895 : I HA ZA

arrest GERECHTSHOF 's-GRAVENHAGE Sector Civiel recht zaaknummer rolnummers (oud) zaak-/rolnummer rechtbank

: 105.005.107/02 : C06/895 : 194668 I HA ZA 03-896

Arrest van 24 j uli 2012 SPIRITS INTERNATIONAL B.V., gevestigd te Rotterdam, kantoorhoudende te Luxemburg, Luxemburg, appellante in het principaal beroep, gelntimeerde in het incidenteel beroep, hiema te noemen: Spirits, advocaat: mr. D. Knottenbelt te Rotterdam,

tegen de rechtspersoon naar het recht van de Russische Federatie FEDERALE STAATSONDERNEMING FKP SOJUZPLODOIMPORT, gevestigd te Moskou, Russische Federatie, gelntimeerde in het principaal beroep, appellante in het incidenteel beroep, hiema te noemen: FKP, advocaat: mr. H.J.A. Knijffte Amsterdam.

Het verloop van bet geding

1.1 Bij exploot van 28 juni 2006 is Spirits in hager beroep gekomen van het tussen partijen gewezen tussenvonnis van de rechtbank Rotterdam, sector civiel recht, van 14 j uni 2006 (LJN AX8566). Bij memorie van grieven van 21 december 2006 (met producties) heeft Spirits negen grieven tegen genoemd vonnis aangevoerd. Vervolgens heeft Spirits bij akte van 31 mei 2007 aanvullende producties in het geding gebracht, en er op gewezen dat haar rechtsvorm met ingang van 29 maart 2007 is omgezet van een naamloze vennootschap in een besloten vennootschap. 1.2 Ruim vier jaar later, op 19 april 2011, heeft FKP bij 'memorie van antwoord, tevens (voorwaardelijk) incidenteel appel en aanvulling eis', met producties (hiema: FKP's memorie van antwoord), de grieven bestreden, harerzijds (deels voorwaardelijk) incidenteel beroep ingesteld onder aanvoering van drie grieven, en haar eis aangevuld. FKP heeft daarbij het hof verzocht de zaak zelf af te doen op de voet van artikel 355, tweede zin, Rv door te oordelen zoals weergegeven in rechtsoverweging 6.2 hierna.

Zaaknummer:

105.005.107/02 2

1.3 Bij memorie van antwoord in (voorwaardelijk) incidenteel beroep van 26 juli 2011 heeft Spirits de incidentele grieven bestreden en zich verzet tegen afdoening op de voet van artikel355, tweede zin, Rv. 1.4 Ter gelegenheid van het pleidooi op 26 januari 2012 hebben partijen op voorhand nog stukken in het geding gebracht: Spirits heeft bij akten, ter griffie binnengekomen op 9 en 13 januari 2012, producties overgelegd (producties 33 tot en met 44); FKP heeft bij akte, ter griffie ingekomen op 13 januari 2012, eveneens producties overgelegd (producties 132 tot en met 154); in deze akte heeft FKP verzocht Spirits in boger beroep te veroordelen in de proceskosten op de voet van artikel 1019h Rv; Spirits heeft zich tegen een dergelijke kostenveroordeling verzet bij 'akte houdende bezwaar vermeerdering van eis tevens akte houdende voorwaardelijke overlegging specificatie proceskosten ex artikel 1019h Rv', ter griffie ingekomen op 24 januari 2012 (met productie); bij brief, ter griffie binnengekomen op 17 januari 2012, heeft FKP een aangepaste versie van productie 149 overgelegd. bij brieven, ter griffie binnengekomen op 25 januari 2012, hebben partijen specificaties van de kosten op de voet van artikel1019h Rv overgelegd. Vervolgens hebben partijen op 26 januari 2012 de zaak Iaten bepleiten, Spirits door mr. L. Oosting, advocaat te Amsterdam, en FKP door mrs. J.C.H. van Manen en L.E. Fresco, advocaten te Amsterdam, allen aan de hand van overgelegde pleitnotities. Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd.

Beoordeling van bet principale en incidentele boger beroep

lndeling I. II. III. N. V. VI. VII. VIII. IX.

De kern van het geschil (rov. 2) Feitelijke uitgangspunten (rov. 3-4) Het geding in eerste aanleg (rov. 5) Het geding in boger beroep; eiswijziging (rov. 6) Vorderingsgerechtigdheid FKP (rov. 7) Toepasselijk recht goederenrechtelijke aspecten Benelux-merkrechten (rov. 8) Verjaring (rov. 9) Bewijslastverdeling (rov. 10) Transformatie/privatisering van VVO in VAO; overgang van de VO-merkrechten (rov. 11-16) X. Goede trouw Spirits (rov. 17) XI. Rechtsverwerking (rov. 18) XII. Extraterritoriale confiscatie (rov. 19) XIII. Misleidende reclame over geografische herkomst (rov. 20) XIV. Slotsom (rov. 21)

Zaaknummer:

105.005.107/02 3

L De kern van het geschil 2.1 Het gaat in deze zaak - voor zover in hager beroep van be1ang- in de kern genomen om de vraag aan wie een vierta1 Bene1ux-merkrechten betreffende de wodkamerken 'Moskovskaya', 'Stolichnaya' en 'Na Zdorovye' toekomt (hiema: de VO-merkrechten; zie rechtsoverweging 4.2(ii)). 2.2 Deze merken zijn in de jaren zeventig gedeponeerd door een staatsondememing van de Unie van Socialistische Sovjetrepublieken (hiema: USSR of Sovjet-Unie), genaamd 'YO Sojuzplodoimport'. In 1990 is de rechtsvorm van VO Sojuzplodoimport gewijzigd in de rechtsvorm VVO. De staatsondememing heette toen 'VVO Sojuzplodoimport'. Partijen zijn het er over eens dat VONVO Sojuzplodoimport de oorspronkelijk rechthebbende was ten aanzien van de VO-merkrechten. 2.3 Volgens Spirits is VVO Sojuzplodoimport in 1990-1992 geprivatiseerd ('getransformeerd') in een private ondememing, genaamd 'VAO Sojuzplodoimport'. In het kader van die transformatie zijn volgens Spirits aile merkrechten van WO, inclusief de VOmerkrechten, overgegaan naar VAO Sojuzplodoimport. VAO Sojuzplodoimport (later 'VZAO Sojuzplodoimport' geheten) heeft in 1997 een groat aantal merkrechten, waaronder de VO-merkrechten, overgedragen aan een ondememing genaamd 'ZAO Sojuzplodimport', die in 1999 merkrechten heeft overgedragen aan Spirits, waaronder de VO-merkrechten. Spirits is dus de rechthebbende ten aanzien van de VO-merkrechten, aldus Spirits. 2.4 Volgens FKP is VVO Sojuzplodoimport nooit rechtsgeldig geprivatiseerd of getransformeerd in een private ondememing. Ten tijde van het uiteenvallen van de SovjetUnie in 1990-1992 grepen diverse managers van staatsondememingen de politieke en juridische chaos aan om zich op onwettige wijze staatseigendommen toe te eigenen. Dat is oak in deze zaak gebeurd. Het management van VVO Sojuzplodoimport heeft een nieuwe, private ondememing opgericht, te weten VAO Sojuzplodoimport, die de naam Sojuzplodoimport aannam en die zich, onder meer in haar statuten, presenteerde als rechtsopvolger van VVO Sojuzplodoimport. Op grand daarvan heeft VAO Sojuzplodoimport wereldwijd de merkrechten van VVO Sojuzplodoimport, waaronder de VO-merkrechten, op haar naam Iaten zetten. Dit was frauduleus en de gestelde privatisering was schijn. VAO Sojuzplodoimport is nooit rechtsgeldig rechtsopvolger van VVO Sojuzplodoimport geworden. VVO Sojuzplodoimport kon daar niet tegen optreden omdat VAO Sojuzplodoimport het management en de werknemers van VVO Sojuzplodoimport ovemam. In werkelijkheid zijn de desbetreffende wodka-merkrechten, waaronder de VO-merkrechten, dus steeds staatseigendom gebleven, eerst van de USSR, vervolgens van diens opvolger de Russische Socialistische Federatieve Sovjetrepubliek (hierna: RSFSR), thans de Russische Federatie (hierna: RF). Het beheer van deze staatseigendom kwam daarbij toe aan opeenvolgende staatsondernemingen: eerst VONVO Sojuzplodoimport, later FGUP Sojuzplodoimport geheten, en thans FKP Sojuzplodoimport (FKP). Onder het bewind van de zwakke en corrupte regering van president Jeltsin werd niet of nauwelijks opgetreden tegen de wildgroei van onwettige privatiseringspraktijken; pas na het aantreden van president Poetin in 2000 kreeg dit werkelijke prioriteit, en zijn in Rusland en in verschillende andere Ianden procedures geentameerd om de merkrechten van VVO Sojuzplodoimport te revindiceren.

Zaaknummer:

105.005.107/02 4

2.5 Centrale vragen in dit boger beroep zijn (i) of de VO-merkrecbten, ten gevolge van transformatie/privatisering van VVO, onder algemene titel zijn overgegaan op VAO, en (ii) of - indien deze merkrecbten niet zijn overgegaan op VAO - Spirits ten tijde van de overdracbt te goeder trouw was ten aanzien van de beschikkingsbevoegdheid van ZAO.

IL Feitelijke uitgangspunten 3. De recbtbank heeft in recbtsoverweging 1.1 tot en met 1.51 van bet bestreden vonnis feiten vastgesteld. Volgens principale grief I bevat deze feitenvaststelling meerdere onjuistheden. In de toelicbting op deze grief wordt vervolgens niet aangegeven welke feitenvaststellingen onjuist zouden zijn. Daarentegen wordt een relaas over bet onderbavige gescbil gegeven van elf bladzijden, waarbij Spirits bet hof verzoekt om dat als correctie van de onjuiste feitenvaststelling te lezen en aan te merken. Delen van dit relaas zijn letterlijk overgenomen in de toelicbting op de principale grieven V en VI. Deze onderdelen zullen, waar nodig, bij de behandeling van de desbetreffende grieven aan de orde komen. Voor bet overige beeft bet bof in genoemd relaas, wat betreft de feiten, geen relevante verscbillen met de feitenvaststelling van de recbtbank kunnen ontwaren. FKP beeft, blijkens baar memorie van antwoord, deze grief overigens ook aldus opgevat: zij beeft niet afzonderlijk gereageerd op grief I docb beeft deze grief tezamen met grief V bebandeld. Voor zover in voormeld relaas tocb bezwaren tegen door de recbtbank vastgestelde feiten besloten zouden liggen, zijn die bezwaren naar bet oordeel van bet bof onvoldoende gepreciseerd en gemotiveerd. 4.1 Beboudens voor zover daarvan in de bierna volgende feitenvaststelling wordt afgeweken, gaat bet bof derbalve uit van de feiten zoals door de recbtbank vastgesteld in rechtsoverweging 1.1 tot en met 1.51 van bet bestreden vonnis, alsmede van betgeen in boger beroep als niet (voldoende) betwist als vaststaand dient te worden bescbouwd zoals weergegeven in de bierna volgende feitenvaststelling. Principale grief I faalt derbalve, altbans kan op zicbzelf niet tot vernietiging van bet bestreden vonnis leiden. 4.2

Voor zover van belang voor dit boger beroep gaat bet in deze zaak om bet volgende.

VOIVVO Sojuzplodoimport en de VO-merkrechten (i)

In 1966 is in Sovjet-Unie de staatsonderneming 'YO Sojuzplodoimport' opgericbt (Bcecoi03HOe 3KcnopTHO-uMnopTHoe o6oe~uHeHue «Coi03ruiO~ouMnopT>>, 'AllUnion export-import association «Sojuzplodoimport»'). 'Coi03ruio~o' betekent 'fruitunie', HMnopT 'import'. De afkorting VO geeft de recbtsvorm van de staatsonderneming aan. Deze staatsonderneming was verantwoordelijk voor de buitenlandse handel in bepaalde voedingsmiddelen, waaronder wodka. Hierna wordt deze onderneming aangeduid als 'YO'.

(ii)

Vanaf 1969 beeft YO, binnen en buiten de Sovjet-Unie, merken gedeponeerd voor wodka. In de jaren zeventig heeft YO een viertal Benelux-merken voor waren in klasse 33 (wodka) gedeponeerd, te weten: (a) bet beeldmerk 'Moskovskaya (Osobaya Vodka)', gedeponeerd op 18 april 1973, registratienummer 318390;

Zaaknummer:

105.005.107/02

5

(b) het beeldmerk 'Stolichnaya', gedeponeerd op 18 april 1973, registratienummer 318391; (c) het woordmerk 'Na Zdorovye', gedeponeerd op 8 juni 1976, registratienummer 340220; (d) het woordmerk 'Na Zdorovye', gedeponeerd op 15 juli 1976, registratienummer 340232. Deze merkrechten worden hierna tezamen aangeduid als de 'VO-merkrechten'. (iii)

Op 5 januari 1990 is de rechtsvorm van VO Sojuzplodoimport gewijzigd in de rechtsvorm VVO. De staatsonderneming heette toen 'VVO Sojuzp1odoimport' (Bcecoi03Hoe BHeume3KOHOMHqecKoe o6ne~HHeHHe «COI03ruiO~OHMnopn>, 'AllUnion Foreign Trade Association «Sojuzplodoimport»'), hierna: VVO.

VAOIVZAOIVOAOIOAO

(iv)

In 1991 is de private onderneming 'VAO Sojuzplodoimport' opgericht (BHeUIHe3KOHOMHqecKOe aKQHOHepHoe o6I.QeCTBO 3aKpbiTOrO THlla «Coi03ruiO~OHMnopT», 'Foreign Trade Joint Stock Company of closed type «Sojuzplodoimport»). Hierna wordt deze onderneming aangeduid als 'VAO'. VAO is op 20 januari 1992 in het handelsregister te Moskou ingeschreven als rechtsopvolger van VVO.

(v)

In het Benelux-merkenregister is op 11 mei 1993 aangetekend dat VO-merkrechten (a) en (b) zijn overgegaan van VVO naar VAO.

(vi)

Later, op 26 juni 1996, is de rechtsvorm van VAO gewijzigd in VZAO. De onderneming heette toen 'VZAO Sojuzplodoimport' (hierna: VZAO).

(vii)

Nadien zijn naam en rechtsvorm van VAO (VZAO) wederom gewijzigd. Op 14 april 1998 werd haar rechtsvorm gewijzigd in een VOAO (hierna: VOAO) en op 8 februari 2000 werden haar rechtsvorm en naam gewijzigd in 'OAO Plodovaya Kompania' (OAO «Ilrro~oBrui KOMnaHIDI», 'JSC Fruit Company'), hierna: OAO.

Overdracht VZAO-ZAO

(viii)

VZAO verkocht bij overeenkomst van 26 december 1997 diverse merkrechten aan een onderneming genaamd 'ZAO Sojuzplodimport' (hierna: ZAO), welke private onderneming kort daarvoor, op 15 oktober 1997, was opgericht. Het ging om 43 Russische woord- en beeldmerken en 10 depots. VZAO verkocht dit een en ander aan ZAO voor een bedrag van 1,7 miljoen roebel (omgerekend naar de toen geldende koers ongeveer USD 300.000). In de bijlage van 12 januari 1998 bij de desbetreffende overeenkomst staat dat aile licentieen wodkaproductieovereenkomsten en aile buitenlandse merken eveneens worden overgedragen van VZAO aan ZAO en dat de in vorenbedoelde overeenkomst genoemde koopprijs eveneens betrekking heeft op al deze overeenkomsten en buitenlandse merken.

Zaaknummer:

105.005.107/02 6

(ix)

In het Benelux-merkenregister is op 6 februari 1998 aangetekend dat VOmerkrechten (a) en (b) zijn overgegaan van VZAO naar ZAO.

(x)

Op 12 maart 1998 zijn de VO-merkrechten (nogmaals) bij akte overgedragen van de VZAO aan de ZAO.

(xi)

De overdracht van de VO-merkrechten van VZAO aan ZAO is op 23 april 1998 in het Benelux-merkenregister ingeschreven.

Overdracht ZAG-Spirits (xii)

ZAO heeft vervolgens op 12 april 1999 voor een bedrag van USD 800.000,- diverse merkrechten, verkocht aan Spirits (thans appellante in het principaal beroep), welke vennootschap kart daarvoor, op 2 maart 1999, was opgericht. Verkocht werden onder meer de VO-merkrechten.

(xiii)

Op 20 oktober 1999 zijn bij afzonderlijke overeenkomst (onder meer) de VOmerkrechten overgedragen door ZAO aan Spirits.

(xiv)

De overdracht van (onder meer) de VO-merkrechten van ZAO aan Spirits is op 31 januari 2000 ingeschreven in het Benelux-merkenregister.

(xv)

In de loop der tijd, vanaf 1991, is een reeks Benelux-merken voor (onder meer) wodka gedeponeerd waarin de tekens 'Stolichnaya' of 'Moskovskaya' zijn opgenomen en die thans op naam van Spirits zijn geregistreerd; deze merken zijn ofwel door Spirits gedeponeerd ofwel door anderen gedeponeerd en vervolgens later op naam van Spirits gezet.

Procedures bij de Russische rechter en EHRM (xvi)

In de Russische Federatie verzocht de ondertussen aangetreden (interim-)president Poetin in maart 2000 onder meer de openbaar aanklager van de Russische Federatie om het herstel en de bescherming van intellectuele-eigendomsrechten op wodka te bewerkstelligen.

(xvii)

De openbaar aanklager te Moskou entameerde vervolgens een procedure tegen (voorheen VAO ondertussen geheten:) OAO, waarin hij nietigverklaring vorderde van de clausule in de statuten waarin stand dat zij de rechtsopvolger is van VVO. De 'Court of Arbitration' te Moskou oordeelde op 21 december 2000 dat de OAO niet de rechtsgeldige rechtsopvolger van de VVO is. In hager beroep is deze uitspraak op 19 februari 2001 gedeeltelijk vernietigd. Vervolgens heeft het 'Presidium of the Supreme Court of Arbitration of the Russian Federation' op 16 oktober 2001 de uitspraak van de appelrechter vernietigd en de uitspraak van de rechtbank in eerste aanleg bekrachtigd. Het hof overwoog onder meer (in de Enge1se vertaling):

'As VAO "Sojuzplodoimport" was established as a result offoundation but not of transformation, right is the first instance court's decision on invalidity of the provision of that company's charter pursuant to which it is a legal

I I Zaaknummer:

105.005.107/02 7

successor of VVO "Sojuzplodoimport". ' (xviii) Over deze uitspraak: heeft OAO bij het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) een klacht ingediend (OAO Plodovaya Kompaniya v. Russia, application no. 1641/02). OAO klaagde over schending van artikel 6, 13 en 14 Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) alsmede van artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM. Het EHRM heeft bij arrest van 7 juni 2007 aile klachten afgewezen. Dit arrest is op 12 november 2007 onherroepelijk geworden. (xix)

Naast deze procedures waarin de clausule in de statuten centraal stond, zijn ook procedures gevoerd over de onder (viii) bedoelde overeenkomst, met bij1age(n), tussen VZAO en ZAO. De 'Court of Arbitration' te Moskou heeft op 30 januari 2002 deze overeenkomst met bijlage(n) nietig verklaard. Tegen deze uitspraak ingestelde rechtsmiddelen hebben geen succes gehad.

FKP Sojuzp/odoimport (xx)

Bij decreet van 29 december 2001 besloot de regering van de Russische Federatie tot oprichting van de staatsonderneming 'FKP Sojuzplodoimport' (e~eprur&uoe Ka3euuoe npe~npiDITHe «Coi03ruiO~OHMnopT>>, 'Federal Treasury Enterprise 'Sojuzplodoimport'; thans gei'ntimeerde in het principaal beroep). Bij decreet van 1 maart 2002 keurde zij de statuten van FKP goed. Op 9 april 2002 zijn de statuten van FKP officieel geregistreerd. In een brief van 9 juni 2007 ten behoeve van de onderhavige procedure schreef de heer S. Naryshkin, 'Head of the Government Office of the Russian Federation, Deputy Chairman of the Government of the Russian Federation' (in de Engelse vertaling):

"Federal treasury enterprise (FKP) "Sojuzplodoimport" was established on April 9'h, 2002 on the basis of Order of the Government of the Russian Federation dated December 29, 2001, No. 1741-r. One of the main objectives of FKP "Sojuzplodoimport" is restoration and defense of the rights of the Russian Federation to trademarks to alcoholic products, including Stolichnaya, Moskovskaya, Na Zdorovye ( ...) SPI (. ..)." (xxi)

Op 15 januari 2003 heeft FKP een viertal Benelux-merken gedeponeerd waarin de tekens 'Stolichnaya' of 'Moskovskaya' zijn opgenomen.

(xxii)

Op of omstreeks 19 of 20 maart 2003 heeft Spirits conservatoir beslag doen leggen op 10.500 van FKP afkomstige, voor de distributeur Sacap te Belgie bestemde flessen wodka met daarop het teken Moskovskaya.

IlL Het geding in eerste aanleg 5.1 Bij inleidende dagvaarding van 21 februari 2003 heeft FKP Spirits gedagvaard voor de rechtbank Rotterdam. FKP heeft, na wijziging van eis bij conclusie van repliek, gevorderd - zeer kort gezegd - Spirits te bevelen tot wijziging van de tenaamstelling van VO-

Zaaknummer:

105.005.107/02 8

merkrechten (a) en (b) en van een reeks andere Benelux-merkregistraties, Spirits te verbieden inbreuk te maken op voormelde merkrechten en op de auteursrechten op de etiketten/labels van Stolichnaya, Moskovskaya en andere wodkamerken, alsmede Spirits te verbieden misleidende geografische herkomstaanduidingen te gebruiken, een en ander op straffe van een dwangsom. Voorts vorderde zij veroordeling van Spirits tot betaling van schade nader op te maken bij staat, en vervallenverklaring van het beslag genoemd in rechtsoverweging 4.2 (xxii). 5.2 Spirits heeft in reconventie, na vermeerdering van eis, gevorderd- zeer kart gezegd - FKP te verbieden inbreuk te maken op haar Stolichnaya en Moskovskaya Beneluxmerkrechten, zulks met nevenvorderingen, alsmede FKP te veroordelen tot betaling van schade nader op te maken bij staat. Voorts vorderde zij nietigverklaring van de merkdepots bedoeld in rechtsoverweging 4.2 (xxi), en van twee internationale Stolichnaya en Moskovskaya merkregistraties voor het territoir van de Benelux. 5.3 Bij tussenvonnis van 14 juni 2006 heeft de rechtbank Rotterdam over vele geschilpunten een eindbeslissing gegeven. Ten aanzien van de eerder geschetste kernvragen (zie rechtsoverweging 2.5 hiervoor) overwoog de rechtbank dat VVO niet rechtsgeldig is geprivatiseerd/getransformeerd in een private onderneming, dat de VO-merkrechten na de oprichting van VAO zijn blijven toebehoren aan VVO en dat Spirits ten tijde van de overdracht van de merkrechten aan haar niet te goeder trouw was ten aanzien van de beschikkingsbevoegdheid van ZAO. De rechtbank oordeelde dat Spirits niet rechthebbende is van de VO-merkrechten. De rechtbank wenste nadere inlichtingen over, kort gezegd, de vorderingsgerechtigheid van FKP alsmede over enkele van Spirits' merkrechten als bedoeld in rechtsoverweging 4.2 (xv) hiervoor. Daartoe verwees zij de zaak naar de rol. De rechtbank hield iedere verdere beslissing aan en gaf verlof tot het instellen van tussentijds hager beroep.

IV. Het geding in hoger heroep; eiswijziging 6.1 Spirits heeft in het principale hager beroep negen grieven aangevoerd tegen voormeld tussenvonnis. FKP heeft in het incidentele hager beroep drie grieven aangevoerd, waarvan twee voorwaardelijk. In haar memorie van antwoord heeft FKP het hof verzocht om de zaak zelf af te doen 6.2 op de voet van artikel 355, tweede zin, Rv door bij eindarrest (in conventie) als volgt te oordelen:

a.

1 2

Spirits te bevelen aile noodzakelijke handelingen te verrichten om de (Benelux) merkregistraties met registratienummers 318390 (Moskovskaya), 31839 (Stolichnaya) 1 , 240330 en 340232 (Na Zdorovyre) 2 binnen veertien dagen na betekening van het arrest op naam te doen stellen van FKP en te bepalen dat het te dezen te wijzen arrest onder toepassing van artikel 3:300 BW (zo nodi g) in de plaats treedt van het schriftelijke verzoek van Spirits aan het Benelux-Bureau voor de lntellectuele Eigendom;

Bedoeld zal zijn '318391 ', hof. Bedoeld zal zijn '340220 en 340232 (Na Zdorovye)', hof.

Zaaknummer:

105.005.107/02 9

b. de nietigheid uit te spreken en de doorhaling te gelasten van aile Benelux merkregistraties op naam van Spirits, die zijn verricht voor tekens die identiek zijn aan of verwarringwekkend overeenstemmen met de merken Stolichnaya, SPI, Moskovskaya en Na Zdorovye en die zijn verricht na de datum van de onder a. genoemde merkregistraties, waaronder in ieder geva1 maar niet beperkt tot de merkregistraties met registratienummers 499706, 624121, 657489, 657490, 657491, 657492, 657493, 662014, 662015, 662501, 662853, 664159, 665812, 666853, 666584, 666855, 666856, 667666, 685088, 685089, 685090, 705059, 705064, 705485, 709358, 709611, 711014, 715546, 715547, 717459, 717463, 730402, 808581, 805852 en 875420; c.

Spirits te beve1en met onmiddellijke ingang iedere inbreuk op de merkrechten van FKP ten aanzien van de onder a. en b. genoemde merken, rechtstreeks, dan wei door middel van een met Spirits op enigerlei wijze verbonden (rechts)persoon, te staken en gestaakt te houden;

d.

Spirits te bevelen met onmiddellijke ingang ieder gebruik van onjuiste geografische (herkomst)aanduidingen in merkregistraties en voorts ieder onrechtmatig gebruik, waaronder verhandeling, import, export of ander gebruik, van (wodka)flessen of andere verpakkingsmaterialen, met misleidende geografische (herkomst)aanduiding(en), in het bijzonder "Russian" en "Russian vodka?' of vergelijkbare aanduidingen (al dan niet in andere talen), te staken en gestaakt te houden;

e.

Spirits te veroordelen een dwangsom van EUR 100.000 per overtreding van (een van de) onder a - d 3 gegeven bevel en, te vermeerderen met een dwangsom van EUR 50.000 per dag (een gedeelte van een dag voor een gehele gerekend) dat de overtreding voortduurt, aan FKP te betalen;

f.

Spirits te veroordelen tot het betalen van schadevergoeding aan FKP, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, voor de schade die FKP als gevolg van de inbreuk op haar (merk)rechten en door bovengenoemd onrechtmatig handelen heeft gel eden, waaronder de (bruto )winst die Spirits sinds 20 oktober 1999 heeft gemaakt door de verkoop van wodka in de Benelux onder gebruikmaking van de onder I en II genoemde Benelux-merken. 4

6.3 Spirits heeft zich verzet tegen afdoening op de voet van artikel 355 Rv. Het hof zal de zaak niet zelf afdoen. 6.4 Bij de beoordeling van het boger beroep neemt het hof, wat betreft de vorderingen van FKP, de hiervoor in rechtsoverweging 6.2 geciteerde eis van FKP tot uitgangspunt, die enigszins is gewijzigd ten opzichte van de eis zoals in eerste aanleg bij conclusie van repliek geformuleerd. Spirits heeft zich niet verzet tegen deze eiswijziging. Het hof gaat er van uit dat de rechtbank, na terugverwijzing, bij voortzetting van de procedure in eerste aanleg over de aldus gewijzigde eis van FKP zal hebben te oordelen.

3

4

Bedoeld zal zijn 'a, c end', hof. Bedoeld zal zijn: 'de onder a. en b. genoemde Benelux-merken', hof.

Zaaknummer:

105.005.107/02 10

6.5 Het voorgaande brengt mee dat FKP geen belang heeft bij behandeling van haar incidentele grief 3, waarin zij klaagt dat de rechtbank conventionele vordering II zoals geformuleerd in de conclusie van repliek onvolledig heeft overgenomen in rechtsoverweging 2.2 van het bestreden vonnis omdat de woorden "waaronder in ieder geval de merkregistraties" ontbreken. De ontbrekende woorden zijn immers thans opgenomen in (thans) vordering b. Voor zover de grief klaagt dat de vordering van FKP in het dictum van het vonnis is beperkt tot een limitatief aantal merkregistraties, berust hij op een onjuiste lezing van dit dictum, waarin de vordering van FKP niet figureert.

V. Vorderingsgerechtigdheid FKP 7.1 Spirits bestrijdt dat FKP 'vorderingsgerechtigd' is zulks kart gezegd (a) op grand van aan de Benelux-Merkenwet ontleende argumenten (principale grief III), en (b) omdat oak indien de VO-merkrechten niet rechtsgeldig van VVO naar VAO zijn overgegaan - het vorderingsrecht volgens Spirits dan aan een ander dan FKP toekomt (principale grief II).

Ad (a) Vorderingsgerechtigdheid en de Bene/ux-Merkenwet 7.2 Principale grief III richt zich onder meer tegen rechtsoverweging 3.60 tot en met 3.63 van het bestreden vonnis, en strekt, blijkens de toelichting in par. 3.4 van voormelde memorie, in dit verband ten betoge dat FKP niet, op grand van artikel 14B BMW, de nietigheid van latere merkinschrijvingen kan vorderen (i) omdat de in artikel 4 sub 6 BMW bedoelde derde niet aan het geding deelneemt (deze derde is namelijk VVO, aldus Spirits), en (ii) omdat zij het gebruik van deze merken meer dan vijf jaar heeft gedoogd als bedoeld in art. 14bis BMW (rechtsverwerking). 7.3 Griefonderdeel (i) berust op een onjuiste lezing van het bestreden vonnis. Blijkens rechtsoverweging 3.60 heeft de rechtbank de vordering tot nietigverklaring immers niet op grand van artikel 14B sub 2 juncto artikel 4 sub 6 BMW toewijsbaar geacht, maar op grand van artikel 14B sub 1 BMW (thans artikel 2.28 lid 3 sub a Benelux-Verdrag inzake de intellectuele eigendom, hiema: BVIE); vgl. oak pleitnota FKP in eerste aanleg onder 579. Alsdan is deelname aan het geding door de in artikel 4 sub 6 BMW bedoelde derde niet vereist. Dit griefonderdeel faalt dus reeds om deze reden. 7.4 De houder van de eerdere merkinschrijving dient, zo voegt het hof daar aan toe, wei deel te nemen aan het geding ingeval van een dergelijke vordering. lndien dus komt vast te staan dat FKP moet worden aangemerkt als rechthebbende van de VO-merkrechten, kan zij in dit geding op grand van artikel 14B sub 1 BMW (thans artikel 2.28 lid 3 sub a BVIE) de nietigheid inroepen van overeenstemmende merkinschrijvingen waarvan het depot in rangorde komt na het depot van de VO-merkrechten, overeenkomstig het bepaalde in artikel 2.3 BVIE. 7.5 Ten aanzien van griefonderdeel (ii) overweegt het hof dat het zich kan verenigen met de overwegingen van de rechtbank dat geen sprake is van rechtsverwerking. In zoverre faalt principale grief III derhalve. Daarnaast klaagt deze grief over 7.6 rechtsoverwegingen 3.13 en 3.16 van het bestreden vonnis, welke overwegingen de vraag

Zaaknummer:

105.005.107/02 11

betreffen welk recht van toepassing is op de vraag of VAO door transformatie/privatisering de rechtsopvolger is geworden van VVO, en of de merkrechten van VVO daarbij onder algemene titel zijn overgegaan van VVO naar VAO. Dit griefonderdeel komt bierna in rechtsoverweging 12 aan de orde.

Ad (b) Is FKP vorderingsgerechtigd?

7.7 Principale grief II ricbt zich tegen recbtsoverweging 3.4 tot en met 3.10 alsook 3.54 tot en met 3.57 van het bestreden vonnis. Het bof begrijpt Spirits' betoog als volgt: bet is, als FKP zou worden gevolgd in baar stelling dat VVO nooit rechtsgeldig is getransformeerd/geprivatiseerd (en de VO-merkrecbten dus niet naar VAO zijn overgegaan), onduidelijk aan wie de materiele recbten (de VO-merkrechten) en de materiele bevoegdbeid om die recbten geldend te maken, dan wei zouden toekomen. FKP heeft in dit verband geen eenduidige en/of zelfs innerlijk tegenstrijdige standpunten ingenomen, aldus Spirits. 7.8 De grief strekt in de eerste plaats ten betoge dat de recbtbank in baar vonnis ten onrecbte veronderstellenderwijs is uitgegaan van de vorderingsgerecbtigdheid van FKP en FKP in de gelegenbeid beeft gesteld zicb bierover nog uit te Iaten. De recbtbank had moeten oordelen, zo begrijpt bet bof dit griefonderdeel, dat FKP in dit verband niet aan baar stelplicbt heeft voldaan dan wei dat zij geen bewijs ter zake beeft bijgebracht. Om die reden had de recbtbank de vordering direct moeten afwijzen, aldus Spirits. Deze klacbt faalt. De recbtbank is steeds gerecbtigd om nadere inlicbtingen op te vragen. Bovendien heeft Spirits de kwestie van de vorderingsgerechtigheid in eerste aanleg pas bij pleidooi aan de orde gesteld. De recbtbank mocbt - mede gelet op het beginsel van hoor en wederboor - FKP in de gelegenbeid stellen zicb nader uit te Iaten over deze kwestie. Dat in aanmerking nemende, is de recbtbank vervolgens terecbt bij de beoordeling van de zaak uitgegaan van een veronderstelling omtrent FKP's vorderingsgerechtigheid. 7.9 De grief betoogt in de tweede plaats dat recbtsoverweging 3.10 en 3.54-55 onderling tegenstrijdig zijn: in rechtsoverweging 3.10 overweegt de recbtbank dat hiermee geen oordeel is gegeven over de vraag of de merken toebehoren aan FGUP of de Russiscbe staat, terwijl de recbtbank in rechtsoverweging 3.54-55 overweegt dat FGUP de rechtsopvolger is van VVO, dat de merken onder algemene titel aan FGUP zijn overgegaan en dat zij thans berusten bij de Russiscbe staat. Deze klacht berust op een onjuiste lezing van de bestreden overwegingen en faalt daarom. In rechtsoverweging 3.10 beeft de rechtbank immers slecbts overwogen dat 'met het voorgaande' geen oordeel is gegeven over de vraag of de merken toebeboren aan FGUP of de Russische staat. Dat is juist, en sluit niet uit dat een inhoudelijke beoordeling vervolgens tot de slotsom leidt als weergegeven in rechtsoverweging 3.54-5 5. 7.10

Principale grief II faalt derhalve en kan voor het overige niet tot vernietiging leiden.

7.11 Incidentele grief 2 van FKP is ingesteld onder de voorwaarde dat (i) het hof niet zelf tot de conclusie komt dat FKP vorderingsgerechtigd is in deze procedure, en (ii) het bof de zaak niet zelf afdoet. Daar de principale grief II slechts aan de orde stelt of de rechtbank inlichtingen mocht vragen dan wei de vordering direct had moeten afwijzen, kan het hof op grond van deze grief niet tot het oordeel komen dat FKP vorderingsgerechtigd is. De voorwaarden waaronder incidentele grief 2 is ingesteld, zijn derhalve vervuld. Deze grief richt zich (eveneens) tegen rechtsoverweging 3. 9 en het oordeel van de rechtbank dat nadere

Zaaknummer:

105.005.107/02 12

inlichtingen nodig zijn. FKP betoogt dat zij haar vorderingsgerechtigdheid voldoende heeft onderbouwd. In hoger beroep hebben partijen het debat over de vorderingsgerechtigdheid van FKP 7.12 voortgezet. Het hof overweegt in dat verband als volgt. Daarbij gaat bet hof veronderstellenderwijs (vgl. rechtsoverweging 7.7) er van uit dat VVO - zoals FKP ter onderbouwing van haar vorderingen stelt nooit rechtsgeldig is getransformeerd/geprivatiseerd, dat VVO na de oprichting van VAO is blijven voortbestaan en de VO-merkrechten dus niet naar VAO zijn overgegaan (hetgeen Spirits betwist). Of die veronderstellingjuist is, komt hierna in rechtsoverweging 11 tot en met 16 nader ter sprake. 7.13 FKP heeft gesteld dat de rechtsvorm van VVO bij Decreet Nr. 192 van 22 februari 2001 van het Ministerie van Landbouw van de Russische Federatie is gewijzigd in FGUP, waarbij de naam van VVO werd gewijzigd in 'FGUP VO Sojuzplodoimport'. Spirits beeft (pas) bij pleidooi in hoger beroep betwist dat dit ministerie daartoe bevoegd was. Die betwisting is naar bet oordeel van het hof, gelet op de onderbouwing door FKP met overgelegde stukken (productie 138 van FKP), onvoldoende gemotiveerd. Aangenomen moet dus worden dat VVO in 2001 werd omgedoopt tot FGUP; vgl. ook rechtsoverweging 26 van het arrest van het EHRM van 7 juni 2007; zie rechtsoverweging 15.33 hierna. Overigens heeft Spirits ook niet betwist dat de aangepaste statuten van VVO/FGUP werden goedgekeurd op 28 juni 2001 en geregistreerd in bet bandelsregister te Moskou op 2 juli 2001. Het bof merkt voorts op dat Spirits niet (althans niet voldoende gepreciseerd en gemotiveerd) heeft gegriefd tegen het oordeel van de rechtbank in rechtsoverweging 3.54 van het bestreden vonnis over het OKAP/OKPO-nummer van VVO/FGUP. 7.14 FKP beeft gesteld dat de Russische staat vervolgens, op verzoek van FGUP, de merkrechten die FGUP in bebeer had (waaronder de VO-merkrechten) heeft teruggenomen teneinde deze onder te brengen bij een andere staatsonderneming. Spirits beeft dat bestreden: volgens baar kon de Russiscbe staat naar Russisch recbt de merkrechten niet terugnemen. Het hof volgt Spirits niet in dit standpunt. Naar Russisch recht kon de Russische staat de merkrecbten wei terugnemen, ook van een FGUP-type staatsonderneming, op basis van de bevoegdheid die zij daartoe als eigenaar van de staatsonderneming en baar vermogen heeft (zie ook artikel 295 en 296 Russische BW 1995; vgl. ook artikel 2 lid 1 van de Wet op de staats- en municipale ondernemingen, alsook de opinie van prof. Feldbrugge, productie 116 vanFKP). 7.15 FKP heeft gesteld dat de Russische staat de desbetreffende merkrechten in 2002 vervolgens (uiteindelijk) heeft ondergebracht bij FKP: de merkregistraties in de Russiscbe Federatie werden op naam van FKP gesteld, voor de buitenlandse merkregistraties gold dat FKP bevoegd werd om in eigen naam procedures te starten om deze op te vorderen, zoals ook blijkt uit haar statuten. Spirits heeft dit naar het oordeel van het hof niet (althans niet voldoende gemotiveerd) betwist. De decreten van later datum waarnaar zij verwijst (waarin wordt aangegeven dat aan FKP is toevertrouwd 'to represent the interests of the Russian Federation in courts on questions of restoration and protection of the rights of the Russian Federation to the trademarks on alcoholic products abroad') Iaten het voorgaande onverlet. Als staatsonderneming behartigt FKP, waar zij in deze procedure in eigen naam optreedt, tevens de be Iangen van de Russische Federatie (vgl. ook rechtsoverweging 7.19 hierna). Bij dit alles merkt het hof op dat het hier in feite ging om een reallocatie van (het 7.16 beheer over) staatseigendommen van de Russische Federatie. Daarbij merkt het hof op dat,

Zaaknummer:

105.005.107/02

13

anders dan Spirits betoogt, merkrechten naar Russisch recht wei degelijk staatseigendom kunnen zijn (artikel2 lid I van de Wet op de staats- en municipale ondernemingen). Uit het voorgaande blijkt dat - uitgaande van de in rechtsoverweging 7.12 7.17 aangeduide veronderstelling - FKP wei vorderingsgerechtigd is. Incidentele grief 2 slaagt dan ook. Dit leidt er toe dat het vonnis voor zover in conventie gewezen voor zover daarbij de zaak naar de rol is verwezen opdat FKP zich kan uitlaten als bedoeld in rechtsoverwegingen 3.9 en 3 .56, zal worden vernietigd. 7.18 Voor zover Spirits (mede) heeft bedoeld te betogen dat FKP niet de bevoegdheid heeft om in rechte op te treden ('ius standi in iudicio'), overweegt het hof als volgt. De vraag of FKP deze bevoegdheid toekomt, moet volgens Nederlands internationaal privaatrecht worden beantwoord aan de hand van het recht van de Russische Federatie (artikel 2 juncto artikel 3 sub a Wet conflictenrecht corporaties, thans artikel 10: 118 juncto artikel 119 sub a BW). Onder Russisch recht moet deze vraag bevestigend worden beantwoord, zoals ook blijkt uit de opinie van professor Feldbrugge (productie 116 van FKP). FKP is, zo is ook niet betwist door Spirits, een 'e):(epaJibHoe Ka3eHHoe IIpe):(npiDITHe' ('ondememing van de federale schatkist'), een staatsonderneming van de Russische Federatie die staatseigendommen in operatief beheer heeft (artikel 115 Russisch BW 1995; artikel 2 lid 2 van de Wet op de staats- en municipale ondernemingen ('unitary enterprise based on the right of operative administration'), zoals ook blijkt uit de statuten van FKP (productie 117-B van FKP). Ben dergelijke entiteit heeft de bevoegdheid om in rechte op te treden (artikel2lid 1, vijfde alinea, van de Wet op de staats- en municipale ondernemingen). Dit is ook vastgelegd in de statuten van FKP (artikel 8). Deze bevoegdheid komt FKP toe vanaf 9 april 2002, de dag van staatsregistratie van FKP (statuten FKP c.q. artikel 9). FKP is dus een entiteit die bevoegd is om in rechte op te treden, ook in de onderhavige procedure, die op 21 februari 2003 is ingeleid. 7.19 Voor zover Spirits ook de vraag aan de orde heeft willen stellen voor wie FKP in de onderhavige procedure optreedt, overweegt het hof als volgt. FKP's stellingen komen er op neer dat de VO-merkrechten altijd staatseigendom zijn gebleven (van, opeenvolgend, de USSR, de RSFSR en de Russische Federatie) en dat het beheer van deze staatseigendom toekwam aan opeenvolgende staatsondernemingen (VO, VVO, FGUP, en thans FKP). Thans is dat FKP, zulks op grond van artikel 8 en 11 (i) en G) van haar statuten (productie 117-B van FKP) juncto artikel 48 Russisch BW 1995 en artikel 2 lid 1, vijfde alinea, van de Wet op de staats- en municipale ondernemingen. Dit is volgens FKP bevestigd door de Russische Federatie, onder meer in het Decreet Nr. 6 van 6 januari 2005 (productie 74 van FKP), in de brief van 9 juni 2007 (productie 121 van FKP), en in het Decreet Nr. I 189 van 29 december 2010 (productie 120 van FKP). Kortom, de VO-merkrechten zijn staatseigendom van de Russische Federatie, welke staatseigendom wordt beheerd door FKP; FKP heeft daarmee het uitsluitend recht deze merken te gebruiken, te exploiteren, in eigen naam te registreren, en in eigen naam in rechte te handhaven. In de onderhavige procedure handhaaft FKP haar eigen rechten en daarmee behartigt zij automatisch ook de belangen van de Russische Federatie, aldus FKP. Tezamen genomen stelt FKP dus dat zij pro se optreedt, en daarmee - als staatsondememing- mede namens de Russische Federatie. Dit blijkt ook uit de inleidende dagvaarding. Bijgevolg moet FKP in de onderhavige procedure worden aangemerkt als formele en materiele procespartij.

Zaaknummer:

105.005.107/02 14

VL Toepasselijk recht goederenrechtelijke aspecten Benelux-merkrechten 8.1 In boger beroep is- onder meer in het kader van Spirits' hierna te bespreken beroep op verjaring- de vraag aan de orde welk recht van toepassing is op de goederenrechtelijke aspecten van een Benelux-merkrecht. Dienaangaande overweegt het hof als volgt. 8.2 Naar Nederlands internationaal privaatrecht worden de goederenrechtelijke aspecten van een nationaal merkrecht beheerst door bet desbetreffende nationale recht. Dat komt dus neer op toepasselijkheid van bet recht van het land voor welks grondgebied de bescherming wordt ingeroepen, de lex loci protectionis. Dit recht is dus van toepassing op bijvoorbeeld de vraag of een merk overdraagbaar is, de vraag of een merk rechtsgeldig is overgedragen, en de vraag naar de derdenbescherming. 8.3 In bet onderhavige geval gaat bet om unitaire merkrechten, namelijk Beneluxmerkrechten (de VO-merkrechten). De goederenrechtelijke aspecten van een Benelux-merk worden, indachtig de in rechtsoverweging 8.2 geformuleerde conflictregel, beheerst door Benelux-recht. Voor zover een uniforme Benelux-regeling ontbreekt - en het Benelux-recht bevat in dit verband slechts een rudimentaire regeling -, client te worden 'afgedaald' naar bet nationale recht van een van de Benelux-lidstaten. De vraag rijst welk van deze drie rechtsstelsels dan van toepassing is. Het Benelux-recht geeft hiervoor geen regeling. Naar het oordeel van het hof moet bier, gelet op coherentie en rechtszekerheid, de regeling van artikel 16 van Verordening (EG) Nr. 207/2009 (voorheen artikel 16 Verordening (EG) Nr. 40/94) inzake het Gemeenschapsmerk analoog worden toegepast. Bijgevolg worden de goederenrechtelijke aspecten van een Benelux-merk, voor zover een uniforme Benelux-regeling ontbreekt, beheerst (i) door het recht van de Beneluxlidstaat waar volgens bet Benelux-merkenregister de merkhouder op de betrokken dag zijn woonplaats of zetel, althans een vestiging had, dan wei - subsidiair - (ii) door bet recht van de Benelux-lidstaat waar bet Benelux-Bureau voor de Intellectuele Eigendom (voorheen het Benelux-Merkenbureau) is gevestigd. 8.4 Toepassing van deze rechtsregelleidt in de onderhavige zaak tot het volgende. Ten aanzien van subregel (i) stelt bet hof vast dat de in deze zaak in dit verband relevante momenten (de 'betrokken dagen') liggen in de periode van 1999/2000 (overdracht van de VO-merkrechten van ZAO aan Spirits) tot 2003/2004 (toen FKP afgifte van de VOmerkrechten in deze procedure opeiste). 8.5 Spirits hield volgens het Benelux-merkenregister op 31 januari 2000, toen de overdracht van de VO-merkrechten van ZAO aan haar in het register werd ingeschreven (productie 18 van FKP), kantoor te Willemstad, Curas:ao. Het desbetreffende adres te Curas:ao wordt ook genoemd als adres van Spirits in de afschriften uit bet Beneluxmerkenregister van VO-merkrechten (a) en (b) die FKP als producties 1 en 2 bij de inleidende dagvaarding van 21 februari 2003 in het geding heeft gebracht. Het wordt ook vermeld in de overdrachtsakte van 20 oktober 1999 (productie 35 van FKP), op het wijzigingsformulier dat door het Benelux-Merkenbureau is ontvangen op 31 januari 2000 (productie 140 FKP, p. 41), alsook in de inleidende dagvaarding van 21 februari 2003, die aldaar is uitgebracht. Ook ten tijde van de conclusie van repliek (toen FKP haar eis wijzigde) en de conclusie van dupliek hield Spirits, blijkens deze conclusies, kantoor te Curas:ao. Curas:ao valt niet onder de onderhavige Benelux-regelgeving. Uit dit een en ander blijkt dus

Zaaknummer:

105.005.107/02 15

dat Spirits in de betrokken periode, wat betreft de VO-merkrechten, volgens het Beneluxmerkenregister noch haar woonplaats of zetel, noch een vestiging in een Benelux-lidstaat had. Voorts is niet is gesteld dat Spirits in de betrokken periode volgens het Beneluxmerkenregister wei woonplaats, zetel of een vestiging in een Benelux-lidstaat had. Op grond van het voorgaande tezamen genomen moet worden aangenomen dat Spirits in de betrokken periode, wat betreft de VO-merkrechten, volgens het Benelux-merkenregister noch haar woonplaats of zetel, noch een vestiging in een Benelux-lidstaat had. Ten overvloede merkt het hof op dat dit ook blijkt uit onderzoek in het Benelux-merkenregister: tot in 2007 stond het adres te Curas:ao vermeld, pas later een adres in Luxemburg. 8.6 FKP (en dat geldt ook voor VVO/FGUP) werd in de betrokken periode, wat betreft de VO-merkrechten, in het Benelux-merkenregister niet als merkhouder vermeld. Dit is ook niet in geschil. In het Benelux-merkenregister werd dus in dit verband ook geen woonplaats, zetel of een vestiging van FKP (VVO/FGUP) in een Benelux-lidstaat vermeld. Uit het voorgaande blijkt dat, wat betreft de VO-merkrechten, in de betrokken 8.7 periode in het Benelux-merkenregister geen merkhouder met woonplaats, zetel of vestiging in een Benelux-lidstaat werd vermeld. Toepassing van de hiervoor in rechtsoverweging 8.3 genoemde subregel (i) is dus niet aan de orde. 8.8 Dat betekent dat subregel (ii) moet worden toegepast. Ingevolge deze regel is Nederlands recht van toepassing als het recht van de Benelux-lidstaat waar het BeneluxBureau voor de Intellectuele Eigendom (voorheen het Benelux-Merkenbureau) is gevestigd (artikel1.5 lid 2 BVIE, artikel8 Benelux-Verdrag inzake de warenmerken). 8.9 De goederenrechtelijke aspecten van de VO-merkrechten worden dus (voor wat betreft de in deze zaak relevante periode) beheerst door Nederlands recht. 8.10 De vraag welk recht van toepassing is op qe vraag of- ten gevolge van een rechtsgeldige transformatie/privatisering - de merkrechten van VVO onder algemene titel zijn overgegaan naar VAO, komt hiema aan de orde in rechtsoverweging 12.

VIL Verjaring

9.1 Spirits heeft in par. 3.6 e.v. van haar memorie van grieven een betoog ontvouwen dat er op neer komt dat de rechtsgeldigheid van de transformatie van VVO wegens verjaring niet meer aan de orde kan worden gesteld. Spirits spreekt in dat verband over "een vordering die strekt tot ophe.ffing van een beweerdelijke onrechtmatige toes/and [FKP 's revindicatievordering]", die volgens haar is verjaard. Het hof begrijpt dit betoog aldus dat het betrekking heeft op FKP's vordering a (en de daarop betrekking hebbende nevenvorderingen) zoals (naderhand) geformuleerd in de memorie van antwoord, dus op de vordering strekkende tot wijziging van de tenaamstelling van de VO-merkrechten. Spirits heeft niet voldoende duidelijk aangegeven of haar betoog ook betrekking heeft op andere vorderingen van FKP; vgl. ook HR 29 december 1995, LJN ZC 1943, NJ 1996, 418. Spirits stelt dat deze 'revindicatievordering' naar de in dit verband toepasselijke Russische verjaringstermijnen is verjaard. Dit brengt voorts mee, aldus Spirits, dat de andere vorderingen van FKP moeten worden afgewezen.

Zaaknummer:

I 05.005.107/02 16

9.2

Dit betoog faalt.

9.3 Vordering a van FKP strekt er toe dat de tenaamstelling van de VO-merkrechten in het Benelux-merkenregister wordt gewijzigd in dier voege dat FKP als merkhouder wordt vermeld in plaats van Spirits. FKP baseert deze vordering op de stelling dat zij een beter recht op deze merken heeft dan Spirits: FKP stelt dat zij de rechthebbende is, dat Spirits bezitter is (bezitter niet te goeder trouw), en dat Spirits jegens haar verplicht is tot afgifte van de merken. Deze afgifte kan worden geeffectueerd door de merken op naam van FKP te zetten, aldus FKP. Zowel Spirits als FKP spreken in dit verband over revindicatie of een daarop gelijkende vordering. De onderhavige vordering, alsook de rechtsverhouding waaruit zij voortspruit, is dus een goederenrechtelijke: een rechthebbende vordert, op basis van zijn recht op een vermogensrecht, overdracht van het bezit daarvan (afgifte) door de bezitter ( vgl.: een eigenaar vordert, op basis van zijn recht op een zaak, afgifte daarvan door de bezitter). In het midden kan blijven ofFKP (oak) op grand van onrechtrnatige daad ageert. Op de goederenrechtelijke aspecten van de VO-merkrechten is, zoals hiervoor 9.4 overwogen in rechtsoverweging 8, Nederlands recht van toepassing. De onderhavige goederenrechtelijke rechtsverhouding wordt dus beheerst door Nederlands recht. 9.5 Naar Nederlands recht kan FKP op grand van artikel 3:296 BW afgifte van de merken vorderen. Deze rechtsvordering is vergelijkbaar met de revindicatievordering van artikel 5:2 BW voor zaken (welke rechtsvordering oak reeds in artikel 3:296 BW ligt besloten, Pari. Oesch. Boek 5, p. 71). Vgl. oak artikel3:121 lid 1 BW over afgifte door de bezitter niet te goeder trouw. 9.6 Naar Nederlands intemationaal privaatrecht wordt de vraag of een rechtsvordering is verjaard, beheerst door het recht dat van toepassing is op de rechtsverhouding waaruit die rechtsvordering is ontstaan (vgl. thans artikel 10:14 BW). In het onderhavige geval beheerst Nederlands recht dus de vraag of FKP's afgiftevordering is verjaard (vgl. oak HR 8 mei 1998, LIN ZC2644, NJ 1999, 44). Hierop is dus niet het Russische recht van toepassing, zoals Spirits betoogt. 9.7 Naar Nederlands recht verjaart deze rechtsvordering ingevolge artikel 3:314 jo. artikel 3:306 BW door verloop van twintig jaren. Die termijn is in casu niet verstreken: de VO-merkrechten zijn in de jaren negentig op naam van anderen dan (V)VO gezet, terwijl FKP de onderhavige procedure in 2003 aanhangig heeft gemaakt. FKP's afgiftevordering is dus niet verjaard. 9.8 Bij dit alles overweegt het hof volledigheidshalve voorts (a) dat FKP in deze procedure geen rechtsvordering tot ongeldigverklaring van de transformatie heeft ingesteld; en (b) dat de enkele stelling dat de transformatie/privatisering non-existent dan wei nietig is, niet aan verjaring onderhevig is; dat geldt zowel naar Nederlands recht als naar Russisch recht.

Vlll Bewijslastverdeling 10.1 Principale grief IV klaagt dat de rechtbank in het bestreden vonnis voorbij gaat aan de vraag naar de bewijslastverdeling en aan 'het uitgangspunt dat FKP als eisende partij,

Zaaknummer:

105.005.107/02 17

mede gelet op de omstandigheid dat Spirits als eigenaar van de Merken in het Beneluxmerkenregister is ingeschreven, in beginsel de door haar ingenomen stellingen moet bewijzen'. Blijkens de toelichting heeft de grief betrekking op (i) de vraag of er een rechtsgeldige transformatie van VVO heeft plaatsgevonden, en (ii) de vraag of Spirits de merken rechtsgeldig en te goeder trouw heeft verkregen. Uit de (toelichting op de) grief kan niet worden opgemaakt dat hij in dit verband oak nag op andere vragen betrekking heeft; in zoverre is de grief niet voldoende gepreciseerd en gemotiveerd. 10.2

Het hof overweegt als volgt.

10.3 Op de goederenrechtelijke aspecten van de VO-merkrechten is, zoals hiervoor overwogen in rechtsoverweging 8, Nederlands recht van toepassing. Naar Nederlands recht is een merkrecht een goed als bedoeld in artikel 3:1 BW. Meer specifiek is een merkrecht een vermogensrecht in de zin van artikel 3:6 BW. Een merkrecht is, anders dan Spirits meent, geen registergoed in de zin van artikel3:10 BW. 10.4 Of iemand een goed bezit, moet naar verkeersopvatting worden beoordeeld, met inachtneming van de wettelijke regels en overigens op grand van uiterlijke feiten ( artikel 3:108 e.v. BW). Wanneer het om een merkrecht gaat, zal degene op wiens naam het merk in het merkenregister staat ingeschreven, in het algemeen hebben te gelden als de bezitter ervan. In het onderhavige geval - zo staat niet ter discussie - moet Spirits ten tijde van de inleidende dagvaarding en de conclusie van repliek worden aangemerkt als bezitter van de VO-merkrechten. 10.5 Artikel 3:119 lid 1 BW bepaalt dat de bezitter van een goed vermoed wordt rechthebbende te zijn. Deze bepaling bevat een bewijslastverdeling; zij bevat het weerlegbare vermoeden dat de bezitter van een goed de rechthebbende is. 10.6 In het onderhavige geval is het dus aan FKP om dit vermoeden te weerleggen. Dit brengt mee dat FKP het tegenbewijs dient te leveren dat zij een beter recht heeft c.q. dat zij, zoals zij stelt, rechthebbende is, en daarmee oak dat geen rechtsgeldige transformatie van VVO heeft plaatsgevonden (vraag (i)). Daarbij geldt dat het de feitenrechter vrijstaat om, op grand van wat over en weer is gesteld en de verdere omstandigheden van het geval, te oordelen dat het vermoeden dat de bezitter rechthebbende is, zodanig is weerlegd dat de bezitter zijn gepretendeerde eigendomsrecht nader zal hebben te bewijzen (HR 17 juni 1994, LJNZC1398, NJ 1994, 671). I 0. 7 Ten aanzien van de bewijslastverdeling met betrekking tot de vraag of Spirits de VOmerkrechten te goeder trouw heeft verkregen (zie vraag (ii)), overweegt het hof als volgt. I0.8 Naar het te dezen toepasselijke Nederlandse recht (zie rechtsoverweging 8) komt Spirits een beroep op derdenbescherming ex artikel 3:88 BW toe indien zij te goeder trouw was op het tijdstip van bezitsverkrijging. Het is in beginsel aan FKP om feiten en omstandigheden te stellen en bij voldoende I 0.9 betwisting te bewijzen waaruit kan volgen dat Spirits bij de verkrijging van de VOmerkrechten niet te goeder trouw was (vgl. oak HR 1I oktober 2002, LJN AE4361, NJ 2003, 399). Dit volgt uit artikel 3: I18 lid 3 BW, dat bepaalt dat de bezitter vermoed wordt te goeder trouw te zijn en dat het ontbreken van goede trouw moet worden bewezen. Daarbij geldt wet dat, wil Spirits een beroep op goede trouw kunnen doen, zij feiten en

Zaaknummer:

105.005.107/02 18

omstandigheden dient stellen die rechtvaardigen dat zij de vervreemder (ZAO) voor beschikkingsbevoegd mocht houden en waaruit blijkt dat zij in voldoende mate had voldaan aan haar onderzoeksplicht te dier zake; zij dienen uit te sluiten dat Spirits reden had aan de bevoegdheid van ZAO te twijfelen, ook wanneer verder geen onderzoek mogelijk was (vgl. Pari. Gesch. Boek 3, MvA II Inv., p. 1214). 10.10 Uit het bestreden vonnis blijkt niet dat de rechtbank het voorgaande heeft miskend ten aanzien van voormelde twee vragen. Daaraan doet rechtsoverweging 3.51, laatste zin, van het bestreden vonnis niet af. 10.11 De grief faalt dus, althans kan op zichzelf niet tot vernietiging leiden. Voor zover de grief ten betoge strekt dat het (Eerste Protocol bij het) EVRM in deze zaak meebrengt dat voor het door FKP bij te brengen bewijs strengere eisen gelden dan onder Nederlands (proces)recht, faalt hij eveneens; dit betoog vindt geen steun in het recht.

IX. Transformatie/privatisering van VVO in VAO; overgang van de VO-merkrechten 11. Principale grief V stelt de vraag aan de orde of de VO-merkrechten, ten gevolge van transformatie/privatisering van VVO in VAO, zijn overgegaan op VAO. De griefbestrijdt, in samenhang met principale grief I, het oordeel van de rechtbank in rechtsoverweging 3 .17 tot en met 3.42 van het bestreden vonnis dat de transformatie van VVO in VAO niet (geheel) volgens de toepasselijke procedures is verlopen en derhalve niet rechtsgeldig is geschied onder het toepasselijke Russisch recht en dat het er in dit opzicht niet toe doet of het recht van de Sovjet-Unie dan wei het recht van de Russische Federatie wordt toegepast.

Toepasselijk recht

12.1 In dit kader rijst in de eerste plaats de vraag naar het toepasselijke recht. In rechtsoverweging 3 .12 tot en met 3 .17 van het bestreden vonnis heeft de rechtbank overwogen dat Russisch recht van toepassing is op de vraag (i) of VAO door transformatie/privatisering de rechtsopvolger is geworden van VVO, en (ii) of de merkrechten van VVO daarbij onder algemene titel zijn overgegaan van VVO naar VAO (daarbij liet de rechtbank in het midden of het Russische recht het USSR-recht is dan wei het recht van de Russische Federatie). Volgens (een onderdeel van) principale grief Ill heeft de rechtbank in dit verband ten onrechte overwogen dat de Benelux Merkenwet ter zake van de onderhavige situatie geen regeling bevat en dat ter zake Russisch recht van toepassing is (zie oak rechtsoverweging 7.6). 12.2 Het hof stelt voorop dat het op deze (voor)vragen toepasselijke recht dient te worden gevonden aan de hand van het Nederlandse internationaal privaatrecht. 12.3 Ten aanzien van vraag (i) geldt dat de vraag of een rechtsgeldige transformatie/privatisering heeft plaatsgevonden waardoor VAO de rechtsopvolger is geworden van VVO, naar Nederlands internationaal privaatrecht wordt beheerst door het corporatiestatuut van VVO (incorporatieleer, artikel 2 en 3 sub ben/off Wet contlictenrecht corporaties, thans artikel 10:118 en 119 sub b en/off BW). VVO is opgericht naar het recht van de USSR, en had haar zetel blijkens haar statuten te Moskou. Het corporatiestatuut van

Zaaknummer:

105.005.107/02 19

VVO is dus het destijds in Rusland geldende recht (waarbij - zoals hierna zal worden overwogen - in het midden kan blijven of dat het recht van de USSR is of het recht van de RSFSR). Dit recht beheerst bijgevolg de vraag of een rechtsgeldige transformatie/privatisering heeft plaatsgevonden waardoor VAO de rechtsopvolger is geworden van VVO. 12.4 Ten aanzien van de vraag (ii), dus de vraag of- ten gevolge van een rechtsgeldige transformatie/privatisering - de merkrechten van VVO onder algemene titel zijn overgegaan van VVO naar VAO, overweegt het hof als volgt. Indien het corporatiestatuut van VVO bepaalt dat het vermogen van VVO ten gevolge van een rechtsgeldige transformatie/privatisering onder algemene titel overgaat op VAO, dan zal dat in Nederland moeten worden erkend, indien het recht dat ingevolge Nederlands internationaal privaatrecht van toepassing is op de overdracht van de betrokken vermogensbestanddelen van VVO een dergelijke overgang onder algemene titel erkent. In casu gaat het om Benelux-merkrechten. Volgens Nederlands internationaal privaatrecht is op de overdracht van een Benelux-merk primair Benelux-recht van toepassing (zie rechtsoverweging 8). Benelux-recht erkent de overgang onder algemene titel van een Benelux-merkrecht (artikel 11A BMW, thans artikel 2.31 BVIE). Ten aanzien van de vraag of de merkrechten van VVO onder algemene titel zijn overgegaan van VVO naar VAO, moet dus worden uitgegaan van het destijds in Rusland geldende recht. 12.5 De hiervoor genoemde vragen (i) en (ii) worden dus beheerst door het destijds in Rusland geldende recht. Tot dit oordeel kwam - zij het op andere gronden - oak de rechtbank, zodat principale grief III oak in zoverre faalt.

Het destijds in Rusland geldende recht: USSR-recht ofRSFSR-recht? 13.1 Het hof zal thans eerst onderzoeken of een rechtsgeldige transformatie/privatisering van VVO heeft plaatsgevonden (vraag (i)). 13.2 Spirits stelt dat VVO in het tijdvak van 20 september 1990 tot en met 20 januari 1992 is getransformeerd in een private onderneming. Dit tijdvak valt in een turbulente periode van de Russische geschiedenis, waarin de Unie van Socialistische Sovjetrepublieken (USSR) desintegreerde tot zij op 25 december 1991 ophield te bestaan. Dit was, zoals algemeen bekend is, een onrustige, politiek-instabiele periode. Partijen hebben deze periode allebei als 'chaotisch' gekarakteriseerd, zij het dat volgens Spirits de grootste chaos voorbij was ten tijde van de oprichting van VAO (rechtsoverweging 3.45 van het bestreden vonnis). In deze periode speelt zich oak de zogenoemde 'war of laws' af, waarbij in een en 13.3 hetzelfde land (Rusland) twee wetgevers om voorrang streden. Enerzijds was er de Unie van Socialistische Sovjetrepublieken, welker macht tanende was tot zij op 25 december 1991 ophield te bestaan, maar welker wetgeving op grand van artikel 74 van de USSR-Constitutie van 1977 prevaleerde boven de wetgeving van haar republieken. Anderzijds was er de republiek Rusland, de Russische Socialistische Federatieve Sovjetrepubliek (RSFSR; thans de Russische Federatie), die op 12 juni 1990 haar onafhankelijkheid uitriep en die steeds assertiever wetgeving uitvaardigde en daarbij voorrang hoven USSR-wetgeving claimde. Volgens Spirits moet de transformatie van VVO worden beoordeeld naar USSR-recht, volgens FKP naar RSFSR-recht.

Zaaknummer:

105.005.107/02 20

13.4 De vraag welk recht in dit verband van toepassing is, kan evenwel in bet midden blijven, nu - zoals hierna zal worden overwogen - de uitkomst onder beide rechtsstelsels hetzelfde is: zowel onder USSR-recht als onder RSFSR-recht heeft te gelden dat geen sprake is van een geldige transformatie/privatisering. Aldus overwoog ook de rechtbank in rechtsoverweging 3 .17. De klacht in grief V dat de rechtbank daarmee de verschillen tussen USSR-recht en RSFSR-recht heeft miskend, faalt mitsdien.

RSFSR-recht 14.1 Voor wat betreft bet RSFSR-recht staat in boger beroep vast dat er geen rechtsgeldige privatisering heeft plaatsgevonden. De rechtbank heeft in rechtsoverweging 3.3 8 tot en met 3.40 overwogen dat niet is voldaan aan de privatiseringsprocedure van bet RSFSR-recht en daartegen is in boger beroep geen grief gericht. 14.2 Ten overvloede merkt bet hof op dat Spirits in eerste aanleg heeft betwist dat de transformatie (privatisering) niet rechtsgeldig is geschied onder RSFSR-recht c.q. de RSFSR-Wet Nr. 1531-l (RSFSR-Privatiseringswet) van 3 juli 1991. In boger beroep is zij daar niet meer op teruggekomen. Het hof merkt- nog steeds ten overvloede- op dat ook in boger beroep onvoldoende is gesteld, noch is gebleken dat aan de vereisten van voormelde privatiseringswet is voldaan. Zo is bijvoorbeeld niet gesteld of gebleken dat bet 'RSFSR State Property Committee' een besluit/toestemming tot privatisering van VVO heeft gegeven in de zin van artikel41id 1 juncto artikel30 lid 1 van deze wet.

USSR-recht 15.1 Voor wat betreft de vraag of er onder USSR-recht een rechtsgeldige transformatie heeft plaatsgevonden, overweegt bet hof als volgt. Vanaf 1989 werden in de USSR de eerste stappen gezet in de richting van denationalisering van staatseigendommen. Dit vergde een volledige herziening van bet privaatrecht en een regeling van de transformatie van staatseigendom in prive-eigendom. Dit een en ander heeft zich veelal gaandeweg, in een zich ontwikkelend proces, voltrokken in een- als gezegd- turbulente, politiek-instabiele periode. In USSR-WetNr. 1305-1 van 6 maart 1990, betreffende eigendom in de USSR, werd 15.2 onder meer de mogelijkheid genoemd van reorganisatie (transformatie) van een staatsonderneming in een aandelenvennootschap (artikel 15 lid 3). Deze bepaling is enige maanden later nader uitgewerkt in artikel46 van USSR-Resolutie Nr. 590 van 19 juni 1990 betreffende aandelenondernemingen en ondernemingen met beperkte aansprakelijkheid. Volgens FKP ging bet bier om een noodmaatregel: er was bij de stormachtige economische liberalisatie grate behoefte aan een regeling, maar de slechts in een artikel neergelegde privatiseringsregeling was niet bedoeld als volledige regeling van een zo complex probleem als de privatisering van bet enorme Sovjet staatseigendomsfonds; deze resolutie wachtte op vervolgwetgeving. Volgens Spirits is de regeling in USSR-Resolutie Nr. 590 weliswaar niet heel gedetailleerd, maar wei volledig en afdoende.

15.3

Artikel46 van USSR-Resolutie Nr. 590 luidt in de Engelse vertaling als volgt: 'By a joint decision of its work collective and the authorized State body a State enterprise may be reorganized into a joint-stock company through issue of shares for

Zaaknummer:

105.005.107/02 21

the total value of the assets of such enterprise to be determined by a commission consisting of representatives of the body having taken a decision on the reorganization of a State enterprise into a joint-stock company, of financial bodies and the work collective of such enterprise. By a joint decision of its work collective and the authorized State body shares shall be distributed either through public subscription or among organizations and individuals mentioned in that decision. Money received from the sale of shares after payment of debts of a State enterprise shall be remitted to the appropriate budget. The holder of the remaining portion of shares shall be the authorized State body. A representative of such body shall participate in the work of a general meeting of shareholders in accordance with the number of shares held A joint-stock company created through reorganization of a State enterprise shall be its successor. ' 15.4 Aldus werd als eerste stap in het transformatieproces voorgeschreven een gezamenlijk besluit van het werknemerscollectief en het bevoegde staatsorgaan strekkende tot transformatie van de staatsonderneming in een aandelenondememing. 15.5 Volgens Spirits is een dergelijk besluit genomen op 20 september 1990 (productie 68 van Spirits; productie 102-A van FKP). Dit is een 'joint decision of the Sojuzplodoimport labour collective and the State Commission of the USSR Council of Ministers on food supply', die namens het werknemerscollectief is ondertekend door (onder meer) de beer E.F. Sorochkin en namens het staatsorgaan door (onder meer) de beer Y.A. Borisov. 15.6 Volgens FKP is dit besluit ongeldig omdat genoemd staatsorgaan niet bevoegd was tot het nemen ervan, nu VVO op grond van RSFSR-regelgeving, zoals met name RSFSRWet Nr. 293 van 31 oktober 1990, niet Ianger aan de USSR toebehoorde, maar aan de RSFSR. Derhalve was toestemming vereist van het 'RSFSR State Property Committee'. Het hof volgt FKP in dit kader niet in dit betoog. Thans is immers toetsing aan USSR-recht aan de orde; RSFSR-recht blijft in dat kader buiten beschouwing (nog daargelaten dat genoemde RSFSR-Wet van 31 oktober 1990 nog niet van kracht was toen het besluit op 20 september 1990 werd genomen). 15.7 Ten pleidooie in boger beroep heeft FKP gesteld dat genoemde 'State Commission of the USSR Council of Ministers on food supply' ook onder USSR-recht op 20 september 1990 niet bevoegd was. Dat was volgens FKP een ander USSR-orgaan, namelijk het 'USSR State Property Fund', zulks op grond van USSR-Resolutie Nr. 535 van 9 augustus 1990. Het hof volgt FKP niet in dit betoog. Het 'USSR State Property Fund' was ten tijde van het besluit nog niet bevoegd ter zake; dat was op dat moment nog, op grond van artikel 5 USSRResolutie Nr. 590 juncto USSR-Resolutie Nr. 280 van 20 maart 1990, de 'State Commission of the USSR Council of Ministers on food supply'. Dit kan ook worden afgeleid uit de hierna te bespreken brief van de beer Borisov van 5 november 1990. Naar het oordeel van het hof was de 'State Commission of the USSR Council of Ministers on food supply' op 20 september 1990 het bevoegde staatsorgaan als bedoeld in artikel46 van USSR-Resolutie Nr. 590 (zo ook prof. Feldbrugge in noot 8 van zijn opinie van 18 april 2011, productie 116 van FKP; alsmede de verklaring van mevrouw Surguchova, productie 76 van FKP). 15.8 Het bovenstaande leidt het hoftot de slotsom dat het er voor moet worden gehouden dat op 20 september 1990 een besluit als bedoeld in artikel 46 van USSR-Resolutie Nr. 590

Zaaknummer:

105.005.107/02 22

is genomen strekkende tot transformatie van VVO in een private onderneming. Of dat besluit ook is uitgevoerd of geimplementeerd, is een andere vraag, die hierna aan de orde komt. 15.9 Vervolgens heeft voormelde 'State Commission of the USSR Council of Ministers on food supply' aan VVO een brief gestuurd, ondertekend door de eerdergenoemde beer Borisov, en gedateerd 5 november 1990 (productie 102-B van FKP). In deze briefscbrijft de beer Borisov (in de Engelse vertaling):

'The State Commission of the USSR Council of Ministers on food supply has considered the proposal submitted by the all- Union association Sojuzplodoimport concerning the reorganization of the association into a joint-stock company in accordance with the USSR Council of Ministers resolutions of 19.06.90 No. 590 and 16.08.90 No. 835. There is no strong objection to such reorganization. However, the final decision on the issue about the establishment of a jointstock company will be made only after the President's decree "On the authority of the USSR State Property Fund" and the resolution of the USSR Supreme Soviet "On the regulation of the proprietary rights and the property of State organizations " have been issued These documents will indicate organizations which shall have the right to transfer state property to joint-stock companies. The draft of the company's Charter shall also comply with the abovementioned documents. ' 15.10 In de brief wordt weliswaar opgemerkt dat er geen overwegende bezwaren tegen reorganisatie (transformatie) zijn, maar vervolgens wordt aangegeven dat een definitieve beslissing pas kan worden genomen nadat bet presidentiele besluit over de bevoegdbeid van het 'USSR State Property Fund' en een resolutie van de USSR Opperste Sovjet zijn uitgevaardigd, in welke regelgeving ook wordt geregeld welke organisaties ter zake bevoegd zullen zijn. Ook wordt aangegeven dat de te ontwerpen statuten aan deze regelgeving zullen moeten voldoen. Het valt daarnaast overigens op dat de staatscommissie niet spreekt over een gezamenlijk besluit tot transformatie docb over een voorstel daartoe. 15.11 Tezamen genomen blijkt uit deze brief - zoals de recbtbank ook terecbt heeft overwogen - dat de staatscommissie niet (meer) ongeclausuleerd en definitief instemde met transformatie van VVO in een private onderneming. Er moest gewacbt worden op nieuwe regelgeving waarin onder meer wordt aangegeven welke organisaties (mogelijk dus een andere organisatie dan de 'State Commission of the USSR Council of Ministers on food supply') ter zake bevoegd (zullen) zijn. 15.12 Dit was dus in november 1990 kenbaar voor VVO. De rechtbank heeft overwogen dat het er, gelet op het datumstempel van VVO, voor moet worden gebouden dat VVO deze brief op 11 november 1990 heeft ontvangen. Tegen deze overweging heeft Spirits geen (gepreciseerde en gemotiveerde) grief gericbt. Dat VVO zich bewust was dat nieuwe, voor haar transformatie relevante USSR-regelgeving in aantocht was, blijkt ook uit punt 1 van de notulen van de vergadering van 19 december 1990 (productie 91 van Spirits). Overigens zijn noch die notulen, noch de aangehecbte overeenkomst namens voormelde staatscommissie ondertekend. 15.13 Uit het voorgaande volgt dat VVO wist dat nieuwe USSR-regelgeving ter zake in aantocht was, en dat moest worden voldaan aan deze nieuwe regelgeving.

Zaaknummer:

105.005.107/02 23

15.14 Vervolgens is inderdaad nieuwe regelgeving aangenomen: de USSR-Wet Nr. 2278-1 van 1 juli 1991 'on fundamental principles of destatization and privatization of enterprises' (de USSR-Privatiseringswet). Dat deze wet volgens FKP in de praktijk werd genegeerd (omdat men zich richtte naar de eerdergenoemde RSFSR-Privatiseringswet die twee dagen later werd aangenomen) is in dit verband niet relevant. Thans is immers toetsing aan USSRrecht aan de orde; RSFSR-recht blijft in dat kader buiten beschouwing. 15.15 Blijkens artikel 1 van USSR-Resolutie Nr. 2279-1, trad de USSR-Privatiseringswet in werking op de dag van haar bekendmaking. Dat was op 8 augustus 1991. Uit artikel 2 van deze resolutie blijkt dat, anders dan Spirits' deskundige Afanasyeva stelt, de USSRPrivatiseringswet onmiddellijke werking had en dat vanaf het moment van inwerkingtreding van deze wet (ook) moest worden voldaan aan de vereisten die deze wet stelt. Spirits kan dus niet worden gevolgd in haar stelling dat in deze zaak onder USSR-recht aileen USSRResolutie Nr. 590 van belang is. 15.16 Gesteld noch gebleken is dat in het onderhavige geval aan de vereisten van deze wet is voldaan. Zo is bijvoorbeeld niet gesteld of gebleken dat het 'USSR State Property Fund' of een ander aangewezen 'state property fund' zich heeft uitgelaten over de 'destatization or privatization' van VVO, laat staan dat zodanig fonds het heeft goedgekeurd (artike19). 15.17 Dit betekent dat - ook indien aileen aan USSR-recht wordt getoetst - geen sprake is van een geldige transformatie van VVO. 15.18 Daar komt bij dat naar het oordeel van het hof overigens ook niet is voldaan aan de vereisten die in dit verband door USSR-Resolutie Nr. 590 worden voorgeschreven. Het hof constateert de volgende vier gebreken. 15.19 Ben eerste gebrek betreft de waarderingscommissie. Artikel 46, eerste alinea, van USSR-Resolutie Nr. 590 vereist dat de totale waarde van de activa van de te transformeren staatsondememing wordt vastgesteld door een 'commission consisting of representatives of the body having taken a decision on the reorganization of a State enterprise into a joint-stock company, of financial bodies and the work collective of such enterprise'. Dienovereenkomstig is in het gezamenlijk besluit van 20 september 1990 bepaald dat een dergelijke commissie wordt ingesteld 'to determine what the property of Sojuzplodoimport is and to estimate its value' (punt 3). 15.20 De rechtbank overwoog in dit verband dat gesteld noch gebleken was dat de waarde van de activa van de VVO overeenkomstig artikel 46 van USSR-Resolutie Nr. 590 is vastgesteld door de daar aangeduide commissie (rechtsoverweging 3.33 van het bestreden vonnis). In de toelichting op grief V heeft Spirits opgemerkt dat het aan FKP is om voldoende gesubstantieerd te stellen en te bewijzen dat de waardering niet door een dergelijke commissie is vastgesteld. 15.21 Naar het oordeel van het hof heeft FKP in dit verband voldoende aangevoerd: zo heeft zij een verklaring overgelegd van de heer Gorbunov (in die tijd financieel medewerker van VVO; productie 131 van FKP) die heeft verklaard dat zo'n commissie nooit is ingesteld; daamaast heeft zij er op gewezen dat Spirits' eigen deskundigen Zenin, Ajani en Newcity aangeven dat zij in de overgelegde documenten het bestaan van zo'n commissie niet hebben kunnen terugvinden. Spirits heeft in haar memorie van grieven opgemerkt dat ook zij vooralsnog geen schriftelijke stukken heeft kunnen achterhalen waarin de commissie

Zaaknummer:

105.005.107/02 24

expliciet wordt genoemd, maar dat er wei wordt gerapporteerd over de vaststelling van de waarde van de activa, hetgeen erop lijkt te wijzen dat de waarde wei door een commissie is vastgesteld. 15.22 Bij pleidooi in hager beroep heeft Spirits gesteld dat de waardering op de vergadering van 19 december 1990 is vastgesteld bij wege van een dergelijke commissie en dat het niet-instellen van een commissie geen materieel gebrek oplevert omdat er tijdens deze vergadering wei een waardering is vastgesteld. Dit betoog faalt. In de notulen van de vergadering van 19 december 1990 (productie 91 van Spirits) wordt niet gerept over een dergelijke commissie, en de vergadering zelf kan oak niet als zodanige commissie worden aangemerkt, reeds omdat bij deze vergadering geen vertegenwoordigers van de financiele overheidsautoriteiten aanwezig waren (met 'financial bodies' wordt gedoeld op financiele overheidsautoriteiten, en niet - zoals Spirits suggereert - op de financiele afdeling van de te transformeren staatsondememing). Ook anderszins is niet gebleken dat de waardering op deze vergadering is vastgesteld bij wege van commissie als bedoeld in artikel 46 USSRResolutie Nr. 590. Van een mondeling ingestelde commissie- zo datal toegelaten zou zijnis evenmin gebleken. 15.23 Het moet er dus voor worden gehouden dat er geen waardering door een dergelijke commissie heeft plaatsgevonden. Dit is, anders dan Spirits betoogt, onder USSR-recht een materieel gebrek. Het vereiste van een (breed samengestelde) waarderingscommissie, welk vereiste een eerlijke waardering van de activa van de staatsondememing beoogt te waarborgen, is oak uitdrukkelijk in USSR-Resolutie Nr. 590 opgenomen. 15.24 Een tweede gebrek betreft de vaststelling van de waarde van de activa. Volgens FKP is tijdens de vergadering van 19 december 1990 de totale waarde van de activa in het geheel niet vastgesteld. Spirits betoogt dat die waarde toen wei is vastgesteld, namelijk op een bedrag van 15 miljoen roebel. Dit blijkt volgens haar uit de notulen van deze vergadering, onder punt 2. Daar wordt melding gemaakt van een financieel verslag uitgebracht door eerdergenoemde kameraad Gorbunov; in dat kader wordt gemeld (in de Engelse vertaling):

'Preliminary calculations show that if the all-Union association Sojuzplodoimport preserves its current assets of RUR 8.3 billion in internal prices and if the commission accounts for 0.5%, the association with RUR 15 million of authorised capital will be able to ensure the dividend yield of 10% (the yield accounts for RUR 1. 5 million). ' 15.25 N aar het oordeel van het hof is hier sprake van een (voorlopige) berekening van het te vormen aandelenkapitaal aan de hand van het gewenste dividend, zulks op basis van de verwachte commissie (0,5%) en de verwachte waarde van de verhandelde producten (8,3 miljard roebel); vgl. oak memorie van grieven par. 5.5; pleitnota Spirits par. 2.22-24. Daarmee is dus geenszins sprake van een waardering van aile activa van VVO als bedoeld in artikel46 van USSR-Resolutie Nr. 590. Datzelfde geldt mutatis mutandis voor de berekening tijdens de vergadering van 5 september 1991. 15.26 Een derde gebrek betreft de waarde van de uitgifte van aandelen in VAO. Uit de balans van VVO blijkt dat haar activa in die tijd (meer) dan 1,8 miljard roebel bedroegen (producties 79-A, 91 en 131 van FKP; het gaat hier niet op de waarde van verhandelde producten van VVO's klanten zoals Spirits betoogt). Voor een bedrag in die orde van grootte dienden volgens artikel 46 van USSR-Resolutie Nr. 590 aandelen te worden uitgegeven

Zaaknummer: 105.005.107/02 25

("through issue of shares for the total value of the assets of such enterprise"). De uitgifte van aandelen in VAO geschiedde voor een aanzienlijk lagere waarde, namelijk (uiteindelijk) 17 miljoen roe bel. Zoals de rechtbank terecht overwoog in rechtsoverweging 3.33 van het bestreden vonnis, strookt dat niet met artikel 46 van USSR-Resolutie Nr. 590, noch - zo voegt het hof daar aan toe- met artikel15 lid 3 van USSR-Wet Nr. 1305-1 van 6 maart 1990, betreffende eigendom in de USSR. 15.27 Een vierde gebrek betreft het voortbestaan van VVO na de oprichting van VAO. Voortbestaan van VVO staat - zo is ook niet in geschil - in de weg aan het kunnen aannemen van een transformatie overeenkomstig USSR-Resolutie Nr. 590, waarin immers wordt bepaald dat het getransformeerde staatsbedrijf wordt opgevolgd door een private ondememing. 15.28 De rechtbank overwoog in rechtsoverweging 3.34 van het bestreden vonnis dat VVO bij oprichting van VAO 28% van de aandelen verkreeg en aandeelhouder is gebleven tot haar die hoedanigheid tijdens de aandeelhoudersvergadering van 20 juni 1993 werd ontnomen omdat zij de aandelen nimmer had volgestort. Hieruit blijkt, zo oordeelde de rechtbank, dat VVO was blijven voortbestaan. 15.29 Spirits bestrijdt dit oordeel. Volgens Spirits werd VVO aileen als aandeelhouder opgevoerd om aandelen die waren bestemd voor het werknemerscollectief van VVO, te parkeren in afwachting van de oprichting van een separate rechtspersoon (TOO Implod). Uiteindelijk zijn de aandelen toebedeeld aan TOO Implod en niet aan VVO. 15.30 Dit betoog - wat daar ook verder van zij - snijdt geen hout. In de registratieaanvragen van 26 december 1991 en 13 januari 1992 (die hebben geleid tot de registratie van VAO op 20 januari 1992, waarmee volgens Spirits het transformatieproces was voltooid) wordt VVO vermeld als oprichter en initiele aandeelhouder van VAO. VVO wordt genoemd als eerste aandeelhouder, met ruim 28% van de aandelen. Of VVO daarbij fungeerde als parkeerplaats is niet relevant. Het gaat er om dat, ten tijde van de oprichting van VAO (waarmee volgens Spirits het transformatieproces zou zijn voltooid), VVO werd gezien en vermeld als oprichter en initiele aandeelhouder van VAO. Ook VAO ging er toen dus van uit dat VVO naast VAO bleef voortbestaan. Dat VVO, volgens Spirits, later in een naderhand (in 1993/1994) kennelijk aangepaste lijst van initiele aandeelhouders niet meer wordt genoemd, doet daar niet aan af. 15.31 Dat VVO na 20 januari 1992 is blijven voortbestaan, blijkt ook uit het feit dat VVO na die datum overeenkomsten met derden is aangegaan. FKP heeft ter adstructie een overeenkomst tussen VVO en Caldbeck van 21 februari 1992 (productie 142) en een overeenkomst tussen VVO en Pepsico van 3 september 1992 (productie 107) overgelegd. Beide overeenkomsten zijn namens VVO ondertekend door de heer Sorochkin (die tevens bestuurder van V AO was). Spirits is aileen ingegaan op de overeenkomst van 21 februari 1992. Volgens Spirits was sprake van een vergissing: Sorochkin dacht dat VAO in afwachting van een permanent registratiecertificaat deze overeenkomst nog niet mocht ondertekenen (productie 20-D van Spirits in appel). Dit komt het hof ongeloofwaardig voor. VAO was immers (zowel onder USSR-recht als onder RSFSR/RF-recht) vanaf de dag van staatsregistratie rechtsbekwaam, dus vanaf 20 januari 1992, en dit moet Sorochkin redelijkerwijs ook bekend zijn geweest. In zijn brief van 25 december 1991 aan de registratie-autoriteit vroeg Sorochkin ook om spoedige registratie, bij voorkeur nog in 1991, 'in order to ensure the implementation of the elaborated actions at the initial stage of the

Zaaknummer:

105.005.107/02 26

company's production and business activities in January 1992' (productie 102-F van FKP). 15.32 Zelfs indien zou worden aangenomen dat op 20 januari 1992 slechts een tijdelijk registratiecertificaat was verstrekt, geldt- zo blijkt uit productie 20-D van Spirits in appeldat zo'n tijdelijk certificaat binnen een periode van een tot vier maanden wordt vervangen door een permanent registratiecertificaat; dan valt niet te verklaren dat VVO, vertegenwoordigd door Sorochkin, m1 die periode de overeenkomst van 3 september 1992 sloot. Spirits is daar niet op ingegaan. 15.33 Uit het bovenstaande volgt dat VVO na de oprichting van VAO is blijven voortbestaan. Dat VAO het zogeheten OKAP-nummer van VVO heeft overgenomen, doet daar- zoals de rechtbank onbestreden heeft overwogen- niet aan af. Ten overvloede merkt het hof op dat oak het EHRM in zijn arrest van 7 juni 2007 (zie rechtsoverweging 4.2 (xviii)) heeft overwogen dat VVO is blijven voortbestaan. Het Hof overwoog in rechtsoverweging 26:

'26. The Court further notes that the applicant company laid claim to the alleged corporate succession, which presupposes the existence of a bilateral deed between two companies or a unilateral deed from a reorganised company by which assets are reassigned However, the applicant company has not presented any proof of the intention of the State Foreign Trade Agency "Soyuzplodoimport" to convert itself into another company or to reorganise itself so as to separate from its assets in favour of the applicant company. On the contrary, the Court considers it established that the State Foreign Trade Agency "Soyuzplodoimport" continued to exist in its original corporate form until 2001, when it was re-registered as a Federal State Unitary Enterprise "Soyuzplodoimport".' 15.34 Het voorgaande leidt tot de slotsom dat niet is voldaan aan (artikel 46 van) USSRResolutie Nr. 590. Zelfs indien dus onder USSR-recht aileen wordt getoetst aan deze resolutie, is geen sprake van een rechtsgeldige transformatie van VVO. Bij die stand van zaken kunnen mogelijke andere gebreken onbesproken blijven. 15.35 Uit het voorgaande blijkt dat het gezamenlijk besluit van 20 september 1990 van het werknemerscollectief van VVO en de 'State Commission of the USSR Council of Ministers on food supply' strekkende tot transformatie van VVO in een private onderneming, niet heeft geleid tot een rechtsgeldige transformatie van VVO in VAO. Het hof merkt in dit verband op dat oak opvalt dat dit besluit in de verdere overgelegde officiele stukken ook niet meer wordt genoemd. In de eerdergenoemde brief van Borisov van 5 november 1990 wordt niet gesproken over een besluit tot transformatie doch over een voorstel daartoe; in de notulen van de vergadering van 19 december 1990 wordt het besluit niet genoemd (maar USSRResolutie Nr. 590 wel). In latere stukken is het gezamenlijk besluit van de radar verdwenen: in de notulen van de oprichtingsvergadering van VAO van 5 september 1991 (productie 20 van Spirits) wordt het niet genoemd, noch in de oorspronkelijke versies van de registratieaanvraag van VAO (productie 37-A en B van Spirits in appel), noch in de statuten van VAO (productie 114 en 135 van Spirits). In genoemde latere stukken wordt niet gerefereerd aan USSR-Resolutie Nr. 590, en evenmin wordt vermeld dat een transformatie/privatisering aan de orde is.

Zaaknummer:

105.005.107/02 27

Conclusie 16.1 Uit het voorgaande blijkt dater geen rechtsgeldige transformatie of privatisering van VVO heeft plaatsgevonden omdat niet is voldaan aan de daaraan gestelde eisen. Dat geldt zowel onder USSR-recht (zelfs indien aileen aan USSR-Resolutie Nr. 590 wordt getoetst) als onder RSFSR-recht. Het hof merkt op dat de - ondertussen door de Russische rechter nietig verklaarde- zinsnede in artikel 3 van de statuten van VAO dat VAO opvolgster is van VVO (in de Engelse vertaling: 'VAO "Sojuzplodoimport" is the successor of VVO "Sojuzplodoimport'") destijds dus ten onrechte in de statuten is opgenomen. 16.2 Principale grief V faalt derhalve, en dat geldt in zoverre ook voor principale grief I. Bij deze stand van zaken behoeft de voorwaardelijke incidentele grief 1 betreffende de erkenning van Russische rechterlijke uitspraken (waarin is geoordeeld dat VVO nooit is geprivatiseerd), in dit verband geen behandeling. 16.3 Het voorgaande brengt mee dat de VO-merkrechten niet, ten gevolge van transformatie/privatisering van VVO, onder algemene titel zijn overgegaan naar VAO. Voorts is, zoals de rechtbank onbestreden heeft geoordeeld in rechtsoverweging 3.42 van het bestreden vonnis, niet gesteld of gebleken dat anderszins sprake is geweest van een rechtsopvolging van VVO door VAO waardoor de VO-merkrechten onder algemene titel zijn overgegaan. Ook is niet gesteld of gebleken dat VVO de VO-merkrechten heeft overgedragen aan VAO. Tezamen genomen heeft dus te gelden dat de VO-merkrechten na de oprichting van VAO bij VVO zijn gebleven.

X Goede trouw Spirits 17.1 Principale grief VI betreft de vraag of Spirits te goede trouw was ten tijde van de overdracht van de VO-merkrechten van ZAO aan haar. 17.2 De rechtbank oordeelde in rechtsoverweging 3.45 tot en met 3.51 van het bestreden vonnis dat Spirits ten tijde van de overdracht niet te goeder trouw was ten aanzien van de beschikkingsbevoegdheid van ZAO, en dat haar als zodanig geen derdenbescherming toekomt. Centraal staat daarbij de heer Y.V. Shetler, voormalig voorzitter van de raad van bestuur van VAO (toen VZAO geheten), later mede-oprichter en grootaandeelhouder van Spirits. De redenering van de rechtbank komt kort gezegd op het volgende neer: (i)

Shetler was in 1996 in dienst getreden bij VAO (toen VZAO geheten), en werd in april 1997 lid en in mei 1997 voorzitter van de raad van bestuur. In laatstbedoelde hoedanigheid had Shetler, in ieder geval voorafgaand aan de verkoop van de merken van VAO (toen VZAO geheten) aan ZAO, een intern onderzoek moeten (Iaten) doen naar de rechtmatigheid van de verkrijging van de merken door VAO, teneinde de beschikkingsbevoegdheid van V AO (VZAO) te controleren. Dat geldt te meer omdat, naar Shetler bekend moet zijn geweest, VAO die merkrechten beweerdelijk had verkregen van een staatsbedrijf(VVO) in de turbulente periode 1991-1992.

(ii)

Dergelijk intern onderzoek zou hebben geleid tot kennisneming van verschillende documenten waaruit blijkt dat VVO niet rechtsgeldig is getransformeerd in VAO (zoals de eerdergenoemde brief van de beer Borisov en de notulen van de

Zaaknummer:

105.005.107/02

28

vergadering van 19 december 1990). (iii)

Aldus had Shetler kunnen en moeten weten dat VAO niet de rechtsopvolger van VVO was en dat de VAO de merkrechten dus niet rechtgeldig had verkregen, althans had hij gerede twijfel dienaangaande moeten hebben.

(iv)

Dat velen, oak (vertegenwoordigers van) officiele instanties en staatsinstellingen, destijds in de veronderstelling verkeerden dat VAO, als rechtsopvolger van VVO, gold als rechthebbende van de merkrechten van VVO en dienovereenkomstig handelden, maakt het voorgaande niet anders. Deze veronderstellingen van derden, oak al zijn dat (vertegenwoordigers van) officiele instanties en staatsinstellingen, kunnen niet zwaarder wegen dan de resultaten van een intern onderzoek van de rechtspersoon in kwestie.

(v)

Shefler is mede-oprichter en grootaandeelhouder van Spirits en Ieider van de SPIgroep waartoe Spirits behoort, en wordt als zodanig geacht een centrale positie te vervullen binnen Spirits en het conglomeraat van rechtspersonen waartoe zij behoort, en een dominante invloed te hebben gehad op het ondememingsbeleid van Spirits waaronder de koop van de merken door Spirits. De onder (iii) bedoelde wetenschap kan dan oak worden toegerekend aan Spirits. Dat geldt te meer nu het in aile gevallen om 'intercompany' overdrachten ging, dus om overdrachten binnen de SPIgroep onder Ieiding van Shefler. 5

(vi)

Het voorgaande leidt tot de slotsom dat Spirits ten tijde van de overdracht van de merkrechten niet te goeder trouw was ten aanzien van de beschikkingsbevoegdheid vanZAO.

(vii)

Ben reden temeer om Spirits niet te goeder trouw te achten is dat moet worden aangenomen dat de koopprijs die ZAO respectievelijk Spirits hebben betaald voor de merken ver beneden de toenmalige marktwaarde lag. Bovendien heeft Spirits kennelijk een aantal merken om niet van ZAO verkregen.

(viii)

Zander goede trouw komt Spirits naar het op de overdracht van de merkrechten van ZAO aan Spirits toepasselijke Nederlandse recht geen derdenbescherming toe.

17.3 De grief strekt ten betoge dat Spirits wei te goeder trouw was en als zodanig wei derdenbescherming toekomt. Volgens de grief heeft de rechtbank ten onrechte overwogen dat Spirits - gelet op de door haar gesignaleerde onvolkomenheden in het transformatieproces en de aan ZAO betaalde koopprijs- gerede twijfel had moeten hebben over de vraag of ZAO de rechtmatige eigenaar van de merken was. Het hof heeft in de toelichting de volgende griefonderdelen ontwaard. 17.4 Spirits wijst in de eerste plaats op een reeks verklaringen, brieven, documenten e.d. waaruit zou moeten blijken dat, in de periode 1992-2000, iedereen er van uitging dat VAO rechtsgeldig eigenaar was geworden van de merken van VVO en de status van VAO als rechtsopvolger van VVO nimmer ter discussie werd gesteld (memorie van grieven, par. 6.115

In hoger beroep heeft Spirits opgemerkt (pleitnotities, par. 4.1 0): 'De overdracht van de merken (van VZAO aan ZAO en van ZAO aan Spirits) was onderdee/ van een herstructurering van de onderneming en een intra-groep her-allocatie van merken (. .. ). '

Zaaknummer:

105.005.107/02 29

12 en 6.13, 1aatste alinea). 17.5 De waarde van deze uitingen kan in het midden blijven. Immers, voor zover het gaat om uitingen van (vertegenwoordigers van) officiele instanties en staatsinstellingen faalt dit griefonderdeel omdat onderdee1 (iv) van de redenering van de rechtbank niet is bestreden in hager beroep; voor zover het gaat om uitingen van of namens VAO faalt dit griefonderdeel omdat rechtsoverweging 3.22 van het bestreden vonnis niet is bestreden in hager beroep. V oar zover het griefonderdeel dit een en ander wei beoogt te bestrijden faalt het omdat de desbetre:ffende oordelen van de rechtbank op de door de rechtbank aangegeven gronden juist zijn. 17.6 In de tweede plaats klaagt Spirits dat de rechtbank ten onrechte overweegt dat de onvolkomenheden in het transformatieproces met zich brengen dat Spirits niet te goeder trouw is. Dit griefonderdeel berust op een onjuiste lezing van de desbetre:ffende overwegingen. De rechtbank heeft immers geoordeeld zoals weergegeven in rechtsoverweging 17 .2. Kart gezegd oordeelde de rechtbank niet dat deze onvolkomenheden meebrengen dat Spirits niet te goeder trouw is, zij oordeelde dat Spirits niet te goeder trouw is omdat zij (door een intern onderzoek dat zij had moeten (Iaten) doen) kon en moest weten van deze onvolkomenheden, althans gerede twijfel dienaangaande moest hebben. Het hof deelt dit oordeel. 17.7 In de derde plaats klaagt Spirits over onderdeel (vii) van de redenering van de rechtbank, stellende dat de koopprijs toentertijd wel reeel was. 17.8 Het hof onderschrijft het oordeel van de rechtbank dat Spirits niet te goeder trouw was. Het hof voegt daar nag aan toe dat bij een intern onderzoek aanstonds zou zijn opgevallen dat het gezamenlijk besluit van 20 september 1990 in de verdere officiele stukken niet meer werd genoemd (zie oak rechtsoverweging 15.35), hetgeen (oak) tot gerede twijfel zou leiden over de rechtsgeldigheid van de transformatie van VVO. Gelet daarop is niet relevant of de koopprijs toentertijd wei reeel was; overigens acht oak het hof aannemelijk dat de koopprijs onder de toenmalige marktwaarde lag. 17.9 Het betoog dat Spirits zich kan beroepen op bescherming ex artikel3:88, 3:36,3:24 en/of 3:26 BW faalt reeds omdat - zoals hiervoor overwogen - geldt dat Spirits niet te goeder trouw was ten aanzien van de beschikkingsbevoegdheid van ZAO. Een beroep op artikel 3:24 en 3:26 BW is overigens oak niet aan de orde omdat merkrechten, anders dan Spirits meent, geen registergoederen zijn (zie oak rechtsoverweging 10). 17.10 Voor zover de grief klaagt dat de rechtbank heeft miskend dat het gaat om de vraag of Spirits ten tijde van de verkrijging te goeder trouw was en dat eventuele latere kennis haar niet kan worden tegengeworpen, faalt hij eveneens. Uit rechtsoverweging 3.43 tot en met 3.50 van het bestreden vonnis blijkt duidelijk dat de rechtbank dit niet heeft miskend. Oak het hofbaseert zijn oordeel dat Spirits niet te goeder trouw was niet op 'latere kennis'. 17.11

Tezamen genomen faalt principale grief VI in al zijn onderdelen.

Zaaknummer:

105.005.107/02 30

XL Rechtsverwerking

18.1 Principale grief VII keert zich tegen het oordeel van de rechtbank in rechtsoverweging 3.51 van het bestreden vonnis dat Spirits, gelet op het ontbreken van goede trouw, geen beroep toekomt op rechtsverwerking. De toelichting op deze grief luidt als volgt: 'Spirits stelt zich op het standpunt dat FKP (die immers stelt namens de Russische Federatie te ageren) haar evt. vorderingsrecht verwerkt heeft door tijdsverloop en al hetgeen hiervoor onder Hoofdstuk 6 is vermeld.' Bedoeld hoofdstuk 6 van de memorie van grieven (goede trouw en derdenbescherming) omvat grief VI en zijn toelichting. 18.2 De grief faalt. Enkel tijdsverloop Ievert geen toereikende grand op voor het aannemen van rechtsverwerking; daartoe is vereist de aanwezigheid van bijzondere omstandigheden als gevolg waarvan hetzij bij de schuldenaar het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de schuldeiser zijn aanspraak niet (meer) geldend zal maken, hetzij de positie van de schuldenaar onredelijk zou worden benadeeld of verzwaard in geval de schuldeiser zijn aanspraak alsnog geldend zou maken. Hetgeen in hoofdstuk 6 van de memorie van grieven wordt vermeld, Ievert geen bijzondere omstandigheden op als hier vereist. Voor zover de grief ten betoge strekt dat (vertegenwoordigers van) officiele instanties en staatsinstellingen het vertrouwen hebben gewekt dat VAO de rechtsopvolger was van VVO en daarmee het gerechtvaardigd vertrouwen hebben gewekt dat FKP/de Russische staat zijn aanspraken niet (meer) geldend zal maken (vgl. conclusie van dupliek, par. 4.60), stuit dat betoog af op hetgeen hiervoor is overwogen ten aanzien van grief VI over de wetenschap van Spirits en het ontbreken van goede trouw.

XIL Extraterritoriale conftscatie

19.1 Principale grief VIII klaagt dat de rechtbank ten onrechte Spirits' argumenten over extraterritoriale confiscatie niet heeft gehonoreerd of in aanmerking genomen. In de toelichting op de grief wordt afwisselend gesproken over revindicatie, confiscatie, extraterritoriale onteigening en nationalisatie, waarbij wordt benadrukt dat er geen vorm van compensatie is. 19.2 De grief faalt. Zoals hiervoor is overwogen is de Russische staat (achtereenvolgens de USSR, de RSFSR en thans de Russische Federatie, waarbij het beheer successievelijk werd gevoerd door de staatsondernemingen VO, VVO, FGUP en thans FKP) altijd de rechthebbende gebleven ten aanzien van de VO-merkrechten. Op basis daarvan vordert FKP in deze zaak afgifte van deze merkrechten door Spirits, die hen bezit. Derhalve is in deze zaak revindicatie aan de orde (zie ook rechtsoverweging 9). Van onteigening, confiscatie of nationalisatie is derhalve geen sprake. Evenmin is sprake van erkenning van een Russische nationalisatiemaatregel. De Nederlandse rechter is zelfstandig, onder toepassing van het door de regels van Nederlands internationaal privaatrecht aangewezen - toepasselijke recht en zonder erkenning van buitenlandse rechterlijke beslissingen, tot zijn oordeel gekomen. Of Spirits aanspraak kan maken op compensatie, zal later in de schadestaatprocedure aan de orde kunnen komen.

Zaaknummer:

105.005.107/02 31

XIIL Misleidende reclame over geograftsche herkomst 20.1 Principale grief IX bestrijdt bet oordeel van de rechtbank over misleidende reclame in rechtsoverweging 3. 68 tot en met 3. 74 van bet bestreden vonnis. Kart gezegd oordeelde de rechtbank dat als vaststaand moet worden aangenomen dat de wodka die Spirits in Nederland verhandelt, niet in de Russische Federatie wordt geproduceerd; bijgevolg maakt Spirits misleidende reclame in de zin van artikel 6:194 sub b BW voor zover zij deze wodka voorziet van een etiket met de aanduiding 'Russian', 'Russian wodka', 'imported from Russia' en/of 'imported Russian wodka', of deze wodka met gebruikmaking van deze aanduidingen aanprijst. Volgens de grief is dit oordeel onjuist omdat aile door Spirits in Nederland verhandelde wodka in de Russische Federatie wordt geproduceerd. 20.2 Ten pleidooie in boger beroep heeft Spirits gesteld dat de aanduiding 'Russia Vodka' op bet etiket van haar wodka in Nederland sinds enige tijd is vervangen door 'Premium Vodka'. Ter zitting heeft zij evenwel geweigerd toe te zeggen het gebruik van de gewraakte aanduidingen te zullen staken. 20.3

Het hof overweegt als volgt.

20.4 FKP heeft- zo staat in hager beroep niet ter discussie- in eerste aanleg, mede aan de hand van in bet geding gebrachte bescheiden, voldoende onderbouwd gesteld dat de door Spirits in Nederland verhandelde wodka niet in de Russische Federatie wordt geproduceerd. De rechtbank oordeelde dat Spirits deze stelling onvoldoende gemotiveerd had betwist, zodat als vaststaand moet worden aangenomen dat de wodka die Spirits in Nederland verhandelt, niet in de Russische Federatie wordt geproduceerd. 20.5 In boger beroep heeft Spirits de loutere stelling dat de door haar in Nederland verhandelde wodka wei in de Russische Federatie wordt geproduceerd, niet nader onderbouwd; zij heeft aileen gewezen op twee (hierna te bespreken) verklaringen die zij in bet geding heeft gebracht. Voor zover al zou moeten worden aangenomen dat Spirits in boger beroep hiermee voldoende gemotiveerd heeft betwist dat de wodka buiten de Russische Federatie wordt geproduceerd, geldt het volgende. 20.6 Ingevolge artikel 6:195 BW rust op Spirits de bewijslast ter zake van de juistheid van de mededeling dat haar wodka in de Russische Federatie wordt geproduceerd. Naar bet oordeel van bet hof heeft Spirits dat bewijs niet bijgebracht. De twee (door FKP bestreden) in bet geding gebrachte verklaringen, van Kipiani en van Lavigne, zijn daarvoor naar bet oordeel van bet hof onvoldoende. De verklaring van Kipiani (productie 28 van Spirits in appel) moet worden aangemerkt als een partijverklaring nu Kipiani lid is van de raad van bestuur van SPI Group S.A., welke vennootschap behoort tot bet conglomeraat van rechtspersonen waartoe oak Spirits behoort. De verklaring van Kipiani is overigens oak niet concreet: de mededeling dat de wodka in de Russische Federatie wordt geproduceerd wordt niet verder onderbouwd. Daarnaast lijkt Kipiani's waarneming beperkt te zijn nu hij verklaart dat zijn verantwoordelijkheid en 'personal knowledge' betrekking heeft op 'all aspects of the production of STOLICHNAYA vodka for export to the United States.' In casu gaat bet om de productie van wodka onder verschillende merken voor export naar Nederland. De verklaring van Lavigne (productie 29 van Spirits in appel) heeft aileen betrekking

Zaaknummer:

105.005.107/02 32

op productie van Stolicbnaya wodka voor export naar de Verenigde Staten; er wordt niets verklaard over in Nederland verbandelde wodka. Overigens is ook deze verklaring niet concreet: de mededeling dat deze wodka in de Russiscbe Federatie wordt geproduceerd wordt niet verder onderbouwd. 20.7 Het bewijsaanbod in par. 9.4 van de memorie van grieven wordt gepasseerd omdat bet slecbts ziet op schriftelijk bewijs; dergelijk bewijs dient, zonder een instructie van de recbter af te wacbten, spontaan te worden overgelegd, altbans is er geen recbt alsnog te worden toegelaten tot bet over1eggen van dit bewijs. Volledigheidsbalve merkt bet bof op dat bet bier niet gaat om een verzoek als bedoeld in artike1 200 Rv aangezien Spirits niet beeft aangegeven een deskundige te willen doen boren. 20.8 Slotsom is dat Spirits niet is geslaagd in bet bewijs van baar stelling dat de door baar in Nederland verbandelde wodka in de Russiscbe Federatie is geproduceerd. De grief faalt dus. Ten overvloede merkt bet bof op dat Spirits op baar website www.spi-group.com vermeldt dat baar Stolicbnaya wodka in Letland wordt geproduceerd.

XIV. Slotsom

21.1 De slotsom is dat aile grieven in bet principale beroep falen. In bet incidentele beroep slaagt grief 2, beboeft de voorwaardelijke grief 1 geen bebandeling (de voorwaarden genoemd in de memorie van antwoord, par. 306, zijn niet vervuld) en beeft FKP geen belang bij bebandeling van grief 3. 21.2 Het bof zal bet bestreden tussenvonnis vernietigen voor zover in conventie de zaak naar de rol is verwezen opdat FKP zicb kan uitlaten zoals bedoeld in recbtsoverwegingen 3 .9 en 3.56 van bet bestreden vonnis (zie recbtsoverweging 7.17 biervoor), dit vonnis voor bet overige bekracbtigen, de zaak verwijzen naar de recbtbank Rotterdam om op de boofdzaak te worden beslist, en Spirits als de in bet ongelijk gestelde partij veroordelen in de kosten van bet principale en bet incidentele beroep. 21.3 Ten aanzien van deze kosten overweegt bet bof als volgt. In baar memorie van antwoord van 19 april 2011 beeft FKP onder V gevorderd 'Spirits te veroordelen in de kosten van deze procedure, de kosten van de eerste aanleg inbegrepen.' Vervolgens beeft zij voor pleidooi, bij ter griffie op 13 januari 2012 ingekomen akte, deze eis 'nader gespecificeerd' en verzocbt, onder overlegging van specificaties, om Spirits in boger beroep te veroordelen in de proceskosten conform artikel 1019b Rv. Spirits beeft op verscbillende gronden betwist dat zij tot vergoeding van proceskosten conform artikel 10 19b Rv is verplicbt en beeft zicb verzet tegen deze eiswijziging. Naar bet oordeel van bet bof moet FKP's verzoek om vergoeding van de proceskosten conform artikel 1019b Rv moet worden aangemerkt als een eiswijziging c.q. eisvermeerdering (vgl. Gerecbtsbof 's-Gravenbage 27 april 2010, UN BM5134). Gelet op de zogebeten 'twee-conclusie-regel' (zoals uitgelegd in HR 20 juni 2008, LIN BC4959, NJ 2009, 21 en HR 19 juni 2009, UN BI8771, NJ 2010, 154) kon FKP haar eis slecbts veranderen of vermeerderen niet later dan in baar memorie van antwoord. De uitzonderingen op deze regel doen zicb in casu niet voor. FKP's eiswijziging is dus te laat; bet bof laat deze buiten beschouwing.

Zaaknummer:

105.005.107/02 33

Beslissing Het hof:

in het principaal en incidenteel beroep: vernietigt het tussen partijen gewezen tussenvonnis van de rechtbank Rotterdam van 14 juni 2006 voor zover in conventie de zaak naar de rol is verwezen opdat FKP zich kan uitlaten zoals bedoeld in rechtsoverwegingen 3.9 en 3.56 van voornoemd vonnis; bekrachtigt dit vonnis voor het overige; verwijst de zaak naar de rechtbank Rotterdam om op de hoofdzaak te worden beslist; veroordeelt Spirits in de kosten van het geding in het principale boger beroep, aan de zijde van FKP tot op heden begroot op € 296,- aan griffierecht en € 2.682,- aan salaris advocaat; veroordeelt Spirits in de kosten van het geding in het incidentele boger beroep, aan de zijde van FKP tot op heden begroot op € L341,- aan salaris advocaat; verklaart dit arrest ten aanzien van de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. A.D. Kiers-Becking, S.J. Schaafsma en H.C. Grootve1d, en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 24 juli 2012 in aanwezigheid van de griffier.

r. J./gcint. Gerechtshof a enhage