Handhaving van een Gedragscode eerlijke handelspraktijken

Masterscriptie Rechtsgeleerdheid

Handhaving van een Gedragscode eerlijke handelspraktijken Op welke manier kan een 'Gedragscode eerlijke handelspraktijken' effectief worden gehandhaafd zonder afbreuk te doen aan het doel van de gedragscode?

Masterscriptie Rechtsgeleerdheid, Privaatrecht Universiteit van Tilburg Faculteit Rechtgeleerdheid Mourad Saïdi ANR: 580272 Begeleidsters: mr. C.J.M. van Doorn & mr. J. Liauw-a-Joe

INHOUDSOPGAVE

1. Inleiding

pag. 2

1.1 Inleiding 1.2 Probleemstelling 1.3 Afbakening onderzoek 1.4 Plan van behandeling 2. Handhaving van een gedragscode inkoopmacht

pag. 5

2.1 Inkoopmacht 2.2 Een gedragscode als mogelijke oplossing 2.3 Doel van een gedragscode inkoopmacht 2.4 Handhaving van de gedragscode 2.5 Afsluiting 3. Handhaving van bestaande gedragscodes in Nederland

pag. 17

3.1 Analyse van bestaande gedragscodes 3.2 Handhaving van de SMS-gedragscode 3.3 Handhaving van de gedragscode letselschade 3.4 Handhaving van de gedragscode schoonmaakbranche 3.5 Afsluiting 4. Alternatieve middelen van handhaving in Engeland

pag. 28

4.1 Codes of Conduct in Engeland 4.2 Engelse wetgeving en code of conducts 4.3 Handhaving van code of conducts 4.3.1 Handhaving van de RBS Code of conduct 4.3.2 Handhaving van de TESCO Corporation code of conduct 4.3.3 Handhaving van The Groceries Market Code of Practice 4.4 Afsluiting 5 Bevinding, aanbevelingen en conclusie

pag. 38

5.1 Probleemstelling en bevindingen 5.1.2 Comparatieve analyse tussen Nederland en Engeland 5.2 Aanbevelingen 5.3 Afsluiting Literatuurlijst

pag. 45

Bijlage

pag. 48

1

1 Handhaving van de Gedragscode Inkoopmacht 1.1 Inleiding Gedragscodes zijn richtlijnen voor bedrijven, beroepsgroepen of andere organisaties waarin bepaalde gedragsnormen en waarden worden voorgeschreven1. In grotere organisaties maken deze deel uit van de corporate governance. In het MKB wordt een gedragscode meestal opgesteld door een brancheorganisatie of bij een gevoelig politiek onderwerp, zoals inkoopmacht, kan de overheid besluiten een commissie in het leven te roepen die een gedragscode opstelt. Handhavingsmechanismen van wettelijke regels zijn duidelijk in hun opzet. Er is een recht of plicht dat beschreven wordt of een gedraging die volgens de overheid niet door de beugel kan. Consequenties van het niet naleven van deze rechten en plichten in bijvoorbeeld het strafrecht zijn bestraffingen die gehandhaafd worden door opsporingsambtenaren, het OM of de rechter. Een probleem bij gedragscodes is dat er geen dreiging is van een directe handhaving bij overschrijding ervan. Toch is het van belang, ook bij gedragscodes die zich richten op een moeilijk of politiek gevoelig onderwerp, dat de handhaving goed wordt geregeld. Als de gedragscode niet of nauwelijks wordt gehandhaafd, dan mist deze voor een deel de kracht die partijen aanzet tot handelen. Het grote verschil met een wet is dat een gedragscode vrijwillig is voor organisaties die zich daarbij willen aansluiten. Het gaat om een vorm van zelfregulering en daardoor is het lastiger om streng op te treden. Bedrijven straffen zichzelf immers niet of nauwelijks en organisaties die zich willen aansluiten bij de code worden afgeschrikt door een te strikte handhaving. In dat opzicht is het, wat handhaving betreft, balanceren en zoeken naar een oplossing die zorgt voor een goede handhaving zonder dat deze potentiele aansluitende organisaties wegjaagt. Gedragscodes kunnen verschillende functies vervullen. Ze leveren een belangrijke bijdrage aan de interne of externe relaties van bedrijven en organisaties. Daarnaast kunnen ze een beschermende rol op zich nemen (SMS-gedragscode, die de consument beoogt te beschermen) of kunnen ze problemen oplossen waar de wetgever niet snel zijn handen aan durft te branden. Ook kan een gedragscode werken als een soort keurmerk waardoor andere organisaties en klanten kunnen zien dat een partij die is aangesloten bij een gedragscode een bepaalde gedragsnorm hanteert. In dat opzicht is het tevens van belang of, en in hoeverre een gedragscode wordt gehandhaafd. Als de handhaving niet of nauwelijks effect heeft kan iedereen zich aansluiten bij een code zonder zich eraan te hoeven conformeren. Het belang van een goede handhaving zorgt er mede voor dat organisaties zich inhoudelijk aan de code houden zodat deze ook het beoogde effect kan realiseren. Er is weinig onderzoek gedaan naar de handhaving van gedragscodes in het algemeen. 1

R. van Es & T. Bahlmann, Ethiek in adviesprocessen, pag. 112.

2

Gedragscodes worden veelvuldig gebruikt2, maar de handhaving ervan is nog niet goed onderzocht. Door de handhaving te onderzoeken, op basis van literatuurstudie en vergelijking met buitenlandse gedragscodes (en wetten), zou er eventueel een richtlijn kunnen worden vastgesteld voor de handhaving van gedragscodes. Zo’n dergelijke richtlijn zou zich kunnen richten op het soort gedragscode en welke handhaving daarbij het beste tot zijn recht komt. Dit zou kunnen voortvloeien uit dit onderzoek, maar omdat dit niet het centrale onderzoeksdoel is zal er verder niet op in worden gegaan. Alle nieuwe gedragscodes zouden met behulp van een dergelijke richtlijn de handhaving makkelijker kunnen implementeren en uitvoeren. Wetenschappelijk onderzoek zou dus een reële bijdrage kunnen leveren in de huidige situatie. 1.2 Onderzoeksvraag In 2010 heeft toenmalig voormalige minister Van der Hoeven de Tweede Kamer te kennen gegeven te onderzoeken of er in het bedrijfsleven draagvlak bestaat voor een 'Gedragscode eerlijke handelspraktijken'3. Het doel van deze gedragscode is het tegengaan van oneerlijke praktijken van machtige inkopers tegenover de zwakkere leveranciers, beter bekend als inkoopmacht4. Inkoopmacht is het overwicht aan de inkoopzijde van de markt. Deze marktmacht ontstaat als de inkoper zich onafhankelijk van zijn leveranciers kan opstellen. Hierdoor kan de inkoper onredelijke voorwaarden afdwingen zonder dat de leverancier hier iets tegen kan doen. Dit betekent overigens niet dat een onafhankelijke inkoper gelijk misbruik hoeft te maken van zijn overwicht. Inkopers zijn immers vrij scherp in te kopen en daarover te onderhandelen zolang er geen sprake is oneerlijke handelspraktijken5. Een voorbeeld van een oneerlijke handelspraktijk is het eenzijdig wijzigen van overeenkomsten door de afnemers6. Een gedragscode kan helpen om de scheve machtsverhouding recht te trekken. Hierdoor kunnen de zwakkere leveranciers tegengas bieden. Daarnaast is het van belang dat de code op een degelijke manier kan worden gehandhaafd. Op welke manieren dit in de code moet worden gefaciliteerd is een belangrijk punt. De centrale onderzoeksvraag luidt dan ook: Op welke manier kan een 'Gedragscode eerlijke handelspraktijken' effectief worden gehandhaafd zonder afbreuk te doen aan het doel van de gedragscode?

2

J. Müter, A. van der Ven, ‘Wat zijn gedragscodes en wat kunnen we ermee?’ 3 Rijksoverheid, ‘Inkoopmacht’ <www.rijksoverheid.nl/onderwerpen/mededinging/inkoopmacht> 4 De aard en omvang van inkoopmacht: EIM 2009, pag. 5. 5 De aard en omvang van inkoopmacht: EIM 2009, pag. 11. 6 De aard en omvang van inkoopmacht: EIM 2009, pag. 12.

3

1.3 Afbakening onderzoek en methode Het onderzoek richt zich op een gedragscode eerlijke handelspraktijken. De voornaamste bronnen van informatie worden hiermee andere gedragscodes en hoe deze opgesteld of opgebouwd zijn. Door ze als voorbeeld te nemen zal er een theoretisch kader worden geschetst waarin het abstracte begrip van handhaving wordt voorzien van vorm en inhoud op basis van literatuurstudie, de inhoudelijke regels van een code of wettelijke beperkingen daarvan. Naast Nederlandse gedragscodes zal ik mij ook richten op Engelse gedragscodes om dat kader in te vullen. Ik heb mij beperkt tot drie Nederlandse gedragscodes en drie Engelse gedragscodes. Deze zijn geselecteerd op basis van hun verschillende benaderingen tot de handhaving. Door vele verschillende handhavingsvormen naast elkaar te legen ontstaat er een mooi overzicht van de variatie in de gebruikte handhavingsvormen. Dit wordt als inspiratie gebruikt in het verdere onderzoek. Ook belangrijk is om het fenomeen inkoopmacht te onderzoeken om te zien welke doelen de gedragscode voor inkoopmacht zal moeten nastreven. Door de na te streven doelen te analyseren kan er ook beter worden vastgesteld welke handhavingsvorm er het beste op aansluit. Het geschetste kader bestaande uit de analyse van Nederlandse gedragscodes, Engelse code of conducts, een onderzoek naar de doelen van de gedragscode voor eerlijke handelspraktijken en het gebruik van het theoretisch kader betreffende de handhaving, zal worden gebruikt om de gedragscode inkoopmacht te voorzien van een geschikte handhavingsvorm. 1.4 Plan van behandeling Het onderzoek begint met een uiteenzetting van de noodzaak voor een gedragscode eerlijke handelspraktijken in hoofdstuk 2. Ook zal er een theoretisch kader worden geschetst waarin de handhaving concreet vorm zal krijgen. Dit theoretisch kader zal daarna worden gebruikt in de volgende hoofdstukken om de gedragscodes mee te analyseren. Vervolgens heeft hoofdstuk 3 vooral tot doel een beeld te schetsen van hoe er op dit moment wordt omgegaan met de handhaving van gedragscodes in Nederland. Dit wordt gedaan aan de hand van een analyse van een aantal gedragscodes. Hierin zal onder andere de SMS-gedragscode en de gedragscode letselschade worden behandeld. Hoofdstuk 4 neemt een kijkje buiten de grenzen van Nederland om te zien hoe er wordt omgegaan met gedragscodes in het buitenland. Hiervoor wordt Engeland als voorbeeld genomen, mede vanwege het interessante verschil tussen de common law en civil law en hoe dat zijn doorwerking vindt in deze ‘code of conducts’. Na de hoofdstukken volgt een uitgebreide conclusie met aanbevelingen voor de handhaving van een gedragscode eerlijke handelspraktijken.

4

2 Handhaving van een gedragscode inkoopmacht Inleiding In dit hoofdstuk zal de basis worden gelegd voor de rest van de scriptie. De term inkoopmacht zal eerst uiteen worden gezet en worden geplaatst in de context van de huidige problematiek op dat gebied. Daarna zullen de verschillende kamerstukken worden behandeld waarin wordt getracht de oorzaak van de problematiek te achterhalen en waarin mogelijke oplossingen worden gegeven. Eén van die oplossingen is het opstellen van een gedragscode eerlijke handelspraktijken. Deze oplossing zal in het kader van deze scriptie het meeste aandacht krijgen. In het hoofdstuk worden verder de doelen van een dergelijke gedragscode aan de hand van de kamerstukken en het EIM rapport vastgesteld. Ten slotte zal de vraag naar handhaving van een theoretisch kader worden voorzien dat als basis zal dienen voor het beoordelen van verschillende handhavingsvormen in de rest van de scriptie. 2.1 Inkoopmacht Definitie van inkoopmacht Inkoopmacht is in simpele termen niets anders dan marktmacht aan de inkoopzijde van de markt7. Marktmacht is de macht die ontstaat door de verschillen in marktpositie en afhankelijkheid van partijen waardoor de ene partij de overhand krijgt. Inkoopmacht ontstaat wanneer aan de vraagzijde van de markt zich een sterke concentratie van kopers vormt8. Analyse van de mate waarin inkoopmacht voorkomt kan worden gedaan aan de hand van het vijfkrachtenmodel (competitiveforces model) van Michael Porter9. Het model heeft tot doel de potentiële winst van een markt te bepalen10. Deze potentiële winst wordt volgens Porter beïnvloed door vijf factoren11. Hier onder volgt een overzicht van deze vijf ‘krachten’ in figuur 1.

Figuur 1: Vijfkrachtenmodel van Porter

Bron: Wallacesanders.be

7

De aard en omvang van inkoopmacht: EIM 2009, pag. 11. De aard en omvang van inkoopmacht: EIM 2009, pag. 12. 9 De aard en omvang van inkoopmacht: EIM 2009, pag. 19. 10 M.E. Porter, How competitive forces shape strategy, HBR, Maart-April 1979, pag. 2. 11 M.E. Porter, How competitive forces shape strategy, HBR, Maart-April 1979, pag. 6. 8

5

De gezamenlijke kracht van die vijf ‘krachten’ bepaald uiteindelijk het winstpotentieel van de betreffende markt of branche. Van de vijf krachten wordt er één beïnvloed door de afnemers, zijnde de (onderhandelings)kracht van de aannemers en daar ligt in dit onderzoek ook de nadruk op. Alle vijf de krachten hebben overigens invloed op elkaar waardoor er geen sprake is van één dominante kracht die de rest aanstuurt12. Enige oorzaken voor de macht van de inkopers volgens Porter zijn13: -

Er is een concentratie van inkopers of inkopers van grote volumes. Inkopers van grote volumes drijven de productie op bij de leveranciers waardoor deze afhankelijker worden van de afzet van hun product.

-

De aard van het product. Als het een standaard product betreft heeft de inkoper veel alternatieve leveranciers waardoor hij ze tegen elkaar kan uitspelen.

-

Het product is een klein onderdeel van het eindproduct van de inkoper. Doordat het een klein onderdeel betreft zoeken afnemers vooral naar het goedkoopste alternatief.

-

Kleine winstmarge op het product. Door de kleine winstmarge op de producten drukt de afnemer zo veel mogelijk de aanschafprijs.

-

Dreiging tot overgaan op eigen productie. De inkopers dreigen wezenlijk met het zelf gaan produceren van de producten die ze nodig hebben.

Porter onderscheidt voorts twee soorten inkoopmacht: kopers die door een overwicht de prijs op de markt beïnvloeden14 en daarnaast de kopers die gebruik maken van hun onderhandelingsmacht15. Het gebruik van deze onderhandelingsmacht kan op oneerlijke wijze geschieden en dat punt zorgt voor veel onrust in de politiek16. Misbruik van inkoopmacht De aanwezigheid van marktmacht is echter per definitie niet onwenselijk te noemen. De zorgen in de politiek uiten zich vooral op hoe partijen die macht gebruiken of misbruiken, zoals steeds vaker gebeurt in de praktijk17. Het EIM heeft voor het rapport gesproken met vijf branche/ondernemingsorganisaties18. Uit deze gesprekken is naar voren gekomen dat deze organisaties het volgende verstaan onder situaties waarin er sprake is van inkoopmacht: Als er sprake is van het eenzijdig opleggen van condities en voorwaarden door inkopers, de leverancier de 12

De aard en omvang van inkoopmacht: EIM 2009, pag. 20. M.E. Porter, How competitive forces shape strategy, HBR, Maart-April 1979, pag. 6. 14 De aard en omvang van inkoopmacht: EIM 2009, pag. 20. 15 De aard en omvang van inkoopmacht: EIM 2009, pag. 20. 16 Kamerstukken II 2007-2008, 31 200-XIII, nr. 62 17 De aard en omvang van inkoopmacht: EIM 2009, pag. 72. 18 De aard en omvang van inkoopmacht: EIM 2009, pag. 11. 13

6

mogelijkheid niet heeft om tegengas te bieden aan de afnemer, waardoor dit direct of op termijn leidt tot duidelijke verslechtering van de winstgevendheid van de leverancier19. De organisaties leggen hier duidelijk de nadruk op het eenzijdig wijzigen van de koopvoorwaarden. Het eenzijdig wijzigen van voorwaarden rondom de koop wordt inderdaad gebruikt door afnemers, maar het is niet het enige probleem dat is verbonden aan de inkoopmacht. Andere nadelen die kunnen voortvloeien uit het misbruik van de inkoopmacht zijn: fluctuerende prijs van het product, onderdrukken van leveranciers op andere wijzen en zelfs concurrentievervalsing20. Zoals eerder vermeld is marktmacht de macht die ontstaat door de verschillen in marktpositie en afhankelijkheid van partijen waardoor de ene partij de overhand krijgt over de andere partij. Het is wel belangrijk om die verschillen aan te kaarten. Wat maakt de afnemers zo machtig ten opzichte van de leveranciers? Uit het EIM rapport is uit de interviews met de vijf branche/ondernemingsorganisaties gebleken, dat vooral kleine en middelgrote leveranciers last hebben van het misbruik van inkoopmacht21. Andere factoren zijn achtereenvolgens: de bereikafhankelijkheid tot de afzetmarkt, de productieafhankelijkheid ten opzichte van de afnemer, de substitueerbaarheid van de producten, de capaciteit en voorraadpositie, en de ordercyclus. De kwetsbaarheid van leveranciers kan zich op vele manieren manifesteren waardoor ze kwetsbaar zijn ten opzichte van de afnemers22. 2.2 Een gedragscode als mogelijke oplossing De politiek beschouwt de inkoopmacht als een groot probleem in de strijd tegen oneerlijke handelspraktijken23. Naar aanleiding van kritische Kamervragen en de drie moties van Aptroot en Vos24, Rouwe25 en van der Ham26, is besloten een inventarisatie te maken van de problemen rondom inkoopmacht en om eventuele oplossingen te onderzoeken27. Hierdoor is het EIM rapport: De aard en omvang van inkoopmacht 2009, mede tot stand gekomen. Uit het rapport zijn de volgende bevindingen te destilleren: - Doordat er in verschillende markten een verschuiving heeft plaatsgevonden van de macht in de ketens naar schakels lager in de kolom, zijn de situaties waarin de leverancier verkoopmacht heeft

19

De aard en omvang van inkoopmacht: EIM 2009, pag. 12. M.E. Porter, How competitive forces shape strategy, HBR, Maart-April 1979, pag. 6. 21 De aard en omvang van inkoopmacht: EIM 2009, pag. 15. 22 De aard en omvang van inkoopmacht: EIM 2009, pag. 16. 23 Kamerstukken II 2009-2010, 31 123-XIII, nr. 46, pag. 1. 24 Kamerstukken II 2007-2008, 31 200-XIII, nr. 62 25 Kamerstukken II 2008-2009, 31 531, nr. 13. 26 Kamerstukken II 2008-2009, 31 531, nr. 14. 27 Rijksoverheid, Inkoopmacht, 20

7

ten opzichte van de aannemer verminderd ten opzichte van de situaties waarin de afnemer inkoopmacht heeft ten opzichte van de leverancier28. - Niet in alle markten in de onderzochte branches is er sprake van inkoopmacht van de aannemer ten opzichte van de leverancier. Ook verschilt de mate waarin leveranciers met de inkoopmacht werden geconfronteerd door de afnemer29. - Deze verschillen zijn volgens het EIM vooral te verklaren door de verschillende kenmerken van de onderzochte markten30. - De overheersende reactie van de leveranciers op het eenzijdig wijzigen van contractsvoorwaarden of het stellen van oneerlijke voorwaarden is het in gesprek blijven met de afnemers. Een klein deel blijft onredelijke voorwaarden accepteren uit angst voor omzetverlies31. - Uit de gevolgen van inkoopmacht constateert het EIM dat de zwakke onderhandelingsposities samenhangen met een slechtere omzet-en winstontwikkeling van de leveranciers ten opzichte van de afnemers met een sterke onderhandelingspositie32. - Het EIM concludeert dat de verhoudingen tussen afnemers en leveranciers zijn verhard. De druk van afnemers is groter en het aanbieden van onredelijke voorstellen gebeurt steeds meer. Niet alleen wat betreft de prijs, maar ook de betalingstermijnen, leveringsvoorwaarden en bijdragen voor promotieacties worden hard uit onderhandeld33. De voormalige minister van Economische Zaken (M.J.A. van der Hoeven) ziet weinig problemen in de verschuiving van de macht naar lagere ketens en beschouwt dit als onderdeel van de dynamische markteconomie34. Voorts geeft de voormalige minister als eerste oplossing aan dat er kan worden verwezen naar de NMa als er concrete aanwijzingen zijn dat een afnemer misbruik maakt van zijn economische machtspositie. Wel wordt er een probleem gezien in het achteraf geconfronteerd worden met wijzigingen in al eerder gesloten contracten. De voormalige minister vindt het van belang dat ondernemers moeten kunnen uitgaan van gesloten overeenkomsten35. Als mogelijke oplossing hiervoor draagt de voormalige minister de rechtsmiddelen aan als voorhandig in

28

De aard en omvang van inkoopmacht: EIM 2009, pag. 74. De aard en omvang van inkoopmacht: EIM 2009, pag. 73. 30 De aard en omvang van inkoopmacht: EIM 2009, pag. 73. 31 De aard en omvang van inkoopmacht: EIM 2009, pag. 72. 32 De aard en omvang van inkoopmacht: EIM 2009, pag. 73. 33 De aard en omvang van inkoopmacht: EIM 2009, pag. 71-72. 34 Kamerstukken II 2009-2010, 31 123-XIII, nr. 46, pag. 3. 35 Kamerstukken II 2009-2010, 31 123-XIII, nr. 46, pag. 4. 29

8

het Burgerlijk Wetboek. Voorbeeld hiervan is het collectief instellen van een rechtsvordering ter nakoming van gesloten overeenkomsten36. Deze aangedragen oplossingen zijn echter niet steekhoudend genoeg. In de praktijk zijn de leveranciers immers erg terughoudend in het ondernemen van juridische stappen. Bij de rechter aankloppen brengt grote risico’s met zich mee. De leverancier riskeert hiermee uitsluiting in de markt waarin hij opereert en krijgt zijn producten niet meer verkocht. Uit het EIM rapport blijkt tevens dat een collectieve stap naar de rechter erg lastig blijft uit angst dat de contracten door de afnemers worden verbroken. Dit is dan ook een kritisch handhavingsprobleem waar rekening mee moet worden houden in de zoektocht naar de oplossing voor de inkoopmachtproblematiek. Het EIM heeft daarnaast in een ander document de buitenlandse oplossingen voor hetzelfde probleem geïnventariseerd37. Aan de hand daarvan kwam de voormalige minister met de volgende oplossing38: -

In navolging van het Britse systeem een gedragscode invoeren met een bijbehorende geschillencommissie. Dit geeft volgens de voormalige minister de beste aanknopingspunten voor een haalbare en effectieve oplossing voor het probleem in Nederland.

-

Het moet gaan om een gedragscode die op basis van vrijwilligheid wordt aangegaan door de leveranciers en afnemers.

-

Inhoudelijk kan de gedragscode op sommige onderdelen worden geïnspireerd door het Britse voorbeeld.

-

Uit de bevindingen van het EIM rapport en uit het Britse voorbeeld is gebleken dat er behoefte is aan een manier van geschilbeslechting tussen partijen die laagdrempeliger is dan een gang naar de rechter.

Onderzocht moet worden verricht in hoeverre een gedragscode op basis van vrijwilligheid kan worden uitgewerkt, waarbij partijen zich committeren aan de gedragscode en de inhoudelijke regels ervan39. Uit een brief aan de Kamer van de voormalige minister op 7 oktober 2010 blijkt dat na het verzamelen van reacties van 55 brancheorganisaties er voldoende grond is om de mogelijkheden van een gedragscode verder uit te werken40. Dit onderzoek strekt uit over de vraag hoe aan de handhaving van een dergelijke gedragscode inkoopmacht invulling moet worden gegeven.

36

Kamerstukken II 2009-2010, 31 123-XIII, nr. 46, pag. 4. Kamerstukken II 2009-2010, 31 123-XIII, nr. 46, pag. 7. 38 Kamerstukken II 2009-2010, 31 123-XIII, nr. 46, pag. 7. 39 Kamerstukken II 2009-2010, 31 123-XIII, nr. 46, pag. 7. 40 Kamerstukken II 2010-2011, 32 500-XIII, nr. 6, pag. 3. 37

9

2.3 Doel van een gedragscode inkoopmacht De voormalige minister stelt dat een belangrijke overeenkomst tussen de bestaande Britse gedragscode en de nog te ontwikkelen Nederlandse gedragscode de doelstelling is41. De voormalige minister heeft met de gedragscode tot doel de relatie tussen de afnemende partijen en hun directe leveranciers te verbeteren. De voormalige minister geeft aan dat dit een belangrijk punt is bij verwezenlijking van een Nederlandse gedragscode inkoopmacht42. In de praktijk zijn de leveranciers erg terughoudend in het ondernemen van juridische stappen. De leverancier riskeert uitsluiting in de markt waarin hij opereert als hij snel naar de rechter stapt en krijgt zijn producten niet meer verkocht. Uit het EIM rapport blijkt tevens dat een collectieve stap naar de rechter erg lastig blijft uit angst dat de contracten door de afnemers worden verbroken. Doordat het een vrijwillige gedragscode betreft zal de overheid bij de realisatie van een gedragscode inkoopmacht een faciliterende rol spelen met het aandragen en verwezenlijken van deze oplossing. Een oplossing die de inkoopmachtproblematiek in de markt mogelijk kan oplossen of althans zal verminderen.

2.4 Handhaving van de gedragscode De voormalige minister ziet een oplossing in het gebruik van een gedragscode naar Brits voorbeeld voor de inkoopmacht problematiek. Het doel hierbij is om de relatie tussen de afnemende partijen en hun directe leveranciers te verbeteren. Bij het opstellen van een dergelijke gedragscode speelt de handhaving een belangrijke rol. Handhaving betreft alle activiteiten die tot doel hebben de naleving van regelgeving te bevorderen43. Dit is ook de definitie die gehanteerd zal worden in dit onderzoek. De handhaving is dan ook een wezenlijk onderdeel van elke vorm van ordeningsregelgeving44. In het geval van een gedragscode is het ook een lastig onderwerp doordat het een vorm van zelfregulering betreft.45 Het is belangrijk om eerst handhaving als zodanig een inhoudelijke structuur te geven, zodat er een kader kan worden gevormd waaraan verschillende handhavingvormen later kunnen worden getoetst. Er is een grote verscheidenheid aan de manieren waarop vorm kan worden gegeven aan de handhaving van een pakket regels. Elke handhavingsvorm heeft zo zijn eigen sterke en zwakke punten. Het kiezen van een goede handhavingsvorm is afhankelijk van het beoogde doel van de 41

Kamerstukken II 2010-2011, 32 500-XIII, nr. 6, pag. 4. Kamerstukken II 2010-2011, 32 500-XIII, nr. 6, pag. 4. 43 J. van Erp, Informatie en communicatie in het handhavingsbeleid, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers, 2007, pag. 9. 44 J. van der Pligt, W. Koomen, F. van Harreveld, Bestraffen, belonen en beïnvloeden, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers, 2007, pag. 9. 45 Kamerstukken II 2010-2011, 32 500-XIII, nr. 6, pag. 5. 42

10

regelgeving die wordt gehandhaafd. Het komt neer op de volgende vraag: Met welk doel is de regelgeving opgesteld en hoe kan de handhaving zorgen dat de regels makkelijker worden geaccepteerd en uitgevoerd? Het antwoord ligt waarschijnlijk in het toepassen van verschillende oplossingsmethoden om tot een beoogd resultaat te komen. Deze oplossingsmethoden zijn prikkels tot naleving, handhaving en conflictoplossing. Naleving De prikkels tot naleving kunnen worden bekeken vanuit drie invalshoeken van de naleving van regels. De drie invalshoeken bevatten redenen waarom er aan regelgeving geconformeerd wordt door personen of instanties die er onderhevig aan zijn. Met die redenen kan er een concrete oplossing worden gegeven om partijen de regelgeving sneller te laten accepteren. Naleving van regels wordt in eerste instantie bepaald door de kennis van de regelgeving en juiste toepassing ervan. Dit is belangrijk, omdat een goede informatievoorziening en communicatie met partijen tijdens implementatie sneller tot acceptatie van de nieuwe regels zal leiden. De huidige samenleving is verworden tot een informatiemaatschappij. Dit geldt bijvoorbeeld ook voor de overheid die de informatievoorziening naar de burger toe steeds meer is gaan zien als een Public Relations zaak46. Ook in het handhavingsbeleid groeit het idee dat informatievoorziening en communicatie als een handhavingsmiddel beschouwd kan worden. Een effectieve communicatiestrategie bestaat uit drie stappen. De eerste stap is het in kaart brengen wat het gewenste gedrag is, een analyse maken van de houdingen en de sociale normen en ten slotte de ideeën over de haalbaarheid van het gedrag47. Stappen één en twee vormen een analytisch kader waarbij de juiste communicatievorm moet worden gezocht. In de communicatiewetenschap wordt er voorts een onderscheid gemaakt tussen drie hoofdvormen van handhavingscommunicatie, dit zijn: de dreigende communicatie, de educatieve communicatie en de normatieve communicatie48. Met het analytisch kader kan er bekeken worden welke vorm van communicatie het meeste effect zal hebben. Voor een overzicht van een dergelijke analyse verwijs ik u naar bijlage 1. Ten tweede wordt de naleving bepaald door de afweging van de voor-en nadelen van naleven of overtreden. Hier speelt de handhaving een belangrijke rol in.

46

J. van Erp, Informatie en communicatie in het handhavingsbeleid, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers, 2007, pag. 9. 47 J. van Erp, Informatie en communicatie in het handhavingsbeleid, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers, 2007, pag. 80. 48 J. van Erp, Informatie en communicatie in het handhavingsbeleid, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers, 2007, pag. 81.

11

Ten slotte is er de normatieve dimensie waarin mensen regels naleven die legitiem zijn in hun ogen doordat ze passen in het eigen normenkader49. Het laatste punt kan bijvoorbeeld worden ondersteund door trainingen te geven aan medewerkers. Als men in de praktijk ziet waarom er bepaalde regels van toepassing zijn, zien ze ook sneller het belang in van die regels. Ook zelfrapportage is een kwestie van bevordering van de naleving. Door te evalueren hoe er met de code is omgegaan, kunnen er aanpassingen worden gemaakt om de werking te verbeteren. Handhaving Er worden twee soorten benaderingen van handhaven onderscheiden. Dit zijn de afschrikwekkende manier van handhaven en een manier die gericht is op naleving50. Deze kunnen ook getypeerd worden als de sanctionerende stijl en de overredingsstijl. De eerste benadering beoogt de effectuering van de wet, terwijl de tweede benadering zich richt op de normovertreder en die probeert te overtuigen van het belang van het naleven van de regels. Deze tweedeling is ook algemeen aanvaard in de psychologische wetenschap betreffende gedrag en het effectueren van gedragsveranderingen.51 Zonder al te diep in te gaan op psychologische gedragswetenschappen is het toch interessant om het gedrag van mensen rondom regelgeving kort te bekijken. Handhaven blijft een afweging tussen belonen of bestraffen. Uit literatuur is ook gebleken dat het corrigerend vermogen van belonend handhaven nog altijd wordt onderschat52. In veel gevallen leidt een milde straf al tot de gewenste resultaten, terwijl de extreme sancties stuiten op veel verzet53. Dit is vooral van belang bij het bepalen van de straf. Het is hierin essentieel dat de regels worden bekeken vanuit het perspectief van de overtreder en de nalever van de regels. Hiermee kan worden vastgesteld of de gekozen manier van handhaving als een zodanige bestraffing of beloning wordt geïnterpreteerd door de doelgroep54. De gekozen stijl van handhaven en toegepaste strategieën bevinden zich in verschillende spanningsvelden. Allereerste moet er bepaald worden of er wordt gekozen voor verleiden of afschrikken. Daarnaast is er de keuze voor pragmatisch of principieel handhaven. Ten slotte is de

49

J. van Erp, Informatie en communicatie in het handhavingsbeleid, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers, 2007, pag. 80. 50 J. van der Pligt, W. Koomen, F. van Harreveld, Bestraffen, belonen en beïnvloeden, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers, 2007, pag. 9. 51 J. van der Pligt, W. Koomen, F. van Harreveld, Bestraffen, belonen en beïnvloeden, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers, 2007,, pag. 10. 52 J. van der Pligt, W. Koomen, F. van Harreveld, Bestraffen, belonen en beïnvloeden, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers, 2007, pag. 67. 53 J. van der Pligt, W. Koomen, F. van Harreveld, Bestraffen, belonen en beïnvloeden, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers, 2007, pag. 67. 54 J. van der Pligt, W. Koomen, F. van Harreveld, Bestraffen, belonen en beïnvloeden, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers, 2007, pag. 68.

12

opstelling van de handhaver als een autoriteit of als nevengeschikte ook van groot belang55. De keuze voor een type stijl hangt in grote mate af van de benaderingsmethode en de het te bereiken doel van de regelgeving. Aan elke stijltype hangen ook positieve en negatieve gevolgen. Het is van belang om deze mee te wegen in de keuze voor een stijl die de beste invulling kan geven aan de handhaving van een gedragscode voor de inkoopmacht. Toch hoeft er niet halsstarrig aan een keuze vastgehouden te worden. Soms is een mix van handhavingsstijlen juist het meest effectief56. Voor een klein overzicht van de mogelijke gevolgen van de handhavingsstijlen verwijs ik u naar de figuur hieronder.

Figuur 2: Overzicht handhavingsstijlen en de gevolgen daarvan. Bron: E. Couvret & S. Mulder, Stijlkeuzes in de handhaving, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers, 2008, pag. 80.

55

E. Couvret & S. Mulder, Stijlkeuzes in de handhaving, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers, 2008, pag. 9. 56 E. Couvret & S. Mulder, Stijlkeuzes in de handhaving, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers, 2008, pag. 10.

13

Conflictoplossing De derde en laatste oplossingsmethode is het toepassen van conflictoplossing. Het doel van de regelgeving is meestal een belangrijke reden voor de keuze van dit model. Conflictoplossing is gericht op het oplossen van conflicten zonder de onderlinge relaties tussen partijen te schaden. Dit is van belang voor partijen die veelvuldig met elkaar samenwerken of in bepaalde opzichten afhankelijk van elkaar zijn binnen de markt. Conflictoplossing kan geschieden tussen partijen zelf door middel van een interne klacht- of conflictprocedure. De tussenpartijdige conflictoplossing is de volgende stap indien de partijen er onderling niet uit kunnen komen. Mediation is hierin een belangrijk instrument. De mediator functioneert als een neutrale partij die wel de taak heeft de partijen zo volledig en gelijkwaardig mogelijk tot hun recht te laten komen57. De uitkomst van mediation is niet bindend, er is slechts sprake van een onderlinge afspraak58. Partijen hebben inbreng in het oplossen van het conflict en spelen beiden een wezenlijke rol in het komen tot een oplossing59. Ten slotte is er de bovenpartijdige conflictoplossing waarbij het conflict door bovenliggende hand wordt beoordeeld. Denk hierbij aan geschillencommissies, arbitragezaken en uiteraard als uiterste optie de rechter. Dan gaat het om bindende uitspraken waar partijen aan gehouden zijn. Een schematisch overzicht van de conflictoplossingsmodellen vindt u hieronder in Figuur 3.

Figuur 3: Vormen van conflictoplossing Bron: A.F.M. Brenninkmeijer e.a. (red.), Handboek Mediation, Den Haag: Sdu Uitgevers 2005, p. 7.

57

A.F.M. Brenninkmeijer e.a. (red.), Handboek Mediation, Den Haag: Sdu Uitgevers 2005, p. 6. A.F.M. Brenninkmeijer e.a. (red.), Handboek Mediation, Den Haag: Sdu Uitgevers 2005, p. 12-13. 59 A.F.M. Brenninkmeijer e.a. (red.), Handboek Mediation, Den Haag: Sdu Uitgevers 2005, p. 10. 58

14

2.5 Afsluiting Inkoopmacht is marktmacht aan de inkoopzijde van de markt60. Marktmacht is de macht die ontstaat door de verschillen in marktpositie en afhankelijkheid van partijen waardoor de ene partij de overhand krijgt over de andere partij. Analyse van de mate waarin inkoopmacht voorkomt kan worden gedaan aan de hand van het vijfkrachtenmodel van Porter61. Porter onderscheidt twee soorten inkoopmacht: kopers die door een overwicht de prijs op de markt beïnvloeden62 en daarnaast de kopers die gebruik maken van hun onderhandelingsmacht63. De aanwezigheid van marktmacht is echter per definitie niet onwenselijk te noemen. De zorgen in de politiek zijn vooral geuit op hoe partijen die macht gebruiken of misbruiken64. De voormalige minister van der Hoeven ziet een oplossing in het gebruik van een gedragscode naar Brits voorbeeld voor de inkoopmachtproblematiek. Het doel hierbij is om de relatie tussen de afnemende partijen en hun directe leveranciers te verbeteren. Een dergelijke gedragscode zal ook gehandhaafd moeten worden. Handhaving betreft alle activiteiten die tot doel hebben de naleving van regelgeving te bevorderen65. Er worden twee soorten benaderingen van handhaven onderscheiden. Dit is ten eerste de afschrikwekkende manier van handhaven en ten tweede een manier die gericht is op naleving66. De gekozen stijl van handhaven geeft verder invulling aan de gekozen benadering. In de toegepaste stijlen is er allereerste de keuze tussen verleiden of afschrikken. Daarnaast is er de keuze voor pragmatisch of principieel handhaven en ten slotte is de opstelling van de handhaver als een autoriteit of als nevengeschikte ook van belang67. Inmiddels groeit er ook het idee in het handhavingsbeleid dat informatievoorziening en communicatie ook als een handhavingsmiddel beschouwd kan worden. Dit speelt een grote rol in de vertaling van de stijlkeuze naar een concrete manier van handhaven. Handhaving lijkt simpel, maar is een ingewikkeld concept als het in één groot brok wordt geserveerd. Er is een grote verscheidenheid aan de manieren waarop vorm kan worden gegeven aan een handhaving van een pakket regels. Elke handhavingsvorm heeft zo zijn eigen sterke en zwakke punten. Het kiezen van een goede handhavingsvorm is afhankelijk van het beoogde doel van de 60

De aard en omvang van inkoopmacht: EIM 2009, pag. 11. De aard en omvang van inkoopmacht: EIM 2009, pag. 19. 62 De aard en omvang van inkoopmacht: EIM 2009, pag. 20. 63 De aard en omvang van inkoopmacht: EIM 2009, pag. 20. 64 De aard en omvang van inkoopmacht: EIM 2009, pag. 72. 65 J. van Erp, Informatie en communicatie in het handhavingsbeleid, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers, 2007, pag. 9. 66 J. van der Pligt, W. Koomen, F. van Harreveld, Bestraffen, belonen en beïnvloeden, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers, 2007, pag. 9. 67 E. Couvret & S. Mulder, Stijlkeuzes in de handhaving, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers, 2008, pag. 9. 61

15

regelgeving die wordt gehandhaafd. Het antwoord ligt in het toepassen van verschillende oplossingsmethoden om tot een beoogd resultaat te komen. In het theoretisch kader is er een onderscheid tussen prikkels tot naleving, handhaving en conflictoplossing. De bestudeerde handhavingsvormen in de Nederlandse en Engelse gedragscodes zullen aan de hand van dit theoretisch kader worden geanalyseerd in hoofdstukken 3 en 4. In de aanbevelingen zal worden geschetst in hoeverre welk bestudeerd systeem het meest bij een vrijwillige gedragscode inkoopmacht past, wederom gebruik makend van het theoretisch kader.

16

3. Handhaving van bestaande gedragscodes in Nederland

3.1 Analyse van bestaande gedragscodes Inleiding Navolgend zullen de volgende drie gedragscodes worden bekeken: de SMS-gedragscode, de gedragscode letselschade en de gedragscode schoonmaakbranche. Hierin zal vooral aandacht worden geschonken aan de manier waarop deze gedragscodes worden gehandhaafd. De keuze voor deze gedragscodes is vanwege de diversiteit in de gekozen handhavingsvormen en de doelen van de regelgevingen. De sms-gedragscode is in het leven geroepen vanuit consumentenbescherming tegen aanbieders van mobiele diensten68, de gedragscode letselschade om het letselschadeproces beter te laten verlopen69 en de gedragscode schoonmaakbranche om meer professionele marktwerking, verbetering van werk- en arbeidsomstandigheden en versterking van de kwaliteit van productie en arbeid te bewerkstelligen70. Deze verschillen maakt de analyse interessant van de handhavingsvormen en hoe deze zijn gekozen ten aanzien van de doelen van de gedragscodes. Onderlinge vergelijking lijkt geen geschikte analysevorm om de handhavingsvormen te beoordelen, omdat de doelen van de gedragscodes van elkaar verschillen. Daardoor is er geen vast vergelijkingscriterium. Belangrijk om te vermelden is dat de analyse, met behulp van het theoretisch kader, dient om de variatie aan te tonen in de verschillende gekozen handhavingsvormen en niet om deze te beoordelen of deze voldoende aansluiten op het beoogde doel van de code. Deze gegevens zullen uiteindelijk worden gebruikt in de aanbevelingen voor een gedragscode inkoopmacht. De analyse van bovenstaande gedragscodes is gedaan aan de hand van het toetsingskader, ingevuld door de prikkels tot naleving, handhaving en conflictoplossing. Aan het einde van elke analyse volgt een tabel met daarin een overzicht van de besproken stof. Achtereenvolgens zullen per gedragscode kort worden besproken: de inhoud, het doel, de handhaving en een vergelijkende analyse van de handhavingsvormen aan de hand van het toetsingskader dat is behandeld in paragraaf 2.4.

68

Gedragscode SMS-Dienstverlening v. 04-04-2011, pag. 4. Gedragscode Behandeling Letselschade, < http://www.deletselschaderaad.nl/index.cfm?page=Gedragscode+Behandeling+Letselschade++Dienstverleners> 70 Code Verantwoordelijk Marktgedrag Schoonmaak- en Glazenwasserbranche, pag 5. 69

17

3.2 Handhaving van de SMS-gedragscode Inhoud Met de opkomst van de mobiele telefonie medio jaren 90 ontstond ook de markt voor mobiele telefoondiensten. Denk hierbij aan telefoonthema’s, spelletjes voor op de telefoon en de bekende ringtone. Bedrijven stortten zich massaal op het leveren van deze diensten en gingen heel ver om de consument aan zich te binden. Ringtone advertenties kwamen voor in kranten, in tijdschriften, op internet, op televisie etc. Advertenties suggereerden dat met het sturen van 1 sms klanten één ringtone konden downloaden71. Wat er vervolgens in miniprint onder stond was dat de consument met 1 sms een verbintenis aanging met de ringtone leverancier die daarna geld bleef ontvangen hiervoor. Pas als de consument een afmeld-sms stuurde zou de dienst worden beëindigd. Het aanbieden van deze sluipdiensten gebeurde op grote schaal en trok dan uiteindelijk ook de aandacht van de media en de politiek72. Er was sprake van misleiding73. Er werd een eenmalige sms-dienst gesuggereerd in de advertenties, terwijl er sprake was van een abonnementsdienst. De sms-gedragscode werd in het leven geroepen en gaf aan dat er duidelijkheid moest zijn bij de consument of het aangebodene een eenmalige sms-dienst betrof of een abonnementsdienst74. Ook moeten partijen verschillende maatregelen nemen die het gehele proces overzichtelijker maakten voor de consument. Denk hierbij aan een bevestiging van opzegging van abonnementsdiensten door de dienstverlener zodat de consument zekerheid heeft over zijn opzegging van de dienst.

Doel Het doel van de sms-gedragscode is om consumenten te beschermen tegen aanbieders van mobiele diensten75. Het reguleren van de relatie tussen de consument en de aanbieders van mobiele diensten speelt hierin een belangrijke rol.

Handhaving Het doel van de SMS-gedragscode is vrij duidelijk. De mobiele consument was vaak slachtoffer van bedrijven met slechte intenties76.

71

NRC.nl archief,’ Jeugd vaak misleid door sms-diensten’, 18-01-2010 < http://vorige.nrc.nl/binnenland/article2461877.ece/Onderzoek_jeugd_vaak_misleid_door_sms-diensten> 72 Rijksoverheid, ‘Strengere aanpak misleidende sms-diensten’, 2011 < http://www.rijksoverheid.nl/nieuws/2011/02/28/strengere-aanpak-misleidende-sms-diensten.html> 73 NRC.nl archief,’ Jeugd vaak misleid door sms-diensten’, 18-01-2010 < http://vorige.nrc.nl/binnenland/article2461877.ece/Onderzoek_jeugd_vaak_misleid_door_sms-diensten> 74 Gedragscode SMS-Dienstverlening v. 04-04-2011, pag. 12. 75 Gedragscode SMS-Dienstverlening v. 04-04-2011, pag. 4. 76 Rijksoverheid, ‘Strengere aanpak misleidende sms-diensten’, 2011 < http://www.rijksoverheid.nl/nieuws/2011/02/28/strengere-aanpak-misleidende-sms-diensten.html>

18

De handhaving is trapsgewijs opgebouwd en begint met de klachtprocedure in art. 13. Er is een onderscheid gemaakt tussen Operators77 (netwerkaanbieders), service providers78 (aanbieders van telecommunicatiediensten op het elektronisch netwerk) en de sms-dienstverlener79 (aanbieders die met de operators hebben afgesproken betreffende het leveren cq. doorgeleiden van sms-diensten). Indien er een conflict ontstaat met een van deze partijen kan er worden geklaagd bij de betreffende aanbieder80. De aanbieder heeft op deze manier nog een kans om het probleem op te lossen. Als back-up voor een klachtenprocedure bij de Operators is er de gang naar de geschillencommissie Telecommunicatie in art. 13 lid 381. Deze gang naar de geschillencommissie telecommunicatie is beperkt tot geschillen die consumenten hebben met de Operators en niet de andere aanbieders. De klachtenprocedure valt onder de conflictoplossing in het theoretisch kader waarin het reguleren van de relaties tussen de partijen het doel is. Het reguleren van de relatie tussen de consument en de aanbieders komt duidelijk naar voren in het aanbieden van verschillende vormen van conflictoplossing.

Naast de klachtenprocedure wijst de stichting Gedragscodes Mobiele Diensten het Loket aan en kent deze instantie de handhavende en toezichthoudende taken toe82. Het Loket kan op zowel verzoek van deelnemende partijen of op eigen initiatief optreden tegen overtreders van de gedragscode83. Het Loket kent hiervoor een aantal opdrachten die ze kan uitdelen aan deelnemers die specifiek worden genoemd in de gedragscode in art. 14 lid e. Indien er niet wordt voldaan aan deze opdrachten staat het het Loket open een verzoek in te dienen bij de Commissie Handhaving84. De Commissie Handhaving Mobiele Diensten heeft zitting met drie onafhankelijke leden bestaande uit een rechter, een wetenschapper en een persoon met branche gerelateerde kennis85. De belangrijkste taak van de commissie is om op verzoek van het Loket of een partij die beroep aantekent tegen een opdracht van het Loket, te oordelen over de overtreding die volgens het Loket is begaan. De commissie kan ook besluiten om sancties op te leggen aan overtreders. Dit kan variëren van een berisping tot een forse boete, dwangsom, schadevergoeding en andere maatregelen die de commissie passend acht86. De uitspraken van de commissie zijn bindend voor alle deelnemende partijen. Deze deelnemende partijen staan opgesomd op de tweede pagina van 77

Gedragscode SMS-Dienstverlening v. 04-04-2011, pag. 5. Gedragscode SMS-Dienstverlening v. 04-04-2011, pag. 5. 79 Gedragscode SMS-Dienstverlening v. 04-04-2011, pag. 6. 80 Gedragscode SMS-Dienstverlening v. 04-04-2011, pag. 17. 81 Gedragscode SMS-Dienstverlening v. 04-04-2011, pag. 20. 82 Gedragscode SMS-Dienstverlening v. 04-04-2011, pag. 20. 83 Gedragscode SMS-Dienstverlening v. 04-04-2011, pag. 20. 84 Gedragscode SMS-Dienstverlening v. 04-04-2011, pag. 21. 85 Gedragscode SMS-Dienstverlening v. 04-04-2011, pag. 23. 86 Gedragscode SMS-Dienstverlening v. 04-04-2011, pag. 23. 78

19

de gedragscode en kent onder andere KPN en T-Mobile als deelnemers87. Deelname aan deze gedragscode is vrijwillig. Het Loket ziet vervolgens weer toe op de naleving van de uitspraak van de commissie88.

Uit de gedragscode is er een differentiatie waarneembaar tussen het Loket en de commissie. Het Loket heeft vooral een toezichthoudende taak, daar waar de commissie daadwerkelijk als handhaver optreedt. Terugkoppelend naar het theoretisch kader kan worden gesteld dat er sprake is van een afschrikwekkende manier van handhaven. Daarnaast komen hier sterk de elementen terug van principiële handhaving en het handhaven als overheid. De principiële stijl zit in het feit dat er strak wordt gehandhaafd. Regel is regel en daar wordt niet snel van afgeweken. Het als overheid handhaven komt terug in het feit dat de problemen ook werden erkend door de politiek die actie eiste om de misleiding een halt toe te roepen. De hele gedragscode draagt ook mede uit dat een andere instantie wel voor de burger zorgt als hijzelf weinig opties open heeft staan. De handhavingsvormen zijn vrij duidelijk in hun opzet en beogen een streng toezicht op de aanbieders van mobiele diensten. Doordat de gedragscode was geïnitieerd door de overheid komen ook de elementen erin terug van een strafrechtelijke manier van handhaving89. Het doel is het beschermen van consumenten tegen misleidend aanbieders90. De gedragscode is hier duidelijk in en besluit dan ook om de regels strak en duidelijk toe te passen. Echter is de relatie tussen de consument en aanbieder ook belangrijk, vandaar dat de klachtenprocedure is gebruikt als manier om partijen de mogelijkheid te bieden er zelf uit te komen. De consument moet tevreden zijn met de geleverde dienst en de aanbieder onderhoudt een goede relatie met zijn klanten waardoor hij zijn diensten kan blijven leveren. Hieronder volgt een overzicht van de analyse in tabel 1.

87

Gedragscode SMS-Dienstverlening v. 04-04-2011, pag. 2. Gedragscode SMS-Dienstverlening v. 04-04-2011, pag. 24. 89 Rijksoverheid, ‘Strengere aanpak misleidende sms-diensten’, 2011 < http://www.rijksoverheid.nl/nieuws/2011/02/28/strengere-aanpak-misleidende-sms-diensten.html> 90 Gedragscode SMS-Dienstverlening v. 04-04-2011, pag. 4. 88

20

Naleving SMS-gedragscode

Handhaving

Geschiloplossing

-Het Loket als

-Klachtenprocedure bij

toezichthoudende instantie.

operators, service providers of

Doel: Het doel van de sms-

Kan zowel actief als passief

sms-dienstverleners.

gedragscode is om

optreden tegen overtreders.

-Gang naar de

consumenten te beschermen

-De commissie als

geschillencommissie

tegen aanbieders van mobiele

handhavende instantie. Op

telecommunicatie bij een

diensten mede door het

verzoek van het Loket of een

geschil tussen consumenten

reguleren van de relatie

beroep van een partij tegen

en operators die niet is

tussen beiden.

het Loket, oordelen over de

opgelost door de

overtreding.

klachtenprocedure.

Tabel 1: Analyse van handhavingsvormen van de SMS-gedragscode.

3.3 Handhaving van de gedragscode letselschade Inhoud Slachtoffers van een ongeluk of misdrijf dragen de fysieke letselschade en vaak ook een emotionele last met zich mee die al snel vergeten wordt. Er zijn naast de benadeelde partij en de aansprakelijk gestelde partij ook derde partijen die zich in de letselschadeprocedure mengen91. Denk hierbij uiteraard aan verzekeraars, maar ook slachtofferorganisaties, belangenbehartigers, letselschadeadvocaten en rechtsbijstandsverzekeraars. Met zoveel partijen en de vele belangen die kunnen meespelen in het aansprakelijk stellen en het vaststellen van de schade verloopt het proces zeer moeizaam92. De gedragscode letselschade is in het leven geroepen om het proces beter te laten verlopen, vooral rekening houdende met de belangen van het slachtoffer93. Doel Het doel van de gedragscode letselschade is gericht op het correct afhandelen van de letselschadeprocedure, zowel in financieel als emotioneel opzicht94.

Handhaving De gedragscode letselschade valt gelijk op door het ontbreken van sancties bij niet nakoming door partijen. De handhavingsvormen richten zich meer op het overkoepelende doel dat voor partijen meer dan genoeg motivatie moet bieden om zich aan de gedragscode te houden. De gedragscode letselschade stelt een goede informatie en communicatie voorop95. Dit is vooral van belang in de naleving. Doordat er goede kennis is van de regels en hoe deze moeten worden 91

Gedragscode Behandeling Letselschade 2006, pag. 6. Gedragscode Behandeling Letselschade 2006, pag. 6. 93 Gedragscode Behandeling Letselschade 2006, pag. 6. 94 Gedragscode Behandeling Letselschade 2006, pag. 18. 95 Gedragscode Behandeling Letselschade 2006, pag. 18-19. 92

21

toegepast zal naleving ook makkelijker worden. Er wordt gehamerd op het transparant werken van partijen met elkaar96. In een letselschadezaak zijn er vaak vele partijen betrokken die ieder aan tafel zitten met een eigen plan van aanpak of idee. Door transparant te werken wordt ook de goodwill onderling vergroot en komen partijen niet voor verassingen te staan97. Belangrijk in de naleving is ook de evaluatie en het meten van tevredenheid van de partijen98. Dit dwingt partijen om stil te staan hoe ze met de gedragscode zijn omgesprongen. Daarnaast is het ook een goed moment om veranderingen door te voeren in het beleid ten aanzien van de gedragscode. Een gedragscode zonder sancties, kan die wel handhaven? Het antwoord hierop is bevestigend, er is gekozen voor een aparte handhavingsstijl. Er wordt uitgegaan van een positieve handhavingsfilosofie waarin partijen elkaar ondersteunen en belonen als het goed gaat99. Waar deze beloning uit moet bestaan wordt verder niet geconcretiseerd. Deze zal door partijen zelf moeten worden ingevuld. Hier komen drie handhavingsstijlen duidelijk naar voren. In de eerste plaats de verleidende handhaving. Verleidende handhaving beloont het naleven van regels en uit zich door gedrag te willen verbeteren van de betreffende partijen. Daarnaast komen sterk de elementen hierin terug van pragmatisch handhaven en handhaven als nevengeschikte. Het pragmatische zit mede in de roep om transparant te werken. Als partijen open met elkaar samenwerken, kan ook doelgerichter en efficiënter worden omgegaan met informatie. Elke letselschadezaak is verschillend en moet ook anders worden aangepakt. Het handhaven als nevengeschikte ten slotte uit zich vooral in het besluit om geen sancties op te leggen. De verantwoordelijkheid wordt verschoven naar de partijen zelf. Daarnaast is er ook ruimte gemaakt in de gedragscode voor geschiloplossing betreffende de schadebehandeling100. Er wordt door de gedragscode voorgeschreven om snel in gesprek te gaan met elkaar als een van de partijen van mening is dat het overleg vast zit of dreigt stil te vallen101. In dat gesprek moet worden gezocht naar het probleem in de inhoud, procedure of het proces en kan na vaststelling gezocht worden naar de juiste oplossing. Als het overleg vastloopt dan dienen de partijen aan de hand van een ‘conflictdiagnose’ een neutrale derde persoon in te schakelen die kan

96

Gedragscode Behandeling Letselschade 2006, pag. 16. Gedragscode Behandeling Letselschade, Verhaal achter beginsel 19 < http://www.deletselschaderaad.nl/index.cfm?page=1col_+Het+verhaal+achter+dit+beginsel+19> 98 Gedragscode Behandeling Letselschade, Verhaal achter beginsel 19 < http://www.deletselschaderaad.nl/index.cfm?page=1col_+Het+verhaal+achter+dit+beginsel+19> 99 Gedragscode Behandeling Letselschade 2006, pag. 14-15. 100 Gedragscode Behandeling Letselschade 2006, pag. 9 & 82. 101 Gedragscode Behandeling Letselschade 2006, pag. 82-83. 97

22

helpen met het oplossen van het conflict102. Hiermee willen de opstellers de geschiloplossing dichter bij de schadebehandeling plaatsen103. Daardoor kan een geschil sneller worden opgelost.

De gedragscode zelf geeft aan dat er meer nodig is dan een gedragscode alleen om de schadebehandeling beter te laten verlopen. Er is behoefte aan een organisatie die de letselschadezaken kan bewaken104. De gedragscode noemt deze taken de Permanente Organisatie105. De functies van de Permanente Organisatie zijn als volgt beknopt weergegeven106: -

Toezien op de gang van zaken bij letselschadezaken.

-

De naleving van de code stimuleren door bijvoorbeeld voorlichting te geven.

-

Onderhoudt en verbetering van de code.

-

Verzamelt klachten en bemiddeld daar ook in.

-

Openbaarmaking van deelnemende partijen.

-

Bevorderen certificering van personen en organisaties die een goede letselschadebehandeling waarborgen.

-

Verzamelt kennis over het verloop van de schadebehandeling onder de code.

-

Organiseert een helpdesk voor gebruikers.

De behoefte aan de Permanente Organisatie kwam bij het nadenken over de verankering van de code. Er moest een waarborg komen dat de code zou worden gebuikt. De Permanente Organisatie lijkt de bevordering van de naleving te willen stimuleren en doet dit door middel van voorlichting te geven over de code en door openbaarmaking van de deelnemende partijen107. Elementen die terugkomen vanuit het handhavingsaspect zijn de taken die toezien op de naleving van de code108. Letselschadezaken zijn delicate zaken waarin de samenwerking van verschillende betrokken partijen erg belangrijk is. Er is behoefte aan transparantie, open communicatie en eigen verantwoordelijkheid van de partijen. In dat opzicht is de sanctieloze benadering van de opstellers gericht op het te willen bereiken doel. Hier volgt een overzicht van de analyse in tabel 2.

102

Gedragscode Behandeling Letselschade 2006, pag. 84. Gedragscode Behandeling Letselschade 2006, pag. 82. 104 Gedragscode Behandeling Letselschade 2006, pag. 100. 105 Gedragscode Behandeling Letselschade 2006, pag. 100. 106 Gedragscode Behandeling Letselschade 2006, pag. 100-101. 107 Gedragscode Behandeling Letselschade 2006, pag. 102. 108 Gedragscode Behandeling Letselschade 2006, pag. 102. 103

23

Naleving

Handhaving

Geschiloplossing

-Voorlichting door de

-Handhaving zonder sancties.

-Overleg tussen partijen om

Permanente organisatie.

-Positieve

problemen aan de kaak te

Doel: Het correct afhandelen

-Openbaarmaking van

handhavingsfilosofie: elkaar

stellen betreffende de

de letselschadeprocedure,

deelnemende partijen door de

ondersteunen en belonen als

schadebehandeling.

zowel in financieel als

Permanente Organisatie.

het goed gaat.

-Tussenpartijdige

emotioneel opzicht.

-Transparante samenwerking

-Toezicht op de naleving door

geschiloplossing als het

van verschillende partijen

een Permanente Organisatie.

overleg vastloopt.

Gedragscode Letselschade

onderling.

-Klachtenprocedure via de

-Verantwoordelijkheid tot

Permanente Organisatie.

naleven ligt bij partijen zelf. -Evaluatie van het handhavingsmodel. -Meten van de tevredenheid van partijen. Tabel 2: Analyse van handhavingsvormen van de gedragscode letselschade.

3.4 Handhaving van de gedragscode schoonmaakbranche Inhoud In 2010 werd er een enorme staking georganiseerd door schoonmakers die betere arbeidsvoorwaarden en meer respect eisten109. De werkdruk, de kwaliteit van het werk, het onrespectvol bejegend worden, verharding van de marktverhoudingen door krimpende schoonmaakbudgetten, de scherpe prijsconcurrentie en kortlopende contracten zorgden voor een situatie waarin bij de aanbesteding alleen werd gelet op kostenbesparing ten koste van andere belangrijke punten110. Na deze staking werd door werkgevers, vakbonden, opdrachtgevers en de overheid besloten om een Code Verantwoordelijk Marktgedrag op te stellen en te handhaven111. Voor de opdrachtgevers betekende dit een medeverantwoordelijkheid voor de kwaliteit van het werk, meer betrokkenheid met het schoonmaakbedrijf en het toezicht houden op het respectvol behandelen van schoonmaakpersoneel112. Voor werkgevers hield de code in dat ze zorgvuldig te werk moeten gaan113. Ook het sociale aspect is van belang voor de werkgevers om op een goede manier met het personeel om te gaan. Ten slotte eist de code transparantie op de markt en controleerbaarheid op

109

OSB,’Aanleiding’, 18-01-2010 < http://www.osb.nl/schoonmaaksector/gedragscodeschoonmaakbranche/gedragscode-schoonmaakbranche/de-aanleiding.html> 110 OSB,’Aanleiding’, 18-01-2010 < http://www.osb.nl/schoonmaaksector/gedragscodeschoonmaakbranche/gedragscode-schoonmaakbranche/de-aanleiding.html> 111 OSB,’Aanleiding’, 18-01-2010 < http://www.osb.nl/schoonmaaksector/gedragscodeschoonmaakbranche/gedragscode-schoonmaakbranche/de-aanleiding.html> 112 Code Verantwoordelijk Marktgedrag Schoonmaak- en Glazenwasserbranche, pag 11. 113 Code Verantwoordelijk Marktgedrag Schoonmaak- en Glazenwasserbranche, pag 10.

24

het wel of niet toepassen van de code door de opdrachtgever114. Voor de schoonmakers betekent de code dat ze verplicht zijn hun werk goed uit te voeren. Ook moeten ze betrokkenheid tonen bij het bedrijf waar ze hun werkzaamheden uitvoeren115. Daarnaast zijn ze gehouden op te treden tegen collega’s die zich niet aan de code houden116.

Doel Een professionele marktwerking realiseren, een verbetering van werk- en arbeidsomstandigheden en de versterking van de kwaliteit van de productie en arbeid117.

Handhaving De gedragscode schoonmaakbranche is ontstaan na een schreeuw van aandacht door de werknemers zelf118. Na stakingen en verschillende bijeenkomsten is gekozen om de partijen tegemoet te komen door het opstellen van een gedragscode 119. Het doel was meer professionele marktwerking, verbetering van werk- en arbeidsomstandigheden, en de versterking van de kwaliteit van productie en arbeid120. De handhavingsvormen in deze gedragscode richten zich op de naleving en de handhaving. Allereerst is er sprake van een zelfverklaring tot naleving door de aangesloten partijen121. Elke partij committeert zich dus vrijwillig aan de gedragscode. Daarnaast blijft er altijd ruimte voor informatieverstrekking aan aangesloten partijen en tevens derden. Dit kan door vragen te stellen aan de commissie voor implementatie en handhaving122. Deze commissie bestaat uit vertegenwoordigers van NS, Schiphol, OSB, VMS, FMN, vakorganisaties FNV en CNV, ROC Friese Poort, Erasmus MC en de rijksoverheid123. Deze commissie van implementatie en handhaving heeft de code tevens opgesteld124. Dit is belangrijk, omdat een goede informatievoorziening en communicatie met partijen tijdens implementatie sneller tot acceptatie van de nieuwe regels zal leiden. Ook is er een evaluatie door dezelfde commissie voor implementatie en handhaving die de

114

Code Verantwoordelijk Marktgedrag Schoonmaak- en Glazenwasserbranche, pag 11-12. Code Verantwoordelijk Marktgedrag Schoonmaak- en Glazenwasserbranche, pag 12. 116 Code Verantwoordelijk Marktgedrag Schoonmaak- en Glazenwasserbranche, pag 13. 117 Code Verantwoordelijk Marktgedrag Schoonmaak- en Glazenwasserbranche, pag 5. 118 OSB,’Aanleiding’, 18-01-2010 < http://www.osb.nl/schoonmaaksector/gedragscodeschoonmaakbranche/gedragscode-schoonmaakbranche/de-aanleiding.html> 119 OSB,’Aanleiding’, 18-01-2010 < http://www.osb.nl/schoonmaaksector/gedragscodeschoonmaakbranche/gedragscode-schoonmaakbranche/de-aanleiding.html> 120 Code Verantwoordelijk Marktgedrag Schoonmaak- en Glazenwasserbranche, pag 5. 121 Code Verantwoordelijk Marktgedrag Schoonmaak- en Glazenwasserbranche, pag 14. 122 Code Verantwoordelijk Marktgedrag Schoonmaak- en Glazenwasserbranche, pag 14. 123 Code Verantwoordelijk Marktgedrag Schoonmaak- en Glazenwasserbranche, pag 5. 124 Code Verantwoordelijk Marktgedrag Schoonmaak- en Glazenwasserbranche, pag 5. 115

25

werking in de praktijk zal bekijken en daar aanpassingen op kan doen125. Als de regels wringen met de praktijk kan dat tot prikkels van niet-naleving leiden. Door die ongewenste regels te erkennen en daarop veranderingen door te voeren worden prikkels tot niet-naleving voorkomen. Wat betreft de handhaving is de gedragscode vrij direct. Er wordt een commissie voor implementatie en handhaving opgericht die belast is met de handhavingsbevoegdheden126. Signalen en meldingen van overtredingen kunnen richting deze commissie worden afgegeven127. De commissie kan zowel de meldingen afwachten als zelf actie ondernemen en in gesprek gaan met de betreffende partij daarover128. De handhavingsstijl is een vreemde mix van pragmatische handhaving en optreden als nevengeschikte. Het pragmatische uit zich bijvoorbeeld doordat de Commissie eerst aan tafel gaat zitten met de betreffende partij om opheldering te vragen over een mogelijke overtreding. Ook de samenwerking is belangrijk tussen de partijen, omdat het daar juist is misgegaan voor de invoering van de gedragscode. Door de samenwerking te verbeteren zal er efficiënter gewerkt kunnen worden. Het nevengeschikte zit in het feit dat er sterk wordt geleund op de eigen verantwoordelijkheid van aangesloten partijen. Dit uit zich bijvoorbeeld in werknemers die zelf op moeten treden tegen collega’s die zich niet aan de gedragscode houden. De commissie hangt er boven als overkoepelend orgaan zonder expliciet duidelijk te maken wie er handhavingsbevoegd is. Opvallend is wel dat een mogelijkheid tot geschiloplossing ontbreekt in de gedragscode. De slechte relatie tussen opdrachtgevers, werkgevers en de schoonmakers was mede oorzaak voor de noodkreet waardoor de code uiteindelijk werd gerealiseerd. Verwacht zou worden dat hier dan ook in de handhaving aandacht aan zou worden besteed. Hieronder volgt een overzicht van de analyse in tabel 2. Naleving

Handhaving

Gedragscode

-Zelfverklaring tot naleving

-Commissie voor

Schoonmaakbranche

van de code door aangesloten

implementatie en handhaving

partijen.

als handhavende instantie.

Doel: Een professionele

-Vragen over de code kunnen

Zowel actief als passief

marktwerking realiseren, een

gesteld worden aan de

bevoegd tot het kennis nemen

verbetering van werk- en

commissie voor implementatie

van overtredingen.

arbeidsomstandigheden en de

en handhaving.

-Signalen en meldingen

versterking van de kwaliteit

-Evaluatie van de werking van

kunnen aan de commissie

van de productie en arbeid

de gedragscode in de praktijk

worden gericht betreffende

wordt verricht door de

overtredingen of onjuiste

commissie implementatie en

toepassing van de code.

Geschiloplossing

handhaving. Tabel 3: Analyse van handhavingsvormen van de gedragscode schoonmaakbranche.

125

Code Verantwoordelijk Marktgedrag Schoonmaak- en Glazenwasserbranche, pag 14. Code Verantwoordelijk Marktgedrag Schoonmaak- en Glazenwasserbranche, pag 14. 127 Code Verantwoordelijk Marktgedrag Schoonmaak- en Glazenwasserbranche, pag 14. 128 Code Verantwoordelijk Marktgedrag Schoonmaak- en Glazenwasserbranche, pag 14. 126

26

3.3 Afsluiting De SMS-gedragscode, de gedragscode letselschade en de gedragscode schoonmaakbranche zijn opgesteld naar aanleiding van verschillende problemen en hebben alle drie ook uiteenlopende doelstellingen. Het is belangrijk de handhaving te laten aansluiten op het doel van de gedragscode. De analyse met behulp van het theoretisch kader dient om de variatie aan te tonen in de verschillende gekozen handhavingsvormen en niet om deze te beoordelen of deze voldoende aansluiten op het doel. Het doel van de SMS-gedragscode is vrij duidelijk. De mobiele consument was vaak slachtoffer van bedrijven met slechte intenties129. De gekozen handhavingsvormen geven dit beschermend karakter weer. De gedragscode laat zien dat de regels strak en duidelijk dienen te worden toegepast. Een mix van afschrikwekkend, principieel en als overheid handhaven is de gekozen handhavingsvorm. De gedragscode letselschade valt gelijk op door het ontbreken van sancties bij niet nakoming door partijen. De handhavingsvormen richten zich meer op het overkoepelende doel dat voor partijen meer dan genoeg motivatie moet bieden om zich aan de gedragscode te houden. Het doel was het correct afhandelen van de letselschadeprocedure, zowel in financieel als emotioneel opzicht130. Letselschadezaken zijn delicate zaken waarin de samenwerking van verschillende betrokken partijen erg belangrijk is. Er is behoefte aan transparantie, open communicatie en eigen verantwoordelijkheid van de partijen. In dat opzicht is de sanctieloze benadering van de opstellers gericht op het te willen bereiken doel. De gedragscode schoonmaakbranche is ontstaan na een schreeuw van aandacht door de werknemers zelf. Na stakingen en verschillende bijeenkomsten is uiteindelijk de code ontstaan131. Het doel was meer een meer professionele marktwerking realiseren, een verbetering van werk- en arbeidsomstandigheden en de versterking van de kwaliteit van productie en arbeid132. De handhaving leunt op de het belang van een goede samenwerking en eigen verantwoordelijkheid van de aangesloten partijen.

129

Gedragscode SMS-Dienstverlening v. 04-04-2011, pag. 4. Gedragscode Behandeling Letselschade, < http://www.deletselschaderaad.nl/index.cfm?page=Gedragscode+Behandeling+Letselschade++Dienstverleners> 131 OSB,’Aanleiding’, 18-01-2010 < http://www.osb.nl/schoonmaaksector/gedragscodeschoonmaakbranche/gedragscode-schoonmaakbranche/de-aanleiding.html> 132 Code Verantwoordelijk Marktgedrag Schoonmaak- en Glazenwasserbranche, pag 14. 130

27

4. Alternatieve middelen van handhaving in Engeland 4.1 Codes of Conduct in Engeland Code of conduct is de Engelse term voor een gedragscode. Evenals de Nederlandse versies zijn deze codes of conduct in het leven geroepen om verantwoordelijkheden te omlijnen of regelgeving duidelijk te maken aan een individu, groep of gehele organisatie. In dit onderzoek worden de volgende gedragscodes geanalyseerd: Royal Bank of Scotland code of conduct (hierna: RBS Code of conduct), Tesco Code of conduct en de Groceries Market Code of Practice. Keuze voor deze Engelse gedragscodes is wederom vanwege de diversiteit in de gekozen handhavingsvormen en de doelen van de regelgevingen. Dit maakt de analyse interessant gelet op de handhavingsvormen en hoe deze zijn gekozen ten aanzien van de doelen van de gedragscodes. De Tesco Code of conduct vertoont een sterke gelijkenis met de RBS code of conduct en daar is bewust voor gekozen. Met de keuze voor twee gedragscodes die hetzelfde nastreven in hun doelstelling is het interessant om te onderzoeken in hoeverre de keus voor de handhavingsvormen alsnog van elkaar verschillen. Niet alleen wordt dan aangetoond wat de variatie is in handhavingsvormen van gedragscodes met uiteenlopende doelstellingen, maar ook wat de variatie is als verschillende gedragscodes hetzelfde doel nastreven. De hoofdrol is echter weggelegd voor de Groceries Market Code of Practice die als inspiratiebron diende voor de minister om ook een code op te stellen voor de inkoopmachtproblematiek133. Er zal dan ook speciale aandacht worden geschonken aan deze gedragscode in de analyse. Achtereenvolgens zullen per gedragscode kort worden besproken: de inhoud, het doel en de gekozen handhavingsvorm. Hierna volgt een vergelijkende analyse van de handhavingsvormen aan de hand van de oplossingsmethoden die zijn behandeld in paragraaf 2.4. Daarna zal deze analyse worden vergeleken met de analyse van de Nederlandse gedragscodes. Eerst volgt in 4.2 een korte beschrijving van het Engelse wetssysteem en in hoeverre deze invloed heeft op de Engelse code of conducts. Dit om de verschillen met de Nederlandse gedragscodes mede te kunnen verklaren.

4.2 Engelse wetgeving en code of conducts Engelse wetgeving is wezenlijk anders in vorm en systematiek dan het Nederlands recht. Dit komt door het common law systeem dat doet aan wet- en rechtsvorming op basis van rechtspraak en niet op basis van de wet134. Deze uitspraken van rechters bieden het recht zijn rigide kaders waar moeilijk van afgeweken kan worden135. Daarnaast kent het Engels recht het gebruik van torts136. Dit

133

Kamerstukken II 2010-2011, 32 500-XIII, nr. 6, pag. 4. C. Æ Uniken Venema & W. J. Zwalve, Common Law & Civil Law, Leiden: 2000, pag. 27. 135 D.J. Keenan & K. Smith, Smith and Keenan’s English Law, Essex: 2007, pag. 9. 136 D.J. Keenan & K. Smith, Smith and Keenan’s English Law, Essex: 2007, pag. 4. 134

28

zijn acties die elk een inbreuk op een ‘civil duty’ behandelen137. Op het gebied van bijvoorbeeld aansprakelijkheid kent het Engelse recht de ‘tort of negligence’138. De tort is opgebouwd uit verschillende elementen waar voldaan aan moet worden voor er sprake is van ‘liability’139 (aansprakelijkheid). Het is een soort hokjessysteem waar een bepaalde handeling op een bepaalde wijze wordt ingedeeld. Per hokje zijn er een aantal geldende criteria waaraan voldaan moet worden om zo tot de conclusie te komen of er sprake is van een ‘breach of duty’. Het is een gefragmenteerd systeem dat niet aansluit op de handhaving van de meeste code of conducts. Toch zijn er elementen zoals in de RBS code of conduct waarin gekozen is voor een handhavingsvorm die gelijkenissen kent met het tort-systeem. Ook daar wordt de overtreding eerst gecategoriseerd alvorens deze naar de juiste toezichthouder te verwijzen140. In de besproken code of conducts is geen enkele keer direct gerefereerd aan de Engelse wetgeving. Slechts ‘overtredingen van nationale jurisdicties’ worden verboden in de codes141. De handhaving van wetten is over het algemeen ingewikkelder dan de handhaving van gedragscodes. In de handhaving van wetten moet immers rekening worden gehouden met alle situaties die zich voor kunnen doen. Dit betekend niet dat overtredingen van codes of conduct per definitie simpel van aard zijn, maar omdat het zich beperkt tot bepaalde handelingen betreffende de regelgeving is het overzichtelijker. Een code of conduct is niets anders dan een document waarin de verantwoordelijkheden en gewenst gedrag duidelijk worden gemaakt aan een individu, groep of gehele organisatie. De handhaving hoeft dus niet ingewikkeld te zijn, althans niet zo ingewikkeld en omslachtig als bijvoorbeeld het tort-systeem. De Engelse wetgeving heeft vrij weinig te maken met de inhoud en vorm van de code of conducts, net zoals in Nederland het geval is. Nationale wetgeving kan dienen als inspiratiebron, maar heeft verder geen directe invloed op de gedragscodes.

137

D.J. Keenan & K. Smith, Smith and Keenan’s English Law, Essex: 2007, pag. 4. N.J. McBride & R. Bagshaw, Tort Law, Essex: 2008, pag. 47-48. 139 N.J. McBride & R. Bagshaw, Tort Law, Essex: 2008, pag. 220. 140 The RBS group Code of Conduct 2007, pag. 33. 141 Bijvoorbeeld: The RBS group Code of Conduct 2007, pag. 5. 138

29

4.3 Handhaving van code of conducts Navolgend zullen de volgende drie code of conducts worden bekeken: de Royal Bank of Scotland Group code of conduct, de Tesco code of conduct en The Groceries Market code of Practice. Royal Bank of Scotland Group (hierna: RBS) is een grote bankcorporatie met vele vestigingen in Engeland en daarbuiten142. Tesco is een grote supermarktketen die wereldwijd opereert143. Ten slotte is er de Groceries Market code of conduct, die is opgesteld om misbruik van inkoopmacht van afnemers in de supermarktketen tegen te gaan144. 4.3.1 Handhaving van de RBS Code of conduct Inhoud Royal Bank of Scotland Group is een grote bankcorporatie opererend in een branche waar reputatie doorslaggevend is voor succes. Met de bankencrisis van 2008 vers in het geheugen wekt elke bank al snel wantrouwen op bij het publiek. Ook tussen banken onderling zijn er vertrouwenskwesties. Een bank als het grote Lehman Brothers die daags voor faillissement nog een AAA-rating had gekregen, is een goede basis voor dat wantrouwen145. Dat vertrouwen wordt verder aangetast nu de wereld aan de rand staat van een recessie terwijl de Euro en de Dollar beiden onstabieler worden. Het nu belangrijker dan ooit voor een bank als RBS om het vertrouwen van de consument en speculanten voor zich te winnen. Wat heel duidelijk wordt gemaakt in de RBS code of conduct is het belang dat de opstellers geven aan het uniform handelen van hun werknemers en het belang van een goede interne huishouding naar de buitenwereld toe146. Beiden tot doel om consumenten en andere partijen bekend te laten zijn met het handelen van RBS en op die manier het vertrouwen te winnen147. Er wordt duidelijk gemaakt dat de code zelf niet doorslaggevend is, maar de plaatselijke jurisdictie van de betreffende vestiging148. Een duidelijk onderscheid wordt gemaakt in de code of conduct tussen persoonlijk gedrag op de werkvloer, veiligheid en gezondheid en de bescherming van interne informatie149. Ook gedrag dat vanzelfsprekend is, wordt voorgeschreven in de code, zoals het respectvol omgaan met de collega´s en consumenten150. Er wordt werknemers zelfs opgedragen hier rekening mee te houden in activiteiten buiten het werk om151. Ook is er zelfs een paragraaf gewijd aan het feit dat werknemers hun eigen persoonlijke administratie op orde moeten 142

RBS, ‘Our Global Network’, Tesco corp., ‘Information Hub’, < http://www.tescoplc.com/information-hub/document-centre/> 144 The Groceries Market Code of Practice 2009, pag. 1. 145 NRC.nl archief, ‘Probleem Lehman geldt sectorbreed’, < http://vorige.nrc.nl/article1916324.ece> 146 The RBS group Code of Conduct 2007, pag. 4. 147 The RBS group Code of Conduct 2007, pag. 4. 148 The RBS group Code of Conduct 2007, pag. 5. 149 The RBS group Code of Conduct 2007, pag.24-25. 150 The RBS group Code of Conduct 2007, pag. 6-7. 151 The RBS group Code of Conduct 2007, pag. 7-8. 143

30

hebben152. De manier waarop regels zijn opgesteld in de code is vrij extreem. Een code of conduct als ´richtlijn´ met dergelijke regelgeving die een inbreuk maakt op de persoonlijke vrijheden is frappant. Dat maakt wel duidelijk dat RBS geen enkel risico neemt en zijn reputatie zeer hoog in het vaandel heeft staan.

Doel Het doel van deze code of conduct is om de werknemers van RBS wereldwijd te voorzien van regels voor hun gedrag en handelingen waar ze aan gehouden zullen zijn153.

Handhaving Het doel van de RBS Code of conduct is duidelijk, namelijk de werknemers van RBS wereldwijd te voorzien van regels voor hun gedrag en handelingen waar ze aan gehouden zijn. Simpel, duidelijk en ook streng. Al op de eerste pagina staat er dat bij het overtreden van de code of conduct er disciplinaire maatregelen kunnen worden genomen. De code of conduct strekt niet alleen tot de eigen werknemers, maar ook extern ingehuurd personeel154. De gedragscode richt zich op de naleving en vooral op de handhaving van de regels. In de naleving is er het aspect van informatieverstrekking aan medewerkers om de kennis te verspreiden en daarmee hopelijk ook sneller de acceptatie van de regels in de code155. Bij vragen of onduidelijkheden is het aan de medewerker zelf om opheldering te vragen aan de afdeling personeelszaken156. De daadwerkelijke handhaving wordt opgesplitst in verschillende onderwerpen/afdelingen waarin zich problemen kunnen voordoen. Elke afdeling van een vestiging heeft zijn eigen handhavingsbevoegdheden en de afdeling zelf staat onder toezicht van het bestuur en de audit comité157. De algemene handhavingsbevoegdheid is voor HR, de personeelsafdeling, onder toezicht van het bestuur en de audit comité. Voor zaken die gaan over de Sarbanes Oxley Act 2002 (een soort Code Tabaksblat die geldig is in de Verenigde Staten) is de secretaris en algemene raad verantwoordelijk. Ook weer onder toezicht van het bestuur en de audit comité158. Zo is een gefragmenteerd handhavingsbeleid, waarin voor elk probleem eerst apart moet worden bekeken onder welke verantwoording deze valt. Daarna kan pas overgegaan worden tot handelen.

152

The RBS group Code of Conduct 2007, pag. 8. The RBS group Code of Conduct 2007, pag. 5. 154 The RBS group Code of Conduct 2007, pag. 33. 155 The RBS group Code of Conduct 2007, pag. 4. 156 The RBS group Code of Conduct 2007, pag. 32. 157 The RBS group Code of Conduct 2007, pag. 33. 158 The RBS group Code of Conduct 2007, pag. 33. 153

31

Er is ook een interne meldingsplicht voor werknemers bij het waarnemen van overtredingen159. Sancties die opgelegd worden kunnen variëren van een disciplinaire maatregel tot ontslag160. De handhavingsstijl is zonder meer afschrikwekkend en principieel. Er wordt strikt nagezien op de naleving van de regels en de consequenties voor overtredingen zijn ook groot. Het is duidelijk dat RBS de handhaving benadert als autoritair werkgever en dit opdringt aan de werknemers. Hieronder volgt tabel 4 met een overzicht van de gemaakte analyse op basis van het theoretisch kader. Naleving

Handhaving

-Informatieverstrekking aan

-Elke afdeling regelt zij eigen

medewerkers betreffende de

handhaving, dus geen

Doel: De werknemers van

code.

centrale instantie als

RBS wereldwijd te voorzien

-Verantwoordelijkheid ligt bij

handhaver.

van regels voor hun gedrag en

de medewerker zelf om

-De handhaving geschiedt

handelingen waar ze aan

opheldering of informatie over

onder toeziend oog van het

gehouden zullen zijn

de inhoud van de code te

bestuur en de audit comité.

vragen bij HR.

- Interne meldingsplicht bij het

RBS Code of Conduct

Geschiloplossing

zien van overtredingen. -Sancties variëren van disciplinaire maatregel tot ontslag. Tabel 4: Analyse van handhavingsvormen van de RBS Code of Conduct.

4.3.2 Handhaving van de TESCO Corporation code of conduct Inhoud Tesco is een internationale levensmiddelengigant die zoals alle grote supermarktketens afhankelijk is van de reputatie die ze draagt. Tesco wil handelen op een ethisch verantwoorde manier161. De code of conduct is dan ook een handleiding voor werknemers om op een maatschappelijk verantwoorde manier ethisch en juridisch op de juiste manier te handelen162. Inhoudelijk heeft de code of conduct een standaard indeling. Er wordt eerst uitgelegd wat het toepassingsbereik is van de code of conduct, waarna er onderwerp voor onderwerp wordt beschreven wat het gewenste gedrag inhoudt. Er wordt aandacht geschonken aan het gebruik van bedrijfsmiddelen, omgaan met gevoelige informatie en verboden op verschillende criminele activiteiten zoals witwassen en omkopingen. In dat opzicht is het een standaard code of conduct waarin er niets speciaals in het oog springt.

159

The RBS group Code of Conduct 2007, pag. 33. The RBS group Code of Conduct 2007, pag. 4. 161 Tesco Corporation Code of Conduct 2009, pag. 1. 162 Tesco Corporation Code of Conduct 2009, pag. 1. 160

32

Doel Het doel is om werknemers van Tesco op een ethische en juridische manier juist te laten handelen om zo op een maatschappelijk verantwoorde manier te ondernemen163.

Handhaving Werknemers van Tesco op een ethische en juridische manier juist te laten handelen om zo op een maatschappelijk verantwoorde manier te ondernemen164. Dat is het doel van de TESCO Code of conduct. De verantwoordelijkheid tot naleving ligt in eerste instantie bij de werknemer zelf165. Het Executive Management Team (hierna: EMT) heeft de volledige handhavingsbevoegdheid166. Het EMT is ook bevoegd tot het sanctioneren van medewerkers en biedt ruimte aan klokkenluiders om hun verhaal kwijt te kunnen167. De gekozen handhavingsstijl is een tegenstrijdige mix van afschrikwekkend handhaven en het zich opstellen als een nevengeschikte. Het afschrikwekkende laat zich zien in de sanctiemogelijkheden van het EMT, die een werknemer zelfs kunnen ontslaan. Het nevengeschikte uit zich in de verantwoordelijkheid die de code legt bij de werknemer zelf om de regels na te leven. Het is een tegenstrijdige mix, omdat het afschrikwekkende een autoritaire stijl van handhaving is. De straf wordt van bovenaf opgelegd en die straf moet maar geaccepteerd worden. De naleving wordt vervolgens geheel over gelaten aan de werknemer zelf. Aan de ene kant wil de code een voorbeeld stellen en afschrikken en aan de andere kant de verantwoordelijkheid geven aan de werknemer zelf. Er mist een begeleidende noot in de gedragscode die de werknemers voldoende basis geeft zodat ze die verantwoordelijkheid kunnen dragen. Informatievoorziening en communicatie zijn hierin cruciaal. Hieronder volgt tabel 5 met een overzicht van de gemaakte analyse op basis van het theoretisch kader.

163

Tesco Corporation Code of Conduct 2009, pag. 1. Tesco Corporation Code of Conduct 2009, pag. 1. 165 Tesco Corporation Code of Conduct 2009, pag. 6. 166 Tesco Corporation Code of Conduct 2009, pag. 6. 167 Tesco Corporation Code of Conduct 2009, pag. 6. 164

33

Tesco Code of Conduct

Doel: Werknemers van Tesco

Naleving

Handhaving

-Verantwoordelijkheid tot

-Executive Management

naleving ligt bij de

Team heeft de volledige

medewerker zelf.

handhavingsbevoegdheid.

op een ethische en juridische

-Sancties kunnen worden

manier juist te laten handelen

uitgedeeld door het Executive

om zo op een maatschappelijk

Management team.

verantwoorde manier te

-Klokkenluiders kunnen

ondernemen

tevens terecht bij het

Geschiloplossing

Executive Management team. Tabel 5: Analyse van handhavingsvormen van de Teso Code of Conduct.

4.3.3 Handhaving van The Groceries Market Code of Practice Inhoud De Groceries Market Code of Practice (hierna: GMCP) is een code die het meest aansluit bij de kern van dit onderzoek. Op 9 mei 2006 heeft de Office of Fair Trading (hierna: OFT), een mededingingsautoriteit in Engeland, besloten tot een algeheel onderzoek naar de leveranciers van levensmiddelen168. De Competition Commission (hierna: CC) was verantwoordelijk voor het onderzoek. Zij kwamen tot de conclusie dat de oorzaak voor de scheef gegroeide marktconcurrentie te wijten was aan de misbruik van inkoopmacht door de afnemers van deze levensmiddelen169. Dit gebeurde door middel van eenzijdig verplaatsen van de risico’s en onvoorziene uitgaven naar de leveranciers toe170. De CC kwam tot de conclusie dat dit nadelige gevolgen zou hebben voor de consument en bracht het volgende advies uit. Er moest een GMCP komen met daarnaast een ombudsman die zou toezien op naleving van de code171. Inhoudelijk is de GMCP onderverdeeld in vijf delen. Het eerste deel behandeld de algemene aspecten van de code zoals datum van ingang, voor wie deze geldig is etc172. Het tweede deel noemt de betreffende afnemers die verplicht zijn deze code op te nemen in hun overeenkomsten met leveranciers173. Deel drie stelt voorwaarden aan de verplichte informatievoorziening van de afnemers aan de OFT en de leveranciers174. Deel vier

168

CC, The supply of groceries in the UK market investigation, <www.competitioncommission.org.uk/rep_pub/reports/2008/fulltext/538.pdf> pag. 17. 169 CC, The supply of groceries in the UK market investigation, <www.competitioncommission.org.uk/rep_pub/reports/2008/fulltext/538.pdf> pag. 173. 170 The Groceries Market Code of Practice 2009, pag. 1. 171 The Groceries Market Code of Practice 2009, pag. 3. 172 The Groceries Market Code of Practice 2009, pag. 5. 173 The Groceries Market Code of Practice 2009, pag. 6. 174 The Groceries Market Code of Practice 2009, pag. 6.

34

behandeld de handhaving175 en deel vijf beschrijft de geschillenoplossing voor conflicten die ontstaan zijn door het toepassen van de GMCP code176.

Doel Het doel van de GMCP code is het voorkomen van oneerlijke concurrentie door misbruik van inkoopmacht door afnemers, ten aanzien van leveranciers van levensmiddelen in Engeland, te beperken177. Handhaving De Groceries Market Code of Practice (hierna: GMCP) diende als inspiratiebron voor de minister om een gedragscode inkoopmacht eventueel op te stellen. Het gaat dan ook om dezelfde problematiek: misbruik van inkoopmacht door afnemers. Het doel van de GMCP is het voorkomen van oneerlijke concurrentie door misbruik van inkoopmacht door afnemers, ten aanzien van leveranciers van levensmiddelen in Engeland, te beperken178. Er is gekozen voor een slimme mix van prikkels tot naleving, handhaving en conflictoplossing. De afnemer heeft de plicht een geschikte werknemer aan te wijzen als interne handhaver179. De naleving wordt ingevuld door de jaarlijkse rapportage die wordt opgesteld door deze interne handhaver en het verplicht stellen van trainingen voor werknemers over de code180. De jaarlijkse rapportage wordt ook doorgestuurd naar de ombudsman en de mededingingsautoriteit181. Dit bevordert de naleving aanzienlijk, aangezien de afnemer direct wordt gecontroleerd door zowel de ombudsman als de mededingingsautoriteit. Wetende dat die controle zal plaatsvinden zal de afnemer gemotiveerd zijn de regels na te leven. De handhaving vindt plaats door het aanwijzen van een interne handhaver met zijn eigen handhavingsbevoegdheden naast het opstellen van een jaarlijkse rapportage182. Deze handhavingsbevoegdheden zijn183: -

Fungeren als aanspreekpunt over alle zaken die de code aangaan.

-

Draagt zorg voor het creëren van een systeem waarin leveranciers anoniem beklag kunnen doen over de afnemer.

175

The Groceries Market Code of Practice 2009, pag. 8. The Groceries Market Code of Practice 2009, pag. 8. 177 The Groceries Market Code of Practice 2009, pag. 1. 178 The Groceries Market Code of Practice 2009, pag. 1. 179 The Groceries Market Code of Practice 2009, pag. 20. 180 The Groceries Market Code of Practice 2009, pag. 20. 181 The Groceries Market Code of Practice 2009, pag. 20. 182 The Groceries Market Code of Practice 2009, pag. 20-21. 183 The Groceries Market Code of Practice 2009, pag. 20. 176

35

-

Opstellen van de jaarlijkse rapportage die wordt gestuurd naar de ombudsman en de mededingingsautoriteit.

Deze interne handhaver wordt door de afnemer zelf aangewezen. Het moet een werknemer zijn die geschikt is bevonden door de afnemer om deze taken op zich te nemen184. Verdere eisen worden niet genoemd in de gedragscode, behalve dat deze werknemer onafhankelijk van de afnemer zijn taken dient uit te voeren. Dit sluit aan op de afschrikwekkende stijl van handhaven, maar niet zo strikt als bijvoorbeeld in de RBS Code of conduct. Overtredingen die gespot worden zullen worden bestraft, maar er is ruimte in de constructie voor een alternatieve aanpak die zich richt op geschiloplossing. Dit is ook wenselijk, omdat inkoopmacht een zaak is tussen verschillende partijen en geen interne aangelegenheid betreft. Een goede samenwerking vergroot de goodwill tussen afnemers en leveranciers waardoor partijen sneller geneigd zijn hun maatschappelijke verantwoordelijkheid op zich te nemen. Er is dus ook speciaal aandacht voor de conflictbeslechting. De goede relatie tussen afnemers en leveranciers moet zo veel mogelijk behouden blijven185. Dit is vooral van belang voor de afhankelijke leverancier, die als zwakkere partij in de relatie staat. In de GMCP is dit niet de prioriteit, maar er is wel rekening mee gehouden186. In eerste instantie geschiedt de conflictoplossing door de partijen zelf187. Als partijen er niet uitkomen is een verzoek tot arbitrage mogelijk na 21 dagen tot 4 maanden na het ontstaan van het conflict188. De uitspraak in de arbitrage is dan wel bindend. De code biedt dus ruimte voor partijen om hun conflicten op te lossen. Dit is vooral van belang in deze problematiek door de benauwde situatie van de leveranciers. Zoals eerder genoemd in paragraaf 2.2 zijn de leveranciers in de praktijk erg terughoudend in het ondernemen van juridische stappen189. Bij de rechter aankloppen brengt grote risico’s met zich mee. De leverancier riskeert hiermee uitsluiting in de markt waarin hij opereert en krijgt zijn producten niet meer verkocht. Een collectieve stap naar de rechter blijft erg lastig uit angst dat de contracten door de afnemers worden verbroken190. Dit is dan ook een kritisch handhavingsprobleem waar rekening mee moet worden houden in de zoektocht naar de oplossing voor het misbruik van inkoopmacht. In de GMCP wordt dit probleem erkend door een conflictoplossingsmogelijkheid aan te bieden waardoor de leveranciers zich minder snel zorgen hoeven te maken over mogelijke uitsluiting in de markt. Er is nagedacht over het hoe, en vooral waarom leveranciers weinig kunnen doen door hun afhankelijke positie in de markt, waarom afnemers misbruik maken van hun inkoopmacht en hoe het 184

The Groceries Market Code of Practice 2009, pag. 20. The Groceries Market Code of Practice 2009, pag. 21. 186 The Groceries Market Code of Practice 2009, pag. 21. 187 The Groceries Market Code of Practice 2009, pag. 21. 188 The Groceries Market Code of Practice 2009, pag. 21. 189 De aard en omvang van inkoopmacht: EIM 2009, pag. 15-16. 190 De aard en omvang van inkoopmacht: EIM 2009, pag. 16. 185

36

concurrentieprobleem het beste opgelost kan worden. Het verbeteren van de relatie tussen afnemer en leverancier blijft immers een cruciaal punt binnen de inkoopmacht-problematiek191. Hieronder volgt tabel 6 met een overzicht van de gemaakte analyse op basis van het theoretisch kader. Naleving

Handhaving

Geschiloplossing

Groceries Market Code of

-Training voor werknemers

-Aanstellen van een interne

-In eerste instantie

Practice

over de code is verplicht.

handhaver door de afnemer

conflictoplossing door de

-Jaarlijkse rapportage

die bevoegd is tot: het

partijen zelf.

opgesteld door de interne

opstellen van een

-Verzoek tot arbitrage mogelijk

handhaver, met een kopie

klachtensysteem, fungeren als

na 21 dagen, tot 4 maanden

naar de ombudsman en de

aanspreekpunt voor zaken

na het ontstaan van het

mededingingsautoriteit.

over de code en het opstellen

conflict.

van een jaarlijkse rapportage.

-Uitspraak in arbitrage is bindend.

Tabel 6: Analyse van handhavingsvormen van de Groceries Market Code of practice.

4.4 Afsluiting Drie Engelse code of conducts met ieder een apart doel en verschillende middelen om die doelen te bereiken. Het doel van de RBS Code of conduct is duidelijk, namelijk de werknemers van RBS wereldwijd te voorzien van regels voor hun gedrag en handelingen waar ze aan gehouden zijn. Simpel, duidelijk en ook streng. Er wordt dan ook gebruik gemaakt van een afschrikwekkende en principiële stijl van handhaven. Het doel van de TESCO Code of conduct is werknemers van Tesco op een ethische en juridische manier juist te laten handelen om zo op een maatschappelijk verantwoorde manier te ondernemen192. De gekozen handhavingsstijl is een tegenstrijdige mix van afschrikwekkend handhaven en het zich opstellen als een nevengeschikte. Het afschrikwekkende laat zich zien in de sanctiemogelijkheden van het EMT, die een werknemer zelfs kunnen ontslaan. Het nevengeschikte uit zich in de verantwoordelijkheid die de code legt bij de werknemer zelf om de regels na te leven. Informatievoorziening en communicatie zijn hierin cruciaal. Het doel van de GMCP is het voorkomen van oneerlijke concurrentie door misbruik van inkoopmacht door afnemers, ten aanzien van leveranciers van levensmiddelen in Engeland, te beperken193. Er is gekozen voor een slimme mix van prikkels tot naleving, handhaving en conflictoplossing. Er is nagedacht over het hoe, en waarom leveranciers weinig kunnen doen, waarom afnemers misbruik maken van hun inkoopmacht en hoe het concurrentieprobleem het beste opgelost kan worden. Het verbeteren van de relatie tussen afnemer en leverancier blijft immers een cruciaal punt binnen de inkoopmacht-problematiek194.

191

Kamerstukken II 2010-2011, 32 500-XIII, nr. 6, pag. 5. Tesco Corporation Code of Conduct 2009, pag. 1. 193 The Groceries Market Code of Practice 2009, pag. 1. 194 Kamerstukken II 2010-2011, 32 500-XIII, nr. 6, pag. 5. 192

37

5 Bevindingen, aanbevelingen en conclusie 5.1 Probleemstelling en bevindingen Na het verrichte onderzoek naar het probleem van de inkoopmacht en de verschillende handhavingsvormen van gedragscodes volgt de conclusie op de vraag:

Op welke manier kan een 'Gedragscode eerlijke handelspraktijken' effectief worden gehandhaafd zonder afbreuk te doen aan het doel van de gedragscode? Uit het onderzoek is naar voren gekomen dat inkoopmacht marktmacht is aan de inkoopzijde van de markt195. Er vormt zich een sterke concentratie van afnemers die samen zorgen voor een overwicht in de marktsituatie196. De aanwezigheid van een dergelijke marktmacht is niet per definitie onwenselijk. Dat wordt het pas als er misbruik wordt gemaakt van die marktmacht door de afnemers197. Analyse van de mate waarin deze inkoopmacht zich voordoet kan worden gedaan aan de hand van het vijkrachtenmodel van Porter198. Porter onderscheidt twee soorten inkoopmacht: de kopers die door hun overwicht op de markt de prijs beïnvloeden en daarnaast de kopers die hun overwicht gebruiken in de onderhandelingen199. De laatst genoemde vorm van inkoopmacht baart de politiek het meeste zorgen, vooral door de toenemende mate waarin er misbruik van wordt gemaakt door afnemers200. De voormalige minister Verhoeven gaf opdracht aan het EIM hier onderzoek over te doen en kwam met de oplossing te voorzien in een gedragscode inkoopmacht. Het doel van deze gedragscode is om de relatie tussen de afnemers en leveranciers te verbeteren201.

De handhaving van een gedragscode inkoopmacht is ook van belang. Handhaving betreft alle activiteiten die tot doel hebben de naleving van regelgeving te bevorderen202. Om de handhaving verdere vorm en inhoud te geven is er een theoretisch kader nodig. Dit theoretisch kader bestaat uit het opdelen van handhaving in drie categorieën. Dit zijn de prikkels tot naleving die worden gegeven, de handhaving van de regels en de conflictoplossing. Elke categorie heeft tot doel de naleving te bevorderen, alleen geschiedt het met een ander middel. Er is overlap tussen de drie,

195

De aard en omvang van inkoopmacht: EIM 2009, pag. 11. M.E. Porter, How competitive forces shape strategy, HBR, Maart-April 1979, pag. 2. 197 De aard en omvang van inkoopmacht: EIM 2009, pag. 20. 198 M.E. Porter, How competitive forces shape strategy, HBR, Maart-April 1979, pag. 6. 199 De aard en omvang van inkoopmacht: EIM 2009, pag. 20. 200 Kamerstukken II 2009-2010, 31 123-XIII, nr. 46, pag. 2. 201 Kamerstukken II 2010-2011, 32 500-XIII, nr. 6, pag. 4. 202 J. van Erp, Informatie en communicatie in het handhavingsbeleid, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers, 2007, pag. 9. 196

38

maar elke vorm van handhaving kent bepaalde kenmerken. Zo is bijvoorbeeld conflictoplossing uitermate geschikt om te investeren in de relaties tussen partijen203. De analyse van de Nederlandse en Engelse gedragscodes is in dit onderzoek bedoeld om de variatie aan te tonen die het handhavingsbeleid van gedragscodes kent. De handhavingsvormen zijn niet beoordeeld aan de hand van de doelstellingen van de gedragscodes. Dit zou teveel gaan afwijken van de centrale onderzoeksvraag. Het onderzoek richt zich immers specifiek op de gedragscode inkoopmacht, waarbij de inhoudelijke beoordeling van andere gedragscodes er verder niet toe doet. De analyse kan wel dienen ter inspiratie voor een gedragscode inkoopmacht waarin de gewenste doelstelling ook vrij duidelijk is gegeven door de voormalige minister van der Hoeven204.

5.1.2 Comparatieve analyse tussen Nederland en Engeland Drie Nederlandse gedragscodes en drie Engelse code of conducts zijn grondig geanalyseerd, maar nog niet met elkaar vergeleken. De onderlinge verschillen waren op nationaal niveau groot, wat vooral veroorzaakt wordt door de uiteenlopende doelen van de gedragscodes. Hoe de Nederlandse en Engelse gedragscodes ten opzichte van elkaar verschillen is wel interessant, al zullen de meeste verschillen dus verklaard kunnen worden door het onderscheid in de te bereiken doelen. Vandaar dat er zal worden volstaan met een globale analyse van de keuze voor de handhavingsvormen door de opstellers van de gedragscodes.

Vergelijking van de handhavingsvormen Allereerst de globale overeenkomsten tussen de Nederlandse en Engelse gedragscodes. Er wordt overal wel een prikkel tot naleving getracht af te geven door de opstellers. Bij de RBS code gebeurt dit bijvoorbeeld door informatieverstrekking aan de medewerkers205, terwijl de gedragscode letselschade de naleving bevordert door transparantie tussen partijen voorop te stellen206. Ook evaluaties en zelfverantwoordelijkheid zijn aan te merken als prikkels tot naleving. Dit geeft aan dat de opstellers het belangrijk vinden dat hun regels niet alleen worden nageleefd, maar daadwerkelijk worden begrepen en worden geaccepteerd. Een tweede overeenkomst is dat elke gedragscode wel een handhavingsarrangement kent, dit vooral in de vorm van een aangewezen persoon of instantie die verschillende handhavingsbevoegdheden krijgt toegewezen. Deze handhaver krijgt al dan niet de verantwoordelijkheid over het opsporen en bestraffen van overtreders en in sommige gevallen, zo 203

A.F.M. Brenninkmeijer e.a. (red.), Handboek Mediation, Den Haag: Sdu Uitgevers 2005, p. 7. Kamerstukken II 2010-2011, 32 500-XIII, nr. 6, pag. 4. 205 The RBS group Code of Conduct 2007, pag. 4. 206 Gedragscode Behandeling Letselschade, < http://www.deletselschaderaad.nl/index.cfm?page=Gedragscode+Behandeling+Letselschade++Dienstverleners> 204

39

als in de gedragscode schoonmaakbranche207 krijgt de handhaver ook bevoegdheden rondom de implementatie van de gedragscode. Hieruit kan opgemakt worden dat de opstellers veel waarde hechten aan de verankering van de gedragscodes. Er is behoefte aan een waarborg voor het gebruik van code, anders verdwijnen deze massaal in ongeopende lades. Vandaar de algemene keuze voor een organisatie die de naleving van gedragscodes kan bewaken. Een derde overeenkomst is dat er over het algemeen gezien er weinig aanbod is betreffende de conflictoplossing. De opstellers zien waarschijnlijk weinig toegevoegde waarde van het aanbod van een conflictoplossings-regeling, maar bij gedragscodes die invloed hebben op relaties tussen verschillende partijen is het een uitstekende manier om een goede relatie te creëren of althans te behouden. Een interessante verschil kan worden gevonden tussen de RBS Code of conduct en de Tesco Code of conduct. Beiden kennen dezelfde doelstelling in de vorm van het maatschappelijk verantwoord willen ondernemen binnen het bedrijf. Toch is er een verschil in de aanpak met betrekking tot de keuze van RBS om de handhaving aan elke afdeling op een vestiging over te laten. Dit kan vanuit organisatorisch oogpunt zijn besloten al zou een centrale handhavingsinstantie overzichtelijker zijn. Voor de rest sluiten de beiden gedragscodes vrij naadloos op elkaar aan, kijkende naar de verschuiving van de verantwoordelijkheid tot naleving naar de individuele werknemers en het aanwijzen van een handhaver die streng op de regels toeziet. Gedragscodes met eenzelfde soort doelstelling kunnen dus volstaan, lijkt het, met een gelijksoortige handhaving. Dit is interessant voor een gedragscode inkoopmacht en de GMCP die qua doelstelling ook sterk op elkaar lijken. Concluderend kunnen er een aantal belangrijke lessen worden getrokken uit de analyse van de variatie van de toegepaste handhavingsmethoden in gedragscodes. Deze zijn: -

Opstellers van codes vinden het belangrijk dat hun regels niet alleen worden nageleefd, maar daadwerkelijk worden begrepen en worden geaccepteerd.

-

Er is behoefte aan een waarborg voor het gebruik van gedragscodes. Vandaar de algemene keuze voor een organisatie die de naleving van gedragscodes kan bewaken.

-

Bij gedragscodes die invloed hebben op relaties tussen verschillende partijen is conflictoplossing een uitstekende manier om een goede relatie te creëren of althans te behouden.

-

Gedragscodes met eenzelfde soort doelstelling kunnen volstaan met een gelijksoortige handhaving.

207

Code Verantwoordelijk Marktgedrag Schoonmaak- en Glazenwasserbranche, pag 14.

40

5.2 Aanbevelingen Het doel van een gedragscode inkoopmacht is om de relatie tussen de afnemende partijen en hun directe leveranciers te verbeteren. Door de relatie te verbeteren is de kans dat er misbruik wordt gemaakt van inkoopmacht kleiner. De handhaving dient zich vooral op dit doel te richten. Met behulp van het theoretisch kader en de analyse van de Nederlandse en Engelse gedragscodes kom ik tot de volgende aanbeveling met betrekking tot de handhaving van een gedragscode inkoopmacht:

Naleving Aansluitend op de les getrokken uit de analyse van de gedragscodes dat opstellers van codes het belangrijk vinden dat hun regels niet alleen worden nageleefd, maar daadwerkelijk worden begrepen en worden geaccepteerd, zullen er prikkels tot naleving moeten worden afgegeven. Het belangrijkste punt hierbij is het verstrekken van informatie en de communicatie daarvan. Een effectieve communicatiestrategie bestaat uit drie stappen. De eerste stap is het in kaart brengen wat het gewenste gedrag is, een analyse maken van de houdingen en de sociale normen en ten slotte de ideeën over de haalbaarheid van het gedrag208. Wat betreft de eerste stap is het gewenste gedrag dat de regels in een gedragscode inkoopmacht worden geaccepteerd en worden nageleefd. De verhoudingen tussen de afnemers en leveranciers zijn doorslaggevend voor hun houding ten opzichte van elkaar. De afnemers kunnen zich door hun marktpositie veel permitteren, terwijl de afhankelijke leverancier dit maar moet slikken uit angst om zijn marktpositie als hij naar de rechter zou stappen. De beste communicatiestrategie zou dan ook een mix zijn van educatieve en normatieve communicatie209. Educatief omdat de partijen op de hoogte moeten worden gebracht van de inhoudelijke regels van de gedragscode. Normatief, omdat het vinden van draagvlak voor een vrijwillige gedragscode erg belangrijk is. Een duurzame naleving is het doel en een dreigende/dwingende vorm van communicatie zal dat tegenwerken, juist omdat de gedragscode inkoopmacht vrijwillig is. Een goed voorbeeld zou bijvoorbeeld het organiseren van voorlichtingsdagen voor beide partijen zijn, waar het bestuur van de afnemers en van de leveranciers samen bij elkaar komen. Daarnaast zou een verplichtte training voor werknemers ook een optie zijn om thans iedereen op de hoogte te stellen van de nieuwe regels. Een andere prikkel tot naleving kan gevonden worden in de evaluatie. Door de werking van de gedragscode in praktijk te evalueren, kunnen er daarop aanpassingen worden gemaakt die zorgen voor een beter resultaat. Een dergelijke evaluatie is voor een gedragscode inkoopmacht van groot belang. Ook het meten van de tevredenheid kan waardevol blijken in de evaluatie van een gedragscode inkoopmacht. 208

J. van Erp, Informatie en communicatie in het handhavingsbeleid, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers, 2007, pag. 80. 209 Zie Bijlage I

41

Handhaving Aansluitend op de tweede les die uit de analyse is er de behoefte aan een waarborg voor het gebruik van een gedragscode inkoopmacht. De inhoudelijke regels waar partijen zich aan moeten houden zijn belangrijk, maar omdat het een vrijwillige gedragscode betreft zal een keuze voor een verleidelijke en nevengeschikte handhavingsstijl moeten worden gekozen. In plaats van het straffen van overtredingsgedrag, zal het nalevingsgedrag moeten worden beloond. Dit element kwam terug in de ‘’positieve handhaving’’ die werd gehanteerd door de gedragscode letselschade210. Ook daar is er sprake van meerdere partijen die afhankelijk van elkaar zijn en die beter met elkaar moeten samenwerken. Dit kan inhoud worden gegeven door te kiezen voor een terughoudende handhaving wat betreft sanctioneren.

Hier sluit ook het aanstellen van een interne handhaver op aan. Een externe handhaver wordt als buitenstaander en lastpost ervaren. Door een interne handhaver aan te stellen wordt er ook rekening gehouden met de interne bedrijfscultuur en politiek op de werkvloer. De interne handhaver kan een bestaande werknemer zijn die aan de hand van een selectieprocedure wordt gekozen door de afnemer. Deze interne handhaver kan dan een rapportage opmaken en deze kenbaar maken aan een onafhankelijke instantie als de NMA ter controle hiervan. Deze kan dan zorg dragen voor de kwaliteitsbewaking van de handhaving. Dit houdt concreet in dat elke afnemer een interne handhaver moet aanwijzen die naast zijn reguliere werkzaamheden zich bezig moet houden met een aantal extra taken. Eenzelfde structuur werd gebruikt in de Groceries Market Code of Practice211.

Conflictoplossing Het meest aansluitend op het doel is de handhavingsvorm van conflictoplossing. Gericht op een snelle afwikkeling van conflicten, maar wel met het behoud van een goede relatie als kernpunt. Dit sluit tevens aan op de derde les die is getrokken uit de analyse van de Nederlandse en Engelse gedragscodes. Als een conflict ontstaat, zal er eerst de mogelijkheid moeten worden geboden voor beiden partijen om er zelf uit te komen. Dit kan door middel van een interne klachtenprocedure. Als beide partijen er niet uit komen, kan er worden gekeken naar een tussenpartijdige oplossing. In geen van de geanalyseerde gedragscodes is er gebruik gemaakt van mediation. De mediator functioneert als een neutrale partij die wel de taak heeft de partijen zo volledig en gelijkwaardig

210 211

Gedragscode Behandeling Letselschade 2006, pag. 14-15. The Groceries Market Code of Practice 2009, pag. 21.

42

mogelijk tot hun recht te laten komen212. De uitkomst van mediation is niet bindend, er is slechts sprake van een onderlinge afspraak213. Partijen hebben inbreng in het oplossen van het conflict en spelen beiden een wezenlijke rol in het komen tot een oplossing214. Mediation berust op een aantal uitgangspunten zijnde de vrijwilligheid, vertrouwelijkheid en gelijkwaardigheid van partijen215. Dit zijn uitgangspunten die goed aansluiten bij het doel van een gedragscode inkoopmacht en daarom zou het wenselijk zijn hier in te voorzien in de gedragscode zelf. Het doel van de gedragscode is om de relatie tussen de afnemer en zijn directe leverancier te verbeteren. Dan moeten ook zoveel mogelijk instrumenten worden gebruikt om dat doel te helpen verwezenlijken. Als beiden partijen er samen niet uit kunnen komen, kunnen ze alsnog bereid zijn het weer te proberen met een derde onafhankelijke partij. Mocht ook daar de oplossing niet gevonden worden binnen een redelijke termijn van een aantal weken, dan rest er nog de bovenpartijdige geschiloplossing. In het kader van inkoopmachtproblematiek dient er een arbitrage of geschillencommissie te worden opgericht die een bindende uitspraak over inkoopmachtgeschillen zou kunnen doen. De inkoopmachtproblematiek vereist een zekere soort specifieke kennis en inzicht in de huidige marktsituatie. Een rechter bezit deze specifieke kennis over het algemeen niet. Aan het verzoek tot arbitrage moet ook een termijn (4 weken) gelden die ruimte biedt aan partijen om er zelf eerst uit te komen en een uiterste termijn om langdurig slepende zaken te voorkomen (6 maanden). Hieronder in tabel 7 volgt een klein overzicht van hoe de handhaving gedragscode het beste inhoud kan worden gegeven zonder afbreuk te doen aan het doel van de gedragscode: Naleving

Handhaving

Geschiloplossing

-Educatieve en normatieve

-Aanstellen van een interne

-In eerste instantie

communicatie met betrekking

handhaver.

conflictoplossing door de

Doel: Het verbeteren van de

tot het informeren van partijen

-Aanwijzen van de NMA als

partijen zelf (mogelijk met of

relatie tussen afnemers en

over de code. Bijvoorbeeld

overkoepelende handhaver

zonder mediator).

hun directe leveranciers om

training voor werknemers over

die jaarlijks een rapportage

-Verzoek tot mediation

op die manier de misbruik van

de code of bijeenkomsten van

ontvangt van de interne

mogelijk tot 28 dagen na het

inkoopmacht zo veel mogelijk

bestuurders van betreffende

handhaver.

begin van het conflict.

te beperken.

partijen.

-Verzoek tot arbitrage mogelijk

-Jaarlijkse evaluatie van de

na 28 dagen, tot 6 maanden

werking van de gedragscode

na het ontstaan van het

in de praktijk door de interne

conflict.

handhaver.

-Uitspraak in de arbitrage is

-Meten tevredenheid van

bindend.

Gedragscode Inkoopmacht

partijen. Tabel 7: Aanbeveling voor de handhavingsvormen van een gedragscode inkoopmacht. 212

A.F.M. Brenninkmeijer e.a. (red.), Handboek Mediation, Den Haag: Sdu Uitgevers 2005, p. 6. A.F.M. Brenninkmeijer e.a. (red.), Handboek Mediation, Den Haag: Sdu Uitgevers 2005, p. 12-13. 214 A.F.M. Brenninkmeijer e.a. (red.), Handboek Mediation, Den Haag: Sdu Uitgevers 2005, p. 10. 215 H.L. de Haas, ‘Mediation in het arbeidsrecht’ ArbeidsRecht 1997, afl 8/9. 213

43

5.3 Afsluiting Een gedragscode eerlijke handelspraktijken zou een goede eerste zet kunnen zijn in het tegengaan van de misbruik van inkoopmacht door afnemers. Het doel van een gedragscode inkoopmacht is volgens voormalige minister van der Hoeven het verbeteren van de relatie tussen afnemers en hun directe leveranciers om op die manier de misbruik van inkoopmacht zo veel mogelijk te beperken. De gedragscode blijft vrijwillig, waardoor er vooral moet worden geïnvesteerd in een goede relatie tussen de partijen. Het is zaak om de afnemers en leveranciers dichter tot elkaar te brengen om zo hun problemen beter aan elkaar kenbaar te maken. De handhaving kan dit faciliteren door veel mogelijkheden tot conflictoplossing in te bouwen. Door geschillen snel en efficiënt op te lossen wordt escalatie voorkomen en kunnen beide partijen verder met elkaar samenwerken. Of een gedragscode inkoopmacht daadwerkelijk de problemen zal oplossen in Nederland blijft nog maar de vraag. Veel hangt af van de bereidwilligheid van de afnemers om een gedragscode te accepteren. Toch geven de resultaten in het Verenigd Koninkrijk goede hoop dat dit een succesvolle aanpak kan zijn.

44

6 Literatuurlijst Literatuur Æ Uniken Venema & Zwalve 2000 C. Æ Uniken Venema & W. J. Zwalve, Common Law & Civil Law, Leiden: 2000. Brenninkmeijer 2005 A.F.M. Brenninkmeijer e.a. (red.), Handboek Mediation, Den Haag: Sdu Uitgevers 2005. Couvret & Mulder 2008 E. Couvret & S. Mulder, Stijlkeuzes in de handhaving, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers, 2008. Keenan & Smith 2007 D.J. Keenan & K. Smith, Smith and Keenan’s English Law, Essex: 2007. McBride & Bagshaw 2008 N.J. McBride & R. Bagshaw, Tort Law, Essex: 2008. Van Erp 2007 J. van Erp, Informatie en communicatie in het handhavingsbeleid, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers, 2007. Van Es & Bahlman 2000 R. van Es & T. Bahlmann, Ethiek in adviesprocessen. Deventer: Kluwer, 2000. Van der Pligt & Koomen & Harreveld 2007 J. van der Pligt, W. Koomen, F. van Harreveld, Bestraffen, belonen en beïnvloeden, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers, 2007.

45

Artikelen -H.L. de Haas, ‘Mediation in het arbeidsrecht’ ArbeidsRecht 1997, afl 8/9. - J. Müter, A. van der Ven, ‘Wat zijn gedragscodes en wat kunnen we ermee?’ Laatst geraadpleegd op 19-11-2011. - M.E. Porter, How competitive forces shape strategy, HBR, Maart-April 1979. - NRC.nl archief,’ Jeugd vaak misleid door sms-diensten’, 18-01-2010 < http://vorige.nrc.nl/binnenland/article2461877.ece/Onderzoek_jeugd_vaak_misleid_door_smsdiensten> Laatst geraadpleegd op 19-11-2011. - NRC.nl archief, ‘Probleem Lehman geldt sectorbreed’, < http://vorige.nrc.nl/article1916324.ece> Laatst geraadpleegd op 19-11-2011. - Rijksoverheid, ‘Inkoopmacht’ <www.rijksoverheid.nl/onderwerpen/mededinging/inkoopmacht> Laatst geraadpleegd op 19-11-2011. - Rijksoverheid, ‘Strengere aanpak misleidende sms-diensten’, 2011 < http://www.rijksoverheid.nl/nieuws/2011/02/28/strengere-aanpak-misleidende-sms-diensten.html> Laatst geraadpleegd op 19-11-2011.

Rapportages en politieke besluitvorming - De aard en omvang van inkoopmacht: EIM 2009 - Kamerstukken II 2010-2011, 32 500-XIII, nr. 6. - Kamerstukken II 2009-2010, 31 123-XIII, nr. 46. - Kamerstukken II 2008-2009, 31 531, nr. 14. - Kamerstukken II 2008-2009, 31 531, nr. 13. - Kamerstukken II 2007-2008, 31 200-XIII, nr. 62

46

Overige bronnen - CC, The supply of groceries in the UK market investigation, <www.competitioncommission.org.uk/rep_pub/reports/2008/fulltext/538.pdf> Laatst geraadpleegd op 19-11-2011. - Code Verantwoordelijk Marktgedrag Schoonmaak- en Glazenwasserbranche. - Gedragscode Behandeling Letselschade 2006. - Gedragscode Behandeling Letselschade, Verhaal achter beginsel 19 < http://www.deletselschaderaad.nl/index.cfm?page=1col_+Het+verhaal+achter+dit+beginsel+19> Laatst geraadpleegd op 19-11-2011. - Gedragscode SMS-Dienstverlening v. 04-04-2011. - OSB,’Aanleiding’, 18-01-2010 < http://www.osb.nl/schoonmaaksector/gedragscodeschoonmaakbranche/gedragscode-schoonmaakbranche/de-aanleiding.html> Laatst geraadpleegd op 19-11-2011. - RBS, ‘Our Global Network’, - Tesco Corporation Code of Conduct 2009. - Tesco corp., ‘Information Hub’, < http://www.tescoplc.com/information-hub/document-centre/> Laatst geraadpleegd op 19-11-2011. - The Groceries Market Code of Practice 2009. - The RBS group Code of Conduct 2007.

47

7 Bijlage I

Bron: J. van Erp, Informatie en communicatie in het handhavingsbeleid, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers, 2007, pag. 83-84.

48