Handicap en chronische ziekte

253 ..........

Handicap en chronische ziekte Prof. mr. P.J.J. Zoontjens & J.A. Schoonheim J.D., LL.M

1

INLEIDING

Het aantal oordelen op het terrein van handicap en chronische ziekte laat weer een stijging zien. Deze trend is al een aantal jaren aan de gang. Het jaar 2011 leverde eenenveertig oordelen op ten opzichte van vierendertig in 2010. Het overgrote deel – zesentwintig stuks – betreft het domein arbeid, veertien oordelen hebben betrekking op onderwijs1 en één gaat over wonen. In achttien oordelen – waarvan zeven op het terrein van onderwijs, tien op het terrein van arbeid en één op het terrein van wonen – werd verboden onderscheid aangenomen, in tweeëntwintig – zestien met betrekking tot arbeid en zes met betrekking tot onderwijs – niet. In één werd onbevoegdheid uitgesproken. Er zijn drie rechterlijke uitspraken gedaan, twee over onderscheid in de sfeer van arbeid,2 één inzake wonen.3 Alvorens in te gaan op de oordelen en de uitspraken staan we stil bij enige ontwikkelingen die zich in het afgelopen jaar ergens in de wereld van het recht en het beleid op het domein van handicap of chronische ziekte hebben voorgedaan. 2

ONTWIKKELINGEN IN RECHTSPRAKTIJK INTERNATIONAAL

2.1

EHRM jurisprudentie

Het Europees Hof voor de rechten van de mens heeft een uitspraak gedaan in 2011, waarin onderscheid op grond van HIV expliciet wordt erkend als een verboden grond ingevolge artikel 14 van het EVRM. 4 In de zaak Kiyutin t. Rusland wilde een Oezbeek met zijn Russische vrouw en kind verhuizen naar Rusland, waar zijn broer en andere familieleden een huis hadden en al woonden. Bij de toelating tot Rusland was een AIDS test vereist. De heer Kiyutin testte HIV positief. Zijn aanvraag om een verblijfsvergunning werd daarom afgewezen. Hij kon wel een toeristenvisum van 90 dagen krijgen. De Russische autoriteiten baseerden hun beslissing op een wettelijke bepaling, waarbij het ontbreken van een verklaring dat de aanvrager HIV negatief is, als afwijzingsgrond kon gelden. De heer Kiyutin stelde dat zijn recht op gezinsleven en zijn recht om niet gediscrimineerd te worden op grond van zijn gezondheidstoestand waren geschonden. Het Hof overweegt dat hoewel artikel 14 geen melding maakt van ‘health status’ of ‘any medical condition’ in de opsomming van gronden van verboden onderscheid, 1 Eén daarvan (2001-179), is gerubriceerd onder aanbieden van goederen en diensten, maar rekenen we hier tot onderwijs. 2 Hof Den Bosch 15 maart 2011, LJN: BP8082, Hof Amsterdam 25 januari 2011, LJN: BP2931. 3 Rechtbank Assen, sector kanton, 16 februari 2011, LJN: BP 6513. 4 EHRM 10 maart 2011, appl. nr. 2700/10 (Kiyutin t. Rusland).

254 ..........

ZOONTJENS & SCHOONHEIM

the Court has recently recognized that a physical disability and various health impairments fall with the scope of this provision. (…) Accordingly, the Court considers that a distinction made on account of one’s health status, including such conditions as HIV infection, should be covered – either as a form of disability or alongside with it – by the term “other status” in the text of Article 14 of the Convention.5 Om tot deze conclusie te komen heeft het Hof onder andere gekeken naar het VN-Verdrag inzake de rechten van personen met een handicap (VRPH), waar Rusland nog geen partij bij is. Het Hof overwoog dat het Verdrag een algemeen discriminatieverbod bevat en noemde drie relevante verdragsartikelen, in dit geval: artikel 5 (gelijkheid en non-discriminatie), artikel 18 (vrijheid van beweging en nationaliteit) en artikel 23 (respect voor huis en gezin). Het Hof oordeelt dat er sprake is van schending van artikel 8 en 14 EVRM. Deze zaak volgde kort na een uitspraak van eind 2010 van het EHRM in de zaak Jasinskis v. Latvia,6 waarin het Hof ook verwees naar het VRPH en de verplichting om een redelijke aanpassing te maken in de omgang met iemand met een handicap (‘duty of accommodation’) opgenomen in Artikel 14(2) van het VRPH. Dit artikel luidt in de Nederlandse vertaling: De Staten die Partij zijn waarborgen dat indien personen met een handicap op grond van om het even welke procedure van hun vrijheid worden beroofd, zij op voet van gelijkheid met anderen recht hebben op de waarborgen in overeenstemming met internationale mensenrechtenverdragen en in overeenstemming met de doelstellingen en beginselen van dit Verdrag worden behandeld, met inbegrip van de verschaffing van redelijke aanpassingen. Jasinskis, een dove man die ook niet kon spreken, viel tijdens een avond stappen met vrienden van een betonnen trap. Hij raakte buiten bewustzijn. De politie en een ambulance werden gebeld. De vrienden van de man stelden de politie ervan op de hoogte dat hij een hoor- en spraakbeperking had. De politie zag de man echter als dronken aan en besloot de ambulance niet af te wachten, maar de man naar het bureau te brengen waar hij in de cel kon ontnuchteren.Volgens de politie was de man opstandig, hij trapte en bleef zwaaien met zijn armen. Zijn notitieblok werd van hem afgepakt zodat hij niet kon communiceren zoals hij dat gebruikelijk deed. Na een nacht in de cel werd Jasinskis moeilijk wakker. De politie besloot een ambulance te laten komen, 14 uren na zijn arrestatie. Ook de ambulancebroeders behandelden hem in eerste instantie als dronken en niet als iemand met verwondingen. Hij stierf een korte tijd na aankomst in het ziekenhuis aan ernstig hoofdletsel en bloedingen. In zijn oordeel verwees het Hof naar het VRPH:7 Article 14(2) of the United Nations Convention on the Rights of Persons with Disabilities (“the CRPD”), which entered into force on 3 May 2008, was signed by Latvia on 18 July 2008 and ratified on 1 March 2010, provides as follows: “States Parties shall ensure that if persons with disabilities are deprived of their 5 Par. 57, met verwijzing naar de zaak Glor v. Zwitserland, appl. nr. 13444/04, 30/10/2009 (schending van artikel 14 door de weigering van een man met diabetes voor de dienstplicht, terwijl redelijke aanpassingen mogelijk waren maar uitbleven; de man kon daardoor ook niet extra worden belast op zijn jaarlijkse inkomen omdat hij niet in dienst was gegaan). 6 Jasinskis v. Latvia, appl. nr. 45744/08, 12/12/2010, final 21/03/2011, ECHR cases, Afl. 4-5 april 2011, Jaargang 12, p. 556, met noot van L. Waddington, p. 564-567. Zie ook Lisa Waddington, Time to Extend the Duty to Accommodate Beyond Disability?, NTM-NJCM Bulletin, vol. 36, nr. 2, maart 2011, p. 186-198. 7 Ibid., par. 40.

HANDICAP EN CHRONISCHE ZIEKTE

255 ..........

liberty through any process, they are, on an equal basis with others, entitled to guarantees in accordance with international human rights law and shall be treated in compliance with the objectives and principles of the present Convention, including by provision of reasonable accommodation.” Voor het Hof was extra zorg geboden gezien de handicaps van de man:8 In the light of the importance of the protection afforded by Article 2, the Court must subject deprivations of life to the most careful scrutiny, taking into consideration not only the actions of State agents but also all the surrounding circumstances. Persons in custody are in a vulnerable position and the authorities are under a duty to protect them. Where the authorities decide to place and maintain in detention a person with disabilities, they should demonstrate special care in guaranteeing such conditions as correspond to his special needs resulting from his disability. In haar noot bij dit arrest suggereert Waddington een groeiende tendens om een ‘duty of accommodation’ te lezen in het EVRM, gebaseerd op wat zij noemt een ‘evoluerende consensus’ weerspiegeld in verdragen zoals het VRPH. In antwoord op de vraag wat een ‘redelijke aanpassing’ was geweest in deze context, overweegt het Hof: ‘Taking into account that the applicant was deaf and mute, the police had a clear obligation to at least provide him with a pen and piece of paper to enable him to communicate his concerns.’ Het Hof oordeelt een schending van artikel 2 (recht op leven) en wijst de geëiste schadevergoeding toe. 2.2

Europees Sociaal Handvest (Raad van Europa)

Drie zaken die te maken hebben met handicap en het uitblijven van ondersteuning of financiering daarvoor zijn in 2011 aanhangig gemaakt onder het (herziene) Europees Sociaal Handvest (ESH) en Collectieve Klachtenprotocol. Het ESH bevat een catalogus van sociale en economische rechten, en is in die zin de tegenhanger van het EVRM. Het Europees Sociaal Handvest kwam tot stand in 1961 en was herzien in 1996. Nederland heeft zowel het herziene ESH geratificeerd als het Collectieve Klachtenprotocol. Het Europees Comité voor sociale rechten heeft twee zaken tegen Finland ontvankelijk verklaard, allebei aangespannen door een Finse groep, the Association of Care Giving Relatives and Friends.9 De associatie is een niet-gouvernementele organisatie die de belangen behartigt van ouderen en mensen met een handicap en chronische ziekte. In de eerste zaak wordt door de associatie geklaagd dat het systeem van financiële ondersteuning van familieleden en vrienden (mantelzorg) ongelijkheid bevordert, doordat de hoogte van de ondersteuning kan verschillen per woonplaats in Finland. Gesteld wordt dat er schending plaatsvindt van artikel 23 ESH (het recht op sociale bescherming voor ouderen).10 In de tweede collectieve klacht, door de zelfde organisatie aangespannen, wordt gesteld dat de staat de kosten van zorg voor ouderen niet goed heeft vastgelegd in 8 Ibid., par. 59. 9 ESH Complaint 70/2011, Association of Care Giving Relatives and Friends v. Finland, Decision on Admissibility 7/12/2011, ESH Complaint 71/2011, Association of Care Giving Relatives and Friends v. Finland, Decision on Admissibility 7/12/2011. Zie Collective Complaints website: http://www.coe.int/T/DGHL/Monitoring/ SocialCharter/Complaints/Complaints_en.asp. 10 Complaint 70/2011, Dec. on Admissibility, http://www.coe.int/t/dghl/monitoring/socialcharter/Complaints/ CC70Admiss_en.pdf.

256 ..........


wetgeving.11 De klagende associatie stelt dat het ontbreken van een wettelijke basis voor zorgkosten in instellingen van de gemeenten, met zich meebrengt dat de gemeenten zelf kunnen bepalen hoeveel de zorg gaat kosten en dat dit in de praktijk erg minimaal uitpakt voor zowel bejaarden met gezondheidsproblemen als de mantelzorgers die daardoor overbelast raken. Dit systeem van gedecentraliseerde zorg leidt, aldus de klacht, tot schending van meerdere verplichtingen neergelegd in het herziene ESH, waaronder artikel 13 (recht op sociale en medische ondersteuning), artikel 14 (het recht om baat te hebben bij systemen voor het bevorderen van sociaal welzijn), artikel 16 (het recht op passende sociale, juridische en economische bescherming van het gezin) en artikel 23 (het recht van ouderen op sociale bescherming). Het Comité heeft de twee zaken ontvankelijk verklaard en zal de zaken in behandeling nemen. Interessant is dat het gedecentraliseerde financieringssysteem waarover geklaagd wordt nieuw is in Finland, en een verandering betekent ten opzichte van het centraal aangestuurd zorgsysteem dat voorheen geregeld was. In 2011 zijn ook in Nederland vergaande veranderingen doorgevoerd, doordat er flink bezuinigd wordt op de AWBZ en de PGB-gelden. Al enige jaren is er veel zorg overgeheveld naar de gemeenten via de Wet Maatschappelijke Ondersteuning. In ons land spelen daarom met de Finse situatie vergelijkbare spanningen. Wij weten niet wat het Europees Comité gaat beslissen in deze zaken, maar het kan wel een impuls geven aan het gebruik van het Collectieve Klachtenprotocol, precies wat de opstellers ervan beoogd hebben. In december 2011 is ook nog een collectieve klacht van de International Federation for Human Rights (FDIH) bij het Comité aanhangig gemaakt tegen België.12 De klacht gaat over ‘highly dependent adults’ en stelt schending van onder andere artikel 15 (recht op participatie in de samenleving) en de antidiscriminatiebepaling van artikel E. Klagers beweren dat volwassenen die vanwege hun handicap veel zorg nodig hebben geen toegang tot sociale en medische voorzieningen hebben op gelijk voet met anderen. Deze klacht gaat over de situatie van gehandicapte volwassenen die behoefte hebben aan passende huisvesting, zorg en opvang, ook voor het welzijn van verzorgende familieleden. De nu beschikbare voorzieningen worden als zeer ontoereikend gekenschetst en zijn door zeer complexe regelgeving bijna niet te vinden. Dit heeft overeenkomsten met de klachten tegen Finland, en het wordt interessant om af te wachten of en hoe het Comité invulling geeft aan de betreffende bepalingen, zeker in deze tijden van financiële crisis en ingrijpende bezuinigingen op sociale stelsels. 2.3

Strategie EU-gehandicaptenbeleid

Op 22 januari 2011 is het VRPH in werking getreden voor de EU. Aangenomen mag worden dat dit leidt tot een versteviging van de basis van het EU-beleid op het gebied van handicap. De EU is al langer bezig met een ‘European Disability Strategy’ en een plan van aanpak daartoe.13 Op deze manier vervult de EU een belangrijke signaalfunctie voor de lidstaten, waaronder natuurlijk ook Nederland. Een belangrijk deelterrein waarop de European Disability Strategy zich richt is deelname door mensen met een beperking aan het openbare leven en de verkiezingen. Het Comité van EU Ministers heeft op 16 november 2011 een aanbeveling aangenomen over dit onder-

11 Complaint 71/2011, Complaint, http://www.coe.int/t/dghl/monitoring/socialcharter/Complaints/CC71Case Doc1_en.pdf. 12 ESH Complaint 75/2011, geregistreerd op 13 december 2011, http://www.coe.int/T/DGHL/Monitoring/ SocialCharter/Complaints/CC75CaseDoc1_en.pdf. 13 Document COM (2010) 635 final.


257 ..........

werp.14 De aanbeveling is deels gebaseerd op Artikel 15 van het Europees Sociaal Handvest (recht op participatie in de samenleving), met nadrukkelijke verwijzing naar lid 3, ‘redelijke aanpassing met als doel het bevorderen van volledige sociale integratie en participatie van mensen met een beperking in de samenleving.’ Ook wordt meerdere malen verwezen naar de definitie van discriminatie in het VRPH waarbij het uitblijven van een redelijke aanpassing een vorm van discriminatie op grond van handicap wordt genoemd. Op 1 en 2 december 2011 is door de Europese Commissie tezamen met het European Disability Fund (EDF) een congres georganiseerd. Daarbij is de jaarlijkse prijs voor meest toegankelijke stad toegekend aan Salzburg. De focus van het congres lag op de potentieel negatieve gevolgen van de economische crisis en van bezuinigingsmaatregelen op de realisering van de rechten van personen met een handicap.15 Eind december 2011 heeft de Europese Commissie een ‘Consultation Document’ voor een European Accessibility Act (EAA) gepubliceerd. In de beoogde EAA zullen standaarden worden vastgelegd voor producten, diensten en openbare gebouwen “to optimise accessibility for persons with disabilities and the elderly.”16 De openbare consultatie, welke zich richt tot alle burgers van Europa werd geopend op 12 december 2011 en ging door tot 29 februari 2012. Beoogd wordt om een concept richtlijn voor eind 2012 te publiceren. 3

ONTWIKKELINGEN IN WETGEVING EN BELEID NATIONAAL

3.1

Ratificatie van het VN-Verdrag door Nederland

Nederland is nog steeds bezig met de voorbereidingen tot ratificatie van het VRPH, inmiddels vijf jaar na de ondertekening. Reeds 110 landen hebben het Verdrag geratificeerd (en 153 getekend).17 De meest recente uitlating in verband met de voorbereidingen deed staatssecretaris Veldhuijzen van Zanten op 7 november 2011 in een brief aan de Tweede Kamer. Hierin liet zij de Kamer weten dat “het Studie- en Informatiecentrum Mensenrechten van de Universiteit Utrecht gevraagd [is] om een beschrijving te maken van de reikwijdte van de verplichtingen van het VN-Verdrag Handicap en de uitbreiding op het gebied van goederen en diensten van de Wet gelijke behandeling op grond van handicap en chronische ziekte.18 Het eerste deel van het rapport werd in februari 2012 vrijgegeven.19 Een belangrijke conclusie van de SIM is dat het VPRH in principe geen nieuwe rechten creëert, een gegeven dat het ratificatieproces zou moeten bespoedigen. Maar het is volkomen onduidelijk of in 2012 de regering een voorstel van een ratificatiewet in de Tweede Kamer zal indienen. Niettemin zijn non-gouvernementele organisaties volop bezig 14 Recommendation CM/Rec (2011) 14 of the Committee of Ministers to member states on the participation of persons with disabilities in political and public life, te raadplegen op: https://wcd.coe.int/ViewDoc. jsp?id=1871285&Site=CM. 15 Zie http://ec.europa.eu/justice/discrimination/files/edpd_2011_discussion_paper_en.pdf. 16 Zie http://www.aer.eu/fileadmin/user_upload/Commissions/HealthSocial/EventsAndMeetings/2012/North _Karelia/working_docs/IV-2c-EuropeanAccessibilityAct.pdf. 17 Zie voor laatste stand van zaken UN Enable, http://www.un.org/disabilities/. 18 Kamerbrief dd 7-11-2011 Standpunt Staatssecretaris WVS mbt ratificatie van VN Verdrag, http://www.rijksoverheid.nl/documenten-en-publicaties/kamerstukken/20111/07/standpunt-staatssecretaris-vws-m-b-t-ratificatie-vn-verdrag-handicap.html. 19 zie voor volle rapport, ‘Ratificatie en dan …? http://www.kenniscentrumcrossover.nl/doc/kennisbank/ratificatie_en_dan.pdf

258 ..........


met onderzoek naar voorbeelden uit andere landen van succesvolle implementatiestrategieën.20 Zij ijveren voor de ontwikkeling van een landelijke ‘disability strategy’ en een bijbehorend nationaal actieplan. Het eerste ‘World Report on Disability’, gepubliceerd in oktober 2011 door de Wereld Gezondheidsorganisatie bevat in zijn aanbevelingen een aanzet tot het stellen van prioriteiten voor het effectief implementeren van het VRPH.21 Recommendation 3: Adopt a national disability strategy and plan of action While disability should be a part of all development strategies and action plans, it is also recommended that a national disability strategy and plan of action be adopted. A national disability strategy sets out a consolidated and comprehensive long-term vision for improving the well-being of persons with disabilities and should cover both mainstream policy and programme areas and specific services for persons with disabilities. The development, implementation, and monitoring of a national strategy should bring together a broad range of stakeholders including relevant government ministries, nongovernmental organizations, professional groups, disabled people and their representative organizations, the general public, and the private sector. The strategy and action plan should be informed by a situation analysis, taking into account such factors as the prevalence of disability, needs for services, social and economic status, effectiveness and gaps in current services, and environmental and social barriers. The strategy should establish priorities and have measurable outcomes. The plan of action operationalizes the strategy in short and medium terms by laying out concrete actions and timelines for implementation, defining targets, assigning responsible agencies, and planning and allocating needed resources. Mechanisms are needed to make it clear where the responsibility lies for coordination, decision-making, regular monitoring and reporting, and control of resources.22 Het is onduidelijk of en in welke mate de regering hiermee bezig is. Wel is duidelijk dat de Wgbh/cz een belangrijke rol speelt in de implementatie van de verdragsrechten voor de domeinen onderwijs, arbeid en wonen in Nederland. 3.2

Wetsvoorstel Passend onderwijs

Op 29 november 2011 heeft de regering het voorstel tot wijziging van enkele onderwijswetten in verband met een herziening van de organisatie en financiering van de ondersteuning van leerlingen in het basisonderwijs, speciaal en voortgezet speciaal onderwijs, voortgezet onderwijs en beroepsonderwijs, kortweg aangeduid als wetsvoorstel “Passend Onderwijs”, bij de Tweede Kamer ingediend.23 Na jarenlang gedelibereer via allerlei politieke overleggen, beleidsnota’s, consultatieronden, ministeriële brieven en concepten is het er dan toch van gekomen. In deze rubriek in de Oordelenbundel 2010 is al uitvoerig op het concept-wetsvoorstel

20 Zie het onderzoek gedaan door J. Schoonheim voor de Coalitie voor Inclusie: http://vnverdragwaarmaken.nl/ images/stories/nieuws/ArtikelTijdvoorNationaleDisabilityStrategie.pdf. 21 http://whqlibdoc.who.int/publications/2011/9789240685215_eng.pdf. 22 Ibid., p. 265. 23 Kamerstukken II 2011/12, 33 106, nrs. 1-4, Het voorstel is eind maart 2012 gevorderd tot de Eerste Kamer.


259 ..........

inzake passend onderwijs ingegaan,24 zodat we ons hier tot enkele hoofdlijnen en nieuwe ontwikkelingen kunnen beperken. Maar de tijd staat niet stil. Op 15 maart 2012 is het wetsvoorstel door de Tweede Kamer aangenomen. PvdA, GroenLinks, ChristenUnie, SP en D66 stemden tegen.Voor de oppositie vormden het gebrek aan tijd en geld en het afbreken van expertise onoverkomelijke hindernissen.25 Met het wetsvoorstel wordt beoogd om de deelname van ‘zorgleerlingen’ (voortaan – in de terminologie van het wetsvoorstel – “leerlingen die extra ondersteuning behoeven”) aan het reguliere basis- en voortgezet onderwijs te vergemakkelijken. Daarbij is een stelsel van normen ontwikkeld om te verzekeren dat a. zoveel mogelijk leerlingen die extra ondersteuning behoeven aan het onderwijs kunnen deelnemen, met andere woorden het aantal thuiszittende leerlingen wordt gedecimeerd, en b. voor leerlingen die extra ondersteuning behoeven de voorwaarden worden gecreëerd om op gelijke voet met andere leerlingen onderwijs te genieten. De kern wordt gevormd door een plicht van het schoolbestuur om ervoor te zorgen dat een leerling die extra ondersteuning behoeft en die zich aanmeldt wordt geplaatst op de eigen school of op een school binnen een samenwerkingsverband. Zie bijvoorbeeld het voorgestelde nieuwe derde en vierde lid van artikel 40 van de Wet op het primair onderwijs: 3. Het bevoegd gezag (= schoolbestuur, JS/PZ) beoordeelt of de aanmelding een kind betreft dat extra ondersteuning behoeft. Hiertoe kan het bevoegd gezag de ouders verzoeken gegevens te overleggen betreffende stoornissen of handicaps van het kind of beperkingen in de onderwijsparticipatie. Onder extra ondersteuning wordt niet verstaan ondersteuning ter bevordering van de beheersing van de Nederlandse taal met het oog op het voorkomen en bestrijden van onderwijsachterstanden. 4. Indien de toelating van een leerling die extra ondersteuning behoeft, wordt geweigerd, vindt de weigering niet plaats dan nadat het bevoegd gezag er, na overleg met de ouders en met inachtneming van de ondersteuningsbehoefte van de leerling en de schoolondersteuningsprofielen van de betrokken scholen, voor heeft zorg gedragen dat een andere school bereid is de leerling toe te laten. Onder andere school kan ook worden verstaan een school voor speciaal onderwijs, een school voor speciaal en voortgezet speciaal onderwijs of een instelling voor speciaal en voortgezet speciaal onderwijs. Alle kinderen hebben recht op onderwijs in een zoveel mogelijk reguliere school is de boodschap van deze bepalingen. Gepaard hiermee gaan voorgenomen bezuinigingen op het speciaal onderwijs, die vanaf 2015 driehonderd miljoen op jaarbasis zullen bedragen. Het recht op onderwijs kan niet afgedwongen worden op de school in de buurt of in het algemeen op de school van keuze. Zover gaat de regeling Passend Onderwijs niet, ouders moeten buigen voor het verwijzingsoordeel van het bevoegd gezag van de school waar het kind is aangemeld. Zij kunnen daarbij zelfs niet afdwingen dat hun kind op een reguliere school terechtkomt. In plaats van dat kinderen (en hun ouders) een recht op inclusief onderwijs krijgen, is er de ‘zorgplicht’ van het schoolbestuur, als neergelegd in de hierboven weergegeven nieuwe leden van artikel 40 Wpo.

24 C.J. Forder (red.), Gelijke behandeling: oordelen en commentaar 2010, Nijmegen: Wolf Legal Publishers 2011, p. 231-235. 25 Zie onder meer: http://www.besturenraad.nl/content/vers-van-de-pers-stemmingen-over-passend-onderwijs.

260 ..........


De zorgplicht van het schoolbestuur houdt in dat het moet onderzoeken of het passend onderwijs kan bieden in de school van aanmelding. Als dat niet zo is moet het schoolbestuur er voor zorgen dat het kind op een andere school terecht kan. Om dit te effectueren is het van belang dat scholen samenwerken. Daarin voorziet het wetsvoorstel door een regionaal samenwerkingsverband van scholen voor te schrijven, waar rechtstreeks financiering van de overheid naartoe gaat, dat rechtspersoonlijkheid bezit en dat besluiten neemt op terreinen die mede de afzonderlijke scholen aangaan. Met het wetsvoorstel wordt de leerlinggebonden financiering, een persoonlijk budget voor geïndiceerde leerlingen te besteden in het reguliere onderwijs als daarover met de school overeenstemming was bereikt, afgeschaft. In plaats daarvan worden scholen voor een leerling door het samenwerkingsverband gefinancierd. Vraagfinanciering wordt dus ingeruild voor aanbodfinanciering. Voor het primair onderwijs worden samenwerkingsverbanden van minimaal 100 scholen voorgeschreven. Dat zijn dus behoorlijke molochs en door hun verplichtend karakter een nieuw fenomeen in dat veld. De Raad van State was kritisch in zijn advies op het wetsvoorstel.26 Een serieus kritiekpunt betrof het volledig ontbreken in het wetsvoorstel van een verplichting voor het schoolbestuur om bij de beslissing over de toelaatbaarheid van de leerling die extra ondersteuning behoeft deskundigheid in te roepen. “De Afdeling is van oordeel dat de betrokkenheid van deskundigen en het stellen van inhoudelijke criteria als hiervoor bedoeld noodzakelijk zijn om tot een afgewogen oordeel over de toelaatbaarheid te kunnen komen. Dat is eveneens van belang om de beslissing zo te kunnen motiveren dat die in bezwaar en beroep kan standhouden.”27 Ook de CGB laat zich hierover in een eerder advies naar aanleiding van het concept-wetsvoorstel uit. Het is haar vaste oordelenlijn dat de school een onderzoeksplicht heeft bij de vraag of en zo ja, welke aanpassingen nodig zijn voor een leerling die extra ondersteuning behoeft.28 Daarbij is deskundigheid vaak geboden. In het wetsvoorstel is in essentie niet aan deze kritiek tegemoetgekomen. Er is wel een verplichting voor het samenwerkingsverband om zich door deskundigen te laten adviseren bij beslissingen tot toelating tot het speciaal basisonderwijs en het speciale onderwijs, maar niet voor schoolbesturen bij hun toelatingsbeslissingen. Niettemin maakt het wetsvoorstel het mogelijk dat schoolbesturen zich bij hun toelatingsbeslissingen ook laten adviseren door de aan het samenwerkingsverband verbonden deskundigen. Dit zal vermoedelijk de praktijk worden, zeker nu kan worden voorspeld dat in veel gevallen de bevoegdheid tot toelating door afzonderlijke schoolbesturen zal worden overgedragen aan het samenwerkingsverband. Wat betreft de inrichting van de samenwerkingsverbanden constateert de Raad van State dat er te weinig is geregeld. Het gaat dan ook om rechtspersonen die op initiatief van de scholen zelf moeten worden opgericht. Maar dat kan in de praktijk tot allerlei problemen leiden. Hoe moet je het stemrecht van een schoolbestuur met veertig scholen wegen ten opzichte van een veel kleiner schoolbestuur? Tegenover wie moet het samenwerkingsverband zich verantwoorden? Het is geen onderdeel van de overheid, maar er gaat wel veel overheidsgeld naar toe.Verder kan worden geconstateerd dat het samenwerkingsverband bevoegdheden krijgt tot het verwerken van persoonsgegevens van leerlingen.Voor een en ander bepleit de Raad een nauwkeuri26 Kamerstukken II 2011/12, 33 106, nr. 4. 27 A.w., p. 6/7. 28 CGB - advies 2011/02 inzake internetconsultatie passend onderwijs, kenmerk: 2011/0045/LK/IS, Utrecht 8 maart 2011.


261 ..........

ger wettelijke regeling.29 Naar aanleiding van deze kritiek is er een bepaling opgenomen die de minister bevoegd verklaart de noodzakelijke voorzieningen te treffen bij het samenwerkingsverband in geval van ernstige taakverwaarlozing. Op de wens om de verhouding tussen schoolbesturen in het samenwerkingsverband aan nadere regels te binden, wordt evenwel niet ingegaan. Tijdens de parlementaire behandeling in de Tweede Kamer is het wetsvoorstel op dit laatste punt niet aangepast. Ook inzake de rechtsbescherming van scholen ten opzichte van de samenwerkingsverbanden en van ouders en leerlingen ten opzichte van de beslissingen die ten aanzien van hen worden genomen, bepleit de Raad een nauwkeuriger en overzichtelijker systeem van rechtsbescherming.30 Hierbij dient vermelding dat bij de voorbereiding van het wetsvoorstel de CGB werd gevraagd de rol van geschillencommissie op zich te nemen. Maar de CGB wees dit verzoek af, omdat ze vindt dat een geschillencommissie bindende uitspraken moet kunnen doen (met de Wgbh/cz als toetssteen). De CGB achtte dat niet goed verenigbaar met het feit dat haar taken juist geen formeel bindend karakter hebben.31 Bij amendement is de regeling van een “Tijdelijke geschillencommissie toelating en verwijdering” in het wetsvoorstel opgenomen, welke landelijk opereert en kennisneemt van geschillen tussen ouders en schoolbesturen over toelating en over het vastgestelde ontwikkelingsperspectief van het kind na daarover op overeenstemming gericht overleg te hebben gevoerd met de ouders. De commissie doet geen bindende uitspraken, maar adviseert bij haar uitspraak het bevoegd gezag dat op het bezwaar van een ouder moet oordelen.32 Deze regeling sluit de weg naar de CGB niet per se af. De beslissing van het schoolbestuur op bezwaar kan met een beroep op de Wgbh/cz bij de Commissie worden aangevochten, mits sinds de primaire beslissing over (bijvoorbeeld) toelating niet een zodanige termijn is verstreken dat in redelijkheid geen onderzoek meer door de Commissie kan plaatsvinden.33 Daarna staat de weg naar de rechter open. Uit de parlementaire behandeling in de Tweede Kamer blijkt dat de leden hun aandacht vooral hebben gericht op de aard en de consequenties van de zorgplicht van het schoolbestuur en op het samenwerkingsverband.Vooral de oppositie toonde zich kritisch. Een probleem met de hele operatie blijft dat het met zoveel snelheid gepaard gaat. Er is – niet onterecht – zorg dat er voor de scholen en de te vormen samenwerkingsverbanden te weinig tijd blijft om zich goed op het nieuwe systeem voor te bereiden. Wordt vervolgd, denken we. 3.3

Verbetering kwaliteit voortgezet speciaal onderwijs

Op 16 juni 2011 werd het voorstel tot wijziging van onder meer de Wet op de expertisecentra in verband met de kwaliteit van het speciaal en voortgezet speciaal onderwijs bij de Tweede Kamer ingediend.Volgens de memorie van toelichting beoogt dit voorstel de opbrengstgerichtheid van het speciaal onderwijs te vergroten. Dat gebeurt door in het voortgezet speciaal onderwijs, met zijn naar handicap heterogene samenstelling van leerlingen, drie op de uitstroombestemming van verschillende groepen leerlingen afgestemde uitstroomprofielen te onderscheiden met verschillende juridische regimes. De gedachte is kennelijk dat het streven naar homogenere groepen de 29 30 31 32 33

A.w., p. 12-14. A.w., p. 17/18. Brief aan de minister van OCW d.d. 1 juli 2011, onder kenmerk: 2011-80. Zie nieuwe artikelen 43 Wpo, 44 Wec en 27c Wvo. Zie artikel 12 Wgbh/cz, jo. 14 eerste lid, onder c, Awgb.

262 ..........


leerkansen en uiteindelijk de kansen op maatschappelijke participatie van deze leerlingen zal kunnen vergroten. In het wetsvoorstel worden de volgende profielen onderscheiden: vervolgonderwijs; voorbereiding op de arbeidsmarkt, of dagbesteding.34 Er is ook wel wat aan de hand. Cijfers uit 2010 geven aan dat in het (voortgezet) speciaal onderwijs 29,6% van de scholen zwak of zeer zwak is. Ter vergelijking: in het reguliere onderwijs is dit 7,2% voor het basisonderwijs en 9,5% voor het voortgezet onderwijs. Dit betekent dat de betrokken leerlingen niet het onderwijs krijgen dat ze verdienen en waar ze recht op hebben.35 Om de gewenste verbetering te bereiken bevat het wetsvoorstel een regeling op de volgende punten: YHUJURWLQJYDQGHRSEUHQJVWJHULFKWKHLGYDQKHWRQGHUZLMVGRRUKHWLQYRHUHQYDQ een verplichting om voor alle leerlingen het ontwikkelingsperspectief vast te stellen en de voortgang van de ontwikkeling te registreren; LQULFKWLQJ YDQ GULH XLWVWURRPSURILHOHQ LQ KHW YRRUWJH]HW VSHFLDDO RQGHUZLMV waarbij het uitstroomprofiel vervolgonderwijs is geënt op het reguliere voortgezet onderwijs en is gericht op doorstroom naar het reguliere onderwijs; het uitstroomprofiel arbeidsmarktgericht focust op de praktijk en inzet op duurzame arbeidsparticipatie; het uitstroomprofiel dagbesteding is gericht op zo zelfstandig mogelijk functioneren in vormen van dagactiviteiten; XLWUHLNLQJYDQHHQJHWXLJVFKULIWHQHHQRYHUJDQJVGRFXPHQWDDQDOOHOHHUOLQJHQLQ de uitstroomprofielen arbeidsmarktgericht en dagbesteding om hen zo een extra steun in de rug te geven bij hun vervolgstap naar dagbesteding of arbeidsmarkt; FUHDWLHYDQPRJHOLMNKHGHQRPJHNZDOLILFHHUGHYDNPHQVHQDOV]LMLQVWURPHUDDQ te stellen voor bepaalde beroepsgerichte vakken; YHUSOLFKWVWHOOLQJYDQVWDJHVLQKHWXLWVWURRPSURILHODUEHLGVPDUNWJHULFKW KHWPRJHOLMNPDNHQYDQKHWELHGHQYDQQD]RUJGRRUGHVFKRROLQGHYRUPYDQ advisering aan de oud-leerling, als deze daarom verzoekt.36 Hoewel hij kritisch is op het nut en de noodzaak van bepaalde onderdelen, zoals de invoering van het ontwikkelingsperspectief, is de Raad van State positief over het wetsvoorstel.37 Ook in de Tweede Kamer wordt het voorstel overwegend positief ontvangen.38 3.4

Maatregelen in verband met werk voor jongeren met een beperking

Kan het voorgaande wetsvoorstel worden bezien als een belangrijke bijdrage om kwetsbare jongeren met een beperking naar de arbeidsmarkt te leiden, dat is ook het geval met het initiatief van per regio vorm te geven werkscholen, waarover in 2011 de commissie Kamps heeft geadviseerd en waarvoor de ministers van OCW en SZW bereid zijn subsidie beschikbaar te stellen. Een werkschool is een traject voor arbeidstoeleiding bedoeld voor jongeren op het praktijkonderwijs en het voortgezet speciaal onderwijs die niet in staat zijn een startkwalificatie te behalen, maar wel in staat zijn 34 35 36 37 38

Kamerstukken II 2010/11, 32 812, nr. 3, p. 1. A.w., p. 2. A.w., p. 2/3. Kamerstukken II 2010/11, 32 812, nr. 4. Vgl. de Nota nav Verslag, Kamerstukken II 2011/12, 32 812, nr. 8.


263 ..........

op de arbeidsmarkt te participeren. Uitgangspunt is de vraag van de (regionale) arbeidsmarkt. Directe betrokkenheid van bedrijven is immers essentieel om deze jongeren aan werk te helpen. De werkschool is geen school waar leerlingen ingeschreven staan en les krijgen, maar een netwerk. Dat netwerk bestaat uit organisaties in een arbeidsmarktregio, die samenwerken om leerlingen naar de arbeidsmarkt toe te leiden en daar te houden. Deelnemers aan het regionale netwerk zijn in ieder geval werkgevers, scholen, gemeenten, kenniscentra onderwijs-arbeidsmarkt, (jeugd)zorginstellingen en het UWV. Naar blijkt is er veel enthousiasme in de verschillende regio’s om met het idee aan de slag te gaan. Het kabinet ziet het ook in de eerste plaats als een regionaal initiatief, waarbij het Rijk bereid is om met het oog op bepaalde doelstellingen subsidie te verlenen.39 4

OORDELEN EN RECHTPRAAK WGBH/CZ: ALGEMENE ASPECTEN

4.1

Definitiekwesties

Zonder te willen beweren dat dit nu steeds voor de eerste keer gebeurt, heeft de CGB over het afgelopen jaar onder meer de volgende aandoeningen tot handicap of chronische ziekte in de zin van de Wgbh/cz bestempeld: dwerggroei, chronische psychische klachten, perceptieslechthorendheid, suikerziekte en astma, kanker, dyscalculie, extreme of morbide obesitas, stemprobleem, huidkanker, manische depressiviteit, posttraumatische stressstoornis, dyspraxie en diabetes.40 Een tijdelijke burn-out werd niet aangemerkt als een handicap of chronische ziekte.41 De begrippen handicap en chronische ziekte vallen niet samen met het begrip arbeidsongeschiktheid in de zin van de WAZ, WAO of WIA. Wel kunnen de begrippen handicap en chronische ziekte enerzijds en arbeidsongeschiktheid anderzijds, eenzelfde groep kenmerken. Daarom zullen bij een onderscheid op grond van arbeidsongeschiktheid in overwegende mate personen met een handicap of chronische ziekte kunnen worden getroffen.42 In één geval werd verboden onderscheid aangenomen op grond van een vermeende handicap of chronische ziekte. Het betrof de afwijzing door een vrijwilligersorganisatie van een vrouw die stelde dat zij het niet veilig vond om cliënten te vervoeren, nu de vrouw last had van een evenwichtsstoornis. Voor de afwijzing was geen reden, de stoornis heeft daadwerkelijk slechts enkele dagen geduurd, zodat niet kan worden gezegd dat de vrouw een handicap of chronische ziekte had in de zin van de wet.43 In 2008 wees het HvJ EG het Coleman-arrest. Daarin heeft het Hof bepaald dat de bescherming van de Kaderrichtlijn gelijke behandeling in arbeid en beroep (2000/78/ EG), die onder meer betrekking heeft op de grond handicap, zich mede uitstrekt tot situaties waarin de benadeling van de betrokkene niet voortkomt uit een eigen handicap, maar uit de betrokkenheid bij een naast familielid dat gehandicapt is. De motivering van het Hof komt er kort gezegd op neer dat de bepalingen van de richtlijn zich niet beperken tot personen die zelf een handicap hebben. Integendeel, aldus het 39 Brief van ministers OCW en SZW van 24 juni 2011, Kamerstukken II 2010/11, 31 524, nr. 112. 40 Vgl. respectievelijk de oordelen: 2011-15, 2011-16, 2011-18, 2011-23, 2011-34 en 2011-129, 2011-75, 201178, 2011-131, 2011-159, 2011-174 en 2011-175, 2011-178, 2011-209 en 2011-210, en 2011-194. 41 Oordeel 2011-45. 42 Oordeel 2011-187. 43 Oordeel 2011-158.

264 ..........


Hof, de richtlijn richt zich juist op de bestrijding van ‘alle vormen van discriminatie op grond van handicap’.44 Een direct uitvloeisel van dit arrest betreft een oordeel van de Commissie van 15 juni 2011. Daarin is sprake van een rioolinspecteur wiens contract met een rioolbedrijf van aanvankelijk een half jaar wordt verlengd met een jaar. Tegen het eind van het jaar krijgt de vrouw van de inspecteur hernia waarvoor zij wordt geopereerd. Bij de operatie gaat er iets fout, waardoor de vrouw gedeeltelijk verlamd raakt. De rioolinspecteur wordt belast met zorgtaken die hij naast het werk verricht. Vlak na een functioneringsgesprek tegen het einde van de looptijd van het jaarcontract, waarbij wordt geconstateerd dat de rioolinspecteur goed functioneert, meldt hij zich ziek vanwege spanningsklachten. Twee dagen later krijgt hij een brief van het bedrijf met de mededeling dat zijn contract niet wordt verlengd wegens bedrijfseconomische redenen. De inspecteur krijgt later van de directeur van het bedrijf te horen dat hij terug kan komen als het met zijn vrouw en met thuis goed gaat. De Commissie oordeelt daarop dat het bedrijf verboden onderscheid heeft gemaakt op grond van handicap of chronische ziekte.45 Dit oordeel verhoudt zich ook goed tot het stelsel van de Wgbh/cz, nu het er volgens de memorie van toelichting bij de betekenis van handicap of chronische ziekte om gaat de nadelen van “situationeel bepaalde beperkingen die een handicap of een chronische ziekte met zich mee kunnen brengen” te bestrijden.46 4.2

Onbevoegdheid

De aandacht trekt een oordeel van 25 februari 2011, waarin de Commissie uitspreekt dat zij niet bevoegd is te oordelen over zaken van onderscheid binnen een opleiding in het kader van volwasseneneducatie. In de centrale overwegingen stelt zij: “3.5 Het ROC biedt zoals gezegd beroepsonderwijs en volwasseneneducatie aan. De Commissie heeft eerder geoordeeld dat een onderwijsinstelling, die zowel beroepsonderwijs als volwasseneneducatie aanbiedt, uitsluitend met betrekking tot het beroepsonderwijs gebonden is aan de WGBH/CZ (CGB 18 mei 2004, oordeel 2004-55, overweging 6.13). De Commissie heeft in haar evaluatie van de WGBH/CZ (Bevindingen van de Commissie Gelijke Behandeling over de werking van de Wet Gelijke Behandeling op grond van Handicap of Chronische Ziekte in de praktijk, p. 34) er op gewezen dat het gevolg hiervan kan zijn dat binnen één onderwijsinstelling deelnemers van bepaalde opleidingen zich wel beschermd weten door de WGBH/CZ en deelnemers van andere opleidingen niet. 3.6 Onder het begrip ‘beroepsonderwijs’ valt onderwijs dat direct opleidt tot een specifiek beroep, vak of betrekking of bijzondere bekwaamheid verleent voor een specifiek beroep, vak of betrekking. Uit voornoemd oordeel blijkt dat de vier afdelingen die onder de sector educatie vallen (VAVO, NT1, NT2 en beroepsgerichte educatie) niet als beroepsonderwijs kunnen worden aangemerkt, omdat educatie niet als doel heeft om mensen direct naar de arbeidsmarkt toe te leiden. De Commissie heeft in haar advies 2009/05 (Evaluatie van de Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid 2004-2008, p. 11) nog eens bevestigd dat een NT2-opleiding geen beroepsonderwijs is.”47 44 HvJ EG 17 juli 2008, zaak C-303/06, NJ 2008, 501 (Coleman). Zie ook Guus Heerma van Voss en Jaap van Slooten, Kroniek van het sociaal recht, NJB 3 oktober 2008, afl. 34, p. 2137-2144, i.h.b. p. 2137/38. 45 Oordeel 2011-90. 46 Kamerstukken II 2001/02, 28 168, nr. 3, p. 24. 47 Oordeel 2011-29.


265 ..........

Artikel 6 van de wet bepaalt de omvang van de bevoegdheid van de Commissie ten aanzien van het beroepsonderwijs. Daarin wordt gesproken over een verbod van onderscheid met betrekking tot “onderwijs dat gericht is op toetreding tot en functioneren op de arbeidsmarkt.” De vraag is of NT2 (Nederlands als tweede taal) gelijk te stellen is met voortgezet onderwijs, waarop artikel 5b van de Wgbh/cz van toepassing is. Artikel 5b definieert voortgezet onderwijs als onderwijs bedoeld in de gelijknamige wet, zodat reeds op grond van een tamelijk formeel criterium volwasseneneducatie ervan kan worden onderscheiden: dat wordt aangeboden op basis van een andere wet, de Wet educatie en beroepsonderwijs (Web), waarvoor de ROC’s, Regionale Opleidingencentra, verantwoordelijk zijn. De Commissie redeneert dat NT2 niet direct naar de arbeidsmarkt toe leidt. Wij vragen ons af of deze redenering klopt. Een van de grootste belemmeringen voor immigranten om toegang tot de arbeidsmarkt te krijgen is het beheersen van de Nederlandse taal. De inburgeringseisen voor vreemdelingen zijn erg taalgericht en worden alsmaar strenger. Ons inziens kan NT2 niet anders gezien worden dan direct bevorderlijk voor de kansen van de student op de arbeidsmarkt. Dit zou zeker moeten gelden in de situatie dat NT2 niet beschikbaar is als cursus op MBO-, HBO- of universitair niveau. Of dit voor alle vormen van volwasseneneducatie geldt, valt nog te bezien, maar beroepsgerichte educatie komt vaak toch akelig dicht in de buurt van de omschrijving van de bevoegdheid van artikel 6, onder b, Wgbh/cz. De consequenties van het onderscheid dat de Commissie maakt zijn wel vreemd. Zoals de Commissie stelt zijn er daardoor binnen één onderwijsinstelling deelnemers van bepaalde opleidingen die zich wel beschermd weten door de Wgbh/cz en deelnemers van andere opleidingen niet. Het wordt nog vreemder als men zich realiseert, dat artikel 6 geen beletsel vormt om ook het hele hoger onderwijs tot de bevoegdheid van de Commissie te rekenen.48 Verder is het zo dat sinds 2006 in de sfeer van het primair en voortgezet onderwijs voor de bevoegdheidsomschrijving de band met een later beroepsleven is losgelaten. Het is de erkenning dat het onderwijs als systeem op zichzelf de handhaving van gelijkheidsnormen veronderstelt. Tellen we alles bij elkaar op, dan is de volwasseneneducatie met het speciaal onderwijs nog de enige tak van (bekostigd) onderwijs die niet onder de werking van de Wgbh/cz valt. Dit valt niet meer te verdedigen. De Commissie zou inhoudelijk moeten kijken naar hoe een specifieke opleiding in het kader van volwasseneneducatie zich verhoudt tot de arbeidsmarkt. Verder pleiten wij ervoor de wet te wijzigen en de artikelen 5b en 6 Wgbh/cz te vervangen door een nieuw wetsartikel dat het verbod van onderscheid van toepassing doet zijn op het bekostigde en door de overheid erkende onderwijs, dus inclusief het volwassenenonderwijs en het speciaal onderwijs.49

48 Zie P.J.J. Zoontjens, Toelating en verwijdering van zorgleerlingen, in: P.W.A. Huisman, P.J.J. Zoontjens (red.), Selectie bij toegang tot het onderwijs. Een juridische studie over toelating en verwijdering van onderwijsdeelnemers per thema en per onderwijssector, Deventer: Kluwer 2009, p. 182 e.v. 49 Daaraan doet niet af dat het speciaal onderwijs juist onderscheid op grond van handicap maakt door per cluster van handicaps aparte scholen in te richten. Het gaat er bij de toepassing van de Wgbh/cz altijd om of met de handeling of beslissing tot bijvoorbeeld toelating geen ongeoorloofd onderscheid in het individuele geval wordt gemaakt.


266 ..........

Victimisatie In één oordeel heeft de Commissie tot strijd geconcludeerd met het verbod van victimisatie. Op grond van de feiten stelt de Commissie dat de werkgever, een re-integratiebedrijf, geen ruimte had om de arbeidsovereenkomst met een werknemer met suikerziekte en astma stop te zetten, nu de werknemer door de bedrijfsarts arbeidsgeschikt was bevonden. Op grond van afspraken met de gemeente diende het bedrijf in dit soort situaties de arbeidsovereenkomst zonder enige vorm van discussie te verlengen. Dat het re-integratiebedrijf, toen het eenmaal tot dat inzicht was gekomen, de verlenging van de arbeidsovereenkomst toch afhankelijk wilde stellen van de bereidheid van de werknemer om zijn beroep bij de Commissie in te trekken betekende dit dat zij handelde in strijd met het verbod van victimisatie.50 5

OORDELEN ARBEID

5.1

Aangaan of beëindigen arbeidsovereenkomst

In het algemeen mag een werkgever een werknemer ontslaan, tenzij er sprake is van discriminatie. Als een vermoeden aannemelijk wordt gemaakt, hetzij door de stelling van de werknemer51 of door een mededeling van de werkgever52, dat er een direct verband is tussen het ontslag en de handicap of chronische ziekte van de betrokkene rust de bewijslast op de werkgever om het tegendeel te bewijzen. Dat is in een van de twee proeftijdzaken die bij de Commissie speelden niet gelukt.53 In het andere geval kon de werkgever daarentegen wel duidelijk maken dat hij voldaan had aan alle wettelijke verplichtingen bij ontslag.54 Wat te doen met een situatie dat de werknemer, van wie op afzienbare termijn de tijdelijke arbeidsovereenkomst afloopt, achteraf bezien bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst relevante zaken voor het functioneren verzwegen heeft die mede betrekking hebben op diens handicap of chronische ziekte? Een man treedt op 1 april 2010 in dienst als ambulancechauffeur. Pas na het sollicitatiegesprek, in de fase dat de arbeidsvoorwaarden besproken worden, komt aan het licht dat het rijbewijs van de man verstreken is. De werkgever neemt hem niettemin aan en zorgt ervoor hij alleen met kleiner materieel omgaat. De grote ambulance blijft voor de man buiten bereik, omdat daarop altijd zeer snel gereden moet worden. Later in het jaar doet zich een woordenwisseling voor tussen de man en zijn teamleider. Achteraf, en naar aanleiding daarvan, bekent de man dat hij ADHD heeft en daarvoor medicijnen gebruikt, waarvan blijkt dat die zijn rijvaardigheid niet beïnvloeden. De werkgever besluit het contract niet te verlengen omdat de man tot tweemaal toe relevante informatie heeft achtergehouden. Daardoor is er onvoldoende vertrouwen meer voor een verdere goede arbeidsverhouding. Hoewel tussen partijen niet in geschil is dat de werknemer 50 Oordeel 2011-23. 51 Zie oordeel 2011-129. 52 Zie oordeel 2011-34, dat niet over proeftijd maar over het niet verlengen van een tijdelijk contract gaat. In deze casus treedt een man als projectmedewerker in dienst bij een welzijnsorganisatie. Hij heeft een overeenkomst voor een jaar gekregen. Daarin is opgenomen dat als hij goed functioneert zijn arbeidsovereenkomst na dat jaar verlengd wordt. Na ongeveer negen maanden meldt de man zich ziek en wordt hij kort daarna geopereerd. Daarna volgt een re-integratietraject.Vervolgens laat de organisatie weten dat zijn arbeidsovereenkomst niet wordt verlengd. Als reden verwijst de direct leidinggevende naar het re-integratietraject van de man. Dit rechtvaardigt een vermoeden van discriminatie. De werkgever kan dat vermoeden feitelijk onvoldoende weerleggen. 53 Zie oordeel 2011-129. 54 Oordeel 2011-121.


267 ..........

goed functioneerde, acht de Commissie de beslissing om niet te verlengen niet in strijd met het wettelijke verbod van onderscheid. “Verzoeker heeft geen feiten of omstandigheden aangevoerd die erop wijzen dat de door de teamleider gegeven reden niet de werkelijke reden voor het besluit van verweerster is geweest. Onder deze omstandigheden oordeelt de Commissie dat de door verzoeker aangevoerde feiten niet kunnen doen vermoeden dat de ADHD van verzoeker (mede) een rol heeft gespeeld bij het besluit.”55 De man beweerde dat hij niet verplicht was om bij zijn aanstelling te melden dat hij ADHD had, aangezien zijn beperking geen invloed zou hebben op zijn functioneren als chauffeur. De Commissie overweegt ten overvloede dat het niet aan haar is om te beoordelen of hij zijn ADHD en medicijngebruik had moeten melden, nu er niets meer dan een chronologische opsomming van gebeurtenissen werd aangevoerd die geen onderscheid kon doen vermoeden. De redenering van de Commissie lijkt hier juist, vooral omdat de werkgever zich al eerder had ingespannen voor de man nadat hij belangrijke informatie had verzwegen. In een andere zaak wijkt de Commissie af van een eerder oordeel omtrent de geschiktheid voor de functie van stewardess wanneer er sprake is van diabetes.56 In oordeel 194 heeft een vrouw met Diabetes Mellitus type 1 gesolliciteerd als stewardess. De luchtvaartmaatschappij en de vrouw zijn overeengekomen dat de vrouw de Opleiding voor Cabinepersoneel zou volgen. Voor de start van de opleiding heeft verzoekster een medische keuring ondergaan. De keuringsinstantie heeft haar vanwege haar diabetes ongeschikt verklaard voor de functie van stewardess. De luchtvaartmaatschappij heeft de opleidingsovereenkomst beëindigd, wat eveneens inhoudt dat geen arbeidsovereenkomst met haar is aangegaan. De luchtvaartmaatschappij stelt dat het inzetten van de vrouw als stewardess, vanwege haar diabetes, een gevaar oplevert voor de veiligheid en gezondheid. Door de diabetes kan de vrouw hypo’s krijgen en het bewustzijn verliezen, waardoor zij tijdelijk niet in staat is bepaalde essentiële taken, waaronder veiligheidstaken uit te voeren. Dit levert volgens de luchtvaartmaatschappij een gevaar op voor de veiligheid en gezondheid van haarzelf en medepassagiers. Informanten van de European Aviation Safety Agency (EASA), de Inspectie Verkeer en Waterstaat en de keuringsinstantie hebben desgevraagd aan de Commissie bevestigd dat het gevaar op hypo’s in de situatie van calamiteiten bestaat, waardoor veiligheidstaken niet meer uitgevoerd kunnen worden. De vrouw heeft gesteld dat een doeltreffende aanpassing mogelijk is waardoor het gevaar voor de veiligheid kan worden weggenomen, namelijk door een stewardess boven de wettelijke minimale bezetting mee te laten vliegen. De Commissie oordeelt dat het structureel inzetten van extra personeel, als de vrouw meevliegt, een onevenredige belasting vormt voor de luchtvaartmaatschappij, omdat het een low-cost carrier betreft die in principe met een minimale bezetting vliegt. De Commissie oordeelt dat het beroep van de luchtvaartmaatschappij op de bescherming van de veiligheid en gezondheid slaagt en dat de luchtvaartmaatschappij daarom geen verboden onderscheid op grond van handicap of chronische ziekte heeft gemaakt door de vrouw niet de opleiding voor de functie van stewardess te laten volgen en met haar geen arbeidsovereenkomst aan te gaan. Dit oordeel wijkt inhoudelijk af van dat van de Commissie Klachtenbehandeling Aanstellingskeuringen (CKA) in een exact gelijksoortige zaak. Daarin oordeelt de Commissie als volgt: 55 Oordeel 2011-160. 56 Oordeel 2011-194 is anders dan oordeel 2006-2 dat eveneens ging over de afwijzing van een vrouw met diabetes voor de functie van stewardess. Toen oordeelde de Commissie dat er wel sprake was van verboden onderscheid.

268 ..........


“Zowel uit de stukken als tijdens de zitting is gebleken dat door de aspirant werkgever geen bijzondere eisen op het punt van de medische geschiktheid voor de functie van Cabin Attendant schriftelijk zijn vastgelegd, noch dat hierover en over de rechtmatigheid van een medische keuring advies is gevraagd aan een deskundig persoon dan wel een arbodienst. Namens de aspirant werkgever én door verweerder is verwezen naar de medische eisen van de ICAO klasse 2, maar gelet op het hiervoor overwogene, hebben deze eisen geen dwingend karakter en zijn deze, nu zij geschreven zijn voor piloten, niet zonder meer geschikt om gebruikt te worden voor het overig cabinepersoneel. Het lag daarom op de weg van de aspirant werkgever de bijzondere eisen voor de functie van Cabin Attendant schriftelijk vast te leggen en daarover schriftelijk advies te vragen aan een deskundig persoon of een arbodienst. In dat kader zou tevens aandacht kunnen worden besteed aan de bijzondere omstandigheid dat het bedrijf van de aspirant werkgever een relatief kleine organisatie betreft. Als keurend arts had verweerder de plicht zich ervan te vergewissen dat de bijzondere eisen van medische geschiktheid van een functie zijn beschreven volgens de daarvoor geldende bepalingen van de WMK en de keuring te beperken tot een beoordeling van de geschiktheid van de keurling voor de functie gelet op die bijzondere eisen. De Commissie oordeelt daarom dat verweerder heeft gehandeld in strijd met artikel 4, eerste lid van de WMK.”57 Art. 4, eerste lid, WMK eist dat de medische keuring voor een dienstbetrekking slechts wordt verricht indien aan de vervulling van de functie bijzondere eisen op het punt van de medische geschiktheid moeten worden gesteld. Dit is uiteraard een heel andere norm dan de Wgbh/cz, maar opvallend is dat de CGB hier op geen enkele wijze rekening mee houdt. Het ligt toch voor de hand om ervan uit te gaan dat een beslissing om geen dienstverband aan te gaan welke is gebaseerd op een handeling die in strijd is met de wet, ook de toetsing aan de Wgbh/cz niet kan doorstaan. Wij beschouwen deze zaak als een bedrijfsongeval. Interessant is tenslotte de vraag in welke mate bij detachering verplichtingen van de formele werkgever ingevolge de gelijkebehandelingswetgeving ook gelden voor de inlener. De Europese school, bij wie een kleuterjuf door het ministerie van OCW was gedetacheerd, vindt dat niet zij maar het ministerie voor de re-integratie van de werkneemster verantwoordelijk is. De kleuterjuf heeft vanwege slokdarmkanker haar stem verloren en is herstellende van een operatie. Feitelijk komt het erop neer dat de kleuterjuf zich voornamelijk zelf voor haar re-integratie heeft ingespannen, samen met het ministerie en de Inspectie. De school, ook al is zij ‘slechts’ inlener, had zich hier niet afzijdig mogen houden, volgens de Commissie. De school is daarom te kort geschoten. Zij heeft direct onderscheid gemaakt op grond van handicap of chronische ziekte bij de arbeidsomstandigheden en bij het beëindigen van de arbeidsovereenkomst.58 Dit oordeel lijkt ons terecht, de inlener heeft ook als (materiële) werkgever te gelden, tenzij er expliciete contra-indicaties aanwezig zijn om een zelfstandige verantwoordelijkheid voor de op zijn werkvloer aanwezige personen aan te nemen. Nu de Commissie deze niet aanneemt, is op ook zijn handelen de gelijkebehandelingswetgeving onverkort van toepassing.

57 CKA, Oordeel 2011-06. Zie www.aanstellingskeuringen.nl. 58 Oordeel 2011-131.


1.2

269 ..........

Arbeidsvoorwaarden

Het oordeel of de handicap of chronische ziekte van de werknemer aan diens functioneren in de weg staat is volgens vaste oordelenlijn afhankelijk van het onderzoek naar mogelijke aanpassingen. De plicht daartoe berust bij de werkgever,59 maar die plicht ontstaat pas als de werknemer om een aanpassing verzoekt.60 Vervolgens moet de werkgever daar iets mee doen, stil zitten is geen optie.61 Onder een tweetal omstandigheden kan de werkgever in het algemeen van het maken van aanpassingen afzien: De betrokkene is ongeschikt voor zijn functie. Daarvan is onder meer sprake als de betrokkene de benodigde competenties voor de functie mist,62 door op zichzelf redelijke aanpassingen het ziekteverzuim van de betrokkene niet afneemt63 of de betrokkene door doeltreffende aanpassingen niet geschikt te maken is.64 Het maken van aanpassingen vormt voor de werkgever een onevenredige belasting in verhouding tot de daarmee te bereiken doelen. De Commissie oordeelde dat het structureel inzetten van extra personeel om de betrokkene te laten functioneren65 of het zich getroosten van grote financiële offers66 een onevenredige belasting kan vormen. Geen onevenredige belasting vormde in de gegeven omstandigheden de inzet van een tolk gebarentaal bij werkbesprekingen ten behoeve van een dove werkneemster.67 Tenslotte zijn er twee oordelen die min of meer op zichzelf staan. Het eerste betreft de vraag of argumenten van werkorganisatie en veiligheid het maken van onderscheid kunnen rechtvaardigen. Artikel 3, eerste lid, onder a, van de Wgbh/cz bepaalt dat het verbod van onderscheid niet geldt indien het onderscheid noodzakelijk is ter bescherming van de veiligheid en de gezondheid. De casus is als volgt. Een vrouw is voor 36 uur per week werkzaam als bibliothecaris in een gevangenis in de Achterhoek. Deze gevangenis heeft twee vestigingsplaatsen, namelijk Doetinchem en Zutphen. De vrouw werkt in Doetinchem, waar zij ook woont. In de gevangenis heeft een reorganisatie plaatsgevonden. Naar aanleiding van deze reorganisatie heeft de werkgever de vrouw voor elf uur per week overgeplaatst naar Zutphen. In Zutphen moet zij de functie van medisch administratief medewerker (maw) gaan vervullen. De andere 25 uur mag zij als bibliothecaris in Doetinchem blijven werken. In Doetinchem bestaat de functie maw ook, voor 36 uur per week. De vrouw lijdt aan diabetes en een posttraumatische stressstoornis. Verder heeft zij ook nek- en schouderklachten. Hierdoor is zij niet in staat om met het openbaar vervoer te reizen. Ook heeft zij hierdoor geen rijbewijs. De vrouw vindt dat haar werkgever verboden onderscheid heeft gemaakt en de Commissie gaat hierin mee.Volgens de Commissie is de overplaatsing nadelig voor de betrokkene. Voor dit indirect onderscheid bestaat in casu geen rechtvaardigingsgrond.Van de stelling van de werkgever dat hij de vrouw ook voor elf uur als maw in Doetinchem had kunnen plaatsen, maar dat er dan wel twee personen op die functie zouden zitten met meer kans op fouten met medische 59 60 61 62 63 64 65 66 67

Zie bijvoorbeeld oordelen 2011-78 en 2011-191. Oordeel 2011-16. Oordeel 2011-16. Oordeel 2011-164. Oordelen 2011-174 en 2011-175. Oordeel 2011-170. Oordeel 2011-194. Oordeel 2011-204. Oordeel 2011-191.

270 ..........


gevolgen, is de Commissie (terecht) niet onder de indruk. “De Commissie overweegt dat verweerder niet aannemelijk heeft gemaakt dat het vervullen van de maw-functie te Doetinchem door twee personen de kans op fouten met mogelijk ernstige medische gevolgen vergroot. Tevens is het de Commissie niet duidelijk geworden waarom het in Doetinchem niet mogelijk zou zijn de maw-functie door twee personen te laten vervullen, terwijl dat in Zutphen kennelijk niet op de genoemde continuïteitsproblemen stuit.Verweerder heeft weliswaar gewezen op de krapte aan medisch personeel in Doetinchem, maar hij heeft dit punt alsook de mogelijke gevolgen daarvan in relatie tot de wijze waarop de maw-functie wordt ingevuld naar het oordeel van de Commissie onvoldoende onderbouwd. De Commissie is dan ook niet overtuigd van de juistheid van het standpunt van verweerder.”68 Het tweede oordeel is een verzoek om een oordeel over het eigen handelen. Het Verbond van Verzekeraars en de Pensioenfederatie hebben een Conceptconvenant opgesteld over de dekking van het in- en uitlooprisico van arbeidsongeschikte werknemers bij het arbeidsongeschiktheidspensioen en de vrijstelling van premiebetaling bij arbeidsongeschiktheid. In grote lijn houden de afspraken in dat gedeeltelijk arbeidsongeschikte werknemers die naar een andere werkgever overstappen, het arbeidsongeschiktheidspensioen houden dat zij bij hun oude werkgever hadden. Technisch: het uitlooprisico is gedekt. Door deze inkomensbescherming kunnen zij makkelijker overstappen naar een andere werkgever. Dit bevordert hun re-integratie. De Commissie constateert dat er onderscheid wordt gemaakt op grond van arbeidsongeschiktheid. Dat is het geval als een gedeeltelijk arbeidsongeschikte werknemer bij een werkgever werkt die geen pensioenregeling of verzekering heeft, waarin het recht op arbeidsongeschiktheidspensioen is geregeld. Als die werknemer vervolgens overstapt naar een werkgever bij wie dit wel is geregeld, heeft hij in de huidige situatie geen recht op arbeidsongeschiktheidspensioen bij zijn nieuwe werkgever. Dat onderscheid op grond van arbeidsongeschiktheid is niet hetzelfde als, maar loopt in grote lijnen samen met dat op grond van handicap of chronische ziekte (zie ook hierboven par. 3.1). Hoewel er sprake is van indirecte discriminatie vanwege handicap of chronische ziekte acht de Commissie daarvoor een rechtvaardigingsgrond aanwezig. “Zo is het voor kleine bedrijven erg duur om een arbeidsongeschiktheidspensioen te geven aan gedeeltelijk arbeidsongeschikte werknemers die bij hen komen werken. Als deze bedrijven toch een arbeidsongeschiktheidspensioen moeten betalen, bestaat de kans dat zij in de toekomst helemaal geen arbeidsongeschiktheidsverzekering meer zullen afsluiten voor hun werknemers.”69 Het is hier duidelijk een keuze tussen twee kwaden. Op zichzelf is het oordeel niet onbegrijpelijk of onjuist.Van een andersluidend oordeel zou de te verwachten consequentie kunnen zijn dat de ongelijke behandeling wordt opgeheven door de specifieke pensioenvoorziening te schrappen. Maar daar wordt dan ook helemaal niemand meer beter van. De vraag, die we hier overigens niet gaan behandelen, is of het EU HvJ er ook zo over zou denken. 6

OORDELEN ONDERWIJS

Anders dan bij arbeid is er bij de oordelen met betrekking tot onderwijs een (nipte) meerderheid van die oordelen waarbij tot (verboden) onderscheid wordt geconcludeerd: zeven wel, zes niet. Wie de zaken bestudeert, moet vaststellen dat sommige 68 Oordeel 2011-178. 69 Oordeel 2011-187. Het citaat is ontleend aan de samenvatting.


271 ..........

scholen nog tamelijk basale fouten maken bij het toepassen van de betreffende gelijkheidsnormen. Een klassieker in dit opzicht is de weigering van toegang van de leerling op grond van onvoldoende onderzoek naar de specifieke situatie en mogelijkheden van de leerling in kwestie. Zo oordeelde de Commissie dat een school niet de luxe heeft om in zijn algemeenheid te stellen dat aan nieuwe leerlingen met rugzakjes onvoldoende zorg kan worden geboden. Een meer precies onderzoek is bij elke gelegenheid geboden.70 En ook de enkele mening van de MBO-school dat een leerling met PPD-NOS de gewenste opleiding niet zal kunnen afronden, voldoet niet. De school heeft de gefundeerde bezwaren van de vader tegen deze stellingname onvoldoende gewogen en van een objectieve grond voorzien.71 Tenslotte kan de school wel de problemen van een autistische leerling die wil instromen in vmbo-t voldoende in kaart hebben gebracht, maar daar blijft het voor de school niet bij. De school moet ook onderzoeken of er door aanpassingen oplossingen te vinden zijn.72 Relatief veel oordelen betreffen de noodzaak van aanpassingen. In drie gevallen werd geoordeeld dat de betreffende school onvoldoende aanpassingen heeft getroffen.Twee daarvan betroffen aanpassingen voor dyslectische leerlingen. In een zaak constateert de Commissie dat de school onvoldoende uitvoering heeft gegeven aan het eigen dyslexieprotocol en de afspraken met de ouders van de leerling. Ook werd de leerling ten onrechte geweigerd gebruik te maken van digitale schoolboeken. Als deze aanpassingen wel waren getroffen zou de leerling waarschijnlijk een voldoende voor het betreffende vak hebben gehaald.73 In een ander geval werd de school verweten dat zij niet bij het eindexamen mavo-4 een computer met het programma Kurzweil beschikbaar had gesteld. Een andere, minder kostbare aanpassing die de belemmeringen wegneemt is niet mogelijk. Daarmee is de aanpassing noodzakelijk. Als de school stelt dat zij hierbij vele organisatorische maatregelen zal moeten nemen en dat die ook kosten met zich mee zullen brengen, concludeert de Commissie dat de school niet heeft onderzocht of en waarom de organisatorische maatregelen en de kosten een onevenredige belasting vormen. Van een onevenredige belasting is daarom, aldus de Commissie, niet gebleken.74 Als de school vindt dat het gebruik van formulekaarten bij het eindexamen vmbo-t voor leerlingen met dyscalculie een doeltreffende aanpassing kan zijn, mag zij niet stilzitten na een mededeling van de Onderwijsinspectie dat het College voor de Examens op de website heeft aangegeven dat het gebruik van formulekaarten bij het examen niet is toegestaan. De school had verder navraag en onderzoek moeten doen.75 Soms kan de school niet verweten worden dat er geen doeltreffende aanpassingen zijn getroffen. Dat is bijvoorbeeld het geval als de school niet of te laat op de hoogte was van de handicap van de leerling. Als de school bij een leerling die slecht presteert in de brugklas voorstelt om hem te laten testen op dyslexie weigeren de ouders dit. Aan het eind van het schooljaar wordt de leerling toch getest en dan blijkt hij inderdaad dyslexie te hebben. Maar het is al te laat. Op grond van het reglement mag de leerling de brugklas niet overdoen. In casu betekent dit dat de leerling naar een andere school zal moeten.76 In een ander geval mocht een MBO-school ervan uitgaan dat er voldoende aanpassingen waren getroffen nu er een handelingsplan was opgesteld voor een student die lijdt aan perceptieslechthorendheid en er regelmatig gesprekken met 70 71 72 73 74 75 76

Oordeel 2011-125. Oordeel 2011-28. Oordeel 2011-72. Oordeel 2011-157. Oordeel 2011-179. Oordeel 2011-75. Oordeel 2011-208.

272 ..........


hem plaatsvonden, waaruit niet bleek dat de student zijn begeleiding onvoldoende vond.77 Tenslotte is er een aantal oordelen waarin de vraag naar de geschiktheid van de leerling of student centraal staat. Het hoeft geen betoog dat geschiktheid een criterium is dat de essentie van onderwijs raakt. In een eerste geval werd een leerlinge die lijdt aan dyspraxie aangemeld voor vmbo-t, leerjaar 3 en/of 4. Het schoolbestuur stelde de moeder van de leerlinge in eerste instantie voor om een Cito-toets en eventueel daarna een psychologisch onderzoek bij het kind af te nemen, om het instroomniveau van de dochter te bepalen, maar de moeder weigerde dat. Op basis van de beschikbare informatie wijst het schoolbestuur de leerlinge vervolgens voor toegang tot vmbo-t af, wegens onvoldoende geschiktheid. De Commissie acht deze handelwijze redelijk. Er wordt geen strijd met het verbod van onderscheid aangenomen.78 Een soortgelijk geval deed zich voor bij een ander schoolbestuur, waarschijnlijk met betrekking tot dezelfde leerlinge. Het oordeel van de Commissie was gelijkluidend.79 Een laatste, opmerkelijk oordeel betrof een reguliere basisschool, waarvan het bestuur op zeker moment besluit om een tienjarige leerlinge met het syndroom van Down niet over te laten gaan naar groep 7 en ook niet meer toe te laten tot het schooljaar 2011-2012.80 De school heeft het besluit genomen om de vermeende overlast die het geeft voor de andere leerlingen weg te nemen. De ontwikkeling van de leerlinge en haar klasgenoten is in de loop der jaren verder uit elkaar komen te liggen. Het gedrag van het meisje wordt door de andere leerlingen als storend ervaren. De ouders van het meisje voeren aan dat de problemen liggen in omgevingsfactoren, doordat de groepsgrootte van 22 naar 32 ging en de groep negen leerlingen met dyslexie en ook nog twee met ADHD telt.Volgens de Commissie heeft de school overtuigend aangevoerd dat het meisje gedurende de hele dag één op één begeleiding nodig heeft omdat zij als gevolg van haar beperking onvoldoende zelfstandig zou zijn en storend gedrag vertoont. Als één op één begeleiding al praktisch en financieel haalbaar zou zijn, is dit geen oplossing, omdat dit het meisje niet geschikt maakt voor het reguliere klassikale onderwijs in een groep van 32 leerlingen dat de school biedt. Dit oordeel is opmerkelijk omdat tot dan toe werd aangenomen dat de geschiktheidsvraag zich alleen zou kunnen voordoen bij onderwijstypen die worden afgesloten met een wettelijk diploma.81 In die gedachtegang viel het basisonderwijs erbuiten, omdat dat niet leidt tot een diploma. De Commissie verbindt ‘geschiktheid’ in dit oordeel met de onderwijskundige opzet van de school. Dat is onzes inziens een stap te ver en niet voor herhaling vatbaar. Het hele concept van Passend Onderwijs (en ook inclusief onderwijs, zoals beoogd door het VN Verdrag rechten personen met een handicap), maar daarvoor ook al leerlinggebonden financiering, is gebaseerd op het uitgangspunt scholen zich in hun onderwijs zoveel mogelijk dienen aan te passen aan de vragen van leerlingen die extra ondersteuning behoeven. Artikel 8, vierde lid, van de Wet op het primair onderwijs drukt dit al langere tijd uit: “Ten aanzien van leerlingen die extra zorg (straks: 77 Oordeel 2011-18. 78 Oordeel 2011-209. 79 Oordeel 2011-210. 80 Oordeel 2011-144. 81 Vgl. ABRS 16 mei 2007, LJN: BA 5240. Lagere rechters en de ACTB (de voormalige bij de Wet leerlinggebonden financiering ingestelde Adviescommissie Toelating en Begeleiding) gingen de Afdeling daarbij voor. Zie P.J.J. Zoontjens,Toelating en verwijdering van zorgleerlingen, in: P.W.A. Huisman en P.J.J. Zoontjens (red.), Selectie bij toegang tot het onderwijs. Een juridische studie over toelating en verwijdering van onderwijsdeelnemers per thema en onderwijssector, Deventer: Kluwer, 2009, p. 171-173.


273 ..........

ondersteuning) behoeven, is het onderwijs gericht op individuele begeleiding die is afgestemd op de behoeften van de leerling.” We moeten ons ervan bewust zijn dat het oordeel de poort sluit voor een vorm van onderwijs, waarbij per definitie leerlingen met verschillende leerlijnen in een klas zitten. Anders dan de Commissie meent, geldt niet zozeer de vraag of het kind geschikt is voor het onderwijs, maar in hoeverre het onderwijs (meer) geschikt te maken is voor het kind. 7

OORDEEL WONEN

De oordelenlijn over wonen komt aarzelend op gang. In de oordelenbundel van vorig jaar is aandacht gevraagd voor het bijzondere feit dat in het eerste oordeel van de Commissie het handelen van de Vereniging van Eigenaren (VvE) als volledig toetsbaar wordt beschouwd in het kader van de gelijkebehandelingswetgeving.82 Deze lijn wordt doorgetrokken naar een tweede zaak, waarover werd geoordeeld op 25 februari 2011, en waarbij ook sprake was van de betwiste plaatsing van de scootmobiel van een appartementsbewoonster. De bewoonster heeft op 15 januari 2009 bij de VvE aangegeven dat zij haar scootmobiel graag naast de deur wil zetten die rechtstreeks in de hal uitkomt, waar de lift naar de bovengelegen verdiepingen zich bevindt (locatie A). De VvE heeft de vraag met betrekking tot locatie A in haar ALV besproken. De eigenaren van parkeerplaatsen 49 tot en met 52 hebben bezwaar gemaakt tegen dit voorstel van de bewoonster, omdat zij vrezen voor te weinig ruimte om in en uit te parkeren. Daarop is er van de zijde van de VvE een ander voorstel gedaan, locatie B. De bewoonster was het niet met dit voorstel eens. Zij heeft voor locatie A gekozen, na een bezoek van een medewerker van het Centrum Indicatiestelling Zorg die daarbij vaststelde dat op die locatie het beste een oplaadpunt voor de mobiel kan worden aangebracht. De bewoonster meent dat deze plek, gegeven haar situatie, de meest geschikte aanpassing is. Deze plek biedt haar voldoende ruimte om van haar binnenscootmobiel op haar buitenscootmobiel over te stappen en andersom. Zij brengt naar voren dat zij op locatie B minder manoeuvreerruimte heeft en hinder kan ondervinden van geparkeerde auto’s. Bovendien stelt zij dat locatie B dichtbij de toegangsdeur naar een lift is en dat een inspecteur van Bouw- en Woningtoezicht heeft gezegd dat het niet is toegestaan daar een voertuig te parkeren. De Commissie stelt na een feitelijk onderzoek, na de raadpleging van een deskundige en na weging van het alternatief vast dat locatie A als de meest geschikte aanpassing moet worden beschouwd voor de bewoonster. De bezwaren van de eigenaren van de parkeerplaatsen 49 tot en met 52 moeten worden gerelativeerd. In de eerste plaats blijft hun ruimte om te parkeren ook bij benutting van locatie A ruimer dan bij andere parkeerplaatsen. Verder staat vast dat de scootmobiel al een langere tijd op locatie A heeft gestaan en geen problemen opriep. De conclusie is derhalve dat de VvE verboden onderscheid maakt door niet de doeltreffende aanpassing van locatie A te treffen.83 In een latere procedure bij de kantonrechter wordt het oordeel van de Commissie in diens uitspraak betrokken. De uitspraak luidt dat de bewoonster haar scootmobiel op locatie A mag plaatsen.84

82 Zie C.J. Forder (red.), a.w., p.239. 83 Oordeel 2011-30. 84 Rb. Haarlem, sector kanton, 31 maart 2011, zaaknr. 494910/EJ VERZ 11-6.

274 ..........

8


TOT SLOT

De bescherming van personen met een handicap wint iets aan diepte. De vreemde paradox doet zich voor dat naar mate de Nederlandse overheid langer blijft talmen met de ratificatie van het VN Verdrag de mogelijke winst daarvan bescheidener lijkt te worden. Dat is te danken aan het toenemende gewicht van de grond handicap of chronische ziekte in de jurisprudentie van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens, aan de versterking van de aandacht die de Europese Unie en het Europees Comité voor sociale rechten aan het onderwerp schenken, maar ook aan beleidsmaatregelen en wettelijke maatregelen die zich op de terreinen van het werk en het onderwijs ontvouwen. Op zijn best kan ook de regeling Passend Onderwijs als een stap worden gezien in de richting naar meer inclusief onderwijs. Daar staan natuurlijk mindere zaken tegenover, waarvan de verregaande bezuinigingen met betrekking tot het PGB, het speciaal onderwijs en de AWBZ wel als belangrijkste kunnen worden genoemd. De meeste oordelen op de grond handicap en/of chronische ziekte kunnen met instemming worden begroet. Twee verdienen evenwel een speciale kanttekening. Oordeel 2011-144, waarin de Commissie uitspreekt dat een meisje met het syndroom van Down in het betreffende geval niet geschikt is voor het klassikale onderwijssysteem in de basisschool, verdient geen navolging. Hier wordt de kwalificatie van ongeschiktheid verbonden met de onderwijskundige opzet van de school. Dat betekent een belangrijke verruiming ten opzichte van de tot dan toe gevolgde jurisprudentie, waarbij ongeschiktheid is gekoppeld aan onderwijs dat tot een diploma leidt. Basisonderwijs leidt niet tot een diploma.Verder staat het haaks op de uitgangspunten van artikel 8, vierde lid, Wet op het primair onderwijs en het systeem van leerlinggebonden financiering en Passend Onderwijs, volgens welke de school zich in haar onderwijs zoveel mogelijk moet aanpassen aan de individuele leerling en niet andersom. Uit Oordeel 2011-29, waarin de Commissie onbevoegdheid uitspreekt over de kennisneming van ongelijke behandeling binnen opleidingen van volwasseneneducatie, kan worden geconcludeerd dat voor deze uitzondering elke redelijke grond afwezig is. De volwasseneneducatie is met het speciaal onderwijs nog de enige tak van (bekostigd) onderwijs die niet onder de werking van de Wgbh/cz valt. Dit valt niet meer te verdedigen. Een en ander pleit ervoor om het nu in één keer goed te doen. Wij pleiten ervoor de wet te wijzigen en de artikelen 5b en 6 Wgbh/cz te vervangen door een nieuw wetsartikel dat het verbod van onderscheid van toepassing doet zijn op het bekostigde en door de overheid erkende onderwijs, dus inclusief het volwassenenonderwijs en het speciaal onderwijs. We willen in ieder geval positief eindigen. Wellicht het meest in het oog springt de voortgaande stijging van het aantal zaken bij de Commissie. Dat lijkt een teken dat de groep van personen met een handicap gaandeweg emancipeert. De oordelen van de Commissie spelen daar een belangrijke rol bij. Daarom achten wij het geboden de rol van de Commissie uit te breiden naar terreinen waar dat kan en nodig is. Dat zou bij passend onderwijs moeten zijn, maar ook bij de volwasseneneducatie en het speciaal onderwijs.

Handicap en chronische ziekte

Recommend Documents