Handhaven: eerst kiezen, dan doen Juridische grenzen en mogelijkheden

Handhaven: eerst kiezen, dan doen Juridische grenzen en mogelijkheden

Deelrapport V

P.C. van Duyne en C.H.N. Kwanten

1

Dit is een uitgave van het Expertisecentrum Rechtshandhaving, ministerie van Justitie, uitgevoerd door P.C. van Duyne en C.H.N. Kwanten. Zij zijn verbonden aan de Faculteit der Rechtsgeleerdheid te Tilburg, resp. Amsterdam. Expertisecentrum Rechtshandhaving Postbus 20301 2500 EH Den Haag Telefoon (070) 370 6644 E-mail [email protected] © Ministerie van Justitie, november 2004 De auteursrechten van deze publicatie berusten bij de Staat. Uit dit werk mag geciteerd worden binnen de daarvoor geldende wettelijke regels, waarbij bronvermelding vereist is. Het gebruik van de instrumenten die onderdeel vormen van deze publicatie is vrij voor instanties van de Nederlandse overheid.

2

Inhoudsopgave Voorwoord

5

Hoofdstuk 1 Doel en functie van de handhaving

7

Hoofdstuk 2 De rechtsstaat 2.1 Inleiding 2.2 Beginselen

13 13 18

Hoofdstuk 3 Normconformiteit en capaciteit 3.1 Inleiding 3.2 Evaluatie

31 31 45

Hoofdstuk 4 Harmonisatie EU en strafrecht 4.1 Inleiding 4.2 Harmonisatie straf(proces)recht 4.3 De geschiedenis van de samenwerking 4.4 Ontwikkelingen - Internationale strafprocesrechtelijke samenwerking - EU en procesrechtelijke samenwerking - Verdere ontwikkelingen 4.5 Tussenbalans 4.6 Evaluatie 4.7 Privaatrecht, bestuursrecht of strafrecht 4.8 Handhaving europees

47 47 49 49 50 50 50 53 53 54 56 58

Literatuurlijst

61

Bijlagen

69

3

4

Voorwoord Het ministerie van Justitie werkt aan een rechtvaardige en veilige samenleving. Een onderdeel daarvan is de zorg voor de kwaliteit van de rechtshandhaving in algemene zin, een breed terrein dat varieert van veiligheidsregels tot criminaliteitsbestrijding. Wat is goede rechtshandhaving? Wat werkt en wat niet? En onder welke condities kan de overheid handhaven? In de praktijk blijkt de beantwoording van die vragen een lastige opgave. Het terrein is divers, de opvattingen lopen uiteen. De keuze voor een aanpak van de handhaving in een concrete situatie berust vaak op onuitgesproken aannames of op in de praktijk ontstane gewoonten. Bovendien staat zo’n keuze bijna altijd onder tijdsdruk en is soms afhankelijk van de wijze waarop de individuele beleidsmedewerker er invulling aan kan geven. Het gevolg is dikwijls onduidelijkheid over het effect van de gekozen oplossing. Daarom is het voor het ministerie van belang kennis te verzamelen over effectief beleid op het brede terrein van de rechtshandhaving. De ambitie van dit project is om een overzicht te verkrijgen van opvattingen en kennis over de kernvragen: wat is goede handhaving, wat werkt en onder welke condities kan de overheid handhaven? Als start van het project is aan een aantal wetenschappers gevraagd een literatuurstudie te vervaardigen, ieder met een eigen invalshoek: juridisch, bestuurlijk, sociaal-wetenschappelijk, economisch en technologisch. Uit deze studies blijkt dat enkele spanningsvelden - waarin keuzes moeten worden gemaakt - steeds terugkeren. Zij duiden erop dat het zeer gevarieerde terrein van de rechtshandhaving een kern heeft die gemeenschappelijk is. Deze kern kan fungeren als oriëntatiepunt bij de ontwikkeling van handhavingsbeleid. Met deze studies wil het ministerie van Justitie een bijdrage leveren aan de discussie over goede handhaving.

Stan Dessens, Directeur-generaal Rechtshandhaving

5

6

1

Doel en functie van de handhaving

Handhaving behelst kort gezegd het scala aan activiteiten dat normconform gedrag bewerkstelligt (Blomberg en Michiels 1997, p. 29). In meer ambtelijke taal kan de omschrijving luiden: ‘Het door controle en het toepassen (of dreigen daarmee) van administratiefrechtelijke, strafrechtelijke of privaatrechtelijke middelen bereiken dat de algemeen geldende rechtsregels en individueel geldende voorschriften worden nageleefd’ (Bijlage Handelingen II 1980-1981, nrs.1-2, p. 5). Deze omschrijving geeft aan dat handhaving strafrechtelijk, bestuursrechtelijk en privaatrechtelijk kan plaatsvinden. Elk van deze rechtsgebieden kent zijn eigen beginselen en een daarmee samenhangend instrumentarium om te handhaven. De verantwoordelijkheid voor de handhaving van het publiekrecht rust op de overheid. Aan de grondslagen van het recht van de overheid om het strafrecht te handhaven is in de literatuur veel aandacht besteed. Dit ius puniendi wordt uitvoerig behandeld in de belangrijke handboeken op het gebied van strafrecht en strafprocesrecht (Remmelink 1996; Kelk 2001; Van Bemmelen 2003; Corstens 2002). Het recht van de overheid tot handhaving van het bestuursrecht is in de juridische literatuur aanmerkelijk minder belicht. Het vraagstuk van de bestuursrechtelijke rechtshandhaving heeft de afgelopen twee decennia wel veel aandacht gekregen van bestuur, politiek en rechtspraak. Dat heeft te maken met veranderingen in de wijze van rechtshandhaving. In dit hoofdstuk stellen we aan de orde of vervagende grenzen tussen rechtsgebieden juridisch aanvaardbaar zijn en of de osmose tussen de gebieden ter verhoging van de effectiviteit van handhaving tevens een verlating van de grondslagen meebrengt. Tal van mengvormen doen hun intrede in de handhaving, waarbij de traditionele grenzen tussen strafrecht, bestuursrecht en privaatrecht verdwijnen. We geven twee ontwikkelingen die ingrijpende gevolgen hebben voor de functie van de handhaving. Allereerst de verschuiving van strafrecht naar bestuursrecht en vervolgens de verandering binnen het strafrecht zelf. De toepassing van het strafrecht is minder vanzelfsprekend geworden. Andere handhavingsstelsels, met name het bestuursrechtelijke, kregen de voorkeur boven strafrechtelijke handhaving. Deze verschuiving van strafrecht naar bestuursrecht had twee oorzaken: het strafrecht werd als instrument ontoereikender naarmate de vraag vanuit de samenleving naar handhaving toenam. Alternatieve handhavingsmethoden en handhavingsinstrumenten kregen noodgedwongen de ruimte. De misdaad was vele jaren een onderwerp waar vrijwel alleen politie en justitie zich mee bezighielden. In de jaren tachtig kwam daar verandering in met de bestuurlijke preventie van criminaliteit. De rapportage van de commissie-Roethof, die opgenomen werd in de nota Samenleving en criminaliteit, speelde hierbij een belangrijke rol. Deze nota werd in 1985 aan de Tweede Kamer aangeboden. Minister van Justitie Korthals Altes nam een onrustbarende toename van de misdaad waar, vooral waar het veel voorkomende vergrijpen

7

betrof. Volgens hem had de overheid al te lang aan de kant gestaan. Hij bepleitte daarom de versterking van de zogenaamde ‘justitiële functie van de rechtshandhaving’. De nieuwe aanpak moest bestaan uit een gedifferentieerd en samenhangend beleid. Differentiatie werd bereikt door onderscheid in aanpak tussen kleine criminaliteit enerzijds en zware of georganiseerde misdaad anderzijds. De kleine en veelvoorkomende criminaliteit diende in de eerste plaats met bestuurlijke maatregelen te worden bestreden. De verantwoordelijkheid daarvoor werd vooral gelegd bij het lokale bestuur en het maatschappelijk middenveld. Bij de bestrijding van de kleine misdaad werd minder van politie en strafrecht verwacht, en meer van openbaar toezicht. Bestuurlijk toezicht werd als voortraject voor opsporing van groter belang. Alleen door toezicht raakt het bestuur op de hoogte van overtredingen en kan het verdere handhavingstraject van bestraffing en beëindiging van de overtreding worden bewandeld. Het strafrecht stond bij deze bestuurlijke aanpak van de kleine criminaliteit als stok achter de deur. De zware misdaad moest in de eerste plaats met strafrechtelijke middelen worden bestreden. Hiertoe zou de recherchefunctie bij de politie worden versterkt en diende de cellencapaciteit te worden uitgebreid. Deze aanpak moest volgens Korthals Altes consequent zijn: was eenmaal voor een benadering gekozen, dan moest ook het hele traject doorlopen kunnen worden (Kamerstukken II 1984-1985, 18995, nr. 2). Met de nota Samenleving en criminaliteit kwamen verantwoordelijkheden terecht bij andere instellingen dan de centrale overheid. De nota weerspiegelde de andere kijk op de functie van het strafrecht. Voorkoming door repressie kreeg een centrale plaats vanuit de gedachte dat het onbestraft laten van crimineel gedrag ontmoedigend werkt op de handhaving van normen. De ontwikkeling naar een meer repressief politieel en justitieel beleid zette zich in de jaren negentig voort, zoals bleek uit de in 1990 uitgebrachte nota Recht in beweging (Kamerstukken II 1990-1991, 21833). In de nota Met vaste hand (Kamerstukken II 19901991, 22045, nrs. 1-2) kwam het handhavingsvraagstuk wederom aan de orde in de verhouding tussen de strafrechtelijke handhaving en de rechtshandhaving in meer algemene zin. Volgens de regering moest het strafrecht zo veel mogelijk een reservefunctie hebben. Verbetering van de kwaliteit van de rechtshandhaving zou bereikt kunnen worden door een streven naar een betere bestuurlijke handhaving van instrumentele beleidswetten en door te trachten de vraag naar strafrechtelijke handhaving te beperken tot de terreinen waarop deze niet gemist kon worden. Binnen deze doelstelling paste de toenemende aandacht voor het toezicht en de bestuursrechtelijke handhavings- instrumenten zoals de bestuurlijke boete (Handhaving beschouwd 1998, p. 16-18). De Commissie Heroverweging Instrumentarium Rechtshandhaving, naar haar voorzitter ook wel de commissie-Korthals Altes genoemd, moest volgens de opdracht onder andere voorstellen doen voor de handhaving van regelgeving anders dan door middel van het strafrecht. De aanleiding voor het instellen van de commissie werd gevormd door een andere hardnekkige problematiek die de strafrechtelijke discussie in de jaren daarvoor had overheerst, te weten het capaciteitstekort van het justitieel systeem.

8

De minister van Justitie stelde dan ook in haar installatierede van de commissie van 18 oktober 1994 vast dat er sprake was van een handhavingstekort. Zij beoogde dit knelpunt op twee wijzen aan te pakken. In de eerste plaats door in die gevallen waarin dat mogelijk was de handhaving van bepaalde voorschriften aan een ander rechtsterrein over te dragen. In de tweede plaats door, indien er sprake was van strafrechtelijke strafoplegging, alternatieven te zoeken voor de zeer schadelijk geachte vrijheidsstraf (toespraak opgenomen in Rapport commissie, p. 119-121). In haar rapport Het Recht Ten Uitvoer Gelegd (1995) stelde de commissie, in navolging van de minister, een groot tekort op het gebied van de rechtshandhaving vast. De commissie gaf het primaat aan de bestuursrechtelijke handhaving: daar waar dat mogelijk was moest strafrechtelijke handhaving wijken. De daarmee samenhangende voorstellen betreffende de transactie en de bestuurlijke geldboete (ondergebracht bij één Openbaar Ministerie) deden de grens tussen bestuursrecht en strafrecht verder vervagen. Het rapport van de commissie-Korthals Altes markeerde het einde van de eerste fase en het begin van de tweede fase in de ontwikkeling naar een grotere rol van bestuursrechtelijke handhaving. Met de verdere uitbouw van de bestuursrechtelijke handhaving kreeg ook de privaatrechtelijke handhaving meer aandacht. In het kabinetsstandpunt In juiste verhouding (Kamerstukken II 1995-1996, 24802) was dan ook een tweedeling waar te nemen in handhaving van regelgeving langs strafrechtelijke weg enerzijds en handhaving van regelgeving langs bestuursrechtelijke of privaatrechtelijke weg anderzijds. Op de grondslag van het primaat van de bestuurlijke handhaving is ervoor gekozen de bestuursrechtelijke handhaving te versterken en verder uit te bouwen. Vele nota’s en rapporten later (zie bijlage 1) reageerde het kabinet in Handhaven op niveau (Kamerstukken II 1999-2000, 26800 VI ) op het rapport van de Commissie bestuursrechtelijke en privaatrechtelijke handhaving (commissie-Michiels) met de term ‘emancipatie van de handhaving’, wat de aanzet moest geven tot concrete stappen om het handhavingstekort weg te werken. Deze voorgenomen concreetheid werd nader uitgewerkt in Naar een veiliger samenleving (Kamerstukken II 2002-2003, 28604), waarin de bestuursrechtelijke en strafrechtelijke handhaving vervlochten werden en van gelijk niveau werden verklaard en waarin begrippen werden aangereikt voor gecombineerde handhavingsprogramma’s. Naast de verschuiving van strafrecht naar bestuursrecht en het tot wasdom komen van de bestuursrechtelijke handhaving, hebben ook veranderingen binnen het strafrecht zelf gevolgen gehad voor de functie van de handhaving. De klassieke functie van handhaving, namelijk die van het strafrecht bestaande uit primair toezicht op naleving en opsporing van concrete overtredingen en misdrijven, is gewijzigd. In onze ‘risicomaatschappij’ wordt het strafrecht nu vooral ingezet als instrument voor een veiliger samenleving. Ulrich Beck geeft in zijn Risikogesellschaft (1986) de ontwikkeling van de verzorgingsstaat naar de risicomaatschappij weer. De verzorgingsstaat schiet volgens hem tekort wat betreft de aanpak of opvang van onbedoelde schadelijke gevolgen en risico’s die de postmoderne samenleving met zich meebrengt. Het vooruitgangsgeloof is vervangen door vooruitgangs-

9

pessimisme in die zin dat er een fixatie plaatsvindt op het berekenen en minimaliseren van gevaren die door het moderniseringsproces zelf zijn veroorzaakt. Collectieve risico’s zijn toegenomen (terrorisme, grensoverschrijdende misdaad), er zijn nieuwe gevaren bijgekomen (technologische ontwikkelingen) en de mondige burger verwacht van de overheid een actieve risicobeperking dan wel risico-uitsluiting. Veiligheid dient vergroot te worden via het strafrecht met als gevolg een ‘risicostrafrecht’. Niet de afzonderlijke dader, maar hele risicogroepen van mogelijke daders zouden daarmee voorwerp van beleid worden (Boutellier 2002, p. 40). In het klassieke strafrecht staat juist de bescherming van individuele rechtsgoederen (eigendom, leven, lichaam) centraal, in het risicostrafrecht staat de bescherming van gemeenschappelijke rechtsgoederen (veiligheid, volksgezondheid) voorop. Eigen aan het risicostrafrecht is daarnaast dat er een verruiming plaatsvindt van het aantal strafbare gedragingen en personen door het prioriteren van preventieve en verwachtingsstrategieën. Bovendien verandert de wijze van strafbaarstelling zich door gebruik te maken van abstracte gevaarzettingsdelicten en zorgplichtbepalingen (Roef 2003, p. 39-41). Strafrechtelijke handhaving wordt in het risicostrafrecht meer aangedreven door overwegingen betreffende doeltreffendheid en algemene preventie dan door vergelding. Dit gebruik van het strafrecht als een instrument van risicobeheer en veiligheidspolitiek laat diepe sporen na en doet het strafrecht van functie en karakter veranderen. Het gaat niet meer om een strafrechtelijke reactie op reeds gepleegd onrecht, maar om het vermijden van risicovol gedrag. Veel bepalingen waarbij nog geen schade hoeft te zijn toegebracht moeten strafrechtelijk gehandhaafd worden (Visser 2001). Niet alleen het strafrecht als instrument van criminele politiek verandert, ook het bestuursrecht ondervindt de gevolgen met strikte overlast- en veiligheidsbepalingen, al dan niet bekrachtigd met een bestuurlijke boete. De roep om een heroverweging van uitgangspunten in een strafrechtelijk grondslagendebat dient zonder meer ook te gelden voor het bestuursrecht, zeker in een tijd dat dit rechtsgebied aan het ‘verstrafrechtelijken’ is (zie hoofdstuk 2: onderscheid bestuursrecht-strafrecht). Overigens veranderen niet alleen de rechtsgebieden van functie en karakter, ook de functie van handhaving en de handhaversrol zelf worden anders. Indien in een risicomaatschappij de gevaren beperkt moeten worden, wordt de Justitie eveneens een ‘verzekeringsmaatschappij’. Om de risico’s in kaart te kunnen brengen is informatie nodig ten aanzien waarvan bepaalde handhavers, zoals de politie, geacht worden te beschikken over risico-informatie. Een voorbeeld daarvan is het uitbrengen van een jaarlijks dreigingsbeeld betreffende de misdaad. Ericson en Haggerty (1997) beschrijven de nieuwe rol van de politie in zo’n verzekeringsmaatschappij. Politiemensen zijn kennisnetwerkers die hun gegevens over strafbare gedragingen en andere feiten (risico’s) invoeren in informatienetwerken en die dankzij hun bevoegdheden veel kennis kunnen verschaffen aan overheden en particulieren. Binnen dit raamwerk is de handhaving niet meer in de eerste plaats gericht op het opsporen en bestraffen van strafbare feiten, maar op het verzamelen en bewerken van

10

informatie om risico’s in de toekomst te verkleinen. Risico’s opsporen is een andere stiel van handhaven dan de klassieke opsporing. Deze verschuiving in de handhaving is niet beperkt tot de politie. Handhavingsinstanties van beleidsinstrumentele wetgeving maken ook deel uit van informatienetwerken ten behoeve van het risicobeheer van de overheid. Handhaving van wetgeving zal in toenemende mate bestaan uit het verzamelen en uitwisselen van informatie over risico’s in een samenleving (Van Reenen 1999, p. 127). Deze verandering in functionaliteit van handhaving zien we ook terug in de regeringsstandpunten over de doelen van rechtshandhaving. In de nota Naar een veiliger samenleving (oktober 2002) wordt ingezet op de rechtstreekse misdaadbestrijding en minder op voorkoming. De overheid wordt aangewezen als de eerstverantwoordelijke voor de veiligheid in de publieke ruimte. De repressieve aanpak is gericht op de risicogroepen die in dit opzicht de meeste collectieve schade veroorzaken: veelplegers en jeugdige criminelen. Op doeltreffendheid gerichte overwegingen staan bij deze aanpak voorop, ofschoon onderzoek leert dat justitiële repressie vaak averechts werkt. De tekortkomingen van het oude stelsel zullen worden opgeheven door: meermanscellen, een speciale gevangenis voor veelplegers en meer elektronisch toezicht. De nota voorziet in maar liefst 15 wetsvoorstellen en 106 concrete maatregelen. Voor het risicobeeld verwijst de nota naar politie-informatie en onderzoek van de KLPD over veelplegers en naar de politiestatistiek van het CBS van probleemgroepen onder jongeren. Politie en OM zullen derhalve strenger gaan optreden en krijgen daartoe meer armslag. Vergelijken we deze veiligheidsnota met de nota Samenleving en criminaliteit uit 1985, dan zien we dat er veel veranderd is. Justitie wilde in deze nota niet de uitsluitende bewaker zijn van veiligheid in de publieke ruimte, aangezien misdaadbeheersing beschouwd werd als een zaak van justitie, bestuur, bedrijfsleven en publiek tezamen. Alleen de zware misdaad was uitsluitend het taakgebied van politie en OM. Er diende meer aan voorkoming gedaan te worden, waarbij het sociale vertrouwen van burgers in elkaar en in de overheid moest terugkeren. In de veiligheidsnota van 2002 wordt de verantwoordelijkheid van de burger voorzien van strafrechtelijk afdwingbare plichten. Tegenover meer sociaal beleid, alternatieve sancties en Halt-projecten toen, staat thans meer repressie tegen risicogroepen. Vertrouwen en samenwerking zijn vervangen door rechtseconomisch verzekeringsdenken van wantrouwen ten opzichte van bepaalde groepen (Van den Heuvel 2003, p. 89). Na bestudering van de regeringsstandpunten betreffende rechtshandhaving biedt In juiste verhouding (Kamerstukken II 1995-1996, 24802) een brede kijk op doel en functie van rechtshandhaving, die niet het euvel van fragmentarisme deelt met de andere nota’s van het afgelopen decennium (zie voor korte bespreking bijlage 1). In In juiste verhouding. Beleidsvoornemens met betrekking tot rechtshandhaving en veiligheid (Kamerstukken II 1995-1996, 24 802, nrs. 1-2) wordt handhaving omschreven als: ‘het optreden dat is gericht op het tot gelding brengen van de regelgeving’. In een toelichting blijkt dat handhaving zowel toezicht omvat (de eerste stap in de handhaving)

11

alsook het repressieve antwoord op een vastgestelde overtreding door middel van rechtsherstel of straf. Uitvoering van regelgeving zoals vergunningverlening valt erbuiten. De taak van de rechtshandhaving is om normen en regels die in de samenleving gelden in voldoende mate te handhaven. Niet alleen vanwege de ordeningsfunctie, maar nog meer om aan de behoefte aan rechtvaardigheid te voldoen. Rechtvaardigheid geldt niet slechts de materiële inhoud van het recht, maar tevens en evenzeer de wijze waarop het recht gehandhaafd wordt. Als de handhaving van normen en regels onvoldoende is, wordt het rechtvaardigheidsgevoel van burgers aangetast. Ontoereikende rechtshandhaving leidt tot maatschappelijk normverval en wetschendingen, waarbij een voortdurende ontoereikendheid om deze gevolgen terug te dringen leidt tot een verdere aantasting van rechtvaardigheid en het toenemen van onveiligheid. Eigenrichting en verdere bedreigingen voor een democratische rechtsstaat zijn dan de onwenselijke gevolgen. Rechtshandhaving moet in evenwicht zijn. Van Traa heeft laten zien dat het doorschieten in de handhaving (ter bestrijding van de georganiseerde misdaad) eveneens uiterst onwenselijk is, terwijl een overmaat aan strafrechtelijke handhaving bovendien elders tekorten doet ontstaan. Rechtshandhaving dient meer te omvatten dan alleen repressieve handhaving; van belang zijn tevens inhoudelijk goede regelgeving, preventie en een correct optreden van de overheid zelf. Het ontbreken of onvoldoende aanwezig zijn daarvan doet afbreuk aan de geloofwaardigheid van de rechtshandhaving. De eisen waaraan regelgeving dient te voldoen, zijn: uitvoerbaarheid, handhaafbaarheid en fraudebestendigheid. Met andere woorden, rechtshandhaving vooronderstelt ondubbelzinnige regelgeving. Voldoet regelgeving aan de eis van uitvoerbaarheid dan kan er ook uitvoering én toezicht op naleving plaatsvinden, vallend onder het begrip voorkomingsmaatregelen. Doelmatigheid van de rechtshandhaving brengt mee dat men niet alleen kijkt naar de doeltreffendheid van de afzonderlijke (strafrechtelijke, bestuursrechtelijke en privaatrechtelijke) instrumenten, maar ook naar de gevolgen van de verschuivingen in het gebruik van die instrumenten (bijvoorbeeld overbelasting van de rechterlijke macht).

12

2

De rechtsstaat

2.1

Inleiding

In de rechtshandhaving zien we de spanning die zich in een rechtsstaat voordoet tussen recht als instrument en recht als waarborg, tussen het mogen en moeten van de rechtsstaat (Rechtshandhaving 1988, p. 19-20). In een rechtsstaat moet een behoorlijke vorm van rechtsbescherming gewaarborgd zijn tegen die vormen van handhaving die kunnen worden gezien als ofwel het nemen van bindende beslissingen (besluiten) ofwel het uitoefenen van dwang. Inhoudelijk liggen de grenzen van handhaving in een rechtsstaat bij de eerbiediging van de grondrechten. Raz (1979) beschouwt de rechtsstaat als een de samenleving verbindend instituut waarin de gelding van de staatsmacht door handhaving van regels als waarborg voor die rechtsstaat fungeert (Raz 1979, p. 210-229). Dat plaatst de rechtsstaat en rechtshandhaving meteen in een spanningsveld. De binding van de overheidsmacht aan het recht om de burgers tegen overheidswillekeur te beschermen, wordt immers algemeen als de kern van de rechtsstaat gezien. De rechtsstaat bestaat in wezen uit bescherming tegen willekeurig overheidsoptreden, bescherming tegen de staat. Burgers onderwerpen zich niet alleen aan de plicht tot gehoorzaamheid aan de regels die de overheid vaststelt, zij verwachten ook bescherming door de staat. Deze verschuiving van bescherming tegen naar bescherming door de staat geldt de laatste decennia met name de bestrijding van de misdaad en het vergroten van de veiligheid (zie hoofdstuk 1). Dat trekt een zware wissel op de rechtshandhaving omdat de overheid het recht tot gelding moet brengen (handhaven) en de burgers bescherming en rechtsbescherming moet bieden. Een van de voorwaarden voor het goed werken van de rechtsstaat is een doeltreffende rechtshandhaving. Als de rechtshandhaving grote tekorten gaat vertonen, neemt de willekeur bij het opvullen daarvan toe en verliezen de burgers geleidelijk het vertrouwen in de rechtsstaat. De burger stelt immers hoge eisen aan overheidshandelen dat in beginsel altijd regel- en normgeleid dient te zijn. Nieuwe vormen van regulering en het werken met open normen zijn het antwoord. Maar deze prestaties aan de regelgevende kant vergroten op zich weer de handhavingsknelpunten in rechtsstatelijke zin. De stelling dat de rechtsstaat de rechtsplicht tot rechtshandhaving inhoudt (Rechtshandhaving 1988, p. 19), leidt nog sterker tot het rechtsstatelijk dilemma. Met dit dilemma keren we ook weer terug naar het vorige hoofdstuk, waarin overhevelingen naar en verschuivingen binnen rechtsgebieden aan de orde kwamen. Een doeltreffende handhaving vereist gereedschappen die uit verschillende rechtsgebieden gehaald moeten worden, wat per regelgeving kan verschillen. Dit roept de vraag op naar de onderlinge verhouding van en indeling in de traditionele rechtsgebieden straf-, privaat- en bestuursrecht en de bijbehorende handhaving. Zijn deze rechtsgebieden vanuit het gezichtspunt van een omvattende handhaving uitwisselbaar?

13

In dit hoofdstuk schetsen we een aantal bestanddelen van de rechtsstaat. In het raamwerk van de rechtshandhaving bespreken we vervolgens twee nieuwe onderwerpen die rechtsstatelijk van belang zijn, te weten het gebruik van open normen en de grenzen van de handhavingsplicht. De wet als instrument ter sturing van de samenleving is door veel auteurs geproblematiseerd, maar de vraag die in dit hoofdstuk bespreking behoeft, is of de alternatieven wel aan rechtsstatelijke eisen voldoen. Aan het slot keert het thema terug van de netelige kwestie strafrecht-bestuursrechtperikelen. Rechtsstaat Algemeen aanvaard is dat de grondslagen van een rechtsstaat bestaan uit vier bestanddelen: 1. legaliteitsbeginsel; 2. machtenscheiding; 3. onafhankelijke rechterlijke controle; 4. erkenning en eerbiediging van grondrechten. Meestal voegt men er het kenmerk democratisch aan toe om van een democratische rechtsstaat te kunnen spreken. We beschouwen in verband met de rechtshandhaving de vereisten van rechtszekerheid en rechtsgelijkheid als meeromvattende algemene beginselen; zij omvatten elk voor zich mede de eis van legaliteit. Het legaliteitsbeginsel draagt bij aan de verwerkelijking van het rechtszekerheidsbeginsel en het rechtsgelijkheidsbeginsel. Het beginsel van rechtsgelijkheid betekent dat gelijke gevallen gelijk behandeld dienen te worden. In het staatsrecht wordt dit beginsel op vier manieren verwerkelijkt: via het legaliteitsbeginsel, via de scheiding van wetgevende, uitvoerende en vooral ook de rechterlijke macht, via de scheiding van politiek en bestuur binnen de uitvoerende macht en via het gelijkheidsbeginsel, dat zowel formele als materiële gelijkheid betreft. Grote regionale of lokale verschillen in handhaving als gevolg van de vele beleids- en beslissingsvrijheid bij de handhavende instanties levert spanningen op met het ervaren van rechts(on)gelijkheid door burgers. Dit is eveneens het geval in de situaties waarin het tot handhaving bevoegde gezag tevens opsteller is van de betreffende wettelijke regels. Het beginsel van rechtszekerheid dient burgers een zo groot mogelijke zekerheid te verschaffen over hun rechten en plichten tegenover de overheid. Ook dit algemene beginsel omvat de eis van legaliteit, naast andere eisen zoals die van kenbaarheid (burgers moeten op de hoogte kunnen zijn van hun verplichtingen) en een verbod op terugwerkende kracht (bepalingen die inbreuken mogelijk maken op de rechten van burgers worden alleen toegestaan voor zover het toekomstig handelen betreft). Het legaliteitsbeginsel Volgens het legaliteitsbeginsel moet elk overheidsoptreden berusten op een aan dat optreden voorafgaande algemene regel. Kortmann (1997) beschouwt het berusten van het

14

overheidsoptreden op een algemene regel en de eis dat zo’n regel aan het overheidsoptreden vooraf moet gaan, als twee afzonderlijke bestanddelen van de rechtsstaatgedachte. Alleen het eerstgenoemde element duidt hij aan met de term ‘legaliteitsbeginsel’ (Kortmann 1997, p. 50). Kortmann heeft het over ‘algemene regels’. De latere drukken, vanaf 1989, van Van der Pot-Donner’s Handboek gebruiken de term ‘rechtsregels’; in de 11e druk van 1983 werd het legaliteitsbeginsel nog omschreven als een van de grondstellingen van de rechtsstaat, inhoudende dat alle bestuur op de wet moet berusten (p. 440). In zijn advies over de nota Wetgevingskwaliteitsbeleid heeft de Raad van State het legaliteitsbeginsel ter discussie gesteld (Kamerstukken II 2000-2001, 27475, A, p. 14). Kort daarvoor had ook de Afdeling bestuursrechtspraak al relativerende opmerkingen gemaakt bij het legaliteitsbeginsel in die zin dat er twijfel bestond of de eis van regeling via wet in formele zin gehandhaafd kon worden. Het vereiste van een wettelijke grondslag (het formele legaliteitsbeginsel) is op de achtergrond geraakt; althans de aard van de wettelijke grondslag is onduidelijk geworden. Dat roept onduidelijkheden op in het kader van handhavingsbevoegdheden. In reactie op het WRR-rapport De toekomst van de nationale rechtsstaat geeft het kabinet in Rechtsstaat en rechtsorde te kennen voorstander te zijn van een overheid in de tweede linie (p. 4), wat niet noodzakelijkerwijs hoeft te leiden tot minder formele wetgeving (p. 4). Helaas is de invulling van dit voornemen tot nu toe onduidelijk gebleven. Als de spanning tussen jurisprudentie en wetgever op het punt van de wettelijke grondslag voor de handhaving blijft voortduren, kan dat gevolgen hebben voor de visie op en de wijzen van handhaving. Machtenscheiding De leer van de scheiding der machten, volgens welke de wetgevende, uitvoerende en rechterlijke macht elk aan één ter uitoefening van een van deze bevoegdheden aangewezen orgaan wordt toebedeeld, komt in haar zuivere vorm in het Nederlands bestel niet voor. De regering is drager van uitvoerende en (mede)wetgevende bevoegdheden. De grondgedachte van deze leer, namelijk dat overheidsmacht gedeelde macht moet zijn om willekeur en onderdrukking te voorkomen, is echter behouden gebleven. Deze eis van spreiding van macht heeft met name gestalte gekregen in een stelsel van elkaar wederzijds controlerende, in evenwicht houdende instanties (machtsverdeling, ‘checks and balances’) en in de vorm van decentralisatie, waarbij aan lagere rechtsgemeenschappen zelfstandige bevoegdheden worden toegekend (Langbroek 1988, p. 23-63, 141-147). Bij het legaliteitsbeginsel staat de taak van de wetgever voorop; bij de machtenscheiding staat de taak van het bestuur centraal. Welke eisen men ook aan de wetgever en het wetgevingskwaliteitsbeleid stelt (zie ad 1:legaliteit), dat leidt op zichzelf nog niet tot optimaal recht. Dat kan alleen als de machten - wetgever, bestuur en rechter - samenwerken (De Waard 1994, p. 49-50). In onze sociale rechtsstaat heeft het bestuur daartoe ook meer ruimte. Het terugtreden van de wetgever moge blijken uit verschijnselen als gelede norm-

15

stelling, vage normen en discretionaire bevoegdheden. Maar deze ruimte voor het bestuur houdt tevens de plicht in om de handhaafbaarheid van het recht op een zo hoog mogelijk peil te brengen. Onafhankelijke rechterlijke controle De eis van onafhankelijke rechterlijke toetsing is enerzijds een uitwerking van het beginsel van machtenscheiding, anderzijds het belangrijkste mechanisme om toe te zien op inachtneming van het legaliteitsbeginsel en de grondrechten. De rol van de rechterlijke macht bij het toezicht op het overheidsoptreden is in de vorige eeuw aanzienlijk vergroot. Zij volstaat er niet meer mee alleen het optreden van de overheid in zuiver civielrechtelijke gedaante te toetsen. In toenemende mate is ook het handelen van de overheid in haar publiekrechtelijke gedaante aan rechterlijk toezicht onderworpen. Daarbij wordt niet enkel bezien of dat optreden een wettelijke grondslag heeft en blijft binnen de grenzen die de grondrechten stellen: in toenemende mate wordt ook getoetst aan rechtsbeginselen, wat te verklaren is uit de behoefte aan toezicht op de grotere vrijheid van het bestuur. Ook de formele wetgever wordt hierbij - in het kader van toetsing aan verdragen - niet ontzien, wat te begrijpen is vanuit de noodzaak een tegenwicht te bieden (‘checks and balances’) aan de vereenzelviging van de wetgever met het bestuur. Een rechtsstaat eist een deugdelijk stelsel van rechtsbescherming (Handhaven op niveau, p. 107-109), waarbij er een spanning kan ontstaan tussen rechtshandhaving enerzijds en de rechtsbescherming anderzijds. Rechtsbescherming kan de rechtshandhaving bijvoorbeeld vertragen, zoals in het bestuursrecht regelmatig het geval is. De rechter kan het bestuur wel controleren, maar kan de autonome handhavingstaak van het bestuur niet overnemen. Een hierop betrekking hebbende preventieve rechterlijke toets van de commissie-Korthals Altes haalde het niet (Handhaven op niveau, p. 119-127). In termen van samenhang in de eisen die de rechtsstaat stelt, betekent dit alles dat wetgever en bestuur dusdanige regelgeving (en sancties) maken, dat die de toets van de rechterlijke controle kunnen doorstaan. Grondrechten De fundamentele rechten en vrijheden worden in het Nederlands positieve recht en in de dogmatiek meestal aangeduid met de term ‘grondrechten’. Grondrechten leggen de vrijheid vast die het individu in de rechtsstaat geniet, om deze te kunnen beschermen tegen de overheid. Deze grondrechten zijn te onderscheiden in enerzijds klassieke grondrechten of vrijheidsrechten, en anderzijds sociale grondrechten. De klassieke grondrechten zijn in rechte inroepbare waarborgen die in het merendeel van de gevallen een plicht tot onthouding voor de overheid vestigen. De sociale grondrechten zijn merendeels niet in rechte inroepbaar; zij zijn te beschouwen als instructienormen aan de overheid tot het doen van bepaalde verrichtingen ten behoeve van het economisch, sociaal en cultureel welzijn van de onderdanen. In ons recht zijn diverse bronnen van

16

grondrechten aan te wijzen; naast de Grondwet zijn er verdragen op regionaal en mondiaal niveau. Grondrechten zijn in eerste instantie bedoeld voor en functioneren binnen de verhouding tussen overheid en burger. Het gaat daarbij om een verticale verhouding. In sommige gevallen kent men echter aan grondrechten naast de werking tegen de overheid tevens een horizontale werking toe. Horizontale werking houdt in dat grondrechten ook tussen burgers onderling in meer of mindere mate geldingskracht hebben. Bij de grondwetsherziening van 1983 is de mogelijkheid van horizontale werking van grondrechten als zodanig aanvaard (Verhey 1992, p. 33-67; Koekkoek 1982, p. 16-21). Het is niet alleen de rechter die grondrechten laat doorwerken in horizontale verhoudingen. Op dit gebied is ook een belangrijke taak weggelegd voor de wetgever; men vergelijke artikel 12 Grondwet met artikel 138 WvSr en de Algemene wet op het binnentreden. In een klassieke rechtsstaat was de gebondenheid van de overheid aan het recht en de scheiding der machten vooral ingegeven door de zorg de vrijheid van de burger veilig te stellen tegenover de overheid. Deze vrijheid wordt in het bijzonder verwoord in concrete grondrechten, waarop slechts onder strikte voorwaarden inbreuk kan worden gemaakt. Bij de klassieke grondrechten ligt de grondwettelijke klemtoon tegenwoordig sterk op een zo nauwkeurig mogelijke afgrenzing van de beperkingsmogelijkheden. De rechtsstatelijke binding aan het recht borgt namelijk op zichzelf niet een staatsvrije sfeer, ook niet in samenhang met democratische meerderheidsbesluitvorming. Vastlegging in de Grondwet verkleint de kans op ongefundeerde inbreuken maximaal. Spanningen en dilemma’s treden op en zullen in de toekomst steeds meer voorkomen: de overheid die haar taken naar behoren moet verrichten, waaronder begrepen de rechtshandhaving, kan zich gesteld zien tegenover de grondrechten die een al te voortvarend optredende overheid in de weg kunnen staan (Kamerstukken II 2002-2003, 27925 inzake de nota Terrorisme en de bescherming van de samenleving). Dit alles noopt tot een zorgvuldige hantering van de beperkingsmogelijkheden die de Grondwet kent. Hoewel veel bepalingen van de Grondwet vaag en algemeen zijn, bieden zij toch een zekere concretisering van de in nog veel algemener bewoordingen gestelde rechtsbeginselen. Ook in de politieke en juridische debatten over rechtshandhaving vervullen zij een wezenlijke rol. Naast de grondrechtelijke eisen aan de rechtshandhaving die neergelegd zijn in de Grondwet, bevatten ook verdragen tal van grondrechten. Op regionaal niveau is het EVRM van belang, op mondiaal niveau het IVBPR (of BUPO), met de daarbij horende protocollen alsmede de jurisprudentie van de daaraan gekoppelde rechterlijke instanties. Het belang van deze verdragen schuilt in de rechtstreekse werking die ervan uitgaat en die door Nederland nadrukkelijk in de Grondwet is opgenomen. Artikel 93 Grondwet kent rechtstreekse werking toe aan eenieder verbindende bepalingen in verdragen. Die verbindende bepalingen hebben geen omzetting nodig in het nationale recht, maar het is de rechter die in een concreet geval uitmaakt of zo’n internationale bepaling inderdaad eenieder verbindend is en dus

17

rechtstreekse werking heeft. Als de rechter heeft vastgesteld dat een internationaal-rechtelijke bepaling rechtstreeks werkt in onze nationale rechtsorde, doet zich mogelijk de vraag voor wat er moet gebeuren indien blijkt dat dat nationaal-rechtelijk voorschrift in strijd is met die internationale bepaling. Op die vraag geeft artikel 94 Grondwet het antwoord: dan gaat de internationale bepaling voor (andere opvattingen Besselink 2002, p. 28-42). Die rechtstreekse werking en de voorrang boven nationaal recht hebben tot veel aanpassingen in het nationale recht aanleiding gegeven en spelen ook bij vragen over rechtshandhaving steeds een rol, wat in Europees verband in toenemende mate het geval zal zijn. 2.2

Beginselen

Beginselendilemma’s Wetten worden totstandgebracht om belangen te beschermen, de samenleving te ordenen, gedragsveranderingen teweeg te brengen of anderszins beleidsdoelstellingen te bereiken. Ze worden ook uitgevaardigd om rechtsbeginselen als rechtszekerheid of rechtsgelijkheid te waarborgen. Om die doelen te bereiken dient de wetgever ervan uit te gaan, dat de uitgevaardigde wet wordt nageleefd dan wel dat naleving kan worden afgedwongen. Het tot handhaving bevoegde orgaan moet overeenkomstig de wet en de beginselen van de rechtsstaat de handhavingstaak uitoefenen. Echter, rechtshandhaving, waarbij behalve de wet ook (ongeschreven) rechtsbeginselen in acht genomen moeten worden, kan ertoe leiden dat die beginselen noodzaken af te zien van handhaving. Rechtsbeginselen die nopen tot handhaving én tot afzien van handhaving zorgen voor een dilemma. Voor een catalogus van beginselen betreffende bestuursrecht en strafrecht verwijzen we naar bijlage 2. Het bestuursrecht Rechtsbeginselen worden in de bestuursrechtelijke literatuur, in processtukken en in rechterlijke uitspraken aan de lopende band in stelling gebracht. Beginselnormen zijn geliefd, en er lijken bovendien steeds meer beginselen te worden ’ontdekt’. De rechter doet een beroep op rechtsbeginselen om regels te interpreteren, aan te vullen of te rechtvaardigen. Hierbij ziet hij zich meer dan eens gesteld tegenover botsende beginselen. Rechtsbeginselen begeleiden het proces van rechtsvorming. Rechters brengen ongeschreven rechtsbeginselen in stelling om de rechtmatigheid van (overheids)handelen te beoordelen daar waar geschreven normering tekortschiet. In het bestuursrecht komt men (rechts)beginselen tegen in vele soorten en maten. Een echte grondslagendiscussie inzake het bestuursrechtelijk ‘beginselrecht’ lijkt te ontbreken, uitzonderingen van recente datum daargelaten (Van Ommeren 2003; Van der Heijden 2001). Veel literatuur betreft de beschrijving van clusters van beginselen, zoals de algemene beginselen van behoorlijk bestuur (abbb) (Nicolai 1990; Addink 1999) en de beginselen van een goede procesorde (De Waard 1987).

18

De bestuursrechtelijke handboeken beperken zich in de regel tot het beschrijven van deze beginselen (Van Wijk/Konijnenbelt 2002). Rechtstheoretische en rechtsfilosofische discussies worden gemeden. Een enkele keer treft men een inleidend boek staats- en bestuursrecht aan dat het beginselrecht centraal stelt (Burkens 1997). Slechts een enkeling heeft zich gewaagd aan het formuleren van een op rechtsfilosofische en rechtssociologische uitgangspunten gebaseerde catalogus van bestuursrechtelijke beginselen (Van Eikema Hommes 1975). Niet al het bestuursrecht is in wetten en andere besluiten neergelegd. Er is ook veel ongeschreven bestuursrecht. Door wetenschap en rechtspraak werden rechtsnormen ontwikkeld, waaraan het bestuur zich bij de uitoefening van zijn bevoegdheden moest houden. Het gaat hierbij niet om normen die in de bestuurswetgeving waren te vinden, maar om normen die leefden in het ‘algemeen rechtsbewustzijn’. Thans is een deel van dit ongeschreven bestuursrecht gecodificeerd in de Awb, als normen voor het bestuurlijk handelen. Niet alle in de rechtspraak tot ontwikkeling gekomen beginselen zijn in de Awb opgenomen, bijvoorbeeld het vertrouwensbeginsel. De codificatie van beginselen in de Awb staat er overigens ook niet aan in de weg dat de rechter buiten deze Awb om, op basis van ongeschreven recht eisen stelt aan de kwaliteit van het overheidshandelen. Aan de beginselen van behoorlijk bestuur worden in de juridische literatuur drie functies toegekend: 1. voor het bestuur zijn het in acht te nemen rechtsnormen; 2. voor de burger zijn het normen waarop hij zich in een rechtsgang kan beroepen; 3. voor de rechter zijn het toetsingsgronden. Voor de rechtshandhaving is functie 1 de belangrijkste, omdat bij niet inachtneming van deze normen de rechter in actie kan komen en de handhaving tegen het licht van het recht zal houden. Legaliteitsbeginsel en handhaving Afzonderlijke vermelding verdient het bestuursrechtelijk legaliteitsbeginsel, waarin het accent ligt op de bevoegdheid van bestuursorganen. Het beginsel eist naar geldend recht dat eenzijdig door de overheid op te leggen verplichtingen op een wettelijke grondslag berusten. Onder verplichtingen zijn zowel geboden als verboden te verstaan, met inbegrip van de bevoegdheid om daarop uitzonderingen te maken, bijvoorbeeld met behulp van vergunningen en dergelijke. Bestuursorganen dienen langs de weg van toekenning of delegatie de bevoegdheid daartoe te hebben gekregen. Deze opvatting over de reikwijdte van het bestuursrechtelijk legaliteitsbeginsel vindt ondersteuning in de jurisprudentie (Van Ommeren 1996, p. 48 e.v.). Er zijn in de literatuur echter nogal wat auteurs die, op zoek naar nieuwe legaliteitscriteria, dit vereiste loslaten (Stoter 2000, p. 123). Met de beantwoording van de vraag in hoeverre voorschriften een wettelijke grondslag moeten hebben, is nog geen antwoord gegeven op de vraag in hoeverre de bevoegdheid om de naleving van de opgelegde voorschriften af te dwingen van een wettelijke grondslag

19

moet zijn voorzien. Voor hen die ervan uitgaan dat al het overheidsoptreden op een wettelijke grondslag moet berusten, is het antwoord duidelijk: alle handhavingsbevoegdheden dienen een wettelijke grondslag te hebben; de ontwikkelingen met de vierde tranche van de Awb geven geen ander beeld te zien, zij het dat veel ruis optreedt door het niet heldere onderscheid tussen straf- en bestuursrecht. Het gaat steeds om de vraag naar de grondslag voor bestuursoptreden. Er is een neiging geweest om bestuursbevoegdheden af te leiden uit taken, rechtsbeginselen en beleidsregels. In het geval van begunstigend handelen kan men daar nog vrede mee hebben, maar bij belastend optreden niet. Nauwkeurige toekenning en delegatie blijven van belang om de handhavende taak van de overheid te kunnen blijven beoordelen (Kortmann 1998, p. 56). Beginselplicht tot handhaving De aansprakelijkheid van de overheid voor gebrekkig toezicht en ontoereikende handhaving is mede naar aanleiding van de vuurwerkramp in Enschede en de brand in Volendam helder op de voorgrond getreden en een blijvend actueel onderwerp gebleven. Hoe vrij is de overheid in het licht van deze rampen? Enerzijds ziet de civiele rechter de handhavingsbevoegdheid nog steeds als een discretionaire bevoegdheid, in die zin dat het niet gebruiken van een handhavingsbevoegdheid in een situatie waarin dat wel had gekund niet automatisch leidt tot aansprakelijkheid voor de schade ten gevolge van het niet handhaven. Anderzijds strookt de opvatting van de handhavingsbevoegdheid als beleidsvrije bevoegdheid niet met de huidige bestuursrechtelijke praktijk en de aanspraken van de bevolking. Hoewel handhavingsbevoegdheden in de wet vaak geformuleerd zijn als beleidsvrije bevoegdheid, wijst de bestuursrechtspraak dikwijls in een andere richting. Als algemeen uitgangspunt geldt dat er sprake is van een beginselplicht tot handhaving. Het bestuursorgaan is in beginsel verplicht handhavend op te treden, tenzij zich een bijzondere omstandigheid voordoet. Volgens de Afdeling bestuursrechtspraak kan slechts in bijzondere gevallen van handhaving worden afgezien, maar die bijzondere gevallen doen zich uitzonderlijk weinig voor. Deze beginselplicht tot handhaving betekent voor de toekomst een toenemende aansprakelijkheid voor het openbaar lichaam in het kader van gebrekkig toezicht en ontoereikende handhaving door (van het openbaar lichaam deel uit makende) bestuursorganen (Van Setten 2004, p. 14-18). Een ruimere toezichts- en handhavingsaansprakelijkheid wordt door een aantal auteurs voorgestaan op grond van een uit het ongeschreven recht voortvloeiende toezichts- en handhavingsplicht. Volgens Van Dam (2002) vloeit deze toezichts- en handhavingsplicht voort uit het vertrouwensbeginsel en uit het kennis- en kundeoverschot aan de zijde van het bevoegde bestuursorgaan (Van Dam 2002, p. 112-114). De wet als instrument Beleid voeren houdt in dat met wisselende ‘gereedschappen’ steeds weer wisselende doelstellingen worden nagestreefd. De wet is voor de overheid een instrument om

20

bepaalde doelstellingen te verwezenlijken en wetgeving is als instrument altijd van belang voor de sturing in de samenleving. Menig auteur stelt echter de rol van regelgeving (aangeduid als directe regulering of klassieke regulering) ter discussie. De kritiek op regelgeving als instrument is te verdelen in twee categorieën. De critici van de eerste categorie relativeren de werking van de wet om sturing te realiseren. Tot hen behoort onder andere Griffiths, die uitgaat van een maatschappij bestaande uit SASV’s: semi-autonome sociale velden, oftewel verzamelingen van mensen die gedragsnormen voortbrengen en handhaven (Griffiths 1996, p. 481-487). Een semi-autonoom veld wordt gekenmerkt door het vermogen de interne verhoudingen te kunnen ordenen (eigen regels opleggen en handhaven) en regels van buitenaf te weren. De overheid met haar externe rechtsregels wedijvert met de maatschappelijke velden met hun eigen interne rechtsregels. In die opvatting kunnen de rechtsregels van de overheid niet rechtstreeks invloed hebben op het gedrag van mensen, maar slechts indirect via deze sociale velden en dan nog met het risico dat de rechtsregels, als ze al doordringen, gewijzigd worden. Dit scenario maakt de wet als sturingsinstrument ongeschikt. Andere auteurs schrijven de oorzaken van het falen van de wet als sturingsinstrument toe aan de veranderingssnelheid van het beleid danwel de veranderingssnelheid van de samenleving. De wet kan die veranderingen niet op passende wijze volgen, laat staan sturen. De tweede categorie critici koppelt wet en handhaafbaarheid aan elkaar. Wet en onvermogen om te handhaven vormen een wisselwerking: de kloof tussen wetgeving en handhaving leidt tot een ‘handhavingsinfarct’ bij de overheid (Gilhuis 1999, p. 57). Binnen deze wisselwerking verhouden de regulering en handhavingsknelpunten zich als kip en ei. De problematische rol van wetgeving als sturingsgereedschap heeft geleid tot het omzien naar alternatieve reguleringsmechanismen. De klassieke regulering door bevel en toezicht (‘command and control’), traditioneel gegrond op het gezag en de beïnvloedingsmogelijkheden van de overheid, moest ideologisch het veld ruimen voor andere mogelijkheden, waarin de overheid een minder controlerende rol speelt. De nieuwe strategie werd ingegeven door het in de jaren tachtig opgekomen besef, dat de handhaving van regelgeving ernstig tekortschoot. Er zijn te veel regels en te weinig middelen om deze te handhaven. Het antwoord op dit handhavingstekort is deregulering, privatisering en zelfregulering. Het zoeken naar alternatieven kende allereerst een negatieve redengeving, maar ook was er sprake van veranderd inzicht: allerlei maatschappelijke sectoren dienen medeverantwoordelijk te zijn voor normhandhaving, niet alleen de overheid is verantwoordelijk voor de naleving van wettelijke normen (Van de Bunt en Huisman 1999, p. 31). Bij de klassieke manier van regulering worden door de overheid eenzijdig gebodsen verbodsregels opgelegd waar de normadressaat aan gebonden wordt. Bij alternatieve regulering liggen de verhoudingen anders. Hier is de normadressaat geen tegenpartij maar medenormsteller. Middels samenwerking, onderhandeling en overreding wordt getracht de normadressaat tot naleving te bewegen. Alternatieve regulering brengt ook een andere manier van handhaven mee: de nalevingsbenadering, gericht op samenwerking en onderhandeling.

21

Bij zelfregulering probeert de overheid bijvoorbeeld op het gebied van milieu en arbeidsomstandigheden voorschriften te laten inlijven en te verankeren in ondernemingen. Met betrokkenen worden afspraken gemaakt over de inhoud van de voorschriften en de wijze van naleving ervan (Niemeijer 1996, p. 701). Zelfregulering speelt een belangrijke rol in de handhaving, maar er zijn tal van risico’s aan verbonden. We noemen het risico van inkapseling en collusie van overheidsinstanties die het algemeen belang opofferen aan de belangen van de private partners. Bij niet-naleving van de afspraken staat de overheid bovendien vaak met lege handen, omdat waarborgprocedures ter naleving ontbreken. Dit laatste klemt temeer als het criminele partners betreft die de overheid gebruiken om mededingers eruit te ‘reguleren’. Klassieke regulering en zelfregulering gaan in veel gevallen samen. In dat geval dienen alternatieve instrumenten onzes inziens geplaatst te worden binnen zo’n klassiek kader, althans voor zover een doeltreffende handhaving en alternatieve reguleringsinstrumenten elkaar in hun werking niet belemmeren. Onderzoek heeft aangetoond dat meer zelfregulering leidt tot meer klassieke gebods- en toezichtsregulering en dus tot een toename aan regulering. Ook al maakt de overheid als orgaan van statelijke controle van de maatschappelijke orde een (handhavings)crisis door, dat mag geen vrijbrief zijn voor het omarmen van reguleringsmechanismen die juridisch vragen oproepen. Zelfregulering is het verminderen van handhaving tot metatoezicht door de overheid, namelijk erop toezien dat anderen toezien op naleving. Geen jurist wil een samenleving waarin het bevoegde gezag zelf alle rechtsregels volledig handhaaft, maar het andere uiterste, te weten een overheid die zelf niet handhaaft en slechts toeziet op het toezicht (de zelfregulering reguleren), is rechtsstatelijk onwenselijk. In dat geval worden alleen procedures bewaakt en niet de inhoud. Private partners kunnen vergaande bevoegdheden gedelegeerd krijgen die de overheid de mogelijkheid ontnemen corrigerend op te treden. Dat is een ongeoorloofde aantasting van het staatsrechtelijk legaliteitsbeginsel. Zelfregulering biedt dan onvoldoende waarborgen voor de burger dat de doelen waarvoor de regels gemaakt zijn ook daadwerkelijk gehaald worden. Gebrek aan openheid en gebrek aan mogelijkheden van democratische controle staan daaraan in de weg en leiden ertoe dat alleen een beroep op de rechter rechtsbescherming biedt, wat een te magere rechtsstatelijke waarborg inhoudt. Open normen Wet- en regelgeving veranderen niet alleen in het (bij)stellen van (nieuwe) normen. Ook de aard van de normstelling is aan verandering onderhevig. Steeds vaker zijn in wet- en regelgeving open normen, zoals zorgplichten, en ruim omschreven doelvoorschriften te vinden. Deze ontwikkelingen in de normstelling zijn grotendeels een uitvloeisel van de gedachten inzake deregulering en zelfregulering van de jaren negentig van de vorige eeuw. Aan deze ontwikkeling is een belangrijke impuls gegeven met het project Marktwerking, deregulering en wetgevingskwaliteit (MDW). De centrale doelstelling van dit project, dat eind 1994 van start is gegaan, is ‘regels die de

22

ontplooiing van burgers belemmeren en het bedrijfsleven onnodig belasten’ te verminderen en vereenvoudigen en de kwaliteit van wetgeving te verbeteren (Kamerstukken II 19941995, 24036, nr. 1, p. 1). Uitgangspunt daarbij is een grotere zelfstandigheid van de burgers in de samenleving, waartoe de verantwoordelijkheden van overheid en burgers moeten worden ‘herijkt’. Ook met open normen wordt uitdrukking gegeven aan de eigen verantwoordelijkheid van burgers. Zij verkrijgen immers meer vrijheid bij het bepalen van de wijze waarop zij de gestelde norm zullen naleven dan bij de ‘traditionele’ normstelling. Een aantal auteurs is van mening, dat de wetgever meer zou moeten inspelen op de mogelijkheden van rechtsvorming door de rechter (Scheltema 1982, p. 138-139). Open normen als richtsnoer, in combinatie met rechterlijke toetsing, bieden voordelen boven in bijzonderheden uitgewerkte overheidsregelgeving van het gebod- en toezichttype. Het burgerlijk recht werkt met open normen, het EG-recht is ontwikkeld op basis van open normen en zelfs in het straf- en bestuursrecht, waar open normen op gespannen voet kunnen staan met het specialiteitsbeginsel, kan de open norm niet gemist worden (De Ru 1993). Naast de voordelen die open normen bieden (Koppen 1993), leveren ze voor de rechtshandhaving wel moeilijkheden op. Handhavers moeten gaan duiden, wat een frustrerende bezigheid kan zijn omdat de rechter de uiteindelijke uitleg vaststelt. Daar staat tegenover dat gedragsregulering door middel van verfijnd uitgewerkte regelgeving in veel gevallen gedoemd is te mislukken en meer risico’s biedt in de sfeer van de handhaving dan open normen. De Ru wijst op de normering op het punt van euthanasie en stelt dat gedetailleerde wettelijke regelingen het risico met zich meebrengen dat de wet op onoorbare maar legale wijze wordt ontdoken, zonder dat nog strafvervolging kan worden ingesteld. In dit hoofdstuk over de rechtsstaat plaatsen we de open normen tevens tegen de achtergrond van de veranderende rol van wetgeving en het belangrijker worden van de rechterlijke macht in het proces van rechtsvorming en rechtsontwikkeling. Centrale hiërarchische sturing door wetgeving kent vele tekortkomingen. De kritiek op deze klassieke vorm van regulering heeft vooral te maken met het feit dat centrale regels en regelingen niet of onvoldoende aansluiten bij de omstandigheden van het te regelen maatschappelijke veld, en met de onmacht van de wetgever om op alle mogelijke maatschappelijke situaties gedetailleerd te vooruit te lopen. De sterke detaillering van regels maakt bovendien de handhaving van alle regels door de overheid zelf tot een probleem. Dit verklaart de keuze voor decentralisatie en deregulering en het zoeken naar compenserende alternatieve rechtsfiguren. Deze variaties van zelfregulering en andere figuren hebben het karakter van aanvullende maatregelen (Eijlander 2000). De wet in formele zin regelt die onderwerpen waarvoor een duidelijke normstelling door de wetgevende macht noodzakelijk wordt bevonden. In plaats van de vroeger gebruikelijke gedetailleerde wetgeving wordt de wet de symbolische weergave van de principiële normstelling van de samenleving. Indien in formele wetten meer gebruik gemaakt zal worden van open normen, dan heeft dat tot gevolg dat de rechterlijke toetsing van die

23

normen in individuele gevallen zal toenemen. Deze ontwikkeling past in de veranderde opstelling van de rechter in de samenleving, die een meer centrale plaats heeft gekregen. Van wetstoepasser werd de rechter wetsuitlegger, vertolker en later mede-rechtsvormer, onder andere door een toenemende behoefte bij burgers aan een beroep op rechterlijke controle op politieke en bestuurlijke machtsuitoefening (Martens 2000). Aanvullende rechtspraak heeft een eigen bijdrage geleverd aan de rechtsvorming en rechtsontwikkeling, met name via de toepassing van de beginselen van redelijkheid en billijkheid en andere in de wet vastgelegde open normen (WRR 2002, p. 271). Onderscheid bestuursrecht-strafrecht In het najaar van 1999 werd door de Commissie wetgeving algemene regels van bestuursrecht het voorontwerp van de vierde tranche van de Algemene wet bestuursrecht aangeboden aan de ministers van Justitie en Binnenlandse Zaken. Het voorontwerp bevat algemene bestuursrechtelijke regels over vier onderwerpen, te weten openbaarheid van bestuur, bestuursrechtelijke geldschulden, bestuurlijke handhaving (in het bijzonder de bestuurlijke boete) en attributie. Met dit voorontwerp wordt een nieuwe stap gezet op weg naar een ‘inzichtelijker, systematischer, beter te hanteren en daardoor ook beter te handhaven’ bestuursrecht. Het vijfde hoofdstuk van de Awb betreft de bestuurlijke handhaving. Van oudsher worden bij bestuurlijke handhaving zowel bestuursrechtelijke als strafrechtelijke middelen ingezet. Eind jaren tachtig werd duidelijk dat de bestuurlijke handhaving niet voldeed: men sprak van een handhavingstekort (Handhaven op niveau 1998, p. 35-59). Getracht wordt dit handhavingstekort weg te werken, hoofdzakelijk door bevordering van de verdere ontwikkeling en toepassing van het bestuursrechtelijk handhavingstelsel (Toelichting voorontwerp, p. 90-92). Tijdens de parlementaire behandeling van de Awb-bepalingen inzake toezicht op naleving van wettelijke voorschriften en met betrekking tot de bestuurlijke sancties bestuursdwang en de last onder dwangsom, werd gewezen op de mogelijke behoefte aan codificatie van enkele algemene regels ten aanzien van bestuurlijke handhaving. De commissie bevestigt het bestaan van deze behoefte door haar voorstel om in titel 5.1 van hoofdstuk 5 van de Awb een aantal algemene bepalingen inzake handhaving op te nemen. Voor het doel van onze bespreking is titel 5.4 over de bestuurlijke boete van belang. Nadat de Commissie voor de toetsing van wetgevingsprojecten begin 1994 had geadviseerd om in een groot aantal wetten op het gebied van het economisch ordeningsrecht de bestuurlijke boete in te voeren (Handhaving door bestuurlijke boeten, CTW 1994), werden verschillende wetsvoorstellen ingediend waarin strafrechtelijke sancties werden vervangen door of aangevuld met bestuurlijke boetes. De voorgestelde regeling betreffende bestuurlijke boetes in titel 5.4 regelt niet de gedragingen waarvoor een bestuurlijke boete kan worden opgelegd, noch de hoogte van de boetes en evenmin de bevoegdheden tot het opleggen van boetes. Die taak is weggelegd voor de bijzondere wetgever. Titel 5.4 regelt de

24

procedure tot oplegging van boetes, de samenloop met strafrechtelijke boetes en andere onderdelen van de boeteoplegging. In artikel 5.4.1.1 is omschreven wat een bestuurlijke boete in de Awb gaat inhouden: de bestuurlijke sanctie, inhoudende een onvoorwaardelijke verplichting tot betaling van een geldsom, die is gericht op bestraffing van de overtreder. De bestuurlijke boete is de eerste punitieve sanctie die een regeling in de Awb krijgt. In het strafrecht mag niemand wegens dezelfde gedraging meer dan één keer worden gestraft (ne bis in idem-beginsel). Dit beginsel geldt in geval van strafsancties eveneens in het bestuursrecht. Artikel 5.4.1.4 bepaalt dat aan dezelfde overtreder wegens dezelfde gedraging geen bestuurlijke boete wordt opgelegd indien reeds eerder een bestuurlijke boete is opgelegd of indien het bestuursorgaan aan de overtreder heeft medegedeeld af te zien van het opleggen van de boete. Dit artikel roept de vraag op of een gedraging één overtreding inhoudt, danwel als meerdere afzonderlijke overtredingen zou kunnen worden beschouwd. Met andere woorden: gaat het bestuursrecht in deze ne bis-kwesties de strafrechtelijke rechtspraak van de Hoge Raad volgen? (Krabbe 2004) In artikel 5.4.1.5 is het una via-beginsel vastgelegd. Dit houdt in dat wanneer de overheid een keuze heeft gemaakt voor een bepaalde handhavingsweg, deze keuze definitief dient te zijn. Andere mogelijke wegen worden dan afgesloten. Dit beginsel is met name voor de rechtshandhaving van belang. In lid 1 is bepaald dat de bestuursrechtelijke handhavingsweg onherroepelijk afgesloten is indien a) het strafrechtelijk onderzoek ter zitting is geopend of b) een door het OM of de politie aangeboden transactie is aanvaard door de verdachte. Het bestuursorgaan dient een vastgestelde overtreding die tevens een strafbaar feit is mee te delen aan het OM. In het geval voorlegging van de gedraging aan het OM verplicht is, is het bestuursorgaan pas bevoegd een bestuurlijke boete op te leggen, indien het OM voor het onderzoek ter zitting heeft meegedeeld af te zien van vervolging. De bevoegdheid tot het opleggen van een boete wordt dus opgeschort. De in het voorontwerp gekozen constructie kan tot gevolg hebben dat na een mededeling van niet-verdere vervolging door het OM, het bestuursorgaan alsnog een boete kan opleggen, wat in strijd is met het una via-beginsel zelf, maar tevens in flagrante strijd met het rechtszekerheidsbeginsel (VAR-werkgroep 2000, p. 41). Het una via-beginsel dat aan de scheiding van bestuurlijke en strafrechtelijke boetes ten grondslag ligt, gaat uit van dezelfde gedachte als het beginsel ne bis in idem: voorkomen dat dubbel gestraft wordt (Rogier 1992, p. 152-163). In de voorgestelde regeling zijn er meer handhavingsmogelijkheden, dus meer kansen voor de overheid om te sanctioneren en minder duidelijkheid voor de burgers, wat niet strookt met de gedachte achter beide beginselen. Als het straffend sanctioneren zich had beperkt tot het strafrecht zouden de burgers beter af geweest zijn (Rogier 2000, p. 91-109). Uit het bovenstaande blijkt dat onvoldoende duidelijk is hoe de opstellers van het voorontwerp de verhouding tussen het bestuurs- en strafrecht zien. Bij lezing van de titels

25

5.1 en 5.4 valt meteen de strafrechtelijke inkleuring daarvan op. Indien leerstukken uit het strafrecht in het bestuursrecht worden gebruikt, is een duidelijke visie op deze verhouding nodig. Deze ontbreekt ten enenmale in de toelichting bij het voorontwerp. Zo wordt er gesproken over aanvullende rechtsgebieden: het bestuursrecht vult het strafrecht aan (p. 94-96). Tegelijkertijd wordt over de verhouding bestuursrecht-strafrecht gesproken als over twee aparte rechtssferen (p. 35, 103, 125). Het ontbreken van een duidelijke kijk op deze verhouding roept daar waar het bestuursrecht leentjebuur heeft gespeeld bij het strafrecht vragen op. Tijd voor contemplatie. Over de verhouding van het strafrecht tot het bestuursrecht is veel strijd geleverd. Er laten zich twee kampen onderscheiden: de ‘autonome’ richting die de verschillen tussen beide rechtsgebieden beklemtoont en de ‘heteronome’ richting die juist de nadruk legt op de overeenkomsten. In de autonome richting weert men de regels en beginselen van bestuursrecht uit het strafrecht, in de heteronome richting is het strafrecht een bijzondere vorm van bestuursrecht. Men zou kunnen stellen dat de Awb vanuit een heteronoom standpunt is geredigeerd. Artikel 1:6 sluit de toepassing van de wet uit op ‘‘de opsporing en vervolging van strafbare feiten, alsmede de tenuitvoerleggingen van strafrechtelijke beslissingen’’. We zullen in het onderstaande een autonome weg volgen en de verschillen tussen beide rechtsgebieden weergeven, omdat deze aanpak duidelijker maakt dat er verschillen zijn die niet weggemoffeld kunnen worden zonder beide rechtsgebieden geweld aan te doen. Het materiële strafrecht heeft een eigen van andere rechtsgebieden afwijkende taak, die niet goed vervuld zou kunnen worden bij een gebondenheid aan theorie- en begripsvorming uit andere rechtsgebieden: het materiële strafrecht is een specifiek normstellend sanctierecht, dat tevens dient als legitimatie van de eventueel op te leggen vergeldende straf. Als gevolg van die eigen taak wijkt ook de begrips- en theorievorming in het strafrecht duidelijk af van die in het bestuursrecht. Het materieel strafrecht verschilt van dat van het bestuursrecht, doordat het een gesloten stelsel is, waarin het legaliteitsbeginsel van artikel 1 WvSr een centrale plaats inneemt. Het strafrecht heeft een eigen normstelling, die niet terug te voeren is op normen uit andere rechtsgebieden. Strafrechtelijke normen verstrafrechtelijken ook normen uit andere rechtsgebieden, waarbij de strafbaarstelling de betekenis van de rechtsnorm bepaalt (Remmelink 1996, p. 8-23). Strafbaarstelling betekent dat bepaalde normen zo belangrijk zijn dat bescherming daarvan dient te worden ondersteund door middel van leedtoevoegende strafbedreiging. Het bestuursrecht is daarentegen niet in de eerste plaats sanctierecht; bestuursrecht kan men in algemene zin omschrijven als ‘het regelen van de relatie tussen burgers en overheid’. Gezien deze functie blijken de sancties in het bestuursrecht overwegend herstellend of situatief van aard en hebben deze in het algemeen niet het oogmerk van leedtoevoeging gericht op de betrokkene. De rechtsnormen van het bestuursrecht zijn minder ethisch geladen dan die van het strafrecht, het persoonlijk verwijt staat niet voorop. Strafvordering is voornamelijk gericht op de stappen die leiden tot het bestraffen van de

26

verdachte. De uiteengezette procedure is erop gericht dat het handelen en de strafbaarheid van de verdachte door de strafrechter worden beoordeeld. De nadruk ligt daarbij op de rechtspositie van de in de procedure betrokken partijen, in het bijzonder op de rechtsbescherming van de verdachte en op de afbakening van de bevoegdheden van het OM. De vorm en inhoud van de procedure zijn sterk geformaliseerd, rechten en bevoegdheden liggen grotendeels vast in het Wetboek van Strafvordering. Rechtsbescherming van de verdachte is hierdoor groter dan in het meer open stelsel van het bestuursprocesrecht. Het opleggen van sancties in het bestuursprocesrecht vervult een andere functie dan in het strafprocesrecht. Bestuurlijke sancties hebben een sterkere koppeling met de uitvoering van een bepaald beleid en zijn minder op de persoon van de dader gericht. In het strafproces is het OM dominus litis, terwijl in het bestuursrecht een vergelijkbaar centraal orgaan ontbreekt. Aan de positie van het OM is een bijzondere status toegekend: diens magistratelijke positie is gericht op de strafrechter. Het eigen karakter en de dynamiek van het strafrecht leiden ertoe dat de taak en de plaats van het OM andere zijn dan die van bestuursorganen binnen het bestuursrecht. Het onderwerp van geschil dat aan de rechter wordt voorgelegd verschilt bovendien: bij de strafrechter is dat hetgeen de verdachte ten laste wordt gelegd, waarbij de verdachte door de rechter voor onschuldig wordt gehouden tot het tegendeel bewezen is; bij de bestuursrechter is dat het besluit van een bestuursorgaan, dat een vermoeden van rechtmatigheid bezit. De rechter in het bestuursrecht gaat niet uit van het ten laste gelegde feit, maar gaat uit van wat de burger hem voorlegt; de strafrechter is gebonden aan de wettelijke bewijsregels, de bestuursrechter is niet gebonden aan dergelijke regels; de strafrechter straft, de bestuursrechter legt in beginsel niet zelf sancties op. Vanuit een heteronome opvatting is het strafrecht geen bijzonder rechtsgebied, maar slechts één van de wegen waarlangs rechtshandhaving mogelijk is. Het materiële strafrecht, het strafprocesrecht en de positie van het OM en de rechter worden vanuit deze zienswijze niet als een bijzonder onderdeel binnen het recht opgevat. Al is er een aantal overeenkomsten, strafrecht en bestuursrecht zijn ook vanuit een heteronome visie niet zonder meer uitwisselbaar. In elk geval blijft het opleggen van een vrijheidsbenemende straf voorbehouden aan het strafrecht, wat een wezenlijk onderscheid uitmaakt. Aan de autonome en de heteronome richtingen kan sinds enige tijd een nieuwe richting worden toegevoegd: de ‘richting der politieke wegmoffelaars’. Uit naam van andere belangen gaat men eenvoudigweg voorbij aan het feit dat er verschillen zijn en uit nuttigheidsoverwegingen ‘verstrafrechtelijkt’ men het algemeen bestuursrecht. Het enige dat de bestuurlijke boete nog vertraagt is de rol van artikel 6 EVRM en wat de Straatsburgse rechtspraak dienaangaande voor eisen stelt. Met de te sterke nadruk op de ‘bruikbare rechtsorde’ en de uitbreiding van de Awb met nieuwe op de handhaving van regels gerichte gereedschappen, gaan we voorbij aan juridische belemmeringen die er zijn, gezien de eigen aard van strafrecht enerzijds en

27

bestuursrecht anderzijds. Knigge (2000) beschrijft met historische feiten doorregen de ontwikkelingsgang van strafen bestuursrecht en trekt de conclusie dat de historische verschillen goeddeels zijn verdwenen en dat om die reden de oude afbakeningscriteria niet meer voldoen. Volgens ons voldoen wellicht de maatstaven niet meer volledig, maar dat is nog geen vrijbrief om helemaal geen maatstaven meer te hanteren. Was de Awb gewoonlijk een rechtsbeschermingswet, nu wordt die Awb ingezet als een passend handhavingsinstrument. Daardoor verandert bestuursrechtelijke handhaving steeds meer in de richting van strafrechtelijke handhaving. Politieke wenselijkheid en juridische belemmeringen die een obstakel vormen voor de uitvoering van deze politiek, vormen een dilemma voor een kwalitatief verantwoorde rechtshandhaving. In het eerste hoofdstuk hebben we beschreven hoe het strafrecht de laatste decennia is ingezet als instrument van een veiligheidspolitiek en risicobeheer. Daarmee is het strafrecht grondig van gedaante veranderd: de klassieke strafrechtelijke grondslagen, zoals vergelding, en strafbeperkende beginselen als legaliteit, schuld en evenredigheid staan onder zware druk. De matigende werking van het vergeldingsbeginsel (evenredigheid) verliest het vaak van een sterk instrumenteel gebruik van het strafrecht. Risico lijkt schuld als maatstaf te vervangen en vage bestanddelen duiken op, die de strafbaar gestelde norm niet op voorhand duidelijk doet zijn voor de justitiabele. Hierdoor dreigt het moeizaam opgebouwde evenwicht tussen instrumentaliteit en rechtsbescherming door te slaan. Risicobeperking vindt haar grens in individuele rechtsbescherming (Bal, Smaers en Prakken 2003). Indien de rechtsbeschermende beginselen van het strafrecht op scherp worden gesteld is extra voorzichtigheid geboden bij het overhevelen van delen van het strafrecht naar het bestuursrecht. Bestuursrecht en strafrecht zijn nauw verwante, maar wel los van elkaar werkende rechtsgebieden, waarbij de wetgever duidelijk heeft gewenst om tussen de twee gebieden (artikel 1:6 Awb) een grens te behouden. Straffen uit het strafrecht kunnen enkel na tussenkomst van een onafhankelijke rechter worden opgelegd; sancties in het bestuursrecht worden pas na oplegging, en dan nog alleen indien de belanghebbende dat wil, getoetst door de rechter. De rechtsbescherming in het bestuursrecht is van geringer gehalte dan die in het strafrecht. Een verdergaande overheveling van onderdelen van het strafrecht dan de Wet Mulder en de bestuurlijke boete kan leiden tot een uitholling van de weinige rechtsbescherming die het bestuursrecht biedt. Verder gaande handhavingsinstrumenten om het handhavingstekort terug te dringen (Onneweer 1997) kunnen leiden tot een waarborgen- en rechtsbeschermingstekort. Albers (2002) toont zich in haar proefschrift Rechtsbescherming bij bestuurlijke boetes op goede gronden voorstander van strafrechtelijke in plaats van bestuursrechtelijke rechtsbescherming. Herbezinning op en herijking van grondslagen en beginselen van beide rechtsgebieden is dus gewenst omdat verschuivingen binnen de gebieden en overhevelingen naar elkaar ingrijpende gevolgen hebben voor de rechtshandhaving. In de nota Naar een veiliger samenleving werd aangegeven dat de mogelijkheden voor

28

bestuurlijke handhaving zouden worden uitgebreid. De bestuurlijke boete zou er komen voor met fout parkeren samenhangende overtredingen van de Wet Mulder, maar in de voortgangsrapportage van de ministeries van Binnenlandse Zaken en Justitie aan de Tweede Kamer staat te lezen dat het bestuurlijk beboeten van onder meer verkeersregels als rijden door roodlicht en overschrijding van de maximumsnelheid niet zal worden voorgesteld. In dezelfde nota Naar een veiliger samenleving kondigt de regering een onderzoek aan naar de mogelijkheden de bestuurlijke handhaving te versterken voor kleine overtredingen in het publieke domein, zoals vuil op straat, graffiti en overlast (‘kleine ergernissen’). Wanneer gemeentebesturen bestuurlijke boetes kunnen opleggen ontlast dit de strafrechtsketen, maar het levert qua rechtshandhaving nieuwe problemen op ten gevolge van spanningen tussen toezicht en handhaving (Hospes 2004). Het bestuur wil zelf meer invloed op de aanpak van kleine ergernissen omdat het strafrecht daaraan kennelijk te zeer in de weg staat. Vanuit de optiek van een betere rechtshandhaving verdient de afdoening van kleine ergernissen in de publieke ruimte van de gemeente binnen de strafvorderlijke kolom de voorkeur. Volgens Mevis heeft de beklemtoning van handhavingsen veiligheidspolitiek ook op dit terrein het pleit politiek beslecht, terwijl juridisch handhaving via het strafprocesrecht wenselijker geweest zou zijn (Mevis 2004, p. 364).

29

30

3

Normconformiteit en capaciteit

3.1

Inleiding

In het vorige hoofdstuk stond de rechtsstaat in het middelpunt. In dit hoofdstuk stellen we het regelcomplex, de handhaving en de naleving aan de orde. Allereerst beschrijven we de verhouding tussen rechtsregels en de stijlen van handhaving. Vervolgens bezien we het (mogelijke) verband tussen rechtsregels en de naleving. De roep om rechtshandhaving neemt toe, maar eveneens het aantal regeloverschrijdingen. Meer rechtshandhaving leidt tot capaciteitsproblemen in de justitiële keten. Dat roept de vraag op naar alternatieven, zowel wat betreft bestraffing aan het einde van de keten (anders straffen?) als afdoeningsmodaliteiten aan het begin van de keten (buitengerechtelijke afdoening). Capaciteitsproblemen en rechtsstatelijke eisen veroorzaken een spanningsveld waarvoor de term dilemma een eufemisme is. We plaatsen de handhaving tussen het samenstel van regels en de naleving daarvan, waarin tal van relaties zijn te onderscheiden: wat is de invloed van regels op handhaving; welke verhouding bestaat er tussen regels en naleving; welke gedragingen beïnvloeden de handhaving en in hoeverre beïnvloedt de handhaving de naleving. Van deze vragen behandelen wij de eerste twee. De andere twee worden door andere auteurs van deze bundel in hun bijdragen behandeld. Rechtsregel en handhaving Rechtsregels kunnen naast andere middelen tot het instrumentarium behoren om beleidsdoelen te verwezenlijken; in welk geval spreken we over de ‘wet’ als instrument? De wijze van handhaving wordt door een aantal omstandigheden bepaald. Het rechtsgebied waartoe de betreffende regel behoort (strafrecht, bestuursrecht, privaatrecht) is van invloed, alsmede de aard van de bijbehorende sanctie en de vraag of er sprake is van een zekere vrije beslissingsruimte. Naast deze juridische omstandigheden spelen ook andere een rol, zoals organisatiekenmerken, de cultuur en de rolopvattingen van de handhavingsinstantie. Tot slot zijn kenmerken van justitiabelen en de zienswijze van handhavers in dit opzicht van invloed evenals de aard van de overtreding (Niemeijer 1996). Inhoudelijke kenmerken van regels zijn van invloed op de handhaving. Vage, onsamenhangende of ingewikkelde regels zijn moeilijk te handhaven. Leemten in een regelcomplex belemmeren eveneens de handhaafbaarheid van regels. In navolging van de systeemtheorie van Niklas Luhmann maken we in dit verband onderscheid tussen wetgeving die conditioneel geprogrammeerd is en wetgeving met een doelprogrammering. Heeft een wettelijk programma een sterke en doorzichtige gebodstructuur (heldere als-dan redeneringen) dan is het voor de handhaver eenvoudiger om de letter van de wet te volgen. Naarmate de doorzichtigheid afneemt of de ingewikkeldheid van de wetgeving toeneemt, wordt het handhaven minder eenvoudig.

31

Programma’s waarin slechts einddoelen zijn aangegeven, geven de handhaver meer vrijheid om te onderhandelen over de wijze waarop het doel moet worden bereikt en ze maken legalistische handhaving vrijwel onmogelijk (Coolsma e.a. 1999, p. 17). Naast de doorzichtigheid van regels en het regelcomplex is ook de ingrijpendheid of striktheid van belang voor de handhaving. Een regel die grote offers vraagt van geadresseerden zal alleen met grote kans op ongewenste neveneffecten als fraude en verlies van legitimatie kunnen worden gehandhaafd. De ingrijpendheid van de regels leidt dan mede tot het ontbreken van draagvlak bij degenen voor wie ze bedoeld zijn en dan leidt het ene handhavingsprobleem tot het andere. Al deze omstandigheden trekken evenveel wissels op het handhaafbaar maken van regels door de wetgever. In bijlage 3 geven we een aantal illustraties van het ontwerpen van een rechtsregel en het zoeken naar de bijpassende handhaving. Rechtsregel en naleving Blomberg en Michiels duiden met de term ‘normconform gedrag’ op het handelen volgens rechtsregels of op gedrag dat in overeenstemming is met de gestelde norm of regel (Blomberg en Michiels 1997, p. 29). In de literatuur worden twee redenen genoemd die maken dat justitiabelen zich (niet) normconform gedragen. De eerste heeft betrekking op de afwegingen die burgers maken wanneer zij regels wel of niet naleven. Dit kan een kosten-batenafweging zijn en dit type burger staat bekend als calculerende of berekenende burger. Naleving is de uitkomst van een afweging van de kosten en baten die het gevraagde gedrag met zich meebrengen. De afweging kan echter ook van normatieve aard zijn. Naleving vloeit dan voort uit overtuiging, gehoorzaamheid of gezagsgetrouwheid. De overheidsnorm is deel gaan uit maken van het eigen normenen waardenpatroon van burgers. De tweede reden voor al dan niet naleving betreft de omstandigheden waaronder burgers hun gedrag bepalen. Een omstandigheid kan zijn dat gebrek aan kennis, middelen of mogelijkheden naleving van regels in de weg staat. Ook de gelegenheidsstructuur waarin de burger zich beweegt, vormt een dergelijke omstandigheid. Tot slot is er de sociale controle die ten gunste van naleving kan uitwerken, maar die ook kan zorgdragen voor een collectief niet-naleven van rechtsregels (Van Snellenburg en Van de Poppel 1999). Tom Tyler benadrukt de moraliteit van de wet en de legitimiteit van de gezagsdragers als grondslag voor normconform gedrag. Naleven heeft in zijn theorie te maken met rechtvaardigheidsoordelen van de burger die zijn gehoorzaamheid laat afhangen van verdelende rechtvaardigheid (‘distributive justice’): voldoet de regel aan eisen als gelijkheid en rechtvaardige verdeling? Vanuit zijn voorstelling van procedurele rechtvaardigheid (‘procedural justice’) beoordeelt de burger volgens Tyler het proces van totstandkoming van de regel. De burger zal de regel volgen als aan één of beide soorten rechtvaardigheid is voldaan. Normatieve opvattingen over eerlijkheid van procedures en uitkomsten bepalen de legitimiteit van wetgeving (Tyler 1990). In soortgelijke zin grondt ook Waldron

32

de naleving van burgers van de wet op de collectiviteit en de procedurele waarborgen van het wetgevingsproces (Waldron 1999). Naleving van regels kan vanuit verschillende invalshoeken onderzocht worden (Van Snellenberg en Van de Poppel 1999). De resultaten van deze onderzoeken leveren de grondstof voor het inzetten van handhavingstrategieën. Twee te onderscheiden invalshoeken worden in studies naar handhaving vermeld: handhaving met het oog op afschrikking (‘deterrence’) en handhaving gericht op naleving (‘compliance’ of coöperatieve strategie). In de afschrikkingstrategie is de centrale gedachte dat strikte en voorspelbare sanctionering zowel een speciaal preventieve als een generaal preventieve werking heeft. Pakkans en strafmaat zijn de afschrikkende factoren in deze strategie. Bij de roep om meer bestuursrechtelijke en strafrechtelijke handhaving dient aangetekend te worden dat de handhaving via middelen als processen-verbaal, opsporing en sancties (gebod en toezicht) vaak niet de gewenste uitwerking heeft. De nalevingstrategie (overtreders door middel van overreding en overtuiging tot naleving bewegen) leert dat handhaving ook een sociale constructie is die niet zozeer afhankelijk is van de te handhaven regels (Aalders en Niemeijer 1999). Als we niet de eigenlijke reden voor naleving van regels in individuele gevallen kennen en we niet weten welke omstandigheden echt doorslaggevend zijn voor niet-naleving, is het wellicht zinnig om de bakens te verzetten en te kijken naar de mogelijke invloed die van sancties en meer in het bijzonder van straffen uitgaat. Werken straffen? Discussies over zin en doelen van straffen worden bepaald door het terugdringen of voorkómen van recidive. Het verminderen van recidive via strafrechtelijke ingrijpen kan men langs twee wegen trachten te bereiken. Via individuele afschrikking (de detentieervaring kan een afschrikwekkende rol spelen voor toekomstige afwegingen), of door resocialisatie en rehabilitatie, waarbij men zich op de persoonlijkheid van de dader richt. Wat betreft de individuele afschrikking of resocialisatie levert de ‘kale’ vrijheidsstraf nauwelijks wat op, hoewel de koppeling van vrijheidsstraf aan een ‘maatpakbehandeling’ bij bepaalde typen daders wel een verbetering in de kans op herhaling laat zien (Beenakkers 2001). Ook wat betreft generale preventie speelt de vrijheidsstraf slechts een marginale rol (De Keijser 1996). Het verminderen van recidivisme is wel een algemeen aanvaard doel van straf, maar het mag niet de enige graadmeter zijn, zoals in veel onderzoeksliteratuur gebruikelijk is. Op deze wijze gaat men voorbij aan de fundamentele verschillen van de straffen die men vergelijkt. De kosten-batenanalyse die Slotboom en Wiebrens in navolging van de econoom Spelman toepassen op detentie en resocialisatie zegt evenmin iets over de werking van straffen op zich. Deze toont slechts aan dat vrijheidsbeneming sommige soorten misdrijven voorkomt als uitkomst van een batenafweging (Slotboom en Wiebrens 2003). In de nota’s Vasthoudend en effectief (2002) en Jeugd Terecht (2003) wordt een aantal

33

voorstellen gedaan ter versterking van de bestrijding van jeugdcriminaliteit. Vergroting van de doeltreffendheid van strafrechtelijk ingrijpen vormt een belangrijk onderdeel van deze nota’s. Er komt een effectiviteitstoets (erkenningsregeling) voor preventie- en interventieprogramma’s en projecten op het gebied van de jeugdmisdaad: deze moet een meetbare verbeteringsopbrengst opleveren. In hoeverre deze ‘opbrengsttoets’ zal worden toegepast op klassieke strafrechtelijke reacties als vrijheidsstraf en geldboete, moet worden afgewacht. Het effect van straf op het gedrag is de laatste decennia veelvuldig voorwerp van onderzoek geweest. D’Anjou e.a. komen tot de slotsom dat de vrijheidsstraf niet beter werkt dan de geldboete en dat de kans op recidive stijgt naarmate de vrijheidsbeneming langer duurt (D’Anjou 1980, p. 331). Kommer (1998) stelt dat een verblijf in de gevangenis vaak bijdraagt aan de vorming van ‘‘delinquent tot crimineel’’. Van de uitwerkingen die aan een gevangenisstraf worden toegekend, blijven er slechts twee staan, namelijk vergelding en afzondering (Grapendaal 1997). Het opleggen van vrijheidsstraffen heeft enerzijds het gevolg dat vanwege de mogelijk afschrikking misdaad wordt vermeden, maar anderzijds dient zich de vraag naar maatschappelijke doelmatigheid aan vanwege de kostbaarheid van een vrijheidsstraf. Elffers en Hessing komen tot de slotsom dat sancties vooral nut hebben voor wie niet gestraft hoeft te worden (Elffers en Hessing 1997, p. 496). Gedrag blijkt veel meer door sociale dan door formele sancties te worden gestuurd en als straffen al enige uitwerking te zien geven, dan blijkt vooral de subjectieve, individueel beleefde pakkans en niet de strafmaat afschrikwekkend te zijn (Cachet 1990). In onderzoek naar de uitwerking van pakkans en strafmaat wordt de aandacht gevestigd op het belang van de wisselwerking tussen beide, in die zin dat de hardheid van de straf wel degelijk afschrikwekkend werkt als de waargenomen kans om gepakt te worden maar hoog genoeg is. Dit laatste, de pakkans, vormt het praktische probleem: een hoge pakkans vergt een te grote inzet van de politie. Uitgaande van de laatste vaststelling, kan onze rechtshandhaving slechts een weinig afschrikwekkende werking hebben, gelet op het lage ophelderingspercentage en de lage kans op een (zware) straf na het ontdekte misdrijf. Twee van de drie voorwaarden voor een werkzame rechtshandhaving (pakkans en strafgrootte) scoren onvoldoende. Ook de derde voorwaarde (strafsnelheid) levert geen bijdrage aan de specifieke preventie in ons strafrechtstelsel omdat de doorlooptijd na delict te lang is. Bol (1995) komt op grond van uitgebreide literatuurstudie tot de slotsom dat straffen met het oog op de gedragsbeïnvloeding wel kan werken, indien aan een aantal voorwaarden betreffende soort, intensiteit, snelheid en zekerheid is voldaan (Bol 1995, p. 139). Er moet een verscheidenheid in straffen zijn, zij moeten begrepen worden, snel op het ongewenste gedrag volgen, consequent zijn en als rechtvaardig ervaren worden. Dat straffen weinig werkzaam zijn, omdat niet aan deze voorwaarden wordt voldaan, betekent niet dat straffen in zijn algemeenheid niet werken (Van der Laan 2004, p. 34). Het straffen blijft een beperkte ingreep die moet opboksen tegen tal van andere

34

omstandigheden die vaak ook langduriger invloeden op mensen uitoefenen. Tulkens (1994) onderscheidt om die reden nadrukkelijk doel en functie van straf: wordt met straffen het doel van gedragsbeïnvloeding niet gehaald, dan resteert nog altijd de functie van de straf ten opzichte van samenleving en slachtoffer. Een selectieve verharding van de bestraffing heeft er het afgelopen decennium niet toe geleid dat de misdaad is teruggedrongen. Gebruikelijke straffen zoals de gevangenisstraf hebben hun eigen averechtse misdaadbevorderende uitwerking. Bij veelvoorkomende recidive zien we de geringe en onvoldoende preventieve werking van sanctieoplegging. De afschrikwekkende werking van een toename van de zwaarte van de opgelegde straffen is groter dan die van een verhoging van de pakkans. Ook de verhoging van de strafmaat kent echter zijn grenzen, nog afgezien van het oplopen van de kosten van het strafrechtsapparaat (Van der Torre en Van Tulder 2001). Een grotere pakkans en een hogere strafmaat kunnen slechts zeer ten dele crimineel gedrag afremmen. De misdaad ontwikkelt zich onder de invloed van in elkaar grijpende omstandigheden die de overheid niet of slechts zeer ten dele in de hand heeft en waarop rechtshandhaving eveneens weinig invloed heeft. Dat maakt rechtshandhaving desondanks niet tot een overbodige aangelegenheid. De mate van rechtshandhaving heeft wel degelijk invloed op aard en omvang van de misdaad. Voor veel mensen is rechtshandhaving een teken om af te zien van wetschendingen: niet-handhaven, indien waargenomen, geeft verschuivingen te zien in strafbare gedragingen. Prioritering in de rechtshandhaving leidt tot wijzigingen in de misdaadstatistieken en tot gedragsveranderingen bij (potentiële) daders (Bruinsma 2001, p. 3). Als de uitwerking van sancties en straffen op niet-normconform gedrag gering is, zijn we dan ook gaan nadenken over andere vormen van straffen? Dat stellen we aan de orde in de volgende paragraaf. Anders straffen? Balkema en Corstens stelden in 1986 vast dat sinds de invoering van het Wetboek van Strafrecht in 1886 in het wettelijk bestraffingstelsel belangrijke en veelvuldige veranderingen zijn opgetreden (Balkema en Corstens 1986, p. 303-332). Dit stelsel als ‘eenvoudig, eensporig en rechterlijk’ is sterk gewijzigd: door de erkenning van meerdere strafdoeleinden is het ingewikkelder en verscheidener geworden, waarbij het onderscheid tussen straf en maatregel in toenemende mate tot tweesporigheid heeft geleid. Een kenmerk van het Nederlandse bestraffingstelsel sinds 1886 is dat de wetgever algemene strafminima heeft vastgesteld en dat hij binnen het raamwerk van enkele algemene regels per overtreding of misdrijf bijzondere strafmaxima voor de vrijheidsstraf en geldboete heeft bepaald. Er is derhalve binnen zekere bandbreedten sprake van een rechterlijke straftoemetingsvrijheid. Die vrijheid is een vérstrekkend uitgangspunt. Aan wettelijke strafverminderingsgronden is in een dergelijk stelsel weinig behoefte. Wettelijke strafverzwaringsgronden zijn slechts bij enkele typen strafbare feiten ontwikkeld. Naast de rechterlijke straftoemetingsvrijheid laat de wetgever de rechter ook vrij in de

35

vermelding van de strafdoeleinden als redengeving voor de opgelegde straf. In het strafrecht bestaat een gemeenschappelijke opvatting over het hanteren van de verenigingstheorie, op grond waarvan de vergelding wordt gezien als de rechtvaardiging (en maat) van de straf. Deze wordt mede opgelegd met het oog op afschrikking en normstelling in het algemeen en tegenover de dader, die, als hij of zij daar niet gevoelig voor is, in elk geval voor de tijd van zijn vrijheidsstraf uitgeschakeld is. Verschillende strafdoelen zijn te noemen, die een rol zouden kunnen spelen bij de vaststelling van zowel de strafmaat, de strafsoort als de strafvorm: afschrikking, onschadelijk maken, vergelding, herstel en rehabilitatie. Uit onderzoek van De Keijser (2000) blijkt echter dat de rechter zich in het algemeen weinig gelegen laat liggen aan de strafdoelen waar het de straftoemeting betreft. Er blijkt geen duidelijk verband te bestaan tussen de door rechters gehanteerde strafdoelen en de opgelegde straf, hetgeen de gevolgtrekking van Van Duyne en Verwoerd (2004) bevestigt. Volgens Buruma (2001) is er een neiging waar te nemen om bij het straffen steeds meer het gevaar dat de veroordeelde vormt ten opzichte van de maatschappij als uitgangspunt te nemen, waardoor de belangen van de veroordeelde op de achtergrond dreigen te raken. Mogelijke rehabilitatiekanten van het straffen komen daarmee in het gedrang. Eenzelfde uitkomst ten aanzien van zin en doelen van straffen levert het onderzoek van De Keijser, Elffers en Hessing (2002). Binnen de groep van ondervraagde strafrechters bleek het belang van de rehabilitatiemogelijkheden van het straffen lager te worden ingeschaald dan de belangen van afschrikking, vergelding en uitschakeling. Soortgelijke bevindingen treffen we ook aan bij De Keijser (2000, p. 83-108). Vanuit een historisch overzicht laat Van Ruller (2001) zien dat er in de loop der tijden inderdaad anders gestraft wordt, zij het dat zijn aandacht vooral uitgaat naar de gevangenisstraf. Ten aanzien daarvan stelt hij dat van een resocialiserende werking van de gevangenisstraf slechts bij uitzondering sprake kan zijn, dat de uitschakelende werking van de gevangenis niet te ontkennen valt en dat de gevangenisstraf in enkele gevallen de vergeldingsbehoefte bevredigt van personen. Bovendien is het opleggen van gevangenisstraf een van de krachtigste middelen om overheidsgezag tot uitdrukking te brengen (Van Ruller 2001, p. 411-412). Drie maatschappelijke ontwikkelingen liggen ten grondslag aan het zoeken naar nieuwe bestraffingsmogelijkheden. In de eerste plaats was er in de jaren zeventig sprake van een sterke stijging van de misdaad, die tot grote verontrusting bij de bevolking leidde, met de daarbij behorende druk om eerder in te grijpen en strenger te straffen. Een tweede belangrijke ontwikkeling is de geleidelijke verandering in het denken over zowel de doelstellingen als het nut van straffen. De resocialisatie van de wetschender stond in de jaren zestig en zeventig van de vorige eeuw centraal. In de jaren tachtig kwam deze doelstelling sterk onder druk te staan als gevolg van het toenemend aantal strafbare feiten en een dalend vertrouwen in behandeling en hulpverlening (Van Duyne 1980). De toenemende individualisering in de samenleving betekende voorts ook dat de dader meer dan

36

voorheen persoonlijk afgerekend wordt op de schade en het leed dat hij het slachtoffer en de samenleving heeft berokkend. De dader krijgt de straf die hij ‘verdiend’ heeft op grond van de ernst van het feit, zonder veel rekening te houden met diens persoonlijke omstandigheden of die van het misdrijf. In de derde plaats is er de zelfstandige ontwikkeling van de alternatieve straffen, die een uitdrukking vormen van het eeuwenoude streven naar humanisering van het strafrecht gericht op minder leedtoevoeging. Deze los van elkaar staande ontwikkelingen hebben een klimaat geschapen dat als het ware ontvankelijk is voor veranderingen in de strafrechtstoepassing (Junger-Tas 1993, p. 128-132). Strafdoelen hebben hun eigen chronologische ijkpunten: het op het verleden gerichte doel van vergelding, de voor het hier en nu bedoelde overwegingen van verwijdering uit en beveiliging van de samenleving, en de op de toekomst gerichte voorkoming. Deze chronologie is in vrijwel elke strafsoort terug te vinden. Het ligt echter aan het algemene maatschappelijke klimaat waar het zwaartepunt wordt gelegd in een bepaald tijdvak. In de jaren zeventig van de vorige eeuw lag de nadruk sterk op het toekomstgerichte bestanddeel. Vervolgens liep deze tendens in de jaren tachtig weer terug en maakte plaats voor het hic et nunc van de tijdelijke verwijdering uit en beveiliging van de samenleving. Het op de toekomst gerichte onderdeel van voorkoming diende voorts met andere middelen bereikt te worden dan de klassieke straffen. De politiek zich herhalende roep om meer en zwaardere straffen deed het vergeldingsdoel en de beveiligingsgedachte sterk opleven, maar leidde langzaamaan ook tot de ontwikkeling van andere wijzen van afdoening dan de van oudsher bekende gevangenisstraf en geldboete. Het eenvoudigweg ‘opkooien’ van wetschenders heeft zo zijn grenzen. De verscheidenheid aan strafsoorten is als gevolg van de geschetste maatschappelijke ontwikkelingen groter geworden. Die ontwikkeling gaat nog steeds door en leidt ertoe dat het strafstelsel zelfs voor ingewijden nauwelijks meer te overzien is (Kamerstukken II 2000-2001, 27419, nr. 3). Misdaadbestrijding om de veiligheid te bevorderen (Kamerstukken II 2002-2003, 28684, nr. 1) werkt in dit opzicht een toenemend ingewikkeld stelsel in de hand. Naast de ontwikkeling van nieuwe strafsoorten zijn er ook binnen het bestaande stelsel tal van verschuivingen waar te nemen. De eenvoud van de vorige eeuw met de vrijheidsstraf als regel en de boete als uitzondering, ligt ver achter ons. Voor de cijfers behorend bij deze paragraaf verwijzen we naar bijlage 4. Buitengerechtelijke afdoening De mogelijkheden van buitengerechtelijke afdoening zijn de afgelopen jaren aanzienlijk uitgebreid. Transactiemogelijkheden en de voorwaarden voor seponering zijn niet alleen uitgebreid met enkele bijzondere afdoeningswijzen, ook het aantal instellingen dat zich bezighoudt met de buitengerechtelijke afdoening is uitgebreid. Deze buitengerechtelijke afdoeningsmogelijkheden vormen thans in omvang een belangrijke bestanddeel van de rechtspleging. Voor de cijfers verwijzen we naar bijlage 5. In het navolgende wordt eerst het geldend recht betreffende de huidige

37

buitengerechtelijke afdoeningsmogelijkheden beschreven. Vervolgens zullen enkele recente veranderingen aan de orde komen. Een evaluatie sluit deze paragraaf af. Vormen van buitengerechtelijke afdoening a. Voeging ad informandum Deze afdoeningswijze is buitenwettelijk, aangezien een wettelijke grond ontbreekt. Deze rechtsfiguur houdt in, dat de officier van justitie bevoegd is strafbare feiten ter kennis van de rechter te brengen zonder deze afzonderlijk feiten ten laste te leggen. Op zijn beurt mag de rechter deze feiten meewegen bij de straftoemeting zonder dat hij ze hoeft te bewijzen. Doet de strafrechter dit, dan verliest het OM het recht om de verdachte in de toekomst ter zake van die feiten afzonderlijk te vervolgen. Voorwaarde voor deze wijze van afdoening is dat de verdachte deze strafbare feiten niet betwist. Strikt genomen is de voeging ad informandum geen buitengerechtelijke procedure, daar deze wijze van afdoening niet mogelijk is zonder tussenkomst van de rechter (Franken 1993, passim). b. De Wet Mulder Het grootste deel van de verkeersovertredingen is uit het strafrecht overgeheveld naar het bestuursrecht, waarbij de politie reageert met bestuurlijke boeten. Behalve als de betrokkene uitdrukkelijk te kennen geeft beroep te willen instellen bij de rechter, komt de rechter er in beginsel niet meer aan te pas. De Wet Mulder gaat als het ware uit van de vooronderstelling dat er ter zake overeenstemming is. c. ADR ‘Alternative Dispute Resolution’ of buitengerechtelijke geschillenbeslechting (BGB) is de verzamelnaam voor verschillende vormen van afdoening twist en onenigheid. De beleidsinitiatieven van Justitie zijn met name gericht op bemiddeling (om onduidelijke redenen ‘mediation’ genoemd; Brandsma, 2003, p. 35-41). De geregelde strafvorderlijke organen spelen bij ADR (beter: BGB) geen rechtstreekse rol. De uitkomst daarvan kan echter wel van belang zijn voor de verdere strafrechtelijke afwikkeling van de zaak. Wanneer slachtoffer en verdachte tot overeenstemming komen en hun verplichtingen nakomen, zal het OM in de regel bereid zijn het feit (voorwaardelijk) te seponeren, mits het publieke belang zich hier niet tegen verzet (Cleiren 2001, p. 12; Kamerstukken II 19992000, 27286, nr.1). d. Schikking Om misverstanden over de precieze vraagstelling te voorkomen, behandelen we ook de juridische schikking van artikel 511c WvSv, vaak verward met de ook als schikking aangeduide transactie. In het juridisch spraakgebruik wordt met schikking gedoeld op een afzonderlijke rechtsfiguur die wordt geregeld in artikel 511c WvSv. Op grond van dit artikel kan een

38

officier van justitie, zolang het onderzoek ter terechtzitting niet is gesloten, met de verdachte of veroordeelde een schikking aangaan tot betaling van een geldbedrag aan de Staat of tot overdracht van voorwerpen ter gehele of gedeeltelijke ontneming van het geschatte voordeel. Deze bepaling ziet op de situatie waarin de verdachte wel op de klassieke wijze is gedagvaard voor de strafrechter, maar ten aanzien van wie een vordering ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel loopt of dreigt te gaan lopen. De reden tot invoering van de schikking was, aldus de parlementaire stukken (Kamerstukken II 1989-1990, 21504, nr. 3, p. 11) vooral van proceseconomische aard: voorkomen kan worden dat een arbeidsintensief en kostbaar financieel onderzoek tot op de bodem moet worden gevoerd (Nelen 1998, p. 188). Wat de toepassing betreft, wordt de schikking in hoofdzaak genormeerd door de toepasselijke beleidsregels. De schikking kan worden aangegaan zolang het onderzoek ter zitting nog niet is gesloten, dus ook nadat vervolging is ingesteld en zelfs nadat het onderzoek ter zitting (hoofdzaak of ontnemingszaak) een aanvang heeft genomen. Onderliggende strafbare feiten blijven ondanks de schikking in de hoofdprocedure vervolgbaar en strafbaar. Om die reden is, anders dan de transactie, de schikking niet in het WvSr maar in dat van Sv opgenomen (Nijboer 2003, p. 1258-1261). Met het aangaan van de schikking voorkomt de betrokkene alleen een rechterlijke oplegging van de ontnemingsmaatregel. Ontnemingsmaatregelen binnen het strafrecht richten zich op een afzonderlijke kant van een strafzaak, namelijk de financiële. Vanuit die invalshoek heeft de schikking in vergelijking met de transactie een bijzondere functie, te weten die van een buitengerechtelijke bevoegdheid tot het ontnemen van wederrechtelijk verkregen voordeel. Gezien deze bijzondere functie heeft de schikking als buitengerechtelijke afdoeningsmogelijkheid dan ook een afzonderlijke status (Borgers 2001, p. 75-118, in het bijzonder p. 107-110; Wöretshofer 1999, p. 56-57). e. Sepot Het doel van deze buitengerechtelijke afdoeningsmogelijkheid is geen of geen verdere vervolging door te zetten op grond van a) de haalbaarheid van een eventuele veroordeling en b) de opportuniteit van een eventuele vervolging. Bij deze beslissing spelen overwegingen van proportionaliteit en subsidiariteit, maar ook doelmatigheid een belangrijke rol (Kamerstukken II 2001-2002, 26352 en 28000 VI, nr. 57, p.6). In de literatuur worden twee vormen van seponeren onderscheiden. Het informele sepot bestaat uit de mogelijkheid van het OM om van vervolging af te zien op grond van artikel 167 WvSv. Met het formele sepot wordt gedoeld op de sepotmogelijkheid op grond van artikel 242-245 WvSv. Bij de toepassing van laatstgenoemde mogelijkheid, waarbij het OM de vervolging reeds heeft gestart, maar heeft besloten niet verder door te zetten, dient de verdachte een kennisgeving van niet verdere vervolging te krijgen. Beide sepotmogelijkheden zijn niet nadrukkelijk wettelijk geregeld. Toch kunnen aan zowel het informele als aan het formele sepot voorwaarden worden gesteld. Uit de wetsgeschiedenis en jurisprudentie

39

blijkt dat de voorwaarde het gedrag en/of de levenswijze van de verdachte moet betreffen (uitgebreid: Bleichrodt 1996, p. 97-98, 202). Voorwaarden strekkende tot vrijheidsbeneming zijn verboden, vrijheidsbeperkende voorwaarden zoals een straatverbod zijn daarentegen wel mogelijk. Naast het OM heeft ook de reguliere politie de mogelijkheid tot seponeren. In de praktijk wordt ook door de politie geseponeerd, zowel door het niet opstellen van een proces-verbaal, als door het niet doorsturen van het verbaal naar de officier van justitie. De mogelijkheid van het politiesepot is (met uitzondering van de mogelijkheden op grond van artikel 77e WvSr) niet wettelijk geregeld. Toch wordt ook hier onder voorwaarden geseponeerd, zij het dat deze mogelijkheden worden ingeperkt door aanwijzingen van het parket (Van den Biggelaar 1994, p. 38-48). f. Transactie Buitengerechtelijke afdoening van strafbare feiten vindt voor het overgrote deel plaats via transacties. De huidige transactieregeling kent het OM op grond van artikel 74 lid 1 WvSr de bevoegdheid toe om voor aanvang van de terechtzitting voorwaarden te stellen ter voorkoming van strafvervolging van strafbare feiten, waarop naar wettelijke omschrijving niet meer dan zes jaar gevangenisstraf is gesteld. De nadere bepaling van de in aanmerking komende strafbare feiten en bijbehorende op te leggen voorwaarde(n) bij het aanbieden van een transactie zijn vastgelegd in de strafvorderingsrichtlijnen. Voor verschillende categorieën misdrijven en overtredingen zijn dienaangaande door het College van procureurs-generaal richtlijnen vastgesteld, ook wel omschreven als de Polaris-richtlijnen (www.openbaarministerie.nl/beleidsregels/docs). Transigeren vindt ook plaats aan de hand van aanwijzingen van het College van procureurs-generaal op grond van artikel 130 lid 4 Wet RO en betreft hoge transacties in misdrijfzaken, die vaak publieke verontrusting veroorzaken (kritisch: Kelk 2002, p. 99-108). Nadere normering van de transactieprocedure is vooral gegrond op beginselen van een goede procesorde of behoorlijke strafrechtspleging. Het aanbieden van een transactie dient naast de wettelijke normering dus tevens te voldoen aan het vertrouwensbeginsel, het gelijkheidsbeginsel en het verbod op détournement de pouvoir (Osinga 1992, p. 79-117). De vraag is of bij het invoeren van de OM-beschikking (Wet OM-afdoening) deze ongeschreven normen evenzeer van kracht zullen blijven. De overgang van OM-schikking naar OM-beschikking biedt in dit opzicht onvoldoende waarborgen (vergelijk de discussies over de hoorplicht voorafgaand aan de OM-beschikking; MvT Wet OM-afdoening). Naast het OM hebben ook enkele andere lichamen en personen een strafrechtelijke transactiebevoegdheid. Van belang is met name artikel 74c WvSr, waarin de politietransactie is geregeld. Bepaald is dat bij AmvB (Transactiebesluit 1994) aan daartoe aan te wijzen opsporingsambtenaren in die bij AmvB aan te wijzen zaken, onder bepaalde beperkingen ‘de bevoegdheid (kan) worden verleend die bij artikel 74, eerste lid, aan de

40

officier van justitie is toegekend’. De te stellen voorwaarde kan in dit geval alleen een geldsom zijn (Nijboer 2002; p. 412-413). Ontwikkelingen en uitbreidingen De voorwaarden die bij het aanbieden van een transactie op grond van artikel 74 lid 2 WvSr kunnen worden gesteld, zijn uitgebreid. Naast de gebruikelijke betaling van een geldsom en andere in artikel 74 lid 2 opgenomen voorwaarden, kan de officier van justitie sinds de inwerkingtreding van de Wet taakstraffen ook het verrichten van onbetaalde arbeid of het volgen van een leertraject als voorwaarde stellen (Stb. 2000, 365; Stb. 2001, 28, 33, 44). Dit betekent een nadrukkelijke uitbreiding van het pakket van voorwaarden die aan de transactie kunnen worden gesteld. Desalniettemin blijft een wezenlijk onderdeel van de transactiemogelijkheid dat de verdachte instemt met het aanbod. Zonder de instemming van de verdachte is geen transactie mogelijk en wordt in de regel de zaak op de zitting gebracht. Hiermee behoudt de verdachte de mogelijkheid van een rechterlijke beoordeling. Met de invoering van het Transactiebesluit milieudelicten (Stb. 2000, 320) ontstond voor lichamen en personen met een publieke taak belast de mogelijkheid om op grond van artikel 37 WED transacties aan te bieden aan verdachten van eenvoudige milieuovertredingen en misdrijven. Het toedelen van de strafrechtelijke transactiebevoegdheid aan bestuursorganen heeft ten doel eenvoudige en veelvoorkomende overtredingen en misdrijven op het gebied van het milieu zo doeltreffend en doelmatig mogelijk af te doen. Maar ook voor deze transactiemogelijkheid geldt dat instemming van de verdachte vereist is, waardoor de verdachte de mogelijkheid behoudt van een rechterlijke beoordeling van zijn zaak (voor een evaluatie van dit transactiebesluit verwijzen we naar Blomberg 2002, p. 45-70). Naast de genoemde uitbreiding van de transactiemogelijkheden zijn eveneens de mogelijkheden van voorwaardelijk seponeren sterk uitgebreid. Aan het sepot kunnen in geval van seponeren op opportuniteitsgronden door zowel het OM als de politie voorwaarden worden gesteld. Hiervoor bestaat echter geen nadrukkelijke wettelijke regeling. De uitbreiding betreft de afdoeningsmogelijkheid van artikel 77e WvSr, Halt en voor nog jeugdiger daders beneden de 12 jaar Stop. Een Halt-project vormt de voorwaarde verbonden aan een politiesepot en vindt plaats onder verantwoordelijkheid van het OM. Het rechtsgevolg van deelname aan een Halt-project is het niet-inzenden van het proces-verbaal. Het achterliggende gevolg daarvan is, dat geen strafvervolging plaatsvindt. In de tweede plaats moet hier genoemd worden ‘Justitie in de buurt’ (JIB). Inhoudelijk komt JIB neer op bemiddeling tussen de verdachte en de betrokken slachtoffer(s)/ wijkbewoner(s), waarbij uiteenlopende werkzaamheden kunnen worden verricht en herstel van de schade kan worden bewerkstelligd. Het gaat in het kader van deze buitengerechtelijke afdoening dan om bemiddeling als voorwaarde voor seponering door het OM.

41

Voor beide genoemde uitbreidingen inzake het voorwaardelijk seponeren geldt eveneens dat instemming van de verdachte noodzakelijk is om tot uitvoering daarvan over te gaan. Zonder de medewerking van de verdachte kunnen de genoemde vormen van seponering niet plaatsvinden. De OM-afdoening Binnen het raamwerk van het onderzoeksproject Strafvordering 2001 is voorgesteld het stelsel van buitengerechtelijke afdoening aan een hervorming te onderwerpen. In het kader van dit onderzoek is de mogelijkheid onderzocht om het OM een buitengerechtelijke boetebevoegdheid te verlenen. In het eerste tussenverslag van het project is hierover een deelverslag verschenen (Groenhuijsen en Knigge 2001: Het onderzoek ter zitting, p. 59-90); in het derde tussenverslag is een definitieve uitwerking van het voorstel gepresenteerd (Groenhuijsen en Knigge 2002: Dwangmiddelen en rechtsmiddelen, p. 79-198). In termen van het wetsvoorstel Wet OM-afdoening is de door Strafvordering 2001 gebruikte terminologie ‘OM-boete’ een onjuiste en onvolledige benaming, omdat de OMafdoening niet beperkt is tot de geldboete. De juiste benaming zou zijn:’executabele OMbeschikking’ (p. 14). In de MvT bij deze Wet OM-afdoening wordt uiteengezet of alle voorwaarden die tot nu toe aan de transacties zijn gesteld ook in het kader van een executabele OM-beschikking kunnen worden opgenomen (p. 14-19). Over de wenselijkheid om de transactie volledig door de executabele OM-beschikking te vervangen, lopen de meningen sterk uiteen. Het verdwijnen van het onderdeel van de instemming, het verdwijnen van de wederkerige verhouding tussen OM en verdachte ligt moeilijk (Kelk 2002, p. 104-105). Ten tijde van het schrijven van deze tekst heeft het kabinet de betreffende regeling naar de Raad van State gestuurd. De tekst ter consultatie was niet nog beschikbaar en onze gegevens zijn derhalve gegrond op het ontwerp-wetsvoorstel dat beschikbaar is op www.justitie.nl (doc. 11.19971). Het OM mag blijkens het ontwerp niet alleen een geldboete opleggen, maar ook een ontzegging van de rijbevoegdheid en een taakstraf. Het enige dat uitgesloten is, is een vrijheidsstraf, die voorbehouden blijft aan de rechter. De procesverplichting als zodanig vervalt: het OM mag beslissen tot een op leedtoevoeging gerichte straf en die beslissing kan onherroepelijk en executoir worden. Vanuit het gezichtspunt van de rechtshandhaving is dit een daadkrachtige omslag in het denken binnen de aloude strafrechtelijke kaders: een afdoening door het OM betreft niet langer het voorkomen of ontgaan van strafvervolging, maar is op zichzelf een daad van strafvervolging geworden, weliswaar niet in overeenstemming met de externe openbaarheid en behoudens beroep van de verdachte.

42

Redenen buitengerechtelijke afdoening Uit het voorgaande blijkt dat strafrechtelijke doelen ook kunnen worden bereikt zonder dat de verdachte door de rechter wordt veroordeeld. Uit het opportuniteitsbeginsel vloeit voort dat het OM niet noodzakelijkerwijs tot strafvervolging hoeft over te gaan. Sinds in 1921 de officier van justitie de bevoegdheid kreeg om overtredingen door middel van een transactie zelfstandig, zonder tussenkomst van de strafrechter, af te doen, zijn de mogelijkheden om strafzaken buitengerechtelijk af te doen allengs groter geworden. Enerzijds doordat de toepassingen van de bestaande vormen werden uitgebreid en anderzijds doordat nieuwe vormen werden ingevoerd. Zonder deze wijzen van buitengerechtelijke afdoening zou in vrijwel alle geledingen van de strafrechtspleging een nijpend tekort aan capaciteit zijn ontstaan. Het dreigende capaciteitstekort wordt in de literatuur dan ook beschouwd als de drijvende kracht achter de afdoening van lichte strafbare feiten buiten de rechter om. Kelk (2002, p. 118) schrijft de veelsoortigheid aan afdoeningswijzen in de eerste plaats toe aan de behoefte aan vereenvoudiging en bespoediging van de procedure ter ontlasting van de strafrechter (transactie), met als gevolg een snellere bestraffing (van belang in jeugdstrafrecht). De omstandigheid dat de toegenomen transactiemogelijkheden een geweldige verlichting betekenen van de kwantitatieve overbelasting van de strafrechtspleging (Janssens 1990, p. 108), plaatst men naast andere redeneringen over de voordelen van strafrechtelijke afhandeling door het OM boven berechting en veroordeling door de onafhankelijke rechter: - het OM kan sneller handelen dan de rechter, zodat de justitiabele een snellere en grotere rechtszekerheid over de afloop wordt geboden; - het werken met richtlijnen, zoals het OM doet, kan een grotere rechtsgelijkheid bewerkstelligen; - de schande van het openbaar terechtstaan, wordt de verdachte bespaard (MvT bij Wet OM-afdoening, p. 13-19); www.minjus.nl/schikking/ontneming; www.justitie.nl (doc. 11.19971) De schande van het openbaar terechtstaan als klassieke wijze van afdoening door de strafrechter acht een aantal auteurs onevenredig aan de ernst van het strafbare feit. In het geval van lichte strafbare feiten kan ‘gezien de stigmatiserende werking van het strafproces’ reeds het afleggen van verantwoording ten overstaan van de strafrechter een te zware straf opleveren. ‘The process is the punishment’ (Feely 1979). Volgens Osinga’s (1992, p. 152-160) bespreking van het parlementaire debat over het wetsontwerp vermogenssancties noopten capaciteitsproblemen en het terugdringen van de korte vrijheidsstraf tot een opwaardering van de geldboete en de transactie. Daarnaast vormden tijdwinst en doelmatigheid belangrijke afwegingen. Capaciteitstekorten en overbelasting van het strafrechtelijk systeem speelden eveneens een rol bij het ontstaan en de ontwikkeling van de politietransactie (Osinga 1992, p. 245-254). Boek (1999) laat de

43

evenwijdige ontwikkeling zien van transactie en geldboete: de transactie komt in feite neer op het opleggen van een geldboete en die geldboete wordt buiten geding geïnd (Boek 1999, p. 105,110). Nelen geeft voor de juridische schikking een reden van proceseconomische aard (Nelen 1998, p. 187). Van den Biggelaar (1994, p. 38-39) stelt, dat door een toename van het aantal strafbare feiten en een beperking van de financiële middelen de werkdruk van de politie is toegenomen, met als gevolg dat men niet meer in staat was alle strafbare feiten op te sporen. Er moesten derhalve keuzes gemaakt worden, wat het politiesepot ten gevolge had. Juridische kaders en begrenzingen Buitengerechtelijke afdoeningen vereisen een overeenkomst tussen OM en verdachte. Volgens artikel 6 EVRM betekent buitengerechtelijke afdoening dat de verdachte vrijwillig afstand dient te doen van zijn recht. In de praktijk kan men vraagtekens zetten bij die vrijwilligheid: door omstandigheden gedwongen werkt de verdachte vaak mee en hij/zij ervaart de overeenkomst met het OM veelal als een eenzijdige boete (Kelk 2002, p. 97). Ook andere rechtsbeginselen worden door de buitengerechtelijke afdoening onder druk gezet of buiten de deur gehouden. - Strijd met het gelijkheidsbeginsel treedt niet alleen op door verschillen tussen de verschillende arrondissementen, maar ook bij een weigering om in te gaan op een transactieaanbod: ter zitting eist het OM vervolgens een hogere boete dan het bedrag waarvoor aangeboden was te transigeren. Dit betekent, dat voor de verdachte het gebruik van zijn grondrecht, de vrije toegang tot de rechter, kostenverhogend kan zijn. - Ons strafproces is gericht op het vaststellen van de materiële waarheid. Afdoening buiten de rechter om belemmert het vinden van die materiële waarheid, wat bij ernstiger zaken bezwaarlijk kan zijn. - De externe openbaarheid van de strafrechtspleging dient verschillende doelen: de samenleving kan toezicht uitoefenen op de behoorlijkheid van het proces; de strafrechtelijke ingrepen kunnen aldus gelegitimeerd worden; openbaarheid biedt een zekere mate van bescherming; instrumenteel gezien komt het strafdoel van de generale preventie in de openbaarheid. Bij buitengerechtelijke afdoeningen vervalt dus een aantal functies van de strafrechtspleging, waarvoor doorzichtigheid en openbaarheid van de sepotrichtlijnen, danwel openbaarmaking van transacties boven een bepaald bedrag geen tegenwicht bieden. Bij deze buitengerechtelijke afdoeningen komt de vraag naar de ‘magistratelijkheid’ van het OM aan de orde. De staat heeft de uitsluitende bevoegdheid tot het beslechten van strafrechtelijke geschillen onder omstandigheden naar zich toe getrokken. De staat meent dat zij, beter dan de dader en het slachtoffer onderling, de mogelijkheid heeft om te komen tot de oplossing van het geschil. Het OM is daarbij genoodzaakt zich in zijn taakuitoefening mede te laten leiden door financiële en capaciteitsoverwegingen. Bedrijfsmatig is dit wellicht rationeel, maar het kan ook ongunstige gevolgen hebben. Het gevaar bestaat onzes inziens dat

44

het door de samenleving aan het OM toevertrouwde openbare belang in de onderhandelingen over de meest gewenste wijze van afdoening op gespannen voet komt te staan met dit bureaucratische belang van het OM. 3.2

Evaluatie

Alle genoemde buitengerechtelijke afdoeningsmogelijkheden hebben zowel voordelen voor de justitiabelen als voor de betreffende overheidsinstelling. De verdachte kan door middel van aanvaarding van een transactie, schikking of een voorwaardelijk sepot de onzekerheid wegnemen die een nog te volgen rechterlijke beoordeling inhoudt. Daarnaast kan hij/zij eventuele nadelen van een vervolging vermijden, zij het dat dit niet geldt voor een schikking. Van transactie en voorwaardelijk sepot wordt geen aantekening gemaakt in het strafregister, wat een ongunstige positie in een civielrechtelijk geschil voorkomt. De overheid kan met een transactie, schikking of voorwaardelijk sepot streven naar een zo werkzaam en doelmatig mogelijke rechtspleging. Door de tijdwinst kan een slagvaardig beleid gevoerd worden met een sterk generaal- en speciaalpreventieve werking en aan ernstige zaken kan meer aandacht besteed worden. Echter, naast de voordelen zijn de volgende nadelen te noemen. Ondanks het overeenkomstkarakter heeft de transactie meer weg van een straf, waarbij de transactie als een drukmiddel dienstdoet om het openbare proces te voorkomen. Over de inhoud van een transactie kan bij lichtere vergrijpen meestal niet worden onderhandeld, in tegenstelling tot de hoge transacties, wat ongelijkheid in de hand werkt en publiek toezicht uitsluit. Voor de schikking gelden dezelfde bezwaren als hiervoor zijn aangegeven ten aanzien van de transactie. Ook aan de huidige sepotpraktijk waarbij voorwaarden worden gesteld zijn de reeds genoemde nadelen verbonden. Daarbij geldt als extra bezwaar bij het voorwaardelijk sepot, dat in tegenstelling tot de transactie de voorwaarden bij het seponeren niet of slechts beperkt wettelijk zijn geregeld. In de inleiding tot dit hoofdstuk schreven we dat capaciteitsproblemen en rechtsstatelijke eisen een spanningsveld veroorzaken, waar de aanduiding dilemma een eufemisme voor is. Een voorbeeld ter afsluiting. Het sepotbeleid en het hiermee rechtstreeks verbonden beleid van niet-inzending door de politie is een rechtsstatelijk vraagstuk in de rechtshandhaving. De beslissing om misdrijven niet te vervolgen wordt in de praktijk bepaald niet in alle gevallen ingegeven door een afweging van de maatschappelijke vooren nadelen van een afzonderlijk geval. Regelmatig dwingen ook capaciteitstekorten tot een prioriteitsstelling. Hierdoor wordt het OM gedwongen zaken te laten lopen waarvan vervolging in beginsel maatschappelijk zinvol zou zijn geweest. Rechtsstatelijk vormt dit een knelpunt omdat het opportuniteitsbeginsel juist niet bedoeld is om overbelasting van de strafrechtsketen tegen te gaan.

45

46

4

Harmonisatie EU en strafrecht

4.1

Inleiding

Reeds bij de instelling van de EEG besefte men, dat een gemeenschappelijke markt slechts verwerkelijkt kon worden door harmonisatie van wetgeving. Harmonisatie kende ruwweg twee doelstellingen: het verwerkelijken van volledig vrij verkeer en het scheppen van eerlijke mededingingsverhoudingen. Het meest voor de hand liggende instrument om te harmoniseren was de richtlijn. Bestaande nationale wetgeving hoefde dan immers niet te verdwijnen, maar diende te worden aangepast overeenkomstig hetgeen in de richtlijn was voorgeschreven. De communautaire praktijk liet vele varianten van harmonisatiemethoden en uiteenlopende samenstellingen daarvan zien. Algehele harmonisatie betekent dat het betrokken rechtsgebied en de ter zake bestaande regels in de lidstaten als zodanig voorwerp van harmonisatie zijn. Minimumharmonisatie houdt in dat slechts een in alle lidstaten gemeenschappelijk minimumniveau van bescherming wordt beoogd, soms als opstap voor verdere harmonisatie. Optionele harmonisatie wil zeggen dat de geharmoniseerde rechtsregels aanvullend zijn aan het nationale rechtsstelsel, dat ongewijzigd blijft; de toepassing ervan staat echter ter keuze van belanghebbenden bij erkenning van voorschriften uit andere lidstaten, zodat toepassing van afwijkend eigen recht achterwege kan blijven. Dan is er harmonisatie die beperkt is tot grensoverschrijdende situaties, waarbij de werking beperkt kan blijven tot een afbakening van het toepassingsgebied van de nationale wetgevingen; een harmonisatie van conflictregels en/of speciale oplossingen voor de grensoverschrijdende gevallen (Lauwaars 1987, p. 7-15, 45-100). Harmonisatie van wetgeving leidde voor de lidstaten vaak tot een aanzienlijk verlies van soevereiniteit. Immers, wanneer er een communautaire regeling bestond, had deze voorrang. Lidstaten mochten geen nationale regelingen meer vaststellen die afbreuk deden aan de inhoud van de richtlijn. 4.2

Harmonisatie straf(proces)recht

‘De Europese Unie verlangt van de lidstaten dat zij hun strafbaarstellingen en sancties onderling aanpassen en krijgt daarmee geleidelijk aan de regie over het strafrecht in Europa in handen’ (Van der Wilt 2002, p. 747). Een dergelijke uitlating is tekenend voor de literatuur over de harmonisatietendens. Opvallend is, dat vrijwel geen enkele auteur aandacht besteedt aan het definiëren van het begrip ‘harmonisatie’, wat een evenwichtige beoordeling van dit verschijnsel bemoeilijkt. Spijkerboers Preadvies uit 1998 bevat een aanzet, maar is beperkt tot de harmonisatie van het asielrecht (Spijkerboer 1998, p. 12-31). Als werkdefinitie voor het uitvoeren van deze literatuurstudie hebben we gekozen voor een combinatie van kenmerken van harmonisatie zoals die beschreven zijn door Klip en

47

Nelles (Klip 2002, p. 23-29; Nelles 2002, p. 31-42): - harmonisatie vormt de uitwerking in nationaal recht van voor verschillende landen eenvormig bindende bepalingen of gemeenschappelijke beslissingen; - harmonisatie is het invoeren in verschillende landen van eenvormige wetgeving, die door middel van een gemeenschappelijke rechter eenvormig wordt gehandhaafd; - harmonisatie vormt het invoeren van wetgeving door middel van een gemeenschappelijke wetgever, waarbij de eenvormige handhaving is gewaarborgd door een gemeenschappelijke uitvoerende en rechtsprekende macht. Harmonisatie heeft zowel betrekking op materieel strafrecht als op formeel strafrecht. Onderlinge aanpassing van de strafrechtelijke bepalingen van de lidstaten is bijvoorbeeld voorgesteld danwel uitgevoerd bij handel in verdovende middelen, mensenhandel, witwassen en seksuele exploitatie van kinderen. Ook in strafprocessueel opzicht neemt de samenwerking een belangrijke plaats in (bijvoorbeeld wederzijdse erkenning, Europol, Eurojust en Europees OM). De argumenten voor harmonisatie kunnen van uiteenlopende aard zijn. In de negatieve benadering overheerst de gedachte dat het naast elkaar bestaan van verschillende rechtsstelsels tot moeilijkheden in de samenwerking leidt. Harmonisatie is dan het middel om samenwerking in strafzaken beter te laten verlopen (Vermeulen 2002, p. 71-76). De positieve benadering ontleent inspiratie aan de verwerkelijking van de binnenmarkt. Zij tracht een ideale situatie te scheppen waarin tussen de verschillende lidstaten geen onderscheiden in de handhaving van het strafprocesrecht bestaan. De ideaal geschetste situatie is die van de Europese rechtsruimte (van vrijheid, veiligheid en rechtvaardigheid). Indien eenvormige strafrechtshandhaving werkelijkheid kan worden, dan kan een vorm van gelijke behandeling ontstaan. Als het strafrecht door heel Europa gelijk is, worden burgers voor hetzelfde feit gelijkelijk berecht. Een derde benadering ziet harmonisatie als middel om een lidstaat die een afwijkend en door andere lidstaten ongewenst beleid voert tot de orde te roepen; de afwijkende lidstaat dient zich aan te passen aan de andere lidstaten (Van der Wilt 2002, p. 749-750). De Europese Unie heeft sinds het Verdrag van Amsterdam een groot project opgezet ter versterking van de Europese strafrechtelijke samenwerking, in de hoop op die wijze een Europese rechtsruimte te scheppen en de (internationaal georganiseerde) misdaad doeltreffender te bestrijden. Zowel het Verdrag van Amsterdam als alle actieplannen van Raad en Commissie sindsdien schuiven de wederzijdse erkenning en de harmonisering van de nationale strafwetgevingen naar voren als de meest doeltreffende wijze om de justitiële samenwerking in strafzaken binnen de EU te bevorderen. Elk land beschikt immers over een eigen rechtsstelsel en een eigen strafwetgeving, hetgeen aanleiding kan geven tot moeilijkheden in de justitiële samenwerking in strafzaken. Deze kunnen worden verholpen door ofwel bestaande verschillen tussen de nationale strafwetgevingen te aanvaarden (wederzijdse erkenning) ofwel - in een aantal voor de EU prioritaire gebieden en voor zover daartoe nodig - het strafrecht van de lidstaten dichter bij elkaar te brengen

48

of beter op elkaar af te stemmen (harmonisatie) (Corstens en Veldt-Foglia 2003, p. 103176, speciaal 156-172). In de literatuur over harmonisatie overheerst scepsis; slechts weinigen komen tot een onderzoek naar de voordelen van het aan de gang zijnde harmonisatieproces. Als we kijken naar de harmonisatie van bijvoorbeeld de constitutieve bestanddelen van strafbare feiten, dan heeft dat als positieve gevolgen: - Door de rechtsvormende bestanddelen van strafbare feiten binnen de EU nader tot elkaar te brengen, kan een aangeduid gedrag strafbaar worden gesteld in alle EU-lidstaten. Op die wijze kan worden vermeden dat de dader van een strafbaar feit aan zijn vervolging en bestraffing ontsnapt door naar een (naburige) EU-lidstaat te vluchten waar het betreffende feit niet strafbaar is gesteld. Het is daarbij de bedoeling de nationale autonomie van de lidstaten bij het ontwerpen van hun strafwetgeving zoveel mogelijk te eerbiedigen en deze uitsluitend te beperken in het geval dit bepaaldelijk noodzakelijk is om een misdaadverschijnsel dat een gemeenschappelijke EU aanpak vereist, doeltreffend te bestrijden. - Voorts vergemakkelijkt de harmonisatie die vormen van internationale samenwerking die gewoonlijk de dubbele strafbaarheid als voorwaarde vereisen, zoals de uitlevering. Met de harmonisatie van de zogenaamde EU-kernmisdrijven heeft men immers de bedoeling ervoor te zorgen dat voor deze misdrijven steeds voldaan is aan de voorwaarde van dubbele strafbaarheid. - Ten derde zou de harmonisatie van de grondbestanddelen van misdrijven ertoe kunnen leiden dat een grotere overeenstemming ontstaat tussen de definities van de misdaadverschijnselen die volgens de EU prioritair dienen te worden bestreden. Dat maakt het mogelijk de EU-kernmisdrijven, waarvoor ook Europol en Eurojust bevoegd zijn, niet meer te laten afhangen van de duiding van de afzonderlijke lidstaten maar te gronden op overeenstemmende wettelijke definities. Kortom, binnen het raamwerk van een doeltreffende rechtshandhaving zijn dit schijnbaar allemaal voordelen. Om harmonisatie beter te kunnen plaatsen in het totale EU-gebeuren, zetten we deze naast de vormen van samenwerking op justitieel en politieel terrein. 4.3

De geschiedenis van de samenwerking

Het stellen van normen op Europees niveau is nog geen waarborg dat de doelstelling van regelgeving ook daadwerkelijk wordt bereikt; daarvoor is handhaving nodig. Op het gebied van de strafrechtelijke handhaving is samenwerking tussen de EU-lidstaten de oudste vorm om dit doel te bereiken. In de praktijk van het internationale strafrecht bestaat in dit opzicht een lange traditie. Het gaat daarbij om interstatelijke samenwerking in het kader van rechtshulpverdragen, zoals uitleveringsverdragen, wederzijdse rechtshulp en overdracht van strafvervolging. Kenmerkend voor deze samenwerkingsverdragen is dat de deelnemende landen in beginsel

49

hun strafrechtelijke soevereiniteit behouden en dat op deze soevereiniteit en zelfbeschikkingsmacht slechts een beperkte inbreuk wordt gemaakt. Het uitgangspunt is steeds dat een deelnemende staat op zijn eigen grondgebied bevoegd blijft tot het toepassen van het eigen (straf)recht. Zo er al inbreuken op de soevereiniteit plaatsvinden, komen die tot uitdrukking op het materieelstrafrechtelijke vlak, doordat internationaal/Europees recht dwingt tot het bijstellen of wijzigen van strafbepalingen. Tot voor kort werden geen inbreuken gepleegd op het strafprocesrecht van de deelnemende landen (Sjöcrona en Orie 2002, p. 10-15, 372-414). 4.4

Ontwikkelingen

Onder invloed van de steeds verdergaande harmonisering van strafwetgeving, met name waar het de grensoverschrijdende misdaad betreft, is de laatste jaren een neiging waarneembaar waarbij verdergaande samenwerking wordt gezocht. Plannen voor een Europese politie en Europese justitiële autoriteiten zijn in de maak. Hierbij denkt men ook aan het toekennen van niet aan grenzen gebonden bevoegdheden aan deze instellingen, in combinatie met beperkingen van de nationale soevereiniteit. Een federaal strafrecht ligt dan ook voor veel auteurs in het verschiet (Buruma 2002, p. 657-671).

Internationale strafprocesrechtelijke samenwerking Ten behoeve van misdaadbestrijding zijn er internationaal en Europees vele samenwerkingsverbanden ontstaan met een aantal rechtsfiguren die we kort aanduiden: 1. Uitlevering De procedure die in Nederland diende te worden gevolgd bij een verzoek van een derde staat om een zich in ons land bevindend persoon uit te leveren, is opgenomen in de Uitleveringswet. Belangrijk in dit kader was dat er niet mocht worden uitgeleverd als er geen sprake was van dubbele strafbaarheid. 2. Wederzijdse rechtshulp Evenals als bij uitlevering was ook het verrichten van kleine rechtshulp in beginsel alleen mogelijk indien een verdrag daartoe de grondslag bood, waarbij het wederkerigheidsbeginsel een belangrijke rol speelde.

EU en procesrechtelijke samenwerking Bij het Verdrag van Maastricht is aan de EU een grondslag van drie pijlers gelegd. De eerste pijler betreft de oude communautaire regelingen van onder andere de EG. De beïnvloeding van het strafrecht van de lidstaten vindt in deze pijler plaats via

50

verordeningen en richtlijnen die hun uitwerking hebben op het materiële (straf)recht van de lidstaten. De derde pijler (art. 29 e.v. EU-Verdrag) betreft de politiële en justitiële samenwerking in strafzaken. Het belangrijkste rechtsinstrument van de derde pijler zijn het Gemeenschappelijk standpunt en het Kaderbesluit (art. 34); het gaat daarbij om interstatelijke samenwerking (Schutte 2002, p. 672). Op grond van deze derde pijler is reeds een aantal belangrijke regelingen vastgesteld met aanmerkelijke invloed op de strafrechtelijke samenwerking in Unieverband. Bij de Europese top in Tampere (1999) heeft de Raad uitgesproken, dat het beginsel van wederzijdse erkenning de hoeksteen zou moeten worden van justitiële samenwerking binnen de Unie. Dit houdt in dat de beslissing die door een autoriteit in de ene lidstaat is genomen in een andere lidstaat wordt aanvaard. Deze wederzijdse erkenning is een uitwerking van het klassieke internationaal-rechtelijke vertrouwensbeginsel. Ook in het kader van de Europese Conventie neemt de strafrechtelijke samenwerking een op de voorgrond tredende rol in (Fijnaut en Groenhuijsen 2003, p. 464-468, 485-492). De pijlerstructuur van de EU gaat weer verdwijnen en dus ook het onderscheid tussen de verschillende rechtsinstrumenten van die pijlerstructuur. Dit heeft gevolgen voor de belangrijke EU-beslissingen op het gebied van het straf(proces)recht, in die zin dat deze ook met meerderheid van stemmen genomen kunnen gaan worden met voorbijgaan aan principiële bezwaren van lidstaten. De bemoeienissen van de EU op reeds bestaande vormen van samenwerking zien we in het Europese rechtshulpverdrag, dat op basis van artikel 34 EU-Verdrag in 2000 werd vastgesteld (29 mei 2000, Trb. 2000, 96). Het verdrag heeft ten doel de oudere rechtshulpverdragen te actualiseren en betere samenwerking op dit gebied te bevorderen. Een andere uitbouw van reeds bestaande samenwerking ter zake uitlevering vinden we terug in de instelling van het Europees arrestatiebevel (Kaderbesluit van de Raad 13 juni 2002). Doelstelling is de uitleveringsprocedure sneller en eenvoudiger te laten verlopen. In een aantal gevallen vervalt het vereiste van dubbele strafbaarheid, wat voor Nederland een breuk met de traditie inhoudt. Naast het voortbouwen op bestaande samenwerking, is de EU in het kader van de bestrijding van (internationale) misdaad ook overgegaan tot het instellen van organen/diensten om de hindernissen die landsgrenzen vormen zoveel mogelijk ongedaan te maken. Vermeldenswaard in dit kader zijn OLAF, Europol en Eurojust. OLAF Specifiek voor de bestrijding van EU-fraude (en meer algemeen voor gedragingen die een bedreiging vormen voor de financiële belangen van de EU) is OLAF ingesteld. OLAF (Office Européen de Lutte Antifraude) kan zelfstandig onderzoek doen in de lidstaten en bij instel-lingen van de EU ter bestrijding en voorkoming van Europese fraude. OLAF

51

behoort tot de eerste pijler en is als zodanig dus een communautaire instelling (De Zwaan en Bultena 2002, p. 311-333). Europol Als uitvloeisel van het Verdrag van Maastricht is bij overeenkomst (derde pijler) in juli 1995 Europol opgericht. De doelstelling van Europol is het verbeteren van de doeltreffendheid van en samenwerking tussen de (autoriteiten van de) lidstaten bij het voorkomen en bestrijden van de internationale georganiseerde misdaad. Vertegenwoordigers van Europol kunnen niet zelfstandig politiebevoegdheden uitoefenen en in die zin kan Europol niet worden beschouwd als een federale politiedienst. Ging het in de beginfase voornamelijk om drugsbestrijding, gaandeweg zijn daar terrorisme, mensenhandel, valsemunterij en witwassen als werkterrein aan toegevoegd (De Zwaan en Bultena 2002, p. 263-285). Eurojust Het doel van Eurojust, opgericht in februari 2002, is het bevorderen en verbeteren van de samenwerking tussen de bevoegde autoriteiten van de lidstaten ten aanzien van onderzoek en vervolging. Bij het oprichtingsbesluit van Eurojust is bepaald dat Eurojust niet los van de andere instellingen optreedt, maar samenwerkt met bijvoorbeeld het Europees Justitieel Netwerk, Europol en OLAF (Eurojust-besluit 28 februari 2002, artikel 26) (De Zwaan en Bultena 2002, p. 387-393). Veel opschudding ontstond in juridisch Nederland over de mogelijke instelling van een Europees Openbaar Ministerie. De Europese Commissie was reeds op de intergouvernementele conferentie in Nice in december 2000 met het plan gekomen inzake de strafrechtelijke bescherming van de geldelijke belangen van de Gemeenschap. Bij de aanbieding van de plannen voor een Europese Grondwet werd wederom dit voornemen besproken (Groenboek inzake de strafrechtelijke bescherming van de financiële belangen van de Gemeenschap en de instelling van een Europese officier van justitie, COM 2001, p. 715). Volgens het Groenboek was het nodig een halt toe te roepen aan misdrijven ten nadele van de financiële belangen van de EU, zoals met name fraude en omkoping. De Europese Aanklager zou daartoe als (voorlopig) werkgebied de fraude in portefeuille hebben. Het Europees OM zou binnen Europa in fraudegevallen het onderzoek voeren, de strafvervolging leiden en de zaken bij de bevoegde nationale rechterlijke instanties aanhangig maken. Hiertoe zou het OM toegerust dienen te worden met eigen bevoegdheden en daarmee een communautaire instelling worden (zij het in de eerste pijler). Nederland was niet overtuigd van de noodzaak van een Europees OM en stelde voor de bestaande samenwerkingsverbanden (OLAF, Europol en Eurojust) beter te benutten in de strijd tegen fraude (Stcrt. 20 mei en 11 juni 2003).

52

Juristen zetten eveneens grote vraagtekens bij de bevoegdheden, de wederzijdse rechtshulp en de kwestie van het legaliteitsbeginsel/opportuniteitsbeginsel (Fijnaut en Groenhuijsen 2002, p. 1237-1240; De Zwaan en Bultena 2002, p. 333-339).

Verdere ontwikkelingen In het ontwerp voor een Europese Grondwet, in de versie van 20 juni 2003, staat een aantal vergaande hervormingen aangekondigd. De armslag van de EU op het gebied van het strafrecht wordt volgens het voorstel aanzienlijk ruimer. Dat geldt niet alleen voor het materiële, maar ook voor het formele recht. Volgens artikel III-167 lid 1 kunnen bij een zogeheten Europese kaderwet: ‘minimumvoorschriften worden vastgesteld betreffende de bepaling van strafbare feiten en sancties in verband met vormen van bijzonder zware criminaliteit die een grensoverschrijdende dimensie hebben die voortvloeit uit de aard of de gevolgen van deze inbreuken of uit een bijzondere noodzaak om deze op gemeenschappelijke basis te bestrijden’. Een dergelijke kaderwet komt tot stand op initiatief van de Europese Commissie. De EU kan op het gebied van materieel strafrecht harmonisatiemaatregelen vaststellen, en wel ten aanzien van (artikel III-167 lid 1): ‘terrorisme, mensenhandel en seksuele uitbuiting van vrouwen en kinderen, illegale drugshandel, illegale wapenhandel, witwassen van geld, corruptie, namaak van betaalmiddelen, computercriminaliteit, en de georganiseerde criminaliteit’. Ten aanzien van het nationale strafprocesrecht meldt artikel III-166 lid 2: ‘Ter vergemakkelijking van de wederzijdse erkenning van vonnissen en rechterlijke beslissingen en van de politiële en justitiële samenwerking in strafzaken met grensoverschrijdende gevolgen kunnen bij Europese kaderwet minimumvoorschriften worden vastgesteld met betrekking tot: 1. de wederzijdse toelaatbaarheid van bewijs tussen de lidstaten; 2. de rechten van personen in de strafvordering; 3. de rechten van slachtoffers van misdrijven; 4. andere specifieke elementen van de strafvordering die door de Raad vooraf worden bepaald bij Europees besluit. De Raad besluit bij eenparigheid van stemmen en na goedkeuring van het Europees Parlement’. Op het gebied van de organisatie van de rechtspleging stelt het ontwerp voor dat de Raad bij Europese wet, binnen het raamwerk van Eurojust, een Europees parket kan oprichten met het oog op de bestrijding van niet alleen de ‘eurofraude’, maar ook de ernstige grensoverschrijdende misdaad.

53

4.5

Tussenbalans

In artikel 34.2(b) EU-Verdrag staat het kaderbesluit als rechtsinstrument voor het strafrechtelijk harmonisatieproces. Kaderbesluiten moeten binnen een bepaald tijdvak in de nationale wetgeving ingevoerd worden. Sinds de Europese Raad van Tampere in 1999 worden alle belangrijke EU-beslissingen inzake harmonisatie via kaderbesluiten genomen. De kritiek hierop richt zich met name op het ondemocratische karakter van deze besluiten (Kamerstukken II 1998-1999, 26656, nrs. 1-3, notitie Eurostrafrecht). Volgens artikel 29 EU-Verdrag kunnen de bepalingen betreffende strafzaken in de lidstaten alleen waar nodig onderling worden aangepast. Harmonisatie wordt enkel voorgesteld wanneer deze de strafrechtelijke samenwerking tussen de EU-lidstaten bevordert. Harmonisatie mag dus nooit een doel op zich zijn. De praktijk van de laatste jaren ontwikkelt zich in een andere richting: zonder voorafgaande deugdelijke probleemanalyse worden kaderbesluiten ingezet, waarbij voorbijgegaan wordt aan het feit, dat op veel van de gebieden die de kaderbesluiten bestrijken zowel in EUverband als in andere kaders (VN, Raad van Europa etc.) reeds bindende instrumenten tot stand werden gebracht. Daarmee heeft men de oorspronkelijke doelstelling van harmonisatie verlaten. Immers, voor zover dit nodig was, zou harmonisatie in wezen ingezet worden voor het welslagen van de wederzijdse erkenning van gerechtelijke beslissingen in strafzaken. De harmonisatie van bepaalde misdrijven was dus in eerste instantie bedoeld om de uitvoering van het beginsel van wederzijdse erkenning in strafzaken binnen de EU te vergemakkelijken. Strafrechtelijke harmonisatie beoogde enkel de tussen verscheidene strafwetgevingen bestaande verschillen te verminderen opdat zij niet zouden verhinderen dat de EU-lidstaten wederzijds elkanders strafrechtelijke beslissingen erkennen. In de literatuur worden vooral de nadelen van harmonisatie breed uitgemeten: - Harmonisatie van wetgeving en beleid dwingt landen met een afwijkende positie in de verdediging; een land dat niet tevreden is met het strafrechtelijk beleid van een bepaalde lidstaat kan de samenwerkingsverplichting gebruiken om zijn strafrechtelijke politiek aan het afwijkende land op te dringen (Klip 1997, p. 669). - Het gevaar bestaat dat het recht statischer wordt dan in nationaal verband alleen. Hoe meer staten betrokken zijn bij de besluitvorming en handhaving, hoe moeilijker het is om veranderingen te bewerkstelligen; het wordt moeilijker om snel in te spelen op bijzondere knelpunten, mede als gevolg van de alleen maar toenemende Eurobureaucratie (idem, p. 670). - De harmonisatie-instrumenten zijn niet door vrij gekozen parlementen goedgekeurd, wat een ondemocratische ontwikkeling weergeeft (Van der Wilt 1997, p. 748). - Harmonisatie in de EU kiest voor de repressieve kant van het strafrecht; de pogingen tot harmonisatie hebben niet of nauwelijks betrekking op de rechtsbeschermende kanten van het strafprocesrecht.

54

4.6

Evaluatie

In de notitie Eurostrafrecht uit 1998 (Kamerstukken II 26656, nrs. 1-3) neemt de Nederlandse regering een nogal afwachtende en gematigd afwijzende houding aan ten opzichte van harmonisatie. Geheel in de lijn hiervan pleitte bij de opening van het Eurojust-gebouw in april 2003 de Nederlandse minister van Justitie ervoor om niet over te gaan tot een vergaande harmonisering van het straf(proces)recht in Europa, maar om voor bepaalde grensoverschrijdende misdaad tot een geheel eigen Europees strafrecht te komen. De gedachte daarachter is dat daarmee wel een doeltreffende bestrijding van die bijzondere vorm van misdaad wordt bewerkstelligd, terwijl tegelijkertijd ruimte blijft voor het eigen karakter van het nationale strafrecht (Stcrt. 29 april 2003; NRC Handelsblad zelfde datum). Kort na deze toespraak verscheen de notitie Een Europese strafrechtelijke ruimte (www.minbuza.nl). De door de Conventie voorgestelde methoden bij de bestrijding van de georganiseerde misdaad moeten wel van de nodige kanttekeningen worden voorzien. Zo wordt er te veel heil verwacht van de wijziging van besluitvormingsprocedures, wat evenwel een te eenzijdige benadering is van de problematiek van politiële en justitiële samenwerking. Dat legt de klemtoon te sterk op harmonisatie van regelgeving, terwijl de weg van wetgeving vaak niet de meest doeltreffende is. Voor het optreden van politie en justitie is juist het nationale recht bepalend met betrekking tot het verschaffen van rechtsinstrumenten. Harmonisatie is dus een ontoereikend werktuig, terwijl juist de handhaving, die ook bij dezelfde wetgeving wezenlijk kan verschillen, meer aandacht verdient. Het dwingend voorschrijven aan lidstaten dat ze moeten meewerken aan onderzoeken van Eurojust of Europol is niet zonder nadelen: autoriteiten van lidstaten krijgen voorgeschreven aan welke vormen van internationale misdaad zij voorrang moeten geven, wat het nationale evenwicht in de rechtshandhaving kan verstoren. Kortom: nationale handhavingsafwegingen kunnen bij een afgedwongen samenwerking door Eurojust en Europol gemakkelijk in het gedrang komen. De vermenging van besluitvorming over bijvoorbeeld prioriteiten op centraal niveau en de uitvoering door de lidstaten moet duidelijker gescheiden worden. Lidstaten dienen op het gebied van de strafrechtspleging waar mogelijk hun eigenheid te behouden. Harmonisatie van wetgeving is niet de oplossing voor alle geschetste knelpunten. Harmonisatie heeft immers steeds als onbedoelde nevenwerking dat ook de niet-grensoverschrijdende misdaad (ongeveer 90% van de criminaliteit) erdoor wordt geraakt, met gevolgen voor de nationale rechtspleging. Wederzijdse erkenning van rechterlijke beslissingen biedt evenmin een oplossing voor deze knelpunten. Misdaad wordt niet alleen bestreden door wetten, maar ook door het feitelijk optreden van politie en andere opsporingsdiensten, die bij het voorkómen en opsporen van grensoverschrijdende misdrijven niet belemmerd mogen worden door de gebiedsgebonden begrenzing van hun bevoegdheden en rechtsinstrumenten. Vandaar dat een doeltreffende bestrijding van de misdaad een eigen doorlopend rechtsgebied vereist dat niet wordt

55

doorsneden door nationale grenzen. Nederland stelt daartoe voor om te komen tot de inrichting van een eigen Europese rechtssfeer met eigen normen en procedures, waarbinnen de bestrijding van helder omschreven strafbare feiten door gezamenlijke autoriteiten plaatsvindt. Verdere harmonisatie van de nationale wetgeving is dan niet wenselijk, aldus de notitie. Corstens (2003 A p. 1430) vindt het een moedig plan maar heeft zijn twijfels. Het betekent federalisering van een stukje van de strafrechtspleging, en het gevaar van federalisering is de uitholling van het nationale stelsel. Corstens ziet meer in pogingen de samenwerking te verbeteren; samenwerking bij de handhaving wel te verstaan. Het ‘harmonisatiespook’ zal nog wel lange tijd rondwaren, is onze slotsom; van tijd tot tijd doet het van zich spreken, maar de gevaren die het aanvankelijk werden toegeschreven blijken telkens mee te vallen. Van een rechtstreekse invloed op de rechtshandhaving hier te lande zal hooguit stukje bij beetje blijken. Na afsluiting van onze literatuurstudie hebben we een internationaal-strafrechtelijk en professorale-consultatie gehouden om onze bevindingen te toetsen; daar kwam het volgende uit wat overeenkomstig onze uitkomsten was: 1. De bemoeienis van de EU met het strafprocesrecht wordt steeds groter; het ontwerp artikel III-166 ten aanzien van bewijs en dergelijke onderwerpen spreekt boekdelen; een zekere tendens naar federalisering van onderdelen van de strafrechtspleging is waarneembaar. Er kunnen mogelijk spanningen optreden tussen ons opportuniteitsbeginsel en artikel 10 EU, wat het lastiger maakt om te seponeren. 2. Er kan grote invloed uitgaan van wederzijdse erkenning van rechterlijke bevelen zoals het arrestatiebevel; er mag in bepaalde gevallen niet meer getoetst worden aan de dubbele strafbaarheid, wat kan inhouden dat Nederland zich minder dan voorheen zal kunnen beroepen op de nationale wetgeving als er buitenlandse verzoeken aan ons gericht worden. 3. Europol en Eurojust kunnen bevelen geven die een doorkruising inhouden van onze nationale prioriteitenstelling. Aldus onze respondenten. Overigens betreft dit niet harmonisatie in enge zin zoals door ons gedefinieerd aan het begin van dit literatuuronderzoek. Voortbordurend op harmonisatie van bepaalde onderdelen van het strafproces dringt de vraag zich op wat de zin van verdere strafprocesrechtelijke samenwerking is indien de harmonisatie van het materiële strafrecht daarbij achterblijft. Harmonisatie omvatte het strafrecht zowel materieel als formeel; een aantal strafbepalingen op voorkeursgebieden, zoals de door ons reeds gemelde drugshandel, seksuele uitbuiting van kinderen en dergelijke, is reeds geharmoniseerd. Echter, met harmonisatie van strafbepalingen alleen is het recht als zodanig nog niet geharmoniseerd: wat te denken van de strafrechtelijke leerstukken als poging, strafuitsluitingsgronden, ne bis in idem etc.? Moeten lidstaten deze leerstukken die bijna tot het strafrechtelijk cultuurgoed behoren ook prijsgeven? En hoe zit het voorts met de rechtsbescherming? De Commissie heeft in 2003 een Groenboek het licht doen zien betreffende procedurele waarborgen voor verdachten

56

in strafzaken in de gehele EU (COM 2003, 75 definitief). Nederland vond het niet juist deze zaak op EU-niveau te regelen (Kamerstukken II 23490, nr. 272). 4.7

Privaatrecht, bestuursrecht of strafrecht

In hun artikel ‘Europa en bestuurlijke handhaving’ konden Duijkersloot en Widdershoven in Justitiële Verkenningen nog beweren, dat kwantitatief het zwaartepunt van de handhaving van EG-regels in het bestuursrecht ligt (Duijkersloot en Widdershoven 2001, p. 68). Die tijd ligt mogelijk achter ons. De afgelopen jaren is getracht de lidstaten te dwingen het nationale strafrechtsysteem in te zetten voor de handhaving van communautaire regels. Op deze wijze stelt het EG-recht grenzen aan de nationale handhavingszelfstandigheid. De lidstaten stelden hier zich doorgaans op het standpunt dat de keuze om het Gemeenschapsrecht middels het strafrecht te handhaven een kwestie was van nationale autonomie. Handhaving van regels van Gemeenschapsrecht is in beginsel een bevoegdheid van de lidstaten. Dat strookt met de aard van de richtlijnen. Voor die autonomie van de lidstaten hebben Buruma en Somsen overtuigende argumenten gegeven (Buruma en Somsen 2001, p. 795-797). Het belangrijkste argument is dat lidstaten zelf, gelet op hun rechtsstelsel, het best kunnen beoordelen welke handhavingswijze onder bepaalde omstandigheden het best zal werken. Lidstaten hebben vanzelfsprekend (en op goede gronden) hun eigen handhavingstradities. De ene lidstaat vertrouwt meer op strafrechtelijke, de andere meer op bestuursrechtelijke rechtshandhaving. Privaatrechtelijke rechtshandhaving kan in sommige gevallen heel geschikt zijn. Bij de handhaving van Gemeenschapsrecht moet de lidstaat aan een aantal vereisten voldoen. Voor zover die eisen niet voortvloeien uit bijzondere regels kunnen deze worden afgeleid uit de jurisprudentie van het Hof van Justitie. Uit artikel 10 EG-Verdrag (Gemeenschapstrouw) heeft het Hof een aantal maatstaven afgeleid om ‘alle noodzakelijke maatregelen te treffen die nodig zijn voor het verzekeren van de effectieve toepassing van Gemeenschapsrecht’; de maatregelen moeten ‘doeltreffend, proportioneel en afschrikkend’ zijn (Griekse Mais-zaak, zaak 68/88, Commissie versus Griekenland, Jur. 1989, 2965; idem Zaak C-186/98, Nunes de Matos, Jur. 1999, I-4883). Het vereiste dat handhaving doeltreffend, evenredig en afschrikkend moet zijn, leidt niet automatisch tot de gevolgtrekking dat het ook om strafrechtelijke handhaving moet gaan. Ook andere vormen van handhaving kunnen passend zijn. Het EG-Verdrag bevat geen uitdrukkelijk verbod tot het voorschrijven van strafrechtelijke rechtshandhaving; het artikel bevat een stilzwijgende bevoegdheid om strafrechtelijke maatregelen te nemen, zij het dat dit artikel de bevoegdheid om maatregelen ten aanzien van de toepassing van het strafrecht of de nationale rechtsbedeling uitsluit. Het verdrag biedt echter in beginsel geen bevoegdheid voor de Gemeenschap de keuze te maken of een overtreding strafrechtelijk dan wel bestuursrechtelijk zou moeten worden gesanctioneerd.

57

Weliswaar kan het Hof een straffende sanctie eisen, dit betekent nog niet dat deze per se strafrechtelijk behoort te zijn. Ondanks dat liggen er op het gebied van het milieurecht en op dat van de EG-fraude nadrukkelijk richtlijnen voor handhaving door middel van het strafrecht (COM 2001, 139 definitief en COM 2001, 272 definitief). Het afgelopen jaar is daar een drietal voorstellen aan toegevoegd (COM 2003, 46; COM 2003, 52; COM 2003, 92) inzake intellectuele eigendom, voedselveiligheid en illegale lozingen. Naar de mening van de Europese Commissie, de indiener van deze voorstellen, wordt de keuze op communautair niveau voor een strafrechtelijke bestraffing gerechtvaardigd doordat de in de lidstaten gehanteerde sancties niet altijd volstaan. De rechtsgrondslag van deze ommekeer in bevoegdheidsdenken is juridisch twijfelachtig en heeft vele pennen in beweging gebracht (o.a. Corstens 2003 B, p. 661). Het gevolg van een en ander is, dat ons nationale handhavingsinstrumentarium sterker strafrechtelijk bepaald gaat worden. Het betekent eveneens dat met name ontwikkelingen in het Europees bestuursrecht een strafrechtelijk handhavingskenmerk kunnen krijgen, dat aan de lidstaten en dus ook aan Nederland kan worden opgelegd. Dit alles geeft onzes inziens blijk van een overspannen verwachting van de mogelijkheden van het strafrecht. 4.8

Handhaving Europees

De invloed van het Europese recht op het bestuursrecht is nog steeds groeiende; er is sprake van een verdergaande communautarisering van het nationale bestuursrecht (Polak 2004, p. 496). In beginsel eerbiedigt het Europese recht de grondstructuren van de verschillende nationale rechtsordes. Het EG-recht kent evenwel ook een handhavingstekort, dat regelmatig leidt tot onwelkome inhaalslagen. De oorzaken van dit tekort lopen uiteen: het recht voor een doeltreffende handhaving is te ingewikkeld en te onduidelijk en het bezit onvoldoende legitimiteit bij de toezichthoudende diensten. De handhaving is voorts afhankelijk van de lidstaten: zij zijn belast met zowel het toezicht op de naleving van EG-regels, de opsporing van overtredingen, alsook vervolging, berechting en bestraffing. Ondanks deze verantwoordelijkheid is de geestdrift voor dit soort zaken bij de lidstaten niet erg groot, mede ingegeven door allerlei beweegredenen van eigenbelang (Steyger 1996). ‘Europa’ is sinds eind jaren tachtig van de vorige eeuw steeds verder gaan ingrijpen in het handhavingsproces in de lidstaten. Dit verliep langs twee wegen: ten eerste de jurisprudentiële lijn door het Hof van Justitie, dat in vaste jurisprudentie bepaalde dat nationale handhaving aan kwaliteitseisen moest voldoen; de tweede weg was het wetgevingswapen om het nationale handhavingsproces op bepaalde beleidsgebieden nader te normeren. De aan de gang gezette wetgeving had vooral betrekking op het toezicht door de lidstaten en de bestraffing. Ondanks de toenemende Gemeenschapsdruk geldt voor de meeste gebieden van het

58

Gemeenschapsrecht als uitgangspunt dat de lidstaten de vrijheid hebben te kiezen voor een bepaalde methode van handhaving. De keuzes zijn overeenkomstig ons nationale stelsel strafrechtelijk, bestuursrechtelijk en privaatrechtelijk van aard, dan wel een samenstelling daarvan. Die gebieden waarop de normstelling (mede) door het EG-recht wordt bepaald, zoals het landbouwrecht, het mededingingsrecht en het milieurecht, worden vooral of zelfs uitsluitend bestuurlijk gehandhaafd (motieven: Duijkersloot en Widdershoven 2001, p. 69-70). Gemeenschapsrechtelijke normen kunnen ook met behulp van het strafrecht worden gehandhaafd. In ons land gebeurt dit zowel naast de handhaving met bestuursrecht als in plaats daarvan. Strafbaarstelling vindt plaats in het bijzondere strafrecht van vooral de WED, maar ook in het commune strafrecht. Op een aantal beleidsgebieden is in Nederland gekozen voor civielrechtelijke handhaving van EG-recht, zoals bij de gelijkebehandelingsrichtlijnen en aanbestedingsrichtlijnen. Inbreuken op die richtlijnen komen bij de burgerlijke rechter, wat bij de in 2002 aan het licht gekomen ‘bouwfraude’ uitermate remmend werkte op de vaardigheid van het OM zich hierin een taak toe te rekenen (Van Duyne en Van der Landen 2003). Combinaties van handhavingsmethoden van privaatrecht en strafrecht treffen we aan bij de handhaving van de visserijregelgeving: overtreding van de regelgeving valt onder de WED, dus strafrechtelijke handhaving, terwijl het beheer van de visquota is opgedragen aan een privaatrechtelijke organisatie (Berg 1995). Een samenstelling van privaat- en strafrechtelijke handhaving is vanuit het Gemeenschapsrecht bezien niet problematisch, indien maar wordt voldaan aan de eisen van gelijkwaardigheid, doeltreffendheid, afschrikwekkendheid en evenredigheid, alsook aan de algemene rechtsbeginselen en de mogelijke grondrechtenbescherming. De eerstgenoemde vereisten zijn de kwaliteitseisen die in de rechtspraak van het Hof van Justitie zijn ontwikkeld, gegrond op artikel 10 EG (het beginsel van loyale samenwerking). Voorwaarde voor een passende handhaving van Gemeenschapsrecht in de lidstaten is dat er een doeltreffend toezicht is op de naleving van de normen. Om dit te verzekeren heeft de Gemeenschap in een groot aantal verordeningen duidelijke eisen gesteld aan de toezichtsactiviteiten in de lidstaten. In de verordeningen worden deze activiteiten doorgaans aangeduid met ‘controle’, in ons nationale recht heet dat ‘toezicht op naleving’. Dit toezicht in de lidstaten wordt langs een aantal wegen bereikt: de lidstaten krijgen in veel verordeningen duidelijke verplichtingen opgelegd, soms algemeen, soms zeer toegespitst; daarnaast zijn er voorschriften met betrekking tot de transnationale controlesamenwerking tussen lidstaten; tot slot heeft de Commissie zelfstandig toezichtrecht in de lidstaten via ‘Eurocontroleurs’ (De Moor-van Vugt 2000, p. 228; Vervaele 1999, p. 75-95). Het sluitstuk van de handhaving is de sanctionering en deze vond tot voor kort plaats in de lidstaten. Alleen ten aanzien van overtredingen van het communautaire mededingingsrecht heeft de Commissie de bevoegdheid om boetes en dwangsommen op

59

te leggen. Om zich van een meer doeltreffende bestraffing te verzekeren, is de Gemeenschap vanaf begin jaren negentig van de vorige eeuw vooral op het gebied van de landbouw overgegaan tot het voorschrijven van met name aangeduide sancties die de lidstaten bij overtredingen van de EG-voorschriften op dat gebied moeten toepassen. De communautarisering van de nationale sanctionering leidt voor Nederland in de regel tot een strengere handhaving. De EG gaat er bijvoorbeeld van uit dat opzettelijk of uit nalatigheid begane overtredingen niet alleen moeten worden bestraft met herstellingsmaatregelen ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel, maar dat bovendien een (punitieve) administratieve sanctie zoals de bestuurlijke boete wordt opgelegd. De volgende stap in deze ontwikkeling is dat de Gemeenschap in de eerste pijler gaat voorschrijven dat overtredingen van EG-recht door middel van het strafrecht moeten worden gehandhaafd. De Commissie heeft die stap reeds gezet (zie onze bijdrage over harmonisering). In onze Awb was daarin nog niet voorzien inzake de bestuurlijke boete (zie onze bijdrage bestuursrecht-strafrecht). Als dit scenario wordt omgezet in een feitelijke ontwikkeling, zal dat onze rechtshandhaving onder zware druk zetten omdat onze nationale keuzemogelijkheden dan vervallen. Een andere vorm van dwingendheid van Gemeenschapsrecht doet zich voor indien het Gemeenschapsrecht de nationale organen verplichtingen oplegt, waaraan zij moeten voldoen, zonder daartoe per definitie volgens het nationale recht bevoegd te zijn. Dit is het vraagstuk van de zogeheten ‘halve legaliteit’: de materiële taakopdracht vloeit uit het Gemeenschapsrecht voort, maar de noodzakelijke bevoegdheidstoekenning heeft niet plaatsgehad. In de literatuur zijn de meningen verdeeld; sommigen vinden bevoegdheidstoekenning nodig omdat nationale organen geen gemeenschapsorganen zijn; anderen huldigen de opvatting dat nationale bestuursorganen rechtstreeks bevoegdheden kunnen ontlenen aan het Europese recht (Jans 2002, p. 46-53 voor beide opvattingen). Een dergelijk constitutioneel vraagstuk doet zich voor wanneer van een bestuursorgaan verlangd wordt om wetgeving buiten toepassing te laten, omdat de laatste in strijd is met het Gemeenschapsrecht. Naar nationaal grondwettelijk recht bestaat een dergelijke bevoegdheid in beginsel niet. Integendeel, het bestuur moet gewoon de wet toepassen. Volgens het CIF-arrest (9 september 2003, AB 2003, 387) vereist de voorrang van het Gemeenschapsrecht dat nationale wettelijke bepalingen die in strijd zijn met een Gemeenschapsregel, buiten toepassing worden gelaten. Die verplichting geldt niet alleen voor de rechter, maar voor alle overheidsorganen, met inbegrip van bestuursorganen. Dit maakt nogmaals duidelijk wat de uitwerking van de voorrangsregels kan zijn voor nationale bestuursorganen.

60

Literatuur Kamerstukken en regeringsnota’s zijn in de tekst van onze literatuurstudie opgenomen en hebben geen aparte vermelding meer gekregen in de literatuurlijst; bovendien bevat de lijst uitsluitend die secundaire literatuur waarnaar in de tekst wordt verwezen. Aalders, M. en B. Niemeijer, 1999, Zelfregulering en reflexief handhaven in vier sectoren. In: C. Coolsma en M. Wiering (red.), Handhaving in stukken. Amsterdam, p.75-113.

Aanwijzingen voor de regelgeving: Praktijkvoorschriften voor ontwerpers van regelingen van de rijksoverheid. 3e dr., Den Haag, Ministerie van Justitie, Directie Wetgeving, 2001. Gereedschap voor de wetgevingspraktijk, 4. Addink, G.H., 1999, Algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Deventer. Monogr. Awb. B 8. Albers, C.L.G.F.H., 2002, Rechtsbescherming bij bestuurlijke boetes. Balanceren op een magische lijn? Den Haag. Anjou, M. d’, G. de Jonge en J.J. van Kaaden, 1980, Effectiviteit van sancties. In: Tegen de regels. 4e dr., Nijmegen, p. 318-331. Bal, P.L., G.E. Smaers en E. Prakke (red.), 2003, Veiligheid of vergelding? Een bezinning over aard en functie van het strafrecht in de postmoderne risicomaatschappij. Deventer. Balkema, P.J. en G.J.M. Corstens, 1986, Het straffenarsenaal. In: Gedenkboek honderd jaar Wetboek van Strafrecht. Arnhem, p. 303-332. Beenakkers, E.M.Th., 2000, Effectiviteit van sanctieprogramma’s; bouwstenen voor een toetsingskader. Den Haag, WODC-onderzoeksnotities. Beenakkers, E.M.Th., 2001, Effectiviteit van sanctieprogramma’s. Op zoek naar interventies die werken. Den Haag, WODC-onderzoeksnotities, 2001-1. Bemmelen, J.M. van en Th.W. van Veen, 2003, Ons strafrecht, dl.1, het materiële strafrecht. Bew. d. D.H. de Jong en G. Knigge. 14e dr., Deventer. Berg, A.J., 1995, Vissen met vaste hand? Nederlands Juristen Blad, p. 1325-1331.

61

Besselink, L.F.M. e.a., 2002, De Nederlandse Grondwet en de Europese Unie. Groningen. Biggelaar, G.J.M. van den, 1994, De buitengerechtelijke afdoening van strafbare feiten door het openbaar ministerie. Arnhem. Diss. RULeiden. Bleichrodt, F.W., 1996, Onder voorwaarde. Deventer. Diss. KUN. Blom,T.,1998, Drugs in het recht, recht onder druk. 3 dln, Deventer. Deel 3: Recht op privacy. Diss. EUR. Blomberg, A.B., 2000, Integrale handhaving van milieurecht. [s.l]. Diss. VU. Blomberg, A.B., 2002, Een gunstig aanbod. [s.l.]. Centrum voor omgevingsrecht en beleid. Blomberg, A.B. en F.C.M.A. Michiels, 1997, Handhaven met effect. ‘s-Gravenhage. Boek, J., 1999, Sepot en transactie. Justitiële Verkenningen, nr. 9, p. 100-113. Bol, M.W., 1995, Gedragsbeïnvloeding door strafrechtelijk ingrijpen. Een literatuurstudie. Arnhem. WODC 140. Bonta, J., 2002, Recidivepreventie bij delinquenten. Justitiële Verkenningen, nr.8, p. 20-32. Borgers, M.J., 2001, De ontnemingsmaatregel. Den Haag. Diss. KUB. Boutellier, H., 2002, De veiligheidsutopie. Den Haag. Brandsma, M., 2003, Justitiebeleid inzake ADR. Justitiële Verkenningen nr. 8, p. 35-41. Bromet, E., 2002, Van rechterlijke macht naar rechterlijke organisatie. Den Haag, Ministerie van Justitie. Bruinsma, G.J.N., 2001, Drie maatschappelijk-bestuurlijke thema’s op de onderzoeks agenda. In: C.J. de Poot en M. Malsch (red.), Bivakmuts, politiepet en toga. Den Haag, p. 1-10. Bunt, H.G. van en W. Huisman, 1999, Het kan ook anders. Overwegingen bij de keuze tussen klassiek of alternatief reguleren op milieuterrein. In: P.C. Gilhuis e.a. (red.), De effectiviteit van klassieke en alternatieve reguleringsmechanismen in milieuhandhaving. Den Haag, p. 29-43. WODC, Onderzoek en beleid, 179.

62

Burkens, M.C. e.a., 1997, Beginselen van de democratische rechtsstaat. 4e dr., Deventer. Buruma, Y., 2000, Bijzondere opsporingsdiensten: sturing en samenwerking. In: H.G. van de Bunt en J. Nelen, De toekomst van de bijzondere opsporingsdiensten. Den Haag, p. 41-52. WODC 184. Buruma, Y., 2001, Sanctionering, een autonome beslissing van de rechter? In: Lünneman, Schuyt en van Wifferen (red.), Diversiteit van sanctionering. Deventer, p. 11-34. Buruma, Y., en H. Somsen, 2001, Een strafwetgever te Brussel inzake milieubescherming. Nederlands Juristen Blad, p. 795-797. Buruma, Y., 2002, Federaal Europa en het strafrecht. Delikt & Delinkwent, 32, p. 657-671. Cachet, A., 1990, Politie en sociale controle. Arnhem. Diss. RULeiden. Criminaliteit en rechtshandhaving 2000. Den Haag, 2000. WODC 189. Criminaliteit en rechtshandhaving 2001. Den Haag, 2003. WODC 211. Cleiren, C.P.M., 1989, Beginselen van een goede procesorde. Arnhem. Diss. RU Leiden Cleiren, C.P.M., 2001, Geding buiten geding. Arnhem. Oratie RULeiden. Coolsma, C., P. van Reenen en M. Wiering, 1999. Handhaving in drie stukken. In: C. Coolsma en M. Wiering (red.), Handhaving in stukken. Amsterdam, p. 13-43. Corstens, G.J.M., 2002, Het Nederlands strafprocesrecht. 4e dr., Arnhem. Corstens, G.J.M., 2003, Communautarisering van het strafrecht? Nederlands Juristen Blad, p. 661. Corstens, G.J.M., 2003, Het einde van het nationale strafrecht? Nederlands Juristen Blad, p. 1429-1430. Corstens, G.J.M. en M.I. Veldt-Foglia, 2003, Communautarisering van het straf- en strafprocesrecht. Delikt en Delinkwent, 33, p. 103-177. Dam, C.C. van, 2002, Aansprakelijkheid van de overheid wegens onvoldoende toezicht en handhaving. In: A. Akkermans en E. Brans (red.), Aansprakelijkheid en schadeverhaal bij rampen. Nijmegen, p. 103-123.

63

Damen, L.J.A. e.a., 2003, Bestuursrecht, dl.1: Systeem van bevoegdheidsuitoefening. Den Haag. De toekomst van de nationale rechtsstaat. Den Haag, 2002. Wetenschappelijke Raad voor het regeringsbeleid, Rapporten aan de regering, nr. 63. Duyne, P.C., 1980, Een psychologische benadering van verschillen in straftoemeting. Justitiële verkenningen, nr. 10, blz. 5-43 Duyne, P.C. van en J.R.A. Verwoerd, 1984, Gelet op de persoon van de rechter. Arnhem, Gouda Quint. Duyne, P.C. van en D. van der Landen, 2003, Extra comptabel bouwen in de polder. In: M.S. Groenhuijsen en J.B.H.M. Simmelink (eds.), Glijdende schalen. Liber amicorum J. De Hullu. Nijmegen, Wolf Law Publishers. Eikema Hommes, H.J. van, 1975, Hoofdlijnen der rechtssociologie. Zwolle. Elffers, H. en D.J. Hessing, 1996. Het beste onderzoek van de eeuw? Tijdschrift voor criminologie, 38, p. 144-152. Elffers, H. en D.J. Hessing, 1997. Het nut van sancties. Ars Aequi, 46, p. 490-496. Ericson, R.V. en K.D. Haggerty, 1997, Policing the risk society. Toronto. Eijlander, Ph., R.A.J. van Gestel en P.C. Gilhuis, 2000. Perspectieven op wetgeving. RegelMaat, nr. 2, p.68-87. Eijlander, Ph. en W. Voermans, 1999. Wetgevingsleer. Deventer. Feeley, M.M., 1979, The process is the punishment. Handling cases in a lower criminal court. New York, Russel Sage Foundation. Fijnaut, C.J.C.F. en M.S. Groenhuijsen, 2002. Het Europees openbaar ministerie. Nederlands Juristen Blad, p. 1234-1241. Fijnaut, C.J.C.F. en M.S. Groenhuijsen, 2003, De toekomst van de Europese Unie en de lidstatelijke samenwerking in strafzaken. Delikt en Delinkwent, p. 462-492. Franken, A.A., 1993, Voeging ad informandum. Arnhem. Diss. KUB. Gerards, J.H., 2002, Rechterlijke toetsing aan het gelijkheidsbeginsel. Den Haag.

64

Diss. UMaastricht. Gilhuis, P.C., e.a. (red.), 1999, De effectiviteit van klassieke en alternatieve regule ringsinstrumenten in milieuhandhaving. Den Haag. WODC, Onderzoek en beleid, 179. Grapendaal, M., P.P. Groen en W. van der Heide, 1997. Duur en volume. WODC, Onderzoek en beleid, 163, Den Haag. Griffiths, J., 1996, De sociale werking van recht. In: J. Griffiths (red.), De sociale werking van recht. 3e dr., Nijmegen, p. 469-513. Groenhuijsen, M.S. en G. Knigge, 2004. Algemeen deel. In: M.S. Groenhuijsen en G. Knigge (red.), Afronding en verantwoording. Eindrapport onderzoeksproject Strafvordering 2001. Deventer, p. 1-187. Groenhuijsen, M.S. en G. Knigge (red.), 2001, Het onderzoek ter zitting. Eerste interim rapport onderzoeksproject Strafvordering 2001. Deventer. Groenhuijsen, M.S. en G. Knigge (red.), 2002, Dwangmiddelen en rechtsmiddelen. Derde interimrapport onderzoeksproject Strafvordering 2001. Deventer. Haan, P. de, Th.G. Drupsteen en R. Fernhout, 1998, Bestuursrecht in de sociale rechtsstaat. 2 dln. 4e geh. herz. dr., Deventer. Handhaven op niveau. Commissie bestuursrechtelijke en privaatrechtelijke handhaving. Deventer, 1998. Haveman, R., 1998, Voorwaarden voor strafbaarstelling van vrouwenhandel. Deventer. Diss. RUU. Pompe Reeks, deel 25. Hazewinkel-Suringa, D., 1996, Inleiding tot de studie van het Nederlandse strafrecht. Bew. door J. Remmelink. 15e dr., Deventer. Heijden, J. van der, 2001, Een filosofie van behoorlijk bestuur. Deventer. Diss. UvA. Heuvel, G.A.A.J. van, 2003, Reflecties over actueel risicostrafrecht. In: P.L. Bal, G.E. Smaers en E. Prakken (red.), Veiligheid of vergelding? Deventer, p. 79-91. Hospes, J., 2004, Op weg naar een nieuwe gemeentepolitie? Tijdschrift voor de politi, 65, nr. 6, p.22-25.

65

Hullu, J. de, I.M. Koopmans en Th.A. de Roos, 1999. Het wettelijk strafmaximum. Deventer. Jans, J.H., 2002, e.a. Inleiding tot het Europees Bestuursrecht. 2 e dr., Nijmegen. Janssens, A.L.J., 1990, De botte bijl gewet? In: Grensoverschrijdend strafrecht. Arnhem, p.105-122. Jong, P., 1997, Handhaafbaar milieurecht. Deventer. Diss. UvA. Junger-Tas, J., 1993, Alternatieven voor de vrijheidsstraf. Justitiële Verkenningen, nr.9, p. 128-154. Keijser, J. W. de, 1996, Functies van straf in een humaan strafrechtsysteem. Proces p. 127-129. Keijser, J.W. de, 2000, Punishment and purpose. [s.l.]. Diss. RULeiden Keijser, J.W. de, H. Elffers en D.J. Hessing, 2002, Van doelbewust publiek naar doelmatige rechters. Nederlands Juristen Blad, p. 1-4. Kelk, C., 2001, Studieboek materieel strafrecht. 2e dr., Deventer. Kelk, C., 2002, Consensualiteit: rechtdoen in beslotenheid. In: Openbare strafrechts pleging. Deventer, p. 95-120. Willem Pompe Instituut, Nederlandse strafrechtsdagen 2002. Klink, B. van, 1998, De wet als symbool. Deventer. Diss. KUB. Klip, A.H., 1997, Uniestrafrecht is op hol geslagen. Nederlands Juristen Blad, p. 663-670. Klip, A.H. en H. van der Wilt (ed.), 2002, Harmonisation and harmonising measures in criminal law. Amsterdam. KNAW, Afd. Letterkunde, NR, deel 186. Knigge, G., 2000, De verkalking voorbij. Over de verhouding van het strafrecht tot het bestuursrecht. Themis, 161, nr. 3, p. 83-96. Knigge, G. en N.J.M. Kwakman, 2001, Het opsporingsbegrip en de normering van de opsporingstaak. In: M.S. Groenhuijsen en G. Knigge, Het vooronderzoek in strafzaken. Tweede interimrapport onderzoeksproject strafvordering 2001. Deventer, p. 125-347.

66

Koekkoek, A.K. en W. Konijnenbelt, 1982, Het raam van hoofdstuk 1 van de herziene Grondwet. In: Grondrechten. Nijmegen, (Jeukens-bundel) p. 1-39. Kommer, M., 1998, Krijgt ons land de criminaliteit die het verdient? In: K. Schuyt en M. Kommer (red.), Niet bij straffen alleen. Amsterdam, p. 17-44. Koppen, P.A., 1993, Stimulerende wetgeving. In: P.J. Klok, P.A. Koppen en H.J. de Ru. Stimulerende wetgeving. Alphen aan den Rijn, p. 53-93. Kortmann, C.A.J.M., 1998, De Grondwet en het bestuursrecht. Nederlands Tijdschrift voor Bestuursrecht, nr. 3, p. 53-60. Kortmann, C.A.J.M., 1997, Constitutioneel recht. 3e geh. herz. dr., Deventer. Krabbe, H.G.M., 2004, De ne bis in idemregel bij bestuurlijke boetes in het voorontwerp Algemene wet bestuursrecht: dezelfde gedraging. In: Nederlands Tijdschrift voor Bestuursrecht, nr. 1, p. 10-15. Laan, Ph. van der, 2004, Over straffen, effectiviteit en erkenning. Justitiële Verkenningen, nr. 5, p. 31-48. Langbroek, P.M., 1988, Machtenscheiding en decentralisatie. Enschede. Diss. U Twente. Lauwaars, R.H. en J.M. Maarleveld, 1987, Harmonisatie van wetgeving in Europese organisaties. Deventer. Malsch, M. en E. Blaauw, 2000, De nieuwe Wet Belaging: handhaving en alternatieven. Nederlands Juristen Blad, p. 1743-1747. Malsch, M., M. Visscher en E. Blaauw, 2002, Stalking: de rol van de wet en van andere remedies. In: Het recht van binnen. Psychologie van het recht. Deventer, p. 201-216. Malsch, M., 2004, De wet belaging. Totstandkoming en toepassing. Nijmegen, Ars Aequi Cahiers Strafrecht, deel 13. Martens, S.K., 2000, De grenzen van de rechtsvormende taak van de rechter. Nederlands Juristenblad, 75, p. 747-758. Mevis, P.A.M., 2004, Strafbeschikking openbaar ministerie, WAHV en ‘kleine ergernissen’. Delikt en Delinkwent, p. 353-368.

67

Moor-van Vugt, A. de, 1995, Maten en gewichten. Het evenredigheidsbeginsel in Europees perspectief. [s.l.]. Diss. KUB. Moor-Van Vugt, A. de, 2000, Stalen vuist of fluwelen handschoen? In: Van Klink en Witteveen (red.), De overtuigende wetgever. Deventer, p. 225-237. Nelen, J.M. en V. Sabee, 1998, Het vermogen te ontnemen. Evaluatie van de ontnemingswetgeving. Eindrapport. Den Haag. WODC 170. Nelen, J.M., 2000, Gelet op de wet: de evaluatie van strafwetgeving onder de loep. Amsterdam. Diss. VU. Nelles, U., 2002, Definitions of harmonisation. In: A.H. Klip en H. van der Wilt (ed.), Harmonisation and harmonising measures in criminal law. Amsterdam, p. 31-42. Nicolai, P., 1990, Beginselen van behoorlijk bestuur. Deventer. Diss. UvA. Niemeijer, B., 1996, Rechtshandhaving. In: J. Griffiths (red.), De sociale werking van recht. 3e dr., Nijmegen, p. 698-704. Nijboer, J.F. en C.P.M. Cleiren, 2002. Strafrecht. Tekst en commentaar. 4e dr., Deventer. Nijboer, J.F. en C.P.M. Cleiren, 2003. Strafvordering. Tekst en commentaar. 5e dr., Deventer. Ommeren, J.F. van, 1996, De verplichting verankerd. Deventer. Diss. VU. Ommeren, F.J. van en S.E. Zijlstra (red.), 2003, De rechtsstaat als toetsingskader. Den Haag. Op de handhaving beschouwd: Toezien op een versterkte en uitvoerbare lokale handhavingsstructuur. Den Haag, 1998. Osinga, P., 1992, Transactie in strafzaken. Arnhem. Diss. UvA. Polak, J.E.M., 2004, Kroniek van het algemeen deel van het bestuursrecht. Nederlands Juristenblad, , p. 488-496. Pot-Donner van der, 1989, Handboek van het Nederlandse staatsrecht. 12e dr., bew. d. L. Prakke, m.m.v. J.L. de Reede en G.J.M. van Wissen. Zwolle.

68

Raz, J., 1979, The rule of law and its virtue. In : J. Raz (ed.), The authority of law. Oxford, p. 210-233. Rechtshandhaving. Wetenschappelijke Raad voor het regeringsbeleid. Den Haag, 1988. Rapporten aan de regering, 35. Reenen, P. van, 1999, Hoe zal ik handhaven? In: C. Coolsma en M. Wiering (red.), Handhaving in stukken. Amsterdam, p. 115-146. Reijntjes, J.M., 2002, Het openbaar ministerie: naar een nieuw evenwicht. Delikt en Delinkwent, 32, p.21-42. Roef, D., 2003, Strafrechtelijke verantwoordelijkheid in de risicomaatschappij. In: P.L. Bal, G.E. Smaers en E. Prakken (red.), Veiligheid of vergelding? Deventer, p. 33-56. Rogier, L.J.J., 1992, Strafsancties, administratieve sancties en het una via beginsel. Arnhem. Diss. EUR. Rogier, L.J.J., 2000 , Una via, In: Rogier (red.). Commentaar op het Voorontwerp Algemene wet bestuursrecht vierde tranche. Arnhem, p. 91-109. Roos, Th.A. de, 1987, Strafbaarstelling van economische delicten. Een crimineel-politieke studie. Arnhem. Diss. RUU. Rozemond K., 1999, Legaliteit in het materiële strafrecht. Themis, nr. 4, p. 117-130. Ru, H.J. de, 1993, De algemene wet gaat voor de bijzondere wet. Den Haag. Ruiter, D.W.P., 1985, Het ongrijpbare gelijkheidsbeginsel. In: VAR Preadvies XCIII. Alphen a/d Rijn, p. 40-46. Ruiter, D.W.P., 1987, Bestuursrechtelijke wetgevingsleer. Assen. Ruller, S. van, 1999, Straftoemeting in 1900 en nu. Justitiële Verkenningen, nr. 9, p. 124-132. Ruller, S. van, 2001, Sancties. In: Tegen de Regels IV. Nijmegen, p. 387-412. Scheltema, M., 1982, Bestuursrecht: Is het bestuur wetgever in eigen zaak? In: W.F. de Gaay Fortman (red.), Problemen van wetgeving. Deventer, p. 131-143. Schlössels, R.J.N., 1998, Het specialiteitsbeginsel. Den Haag. Diss. Umaastricht.

69

Schutte, J.J.E., 2002, De rechtsinstrumenten van de Europese Unie voor de ontwikkeling van gezamenlijk optreden van de Lidstaten op het gebied van politiële en justitiële samenwerking in strafzaken. Delikt en Delinkwent, 32, p. 672-688. Setten, Y. van, 2004, Toezicht en handhaving, hoofdstuk 5 Awb. Deventer. Praktijkdossiers Algemene wet bestuursrecht. Sjöcrona, J.M., en A.M.M. Orie, 2002. Internationaal strafrecht. 3e geh. herz. dr.,Deventer. Studiepockets strafrecht, 6. Slotboom, A. en C. Wiebrens, 2003. Opsluiten of sleutelen? Justitiële Verkenningen, nr. 9, p. 40-53. Snellenberg, T. van en R. van de Poppel, 1999, Zicht op naleving. In: C. Coolsma en M. Wiering (red.), Handhaving in stukken. Amsterdam, p. 45-75. Spijkerboer, Th., 1998, Harmonisatie van het asielrecht in de Europese Unie. Een rechtsvergelijkende analyse. Deventer. Preadvies voor de Nederlandse Vereniging voor Rechtsvergelijking, 55. Steyger, E., 1996, Wringend recht. In: VAR-reeks 116. Alphen a/d Rijn, p. 7-96. Stoter, W.S.R., 2000, Belangenafweging door de rechter. Den Haag. Diss. UvA. Torre, A.G.J. van der en F.P. van Tulder, 2001. Een model voor de strafrechtelijke keten. Den Haag. Tulder, F.P. van, 2001, De strafrechtsketen in samenhang. In: Criminaliteit en rechts handhaving 2000. Den Haag. WODC 189, p. 221-248. Tulder, F.P. van, 2002, Sancties in ontwikkeling. In: Sancties 2002, p. 69-79. Tulder, F.P. van en P.L.M. Steinman, 1999, Benodigde groei van de celcapaciteit. Justitiële Verkenningen, nr. 1, p. 73-86. Tulkens, J.J.J., 1994, Taakstraffen. In: Sancties 1994, p. 147-154. Tyler, T.R., 1990, Why people obey the law. New Haven and London.

70

VAR-werkgroep 2000, De vierde tranche Awb. Commentaar en vraagpunten. Den Haag, 2000. Veltkamp, B.M., 1998, Implementatie van EG-milieurichtlijnen in Nederland. Deventer. Diss. UvA. Verhey, L.F.M., 1992, Horizontale werking van grondrechten, in het bijzonder van het recht op privacy. Zwolle. Diss. RUU. Vermeulen, G., 2002, Where do we currently stand with harmonisation in Europe? In: A.H. Klip en H. van der Wilt (ed.), Harmonisation and harmonising measures in criminal law. Amsterdam, p. 65-76. Vervaele, J., 1999, Communautaire normering en operationele toepassing van onderzoeksbevoegdheden, bewijsgaring en bewijsgebruik met betrekking tot schending van financiële belangen van de EG. In: J. Vervaele (red.), Transnationale handhaving van de financiële belangen van de Europese Unie. Antwerpen/Groningen, p. 59-95. Visser, M., 2001, Zorgplichtbepalingen in het strafrecht. Arnhem. Diss. U Maastricht. Waard, B.W.N., 1987, Beginselen van behoorlijke rechtspleging. Zwolle. Diss. RUU. Waard, B.W.N., Samenwerkende machten. Zwolle, 1994. Waldron, J., Law and disagreement. Cambridge, 1999. Wijk, H.D. van, Hoofdstukken van bestuursrecht. 12e dr., bew. d. W. Konijnenbelt en R. van Male, Den Haag, 2002. Wilt, H. van der, Harmonisatie van strafrecht in Europa: gewogen en te licht bevonden. Nederlands Juristen Blad, 2002, p. 747-752. Witteveen, W.J. en W. van der Burg (red.), Rediscovering Fuller. Amsterdam, 1999. Wöretshofer, J., Voordeelsontneming. Nijmegen, 1999. Ars Aequi Cahiers Strafrecht, deel 10. Zwaan, J.W. de en A.J. Bultena, Ruimte van vrijheid, veiligheid en rechtvaardigheid. Den Haag, 2002.

71

72

Bijlage I In de nota Gedogen in Nederland (Kamerstukken II 1996-1997, 52085, nrs. 1-2) voegt de regering uitdrukkelijk preventie toe aan de definitie van handhaving: ‘Het optreden van de overheid dat is gericht op het tot gelding brengen van de regelgeving. Hieronder valt zowel toezicht en preventie - de eerste stap in de handhaving - als, verderop in de keten, de reactie op een geconstateerde overtreding, onder meer in de vorm van reparatoire of punitieve sancties’ (p. 14). Buiten de definitie vallen de meer algemene vormen van voorkoming, zoals de publieksvoorlichting; eigenlijk valt iedere vorm van normbevestigend optreden onder handhaven. De functie van rechtshandhaving is om de rechtsnormen die in wetten verankerd zijn te handhaven. Wetten bevatten geen vrijblijvende normen maar behoren te worden nageleefd en gehandhaafd (p. 5). Ons recht kent geen volledige handhavingsplicht, maar dat betekent niet dat het met handhaving belaste orgaan de vrijheid heeft naar eigen inzicht te beslissen al dan niet te handhaven. Op de overheid rust de plicht op de naleving van wetten toe te zien en bij niet-naleving in beginsel tot handhaving over te gaan (p. 6). Evenwichtige handhaving gaat uit van het beginsel van evenredigheid tussen doel en middel, en dat op drie niveaus: normstelling, prioriteitstelling en inzet van handhavingsmiddelen (p. 14-15). Het kabinetsstandpunt Handhaven op niveau (Kamerstukken II 1999-2000, 26800 VI, nr. 67) naar aanleiding van het rapport van de Commissie bestuursrechtelijke en privaatrechtelijke handhaving (de commissie-Michiels), houdt een erkenning in van het door deze commissie geconstateerde handhavingstekort op diverse terreinen; het kabinet deelt mee geen genoegen te nemen met noch te berusten in ontoereikende handhaving van ordeningswetgeving (p. 2). Wetgeving komt niet voor niets tot stand, maatschappelijke cohesie is ondenkbaar zonder normconform gedrag (p. 3). De functie van handhaving is om de noodzaak van naleving te beklemtonen, handhaving is een van de middelen om tot naleving te prikkelen (p. 3). Edoch, handhaving mag nooit op zichzelf staan; handhaving alleen leidt niet tot naleving: de regels moeten handhaafbaar zijn, ze moeten voldoende draagvlak bezitten, preventie is nodig en de sancties moeten geloofwaardig zijn (p. 4). Verouderde wetgeving dient te verdwijnen (p. 14). In Kaderstellende visie op toezicht (Kamerstukken II 2000-2001, 27831, nr.1) neemt het kabinet één schakel van de handhavingsketen nader onder de loep: het toezicht op rijksniveau. Toezicht heeft een belangrijke functie in het scheppen van vertrouwen bij burgers, bij belanghebbenden en bij de onder toezicht staande organisaties (p. 5). De Commissie onderzoek cafébrand nieuwjaarsnacht 2001 had in haar tussenrapportage gesteld, dat de kwaliteit van toezicht en handhaving nauw samenhangen met de capaciteit en professionaliteit van toezichthouders. De functie van toezicht luidt als volgt:

73

‘Toezicht is het verzamelen van de informatie over de vraag of een handeling of zaak voldoet aan de daaraan gestelde eisen, het zich daarna vormen van een oordeel daarover en het eventueel naar aanleiding daarvan interveniëren’ (p. 7). Ook in deze nota wordt weer het belang van kwalitatief goede regelgeving benadrukt (p. 21) en een afbakening gemaakt tussen opsporing (primair strafrecht) en toezicht (primair bestuursrecht) (p. 8). In Rechtsstaat en rechtsorde reageert het kabinet op het WRR-rapport De toekomst van de nationale rechtsstaat (2002). De WRR vraagt om voortdurend onderhoud van de rechtsstaat; het kabinet antwoordt met de ‘kanttekening’, dat de nationale rechtsstaat een voorwerp is van aanhoudende zorg van de regering (p. 9) en geeft een college over grondrechten, om af te sluiten met de opstap naar een andere benadering van de rechtsstaat via de mededeling, dat de rechtsstaat onder druk staat (p. 10). De WRR onderkent vijf voorwaarden voor het goed functioneren van de rechtsstaat, met boven aan de lijst: een effectieve rechtshandhaving. Het kabinet reageert hierop met een bespreking van een aantal aanbevelingen die de WRR doet; een effectieve rechtshandhaving is blijkens de toelichting steeds een effectieve strafrechtshandhaving (p. 11-14). Rechtshandhaving wordt ons inziens aldus gereduceerd tot een instrument van een naar doelmatigheid en veiligheid strevende overheid. Van enige andere onderbouwing van wat rechtshandhaving zoal vermag te zijn blijkt niets. In Naar een veiliger samenleving (Kamerstukken II 2002-2003, 28684, nr.1) wordt de rechtshandhaving gerelateerd aan veiligheid; subjectieve en objectieve veiligheid moeten vergroot worden middels terugdringing van het handhavingstekort. Handhaving moet zichtbaar zijn, versnippering worden tegengegaan, gedoogcultuur opgeheven en toezicht versterkt. De functie van rechtshandhaving is in casu het vergroten van de veiligheidsgevoelens van burgers en het zorgen voor een veilige leefomgeving. Het bedrijf dat rechtshandhaving heet moet gemoderniseerd worden, kerntaken dienen weer centraal gesteld te worden, overheidsreacties moeten doeltreffender zijn en het sanctiebeleid moet effectiever worden. Reorganisatie OM, BODen en Inspecties Een slecht functionerend OM kan niet zorgen voor een adequate rechtshandhaving. ‘Het OM is de logische bondgenoot in de rechtshandhaving. Om deze rol waar te maken, moet het OM doelgericht handhaven en vervolgen, foutloos presteren en levertijden realiseren’ (Arnhemse advocaat-generaal J.Hulsenbek, aangehaald in Bromet 2002, p. 84). De maatschappij veranderde, het Openbaar Ministerie niet. De crisis rond de opsporingsbevoegdheden luidde het einde in van de oude OM-structuur. De hoofdlijnen van de reorganisatie van het OM zijn neergelegd in een Plan van aanpak (Kamerstukken II 1994-1995, 24034, nr. 3) dat voor een belangrijk deel was gebaseerd op het rapport van de Commissie Openbaar Ministerie. Het belangrijkste uitgangspunt was dat het OM bij de uitoefening van zijn taken en bevoegdheden - met als kerntaak de strafrechtelijke handhaving van de rechtsorde - zou moeten voldoen aan stringente eisen

74

van samenhang, consistentie en kwaliteit, die terug te vinden zouden moeten zijn in de wijze waarop het OM georganiseerd is en daadwerkelijk opereert. Het wetsvoorstel werd bij de Tweede Kamer medio 1997 ingediend (Kamerstukken II 1996-1997, 25392, nrs. 1-3) en trad op 1 juni 1999 in werking (Stb. 1999, 197). De belangrijkste wijziging betreft de structuur van het OM. Ter bevordering van de eenheid van het OM is een College van procureurs-generaal ingesteld, dat aan het hoofd staat van het OM. Dit college kan aanwijzingen geven aan alle leden van het OM, zowel aan de officieren van justitie bij de arrondissementsparketten (‘eerste-lijnsparketten’) als aan de advocatengeneraal bij de parketten van gerechtshoven (‘tweede-lijnsparketten’). Er is ook een nieuw type eerste-lijnsparket in het leven geroepen: het landelijk parket. Dit vergde als nieuw instituut enige wetswijziging, met name op het punt van de strafvordering. De positie van de PG bij de Hoge Raad heeft een wijziging ondergaan, althans de wet is in overeenstemming gebracht met de feitelijke gang van zaken: dit parket heeft een zelfstandige positie los van het OM met een geheel eigen samenstel van taken, waarvan de advisering van de Hoge Raad de belangrijkste is. De verhouding tussen het OM en de minister van Justitie heeft zowel bij de voorbereiding als bij de parlementaire behandeling veel aandacht gekregen. Twee factoren waren van belang. Aan de ene kant de wenselijkheid dat over het handelen van het OM door de minister verantwoording kon worden afgelegd aan het parlement, met als noodzakelijk complement de bevoegdheid van de minister om aanwijzingen te geven (geen verantwoordelijkheid zonder bevoegdheid). Aan de andere kant de wenselijkheid dat op individuele strafzaken geen onaanvaardbare (partij)politieke beïnvloeding plaatsvond. Voorop is blijven staan dat de minister van Justitie ten opzichte van het parlement volledig verantwoordelijk is voor het optreden van het OM. Dat geldt niet alleen voor de diverse beleidskeuzen van het OM (de inzet van de middelen, de nadruk op opsporing en vervolging van bepaalde delicten, het sepotbeleid en dergelijke), maar ook voor alle individuele zaken en uiteindelijk ook voor alle stappen die daarin door het OM worden gezet. Evenzeer staat voorop, dat de minister doorgaans op een grote afstand van de dagelijkse praktijk van het OM staat en moet staan. Het is immers niet voor niets dat de taken aan de leden van het OM zijn toebedeeld, en niet aan de minister van Justitie. De leden van het OM zijn niet onafhankelijk zoals de andere leden van de rechterlijke macht, maar zijn onderworpen aan het gezag van de minister van Justitie. Het gezag van de minister is voor de taakuitoefening van het OM echter in belangrijke mate genormeerd door de aanwijzingsbevoegdheid, geregeld in de nieuwe artikelen 127 en 128 RO, die in vergelijking met het oude artikel 5 RO een verbetering in transparantie laten zien in de verhouding tussen minister en OM. Met deze (nieuwe) structuren en positionering wordt het OM in staat geacht zijn taken en bevoegdheden ten behoeve van de rechtshandhaving op geschikte wijze uit te oefenen. Het OM als centrale spil in de handhaving heeft als kerntaak: de strafrechtelijke handhaving van de rechtsorde. Duidelijkheid over opsporing en vervolging was nodig en is tot op zekere

75

hoogte geconcretiseerd. Het OM heeft in het kader van de strafrechtelijke handhaving van de rechtsorde als taak een - onpartijdige en niet vooringenomen - bijdrage te leveren aan de waarheidsvinding en behoort in te staan voor de rechtmatigheid van opsporing en vervolging. De rechter moet erop kunnen vertrouwen dat het OM zich ook daadwerkelijk als zodanig opstelt en ook zijn uit het opportuniteitsbeginsel voortvloeiende poortwachtersfunctie tot de rechter vanuit die attitude vervult. Strafrechtelijke handhaving van de rechtsorde mag de kerntaak zijn, voor de rechtshandhaving zijn de andere taken en functies die het OM heeft evenzeer van belang, waar ook de Raad van State op wees (Kamerstukken II 1996-1997, 25392, B). Dat aspect blijft onderbelicht bij de structurele wijzigingen die zijn doorgevoerd. De grootste vijand is de werkdruk. Ook als de structuur transparant geworden is, kan het wettelijk takenpakket dusdanig omvangrijk zijn dat die zwaarte de helderheid vertroebelt (Reijntjes 2002, p. 21-42). Strafrechtelijke handhaving is wellicht de kerntaak, maar dat betekent niet dat de andere taken van het OM minder belangrijk zijn: de bescherming van jeugdigen en geestesgestoorden als gevolg van de specifieke wetgeving die daarop betrekking heeft; civielrechtelijke taken in het kader van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering of het Burgerlijk Wetboek ( de recente politieke druk op de minister van Justitie om een rechtspersoon, een moskee, te ontbinden); de bestuursrechtelijke handhaving ingevolge de Wet Mulder, en wat dies meer zij. Een dergelijke globale opsomming stelt de verzwaring die het OM gaat ondervinden door de Wet OM-afdoening in een ander daglicht (zie hoofdstuk 3). De reorganisatie van de Bijzondere Opsporingsdiensten (BODen) komt daar bovenop (Kamerstukken II 1999-2000, 26955, nrs. 1-8). Bij de handhaving van de beleidsinstrumentele wet- en regelgeving schortte het aan de vereiste transparantie. Dit werd niet alleen veroorzaakt door het (te) hoge aantal bijzondere opsporingsdiensten, maar tevens door het veelal gemengde karakter, omdat ze in veel gevallen zowel een bestuursrechtelijke als een strafrechtelijke handhavingstaak hadden. Eenduidige rechtshandhaving was dringend nodig; gestreefd werd naar het uit elkaar halen van toezicht, preventie enbestuurlijke controle enerzijds, en strafrechtelijke opsporing anderzijds. De gehanteerde uitgangspunten van de regering bij deze operatie waren: - een duidelijke scheiding tussen BOD en Inspectie door het elimineren van het gemengde karakter; - meer samenhang en gelijkheid aanbrengen tussen de diensten; - een vergroting van de mogelijkheden tot uitoefening van de democratische controle. Bij BODen-nieuwe stijl en Inspecties-nieuwe stijl passen onzerzijds enige juridische kanttekeningen. Het legaliteitsbeginsel brengt mee, dat de uitoefening van de opsporingstaak op de wet moet berusten. In feite echter is het voor een belangrijk deel de administratie die uitmaakt of een persoon opsporingsambtenaar wordt. Dit houdt het gevaar in zich van oncontroleerbare besluitvormingsprocessen. Volgens de plannen worden 4 (of 5?)

76

BODen-nieuwe stijl geschapen, die op de onderscheiden beleidsterreinen met de opsporing worden belast. Zij krijgen een algemene opsporingsbevoegdheid, hun taak strekt zich uit tot alle strafbare feiten. Het toezicht op de bijzondere wetgeving wordt in deze constructie overgelaten aan de Inspecties. Hun taak is bescheiden omdat zij zich tot eenvoudige opsporingsactiviteiten dienen te beperken.Als de zaak ingewikkeld is moet die overgedragen worden aan de BODen. Er ontstaat een cumulatie van bevoegdheden bij de BODen, die deze diensten tot een machtige organisatie maakt. Toedeling van een bepaalde bevoegdheid moet redelijkerwijs nodig zijn voor de vervulling van die specifieke taak. Daarnaast spelen eisen van deskundigheid en rechtsstatelijkheid een rol. Bij de toedeling van ingrijpende bevoegdheden moet een behoorlijk niveau van opleiding verzekerd zijn en moet de controle en het toezicht op de uitoefening van deze bevoegdheid gewaarborgd zijn (Knigge en Kwakman 2001, p. 305 B 309, 336-347; Groenhuijsen en Knigge 2004, p. 97-99). BODen beschikken over de algemene opsporingsbevoegdheden van het Wetboek van Strafvordering, de BOB-bevoegdheden uitgezonderd. Voor zover BODen het wenselijk achten dat deze bijzondere opsporingsbevoegdheden worden toegepast, dienen ze daartoe het OM in te schakelen, dat vervolgens de aanwending van deze bevoegdheden door reguliere opsporingsambtenaren kan bevelen. Onderlinge samenwerking op dit terrein tussen reguliere opsporingsambtenaren en BODers moet worden geregeld in bijvoorbeeld de vorm van OM-richtlijnen. Daarmee kan worden voorkomen dat de beoogde taakafbakening wordt omzeild en men leentjebuur speelt met andermans bevoegdheden, wat kan leiden tot het uitoefenen van bevoegdheden die men in feite niet heeft met alle Van Traa-gevolgen van dien (Buruma 2000, p. 41-52). Rechtshandhaving dient zich af te spelen volgens de spelregels van de rechtsstaat. Doelmatige opsporing met voorbijgaan aan rechtsstatelijke beginselen kan geen rechtshandhaving meer heten.

77

78

Bijlage II 1. Het gelijkheidsbeginsel In het bestuursrecht betekent het gelijkheidsbeginsel vooral dat zolang een bepaald beleid pleegt te worden gevoerd met betrekking tot bepaalde typen gevallen, dat beleid ook op alle gevallen van dat type moet worden toegepast: die gevallen zijn voor het beleid gelijk. Als fundamenteel beginsel van onze rechtsstaat is het opgenomen in artikel 1 van de Grondwet, dat in het bijzonder is toegespitst op het verbod van discriminatie. Een aparte codificatie van het gelijkheidsbeginsel in de Awb heeft de wetgever daarnaast niet nodig geoordeeld; de ongeschreven betekenis van het beginsel voor het bestuursrecht en de bestuursrechtelijke handhaving is met de Awb echter niet gewijzigd en toetsing aan dit beginsel is allesbehalve uitgesloten (Addink 1999, p. 153). Hoewel het belang van het gelijkheidsbeginsel algemeen wordt erkend, blijkt het in de praktijk niet altijd even hanteerbaar (Ruiter 1985, p. 44-46). Het feit dat de wet ‘‘op gelijke wijze’’ wordt toegepast voegt feitelijk immers niets toe aan het vereiste dat rechtsregels moeten worden toegepast op alle gevallen waarop deze betrekking hebben, ofwel het vereiste van een correcte en juiste wetstoepassing. Onduidelijkheid omtrent het gelijkheidsbeginsel vindt zijn oorzaak vooral in de twee niveaus waarop het gelijkheidsbeginsel in het bestuursrecht een rol blijkt te spelen (Van Wijk/Konijnenbelt 2002, p. 323-324). Het speelt een rol bij toetsing van algemene regelgeving en beleidsregels. In dit verband heeft het beginsel twee betekenissen, namelijk de gelijkheid voor de wet en de gelijkheid in de wet; gelijkheid voor de wet heeft slechts zeer geringe betekenis; gelijkheid in de wet impliceert dat het onderscheid dat in de regeling wordt gemaakt als zodanig redelijk moet zijn, zodat er bijvoorbeeld geen sprake is van een onevenredige belangenaantasting. Bij normatieve classificaties speelt het gelijkheidsbeginsel, opgevat als het vereiste van gelijkheid in de wet, dus niet zozeer een rol als algemeen beginsel van behoorlijk bestuur, maar heeft het veeleer de functie van algemeen rechtsbeginsel. Voor het bestuursrecht is het beginsel echter toch van belang. Niet alleen omdat bestuursorganen steeds vaker regelstellend optreden, maar ook omdat bestuursrechters regelmatig een oordeel moeten geven over de verenigbaarheid van een bepaalde classificatie met het gelijkheidsbeginsel; in die zin is het ook van belang voor de handhaving van de betreffende regelgeving. In de tweede plaats speelt het beginsel op het niveau van de toetsing van concrete bevoegdheidsuitoefening, wanneer de bevoegdheid tot toepassing van een algemene regel is toegekend aan een bestuursorgaan dat discretionaire bevoegdheden heeft of en hoe de regel in individuele gevallen kan worden toegepast. In dergelijke gevallen wordt de ongelijke behandeling niet rechtstreeks veroorzaakt door de algemene regel, maar is deze het resultaat van de wijze waarop aan die regel in het concrete geval toepassing is gegeven. In deze zin houdt het gelijkheidsbeginsel de handhaving een spiegel voor: het kan beschouwd worden als een instrument waarmee de

79

burger overheidshandelen kan aanvechten dat op het oog ongelijkheden bevat, en dat het bestuur vervolgens de verplichting oplegt om voor deze ongelijkheden een verklaring en rechtvaardiging te geven (Damen e.a. 2003, p. 397-399). Het bestuur dient zo mogelijk met beleidsregels te werken met het oog op de handhaving; dan is het mogelijk beslissingen beter te motiveren en ongelijkheid van behandeling te vermijden; evenals in het geval van de strafrechtelijke richtlijnen, kan het bestuur ook prioriteiten in het handhavingsbeleid stellen zonder in botsing te komen met het gelijkheidsbeginsel (Gerards 2002, p. 9-102, 513-660). 2. Het materiële rechtszekerheid en vertrouwensbeginsel De rechtsstaat wil dat de positie van burgers ten opzichte van de overheid voldoende zeker is. Daarom moeten de regels en besluiten van de overheid voldoende duidelijk zijn (formele rechtszekerheid) en moeten ook alleen bestaande regels worden toegepast. Artikel 4 van de Wet algemene bepalingen zegt dat de wet alleen verbindt voor het toekomende en geen terugwerkende kracht heeft. Deze garantie wordt omschreven als de materiële rechtszekerheid. Burgers moeten bovendien kunnen vertrouwen op de duurzaamheid van besluiten waarvan ze afhankelijk zijn, op het nakomen van toezeggingen en op het voldoen aan verwachtingen die van overheidswege zijn gewekt. Met dat laatste is het vertrouwensbeginsel aangeduid. Het materiële rechtszekerheidsbeginsel en het vertrouwensbeginsel vormen de voor- en achterkant van één en dezelfde medaille. Zij onderscheiden zich van elkaar in die gevallen waarin op grond van gewekte verwachtingen moet worden gehandeld in strijd met de wet; dan botsen rechtszekerheid en vertrouwen. Noch het materiële rechtszekerheidsbeginsel, noch het vertrouwensbeginsel is gecodificeerd. Voor de rechtshandhaving spelen beide in de jurisprudentie een rol. Jong (1997) plaatst de rechtszekerheid in het kader van de handhaving: bij handhaving is geen ruimte voor vage normen; als de overheid sancties oplegt geldt als eis dat de overtreder het recht heeft om te weten wat hij fout doet (p. 55). 3. Evenredigheidsbeginsel Bij het behartigen van het algemeen belang mag de overheid de belangen van de burger niet meer aantasten dan noodzakelijk. Het richtsnoer is hier het evenredigheidsbeginsel. Het beginsel eist, dat bij de uitoefening van een discretionaire bevoegdheid - zoals bij handhavingstoezicht - de verhouding tussen het nagestreefde doel en het toegepaste middel evenredig is. Bij het evenredigheidsbeginsel is de ‘minimale belangenaantasting’ het uitgangspunt. Het beginsel is in algemene zin neergelegd in artikel 3:4 Awb, voor het toezicht geven artikel 5:13, 5:19 en 5:20 specifieke uitwerkingen. Het evenredigheidsbeginsel

80

in artikel 5:13 Awb kan meebrengen dat een bepaalde bevoegdheid door een toezichthouder bij de uitoefening van zijn taak nimmer rechtmatig kan worden uitgeoefend. Jong (1997) acht het evenredigheidsbeginsel de sleutel tot een mogelijke handhaafbaarheidstoets; een juridische operationalisering van het begrip handhaafbaarheid zou middels dit beginsel mogelijk zijn (p. 55-57). 4. Het zorgvuldigheidsbeginsel Elk besluit dient zorgvuldig te worden voorbereid; elk bestuursorgaan dient zich fatsoenlijk te gedragen tegenover de burger. Deze eisen vloeien voort uit het zorgvuldigheidsbeginsel, dat voor een belangrijk deel gecodificeerd is in de Awb. 5. Het verbod op détournement de pouvoir Het spreekt eigenlijk vanzelf dat bestuursorganen hun bevoegdheden niet voor een ander doel mogen inzetten dan waarvoor ze zijn bedoeld. Specifieke overheidsbevoegdheden zijn nu eenmaal strikt doelgebonden. Deze gecodificeerde norm geldt voor besluiten en in beginsel ook voor feitelijke handelingen en privaatrechtelijke rechtshandelingen. Het brengt mee, dat een bestuursorgaan alleen belangen mag laten meewegen die vallen binnen het doel waarvoor die bevoegdheid is gegeven, ook wel aangeduid met het specialiteitsbeginsel (Schlössels 1998). 6. Het verbod van willekeur Het verbod van willekeur heeft een andere functie dan de overige beginselen. De laatste hebben in de eerste plaats een positieve betekenis en richten zich tot bestuursorganen. Ze bevatten een beslissingsnorm voor het bestuur en pas in de tweede plaats een toetsingsnorm voor de rechter. Bij het willekeurverbod is dat andersom. Dit is eerst en vooral een marginale toetsingsnorm. Marginaal, omdat de rechter het beleid van het bestuursorgaan in de marge toetst. In de Awb is het willekeurverbod niet gecodificeerd. 7. Strafrechtelijke beginselen Evenals het bestuursrecht kent ook het strafrecht zijn catalogi van beginselen. Ze komen onder diverse benamingen voor: beginselen van een goede procesorde, beginselen van een behoorlijke procesvoering, beginselen van behoorlijk vervolgingsbeleid, beginselen van een behoorlijke strafrechtsbedeling, beginselen van een deugdelijke procesvoering en ook als algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Voor een uitgebreide catalogus verwijzen we naar Cleiren (1989). We bespreken een aantal beginselen voor zover ze voor de handhaving van belang zijn, ditmaal toegespitst op het strafrecht.

81

8. Legaliteit Gemeenschappelijk aan het bestuursrecht en het strafrecht is het legaliteitsvereiste. Daarmee bedoelen we, dat aan de overheid geen andere bevoegdheden toekomen dan bij de wet voorzien, in elk geval wat betreft het maken van inbreuken op rechten en vrijheden van burgers. Een wettelijke grondslag voor dwangmiddelen is een harde eis, wanneer de overheid inbreuk maakt op bepaalde, door de Grondwet gewaarborgde rechten. Artikel 1 Sv legt de relatie tussen de strafvordering en de Grondwet. De grondslag van het legaliteitsbeginsel is de rechtszekerheid van de burger; de wetgever heeft het primaat en moet dat ook waarmaken: geen vage strafbepalingen, onduidelijke competentieregels en te veel ruimte latende procedurevoorschriften (Rozemond 1999). 9. Gelijkheid In het strafrecht is het gelijkheidsbeginsel ook niet apart gecodificeerd, maar dat betekent niet dat toetsing van opsporings- en vervolgingshandelingen uitgesloten is. Hier doen zich vergelijkbare problemen voor als in het bestuursrecht, gevallen zijn inhoudelijk immers nooit helemaal gelijk. Het gaat erom dat binnen het beleid gelijke gevallen gelijk behandeld worden. Met de positieve toepassing van het opportuniteitsbeginsel, waardoor beleid van het OM wordt gevraagd, is ook een toepassing van het gelijkheidsbeginsel aan de orde. Het gelijkheidsbeginsel wordt in de strafprocesrechtelijke literatuur vooral in verband gebracht met het vervolgingsbesluit van het OM. 10. Materiële rechtszekerheid en vertrouwensbeginsel Zoals hierboven uiteengezet, brengt de materiële rechtszekerheid mee dat er een verbod op terugwerkende kracht is. In dat opzicht is het strafrecht strenger dan het bestuursrecht, blijkende uit de codificatie in artikel 1 WvSr. Dat betekent dat strafrechtelijke bestuursorganen geen bevoegdheden bezitten dan vanaf het moment dat de feiten als strafbare feiten bestonden. Het vertrouwensbeginsel werkt in het strafrecht in concrete gevallen op een vergelijkbare wijze als in het bestuursrecht. Het OM is gebonden aan op schrift gesteld beleid - bijvoorbeeld in richtlijnen - en aan toezeggingen omtrent de vervolging door een officier van justitie of aan toezeggingen door politieambtenaren die aan de officier kunnen worden toegerekend en die voldoende concreet zijn. 11. Evenredigheidsbeginsel De opsporende en vervolgende overheid mag de belangen van de burger niet meer aantasten dan noodzakelijk is. Dat vloeit voort uit het evenredigheidsbeginsel; het

82

beginsel is in het strafrecht wel erkend, maar niet gecodificeerd. Het wordt soms aangeduid als het beginsel van redelijke belangenafweging bij vervolgingsbesluiten of als beginsel van proportionaliteit bij opsporing (zie voor rechtshandhaving en evenredigheidsbeginsel: De Moor-Van Vugt 1995, p. 159-209). 12. Zorgvuldigheid Straffen en de procedures die daartoe leiden veroorzaken per definitie schade aan degenen die daardoor worden getroffen. In de voor-gerechtelijke fase van het strafproces heeft het materiële zorgvuldigheidsbeginsel betekenis voor de toepassing van dwang-middelen en de transactie. De officier van justitie moet zijn vervolgingsbesluit zorgvuldig voorbereiden. Het voorbereidend onderzoek dient niet uitsluitend bewijsmiddelen op te leveren, hij heeft meer gegevens nodig: hoe is het voorbereidend onderzoek gevoerd, welke bevoegdheden zijn toegepast, met wie is gesproken en dergelijke. 13. Het verbod op détournement de pouvoir De strafwet kent geen vergelijkbare algemene bepaling als het bestuursrecht, maar het beginsel is ook in de strafrechtspraak erkend. Onderzoeksbevoegdheden op grond van de WED mogen niet worden aangewend ten behoeve van een onderzoek naar de naleving van andere wetgeving dan die in artikel 1 en 1a genoemd; het OM mag niet dagvaarden voor een gerechtelijke instantie die hem het gunstigst voorkomt. Evenmin mag het OM uitsluitend in hoger beroep gaan om te voorkomen dat de straf in hoger beroep slechts met eenparigheid van stemmen kan worden verzwaard. 14. Het verbod op willekeur In het strafrecht geldt het verbod van willekeur voor het handelen van strafrechtelijke bestuursorganen. Het verbod refereert ten aanzien van het opportuniteitsbeginsel aan de notie dat het OM niet zo maar mag beslissen. Alles overziende mogen we stellen dat zelfs met een beperkte keuze uit het totale arsenaal aan beginselen rechtshandhaving een ingewikkelde zaak is: met een toegenomen druk op de handhaving zal het lastig zijn de waarden die deze beginselen vertegenwoordigen ten volle in acht te nemen, laat staan dat ze van toetsingsnormen gedragsnormen worden.

83

84

Bijlage III Normen en handhaving In De wet als symbool evalueert Van Klink (1998) de Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen bij de arbeid vanuit de invalshoek van symboolwetgeving. Ingevolge de WGB is het, algemeen geformuleerd, verboden onderscheid te maken tussen mannen en vrouwen bij de arbeid. Dit discriminatieverbod bestrijkt het gehele traject van de arbeidsrelatie. In de gelijke-behandelingswetgeving wordt niet elk onderscheid verboden; er is een systeem van uitzonderingsgronden en rechtvaardigingsgronden vastgelegd. Het initiatief tot handhaving van de gelijke-behandelingsnorm ligt in de eerste plaats bij de individuele belanghebbende, die een vordering kan instellen bij zowel de Commissie gelijke behandeling als de ’gewone’ rechter. Artikel 15 AwGB kent aan de commissie de bevoegdheid toe om in rechte te vorderen dat een handeling die in strijd is met het in de WGB neergelegde discriminatieverbod onrechtmatig wordt verklaard of wordt verboden, of dat een bevel wordt gegeven om de gevolgen van die gedraging ongedaan te maken. De gelijkebehandelingswetgeving voorziet zelf in een beperkt aantal specifieke sancties. Als ultimum remedium fungeert artikel 429 WvSr, maar algemeen wordt strafrechtelijke handhaving ongeschikt geacht om de gelijke behandeling af te dwingen. De wetgever heeft er bewust van afgezien zware sancties op wetsovertredingen te stellen, aangezien gelijke behandeling vanuit zijn invalshoek voornamelijk een mentaliteitskwestie betreft waarbij overreding meer effect sorteert dan bestraffing. Die verandering in mentaliteit langs de weg der geleidelijkheid heeft gezorgd voor een wijze van normstelling in de vorm van ’zachte sturingsmiddelen’ en open normering die aansluiting zocht bij het civiele recht, niet bij het strafrecht. In de rechtswetenschappelijke literatuur wordt het sanctieapparaat dat de WGB biedt algemeen als ontoereikend beschouwd; de sanctionering en dus ook de handhaving heeft ’een stiefmoederlijke behandeling’ gekregen. Het omgekeerde geval doet zich voor bij de handhaving van de Leerplichtwet. De Leerplichtwet is een bestuursrechtelijke wet, maar de tekst is toegesneden op strafrechtelijke handhaving. Allerlei wetswijzigingen hebben er niet toe geleid dat de handhaving ervan optimaal functioneert. Opvallend is dat in de zoektocht naar mogelijkheden tot verbetering van de handhaving steeds wordt gezocht naar oplossingen binnen de strafrechtelijke handhaving. Weinig tot geen aandacht wordt besteed aan de mogelijkheden van de bestuursrechtelijke handhaving in dit kader, terwijl de doelstellingen van deze wet beter en voor langere duur bestuursrechtelijk bereikbaar zijn (Handhaven op niveau, p. 429-461). De ontwikkelingen rond het verschijnsel belaging (‘stalking’) laten zien dat handhaving die langs civielrechtelijke weg nauwelijks effectief is, betere mogelijkheden heeft langs strafrechtelijke weg. Er is bewust gekozen voor opname in de strafwetgeving, zodat het strafrechtelijk instrumentarium in stelling gebracht kan worden ten behoeve van een effectieve handhaving (Malsch 2000, p. 1743-1744). Het initiatief wetsvoorstel (Kamerstukken II 1997-1998, 25768) heeft bij de ministers, de beide kamers, de

85

wetenschap en de praktijk tot een heftige discussie geleid. De discussie ging over tal van vragen; de opeenvolgende ministers van Justitie, Sorgdrager en Korthals, vroegen zich bijvoorbeeld af of strafbaarstelling van stalking wel een juiste en adequate methode van bestrijding is. Er zijn immers andere oplossingen mogelijk, zoals de civiele straatverboden. Vóór de invoering van het belagingsartikel 285b WvSr stonden de slachtoffers te weinig juridische mogelijkheden ten dienste. De meest gebruikte figuur was het vorderen in kort geding van een straat- of contactverbod, eventueel tezamen met een dwangsom of de mogelijkheid van een reële executie; een civielrechtelijke procedure gebaseerd op artikel 6:162 BW, de actie uit onrechtmatige daad, met alle aan civielrechtelijke handhaving verbonden nadelen voor het slachtoffer, nog afgezien van de procedurele eisen zoals spoedeisend belang, de bewijslast en de hoge kosten. Civielrechtelijke bepalingen zijn in hun ruime formuleringen niet geschreven en ontworpen voor effectieve handhaving (Malsch 2002, p. 209-215). Omdat civielrechtelijke straat- en contactverboden het slachtoffer van belaging over het algemeen onvoldoende bescherming boden, waren de indieners van het wetsvoorstel van oordeel dat belaging als misdrijf strafbaar gesteld moest worden. Die strafbaarstelling van het gedrag achtten zij nodig. Wat betreft de handhaving onderschreven zij nadrukkelijk het beginsel van ultimum remedium (subsidiariteitsbeginsel): een strafrechtelijke vervolging zou pas aan de orde zijn als andere interventies geen effect hadden gehad (Kamerstukken II, 1997-1998, 25768, nr. 5, p. 13). De discussie die gevoerd is over de vraag of belagersgedrag te vervolgen was op grond van een aantal andere delictsomschrijvingen, zoals artikel 284, 426 of 300 WvSr, betrof niet het aspect van de handhaving maar de strafbaarstelling van belaging als zodanig (Remmelink 1998, p. 151-160). Nelen (2000) heeft in zijn dissertatie, die mede gewijd is aan de ontnemingswetgeving, laten zien dat totstandkoming van strafwetgeving niet altijd de uitkomst is van een zorgvuldige afweging van belangen en keuzes. Ook stelt hij vragen bij de noodzakelijkheid en wenselijkheid van sommige nieuwe wetgeving (Nelen 2000, p. 176-180). Uitvoerbaarheid en handhaafbaarheid zijn vaak aan twijfel onderhevig. Malsch (2004) toetst de totstandkoming van het belagingsartikel aan de criteria voor strafbaarstelling zoals die door De Roos en Haveman zijn ontwikkeld bij respectievelijk economische delicten en vrouwenhandel (De Roos 1987, p. 53-84; Haveman 1998, p. 43-94). Niet alle maatstaven voor strafbaarstelling zijn ruim aan de orde geweest in het proces van wetgeving, maar er heeft wel degelijk zorgvuldige afweging plaatsgevonden; de voordelen van strafbaarstelling met het oog op de handhaving zijn evident gebleken. Strafrechtelijke straat- of contactverboden als voorwaardelijke schorsing van (vrijheidsbenemende) dwangmiddelen zijn te prefereren boven nauwelijks handhaafbare civielrechtelijke straatverboden (Malsch 2004, p. 12-35, 71). Bewuste strafrechtelijke normstelling om daadwerkelijke handhaving te kunnen realiseren heeft bij dit belagingsartikel 285b WvSr voorop gestaan. Blomberg (2000) heeft onder andere twee typen open normen onderzocht: de dynamische doelvoorschriften en de inspanningsverplichtingen. Ze stelt vast dat zich hierbij grote

86

knelpunten in de handhaafbaarheid voordoen. Handhaving van te algemeen geformuleerde normen is vaak onmogelijk, behoudens strafrechtelijke handhaving van aperte gevallen van onzorgvuldigheid (Blomberg 2000, p. 321-341). Jong (1997) beschrijft in hoofdstuk 6 van zijn dissertatie een onderzoek naar de handhaafbaarheid van vergunningvoorschriften. Hij onderscheidt primaire en secundaire voorschriften. Tot de eerste categorie horen technische voorschriften en gedragsvoorschriften, waarbij de technische voorschriften weer te verdelen zijn in doelen middelvoorschriften. Een doelvoorschrift omschrijft hij als een voorschrift dat aan de vergunninghouder ruimte laat zelf te bepalen wat hij het meest geschikte middel acht om dat doel te bereiken. Middelvoorschriften geven aan welke middelen gebruikt moeten worden om de beoogde doelen te bereiken (p. 118). Gold tot 1981 het primaat van de middelvoorschriften, vanaf 1993 (Wet milieubeheer) gold het primaat van de doelvoorschriften. Jong toetst de communis opinio dat middelvoorschriften beter handhaafbaar zijn dan doelvoorschriften aan de hand van vier interpretaties van de term ‘handhaafbaar’: - handhaafbaarheid in de zin van rechtszekerheid; - handhaafbaarheid in de zin van bewijsbaarheid; - handhaafbaarheid in de zin van controleerbaarheid; - handhaafbaarheid in de zin van afdwingbaarheid met sancties en komt tot de slotsom, dat de communis opinio juist is (p. 160). De tweede afdeling van de primaire vergunningvoorschriften bestaat uit gedragsvoorschriften en deze blijken beter controleerbaar dan doelvoorschriften. In de praktijk lenen gedragsvoorschriften zich beter voor strafrechtelijk dan bestuursrechtelijk optreden. De keuze voor gedragsvoorschriften is ook van belang in verband met een verschil in handhaafbaarheid: gedragsvoorschriften zijn minder goed handhaafbaar dan technische voorschriften (p. 161). Hoewel handhaving een overheidstaak is, is het dat niet uitsluitend voor de overheid alleen. Met secundaire voorschriften, door Jong aangeduid als ‘handhavingsvoorschriften’ (p. 135), kan de normadressaat verplicht worden om actief mee te werken aan de handhaving. Het overheidsprimaat op het gebied van de handhaving wordt daarmee niet aangetast. Jong geeft vijf criteria voor milieurechtelijke normstelling in het algemeen: - noodzakelijkheid; - toereikendheid; - rechtszekerheid; - actualiteit; - haalbaarheid en brengt deze algemene criteria in verband met de handhaafbaarheid (p. 67-109). Een dergelijke aanpak verdient onzes inziens navolging op andere rechtsgebieden.

87

88

Bijlage IV Het gestegen welvaartspeil heeft de misdaad doen toenemen. Door inzichten uit de econometrische en criminologische literatuur te koppelen aan voldoende empirische gegevens, is een model onwikkeld, Jukebox-1, dat vanaf 1955 op landelijk niveau verbanden legt tussen maatschappelijke en beleidsmatige factoren enerzijds en de omvang van criminaliteit en de behoefte aan celcapaciteit anderzijds (Van Tulder 1999, p. 85). Over de periode 1980-2002 is het aantal lange gevangenisstraffen gestegen en het aantal korte gedaald; ook binnen delicttypen is een verzwaring van de gevangenisstraffen waar te nemen; er is een toenemend aantal bestraffingen voor geweldsmisdrijven en opiumwetmisdrijven. Het aantal buitengerechtelijke afdoeningen is sterk gestegen en het aantal boetes in de straffen neemt toe; veranderingen in afdoeningswijzen, die maken dat bepaalde zaken niet meer bij het OM komen. Binnen het totaal van de sancties is het aandeel van de geldboetes en gevangenisstraffen geleidelijk gedaald, ten gunste van de transacties door het OM; toegenomen is het aantal taakstraffen (Van Tulder 2000, passim). De toepassing van alle onderscheiden typen sancties is toegenomen in de periode 19601999. De cijfers wijzen op een toename van de oplegging van verschillende typen straffen door de rechter; de sterkste stijging laten de transactie door het OM en de door de rechter opgelegde taakstraf zien. Het percentage onvoorwaardelijke gevangenisstraffen daalde van 1960 tot 1980, steeg daarna tot 1990 en is in de latere jaren gestabiliseerd (Van Tulder 2002, passim). De geldboete blijkt de meest opgelegde hoofdstraf te zijn (Criminaliteit en rechtshandhaving 2001, p. 124). Als anders straffen het gevolg is van maatschappelijke ontwikkelingen en capaciteitsproblemen dan geldt dat mutatis mutandis voor het spiegelbeeld, namelijk de kwestie van de verhouding tussen wetsovertreding en sanctiekeuze. Ook hier spelen maatschappelijke ontwikkelingen evenals capaciteitsproblemen een rol. Als voorbeeld moge dienen het onderzoek dat De Hullu e.a. (1999) uitvoerden naar golfbewegingen in het wettelijk strafmaximum: wetsovertredingen zijn in de loop der tijd niet steeds van dezelfde sancties voorzien; vooral maatschappelijke ontwikkelingen hebben tot vaak ingrijpende wijzigingen geleid; denk aan de beschermingsbehoefte bij zedenmisdrijven (p. 39-42), de gevaarlijkheidsnorm (soft- dan wel harddrugs) bij opiumwetmisdrijven (p. 92-96) en de keuze voor WED of WvSr bij de milieudelicten (p. 97-102).

89

90

Bijlage V Cijfers De gegevens zijn ontleend aan: - www.cbs.nl/cijfers/kerncijfers - www.justitie.nl/transactie/sepot doc. 11.47241 - Criminaliteit en rechtshandhaving editie 2003 Openbaar Ministerie De OM-transactie gaat als afdoeningsmiddel ver aan kop. Er is sprake van een relatieve toename van het aantal transacties in de periode 1995-2003. Het absolute aantal transacties bij strafzaken is in de periode 1995-1998 jaarlijks steeds iets minder dan 60.000, maar is bijvoorbeeld in 2001 opgelopen tot bijna 67.000. Bij een dalend totaal aantal OM-afdoeningen neemt het aandeel transacties absoluut (en relatief) toe. Transacties met rechtspersonen nemen in aantal steeds toe. Het aandeel van de transacties voor een misdrijf uit het WvSr is vrij stabiel; verkeersmisdrijf ‘rijden onder invloed’ is na een lichte stijging weer gedaald; omgekeerd zijn de transacties voor economische delicten na een daling in 1997 weer licht gestegen. Van alle transacties in zaken uit het WvSr hebben de meeste betrekking op een vermogensmisdrijf. Het aandeel van de transacties voor misdrijven uit de categorieën geweld en vernieling en openbare orde ligt lager maar is nog aan het toenemen. Ongeveer een kwart tot eenderde (in 1995) tot eenzesde (2001) van alle OM-afdoeningen bestaat uit een voeging ad informandum, voeging ter berechting of een overdracht naar een ander parket. Ook in de absolute aantallen bezien zijn deze wijzen van OM-afdoening sterk verminderd. Met het totale aantal afdoeningen door het OM steeg het absolute aantal sepots; relatief gezien was er een daling. Werd in 1960 bijna tweederde van de zaken afgedaan met een sepot, in 1990 was dit nog minder dan de helft. In de afgelopen jaren is het aandeel van de sepots vrij snel teruggelopen. Wanneer de officier van justitie een zaak seponeert, zijn het in de meerderheid van de gevallen technische sepots. Sepots voor verkeersmisdrijven en voor economische misdrijven maken beide zo’n 10% van het totale aantal sepots uit. In de periode 1995-2001 is vooral het aantal sepots voor vermogensmisdrijven sterk verminderd. Ook de sepots voor de categorie geweldsmisdrijven en de categorie vernieling en openbare orde daalden flink in omvang. Politie Van de toepassing van het politiesepot bestaat geen registratie.

91

Halt De Halt-afdoening bestaat sinds het midden van de jaren tachtig. Sindsdien heeft het aantal Halt-verwijzingen een hoge vlucht genomen met een piek in 1998. Daarna is het aantal verwijzingen gedaald; wellicht mede door de richtlijnen van het College van procureurs-generaal uit 1996. Binnen de Halt-afdoeningen is de categorie vermogensdelicten de meest voorkomende , gevolgd door vernieling. Stop Op kinderen jonger dan 12 jaar is geen enkele vorm van strafrecht van toepassing. Deze kinderen kunnen na het plegen van een delict op basis van vrijwilligheid en wanneer hun ouders daarmee instemmen, meedoen aan een Stop-reactie, die sinds enkele jaren bestaat. De verdeling over de diverse categorieën feiten lijkt sterk op die van Halt, dus vermogensdelicten en vernieling. Binnen het totaal van de sancties is het aandeel van de geldboetes en gevangenisstraffen geleidelijk gedaald, ten gunste van de transacties van het OM (vanaf begin jaren tachtig) en de taakstraffen (vanaf eind jaren tachtig). Er is een opvallende kloof tussen de groei van het aantal door de politie gehoorde verdachten en de daling van het aantal bij het OM ingestroomde zaken vanaf 1990. Veranderingen in afdoeningswijzen, waardoor bepaalde zaken niet meer bij het OM komen (Halt, transacties politie) vormen deels een verklaring van deze discrepantie. Daarnaast seponeert het OM door de politie aangebrachte zaken ’om redenen van efficiëntie’ soms al voor deze naar het parket worden gestuurd (Van Tulder 2000, p. 247).

92