HA ZA ) I 317 I Rechtbank Amsterdam 27 juni. Letsel & Schade 2012 nr. 3

Letsel & Schade 2012 nr. 3

Rechtspraak I 317 I

Rechtbank Amsterdam 27 juni 2012

(mr. S. Ju; rolnr. 513981 / HA ZA 12-410)

Relatieve competentie. Rechtbank in vestigingsplaats verzekeraar bevoegd? De verzekeraar dagvaardt de gelaedeerde voor de rechtbank in het arrondissement waar de verzekeraar zijn vestigingsplaats heeft. Hij vordert een verklaring in rechte dat de klachten van de gelaedeerde niet in verband staan met het ongeval. De gelaedeerde eist in incident dat deze rechtbank niet bevoegd is. De rechter oordeelt dat noch art. 99 en 102 Rv., noch art. 7 WAM bewerkstelligen dat de rechtbank in de vestigingsplaats van de verzekeraar bevoegd is. Hij verwijst de zaak naar de Rechtbank Utrecht, het arrondissement waar de gelaedeerde woont en waarin het ongeval heeft plaatsgevonden. Generali Schadeverzekering Maatschappij NV, gevestigd te Diemen, eiseres in de hoofdzaak, verweerster in het incident, advocaat mr. G.C. Endedijk, tegen E, wonende te Bunnik, gedaagde in de hoofdzaak, eiseres in het incident, advocaat mr. C.C.J. de Koning.

Partijen zullen hierna Generali en E genoemd worden. (....) 2. De beoordeling in het incident 2.1. E vordert dat de rechtbank zich onbevoegd verklaart. Generali voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 2.2. E heeft aan haar incidentele vordering ten grondslag gelegd dat de rechtbank Utrecht de bevoegde rechtbank is om van het geschil in de hoofdzaak kennis te nemen. E heeft daartoe verwezen naar het bepaalde in de artikelen 99 en 102 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv). Gelet erop dat E woonachtig is in het arrondissement Utrecht en in dat arrondissement bovendien het in de hoofdzaak onderwerp van geschil zijnde schadetoebrengende feit zich heeft voorgedaan, dient de rechtbank Amsterdam zich onbevoegd te verklaren om van het geschil kennis te nemen, aldus E. Generali kan de door haar gestelde bevoegdheid van de rechtbank Amsterdam niet gronden op het bepaalde in artikel 7 van de Wet Aansprakelijkheidsverzekering Motorrijtuigen (WAM). Dit artikel geeft enkel E als benadeelde partij de mogelijkheid om te dagvaarden voor de rechtbank van de woonplaats van eiser. De gevorderde onbevoegd verklaring is bovendien uit proceseconomische redenen

ingegeven. De rechtbank Utrecht heeft eerder al beschikt op een aldaar door E ingediend verzoekschrift met betrekking tot de benoeming van een deskundige. Voorts is E bij de rechtbank Utrecht onlangs een Deelgeschillenprocedure gestart, zodat het onwenselijk is indien meerdere rechtbanken zich over deze zelfde kwestie uitlaten, aldus nog steeds E. 2.3. Generali heeft zich verweerd en heeft daartoe aangevoerd dat voornoemd deskundigenbericht reeds is afgerond en dat de Deelgeschillenprocedure door E aanhangig is gemaakt nadat Generali de onderhavige procedure is gestart. Van verknochtheid van de zaak met de rechtbank Utrecht is dan ook geen sprake, Gelet op de aard van de hoofdzaak waarbij Generali als verzekeraar tot dagvaarding overgaat om de vraag naar het causaal verband en de schadeomvang aan de rechter voor te leggen, heeft te gelden dat noch uit het systeem der wet noch uit artikel 7 WAM zelf volgt dat de verzekeraar minder keuzemogelijkheden heeft dan het slachtoffer. Tot slot heeft E geen rechtens te respecteren belang bij verwijzing naar de rechtbank. Verwijzing brengt alleen maar extra tijd en kosten met zich, aldus nog steeds Generali. 2.4. De rechtbank stelt allereerst vast dat het beroep op de onbevoegdheid tijdig in de zin van artikel 110 Rv door E is aangevoerd. Bij de beoordeling van een incident als het onderhavige neemt de rechtbank tot uitgangspunt dat de beoordeling van de bevoegdheid van de rechtbank gebaseerd dient te worden op de inhoud van de dagvaarding. Daarin heeft Generali – voor zover hier van belang – gesteld dat de rechtbank Amsterdam bevoegd is op de voet van het bepaalde in 102 R v. Dit artikel geeft in geval van een onrechtmatige daad mede bevoegdheid aan de rechter van de plaats waarin het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan. De rechtbank stelt dan ook vast dat beide partijen ter onderbouwing van hun stellingen aangaande de (on)bevoegdheid van deze rechtbank hebben verwezen naar artikel 102 Rv. In het onderhavige geval is – naar de rechtbank uit de processtukken afleidt- tussen partijen niet in geschil dat voornoemd feit zich in het arrondissement Utrecht heeft voorgedaan. Gelet daarop leidt – anders dan Generali betoogt- toepassing van artikel 102 Rv niet tot een bevoegdheid van deze rechtbank om van het geschil in de hoofdzaak kennis te nemen. 2.5. Generali heeft de bevoegdheid van deze rechtbank voorts gegrond op het bepaalde in artikel 7 WAM. Het betoog van Generali dat er in essentie toe strekt dat uit de aard van de zaak en het systeem van de WAM zou volgen dat Generali op de voet van artikel 7 WAM als verzekeraar geen beperktere forumkeuze zou hebben dan E, vindt naar het oordeel van de rechtbank geen

25


steun in de redactie van het artikel. Dat uit het systeem der wet niettemin een andersluidende conclusie zou moeten worden getrokken, is naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende onderbouwd. Zulks had gegeven de gemotiveerde stellingen van E wel op de weg van Generali gelegen. De rechtbank zal dit betoog van Generali dan ook verder passeren. 2.6. Tot slot is de vraag of E voldoende (processueel) belang heeft bij verwijzing van deze zaak naar de rechtbank Utrecht. Naar het oordeel van de rechtbank heeft E haar belang in deze voldoende aannemelijk gemaakt nu tussen partijen niet geschil is dat thans bij de rechtbank Utrecht een Deelgeschillenprocedure aanhangig is die naar de rechtbank uit de stellingen van E afleidt- betrekking heeft op dezelfde schadeveroorzakende gebeurtenis als in de hoofdzaak centraal staat. Zelfs indien wordt aangenomen dat de Deelgeschillenprocedure na betekening van de inleidende dagvaarding door E bij de rechtbank Utrecht aanhangig is gemaakt, maakt dat het vorenstaande niet anders. Dit leidt slechts uitzondering indien E misbruik maakt van procesrecht door verwijzing te verlangen. Daartoe heeft Generali evenwel onvoldoende gesteld, noch is het gebleken. 2.7. Het vorenstaande leidt tot de slotsom dat de rechtbank de incidentele vordering zal toewijzen als hierna in het dictum vermeld. Proceskosten 2.8. De rechtbank zal Generali als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van deze procedure aan de zijde van E veroordelen. De rechtbank begroot deze kosten op E 452,= aan salaris advocaat. 3. De beslissing De rechtbank In het incident 3.1. wijst het gevorderde in die zin toe dat de rechtbank zich onbevoegd verklaart om van het geschil in de hoofdzaak kennis te nemen; 3.2. verwijst de zaak in de stand waarin deze zich bevindt naar de rechtbank Utrecht; 3.3. veroordeelt Generali in de kosten van het incident begroot op E 452,=; 3.4. verklaart vorenstaande proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad; 3.5. wijst het meer of anders gevorderde af.

I 318 I

Rechtbank Utrecht 27 juni 2012

(mr. J. Sap; zaaknr. 321776/ HA RK 12-173)

Deelgeschil. Whiplash. Juridisch causaal verband, stelplicht met betrekking tot schade. Dezelfde zaak, eiser in het incident in de vorige zaak is verzoekster in deze zaak. De rechter constateert dat een

26

deelgeschil kan worden ingesteld als een bodemprocedure aanhangig is. Welke rechter in het deelgeschil bevoegd is is duidelijk: verzoekster is woonachtig in het arrondissement Utrecht en het ongeval heeft daar ook plaatsgevonden. De dagvaarding in de zaak voor de rechtbank Amsterdam dateert van 20 maart 2012, terwijl het verzoek om een deelgeschil bij de rechtbank Utrecht is binnengekomen op 16 maart 2012. Er is dus geen sprake van een aanhangig bodemgeschil in de zin van art. 1019x Rv. Een achteropaanrijding leidt niet zelden tot het ontstaan van zogenoemde whiplashklachten of whiplashachtige klachten, waaronder valt te verstaan klachten aan de nek, bovenrug, schouders alsmede klachten op het cognitieve vlak. Aan het bewijs van het bestaan van deze klachten kunnen geen al te hoge eisen worden gesteld. Inherent aan dergelijke klachten is immers dat deze moeilijk objectiveerbaar zijn omdat bij deze klachten veelal een medisch, neurologisch substraat ontbreekt. Voor het bewijs van het in juridische zin bestaan van de geuite klachten is dan ook voldoende dat objectief kan worden vastgesteld dat de klachten reëel, niet ingebeeld, niet voorgewend en niet overdreven zijn zonder dat de klachten behoeven te worden geobjectiveerd in die zin dat zij door middel van reguliere onderzoeksmethoden en overeenkomstig de door de betreffende beroepsgroep vastgestelde richtlijnen als een erkend ziektebeeld worden vastgesteld. Dit klemt te meer in het geval de neuroloog conform de NVvN-richtlijnen 2007 rapporteert en op grond van die richtlijnen bij gebreke van een medisch substraat aan whiplash(achtige) klachten geen mate van functieverlies en beperkingen meer zal (kan) toeschrijven. Het in neurologische zin ontbreken van beperkingen betekent dus niet ook steeds dat evenmin in juridische zin geen sprake kan zijn van (aan het ongeval toe te schrijven) beperkingen. Uit deze overweging volgt dat er in juridisch opzicht causaal verband is tussen de door verzoekster gestelde klachten en beperkingen en het haar overkomen ongeval. Dit betekent echter niet ook dat per definitie sprake is van schade, meer in het bijzonder arbeidsvermogensschade, die voor vergoeding in aanmerking komt. Dit wordt veelal eerst inzichtelijk na een belastbaarheids- en beperkingenprofiel opgesteld door een verzekeringsgeneeskundige, waarna een arbeidsdeskundige kan rapporteren. Dergelijke deskundigenrapportages maken thans (nog) geen deel uit van het dossier. De nu (wel) voorhanden zijnde gegevens zijn in ieder geval niet toereikend om te kunnen beoordelen of de door verzoekster gestelde arbeidsvermogensschade het gevolg is van het haar overkomen ongeval. Hetzelfde geldt voor de door verzoekster genoemde post materiële en immateriële schade. Verzoekster heeft daartoe (eveneens) onvoldoende gesteld. Het verzoek wordt afgewezen, kosten deelgeschil begroot en toegewezen. V, wonende te (..), verzoekster, advocaat mr. C.C.J. de Koning,


tegen Generali Schadeverzekering Maatschappij NV, gevestigd te Zeist, verweerster, advocaat mr. G.C. Endedijk.

Partijen worden hierna V en Generali genoemd. 1. De procedure Het verloop van de procedure blijkt uit: – het verzoekschrift van V, ter griffie ingekomen op 16 maart 2012; – het verweerschrift van Generali; – de mondelinge behandeling; – de “aantekeningen mondelinge behandeling deelgeschillenprocedure” van V. 2. De feiten 2.1. V werd op 5 november 1998, stilstaande in haar Peugeot 106, van achteren aangereden. De Peugeot is total loss verklaard. Generali heeft aansprakelijkheid erkend voor het V overkomen ongeval. 2.2. Ten tijde van het ongeval was V werkzaam als belastingadviseur bij PriceWaterHouseCoopers (PWC) te Utrecht. Per 1 oktober 2005 is het dienstverband beëindigd door middel van een vaststellingsovereenkomst. 2.3. Momenteel is V werkzaam als zelfstandig fiscalist voor drie à vier dagen per week. 2.4. Ingevolge een beschikking van 20 januari 2010 van deze rechtbank heeft de heer M.B.M. Vermeulen, neuroloog, een (voorlopig) deskundigenbericht uitgebracht, dat op 25 oktober 2011 ter griffie van deze rechtbank is gedeponeerd. De inhoud van dit rapport luidt, voor zover thans van belang, als volgt: “(....) Samenvatting en conclusie (....) Vervolgens maakte betrokkene op 5 november 1998 opnieuw een auto-ongeval door (.) Sindsdien klaagt betrokkene over pijnklachten in de nek, uitstralend naar boven en beneden langs de wervelkolom alsmede uitstralend naar wisselend de linker en rechter schouder. Daarnaast heeft betrokkene klachten over zonder duidelijk luxerend moment optredende pijnklachten in het hoofd, waarbij de pijn van achter naar voor trekt en waarbij soms misselijkheidverschijnselen, doch geen overgeven optreedt. (....) Daarnaast klaagt betrokkene, m.n. bij toename van de pijnklachten, over problemen met concentratie en geheugen. Tevens ervaart betrokkene dan dat ze emotioneel meer labiel is. (....) Bij neurologisch onderzoek thans is er sprake van hypertone neken schoudergordelmusculatuur, waarbij de aanhechtingsplaatsen drukpijnlijk zijn. Verder is er een eindstandig optredende pijn, doch geen bewegingsbeperking bij bewegen van de cervicale wervelkolom. (....) Bij verder neurologisch onderzoek worden geen andere afwijkingen gevonden dan discrete sensibiliteitsstoornissen in het distale ulnaire gebied links, zonder dat er aanwijzingen zijn voor een centraal of perifeer neurogeen/ulnair letsel.

Ten slotte zijn er geen aanwijzingen voor de aanwezigheid van een typisch costo-claviculair compressiesyndroom. Wel treedt bij geheven houden van de linkerarm lichte prikkeling in het ulnaire gebied links op. Voor het overige geen neurologische uitval- of prikkelingsverschijnselen. Concluderend is er bij betrokkene sprake van een tendinomyogeen symptomencomplex op cervicaal niveau zonder neurologische uitvalsof prikkelingsverschijnselen met klachten van parasthesieën in het ulnaire gebied links bij geheven houden van de linkerarm boven de horizontaallijn, zeer waarschijnlijk mede samenhangen met de hypertonie van de neken schoudergordelmusculatuur. (...) Beantwoording van de vraagstelling I. De situatie na het ongeval (...) e. Wat is de diagnose op uw vakgebied? Zie bij Samenvatting en Conclusie: tendinomyogeen symptomencomplex op cervicaal en schoudergordelniveau zonder aanwijzingen voor neurologische uitvalsof prikkelingsverschijnselen, met parasthesieën bij geheven houden van de arm boven de horizontaallijn als gevolg van het hiervoor gemelde tendinomyogene symptomencomplex, zonder dat er dienaangaande aanwijzingen zijn voor een costoclaviculair compressiesyndroom dan wel een centraal of perifere stoornis van het motorisch neuron, met name niet van den nervus ulnaris links. g. Welke huidige mate van functieverlies kunt u vaststellen op uw vakgebied? Refererend aan de geldende richtlijnen van de Nederlandse Vereniging voor Neurologie, kan bij ontbreken van neurologische uitvalsof prikkelingsverschijnselen zoals in casu het geval is. geen percentage functieverlies worden vastgesteld. h. Welke beperkingen ondervindt betrokkene naar uw oordeel in haar huidige toestand in het dagelijks leven, bij de vrijetijdsbesteding, bij het verrichten van huishoudelijke werkzaamheden en bij het verrichten van loonvormende arbeid? Gelet op het feit dat bij afwezigheid van neurologische uitvalsof prikkelingsverschijnselen geen percentage functieverlies kan worden vastgesteld, kan derhalve op neurologische gronden ook geen beperkingenprofiel worden opgesteld. (...) II De hypothetische situatie zonder ongeval a. Zijn er op uw vakgebied klachten en afwijkingen die er ook zouden zijn geweest of op enig moment hadden kunnen ontstaan als het ongeval betrokkene niet was overkomen? Zulke klachten en afwijkingen zijn er niet. (...) III Overige aspecten van de hypothetische situatie zonder ongeval a. Het is mogelijk dat ook zonder dat betrokkene het ongeval was overkomen, op enig moment beperkingen zouden kunnen zijn ontstaan op het gebied van de uitoefening van beroepsactiviteiten of het verrichten van werkzaamheden in en rond de woning. Wilt u tegen deze achtergrond, een inventarisatie maken van de feiten en omstandigheden uit het medisch dossier

27


van betrokkene die naar uw mening in dit opzicht relevant zijn? Zulke feiten en omstandigheden zijn er niet. (....)”

2.5. V is op 20 maart 2012 door Generali gedagvaard voor de rechtbank Amsterdam. Generali vordert in die bodemprocedure – verkort weergegeven – een verklaring van recht dat zij niet gehouden is tot een aanvullende schadebetaling aan V in verband met het ongeval van 5 november 1998. 3. Het deelgeschil 3.1. V verzoekt de rechtbank: I. vast te stellen dat er bij haar verlies van arbeidsvermogen is ontstaan door het door de verzekerde van Generali veroorzaakte ongeval d.d. 5 november 1998, althans om vast te stellen dat op grond van het deskundigenrapport en de overige informatie, waaronder in het bijzonder die van het UWV en PWC, dit causaal verband juridisch voldoende vaststaat, II. vast te stellen dat zij niet, althans onvoldoende is gecompenseerd voor de materiële en immateriële schade en dat reeds om die reden een bodemprocedure waarin zou moeten worden vastgesteld dat zij voldoende is gecompenseerd, bij voorbaat kansloos moet worden beoordeeld. V verzoekt de rechtbank daarnaast om Generali te veroordelen om aan V een voorschot ten titel van materiële en immateriële schade te betalen ten bedrage van E 50.000,00 exdusief buitengerechtelijke kosten. III. Generali te veroordelen in de volledige vergoeding van de nog openstaande declaraties van zowel de voormalige als huidige belangenbehartiger ten bedrage van E 10.915, (Sneep) en E 10.098,83 (De Koning), alsmede, gelet op de slechte betalingsmoraal van Generali, Generali te veroordelen om aan V een voorschot op de toekomstige buitengerechtelijke kosten te betalen van E 15.000,00. IV. Generali te veroordelen in de kosten van dit deelgeschil aan de zijde van Van Zijl. 3.2. Aan deze verzoeken legt V – samengevat – de volgende stellingen ten grondslag. V stelt met betrekking tot haar eerste verzoek dat zij arbeidsongeschikt is geworden direct aansluitend aan het haar overkomen ongeval en dat deze arbeidsongeschiktheid (gedeeltelijk) tot op heden voortduurt. Zij ervaart whiplash- of whiplashachtige klachten aan nek, bovenrug en schouders en cognitieve klachten. Ook heeft V moeite met concentratie voor langere tijd. V verwijst naar het feit dat het UWV heeft vastgesteld dat de arbeidsongeschiktheid een gevolg is van meergenoemd ongeval. Volgens V volgt ook uit het deskundigenrapport van Vermeulen dat de klachten die het UWV heeft vastgesteld nog steeds aanwezig zijn en als ongevalsgevolg moeten worden gezien. Zowel het UWV als Vermeulen nemen bovendien geen andere oorzaak voor de klachten en de arbeidsongeschiktheid aan.

28

Tot slot wijst V op de omstandigheid dat ook haar voormalige werkgever PWC het ongeval ziet als oorzaak van de problemen. Het verlies aan arbeidsvermogen dient dan ook volgens V als ongevalsgevolg te worden gezien. Ten behoeve van haar tweede verzoek stelt V dat zij tot op heden zowel wat de materiële als de immateriële schade betreft onvoldoende is bevoorschot en dat hetgeen is bevoorschot is opgegaan aan de buitengerechtelijke kosten van haar voormalige belangenbehartiger. Met betrekking tot het derde verzoek stelt V dat Generali op grond van artikel 6:96 BW gehouden is de buitengerechtelijke kosten die zij maakt te vergoeden. Dit heeft Generali tot op heden slechts in zeer beperkte mate gedaan. 3.3. Generali voor het verweer, waarop de rechtbank hierna onder de beoordeling indien en voor zover nodig zal ingaan. 4. De beoordeling 4.1. V heeft zich tot de rechtbank gewend met een verzoek als bedoeld in artikel 1019w Rv. In genoemd artikel is de mogelijkheid van een deelgeschilprocedure opgenomen. Deze procedure biedt zowel de persoon die schade lijdt door dood of letsel, als degene die daarvoor aansprakelijk wordt gehouden, de mogelijkheid in de buitengerechtelijke onderhandelingsfase de rechter te adiëren. 4.2. Een verzoek als bedoeld in artikel 1019w Rv kan ook aan de rechter worden gedaan terwijl tussen partijen reeds een bodemzaak aanhangig is. Het onderhavige verzoek is bij de rechtbank ingekomen op 16 maart 2012, terwijl Generali V op 20 maart 2012 heeft gedagvaard voor de rechtbank Amsterdam. Gelet op deze data is in de zin van artikel 1019x R v geen sprake van een reeds aanhangige bodemzaak, zodat een eventuele discussie over de vraag aan welke rechter het verzoek (had) moet(en) worden voorgelegd in principe in het midden kan blijven, waarbij de rechtbank wel constateert dat op grond van de woonplaats van V, Bunnik, en de plaats van het ongeval, Utrecht, de bevoegdheid van de rechtbank Utrecht gegeven is. 4.3. De deelgeschilprocedure kan worden gevoerd over een geschil omtrent of in verband met een deel van hetgeen tussen partijen rechtens geldt ter zake van aansprakelijkheid voor schade door dood of letsel in gevallen dat de beëindiging van dat geschil kan bijdragen aan de totstandkoming van een vaststellingsovereenkomst over de vordering zoals die zou zijn ingesteld indien de zaak ten principale aanhangig zou zijn gemaakt. Hetgeen partijen verdeeld houdt, betreft in essentie de vraag naar het causaal verband tussen het ongeval, de klachten en de schade. De rechtbank is van oordeel dat de vraag naar het causaal verband in beginsel binnen de omschrijving van artikel 1019w Rv valt. Met een oordeel over het causaal verband kán de ontstane impasse tussen partijen in beginsel worden doorbroken en zouden de onderhandelingen in principe kunnen worden voortgezet.


4.4. De vraag die in essentie voorligt is of het causaal verband tussen de klachten en het ongeval op basis van de voorhanden zijnde (medische) informatie thans kan worden vastgesteld. Partijen zijn het er over eens dat het rapport van Vermeulen op dit punt tot uitgangspunt dient te worden genomen bij de verdere schade-afhandeling. Zij verschillen evenwel van mening of uit dit rapport volgt dat er sprake is van causaal verband tussen klachten en ongeval, zoals V stelt, dan wel dat daaruit volgt dat er geen aan het ongeval toe te schrijven beperkingen zijn ten gevolge waarvan arbeidsvermogensschade is ontstaan, zoals Generali betoogt. 4.5. De rechtbank overweegt als volgt. Een verkeersongeval in de vorm van een achteropaanrijding zoals V op 5 november 1998 is overkomen leidt niet zelden tot het ontstaan van zogenoemde whiplashklachten of whiplashachtige klachten, waaronder valt te verstaan klachten aan de nek, bovenrug, schouders alsmede klachten op het cognitieve vlak. Aan het bewijs van het bestaan van deze klachten kunnen geen al te hoge eisen worden gesteld. Inherent aan dergelijke klachten is immers dat deze moeilijk objectiveerbaar zijn omdat bij deze klachten veelal een medisch, neurologisch substraat ontbreekt. Voor het bewijs van het in juridische zin bestaan van de geuite klachten is dan ook voldoende dat objectief kan worden vastgesteld dat de klachten reëel, niet ingebeeld, niet voorgewend en niet overdreven zijn zonder dat de klachten behoeven te worden geobjectiveerd in die zin dat zij door middel van reguliere onderzoeksmethoden en overeenkomstig de door de betreffende beroepsgroep vastgestelde richtlijnen als een erkend ziektebeeld worden vastgesteld. Dit klemt te meer in het geval de neuroloog conform de NVVN-richtlijnen 2007 rapporteert en op grond van die richtlijnen bij gebreke van een medisch substraat aan whiplash(achtige) klachten geen mate van functieverlies en beperkingen meer zal (kan) toeschrijven. Het in neurologische zin ontbreken van beperkingen betekent dus niet ook steeds dat evenmin in juridische zin geen sprake kan zijn van (aan het ongeval toe te schrijven) beperkingen. Het verweer van Generali op dit punt faalt derhalve. 4.6. In het licht van hetgeen onder rechtsoverweging 4.5. is overwogen is de rechtbank van oordeel dat het realiteitsgehalte van de klachten voldoende aannemelijk is. Vermeulen heeft immers een diagnose kunnen stellen, waarbij zijn conclusie luidt dat bij V sprake is van “een tendinomyogeen symptomencomplex op cervicaal niveau zonder neurologische uitvalsof prikkelingsverschijnselen met klachten van parasthesieën in het ulnaire gebied links bij geheven houden van de linkerarm boven door de centrale lijn, zeer waarschijnlijk mede samenhangen met de hypertone van de neken schoudergordel musculatuur”.

Anders dan Generali is de rechtbank niet van oordeel dat de door V gestelde klachten daarmee niet geobjectiveerd zouden zijn. Uit (de anamnese in) het deskundigenrapport van Vermeulen valt immers af te leiden dat V sinds het ongeval klaagt over pijnklachten in de nek, uitstra-

lend naar boven en beneden langs de wervelkolom en ook uitstralend naar wisselend de linker en rechter schouder, pijnklachten in het hoofd, waarbij de pijn van achter naar voor trekt met misselijkheidsverschijnselen alsmede, bij toename van de pijnklachten, over problemen met concentratie en geheugen. Deze klachten hebben weliswaar een subjectief karakter, maar gelet op hetgeen de rechtbank hiervoor heeft overwogen over het bewijs van het bestaan van subjectieve klachten is niet vereist dat de klachten met gebruikmaking van in de reguliere gezondheidszorg algemeen aanvaarde onderzoeksmethoden en overeenkomstig de door de desbetreffende medische beroepsgroep vastgestelde standaarden en richtlijnen objectief worden vastgesteld. Van het debat tussen partijen maakt ook overigens geen deel uit dat de klachten van V (gedeeltelijk) voorgewend en/of overdreven en/of niet reëel zouden zijn, zodat daarmee vaststaat dat van aggravatie in ieder geval geen sprake is. Op basis van het vooroverwogene concludeert de rechtbank dat er bij V sprake is van klachten en beperkingen, die kort gezegd als whiplashklachten kunnen worden geduid. 4.7. Met betrekking tot het causaal verband tussen het ongeval en de klachten overweegt rechtbank als volgt. De vraag naar het (juridisch) causaal verband tussen het ongeval en de klachten en beperkingen is, nu het een juridisch oordeel betreft, voorbehouden aan de rechter. Op basis van de aan de deskundige ter beantwoording voorgelegde vragen, waarbij een vergelijking wordt gemaakt tussen de situatie met ongeval en de situatie zonder ongeval, stelt de rechter vast of er sprake is van causaal verband. Ook voor het bewijs van het verband tussen de klachten en het ongeval is het dus niet noodzakelijk dat bij het slachtoffer op basis van de geldende standaarden een erkend ziektebeeld wordt vastgesteld. Daarbij geldt dat, indien het slachtoffer heeft aangetoond dat zijn subjectieve gezondheidsklachten in de juridische betekenis bestaan, aan het bewijs van het oorzakelijk verband tussen het ongeval en deze klachten geen al te hoge eisen kunnen worden gesteld, in die zin dat het ontbreken van een specifieke, medisch aantoonbare verklaring voor de klachten niet in de weg staat aan het oordeel dat het bewijs van het oorzakelijk verband geleverd is. Indien komt vast te staan dat het slachtoffer voor het ongeval deze gezondheidsklachten niet had, de gezondheidsklachten op zich door het ongeval veroorzaakt kunnen worden en een alternatieve verklaring voor de gezondheidsklachten ontbreekt, zal het bewijs van het oorzakelijk verband daarmee veelal geleverd zijn. In het onderhavige geval is niet gesteld of gebleken dat V vóór het ongeval vergelijkbare klachten had. De klachten die V sinds het ongeval ervaart kunnen bovendien op zichzelf door het ongeval verklaard worden (zoals hiervoor is overwogen onder rechtsoverweging 4.5.), terwijl evenmin geoordeeld kan worden dat sprake is van een alternatieve oorzaak. De klachten van V zouden gezien de antwoorden van Vermeulen op de vragen II.a. en III.a niet zonder ongeval zijn opgetreden. Vermeulen geeft

29


immers bij de beantwoording daarvan aan dat er – kort gezegd – geen klachten en afwijkingen en beperkingen op zijn vakgebied zouden zijn geweest indien V het ongeval niet zou zijn overkomen. Op grond van het voorgaande gaat de rechtbank derhalve voorbij aan het standpunt dat Generali op dit onderdeel inneemt inhoudende dat de klachten zich niet laten verklaren uit het ongeval. Het vooroverwogene leidt naar het oordeel van de rechtbank tot de slotsom dat er in juridisch opzicht sprake is van causaal verband tussen de klachten en beperkingen die V ervaart en het haar overkomen ongeval. 4.8. Daarmee komt de rechtbank toe aan het door V als “eerste deelgeschil” geformuleerde verzoek, waarbij verzocht wordt vast te stellen dat verlies aan arbeidsvermogen bestaat tengevolge van het ongeval, althans dat dit causaal verband juridisch voldoende vaststaat. Uit hetgeen de rechtbank hiervoor onder rechtsoverweging 4.7. heeft overwogen volgt dat er in juridisch opzicht causaal verband is tussen de door V gestelde klachten en beperkingen en het haar overkomen ongeval. Dit betekent echter niet ook dat per definitie sprake is van schade, meer in het bijzonder arbeidsvermogensschade, die voor vergoeding in aanmerking komt. Dit wordt veelal eerst inzichtelijk na een belastbaarheids- en beperkingenprofiel opgesteld door een verzekeringsgeneeskundige, waarna een arbeidsdeskundige kan rapporteren. Dergelijke deskundigenrapportages maken thans (nog) geen deel uit van het dossier. De nu (wel) voorhanden zijnde gegevens zijn in ieder geval niet toereikend om te kunnen beoordelen of de door V gestelde arbeidsvermogensschade, laat staan met een door haar bij globale benadering geïndiceerd bedrag van E 2.000.000,00, het gevolg is van het haar overkomen ongeval. Hetzelfde geldt voor de door V genoemde post materiële en immateriële schade. V heeft daartoe (eveneens) onvoldoende gesteld. Dit betekent dat de rechtbank zowel het eerste verzoek als het tweede verzoek, waaronder het verzochte voorschot, zal afwijzen. 4.9. Het derde verzoek ziet op de buitengerechtelijke kosten. Tijdens de mondelinge behandeling heeft Generali kenbaar gemaakt dat de facturen aan haar kunnen worden toegestuurd en dat deze dan zullen worden voldaan. In zoverre behoeft op het eerste deel van dit verzoek geen beslissing te worden gegeven. Het verzochte voorschot van E 15.000,00 op de buitengerechtelijke kosten zal de rechtbank ook afwijzen. Geenszins staat vast dat die kosten tot op die hoogte worden gemaakt. 4.10. De rechtbank dient op grond van artikel 1019aa lid 1 Rv de kosten bij de behandeling van het verzoek aan de zijde van V te begroten en daarbij de redelijke kosten als bedoeld in artikel 6:96 lid 2 BW in aanmerking te nemen. Deze kosten dienen te voldoen aan de dubbele redelijkheidstoets; zowel het inroepen van de rechtsbijstand als de daarvoor gemaakte kosten moeten redelijk

1

30

zijn. V maakt aanspraak op vergoeding van E 6.307,00. Generali voert aan dat de deelgeschillen nodeloos aanhangig zijn gemaakt, nu V dit heeft gedaan in reactie op de aankondiging bij brief van 8 maart 2012 dat zij tot dagvaarding zou overgaan. De rechtbank is van oordeel dat die omstandigheid niet maakt dat het deelgeschil nodeloos aanhangig is gemaakt. Zoals de rechtbank hiervoor heeft overwogen is een discussie over de causaliteit in principe een deelgeschil in de zin van de wet. De omstandigheid dat (inmiddels) een bodemzaak aanhangig is maakt dit niet anders. In het verlengde hiervan faalt ook het betoog dat de kosten gemoeid met het deelgeschil niet zijn te beschouwen als buitengerechtelijke kosten omdat met de brief van 8 maart 2012 het buitengerechtelijke traject zou zijn afgesloten. Een afwijzing van één of meerdere verzoeken als zodanig staat bovendien ook niet in de weg aan het begroten van deze kosten op de voet van artikel 10 19aa Rv. Er moet sprake zijn van misbruik van het processuele middel van een verzoekschrift ex artikel 1019w Rv voor het oordeel dat de gemaakte kosten niet voor begroting in aanmerking komen of op nihil begroot moeten worden. Een dergelijk misbruik acht de rechtbank niet aanwezig en is overigens niet door Generali gesteld. Generali betwist ten slotte, bij gebrek aan wetenschap, de hoogte van de kosten. Bij het verzoekschrift heeft V het bedrag van E 6.307,00 echter inzichtelijk gemaakt aan de hand van het aantal uren (20) en het uurtarief (E 250,00). Nu Generali voor het overige geen verweer heeft gevoerd tegen de door V gestelde omvang van de kosten die gemoeid zijn met dit deelgeschil, het uurtarief een niet ongebruikelijk tarief is in letselschadezaken en Generali bovendien ter zitting heeft aangeboden de openstaande advocatendeclaraties te voldoen en in die zin de kosten in het “voortraject” ook op basis van dit tarief worden vergoed, zal de rechtbank de kosten begroten op E 6.307,00 en Generali tot betaling daarvan aan V veroordelen. 5. De beslissing De rechtbank: 5.1. begroot de kosten van dit deelgeschil op E 6.307,00 en veroordeelt Generali tot betaling daarvan aan V; 5.2. wijst het meer of anders verzochte af.

I 319 I

Noot: Het juridische bewijs voor het bestaan van beperkingen bij whiplashletsels

In haar uitspraak bevestigt de rechtbank Utrecht (opnieuw1) dat medische en juridische causaliteit twee verschillende begrippen zijn, en dat het uiteindelijke oor-

Zie H. de Hek,’Whiplash – observaties van een rechter’, TVP 2011, p.41.


deel ten aanzien van de vraag naar het bestaan van causaal verband tussen klachten en beperkingen aan de jurist (rechter) is voorbehouden. Het enkele feit dat de whiplashklachten waaraan het betreffende slachtoffer lijdt in medische zin moeilijk (of niet-) objectiveerbaar zijn, betekent daarom dus niet dat daarom geen sprake kan zijn van causaal verband tussen ongeval en die klachten. De rechtbank overweegt conform bestendige jurisprudentie2 dat voor het aannemen van (juridisch) causaal verband voldoende is dat (juridisch) objectief3 kan worden vastgesteld dat de klachten reëel, niet ingebeeld, niet voorgewend en niet overdreven zijn. Het blijft uiteraard aan het slachtoffer om het bewijs voor het bestaan van de klachten te leveren. De rechtbank acht dat bewijs in casu aan de hand van de volgende stellingen geleverd. Dat sprake is van reëele klachten acht de rechtbank op basis van de volgende stellingen voldoende aannemelijk: (a) Een aanrijding van achteren leidt niet zelden tot het ontstaan van zogenoemde whiplashklachten; (b) de deskundige heeft een diagnose kunnen stellen, waarmee het realiteitsgehalte van de door het slachtoffer geuite klachten voldoende aannemelijk is; (c) uit niets blijkt dat de klachten worden geaggraveerd. Dat die reëele klachten causaal kunnen worden gerelateerd aan de aanrijding, volgt uit de volgende stellingen: (d) de gezondheidsklachten kunnen op zich vanuit het ongeval worden verklaard; (e) uit het rapport van de deskundige volgt dat de klachten voor de aanrijding niet aanwezig waren4; (f) uit het rapport van de deskundige is af te leiden dat het slachtoffer sinds het ongeval met klachten kampt en dat (g) een alternatieve verklaring voor het ontstaan en in stand blijven van de klachten ontbreekt. Voor het bewijs van deze stellingen refereert de rechtbank voornamelijk aan de conclusies van de door partijen ingeschakelde deskundige. In voorkomende gevallen kunnen ook verklaringen van naasten en bijvoorbeeld de (voormalig) werkgever over het functioneren van het slachtoffer vóór en na de aanrijding behulpzaam zijn bij het leveren van bewijs voor de stelling

2

3 4

5 6

7

dat sprake is van causaal verband tussen klachten en de aansprakelijke gebeurtenis.5 De rechtbank acht het bestaan van beperkingen nog niet voldoende bewezen. Daarvoor zal nader deskundigenonderzoek door een verzekeringsarts nodig zijn. Dat de deskundige (neuroloog) in casu conform de NVN-richtlijnen geen neurologische beperkingen kon (mocht) aannemen, staat volgens de rechtbank niet in de weg aan het feit dat het bestaan van die beperkingen in juridische zin wel bewezen kan worden. De rechtbank overweegt daartoe onder rechtsoverweging 4.5: “Het in neurologische zin ontbreken van beperkingen betekent dus niet ook steeds dat evenmin in juridische zin geen sprake kan zijn van (aan het ongeval toe te schrijven) beperkingen.”

Met name deze overweging is interessant, omdat sommige schrijvers wel hebben betoogd dat de bevindingen van een neuroloog die conform de NVN-richtlijnen (vanwege het ontbreken van een neurologisch substraat) oordeelt dat geen sprake is van (neurologische) beperkingen automatisch zou inhouden dat dus ook het (juridische) bewijs voor het bestaan van die beperkingen niet te leveren is.67 De rechtbank volgt deze lezing dus niet, en stelt dat het in de rede ligt om door een verzekeringarts een beperkingenprofiel op te laten stellen, aan de hand waarvan een arbeidsdeskundige vervolgens onderzoek kan doen naar de restverdiencapaciteit. De uiteindelijk afloop van de casus, en meer in het bijzonder de vraag of het slachtoffer de door haar gevorderde (substantiële) arbeidsvermogensschade vergoed krijgt, hangt dus in sterke mate af van de inhoud van die verzekeringsgeneeskundige rapportage. Dat zal ook in andere casus (vaak) het geval zijn. Het verzekeringsgeneeskundig onderzoek De vraag of de verzekeringsarts ondanks het ontbreken van neurologisch vaststelbare beperkingen toch beperkingen kan of mag aannemen, kan mijns inziens op basis

Zie voor een overzicht onder andere A. Kolder,’ De juridische beoordeling van het posthwiplashsyndroom: stand van zaken’ TVP 2011, nummer 1 p 1 t/m 27 en A.J.J.G. Schijns,’Hof Arnhem 5 juli 2012 – verlichting bewijspositie benadeeelde whiplash?, PIV-bulletin 2012, nummer 1, p. 13 t/m 16. Daaronder moet volgens De Hek worden verstaan: “onpartijdig en naar beste weten, dus niet: met gebruikmaking van in de reguliere gezondheidszorg algemeen aanvaarde onderzoeksmethoden”, t.a.p. 1, p.41 bij noot 37. Nu het slachtoffer deze stelling dient te staven door bewijsmiddelen, zal in beginsel door hem/haar dus ook verlangd mogen worden om (enige) inzage te geven in die medische voorgeschiedenis. Zie in dit verband ook E.M. Deen, “Letselschade en de patientenkaart: een bewijsrechtelijke beschouwing:, Tijdschrift voor Civiele Rechtspleging 2010, nummer 4, pagina 98 t/m 103. Zie voor een aardig voorbeeld het (tussen)arrest van Gerechtshof Amsterdam van 29 september 2010, LJN: BO5286. N. Haase,’klachten aanwezig, reeel, niet ingebeeld, niet voorgewend, niet overdreven en dan? WAD I of II?’ PIV-bulletin 2012, nummer 4, pagina 1 t/m 3, waarin Haase stelt dat het in deze situaties verzoeken om verzekeringsgeneeskundig onderzoek het karakter zou krijgen van een fishing expedition en P. Knijp,’de juridische beoordeling van het posthwiplashsyndroom: een reactie’ TVP 2011, p. 55 tot en met 56. Zie ook de reactie(s) van Kolder en (nadere reactie(s) van Haase op het onder 4 genoemde artikel, PIV-bulletin 2012, nummer 5, pagina’s 11 tot en met 17.

31


van het verzekeringsgeneeskundig protocol Whiplash Associated Disorder8 bevestigend beantwoord worden. De relevantie van dit protocol in whiplashzaken heeft in jurisrudentie en literatuur nog nauwelijks aandacht gekregen. Alleen Kolder heeft voor zover ik kan bezien gewezen op de importantie van dit protocol.9 Vanwege het grote belang dat in schadezaken aan verzekeringsgeneeskundig onderzoek toekomt, wil ik hieronder de oorsprong en de inhoud van dit Whiplashprotocol nader bespreken. Het Whiplashprotocol is één van de (1310) protocollen die in opdracht van de wetgever door de Gezondheidsraad is opgesteld om de verzekeringsarts handvatten te geven om bij niet- of moeilijk objectiveerbare aandoeningen beperkingen te kunnen vaststellen. Deze protocollen hebben via de Regeling verzekeringsgeneeskundige protocollen arbeidsongeschiktheidswetten11 een wettelijke status gekregen. De protocollen borduren voort op de Richtlijn Medisch Arbeidsongeschiktheids Criterium (hierna: MAOC)12 en het Schattingsbesluit van 8 juli 2000.13 In de Richtlijn MAOC wordt op pagina 5 onder andere vermeld: “In de loop van 1995 blijkt echter dat een deel van de verzekeringsartsen wel inhoudelijke consequenties aan de veranderde formulering verbindt. Zij leggen het begrip ‘objectief’ zo uit, dat alleen ongeschiktheid als gevolg van ziekte aangenomen wordt indien lichamelijke afwijkingen aangetoond zijn. Deze uitleg is echter onjuist. Objectiviteit omvat méér dan alleen zichtbaarheid.”

Op pagina 14 en verder van de richtlijn MAOC wordt vervolgens gesteld: “Hierboven is al aangegeven dat het niet de bedoeling van de wetgever is geweest om cliënten uit te sluiten van een arbeidsongeschiktheidsuitkering omdat de geneeskunde geen verklaring voor hun klachten kan geven. Dat is van betekenis voor de vaststelling van stoornissen, beperkingen en handicaps bij die aandoeningen waarbijde klachten vaak bestaan uit onbegrepen pijn of moeheid. Het feit dat er geen lichamelijke of psychische oorzaken gemeten of aangetoond kunnen worden betekent niet dat er daarom geen stoornissen, beperkingen en handicaps bestaan.”

De richtlijn MAOC draagt de verzekeringsarts op om de beperkingen “objectief vast te stellen” (pagina 11). Uit de bij de richtlijn MAOC behorende definitielijst (pagina 21) blijkt dat het vaststellen van die beperkingen het ka-

8

9 10 11 12 13

32

rakter heeft van zo groot mogelijke plausibiliteit. De verzekeringsarts mag dus beperkingen aannemen, indien hij het aanwezig zijn daarvan (mede op basis van het verhaal van de verzekerde) voldoende plausibel acht. De in de richtlijn MAOC gehanteerde uitgangspunten sluiten zo bezien nauw aan op de juridische uitgangspunten zoals onder andere gehanteerd in de hierboven weergegeven uitspraak van de rechtbank Utrecht. Voor beide uitgangspunten geldt immers dat het ontbreken van een anatomisch vaststelbare oorzaak voor de klachten niet in de weg behoeft te staan aan het aannemen (vaststellen) van beperkingen. Dit uitgangspunt wordt ook herhaald in het verzekeringsgeneeskundig Whiplashprotocol. Zo wordt op pagina 48 van dit protocol vermeld: “Bij WAD I/II is per definitie geen sprake van neurologische afwijkingen of wervelletsel. (…) Dat neemt niet weg dat WAS I/II een aandoening is die gepaard kan gaan met een grote diversiteit aan klachten, stoornissen en beperkingen van functionele mogelijkheden.”

Het Whiplashprotocol schrijft (uiteraard) ook voor hoe de verzekeringsarts bij zijn beoordeling van de belastbaarheid bij whiplashklachten te werk zou moeten gaan, namelijk (p. 48): “De verzekeringsarts verricht een mutifactoriële analyse van de actuele problematiek en beoordeelt op grond hiervan of en in hoeverre bij de werknemer sprake is van beperkingen die passen in een consistent en plausibel geheel van stoornissen, beperkingen en participatieproblemen. Hij realiseert zich dat veel patiënten met WAD I/II een achteruitgang in de kwaliteit van leven ervaren in vergelijking met de tijd vóór het ongeval, dat zij vele jaren na de whiplash nog fysieke en cognitieve beperkingen kunnen ondervinden en dat ze last kunnen hebben van meer of minder uitgesproken psychische comorbiditeit. Hij is zich er bovendien van bewust dat langdurige WAD I/II weliswaar algemene kenmerken heeft, maar dat op individueel niveau sprake is van grote verschillen in aard en ernst van de stoornissen en beperkingen. De verzekeringarts houdt rekening met de mogelijkheid van zowel fysieke als cognitieve beperkingen. De cognitieve stoornissen kunnen bijvoorbeeld verklaard worden door een chronische pijnstoornis of comorbiditeit. Er zijn geen aanwijzingen dat de cognitieve stoornissen bij WAD I/II het gevolg zijn van morfologische of functionele neurologische schade. Als de cognitieve klachten op de voor-

Besluit van de minister van SoZa en Werkgelegenheid van 17 november 2008 tot wijziging van de Regeling verzekeringsgeneeskundige protocollen arbeidsongeschiktheidswetten, nr. SV/WV/08/32211, Staatscourant 28 november 2008, nr. 232. Zie ook www.gr.nl -> protocollen en www.nvvg,nl -> protocollen. A. Kolder, t.a.p 2, p. 24 en 25 en de daar vermelde noten. Naast WAD I/II bestaan er ook protocollen voor lage rugklachten, CVE en andere aandoeningen, zie bijlage(n) bij Regeling verzekeringsgeneeskundige protocollen arbeidsongeschiktheidswetten. Regeling van de minister van SoZa en Werkgelegenheid van 31 januari 2006, nr. SV/AL/06/8794, Staatscourant 15 februari 2006, nr. 33. Staatscourant 1997, nummer 74. Staatsblad 2000, nummer 307 en Nota van Toelichting, pagina 12.


grond staan en de verzekeringsarts hierover onvoldoende informatie aantreft in het dossier of twijfelt op grond van het eigen onderzoek, dan overweegt hij een neuropsychologisch onderzoek. Indien hij daartoe besluit, dan moet ook de symptoomvaliditeit onderzocht worden. Als een werknemer cognitieve beperkingen heeft, dan wil dat niet altijd zeggen dat hij daarmee ook lager scoort dan de normaalwaarden die in de Functionele mogelijkhedenlijst voor aandacht en concentratie gehanteerd worden. Niettemin kunnen de beperkingen relevant zijn voor de uitoefening van het eigen beroep en voor de te duiden functies.”

Mede vanwege de wettelijke status van het protocol, kan gesteld worden dat het Whiplashprotocol de professionele standaard betreft waaraan een verzekeringsgeneeskundig onderzoek bij whiplashklachten moet voldoen.14 De inhoud van een verzekeringsgeneeskundige rapportage kan dan ook rechtstreeks worden getoetst aan de inhoud van het protocol. Uiteraard kan de verzekeringsarts tot een van dit protocol afwijkend oordeel komen, maar dat afwijken zal hij dan wel voldoende gemotiveerd moeten toelichten.15 Een verzekeringsgeneeskundig rapport met de conclusie dat geen sprake is van beperkingen omdat de neuroloog die niet heeft kunnen bevestigen zal de toets der kritiek mijns inziens in ieder geval niet kunnen doorstaan. Het enkele feit dat het protocol is opgesteld in het kader van de sociale zekerheidswetgeving maakt niet dat (de uitgangspunten van) dit protocol in letselschadezaken niet gehanteerd kan (kunnen) worden. De beoordeling van de belastbaarheid (en het vertalen daarvan in een beperkingenprofiel) door de verzekeringsarts verschilt in beide situaties immers niet. Deze zal in beide situaties de belastbaarheid van de betrokkene conform de voor hem geldende professionele standaard moeten beoordelen. Verschillen tussen beide stelsels ontstaan pas bij (of door) de arbeidsdeskundige beoordeling. Uit het protocol volgt verder dat een verzekeringsarts ook zelf een neuropsycholoog voor hulponderzoek mag inschakelen, ook als geen sprake is van functionele neurologische schade. Regelmatig wordt (door medisch adviseurs) betoogd dat het (uitsluitend) aan de neuroloog is om te beoordelen of neuropsychologisch onderzoek opportuun is. Op basis van de NVN-richtlijnen zal de

14 15 16 17 18 19

neuroloog dit in beginsel alleen doen indien sprake is van aantoonbaar neurologisch letsel, en bij WAD I/II in de regel dus niet een neuropsycholoog inschakelen. Uit het Whiplashprotocol volgt dat het (volgens wetenschappelijke inzichten) dus niet juist is dat alleen de neuroloog tot inschakeling van een neuropsycholoog kan besluiten.16 Ik merk in dit kader op dat de vraag of een neuropsycholoog moet worden ingeschakeld uiteraard ook juridisch moet worden beantwoord. Daar waar het slachtoffer stelt te kampen met congnitieve stoornissen en ten bewijze daarvan bewijs door rapportage van een neuropsycholoog aanbiedt, zal dit bewijsaanbod (ondanks het ontbreken van neurologisch vaststelbare schade) (mits voldoende gespecificeerd) moeten worden gehonoreerd.17 Van belang is dan wel dat de neuropsycholoog zijn rapportage inricht aan de hand van de IWMD-vraagstelling en niet aan de hand van de NVN-vragen, omdat daarin weer expliciet wordt gevraagd of de stoornissen veroorzaakt kunnen worden door een hersenbeschadiging, terwijl in letselschadezaken alleen het vaststellen van het bestaan van beperkingen relevant is.18 Vervolgens kan de rechter (jurist) beoordelen of die beperkingen aan de aanrijding en aansprakelijke partij kunnen worden toegerekend. Conclusie In het voorgaande heb ik willen toelichten dat en waarom het standpunt “geen neurologische beperkingen door neuroloog vastgesteld, dus geen bewijs voor stelling dat sprake is van beperkingen (en ongevalgerelateerde arbeidsongeschiktheid)” te kort door de bocht is. Hoewel het Whiplashprotocol niet zozeer een juridische als wel een medische maatstaf bevat, kan dit protocol ook in juridische zin een belangrijke rol spelen, omdat daarin wordt bevestigd dat de verzekeringsarts, ondanks het ontbreken van een neurologisch substraat (en conform de NVN-richtlijnen dus ontreken van neurologische beperkingen) beperkingen kan en mag aannemen bij slachtoffers bij wie het bestaan van een postwhiplashsyndroom (of postwhiplashklachten) voldoende aangetoond (of plausibel) is19. mr. J.G. Keizer, advocaat bij SAP Letselschade Advocaten

In artikel 2 van de Regeling verzekeringsgeneeskundige protocollen wordt ook met zoveel woorden bepaald dat in de protocollen de wetenschappelijke inzichten met betrekking tot de diagnose (whiplash) zijn vastgelegd. Zie onder andere gerechtshof ’s-Hertogenbosch 30 juli 2010, LJN: BN1786; rechtbank Amsterdam 28 oktober 2010, LJN: BO3227 en rechtbank Rotterdam 11 juni 2009, LJN: BJ2046. Met een beroep op het protocol kan het verweer van de aansprakelijke partij dat het verzoek moet worden afgewezen omdat de noodzaak tot het onderzoek niet blijkt uit het oordeel van een neuroloog, weerlegd worden. Zie ook Rechtbank Arnhem 11 april 2012, LJN: BW4910. Zie ook de elders in dit blad gepubliceerde uitspraak van de rechtbank Utrecht van 29 augustus 2012 en de (nog) niet-gepubliceerde beschikking van de Rechtbank Amsterdam 13 september 2012 (zaak-/rekestnummer 499525 / HA RK 11-280). Het bestaan daarvan (en het ontbreken van alternatieve ziekteoorzaken) kan nog steeds via neurologisch onderzoek worden aangetoond.

33


I 320 I

Rechtbank Utrecht 29 augustus 2012

(mr. C.E.M. Nootenboom-Lock; rekestnr. 323295/ HA RK 12220 AK 4075)

Ongewenst dat de vraag of een neuropsycholoog rapport uit moet brengen aan de rapporterend neuroloog of psychiater wordt overgelaten. Verzoeker heeft verzocht om een psychiater, een neuroloog en een neuropsycholoog te benoemen. Verweerster heeft hiertegen het verweer gevoerd dat benoeming van zowel een neuroloog als een neuropsycholoog onnodig veel tijd en geld zal kosten. De rechtbank overweegt echter dat het voor verkrijging van een compleet medisch dossier, waar in een eventuele bodemprocedure op kan worden teruggevallen, van belang is dat de drie verzochte onderzoeken zullen plaatsvinden. Daarbij is het ongewenst dat de vraag of een neuropsychologisch onderzoek al dan niet noodzakelijk is aan de beoordeling van één van de deskundigen wordt overgelaten. Daarom benoemt de rechtbank reeds in dit stadium een neuroloog, een psychiater en een neuropsycholoog als voorlopig deskundigen. Vz, wonende te (...), verzoeker, advocaat mr. J.F. Roth te Amersfoort, tegen ASR Schadeverzekering NV, gevestigd te Utrecht, verweerster, advocaat mr. H. van Katwijk te Ermelo.

(....) 2. De feiten Verzoeker heeft de navolgende feiten aan zijn verzoek ten grondslag gelegd. 2.1. Op 20 mei 2010 is verzoeker in zijn auto op de A28 ter hoogte van Nijkerk van achteren aangereden door een achteropkomende auto. De bestuurder van deze auto is voor wettelijke aansprakelijkheid verzekerd bij verweerster. 2.2. Verweerster heeft aansprakelijkheid voor de schade aan het voertuig van verzoeker als gevolg van het ongeval erkend. 2.3. Tussen partijen bestaat discussie over het causaal verband tussen de klachten en beperkingen van verzoeker en het ongeval. 3. Het verzoek en het verweer 3.1. Verzoeker verzoekt de rechtbank een voorlopig deskundigenbericht te gelasten, waarbij een psychiatrisch, een neurologisch en een neuropsychologisch onderzoek dient te worden verricht. 3.2. Verzoeker legt aan zijn verzoek ten grondslag dat hij de immateriële en materiële schade als gevolg van het ongeval vergoed wenst te krijgen, en dat hij medische duidelijkheid wil om zijn proceskansen in een eventuele bodemprocedure beter te kunnen inschatten. 3.3. Verweerster heeft bezwaar tegen toewijzing van het onderhavige verzoek. Zij voert kort gezegd aan dat verzoeker nimmer een compleet beeld van zijn behandelin-

34

gen, waaronder ook voorafgaand aan het ongeval, heeft overgelegd, zodat zij niet beschikt over het volledige medische dossier en een deskundigenonderzoek nu niet op zijn plaats is. Ten aanzien van de deskundigen, de voorgestelde vraagstelling en het onderzoek heeft verweerster eveneens enkele opmerkingen, waarop hierna voor zover van belang zal worden teruggekomen. 4. De beoordeling 4.1. De rechtbank stelt voorop dat de wettelijke regeling van het voorlopig deskundigenbericht er toe strekt om een partij in de gelegenheid te stellen zekerheid te verkrijgen omtrent feiten en omstandigheden die voor zijn bewijspositie in een eventuele procedure relevant kunnen zijn. 4.2. Een verzoek tot het houden van een voorlopig deskundigenbericht moet in beginsel worden toegewezen. Dit is slechts anders indien het verzoek in strijd is met een goede procesorde, de bevoegdheid misbruikt wordt of het verzoek afstuit op een ander door de rechtbank zwaarwichtig geoordeeld bezwaar. 4.3. De rechtbank overweegt als volgt. Vaststaat dat in 2010 een ongeval heeft plaatsgevonden, waarbij verweerster aansprakelijkheid voor de daaruit voortvloeiende schade heeft erkend. Het verweer van verweerster richt zich met name op de omstandigheid dat verzoeker zijn medische gegevens van voor het ongeval niet vrij wil geven. Verzoeker heeft ter zitting echter voldoende aannemelijk gemaakt dat de reeds overgelegde patiëntenkaart een duidelijk beeld geeft van de medische klachten die zich voorafgaand aan het ongeval in 2010 hebben voorgedaan, zodat dit verweer faalt. Nu gelet op het vorenstaande geen sprake is van bovenstaande afwijzingsgronden, zal een voorlopig deskundigenbericht worden toegewezen. 4.4. Verzoeker heeft verzocht om een psychiater, een neuroloog en een neuropsycholoog te benoemen. Verweerster heeft hiertegen het verweer gevoerd dat benoeming van zowel een neuroloog als een neuropsycholoog onnodig veel tijd en geld zal kosten. De rechtbank overweegt echter dat het voor verkrijging van een compleet medisch dossier, waar in een eventuele bodemprocedure op kan worden teruggevallen, van belang is dat de drie verzochte onderzoeken zullen plaatsvinden. Daarbij is het ongewenst dat de vraag of een neuropsychologisch onderzoek al dan niet noodzakelijk is aan de beoordeling van één van de deskundigen wordt overgelaten. Derhalve zal de rechtbank reeds in dit stadium drie deskundigen benoemen. 4.5. Tussen partijen is voorts in geschil welke vraagstelling aan de deskundigen dient te worden voorgelegd. De rechtbank is ter zake dit geschilpunt van oordeel dat het in zaken betreffende medische aansprakelijkheid de voorkeur verdient om de vragen zo objectief en open mogelijk te stellen. Nu de IWMD-vraagstelling rondom


deze criteria is ontworpen, acht de rechtbank deze vraagstelling, ongeacht het specialisme van de verschillende deskundigen, in het onderhavige geval het meest geschikt. Daarbij wordt opgemerkt dat het aan de deskundigen zelf dient te worden overgelaten om te bepalen wat zij voor de beantwoording van de aan hen voorgelegde vraagstelling van belang achten, waarbij overigens duidelijk dient te zijn dat zij over een compleet (gezondheids)beeld van verzoeker dienen te beschikken. De hierna te benoemen deskundigen worden verzocht ieder afzonderlijk een gemotiveerd antwoord te geven op de navolgende vragen:

Medische eindsituatie h. Acht u de huidige toestand van de onderzochte zodanig dat een beoordeling van de blijvende gevolgen van het ongeval mogelijk is, of verwacht u in de toekomst nog een belangrijke verbetering of verslechtering van het op uw vakgebied geconstateerde letsel? i. Zo ja, welke verbetering of verslechtering verwacht u? j. Kunt u aangeven op welke termijn en in welke mate u die verbetering dan wel verslechtering verwacht? k. Kunt u aangeven welke gevolgen deze verbetering dan wel verslechtering zal hebben voor de beperkingen (als bedoeld in vraag I g)?

1. De situatie met ongeval Anamnese a. Hoe luidt de anamnese voor wat betreft de aard en de ernst van het letsel, het verloop van de klachten, de toegepaste behandelingen en het resultaat van deze behandelingen? Welke overige klachten en beperkingen op uw vakgebied worden desgevraagd gemeld? Wilt u in uw anamnese vermelden welke beperkingen op uw vakgebied de onderzochte aangeeft in relatie tot de activiteiten van het algemene dagelijkse leven (ADL), loonvormende arbeid en het uitoefenen van hobby’s, bezigheden in recreatieve sfeer en zelfwerkzaamheid? Medische gegevens b. Wilt u op basis van het medisch dossier van de onderzochte een beschrijving geven van: – de medische voorgeschiedenis van de onderzochte op uw vakgebied; – de medische behandeling van het letsel van de onderzochte en het resultaat daarvan. Medisch onderzoek c. Wilt u een beschrijving geven van uw bevindingen bij lichamelijk en eventueel hulponderzoek? Consistentie d. Is naar uw oordeel sprake van een onderlinge samenhang als het gaat om de informatie die is verkregen van de onderzochte zelf, de feiten zoals die uit het medisch dossier naar voren komen en uw bevindingen bij onderzoek en eventueel hulponderzoek? e. Voor zover u de vorige vraag ontkennend beantwoordt, wilt u dan aangeven wat de reactie was van de onderzochte op de door u geconstateerde inconsistenties en welke conclusies u daaruit trekt? Diagnose f. Wat is de diagnose op uw vakgebied? Wilt u daarbij uw differentiaaldiagnostische overweging geven?

2. De situatie zonder ongeval Meestal zal het niet mogelijk zijn om onderstaande vragen (met name de vragen 2c -2e) met zekerheid te beantwoorden. Van u wordt ook niet gevraagd zekerheid te bieden. Wel wordt gevraagd of u vanuit uw kennis en ervaring op uw vakgebied uw mening wilt geven over kansen en waarschijnlijkheden. Het is dus de bedoeling dat u aangeeft wat u op grond van uw deskundigheid op uw vakgebied op deze vragen kunt antwoorden. Klachten, afwijkingen en beperkingen voor ongeval a. Bestonden voor het ongeval bij de onderzochte reeds klachten en afwijkingen op uw vakgebied die de onderzochte thans nog steeds heeft? b. Zo ja, kunt u dan aangeven welke beperkingen voor het ongeval uit deze klachten en afwijkingen voortvloeiden en thans nog steeds uit deze klachten en afwijkingen voortvloeien? Klachten, afwijkingen en beperkingen zonder ongeval c. Zijn er daarnaast op uw vakgebied klachten en afwijkingen die er ook zouden zijn geweest of op enig moment ook hadden kunnen ontstaan, als het ongeval de onderzochte niet was overkomen? d. Zo ja (dus zonder ongeval ook klachten), kunt u dan een indicatie geven met welke mate van waarschijnlijkheid, op welke termijn en in welke omvang de klachten en afwijkingen dan hadden kunnen ontstaan? e. Kunt u aangeven welke beperkingen uit deze klachten en afwijkingen zouden zijn voortgevloeid? f. Verwacht u in de toekomst nog een belangrijke verbetering of verslechtering van de op uw vakgebied geconstateerde niet ongevalgerelateerde klachten en afwijkingen? g. Zo ja, welke verbetering of verslechtering verwacht u? h. Kunt u aangeven op welke termijn en in welke mate u die verbetering dan wel verslechtering verwacht? i. Kunt u aangeven welke gevolgen deze verbetering dan wel verslechtering zal hebben voor de beperkingen (als bedoeld in vraag 2e)?

Beperkingen g. Welke beperkingen op uw vakgebied bestaan naar uw oordeel bij de onderzochte in zijn huidige toestand, ongeacht of de beperkingen voortvloeien uit het ongeval? Wilt u deze beperkingen zo uitgebreid mogelijk beschrijven, op semi-kwantitatieve wijze weergeven en zo nodig toelichten ten behoeve van een eventueel in te schakelen arbeidsdeskundige?

3. Overig a. Heeft u naar aanleiding van uw bevindingen nog opmerkingen die relevant kunnen zijn voor het verdere verloop van deze zaak?

4.6. Beide partijen dienen de deskundigen te voorzien van de processtukken. De rechtbank gaat ervan uit dat

35


partijen de deskundigen inzage zullen geven in alle bescheiden die zij voor de uitvoering van hun opdracht van belang achten. Indien een partij schriftelijke opmerkingen aan de deskundige doet toekomen, verstrekt zij daarvan terstond een afschrift aan de wederpartij. 4.7. De rechtbank overweegt ambtshalve dat aangezien het onderzoek door de deskundigen een medisch onderzoek betreft waarvoor geen contractuele relatie bestaat, aan verzoeker het inzage-en blokkeringsrecht toekomt als bedoeld in artikel 7:464 lid 2 sub b van het Burgerlijk Wetboek (BW). Dit betekent dat verzoeker als eerste de conceptrapporten van de deskundigen dient te ontvangen en vervolgens, indien hij bij die rapporten zijn blokkeringsrecht niet heeft uitgeoefend, als eerste de definitieve rapporten van de deskundigen. De deskundigen zullen daarom dienen te handelen als hierna is weergegeven. De rechtbank wijst er overigens op dat, indien verzoeker van zijn blokkeringsrecht gebruik maakt, de rechtbank daaruit de gevolgtrekking kan maken die zij in de gegeven omstandigheden geraden acht. 4.8. Verweerster heeft haar aansprakelijkheid erkend. In de omstandigheid dat verweerster als verzekeraar van de veroorzaker van het ongeval in beginsel gehouden is de door de laatste veroorzaakte schade te vergoeden, daaronder begrepen redelijke kosten ter vaststelling van deze schade, vindt de rechtbank aanleiding om van de hoofdregel van artikel 195 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering afte wijken en te bepalen dat de kosten van het deskundigen bericht voorshands door verweerster gedragen moeten worden. 5. De beslissing De rechtbank: deskundigenonderzoek 5.1. Beveelt dat een onderzoek door de deskundige zal worden verricht naar de in nummer 4.5. van deze beschikking geformuleerde vragen. 5.2. Benoemt tot deskundige: neuroloog dr. P. Verlooy, (...) neuropsycholoog mw. dr. J. Bruins, verbonden aan de Praktijk Neuropsychologie Bruins, (...) psychiater prof. dr. G.F. Koerselman, verbonden aan het UMC te Utrecht, (...) kosten 5.3. Bepaalt met het oog op de vaststelling van het voorschot terzake van de kosten van de deskundige het volgende: – de deskundige dient binnen drie weken na de datum van deze beschikking een begroting van zijn kosten op te geven aan de civiele griffie, gespecificeerd naar het aantal uren, het uurtarief en de overige kosten; – de civiele griffie zal bedoelde opgave toezenden aan partijen;

36

–

partijen kunnen binnen twee weken daarna bij mr. C.E.M. Nootenboom-Lock schriftelijk bezwaar maken tegen de begroting; – indien niet tijdig bezwaar wordt gemaakt wordt het voorschot terzake van de kosten van de deskundige reeds nu voor alsdan vastgesteld op het door de deskundige te begroten bedrag; – indien wel tijdig bezwaar wordt gemaakt zal de begroting worden vastgesteld bij afzonderlijke beslissing. 5.4. Bepaalt dat verweerster het bedrag van het voorschot ter griffie moet deponeren binnen twee weken nadat zij een daartoe strekkend betalingsverzoek van de civiele griffie heeft ontvangen. de werkwijze van deskundige bij blokkeringsrecht 5.5. Draagt de neuroloog en de neuropsycholoog op een schriftelijk, ondertekend en met redenen omkleed bericht op te stellen en dat hij dit bericht, behoudens indien verzoeker zijn blokkeringsrecht uitoefent, binnen drie maanden na de datum van deze beschikking zal inleveren ter griffie van deze rechtbank. 5.6. Draagt de psychiater op een schriftelijk, ondertekend en met redenen omkleed bericht op te stellen en dat hij dit bericht, behoudens indien verzoeker zijn blokkeringsrecht uitoefent, binnen vijf maanden na de datum van deze beschikking zal inleveren ter griffie van deze rechtbank. 5.7. Bepaalt dat de deskundige niet met zijn werkzaamheden behoeft te beginnen voordat hij van de griffie van de rechtbank bericht heeft ontvangen dat het voorschot is gedeponeerd. 5.8. Schrijft de deskundige voor dat hij bij het onderzoek partijen in de gelegenheid moet stellen opmerkingen te maken en verzoeken te doen, en dat uit het schriftelijk bericht van de deskundige moet blijken of aan dit voorschrift is voldaan, terwijl in het bericht tevens melding dient te worden gemaakt van de inhoud van zodanige opmerkingen en verzoeken. 5.9. Bepaalt dat de deskundige een concept van het rapport eerst aan verzoeker zal toezenden en dat hij schriftelijk aan verweerder zal laten weten dat hij het conceptrapport aan verzoeker heeft gezonden. 5.10. Bepaalt dat de deskundige, indien verzoeker zijn blokkeringsrecht niet binnen veertien dagen, dan wel een door partijen nader overeen te komen termijn, heeft uitgeoefend, zijn concept-rapport vervolgens aan verweerster zal toezenden. 5.11. Bepaalt dat de deskundige partijen vervolgens in de gelegenheid zal stellen opmerkingen over het concept te maken en dat hij in zijn rapport moet vermelden of aan dit voorschrift is voldaan en waaruit die opmerkingen bestaan, alsmede zijn reactie daarop. 5.12. Bepaalt dat de deskundige zijn definitieve rapport eerst aan verzoeker zal toezenden en dat hij schriftelijk


aan verweerster zal laten weten dat hij het definitieve rapport aan verzoeker heeft gezonden. 5.13. Bepaalt dat de deskundige, indien verzoeker zijn blokkeringsrecht niet binnen veertien dagen, dan wel een door partijen nader overeen te komen termijn, heeft uitgeoefend, zijn definitieve rapport vervolgens aan de rechtbank zal toezenden, met afschrift aan verweerster. 5.14. Bepaalt dat de deskundige, indien verzoeker zijn blokkeringsrecht heeft uitgeoefend, daarvan schriftelijk bericht zal geven aan de rechtbank, met afschrift aan verweerster. 5.15. Bepaalt dat de deskundige bij zijn rapport een gespecificeerde einddeclaratie zal voegen. Overige beslissingen 5.16. Draagt aan de griffier op een afschrift van deze beschikking toe te zenden aan de deskundige en bepaalt dat de overige processtukken door partijen binnen één week na de datum van deze beschikking zelf aan de deskundige worden toegezonden. 5.17. Wijst af het meer of anders verzochte.

I 321 I

Rechtbank Amsterdam 13 september 2012

(mr. M.E. Leijten; zaak/rekestnr. 499525 / HA RK 11-280)

Verzoek voorlopig deskundigenbericht neuropsycholoog afzonderlijk toewijsbaar. In het juridische debat over de causaliteitsvraag gaat het, met name in het geval van post whiplash klachten, niet alleen om klachten die zijn terug te voeren op waarneembare afwijkingen of functiestoornissen, maar ook om klachten die weliswaar naar hun aard subjectief zijn, maar waarvan niettemin objectief vastgesteld kan worden dat zij aanwezig, reëel, niet ingebeeld, niet voorgewend en niet overdreven zijn. Daarom kan vanuit juridisch oogpunt neuropsychologisch onderzoek belangrijk zijn voor het bepalen van de procespositie, ook als de neuroloog geen afwijkingen of functiestoornissen waarneemt. Op grond van het voorgaande is het verzoek een neuropsychologisch (voorlopig) deskundigenbericht te gelasten in beginsel toewijsbaar. Vz, wonende te (..), verzoekster, advocaat mr. J.F. Roth te Amersfoort, tegen de naamloze vennootschap Amlin Corporate Insurance NV, gevestigd te Amstelveen, verweerster, advocaat mr. A.E. Krispijn te Amsterdam.

Partijen zullen hierna Vz en Amlin worden genoemd. (...) 2. De feiten 2.1. Op 1 juli 2007 is Vz betrokken geweest hij een verkeersongeval (verder: het ongeval) in Amsterdam. Vz is, terwijl zij met haar personenauto stilstond op de weg,

van achteren aangereden door een bij Amlin verzekerde personenauto. 2.2. Amlin heeft de aansprakelijkheid voor het ongeval erkend. 2.3. Op 13 december 2007 is Vz met betrekking tot haar klachten door neuroloog Hamburger onderzocht. Hamburger schrijft over dit onderzoek, voor zover thans relevant, het volgende: “(...) Op 1-07-2007 werd patiënte van achteren aangereden en is daarbij niet bewusteloos geraakt. Patiënte had wel een mogelijk zeer kortdurende amnesie. (...) Bij onderzoek normale beweeglijkheid van de halswervelkolom bij flexie/extensie, lateroflexie naar links en rechts en rotatie naar links en rechts. Patiënte maakt een niet zieke, niet pijnlijke indruk. (..) Bij neurologisch onderzoek van hersenzenuwen, motoriek, sensibiliteit, coördinatie en reflexen worden geen afwijkingen geconstateerd. (..)”

2.4. De medisch adviseur van Vz, dr. G.M.A. Clauwaert, vat de medische informatie niet betrekking tot Vz in zijn rapport van 30 september 2009 als volgt samen: “(...) De toedracht van het ongeval en de ongevalgegevens wijzen op een voor een nekletsel adequaat trauma met klassiek whiplash mechanisme. De neken hoofdpijn met uitstraling naar de arm en rug, duizeligheid en misselijkheid passen daarbij. De cognitieve (geheugen, concentratie) en slaapproblemen en moeheid zijn wellicht aan de chronische pijn gerelateerd. Zichtstoornissen worden dikwijls na een dergelijk trauma ondervonden en doorgaans aan niet nader aan te tonen stoornissen op hersenniveau dan wel veranderde oogspierspanning toegeschreven. Volgens de psychologe was sprake van ernstige stemmingsklachten en volgens ons kan van acceptatieproblematiek gesproken worden. Cliënte is immers perfectionistisch ingesteld met een hoog streef niveau waardoor de door het ongeval ondervonden belemmeringen moeilijk geaccepteerd worden. (...)”

2.5. De medisch adviseur van Amlin, dr. P.L.T. Brans, schrijft in zijn advies van 2 september 2010, naar aanleiding van de journaaluitdraai van de huisarts van Vz, het volgende: “(...) Betrokkene blijkt voor het ongeval van 1 juli 2007 diverse problemen gehad te hebben. Ten eerste vanaf juli 2004 algemene moeheid/zwakte, dat is erg aspecifiek en kan op van alles wijzen. Anderzijds ook psychische problematiek, waarvoor tweemaal een verwijzing naar een eerstelijns psycholoog heeft plaatsgevonden (april 2005, maart 2007). Ten derde nekschouderklachten waarvoor betrokkene in 2006 door de fysiotherapeut werd behandeld. (...)”

2.6. Onder 4.6 van het verweerschrift is het volgende opgenomen: “(...) Wilt u ten behoeve van uw deskundigenrapportage nog de volgende stukken opvragen: – afschrift van het volledige medische dossier van de huisarts (chronologische, duidelijke en volledige weergave van alle consulten, als afschriften van alle beschikbare in-

37


–

–

–

tercollegiale correspondentie (verwijsbrieven, huisartsbrieven, etc.); gedetailleerde informatie van de twee eerstelijns psychologen waarnaar Vz voor het ongeval, in april 2005 en maart 2007, is doorverwezen (consultdata, klachten, bevindingen, conclusies, beleid, beloop); meer gedetailleerde informatie van de fysiotherapeut Meijer die Vz in 2006 heeft behandeld (chronologische weergave van consultdata, klachten, onderzoeksbevindingen, conclusies, beleid en beloop); volledige informatie van de bedrijfsarts over de verzuimhistorie in de jaren voor het ongeval en de reden hiervoor (chronologisch overzicht van de (spreekuur) contacten tussen 2002 en 2007). Als u overweegt voornoemde stukken niet op te vragen kunt u dan aangeven wat hiervan de reden is?”

3. Het verzoek 3.1. Tussen partijen is in geschil of de door Vz gestelde klachten en de mogelijk daaruit voortvloeiende beperkingen in causaal verband staan met het ongeval (verder ook: de causaliteitsvraag). 3.2. Het verzoekschrift strekt ertoe dat de rechtbank een voorlopig deskundigenbericht zal gelasten, met benoeming van dr. J. Vos (hierna: Vos) als neuroloog en vanwege de cognitieve klachten van Vz dr. J. Bruins (hierna: Bruins) als neuropsycholoog. Vz verzoekt de rechtbank daarbij te bepalen dat de deskundigen gezamenlijk dienen te rapporteren, dat de deskundigen voor het overige hun onderzoek zelfstandig dienen uit te voeren en dat de deskundigen alle voor hen voor de uitvoering van hun onderzoek relevant geachte nog ontbrekende gegevens zelfstandig dienen op te vragen bij partijen. Voorts strekt het verzoekschrift ertoe te bepalen dat het voorschot op de kosten van de deskundigenonderzoeken ten laste van Amlin dient te worden gebracht. 3.3. Vz legt aan haar verzoek ten grondslag dat zij de discussie over de medische causaliteit wil beëindigen en dat zij middels het voorlopig deskundigenbericht op dit punt snel duidelijkheid wenst te verkrijgen teneinde haar kansen in een bodemprocedure te kunnen beoordelen. 4. Het verweer 4.1. Amlin verzet zich niet tegen de benoeming van een neuroloog. Wel heeft zij bezwaar tegen de benoeming van Vos. Amlin verzoekt de rechtbank om dr. H.J.J.A. Bernsen, neuroloog te Nijmegen als deskundige te benoemen of, indien Vz niet met Bernsen kan instemmen, dr. P. Verlooy, neuroloog te 1-Haarlem (hierna: Verlooy) of dr. P.L.I. Dellemijn, neuroloog te Veldhoven. 4.2. Amlin heeft voorts bezwaar tegen de door Vz voorgestelde vraagstelling aangezien deze afwijkt van de laatste versie van de IWMD-vraagstelling. Amlin verzoekt de rechtbank om de volledige IWMD-vraagstelling (versie januari 2010) met toelichting aan de deskundige voor te leggen inclusief de optionele vragen van de onderdelen 4 en 5 ‘Overige aspecten van de hypotheti-

38

sche situatie zonder ongeval’ en ‘Het genezingsproces en de opstelling van de betrokkene daarin’. Amlin verzoekt de rechtbank tevens de vraag die in deze beschikking onder 2.6 is opgenomen aan de deskundige voor te leggen. Deze vraag ziet op de door de deskundige op te vragen medische stukken. 4.3. Amlin verzoekt de rechtbank daarnaast te bepalen dat alle relevante (medische) informatie die aan de deskundige(n) wordt overgelegd met het concept-rapport aan de medisch adviseur van Amlin dient te worden verstrekt. 4.4. Amlin betwist dat een neuropsychologisch onderzoek noodzakelijk is. Amlin voert daartoe aan dat volgens de NVvN richtlijn een neuropsychologisch onderzoek slechts noodzakelijk is als sprake is van een hersenbeschadiging. In onderhavige kwestie is blijkens het onderzoeksverslag van neuroloog Hamburger (zie hiervoor onder 2.3) geen sprake van een hersenbeschadiging. Daarbij is de waarde van een neuropsychologisch onderzoek voor het vaststellen van de ongevalsgerelateerde klachten beperkt en is een neuropsychologisch onderzoek slechts een hulponderzoek dat alleen aan de orde komt indien een ingeschakelde medisch deskundige, zoals een neuroloog, daartoe ter completering van het eigen onderzoek de noodzaak aanwezig acht. Voor een zonder meer en reeds op voorhand doen verrichten van een neuropsychologisch onderzoek bestaat dan ook geen aanleiding, aldus steeds Amlin. 4.5. Mocht toch een neuropsycholoog benoemd worden dan heeft Amlin bezwaar tegen de benoeming van Bruins. Amlin verzoekt de rechtbank in dat geval drs. E. Van der Scheer (hierna: Van der Scheer) of A.F.M.M. Verdonk als neuropsycholoog te benoemen. Voorts verzoekt Amlin in dat geval de neuropsycholoog te vragen meerdere symptoomvaliditeitstesten bij Vz af te nemen en aan de neuropsycholoog de standaardvraagstelling zoals deze volgt uit de NVvN-richtlijnen voor te leggen. Tot slot verzet Amlin zich tegen het verzoek van Vz dat de te benoemen deskundigen gezamenlijk dienen te rapporteren, althans voor zover Vz daarmee iets anders bedoelt dan dat de neuroloog bij zijn rapportage gebruik dient te maken van de rapportage van de neuropsycholoog. Amlin verzoekt de rechtbank te bepalen dat het concept rapport van de eventueel te benoemen neuropsycholoog door de medisch adviseur van Amlin van commentaar mag worden voorzien voordat dit naar de neuroloog gaat. 5. De beoordeling De benoeming van een neuroloog als deskundige 5.1. Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling zijn partijen het eens geworden over de benoeming van neuroloog Verlooy als deskundige. Nu Verlooy aan de rechtbank heeft medegedeeld bereid te zijn om in deze zaak als deskundige op te treden, zal tot zijn benoeming worden overgegaan.


5.2. Aan Verlooy zal de IWMD-vraagstelling met toelichting worden voorgelegd. Mr. Roth heeft ter mondelinge behandeling immers namens Vz laten weten te kunnen instemmen met het tegenverzoek van Amlin om aan de deskundige de volledige IWMD-vraagstelling van januari 2010 niet toelichting voor te leggen. Deze vraagstelling met toelichting wordt hierna onder rechtsoverweging 6.2 van ‘de beslissing’ opgenomen. 5.3. De rechtbank wijst het verzoek van Amlin om optionele vragen toe te voegen af. Met betrekking tot de vraag van onderdeel 4 “Overige aspecten van de hypothetische situatie zonder ongeval”, geldt, gezien de toelichting bij deze vraag, dat het geen adequate oplossing is om de deskundige deze vraag te laten beantwoorden omdat het veelal gaat om klachten en afwijkingen die buiten zijn specifieke medische deskundigheid zullen zijn gelegen en omdat kennis van de juridische causaliteit nodig is om te kunnen beoordelen welke klachten en afwijkingen relevant kunnen zijn. Met betrekking tot de vraag van onderdeel 5 “Het genezingsproces en de opstelling van de betrokkene daarin” geldt dat er geen aanleiding bestaat om te veronderstellen dat Vz zich aan medische behandeling heeft onttrokken, althans daarvoor is door Amlin onvoldoende gesteld. De rechtbank ziet voorts geen aanleiding de deskundige te verzoeken de onder 2.6 genoemde stukken op te vragen. Het is immers aan de deskundige te bepalen welke door partijen te verschaffen gegevens voor de uitvoering van het hem opgedragen onderzoek noodzakelijk zijn. Daarbij is tevens van belang dat Vz zich bereid heeft verklaard de deskundigen te machtigen om zelfstandig nadere medische informatie op te vragen. De benoeming van een neuropsycholoog als deskundige 5.4. Vooropgesteld wordt dat een voorlopig deskundigenonderzoek ertoe kan dienen een partij de mogelijkheid te verschaffen aan de hand van het uit te brengen deskundigenbericht zekerheid te verkrijgen omtrent de voor de beslissing relevante feiten en omstandigheden om aldus beter te kunnen beoordelen of het raadzaam is een procedure te beginnen. Voorts geldt dat de rechter geen discretionaire bevoegdheid heeft bij de beoordeling van een verzoek tot het gelasten van een voorlopig deskundigenbericht. Hij moet dit onderzoek in beginsel gelasten indien het verzoek daartoe ter zake dienend en voldoende concreet is en feiten en omstandigheden betreft die met een deskundigenonderzoek bewezen kunnen worden. Dit is slechts anders indien de rechtbank van oordeel is dat het verzoek in strijd is met een goede procesorde, dat misbruik wordt gemaakt van de bevoegdheid toepassing van dit middel te verlangen of dat het verzoek moet afstuiten op een ander zwaarwichtig bezwaar, maar deze uitzonderingen zijn thans niet aan de orde. 5.5. Het gedane verzoek tot benoeming van een neuropsycholoog is voldoende concreet. Gelet op de aard van

het ongeval waarvan Vz het slachtoffer is geworden en de aard van de klachten die zij daaraan overgehouden stelt te hebben, onder meer de cognitieve klachten (geheugen en concentratie), slaapproblemen en moeheid, is het verzoek tevens ter zake dienend en betreft het feiten en omstandigheden die niet het onderzoek bewezen kunnen worden. In het juridische debat over de causaliteitsvraag gaat het immers -en met name in het geval van post whiplash klachten- niet alleen om klachten die zijn terug te voeren op waarneembare afwijkingen of functiestoornissen, maar ook om klachten die weliswaar naar hun aard subjectief zijn, maar waarvan niettemin objectief vastgesteld kan worden dat zij aanwezig, reëel, niet ingebeeld, niet voorgewend en niet overdreven zijn. Daarom kan vanuit juridisch oogpunt neuropsychologisch onderzoek belangrijk zijn voor het bepalen van de procespositie, ook als de neuroloog geen afwijkingen of functiestoornissen waarneemt. Op grond van het voorgaande is het verzoek een neuropsychologisch (voorlopig) deskundigenbericht te gelasten in beginsel toewijsbaar. 5.6. Vanuit medisch-neurologisch oogpunt zal de causaliteitsvraag op een andere dan de juridische manier worden beschouwd, nu volgens de laatste NVvN richtlijnen neuropsychologisch onderzoek slechts noodzakelijk is als sprake is van een duidelijk neurologisch substraat. 5.7. Het voorgaande is van belang omdat partijen ervan uitgaan dat in de onderhavige zaak door de neuropsycholoog, indien ingeschakeld, hulponderzoek zal worden verricht ten behoeve van de neuroloog. Ook heeft zowel Verlooy als Van der Scheer de rechtbank laten weten dat het in zaken als de onderhavige de voorkeur heeft dat de neuropsycholoog hulponderzoek verricht ten behoeve van het onderzoek dat wordt uitgevoerd door de neuroloog. Hoewel de onder 5.6 genoemde NVvN richtlijn de neuroloog wel enige discretionaire bevoegdheid lijkt te geven, het betreft immers geen verbod, is het goed denkbaar dat de neuroloog in het onderhavige geval, indien de beslissing aan hem wordt overgelaten, op grond van de richtlijn zal besluiten geen neuropsychologisch hulponderzoek te entameren. Bij het neurologisch onderzoek van Vz in december 2007 zijn immers geen afwijkingen geconstateerd. Een dergelijk besluit zou in de onderhavige zaak onvoldoende recht doen aan de hiervoor onder 5.4 verwoorde bedoeling van het voorlopig deskundigenbericht. Om die reden zal de rechtbank ook de neuropsycholoog als deskundige benoemen, hoewel het gaat om hulponderzoek ten behoeve van de neuroloog en in een dergelijk geval in de regel wordt volstaan met de benoeming van alleen de neuroloog. 5.8. Bij de mondelinge behandeling heeft Vz aangegeven in te kunnen stemmen met benoeming van de door Amlin in haar verweerschrift genoemde neuropsycholoog Van der Scheer als deskundige. Nu Van der Scheer aan de rechtbank heeft medegedeeld bereid te zijn om in

39


deze zaak als deskundige op te treden, zal tot haar benoeming warden overgegaan. 5.9. Aan Van der Scheer zal eveneens de volledige IWMD-vraagstelling met toelichting worden voorgelegd. Ter mondeling behandeling heeft Vz namelijk gemotiveerd verweer gevoerd tegen het verzoek van Amlin om de vraagstelling die volgt uit de NVvN-richtlijnen (productie 10 verweerschrift) aan de eventueel te benoemen neuropsycholoog voor te leggen. Amlin heeft daarentegen niet of niet voldoende gemotiveerd verweer gevoerd tegen het tegenverzoek van Vz om de volledige IWMDvraagstelling met toelichting aan de neuropsycholoog voor te leggen. 5.10 Nu het gaat om hulponderzoek, laat de rechtbank uitdrukkelijk de mogelijkheid open voor de neuroloog om eventuele additionele vragen aan de neuropsycholoog voor te leggen en/of een zekere rol- of taakverdeling met de neuropsycholoog af te spreken ter beantwoording van de IWMD-vragen. 5.11. De rechtbank passeert het verzoek van Amlin om de neuropsycholoog te vragen meerdere symptoomvalideitstesten bij Vz af te nemen. Niet alleen is het verzoek niet nader toegelicht, maar belangrijker nog is dat het aan de deskundige is om zelfstandig te bepalen welke en hoeveel testen nodig zijn om tot een deskundig oordeel op haar vakgebied te komen. Overig 5.12. De rechtbank zal voorts bepalen dat Verlooy de uitkomsten van het hulponderzoek door Van der Scheer in zijn conclusie dient te betrekken alsmede dat hij de verslaglegging van het neuropsychologisch onderzoek bij zijn expertiserapport cliënt te voegen. Dit expertiserapport zal eerst in concept naar de partijen gaan, zodat zij de gelegenheid krijgen om daarop te reageren alvorens het definitieve rapport wordt opgesteld. Samen met het concept rapport dient alle relevante (medische) informatie die aan de deskundigen is overgelegd aan de medisch adviseur van Amlin te worden verstrekt. De medisch adviseur dient de aldus verkregen medische informatie in verband met een eventueel door Vz in te roepen blokkeringsrecht, te beschouwen als hem onder zijn geheimhoudingsplicht toevertrouwd. 5.13. De rechtbank ziet onvoldoende reden om een tussentijds commentaar door de medisch adviseurs van partijen op alleen het neuropsychologisch verslag mogelijk te maken en zal dit omwille van de voortgang van de zaak niet gelasten. Voorschot op de kosten van de deskundigenonderzoeken 5.14. De hoofdregel met betrekking tot het voorschot ter zake van de kosten van het voorlopige deskundigenbericht is dat degene die een verzoekschrift indient dit dient te betalen, zo volgt uit het bepaalde in artikel 205 lid 1 in verbinding met artikel 195 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv). Van deze hoofdregel

40

wordt evenwel afgeweken indien er feiten of omstandigheden aanwezig zijn die zulks rechtvaardigen. Gelet op de omstandigheid dat Amlin aansprakelijkheid voor de gevolgen van het ongeval heeft erkend, ziet de rechtbank aanleiding het voorschot ter zake van de kosten van de voorlopige deskundigenonderzoeken voor rekening van Amlin te laten komen. 5.15. Het voorschot zal worden vastgesteld op een door de deskundigen te bepalen bedrag, tenzij binnen twee weken na dagtekening van de brief van de griffier aan partijen, waarbij een kopie van de voorschotnota van de deskundigen wordt doorgezonden, schriftelijk bezwaar tegen het voorschot ter griffie is ingekomen. In laatstgenoemd geval zal de rechtbank nader beslissen over de begroting van het voorschot. 5.16. De beslissing met betrekking tot betaling van het voorschot wordt uitvoerbaar bij voorraad verklaard. 5.17. In de brief van de griffier waarmee de voorschotnota van de deskundigen aan partijen wordt doorgezonden, zal de termijn voor de voldoening van het voorschot worden gesteld op twee weken. Als het voorschot niet binnen de gesteld termijn is betaald, kan de rechtbank daaruit de gevolgtrekking maken die zij geraden acht. 5.18. De deskundigen dienen niet met het onderzoek te beginnen voordat de rechtbank schriftelijk aan de deskundigen heeft laten weten dat het voorschot ter griffie is ontvangen en het onderzoek kan beginnen. 5.19. Partijen zijn verplicht medewerking te verlenen aan het onderzoek van de deskundigen. Indien aan deze verplichting niet wordt voldaan, dan kan de rechtbank daaruit de gevolgtrekking maken die zij geraden acht. 5.20. Indien een partij desgevraagd of op eigen initiatief schriftelijke opmerkingen en verzoeken aan de deskundige doet toekomen, dient zij daarvan terstond afschrift aan de wederpartij te verstrekken. 5.21. Al het voorgaande leidt tot de volgende beslissing 6. De beslissing De rechtbank 6.1. beveelt een onderzoek door de volgende deskundigen: – dhr. dr. P. Verlooy, neuroloog (...) – mw. drs. E. Van der Scheer, neuropsycholoog (...) 6.2. bepaalt dat zowel aan Verlooy als aan Van der Scheer de volgende vragen zullen worden voorgelegd, met inachtneming van het onder 5.10 bepaalde: Vraagstelling causaal verband bij ongeval Versie januari 2010 Algemene toelichting Deze vraagstelling is bedoeld om niet-medici die zich bezighouden met de afwikkeling van letselschade inzicht te geven in de medische uitgangspunten die van belang zijn bij het bepalen van de omvang van de schade die de onderzochte heeft geleden (en in de toekomst mogelijk zal lijden) als gevolg van een ongeval. Deze schade wordt in het civiele aansprakelijkheidsrecht vastgesteld aan de hand van een vergelijking tus-


sen de gezondheidstoestand van de onderzochte zoals die na het ongeval is ontstaan en zich waarschijnlijk in de toekomst zal voortzetten (de situatie niet ongeval) en de hypothetische situatie waarin de onderzochte zich zou hebben bevonden als het ongeval nooit had plaatsgevonden (de situatie zonder ongeval). Deze systematiek vormt de grondslag van deze vraagstelling. Onderdeel 1 heeft betrekking op de gezondheidstoestand en het functioneren van de onderzochte in de situatie met ongeval. In onderdeel 2 wordt aan de deskundige gevraagd zo nauwkeurig mogelijk te beschrijven hoe de gezondheidstoestand en het functioneren van de onderzochte in de hypothetische situatie zonder ongeval zouden zijn geweest. De gezondheidssituatie van de onderzochte voorafgaand aan het ongeval is relevant voor de beoordeling van beide situaties. Bij het opstellen van deze vraagstelling is aansluiting gezocht bij de Richtlijn Medisch Specialistische Rapportage (RMSR). In deze richtlijn is geformuleerd aan welke eisen een deskundige en diens rapportage moeten voldoen. De richtlijn is bedoeld als hulpmiddel voor deskundigen bij het uitvoeren van hun werkzaamheden. De deskundige wordt verzocht de aanbevelingen en bepalingen in de richtlijn --zo veel ais mogelijk – in acht te nemen. 1. De situatie met ongeval Anamnese a. Hoe luidt de anamnese voor wat betreft de aard en de ernst van het letsel, het verloop van de klachten, de toegepaste behandelingen en het resultaat van deze behandelingen? Welke overige klachten en beperkingen op uw vakgebied worden desgevraagd gemeld? Wilt u in uw anamnese vermelden welke beperkingen op uw vakgebied de onderzochte aangeeft in relatie tot de activiteiten van het algemene dagelijkse leven (ADL), loonvormende arbeid en het uitoefenen van hobby’s, bezigheden in recreatieve sfeer en zelfwerkzaamheid? Aanbeveling 2.2.4. RMSR: De beschrijving van de anamnese is deugdelijk en compleet, en beperkt zich tot de relevante gegevens. De beschrijving van de anamnese bevat uitsluitend het verhaal van de onderzochte in diens bewoordingen. Er worden daarbij geen termen gebezigd of feiten vermeld die uitsluitend kunnen zijn ontleend aan aangeleverde of verkregen medische gegevens of een interpretatie daarvan. Als hieraan wordt voldaan, dan verwoordt de anamnese per definitie het subjectieve verhaal van de onderzochte. Termen als “betrokkene zou(...)” worden vermeden. Ook voegt de expert bij de beschrijving van de anamnese geen voorlopige conclusies of eigen interpretaties toe. Auto-anamnese en hetero-anamnese worden gescheiden en als zodanig genoemd weergegeven. Medische gegevens b. Wilt u op basis van het medisch dossier van de onderzochte een beschrijving geven van: – de medische voorgeschiedenis van de onderzochte op uw vakgebied; – de medische behandeling van het letsel van de onderzochte en het resultaat daarvan.

Aanbeveling 2.2.6 RMSR: Uit het rapport blijkt van welke van de meegestuurde gegevens kennis werd genomen en op welke wijze de daaraan ontleende feiten zijn meegewogen in het eindoordeel. Bij voorkeur wordt in het rapport een samenvatting opgenomen valt de aan de meegestuurde gegevens ontleende feiten. Medisch onderzoek e. Wilt u een beschrijving geven van uw bevindingen bij lichamelijk en eventueel hulponderzoek? Aanbeveling 2.2.5 RSMR: Er wordt een adequaat lichamelijk en/of psychiatrisch onderzoek verricht, maar slechts voorzover dat relevant is voor de beantwoording van de vraagstelling. Niet relevant onderzoek blijft uitdrukkelijk achterwege. Indien mogelijk worden de resultaten in kwantitatieve vorm weergegeven. Bij de beschrijving van de onderzoeksresultaten kan medisch jargon uiteraard niet worden vermeden. Aanbeveling 2.2.7 RMSR: Indien de expert aanvullend hulponderzoek (radiologisch, neuropsychologisch of anderszins laat verrichten en de uitkomsten daarvan in zijn conclusies betrekt, dan dienen de verslagleggingen van deze onderzoeken bij het expertiserapport gevoegd te worden. Consistentie d. Is naar uw oordeel sprake van een onderlinge samenhang als het gaat om de informatie die is verkregen van de onderzochte zelf, de feiten zoals die uit het medisch dossier naar voren komen en uw bevindingen bij onderzoek en eventueel hulponderzoek? e. Voor zover u de vorige vraag ontkennend beantwoordt, wilt u dan aangeven wat de reactie was van de onderzochte op de door u geconstateerde inconsistenties en welke conclusies u daaruit trekt? Aanbeveling 2.2.8 RMSR: Als de anamnese niet overeenkomt met de feiten zoals de uit de stukken naar voren komen, dan dient uit het rapport te blijken dat de onderzochte, voor zover dat medisch verantwoord is, met deze discrepantie werd geconfronteerd. Vermeld wordt, wat zijn reactie daarop was en wat daaruit kan worden geconcludeerd. Diagnose f. Wat is de diagnose op uw vakgebied? Wilt u daarbij uw differentiaaldiagnostische overweging geven? Aanbeveling 2.2.15 RMSR: Waar nodig wordt een differentiaaldiagnostische overweging gegeven. Beperkingen g. Welke beperkingen op uw vakgebied bestaan naar uw oordeel bij de onderzochte in zijn huidige toestand, ongeacht of de beperkingen voortvloeien uit het ongeval? Wilt u deze beperkingen zo uitgebreid mogelijk beschrijven, op semi-kwantitatieve wijze weergeven [ in het bijgesloten beperkingenformulier ] en zo nodig toelichten ten behoeve van een eventueel in te schakelen arbeidsdeskundige?

41


Aanbeveling 2.2.17 RMSR: Uit het rapport blijkt dat de expert de beperkingen van de onderzochte baseert op zijn eigen professionele oordeel en dat hij niet klakkeloos de door de onderzochte genoemde beperkingen heeft overgenomen. Aanbeveling 2.2.18 RMSR: De eventuele beperkingen van de onderzochte worden zo nauwkeurig mogelijk beschreven en slechts in semi-kwantitatieve vorm weergegeven. De expert zal zelf geen gekwantificeerde belastbaarheidsprofielen opstellen (bijvoorbeeld volgens de FIS- of FML-methodiek). Medische eindsituatie h. Acht u de huidige toestand van de onderzochte zodanig dat een beoordeling van de blijvende gevolgen van het ongeval mogelijk is, of verwacht u in de toekomst nog een belangrijke verbetering of verslechtering van het op uw vakgebied geconstateerde letsel? i. Zo ja, welke verbetering of verslechtering verwacht u? j. Kunt u aangeven op welke termijn en in welke mate u die verbetering dan wel verslechtering verwacht? k. Kunt u aangeven welke gevolgen deze verbetering dan wel verslechtering zal hebben voor de beperkingen (als bedoeld in vraag 1g)? Aanbeveling 2.2.14 RMSR: Als de expert om een inschatting wordt gevraagd en hij zich competent acht deze inschatting te maken, dan zorgt hij ervoor dat duidelijk wordt op welke wijze deze inschatting lol stand is gekomen. Hij geeft aan wat daarbij heeft meegewogen en wat van doorslaggevende betekenis is geweest. 2. De situatie zonder ongeval Meestal zal het niet mogelijk zijn om onderstaande vragen (met name de vragen 2c – 2e) met zekerheid te beantwoorden. Van u wordt ook niet gevraagd zekerheid te bieden. Wel wordt gevraagd of u vanuit uw kennis en ervaring op uw vakgebied uw mening wilt geven over kansen en waarschijnlijkheden. Het is dus de bedoeling dat u aangeeft wat u op grond van uw deskundigheid op uw vakgebied op deze vragen kunt antwoorden. Aanbeveling 2.2.14 RMSR: Als de expert om een inschatting wordt gevraagd en hij zich competent acht deze inschatting te maken, dan zorgt hij ervoor dat duidelijk wordt op welke wijze deze inschatting tot stand is gekomen. Hij geeft aan wat daarbij heeft meegewogen en wat van doorslaggevende betekenis is geweest. Aanbeveling 2.2.16 RMSR. Een eventuele causaliteitsvraag wordt uitsluitend beantwoord vanuit de medische causaliteitsgedachte, dat wil zeggen op grond van datgene wat bekend en herkenbaar is met betrekking tot het ontstaan en het beloop van de onderhavige klachten en verschijnselen. Deze vraagstelling geschiedt in overeenstemming met de gangbare inzichten dan wel richtlijnen van de desbetreffende wetenschappelijke vereniging. De expert zal nimmer klachten aan een ongeval “toerekenen” of de causaliteit ervan louter baseren op het feit dat ze pas na het ongeval debuteerden.

42

Klachten, afwijkingen en beperkingen voor ongeval a. Bestonden voor het ongeval bij de onderzochte reeds klachten en afwijkingen op uw vakgebied die de onderzochte thans nog steeds heeft? b. Zo ja, kunt u dan aangeven welke beperkingen voor het ongeval uit deze klachten en afwijkingen voortvloeiden en thans nog steeds uit deze klachten en afwijkingen voortvloeien? Aanbeveling 2.2.17 RMSR: Uit het rapport blijkt dat de expert de beperkingen van de onderzochte baseert op zijn eigen professionele oordeel en dat hij niet klakkeloos de door de onderzochte genoemde beperkingen heeft overgenomen. Aanbeveling 2.2.18 RMSR: De eventuele beperkingen van de onderzochte worden zo nauwkeurig mogelijk beschreven en slechts in semi-kwantitatieve vorm weergegeven. De expert zal zelf geen gekwantificeerde belastbaarheidsprofielen opstellen (bijvoorbeeld volgens de FIS- of FML-methodiek). Klachten, afwijkingen en beperkingen zonder ongeval e. Zijn er daarnaast op uw vakgebied klachten en afwijkingen die er ook zouden zijn geweest of op enig moment ook hadden kunnen ontstaan, als het ongeval de onderzochte niet was overkomen? d. Zo ja (dus zonder ongeval ook klachten), kunt u dan een indicatie geven met welke mate van waarschijnlijkheid, op welke termijn en in welke omvang de klachten en afwijkingen dan hadden kunnen ontstaan? e. Kunt u aangeven welke beperkingen uit deze klachten en afwijkingen zouden zijn voortgevloeid? f. Verwacht u in de toekomst nog een belangrijke verbetering of verslechtering van de op uw vakgebied geconstateerde niet ongevalgerelateerde klachten en afwijkingen? g. Zo ja, welke verbetering of verslechtering verwacht u? h. Kunt u aangeven op welke termijn en in welke mate u die verbetering dan wel verslechtering verwacht? i. Kunt u aangeven welke gevolgen deze verbetering dan wel verslechtering zal hebben voor de beperkingen (als bedoeld in vraag 2e)? Aanbeveling 2.2.17 RMSR: Uit het rapport blijkt dat de expert de beperkingen van de onderzochte baseert op zin eigen professionele oordeel en dat hij niet klakkeloos de door de onderzochte genoemde beperkingen heeft overgenomen. De eventuele beperkingen van de onderzochte worden zo nauwkeurig mogelijk beschreven en slechts in semi-kwantitatieve vorm weergegeven. De expert zal zelf geen gekwantificeerde belastbaarheidsprofielen opstellen (bijvoorbeeld volgens de FIS- of FML-methodiek). 3. Overig Aanbeveling 2.2.11 RMSR: Indien de expert bevindingen doet waar niet naar wordt gevraagd maar die hij terzake relevant vindt, dan vermeldt hij deze in het rapport. a. Heeft u naar aanleiding van uw bevindingen nog opmerkingen die relevant kunnen zijn voor het verdere verloop van deze zaak?


6.3. bepaalt dat de deskundigen hun onderzoek zelfstandig zullen verrichten en dat dit zal plaatsvinden op een door de deskundigen te bepalen plaats en tijd; 6.4. bepaalt dat Verlooy de uitkomsten van het hulponderzoek door Van der Scheer in zijn conclusie dient te betrekken alsmede de verslaglegging van dit hulponderzoek bij zijn expertiserapport dient te voegen; 6.5. bepaalt dat het rapport van Verlooy (inclusief verslag hulponderzoek) eerst in concept aan de partijen wordt gezonden, zodat zij de gelegenheid krijgen om daarop te reageren alvorens het definitieve expertiserapport wordt opgesteld; 6.6. bepaalt dat samen met het concept expertiserapport van Verlooy alle relevante (medische) informatie die aan de deskundigen is overgelegd aan Vz en aan de medisch adviseur van Amlin dient te worden verstrekt. 6.7. bepaalt dat door Amlin een voorschot ter zake van de kosten van de deskundigen ter griffie zal worden gedeponeerd, welk voorschot bij deze wordt bepaald op een door de deskundigen te begroten bedrag, tenzij binnen twee weken na dagtekening van de brief van de griffier aan partijen, waarbij een kopie van de voorschotnota van de deskundigen wordt doorgezonden, schriftelijk bezwaar tegen het voorschot ter griffie is ingekomen; 6.8. bepaalt dat de deskundigen niet met hun onderzoek dienen te beginnen voordat de rechtbank schriftelijk aan de deskundigen heeft laten weten dat het voorschot ter griffie is ontvangen en het onderzoek kan beginnen; 6.9. bepaalt dat partijen alle door de deskundige noodzakelijk geachte stukken zo spoedig mogelijk aan de deskundigen zullen doen toekomen; 6.10. bepaalt dat de deskundigen partijen in de gelegenheid zullen stellen opmerkingen te maken en verzoeken te doen en dat uit hun schriftelijke berichten moet blijken of aan dit voorschrift is voldaan en daarbij tevens melding zal worden gemaakt van de inhoud van de opmerkingen en verzoeken van partijen; 6.11. bepaalt dat de partij die schriftelijke opmerkingen en verzoeken aan de deskundigen doet toekomen daarvan terstond een afschrift aan de wederpartij verstrekt; 6.12. bepaalt dat de door de deskundigen uit te brengen berichten uiterlijk zes maanden na dagtekening van het bericht van de griffier dat het voorschot ter griffie is ontvangen, zal worden ingeleverd ter griffie van deze rechtbank; 6.13. wijst af het meer of anders verzochte; 6.14. verklaart de beslissing omtrent het voorschot uitvoerbaar bij voorraad.

I 322 I

Hof Amsterdam nevenzittingsplaats Arnhem 31 mei 2011

(mrs. Ch.E. Bethlem, P.H. van Ginkel en L.M. Croes, LJN BQ7349, zaaknr. 200.060.996)

Particuliere arbeidsongeschiktheidsverzekering: sommen- of schadeverzekering? Haviltex-criterium, art. 6:236, 237 en 238 BW van toepassing bij particuliere AOV tandarts.

Een tandarts sluit arbeidsongeschiktheidsverzekeringen bij Movir en Reaal. Na een conflict over het Ao-percentage oordeelt een arbitragecollege dat de tandarts 100% arbeidsongeschikt is. Reaal weigert toch uitkering. De tandarts vordert uitkering van Reaal voor 100% van de verzekerde som, minus de uitkering die hij krijgt van Movir: de polis met Reaal bevat een clausule dat uitkeringen uit andere arbeidsongeschiktheidsverzekeringen in mindering moeten worden gebracht op het door Reaal uit te keren bedrag. Reaal meent dat alle inkomsten van de tandarts in mindering moeten worden gebracht op de uitkering, en dat de uitkering voor 100% van de verzekerde som alleen kan plaatsvinden als een inkomenstoets over de voorgaande jaren heeft plaatsgevonden. De rechtbank is het eens met Reaal en wijst de vorderingen van de tandarts af. Het hof oordeelt echter anders. De polis moet worden uitgelegd volgens het Haviltex-criterium en ex art. 6:238 lid 2 BW moeten onduidelijke bepalingen in de algemene voorwaarden van een overeenkomst uitgelegd worden in het voordeel van de wederpartij. De stelling van Reaal dat de tandarts geen consument is wordt verworpen: de tandarts heeft een bedrijf, maar sluit de arbeidsongeschiktheidsverzekering als consument. Vervolgens oordeelt het hof dat de arbeidsongeschiktheidsverzekering een sommenverzekering is. Alleen uitkeringen uit andere arbeidsongeschiktheidsverzekeringen moeten volgens de polis in mindering gebracht worden op de uitkering. De vordering tot 100%-uitkering van de tandarts gebaseerd op zijn inkomen in het laatste jaar voor de arbeidsongeschiktheid wordt toegewezen; zijn vordering voor toewijzing kosten rechtsbijstand van de arbitrale procedure wordt afgewezen. A, wonende te (..), appellant, advocaat: mr. F.G. Kuiper, tegen: Reaal Schadeverzekering NV, gevestigd te Utrecht, geïntimeerde, advocaat: mr. A. Gerritsen-Bosselaar.

(...) 3. De vaststaande feiten De rechtbank heeft in haar vonnis van 27 januari 2010 (LJN BL1041, red.) onder 2.1 tot en met 2.11 feiten vastgesteld. Het hof gaat uit van die feiten, behoudens de door grief I bestreden vaststelling onder 2.10, laatste zin, waarop het hof hierna in zal gaan. 4. De motivering van de beslissing in hoger beroep 4.1 Het gaat in deze zaak kort gezegd om het volgende. A, van beroep tandarts, heeft bij (thans) Reaal drie verzekeringsovereenkomsten (...) gesloten ter dekking van de geldelijke gevolgen van arbeidsongeschiktheid (hierna: de verzekeringsovereenkomsten). Op de verzekeringsovereenkomsten zijn van toepassing de algemene voorwaarden UNIM polis langlopende verzekering beroeps AOV 9810 (hierna: de polisvoorwaarden). Op 3 september 2001 heeft A een verkeersongeval gehad en heeft zich vervolgens als arbeidsongeschikt gemeld bij

43


Reaal. Bij arbitraal vonnis van 10 december 2008 is beslist dat A voor zijn werkzaamheden als tandarts volledig (80-100%) arbeidsongeschikt geacht moet worden. A ontvangt op grond van een arbeidsongeschiktheidsverzekering afgesloten bij Movir een uitkering. A heeft aan Reaal op grond van de verzekeringsovereenkomsten om een uitkering verzocht op basis van artikel 3 van de polisvoorwaarden – waarbij uit de in dat artikel opgenomen staffel volgt dat bij een arbeidsongeschiktheid van 80-100% de verzekerde uitkering 100% bedraagt – onder vermindering, conform artikel 7 van de polisvoorwaarden, van de uitkering die hij van Movir ontvangt. Artikel 7 lid 1 van de polisvoorwaarden luidt: “Indien de verzekerde na het intreden van de arbeidsongeschiktheid naast de uitkering uit onderhavige verzekering rechten kan doen gelden op een uitkering inzake inkomstenderving ten gevolge van arbeidsongeschiktheid op grond van andere sociale en/of particuliere verzekering(en), heeft de maatschappij het recht de totale jaaruitkering uit de onderhavige verzekering zodanig te verlagen dat het totale bedrag van de inkomsten maximaal gelijk is aan het jaarinkomen van de verzekerde uit hoofde van zijn beroep in het kalenderjaar, vóórafgaande aan het jaar van het intreden van de arbeidsongeschiktheid”

Reaal is niet tot uitkering van de door A gevraagde uitkering overgegaan. 4.2 A heeft Reaal in rechte betrokken. De rechtbank heeft de vorderingen van A gedeeltelijk afgewezen. In hoger beroep keert A zich met zes grieven tegen het eindvonnis van de rechtbank voor zover het betreft de afwijzing van zijn vorderingen inzake de betaling van de uitkering onder de verzekeringsovereenkomsten zoals onder 4.1 beschreven, de vergoeding van kosten van rechtsbijstand die door de rechtbank voor een lager bedrag (E 7.000,00) is toegewezen dan door A was gevorderd (E 33.433,21) en de compensatie van proceskosten. In hoger beroep heeft A zijn eis gewijzigd. Thans vordert A, samengevat, tevens dat het hof voor recht verklaart dat de verzekeringsovereenkomsten sommenverzekeringen zijn zoals bedoeld in artikel 7:964 BW. Voorts heeft hij zijn vordering inzake de kosten van rechtsbijstand vermeerderd tot een bedrag van E 37.422,21, inclusief BTW. 4.3 Met de grieven II tot en met IV stelt A aan de orde dat de rechtbank in het bestreden vonnis geen rekening heeft gehouden met zijn stellingen over het karakter van de verzekeringsovereenkomsten en haar oordeel louter heeft gebaseerd op de uitleg van artikel 7 van de polisvoorwaarden. A heeft zich – onder verwijzing naar HR 3 oktober 2008 (LJN: BD5828) en HR 17 oktober 2008 (LJN: BF0006) – op het standpunt gesteld dat de verzekeringsovereenkomsten het karakter hebben van een sommenverzekering en niet van een schadeverzekering. Hiertoe heeft hij, samengevat, aangevoerd, dat het voor de uitkering op grond van de verzekeringsovereenkom-

44

sten niet van belang is welk inkomen, uit welke hoofde dan ook, hij – nadat hij 100% arbeidsongeschikt was geworden- nog heeft gegenereerd. Hij kon op grond van de polisvoorwaarden in hun totaal bezien redelijkerwijs verwachten dat door Reaal op grond van artikel 7 met het kopje “Samenloop van uitkeringen” uitsluitend de uitkering die hij van Movir ontvangt in mindering zou worden gebracht op de uitkering die hij van Reaal op grond van de verzekeringsovereenkomsten zou ontvangen. Volgens A kan artikel 7 niet los worden gezien van artikel 3 van de polisvoorwaarden, waarin de omvang van de uitkering is gekoppeld aan de mate van arbeidsongeschiktheid en niet aan de hoogte van de inkomensderving (de schade). Voorts stelt A dat uit de polisvoorwaarden ook niet blijkt hoe de schade zal worden berekend en welke financiële factoren daarbij een rol zouden kunnen spelen. Vaststaat dat hij voor 100% ongeschikt om zijn beroep als tandarts te kunnen uitoefenen, zodat artikel 7 in samenhang gelezen met artikel 3 alleen maar in die zin kan worden begrepen dat de verzekerde uitkering 100% bedraagt, waarop uitsluitend de door hem van Movir ontvangen uitkering in mindering kan worden gebracht. Voorts heeft A aangevoerd dat de verzekeringsovereenkomsten geen correctiebepaling (anti-cumulatiebeding) bevat, waarin is geregeld dat het hebben van inkomsten uit arbeid na het intreden van arbeidsongeschiktheid gevolgen heeft voor het recht op uitkering onder de arbeidsongeschiktheidsverzekering, zodat hij heeft kunnen begrijpen dat hij een uitkering van de hiervoor genoemde omvang zou ontvangen. 4.4 Reaal heeft zich op het standpunt gesteld dat de door A afgesloten arbeidsongeschiktheidsverzekering als een schadeverzekering moet worden aangemerkt. Volgens Reaal zijn de polisvoorwaarden duidelijk en niet voor meer dan een uitleg vatbaar. In artikel 2 van de polisvoorwaarden is bepaald, dat de verzekering geen ander doel of strekking heeft dan het bieden van een dekking voor inkomensverlies. Volgens Reaal verschilt dit geval van de gevallen beslecht in de door A aangehaalde arresten, omdat anders dan in die gevallen de onderhavige polisvoorwaarden weliswaar geen correctiebepaling bevatten, maar wel een samenloopbepaling (artikel 7), die feitelijk als een correctiebepaling is op te vatten. Volgens Reaal zijn de verzekeringsovereenkomsten door partijen derhalve bedoeld als inkomensvoorziening waarmee bij arbeidsongeschiktheid een eventueel nog resterend inkomenstekort zou zijn gedekt. Reaal heeft voorts aangevoerd dat zij niet gehouden is tot het doen van een uitkering aan A omdat hij, ondanks daartoe strekkende verzoeken, onvoldoende informatie heeft verstrekt waardoor het voor haar onmogelijk is om een inkomensberekening te kunnen maken. Tijdens het pleidooi heeft Reaal verduidelijkt dat artikel 7 door haar in die zin wordt uitgelegd dat naast de


uitkering die A van Movir ontvangt als gevolg van zijn arbeidsongeschiktheid, uitsluitend inkomsten die A genereert in verband met zijn beroep als tandarts, in mindering zullen worden gebracht op de door Reaal uit te keren bedragen. Hierbij heeft Reaal tijdens het pleidooi, desgevraagd, nader toegelicht dat het niet gaat om bijvoorbeeld inkomsten uit vermogen of andere bronnen, maar uitsluitend om aan zijn beroep als tandarts gelieerde inkomsten, zoals inkomsten uit vennootschappen die in het kader van de praktijkuitoefening door hem zijn opgericht. 4.5 Het hof oordeelt als volgt. Het gaat in deze zaak om de uitleg van de tussen partijen gesloten verzekeringsovereenkomsten, die evenals bij overeenkomsten in het algemeen dient te geschieden met inachtneming van de Haviltex-maatstaf. Deze maatstaf brengt mee dat de vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van partijen is geregeld, niet kan worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract. Bij die uitleg komt het ook aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht. In praktisch opzicht is de taalkundige betekenis die de bewoordingen waarin deze bepalingen zijn gesteld – gelezen in de context die een dergelijk geschrift in het maatschappelijk verkeer normaal gesproken heeft – bij de uitleg van dat geschrift vaak wel van groot belang. 4.6 In een situatie waarin er sprake kan zijn van twijfel over de begrijpelijkheid van een beding prevaleert op grond van artikel 6:238 lid 2 BW de voor de consument/verzekerde gunstigste uitleg (contra proferentemregel). Reaal heeft in dit verband aangevoerd dat A niet is te beschouwen als een consument, maar de verzekeringsovereenkomsten als praktijkhouder en (mede)eigenaar van een praktijk heeft gesloten en bij de totstandkoming van de overeenkomst is bijgestaan door een deskundig tussenpersoon, zodat verwacht kan worden dat A bij het aangaan van de overeenkomst zich van de inhoud en strekking goed op de hoogte had gesteld. Het hof is van oordeel dat het feit dat bij het sluiten van de verzekeringsovereenkomsten A praktijkhouder en (mede)eigenaar van een tandartsenpraktijk was niet meebrengt dat hij daardoor heeft gehandeld in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf, zodat hij de verzekeringsovereenkomsten met Reaal als consument heeft gesloten. Volgens A heeft hij de verzekeringsovereenkomsten inderdaad afgesloten via de VVAA, maar heeft deze tussenpersoon niet met hem de stukken doorgenomen.

Het hof is van oordeel dat – wat ook de rol van de tussenpersoon precies is geweest – mede van belang is of de verzekeraar er redelijkerwijs op heeft mogen vertrouwen dat een door de verzekeringnemer ingeschakelde tussenpersoon eerstgenoemde voldoende heeft ingelicht. Hierover heeft Reaal niets gesteld. Bovendien acht het hof van belang dat niet gesteld of gebleken is dat de tussenpersoon inzicht had of kon hebben in de wijze waarop Reaal de polisvoorwaarden uitlegde terwijl de bepalingen aanleiding tot twijfel gaven (zie hierna) en de wijze waarop Reaal, ondanks de bewoordingen van artikel 3, in de praktijk dit artikel toepaste (zie eveneens hierna). Dit leidt dan ook tot de conclusie dat in de onderhavige overeenkomst tussen een professionele verzekeraar en een niet professionele verzekerde in geval van twijfel de balans ten nadele van de verzekeraar zal doorslaan. 4.7 Reaal heeft weliswaar gesteld dat uit artikel 2, waarin doel en strekking van de verzekering is opgenomen, volgt dat de omvang van de uitkering is gekoppeld aan het inkomen van de verzekerde, maar artikel 2 weerlegt in onvoldoende mate de twijfel die kan ontstaan over de wijze waarop artikel 7 in samenhang met artikel 3 moet worden uitgelegd. Het feit dat ook Reaal haar aanvankelijke uitleg van artikel 7 in de loop van de procedure heeft bijgesteld – in die zin dat zij thans niet meer stelt dat bij toepassing van artikel 7 met het gehele inkomen uit welken hoofde dan ook van A rekening moet worden gehouden, maar alleen met de inkomsten die A met zijn beroep als tandarts (in ruim verband gezien) ontvangt – geeft ook een aanwijzing dat de betekenis van artikel 7 bij het sluiten van de overeenkomst voor A niet voldoende duidelijk was of kon zijn. De onduidelijkheid over artikel 7 in samenhang met artikel 3 wordt voorts nog onderstreept door het tijdens het pleidooi door Reaal ingenomen standpunt dat zij in de praktijk na vaststelling van de arbeidsongeschiktheid – in casu 100% -, alsnog een feitelijke toets naar het inkomen zal gaan uitvoeren. Eveneens heeft Reaal tijdens het pleidooi verklaard dat, ook als er geen andere arbeidsongevallenverzekering zou zijn afgesloten, zij – indien daar aanwijzingen voor zijn – toch altijd feitelijk zal toetsen of er nog inkomsten worden genoten uit werkzaamheden uit of verband houdend met het eigen beroep. Op grond waarvan Reaal deze feitelijke toets naar het inkomen kan gaan uitvoeren, heeft zij niet nader onderbouwd, terwijl enig aanknopingspunt dat en hoe de omvang van een toekomstige uitkering is gekoppeld aan een bepaalde schade in de polisvoorwaarden ontbreekt. Dit terwijl artikel 3, waarvan de uitleg niet in het geding is, juist bepaalt dat de uitkering wordt vastgesteld aan de hand van de mate van arbeidsongeschiktheid. 4.8 Naar het oordeel van het hof wijst het voorgaande erop dat de bepalingen in de verzekeringsovereenkomsten in onvoldoende duidelijke bewoordingen zijn opgenomen en in het voordeel van A dienen te worden uitge-

45


legd. Reaal heeft bovendien onvoldoende toegelicht hoe het voor A redelijkerwijs kenbaar had kunnen zijn hoe zij in de praktijk met de uitleg van de polisvoorwaarden omging en op grond waarvan zij in voorkomende gevallen kennelijk, ondanks een op grond van artikel 3 vastgestelde mate van arbeidsongeschiktheid (van 80100%), nog een feitelijke toets naar de aanwezigheid van inkomen in verband met het verzekerde beroep kon uitvoeren. 4.9 Op grond van het bovenstaande komt het hof dan ook tot de conclusie dat A de verzekeringsovereenkomst aldus heeft mogen opvatten dat hij een arbeidsongeschiktheidsverzekering had afgesloten waarbij hij een arbeidsongeschiktheidsuitkering – gerelateerd aan de mate van arbeidsongeschiktheid – zou ontvangen, waarbij uitsluitend een correctie zou plaatsvinden in het geval hij een uitkering zou ontvangen van een andere door hem afgesloten arbeidsongeschiktheidsverzekering. Weliswaar biedt artikel 2 van de verzekeringsovereenkomst een aanwijzing dat sprake is van een schadeverzekering, maar beoordeeld dient te worden of het voor A met inachtneming van de polisvoorwaarden in hun geheel, in voldoende mate duidelijk kon zijn dat de onderhavige arbeidsongeschiktheidsverzekering ertoe strekte slechts daadwerkelijk geleden schade als gevolg van arbeidsongeschiktheid te vergoeden. Het had op de weg van Reaal gelegen om de door haar voorgestane bedoeling van de polisvoorwaarden uitdrukkelijk en in niet mis te verstane bewoordingen op te nemen. Dit heeft zij niet gedaan. Het hof merkt in dit verband op dat het debat tussen partijen over de uitleg van het in artikel 7 gehanteerde begrip “inkomsten” gelet op het in artikel 1 onder 5 gedefinieerde begrip “inkomen” in het midden kan blijven. Ditzelfde lot treft het tussen partijen gevoerde debat over de vraag welke betekenis moet worden toegekend aan de wijze waarop Reaal bij A zijn totale inkomensgegevens heeft opgevraagd, nu eerst tijdens het pleidooi duidelijk is geworden dat het Reaal in het kader van artikel 7 slechts te doen was om gegevens die in verband stonden met inkomsten uit hoofde van zijn beroep als tandarts. De grieven II tot en met IV slagen dan ook en de gevorderde verklaring voor recht dat hier sprake is van een sommenverzekering in de zin van artikel 7:964 BW zal worden toegewezen. Voorts zal Reaal worden veroordeeld om aan A arbeidsongeschiktheiduitkeringen te voldoen in overeenstemming met het op grond van artikel 3 vastgestelde arbeidsongeschiktheidpercentage van 100%, waarop uitsluitend in mindering mag worden gebracht de uitkering die A op basis van zijn arbeidsongeschiktheidsverzekering van Movir heeft ontvangen en tevens onder verrekening van de uitkeringen die Reaal vanaf 1 januari 2003 daadwerkelijk aan A reeds heeft voldaan.

46

4.10 Reaal heeft aangeboden bewijs te leveren van haar stellingen. Het hof gaat aan dit bewijsaanbod voorbij, nu geen bewijs is aangeboden van feiten en omstandigheden waaruit zou kunnen worden afgeleid dat partijen de verzekeringsovereenkomsten zo hebben bedoeld als Reaal stelt. 4.11 Gelet op het voorgaande behoeft grief I, gericht tegen de vaststelling door de rechtbank in r.o. 2.10 dat A geweigerd heeft om financiële gegevens (jaarstukken en aangiften IB) over de jaren 2000 tot en met 2007 aan Reaal ter beschikking te stellen, geen bespreking meer. 4.12 Grief V keert zich tegen r.o. 4.18 waarin de rechtbank de door A gemaakte kosten van rechtsbijstand in verband met de arbitrageprocedure heeft begroot op E 7.500,00 en niet op het gevorderde bedrag van E 33.433,21, omdat volgens de rechtbank op grond van de overgelegde overzichten van declaraties niet is vast te stellen welke werkzaamheden zijn verricht. In hoger beroep heeft A deze vordering vermeerderd tot een bedrag van E 37.422,21. 4.13 Het hof oordeelt als volgt. De door A gevorderde kosten van rechtsbijstand hebben betrekking op de kosten gemaakt in het kader van de arbitrage in verband met het geschil tussen partijen over de omvang van de arbeidsongeschiktheid. Artikel 21 van de verzekeringsovereenkomst (“Geschillen”) bepaalt dat de kosten van deze arbitrage door elk van de partijen voor de helft worden gedragen tenzij de arbitragecommissie anders beslist. Door Reaal is terecht, onder verwijzing naar de polisvoorwaarden, aangevoerd dat A geen vergoeding van de gevorderde buitengerechtelijke kosten toekomt. Uit het in eerste aanleg overgelegde arbitragevonnis (productie 26 bij inleidende dagvaarding) volgt dat arbitragecommissie heeft beslist dat de kosten, conform artikel 21 van de polisvoorwaarden, door elk van partijen voor de helft zal worden gedragen. Zonder nadere feiten en omstandigheden, die A niet heeft gesteld, betekent dit dat er geen ruimte bestaat voor toewijzing van zijn vordering. Reaal heeft haar verweer op dit punt niet prijsgegeven. Dit betekent dat grief V faalt. 4.14 In verband met het slagen van de grieven II tot en met IV dient het hof in het kader van devolutieve werking van het appel na te gaan welke stellingen en weren op bedoelde punten Reaal in prima naar voren heeft gebracht, die de rechtbank heeft verworpen of onbesproken heeft gelaten. Dergelijke stellingen en weren zijn er niet. 4.15 Grief VI is gericht tegen de compensatie van proceskostenveroordeling van de rechtbank in r.o. 4.21. Uit het voorgaande volgt dat Reaal alsnog (in overwegende mate) in het ongelijk zal worden gesteld, zodat deze grief


slaagt en Reaal in de kosten van de eerste aanleg zal worden veroordeeld. 5. Slotsom De grieven II tot en met IV en VI slagen. Grief V faalt, terwijl grief I gelet op het oordeel van het hof geen bespreking behoeft. Reaal zal als de overwegend in het ongelijk gestelde partij in de kosten van beide instanties worden veroordeeld, uitvoerbaar bij voorraad zoals gevorderd. 6. De beslissing Het hof, recht doende in hoger beroep: – vernietigt het vonnis van de rechtbank Utrecht van 27 januari 2010 – behoudens ten aanzien van de beslissingen onder 5.1 en 5.2, die worden bekrachtigd – en doet voor het overige opnieuw recht; – verklaart voor recht dat de verzekeringsovereenkomsten sommenverzekeringen zijn zoals bedoeld in artikel 7:964 BW; – veroordeelt Reaal om aan A te voldoen arbeidsongeschiktheidsuitkeringen uit hoofde van de verzekeringsovereenkomsten gelijk aan 100% van de verzekerde dagrenten te rekenen vanaf 1 januari 2003 rekening houdend met latere indexeringen van deze dagrenten en te vermeerderen met de wettelijke rente over deze reeds vervallen maandelijkse termijnen tot aan de datum van algehele voldoening en onder verrekening van de uitkeringen die Reaal vanaf 1 januari 2003 op grond van de verzekeringsovereenkomsten reeds aan A heeft voldaan, en met vermindering van de door A genoten arbeidsongeschiktheidsuitkering die hij vanaf 1 januari 2003 van Movir heeft ontvangen; – veroordeelt Reaal in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van A voor wat betreft de eerste aanleg begroot op E 904,00 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op E 850,98 aan verschotten en tot aan deze uitspraak voor wat betreft het hoger beroep begroot op E 2.682,00 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op E 1.092,93 aan verschotten; – wijst af het meer of anders gevorderde; – verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

I 323 I

leg in combinatie met zijn bedrijf, in het bijzonder de regeldruk waar dat bedrijf aan onderhevig is, angsten, slecht slapen en fysieke problemen en concentratiestoornissen. Hij valt uit voor zijn werk als directeur groot aandeelhouder en moet uiteindelijk zijn bedrijf verkopen. Hij wordt afgekeurd, krijgt een WAZ-uitkering en moet bijzondere bijstand aanvragen voor zijn woonlasten. Aegon weigert uitkering vanwege een rapport van Tilanus, die geen psychiatrische problemen constateert. Andere deskundigen, de behandelende sector en de verzekeringsarts van het UWV zijn eenparig in hun oordeel dat de man volledig arbeidsongeschikt is. De neuropsycholoog kan de concentratiestoornissen objectiveren, al geeft een test aan dat de man net over een grens heen zit die wijst op onderpresteren. Desgevraagd geeft het neuropsychologisch centrum aan dat als de uitslag van de test op onderpresteren zeer letterlijk genomen wordt, volgens het protocol de andere testen validiteit ontberen. In de objectivering van de concentratiestoornissen zit derhalve een subjectief element, aldus het neuropsychologisch centrum. Het hof liet bij comparitie blijken een eigen deskundige te willen benoemen, maar komt, mede wegens de zeer langdurige procesgang, daarvan terug en geeft een eindoordeel. Alle rapporten behalve het rapport van Tilanus geven aan dat de man wegens zijn persoonlijkheidsstructuur, aanpassingsstoornis en daaruit voortvloeiende psychische en fysieke problemen arbeidsongeschikt is voor zijn werk als DGA van een schoonmaakbedrijf, het beroep dat volgens de polis verzekerd is. Dat de neuropsycholoog bij de vaststelling van neuropsychologische stoornissen een subjectief element mee heeft laten wegen, ondergraaft de objectiviteit van het rapport niet. De voormalig DGA heeft recht op volledige uitkering. Andere uitkeringen hoeven daar niet in mindering te worden gebracht, aangezien de arbeidsongeschiktheidsverzekering volgens de polis in casu een sommenverzekering is. Ax, wonende te (...), appellant in principaal hoger beroep, verweerder in incidenteel hoger beroep, hierna te noemen: Ax, advocaat: mr. R. Schoemaker te ’s-Gravenhage, tegen Aegon Schadeverzekering NV, gevestigd te ’s-Gravenhage, geïntimeerde in principaal hoger beroep, appellant in incidenteel hoger beroep, hierna te noemen: Aegon, advocaat: mr. A.H.M. van Noort te ’s-Gravenhage.

Hof Den Haag 27 december 2011

(mrs. I.M. Davids, P.M. Verbeek en J.M. Willink; zaaknummer: 200.039.659/01)

Particuliere AOV. Arbeidsongeschiktheid door aanpassingsstoornis en burn out. Objectiviteit neuropsychologische expertise. AOV in casu sommenverzekering. Een eigenaar van een schoonmaakbedrijf met een neiging tot perfectionisme en onvermogen om zijn eigen grenzen te trekken heeft een arbeidsongeschiktheidsverzekering lopen bij Aegon. Op enig moment veroorzaken zijn aan-

(............) Beoordeling van het hoger beroep (.....) 3) Het gaat in deze zaak om het navolgende: a) Ax, geboren 11 december 1953, heeft met ingang van 15 februari 1985 (einddatum 15 februari 2014) een arbeidsongeschiktheidsverzekering afgesloten bij (de rechtsvoorganger van) Aegon. Daarbij is als verzekerd beroep opgenomen: directeur schoonmaakbedrijf toe-

47


zichthouder. In 2006 bedroeg de verzekerde jaarrente: voor rubriek A E 39.126,– en voor rubriek B E 21.735,–. b) Op deze verzekering zijn vanaf 15 februari 2001 de polisvoorwaarden “Arbeidsongeschiktheidsverzekering Voor de Ondernemer nr. 1339” (hierna: PV) van toepassing. Deze polisvoorwaarden bevatten -voor zover van belang -de volgende bepalingen: (...)1.8 Arbeidsongeschiktheid 1.8.1. Van Arbeidsongeschiktheid is uitsluitend sprake, indien er in directe relatie tot ziekte of ongeval, objectief medisch vast te stellen stoornissen bestaan, waardoor verzekerde voor ten minste 25% niet in staat is tot het verrichten van werkzaamheden verbonden aan het op het polisblad vermelde beroep, zoals dat voor deze beroepsbezigheden in de regel en redelijkerwijs kan worden verlangd Aanpassing van werkzaamheden en werkomstandigheden alsmede taakverschuivingen binnen het eigen bedrijf worden daarbij betrokken. 1.8.2. AEGON stelt het bestaan van de in 1.8.1. bedoelde stoornissen vast aan de hand van rapportage van door AEGON aangewezen deskundigen. (...) 2. Dekking 2.1. Arbeidsongeschiktheid Deze verzekering heeft tot doel uitkering te verlenen in geval van het geheel of gedeeltelijke wegvallen van inkomen van de verzekerde ten gevolge van arbeidsongeschiktheid. 2.1.1. Bij arbeidsongeschiktheid wordt uitkering verleend, rekening houdend met de eigen risicotermijn en de overige bepalingen uit de voorwaarden van deze verzekering, met ingang van de dag waarop een bevoegd arts de arbeidsongeschiktheid heeft vastgesteld. De uitkering bedraagt voor de rubrieken A en B op jaarbasis bij een arbeidsongeschiktheidspercentage van: 80-100%: 100 % van de verzekerde jaarrente 65-80%: 75 % van de verzekerde jaarrente 55-65%: 60 % van de verzekerde jaarrente 45-55%: 50 % van de verzekerde jaarrente 35-45%: 40 % van de verzekerde jaarrente (...) 4. Schade 4.1. verplichtingen bij arbeidsongeschiktheid en/of ongeval (...) 4.2. Verzekerde is verplicht in geval van arbeidsongeschiktheid of na een ongeval: (...) 4.2.2. aan AEGON of aan door AEGON aangewezen deskundigen volledig en naar waarheid alle inlichtingen te geven die Aegon nodig vindt en die van belang zijn voor de vaststelling van de mate van arbeidsongeschiktheid, de mate van blijvende invaliditeit of voor de uitkering. Verzekerde dient daarvoor AEGON de nodige machtigingen te verlenen; (...) 4.2.4. AEGON terstond in te lichten als de verzekerde volledig is hersteld, de beroepswerkzaamheden volledig of gedeeltelijk heeft hervat, of andere betaalde arbeid heeft aanvaard; 4.2.5 vooraf overleg te plegen met AEGON bij voorgenomen verkoop van het bedrijf en/of beëindiging van de verzekerde beroepswerkzaamheden; (...) 4.8 Vaststelling van de uitkering

48

4.8.1. de mate van arbeidsongeschiktheid alsmede de omvang en de duur van de uitkering zullen door AEGON worden vastgesteld aan de hand van gegevens van door AEGON aangewezen medische en andere deskundigen. De uitkomst zal zo spoedig mogelijk na ontvangst van alle noodzakelijke gegevens worden meegedeeld. Als hiertegen niet binnen 30 dagen bezwaar is gemaakt, mag en zal AEGON ervan uitgaan dat met het standpunt akkoord is gegaan. 4.8.2. Verzekerd is ter zake van arbeidsongeschiktheid een van dag tot dag te verkrijgen periodieke uitkering, die per dag 1/365 deel van de verzekerde jaarrente bedraagt. AEGON zal telkens na 1 kalendermaand voor betaling zorg dragen. 4.8.3. De mate van blijvende invaliditeit en de omvang van de uitkering zullen door AEGON worden vastgesteld aan de hand van gegevens van door AEGON aangewezen medische en andere deskundigen. De uitkomst zal zo spoedig mogelijk na ontvangst van alle noodzakelijke gegevens worden meegedeeld (...) 7. Optierecht 7.1. Verzekeringnemer heeft eenmaal per 3 jaar het recht zonder medische waarborgen de verzekerde jaarrentes te verhogen, voor het eerst 3 jaar na de ingangsdatum van deze verzekering en vervolgens telkens na 3 jaar (de zogenaamde optiedatum). De verhoging mag per keer niet meer dan 15% van de verzekerde jaarrente voor rubriek A en/of B belopen. Hierop zijn de op dat moment geldende tarieven van toepassing. 7.2. Op deze verhoging bestaat geen recht indien: -verzekerde de 50-jarige leeftijd heeft bereikt; -verzekerde 6 maanden voorafgaande aan het aanbod geheel of gedeeltelijk arbeidsongeschikt is of arbeidsongeschikt is geweest; -de verzekerde jaarrente per rubriek meer dan E 90.756, -bij een gelijkblijvende verzekering en meer dan E 56. 723, --bij een klimmende verzekering bedraagt. 7.3. De verhoging kan door AEGON worden gemaximeerd op grond van hij haar geldende algemene acceptatieregels voor arbeidsongeschiktheidsverzekeringen. De verzekerde jaarrentes mogen niet hoger zijn dan 80% van het inkomen uit arbeid of winst uit onderneming van de verzekerde, zoals bedoeld in de Wet Inkomstenbelasting 2001, over het voorafgaande jaar. Hiervoor kan AEGON verlangen dat verzekeringnemer inkomensgegevens overlegt; (...) 8. Wijzigingen (...) 8.2. Verplichtingen bij wijziging van het risico 8.2.1. Verzekeringnemer en de verzekerde zijn verplicht AEGON terstond mede te delen wanneer de verzekerde volledig of gedeeltelijk heeft opgehouden het op het polisblad vermelde beroep uit te oefenen om een andere reden dan arbeidsongeschiktheid. Verzekeringnemer kan bij deze mededeling AEGON verzoeken de verzekering in stand te houden en de dekking gedurende maximaal 1 jaar op te schorten. (..) 8.2.2. Verzekeringnemer en verzekerde zijn voorts verplicht AEGON terstond mede te delen, wanneer de verzekerde het op


het polisblad vermelde beroep wijzigt, of de daaraan verbonden bezigheden veranderen. Als verzekeringnemer of de verzekerde zich niet aan deze verplichting heeft gehouden bestaat geen recht op uitkering. Het recht op uitkering blijft behouden als de mededeling niet is gedaan, maar AEGON de wijziging niet als een risicoverzwaring ziet. (...) 8.2.3. Verder zijn verzekeringnemer en verzekerde verplicht AEGON mede te delen zodra: (...) 8.2.3.3. de verzekerde, nadat deze verzekering is ingegaan, verplicht verzekerd wordt ingevolge de sociale verzekeringswetten, zoals de WW, de Ziektewet en/of de WAO; (...).”

c) Op 6 mei 2002 heeft Ax zich met ingang van 26 april 2002 volledig arbeidsongeschikt gemeld met klachten van overspannen zijn. Op het aangifteformulier vermeldt Ax dat hij in 1993 ook aan klachten van deze aard heeft geleden. d) Aegon keert vanaf 26 april 2002 uit op basis van een arbeidsongeschiktheid van 80-100%. e) Op verzoek van Cunningham heeft psychiater J. IJsselstein te Ridderkerk op 16 juni 2004 (prod. 3 bij dagvaarding) een rapport uitgebracht. Hij verwijst in zijn rapportage naar eerdere rapporten van psychiater Bakker (d.d. 21 mei 1990 en 19 juli 1993). (Het tweede rapport bevindt zich bij de medische informatie productie 3 bij dagvaarding.) Voorts geeft hij de volgende conclusie en diagnose: “(...) Descriptieve conclusie en diagnose Vanuit de opvoedingssituatie is het begrijpelijk dat betrokkene door de loop van de jaren veel eisen is gaan stellen aan de kwaliteit van zijn eigen functioneren. Zijn karakter, zijn leefen zijn werkstijl, werden gekenmerkt door dwangmatigheid: een neiging tot perfectionisme, de moeilijkheid grenzen te hanteren, geen nee kunnen zeggen, overmatige inzet ten behoeve van werk en anderen. Deze dwangmatige persoonlijkheidstrekken hebben in de periode 1990-1993 voor het eerst gezorgd voor verschijnselen van overbelasting, toen tot uitdrukking komend in een periode van somberheid. Op dit moment wordt betrokkene vooral gehinderd door klachten van: gespannenheid, concentratie problematiek en vergeetachtigheid, emotionele labiliteit, een gestoorde slaap, en een instabiel affect. Verder is er door de loop van de tijd toegenomen frustratie ontstaan in relatie tot de regelgeving rond arbeid. Het genoemde klachtencomplex is typerend voor een burn out en is in psychiatrische termen te benoemen als een ongedifferentieerde somatoforme stoornis. Er is op dit moment géén sprake van een primaire stemmingsstoornis. DSM-IV-TR-classificatie: as I: 300.81 ongedifferentieerde somatoforme stoornis (burnout) (hoofddiagnose) as II: dwangmatige persoonlijkheidstrekken as III: nekpijnklachten als signaal van overbelasting as IV: psychosociale en omgevingsfactoren: overdracht van verantwoordelijkheid binnen eigen bedrijf, hoge werkdruk in de afgelopen jaren en toegenomen frustratie rond toegenomen regelgeving as V: GAF score: 60-65 (...)”

f) Op verzoek van Aegon heeft vervolgens neuropsycholoog dr J.B.K. Lanser Ax onderzocht. In zijn rapport van 15 september 2004 geeft hij als diagnose op zijn vakgebied: “Klachten over vergeetachtigheid en concentratieproblemen zonder objectiveerbare stoornissen op neuropsychologisch gebied die zouden kunnen passen bij een cerebraal dysfunctioneren. De betreffende klachten hangen samen met de psychische en somatische status van betrokkene.”

Op de vraag welke beperkingen hij aanwezig acht geeft hij aan: “De aanwezige beperkingen hangen samen met de (psychiatrische) diagnose. Vanuit neuropsychologisch gezichtspunt als zodanig zijn er geen beperkingen.”

g) Bij brief van 10 november 2004 laat Aegon Ax weten dat zij in bezit is gekomen van de rapportage van neuropsycholoog Lanser, dat de medisch adviseur heeft aangegeven dat er op grond van deze rapportage geen recht op uitkering meer bestaat en dat zij de uitkering beëindigt per 14 november 2004. h) Ax maakt bezwaar tegen stopzetting van de uitkering en er vindt een briefwisseling plaats. i) Bij brief van 10 januari 2005 laten de behandelaar van Ax, psycholoog drs J.M. den Hartogh, en zijn huisarts aan de medisch adviseur van Aegon weten dat er wat hen betreft wel sprake is van een psychiatrische ziekte. j) Begin 2005 wordt het bedrijf van Ax verkocht. k) Naar aanleiding van de bezwaren van Ax vindt er op 25 maart 2005 een onderzoek plaats door psychiater J.J.D. Tilanus. In diens rapportage van 7 april 2005 aan de medisch adviseur van Aegon worden de volgende klachten van Ax opgenomen: concentratieproblemen, slapeloosheid, migraines, huilbuien en af en toe het leven niet zien zitten. Soms enorme spierpijnen (..) nekpijn.

Psychiater Tilanus concludeert -kort gezegd -dat bij het huidig onderzoek geen psychiatrisch syndroom kan worden gediagnosticeerd en dat er uit hoofde van de psychiatrie geen sprake is van beperkingen. l) Op 11 april 2005 wordt Ax gezien door verzekeringsgeneeskundige F.C. Swaan in het kader van een beoordeling WAZ. Blijkens de rapportage van diezelfde datum (bijlage bij brief mr Schoemaker van 17 maart 2010) komt hij tot de volgende overwegingen en belastbaarheid: “(...) Hij had klachten van piekeren, stemmingswisselingen, vermoeidheid, somberheid, concentratiestoornissen, vergeetachtigheid en slecht slapen. Dit overwegende vind ik de klachten van cliënt aannemelijk. Door jarenlange overbelasting in het eigen werk zijn deze klachten ontstaan. Het expertise rapport (Hof: van psychiater IJsselstein) en de informatie van de psycholoog (Hof: Hartogh) ondersteunen deze visie. Om die reden zijn er beperkingen ten aanzien van de belastbaarheid aan te geven, het concentreren maximaal 30 min achtereen, en het geheugen is verminderd. Betrokkene is beperkt ten aan-

49


zien van pieken en deadlines, die de basis zijn van de ontstane klachten. (...).”

m) Volgens het daarop opgemaakte arbeidskundig rapport van 15 december 2005 (bijlage bij brief mr Schoemaker van 17 maart 2010) wordt Ax in het kader van de WAZ volledig arbeidsongeschikt geacht voor zijn eigen werkzaamheden als directeur-groot aandeelhouder en 55-65% arbeidsongeschikt voor passende arbeid. n) Bij brief van 14 juni 2005 deelt Aegon aan Ax mee dat Aegon per 16 juni 2005 de arbeidsongeschiktheidsuitkering zal beëindigen aangezien uit het rapport van Tilanus blijkt dat er bij Ax geen sprake is van medisch vastgestelde stoornissen. o) Tot 16 juni 2005 heeft Aegon op basis van 80-100% arbeidsongeschiktheid uitgekeerd. p) Ax maakt bij diverse brieven bezwaar tegen het stopzetten van de uitkering. Bij brief van 16 september 2005 verwijst hij naar de diverse onderzoeken die hij heeft ondergaan en de brieven van zijn behandelaars. q) Hierna wordt Ax op eigen verzoek onderzocht door psychiater N. Kmetic. Bij brief van 2 februari 2006 aan de psycholoog van Ax (Den Hartogh) concludeert Kmetic dat er op basis van de klachten en medische documentatie sprake is van een ongedifferentieerde somatoforme stoornis (DSM IV TR classificatie 300.82). Hij adviseert voortzetting van psychotherapie en verminderen van stress-factoren. r) Vanaf mei 2006 krijgt Ax juridische bijstand. Bij brief van 8 mei 2006 (prod 3 bij dagv) verzoekt mr Docter (SRK rechtsbijstand) Aegon haar standpunt te wijzigen. Voorts wordt Aegon in gebreke gesteld en wordt wettelijke rente gevorderd. s) Aegon laat bij brief van 27 juli 2006 weten dat het bij brief van 26juni 2006 door mr Docter gedane verzoek tot nadere expertise wordt beschouwd als bezwaar tegen de beslissing van juni 2005 tot stopzetting van de uitkering naar aanleiding van het expertiserapport van dr Tilanus en dat zij haar standpunt dat er geen recht bestaat op uitkering handhaaft. t) Bij brief van 31 juli 2006 tekent mr Docter bezwaar aan tegen deze beslissing en laat weten gelet op de bezwaren van Aegon een eenzijdige expertise te laten plaatsvinden. u) Hierop vindt op 25 augustus 2006 een onderzoek plaats door psychiater M. Kazemier. In zijn aan de medisch adviseur van SRK gezonden rapport van 24 oktober 2006 (productie 3 bij dagvaarding) geeft hij aan dat er diagnostisch in psychiatrische zin reeds langer sprake is van een dysthyme stoornis met daarnaast een hoog angstniveau, te relateren aan de problemen rondom zijn zaak en het verlies aan controle daarover, zodanig te plaatsen in het kader van een aanpassingsstoornis. Het hoge spanningsniveau leidt bij Ax niet alleen tot angsten, maar ook tot fysieke klachten en func-

50

tionele blokkades. Nadat hij een codering van de diagnose geeft (pag 5), geeft Kazemier in zijn conclusie aan: “Beperkingen liggen vooral op het gebied van zijn executieve functies: planning, organiseren, prioriteitstelling en relativeren. Zoals boven reeds aangestipt lijkt het redelijk aan te nemen dat deze beperkingen bestonden per 16 juni 2005. Met de stellingen van collega Tilanus kan ik mij gedeeltelijk verenigen, echter het valt mij op dat Tilanus niet vermeldt hoezeer betrokkene het verlies van zijn bedrijf als falen beschouwt, de feitelijkheid overstijgend en existentieel ervaren. (...) De noodzaak van urenbeperking ligt in de concentratiezwakte en de grote vermoeibaarheid, zeker als hij zijn aandacht over diverse zaken tegelijk moet. Wellicht zal hij hier minder last van hebben bij eenvoudige routine-arbeid. (...)”

v) Bij brief van 14 november 2006 verzoekt mr Docter onder toezending van het rapport Kazemier voortzetting van de gestopte uitkering en wordt aanspraak gemaakt op premierestitutie. w) Bij brief van 28 november 2006 laat Aegon weten het rapport Kazemier onbetrouwbaar te vinden omdat dit eenzijdig tot stand is gekomen en op verzoek van mr Docter is aangepast. Aegon stelt voor om opnieuw een medische expertise te laten plaatsvinden omdat zij wil onderzoeken of er sprake is van nieuwe medische feiten. x) Bij brief van 29 november 2006 wordt dit aanbod door Ax verworpen met de mededeling dat reeds in juni 2005 is verzocht in gezamenlijk overleg een expertise te laten plaatsvinden, waarmee Aegon vervolgens niet heeft ingestemd. Opnieuw wordt namens Ax verzocht de uitkering per direct te hervatten. y) Vanaf december 2006 wordt Ax bijgestaan door zijn huidige raadsman. z) Hierna wordt door Aegon voorgesteld een nieuwe neuropsychologische expertise door prof. Sitskoorn (Neuro Cognitief Centrum Nederland, hierna: NCCN) te laten verrichten. Aegon geeft aan de premieplicht voorlopig (hangende het onderzoek) op te schorten. aa) Neuropsycholoog drs. D. van Vliet (NCCN) rapporteert samen met dr Sitskoorn op 13 maart 2007 (hierna: rapport Van Vliet) en geeft aan dat er sprake is van cognitieve tekorten, die bestaan uit schommelingen in de aandacht en traagheid. Een dergelijk profiel wordt vaker waargenomen bij mensen met psychische problematiek. Cliënt lijkt perfectionistisch en bang iets verkeerd te doen, waardoor zijn cognitief functioneren additioneel negatief beïnvloed lijkt te worden. Van Vliet merkt op dat Ax zeer traag werkt en dat zijn aandacht fluctuerend is, waardoor er op een verscheidenheid aan taken of werkzaamheden wisselend gepresteerd zal worden. Duidelijk is dat cliënt daardoor over het geheel gezien sterk onder zijn verwachte niveau presteert. Dit in combinatie met de gerapporteerde angst en stemmingsklachten en zijn persoonlijkheidskenmerken zal cliënt sterk beperken ten aanzien van werk. Taken waarbij complexe vaardigheden als planning, organisatie en prioriteitstel-


ling vereist zijn, zijn dan ook zeker niet geschikt voor cliënt. Indien Ax zijn psychologische begeleiding voort kan zetten en voorlopig niet onder druk komt te staan, zodat hij naar herstel kan werken, wordt de prognose gunstig in geschat. bb) Naar aanleiding van vragen van Aegon, heeft prof. Sitskoorn bij brief van 24 april 2007 aan de medisch adviseur van Aegon uitleg gegeven over de in het rapport Van Vliet opgenomen conclusies over de validiteitstest. Hij schrijft: “Vijf fouten of minder op de gehele taak indiceert dat er geen tendens is om onderpresteren te vermoeden en zes fouten of meer betekent dat er een tendens is tot onderpresteren. Met onderpresteren wordt bedoeld: presteren onder het niveau waartoe men bij een redelijke inzet feitelijk in staat zou moeten zijn. Uw cliënt maakte zes fouten. De objectieve maat zou tot de conclusie lijden dat cliënt onder zijn feitelijke kunnen presteerde en dat het daarom onzeker is of de resultaten van de overige geheugen en concentralietest valide zijn. Echter, bij de besluitvorming zijn ook subjectieve gegevens meegenomen, waardoor de conclusie is ontstaan, zoals deze in het verslag vermeld staat. Indien dus, zoals u ons verzocht heeft, uitsluitend naar de objectieve maat van de test wordt gekeken zou de conclusie zijn dat de overige testresultaten niet betrouwbaar meer te interpreteren zijn, omdat er aanwijzingen zijn voor onderpresteren.”

cc) In het kader van het door Ax tegen Aegon aangespannen Kort Geding procedure heeft de voorzieningenrechter bij vonnis van 1 augustus 2007 Aegon veroordeeld tot betaling van een voorschotbedrag van E 25.000,– aan Ax. Aegon is in hoger beroep gekomen van deze uitspraak (zie voor verder verloop hierboven onder ‘het verloop van het geding’ en hierna onder kk). dd) Op verzoek van Ax wordt er door J.J. Noorman een arbeidsdeskundig rapport opgemaakt, gedateerd 2 november 2007. Deze concludeert tot volledige ongeschiktheid voor de werkzaamheden als directeur in het schoonmaakbedrijf op basis van het rapport Van Vliet. ee) Hierna verzoekt Aegon de rechtbank Rotterdam op 20 november 2007 via een voorlopig deskundigenbericht een nieuwe neuropsycholoog te benoemen omdat de testresultaten van drs Van Vliet onbetrouwbaar zouden zijn. Voorts verzoekt Aegon een arbeidsdeskundige te benoemen. ff) In 2009 is Ax door het UWV een toeslag toegekend op zijn WAZ uitkering teneinde het inkomen van Ax en zijn partner aan te vullen tot het sociaal minimum. In 2010 wordt hem en zijn echtgenote bijzondere bijstand voor woonlasten toegekend. gg) Bij kort geding vonnis van 2 februari 2010 heeft de voorzieningenrechter zowel de vordering van Ax in conventie om uitvoering te blijven geven aan de verzekeringsovereenkomst en de incassoactiviteiten te staken, premievrijstelling te continueren en polisdekking te blij-

ven verlenen afgewezen, als de vordering van Aegon in reconventie tot nakoming van de premiebetaling in afwachting van de onderhavige procedure. hh) Bij brief van 2 mei 2010 (productie 25 bij H formulier van 3 mei 2010) geeft medisch adviseur E. Lutgert, arts, aan mr. Schoemaker een overzicht van diverse rapporten in het dossier en concludeert 1) dat de klachten en beperkingen van de heer Ax na 2005 zijn toegenomen, 2) dat gegeven de geconstateerde toename van de klachten en beperkingen de conclusie gerechtvaardigd is dat Ax vanaf 2005 tot heden op medische gronden ongeschikt is tot het verrichten van het eigen werk en 3) dat de beoordeling en uitspraak inzake geschiktheid voor het verrichten van deeltaken in de onderneming Fris en Rein dient plaats te vinden op basis van een arbeidsdeskundig onderzoek naar de beperkingen en mogelijkheden van de heer Ax. ii) Hierna wordt op verzoek van Ax, aan de hand van de door Lutgert in voormelde brief opgenomen beperkingen, een arbeidsdeskundig onderzoek uitgevoerd door P. Jonkman, BBA. In zijn rapport van 6 mei 20 I 0 geeft Jonkman aan Ax in de jaren tussen 2005 en 2010 ongeschikt te achten voor de functie van DGA van Fris en Rein, hetgeen geldt voor de totale omvang van de functie. jj) Op verzoek van zijn behandelend psycholoog wordt Ax op 31 maart 2010 (nogmaals) gezien door psychiater N. Kmetic. In een brief van 1 april 2010 concludeert deze “dat de toestand aanzienlijk verslechterd is en dat de oorspronkelijke somatoforme stoornis gecompliceerd is met een depressie. Patiënt functioneert op een laag niveau en hij is zeker niet in staat om te werken. Het behandelproces loopt nog niet optimaal door zeer lastige omstandigheden. Wij adviseren de dosering van antidepressiva aan te passen en psychotherapie voortzetten.”

kk) Ter comparitie van 21 mei 2010 bereiken partijen overeenstemming over afdoening van de kort geding procedure (..) Aegon betaalt E 3.470,– als aanvulling op het ter uitvoering van het bestreden kort geding vonnis van 1 augustus 2007 reeds betaalde bedrag van E 25.000,– en het op 19 mei 2010 door Ax ontvangen bedrag van E 15.000,–. In de onderhavige procedure wordt de provisionele vordering ingetrokken tegen betaling van een bedrag van E 10.000,– en spreken partijen af op korte termijn afspraken te maken over verdere afdoening van de hoofdzaak. Indien zij geen overeenstemming bereiken zorgen zij er voor dat zij in onderling overleg rapporten laten opmaken door een verzekeringsgeneeskundige en een arbeidsdeskundige. De vordering van Ax 4) Ax vordert in deze procedure – kort gezegd en na vermeerdering c.q. wijziging van zijn eis bij memorie van grieven – veroordeling van Aegon a) voor recht te verklaren althans uitvoering te geven aan de arbeidsongeschiktheidsverzekering voor 100% arbeidsongeschiktheid over de periode 16 juni 2005 tot

51


en met heden en dit zal blijven doen naar de toekomst toe; een en ander met betaling van: b) E 93.898,75 aan reeds verschuldigde uitkeringen, te verhogen met de indexering; c) E 5.693,60 aan ten onrechte betaalde premies; d) E 23.598,– aan (verschenen) wettelijke rente, vanaf 16 juni 2005; e) aanvullende schadevergoeding nader op te maken bij staat met verwijzing naar de schadestaat procedure; f) E 1.682,– aan buitengerechtelijke incassokosten, met de wettelijke rente; g) kosten van de procedure, met terugbetaling van de eerder betaalde kosten, vermeerderd met de wettelijke rente. Aan zijn vordering legt hij ten grondslag dat Aegon ten onrechte is gestopt met uitkering op grond van de in geding zijnde arbeidsongeschiktheidsverzekering. Aegon heeft de vorderingen betwist. 5) De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 24 september 2008 – kort gezegd – overwogen: a) dat er sprake was van objectief medisch vast te stellen stoornissen, b) dat er een nader arbeidsdeskundig onderzoek nodig was om de mate van arbeidsongeschiktheid vast te stellen; c) dat tot de benoeming van de arbeidsdeskundige pas kon worden overgegaan indien daadwerkelijk sprake was van het wegvallen van inkomen als gevolg van arbeidsongeschiktheid. Vervolgens heeft de rechtbank Ax in de gelegenheid gesteld zich bij akte uit te laten over de vraag of zijn arbeidsongeschiktheid hem noodzaakte activa te verkopen. De provisionele vordering is in het dictum van het bestreden vonnis afgewezen. Ax heeft hiertegen geen hoger beroep ingesteld. Bij eindvonnis van 15 april 2009 heeft de rechtbank overwogen dat de door Ax opgeworpen stelling dat er hier sprake is van een sommen- en niet van een schadeverzekering niet meer aan de orde kon komen omdat er sprake was van aan eindbeslissing waarop niet kon worden terug gekomen, en vervolgens de vordering afgewezen omdat Ax onvoldoende had gesteld ter onderbouwing van zijn standpunt dat hij ten gevolge van zijn arbeidsongeschiktheid genoodzaakt was Fris en Rein te verkopen. Sommen-of schadeverzekering? 6) Het geschil in hoger beroep betreft allereerst de vraag of de onderhavige arbeidsongeschiktheidsverzekering als een schade- dan wel als een sommenverzekering dient te worden aangemerkt. Bij de bespreking van deze vraag zal het hof – tenzij anders aangegeven – in navolging van partijen uitgaan van de polisvoorwaarden van 2001. Het hof merkt op dat de aanvankelijke discussie tussen partijen zich heeft afgespeeld en het tussenarrest van de rechtbank van 24 september 2008 is gewezen voor de arresten van de Hoge Raad van 3 oktober 2008,

52

NJ 2009, 80 en 17 oktober 2008, LJN BF0006. Deze arresten zijn pas na voormeld tussenarrest onderwerp van discussie tussen partijen geworden. Het hof zal het geschil mede in het licht van de in het arrest van 3 oktober 2008 geformuleerde criteria bespreken. 7) Op grond van hetgeen hierna wordt overwogen is het hof, anders dan de rechtbank, van oordeel dat er in dit geval sprake is van een sommenverzekering en treft grief 6 dan ook doel. 8) De uitleg van de onderhavige polisvoorwaarden dient plaats te vinden conform het bekende Haviltex-criterium. In dit kader overweegt het hof het navolgende. 9) Bij de beoordeling wordt voorop gesteld dat ingevolge het hier toepasselijke (sinds 1 januari 2006 geldende) artikel 7:925 lid 1 BW een verzekeringsovereenkomst hetzij schadeverzekering, hetzij sommenverzekering is. Artikel 7:944 omschrijft de schadeverzekering als een verzekering strekkende tot vergoeding van vermogensschade die de verzekerde zou lijden, artikel 7:964 de sommenverzekering als een verzekering waarbij het onverschillig is of en in hoeverre met de uitkering schade wordt vergoed. Dat laatste neemt niet weg dat ook sommenverzekeringen veelal worden gesloten met het oog op de mogelijkheid dat zich gevallen voordoen waarin de verzekerde schade zal lijden. Met betrekking tot de in het tweede lid van artikel 7:925 BW bedoelde persoonsverzekering, een verzekering die het leven of de gezondheid van een mens betreft, vermeldt de memorie van toelichting: Persoonsverzekering is hetzij schadeverzekering hetzij sommenverzekering. De belangrijkste persoonsverzekering in de schadesector is de ziektekostenverzekering. Onder persoonsverzekering als sommenverzekering valt allereerst de levensverzekering. Zij draagt niet als kenmerk vergoeding van schade. Ongevallen-, arbeidsongeschiktheids-en invaliditeitsverzekering strekken in beginsel wel tot vergoeding van schade, maar de daarvoor uit te keren vergoeding is reeds bij de overeenkomst vastgelegd, ongeacht of het bedrag door op geld waardeerbare schade wordt gerechtvaardigd. Daarom is ook hier sprake van sommenverzekering (vergelijk HR 3 oktober 2008, NJ 2009, 80 onder verwijzing naar de Kamerstukken ll, 1985-1986, 19 529, nr. 3, p. 6). Doelomschrijving artikel 2.1. PV en omvang arbeidsongeschiktheidsuitkering 10) Onjuist is de stelling van Aegon dat uit de doelomschrijving van artikel 2.1. PV (dat bepaalt dat de verzekering tot doel heeft uitkering te verlenen in geval van het geheel of gedeeltelijk wegvallen van inkomen van de verzekerde ten gevolge van arbeidsongeschiktheid) valt af te leiden dat de onderhavige arbeidsongeschiktheidsverzekering een schadeverzekering is. De omvang van de arbeidsongeschiktheidsuitkering is in de polisvoorwaarden immers uitsluitend gekoppeld aan de mate van arbeidsongeschiktheid (artikel 2.1.2. PV) en niet aan de hoogte van de inkomstenderving.


11) Voor zover Aegon hierbij een beroep doet op artikel de artikelen 8.2.3.5. en 8.2.3.3. PV gaat het hof hier aan voorbij. In deze artikelen worden de verplichtingen bij risicowijzigingen genoemd. Hiermee wordt echter niet de omvang van de arbeidsongeschiktheidsuitkering aan de hoogte van de inkomstenderving gekoppeld. Het hof verwerpt voorts de stelling van Aegon dat op grond van het bepaalde in artikel 7.3. PV een verzekerde in geval van arbeidsongeschiktheid nooit méér kan ontvangen dan hij voor het intreden van de arbeidsongeschiktheid aan inkomen genoot. Dit artikel ziet op een maximering van het optierecht met betrekking tot verhoging van de verzekerde jaarrente. Het artikel heeft echter als zodanig geen betrekking op de omvang van de uitkering na ingetreden arbeidsongeschiktheid. 12) Het beroep van Aegon op de artikelen 4.2.2., 4.8.1. en 4.8.3. maakt dit niet anders. Deze artikelen zien immers op de verplichting tot het geven van inlichtingen (artikel 4.2.2.), en de vaststelling van de uitkering (4.8.1. en 4.8.3.), maar koppelen evenmin de omvang van de arbeidsongeschiktheid uitkering aan de hoogte van de inkomstenderving. Correctie bepaling 13) Ofschoon er in de polisvoorwaarden 1985 en 1989 een correctiebepaling was opgenomen, is deze in ieder geval niet meer opgenomen in de polisvoorwaarden 2001 die thans aan de orde zijn. Onjuist acht het hof het standpunt van Aegon dat het feit dat de correctiebepaling in de eerdere polisvoorwaarden was opgenomen wijst op een schadeverzekering. Voor zover dit punt al van belang zou zijn, wijst het schrappen van de bepaling eerder op het bestaan van een sommenverzekering. Zoals echter ook door advocaat generaal Spier is verwoord onder 4.6. tot en met 4.8. van zijn conclusie voor Hoge Raad 3 oktober 2008, NJ 2009, 80 kunnen noch uit de aanwezigheid noch uit het ontbreken van een correctiebepaling doorslaggevende conclusies worden getrokken. Informatie inkomensgegevens c.q. hoogte schade 14) Tussen partijen is niet in geschil dat er gedurende de looptijd van de verzekering nooit eerder, ook niet tijdens eerdere perioden van arbeidsongeschiktheid, door Aegon een inkomenstoets is verricht. Deskundig assurantietussenpersoon 15) Onjuist acht het hof overigens nog de stelling van Aegon dat Ax zich bij het afsluiten van de verzekering heeft laten bijstaan door een deskundig assurantietussenpersoon, zodat voldoende duidelijk voor hem kon zijn dat van een schadeverzekering sprake was. De onderhavige verzekering is afgesloten in 1985. Nog afgezien van hetgeen hiervoor onder 9) is overwogen, sluit het hof zich aan bij de opvattingen van advocaat generaal Spier in alinea 3.4 van zijn conclusie voor HR 17 oktober 2008, LJN BF0006 en die van E.J. Wervelman, De particuliere arbeidsongeschiktheidsverzeke-

ring, Deventer 2009 (2C druk), pag 24 e.v., dat een arbeidsongeschiktheidsverzekering in 1985 doorgaans werd beschouwd als sommenverzekering. Aegon heeft, bezien in het licht daarvan, onvoldoende concrete gegevens aangevoerd die kunnen leiden tot de conclusie dat (de assurantietussenpersoon van) Ax toentertijd een andere opvatting had moeten hebben. Het hof gaat dan ook voorbij aan de ter comparitie van 18 maart 2010 gedane (maar niet in de memorie van antwoord herhaalde) stelling van Aegon dat in 1984 deze arbeidsongeschiktheidsverzekering als schadeverzekering werd gezien. 16) Het hof gaat voorts voorbij aan de stelling van Aegon dat dit alles anders zou moeten zijn gelet op de eigen perceptie van Ax. Voor de hiervoor bedoelde arresten van de Hoge Raad van oktober 2008 was er aanvankelijk discussie in rechtspraak en literatuur hoe een verzekering als de onderhavige diende te worden aangeduid. 17) In het licht van het voorgaande gaat het hof voorbij aan het bewijsaanbod van Aegon dat de met Ax gesloten arbeidsongeschiktheidsverzekering een schadeverzekering is, nu in het licht van hetgeen hiervoor is overwogen en met name ook hetgeen onder 15 is overwogen, het op de weg van Aegon had gelegen om, in het kader van de discussie tussen partijen in het licht van de vorenbedoelde arresten, haar stellingen nader te onderbouwen dan wel haar bewijsaanbod nader te specificeren. 18) Nu er in dit geval sprake is van een sommenverzekering, is de discussie over de vraag of er schade is niet meer aan de orde, zodat de overige grieven die daarop zien (grieven 1, 2, 4 en 7) geen bespreking behoeven. De arbeidsongeschiktheid 19) De vraag dient thans te worden beantwoord of er sprake is van arbeidsongeschiktheid van Ax in de zin van artikel 1.8.1. PV. Evenals de rechtbank en onder verwijzing naar de betreffende overwegingen (4.2. en 4.3.) in het vonnis van 24 september 2008, is het hof van oordeel dat er in dit geval sprake is van een objectief medisch vast te stellen stoornis die leidt tot beperkingen bij door Ax uit te voeren werkzaamheden als bedoeld in de polisvoorwaarden. De incidentele grief van Aegon treft dan ook geen doel. Het hof heeft daarbij voorts het volgende in aanmerking genomen. 20) De hiervoor onder 3) weergegeven rapporten en medische gegevens (waarbij Ax meermalen op verzoek van Aegon is onderzocht) geven een consistent en consequent beeld van de klachten van Ax. Met uitzondering van Tilanus (3. sub k) geven alle deskundigen aan dat er sprake is van forse fysieke,en cognitieve beperkingen. Ook neuropsycholoog Lanser (3. sub f) geeft aan dat er beperkingen zijn die samenhangen met de psychiatrische diagnose. Dat Lanser verder aangeeft geen beperkingen te zien vanuit neuropsychologisch gezichtspunt, maakt dit niet anders. Het hof gaat voorbij aan de stelling van Aegon dat het rapport Tilanus in dit verband door-

53


slaggevend zou moeten zijn omdat dit op uitdrukkelijk verzoek van beide partijen zou zijn gemaakt. Op dat moment was Ax nog niet voorzien van juridische bijstand. Het enkele feit dat hij heeft ingestemd zich na zijn bezwaar na het stopzetten van de uitkering door Aegon te laten onderzoeken door psychiater Tilanus, maakt onder deze omstandigheden niet dat dit een op gezamenlijk verzoek van partijen gemaakt rapport is dat in dit verband doorslaggevend zou moeten zijn. Voorts gaat het hof voorbij aan de bezwaren van Aegon tegen het rapport Van Vliet. Allereerst betreft dit een gezamenlijk verzochte rapportage van een door Aegon voorgestelde deskundige. Het feit dat Van Vliet aangeeft dat de prestatie op een validiteitstest weliswaar rond het afkappunt ligt, maar dat Ax voldoende inspanning leverde op het moment van testen acht het hof, anders dan Aegon, geen reden dit rapport terzijde te leggen. Zoals prof. Sitskoorn in de brief van 24 april 2007 aan de medisch adviseur van Aegon schrijft, zijn bij de besluitvorming ten aanzien van de vraag of er sprake is van onderpresteren ook subjectieve gegevens meegewogen. Het feit dat in de brief van prof. Sitskoorn tevens wordt aangegeven dat indien er uitsluitend naar de objectieve maat van de test wordt gekeken zoals door Aegon verzocht de conclusie zou zijn dat de overige testresultaten niet betrouwbaar meer te interpreteren zijn, omdat er aanwijzingen zijn voor onderpresteren, doet naar het oordeel van het hof niet af aan de conclusies van het rapport Van Vliet en maakt niet dat de genoemde beperkingen niet objectief zijn vastgesteld in de zin van artikel 1.8.1. PV. 21) Voor zover Aegon heeft aangevoerd dat Ax niet beperkt is, omdat geen van de deskundigen een GAFscore beneden de 60 heeft vastgesteld gaat het hof hieraan voorbij, nu Aegon in het licht van de hiervoor weergegeven rapporten en daarin opgenomen conclusies haar stelling op dit punt niet dan wel onvoldoende onderbouwt. Beperkingen 22) De volgende vraag is tot welke beperkingen voormelde medische stoornis leidt. Naar het oordeel van het hof heeft Ax voldoende aangetoond dat er sprake is van volledige arbeidsongeschiktheid voor het verzekerde beroep, niet alleen in 2002, maar ook vanaf 16 juni 2005. Het hof verwijst in dit verband naar het feit dat bij in 2005 in het kader van de W AZ volledig arbeidsongeschikt is geacht voor zijn eigen werkzaamheden op basis van het rapport IJsselstein en informatie van de behandelend psycholoog. Voorts concludeert Noorman (3. sub dd) ) in 2007 tot volledige ongeschiktheid voor zijn werkzaamheden als directeur op basis van het rapport Van Vliet. Tenslotte heeft Jonkman in 2010 hem eveneens ongeschikt geacht voor de functie van DGA van Fris en Rein. Ofschoon het laatste rapport niet is opgemaakt in overeenstemming met hetgeen ter zitting was besproken, bevestigt het de overige bedoelde rapporten. Een van de bezwaren van Aegon

54

tegen het rapport Jonkman richt zich tegen het feit dat dit is opgemaakt op basis van de beperkingen opgenomen in het op verzoek van Ax opgemaakte rapport van medisch adviseur Lutgert. Terecht wordt opgemerkt dat niet duidelijk is op basis van welke concrete rapporten Lutgert zijn weergave van de beperkingen precies geeft. Het hof heeft zich echter aan de hand van de stukken die zich in het dossier bevinden zelfstandig een beeld gevormd van de beperkingen en met name ook van de toename van de beperkingen die zich in de loop der tijd bij Ax heeft voorgedaan. Het rapport Jonkman gaat uit van bevindingen die corresponderen met hetgeen uit het procesdossier naar voren komt. 23) Het hof merkt voorts op dat er sprake is van interne en externe invloeden op het klachtenpatroon van Ax. Bij de externe invloeden behoort in dit geval zeker het lange beloop van deze procedure en de opeenvolgende afwijzende beslissingen van Aegon en voorts de financiële problemen waarmee Ax zich blijkens het voortgaande geconfronteerd ziet. 24) Anders dan Aegon tenslotte aanvoert, is er naar het oordeel van het hof niet gebleken dat er sprake is van feitelijk (in relevante mate) werken door Ax. Vast staat dat de onderneming Fris en Rein begin 2005 is verkocht. Zou Aegon gelijk hebben, dan zou Ax niet in aanmerking zijn gekomen voor de WAZ en de bijzondere bijstand c.q. toeslagen die hij blijkens hetgeen onder 3. is opgenomen heeft ontvangen. Het feit dat hij in het begin (toen hij zijn bedrijf nog had) nog salaris als DGA heeft gekregen (en zijn arbeidsongeschiktheidsuitkering naar zijn bedrijf ging) is overigens niet relevant, gelet op de aard en inhoud van de tussen partijen bestaande sommenverzekering. 25) Na verdere en nog diepgaandere bestudering van het omvangrijke dossier heeft het hof dan ook bij nader inzien (anders dan eerder ter zitting met partijen besproken) geen behoefte meer aan deskundige voorlichting met betrekking tot de mate van arbeidsongeschiktheid. Het hof is van oordeel dat er sprake is van een arbeidsongeschiktheid van 80-100% in de zin van de polis. Aegon heeft dan ook ten onrechte vanaf 16 juni 2005 verdere uitkering op basis van een volledige arbeidsongeschiktheid met daarbij behorende premievrij stelling geweigerd. De vorderingen 26) Het voorgaande betekent dat het hof de vordering onder 4. sub a) zal toewijzen, behoudens voor wat betreft de toekomst. Ten aanzien van de onder 4. b) tot en met d) gevorderde bedragen wordt het volgende overwogen. De toewijzing van de vordering onder 4 sub a) betekent dat partijen op basis daarvan een cijfermatige berekening dienen te maken en overeenkomstig hiermee dienen af te rekenen. Ax vraagt het hof thans reeds een aantal bedragen toe te wijzen. De gevorderde bedragen zijn


vermeld in de memorie van grieven, die is genomen op 24 september 2009. 27) Bij de beoordeling van deze bedragen houdt het hof rekening met het feit dat de verzekerde jaarrente in 2006 E 21.735,– bedroeg, de rente en premie jaarlijks stijgen met 3%, de uitkering gelet op het voorgaande vanaf 16 juni 2005 dient te worden hervat en voorts dat Aegon inmiddels over de periode vanaf 16 juni 2005 E 54.370,– heeft betaald (zie proces-verbaal van 21 mei 2010). Voorts houdt het hof rekening met het feit dat de berekeningen van de bedragen door Ax zijn gemaakt uitgaande van de situatie op 24 september 2009 en deze berekeningen op zich niet worden betwist. 28) Het hof zal het gevorderde onder 4. b) (uitkeringen) en d) (wettelijke rente) dan ook volledig toewijzen. Hierbij neemt het hof, met inachtneming van het voorgaande, in aanmerking dat de bedragen aan tot op heden ten onrechte niet betaalde uitkeringen en verschenen wettelijke rente ook na aftrek van het reeds betaalde bedrag van E 54.370,– thans minstens de gevorderde bedragen zijn. 29) De onder 4. c) weergegeven vordering met betrekking tot de ten onrechte betaalde premies zal worden afgewezen, nu vast staat dat deze premies door Almana Management B.V. zijn betaald (zie het als productie 3 bij memorie van antwoord door Aegon overgelegde overzicht) en Ax niet heeft aangegeven op grond waarvan deze thans aan hem privé dienen te worden betaald. 30) De vordering tot aanvullende schadevergoeding (zie 4 sub e) komt in feite neer op vertragingsschade. Deze is ingevolge artikel 6: 119 BW slechts toewijsbaar tot het bedrag van de wettelijke rente over de verschuldigde verzekeringspenningen gedurende de tijd dat Aegon met betaling in verzuim is geweest. Hetgeen door Ax naar voren is gebracht, rechtvaardigt geen uitzondering op deze regel. Dit onderdeel van de vordering is dan ook ongegrond en daarom niet voor toewijzing vatbaar. 31) De onder 4. f) gevorderde buitengerechtelijke incassokosten (E 1.682,–) worden als onweersproken toegewezen. De wettelijke rente over dit bedrag zal worden toegewezen vanaf 24 september 2009 (de datum van de memorie van grieven), nu deze pas vanaf dat moment wordt gevorderd. 32) Het voorgaande betekent dat de principale grief 6 doel treft en de incidentele grief faalt. Ax heeft geen belang bij bespreking van de overige grieven. Aegon zal worden veroordeeld in de kosten van het geding zowel in eerste aanleg als in principaal en in incidenteel hoger beroep. Voorts zal Aegon worden veroordeeld tot terugbetaling van de eerder door Ax terzake van het vonnis waarvan beroep betaalde proceskosten met rente vanaf de dag der betaling. 33) Hof gaat voorbij aan de bewijsaanbiedingen van Aegon, aangezien Aegon onvoldoende concrete te bewijzen feiten stelt om tot een ander oordeel te komen.

Beslissing Het hof: vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank ’s-Gravenhage van 15 april 2009 waarvan beroep; en, opnieuw rechtdoende: verklaart voor recht dat Aegon uitvoering dient te geven aan de in geding zijnde arbeidsongeschiktheidsverzekering uitgaande van een arbeidsongeschiktheidspercentage van 80-100% over de periode vanaf 16 juni 2005 tot en met heden, onder aftrek van de reeds betaalde en op grond van het hiernavolgende te betalen bedragen; veroordeelt Aegon tot betaling binnen 8 dagen na betekening van dit arrest van een bedrag van E 93.989,75 ter zake van vanaf 16 juni 2005 reeds verschenen uitkeringen op grond van de in geding zijnde polis; veroordeelt Aegon tot betaling binnen 8 dagen na betekening van dit arrest van een bedrag van E 23.598,– ter zake van vanaf 16 juni 2005 reeds verschenen wettelijke rente; veroordeelt Aegon tot betaling van een bedrag van E 1.682,–, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 24 september 2009 tot aan de dag der betaling ter zake van buitengerechtelijke incassokosten; veroordeelt Aegon tot terugbetaling van de eerder terzake van het vonnis waarvan beroep van 15 april 2009 door Ax aan Aegon betaalde proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling door Ax tot aan de dag van terugbetaling door Aegon; veroordeelt Aegon in de kosten van de procedure in eerste aanleg, tot op heden aan de zijde van Ax begroot op E 1.579,31 aan verschotten en E 2.682,– aan kosten advocaat eerste aanleg; veroordeelt Aegon in de kosten van de procedure zowel in principaal als in incidenteel hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Ax begroot op E 2.125,98 aan verschotten en E 7.339,50 aan kosten advocaat in principaal hoger beroep en E 4.077,50 aan kosten advocaat in incidenteel hoger beroep. verklaart deze uitspraak uitvoerbaar bij voorraad; wijst af het meer of anders gevorderde.

I 324 I

Rechtbank Den Haag 27 juni 2012

(mr. J.L.M. Luiten; LJN BX2018, zaaknr. 406273/HA RK 11672)

Particuliere AOV. Sommenverzekering of schadeverzekering? Te verrekenen met schadevergoeding door aansprakelijke partij? De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 3 oktober 2008 (LJN: BD5828) tot uitgangspunt heeft genomen dat een particuliere arbeidsongeschiktheidsverzekering in het algemeen een sommenverzekering is. Doorslaggevend voor het onderscheid tussen een schade- en een sommenverzekering bij de arbeidsongeschiktheidsverzekering is of het inkomen zowel bij de totstandkoming van de verzeke-

55


ring als bij het bepalen van de hoogte van de uitkering een rol heeft gespeeld, in welk geval er een koppeling bestaat tussen de daadwerkelijk geleden schade en de hoogte van de uitkering. Is dit het geval, dan is sprake van een schadeverzekering. Indien het inkomen echter uitsluitend bij de totstandkoming van de verzekering een rol speelt, en nadien niet meer, noch bij de eventuele aanpassing van de verzekerde jaarschades, noch bij de vaststelling van de hoogte van de daadwerkelijk te verlenen uitkering, is sprake van een sommenverzekering. Het doel waarmee de arbeidsongeschiktheidsverzekering wordt gesloten is derhalve niet maatgevend. In het onderhavige geval is de uitkering gefixeerd op een vaste jaarrente die niet afhankelijk is van het vlak voor het intreden van de arbeidsongeschiktheid genoten inkomen. Er is dus sprake van een sommenverzekering. Ook bij een sommenverzekering kan het billijk zijn dat de uitkering in mindering wordt gebracht op de schadevergoeding die de aansprakelijke partij moet uitkeren. Volgens HR 1 oktober 2010 (LJN: BM7808) kan verrekening in het algemeen aan de orde zijn wanneer dezelfde schade wordt vergoed, als die waarvoor de partij die zich op de voordeelstoerekening beroept, aansprakelijk is. De uitkering van de arbeidsongeschiktheidsverzekering is een uitkering ter derving van het verlies aan inkomen dat de verzekerde door zijn arbeidsongeschiktheid lijdt. Het is daarom billijk deze uitkering in mindering te brengen op de uitkering wegens inkomstenderving en verlies arbeidsvermogen, waar de verzekerde bij aanwezigheid van een aansprakelijke partij recht op heeft. Dat deze aansprakelijke partij verzekerd is, legt hier geen gewicht in de schaal. Bij de verrekening dient volgens het arrest van de Hoge Raad ook te worden afgewogen of de redelijkheid meebrengt dat de te verrekenen uitkeringen moeten te worden verminderd met de betaalde premies ten behoeve van de AOV. Tevens dient nog aan de orde te komen of een bedrag wegens een eigen schuldpercentage dat de benadeelde zelf moet dragen, in mindering dient te worden gebracht op het te verrekenen bedrag. Vz, wonende te (...), verzoeker, advocaat mr. S. Baggerman te ’s-Gravenhage, tegen VVAA Schadeverzekeringen NV, statutair gevestigd en kantoorhoudende te Utrecht, verweerster, advocaat mr. E.J. Wervelman te Utrecht.

Partijen worden hierna “Vz” en “VVAA” genoemd. (...) 2. De feiten 2.1. Vz is sinds 1997 werkzaam als zelfstandig installatiemonteur. Vz en zijn echtgenote hebben op 25 juni 2004 een vennootschap onder firma opgericht onder de naam “(..) Warmtetechniek”. Op 15 augustus 2005 is de

56

broer van Vz toegetreden als vennoot van de vennootschap. 2.2. Vz heeft op 12 februari 1998 een arbeidsongeschiktheidsverzekering (hierna: “AOV”) afgesloten bij Nationale-Nederlanden (hierna: “NN”). In de voorafgaande offerte van NN aan Vz van 19 december 1997 is – voor zover relevant – vermeld: “Het doel van deze verzekering is uw inkomen veilig te stellen, indien u door een ongeval of ziekte (langdurig) arbeidsongeschikt wordt. (...) * Rubriek A voor de periode van arbeidsongeschiktheid waarvoor de WAZ een wachttijd van 1 jaar kent * Rubriek B voor de overige perioden van arbeidsongeschiktheid. Het verzekerde bedrag van rubriek A wordt meestal ± ƒ 20.000,– hoger gesteld dan dat voor rubriek B, omdat in die periode een WAZ-uitkering van dezelfde hoogte ontbreekt.”

2.3. Bij brief van 5 februari 1998 heeft NN het volgende aan Vz gevraagd: “Wat is het te verwachte bruto-jaarinkomen van kandidaat-verzekerde?” 2.4. Bij brief van 9 februari 1998 heeft de assurantietussenpersoon op verzoek van NN bericht dat het te verwachten bruto jaarinkomen van Vz NLG 40.000,– bedraagt. Op basis van deze gegevens is met ingang van 12 februari 1998 voor rubriek A (het verzekerde inkomen voor het eerste jaar van arbeidsongeschiktheid) een bedrag van NLG 32.000,– verzekerd en voor rubriek B (het verzekerde inkomen vanaf het tweede jaar van arbeidsongeschiktheid) een bedrag van NLG 12.000,– per jaar. Voor rubriek W (dekking voor een hiaat in de uitkering krachtens de Wet Arbeidsongeschiktheidsverzekering Zelfstandigen (hierna: “WAZ”)) is een bedrag verzekerd van NLG 20.651,– per jaar (70% van de WAZgrondslag). 2.5. In april 2004 heeft NN Vz per brief gewezen op het vervallen van de WAZ en daarmee het vervallen van rubriek W. Vz heeft voor het behoud van minimaal het basisinkomen van de WAZ de hoogte van het verzekerd bedrag in rubriek B met ingang van 12 augustus 2004 verhoogd. 2.6. Op 10 september 2005 was Vz betrokken bij een verkeersongeval. Vz is als bestuurder van zijn motor aangereden door een auto, die verzekerd was bij VVAA. Partijen zijn in een minnelijke regeling overeengekomen dat de verzekerde van VVAA voor 88% aansprakelijk is voor de uit het ongeval voortvloeiende schade van Vz. 2.7.NN heeft Vz met ingang van 10 september 2005 ingedeeld in de klasse 80-100%. Hij ontvangt sindsdien maandelijks een uitkering uit hoofde van de AOV.


2.8.Vz heeft omstreeks 1 mei 2007 op grond van de meeverzekerde extra ongevallendekking onder de AOV een eenmalige uitkering voor blijvende invaliditeit van E 5.001,36 van NN ontvangen. 3.Het geschil 3.1. Vz verzoekt – zakelijk weergegeven – bij wijze van deelgeschil ex artikel 1019w-1019cc van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: “Rv”): A.dat verrekening van de uitkering die Vz ontvangt uit hoofde van de AOV bij NN met de schadevergoeding die VVAA aan Vz dient te betalen ten gevolge van het verkeersongeval van 10 september 2005 op basis van artikel 6:100 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: “BW”) niet mogelijk dan wel onredelijk is; B.dat de kosten van deze procedure door VVAA worden vergoed, aan de zijde van Vz begroot op E 6.811,56. 3.2.Vz legt aan zijn verzoek ten grondslag dat de tussen Vz en NN gesloten AOV een sommenverzekering is, hetgeen onder meer blijkt uit de polisvoorwaarden. Op grond van de geldende jurisprudentie geldt dat in het onderhavige geval geen plaats is voor verrekening, aldus Vz. 3.3. VVAA voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 4. De beoordeling AOV: schade- of sommenverzekering 4.1. Partijen verschillen van mening over de vraag of de AOV een schade- of een sommenverzekering is. Omdat dit onderscheid gevolgen heeft voor de mogelijkheden van verrekening alsmede voor de omvang van de verrekening, zal de rechtbank eerst beoordelen of de AOV een schade- of een sommenverzekering is. 4.2. De rechtbank stelt voorop dat de Hoge Raad in zijn arrest van 3 oktober 2008 (LJN: BD5828) onder verwijzing naar de Parlementaire Geschiedenis bij artikel 7:925 lid 2 BW tot uitgangspunt heeft genomen dat een particuliere arbeidsongeschiktheidsverzekering in het algemeen een sommenverzekering is. Naar het oordeel van de rechtbank is daarmee het onder het oude verzekeringsrecht gewezen arrest van de Hoge Raad van 6 juni 2003 (LJN: AF6203) achterhaald. Doorslaggevend voor het onderscheid tussen een schade- en een sommenverzekering bij de arbeidsongeschiktheidsverzekering is of het inkomen zowel bij de totstandkoming van de verzekering als bij het bepalen van de hoogte van de uitkering een rol heeft gespeeld, in welk geval er een koppeling bestaat tussen de daadwerkelijk geleden schade en de hoogte van de uitkering. Is dit het geval, dan is sprake van een schadeverzekering. Indien het inkomen echter uitsluitend bij de totstandkoming van de verzekering een rol speelt, en nadien niet meer, noch bij de eventuele aanpassing van de verzekerde jaarschades, noch bij de vaststelling van de hoogte van de daadwerkelijk te verlenen uitkering, is sprake van een sommenverzekering.

Het doel waarmee de arbeidsongeschiktheidsverzekering wordt gesloten is derhalve niet maatgevend. 4.3. De rechtbank zal dan ook beoordelen of ná het sluiten van de AOV het daadwerkelijk door Vz genoten inkomen nog een rol van betekenis heeft gespeeld bij het bepalen van de hoogte van de uitkering. Naar het oordeel van de rechtbank is dit niet het geval. In de polisvoorwaarden ontbreken bepalingen die de hoogte van de bij arbeidsongeschiktheid te ontvangen uitkering afhankelijk maken van het inkomen dat Vz op dat moment geniet. Zo was Vz na het sluiten van de AOV niet gehouden om NN te voorzien van inkomensgegevens en bepalen de polisvoorwaarden evenmin dat op de hoogte van de uitkering een correctie kan worden toegepast wanneer de uitkering hoger is dan het daadwerkelijk genoten inkomen. 4.4. Voor het onderscheid is, gezien het voorgaande en in tegenstelling tot hetgeen VVAA betoogt, niet relevant of in de polisvoorwaarden de gebruikelijke bepaling is opgenomen dat de verzekering ten doel heeft uitkering te verlenen bij derving van inkomen door de verzekerde ten gevolge van zijn arbeidsongeschiktheid (artikel 3 van de polisvoorwaarden). De omvang van de AOV is in de polisvoorwaarden immers uitsluitend gekoppeld aan de mate van arbeidsongeschiktheid (artikel 15) en niet aan de hoogte van de inkomensderving. Dat separaat ook een ongevallendekking is opgenomen in de onderhavige AOV doet – anders dan VVAA lijkt te betogen – evenmin ter zake, nu dit een extra dekking betreft, en de arbeidsongeschiktheidsuitkering evenmin gekoppeld wordt aan de hoogte van de inkomensderving. De door VVAA in dit verband aangevoerde omstandigheid dat in de polisvoorwaarden de termen ‘schade’ (slechts eenmaal: “Hoofdstuk 3 Schade”) en ‘schadevergoeding’ (slechts tweemaal: in artikelen 13.4 en 13.5) worden gebezigd, doet evenmin een koppeling ontstaan tussen de uitkering en de hoogte van de inkomensderving. Het door VVAA aangehaalde artikel 22 van de polisvoorwaarden, dat Vz verplicht om NN terstond in kennis te stellen wanneer hij “onder een soortgelijke regeling ter zake van derving van arbeidsinkomsten” komt te vallen, doet evenmin een dergelijke koppeling ontstaan. Dit zou anders zijn wanneer Vz wordt verplicht om wijzigingen in zijn inkomen direct aan NN te melden, maar een dergelijke bepaling ontbreekt nu juist. 4.5. De omstandigheid dat Vz op grond van artikel 24 van de polisvoorwaarden de optie heeft om de verzekerde jaarrente – overigens tegen een extra premie – aan te passen, brengt niet mee dat tijdens de looptijd een koppeling wordt gemaakt met het daadwerkelijk genoten inkomen. Het staat de verzekeringnemer immers vrij om een aanpassing te doen, zonder dat daarbij getoetst wordt aan het op het moment van wijziging genoten inkomen van de verzekeringnemer. Dat de verzekeringnemer zich bij het gebruik maken van die optie zal laten leiden door het inkomen dat hij op enig moment geniet,

57


doet daar niet aan af, nu de verzekeraar hierop geen enkele invloed kan uitoefenen en het op grond van de AOV daarmee onverschillig blijft “of en in hoeverre” (zie artikel 7:964 BW) met de uitkering de daadwerkelijk geleden schade wordt vergoed. Ook de door VVAA aangevoerde omstandigheid dat de verzekerde jaarrente in combinatie met enige andere voorziening ter zake van inkomensderving ten gevolge van arbeidsongeschiktheid niet meer mag bedragen dan 80% van het jaarinkomen, laat onverlet dat sprake is van een sommenverzekering. Deze bepaling wordt door arbeidsongeschiktheidsverzekeraars standaard opgenomen, omdat daarmee een prikkel blijft bestaan voor de verzekeringnemer om, nadat de arbeidsongeschiktheid is ingetreden, het genezingsproces te bevorderen. Dat de polisvoorwaarden voorzien in een gemaximeerde jaarrente impliceert evenmin een koppeling tussen het daadwerkelijk genoten inkomen en de hoogte van de uitkering. 4.6. Nu de AOV, gezien al het voorgaande, een sommenverzekering is, dient te worden beoordeeld of de uitkering uit hoofde van de AOV wel of niet in mindering mag komen op de aan het slachtoffer toekomende schadevergoeding. Wel of geen verrekening 4.7. Uit het arrest van de Hoge Raad van 1 oktober 2010 (LJN: BM7808) komt naar voren dat verrekening in het algemeen aan de orde kan zijn wanneer dezelfde schade wordt vergoed, als die waarvoor de partij die zich op de voordeelstoerekening beroept, aansprakelijk is. Terughoudendheid dient alleen te worden betracht in gevallen waarin schade is verzekerd, die rechtens of in de praktijk niet voor volledige vergoeding in aanmerking komt. 4.8. De rechtbank is van oordeel dat de uitkering uit hoofde van de AOV strekt tot vergoeding van inkomensschade. Zoals uit artikel 3 van de polisvoorwaarden blijkt, is het doel van de uitkering de vergoeding van derving van inkomen door Vz ten gevolge van zijn arbeidsongeschiktheid. Op dit doel heeft NN Vz bij het uitbrengen van de offerte ook expliciet gewezen (zie r.o. 2.2.). De rechtbank volgt Vz dan ook niet in zijn betoog dat de AOV ten doel had het waarborgen van de continuïteit van het bedrijf van Vz, hetgeen overigens op geen enkele wijze is onderbouwd, terwijl evenmin valt in te zien dat in dat geval de uitkeringen betrekking zouden hebben gehad op een andere schadepost dan inkomensschade. 4.9. Derving van inkomen is bovendien schade die rechtens voor volledige vergoeding in aanmerking komt en derhalve geen componenten bevat die pleiten voor terughoudendheid in het kader van de verrekening. Bovendien is (de verzekerde van) VVAA gehouden tot vergoeding van (88%) van de inkomensschade van Vz, zodat de uitkering strekt tot vergoeding van dezelfde schade als die waarvoor VVAA aansprakelijk is. VVAA stelt terecht dat de rechtbank op grond van voornoemd arrest van de Hoge Raad voor iedere schadepost afzonderlijk moet beoordelen of verrekening met het genoten voor-

58

deel redelijk is. In het onderhavige geval heeft de uitkering betrekking op de schadepost “verlies aan inkomen”. 4.10. Nu aan de randvoorwaarden voor verrekening is voldaan, dient te worden beoordeeld of de onderhavige uitkering voor verrekening met de door VVAA te vergoeden schade in aanmerking komt, waarbij de rechtbank eerdergenoemd arrest van de Hoge Raad tot uitgangspunt neemt. Daarbij stelt de rechtbank voorop dat in het onderhavige geval sprake is van een arbeidsongeschiktheidsverzekering, terwijl in het door de Hoge Raad gewezen arrest een collectief afgesloten ongevallenverzekering aan de orde was, die een eenmalige uitkering bood ingeval van blijvende invaliditeit als gevolg van een ongeval. 4.11. De rechtbank is – anders dan Vz – van oordeel dat het in het onderhavige geval redelijk is om tot verrekening over te gaan. De rechtbank neemt daarbij in overweging dat sprake is van een arbeidsongeschiktheidsverzekering die voorziet in een periodieke uitkering die strekt tot vergoeding van inkomensschade van Vz, welke inkomensschade in het onderhavige geval ook daadwerkelijk door Vz is geleden. Tevens hecht zij belang aan het feit dat de wetgever bij de beantwoording van de vraag of verrekening op zijn plaats is als een factor van bijzonder gewicht heeft aangemerkt de mate waarin de betrokken sommenverzekering voorziet in een periodieke uitkering ter compensatie van inkomstenderving (zie concl. A-G Wuisman bij voornoemd arrest van de Hoge Raad, onder 2.2.3 en 2.2.4. en de aldaar genoemde Parlementaire Geschiedenis). 4.12. In het licht van het voorgaande leggen de door Vz aangevoerde en aan voornoemde uitspraak van de Hoge Raad ontleende omstandigheden dat (i) Vz zelf (althans diens bedrijf) de AOV heeft gesloten en betaald, (ii) de in het geding zijnde aansprakelijkheid is gedekt door een verzekering van de aansprakelijke partij en (iii) sprake is van een ernstige mate van schuld (88%), onvoldoende gewicht in de schaal om tot een ander oordeel te komen. 4.13. Het betoog van Vz dat hij niet daadwerkelijk voordeel heeft genoten omdat hij in verband met een aantal andere schadeposten (aandeel in de winst van zijn bedrijf, immateriële schade, buitengerechtelijke kosten en schade die hij stelt te lijden wegens het moeilijker kunnen verkrijgen van een hypotheek, geldlening en verzekering) niet volledig is gecompenseerd, faalt nu, zoals hiervoor reeds is overwogen, per schadepost dient te worden beoordeeld of verrekening van het genoten voordeel redelijk is. 4.14. Nu de rechtbank van oordeel is dat de uitkering die Vz ontvangt uit hoofde van de AOV verrekend dient te worden met de schadevergoeding die VVAA aan Vz dient te betalen, zal de rechtbank het verzoek van Vz onder A. afwijzen.


4.15. De rechtbank merkt ten overvloede nog op dat in verband met de hoogte van het te verrekenen bedrag in het licht van meermaals genoemd arrest van de Hoge Raad nog dient te worden beoordeeld of de redelijkheid meebrengt dat de te verrekenen uitkeringen moeten te worden verminderd met de betaalde premies ten behoeve van de AOV. Tevens dient nog aan de orde te komen het door Vz gevoerde betoog dat hij wegens eigen schuld 12% van zijn inkomensschade niet van VVAA vergoed krijgt en dat dit nadeel in mindering dient te worden gebracht op het te verrekenen bedrag. Kosten 4.16. Ingevolge artikel 1019aa Rv dient de rechtbank de kosten bij de behandeling van het verzoek aan de zijde van de persoon die schade door dood of letsel lijdt te begroten. De kosten dienen te voldoen aan de dubbele redelijkheidstoets van artikel 6:96 lid 2 BW. 4.17. Mr. Baggerman voert aan E 6.811,56 aan kosten te hebben gemaakt. Daarbij is hij uitgegaan van 22,5 uur à E 240,– per uur, 6% kantoorkosten en 19% BTW. Mr. Baggerman heeft uren in rekening gebracht voor ‘studie dossier’, het opstellen van het verzoekschrift, het besturen van het verweerschrift, correspondentie met/van cliënte, voorbereiden mondelinge behandeling, bijwonen mondelinge behandeling, bestuderen beschikking/afwikkeling. VVAA betoogt dat het aantal in rekening gebrachte uren bovenmatig is en tot 15 uur dient te worden gereduceerd. 4.18. De rechtbank is van oordeel dat het aantal in rekening gebrachte uren bovenmatig is en zal, in het licht van de aard en de omvang van het deelgeschil de uren matigen tot 15 uur tegen een tarief van E 240,– per uur, 6% kantoorkosten en 19% BTW, hetgeen uitkomt op een totaal van E 4.500,–. 5.De beslissing De rechtbank 5.1.wijst het verzoek af; 5.2.begroot de kosten van dit verzoek aan de zijde van Vz op E 4.500,–.

I 325 I

Rechtbank Den Haag 6 juli 2012

(mr. J.L.M. Luiten, LJN BX2021, zaaknr. 414505/HA RK 12123)

Particuliere AOV. Sommenverzekering of schadeverzekering? Te verrekenen met schadevergoeding door aansprakelijke partij? Eigen schuld en verrekening van voordeel, art. 6:100 en 6:101 BW. Een uitspraak eveneens van rechter Luiten die gelijkluidend is aan de vorige uitspraak. In deze uitspraak werkt de rechter expliciet uit hoe het voordeel uit een AOV met de schadevergoeding door een aansprakelijke partij moet worden verrekend als er sprake is van een eigen schuld.

Het bedrag aan eigen schuld moet in mindering worden gebracht op het genoten voordeel, dat daarna pas mag worden verrekend met de schadevergoeding, uit te keren door de aansprakelijke partij. De rechter geeft een rekenvoorbeeld. Vz, wonende te (...), verzoekster, advocaat mr. H.A.M. van den Berg-Van den Berg te Rotterdam, tegen 1. Vw1, wonende te (...), 2. Achmea Schadeverzekering NV, gevestigd te Apeldoorn, verweerders, advocaat mr. M.T. Spronck te Apeldoorn.

Verzoekster wordt hierna “Vz” genoemd. Verweerders worden hierna afzonderlijk “Vw1” en “Achmea” genoemd en gezamenlijk “verweerders”. 2. De feiten 2.1. Vz is sedert 1997 zelfstandig onderneemster en werkte als interim-manager/consultant finance. In verband daarmee heeft zij in 1997 bij De Goudse Verzekering Maatschappij (hierna: “De Goudse”) een particuliere arbeidsongeschiktheidsverzekering (hierna: “AOV”) afgesloten op basis van een bij de aanvang van de AOV overeengekomen verzekerde jaarrente. 2.2. Vz is op 21 maart 2009 als bestuurder van een motor in aanrijding gekomen met Vw1, die op een fiets reed (hierna: “het ongeval”). Ten gevolge van het ongeval heeft Vz blijvende lichamelijke schade en mogelijk blijvend psychisch letsel opgelopen. Sedert het ongeval is Vz volledig arbeidsongeschikt voor haar eigen functie van interim-manager. 2.3. Sinds het ongeval beschouwt De Goudse Vz als volledig (80-100%) arbeidsongeschikt en keer zij conform artikel 3 van de polisvoorwaarden behorende bij de AOV in maandelijkse termijnen de verzekerde uitkering van 100% aan Vz uit. 2.4. Achmea, de particuliere aansprakelijkheidsverzekeraar van Vw1, heeft voor 75% aansprakelijkheid erkend voor de schade die Vz ten gevolge van het ongeval heeft geleden. Vz heeft ingestemd met een eigen schuld percentage van 25%. 3. Het geschil 3.1. Vz verzoekt – zakelijk weergegeven en na aanvulling van het verzoek ter zitting – bij wijze van deelgeschil ex artikel 1019w-1019cc van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: “Rv”): i. voor recht te verklaren dat de AOV een sommenverzekering is, zoals bedoeld in artikel 7:964 BW); ii. primair: voor recht te verklaren dat de uitkeringspenningen uit hoofde van de AOV niet (ex artikel 6:100 BW) als voordeel dienen te worden toegerekend c.q. niet in mindering dienen te worden gebracht bij de vaststelling van het verlies aan arbeidsvermogen van Vz; iii. subsidiair, voor het geval verrekening is toegestaan: voor recht te verklaren dat 25% van de uitkeringspen-

59


ningen uit hoofde van de AOV niet (ex artikel 6:100 BW) als voordeel mogen worden verrekend; iv. begroting van de proceskosten en hoofdelijke veroordeling van verweerders tot betaling daarvan. 3.2. Vz legt aan haar verzoek ten grondslag dat de tussen haar en De Goudse gesloten AOV een sommenverzekering is, zodat op grond van de geldende jurisprudentie in het onderhavige geval geen plaats is voor verrekening van de uitkeringspenningen uit hoofde van de AOV met de schadepost verlies aan arbeidsvermogen, waar Vw1 aansprakelijk voor is. Het verzoek richt zich tevens jegens Achmea omdat zij Achmea op grond van de directe actie van artikel 7:942 BW tot vergoeding van haar geleden schade aanspreekt. Subsidiair, voor het geval verrekening van het genoten voordeel, is Vz van oordeel dat in verband met het eigen schuld percentage 25% van de uitkeringspenningen niet als voordeel mag worden verrekend. 3.3. Verweerders voeren verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 4. De beoordeling Behandeling van de zaak in een deelgeschilprocedure 4.1. In de eerste plaats dient te worden beoordeeld of het verzoek zich leent voor behandeling in een deelgeschilprocedure ex artikel 1019w-1019cc Rv. 4.2. Verweerders erkennen dat onderhavige verzoeken in een deelgeschilprocedure aan de orde kunnen komen. Zij betogen echter dat de in het verzoekschrift aan de orde gestelde rechtsvragen en de in rechte te verstrekken antwoorden daarop, een groot belang hebben, niet alleen voor de onderhavige zaak maar ook voor andere letselschadezaken waarin de vraag naar verrekening van uitkeringen uit hoofde van arbeidsongeschiktheidsverzekeringen een rol speelt. Volgens verweerders is sprake van een principiële zaak met een dossieroverschrijdend karakter. Dat leidt er volgens verweerders toe dat – ongeacht de beslissing op het verzoek – een der partijen zal doorprocederen teneinde een uitspraak van het gerechtshof te verkrijgen. Volgens verweerders lenen de rechtsvragen die aan de orde zijn zich meer voor behandeling in een bodemprocedure. 4.3. De rechtbank is van oordeel dat het onderhavige geschil zich leent voor behandeling in een deelgeschil. Uit de Parlementaire Geschiedenis blijkt in het geheel niet dat beperkingen worden gesteld aan de in een deelgeschil aan de orde te stellen rechtsvragen, of dat bij de beoordeling van de vraag of een zaak zich leent voor een deelgeschil rekening dient te worden gehouden met de mogelijke gevolgen van de uitspraak voor andere geschillen. De door verweerders geuite vrees dat naar aanleiding van de beslissing in deelgeschil zal worden doorgeprocedeerd, is blijkens de Parlementaire Geschiedenis evenmin een omstandigheid die een rol van betekenis speelt bij de beoordeling van de vraag of een zaak

60

zich leent voor behandeling in deelgeschil. De rechtbank komt aldus toe aan een inhoudelijke beoordeling van het geschil. AOV: schade- of sommenverzekering 4.4. Partijen verschillen van mening over de vraag of de AOV een schade- of een sommenverzekering is. Omdat dit onderscheid gevolgen heeft voor de mogelijkheden van verrekening alsmede voor de omvang van de verrekening, zal de rechtbank eerst beoordelen of de AOV een schade- of een sommenverzekering is. 4.5. De rechtbank stelt voorop dat de Hoge Raad in zijn arrest van 3 oktober 2008 (LJN: BD5828) onder verwijzing naar de Parlementaire Geschiedenis bij artikel 7:925 lid 2 BW tot uitgangspunt heeft genomen dat een particuliere arbeidsongeschiktheidsverzekering in het algemeen een sommenverzekering is. Naar het oordeel van de rechtbank is daarmee het onder het oude verzekeringsrecht gewezen arrest van de Hoge Raad van 6 juni 2003 (LJN: AF6203) achterhaald. Doorslaggevend voor het onderscheid tussen een schade- en een sommenverzekering bij de arbeidsongeschiktheidsverzekering is of het inkomen zowel bij de totstandkoming van de verzekering als bij het bepalen van de hoogte van de uitkering een rol heeft gespeeld, in welk geval er een koppeling bestaat tussen de daadwerkelijk geleden schade en de hoogte van de uitkering. Is dit het geval, dan is sprake van een schadeverzekering. Indien het inkomen echter uitsluitend bij de totstandkoming van de verzekering een rol speelt, en nadien niet meer, noch bij de eventuele aanpassing van de verzekerde jaarschades, noch bij de vaststelling van de hoogte van de daadwerkelijk te verlenen uitkering, is sprake van een sommenverzekering. Het doel waarmee de arbeidsongeschiktheidsverzekering wordt gesloten is derhalve niet maatgevend. 4.6. De rechtbank zal dan ook beoordelen of ná het sluiten van de AOV het daadwerkelijk door Vz genoten inkomen nog een rol van betekenis heeft gespeeld bij het bepalen van de hoogte van de uitkering. Naar het oordeel van de rechtbank is dit niet het geval. In de polisvoorwaarden ontbreken bepalingen die de hoogte van de bij arbeidsongeschiktheid te ontvangen uitkering afhankelijk maken van het inkomen dat Vz op dat moment geniet. Zo was Vz na het sluiten van de AOV, zoals zij onbestreden heeft gesteld en ook uit de polisvoorwaarden blijkt, niet gehouden om De Goudse te voorzien van inkomensgegevens en bepalen de polisvoorwaarden evenmin dat op de hoogte van de uitkering een correctie kan worden toegepast wanneer de uitkering hoger is dan het daadwerkelijk genoten inkomen. 4.7. Voor het onderscheid is, gezien het voorgaande en in tegenstelling tot hetgeen verweerders betogen, niet relevant of in de polisvoorwaarden de gebruikelijke bepaling is opgenomen dat de verzekering ten doel heeft uitkering te verlenen bij derving van inkomen door de verzekerde ten gevolge van zijn arbeidsongeschiktheid (artikel 2 van de bij de AOV behorende polisvoorwaar-


den). De omvang van de AOV is in de polisvoorwaarden immers uitsluitend gekoppeld aan de mate van arbeidsongeschiktheid (artikel 16) en niet aan de hoogte van de inkomensderving. 4.8. Nu de AOV, gezien al het voorgaande, een sommenverzekering is, dient te worden beoordeeld of de uitkering uit hoofde van de AOV wel of niet in mindering mag komen op de aan Vz toekomende schadevergoeding. Wel of geen verrekening 4.9. Uit het arrest van de Hoge Raad van 1 oktober 2010 (LJN: BM7808) komt naar voren dat verrekening in het algemeen aan de orde kan zijn wanneer dezelfde schade wordt vergoed, als die waarvoor de partij die zich op de voordeelstoerekening beroept, aansprakelijk is. Terughoudendheid dient alleen te worden betracht in gevallen waarin schade is verzekerd, die rechtens of in de praktijk niet voor volledige vergoeding in aanmerking komt. 4.10.De rechtbank is van oordeel dat de uitkering uit hoofde van de AOV strekt tot vergoeding van inkomensschade. Zoals uit artikel 2 van de polisvoorwaarden blijkt, is het doel van de uitkering de vergoeding van derving van inkomen door Vz ten gevolge van haar arbeidsongeschiktheid. Derving van inkomen is schade die rechtens voor volledige vergoeding in aanmerking komt en derhalve geen componenten bevat die pleiten voor terughoudendheid in het kader van de verrekening. Bovendien is Vw1 gehouden tot vergoeding van (75%) van de inkomensschade van Vz, zodat de uitkering strekt tot vergoeding van dezelfde schade als die waarvoor Vw1 aansprakelijk is en Achmea op grond van artikel 7:942 BW tot vergoeding gehouden is. Op grond van voornoemd arrest van de Hoge Raad dient de rechtbank voor iedere schadepost afzonderlijk te beoordelen of verrekening met het genoten voordeel redelijk is. In het onderhavige geval heeft de uitkering betrekking op de schadepost “verlies aan inkomen”. 4.11. Nu aan de randvoorwaarden voor verrekening is voldaan, dient te worden beoordeeld of de onderhavige uitkering voor verrekening met de door Vw1 en Achmea te vergoeden schade in aanmerking komt, waarbij de rechtbank eerdergenoemd arrest van de Hoge Raad tot uitgangspunt neemt. Daarbij stelt de rechtbank voorop dat in het onderhavige geval sprake is van een arbeidsongeschiktheidsverzekering, terwijl in het door de Hoge Raad gewezen arrest een collectief afgesloten ongevallenverzekering aan de orde was, die een eenmalige uitkering bood ingeval van blijvende invaliditeit als gevolg van een ongeval. 4.12. De rechtbank is – anders dan Vz – van oordeel dat het in het onderhavige geval redelijk is om tot verrekening over te gaan. De rechtbank neemt daarbij in overweging dat sprake is van een arbeidsongeschiktheidsverzekering die voorziet in een periodieke uitkering die strekt tot vergoeding van inkomensschade van Vz, welke

inkomensschade in het onderhavige geval ook daadwerkelijk door Vz is geleden. Tevens hecht de rechtbank belang aan het feit dat de wetgever bij de beantwoording van de vraag of verrekening op zijn plaats is als een factor van bijzonder gewicht heeft aangemerkt de mate waarin de betrokken sommenverzekering voorziet in een periodieke uitkering ter compensatie van inkomstenderving (zie concl. A-G Wuisman bij voornoemd arrest van de Hoge Raad, onder 2.2.3 en 2.2.4. en de aldaar genoemde Parlementaire Geschiedenis). 4.13. In het licht van het voorgaande leggen de door Vz aangevoerde en aan voornoemde uitspraak van de Hoge Raad ontleende omstandigheden dat (i) Vz zelf de AOV heeft gesloten en betaald, (ii) de in het geding zijnde aansprakelijkheid is gedekt door een verzekering van de aansprakelijke partij en (iii) sprake is van een ernstige mate van schuld (75%), onvoldoende gewicht in de schaal om tot een ander oordeel te komen. 4.13. Het betoog van Vz dat zij vanwege het eigen schuld percentage van 25% niet daadwerkelijk voordeel heeft genoten omdat zij in verband met de schadepost immateriële schade niet volledig zal worden gecompenseerd, faalt nu, zoals hiervoor reeds is overwogen, per schadepost dient te worden beoordeeld of verrekening van het genoten voordeel redelijk is. Nu de uitkeringen uitsluitend betrekking hebben op de schadepost “verlies aan inkomen”, strekt het voordeel niet (mede) tot vergoeding van immateriële schade die niet voor volledige vergoeding in aanmerking komt. 4.14. Nu de rechtbank van oordeel is dat de uitkeringen die Vz ontvangt uit hoofde van de AOV voor verrekening met de schadevergoeding die verweerders aan Vz dienen te betalen in aanmerking komen, zal de rechtbank het (primaire) verzoek van Vz om te verklaren voor recht dat de uitkeringspenningen uit hoofde van de AOV niet als voordeel dienen te worden toegerekend c.q. niet in mindering dienen te worden gebracht bij de vaststelling van haar verlies aan arbeidsvermogen afwijzen. 4.15. Subsidiair, voor het geval de rechtbank zou oordelen dat de uitkeringen voor verrekening in aanmerking komen, heeft Vz verzocht om een verklaring voor recht dat 25% van de uitkeringen aan haar dient toe te komen in verband met de door verweerders niet te vergoeden inkomensschade. Verweerders hebben in dit verband betoogd dat 100% van de uitkeringen dient te worden verrekend, omdat uitgangspunt hoort te zijn dat op de schade eerst in mindering wordt gebracht het voordeel als bedoeld in artikel 6:100 BW (de uitkeringen uit hoofde van de AOV) en vervolgens (op het restant) het deel van de schade dat Vz wegens eigen schuld als bedoeld in artikel 6:101 BW zelf dient te dragen. 4.16. Wanneer de redenering van verweerders wordt gevolgd, zou dat er toe leiden dat Vz een deel van haar inkomensschade op grond van eigen schuld niet vergoed zou krijgen. Blijkens de polisvoorwaarden van de AOV

61


biedt de AOV echter ook dekking voor arbeidsongeschiktheid die door toedoen van eigen schuld is veroorzaakt (artikel 13; behoudens opzet of grove schuld, hetgeen hier niet aan de orde is). Het genoten voordeel ziet derhalve ook op de schade wegens eigen schuld. De redelijkheid brengt onder deze omstandigheden mee dat het nadeel dat Vz leidt ten gevolge van eigen schuld in mindering dient te worden gebracht op het genoten voordeel. De hoogte van het nadeel wegens eigen schuld dat op het genoten voordeel in mindering dient te worden gebracht bedraagt in het onderhavige geval 25% (het eigen schuld percentage) van de totale door Vz geleden schade in verband met de schadepost “verlies aan inkomen”. Een rekenvoorbeeld ter verduidelijking. Stel dat de totale inkomensschade E 100.000 bedraagt, het genoten voordeel (de uitkeringen uit hoofde van de AOV) bedraagt E 80.000 en het percentage eigen schuld is 25%. Zonder het genoten voordeel dient de schadeveroorzakende partij op grond van een schuldpercentage van 75% een bedrag van E 75.000 van de totale inkomensschade moeten betalen (E 100.000 x 75%). In dat geval zou de schadelijdende partij een bedrag van E 25.000 (25% x E 100.000) zelf moeten dragen. In geval van een genoten voordeel dat mede strekt ter compensatie van schade wegens eigen schuld die niet voor vergoeding door de schadeveroorzaker in aanmerking komt, dient dit bedrag aan eigen schuld in mindering te worden gebracht op het genoten voordeel, zodat in het rekenvoorbeeld een bedrag van E 55.000 (E 80.000, – E 25.000) verrekend mag worden met de door de schadeveroorzakende partij te vergoeden schade. De schadeveroorzaker hoeft dan slechts een bedrag van E 20.000 te vergoeden. In dat geval ontvangt de schadelijdende partij vergoeding van zijn volledige inkomensschade van E 100.000 (E 80.000 aan genoten voordeel en E 20.000 aan schadevergoeding), terwijl de schadeveroorzaker een bedrag van E 55.000 niet hoeft te vergoeden. Dit is onder de gegeven omstandigheden waar de AOV uitdrukkelijk strekt tot vergoeding van de inkomensschade ten gevolge van eigen schuld een redelijker uitkomst dan wanneer de redenering van verweerders wordt gevolgd en een deel van de inkomensschade wegens eigen schuld voor rekening van de schadelijdende partij zou blijven. Bovendien doet het recht aan de door de Hoge Raad in voornoemd arrest geventileerde uitgangspunt dat de aansprakelijke persoon niet het profijt mag hebben van een door of ten behoeve van de benadeelde afgesloten verzekering, zolang een deel van de schade waarvoor die verzekering beoogd een uitkering te verstrekken, niet is vergoed. Van genoten voordeel is immers pas sprake wanneer in verband met een schadepost al het nadeel (in casu dus ook het nadeel ten gevolge van eigen schuld) is gecompenseerd. Pas dan mag de schadeveroorzaker profiteren van de uitkeringen onder de AOV. Het voorgaande impliceert derhalve dat in verband met de schadepost “verlies aan inkomen” eerst artikel 6:101 BW dient te worden toegepast en pas daarna artikel 6:100 BW.

62

4.17. Het voorgaande leidt ertoe dat de rechtbank de subsidiair gevorderde verklaring van recht in zoverre zal toewijzen dat zij voor recht zal verklaren dat op het te verrekenen genoten voordeel in mindering moet worden gebracht 25% van de totale inkomensschade van Vz, waarna het restant mag worden verrekend. 4.18. De rechtbank merkt ten overvloede nog op dat in verband met de hoogte van het te verrekenen bedrag in het licht van meermaals genoemd arrest van de Hoge Raad nog dient te worden beoordeeld of de redelijkheid meebrengt dat de te verrekenen uitkeringen moeten worden verminderd met de betaalde premies ten behoeve van de AOV. Aan deze beoordeling komt de rechtbank vanwege de aan haar voorgelegde verzoeken niet toe. De rechtbank merkt in verband met het betoog van verweerders nog op dat de Hoge Raad in voornoemd arrest uitdrukkelijk op het oog heeft de premies die “in de loop der tijd” voor de verzekering zijn betaald. Kosten 4.19. Ingevolge artikel 1019aa Rv dient de rechtbank de kosten bij de behandeling van het verzoek aan de zijde van de persoon die schade door dood of letsel lijdt te begroten. De kosten dienen te voldoen aan de dubbele redelijkheidstoets van artikel 6:96 lid 2 BW. 4.20. Mr. Van den Berg-Van den Berg voert aan E 5.929,49 aan kosten te hebben gemaakt. Daarbij is hij (bedoeld zal zijn: zij, red.) uitgegaan van 16 uur à E 275 per uur, 7% kantoorkosten en 19% BTW, reiskosten en verschotten. Mr. Van den Berg-Van den Berg heeft uren in rekening gebracht voor bestuderen jurisprudentie, het opstellen van het verzoekschrift, het besturen van het verweerschrift, correspondentie met/van cliënte, voorbereiden mondelinge behandeling en bijwonen mondelinge behandeling. Verweerder betogen dat het uurtarief te hoog is en dat een uurtarief van maximaal E 225 redelijk is. Tevens betwist zij de redelijkheid van het hanteren van kantoorkosten, en zeker voor een percentage van 7%. Ook dient volgens verweerders van 9 uur uit te worden gegaan. 4.21. De rechtbank is van oordeel dat het aantal in rekening gebrachte uren bovenmatig is en het gehanteerde uurtarief en het percentage kantoorkosten te hoog en zal, in het licht van de aard en de omvang van het deelgeschil de uren matigen tot 14 uur tegen een tarief van E 250 per uur en 6% kantoorkosten, zodat het totaal uitkomt op E 4.741,87 (inclusief BTW). Nu Vz deels in het ongelijk is gesteld, ziet de rechtbank aanleiding om verweerders te veroordelen tot betaling van E 3.500 aan proceskosten. 4.22. Om organisatorische redenen is dit vonnis gewezen door een andere rechter dan de rechter ten overstaan van wie de mondelinge behandeling is gehouden. 5. De beslissing De rechtbank (enz., red.)


I 326 I

Noot: Verrekening van voordeel bij particuliere AOV

Hierboven is een aantal uitspraken opgenomen waarin steeds een arbeidsongeschiktheidsverzekering onderwerp van discussie is en de vraag of er sprake is van een sommenverzekering of een schadeverzekering. Een groot verschil tussen de uitspraken van enerzijds Hof Amsterdam van 31mei 20111 en Hof Den Haag van 27 december 20112 en de uitspraken in deelgeschillen van de rechtbank Den Haag van 27 juni 20123 en 6 juli 20124 is, dat de uitspraken uit 2011 spelen in de verhouding tussen een verzekerde en diens eigen arbeidsongeschiktheidsverzekeraar en de uitspraken uit 2012 spelen tussen een benadeelde en een aansprakelijkheidsverzekeraar. Alhoewel in alle uitspraken de vraag wordt beantwoord of er sprake is van een sommen-dan wel een schadeverzekering zijn de gevolgen verschillend. In de eerste uitspraak (Hof Amsterdam 31 mei 2011, hierboven gepubliceerd onder 322, gaat het om een tandarts die voor 80-100 % arbeidsongeschikt is voor zijn werkzaamheden als tandarts. Hij heeft drie AOV-verzekeringen bij Reaal en een bij Movir afgesloten. De tandarts wil dat slechts de uitkering van Movir op de uitkeringen van Reaal in mindering worden gebracht omdat er sprake was van een sommenverzekering en omdat hij mocht verwachten dat uitsluitend een correctie op de uitkeringen zou plaatsvinden in geval van een uitkering van een andere arbeidsongeschiktheidsverzekering. Het Hof Amsterdam geeft hem hierin gelijk omdat het op de weg van de verzekeraar had gelegen om haar bedoeling om alle inkomsten met de uitkeringen te verrekenen uitdrukkelijk en in niet mis te verstane bewoordingen in de polisvoorwaarden op te nemen. Van groot belang is in dit verband r.o. 4.6 van het Hof, welke bepaalt dat de tandarts, hoewel hij tevens ondernemer is, de arbeidsongeschiktheidsverzekering gesloten heeft als consument. Daardoor zijn uit de regeling met betrekking tot algemene voorwaarden de artikelen 6:236 (zwarte lijst) en 6:237 (grijze lijst) van toepassing, alsmede het belangrijke artikel 6:238 lid 2 BW, dat bepaalt dat twijfel over de interpretatie van algemene voorwaarden uitgelegd moet worden in het voordeel van de consument. Met de redenering van het hof kan men zich verenigen. De tandarts sluit zijn AOV immers uitsluitend ten behoeve van zichzelf, niet ten behoeve van zijn bedrijf. Er zijn particuliere arbeidsongeschiktheidsverzekeringen die men ten behoeve van het bedrijf kan sluiten, meestal zijn dit schadeverzekeringen.

1 2 3 4 5

L&S L&S L&S L&S L&S

Het Hof Den Haag oordeelt op 27 december 2011, hierboven gepubliceerd onder 323, over de arbeidsongeschiktheid van een directeur van een schoonmaakbedrijf. De arbeidsongeschiktheidsverzekeraar had de uitbetaling van de uitkering uit de arbeidsongeschiktheidsverzekering stopgezet omdat er geen sprake zou zijn van beperkingen. Voorafgaand aan de procedure vond een psychiatrische expertise plaats waaruit geen psychiatrische beperkingen bleken. In de tussentijd werd belanghebbende echter wel volledig arbeidsongeschikt geacht voor de WAZ en 55-65% arbeidsongeschikt voor passende arbeid. Het Hof is allereerst van mening dat uit de polisvoorwaarden is af te leiden dat er sprake is van een sommenverzekering omdat de omvang van de arbeidsongeschiktheidsuitkering in de polisvoorwaarden uitsluitend is gekoppeld aan de mate van arbeidsongeschiktheid. Voorts beoordeelt het hof de mate van arbeidsongeschiktheid. Het hof is (onder meer) van mening dat er sprake is van interne en externe invloeden op het klachtenpatroon. Bij de externe invloeden behoort zeker het lange beloop van de procedure en de financiële problemen waarmee betrokkene geconfronteerd is. Uit de omstandigheid dat betrokkene in aanmerking komt voor de WAZ en bijzondere bijstand c.q. toeslagen leidt het hof af dat er geen sprake is van werken door betrokkene. Het hof heeft, op basis van bestudering van het omvangrijke dossier geen behoefte aan deskundige voorlichting over de mate van arbeidsongeschiktheid en oordeelt dat er sprake is van volledige arbeidsongeschiktheid. De uitspraken van 27 juni en 6 juli 2012 zijn beiden uitspraken van de rechtbank Den Haag in een deelgeschil. Samengevat komt hierin het volgende aan de orde. In de uitspraak van de rechtbank Den Haag van 27 juni 20125 stelt de rechtbank vast dat deze uitkering uit een AOV een sommenverzekering is. Het ging hier om een zelfstandig installatiemonteur die sinds 1998 een arbeidsongeschiktheidsverzekering had afgesloten. Hij was op 10 september 2005 betrokken bij een verkeersongeval. De verzekeraar is voor 88% aansprakelijk voor de schade die uit dit ongeval voortvloeit. De rechtbank oordeelt dat de uitkering uit de AOV als doel heeft de vergoeding van derving van inkomen door benadeelde ten gevolge van arbeidsongeschiktheid. Onder verwijzing naar Hoge Raad 1 oktober 2010 (LJN: BM7808) oordeelt de rechtbank dat het redelijk is om tot verrekening over te gaan. De rechtbank overweegt hierbij dat er sprake is van een verzekering die voorziet in een periodieke uitkering die strekt tot vergoeding van inkomensschade. Ten overvloede merkt de rechtbank nog op dat nog beoordeeld dient te worden of de rede-

2012/322, LJN: BQ734. 2012/323. 2012, 324, LJN: BX2018. 2012/325, LJN: BX2021. 2012, 324, LJN: BX2018.

63


lijkheid meebrengt dat de betaalde premies ten behoeve van de AOV in mindering moeten worden gebracht op de te verrekenen uitkeringen. Ook dient nog aan de orde te komen de stelling van benadeelde dat hij wegens eigen schuld 12% van zijn schade niet vergoed krijgt. In de uitspraak (ook in een deelgeschil) van 6 juli 2012 van de Rechtbank Den Haag6 is er sprake van lichamelijk en mogelijk psychisch letsel bij een zelfstandig interimmanager ten gevolge van een verkeersongeval op 21 maart 2009. De aansprakelijkheid is voor 75% erkend. De interim-manager heeft sinds 1997 een particuliere arbeidsongeschiktheidsverzekering afgesloten. Deze verzekering keert sinds het ongeval uit op basis van volledige (80-100%) arbeidsongeschiktheid. De interimmanager vordert (onder meer) een verklaring voor recht dat de AOV een sommenverzekering is én een verklaring voor recht dat de uitkeringspenningen niet verrekend mogen worden bij de vaststelling van het verlies van arbeidsvermogen dan wel, indien verrekening wél is toegestaan, 25% van deze uitkeringspenningen niet als voordeel te verrekenen. De rechtbank is van mening dat de AOV een sommenverzekering is onder meer omdat in de polis is bepaald dat de hoogte van de uitkering niet afhankelijk is van de inkomensderving maar slechts van de mate van arbeidsongeschiktheid. De rechtbank beoordeelt voorts of verrekening van de uitkering met de schade kan plaatsvinden. Doel van de uitkering uit de AOV is vergoeding van derving van inkomsten. Op basis van HR 1 oktober 2010 (LJN: BM7808) komt verrekening als voordeel aan de orde indien er sprake is van een vergoeding van dezelfde schade als waarvoor het voordeel wordt verstrekt. Terughoudendheid met verrekening van voordeel is op zijn plaats indien er sprake is van vergoeding van schade die rechtens of in de praktijk niet voor volledige vergoeding in aanmerking komt. Verlies van arbeidsvermogen is echter een schadepost die voor vergoeding in aanmerking komt, zodat verrekening kan plaatsvinden. De rechtbank is dan ook van mening dat, nu er sprake is van

6

64

L&S 2012/325, LJN: BX2021.

een periodieke uitkering die strekt tot vergoeding van inkomensschade, het redelijk is deze uitkering te verrekenen. Er is hier echter sprake van eigen schuld. Het is in dit geval redelijk dat – op het genoten voordeel – eerst de schade ten gevolge van eigen schuld in mindering wordt gebracht. Het resterende gedeelte komt dan voor verrekening in aanmerking. Ten overvloede merkt de rechtbank nog op (dit was niet gevorderd) dat op het genoten voordeel bovendien de premies “die in de loop der tijd zijn betaald” ook op het genoten voordeel in mindering kunnen worden gebracht. Duidelijk wordt uit deze uitspraken dat het er voor de vraag of een uitkering uit een AOV mag worden verrekend, niet zoveel toe doet of er sprake is van een uitkering uit een schadeverzekering of een uitkering uit een sommenverzekering. Het doel van de verzekering is het vergoeden van schade wegens derving van inkomsten door middel van een periodieke uitkering. Dat is waar het om gaat. Van belang zijn verder de opmerkingen die de rechtbank “ten overvloede” maakt. Bij verrekening dient rekening te worden gehouden met de betaalde premies. Tevens moet, indien er sprake is van schade die wegens eigen schuld voor eigen rekening blijft, eerst deze schade op het voordeel in mindering worden gebracht. Het restant kan vervolgens als voordeel worden verrekend. Volgens de rechtbank dient eerst art. 6:101 BW (eigen schuld) te worden toegepast en daarna pas art. 6:100 BW (verrekening voordeel). Dit is anders dan tot nu toe hier in de praktijk mee wordt omgegaan: eerst de schade berekenen, rekening houden met het genoten voordeel, en pas daarna een eventuele schulddeling toepassen. Door de methode die de rechtbank Den Haag nu noemt, ontvangt benadeelde zijn volledige schade en wordt, volgens de rechtbank, recht gedaan aan het in het arrest van de Hoge Raad genoemde uitgangspunt dat de schadeveroorzaker (de aansprakelijkheidsverzekeraar) niet het profijt mag hebben van een door de benadeelde afgesloten arbeidsongeschiktheidsverzekering.

HA ZA ) I 317 I Rechtbank Amsterdam 27 juni. Letsel & Schade 2012 nr. 3

Recommend Documents