Gelijke Behandeling Voorwoord

Gelijke Behandeling Voorwoord Discriminatie, op welke grond dan ook, wie is er géén tegenstander van? Maar om op zeker te gaan hebben we het in onze Grondwet veiligheidshalve maar vastgelegd: artikel 1 zegt dat discriminatie, op welke grond dan ook, niet is toegestaan. Dat simpele zinnetje bleek in de praktijk onvoldoende dus hebben we dit verbod op onderscheid nader uitgewerkt. In specifieke wetten en in het Burgerlijk Wetboek. Maar ook dat bleek in de praktijk onvoldoende. ‘All pigs are equal but some pigs are more equal’, schreef George Orwell al in zijn boek Animal Farm. En dus creëerden we een onderscheid tussen direct en indirect onderscheid. Anders gezegd: je doet iets waarvan je weet dat het verboden is, en dus wordt je teruggefloten, of je doet iets waarvan je weet dat het verboden is maar je hebt er een goed argument voor. Dat je kunt laten toetsen door de Commissie Gelijke Behandeling, de rechter, het Europees Hof voor de rechten van de mens en ga zo maar door. En vroeg of laat, meestal laat, krijg je gelijk of ongelijk. Krijg je gelijk, dan is dat voor een ander die in negatieve zin getroffen wordt door de reikwijdte van ‘jouw gelijk’ aanleiding om dat gelijk aan te vechten. Kijken we bijvoorbeeld terug naar de ontwikkeling, lees eindeloze nuancering, van artikel 2B PSW, dan moeten we constateren dat uiteindelijk enige ongelijke behandeling van deelnemers met en zonder partner in de wet uitdrukkelijk is toegestaan: artikel 2B is immers niet van toepassing op regelingen waarin het nabestaandenpensioen op risicobasis is verzekerd. Het resultaat van 6 jaar onderhandelen! De diepgewortelde drang naar gelijke behandeling heeft in het verleden geleid tot revoluties en zelfs (burger)oorlogen. We lijken onstuitbaar in ons streven en onze drang om gelijk te behandelen maar het is de vraag of we daar ooit in zullen slagen. Gelijke behandeling leid namelijk automatisch tot ongelijke behandeling. Daarvan ben ik inmiddels overtuigd. Gelijke behandeling optima forma bestaat dus niet. Want verschillen blijven altijd bestaan, tussen man en vrouw, tussen rijk en arm, tussen Oost en West, tussen hoog en laag opgeleiden, tussen Limburgers en Friezen en ga zo maar door.Verschillen die je niet kunt wegpoetsen, hoe zeer we daar ook ons best voor (willen) doen. In onze onstuitbare drang om de ultieme gelijke behandeling als het gaat om pensioen te bewerkstelligen vegen we decennia oude axioma’s graag onder het tapijt: de biologische factoren die het verschil tussen mannen en vrouwen bepalen incluis. Je kunt niet bestrijden dat vrouwen (gemiddeld) langer leven dan mannen. Je kunt je wel afvragen waarom ‘ze’ dat doen. Op basis van statistisch materiaal zou je de conclusie kunnen trekken dat de ‘gezondere’ leefwijze van vrouwen daar mede debet aan is. Al doorredenerend kun je je vervolgens afvragen waarom niet-rokende en niet-drinkende mannen dan tóch nog een hogere pensioenpremie moeten betalen dan een kettingrokende en alcoholverslaafde vrouwelijke collega…Ik bedoel maar. Als het zo uitkomt leggen we aan de hand van statistisch materiaal graag causale verbanden. De vraag is gerechtvaardigd of dit materiaal juist is en of het juiste causaal verband gelegd wordt. Verzekeraars hanteren voor vrouwen lagere premies voor autoverzekeringen dan voor mannen. Met als reden dat vrouwen minder brokken in het verkeer maken dan mannen. Zijn vrouwen derhalve betere chauffeurs? Of zou het kunnen zijn dat ze minder vaak in de auto stappen en dáárom minder brokken maken? Om me heenkijkend in de dagelijkse ochtendspits neig ik naar het laatste maar ik ben dan ook een man.

© copyright APS Pensioenteam

1/11

In dat kader verwijs ik gaarne naar een gebeurtenis in 2004. In het voorjaar nog had het Europees Parlement ingestemd met een ontwerprichtlijn (‘Geslachtgelijkheid’) volgens welke verzekeraars geen enkel premieonderscheid meer mochten maken op basis van geslacht. Nog geen half jaar later vond de Europese Raad, indertijd voorgezeten door minister De Geus, dat hiervan mag worden afgeweken als verzekeraars kunnen aantonen dat het geslacht een bepalende factor is voor het inschatten van risico’s, zoals bij levensverzekeringen, mits de verschillen gebaseerd zijn op relevante statistieken die openbaar moeten zijn en regelmatig geactualiseerd worden. De invoering van sekseneutrale tarieven die staatssecretaris Rutte in april 2004 nog verworpen had was definitief van de baan evenals de motie Depla/Bussemaker uit november 2001 waarin verzocht was om het sekseverschil als uitgangspunt voor premiebepaling niet langer toe te staan. De in de Wet Gelijke Behandeling opgenomen uitzonderingsbepaling die dit toestaat bleef eveneens van kracht. Geslacht als prijsbepaler voor verzekeringen. Dus tóch? Jawel. Want verbod op premieonderscheid op basis van geslacht zou leiden tot hogere premies. Afijn, u mag het zeggen. Gelukkig werd er expliciet bij vermeld dat deze bepaling niet van toepassing is op premies voor pensioenregelingen. In dit artikel behandel ik naast de Europese context de belangrijkste wetten op het gebied van gelijke behandeling in Nederland en hun gevolgen voor het pensioenlandschap. Daar waar relevant zal ik , overigens zonder uitputtend te zijn, de materie verder uitdiepen aan de hand van wetteksten en/of arresten.

Europese regelgeving Bepalingen uit het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap Onderstaand treft u uit de geconsolideerde versie (december 2002) van het Verdrag de belangrijkste tekstdelen aan die betrekking hebben op gelijke behandeling. Met name artikel 141, het vroegere artikel 119, meer in het bijzonder lid 3 en 4, hebben de afgelopen decennia geleid tot tal van Richtlijnen die in de lidstaten zijn omgezet in aanvullende wetgeving. •

•

•

•

Artikel 2: o De Gemeenschap heeft tot taak, …. het bevorderen van…de gelijkheid van mannen en vrouwen… Artikel 3, tweede lid: o Bij elk in dit artikel bedoeld optreden streeft de Gemeenschap ernaar de ongelijkheden tussen mannen en vrouwen op te heffen en de gelijkheid van mannen en vrouwen te bevorderen. Artikel 13: o …. passende maatregelen nemen om discriminatie op grond van geslacht, ras of etnische afstamming, godsdienst of overtuiging, handicap, leeftijd of seksuele geaardheid te bestrijden… Artikel 141 (vroeger 119): o 1. Iedere lidstaat draagt er zorg voor dat het beginsel van gelijke beloning van mannelijke en vrouwelijke werknemers voor gelijke of gelijkwaardige arbeid wordt toegepast. 3. De Raad neemt maatregelen aan om de toepassing te waarborgen van het beginsel van gelijke kansen en gelijke behandeling van mannen en vrouwen in werkgelegenheid en beroep, met inbegrip van het beginsel van gelijke beloning voor gelijke of gelijkwaardige arbeid.

© copyright 2006 APS Pensioenteam

2/11

4. Het beginsel van gelijke behandeling belet niet dat een lidstaat, om volledige gelijkheid van mannen en vrouwen in het beroepsleven in de praktijk te verzekeren, maatregelen handhaaft of aanneemt waarbij specifieke voordelen worden ingesteld om de uitoefening van een beroepsactiviteit door het ondervertegenwoordigde geslacht te vergemakkelijken of om nadelen in de beroepsloopbaan te voorkomen of te compenseren. Geschiedenis In het EEG Verdrag van 1958 werd destijds op speciaal verzoek van de Franse regering artikel 119 (tegenwoordig artikel 141) opgenomen. Het artikel schrijft voor zoals u hierboven kunt lezen dat er gelijk loon betaald moet worden voor gelijke arbeid, of die nu door mannen of door vrouwen verricht wordt. De Fransen waren namelijk als de dood dat er veel arbeiders uit andere toenmalige lidstaten naar Frankrijk zouden komen (waar hebben we dat meer gehoord…) die voor minder geld hetzelfde werk zouden doen. Gelijk loon voor gelijke arbeid was in de overige lidstaten (nog) geen thema en de eerlijkheid gebied te constateren dat dit anno 2006 Europabreed op grote schaal nog steeds zo is als het vrouwen en allochtonen betreft. Dat het hemd vaak nader is dan de rok bleek exact één jaar later toen de zogenoemde Kristalliseringswet werd aangenomen door het Franse Parlement. Kern van de wet: het pensioen van ‘buitenlanders’ werd bevroren op het niveau van 1959. Eén van die zogenaamde buitenlanders was ene Amadou Diop, een Senegalees staatsburger die gedurende 20 jaar in het Franse leger gevochten had. Om een lang verhaal kort te maken, heer Diop pikte dit niet en startte een proces. In 2001 oordeelde de Franse Staatsraad uiteindelijk dat de wet uit 1959 onrechtmatig was en verordonneerde een reparatie met terugwerkende kracht. Kosten voor de Franse staatskas: 1,53 miljard euro! Zomaar één voorbeeld uit de vele honderden waaruit we kunnen putten. De bepaling gelijk loon voor gelijke arbeid heeft aanvankelijk niet tot veel commotie en/of confrontaties tussen werkgevers, vakbonden en werknemers geleid. Dat paste domweg niet in het tijdbeeld. In de jaren ’70 en ’80 vond echter een grote omslag plaats. Het Europees Hof van Justitie (Het Hof) wees in die jaren tientallen arresten op het gebied van gelijke behandeling, meer in het bijzonder met betrekking tot de werking van artikel 119 (tegenwoordig 141) op pensioengebied. Een aantal voorbeelden. In de zaak Defrenne vs de Belgische Staat (1971) concludeerde de advocaat-generaal dat artikel 119 van toepassing is op een aanvullend ouderdomspensioen. In 1986 oordeelde Het Hof in de zaak Weber vs Bilka Kaufhaus niet alleen dat pensioenuitkeringen onder het beloningsbegrip van artikel 119 vallen maar tevens dat de toetredingsleeftijd voor mannen en vrouwen in pensioenregelingen gelijk dient te zijn en dat parttimers en onrechte van deelname aan pensioenregelingen worden uitgesloten. Vreemd genoeg, we kunnen immers niet altijd een gidsland zijn, heeft het nog tot 8 juli 1994 geduurd voordat het verbod op uitsluiting van parttimers in de PSW geregeld werd, en wel in artikel 2a. Het jaar 1990 werd een topjaar voor allen die de gelijkberechtiging van mannen en vrouwen op pensioengebied een warm hart toedragen. Op 17 mei 1990 werd immers het zogenoemde Barber-arrest gewezen. De pensioenwereld schreeuwde moord en brand. De gevolgen van het


3/11

Barber-arrest, gelijke toetredingsleeftijd, gelijke pensioendatum, zelfde franchise etc.etc. voor mannen en vrouwen, zou Nederland Pensioenland meer dan vijftig miljard euro gaan kosten. In de jaren die volgden werd maatregel na maatregel getroffen, arrest na arrest gewezen en wet na wet afgekondigd die er uiteindelijk toe geleid hebben dat uiteindelijk uit alle pensioenregelingen discriminerende bepalingen verdwenen. Ik heb hiervoor een aantal malen betoogd dat de ultieme gelijke behandeling niet bestaat en dat men zichzelf aardig in de eigen voet kan schieten in het streven daarnaar. Dat bleek ook alras na het Barber-arrest. Een van de consequenties van dit arrest was een gelijke pensioenleeftijd voor mannen en vrouwen. In de periode tót het Barber-arrest werden vrouwen veelal later opgenomen (bijvoorbeeld op de leeftijd 30 jaar) maar konden zij eerder dan hun mannelijke collega’s (bijvoorbeeld op de leeftijd 60 jaar) met pensioen. Het gelijktrekken van de pensioenleeftijd heeft er toe geleid dat ook vrouwen weliswaar op dezelfde leeftijd als hun mannelijke collega’s in de regeling werden opgenomen maar, zeer tegen hun wens en verwachting, ook op de leeftijd 65 jaar met pensioen moesten gaan. Gelijkberechtiging kent dus ook zijn ‘negatieve’ kant(en). Dat bleek eens te meer op 28 september 1994 toen op basis van verschillende arresten (Vroege, Fischer e.v.) vrouwen die vonden dat zij nooit en te nimmer van deelnemerschap aan de pensioenregeling hadden mogen worden uitgesloten op grond van het feit dat zij vrouw en/of parttimer waren door Het Hof in het gelijk werden gesteld. Het Hof stelde in haar vonnis dat e.e.a. alleen van toepassing was op diegenen die, naar haar mening onterecht, volledig uitgesloten waren van deelneming aan een pensioenregeling en dat het vonnis terugwerkende kracht had tot 8 april 1976, de datum waarop het arrest Defrenne vs Sabena gewezen was. Het Hof liet het echter aan de nationale rechter over om te bepalen of er verjaringstermijnen van toepassing zouden zijn. De verjaringstermijn voor vorderingen tot gelijke behandeling en aansluiting is 20 jaar: de vraag werd in de praktijk binnen welke termijn nádat de discriminatie geconstateerd was een vordering ingesteld moest worden. Dat ten gevolge hiervan er nog jarenlang procedures werden uitgevochten laat zich raden. Gelijk krijgen is één, gelijk halen is andere koek. Zeker als de uitvoerder in ruil voor rechten met terugwerkende kracht ook de deelnemersbijdrage met terugwerkende kracht wenst te heffen. De meeste procedures die gevoerd zijn gingen om vorderingen jegens (oud) werkgevers. Artikel 119, in casu het recht op gelijke beloning, geldt immers primair tussen werkgever en werknemer. Met het Menauer-arrest van Het Hof van 9 oktober 2001 werd duidelijk dat pensioenuitvoerders ook zélf de verplichting hebben om mannelijke en vrouwelijke deelnemers gelijk te behandelen. Hoewel het arrest handelde om een kwestie tussen een Duitse weduwnaar (die weduwnaarspensioen claimde) en een Duits pensioenfonds waren de overwegingen in het arrest dermate algemeen dat het arrest zijn uitwerking niet miste naar andere EU-lidstaten. Verzekeraars zouden nog een beroep kunnen doen op artikel 4 van de Regelen dat stelt dat verzekeraars niet tot meer verplicht kunnen worden dan waarvoor de financiële middelen zijn ontvangen, inmiddels kan echter geconcludeerd worden dat zowel pensioenfondsen als verzekeraars hun verantwoordelijkheid in deze hun verantwoordelijkheid geaccepteerd hebben. Tot slot wil ik het Neath-arrest van 22 december 1992 niet onvermeld laten. Op grond van dit arrest gaf Het Hof aan dat de werknemersbijdrage aan een pensioenregeling voor mannen en vrouwen gelijk moet zijn. Daaruit werd (uiteindelijk) geconcludeerd dat dit impliceerde dat


4/11

bij salaris/dienstjarenregelingen de werknemersbijdrage moest worden uitgedrukt in een percentage van de pensioengrondslag, en dat bij beschikbare premieregelingen de eigen bijdrage mocht worden uitgedrukt in een percentage van de beschikbare premie. Met de invoering van de Wet Gelijke Behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid die later in dit artikel nog uitgebreid aan bod komt werd in eerste instantie evident dat ook bij beschikbare premieregelingen de werknemersbijdrage moest worden uitgedrukt in een percentage van de pensioengrondslag. Mede door een aantal knullige uitspraken van Minister De Geus en de inhoud van zijn brief van 21 april 2005 is daarover een discussie ontstaan die Nederland Pensioenland verdeeld heeft in twee kampen, degenen die het standpunt van de Commissie Gelijke Behandeling huldigen en de ‘aanhangers’ van het standpunt van de minister. Wordt dus ongetwijfeld vervolgd. Richtlijnen van de EU die omgezet zijn in Nederlandse wetgeving Alvorens over te gaan tot gelijke behandeling in de Nederlandse context treft u onderstaand een overzicht aan van de Richtlijnen van de EU die vertaald zijn in Nederlandse wetgeving. • • •

• •

•

•

•

•

Richtlijn 2000/78/EG van de Raad van 27 november 2000 tot instelling van een algemeen kader voor gelijke behandeling in arbeid en beroep. Richtlijn 2000/43/EG van de Raad van 29 juni 2000 houdende toepassing van het beginsel van gelijke behandeling van personen ongeacht ras of etnische afstamming. Richtlijn 1999/70/EG van de Raad van 28 juni 1999 betreffende de door het EVV, de UNICE en het CEEP gesloten raamovereenkomst inzake arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd. Richtlijn 97/80/EG van de Raad van 15 december 1997 inzake de bewijslast in gevallen van discriminatie op grond van het geslacht Richtlijn 92/85/EEG van de Raad van 19 oktober 1992 inzake de tenuitvoerlegging van maatregelen ter bevordering van de verbetering van de veiligheid en de gezondheid op het werk van werkneemsters tijdens de zwangerschap, na de bevalling en tijdens de lactatie Richtlijn 86/378/EEG van de Raad van 24 juli 1986 betreffende de tenuitvoerlegging van het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen in ondernemingsen sectoriële regelingen inzake sociale zekerheid Richtlijn 79/7/EEG van de Raad van 19 december 1978 betreffende de geleidelijke tenuitvoerlegging van het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen op het gebied van de sociale zekerheid Richtlijn 76/207/EEG van de Raad van 9 februari 1976 betreffende de tenuitvoerlegging van het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen ten aanzien van de toegang tot het arbeidsproces, de beroepsopleiding en de promotiekansen en ten aanzien van de arbeidsvoorwaarden. Richtlijn 75/117/EEG van de Raad van 10 februari 1975 betreffende het nader tot elkaar brengen van de wetgevingen der Lidstaten inzake de toepassing van het beginsel van gelijke beloning voor mannelijke en vrouwelijke werknemers.


5/11

Nederlandse wetgeving Geschiedenis De Nederlandse wetgeving op het gebied van gelijke behandeling is relatief gezien jong en houdt min of meer gelijke tred met de Europese regelgeving. In 1980 is naar aanleiding van Richtlijn 76/207/EEG de Wet Gelijke Behandeling m/v tot stand gekomen. Sindsdien is het proces van gelijke behandeling op pensioengebied in een stroomversnelling geraakt. De vertaling van Europese regelgeving en jurisprudentie naar de Nederlandse situatie heeft sedert midden jaren tachtig geleid tot ellenlange discussies en uiteindelijk regelgeving die de Europese ‘voorschriften’ ontstijgt. In geen enkel ander Europees land wordt de pensioenwetgeving zó rigide gedomineerd door het gelijke behandelingsprincipe als in Nederland. Hierna treft u allereerst een overzicht aan van de Nederlandse wetgeving op dit gebied: daarna zullen de belangrijkste gevolgen voor de pensioenregelgeving aan bod komen. Wetgeving Gelijke Behandeling Wet Gelijke Behandeling van mannen en vrouwen van 1 maart 1980, waarmee de Nederlandse wetgeving aangepast wordt aan de richtlijn van de Raad van de Europese Gemeenschappen van 9 februari 1976 inzake de gelijke behandeling van mannen en vrouwen Besluit beroepsactiviteiten waarvoor het geslacht bepalend kan zijn van 19 mei 1989, houdende vaststelling van een AMvB inzake beroepsactiviteiten waarvoor het geslacht bepalend kan zijn Besluit gelijke behandeling van 18 augustus 1994, waarin bepaald wordt dat het geslacht bepalend mag zijn als het strekt tot bescherming van de vrouw, evenals uiterlijke kenmerken die samenhangen met het ras van een persoon bepalend zijn en van gevallen waarin de nationaliteit bepalend is. Dit besluit treedt in werking met ingang van de dag waarop de Algemene wet gelijke behandeling in werking treedt. Algemene Wet Gelijke Behandeling van 2 maart 1994, betreffende algemene regels ter bescherming tegen discriminatie op grond van godsdienst, levensovertuiging, politieke gezindheid, ras, geslacht, nationaliteit, hetero- of homoseksuele gerichtheid of burgerlijke staat Wet onderscheid arbeidsduur van 3 juli 1996, houdende wijziging van het Burgerlijk Wetboek (artikelen 7:646 t/m 7:649) en de Ambtenarenwet (artikel 125G en 125H) in verband met het verbod tot het maken van onderscheid tussen werknemers naar arbeidsduur. Wet onderscheid bepaalde en onbepaalde tijd van 7 november 2002 betreffende de uitvoering van de richtlijn 1999/70/EG van de Raad van de Europese Unie van 28 juni 1999 betreffende de door het EVV, de UNICE en het CEEP gesloten raamovereenkomst inzake arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd, kortweg WOBOT Idem WOBOT voor ambtenaren van 15 september 2004, houdende vaststelling van de datum van inwerkingtreding van de Wet van 5 februari 2004 tot wijziging van de Ambtenarenwet in verband met de invoering van een verbod van onderscheid in arbeidsvoorwaarden op grond van het al dan niet tijdelijk karakter van de aanstelling


6/11

Wet gelijke behandeling op grond van handicap of chronische ziekte van 3 april 2003 tot vaststelling van de Wet gelijke behandeling op grond van handicap of chronische ziekte. (Geldend vanaf 01-01-2005) Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid van 17 december 2003, houdende gelijke behandeling op grond van leeftijd bij arbeid, beroep en beroepsonderwijs. Betreft de uitvoering van Richtlijn 2000/78/EG. Gelijke Behandeling en de gevolgen voor pensioenregelingen De hierboven genoemde wetten en de daaruit voortvloeiende jurisprudentie hebben allen, de een meer dan de ander, geleid tot ingrijpende wijzigingen in onze pensioenregelgeving. Een aantal voorbeelden: • op 1 augustus 1987 werd artikel 8, lid 5 PSW aangepast: slapers en gepensioneerden dienen wat betreft toeslagen, hoe dan ook genoemd, op ingegane pensioenen op dezelfde wijze behandeld te worden als gepensioneerden die tot de pensioendatum in dienst waren; • op 1 augustus 1987 werd artikel 8a PSW aangepast: bij huwelijksontbindingen vanaf 1 augustus 1987 hebben mannen ook recht op een premievrije aanspraak op (bijzonder) nabestaandenpensioen; • op 1 januari 1992 werd artikel 8, lid 6 PSW aangepast op basis van het zogenoemde Nypels/Groenman amendement: slapersrechten van gewezen deelnemers in een pensioenregeling dienen op dezelfde wijze aangepast te worden als ingegane pensioenen uit dezelfde regeling: let op dat hier een nuanceverschil is ten opzichte van de bovengenoemde aanpassing op 1 augustus 1987!! • op basis van het arrest Ten Oever werd in 1993 duidelijk dat voor gehuwde vrouwelijke deelnemers in een pensioenregeling een weduwnaarspensioen verzekerd moest worden: in vervolg daarop kregen mannen ook met terugwerkende kracht tot 1988 recht op een AWW-uitkering; • op 8 juli 1994 werd artikel 2a PSW aangepast: uitsluiting van de pensioenregeling op basis van het feit dat een werknemer parttimer is, is verboden; • op 1 januari 2002 (en 1 januari 2005) werd artikel 2b PSW aangepast: de uitruilmogelijkheid van nabestaandenpensioen in een hoger of eerder ingaand ouderdomspensioen als bedoeld in artikel 2b PSW, dient sekseneutraal te geschieden: de maatregel geldt overigens alleen voor pensioenopbouw vanaf 1 januari 2002, voor beschikbare premieregelingen geldt de regel vanaf 1 januari 2005; • op 1 januari 2002 werd artikel 5 AWGB aangepast: het is sedertdien niet langer geoorloofd om in pensioenregelingen onderscheid te maken naar burgerlijke staat: onderscheid is sedertdien wel nog toegestaan met betrekking tot het nabestaandenpensioen (artikel 5, lid 6). In het hiernavolgende zal ik nader stilstaan bij de gevolgen van de aanpassingen en de wetten die het meest ingrijpend zijn geweest voor onze pensioenregelgeving: • Wet wijziging PSW en enige andere wetten: kort gezegd Wet Uitruil/artikel 2b PSW; • Wet onderscheid bepaalde en onbepaalde tijd van 7 november 2002; • Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid van 17 december 2003.


7/11

1. Wet Uitruil, Artikel 2b PSW. In dit artikel is op 8 juli 1994 een recht neergelegd tot uitruil van nabestaandenpensioen in extra ouderdomspensioen dat in eerste instantie in 2000 zou ingaan. Het voorstel zorgde indertijd voor veel commotie en eindeloos gepalaver gedurende 6 jaar in de Tweede Kamer. De oorspronkelijke tekst luidde als volgt: In pensioenregelingen waarin is voorzien in een weduwe- of weduwnaarspensioen voor gehuwden moeten gelijkwaardige keuzemogelijkheden zijn opgenomen tussen nabestaandenpensioen, ongeacht de burgerlijke staat, of een hoger dan wel eerder ingaand ouderdomspensioen

Bij de parlementaire behandeling van het voorstel en de beantwoording van de vragen van de Stichting van de Arbeid werd alras duidelijk dat het bewuste artikel ook zou worden aangegrepen om de voorschriften tot gelijke uitkeringen voor mannen en vrouwen aan te scherpen (gelijke uitkeringen op basis van collectieve actuariële gelijkwaardigheid in plaats van gelijkwaardige keuzemogelijkheden) en dat de passage ‘ongeacht de burgerlijke staat’ vervangen zou worden door ‘ongeacht de leefsituatie’. Een en ander is indertijd vervat in het wetsvoorstel ‘Recht van keuze voor ouderdomspensioen in plaats van nabestaandenpensioen en gelijke behandeling van mannen en vrouwen’. Op 22 juni 2000 ging de Tweede Kamer uiteindelijk akkoord met de wijzigingen. Na een eerder uitstel tot 1-1-2001 werd uiteindelijk besloten e.e.a. te implementeren per 1 januari 2002 voor wat betreft salaris/ dienstjaren regelingen en 1 januari 2005 voor beschikbare premieregelingen. Door deze aanpassingen was het noodzakelijk om ook voor ongehuwden/alleenstaanden compensatie te bieden in de vorm van een uitruilbaar nabestaandenpensioen. Een aanpassing die meer dan in de oorspronkelijke wettekst beoogd recht deed aan de gelijke behandeling van mannen en vrouwen. Bovendien maakte deze wetgeving een einde aan zaken als een ongehuwdenpensioen, verschillende opbouwpercentages voor m/v en verschillende franchises voor m/v. 2. Wet onderscheid bepaalde en onbepaalde tijd van 7 november 2002, in werking getreden per 22 november 2002. Strekking van de wet is dat werknemers met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd niet onderscheiden mogen worden qua arbeidsvoorwaarden ten opzichte van werknemers met een dienstverband voor onbepaalde tijd tenzij er een objectieve rechtvaardiging is voor het verschil in behandeling. Daarbij wordt het begrip onderscheid gesplitst in direct en indirect onderscheid en wordt voor het eerst het criterium ‘objectieve rechtvaardiging’ ten tonele gevoerd. In de raamovereenkomst uit 1999 die aan deze Nederlandse wet ten grondslag ligt werd weliswaar niet aangegeven wat onder objectieve rechtvaardiging verstaan moest worden maar in de Memorie van Toelichting werd verwezen naar het arrest Weber-Bilka van 13 mei 1986 dat ik eerder in dit artikel al genoemd heb. In dit arrest zijn namelijk een aantal criteria genoemd voor de beoordeling van de vraag of er sprake is een objectieve rechtvaardigingsgrond namelijk legitimiteit, doelmatigheid en proportionaliteit. Deze criteria zal ik later nog uitgebreid toelichten bij de behandeling van Wet Gelijke Behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid.


8/11

De hamvraag was in hoeverre het tijdelijke karakter van de arbeidsovereenkomst een rechtvaardigingsgrond zou kunnen opleveren voor onderscheid ten aanzien van de toegang tot pensioenregelingen. Het was in die tijd immers ‘heel gewoon’ om alléén werknemers met een dienstverband voor onbepaalde tijd op te nemen in de regeling: daarnaast was het hanteren van een wachttijd van bijvoorbeeld 12 maanden eerder usance dan uitzondering, zeker waar het verzekerde regelingen betrof. De bepaling in de PSW/Regelen dat een dienstverband dat korter geduurd had dan 12 maanden voor wat betreft pensioenopbouw geacht werd niet te hebben bestaan ondersteunde min of meer het hanteren van wachttijden. Naar goed Hollands gebruik ontspon zich een maandenlange discussie. Als álle medewerkers van een organisatie eerst een dienstverband voor bepaalde tijd krijgen (bijvoorbeeld allemaal 6 maanden), dan is er toch geen sprake van ongeoorloofde discriminatie? Als ik ná het omzetten van een dienstverband voor bepaalde in onbepaalde tijd de diensttijd die in bepaalde tijd is doorgebracht mee laat tellen voor pensioenopbouw is er toch geen sprake van discriminatie? En ga zo maar door. Op 1 maart 2004 heeft de Commissie Gelijke Behandeling uitspraak gedaan ove de wachttijd van één jaar voor toetreding tot de pensioenregeling. Zij achtte de bepaling strijdig met artikel 7:649 BW. De motivatie van verweerder om met de wachttijd marginale pensioenen voor de werknemer(s) te voorkomen achtte zij niet voldoende. Uiteindelijk werd de gangbare praktijk, want nergens is expliciet vastgelegd wat dan wél een acceptabele wachttijd zou kunnen of moeten zijn, dat de wettelijke proeftijd tevens als wachttijd voor de pensioenregeling zou gelden. De praktijk leert bovendien dat, met uitzondering van de proeftijd, er sedertdien nagenoeg altijd een premievrije polis meegegeven wordt. Wet Gelijke Behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid. In EG-richtlijn 2000/78/EG van 27 november 2000 tot instelling van een algemeen kader voor gelijke behandeling in arbeid en beroep, in Nederland geïmplementeerd in Wet Gelijke Behandeling naar leeftijd bij de arbeid (per 1 mei 2004), is in artikel 2 bepaald dat elke vorm van directe of indirecte discriminatie op grond van leeftijd ongeoorloofd is. In artikel 6 echter wordt de lidstaten (..) de mogelijkheid geboden hiervan af te wijken door het noemen van zogenoemde rechtvaardigingsgronden. De tekst van artikel 6 luidt: De lidstaten kunnen bepalen dat verschillen in behandeling op grond van leeftijd geen discriminatie vormen, indien zij in het kader van de nationale wetgeving objectief en redelijk worden gerechtvaardigd door een legitiem doel, met inbegrip van legitieme doelstellingen van het beleid op het terrein van werkgelegenheid, de arbeidsmarkt of de beroepsopleiding, en de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn… Deze tekst smeekt bijna om nadere toelichting. En jurisprudentie. Daar gaan we dan. De rechtvaardigingsgrond voor leeftijdsontslag moet goed onderbouwd zijn en niet te algemeen generaliserend: hiervoor werd een beroep gedaan op het Rinner-Kühn Arrest van het Europees Hof van Justitie, 171/88, van 13 juli 1989. Het gestelde doel moet legitiem zijn: het te bereiken doel voldoet aan de werkelijke behoefte van de werkgever en is op zichzelf niet strijdig met andere wetgeving.


9/11

Er moet sprake zijn van een passend middel: het doel moet met het leeftijdsonderscheid bereikt kunnen worden, de zogenoemde proportionaliteitseis. Er moet sprake zijn van een noodzakelijk middel: er mag geen alternatief zijn (er mag geen subsidiariteit zijn) waarbij geen of minder onderscheid op grond van leeftijd wordt gemaakt. Anders gezegd: het nagestreefde doel kan niet op een andere wijze bereikt worden.

Nog anders gezegd: het bereiken van een bepaalde leeftijd kan wel degelijk als objectieve rechtvaardigingsgrond dienen voor ontslag. Dit wordt in de Nederlandse wet nader vertaald en omschreven in paragraaf 3, uitzonderingen op het verbod van onderscheid: I. Objectieve rechtvaardiging Artikel 7 1. Het verbod van onderscheid geldt niet indien het onderscheid: a. gebaseerd is op werkgelegenheids- of arbeidsmarktbeleid ter bevordering van arbeidsparticipatie van bepaalde leeftijdscategorieën, voor zover dit beleid is vastgesteld bij of krachtens wet; b. betrekking heeft op het beëindigen van een arbeidsverhouding of van het dienstverband van een ambtenaar in verband met het bereiken van de leeftijd waarop op grond van de Algemene Ouderdomswet recht op ouderdomspensioen ontstaat, of van een bij of krachtens wet vastgestelde of tussen partijen overeengekomen hogere leeftijd; c. anderszins objectief gerechtvaardigd is door een legitiem doel en de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn. Het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd is dus een objectieve rechtvaardiging voor leeftijdsontslag. In paragraaf 6, artikel 16 staat overigens dat het in wet neergelegde verbod van onderscheid tot 2 december 2006 niet van toepassing als de reglementair overeengekomen pensioengerechtigde leeftijd gelegen is vóór de leeftijd 65 jaar. Dat belooft nog heel wat creativiteit, en helderheid met het oog op de bepalingen in de Nieuwe Pensioenwet die per 1-1-2007 van kracht zal worden. Maar nu de praktijk. Voor wat betreft legitimiteit en proportionaliteit, dat loopt in de praktijk zo’n vaart niet. De crux zit hem veelal in het begrip subsidiariteit, met name als het uitloopt op procedures. Een aantal voorbeelden. Het Gerechtshof Amsterdam oordeelde op 13 januari 2000 al dat voor het hanteren van een leeftijdsgrens van scheidsrechters (47 jaar) de door de KNVB geleverde motivatie géén objectieve rechtvaardigingsgrond is. De KNVB motiveerde haar ‘ontslagbeleid’, eerder blessures, meer tijd nodig voor herstel, minder goed inzetbaar, dus niet naar genoegen van het Gerechtshof. Dat oordeelde dat periodieke keuringen en cooper- of shuttletest adequate meetinstrumenten zijn om de fitheid en geschiktheid van scheidsrechters te toetsen. De rechtbank te Haarlem echter stelde op 29 november 2002 Martinair in het gelijk toen een zaak diende over de pensioenleeftijd van 56 jaar voor piloten. Martinair betoogde dat er sprake was van een objectieve rechtvaardiging hiervoor omdat én de vervroegde pensionering was overeengekomen met de organisatie van verkeersvliegers, én de vervroegde pensionering


10/11

er voor zorgde dat jonge verkeersvliegers na een lange en kostbare opleiding aan de slag konden. Voor wat betreft pensioenregelingen heeft de wet een aantal ingrijpende gevolgen gehad: een aantal zaken die als verboden leeftijdsonderscheid zou kunnen beschouwen staan nog open. De Commissie Gelijke Behandelingen heeft inmiddels in talloze zaken geoordeeld, in sommige gevallen is de rechter er al aan te pas gekomen. Een greep daaruit: - gematigd/gemitigeerd eindloon is een verboden onderscheid naar leeftijd: deze conclusie werd mede gebaseerd op het Mennauer-arrest dat ik eerder in dit artikel genoemd heb; - demotiebepalingen zijn vooralsnog geen verboden onderscheid naar leeftijd; - de zogenoemde anti-pensioenpromotiebepalingen, bepalingen waarbij vanaf een bepaalde leeftijd (5 jaar voorafgaand aan de pensioendatum (art 10b UBLB 1964)) salarisstijgingen nog slechts gedeeltelijk meegenomen worden in de pensioengrondslag staan nog ter discussie; - afgeplatte premiestaffels zijn niet meer toegestaan; - de discussie over het heffen van een eigen bijdrage in de vorm van een percentage van de premie wordt nog steeds gevoerd; - kortingen op het nabestaandenpensioen wegens groot leeftijdsverschil zijn niet meer toegestaan; - leeftijdafhankelijke werkgeversbijdragen aan de levensloopregeling leveren verboden leeftijdsonderscheid op; - overgangsbepalingen die als gevolg van Wet VPL in het leven zijn geroepen leveren nagenoeg in alle gevallen ongeoorloofd leeftijdsonderscheid op, soms direct, soms indirect. Ik ben dit artikel begonnen met te stellen dat gelijkberechtiging optima forma niet bestaat. Simpelweg omdat er áltijd wel iemand is die vindt dat hij/zij benadeeld wordt door veranderingen in de status quo. Of het nu om prepensioen, FLO, gelijke uitruiluitkomsten, gelijke pensioenuitkeringen, gelijke deelnemersbijdragen of wat dan ook gaat, het is nooit zó in te richten dat de nieuwe situatie recht doet aan eenieders individueel belang. En hoeveel wetgeving we nog zullen krijgen op het gebied van gelijkberechtiging, hoeveel arresten er nog gewezen zullen worden, zolang we blijven proberen om dogma’s daarmee omver te werpen zal de discussie, die overigens zeer boeiend is, blijven voortduren en zullen wetgevers en rechters hun handen nog tot in lengte van dagen vol hebben.


11/11

Gelijke Behandeling Voorwoord

Recommend Documents