Gunningscriteria en geschiktheidseisen Daan Boot
19 maart 2015
Agenda • • • • • • • •
Aanbestedingsrecht: kader Uitsluitingsgronden Selectiecriteria Geschiktheidseisen Geschiktheidseisen - praktijk Gunningscriteria Gunningscriteria - praktijk Beruchte aanbestedingen
Aanbestedingsrecht: kader • 1 april 2013 inwerkingtreding: • Aanbestedingswet 2012 • Gids Proportionaliteit • ARW 2012
• Europese richtlijnen • Oud: Richtlijn 2004/18/EG en Richtlijn 2004/17/EG • Nieuw: Richtlijnen 2014/24/EU, 2014/23/EU en 2014/25/EU
Aanbestedingswet 2012 •
Speerpunten – Verplichting motivering procedure – Samenvoegen opdrachten niet toegestaan zonder goede reden – Eisen, voorwaarden en criteria moeten in redelijke verhouding staan tot de opdracht – EMVI is the way to go – (voor)aankondigingen via TenderNed.nl
•
Doelstellingen – Doelmatige inkoop – Eerlijke mededinging
Aanbestedingsbesluit • Gids Proportionaliteit – Handvatten voor toepassing proportionaliteitsbeginsel – ‘Comply or explain’ • Afwijking zonder motivering vermoeden schending proportionaliteitsbeginsel
• Aanbestedingsreglement werken nieuw (ARW 2012) – Vervangt het ARW 2005 – Richtsnoer aanbesteding werken onder drempelwaarde • Rijksoverheid: ook boven drempel
Europese Richtlijn – Nieuwe generatie 2004/17/EG
2014/24/EU
2004/18/EG
(+ twee aparte Richtlijnen voor Concessieovereenkomst en Speciale sectoren)
Criteria van selectie
Uitsluitingsgronden Geschiktheidseisen Selectiecriteria
Uitsluitingsgronden Dwingende uitsluitingsgronden: • Criminele organisatie • Omkoping ambtenaren • Fraude EU-subsidie • Witwassen van geld
Uitsluitingsgronden Facultatieve uitsluitingsgronden: • Faillissement of andere vergelijkbare toestand • Overtreding beroepsgedragsregel • Betaling sociale zekerheidspremies of belastingen • Valse verklaring bij het verstrekken van inlichtingen • Ernstig beroepsfout
Ernstig beroepsfout • ECLI:NL:RBNNE:2014:1360 • “ernstige fout” onrechtmatig gedrag Zie ook HvJ EU C-465/11 d.d. 13 december 2012.
• Art. 2.87 Aw lid 1 sub c facultatieve uitsluitingsgrond
Past performance • Aanbestedingswet 2012: uitsluiting op grond van objectieve criteria • Richtlijn 2014/24/EU: nieuwe uitsluitingsgrond – Artikel 57 lid 4 sub g • Aanzienlijke of voortdurende tekortkomingen • Bij uitvoering van wezenlijk voorschrift • Geleid tot vroegtijdige beëindiging eerdere opdracht, schadevergoeding of andere vergelijkbare sancties
Past Performance en Nederlandse rechter • ECLI:NL:RBLIM:2014:6754 • Aanbesteding “Masterplan Openbare Ruimte Sittard” • Van Boekel winnaar, vervolgens niet uitgenodigd voor aanbesteding vervolgprojecten
Past Performance en Nederlandse rechter • Gemeente stelt aanbesteding vervolgproject afhankelijk van geleverde prestaties • Niet uitnodigen Van Boekel in strijd met gelijkheidsbeginsel of proportionaliteitsbeginsel? • Voorzieningenrechter: nee
Selectiecriteria • Verminderen aantal deelnemers bij een niet-openbare procedure of een procedure van gunning via onderhandelingen • In beginsel vrije keuze methode maar wel vooraf aankondigen • Loting door notaris, enquêteformulieren of een puntenwaarderingsysteem (aan de hand van de gestelde geschiktheidseisen kunnen punten gescoord worden) • Selectiecriteria kunnen zowel betrekking hebben op de financiële en economische draagkracht als op de technische en beroepsbekwaamheid van gegadigden
Geschiktheidseisen • Worden gesteld m.b.t. – De financiële en economische draagkracht – De technische bekwaamheid en beroepsbekwaamheid – De beroepsbevoegdheid
• Toegepaste beginselen – – – –
Proportionaliteit (Gids Proportionaliteit) Transparantie Eenduidigheid Objectiviteit
Vormen geschiktheidseisen •
Referentie – Ervaringseis – Omvang opdracht
• • • • • •
Omzeteis Financiële ratio’s Taalvaardigheid Keurmerken Social return Past performance
Geschiktheidseisen - verschillen • Europese aanbesteding • Limitatieve opsomming – Economische en financiële draagkracht of – Technische vakbekwaamheid
Geschiktheidseisen - verschillen • Nationale aanbesteding • Meer vrijheid – Geen beperkingen ten aanzien onderwerp geschiktheidseis – Randvoorwaarden objectiviteit, proportionaliteit en eenduidigheid zijn wél van toepassing
Geschiktheidseisen in de praktijk
Referentiewerk – Omvang opdracht (financiële en economische draagkracht)
ECLI:NL:RBAMS:2011:BU7796 • € 7.750.000,- met geografische spreiding vereist – Had voor alle normaal handelende en redelijk geïnformeerde inschrijver duidelijk moeten zijn – UWV heeft steken laten vallen Eenduidigheidseis – Onderbouwing financiële en economische draagkracht
• Manpower verliest alsnog
Golfbaan in redelijkheid? (Technische bekwaamheid) ECLI:NLRBDHA:2014:7234 • Aanbestedende dienst vergt referentiewerk (Ervaringseis) • Wat had een redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijver begrepen? – Transparantiebeginsel vergt CAO-norm
• Rechter: niet expliciet dat ervaring door middel van één project moet zijn opgedaan
Afgesloten referentie? (Technische bekwaamheid) ECLI:NL:RBOBR:2015:279 • Aangehaald referentiewerk nog niet afgesloten, maar gevraagd is dat referentiewerken uitgevoerd zijn • Rb. Oost-Brabant: Eis moet niet in strikte zin worden uitgelegd
Economische en financiële draagkracht • Hochtief/Közbeszerzések (C-218/11) • Aanbesteding vervoersinfrastructuurprojecten – Minimumeis economische en financiële draagkracht: balansresultaat over de laatste drie afgesloten boekjaren niet meer dan één keer negatief – Minimumeis in strijd met gelijkheidsbeginsel en niet objectief wegens verschillen tussen lidstaten?
Economische en financiële draagkracht • Hof van Justitie: – Aanbestedende dienst kan overlegging balans vragen, echter verwijzen naar specifieke onderdelen – Deze onderdelen moeten wel objectief geschikt zijn voor het bieden van benodigde informatie – Minimumeis kan niet worden uitgesloten wegens verschil tussen lidstaten
Liquiditeit van belang
(financiële en economische draagkracht)
ECLI:NL:RBROT:2013:BZ1903 • Selectiecriterium financiële en economische draagkracht – Gemiddelde liquiditeit van 1,00 over laatste 3 boekjaren – Disproportionele eis?
• Rechtbank: nee (maar nog niet in werking getreden) – Current ratio is liquiditeit onderneming – ‘Raadzaam om terughoudend om te gaan met financiële ratio’s’ – Problemen kunnen worden voorkomen door ‘duidelijk definiëren’
Omzet ter selectie (financiële en economische draagkracht) ECLI:NL:RBARN:2008:BC4705 • Aanbesteding selectie distributiekanalen OV-Chipkaart • Omzetvereiste €10.000.000 • Capaciteit van de gegadigde ruimer naarmate de voor de te verlenen dienst uitgetrokken tijd geringer is • Niet disproportioneel
Belemmeringen bewijs financiële en economische draagkracht
Omzeteis
Eis van financiële ratio
Technische bekwaamheid ECLI:NL:RBDHA:2013:15491 • Aanbesteding veiligheidsartikelen • Gelijkwaardige maatregelen/systemen (2.96 lid 2 Aw 2012) – Alleen via verklaring externe partij? – Nee, overleggen handboeken ter bevestiging is voldoende met verklaring management
Technische bekwaamheid ECLI:NL:GHSHE:2014:5467 • Raamovereenkomst beveiligings- en consignatiediensten – Certificaat dient te worden bijgevoegd (Keurmerk Herziene versie 3) – Volstaat een eerdere versie? – Slechts indien het gaat om een gelijkwaardig certificaat of bewijsstuk
Technische bekwaamheid ECLI:NL:RBGEL:2014:1794 • Aanbesteding wasserijdiensten – Beroep op derden inzake technische bekwaamheid toegestaan – Vermelden in Eigen Verklaring indien sprake van geschiktheidseis?
Social return • Artikel 2.80 Aw en artikel 2.4.11 ARW 2012: bijzondere voorwaarden aan uitvoeren opdracht, zoals sociale overwegingen. • Wanneer social return? – Mogelijk bij inkoopprocedures boven en onder de Europese aanbestedingsdrempel – Zowel in de vorm van criteria ter selectie als gunningscriteria.
• Voorwaarde moet in verhouding staan tot voorwerp opdracht (Streefpercentage 5%) • Kapitaalintensief of een hoge arbeidscomponent?
Social return disproportioneel? • Commissie van Aanbestedingsexperts, advies 98 • Raamovereenkomst vervangen armaturen – Verplichting tot versterken sociale infrastructuur met 3% van de totale aanneemsom – Opdracht bedraagt ca. € 800.000,- waarvan de loonsom 9-15% (€ 72.000 - € 120.000) uitmaakt
• Conclusie: disproportioneel
Gunningscriteria
Gunningscriteria Gunningscriteria zien op de inschrijving, niet op de inschrijver. De gunningscriteria: – EMVI (Economisch Meest Voordelige Inschrijving) – Laagste prijs
Subgunningscriteria •
Bij EMVI kunnen de subgunningscriteria kunnen zien op: – – – – – – –
•
Prijs Kwaliteit Technische waarde Esthetische en functionele kenmerken Milieukenmerken Datum van levering etc..
Zowel de gunningscriteria als het relatieve gewicht dat aan de gunningscriteria wordt toegekend vooraf vermelden
Randvoorwaarden gunningscriteria • Uitgangspunt is een grote mate van vrijheid • Transparantiebeginsel en gelijkheidsbeginsel • Succhi di Frutta (HvJ EU d.d. 29 april 2004 zaak C-496/99) – Duidelijke, nauwkeurige en ondubbelzinnige gunningscriteria – Inschrijvers moeten de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij moeten de criteria op dezelfde manier kunnen interpreteren
Randvoorwaarden gunningscriteria • EVN en Wienstrom (HvJ EU, zaak C-448/01) – (sub)gunningscriteria dienen verband te houden met voorwerp van de aanbesteding – (sub)gunningscriteria moeten van te voren en uitputtend worden vermeld – Met het oog hierop is wijziging nadien niet toegestaan
Ongeldig gunningscriterium • Buiten beschouwing laten of procedure afbreken? • HvJ in EVN en Wienstrom (C-448/01): afbreken
Samenvatting randvoorwaarden • Randvoorwaarden bij aanwijzing en toepassing gunningscriteria – Duidelijk, precies en ondubbelzinnig kijken naar de aard en de gebruiken van de markt en de opdracht – Objectief – Betrekking op voorwerp opdracht – Vooraf en uitputtend vermelden – Wijziging na bekendmaking niet toegestaan
Gunningscriteria in de praktijk
EMVI vs. Laagste Prijs (BAM) ECLI:NL:RBGEL:2014:454 • Herontwikkeling en realisatie van een nieuwe locatie en huisvesting Gemeentehuis • Commissie van Aanbestedingsexperts – Vrijheid in toekenning gewicht subgunningscriteria EMVI • De Aanbestedingswet en de Gids Proportionaliteit bevatten geen verplichting om bij het inrichten van de beoordelingsmethodiek meer gewicht toe te kennen aan bepaalde subgunningscriteria – Grens: de facto keuze voor gunningscriterium laagste prijs • Rechtbank stemt in met Commissie van aanbestedingsexperts
Commissie van Aanbestedingsexperts • Doel – Laagdrempelige klachtenafhandeling – Vermindering procedures voor rechter
• Onafhankelijk en onpartijdig – Bemiddeling – Niet-bindend advies
Commissie van Aanbestedingsexperts • Procedure • Vrije bewijskracht: – ECLI:NL:RBGEL:2014:2868, 26 maart 2014 “Het advies van de Commissie is (slechts) een geschrift waaraan in een civiele procedure vrije bewijskracht toekomt en waarmee de rechter bij de waardering van eventueel te leveren bewijs rekening kan houden”
Gunning voor laagste prijs? (Haarlemmermeer) ECLI:NL:RBNHO:2013:8245 • Bestek: – “varianten van de inschrijver zullen in de beoordeling worden meegenomen” • Minimumeisen? (artikel 7.12.1 ARW) – “het gunningscriterium is de laagste prijs” • Niet gemotiveerd (artikel 7.2.1 ARW) • Aanbesteding voor laagste prijs – Laagste prijs expliciet vermeld – Varianten alleen toegestaan bij EMVI
Relatieve beoordelingssystematiek ECLI:NL:HR:2014:1078 • Raamovereenkomst levering afdrukapparatuur – Relatieve beoordelingssystematiek - rangorde van inschrijver hangt mede af van aanbod andere inschrijvers - vooraf bekend gemaakt – Strijd met gelijkheidsbeginsel of transparantiebeginsel? – Geen strijd enkel op grond van relatieve karakter – Hangt af van de wijze waarop de systematiek in het concrete geval is toegepast
Subjectieve en discriminatoire gunningscriteria? ECLI:NL:RBDHA:2014:16374 • Aanbesteding ondergrondse containers – Subgunningscriterium “mate van gelijkheid aan bestaande inwerpzuil” • Levert strijd op het met het gelijkheidsbeginsel – Subgunningscriterium “vormgeving en gebruiksgemak” • Kwalitatief subgunningscriterium, enige mate van subjectiviteit is inherent • Desalniettemin moet er voldoende duidelijkheid voor de inschrijvers zijn ten aanzien van de beoordeling
Milieukenmerk Hof van Justitie: Commissie/Nederland (C-368/10) – Gunningscriterium: specifiek milieu keurmerk EKO- en/of Max Havelaar – Mag slechts indien uitgangspunten keurmerk zijn opgesomd – Het bewijs dat een product aan die criteria voldoet moet met elk passend middel kunnen worden geleverd
Presentatie een geldig gunningscriterium? ECLI:NL:RBARN:2008:BD5643 • Aanbesteding productie relatiebladen – Presentatie één van de drie subgunningscriteria – Ter toetsing van het geoffreerde – Rb. Arnhem: in beginsel toegestaan ten einde beter begrip aanbieding. Mag echter niet een zelfstandig beoordelingscriterium worden
Presentatie een geldig gunningscriterium? ECLI:NL:RBAMS:2011:BQ3350, 1 april 2011 • Aanbesteding cateringdiensten – Presentatie één van de (sub)gunningscriteria – Mondeling inzicht verschaffen in de wijze van uitvoering opdracht – Aanbestedende dienst moet inzichtelijk maken op welke wijze zij het gunningscriterium presentatie hebben toegepast
Ervaring als gunningscriterium? Gerecht Evropaïki Dynamiki/Commissie (T-39/08), 8 december 2011 • Aanbesteding ten aanzien van internet portal • Tijdens de gunningsfase een criterium dat ziet op ervaring inschrijver met soortgelijke projecten – Ondanks niet-uitputtende lijst gunningscriteria is dit niet toegestaan – Ervaring ziet op inschrijver en niet op voorwerp opdracht
Onvoorziene omstandigheden Commissie van Aanbestedingsexperts, advies 121 – (sub)gunningscriteria onvoorziene gebeurtenissen en onvoorziene werkzaamheden – Commissie: aan het begrip ‘onvoorzien’ kan een verschillende betekenis worden gegeven
Beruchte aanbestedingen
Fyra • Aanbesteding I: – Concessie voor de Hogesnelheidslijn – Winnaar = High Speed Alliance (NS & KLM) – Extreem hoog bod: € 148 mio per jaar
• Aanbesteding II: – Treintoestellen – Italiaanse AnsaldoBreda vs. Franse Alstrom
Aanbesteding treintoestellen • AnsaldoBreda of Alstrom? – AnsaldoBreda: onervaren maar lage prijs – Alstrom: veel ervaring maar duurder
• NS lijkt voor laagste prijs te hebben gekozen • Gunning: AnsaldoBreda resulteert in fiasco
Conclusie • Inrichting van de aanbesteding is belangrijk! – Je krijgt wat je vraagt
• Aanbestedingswet 2012 en nieuwe Europese Richtlijnen: – Nadruk op EMVI
• Instrument aanbesteding niet verkeerd: – Er is ruimte – Technisch te ingewikkeld? Dan onderhandse procedure?
Icedôme Almere • Almere, Zoetermeer of Heerenveen? • Advies beoordelingscommissie: – Uitslag: Icedôme Almere
• Uitstel voorlopige gunning door KNSB en NOC*NSF wegens onderzoek financiële solidariteit
Icedôme Almere • Sentiment en historie zijn elementen die in een aanbesteding niet mogen meewegen! • Icedôme spant als reactie op uitstel kort geding aan – Onderzoek financiële solidariteit is volgens hen een nieuwe eis – Voorzieningenrechter stemt hiermee in en gebiedt de aanbestedende dienst binnen 5 dagen een voorlopige gunningsbeslissing te nemen
• Resultaat: voorlopige gunningsbeslissing Icedôme Almere
Vragen Daan Boot AKD Advocaten & Notarissen Louizalaan 240 1050 Brussel België T: +31 88 253 5055 F: +31 88 253 5050 E:
[email protected] www.akd.nl
