KG ZA ). I 283 I Voorzieningenrechter Rechtbank

Letsel & Schade 2013 nr. 4

Rechtspraak I 283 I

Voorzieningenrechter Rechtbank Rotterdam 21 december 2012

(mr. A.L.F. Geerdes; rolnr. 413845/KG ZA 12-980).

Aansprakelijkheid opdrachtgever voor letsel zzp-er op grond van art. 6:174 BW. De bezitter van een opstal die niet voldoet aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mag stellen. en daardoor gevaar voor personen of zaken oplevert, is op grond van artikel 6:174 lid 1 BW aansprakelijk wanneer dit gevaar zich verwezenlijkt, tenzij aansprakelijkheid zou hebben ontbroken indien hij dit gevaar op het tijdstip van het ontstaan zou hebben gekend. Bij de vraag of de opstal voldoet aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mag stellen, komt het erop aan of de opstal, gelet op het te verwachten gebruik of de bestemming, met het oog op voorkoming van gevaar voor personen en zaken deugdelijk is, waarbij ook van belang is hoe groot de kans op verwezenlijking van het gevaar is en welke onderhouds- en veiligheidsmaatregelen mogelijk en redelijkerwijs te vergen zijn. Het onderhavige gebouw voldeed ten tijde van het ongeval niet aan de eisen die men in de gegeven omstandigheden mag stellen. Het dak leverde door de aanwezigheid van het gat, dat afgedekt was met dezelfde bitumen stroken als het gehele dak en er daarmee voor het oog stevig genoeg uitzag om op te gaan staan, als zodanig een gevaar op, dat zich daadwerkelijk heeft verwezenlijkt. Het feit dat daags voor het ongeval de aangebrachte houten vloer in het plafond was verwijderd, bracht met zich dat er vanaf dat moment een objectief ernstig gevaarzettende situatie was ontstaan waartegen onmiddellijk adequate beveiligingsmaatregelen getroffen hadden dienen te worden. Uit het inspectierapport en uit het verhandelde ter zitting is voorshands voldoende aannemelijk geworden dat op het moment van het ongeval op het dak op geen enkele wijze, middels een afzetting of een markering of iets dergelijks, aangegeven was dat een sparing/opening in het dak aanwezig was. E, wonende te (...), eiser, advocaat mr. H. de Jager te Zoetermeer,

tegen Academisch Ziekenhuis Rotterdam (Erasmus MC), zetelend te Rotterdam, gedaagde, advocaat mr. J. Streefkerk te Voorburg.

Partijen zullen hierna E en Erasmus MC genoemd worden. 1. De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: (.....)

40

– het ter zitting door mr. De Jager overgelegde procesverbaal van G. Bakker, arbeidsinspecteur van de Inspectie SZW d.d. 23 november 2012. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald. 2. De feiten 2.1. E heeft van aannemersbedrijf KTI Rijssen te Rijssen (hierna: KTI) de opdracht gekregen voor het verrichten van werkzaamheden bestaande uit het onderhoud van de bestaande koelinstallaties op het dak van één van de gebouwen die in beheer zijn van het Erasmus MC. Het onderhoud van de koelinstallaties is in handen van Service Ned, die de onderhoudswerkzaamheden aan KTI heeft uitbesteed. 2.2 Ten tijde van het ongeval werd in opdracht van het Erasmus MC een nieuwe stoomketelinstallatie geplaatst in het ketelhuis op de 26e verdieping van het gebouw, gelegen onder het dak. Voor het keteÎtechnische gedeelte van deze werkzaamheden heeft Erasmus MC HKB Ketelbouw te Venlo (hierna: HKB) gecontracteerd en voor het bouwkundige gedeelte J.P. van Eesteren te Barendrecht (hierna: Van Eesteren). Van Eesteren heeft voor de dakwerkzaamheden onderaannemer Oranjedak ingeschakeld. Voor de afvoerbuis van de te plaatsen koelinstallatie is een sparing in het betonnen dak gemaakt. Het gat was aan de bovenzijde afgedekt met bitumen stroken en vormde een verhoging van ongeveer 13 cm. 2.3 Op 11 september 2012 liep E met zijn opdrachtgever, de heer N van KTI, over het dak van het onderhavige gebouw. E is op de verhoging gaan staan en is daarbij door het gat in het dak naar beneden gevallen (hierna: het ongeval). 2.4 Ten gevolge van het ongeval heeft E letsel opgelopen. 2.5 Naar aanleiding van het ongeval heeft de heer G. Bakker, arbeidsinspecteur van de Inspectie van het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid op 23 november 2012 proces-verbaal opgemaakt (hierna: het inspectierapport). Het inspectierapport vermeldt onder meer het volgende: “(...) Waarnemingen verbalisant: “(...) Het stuk dak van het gebouw EE boven het ketelhuis was bereikbaar door twee schuifdeuren. Ik zag dat deze schuifdeuren open stonden. Ik zag dat er op deze schuifdeuren geen voorziening was aangebracht waarmee deze schuifdeuren konden worden afgesloten. Ik zag op de schuifdeuren de volgende opschriften staan: “verboden toegang voor onbevoegden” en “Voor betreden van het dak eerst melden via chef van de wacht”. Ik zag dat indien deze schuifdeu-


ren open stonden deze opschriften minder goed zichtbaar waren omdat de schuifdeuren achter een stuk glas schuiven. Ik zag op het dak links in de verre hoek, gezien vanaf de glazen schuifdeuren een ronde opening in het dak. De diameter van deze opening heb ik opgemeten en deze bedroeg ongeveer 1 meter. Ik zag dat rond deze opening een dunne metalen opstand was aangebracht. Ik zag dat rondom deze opening de dakbedekking was aangebracht. De hoogte von de metalen opstand heb ik opgemeten en deze bedroeg ongeveer 13 cm. (...) Bevindingen: Uit onderzoek en uit verklaringen is mij het volgende gebleken. In opdracht van het Erasmus MC werden door twee aannemers. J.P. van Eesteren en HKB Ketelbouw B.V. (in de rapportage verder HKB genoemd) werkzaamheden verricht ten behoeve van het vervangen van de ketels van het ketelhuis op de 26e etage van het gebouw EE. J.P. van Eesteren en zijn onderaannemers moesten o.a. de betreffende daksparing (opening in het dak) maken, dak voorzien van dakbedekkingsmateriaal. egaliseren betonnen vloer ketelhuis en verder alle bouwkundige werkzaamheden. HKB en zijn onderaannemers moesten o.a. de oude ketels demonteren en verwijderen en de nieuwe ketels plaatsen en bedrijfsklaar opleveren. J.P. van Eesteren en zijn onderaannemers hadden op 20 juni 2012 de sparing in het dak gemaakt. Het dak was van beton. Ter beveiliging van het doorvallen door deze sparing en voor het opvangen van het beton wat weggehaald moest worden om deze sparing te maken, was in het ketelhuis, vlak onder het plafond door J.P. van Eesteren een draagkrachtige houten vloer gemaakt. Deze vloer bestond uit houten balken en underlaymentplaten. Het bedrijf Oranjedak, onderaannemers van J.P. van Eesteren. heeft vervolgens het dak rondom de sparing waterdicht gemaakt. De dakdekker de heer F verklaart dat hij de betreffende sparing heeft afgedekt met een harde isolatieplaat met daarover een stuk dakbedekking met daarover heen een oranje zeil die rondom de sparing werd vastgelegd met betonnen stenen. De heer H en J verklaren beiden dat de bovenzijde van de sparing was afgedekt met blauw zeil. (...) na het ongeval lag de heer E op stroken dakbedekkingsmateriaal en op een betonnen tegel. Een oranje of blauw zeil is niet aangetroffen. Op 10 september 2012 eind van de middag hebben de heren K en L, beide werknemers van HKB, de houten vloer onder de betreffende sparing weggehaald. Dit deden zij omdat deze houten vloer in de weg zat voor het metalen luchtkanaal dat geplaatst moest worden en door de sparing geleid moest worden. Dit luchtkanaal zou dinsdag 11 september 2012 geplaatst gaan worden. Beide heren hebben toen niet gekeken op welke wijze de sparing de bovenzijde (op het dak) was afgeschermd. Zij zagen beiden toen zij in het ketelhuis de houten vloer weghaalden, dat de sparing in het dak donker was. Er kwam geen licht doorheen. Op 11 september 2011 (bedoeld zal zijn 2012, red.) gingen 4 werknemers van Service Net in opdracht van Erasmus MC onderhoudswerkzaamheden uitvoeren in de koelinstallaties en airconditioning van gebouw EE. Deze werkzaamheden hadden niets te maken met de werkzaamheden van J.P. van Hees-

teren of HKB. Drie van deze vier werknemers gingen naar het dak van het gebouw EE omdat daar airco’s stonden. Het betrof de heren M, N en E. De (heer, red.) M wist de weg en wees de heren E en N de locaties aan waar werkzaamheden moesten worden uitgevoerd. Via de trap en openstaande schuifdeuren kwamen de drie heren op het dak. Op het dak was op geen enkele wijze (afzetting, markering of iets dergelijks) aangegeven dat een sparing/opening in het dak aanwezig was. Op enig moment is de heer E op het dak op een verhoging (geschat rond de 20 cm) gaan staan. Hij heeft hier heel even, 1 tot 2 seconden, opgestaan en is toen door het dak gezakt en 6 meter lager op het metalen bordes in het ketelhuis terecht gekomen. De heren M, N en K verklaren alle drie dat deze verhoging was afgedekt met hetzelfde dakbedekkingsmateriaal als wat op het dak lag en dat deze verhoging er voor het oog stevig genoeg uitzag om op te gaan staan. Wat er precies op de daksparing heeft gelegen ten tijde van het ongeval is niet geheel duidelijk geworden. Gebleken is dat de afdekking niet draagkrachtig genoeg was om iemand te dragen. Erasmus MC heeft voor de werkzaamheden van Servicened, preventief onderhoud koelinstallaties, en HKB, Stoomketelinstallatie EE-26, een werkvergunning opgesteld. In deze werkvergunning staat niets over de daksparing gemeld. Erasmus MC heeft voor de werkzaamheden in het ketelhuis en op het dak van het ketelhuis geen partij aangewezen die gezien kan worden als uitvoerende partij zoals bedoeld in het arbeidsomstandighedenbesluit. HKB en J.P. van Eesteren zijn nevenaannemers en moesten er zelf voor zorgen dat hun werknemers en onderaannemers veilig konden werken. (...) Tussen HKB en J.P. van Eesteren is geen overleg geweest over de wijze waarop de daksparing tijdens de hele bouwfase afgeschermd had moelen worden om het valgevaar door deze sparing te beheersen. (...)

3. Het geschil 3.1. E vordert – samengevat – veroordeling van Erasmus MC tot betaling van E 15.000,– als voorschot op volledige schadevergoeding, vermeerderd met kosten. 3.2. Erasmus MC voert verweer. 3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna. voor zover van belang, nader ingegaan. 4. De beoordeling 4.1. Ter onderbouwing van het gestelde spoedeisend belang heeft E gesteld dat hij werkzaam is als ZZP-er en sinds het ongeval 3 maanden geleden zijn inkomen geheel is wegvallen. Het spoedeisend belang is daarmee gegeven en wordt door Erasmus MC niet betwist. 4.2 Met betrekking tot een voorziening in kort geding, bestaande in veroordeling tot betaling van een geldsom, is terughoudendheid op zijn plaats. De rechter zal daarbij niet alleen hebben te onderzoeken of het beslaan van een vordering van de eiser op de gedaagde voldoende aannemelijk is, maar ook of daarnaast sprake is van fei-

41


ten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist, terwijl de rechter in de afweging van de belangen van partijen mede zal hebben te betrekken de vraag naar – kort gezegd – het risico van onmogelijkheid van terugbetaling, welk risico kan bijdragen tot weigering van de voorziening. 4.3 E vordert E 15.000,– als voorschot op de volledige schadevergoeding ten gevolge van het hem overkomen ongeval. E heeft daaraan ten grondslag gelegd dat Erasmus MC in haar hoedanigheid van bezitter van het gebouwencomplex ex artikel 6: 174 BW risicoaansprakelijk is omdat het pand niet voldeed aan de eisen die men in de gegeven omstandigheden aan het gebouw mocht stellen en daardoor gevaar voor personen oplevert en dat gevaar zich heeft verwezenlijkt. E stelt dat sprake is van een gebrekkige opstal aangezien er in normale omstandigheden geen gat behoort te zitten in een dak en zeker geen bedekt gat. Men kan geacht worden op een plat dak te kunnen lopen om installaties op het dak te kunnen bereiken. E is zich op geen enkele wijze bewust geweest van een mogelijk gat in het dak. 4.4 Erasmus MC betwist dat zij aansprakelijk is en verweert zich met de stelling dat het dak van het gebouw onderdeel vormde van een bouwterrein waarop zichtbaar werkzaamheden waren en werden verricht. In het kader van die werkzaamheden was noodzakelijkerwijs een sparing in het dak aangebracht met het oog op de luchtafvoer. De 26e etage moet worden beschouwd als een bouwwerk in aanbouw. In de gegeven omstandigheden is geen sproke van een gebrekkige opstal in de zin van artikel 6: 174 BW. Voorts voert Erasmus MC aan dat het weghalen van een veiligheidsplank de verantwoordelijkheid is van de aannemer en niet van de bezitter van de opstal. Erasmus MC mocht het aan de opdrachtnemers laten om te beoordelen welke veiligheidsmaatregelen getroffen moesten worden. Op Erasmus MC rustte geen coördinatieplicht. Voorts zijn de verbouwingswerkzaamheden niet verricht ter uitoefening van het bedrijf van Erasmus MC. 4.5 De voorzieningenrechter overweegt als volgt. Op grond van artikel 6:174 lid 1 BW is de bezitter van een opstal die niet voldoet aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mag stellen. en daardoor gevaar voor personen of zaken oplevert, aansprakelijk wanneer dit gevaar zich verwezenlijkt, tenzij aansprakelijkheid zou hebben ontbroken indien hij dit gevaar op het tijdstip van het ontstaan zou hebben gekend. Bij het antwoord op de vraag of de opstal voldoet aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mag stellen, komt het aan op de – naar objectieve maatstaven te beantwoorden – vraag of de opstal, gelet op het te verwachten gebruik of de bestemming daarvan. met het oog op voorkoming van gevaar voor personen en zaken deugdelijk is, waarbij ook van belang is hoe groot de kans op verwezenlijking van het gevaar is en welke

42

onderhouds- en veiligheidsmaatregelen mogelijk en redelijkerwijs te vergen zijn. 4.6 Niet gezegd kan worden dat het onderhavige gebouw ten tijde van het ongeval voldeed aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mag stellen. Het dak leverde door de aanwezigheid van het gat, dat afgedekt was met dezelfde bitumen stroken als het gehele dak en er daarmee voor het oog stevig genoeg uitzag om op te gaan staan, als zodanig een gevaar op, dat zich daadwerkelijk heeft verwezenlijkt. Het feit dat daags voor het ongeval de aangebrachte houten vloer in het plafond was verwijderd, bracht met zich dat er vanaf dat moment een objectief ernstig gevaarzettende situatie was ontstaan waartegen onmiddellijk adequate beveiligingsmaatregelen getroffen hadden dienen te worden. Dat is nagelaten. 4.7 Uit het inspectierapport alsook uit het verhandelde ter zitting is voorshands voldoende aannemelijk geworden dat op het moment van het ongeval op het dak op geen enkele wijze, middels een afzetting of een markering of iets dergelijks, aangegeven was dat een sparing/opening in het dak aanwezig was. Erasmus MC beroept zich op de opschriften “en toegang voor onbevoegden” en “Voor betreden van het dak eerst melden via chef van de wacht” die op de toegangsschuifdeuren naar het dak vermeld stonden. Voor zover Erasmus MC deze stelling opwerpt om te betogen dat zij niet aansprakelijk is, moet dit worden verworpen, nu deze omstandigheid niet kan worden aangemerkt als adequate maatregel om het gevaar van het afgedekte gat in het dak te keren. Bovendien blijkt uit de bevindingen van de inspectie SZW dat indien deze schuifdeuren open stonden deze opschriften minder goed zichtbaar waren omdat de schuifdeuren achter een stuk glas schuiven. Overigens staat tussen partijen vast dat E ter uitvoering van (uiteindelijk door Erasmus MC opgedragen) werkzaamheden aan de koelinstallaties die zich op het dak bevonden, bevoegd en genoodzaakt was het dak te betreden. Dat de 24e tot en met de 26e verdieping niet voor publiek toegankelijk is, zoals Erasmus MC stelt, is dan ook niet relevant. Voorts blijkt uit de bevindingen van de inspectie SZW dat Erasmus MC voor de werkzaamheden van Servicened, bestaande uit preventief onderhoud aan de koelinstallaties een werkvergunning heeft opgesteld en dat daarin niets gemeld wordt over de daksparing. Het verweer van Erasmus MC dat in de gegeven omstandigheden het dak van het gebouw onderdeel uitmaakte van een bouwterrein, waarop zichtbaar werkzaamheden waren en werden verricht, kan haar evenmin baten, nu zichtbaarheid en wetenschap van de werkzaamheden aan het dak zelf vooralsnog onvoldoende zijn gebleken. 4.8 Onder deze omstandigheden behoefde E, lopend over het dak op zoek naar de plaats van de koelinstallaties waaraan door hem en de heer Klomp onderhoudswerkzaamheden moesten worden verricht, zich, naar het voorlopig oordeel van de voorzieningen rechter, niet te


realiseren dat toen hij op een verhoging ging staan, deze niet sterk genoeg was om iemand te dragen. 4.9 Erasmus MC heeft niet aangevoerd dat aansprakelijkheid op grond van artikel 6:174 BW zou hebben ontbroken indien zij dit gevaar op het tijdstip van het ontstaan daarvan zou hebben gekend, zodat de conclusie moet zijn dat Erasmus MC aansprakelijk is voor de gevolgen van het ongeval dat E is overkomen. 4.10 Het verweer van Erasmus MC dat zij op grond van artikel 6:174 BW niet aansprakelijk is aangezien de verantwoordelijkheid voor de veiligheid volledig bij de door haar gecontracteerde aannemers HKB en Van Eesteren lag en zij daar geen enkele bemoeienis mee heeft gehad, kan evenmin slagen nu in artikel 6:174 BW sprake is van een risicoaansprakelijk(heid, red.) van de bezitter van de opstal en deze aansprakelijk(heid, red.) niet gebaseerd is op schuld of verwijtbaarheid maar op de kwaliteit van Erasmus MC als bezitter van een opstal. De eventuele aansprakelijkheid van anderen kan Erasmus MC E dan ook niet tegenwerpen. 4.11 Ten gevolge van het ongeval heeft E letsel opgelopen bestaande uit een op drie plaatsen gebroken rugwervel, grote hoofdwonden en een open verwonding aan zijn arm. E is geopereerd aan zijn rug waarbij schroeven en plaatjes zijn aangebracht. De verwonding aan de arm is gehecht en E ondervindt daaraan nog steeds zenuwpijn. E heeft ter zitting verklaard dat het herstel minimaal een jaar gaat duren en dat hij veel moet liggen. De aard van het letsel als ook het feit dat E ten gevolge van dit letsel voorlopig niet kan werken, wordt door Erasmus MC niet betwist. Gelet op de aard en ernst van het letsel acht de voorzieningenrechter voorshands aannemelijk dat de uiteindelijk vast te stellen schadevergoeding aanmerkelijk hoger uit zal komen dan de gevorderde E 15.000,–. Het restitutierisico voor Erasmus MC staat aan de toewijzing van de vordering dan ook niet in de weg. 4.12 De conclusie moet zijn dat de vordering toewijsbaar is. 4.13 Erasmus MC zal als in de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. (....) 5. De beslissing De voorzieningenrechter 5.1 veroordeelt Erasmus MC om aan E bij wijze van voorschot te betalen een bedrag van E 15.000,– (zegge: vijftienduizend euro); 5.2 veroordeelt Erasmus MC in de kosten van de procedure, tot aan deze uitspraak aan de zijde van E bepaald op E 1.175,17; 5.3 verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.

1

I 284 I

Noot Val van gebrekkig dak

Tijdens onderhoudswerkzaamheden aan koelinstallaties op het dak van een ziekenhuis valt E, werkzaam als zzp’er, door een gat in het dak naar beneden. Hij loopt diverse verwondingen op, waaronder een gebroken rugwervel. In een kort geding procedure vordert E van het ziekenhuis betaling van E 15.000,- als voorschot op de volledige schadevergoeding. E baseert zijn vordering op artikel 6:174 BW (gebrekkige opstal), en met succes. Een beroep op artikel 7:658 lid 4 BW wordt door E niet gedaan. Hoe verhoudt de uitspraak zich tot de ontwikkelingen in de jurisprudentie ten aanzien van werkgeversaansprakelijkheid bij zelfstandigen en welke andere procedurele mogelijkheden had de zzp’er? Gebrekkige opstal Aan zijn vordering in kort geding legt E ten grondslag dat het ziekenhuis als bezitter van het gebouw aansprakelijk is. Volgens E is er sprake van een gebrekkige opstal nu er in normale omstandigheden geen gat (en zeker geen bedekt gat) in een dak behoort te zitten. De voorzieningenrechter oordeelt dat het dak door de aanwezigheid van het gat, dat afgedekt was met hetzelfde materiaal als de rest van het dak en er stevig genoeg uitzag om op te gaan staan, een gevaar opleverde en dit gevaar zich ook heeft verwezenlijkt. De gebrekkigheid van het dak wordt dan ook aangenomen zodat de (risico)aansprakelijkheid in beginsel vaststaat. Door het ziekenhuis wordt geen beroep gedaan op de ‘tenzij-clausule’ van artikel 6:174 BW.1 Gezien de feiten in onderhavige zaak zou dit beroep mijns inziens ook weinig kansrijk zijn geweest. Immers, de houten vloer onder het gat is op 10 september 2012, een dag voor het ongeval, weggehaald door medewerkers van HKB Ketelbouw. Vanaf dit moment bestond er een gevaarzettende situatie. Zou het ziekenhuis op de hoogte zijn geweest van deze situatie, dan had zij veiligheidsmaatregelen moeten en ook kunnen treffen. Het treffen van dergelijke maatregelen, bijvoorbeeld het neerzetten van een afzetting op het dak, zou bovendien weinig bezwarend zijn geweest. De ‘tenzijclausule’ zou dan ook geen soelaas hebben geboden. Niet van belang is immers of de bezitter bekend was met het gebrek. De vergelijking met de hypothetische situatie waarin bekendheid bestond is beslissend. Bood artikel 7:658 lid 4 BW een alternatief? De zzp’er baseert zijn vordering enkel op grond van artikel 6:174 BW en heeft succes. Interessant is de vraag of de zzp’er ook via een andere rechtsgrond zijn schade had kunnen verhalen. Wat had de zzp-er in dat geval

Op grond van de in het eerste lid van 6:174 BW opgenomen ‘tenzij-clausule’ kan de aangesprokene dezelfde verweermiddelen inroepen die hij op grond van artikel 6:162 BW zou hebben kunnen voeren, zoals een rechtvaardigingsgrond, afwezigheid van relativiteit (6:163) en overmacht. Onbekendheid met het gebrek levert geen verweer op.

43


moeten aantonen, om (een van) zijn opdrachtgever(s) met succes aan te spreken?

kiezen om Service Ned en KTI aan te spreken op grond van artikel 7:658 lid 4.

De vraag of een zzp’er bescherming kan ontlenen aan artikel 7:658 lid 4 is door de Hoge Raad bevestigend beantwoord in het arrest Davelaar tegen Allspan.2 De Hoge Raad legt de bedoeling van de wetgever zo uit, dat artikel 7:658 lid 4 ertoe strekt bescherming te bieden aan personen die zich, wat betreft de door de werkgever in acht te nemen zorgverplichtingen, in een met een werknemer vergelijkbare positie bevinden. Of een zzp’er in een specifiek geval ook daadwerkelijk valt onder het toepassingsbereik van artikel 7:658 lid 4 moet beoordeeld worden naar de omstandigheden van het geval. Van belang daarbij is de feitelijke verhouding tussen betrokkenen en de aard van de verrichte werkzaamheden, alsmede de mate waarin de ‘werkgever’, al dan niet door middel van hulppersonen, invloed heeft op de werkomstandigheden van degene die de werkzaamheden verricht en op de daarmee verband houdende veiligheidsrisico’s. Daarnaast dienen de werkzaamheden die de zzp’er heeft verricht tot de uitvoering van het beroep of bedrijf te horen, zodat deze ook door eigen werknemers hadden kunnen worden verricht.3

Of een vordering op grond van artikel 7:658 lid 4 ook succesvol zou zijn geweest hangt af van de beoordeling van de op de Service Ned en KTI rustende zorgplicht. Door Service Ned en KTI zou in dat geval waarschijnlijk gesteld zijn dat aan deze zorgplicht was voldaan. Er was immers een werkvergunning voor de betreffende werkzaamheden en uit het inspectierapport blijkt dat het valgevaar vanaf het dak niet zichtbaar was. Gelet op de ruime strekking van de zorgplicht kan echter niet snel worden aangenomen dat een werkgever daaraan heeft voldaan en om die reden niet aansprakelijk is voor door de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden geleden schade.4 Een beroep op artikel 7:658 lid 4 BW had de zzp’er in de onderhavige zaak dan ook een goed alternatief kunnen bieden.

In de onderhavige zaak voerde E onderhoudswerkzaamheden uit aan koelinstallaties van het ziekenhuis. Dit onderhoud was in handen van Service Ned en uitbesteed aan KTI, die op haar beurt E inschakelde voor deze werkzaamheden. In het kader van artikel 7:658 lid 4 kan dan ook gesteld worden dat de werkzaamheden van E behoorden tot de uitvoering van het beroep of bedrijf van zowel Service Ned als KTI. Door het ziekenhuis was aan Service Ned een werkvergunning afgegeven en E werd bij zijn werkzaamheden vergezeld door een opdrachtgever, in dienst van KTI, en een derde man. Het feit dat er vanuit KTI een opdrachtgever met E mee ging het dak op, is een aanwijzing dat KTI zeggenschap had over de door E uit te voeren werkzaamheden. De arbeidsverhouding van de derde man ‘M’ blijkt niet uit het vonnis. Over ‘M’ staat wel in het inspectierapport: “M wist de weg en wees de heren N en E de locaties aan waar werkzaamheden moesten worden uitgevoerd.” Hieruit maak ik op dat er in ieder geval sprake was van instructies aan E en zijn opdrachtgever, die in dienst was bij KTI. Zou deze M in dienst zijn geweest van Service Ned, dan zou daarmee mogelijk voldoende zijn vast komen te staan dat eveneens sprake was van zeggenschap over de werkomstandigheden vanuit Service Ned. E had er dan ook tevens voor kunnen

2 3

4

44

Artikel 6:162 BW Een ander alternatief dat E openstond was het op grond van artikel 6:162 BW aanspreken van J.P. van Eesteren of HKB Ketelbouw. Zij hebben immers nagelaten om, na het maken van de sparing in het dak en het verwijderen van de daaronder gelegen houten vloer, adequate veiligheidsmaatregelen te treffen of te waarschuwen voor het valgevaar dat was ontstaan. De aansprakelijkheid zou in dat geval beoordeeld worden aan de hand van de Kelderluikcriteria. Ook deze vordering zou volgens mij een redelijke kans van slagen hebben gehad. Hadden J.P. van Eesteren of HKB Ketelbouw er immers geen rekening mee moeten houden dat er ook andere personen op het dak zouden kunnen komen, zodat het valgevaar diende te worden weggenomen of daarvoor moest worden gewaarschuwd? E had er dan ook voor kunnen kiezen om zijn vordering eveneens te richten tegen J.P. van Eesteren en HKB Ketelbouw op grond van artikel 6:162 BW. Dat de vordering van E op grond van artikel 6:174 BW slaagt, doet overigens niet af aan enige aansprakelijkheid van J.P. van Eesteren of HKB Ketelbouw. Hoe zit het met de aansprakelijkheid van de centrale opdrachtgever? In dit geval wordt de gebrekkigheid aangetoond en de vordering van de zpp’er toegewezen. Artikel 6:174 zal echter in veel andere gevallen waarbij een zzp’er schade lijdt in de uitoefening van zijn werkzaamheden niet van toepassing zijn. Immers, bij bouwlocaties worden in het algemeen minder strenge eisen aan de opstal gesteld. De onderhavige casus is dan ook een van de vele voorbeelden waarbij diverse ondernemers naast elkaar werkzaamhe-

HR 23 maart 2012, ECLI:NL:PHR:2012:BV0616, (Davelaar/Allspan). Uit Davelaar/Allspan volgt dat bepalend is of de verrichte werkzaamheden tot de beroeps- of bedrijfsuitoefening van de opdrachtgever behoren. Dat het werk feitelijk is uitbesteed is geen reden om aan te nemen dat het werk niet in de uitoefening van het beroep op bedrijf is gedaan. Zie ook de toelichting bij 7:658 lid 4: Kamerstukken II, 1997/98, 25 263 nr. 14. HR 11 november 2011, NJ 2001, 59 (Rooyse Wissel).


den verrichten, één van hen gewond raakt, en vervolgens de puzzel moet worden gelegd van de aansprakelijkheidsvraag. Dat zet toch aan tot denken. Is er niet wat voor te zeggen om in dergelijke zaken ook een zekere verantwoordelijkheid neer te leggen bij de centrale opdrachtgever die tenslotte de diverse partijen heeft ingeschakeld?

men over wat de zzp’er mag verwachten van de (onder)aannemer of hoofdaannemer die hem heeft ingeschakeld, blijft de ‘onkundige’ opdrachtgever tot op heden buiten schot.

Kijken we naar de onderhavige zaak, dan was immers het ziekenhuis op de hoogte van het feit dat meerdere partijen in dezelfde periode werkzaamheden zouden verrichten op of aan het dak. Het ziekenhuis heeft daarvoor zelfs aan twee partijen een werkvergunning afgegeven. Blijkbaar heeft het ziekenhuis daarbij partijen niet op de hoogte gesteld van elkaars werkzaamheden. Toch zal het aansprakelijk stellen van het ziekenhuis op grond van artikel 7:658 lid 4 niet slagen, nu de werkzaamheden van E niet werden uitgevoerd in de uitoefening van het beroep of bedrijf van het ziekenhuis. Mocht echter van het ziekenhuis niet verwacht worden dat zij de diverse uitvoerders tenminste zou inlichten over elkaars aanwezigheid en werkzaamheden, ter bevordering van het goede verloop daarvan naast elkaar? Ofwel, is hier geen ruimte voor een schuldaansprakelijkheid van de opdrachtgever op grond van artikel 6:162 BW?

Kort geding vs. deelgeschilprocedure Naast de keuze voor de rechtsgrond, springt ook de gekozen procedure in het oog. De zzp’er koos ervoor om een voorschot te vorderen in een kort geding procedure. Hoewel het ziekenhuis tot betaling van het verzochte voorschot wordt veroordeeld, is daarmee geen verklaring voor recht verkregen ten aanzien van de aansprakelijkheid. Dit laatste zou wel mogelijk zijn geweest via een deelgeschilprocedure.5 Ook de deelgeschilprocedure biedt slachtoffers de mogelijkheid om veroordeling tot betaling van een voorschot te vorderen.6 Al zal de rechter ook in die procedure terughoudendheid betrachten wanneer de verzochte beslissing strekt tot betaling van een voorschot. De rechter beperkt zich in de deelgeschilprocedure, anders dan in een kort geding, immers niet tot een voorlopig oordeel over de verschuldigdheid, maar zal zoveel mogelijk definitieve vaststellingen doen over de rechtsverhouding van partijen.7

Weliswaar voert het te ver om van een ziekenhuis te verwachten dat zij kennis heeft over de te treffen veiligheidsmaatregelen bij het plaatsen van een stoomketel, maar het lijkt mij niet volstrekt onredelijk dat de opdrachtgever die tevens bezitter is van de opstal tenminste wordt aangespoord tot enige coördinatie van de werkzaamheden waartoe hij opdracht geeft. Bijvoorbeeld door hem te verplichten de diverse werkzame partijen in te lichten over elkaars aanwezigheid en opdracht, door het aanwijzen van een coördinator, of door dit onderdeel uit te laten maken van de centrale aannemingsovereenkomst. Heldere regelgeving over een dergelijke verplichting van de ‘onkundige’ opdrachtgever is er op dit moment niet. Hoewel er op het gebied van 7:658 lid 4 dus meer duidelijkheid is geko-

De toets van de rechter in een deelgeschilprocedure wijkt bovendien iets af van de toets van de voorzieningenrechter wanneer het een vordering tot betaling van een voorschot betreft. Zo is in een deelgeschilprocedure spoedeisend belang niet vereist en komt aan het restitutierisico in een deelgeschilprocedure minder betekenis toe.8 Een toets die in de deelgeschilprocedure dan weer wel geldt, in tegenstelling tot bij een vordering in kort geding, is of de verzochte beslissing zal bijdragen aan de totstandkoming van een vaststellingsovereenkomst.9 Nog afgezien daarvan dient er ook in een deelgeschilprocedure voldoende duidelijkheid te bestaan over het causaal verband tussen de schadeveroorzakende gebeurtenis en het gevorderde voorschot.10 Hoewel de wetgever ook wel de mogelijkheid heeft voorzien waarbij de deelgeschilrech-

5

6

7 8 9

Hoewel de beslissing in een deelgeschilprocedure geldt als een bindende eindbeslissing in een eventueel daarop volgende bodemprocedure, volgt uit de Parlementaire Geschiedenis van de deelgeschilprocedure dat een beslissing in die procedure wel een verklaring voor recht kan behelzen. Zie Kamerstukken II, 2007/08, 31 518, nr. 3, p. 22. In de Memorie van Toelichting werd op dit punt namelijk opgemerkt: “Behalve vaststellingen over de materiële rechtsverhouding tussen partijen, kan het verzoek ook gericht zijn op het verkrijgen van een rechterlijk oordeel over de wijze waarop partijen zich bij het regelen van de schade dienen te gedragen. Het gaat dan dus niet om vragen van aansprakelijkheid of schadeomvang, maar om aspecten van het schaderegelingsproces. Deze meer «procedurele» aspecten kunnen bijvoorbeeld betrekking hebben op […], maar ook op de vraag of de aangesproken partij een vergoeding voor bepaalde kosten al dan niet mag uitstellen (de verschuldigdheid als zodanig betreft uiteraard de materiële rechtsverhouding)”. (Kamerstukken II, 2007/08, 31 518, nr. 3, p. 19). Ook op onder meer pagina 14 van deze memorie van toelichting en bij de beantwoording van vragen van de Tweede Kamer op dit punt (Kamerstukken II, 2008/09, 31 518, nr. 8, p. 2) bevestigt de minister dat in een deelgeschilprocedure kan worden beslist over de toekenning van een voorschot. Tweede Kamer, vergaderjaar 2007–2008, 31 518, nr. 3, p. 14. Tweede Kamer, vergaderjaar 2007–2008, 31 518, nr. 3, p. 14. Zo overwoog de Rechtbank Roermond in haar uitspraak van 9 februari 2011 (ECLI:NL:RBROE:2011:BQ3182) dat met bevoorschotting geen einde zou worden gemaakt aan het diepgaande meningsverschil tussen partijen over het causale verband. Nu dit meningsverschil klaarblijkelijk in de weg stond aan (verdere) buitengerechtelijke onderhandelingen en het bereiken van een overeenkomst zou een oordeel over nadere bevoorschotting onvoldoende bijdragen aan de totstandkoming van een vaststellingsovereenkomst. De rechtbank wees de daarom vordering af. Vergelijkbare uitspraken: Rechtbank ’s-Hertogenbosch 12 december 2012 (ECLI:NL:RBSHE:2012:BZ6850), Rechtbank Den Haag 16 april 2013 (ECLI:NL:RBDHA:2013:BZ8909) en Rechtbank Amsterdam 30 mei 2013 (ECLI:NL:RBAMS:2013:CA3729).

45


ter tot het oordeel komt dat “redelijkerwijs niet van de benadeelde partij gevergd kan worden dat een voorschotbetaling uitblijft”, ook in het geval waarbij de verschuldigdheid van (de hoogte van) de schadevergoeding nog niet definitief vaststaat11, blijkt de vraag of de verzochte beslissing bijdraagt aan totstandkoming van een vaststellingsovereenkomst toch doorslaggevend.12 Nu de wetgever expliciet heeft aangegeven dat in een deelgeschilprocedure een (aanvullend) voorschot kan worden gevorderd, is de terughoudendheid van rechters bij de beoordeling daarvan opvallend.13 Wanneer een voorschotbetaling voldoende zal bijdragen aan de totstandkoming van een vaststellingsovereenkomst, dan biedt de deelgeschilprocedure dus een goed alternatief. Het voordeel daarvan ten opzichte van een kort geding is niet alleen het meer definitieve karakter van de uitspraak, maar bovendien de meer gunstige mogelijkheid tot kostenveroordeling in het voordeel van de benadeelde partij. In de onderhavige zaak was echter sprake van een groot spoedeisend belang, hetgeen de doorslag zal hebben gegeven bij de keuze voor de kort geding procedure. De zzp’er had immers al enkele maanden inkomsten misgelopen en zou voorlopig niet in staat zijn om te werken. Het vonnis in kort geding volgde veertien dagen na de dagvaarding. Zelfs de snelle deelgeschilprocedure had niet binnen die korte termijn voor duidelijkheid kunnen zorgen. In het algemeen zal een benadeelde partij zich echter wel de vraag dienen te stellen of de risico’s van het voorlopig oordeel in een kort geding opwegen tegen de voordelen van deze snelle behandeling. mr. J.E. van Oers Advocaat bij SAP Letselschade Advocaten te Amersfoort

I 285 I

Hof Den Haag 2 juli 2013

(mrs. J.M.Th. van der Hoeven-Oud, R.S. van Coevorden en J.M. Willink; ECLI:NL:GHDHA:2013:3513, zaaknr: 200.113. 442/01)

Analoge toepassing art. 7:658 BW op schepeling. Blootstelling aan asbest, absolute verjaring niet terzijde gesteld, gezichtspuntencatalogus. Gestelde blootstelling van 7 februari 1962 tot 6 juni 1963. De kantonrechter heeft het verjaringsverweer beoordeeld

10

11 12 13

46

aan de hand van de in het arrest Van Hese/De Schelde genoemde gezichtspunten. Bij de behandeling van gezichtspunt c (“in welke mate kan de gebeurtenis de aangesprokene worden verweten?”) heeft de kantonrechter geoordeeld dat niet aannemelijk is dat de reder haar zorgplicht jegens A heeft geschonden met een dergelijke mate van verwijtbaarheid dat voldaan is aan punt c van de gezichtspuntencatalogus. Daarom heeft de kantonrechter geoordeeld dat er onvoldoende grond is de verjaringsregel van art. 3:310 lid 2 BW buiten toepassing te laten, zodat hij de vorderingen heeft afgewezen op grond van verjaring. Het hof oordeelt dat uit de getuigenverklaringen inderdaad onvoldoende aannemelijk is geworden dat de schepeling in een zodanige mate aan asbest is blootgesteld dat er sprake is van “verwijtbaarheid” in de zin van punt c van de gezichtspuntencatalogus en oordeelt dat er zelfs sprake is van een mindere blootstelling dan de kantonrechter heeft aangenomen, en bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter met verbetering van gronden. A, wonende te (....), appellant, hierna te noemen: A, advocaat: mr. R.F. Ruers te Utrecht,

tegen Maersk B.V., gevestigd te Rotterdam, geïntimeerde, hierna te noemen: Maersk, advocaat: mr. M. van Tuijl te Rotterdam.

Het geding Bij exploot van 11 september 2012 is A in hoger beroep gekomen van twee door de rechtbank Rotterdam, sector kanton, locatie Rotterdam tussen partijen gewezen vonnissen van 29 november 2011 en 20 juli 2012. (...). Beoordeling van het hoger beroep 1. De door de kantonrechter in het vonnis van 20 juli 2012 vastgestelde feiten zijn niet in geschil. Ook het hof zal daar van uitgaan. Het gaat in deze zaak om het volgende. 1.1. A is van 7 februari 1962 tot 6 juni 1963 als bediende in loondienst geweest van de Vereenigde Nederlandsche Scheepvaartmaatschappij (hierna: VNS), een oude statutaire naam van Maersk. A heeft in die periode als bediende aan boord van de koopvaardijschepen ‘Abbekerk’ en ‘Ivoorkust’ gewerkt. Op deze schepen werd naast vracht tevens een kleine groep passagiers vervoerd. De dagelijkse werkzaamheden van A bestonden onder meer uit schoonmaakwerkzaamheden en het verzorgen van maaltijden voor de bemanning, officieren en passagiers.

Indien nog onduidelijkheid bestaat over het causaal verband wordt in een deelgeschilprocedure de vordering tot betaling van een voorschot veelal afgewezen. Zie onder meer Rechtbank Amsterdam 23 december 2010 (ECLI:NL:RBAMS:2010:BP1581), Rechtbank Den Haag 25 maart 2013 (ECLI:NL:RBDHA:2013:BZ8900) en Rechtbank Rotterdam 16 april 2013 (ECLI:NL:RBROT:2013:BZ7266). Kamerstukken II, 2007/08, 31 518, nr. 3, p. 14. Zie bijvoorbeeld Rechtbank ’s-Hertogenbosch 12 december 2012 (ECLI:NL:RBSHE:2012:BZ6850) en Rechtbank Noord-Holland 28 februari 2013 (ECLI:NL:RBNHO:2013:CA1890). Voorbeelden van deelgeschilprocedures waarin een verzoek tot betaling van een voorschot wel werd toegekend zijn Rechtbank Utrecht 17 oktober 2012 (ECLI:NL:RBUTR:2012:BY2872) en Rechtbank Utrecht 21 maart 2012 (ECLI:NL:RBUTR:2012:BY0648).

KG ZA ). I 283 I Voorzieningenrechter Rechtbank

Recommend Documents