principe vrij medewerking te weigeren aan het buitengerechtelijk akkoord. De contractsvrijheid van de schuldeiser om een buitengerechtelijk akkoord aan te gaan staat dan ook voorop.

50

Blei Weissmann, Groene Serie Verbintenissenrecht, art. 6:217 BW, aantekening 75.1.1. Houben, Contractsdwang, Deventer: Kluwer 2005, pag. 244. Een woningbouwvereniging mag niet naar willekeur weigeren met bepaalde groepen een huurovereenkomst te sluiten, zie: tevens pag. 3. 52 Houben, Het onderhands dwangakkoord, TvI 2006, 21. 53 HR 12 augustus 2005, NJ 2006, 230, r.o. 3.5.2. 54 HR 12 augustus 2005, NJ 2006, 230, r.o. 3.5.4. 51


17

Schuldeisersmacht Doordat schuldeisers naar Nederlands recht buiten een insolventieprocedure om in principe niet gedwongen kunnen worden om mee te werken aan de herstructurering van het vreemd vermogen van een Schuldenaar, hebben zij aanzienlijke macht als het gaat om het aansturen op een faillissement. Ter illustratie:

Als een Schuldenaar 100 schuldeisers heeft van wie er 99 instemmen met het buitengerechtelijk akkoord, dan kan in principe één dwarsliggende schuldeiser de werking van een buitengerechtelijk akkoord blokkeren, waardoor in een groot aantal gevallen het faillissement van de Schuldenaar alsnog onvermijdelijk wordt.

Dit probleem wordt vergroot door het gegeven dat de laatste decennia steeds meer vorderingen worden gesecureerd, inhoudende dat een schuldeiser zijn vordering verkoopt aan een derde om bijvoorbeeld zijn eigen liquiditeit te verbeteren en het debiteurenrisico af te wentelen. Hierdoor vindt er verharding plaats in de relatie tussen de Schuldenaar en de (nieuwe) schuldeiser. De schuldeiser van een gesecureerde vordering is namelijk veelal alleen met de Schuldenaar verbonden door de gesecureerde vordering. Hierdoor heeft hij bijvoorbeeld geen belang bij behoud van een goede relatie met de Schuldenaar met het oog op toekomstige leveranties, omdat die relatie is losgekoppeld van de vordering. Dientengevolge is de schuldeiser van een gesecureerde vordering eerder geneigd zijn juridische positie af te dwingen ten koste van de continuïteit van de Schuldenaar.

Tot slot dient men zich te realiseren dat ook bij het sluiten van een buitengerechtelijk akkoord de schuldeisers aanzienlijke macht behouden. Een buitengerechtelijk akkoord vrijwaart de Schuldenaar immers niet tegen beslag, executiemaatregelen of een insolventieaanvraag door de schuldeisers. 2.3 Europese ontwikkelingen op het gebied van Pre-insolventieakkoorden Engelse wetgeving omvat twee procedures die een herstructurering van het vreemd vermogen van een vennootschap kunnen bewerkstelligen in de vorm van een Preinsolventieakkoord, namelijk de: i.

55

scheme of arrangement; 55 en

Section 895 e.v. Companies Act 2006.


18

ii.

company voluntary agreement. 56

Beide regelingen zijn procedures om tot een dwangakkoord te komen en kunnen tevens tijdens een insolventieprocedure gebruikt worden. 57 De scheme of arrangement zelf is geen insolventieprocedure maar een algemene regeling die kan worden ingezet voor de reorganisatie van een vennootschap en/of haar verplichtingen. 58 In tegenstelling tot een scheme of arrangement kan een company voluntary agreement er niet toe leiden dat het voorrecht van een preferente schuldeiser zonder individuele instemming aangetast wordt of een zekerheidsgerechtigde tegen zijn wil gebonden wordt aan het dwangakkoord. 59

De company voluntary agreement wordt verder buiten beschouwing gelaten. Op de inhoud van de scheme of arrangement wordt in hoofdstuk 3 ingegaan.

2.3.1 Een beknopt rechtsvergelijkend overzicht Gebaseerd op de Engelse scheme of arrangement hebben diverse continentale Europese landen recentelijk hun insolventierecht gewijzigd. 60 Uit rechtsvergelijkend onderzoek van het onderzoekscentrum Onderneming & Recht komen de volgende hoofdpunten naar voren met betrekking tot Pre-insolventieakkoorden:

A. Belgische wetgeving biedt per 31 januari 2009 de mogelijkheid een Preinsolventieakkoord te sluiten zonder rechterlijke tussenkomst. 61 De inhoud van het Pre-insolventieakkoord is niet openbaar en bindt enkel diegenen die partij zijn bij het akkoord; derden worden dus niet gebonden. 62 Rechtshandelingen die worden verricht ter uitvoering van het Pre-insolventieakkoord worden geacht niet paulianeus te zijn. 63

B. Duitse wetgeving kent geen Pre-insolventieakkoord. Begin 2012 is een regeling 56

Section 1 e.v. Insolvency Act 1986. Veder, Booms en Pannevis, Rechtsvergelijkende verkenning in het kader van het programma herijking faillissementsrecht, Onderzoekscentrum Onderneming & Recht, pag. 14. Zie: https://www.wodc.nl/onderzoeksdatabase/2315faillissementsrecht.aspx?cp=44&cs=6796. 58 Veder, Booms en Pannevis, Rechtsvergelijkende verkenning in het kader van het programma herijking faillissementsrecht, Onderzoekscentrum Onderneming & Recht, pag. 14. 59 Section 4 lid 3 en lid 4 Insolvency act 1986. 60 Vriesendorp e.a., Wetsvoorstel tot aanpassing Faillissementswet door uitbreiding met titel IV, TvI 2013, 20. 61 Brijs en Van Landuyt, De Belgische Wet Continuïteit Ondernemingen (WCO): soepel herstructureren via een keuzemenu, Tijdschrift Financiering, Zekerheden en Insolventierechtpraktijk 2013, 3, pag. 92 en Veder, Booms en Pannevis, Rechtsvergelijkende verkenning in het kader van het programma herijking faillissementsrecht, Onderzoekscentrum Onderneming & Recht, pag. 3. 62 Artikel 15 Wet betreffende de Continuïteit van de Ondernemingen. 63 Artikel 17 en 18 (Belgische) Faillissementswet. 57


19

ingevoerd die erop gericht is de totstandkoming van akkoorden te bevorderen. Die regeling vereist echter de opening van een insolventieprocedure. 64

C. Franse wetgeving omvat twee procedures, de mandat ad hoc en de conciliation, die strekken ter voorkoming van faillissement middels een Pre-insolventieakkoord waarin de schuldenaar wordt bijgestaan door een bemiddelaar die helpt bij het voeren van de onderhandelingen met onder andere de schuldeisers. 65 Uitgangspunt is dat een schuldeiser niet buiten zijn wil om gebonden wordt aan het Pre-insolventieakkoord. De Franse rechter kan echter wel verzocht worden een moratorium 66 van maximaal twee jaar op te leggen aan iedere schuldeiser. 67 Hierdoor worden niet-meewerkende schuldeisers aangespoord om alsnog in overleg te treden met de schuldenaar.

Tijdens de mandat ad hoc blijft de schuldenaar in control; de bemiddelaar mag zich niet mengen in het bestuur van de vennootschap. Daarnaast is deze procedure niet openbaar. 68 Met hulp van de bemiddelaar wordt getracht overeenstemming tussen de vennootschap en haar schuldeisers te bereiken over de reductie van het vreemd vermogen van de vennootschap. 69 De conciliation komt in hoofdlijnen overeen met de mandat ad hoc. Het belangrijkste verschil is dat een uit conciliation voortvloeiend akkoord kan worden gehomologeerd door de rechter. 70 Homologatie leidt ertoe dat schuldeisers die onder het akkoord nieuw krediet ter beschikking hebben gesteld, profiteren van een hogere rang in een eventueel daarop volgende insolventieprocedure. 71 Voorts leidt homologatie ertoe dat rechtshandelingen verricht ter uitvoering van het akkoord tijdens de conciliation geacht worden niet paulianeus te zijn. Homologatie van het Pre-insolventieakkoord leidt er echter tevens toe dat het bestaan van het akkoord openbaar wordt. 72

64

Veder, Booms en Pannevis, Rechtsvergelijkende verkenning in het kader van het programma herijking faillissementsrecht, Onderzoekscentrum Onderneming & Recht, pag. 8 en Kuipers, Scheme of arrangement and voluntary collective redress: a gap in the Brussels I Regulation, Journal of Private International Law, vol. 8 no. 2, pag. 228. 65 Artikel L611-1 t/m L611-15 Code de Commerce. 66 Een moratorium zorgt ervoor dat schuldeisers zich voor een bepaalde tijd niet kunnen verhalen op het vermogen van de schuldenaar. 67 Artikel L611-7 Code de Commerce. 68 Artikel L611-15 Code de Commerce. 69 Veder, Booms en Pannevis, Rechtsvergelijkende verkenning in het kader van het programma herijking faillissementsrecht, Onderzoekscentrum Onderneming & Recht, pag. 20. 70 Artikel L611-8 Code de Commerce. 71 Artikel L611-11 Code de Commerce. 72 Veder, Booms en Pannevis, Rechtsvergelijkende verkenning in het kader van het programma herijking faillissementsrecht, Onderzoekscentrum Onderneming & Recht, pag. 23.


20

D. Italiaanse wetgeving is in 2012 ingrijpend gewijzigd op het gebied van akkoorden en herstructureringsplannen. Er bestaan drie verschillende wettelijke regelingen die kunnen worden toegepast ter voorkoming van een formele insolventieprocedure. 73 Eén van die procedures bestaat uit een gerechtelijk dwangakkoord. De schuldeisers die de meerderheid van de vorderingen op de schuldenaar vertegenwoordigen, eventueel onderverdeeld in verschillende groepen schuldeisers, kunnen de overige schuldeisers aan het Pre-insolventieakkoord binden. Zekerheidsgerechtigden mogen slechts een stem uitbrengen op hun vordering als zij afstand doen van hun zekerheidsrecht, dan wel tot het bedrag dat zij niet voldaan zullen worden onder het akkoord. Na aanname van het Pre-insolventieakkoord door de schuldeisers kan de rechter overgaan tot homologatie van het Pre-insolventieakkoord. Gedurende deze procedure is een moratorium van kracht. Rechtshandelingen die zijn verricht ter uitvoering van het gehomologeerd Pre-insolventieakkoord kunnen niet worden vernietigd op basis van de faillissementspauliana. 74

E. Spaanse wetgeving is in 2009 en 2011 gewijzigd ter bevordering van het reorganiserend vermogen. Ter gelegenheid van die wijziging is de mogelijkheid ingevoerd herfinancieringsovereenkomsten (een vorm van een Preinsolventieakkoord) te beschermen tegen de aantasting op grond van faillissementspauliana. 75 Onder bepaalde voorwaarden is het mogelijk dat de herfinancieringsovereenkomst wordt gehomologeerd door de rechter. 76 Tenzij sprake is van een met een zakelijk zekerheidsrecht gedekte vordering, kan een eventueel bedongen uitstel van betaling bij homologatie van de herfinancieringsovereenkomst ook worden opgelegd aan schuldeisers die financiële instellingen zijn en geen partij waren bij, dan wel niet hebben ingestemd met, de herfinancieringsovereenkomst. 77 Voorts kan de in het Pre-insolventieakkoord opgenomen termijn waarbinnen financiële instellingen geen executiemaatregelen mogen treffen bindend verklaard worden voor andere financiële instellingen. 78

73

Artikel 67, 128bis en 160 e.v. Legge Fallimentare. Veder, Booms en Pannevis, Rechtsvergelijkende verkenning in het kader van het programma herijking faillissementsrecht, Onderzoekscentrum Onderneming & Recht, pag. 32. 75 Artikel 71 lid 6 Ley Concursal, Ley 22/2003. 76 Artikel 71 lid 6 Ley Concursal, Ley 22/2003 en vierde Disposicion adicional cuarta Ley Concursal. 77 Vierde Disposicion adicional cuarta Ley Concursal. 78 Veder, Booms en Pannevis, Rechtsvergelijkende verkenning in het kader van het programma herijking faillissementsrecht, Onderzoekscentrum Onderneming & Recht, pag. 36. 74


21

In tegenstelling tot het merendeel van de in het rechtsvergelijkend onderzoek genoemde landen kent Nederland buiten een insolventieprocedure geen wettelijke regelingen ter bevordering van een akkoord tussen een Schuldenaar en zijn schuldeisers. 2.3.2 Modernisering Europese Insolventieverordening De Europese Insolventieverordening 79 omvat universele regels op het terrein van rechtsmacht, toepasselijk recht, erkenning en onderlinge samenwerking tussen curatoren. De Europese Commissie heeft in de Akte voor de interne markt II ‘Samen voor nieuwe groei’, d.d. oktober 2012, onder meer aangegeven dat zij de Europese regels op het gebied van het insolventierecht wil moderniseren zodat ondernemingen betere overlevingskansen hebben en ondernemers een tweede kans kunnen krijgen. 80 De Europese Commissie wil hiermee fundamenteel gezonde ondernemingen in staat stellen financiële problemen het hoofd te bieden en te overleven. De Europese Commissie stelt hierbij de sanering en reorganisatie van ondernemingen centraal. 81 Ter bevordering van de tweede-kans-cultuur heeft de Europese Commissie in december 2012 een voorstel gedaan om pre-insolventiemaatregelen en procedures die het herstel van economisch levensvatbare ondernemingen bevorderen tevens onder het bereik van de Europese Insolventieverordening te laten vallen. De huidige Insolventieverordening is immers slechts van toepassing op ‘insolventieprocedures’. 82 Volgens de Europese Commissie zou het resultaat hiervan zijn dat de gevolgen van een pre-insolventieprocedure in de gehele Europese Unie erkend worden. 83

Het is de inzet van de Europese Commissie om nog voorafgaand aan de Europese verkiezingen in 2014 een nieuwe verordening te hebben vastgesteld. 84

79

Verordening betreffende insolventieprocedures (EG) Nr. 1346/2000 van de Raad, 29 mei 2000. Akte voor de interne markt II, Samen voor nieuwe groei, p. 12. Zie: http://ec.europa.eu/internal_market/smact/index_nl.htm. Akte voor de interne markt II, Samen voor nieuwe groei, p. 12 en 13 en Veder, Europese ontwikkelingen in het insolventierecht, TvI 2013, 32. 82 Voorstel tot wijziging van Verordening (EG) nr. 1346/2000 van de Raad betreffende insolventieprocedures, pag. 6 en Geannoteerde agenda van de bijeenkomst van het gemengd comité en de raad justitie en binnenlandse zaken 6-7 juni 2013 te Luxemburg. Zie voor de geannoteerde agenda: http://www.rijksoverheid.nl/documenten-enpublicaties/rapporten/2013/06/12/geannoteerde-agenda-van-de-bijeenkomst-van-het-gemengd-comite-en-de-raad-justitie-enbinnenlandse-zaken-6-en-7-juni-2013-te-luxemburg.html. 83 Verslag van de commissie over de toepassing van Verordening (EG) nr. 1346/2000 van de Raad van 29 mei 2000 betreffende insolventieprocedures, pag. 6. Voor de scheme of arrangement is echter verdedigbaar dat deze reeds in andere lidstaten wordt erkend op basis van de EEX-verordening. Zie: Verhagen en Kuipers, De erkenning van een Engelse scheme of arrangement door de Nederlandse rechter, in: N.E.D. Faber e.a. Overeenkomsten en insolventie, Kluwer 2012, p. 352. 84 Veder, Europese ontwikkelingen in het insolventierecht, TvI 2013, 32. 80 81


22

Concurrentiepositie Het laten vallen van Pre-insolventieakkoorden onder het bereik van de Europese Insolventieverordening kan een negatieve invloed uitoefenen op de keuze voor Nederland als vestigingsstaat. Tot op heden kent de Engelse rechter zichzelf vrij verstrekkende rechtsmacht toe als het gaat om het in behandeling nemen en homologeren van een scheme of arrangement waarbij een schuldenaar betrokken is die een buitenlandse vennootschap is (zie par. 3.2). Het laten vallen van Preinsolventieakkoorden onder het bereik van de Europese Insolventieverordening kan ertoe leiden dat de Engelse rechter een ander aanknopingspunt voor haar rechtsmacht zal hanteren. Op basis van de Europese Insolventieverordening komt immers rechtsmacht toe aan de rechters van de lidstaat waar het centrum van de voornaamste belangen (COMI) van de schuldenaar gelegen is. Zolang het tegendeel niet bewezen is, gaat men ervan uit dat de statutaire vestiging de COMI vormt. 85 Hierdoor zal het voor een groter aantal Nederlandse vennootschappen onmogelijk gemaakt worden een herstructurering met behulp van een Engelse scheme of arrangement, dus ook buiten staat van insolventie om, te voltooien. Het aanknopingspunt voor de rechtsmacht van de Engelse rechter ten aanzien van de behandeling van een scheme of arrangement zal echter niet gewijzigd worden als Engeland ervoor kiest de scheme of arrangement niet als Pre-insolventieakkoord aan te merken in de zin van de Europese Insolventieverordening. Individuele lidstaten kunnen immers zelf beslissen welke nationale (pre-)insolventieprocedures zij onder de werking van de Europese Insolventieverordening laten vallen. 86

Hoewel er vele factoren zijn die van invloed zijn op de vestigingskeuze, kan het laten vallen van Pre-insolventieakkoorden onder het bereik van de Europese Insolventieverordening een negatieve invloed hebben op de keuze voor Nederland als vestigingsstaat. Ter voorkoming van faillissementstoerisme, oftewel het verplaatsen van de activiteiten van een vennootschap naar een andere lidstaat teneinde een aanstaand faillissement of daaraan verwante zaken onder een voor haar gunstiger rechtsstelsel te kunnen afwikkelen, heeft een aanpassing van het Nederlands recht mijns inziens de voorkeur. 85

Artikel 3, sub 1, Verordening (EG) nr. 1346/2000. Zie: http://www.cliffordchance.com/publicationviews/publications/2013/01/makeover_for_europeaninsolvencyregulation.html. Zie voor de huidige insolventieprocedures die onder de werking van de Europese Insolventieverordening vallen: Verordening betreffende insolventieprocedures (EG) Nr. 1346/2000 van de Raad, 29 mei 2000, Bijlage A.

86


23

2.4 Politieke ontwikkelingen in Nederland De Commissie Insolventierecht, ook wel bekend als de commissie Kortmann, heeft eind 2007 aan de minister van Veiligheid en Justitie (hierna: minister) het ‘Voorontwerp voor een insolventiewet’ aangeboden, welke voorzag in een integrale herziening van de Faillissementswet en onder meer een wettelijke regeling bevat voor een dwangakkoord buiten insolventie. 87 In reactie op dit voorstel heeft de minister begin 2011 te kennen gegeven dat hij een stabiel wettelijk kader en daarmee rechtszekerheid, belangrijker vindt dan het vooruitzicht van een fundamentele, omvangrijke, langdurige en complexe herziening van de wetgeving. 88 De minister heeft tevens aangegeven dat hij meer heil ziet in het formuleren van concrete oplossingen voor concrete problemen. 89

In een brief van 26 november 2012 laat de minister weten dat zijn verkenning van de mogelijke verbeterpunten in de Faillissementswet heeft geresulteerd in het Programma Herijking Faillissementsrecht. 90 Dit programma rust op drie pijlers: modernisering, versterking van het reorganiserend vermogen van bedrijven en fraudebestrijding. In dezelfde brief verklaart de minister dat:

‘De beoogde versterking van het reorganiserend vermogen van bedrijven ertoe strekt te voorkomen dat bedrijven onnodig failliet kunnen gaan doordat een minderheid van crediteuren een doorstart kan blokkeren, het vinden van oplossingen buiten faillissement makkelijker te maken en de faillissementsprocedure zelf te vereenvoudigen.’

De minister zit met dit programma op hetzelfde spoor als de Europese Commissie. Ter realisatie van dit doel denkt de minister onder andere aan het invoeren van een akkoord dat buiten faillissement dwingend kan worden opgelegd aan individuele schuldeisers. 91

87

Www.Rijksoverheid.nl > documenten en publicaties > zoekterm: ‘Voorstel commissie Kortmann Voorontwerp Insolventiewet’. Kamerstukken II, vergaderjaar 2010-2011, Aanhangsel nr. 1014, pag. 3. 89 Kamerstukken II, vergaderjaar 2012-2013, 29 911, nr. 74, brief 26 november 2012, pag. 2. 90 Kamerstukken II, vergaderjaar 2012-2013, 29 911, nr. 74, brief 26 november 2012, pag. 2. 91 Kamerstukken II, vergaderjaar 2012-2013, 29 911, nr. 74, brief 26 november 2012 en 19 december 2012. 88


24

Hoewel de minister in zijn brief van 27 juni 2013 onder het kopje ‘dwangakkoord buiten faillissement’ 92 impliceert dat er in andere Europese landen, zoals Engeland, Duitsland, België en Frankrijk, reeds de mogelijkheid bestaat een dwangakkoord buiten een formele insolventieprocedure te sluiten, blijkt uit het rechtsvergelijkend onderzoek in par. 2.3.1 dat niet in al de ons omringende landen de mogelijkheid bestaat om buiten een insolventieprocedure een dwangakkoord op te leggen aan de schuldeisers van een vennootschap. In diezelfde brief laat de minister weten dat uit expertmeetings is gebleken dat vooral de in Engeland gebruikte scheme of arrangement een goede inspiratiebron vormt voor het aanpassen van de Nederlandse wetgeving.

De minister is voornemens het dwangakkoord buiten faillissement vast te leggen in een wetsvoorstel, genaamd de Wet continuïteit ondernemingen II 93, en dit voorstel in het voorjaar van 2014 ter consultatie te geven.

92 93

Kamerstukken II, vergaderjaar 2012-2013, 29 911, nr. 74, brief 27 juni 2013, pag. 6. Memorie van toelichting Wet continuïteit ondernemingen I, pag. 6.


25

Hoofdstuk 3 – De scheme of arrangement 3.1 Het karakter De scheme of arrangement is in Engeland in 1870 geïntroduceerd en was destijds gericht op de verhouding tussen de vennootschap en haar schuldeisers tijdens ontbinding van de vennootschap. Begin 20ste eeuw werd het voor solvente vennootschappen en aandeelhouders tevens mogelijk om deel te nemen aan de regeling. 94 Onder het huidige recht is de scheme of arrangement opgenomen in Part 26 van de Companies Act 2006, section 895 tot en met 901.

De scheme of arrangement vormt een mechanisme waarmee een vennootschap en (een bepaalde groep van) haar schuldeisers of aandeelhouders een overeenkomst kunnen sluiten waardoor hun rechten en verplichtingen ten opzichte van elkaar wijzigen. In het hierna volgende zal uitsluitend worden ingegaan op de werking van een scheme of arrangement tussen de vennootschap en haar schuldeisers; de aandeelhouder wordt buiten beschouwing gelaten. 95 De regeling voor de scheme of arrangement beperkt zich niet tot een bepaald soort schuldeisers. 96 De scheme of arrangement kan dus ook van toepassing zijn op preferente schuldeisers en separatisten.

De wet geeft geen bepalingen omtrent de inhoud van de scheme of arrangement en voorwaarden om een dergelijke procedure te starten. Hierdoor is het een zeer flexibel instrument en kent de inhoud vele varianten. Zo kan de inhoud van een scheme of arrangement bijvoorbeeld bestaan uit het opgeven van zekerheden, een debt for equity swap of het aangaan van een geheel nieuwe overeenkomst tussen de schuldeisers en een schuldenaar. 97 Het karakter van de regeling is echter niet eenduidig doordat het instrument zowel gebruikt kan worden onder corporate als insolvency law. 98

94

Milman, Scheme of arrangement: a triumph of judicial adaptability, Company Law Newsletter, 2003, 21/22. De inhoud van een met de aandeelhouders gesloten scheme of arrangement verschilt veelal van een scheme of arrangement die met de schuldeisers is gesloten. Bij een scheme of arrangement met de aandeelhouders kun je denken aan de overname van de vennootschap of een juridische splitsing. Zie O’dea, Scheme of arrangement law and practice, Oxford: CPI Groep 2012, pag. 4. 96 O’dea, Scheme of arrangement law and practice, Oxford: CPI Groep 2012, pag. 121. 97 O’dea, Scheme of arrangement law and practice, Oxford: CPI Groep 2012, pag. 4. 98 Gower en Davies, Principles of modern company law, Thomas Reuters Ltd. 2008, pag. 1082. 95


26

3.2 De scheme of arrangement als voorbeeld De scheme of arrangement vormt onder andere een bron van inspiratie voor de Nederlandse wetgeving doordat de afgelopen decennia tal van succesvolle reorganisaties tot stand zijn gekomen met behulp van die regeling, ook als het gaat om niet-Engelse vennootschappen. 99 De Engelse regeling voor de scheme of arrangement kan namelijk toegepast worden op vennootschappen die ontbonden kunnen worden op basis van de Insolvency Act 1986. 100 De Insolvency Act 1986 verschaft de Engelse rechter de bevoegdheid om zowel solvente als insolvente vennootschappen die geregistreerd dan wel niet geregistreerd zijn onder bepaalde voorwaarden te ontbinden. 101 Niet-Engelse vennootschappen vallen onder de categorie nietgeregistreerde vennootschappen. 102 De Engelse rechter kent zich dan ook een ruime territoriale bevoegdheid toe, waardoor onder omstandigheden ook Nederlandse vennootschappen gebruik kunnen maken van de Engelse scheme of arrangement. De Engelse rechters hebben zichzelf echter een aantal aanvullende voorwaarden opgelegd bij het toekennen van rechtsmacht met betrekking tot het ontbinden van buitenlandse vennootschappen op basis van de Insolvency Act en daarmee de behandeling van een scheme of arrangement voor een buitenlandse vennootschap. De volgende voorwaarde is van belang bij de toekenning van rechtsmacht met betrekking tot de behandeling van een scheme of arrangement voor een buitenlandse vennootschap:

‘there must be a sufficiently close connection with England and Wales which may, but does not necessarily have to, consist of assets within the jurisdiction’.103

Hoewel het bij de ontbinding van een vennootschap van belang is dat de vennootschap activa bezit in Engeland of haar onderneming uitoefent in Engeland, is

99 Lombers en Radford, London’s scheming – The UK panel takes a flexible approach to scheme of arrangements, IFLR juli 2007, pag. 46 en 49, en Summersgill, The use of schemes of arrangement by insurance companies, Insolvency Intelligence 2009, 22(1), pag. 13, Jol e.a., Herstructurering en insolventie: naar een scheme of arrangement?, Kluwer 2013, pag. 13 en Veder, Booms en Pannevis, Rechtsvergelijkende verkenning in het kader van het programma herijking faillissementsrecht, Onderzoekscentrum Onderneming & Recht, pag. 14. 100 Section 895 (2b) Companies Act 2006. 101 Section 221 Insolvency Act 196 102 Banque des Marchands de Moscou (Koupetschesky) v. Kindersley [1951] Ch 112. 103 Real Estate Development Co [2001] BCLC 210 at 217. De twee andere voorwaarden zijn dat: ‘there must be a reasonable possibility, if a winding up order is made, of benefit to those applying for the winding-up order’ en ‘one or more persons interested in the distribution of assets of the company must be persons over whom the court can exercise jurisdiction’. Deze twee voorwaarden zijn van weinig belang voor de behandeling van een scheme of arrangement van een solvente vennootschap en spelen een grote rol bij de ontbinding van een insolvente vennootschap. Zie: O’dea, Scheme of arrangement law and practice, Oxford: CPI Groep 2012, pag. 9.


27

dit voor het aannemen van een ‘sufficient connection’ ten aanzien van de scheme of arrangement dus niet vereist. De Engelse rechter kent in dit verband een groter belang toe aan het bestaan van overeenkomsten die beheerst worden door Engels recht, bijvoorbeeld op basis van een in de overeenkomst opgenomen rechtskeuze. 104 Een voorbeeld biedt de zaak Re Primacom Holding GmbH. Hoewel in deze zaak geen van de partijen bij de kredietovereenkomst haar zetel in Engeland had, vond de Engelse rechter toch dat er sprake was van een ‘sufficient connection’ omdat Engels recht van toepassing was verklaard op de kredietovereenkomsten. 105

Op internationaal niveau is men door deze praktijk bekend geworden met de Engelse scheme of arrangement. De meeste internationale partijen hebben dan ook een beter begrip van de scheme of arrangement, of een daarop gebaseerde regeling, dan de huidige herstructureringsmogelijkheden onder Nederlandse wetgeving. 106 Implementatie van een op de scheme of arrangement gebaseerde regeling zou het dan ook eenvoudiger maken om aan internationale partijen uit te leggen hoe de Nederlandse wet in elkaar steekt, hetgeen niet onbelangrijk is voor een land dat vele internationale handelspartners kent.

Gezien het gegeven dat grote herstructureringen gearrangeerd worden met behulp van de scheme of arrangement en diverse Europese landen hun insolventierecht hebben aangepast aan de in Engeland gebruikelijke procedures (zie par. 2.3.1), wordt de scheme of arrangement als voorbeeld genomen voor eventuele hervormingen van de Nederlandse herstructureringspraktijk.

3.3 De procedure In het hierna volgende zal worden ingegaan op de procedurele stappen die genomen moeten worden om te komen tot een rechtsgeldige scheme of arrangement tussen een vennootschap en haar schuldeisers.

Normaliter stelt de vennootschap de scheme of arrangement op. In de rechtspraak is namelijk bepaald dat de Engelse rechter geen jurisdictie toekomt een scheme of 104

O’dea, Scheme of arrangement law and practice, Oxford: CPI Groep 2012, pag. 10. Re Primacom Holding GmbH [2012] EWHC 164 (Ch). 106 Jol e.a., Herstructurering en insolventie: naar een scheme of arrangement?, Kluwer 2013, pag. 13. 105


28

arrangement te homologeren als de vennootschap niet heeft ingestemd met het voorstel. 107 Zodra de scheme of arrangement opgesteld is, is het zaak dat de scheme of arrangement wordt goedgekeurd door de schuldeisers. 108 Het goedkeuringsproces beslaat drie fasen:

1. Verzoek en aankondiging De schuldenaar en iedere schuldeiser afzonderlijk kan de rechtbank verzoeken een vergadering van schuldeisers, of een groep van schuldeisers, bijeen te roepen ter goedkeuring van de voorgestelde scheme of arrangement. 109 Voordat het verzoek wordt ingediend, moet de verzoeker alle mogelijke stappen hebben ondernomen die redelijkerwijs van hem verwacht mogen worden om diegenen die in hun recht worden aangetast, op de hoogte te stellen van het verzoek. 110 Hoewel het niet verplicht is, zal de verzoeker veelal een brief sturen aan de schuldeisers waarin zij op de hoogte worden gesteld van het verzoek aan de rechtbank. 111

Nadat de bevoegde rechtbank heeft gecontroleerd of het voorgestelde akkoord een redelijke kans van slagen heeft en de eventueel voorgestelde groepen waarin de schuldeisers verdeeld zijn aan de eisen voldoen, kan de schuldeisersvergadering plaatsvinden en wordt deze aangekondigd door de rechtbank. 112 De rechtbank kan bepalen in welke vorm hij de schuldeisersvergadering aankondigt. 113 De aankondiging van de rechtbank kan bijvoorbeeld op de website van de schuldenaar plaatsvinden, als dat de gebruikelijke wijze is waarop gecommuniceerd wordt met schuldeisers, of per mail of post verstuurd worden aan de schuldeisers. 114 De aankondiging dient onder andere vergezeld te gaan van een verklaring waarin het effect van de scheme of arrangement en het belang van het bestuur van de vennootschap bij het sluiten van de regeling wordt uitgelegd. 115

107

Re Savoy Hotel Ltd. [1981] 3 ALL ER 646. O’dea, Scheme of arrangement law and practice, Oxford: CPI Groep 2012, pag. 5. 109 Section 896 (1-2) Companies Act 2006. Zoals reeds gezegd is het in het algemeen de vennootschap die dit verzoek doet, omdat de goedkeuring van de vennootschap met de voorgestelde scheme of arrangement vereist is. Daarnaast dient de vennootschap een verklaring af te geven waarin verantwoord wordt wat haar belang is bij het sluiten van de scheme of arrangement. 110 Practice Statement Companies: scheme of arrangement [2002] 3 ALL ER 96. 111 O’dea, Scheme of arrangement law and practice, Oxford: CPI Groep 2012, pag. 44. 112 Re Savoy Hotel Ltd. [1981] 3 ALL ER 646. 113 Section 896 (1) Companies Act 2006. 114 Section 897 (1) en O’dea e.a., Scheme of arrangement law and practice, Oxford: CPI Groep 2012, pag. 51. 115 Section 897 (2) Companies Act 2006. 108


29

Het doel van de eerste fase is dat de rechter ervoor zorgt dat diegenen die het recht hebben om te stemmen over de voorgestelde scheme of arrangement op behoorlijke wijze in staat worden gesteld hun stem uit te oefenen. 116

2. Stemming Over de inhoud van de scheme of arrangement moet worden gestemd in de schuldeisersvergadering. Zoals hiervoor reeds vermeld kunnen de schuldeisers verdeeld worden over verschillende groepen, oftewel classes, waarbinnen gestemd wordt. Voor iedere class dient een afzonderlijke schuldeisersvergadering te worden bijeengeroepen. 117 Een class wordt gevormd door:

‘Persons whose interests are not so dissimilar as to make it impossible for them to consult together with a view to their common interest.’ 118

Hierbij kan bijvoorbeeld gedacht worden aan classes bestaande uit concurrente schuldeisers, preferente schuldeisers en schuldeisers met zakelijke zekerheidsrechten. Met het woord ‘interest’ wordt gedoeld op het juridisch afdwingbaar recht van een schuldeiser. Het gaat dus niet om de overeenkomsten tussen de individuele belangen van de schuldeisers die niet afgeleid zijn van het afdwingbare recht dat een schuldeiser ten aanzien van de vennootschap kan uitoefenen. 119 Het enkele feit dat het recht van de ene schuldeiser verschilt van dat van de andere schuldeiser, vereist nog geen afzonderlijke class. 120

De vennootschap hoeft een scheme of arrangement niet met alle schuldeisers overeen te komen, maar kan deze ook aangaan met slechts één class of een aantal classes. 121 Alleen de schuldeisers wier rechten geraakt worden door de scheme of arrangement krijgen de gelegenheid zich hierover uit te spreken. 122 Als een class bijvoorbeeld

116

O’dea, Scheme of arrangement law and practice, Oxford: CPI Groep 2012, pag. 5. Re Marconi Corporation plc en Marconi plc [2003] EWHC 1083. 118 Sovereign Life Assurance Co v Dodd, [1892] 2 Q.B. 573. Zie ook: Re Hawk Insurance Ltd [2001] EWCA Civ 241. 119 UDL Argos Engineering and Heavy Industries Co Ltd v. Li Oi Lin and others [2001] HICEC 1440 par. 22-23 en O’dea, Scheme of arrangement law and practice, Oxford: CPI Groep 2012, pag. 135. 120 Re Sovereign Marine & General Insurance Co Ltd [2006] EWHC 1335 (CH) par. 107. 121 Re Bluebrook Ltd [2009] EWHC 2114 (Ch) en Milman, Scheme of arrangement and other restructuring regimes under UK company law in context, Company Law Newsletter, 2011, 301 en Veder, Booms en Pannevis, Rechtsvergelijkende verkenning in het kader van het programma herijking faillissementsrecht, Onderzoekscentrum Onderneming & Recht, pag. 14. 122 Re Tea Corp. Ltd., [1904] 1 Ch 12, Re Oceanic Steam Navigation Comp. Ltd., [1939] Ch 41, Re Maxwell Communications Corporation Plc., [1993] B.C.C. 369, Re Bluebrook Ltd., [2010] B.C.C. 209. 117


30

bestaat uit preferente schuldeisers die niet aangetast worden in de uitoefening van hun vorderingsrecht, dan is geen afzonderlijke instemming van die class vereist. 123 Een scheme of arrangement wordt slechts aangenomen als deze in iedere class wordt gesteund door een gewone meerderheid van de schuldeisers, die tezamen 75% van de waarde van de vorderingen van de aan de stemming deelnemende schuldeisers vertegenwoordigt. 124 De scheme of arrangement kan geen doorgang vinden als de hiervoor vermelde meerderheid van de schuldeisers in een class, wier rechten aangetast worden, tegenstemt.

3. Inwerkingtreding Om in werking te kunnen treden dient de door de schuldeisers en vennootschap aangenomen scheme of arrangement te worden gehomologeerd door de rechtbank. 125 Ten aanzien van de homologatie geniet de rechter een discretionaire bevoegdheid: de rechter is niet verplicht een door de verschillende classes aangenomen akkoord te homologeren. 126 De rechter zal bij het uitoefenen van zijn discretionaire bevoegdheid nagaan of de procedurele vereisten voor de totstandkoming van een scheme of arrangement zijn nagekomen, de verschillende classes op redelijke wijze vertegenwoordigd zijn, een eerlijke een intelligente schuldeiser in redelijkheid had kunnen instemmen met de scheme of arrangement en of er andere redenen zijn waarom de rechter niet tot homologatie behoort over te gaan. 127 Nadat de rechtbank de scheme of arrangement heeft gehomologeerd is het akkoord bindend voor de vennootschap en alle schuldeisers uit de verschillende classes en kan het akkoord niet meer gewijzigd worden. 128 Alleen in uitzonderlijke gevallen, zoals fraude 129 of overduidelijke onjuiste documentatie waarop instemming berust, kan de rechtbank het akkoord aanpassen of buiten werking stellen. 130 Ook de minderheidsschuldeiser die tegen heeft gestemd dan wel niet heeft gestemd, wordt

123

Sea Assets Ltd v Perusahaan Perseroan (Persero) PT Perusahaan Penerbanguan Garuda Indonesia [2001] EWCA Civ 1696. Section 899 (1) Companies Act 2006. 125 Section 899 (1) Companies Act 2006. 126 Scottish Lion Insurance Co Ltd v. (First) Goodrich Corp [2010] BCC 650 at [36] per Lord Hamilton, the Lord President. 127 O’dea, Scheme of arrangement law and practice, Oxford: CPI Groep 2012, pag. 6 en 53-55 en Re TDG plc [2009] 1 BCLC 445, par. 450-1. 128 Section 899 (3) Companies Act 2006. 129 Zelfs als er sprake is van fraude zal de rechter het akkoord niet buitenwerkingstelling als zonder de fraude hetzelfde resultaat bereikt zou worden. Zie: Fletcher v Royal Automobile Club Ltd. [2001] 1 B.C.L.C. 331 CA. 130 Hargovan, The source of efficacy for creditors’ scheme of arrangement in England, Australia and Singapore, Company Lawyer, 2010, 31(7), pag. 201. 124


31

gebonden. 131 Homologatie van de scheme of arrangement heeft echter pas effect nadat registratie heeft plaatsgevonden bij de Registrar of Companies. 132

Vertrouwelijkheid Met uitzondering van de aankondiging die aan de schuldeisers plaatsvindt, gelden er geen specifieke vereisten om de voorgestelde scheme of arrangement openbaar te maken. Echter, de zitting waar de rechter beslist over het verzoek tot bijeenroeping van de schuldeisersvergaderingen en de zitting waar de rechter een beslissing neemt omtrent de homologatie van de scheme of arrangement zijn in beginsel openbaar. 133 Voorts wordt een gehomologeerd akkoord openbaar gemaakt in de Registrar of Companies. Zoals reeds opgemerkt, is het van groot belang dat de schuldeisers die bij homologatie van de scheme of arrangement in de uitoefening van hun vorderingsrecht worden aangetast, op behoorlijke wijze in staat worden gesteld hun stem uit te oefenen. Als de vennootschap niet exact weet wie haar schuldeisers zijn en de communicatie bijvoorbeeld verloopt via een openbare website, dan gaat dit ten koste van de vertrouwelijkheid van de procedure die leidt tot de totstandkoming van de scheme of arrangement. Zo vormt het op de hoogte brengen van schuldeisers met vrij verhandelbare schuldbewijzen een heikel punt voor het vertrouwelijk houden van de procedure, omdat deze schuldeisers per dag kunnen veranderen en niet te achterhalen zijn anders dan via een publieke aankondiging.

3.4 Obstakels De Companies Act 2006 laat zich niet uit over de wijze waarop een class gevormd dient te worden. Het te nauw afbakenen van een class kan ervoor zorgen dat bepaalde schuldeisers op eenvoudige wijze een vetorecht toebedeeld krijgen. Daarentegen leidt een te ruim afgebakende class ertoe dat minderheidsschuldeisers wier recht niet in overeenstemming is met dat van de andere schuldeisers, in de desbetreffende class bedwelmd kunnen raken. 134 Zoals reeds in pararagraaf 3.3 aan bod is gekomen, is in de Engelse jurisprudentie bepaald onder welke voorwaarden schuldeisers onderverdeeld kunnen worden in verschillende classes. Dit neemt echter niet weg dat

131

Section 899 (1 en 3) Companies Act 2006. Section 899 (4) Companies Act 2006. O’dea, Scheme of arrangement law and practice, Oxford: CPI Groep 2012, pag. 49. 134 Milman, Schemes of arrangement: a triumph of judicial adaptability, Company Law Newsletter, 2003, 21/22. 132 133


32

er geregeld gesteggel ontstaat over de class kwalificatie. 135 David Richards J. erkende in Re Telewest Communications plc 136 dat het toetsen van de ongelijkheid van verschillende rechten ‘will be a question of judgement on the circumstances of each case’.

De Companies Act 2006 kent voorts geen moratorium gedurende de totstandkoming van de scheme of arrangement. 137 Hierdoor wordt de slagingskans van de scheme of arrangement naar mijn mening aanzienlijk beperkt. Voor de schuldeiser kan de aankondiging van de scheme of arrangement immers een prikkel vormen om zo spoedig mogelijk verhaal te nemen op het vermogen van de schuldenaar teneinde een aantasting van zijn recht te voorkomen. Daarbij komt dat men kan overeenkomen dat een verbintenis direct opeisbaar is op het moment dat een scheme of arrangement wordt voorgesteld. Hierdoor wordt de schuldenaar in staat gesteld direct verhaal te nemen op het vermogen van de schuldenaar.

Daarnaast vallen schuldeisers die niet worden aangetast in de uitoefening van hun vorderingsrecht buiten de werking van een scheme of arrangement. Die schuldeisers kunnen hun recht jegens de schuldenaar op gelijke voet voortzetten, waardoor de implementatie van een scheme of arrangement mogelijkerwijs bemoeilijkt wordt. 138 Denk bijvoorbeeld aan de situatie waarin een schuldenaar, voordat de scheme of arrangement werd aangeboden, in gebreke was met betrekking tot de nakoming van een kredietovereenkomst met een hypotheekhouder en de desbetreffende hypotheekhouder op ieder moment kan overgaan tot verkoop van het gebouw waarin de bedrijfsactiviteiten plaatsvinden. Hoewel in de scheme of arrangement bepaald kan worden dat de hypotheekhouder zijn vordering volledig uitbetaald krijgt en niet anderszins beperkt wordt in de uitoefening van zijn vorderingsrecht, behoudt de hypotheekhouder, in de hiervoor vermelde situatie, het recht om het recht van parate executie per direct uit te oefenen. De scheme of arrangement voorziet niet in de mogelijkheid een zogenaamde ‘cram-up’ 139 te bewerkstelligen, waardoor wordt

135

Zie ook: Milman, Scheme of arrangement and other restructuring regimes under UK company law in context, Company Law Newsletter, 2011, 301. 136 Re Telewest Communications plc [2011] B.C.C. 342. 137 Zie ook: O’dea, Scheme of arrangement law and practice, Oxford: CPI Groep 2012, pag. 122. 138 O’dea, Scheme of arrangement law and practice, Oxford: CPI Groep 2012, pag. 6. 139 Een cram-up refereert aan de mogelijkheid voor lager gerangschikte crediteuren om in weerwil van hoger gerangschikte crediteuren, de hoger gerangschikte crediteuren het reorganisatieplan te laten erkennen. Zie: http://www.pepperlaw.com/publications_article.aspx?ArticleKey=2069


33

voorkomen dat de schuldeiser die niet in zijn recht wordt aangetast, contractuele bevoegdheden kan voortzetten die de uitvoering van de scheme of arrangement belemmeren. 140

Voorts kan men zich afvragen of het een terechte keuze is om stemrecht te geven aan een schuldeiser wiens vordering bij liquidatie van de vennootschap niet voldaan kan worden. Een dergelijke partij is ‘out of the money’. 141 Denk bijvoorbeeld aan de situatie waarin de boedel bij vereffening in faillissement onvoldoende oplevert om de concurrente schuldeisers te kunnen voorzien van een uitkering, of de separatist die bij uitoefening van het recht van parate executie zijn vordering niet uit de opbrengst van het met zekerheid beperkte goed kan voldoen wegens een hoger gerangschikt recht van een andere zekerheidsgerechtigde. Hoewel in juridisch opzicht een wijziging van diens vorderingsrecht bewerkstelligd kan worden, verandert er feitelijk immers niets. Vriesendorp e.a. stellen voor om geen instemming te vereisen van de class die naar alle waarschijnlijkheid geen uitkering ontvangt bij vereffening van de boedel in faillissement. 142 Wat dat betreft gaat mijn voorkeur uit naar het niet vereisen van de instemming van een schuldeiser die ‘out of the money’ is, in plaats van een class, waardoor beter ingespeeld kan worden op de verschillende schuldeisers die zich bevinden binnen één class.

De Engelse rechter kan een scheme of arrangement alleen homologeren als de vereiste meerderheid in iedere class heeft ingestemd met het voorstel. 143 Eén tegenstemmende class kan dus de werking van een scheme of arrangement tegenhouden.

Tot slot wordt de onzekerheid omtrent de erkenning van de scheme of arrangement door andere lidstaten van de Europese Unie als probleem beschouwd. Zoals reeds aan de orde is gekomen valt een scheme of arrangement niet onder de werking van de Europese Insolventieverordening. Met de plannen van de Europese Commissie wordt de onzekerheid ten aanzien van de erkenning van de scheme of arrangement 140

O’dea, Scheme of arrangement law and practice, Oxford: CPI Groep 2012, pag. 6. Gibbon en Carruthers, Corporate restructuring: the breaking wave, IFR Market Intelligence Reports, pag. 103. Zie: http://www.lw.com/upload/pubContent/_pdf/pub2861_1.pdf 142 Vriesendorp e.a., Wetsvoorstel tot aanpassing Faillissementswet door uitbreiding met titel IV, TvI 2013, 20, onder artikel 375 lid 1. 143 Section 899 (1) Companies Act 2006. 141


34

weggenomen (zie par. 2.3.2). Dit punt wordt verder buiten beschouwing gelaten.


35

Hoofdstuk 4 – Voorstellen van adviescommissies 4.1 Inleiding In dit hoofdstuk worden de voorstellen behandeld van twee toonaangevende adviescommissies, die op verzoek van de politiek zijn ingesteld. Het betreft het voorstel van de commissie Kortmann (par. 4.2) en het voorstel van de commissie INSOLAD (par. 4.3). Hoewel het voorstel van de commissie Kortmann reeds begin 2011 door de minister is afgeserveerd, bevat het een aantal interessante bepalingen voor een dwangakkoord buiten insolventie.

4.2 Het voorontwerp van de commissie Kortmann 4.2.1 Aanleiding voorontwerp In 1999 is in het kader van de operatie Marktwerking, Deregulering en Wetgevingskwaliteit (hierna: MDW) het project ‘Modernisering Faillissementswet’ van start gegaan. 144 Centraal stond het functioneren van de Faillissementswet en in het bijzonder het vermogen om reorganisaties te bewerkstelligen van bedrijven in moeilijkheden. Het project bestond uit de volgende twee fasen: 145

1. Een quickscan waaruit een reeks wijzigingsvoorstellen voortvloeide die geen nader onderzoek behoefden en waarvan werd aangenomen dat zij geen controversieel karakter hadden. In navolging van dit advies diende het kabinet een wetsvoorstel in aangaande het bevorderen van de effectiviteit van surseance en faillissement. 146 2. Een meer diepgaand onderzoek naar insolventiekwesties om voorstellen te ontwikkelen teneinde een vergaande wijziging van het insolventierecht te bewerkstelligen.

Volgens de MDW-werkgroep blijft het uitgangspunt dat schuldeisers recht hebben op volledige voldoening van hun vordering en het redden van de onderneming op zichzelf geen doel is. Echter, ter voorkoming van onnodige kapitaalvernietiging is de

144

Eindrapport MDW-werkgroep Modernisering Faillissementsrecht tweede fase, pag. 5. Eindrapport MDW-werkgroep Modernisering Faillissementsrecht tweede fase, pag. 5. 146 Wetsvoorstel 27244, ‘Het wetsvoorstel wijzigt onder meer de gronden waarop surseance zal worden verleend, de vorderingen waarop de surseance betrekking zal hebben, de duur van de afkoelingsperiode en de mogelijkheid van de leverancier van energie om zijn levering te staken bij betalingsachterstand.’ 145


36

werkgroep op zoek gegaan naar mogelijkheden om de overlevingskans van in betalingsproblemen verkerende ondernemingen te vergroten. 147 In het rapport met betrekking tot de tweede fase heeft de MDW-werkgroep de volgende, voor dit onderzoek relevante, aanbevelingen gedaan ten aanzien van akkoordbepalingen:

i.

Het invoeren van een regeling waardoor ook preferente schuldeisers gebonden worden aan een akkoord. 148

ii.

Indien preferente en concurrente schuldeisers aan een akkoord gebonden kunnen worden, vindt de werkgroep een verdelingsregel tussen preferente en concurrente schuldeisers van 4:1 niet ondenkbaar. Een verdelingsregel van 2:1 vindt de werkgroep te radicaal. De werkgroep realiseert zich dat de invoering van een dergelijke verdelingsregel een aanmerkelijke aantasting van de positie van preferente schuldeisers ten gevolge heeft. 149

De MDW-werkgroep heeft geen aanbevelingen gedaan ten aanzien van een dwangakkoord buiten een insolventieprocedure om.

Wegens de hoge mate van complexiteit die het insolventierecht behelst, heeft de MDW-werkgroep tevens geadviseerd externe deskundigen te betrekken bij de herziening van het insolventierecht. 150 De werkgroep benadrukt daarbij dat een verbeterde akkoordregeling bij uitstek een onderwerp is dat behandeld dient te worden door een adviescommissie. Dit advies heeft geleid tot het instellen van de commissie Kortmann per mei 2003. 151 De commissie Kortmann bestond uit gezaghebbende personen op het gebied van het insolventierecht 152 en had de taak de regering en beide kamers der Staten-Generaal te adviseren omtrent insolventiewetgeving.

147

Kamerstukken II, vergaderjaar 2001-2002, 24036, nr. 238, brief 3 december 2001, pag. 3. Eindrapport MDW-werkgroep Modernisering Faillissementsrecht tweede fase, pag. 48. 149 Eindrapport MDW-werkgroep Modernisering Faillissementsrecht tweede fase, pag. 49. 150 Eindrapport MDW-werkgroep Modernisering Faillissementsrecht tweede fase, pag. 5. 151 Besluit instelling commissie Insolventierecht, 3 april 2013, nr. 03.001469, Staatscourant 76. 152 Zie voor de personen: voorstel commissie Kortmann Voorontwerp Insolventiewet, pag. VII. 148


37

4.2.2 Speerpunten voorontwerp De commissie Kortmann heeft op 1 november 2007 het ‘Voorontwerp voor een Insolventierecht’ aangeboden aan de minister. 153 Kort gezegd beoogt het Voorontwerp de uit 1893 afkomstige Faillissementswet integraal 154 te vervangen door de Insolventiewet, waarbij onder andere een uniforme insolventieprocedure 155 wordt ingevoerd en de positie van concurrente schuldeisers verbeterd wordt door het aantal boedelvorderingen terug te dringen en tussen preferente en concurrente schuldeisers een verdelingsregel van 2:1 te hanteren. 156 Evenals de MDW-werkgroep is de commissie Kortmann van mening dat het belang van de schuldeisers voorop dient te staan. Dit betekent echter niet dat geen rekening gehouden mag worden met andere belangen, zoals de belangen van de schuldenaar of de werkgelegenheid. Onder omstandigheden kunnen dergelijke belangen prevaleren boven het belang van een individuele schuldeiser. Dergelijke belangen kunnen niet prevaleren boven het belang van de gezamenlijke schuldeisers. 157 De commissie Kortmann benadrukt tevens dat een reorganisatie moeilijk te verantwoorden is, als liquidatie leidt tot een hogere opbrengst. 158

Met het voorontwerp speelt de commissie Kortmann in op de tendensen binnen de Europese Unie met betrekking tot het insolventierecht, waaronder ‘het bevorderen van informele (buitengerechtelijke) reorganisaties en de versterking van het reorganiserend vermogen van de insolventiewetgeving’. 159

153

Www.Rijksoverheid.nl > documenten en publicaties > zoekterm: ‘Voorstel commissie Kortmann Voorontwerp Insolventiewet’. ‘Een goede regeling van het insolventierecht dient rekening te houden met vele, vaak tegenstrijdige bij de insolventie betrokken belangen. Omdat het niet goed mogelijk is om bepaalde onderdelen van het insolventierecht geïsoleerd te behandelen, verdient een integrale herziening volgens de commissie Kortmann de voorkeur. Gelet op de onderlinge samenhang van de verschillende kwesties die in een insolventiewet worden geregeld, dient van de aanvang af een duidelijk beeld te bestaan van het gehele bouwwerk, ten einde constructiefouten te voorkomen’. Zie: voorstel commissie Kortmann Voorontwerp Insolventiewet, pag. 5 (t). 155 Dit maakt een einde aan het grote aantal naast elkaar bestaande regels voor dezelfde onderwerpen die gelden voor de huidige verschillende insolventieprocedures. Zie: Voorstel commissie Kortmann Voorontwerp Insolventiewet, pag. 17 (t). 156 Voorstel commissie Kortmann Voorontwerp Insolventiewet, pag. 1, 13 en 14 (t). NB de commissie Kortmann is voorstander van het op termijn geheel afschaffen van preferenties. ‘Het fiscale bodemrecht valt buiten deze uitdelingsregel, aangezien dat een verhaalsrecht betreft op zaken van anderen dan de schuldenaar’. Zie Hel e.a., Het voorontwerp nader beschouwd, Nijmegen: Ars Aequi 2008, pag. 23. 157 Voorstel commissie Kortmann Voorontwerp Insolventiewet, pag. 5 en 6 (t). 158 Voorstel commissie Kortmann Voorontwerp Insolventiewet, pag. 6 (t). 159 Voorstel commissie Kortmann Voorontwerp Insolventiewet, pag. 4 (t). 154


38

4.2.3 Akkoord buiten insolventie volgens de commissie-Kortmann

De commissie Kortmann is van mening dat:

‘In de huidige praktijk niet zelden een hindernis voor reorganisatie buiten faillissement wordt gevormd door de te beperkte mogelijkheid om een akkoord buiten insolventie dat door een grote meerderheid van schuldeisers wordt gesteund, dwingend op te leggen aan de beperkte groep van schuldeisers die zonder redelijke grond weigert haar medewerking te verlenen’.160

Om die reden voorziet het Voorontwerp in een regeling die het mogelijk maakt een deel van de schuldeisers tegen hun wil te binden aan een buiten insolventie tot stand gekomen akkoord, waardoor een deel van de schuld van de schuldenaar wordt afgeschreven of het tempo waarin de schuld moet worden afgelost wordt vertraagd. 161 De procedure volgens het Voorontwerp Als de schuldenaar ‘voorziet dat hij met het betalen van zijn opeisbare schulden niet zal kunnen voortgaan’, oftewel in ernstige betalingsproblemen dreigt te raken, kan de schuldenaar zijn schuldeisers een akkoord buiten insolventie aanbieden door de rechtbank te verzoeken het voorgestelde akkoord in behandeling te nemen. 162 Volgens de commissie Kortmann dient de toelating tot deze procedure tot dit soort gevallen beperkt te blijven omdat ‘de werking van het akkoord zich ook zal uitstrekken tot schuldeisers die zich tegen het akkoord hebben verklaard’. 163 Het verzoekschrift dient onder andere een lijst te bevatten met gegevens van de schuldeisers. 164 De griffier stelt de op de lijst opgenomen schuldeisers op de hoogte van het aangeboden akkoord en nodigt hen uit om aan de stemming deel te nemen. 165 Omdat de kennisgeving en oproeping cruciaal zijn behoort dit volgens de commissie Kortmann tot de verantwoordelijkheid van het gerecht. 166 Voor de totstandkoming van het dwangakkoord buiten insolventie is toestemming van 160

Voorstel commissie Kortmann Voorontwerp Insolventiewet, pag. 16 (t). Voorstel commissie Kortmann Voorontwerp Insolventiewet, pag. 16 en 155 (t). Artikel 7.1.1 en 7.1.2 voorstel commissie Kortmann Voorontwerp Insolventiewet, pag. 55 (iw) en 156 (t). 163 Artikel 7.1.1 voorstel commissie Kortmann Voorontwerp Insolventiewet, pag. 156 (t). 164 Artikel 7.1.3 voorstel commissie Kortmann Voorontwerp Insolventiewet, pag. 55 (iw). In dit artikel wordt tevens de overige vereisten vermeld die aan het verzoekschrift worden gesteld. 165 Artikel 7.1.10 voorstel commissie Kortmann Voorontwerp Insolventiewet, pag. 56 en 57 (iw). 166 Artikel 7.1.10 voorstel commissie Kortmann Voorontwerp Insolventiewet, pag. 159 (t). NB ‘ook de separatisten ontvangen de aankondiging van de behandeling. Zij kunnen immers door afstand te doen van het recht van parate executie het recht verwerven mee te stemmen over het akkoord.’ Zie tevens de hiervoor vermelde toelichting op artikel 7.1.10. 161 162


39

een gewone meerderheid van de ter vergadering verschenen erkende en toegelaten schuldeisers vereist die tot stemmen bevoegd zijn en van wie de vorderingen, in geval van liquidatie, tezamen ten minste aanspraak maken op de helft van hetgeen aan de tot stemmen bevoegde schuldeisers wordt uitgekeerd. 167 Schuldeisers die door het akkoord niet beperkt worden in de uitoefening van hun vorderingsrecht, zijn niet bevoegd te stemmen. 168 Op dezelfde grond als genoemd in artikel 146 en 268a Fw (zie tevens par. 2.2.1) kan de schuldenaar de rechter-commissaris verzoeken het akkoord vast te stellen als ware het aangenomen als de vereiste meerderheid van stemmen niet behaald wordt, met dien verstande dat slechts de helft in plaats van drie vierde van de schuldeisers voor het akkoord moet hebben gestemd. 169 Als het akkoord is aangenomen door de schuldeisers dient het vervolgens te worden gehomologeerd door de rechter. De rechter kan homologatie weigeren op de met artikel 153 en 272 lid 2 sub 1 tot en met 3 Fw vergelijkbare weigeringsgronden. 170 Nadat het dwangakkoord is gehomologeerd door de rechter, is het bindend voor de op de schuldeiserslijst genoteerde schuldeisers. 171 Ook preferente schuldeisers kunnen opgenomen worden op de schuldeiserslijst. Wat betreft de uitkering aan preferente schuldeisers sluit de commissie-Kortmann aan op de voorgestelde verdelingsregel voor een dwangakkoord binnen een insolventieprocedure. 172 Dit is van belang als de rechter wordt verzocht het akkoord vast te stellen als ware het aangenomen en het stemgedrag van een schuldeiser wordt getoetst. Bij het toetsen van het stemgedrag zal de rechter immers aanknoping zoeken bij de uitkering die een schuldeiser te wachten staat bij liquidatie van de vennootschap. 173 Daarentegen kan het dwangakkoord niet worden ingeroepen tegen schuldeisers die zich kunnen beroepen op hun retentierecht of het recht op parate executie en niet aan

167

Artikel 7.1.17 lid 1 voorstel commissie Kortmann Voorontwerp Insolventiewet, pag. 58 (iw). Artikel 7.1.15 lid 5 voorstel commissie Kortmann Voorontwerp Insolventiewet, pag. 57 (iw). Artikel 7.1.17 voorstel commissie Kortmann Voorontwerp Insolventiewet, pag. 58 (iw). 170 Artikel 7.1.23 voorstel commissie Kortmann Voorontwerp Insolventiewet, pag. 59 (iw). 171 Artikel 7.1.24 voorstel commissie Kortmann Voorontwerp Insolventiewet, pag. 59 (iw). 172 Artikel 7.1.17 voorstel commissie Kortmann Voorontwerp Insolventiewet, pag. 161 (t). 173 Artikel 7.1.17 voorstel commissie Kortmann Voorontwerp Insolventiewet, pag. 161 (t). 168 169


40

de stemming hebben deelgenomen. 174 Het akkoord werkt daarnaast niet ten voordele van borgen en andere medeschuldenaren van de schuldenaar. 175 Het door de commissie Kortmann voorgestelde dwangakkoord buiten insolventie geldt alleen voor de schuldeisers die bij aanbieding van het dwangakkoord op de schuldeiserslijst vermeld staan. Hierdoor is de procedure sneller en hoeft het aangeboden akkoord niet gepubliceerd te worden. 176 Diegenen die gebonden zullen worden aan het dwangakkoord zijn hier immers reeds van op de hoogte. De voorgestelde regeling voor het akkoord buiten insolventie komt in grote mate overeen met het in het voorontwerp geregelde akkoord binnen insolventie. 177 Formaliteiten heeft de commissie Kortmann bij het opstellen van de regeling zoveel mogelijk vermeden teneinde de kosten van de procedure binnen de perken te houden. Met het oog op het vergroten van de slagingskans heeft de commissie Kortmann ervoor gekozen geen publicatieplicht in de Staatscourant of het insolventieregister op te nemen voor het aangeboden akkoord. Publicatie is volgens de commissie Kortmann wel nodig als homologatie van het akkoord heeft plaatsgevonden. 178 De commissie Kortmann heeft de optie opengehouden om bepaalde groepen schuldeisers met reden buiten de werking van het akkoord te laten. Als voorbeeld wordt de situatie genoemd waarin het akkoord slechts bestemd is voor specifieke schuldeisers terwijl alle overige schuldeisers volledig voldaan worden. 179 Tijdens de procedure blijft de schuldenaar zelfstandig beschikkingsbevoegd. De rechter heeft wel de bevoegdheid, indien daar in zijn ogen gronden voor zijn, een stille bewindvoerder te benoemen. 180 De stille bewindvoerder heeft de taak de schuldenaar advies en begeleiding te geven bij de omgang met zijn schuldeisers en de behoorlijke behandeling van het buiten insolventie aangeboden akkoord. De stille bewindvoerder treedt in die hoedanigheid niet tegenover derden op zonder

174

Artikel 7.1.24 voorstel commissie Kortmann Voorontwerp Insolventiewet, pag. 59 (iw). NB indien een separatist of retentiehouder deelneemt aan de stemming over het dwangakkoord, dan wordt aangenomen dat hij afstand doet van het recht van parate executie respectievelijk retentierecht, zie artikel 7.1.15 lid 3. Daarnaast kan een separatist of retentiehouder zonder afstand te doen van zijn voorrecht, deelnemen aan de stemming en gebonden worden aan het akkoord voor het gedeelte van de vordering dat niet door parate executie kan worden voldaan respectievelijk voor het gedeelte van de vordering waarvoor de schuldenaar bij uitwinning van de zaak waarop het retentierecht betrekking heeft, op de opbrengst batig gerangschikt is, zie artikel 7.1.15 lid 2. 175 Artikel 7.1.25 voorstel commissie Kortmann Voorontwerp Insolventiewet, pag. 60 (iw). 176 Artikel 7.1.10 voorstel commissie Kortmann Voorontwerp Insolventiewet, pag. 159 (t). 177 Toelichting voorstel commissie Kortmann Voorontwerp Insolventiewet, pag. 155 (t). 178 Toelichting voorstel commissie Kortmann Voorontwerp Insolventiewet, pag. 159 (t). 179 Toelichting voorstel commissie Kortmann Voorontwerp Insolventiewet, pag. 159 (t). 180 Artikel 7.1.7 lid 2 voorstel commissie Kortmann Voorontwerp Insolventiewet, pag. 56 (iw).


41

toestemming van de schuldenaar. 181 Hoewel gelegde beslagen in beginsel niet vervallen en nieuwe beslagen gelegd kunnen worden, kan de rechter verzocht worden voorlopige maatregelen te nemen zoals het opheffen van beslag en een verbod op het leggen van beslag. 182

4.3 Voorstel van de commissie INSOLAD 4.3.1 Aanleiding voorstel commissie INSOLAD INSOLAD is een specialisatievereniging van de Nederlandse Orde van Advocaten die onder andere een gesprekspartner vormt voor de wetgever. De leden van INSOLAD bestaan uitsluitend uit advocaten die werkzaam zijn op het gebied van het insolventierecht. 183 Begin 2011 heeft de minister INSOLAD uitgenodigd om een voorstel te doen ter verbetering van de Faillissementswet. 184 De daartoe ingestelde commissie INSOLAD 185 heeft daarop een aantal wetswijzigingen geformuleerd en deze aan de leden van INSOLAD voorgelegd. Op 14 december 2012 heeft de commissie INSOLAD de minister een document aangeboden waarin concrete wetsvoorstellen worden gedaan. 186 Onder de wetsvoorstellen bevindt zich onder andere een regeling waardoor pand- en hypotheekhouder bij uitoefening van hun pand- of hypotheekrecht een deel van de opbrengst dienen af te staan aan de boedel 187 en een regeling ter bevordering van een akkoord buiten insolventie. 188

4.3.2 Akkoord buiten insolventie volgens de commissie INSOLAD De commissie INSOLAD heeft met betrekking tot het akkoord buiten insolventie voor een andere insteek gekozen dan de commissie Kortmann. In tegenstelling tot de commissie Kortmann pleit de commissie INSOLAD voor een beperkte aanpassing van de huidige wetgeving teneinde de totstandkoming van een akkoord buiten 181

Artikel 7.2.1 lid 6 jo 7.2.2 lid 1 en 2 voorstel commissie Kortmann Voorontwerp Insolventiewet, pag. 61 (iw). Toelichting voorstel commissie Kortmann Voorontwerp Insolventiewet, pag. 156 (t). Zie voor voorstel wijzigingen Faillissementswet commissie INSOLAD, 13 december 2012: http://static.basenet.nl/cms/105928/website/voorstellen-wijziging-fw_12-2012.pdf 184 www.Insolad.nl > publicaties > brief aan de minister. 185 De commissie INSOLAD bestaat uit Jako van Hees, Ilan Spinath en Robert van Galen. Zie: Kaptein, Verslag van: INSOLAD Workshop Aanpassing Faillissementswet, TvI 2012, 19. 186 Zie: http://static.basenet.nl/cms/105928/website/brief-aan-minister.pdf 187 Voorstel wijzigingen Faillissementswet commissie INSOLAD, 13 december 2012, pag. 6 en 7. 188 Artikel 361i en 361j Voorstel wijzigingen Faillissementswet commissie INSOLAD, 13 december 2012, pag. 33. 182 183


42

insolventie te bevorderen. Volgens de commissie INSOLAD bestaat er thans geen dringende behoefte aan een uitgebreide regeling voor een akkoord buiten insolventie. 189

De commissie INSOLAD heeft bij de door haar voorgestelde regeling aansluiting gezocht bij artikel 287a Fw, het dwangakkoord buiten insolventie op basis van de Wet schuldsanering natuurlijk personen (hierna: wsnp). 190 Artikel 287a Fw voorziet in een regeling voor natuurlijke personen op basis waarvan de schuldenaar de rechter kan verzoeken één of meer schuldeisers die weigeren in te stemmen met de buiten insolventie aangeboden schuldregeling, oftewel het akkoord, te bevelen in te stemmen met de schuldregeling. 191 Net zoals het geval is onder de wsnp, kan een procedure voor een dwangakkoord buiten insolventie volgens de commissie INSOLAD gestart worden onder de voorwaarde dat ‘redelijkerwijs te voorzien is dat de schuldenaar 192 niet zal kunnen voortgaan met het betalen van zijn schulden’. 193 Evenals het geval is onder artikel 287a Fw, wijst de rechter het verzoek van de schuldenaar om één of meer schuldeisers te bevelen met het akkoord in te stemmen toe als de schuldeiser in redelijkheid niet tot weigering had kunnen overgaan. 194 Hierdoor wordt voorkomen dat het belang van de schuldenaar en de overige schuldeisers bij de totstandkoming van het akkoord buiten insolventie wordt geschaad door één of meer schuldeisers die zich apert onredelijk opstellen. 195

Ter preventie van het op al te eenvoudige wijze dwingen van schuldeisers tot medewerking aan het akkoord buiten insolventie, stelt de commissie INSOLAD de

189

De commissie INSOLAD geeft niet aan waarom er thans geen dringende behoefte bestaat aan een uitgebreide regeling voor een akkoord buiten insolventie. Zie: voorstel wijzigingen Faillissementswet commissie INSOLAD, 13 december 2012, pag. 33. 190 Artikel 287a Fw voorziet in een regeling die beoogt te voorkomen dat personen in de schuldsanering terechtkomen, terwijl zij een minnelijke regeling hadden kunnen treffen. Zie: http://dare.ubvu.vu.nl/bitstream/handle/1871/13073/hoofdstuk_7.pdf;jsessionid=1575A79B007842C0DB8A42E2B3D352BC?se quence=9. 191 De regeling voor een akkoord binnen de schuldsanering natuurlijke personen geldt ook voor preferente schuldeisers. Zie: 332 lid 3 Fw. 192 NB In artikel 284 FW wordt niet gesproken van schuldenaar, maar van een natuurlijk persoon. 193 Artikel 284 Fw en 361i jo. 361a Voorstel van de commissie INSOLAD. NB toegang tot de schuldsanering kan op basis van artikel 284 lid 1 Fw ook verleend worden als de schuldenaar in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen. 194 Artikel 361i lid 5 voorstel wijzigingen Faillissementswet commissie INSOLAD, 13 december 2012, pag. 33. De maatstaf die in artikel 287a Fw wordt gehanteerd borduurt voort op de maatstaf van artikel 3:13 BW. Bij invoering van artikel 287a Fw werd in de literatuur geopperd dat dit artikel een dode letter zou zijn en niets zou toevoegen aan de bestaande praktijk (zie: Houben, Het onderhands akkoord, TvI 2006, 21). Inmiddels is gebleken dat de rechter in een groot aantal van de gevallen de vordering op basis van artikel 287a Fw heeft toegewezen en zich niet beperkt acht door de strenge maatstaf van artikel 3:13 BW (zie: Nethe, Dwangakkoord: enige beschouwingen rondom de toepassing van art, 287a Fw, TvI 2009, 20. In dit tijdschriftartikel worden tevens een aantal criteria opgesomd waaraan de rechter het verzoek op basis van artikel 287a Fw toetst.). 195 Voorstel wijzigingen Faillissementswet commissie INSOLAD, 13 december 2012, pag. 33 en 34.


43

voorwaarde dat een gerechtelijk insolventieadviseur 196 is benoemd. Een gerechtelijk insolventieadviseur kan door de rechtbank benoemd worden als de schuldenaar voorziet dat hij niet met het betalen van zijn opeisbare schulden zal kunnen voortgaan. De gerechtelijk insolventieadviseur staat onder toezicht van de rechtbank. 197 De gerechtelijk insolventieadviseur zal advies moeten geven over het voorgestelde akkoord en zal worden gehoord door de rechter bij de behandeling van het akkoord. 198 De schuldenaar dient de gerechtelijk insolventieadviseur inzage te verschaffen in zijn administratie. 199 De mogelijkheid tot het benoemen van een gerechtelijk insolventieadviseur is door INSOLAD in het leven geroepen om de schuldenaar te adviseren in het zicht of ter voorkoming van insolventie. 200

Hoewel de commissie INSOLAD aansluiting heeft gezocht bij de voor de schuldsanering geldende regeling ter bevordering van akkoorden buiten insolventie, heeft zij er niet voor gekozen een met artikel 287b Fw vergelijkbaar moratorium voor te stellen. Op basis van artikel 287b Fw kan de schuldenaar de rechter verzoeken een voorlopige voorziening te treffen waardoor maximaal zes maanden zonder dreiging van de opzegging van de ziektekostenverzekering, de afsluiting van nutsvoorzieningen en uithuiszetting de schuldregeling tot stand kan komen. 201 In haar toelichting laat de commissie INSOLAD zich niet uit over deze keuze.

196

De insolventieadviseur treedt niet op als beheerder/bewindvoerder. Zie: Voorstel wijzigingen Faillissementswet commissie INSOLAD, 13 december 2012, pag. 32. 197 Jongepier, Verslag bijeenkomst voorstellen wijzigingen Faillissementswet commissie INSOLAD, Tijdschrift Financiering, Zekerheden en Insolventiepraktijk 2013, 4, pag. 120. 198 Voorstel wijzigingen Faillissementswet commissie INSOLAD, 13 december 2012, pag. 34. 199 Kaptein, Verslag van: INSOLAD Workshop Aanpassing Faillissementswet, TvI 2012, 19. 200 Voorstel wijzigingen Faillissementswet commissie INSOLAD, 13 december 2012, pag. 32. 201 Lammers, Groene Serie Faillissementswet, art. 287b FW, aant. 2.


44

Hoofdstuk 5 – Tegemoetkoming aan de obstakels 5.1 Inleiding In dit hoofdstuk zal worden ingaan op de wijze waarop de implementatie van een op het Engels recht gebaseerd dwangakkoord buiten insolventie al dan niet tegemoetkomt aan de obstakels die een Schuldenaar ondervindt bij een faillissementsen surseance-akkoord (par. 5.2). Voorts zal ik enkele kanttekeningen plaatsen bij de wijze waarop de voorstellen van de commissie Kortmann en de commissie INSOLAD tegemoetkomen aan de hiervoor vermelde obstakels en op welke wijze de voorstellen al dan niet aansluiten op de scheme of arrangement (par. 5.3).

5.2 Implementatie van een scheme of arrangement onder Nederlands recht Zoals reeds in hoofdstuk 2 aan de orde is gekomen, ondervindt een Schuldenaar bij toepassing van een akkoord binnen insolventie een aantal obstakels en worden er uiteindelijk weinig surseance- en faillissementsprocedures afgesloten met een akkoord. De implementatie van een op de scheme of arrangement gebaseerd dwangakkoord buiten insolventie kan mijns inziens aan een groot aantal van die bezwaren tegemoetkomen.

Een voordeel van de scheme of arrangement is dat de procedure met wettelijke waarborgen omkleed is en geheel buiten een insolventieprocedure om kan plaatsvinden. Door het laatste wordt het stigmatiserende effect van de huidige insolventieprocedures beperkt en kunnen financiële kwesties eerder aangepakt worden. De procedure voor een scheme of arrangement is tevens toegankelijker omdat niet alleen de schuldenaar, maar ook een schuldeiser een dergelijke procedure kan initiëren en er onder Engels recht geen toegangseis geldt. In tegenstelling tot de aanvraag van een faillissement of surseance, en daarmee het opstellen van een faillissements- of surseance-akkoord, hoeft een schuldenaar zich dus niet te bevinden in een toestand waarin hij heeft opgehouden te betalen 202 respectievelijk voorziet dat hij met het betalen van zijn opeisbare schulden niet zal kunnen voortgaan. 203

202 203

Artikel 1 lid 1 Fw. Artikel 214 lid 1 Fw.


45

Naar mijn verwachting kunnen bestuurders van een Schuldenaar bij de implementatie van een op het Engels recht gebaseerd dwangakkoord buiten insolventie niet alleen eerder overgaan tot het effectief aanpakken van financiële problemen, maar zullen zij hiertoe ook eerder geneigd zijn. In tegenstelling tot surseance en faillissement blijft (een bestuurder van de) Schuldenaar bij een procedure op basis van de scheme of arrangement in control en ligt het verlies van werkgelegenheid niet direct op de loer. Bovendien is de procedure voor een scheme of arrangement maar in beperkte mate openbaar. In tegenstelling tot het faillissementsen surseance-akkoord hoeft de inhoud en het gegeven dat de scheme of arrangement, oftewel het akkoord, plaatsvindt, niet openbaar gemaakt te worden. 204

Daarnaast vormt een dwangakkoord buiten insolventie op basis van de scheme of arrangement een effectiever middel dan een faillissements- of surseance-akkoord, omdat het toepassingsbereik van een scheme of arrangement niet bij voorbaat beperkt wordt tot concurrente schuldeisers. 205 Hoewel dit in de praktijk zal betekenen dat preferente schuldeisers en separatisten, voor zover de vordering volledig gedekt wordt door het goed waarop het zekerheidsrecht rust, in een groot aantal van de gevallen hun vordering alsnog (volledig) met voorrang uitgekeerd zullen krijgen, wordt er wel de mogelijkheid geboden dergelijke schuldeisers een beperking op te leggen in de uitoefening van hun vorderingsrecht. 206 Doordat er geen sprake is van één groep schuldeisers waarbinnen gestemd wordt over de scheme of arrangement, maar er gestemd wordt binnen verschillende groepen schuldeisers als de schuldeisers uiteenlopende belangen hebben (zie voor de exacte toets par. 3.3) en iedere groep instemming moet verlenen alvorens de rechter het akkoord homologeert, wordt er bij de scheme of arrangement naar mijn mening in grotere mate rekening gehouden met de belangen van de schuldeisers dan het geval is bij een faillissements- of surseanceakkoord. 207 Bijkomend voordeel biedt het gegeven dat alleen de schuldeiser die aangetast wordt in zijn recht, de totstandkoming van de scheme of arrangement kan beperken door tegen te stemmen. 208

204

Zie par. 3.3. Zie par. 3.3. 206 Zie voor meer informatie par. 6.2.4. 207 Zie voor meer informatie par. 6.2.4. 208 Zie par. 3.3. 205


46

In tegenstelling tot de activatransactie in faillissement (zie par. 2.2.1.), doet de procedure voor de totstandkoming en uitvoering van een akkoord buiten insolventie op basis van de scheme of arrangement niet af aan de werknemersbescherming. 209 Bij een scheme of arrangement kan dan ook niet op vereenvoudigde wijze in de personeelskosten gesneden worden. Het belang van dit voordeel dat de activatransactie binnen faillissement biedt ten opzichte van de scheme of arrangement is echter minder relevant dan het voordeel dat dit biedt ten opzichte van een akkoord binnen faillissement. Met een op de scheme of arrangement gebaseerd akkoord kan immers al voor het stadium van faillissement worden ingegrepen en een faillissement voorkomen worden.

5.3 De adviescommissie t.o.v. de obstakels en de scheme of arrangement

Voorontwerp commissie Kortmann De commissie Kortmann stelt dezelfde toegangseis als die voor surseance van toepassing is. 210 De voorwaarde die de commissie Kortmann stelt, lijkt dan ook alleen laagdrempeliger dan de voorwaarde die gesteld wordt voor het aanvragen van een faillissement. In de praktijk blijkt echter dat een schuldenaar die surseance kan aanvragen veelal ook zijn faillissement kan aanvragen, ongeacht of hij zich in de ene dan wel in de andere situatie bevindt. 211 Voorts voorziet het voorstel van de commissie Kortmann, in tegenstelling tot de scheme of arrangement, niet in een bepaling waardoor naast de Schuldenaar ook een schuldeiser een dergelijk akkoord kan initiëren. Wat deze twee punten betreft, maakt de commissie Kortmann de procedure tot een dwangakkoord buiten insolventie dan ook niet toegankelijker dan een procedure tot een dwangakkoord binnen insolventie.

Aan een aantal belangrijke obstakels die worden ondervonden onder het huidig Nederlands recht komt de commissie Kortmann tegemoet. Onder het voorstel van de commissie Kortmann blijft de schuldenaar namelijk beschikkingsbevoegd en wordt aan de vertrouwelijkheid gedurende de totstandkoming van het akkoord 209

Zie artikel 7:663 jo. 7:666 BW voor de beperkte werknemersbescherming bij een activatransactie in faillissement. Zie par. 4.2.3. 211 Zie: Tekst en commentaar Insolventierecht, Kluwer: Deventer 2010, artikel 214, opmerking 2, pag. 306. 210


47

tegemoetgekomen door geen publicatieplicht op te nemen voor het aangeboden akkoord. 212

Daarentegen komt het voorstel van de commissie Kortmann niet geheel tegemoet aan het bezwaar dat preferente schuldeisers en separatisten niet onder de werking van een dwangakkoord binnen insolventie vallen. De commissie Kortmann heeft er namelijk voor gekozen om preferente schuldeisers wel, maar separatisten en retentiehouders niet onder de werking van een dwangakkoord buiten insolventie te laten vallen. 213 De commissie Kortmann licht deze keuze overigens niet toe.

Net zoals het geval is bij een scheme of arrangement, stelt de commissie Kortmann voor om geen instemming te vereisen van schuldeisers die niet in hun belang geschaad worden. 214 Wat betreft de wijze waarop de stemming over het akkoord buiten insolventie plaatsvindt, sluit de commissie Kortmann aan op de regeling voor een akkoord binnen insolventie. Hoewel de door de commissie Kortmann voorgestelde regeling voor een akkoord buiten insolventie met waarborgen omkleed is, kan er door derden minder invloed worden uitgeoefend op de totstandkoming van een evenwichtig akkoord buiten insolventie dan binnen insolventie. Er wordt immers geen curator of bewindvoerder benoemd die de beschikkingsbevoegdheid van de Schuldenaar aantast. Met het oog op het centraal stellen van het schuldeisersbelang zou wat dat betreft de zwaardere meerderheid die een scheme of arrangement vereist beter aansluiten. Met betrekking tot ditzelfde doel ben ik van mening dat de verdeling in verschillende groepen schuldeisers, zoals plaatsvindt bij de scheme of arrangement, eveneens de voorkeur geniet boven het stemmen van schuldeisers met uiteenlopende belangen in één groep (zie par. 5.2 en 6.2.4).

Hoewel de commissie Kortmann niet van de gelegenheid gebruikgemaakt heeft de mogelijkheid tot het afkondigen van een moratorium in te voeren, biedt het voorstel ten opzichte van de scheme of arrangement het voordeel dat de rechter afzonderlijke voorzieningen kan treffen die het verhaalsrecht van een schuldeiser tijdens de

212

Zie par. 4.2.3. Zie par. 4.2.3. 214 Zie par. 4.2.3. 213


48

totstandkoming van het akkoord buiten insolventie kunnen belemmeren. 215

Voorstel commissie INSOLAD De commissie INSOLAD stelt dezelfde toegangseis als voor de wsnp van toepassing is 216 en, met uitzondering van het woord ‘redelijkerwijs’, de surseance. 217 Door het woord ‘redelijkerwijs’ op te nemen, neem ik aan dat de commissie INSOLAD, net als bij de wsnp het geval is, heeft willen uitgaan van een objectieve voorzienbaarheid en niet van de subjectieve invulling van de schuldenaar zelf, zoals het geval is bij surseance. Hierdoor kan worden tegengegaan dat een schuldenaar in een te vroeg stadium overgaat tot de procedure en hier ten onrechte van profiteert. 218 Dit punt en het gegeven dat bij implementatie van het voorstel van de commissie INSOLAD de schuldeiser niet de mogelijkheid wordt geboden een dergelijke procedure te initiëren 219, maakt de procedure niet toegankelijker dan het geval is bij een dwangakkoord onder de huidige Nederlandse wetgeving.

Aan een aantal essentiële bezwaren komt het voorstel van de commissie INSOLAD tegemoet. Zo blijft de schuldenaar in control, de gerechtelijk insolventieadviseur heeft immers slechts een adviserende rol. 220 Voorts sluit het voorstel van de commissie INSOLAD, net zoals artikel 287a Fw 221, niet bij voorbaat bepaalde groepen schuldeisers uit van de werking van het dwangakkoord buiten insolventie. Daarentegen ontbeert het aan duidelijkheid omtrent het wel of niet openbaar zijn van de procedure die leidt tot de totstandkoming van het dwangakkoord buiten insolventie. In tegenstelling tot artikel 287a Fw, waarin de schuldenaar de verplichting wordt opgelegd het verzoek tot behandeling van een akkoord gelijktijdig in te dienen met het toelatingsverzoek tot de schuldsanering, rept de commissie INSOLAD niet over het gelijktijdig indienen van een toelatingsverzoek tot één van de huidige insolventieprocedures. 222 De totstandkoming van een dwangakkoord tussen een Schuldenaar en zijn schuldeisers op basis van het voorstel van de commissie

215

Zie par. 4.2.3. Zie par. 4.3.2. NB toegang tot de schuldsanering kan op basis van artikel 284, lid 1, Fw ook verleend worden als de schuldenaar in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen. 217 Artikel 284 lid 1 Fw en 214 lid 1 Fw. 218 MvT, Kamerstukken II 1992/93, 22 969, nr. 3, p. 34. 219 Artikel 361i lid 1. 220 Zie par. 4.3.2. 221 Zie: Tekst en commentaar Insolventierecht, Kluwer: Deventer 2010, artikel 287a, opmerking 1, pag. 411. 222 Zie Titel IV Gerechtelijk insolventieadviseur en akkoord buiten insolventie voorstel wijzigingen Faillissementswet commissie INSOLAD, 13 december 2012, pag. 30-33. 216


49

INSOLAD kan dan ook geheel buiten insolventie plaatsvinden. Echter, doordat het voorstel van de commissie INSOLAD inzake een dwangakkoord niet aansluit bij één van de bestaande insolventieprocedures en, met uitzondering van artikel 361a, geen zelfstandige bepalingen omvat aangaande het wel of niet openbaar maken van het verzoek, dan wel de behandeling van het dwangakkoord, ontstaat er een lacune. De vertrouwelijkheid van de procedure wordt slechts beschermd door artikel 361a van het voorstel van de commissie INSOLAD, waarin bepaald is dat ieder beding dat de schuldenaar verplicht een derde op de hoogte te stellen van het verzoek tot instelling van een gerechtelijk insolventieadviseur of aan een dergelijk verzoek gevolgen verbindt voor lopende overeenkomsten, nietig is.

In het algemeen mag worden aangenomen dat hoe meer voorstanders er zijn en hoe groter hun vorderingen, des te eerder de rechter een dwarsliggende schuldeiser zal dwingen instemming te verlenen. Ook schuldeisers wier belang niet aangetast wordt, tellen mee bij de aanname van een dwangakkoord op basis van artikel 287a Fw en het voorstel van de commissie INSOLAD. 223 Mijns inziens zou de stem van een dergelijke schuldeiser niet mogen meewegen bij de beslissing een dwangakkoord al dan niet op te leggen, omdat een dergelijke schuldeiser het aantal tegenstemmende schuldeisers onnodig kan verhogen.

Tot slot omvat het voorstel van de commissie INSOLAD, zoals reeds opgemerkt onder paragraaf 4.3.2, geen bepaling omtrent het van toepassing kunnen verklaren van een moratorium. 224

223

Zie: Tekst en commentaar Insolventierecht, Kluwer: Deventer 2010, artikel 287a, opmerking 1, pag. 411. NB in een verslag van de door INSOLAD gegeven workshop over de aanpassing van de Faillissementswet wordt vermeld dat de commissie INSOLAD de bepalingen omtrent een afkoelingsperiode ten aanzien van een dwangakkoord buiten insolventie overneemt uit het voorontwerp van de commissie Kortmann (zie: Kaptein, Verslag van: INSOLAD workshop aanpassing Faillissementswet, TvI 2012, 9). Uit het voorstel van de commissie INSOLAD tot wijziging van de Faillissementswet kan dit echter niet worden afgeleid. 224


50

Hoofdstuk 6 – Algemene beginselen 6.1 Inleiding De implementatie van de Engelse scheme of arrangement onder Nederlandse wetgeving zal invloed uitoefenen op een aantal belangrijke beginselen van Nederlands recht. Hoewel de obstakels die dergelijke beginselen zullen opleveren gering zijn, dient men zich bewust te zijn van een eventuele inbreuk. De uitvoering van het dwangakkoord buiten insolventie kan namelijk leiden tot een inperking van het eigendomsrecht (par. 6.2.1), de contractsvrijheid (par. 6.2.2) en de gelijkheid van schuldeisers (par. 6.2.3). Daarnaast kan men zich afvragen of het invoeren van de scheme of arrangement een rechtspolitieke keuze inhoudt (par. 6.2.4).

6.2 Eigendom, contractsvrijheid en de paritas creditorum 6.2.1 Beperking van het eigendomsrecht Is er sprake van eigendom? Eigendom is het meest omvattende recht dat een persoon op een zaak kan hebben en een zaak is een voor menselijke beheersing vatbaar stoffelijk object. 225 Vorderingen vallen niet onder de definitie ‘eigendom’ in artikel 5:1 BW, omdat een vordering niet een voor stoffelijke beheersing vatbaar object is. Een dwangakkoord kan om die reden niet leiden tot een inperking van het in het Burgerlijk Wetboek opgenomen eigendomsrecht.

Daarentegen valt een vorderingsrecht wel onder het autonome eigendomsbegrip van artikel 1 Eerste Protocol EVRM. 226 Ingevolge artikel 1 Eerste Protocol EVRM heeft iedere natuurlijke persoon of rechtspersoon recht op het ongestoorde genot van zijn eigendom. Door de rechtstreekse werking die dit artikel heeft, kan een schuldeiser zich beroepen op dit eigendomsrecht. 227 De norm in artikel 1 Eerste Protocol EVRM

225

Artikel 5:1 lid 1 BW jo. 3:2 BW Alle vermogensrechten vallen onder het eigendomsbegrip van artikel 1 Eerste Protocol EVRM, zie: EHRM 20 juli 2004, nr. 37598/97 (Bäck). Zie ook: Katan, Overzichtsartikel: Insolventierecht en het EVRM, TvI 2006, 20 en Ploeger, Eigendom in het licht van het EVRM, WPNR 2000, 6419, pag. 689. 227 In het arrest van Van Gend en Loos heeft het HvJ vastgesteld wanneer een bepaling van Europees recht rechtstreekse werking heeft. De bepaling moet een duidelijk en onvoorwaardelijk verbod inhouden, een negatieve verplichting behelzen die geen reserves bevat en de nakoming van de Europeesrechtelijke norm mag niet van andere wetgeving afhankelijk zijn. Zie: Eijsbouts e.a., Europees recht Algemeen Deel, Europa Law Publishing: 2010, pag. 251. 226


51

is gericht tot de staat en leent zich om die reden niet voor rechtstreekse horizontale werking. 228 Door het ontbreken van horizontale werking kan een schuldeiser zich niet jegens de schuldenaar op dit recht beroepen. Echter, doordat de norm gericht is tot de staat heeft artikel 1 Eerste Protocol EVRM wel rechtstreekse verticale werking. 229 Als een schuldeiser van mening is dat de wettelijke regeling voor een akkoord buiten insolventie inbreuk maakt op zijn eigendomsrecht of de staat nalatig is een dergelijke inbreuk te voorkomen 230, dan kan de schuldeiser zich op dit recht beroepen jegens de staat.

Is er sprake van een inbreuk? Een door de staat opgelegde maatregel die invloed uitoefent op de vrijheid om eigendom te gebruiken, daarover te beschikken, de vruchten daarvan te trekken of de waarde van een eigendomsrecht aantast, levert een inbreuk op het eigendomsrecht op. 231 Het tegen de wil van een schuldeiser afdwingen van instemming met een buiten insolventie gesloten akkoord waardoor hij beperkt wordt in de uitoefening van zijn vorderingsrecht, levert dan ook een inbreuk op diens eigendomsrecht op. Kan de inbreuk gerechtvaardigd worden? Het recht van een schuldeiser op ongestoord genot van zijn vordering laat onverlet dat de staat wetten kan toepassen die hij noodzakelijk acht om onder andere het gebruik van eigendom te reguleren in overeenstemming met het algemeen belang. 232 Volgens vaste jurisprudentie van het EHRM vereist artikel 1 Eerste Protocol EVRM dat een inbreuk van een staat op dit artikel aan de volgende vereisten voldoet:

i.

De inbreuk is bij wet voorzien en in overeenstemming met nationaal recht. 233

ii.

Het nationale recht moet voldoende toegankelijk en nauwkeurig zijn en

228

Ploeger, Eigendom in het licht van het EVRM, WPNR 2000, 6419, pag. 694. Horizontale werking houdt in dat ‘grondrechten in meerdere of mindere mate betekenis hebben in rechtsbetrekkingen tussen burgers onderling’. Zie: Hins en Nieuwenhuis, Hoofdstukken Grondrechten, Ars Aequi: Nijmegen 2010, pag. 169. 229 Verticale werking houdt het volgende in: ‘de inroepbaarheid van Europese norm door de burger vis-à-vis een overheidsorgaan’. Zie: Eijsbouts e.a., Europees recht Algemeen Deel, Europa Law Publishing: 2010, pag. 255. 230 De staat kan grondrechten ook schenden door niet in te grijpen bij de inbreuk die een particuliere organisatie maakt op het eigendomsrecht van een ander. Zie: Eijsbouts e.a., Europees recht Algemeen Deel, Europa Law Publishing: 2010, pag. 180. 231 Ploeger, Eigendom in het licht van het EVRM, WPNR 2000, 6419, pag. 690. 232 Artikel 1 Eerste Protocol EVRM, tweede alinea. 233 Bruijsten, Art. 1 Eerste protocol EVRM: het recht op ongestoord genot van eigendom, WFR 2011, 68.


52

de toepassing daarvan voldoende voorzienbaar. 234 De regel moet dus duidelijk zijn en mag niet leiden tot onvoorspelbare beslissingen. iii.

De inbreuk dient een legitiem, in het algemeen belang gelegen doel. 235

iv.

Ten slotte is een inbreuk op het ongestoord genot van eigendom slechts toegestaan als de gebruikte middelen proportioneel, oftewel evenredig zijn aan het daarmee nagestreefde doel. 236

Een regeling die ervoor zorgt dat een schuldeiser middels een dwangakkoord buiten insolventie beperkt wordt in de uitoefening van zijn vorderingsrecht zal mijns inziens niet op eenvoudige wijze ondermijnd kunnen worden door een beroep op artikel 1 Eerste Protocol EVRM. Bij invoering van een dergelijke regeling zal het dwangakkoord buiten insolventie immers wettelijke grondslag krijgen (zie par. 2.4) en ten aanzien van de beoordeling van wat het algemeen belang vergt en de keuze van de middelen om dit te bereiken komt de nationale wetgever ‘a wide margin of appreciation’ 237 toe. Het EHRM volgt een staat in zijn beoordelingsvrijheid, mits een redelijke grond voor de invoering van het dwangakkoord buiten insolventie bestaat. 238 De redelijke grond voor de invoering van een dwangakkoord buiten insolventie zou mijns inziens gevonden moeten worden in het doel de continuïteit van ondernemingen te bevorderen en de daarbij behorende beperking van maatschappelijke kosten, kapitaalvernietiging en het behoud van werkgelegenheid. Op basis van de jurisprudentie van de Hoge Raad kan men constateren dat het van belang is de schuldeiser een rechtsgang te bieden waardoor hij kan opkomen tegen de beslissing van de rechter om tegen diens wil in te stemmen met het akkoord. 239 Voorts kan men op basis van de jurisprudentie van de Hoge Raad concluderen dat de Hoge Raad niet snel tot de conclusie komt dat er sprake is van strijd met artikel 1 Eerste Protocol EVRM. 240 Tot slot merk ik op dat onder Engels recht getracht is de scheme of arrangement

234

EHRM 5 januari 2000, nr. 33202/96 (Beyeler), par. 108 en 109. Bruijsten, Art. 1 Eerste protocol EVRM: het recht op ongestoord genot van eigendom, WFR 2011, 68. 236 EHRM 12 oktober 2004, nr. 60669/00, pag. 45 (Admundsson). 237 De margin of appreciation ziet kort gezegd op ‘de marge waarbinnen vorm kan worden gegeven aan de nationale rechtsorde’. Zie: http://www.rechtspraak.nl/organisatie/hogeraad/overdehogeraad/publicaties/pages/gesprekmetdeskundigenoverhetehrm.aspx. 238 EHRM 10 juni 2003, nr. 27793/95. 239 HR 10 juli 2009, nr. 08/01578, r.o. 3.3.5, EHRM 24 november 2005, nr. 49429/99 par. 134 (Capital Bank AD vs. Bulgarije) en Bruijsten, Art. 1 Eerste protocol EVRM: het recht op ongestoord genot van eigendom, WFR 2011, 68. 240 Bruijsten, Art. 1 Eerste protocol EVRM: het recht op ongestoord genot van eigendom, WFR 2011, 68. Zo levert de gedwongen overdracht van aandelen op basis van artikel 2:336 BW bijvoorbeeld ook geen strijd op met artikel 1 Eerste Protocol, zie: HR 8 december 1993, NJ 1994, 273. 235


53

buiten werking te stellen middels een beroep op artikel 1 Eerste Protocol EVRM. In Re Equitable Life Assurance Society heeft de Engelse rechter de vermeende inbreuk die een scheme of arrangement zou maken op het eigendomsrecht afgewezen. 241 De rechter oordeelde in deze zaak dat: ‘No arrangement capable of being approved under s.425 (nu section 895 e.v. – IvH) could, in my view, amount to a confiscation such that art. 1 of the First Protocol would be infringed’. 242

Geruime tijd geleden heeft de Europese Commissie voor de Rechten van de Mens 243 meer in het algemeen bepaald dat het enkele feit dat de wil van de meerderheid opgelegd wordt aan de minderheid, op zichzelf niet tot de conclusie leidt dat er sprake is van een inbreuk op artikel 1 Eerste Protocol EVRM. 244

6.2.2 Beperking van de contractsvrijheid De contractsvrijheid vormt een van de hoekstenen van het vermogensrecht. Aangezien een schuldeiser met behulp van een dwangakkoord buiten insolventie gedwongen kan worden in te stemmen met het akkoord, vormt dit een beperking voor zijn contractsvrijheid. Contractsvrijheid houdt immers de vrijheid in om te bepalen met wie je wilt contracteren, wanneer en waarover. 245 De contractsvrijheid kan onder andere beperkt worden door de grenzen die gesteld worden door de openbare orde en goede zeden, maar ook door regels van dwingend recht. 246 Het aantal wetten waardoor de contractsvrijheid wordt beperkt neemt toe. De rechtvaardiging voor die wetten wordt soms gevonden in de bescherming van de zwakkere contractspartij, denk bijvoorbeeld aan de bepalingen ter bescherming van de consument, of in de bescherming van het algemeen belang. 247 Uit het Payroll-arrest volgt dat de Hoge Raad de rechtvaardiging van de inbreuk op de

241

Re Equitable Life Assurance Society [2002] BCC 319; EWHC 140 (Ch). Re Equitable Life Assurance Society [2002] BCC 319; EWHC 140 (Ch), par. 86 en Milman, Scheme of arrangement: a triumph of judicial adaptability, Company Law Newsletter, 2003, 21/22. 243 De Europese Commissie van de Rechten van de Mens deed onderzoek naar een zaak alvorens de desbetreffende zaak voorgelegd werd aan het Hof. Dit voorportaal is inmiddels opgeheven. 244 ECieRM 12 december 1983, Bramelid en Malmstrom tegen Zweden en Milman, Scheme of arrangement: a triumph of judicial adaptability, Company Law Newsletter, 2003, 21/22. 245 Den Tonkelaar, Groene Serie Verbintenissenrecht, art. 6:213 BW, aant. 60. 246 Artikel 3:40 BW en Den Tonkelaar, Groene Serie Verbintenissenrecht, art. 6:213 BW, aant. 60. 247 Sieburgh en Hartkamp, Asser 6-III Algemeen overeenkomstenrecht, par. 45 Ontwikkelingen met betrekking tot contractsvrijheid en consensualisme. 242


54

contractsvrijheid, waartoe een akkoord kan leiden, onder meer zoekt in de waarborgen die de Faillissementswet biedt met betrekking tot de vaststelling van het akkoord en het toezicht op de vermogenspositie van de schuldenaar door de curator, bewindvoerder en rechter-commissaris. 248 Indien de regeling met betrekking tot het dwangakkoord buiten insolventie bestaat uit een met waarborgen omklede wettelijke regeling, die haar rechtvaardiging vindt in het bevorderen van de continuïteit van ondernemingen en de daarbij behorende beperking van maatschappelijke kosten, kapitaalvernietiging en behoud van werkgelegenheid, dan lijkt dit mij een legitieme grondslag om de contractsvrijheid van een schuldeiser te beperken. 6.2.3 Paritas creditorum Tenzij de wet of een overeenkomst anders bepaalt, zijn schuldeisers bij de uitoefening van hun vorderingsrecht gelijkgerechtigd. 249 Dit fenomeen wordt ook wel aangeduid als paritas creditorum. De gelijkgerechtigdheid van de schuldeisers houdt in dat noch het tijdstip waarop de vordering is ontstaan, noch het tijdstip waarop de schuldeiser beslag heeft gelegd voorrang geeft. 250 Een schuldeiser kan slechts met voorrang verhaal nemen op het vermogen van de schuldenaar als de wet hem dit recht toekent. 251 Het BW kent een gesloten systeem van voorrangsrechten. 252 Een wettelijke uitzondering op de gelijkheid van schuldeisers vormt bijvoorbeeld het recht van de hypotheek- en pandhouder en het recht van preferente schuldeisers. 253 Implementatie van een op de Engelse scheme of arrangement gebaseerd dwangakkoord in de Nederlandse wetgeving kan invloed hebben op de gelijkgerechtigdheid van schuldeisers. Indien een onderverdeling is gemaakt naar verschillende groepen schuldeisers in classes, dan is het bijvoorbeeld mogelijk dat de uitkeringspercentages niet in iedere groep hetzelfde zijn. Hoewel artikel 153 en 272 Fw een bepaling bevat die er in de kern op neerkomt dat de rechter de homologatie van een akkoord weigert indien gelijkgerechtigde schuldeisers

248

Zie: HR 12 augustus 2005, NJ 2006, 230, r.o. 3.5.3. Artikel 3:277 BW. Asser/Van Mierlo & Van Velten 3-VI* 2010/6. 251 Artikel 3:278 BW. 252 Asser/Van Mierlo & Van Velten 3-VI* 2010/8. 253 Zie artikel 3:227 Fw voor het recht van pand en het recht van hypotheek. Zie artikel 3:283 – 3:289 BW en artikel 21 Invorderingswet voor preferente schuldeisers. 249 250


55

niet gelijk behandeld worden 254, heeft de rechtbank ten aanzien van de homologatie van een dwangakkoord binnen insolventie in de Breevast-zaak bepaald dat: ‘de omstandigheid, dat in een akkoord de gelijkheid van gelijkgerechtigde schuldeisers niet in elk opzicht in acht is genomen, op zichzelf geen beletsel behoeft te vormen om het akkoord te homologeren. Immers, een akkoord is een overeenkomst, die allerlei afspraken kan bevatten. Daaraan dient goedkeuring slechts te worden onthouden indien het tot grote onbillijkheid zou leiden.’ 255

De rechtbank verleende in deze zaak goedkeuring voor een akkoord waarin onderscheid werd gemaakt tussen kleine en grote schuldeisers. De kleine schuldeisers kregen op basis van het akkoord recht op betaling van een bedrag in contanten en vorderingen van de grote schuldeisers werden omgezet in certificaten. Uitganspunt dient te zijn dat de schuldeiser bij de uitvoering van het akkoord waarbij een doorbreking van de paritas creditorum plaatsvindt, niet beduidend minder ontvangt dan bij liquidatie van het vermogen van de schuldenaar. 256 Bij handhaving van dit uitgangspunt ben ik het met Wessels eens dat een niet-gelijkwaardige behandeling van schuldeisers in principe mogelijk moet zijn, omdat de inhoud van het akkoord binnen insolventie ter vrije bepaling van partijen staat. 257 Mijns inziens is het hier bovenstaande van analoge toepassing bij de implementatie van een op het Engels recht gebaseerd dwangakkoord buiten insolventie onder het Nederlands recht, omdat de inhoud van een dwangakkoord op basis van de scheme of arrangement grote gelijkenis vertoont met het Nederlandse dwangakkoord binnen insolventie. Op basis van die redenering vormt de paritas creditorum dan ook geen ernstige belemmering voor de invoering van een op het Engels recht gebaseerd dwangakkoord buiten insolventie.

6.2.4 Rechtspolitieke keuze? In het algemeen wordt aangenomen dat het belang van de schuldeisers binnen een

254

Zie ook: Wessels, Moeten schuldeisers altijd gelijk behandeld worden?, NJB 2010, 271. Rechtbank Utrecht 9 augustus 1989, NJ 1990, 399. 256 Spinath e.a., Insolad Curator en Crediteuren, Apeldoorn: 2009, pag. Zie ook: Verstijlen en Vriesendorp, Enige opmerkingen over Polak-Wessels Insolventierecht, WPNR 2004, 6603, pag. 1020. 257 Wessels, Moeten schuldeisers altijd gelijk behandeld worden?, NJB 2010, 271. 255


56

insolventieprocedure voorop dient te staan. 258 Omdat het dwangakkoord buiten insolventie een dusdanig nauw verband vertoont met het insolventierecht ben ik van mening dat bij een dergelijk akkoord ook het belang van de schuldeisers voorop dient te staan. Hiervan uitgaande dient men zich dan ook te realiseren dat doelstellingen als het beperken van maatschappelijke kosten, kapitaalvernietiging en het behoud van werkgelegenheid niet de overhand behoren te nemen. Door implementatie van de scheme of arrangement onder Nederlands recht wordt wel getornd aan het individuele belang van schuldeisers 259 en vindt er mijns inziens een verschuiving plaats in de richting van het belang van de schuldenaar. Echter, het uitgangspunt dat het belang van de gezamenlijke schuldeisers voorop dient te staan wordt gehandhaafd door te vereisen dat een meerderheid binnen de verschillende groepen schuldeisers instemming dient te verlenen alvorens het akkoord wordt aangenomen. Dat er onderscheid wordt gemaakt tussen verschillende groepen schuldeisers, iedere groep afzonderlijk stemt en van iedere groep instemming vereist is alvorens de rechter het voorgestelde akkoord homologeert, draagt ertoe bij dat het belang van de schuldeisers gewaarborgd wordt. Schuldeisers met sterk uiteenlopende belangen kunnen elkaar immers niet overstemmen. Aantasting van de positie van preferente schuldeisers en separatisten? Hierop voortbordurend betoog ik dat de implementatie van de scheme of arrangement onder Nederlands recht de sterke positie van separatisten en preferente schuldeisers niet op excessieve wijze zal verzwakken. De in paragraaf 3.3 genoemde toets zal er in het algemeen toe leiden dat separatisten en preferente schuldeisers worden ondergebracht in afzonderlijke classes. Iedere class dient vervolgens in te stemmen met het akkoord. Indien het akkoord dus niet wordt goedgekeurd door een class met separatisten of preferente schuldeisers vindt het akkoord geen doorgang. Om die reden worden preferente schuldeisers bij toepassing van een scheme of arrangement onder Engels recht veelal zo spoedig mogelijk betaald. Een preferente schuldeiser komt bij uitkering in liquidatie immers een hogere rang toe dan een concurrente schuldeiser en zal daardoor niet snel geneigd zijn in te stemmen met een uitkering aan concurrente schuldeisers ten koste van zijn preferentie. 260 Onder de voorwaarde dat

258

Zie o.a.: Veder, Europese ontwikkelingen in het Insolventierecht, TvI 2013, 32. Een minderheid van de schuldeisers kan immers tegen haar wil gebonden worden aan een buiten insolventie gesloten akkoord. Zie par. 3.3. 260 O’dea, Scheme of arrangement law and practice, Oxford: CPI Groep 2012, pag. 132. 259


57

de vordering van een separatist volledig gedekt wordt door het goed waarop het zekerheidsrecht rust 261, is het voorgenoemde naar mijn mening van overeenkomstige toepassing op een class met separatisten.

261

Een separatist zal eerder geneigd zijn een deel van zijn vordering af te laten schrijven als zijn vordering niet geheel gedekt wordt door het goed waarop het zekerheidsrecht rust.


58

Conclusie De afgelopen jaren heeft er een aanzienlijke stijging plaatsgevonden van het aantal failliet verklaarde ondernemingen. Het faillissement van een onderneming leidt onder andere tot kapitaalvernietiging, verlies van werkgelegenheid en maatschappelijke kosten. In navolging van de ons omringende Europese landen zoekt kabinet-Rutte II zijn toevlucht tot een op de scheme of arrangement geïnspireerd akkoord dat buiten insolventie opgelegd kan worden tegen de wil van een minderheid van de schuldeisers. Hierdoor kan tevens een verbetering plaatsvinden voor Nederland als vestigingsplaats, omdat Nederland achterloopt ten aanzien van de ontwikkelingen op het gebied van Pre-insolventieakkoorden en die achterstand kan worden vergroot als het voorstel van de Europese Commissie om Pre-insolventieakkoorden onder het bereik van de Europese Insolventieverordening te laten vallen, doorgang vindt.

De huidige mogelijkheden onder Nederlands recht om een minderheid van de schuldeisers te dwingen medewerking te verlenen aan een herstructurering van het vreemd vermogen van een Schuldenaar zijn te beperkt om een liquidatie van de vennootschap in faillissement op effectieve wijze te kunnen voorkomen. Slechts in een zeer gering aantal van de gevallen eindigt surseance of faillissement met een akkoord. Voor zowel een faillissements- als surseance-akkoord geldt dat een schuldeiser in het algemeen slechts zal instemmen met het aangeboden akkoord als vereffening van de boedel van de Schuldenaar in faillissement niet tot een hogere opbrengst zal leiden. Doordat het aanvragen van een faillissement of surseance in het algemeen wordt uitgesteld, wordt de kans op een succesvol reddingsplan verkleind. Het aanvragen van faillissement of surseance wordt onder andere uitgesteld omdat de bestuurders van een Schuldenaar niet langer (zelfstandig) in control zijn, de bestuurders bij liquidatie van de vennootschap veelal hun baan verliezen en een dergelijke procedure openbaar is en het daarmee samenhangende stigmatiserende effect van de procedures. Daarnaast is de werking van een faillissementsen surseance-akkoord beperkt doordat in beginsel slechts concurrente schuldeisers aan een dergelijk akkoord gebonden kunnen worden. De overige schuldeisers kunnen hun vorderingsrecht dan ook op oude voet blijven voortzetten, waardoor de uitvoering van een faillissements- of surseance-akkoord gefrustreerd kan worden. Buiten een Sanering van vreemd vermogen onder dwang d.d. februari 2014

59

insolventieprocedure om kan de Schuldenaar zijn schuldeisers eveneens een akkoord aanbieden. Echter, buiten insolventie kan een Schuldenaar een schuldeiser slechts dwingen medewerking te verlenen aan het akkoord als de desbetreffende schuldeiser misbruik van recht maakt. Hierdoor behoudt een schuldeiser aanzienlijke macht als het gaat om het aansturen op een faillissement. Het stimuleren van de mogelijkheden om vroegtijdig een herstructurering van het vreemd vermogen van een Schuldenaar te bewerkstelligen, waarbij enkele dwarsliggende schuldeisers onder omstandigheden tegen hun wil gebonden kunnen worden aan de uitvoering van een akkoord, en het wegnemen van de huidige beperkingen die daarbij ondervonden worden, is dan ook essentieel.

Een groot aantal bezwaren die op dit moment kleven aan de mogelijkheid om een dwangakkoord te sluiten onder Nederlands recht kan ondervangen worden door een op de Engelsrechtelijke scheme of arrangement gebaseerd dwangakkoord. De scheme of arrangement biedt de mogelijkheid om schuldeisers buiten een insolventieprocedure om te dwingen in te stemmen met en medewerking te verlenen aan de uitvoering van een akkoord teneinde het vreemd vermogen van een Schuldenaar te herstructureren. De scheme of arrangement is toegankelijker dan het dwangakkoord binnen insolventie doordat er geen toegangseis geldt en een schuldeiser tevens de mogelijkheid heeft een dergelijke procedure te initiëren. Aan het uitstelgedrag van de bestuurders van een Schuldenaar wordt tegemoetgekomen doordat zij in control blijven, behoud van werkgelegenheid één van de uitgangspunten is en de totstandkoming en de inhoud van de scheme of arrangement maar in beperkte mate openbaar is. Daarnaast is een dwangakkoord op basis van de scheme of arrangement effectiever omdat de werking daarvan niet beperkt wordt tot een bepaald type schuldeiser en de schuldeiser die niet in zijn belang geschaad wordt, buiten de stemming over het akkoord gehouden kan worden. Voorts wordt er in hogere mate rekening gehouden met de belangen van de schuldeisers doordat schuldeisers met een zeer uiteenlopend belang niet binnen één groep stemmen over de aangeboden scheme of arrangement en instemming van alle schuldeisersgroepen, oftewel classes, vereist is. Verwacht wordt dat, hoewel de implementatie van een op de scheme of arrangement gebaseerd dwangakkoord buiten insolventie onder Nederlands recht een inbreuk kan opleveren op: het eigendomsrecht van artikel 1 eerste Protocol EVRM, de contractsvrijheid en het beginsel van de paritas creditorum, 60 Sanering van vreemd vermogen onder dwang d.d. februari 2014

dergelijke inbreuken gerechtvaardigd kunnen worden en de obstakels die daarbij ondervonden worden gering zijn.

Ook de commissie Kortmann komt aan een aantal bezwaren tegemoet, maar evenaart de voordelen die een scheme of arrangement te bieden heeft niet. Zo kunnen separatisten en retentiehouders op basis van het voorstel niet worden gebonden, wordt er in beperktere mate rekening gehouden met het belang van de schuldeisers en kan alleen de schuldenaar een dergelijke procedure initiëren. Het voorstel van de commissie Kortmann heeft echter ook een voordeel ten opzichte van de scheme of arrangement. Onder het voorstel van de commissie Kortman is het, in tegenstelling tot de scheme of arrangement, mogelijk om voorzieningen te treffen waardoor schuldeisers in de uitoefening van hun verhaalsrecht belemmerd worden. Die mogelijkheid vergroot de slagingskans van een akkoord.

Volgens de commissie INSOLAD bestaat er thans geen behoefte aan een uitgebreide regeling voor een dwangakkoord buiten insolventie. De commissie INSOLAD sluit in haar voorstel aan op de mogelijkheid die de wsnp reeds biedt voor natuurlijke personen om een akkoord buiten insolventie met diens schuldeisers af te dwingen. Hoewel niet bij voorbaat een bepaald soort schuldeiser onder de reikwijdte van het akkoord uitgesloten wordt, is een dergelijke procedure minder praktisch omdat niet bij voorbaat een minderheid van schuldeisers gedwongen kan worden om in te stemmen met en medewerking te verlenen aan het voorgestelde akkoord als een meerderheid van de schuldeisers daartoe wel bereid is. Het voorstel van de commissie INSOLAD biedt slechts een repressief middel op basis waarvan de rechter een dwarsliggende individuele schuldeiser tot instemming met het akkoord kan dwingen. Daarnaast is het voorstel zeer summier, waardoor er maar in beperkte mate tegemoetgekomen wordt aan de obstakels die ondervonden worden bij de procedure voor een dwangakkoord binnen insolventie. Het ontbreekt het voorstel in het bijzonder aan duidelijkheid omtrent het al dan niet openbaar zijn van de totstandkoming en de inhoud van het akkoord, een bijzondere bepaling waardoor schuldeisers die niet in hun belang geschaad worden bij voorbaat uitgesloten kunnen worden van de stemming over het akkoord en een regeling die schuldeisers tijdens de totstandkoming van het akkoord beperkt in de uitoefening van hun verhaalsrecht.


61

Kortom, de implementatie van een op de scheme of arrangement gebaseerd dwangakkoord buiten insolventie vormt een geschikt middel om vroegtijdig een herstructurering van het vreemd vermogen van een Schuldenaar te bewerkstelligen, waardoor in het bijzonder voor vennootschappen met een positieve EBITDA een faillissement voorkomen kan worden, en komt tegemoet aan de obstakels die men onder de huidige Nederlandse regelgeving ondervindt.

Aanbeveling Hoewel een scheme of arrangement op zichzelf een geschikt middel vormt om een herstructurering van het vreemd vermogen van een Schuldenaar te bewerkstelligen teneinde een faillissement te voorkomen, kent de scheme of arrangement een aantal beperkingen. Op basis van die beperkingen zou ik bij het opstellen van een op de scheme of arrangement gebaseerde Nederlandse wettelijke regeling willen aanbevelen (i) de rechter de mogelijkheid te bieden om gedurende de totstandkoming van het dwangakkoord een moratorium af te kunnen kondigen en (ii) een duidelijke bepaling op te nemen omtrent de class kwalificatie, door bijvoorbeeld voor preferente schuldeisers en separatisten een aparte class te verlangen. Voorts zou ik willen aanbevelen (iii) een bepaling op te nemen waardoor de schuldeiser die volledig uitgekeerd krijgt en niet op andere wijze in het uitoefenen van zijn vorderingsrecht geschaad wordt de mogelijkheid ontnomen wordt om contractuele rechten, die een dergelijke schuldeiser reeds voor de totstandkoming van het akkoord kon uitoefenen wegens het in gebreke zijn van de Schuldenaar, op oude voet kan voortzetten en daarmee de uitvoering van het akkoord dwarsbomen. Ten vierde (iv) zou ik willen aanbevelen om voor de totstandkoming van een dwangakkoord buiten insolventie niet alleen geen instemming te vereisen van de schuldeisers die niet in de uitoefening van hun vorderingsrecht worden geschaad, zoals het geval is bij een scheme of arrangement, maar ook geen instemming te vereisen van de schuldeisers die ‘out of the money’ zijn. Tot slot is het mijns inziens verstandig een vangnetbepaling op te nemen waardoor de rechter een dwangakkoord tussen de Schuldenaar en zijn schuldeisers kan homologeren ondanks dat niet alle classes hebben ingestemd met het akkoord. Aangezien de scheme of arrangement op evenwichtige wijze rekening houdt met de belangen van de schuldeisers, dient een dergelijke bevoegdheid naar mijn mening slechts te worden toegepast als een schuldeiser zich binnen een class apert onredelijk opstelt. Sanering van vreemd vermogen onder dwang d.d. februari 2014

62

Literatuurlijst Boeken: •

Van Buchem-Spapens en Pouw, Monografieën Privaatrecht. Faillissement, surseance van betaling en schuldsanering, Deventer: Kluwer 2008.

•

Dulack, Praktijkboek Insolventierecht: Surseance van Betaling, Deventer: Kluwer 2005.

•

Eijsbouts e.a., Europees recht Algemeen Deel, Europa Law Publishing: 2010.

•

Faber e.a. Overeenkomsten en insolventie, Kluwer 2012.

•

Gower en Davies, Principles of modern company law, Thomas Reuters Ltd. 2008.

•

Houben, Contractsdwang, Deventer: Kluwer 2005.

•

Hins en Nieuwenhuis, Hoofdstukken Grondrechten, Ars Aequi: Nijmegen 2010.

•

Jol e.a., Herstructurering en insolventie: naar een scheme of arrangement?, Kluwer 2013.

•

O’dea, Scheme of arrangement law and practice, Oxford: CPI Groep 2012.

•

Polak, Faillissementsrecht, Deventer: Kluwer 2008.

•

Polak, Insolventierecht, Deventer: Kluwer 2011.

•

Van Schilfgaarde, Van de BV en de NV, Deventer: Kluwer 2009.

•

Spinath e.a., Insolad Jaarboek: Curator en Crediteuren, Apeldoorn: 2009.

Tijdschriften: 262 •

Brijs en Van Landuyt, De Belgische Wet Continuïteit Ondernemingen (WCO): soepel herstructureren via een keuzemenu, Tijdschrift Financiering, Zekerheden en Insolventierechtpraktijk 2013, 3, pag. 92-97.

•

Bruijsten, Art. 1 Eerste protocol EVRM: het recht op ongestoord genot van eigendom, Weekblad Fiscaal Recht 2011, 68.

•

Couwenberg, Reorganisatie-obstakels in faillissement, Ondernemingsrecht 2004, 223.

262

Paginanummers worden alleen genoemd als deze worden vermeld in de digitale versie van het desbetreffende tijdschrift.


63

•

Declercq, ‘Rechten van schuldeisers in andere stelsels: hoe kijkt men in het buitenland naar Nederland?’, Tijdschrift voor insolventierecht 2010, 4.

•

Hargovan, The source of efficacy for creditors’ scheme of arrangement in England, Australia and Singapore, Company Lawyer 2010, 31(7), pag. 199206.

•

Hamwijk, Op naar een reorganisatie-wet: het doel voorbij?, Nederlands Juristenblad 2008, 216.

•

Hermans e.a., ‘Herijking faillissementsrecht en het informeel akkoord: gemiste kans of opportunity voor een Nederlandse scheme of arrangement?’, Tijdschrift voor insolventierecht 2013, 12.

•

Houben, Het onderhands dwangakkoord, Tijdschrift voor insolventierecht 2006, 21.

•

Huydecoper, ‘Pre pack liquidatie: wat vindt een betrekkelijke buitenstaander daar op het eerste gezicht van?’, Tijdschrift voor insolventierecht 2013, 5.

•

Jongepier, Verslag bijeenkomst voorstellen wijzigingen Faillissementswet commissie INSOLAD, Tijdschrift Financiering, Zekerheden en Insolventiepraktijk 2013, 4, pag. 118-121.

•

Kaptein, Verslag van: INSOLAD Workshop Aanpassing Faillissementswet, Tijdschrift voor insolventierecht 2012, 19.

•

Katan, Overzichtsartikel: Insolventierecht en het EVRM, Tijdschrift voor insolventierecht 2006, 20.

•

Kuipers, Scheme of arrangement and voluntary collective redress: a gap in the Brussels I Regulation, Journal of Private International Law, vol. 8 no. 2, pag. 225-249.

•

Koster, ‘Herstructureringen bij insolventie: naar de pre-pack plus!’, Tijdschrift voor insolventierecht 2013, 7.

•

Lombers en Radford, London’s scheming – The UK panel takes a flexible approach to scheme of arrangements, IFLR July 2007, pag. 46-49.

•

Milman, Scheme of arrangement and other restructuring regimes under UK company law in context, Company Law Newsletter, 2011, 301.

•

Milman, Scheme of arrangement: a triumph of judicial adaptability, Company Law Newsletter, 2003, 21/22.


64

•

Nethe, Dwangakkoord: enige beschouwingen rondom de toepassing van art. 287a Fw, Tijdschrift voor insolventierecht 2009, 20.

•

Ploeger, Eigendom in het licht van het EVRM, Weekblad Privaatrecht Notariaat en Registratie 2000, 6419, pag. 687-695.

•

Soedira, Proefschrift van mr. A.D.W. Soedira: Het Akkoord, Maandblad voor Vermogensrecht 2012, 1, pag. 17-21.

•

Summersgill, The use of schemes of arrangement by insurance companies, Insolvency Intelligence 2009, 22(1), pag. 13-14.

•

Tollenaar, ‘Faillissementsrechters van Nederland: geef ons de pre-pack’, Tijdschrift voor insolventierecht 2011, 23.

•

Veder, Europese ontwikkelingen in het insolventierecht, Tijdschrift voor insolventierecht 2013, 32.

•

Verstijlen en Vriesendorp, Enige opmerkingen over Polak-Wessels Insolventierecht, Weekblad Privaatrecht Notariaat en Registratie 2004, 6603, pag. 1018-1024.

•

Vriesendorp e.a., ‘Wetsvoorstel tot aanpassing van de Faillissementswet door uitbreiding met titel IV’, Tijdschrift voor insolventierecht 2013, 20.

•

Wessels, ‘Scheme of arrangement: a viable European rescue strategy?’, Ondernemingsrecht 2010, 154.

•

Wessels, Moeten schuldeisers altijd gelijk behandeld worden?, Nederlands Juristenblad 2010, 271.

Rechtspraak: •

HR 12 augustus 2005, NJ 2006, 230 (Payroll).

•

HR 8 december 1993, NJ 1994, 273.

•

Rechtbank Utrecht 9 augustus 1989, NJ 1990, 399 (Breevast).

•

High Court of Justice 6 september 2012, JOR 2013, 59.

•

High Court of Justice 9 augustus 2012, JOR 2013, 58.

•

Re Primacom Holding GmbH [2012] EWHC 164 (Ch).

•

Rodenstock GmbH [2011] EWHC 1104 (Ch).

•

Re Bluebrook Ltd., [2010] B.C.C. 209.

•

Scottish Lion Insurance Co Ltd v. (First) Goodrich Corp [2010] BCC 650.

•

Re Bluebrook Ltd [2009] EWHC 2114 (Ch). Sanering van vreemd vermogen onder dwang d.d. februari 2014

65

•

Re TDG plc [2009] 1 BCLC 445.

•

Re Sovereign Marine & General Insurance Co Ltd [2006] EWHC 1335 (CH).

•

Re Marconi Corporation plc en Marconi plc [2003] EWHC 1083.

•

Re Equitable Life Assurance Society [2002] EWHC 140 (Ch).

•

Re Hawk Insurance Ltd [2001] EWCA Civ 241.

•

Fletcher v Royal Automobile Club Ltd. [2001] 1 B.C.L.C. 331 CA.

•

UDL Argos Engineering and Heavy Industries Co Ltd v. Li Oi Lin and others [2001] HICEC 1440.

•

Sea Assets Ltd v Perusahaan Perseroan (Persero) PT Perusahaan Penerbanguan Garuda Indonesia [2001] EWCA Civ 1696.

•

Real Estate Development Co [2001] BCLC 210.

•

Re Maxwell Communications Corporation Plc., [1993] B.C.C. 369.

•

Re Savoy Hotel Ltd. [1981] 3 ALL ER 646.

•

Banque des Marchands de Moscou (Koupetschesky) v. Kindersley [1951] Ch 112.

•

Re Oceanic Steam Navigation Comp. Ltd., [1939] Ch 41.

•

Re Tea Corp. Ltd., [1904] 1 Ch 12.

•

Sovereign Life Assurance Co v Dodd, [1892] 2 Q.B. 573.

•

EHRM 24 november 2005, nr. 49429/99 (Capital Bank AD vs. Bulgarije).

•

EHRM 12 oktober 2004, nr. 60669/00 (Admundsson).

•

EHRM 20 juli 2004, nr. 37598/97 (Bäck).

•

EHRM 10 juni 2003, nr. 27793/95.

•

EHRM 5 januari 2000, nr. 33202/96 (Beyeler).

Kamerstukken: •

Vergaderjaar 2012-2013, 27 juni 2013, nr. 403309.

•

Vergaderjaar 2011-2012, 20 december 2012, nr. 336145.

•


•


•

Vergaderjaar 2012-2013, 26 november 2012, nr. 29 911.

•

Vergaderjaar 2010-2011, Aanhangsel nr. 1014.


66

•

Vergaderjaar 2001-2002, 3 december 2001 Memorie van Toelichting, nr. 24036.

•

Vergaderjaar 1992-1993, Memorie van Toelichting, nr. 22 969.

Krantenberichten: •

FD, 24 januari 2014, Recordaantal faillissementen.

•

FD, 11 juni 2013, CBS: recordaantal bedrijven in Nederland failliet in de maand mei.

•

FD, 12 november 2012, Bankroet van bedrijven vaak onnodig.

Diversen: •

Akte voor de interne markt II, Samen voor nieuwe groei.

•

Commissie Insolventierecht 2007, ‘Voorontwerp Insolventiewet’.

•

Eindrapport MDW-Werkgroep Modernisering Faillissementsrecht tweede fase.

•

Geannoteerde agenda van de bijeenkomst van het gemengd comité en de raad justitie en binnenlandse zaken 6-7 juni 2013 te Luxemburg.

•

Gibbon en Carruthers, Corporate restructuring: the breaking wave, IFR Market Intelligence Reports.

•

INSOLAD, ‘Voorstel wijziging faillissementswet commissie INSOLAD’, ALV 30 november 2012.

•

Onderzoekscentrum Onderneming & Recht, Veder, Booms en Pannevis, ‘Rechtsvergelijkende verkenning in het kader van het programma herijking faillissementsrecht’, Radboud Universiteit Nijmegen.

•

Recofa-richtlijnen voor faillissementen en surseance van betaling.

•

Verslag van de commissie over de toepassing van Verordening (EG) nr. 1346/2000 van de Raad van 29 mei 2000 betreffende insolventieprocedures.

•

Voorstel tot wijziging van Verordening (EG) nr. 1346/2000 van de Raad betreffende insolventieprocedures.


67

Herstructureringen. Sanering van vreemd vermogen onder dwang

Recommend Documents