Gelijke behandeling: oordelen en commentaar 2003

Gelijke behandeling: oordelen en commentaar 2003

Gelijke behandeling: oordelen en commentaar 2003 Hoofdredacteur: mr. D.J.B. de Wol¡ Redactie: dr. S.D. Burri mr. E. Cremers-Hartman mr. P.R. Rodrigues prof. mr. drs. B.P. Vermeulen mr. C. Waaldijk mr. A.J.Th. Woltjer dr. C.M. Zoethout Met medewerking van: prof. mr. R. Holtmaat dr. A.G. Veldman mr. drs. M.S.A. Vegter

Deventer - 2004

Commissie Gelijke Behandeling Postbus 16001 3500 DA Utrecht telefoon 030-8883888 fax 030-8883883 www.cgb.nl Lay-out binnenwerk: A. Birnie bNO Omslagontwerp: RAAK Gra¢sch Ontwerp ISBN 90-13-01651-0 ISSN 1567-4924 : 2004, Kluwer, Deventer. Alle rechten voorbehouden. Niets uit deze uitgave mag worden verveelvoudigd, opgeslagen in een geautomatiseerd gegevensbestand, of openbaar gemaakt, in enige vorm of op enige wijze, hetzij elektronisch, mechanisch, door fotokopiee«n, opnamen, of enige ander manier, zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de uitgever. Voor zover het maken van kopiee«n uit deze uitgave is toegestaan op grond van artikel 16B Auteurswet 1912 jo. het Besluit van 20 juni 1974, Stb. 351, zoals gewijzigd bij het Besluit van 23 augustus 1985, Stb. 471 en artikel 17 Auteurswet 1912, dient men de daarvoor wettelijk verschuldigde vergoedingen te voldoen aan de Stichting Reprorecht (Postbus 882, 1180 AW Amstelveen). Voor het overnemen van gedeelte(n) uit deze uitgave in bloemlezingen, readers en andere compilatiewerken (artikel 16 Auteurswet 1912) dient men zich tot de uitgever te wenden.

5

...........

Voorwoord

In 2003 was er opnieuw veel beweging in het gelijkebandelingsrecht. De Wet gelijke behandeling op grond van handicap en chronische ziekte trad in werking en de Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid en het beroepsonderwijs passeerde de Staten-Generaal. Tevens naderde het wetsvoorstel EG-Implementatiewet Awgb zijn voltooiing. Belangrijke uitbreidingen, die de komende jaren ongetwijfeld tot veel nieuwe uitlegvragen zullen leiden. Bijvoorbeeld over de vraag wat ‘imtimidatie’ is, of wat een redelijke aanpassing voor gehandicapte werknemers inhoudt. Intussen werkte de Commissie Gelijke Behandeling door aan haar jurisprudentie op de bestaande gelijkebehandelingswetgeving. Zoals ieder jaar bleef het verbod van onderscheid op grond van geslacht aanleiding geven tot vele uiteenlopende rechtsvragen en datzelfde geldt voor het verbod van onderscheid naar ras en nationaliteit. Het verbod van onderscheid op grond van godsdienst vraagt in toenemende mate aandacht, bijvoorbeeld door discussies over het dragen van hoofddoekjes of nikaabs. In deze bundel staan met name die oordelen opgenomen die nieuwe rechtsvragen beantwoorden of die een betrekking hebben op belangrijke maatschappelijke vraagstukken. In vijf gevallen heeft de redactie deze oordelen voorzien van een annotatie. Alle overige oordelen staan in samenvatting opgenomen. De oordelen die de CGB sinds haar ontstaan in 1994 heeft gegeven zijn overigens allemaal integraal te raadplegen op de website van de CGB (www.cgb.nl). Het redactionele commentaar van deze bundel valt in twee delen uiteen. Het eerste deel wordt gevormd door de overzichtartikelen, waarin per discriminatiegrond op overzichtelijke wijze beschreven wordt welke oordelen de Commissie in 2003 gaf. Ook relevante ontwikkelingen in beleid en rechtspraak rond de betre¡ende discriminatiegrond komen daarbij aan de orde. Het tweede deel bevat een vijftal themabijdragen, waarbij de redactie zich gelukkig prijst met het feit dat drie gastauteurs een artikel hebben willen leveren. De redactie zegt deze auteurs, prof. mr. R. Holtmaat, mr. M.S.A. Vegter en dr. A.G. Veldman hierbij hartelijk dank voor hun bijdrage. De themabijdragen behandelen onder meer de betekenis van het nieuwe verbod van leeftijdsdiscriminatie, de uitbreiding van de de¢nitie van verboden onderscheid naar het begrip ‘intimidatie’ en de geschiedenis en actuele stand van zaken rond het zogenoemde HOS-akkoord over de salarissen in het onderwijs. Utrecht, april 2004, D.J.B. de Wol¡, hoofdredacteur

7

...........

Inhoudsopgave

Lijst van afkortingen 9 ’

COMMENTAAR 13

Ras en nationaliteit 15 mr. P.R. Rodrigues Geslacht 33 dr. S.D. Burri & mr. E. Cremers-Hartman Arbeidsduur 57 mr. D.J.B. de Wol¡ Seksuele gerichtheid en burgerlijke staat mr. C. Waaldijk

65

Godsdienst, levensovertuiging en politieke gezindheid 77 prof. mr. drs. B.P. Vermeulen & dr. C.M. Zoethout (Seksuele) Intimidatie en (on)gelijke behandeling: nieuwe normen, nieuwe praktijken? 89 prof. mr. R. Holtmaat Het HOS-akkoord revisited 107 mr. drs. M.S.A. Vegter Senioriteitsopbouw, loon en pensioen bij £exibele arbeid dr. A.G. Veldman

113

De wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij arbeid, beroep en beroepsonderwijs 119 mr. D.J.B. de Wol¡ Onderscheid naar nationaliteit: een blik over de grenzen mr. A.J.Th. Woltjer ’

129

OORDELEN 2003 137

Annotaties bij de oordelen 03-102 (p. 228), 03-105 (p. 237), 03-142 (p. 286), 03-143 (p. 293) en 03-159/03-160 (p. 329) ’

RECHTERLIJKE UITSPRAKEN 339 Overzicht oordelen 359

8

INHOUDSOPGAVE

...........

Artikelenregister 375 Trefwoordenregister 377 Overzicht auteurs 381

9

...........

Lijst van afkortingen

AAR AB ABP ABP-wet ADB ADV A-G aio AMvB ANW AOW APPA ArA Arbowet ARRvS AW Awb AWGB AZC B&W BBA BVE BW BZK CAO CBS CEDAW CERD CGB CMT COA COM COR CRvB CWI EER EG EG(-Verdrag) EHRM EVRM

Algemeen Ambtenaren Reglement Administratiefrechtelijke beslissingen Algemeen Burgerlijk Pensioenfonds Algemene burgerlijke pensioenwet anti-discriminatiebureau arbeidsduurverkorting advocaat-generaal assistent in opleiding Algemene maatregel van bestuur Algemene nabestaandenwet Algemene Ouderdomswet Algemene pensioenwet politieke ambtsdragers Arbeidsrechtelijke annotaties Arbeidsomstandighedenwet Afdeling Rechtspraak van de Raad van State Ambtenarenwet Algemene wet bestuursrecht Algemene wet gelijke behandeling asielzoekerscentrum (college van) burgemeester en wethouders Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen Beroepsonderwijs en Volwasseneneducatie Burgerlijk Wetboek ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties collectieve arbeidsovereenkomst Centraal Bureau voor de Statistiek Committee on the Elimination of Discrimination against Women Committee on the Elimination of Racial Discrimination Commissie gelijke behandeling Culturele Minderheden en Tolkencentra Centraal orgaan opvang Asielzoekers Commissiedocument centrale ondernemingsraad Centrale Raad van Beroep Centrale organisatie Werk en Inkomen Europese Economische Ruimte Europese Gemeenschap(pen) Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap Europees Hof voor de rechten van de mens Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden

10

LIJST VAN AFKORTINGEN

...........

EP FJR FWG GAK GGD GvEA EG Gw HOS HvJ EG HR ICER ILJ IVBPR IVDV IVRD IVRK JAR JB Jur. JV KB KG Ktg. Ktr. LBR m.nt. MvT n.g. NHG NICOA NJ NJB NJCM NJCM-Bull. NMI NTB NTER OC&W OR PbEG Pres. Rb. Prg. PSW Rb. RMThemis RN r.o. ROC RpbO

Europees Parlement Tijdschrift voor Familie- en Jeugdrecht functiewaarderingssysteem gezondheidszorg Gemeenschappelijk Administratiekantoor Gemeenschappelijke Gezondheidsdienst Gerecht van Eerste Aanleg van de Europese Gemeenschappen Grondwet Herziening Onderwijs Salarisstructuur Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen Hoge Raad der Nederlanden Interdepartementale Commissie Europees Recht International Law Journal Internationaal Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten Internationaal Verdrag inzake de uitbanning van alle vormen van discriminatie van vrouwen Internationaal Verdrag inzake de uitbanning van alle vormen van rassendiscriminatie Internationaal Verdrag inzake de Rechten van het kind Jurisprudentie Arbeidsrecht Jurisprudentie Bestuursrecht Jurisprudentie Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen Justitie«le Verkenningen koninklijk besluit Kort Geding kantongerecht kantonrechter Landelijk Bureau ter bestrijding van Rassendiscriminatie met noot memorie van toelichting niet gepubliceerd Nationale Hypotheek Garantie Nederlands Instituut Con£ictmanagement Overleg en Arbeid van het Centrum Arbeidsverhoudingen Nederlandse Jurisprudentie Nederlands Juristenblad Nederlands Juristencomite¤ voor de Mensenrechten NJCM-Bulletin Nederlands Mediation Instituut Nederlands Tijdschrift voor Bestuursrecht Nederlands Tijdschrift voor Europees Recht ministerie van Onderwijs, Cultuur en Wetenschappen ondernemingsraad Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen president van de rechtbank De Praktijkgids Pensioen- en spaarfondsenwet rechtbank Rechtsgeleerd Magazijn Themis Rechtspraak Nemesis rechtsoverweging Regionaal Opleidingen Centrum Rechtspositiebesluit Onderwijspersoneel

LIJST VAN AFKORTINGEN

11

...........

Rv RV RvS SER SEW SMA Sr SR Stb. Stcrt. SZW TAR TvGR UvA UWV VBD vbta VN VU vvtv VvV VWS Waa WAO WAZ WBEAA Wet Pemba Wet REA Wet RO Wet Samen WGB h/cz WGBL WGBMV WGBO WGBOD WID WMK WML WMO WOA WODC WOR WPO WTV WvK WVPS ZW

Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering Rechtspraak vreemdelingenrecht Raad van State Sociaal-Economische Raad Sociaal-Economische Wetgeving Sociaal Maandblad Arbeid Wetboek van Strafrecht Nederlands Tijdschrift voor Sociaal Recht Staatsblad Staatscourant ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid Tijdschrift voor Ambtenarenrecht Tijdschrift voor Gezondheidsrecht Universiteit van Amsterdam Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen Voorzieningenstelsel buitenland defensiepersoneel verblijfsvergunning voor bepaalde tijd ^ asiel Verenigde Naties Vrije Universiteit voorwaardelijke vergunning tot verblijf Verbond van Verzekeraars ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport Wet aanpassing arbeidsduur Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering Wet arbeidsongeschiktheidsverzekering zelfstandigen Wet bevordering evenredige arbeidsdeelname allochtonen Wet premiedi¡erentiatie en marktwerking bij arbeidsongeschiktheidsverzekeringen Wet (re)integratie van arbeidsgehandicapten Wet op de rechterlijke organisatie Wet stimulering arbeidsdeelname minderheden Wet gelijke behandeling op grond van handicap en chronische ziekte Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij arbeid, beroep en beroepsonderwijs Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen Wet op de geneeskundige behandelingsovereenkomst Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen in de burgerlijke en openbare dienst Wet identi¢catie bij dienstverlening Wet op de medische keuringen Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag Wet medisch-wetenschappelijk onderzoek met mensen Wet verbod van onderscheid op grond van arbeidsduur Wetenschappelijk Onderzoek- en Documentatiecentrum van het Ministerie van Justitie Wet op de ondernemingsraden Wet op de primair onderwijs werktijdverkorting Wetboek van Koophandel Wet verevening pensioenrechten bij scheiding Ziektewet

COMMENTAAR

15

...........

Ras en nationaliteit

Mr. P.R. Rodrigues 1

INLEIDING

In 2003 heeft de Commissie Gelijke Behandeling (CGB) 166 oordelen uitgesproken. Daarvan hebben er 47 betrekking op ras of nationaliteit (28%). In 2002 was dat ook 28%. De trend van de afgelopen jaren, dat het volume van deze oordelen afneemt ten opzichte van het totale aantal oordelen, is daarmee stopgezet. De absolute groei is gestopt: vorig verslagjaar (2002) sprak de CGB nog 57 oordelen uit over de gronden ras en nationaliteit. De meeste oordelen betre¡en de grond ras (37), andere ras en godsdienst (6)1, sommige ras en geslacht (4)2, drie uitsluitend nationaliteit (3)3 en twee zowel ras als nationaliteit (2)4 en ten slotte e¤e¤n ras en homoseksualiteit.5 In drie zaken heeft de CGB de gestelde tweede grond van nationaliteit6 of geslacht7 niet in het oordeel meegenomen. De verhouding tussen de arbeidszaken (art. 5 AWGB) en het aanbieden van goederen en diensten (art. 7 AWGB) ligt op 60:40.8 Het blijkt dat in 2003 ten opzichte van 2002 het percentage arbeidszaken iets is teruggelopen (was 64:36).9 2

ARBEID

De oordelen met betrekking tot arbeid over 2003 betre¡en uitsluitend die van een arbeidsverhouding zoals bedoeld in art. 5 AWGB. Klachten over onderscheid naar ras bij zelfstandige beroepsuitoefening komen in dit jaar niet voor (art. 6 AWGB). Bij de bespreking van de oordelen is niet de volgorde van art. 5 lid 1 AWGB aangehouden, maar de pragmatische volgorde van instroom (werving en selectie)10, doorstroom (beloning, bevordering en bejegening) en uitstroom (bee«indiging). Klachten over beloning, bevordering en bejegening bij de doorstroom leiden niet zelden tot bee«indiging van de arbeidsovereenkomst. In dat geval wordt veelal door de werknemer gesteld dat het ontslag (ook) discriminatoir is. Zodoende komen bij veel van deze oordelen meerdere aspecten van ongelijke behandeling aan de orde. In bijna de helft van de zaken waarbij over bejegening is geklaagd, dient de CGB na te gaan of de bee«indiging niet tevens in strijd is met de gelijkebehandelingswetgeving. Een typisch verzoek om een oordeel is het verzoek van de FNV Bondgenoten tegen het reglement van een ondernemingsraad (OR). Het reglement zou onderscheid naar

1 2 3 4 5 6 7 8 9 10

Oordelen 2003-127, 129, 134, 146, 148 en 163. Oordelen 2003-17, 85, 123 en 125. Oordelen 2003-49, 50 en 162. Oordelen 2003-13 en 18. Oordeel 2003-55. Oordeel 2003-13 en 17. Oordeel 2003-85. 28 om 19. 41 om 23. Daaronder begrepen het aangaan van een arbeidsverhouding.

16

RODRIGUES

...........

ras en geslacht tot gevolg hebben. Aangezien de vakbond de rechtsgeldigheid van de OR betwist, heeft zij het verzoek tegen de onderneming gericht. Dat is de verkeerde partij en leidt ertoe dat de CGB verzoeker niet-ontvankelijk moet verklaren.11 2.1

Werving en selectie

Vaak zijn personen of instellingen zich niet bewust van het onderscheid dat zij maken en hebben zij ook niet de bedoeling om dit te doen. Het erkennen van de discriminatie gebeurt maar zelden. Dat geldt in het bijzonder als racistische motieven aan de gedraging ten grondslag liggen. Een werkgever die onomwonden aangeeft geen buitenlanders aan te willen nemen is in dat opzicht een rara avis. Dit overkomt een Antilliaanse moeder die voor haar (minderjarige) dochter informeert naar een baantje bij de stomerij. Zij laat het er niet bij zitten en wendt zich tot de CGB. De Commissie heeft in dit geval weinig woorden nodig om te concluderen dat deze werkgever in strijd met de AWGB handelt.12 Voor vluchtelingen is de arbeidsmarkt niet makkelijk toegankelijk. Veelal lukt het niet bij hun relatief hoge opleiding een passende baan te vinden.13 Een man afkomstig uit Sierra Leone woont sinds 1989 in Nederland en heeft inmiddels de Nederlandse nationaliteit verkregen en een universitaire studie afgerond. Aanvankelijk is in geschil of hij ingeschaald moet worden als vakkenvuller of als verkoper. Na een klacht van de man over te lage inschaling en discriminatoire bejegening wordt zijn salaris aangepast. Op 1 juni 1999 vertrekt de man op eigen initiatief bij de werkgever om er op 28 juli 2002 weer te solliciteren voor de functie supermarktmanager. De werkgever wijst de man ^ na referenties bij zijn voormalige ¢liaal te hebben ingewonnen ^ af. Een en ander is voor de sollicitant aanleiding om een klacht bij de CGB in te dienen. De Commissie hanteert conform vaste jurisprudentie en vooruitlopend op de implementatie van de EG-richtlijn houdende toepassing van het beginsel van gelijke behandeling van personen ongeacht ras of etnische afstamming (hierna: Rasrichtlijn)14 een verschuiving van de bewijslast indien verzoeker feiten of omstandigheden aanvoert die doen vermoeden dat er sprake is van onderscheid naar ras. Indien dit vermoeden aannemelijk is gemaakt dient verweerder te bewijzen dat het beginsel van gelijke behandeling niet is geschonden.15 De CGB merkt hierover op: ‘Het is aan verweerder om dit vermoeden te weerleggen, dan wel aan te tonen dat dit onderscheid in de gegeven omstandigheden is gerechtvaardigd’ (r.o. 5.6). Het ‘weerleggen van een vermoeden’ lijkt een minder sterke formulering dan de Rasrichtlijn voorschrijft. Bovendien is de toevoeging over de objectieve rechtvaardiging hier niet op zijn plaats. Slechts als het bewijsvermoeden van indirect onderscheid niet met tegenbewijs wordt ontkracht, heeft verweerder de mogelijkheid om de objectieve rechtvaardiging van het onderscheid aan te tonen. In de onderhavige zaak is echter geen sprake van indirect onderscheid. Opvallend is verder dat het bewijsvermoeden wordt gehonoreerd op basis van gebeurtenissen die zich in de eerdere, reeds bee«indigde arbeidsrechtelijke rechtsverhouding hebben voorgedaan. Het lukt verweerder niet tegenbewijs te leveren. De Commissie stelt vast dat de werkgever zich onvoldoende heeft ingespannen om de personen bij wie de referenties zijn ingewonnen te achterhalen. Het eindoordeel luidt dan ook dat de werkgever jegens de sollicitant onderscheid naar ras heeft gemaakt door hem af te wijzen.16

11 12 13 14 15 16

Oordeel 2003-125. Oordeel 2003-62. Zie ook Kamerstukken II 2003/04, 29 203, nr. 2, p. 47-48. Richtlijn 2000/43/EG, PbEG 2000, L180/22. Art. 8 Rasrichtlijn. Oordeel 2003-119.

RAS EN NATIONALITEIT

17

...........

Het niet verlengen van een tijdelijke arbeidsovereenkomst kan in strijd zijn met de AWGB. Dat is het geval als de werknemer er redelijkerwijs op mocht vertrouwen dat zijn tijdelijke aanstelling zou worden omgezet in een vaste en hiervan is afgezien vanwege criteria die verboden onderscheid opleveren. De CGB hanteert als vaste jurisprudentie dat het besluit een contract niet te verlengen, een besluit is betreffende het aangaan van een arbeidsovereenkomst. Een werkneemster stelt dat het niet verlengen van haar contract onderscheid op grond van geslacht, ras en nationaliteit oplevert. De Commissie stelt haar alleen ten aanzien van het onderscheid naar geslacht in het gelijk.17 Opvallend is dat de CGB zonder nadere toelichting over de grond nationaliteit geen uitspraak doet. In twee andere zaken waarbij de tijdelijke arbeidsovereenkomst niet werd omgezet naar een vaste oordeelt de CGB dat er voorafgaand sprake is geweest van discriminatoire bejegening die de werkgever kan worden toegerekend en dat de werkgever niet heeft bewezen dat het besluit geen vaste aanstelling aan te bieden niets met onderscheid naar ras van doen heeft.18 Overigens krijgt verzoeker ondanks de bewijslastverschuiving niet altijd het gelijk aan zijn zijde.19 Discriminerende bejegening op de werkvloer is voor een werknemer zelfs aanleiding om aangifte te doen. De werkgever verlengt mede hierom het contract niet. De CGB oordeelt de bejegening in strijd met de AWGB en het niet-verlengen ook.20 Anticiperend op de victimisatiebescherming van art. 9 van de Rasrichtlijn meent de Commissie terecht dat ook bij het aangaan van een overeenkomst (in casu het niet verlengen) bescherming geboden is. Een afwijzing voor een interne vacature kan verstrekkende gevolgen hebben. Een afgewezen sollicitante voelt zich gediscrimineerd op grond van geslacht en ras. Vervolgens dreigt zij bij de eerstvolgende herstructurering haar baan te verliezen. Aanleiding genoeg voor de vrouw om zowel de sollicitatie als de bee«indiging door de CGB te laten toetsen. De Commissie hanteert de bewijslastverschuiving en constateert onvoldoende vermoeden voor onderscheid naar ras. Dat geldt niet voor het indirecte onderscheid naar geslacht. Het beroep op een objectieve rechtvaardiging faalt voor deze grond omdat de CGB het gehanteerde middel niet noodzakelijk acht. Daaraan doet niet af dat het een veel gebruikte afvloeiingsregeling betreft volgens het zogenoemde lifo-principe, waarop de vakbonden hadden aangedrongen. Ook ten aanzien van de afwijzing voor de openstaande vacature wordt door de Commissie de bewijslastverschuiving gebruikt. Vervolgens wordt geconstateerd dat onderscheid naar ras voldoende onderbouwd is, maar naar geslacht niet. De klacht over onderscheid naar ras kan de werkgever makkelijk weerleggen. Resteert het oordeel dat onderscheid naar geslacht is gemaakt bij de bee«indiging van de arbeidsverhouding.21 In oordeel 2003-137 gaat het eveneens om achterstelling bij interne sollicitaties. In deze zaak brengt de bewijslastverschuiving verzoekster geen baat. Het gestelde onderscheid wordt onvoldoende aannemelijk gemaakt. Een Nederlandse man van Turkse afkomst solliciteert via het uitzendbureau waaraan hij verbonden is bij een werkgever. Het aanvankelijk enthousiasme bij de werkgever bekoelt en de man krijgt na aandringen te horen dat zijn afkomst daarbij een rol speelt. Hoewel de man het uitzendbureau niets verwijt, onderzoekt de CGB toch of het uitzendbureau aan zijn zorgvuldigheidsplicht op grond van de AWGB heeft voldaan (r.o. 5.3). Door navraag te doen naar de afwijzing, te protesteren tegen

17 18 19 20 21

Oordeel 2003-17. Oordelen 2003-41 en 127. Zie oordelen 2003-129 en 146. In beide zaken concludeert de CGB dat geen verboden onderscheid is gemaakt. Oordeel 2003-48. Oordeel 2003-123.

18

RODRIGUES

...........

het discriminatoire argument en de relatie met de klant op te schorten heeft het uitzendbureau aan deze verplichting voldaan.22 In de zaak tegen de potentie«le werkgever past de CGB de bewijslastverschuiving toe en herhaalt zij daarbij in haar overwegingen (r.o. 5.4) terecht de letterlijke tekst van art. 8 van de Rasrichtlijn. Op deze wijze worden misverstanden omtrent de betekenis van de bewijslastverdeling voorkomen. De inlener slaagt ^ gezien de gebezigde uitlatingen begrijpelijk ^ niet in het tegenbewijs en maakt zodoende verboden onderscheid naar ras.23 Autochtone kandidaten storen zich vaak aan voorkeursbeleid. Zij ervaren het als discriminatie. Maar als na een tegemoetkoming in de bewijslastverdeling blijkt dat de werkgever helemaal geen voorkeursbeleid voert, moet de CGB uiteraard de klacht afwijzen.24 Een curieuze zaak is het verzoek van een voormalig werkneemster die stelt dat zij voor haar werkgever personeelsbeleid moest uitvoeren waarbij onderscheid werd gemaakt naar ras en godsdienst. Hoewel het onderscheid niet verzoeksters eigen ras of godsdienst betreft, oordeelt de CGB haar verzoek toch ontvankelijk. Deze uitbreiding van de kring van belanghebbenden ex art. 12 lid 2 sub a AWGB past de Commissie vaker toe.25 Het beleid van een beheerste instroom van allochtonen en moslimvrouwen met hoofddoek was gebaseerd op enkele slechte ervaringen. De CGB oordeelt dat het beleid onderscheid naar ras en godsdienst oplevert en bovendien tot het vertrek van verzoekster heeft geleid.26 2.2

Beloning en bevordering

De CGB heeft in 2003 e¤e¤n loonzaak (dat wil zeggen zaken waarbij een apart loontechnisch onderzoek plaatsvindt) op grond van ras gewezen. Daarnaast is in twee zaken ongelijke beloning door de verzoeker gesteld. In de loonzaak is tevens geklaagd over bejegening, bevordering, arbeidsomstandigheden en uitbetaling van het ziekengeld. Het is niet ongebruikelijk dat een werknemer die zich op ongelijke beloning beroept, eveneens meent dat in het kader van bejegening en arbeidsomstandigheden sprake is van ongelijkheid. Alle klachten van verzoeker worden afgewezen, behalve die over zijn inschaling. De CGB neemt de bevindingen en conclusies van het onderzoeksrapport van haar functiewaarderingsdeskundige over (r.o. 13). Uit dit rapport blijkt dat verzoeker niet is achtergesteld voorzover het betreft het salarisverloop binnen schaal 5. Zijn functie heeft echter het niveau van salarisschaal 6. Partijen verschillen van mening in hoeverre dit aan een tekort in het functioneren te wijten zou zijn. De CGB stelt vast dat verzoeker, als enige werkleider van Marokkaanse afkomst, zonder duidelijke argumentatie niet is ingeschaald in de bij de functie behorende salarisschaal. Tevens zijn met verzoeker geen functioneringsen beoordelingsgesprekken gevoerd. Ten slotte is de door verweerder gehanteerde procedure ten aanzien van inschaling niet inzichtelijk, systematisch en controleerbaar conform de eisen zoals geformuleerd in vaste jurisprudentie van het HvJ EG27 en de CGB.28 Het lukt verweerder niet het vermoeden te ontkrachten door bewijs van het tegendeel en dus handelt hij op dit punt in strijd met de AWGB.29 22 23 24 25 26 27 28 29

Oordeel 2003-140. Oordeel 2003-141. Oordeel 2003-161. Zie ook oordelen 2000-73 en 2001-78. Oordeel 2003-163. HvJ EG 17 oktober 1989, zaak 109/88 (Danfoss), Jur. 1989, p. 3199. R.o. 5.14. Oordeel 2003-151.


19

...........

Een tijdelijke werknemer meent dat hij op grond van zijn Antilliaanse afkomst geen vaste betrekking krijgt, uitgesloten wordt van cursussen en lager beloond wordt dan zijn collega’s. De CGB hanteert de bewijslastverschuiving maar die kan de man niet helpen. Bij het beroep op gelijk loon heeft hij zich vergeleken met collega’s die geen gelijkwaardige arbeid verrichten. Onder die omstandigheden komt de Commissie niet aan een loonvergelijking toe.30 Maakt een instelling die Belgische en Nederlandse onderdanen in dienst heeft zich schuldig aan ongelijk loon als de ¢scale regimes van Belgie« en Nederland tot verschillende netto-lonen leiden? De instelling beroept zich op art. 2 lid 5 sub a AWGB dat bepaalt dat het in de AWGB neergelegde verbod van onderscheid op grond van nationaliteit niet geldt indien het onderscheid is gebaseerd op algemeen verbindende voorschriften. De CGB honoreert dit beroep nu het onderscheid waarover wordt geklaagd voortvloeit uit het Dubbelbelastingverdrag 1970.31 2.3

Bejegening

De meeste klachten bij de arbeid gaan over bejegening (16 stuks). Vaak in combinatie met klachten over onderscheid bij bee«indiging32, soms met werving33 of beloning.34 Een vaste overweging daarbij is dat het verbod van onderscheid bij de arbeidsvoorwaarden mede ziet op discriminerende bejegening op de werkvloer.35 De verplichting voor de werkgever om zich te onthouden van discriminatie op de werkvloer brengt een zorgverplichting met zich die inhoudt dat de werkgever er op moet toezien dat degenen waarover hij het gezag uitoefent zich van discriminatie onthouden.36 Deze verplichting houdt tevens in dat de werkgever een klacht over discriminatie zorgvuldig dient te behandelen. Bovendien wordt bij deze veelal lastig aan te tonen vormen van onderscheid indien mogelijk de bewijslastverschuiving toegepast. In de oordelen die uitsluitend over bejegening gaan concludeert de Commissie viermaal dat er geen sprake is van ongelijke behandeling37 en komt zij tweemaal tot het oordeel dat de klachtprocedure naar aanleiding van de gestelde ongelijke behandeling onzorgvuldig is.38 In e¤e¤n zaak geeft de CGB een tussenoordeel teneinde een getuigenverhoor te houden.39 Bij vier van de vijf oordelen waarin geen ongelijke behandeling wordt vastgesteld, doet de CGB toch een aanbeveling met betrekking tot klachtbehandeling.40 Het moge duidelijk zijn dat discriminerende bejegening zelf heel moeilijk te bewijzen is, ondanks de bewijslastverschuiving. Meer kans op succes heeft het aanspreken van de werkgever op een onzorgvuldige behandeling van de klachten over deze bejegening. Daarvoor is uiteraard wel vereist dat verzoeker deze klachten ter kennis heeft gebracht van de werkgever. 2.4

Bee«indiging

Wanneer gesteld wordt dat een werkgever de arbeidsverhouding in strijd met de AWGB bee«indigt, zijn er meestal daarvoor liggende gebeurtenissen waarbij de werknemer eveneens meent ongelijk behandeld te zijn. In de vorige paragraaf is

30 31 32 33 34 35 36 37 38 39 40

Oordeel 2003-11. Oordeel 2003-50. Oordelen 2003-11, 15, 41, 48, 127, 128, 129 en 149. Oordeel 2003-123. Oordeel 2003-11. Zie ook oordelen 2001-28 en 2001-35. Zie ook oordelen 1997-82 en 2001-28. Oordelen 2003-53, 55, 67 en 75. Oordelen 2003-144 en 158. Oordeel 2003-54. Oordelen 2003-53, 55, 67 en 147.

20

RODRIGUES

...........

reeds opgemerkt dat de combinatie met een klacht over bejegening veel voorkomt. Dat is eveneens het geval bij een oordeel waarin de werknemer klaagt dat zijn arbeidsovereenkomst wordt ontbonden vanwege een con£ict tussen hem en een collega. Bij dat con£ict zou hij gediscrimineerd zijn. De CGB oordeelt dat het ontslag daarmee in strijd is met de AWGB.41 Binnen het kader van het spoedoordeel kan de Commissie niet vaststellen dat de daaraan voorafgaande gestelde racistische bejegening aan verweerder is toe te rekenen. Het verzoek dateert van 22 november 2002 en de uitspraak van de CGB is op 3 februari 2003 gedaan. Op 22 januari 2003 doet de kantonrechter uitspraak in de ontbindingsprocedure.42 De arbeidsverhouding is volgens hem zodanig verstoord dat niet meer aan ontbinding kan worden ontkomen. In de beschikking is geen aandacht besteed aan de procedure bij de CGB en het oordeel kwam te laat om nog door de kantonrechter meegenomen te worden. Bejegening en ontslag gaan blijkbaar hand in hand. Een verzoeker die niet kan staven dat de bejegening discriminatoir is, staat daarom meestal zwak bij het bewijs van het discriminatoire ontslag. Deze situatie doet zich voor bij een lid van de ondernemingsraad, waarbij noch het bewijs van het een, noch van het ander succesvol verloopt. De CGB mag eventueel onderscheid wegens zijn OR-lidmaatschap niet toetsen en haar resteert niets anders dan te concluderen dat er geen sprake is van onderscheid.43 3

CONSUMENTENTRANSACTIES

Onder consumententransacties worden overeenkomsten tot het afnemen van goederen of diensten verstaan tussen een professionele aanbieder en een eindgebruiker.44 Art. 7 AWGB verbiedt onderscheid bij het aanbieden van goederen en diensten en bij het sluiten, uitvoeren en bee«indigen van overeenkomsten. Vereist is dat het aanbod geschiedt in de uitoefening van een beroep of bedrijf, dan wel door de openbare dienst of door instellingen die werkzaam zijn op het gebied van volkshuisvesting, welzijn, gezondheidszorg, cultuur en onderwijs. Art. 7 AWGB is eveneens van toepassing op transacties aangeboden door natuurlijke personen die niet handelen in de uitoefening van een beroep of bedrijf, voorzover het aanbod in het openbaar geschiedt. Tot slot is deze bepaling van toepassing op het geven van advies of voorlichting over school- of beroepskeuze. Art. 7 AWGB bevat geen beperkingen met betrekking tot de aard van de aan te bieden goederen en diensten, dan wel ter zake te sluiten overeenkomsten. Onder het aangaan van een overeenkomst wordt mede begrepen het verlengen van een overeenkomst.45 Werving en reclame vallen onder het aanbieden van goederen en diensten. Bij de parlementaire behandeling is gesteld dat bij het openbaar aanbieden van goederen en diensten het geoorloofd is dat de aanbieder bij de promotie met name een speci¢eke doelgroep tracht aan te spreken.46 Daarnaast is het de vraag onder welke omstandigheden de overheid kan worden aangemerkt als aanbieder van goederen en diensten. Het is vaste jurisprudentie van de CGB dat hiervan sprake is als het feitelijk handelen van de overheid als zodanig is aan te merken. Puur publiekrechtelijke rechtshandelingen vallen dus buiten het bereik van de AWGB.

41 42 43 44 45 46

Oordeel 2003-15. Rb. Almelo 22 januari 2003, rolnr. 2831/02, opgenomen in deze bundel. Oordeel 2003-128. Zie ook art. 7:5 BW. Kamerstukken II 1991/92, 22 014, nr. 5, p. 89. Kamerstukken I 1992/93, 22 014, nr. 212c, p. 7-8.


21

...........

Onder de noemer consumententransacties wordt hier achtereenvolgens aandacht besteed aan ongelijke behandeling in de horeca, de ¢nancie«le dienstverlening, het openbaar vervoer en bij recreatie.47 Rechtsgebieden als het huurrecht en het onderwijsrecht horen niet thuis bij het consumentenrecht en komen in par. 4 apart aan de orde. 3.1

Horeca

Het weigeren van toegang tot horecagelegenheden aan allochtone mannen is een van de hardnekkigste vormen van discriminatie. Sinds de omzetting van het VN-Verdrag ter uitbanning van alle vormen van rassendiscriminatie in 1971 in het Wetboek van Strafrecht48 is hier in Nederland op talloze manieren actie tegen ondernomen. Aanvankelijk via het strafrecht, later het civiele recht en vervolgens het bestuursrecht. Nadien deden zelfregulering en in 1994 de AWGB hun intrede. De laatste jaren worden de beste resultaten behaald met een lokale aanpak waarbij justitie, bestuur, anti-discriminatiebureaus en horeca-exploitanten gezamenlijk een convenant afsluiten. Dergelijke lokale convenanten bestaan uit een mix van de hiervoor genoemde juridische instrumenten. Zij dienen in elk geval de transparantie van het deurbeleid te waarborgen, te voorzien in een klachtregeling en zonodig repressieve maatregelen te bieden.49 Het aantal horecazaken bij de CGB is door de jaren heen beperkt, maar het e¡ect ervan moet niet onderschat worden. Veelal strekt de invloed van deze oordelen op lokaal niveau ver. In 2003 is e¤e¤n horecazaak aan de Commissie voorgelegd, maar die is wel karakteristiek te noemen. Het betreft de weigering begin 2002 van een man en enkele vrienden, allen van Marokkaanse afkomst, bij een dansgelegenheid in de politieregio Amsterdam-Amstelland. De jongeman tracht aangifte wegens discriminatie te doen, maar de politie wil eerst met de uitbater praten. Dit is een bekend probleem. Hoewel de politie op grond van de Aanwijzing Discriminatie50 verplicht is de aangifte op te nemen, gebeurt dat in de praktijk vaak niet. Hierin heeft de waarschuwing van hoofdcommissaris Kuiper in augustus 2001 dat de jongeren van Marokkaanse afkomst gewoon in Amsterdam moeten kunnen uitgaan geen verandering gebracht.51 Meestal druipt gedupeerde vervolgens af. In dit geval gaat de man naar het Meldpunt Discriminatie Amsterdam. Een schrijven van dit bureau levert geen reactie van de uitbater op. Ook kan een klacht niet op grond van de gedragscode ter bestrijding van discriminatie door het bedrijfschap Horeca worden behandeld omdat de desbetre¡ende horecagelegenheid niet bij het bedrijfschap is ingeschreven. Strafrecht en zelfregulering bieden dus geen soelaas. De klacht wordt met hulp van het Meldpunt aan de CGB voorgelegd. De Commissie herhaalt in haar oordeel de vaste jurisprudentie dat onder het sluiten van een overeenkomst ex art. 7 AWGB tevens wordt verstaan het weigeren een overeenkomst aan te gaan.52 Tevens wordt de gedupeerde tegemoet gekomen in de in dit soort zaken altijd lastige bewijslastverdeling. Indien verzoeker aannemelijk

47 48 49 50 51 52

In J.M. van Buren-Dee, E.H. Hondius en J.G.J. Rinkes (red.), Jaarboek Consumentenrecht 2002, Antwerpen, Groningen, Oxford: Intersentia 2003, besteed ik in hoofdstuk 9 aandacht aan gelijke behandeling bij consumententransacties. Art. 137c-137g en 429quater Sr. Zie hierover ook het rapport van het Dutch Monitoring Centre on Racism and Xenophobia (DUMC) Discrimination in nightlive uit 2002 (www.dumc.nl). Stcrt. 2003, 61. Het Parool 10 augustus 2001. Oordeel 2003-02.

22

RODRIGUES

...........

maakt dat er sprake is van onderscheid, dient de verweerder dit te ontkrachten.53 Verzoeker en zijn twee vrienden is de toegang tot de dansgelegenheid geweigerd omdat zij volgens de portier geen vaste klant zijn. Toch heeft de jongeman waargenomen dat een groep autochtone jongeren na hem wel toegang krijgt, zonder dat de portier deze jongeren vroeg hun lidmaatschapssleutelhanger te tonen. Verzoeker is op de betre¡ende avond correct gekleed. Nu deze feiten door de getuige zijn bevestigd en door de exploitant niet zijn bestreden, acht de Commissie ze aannemelijk. Tegen deze achtergrond kan worden vermoed dat verweerder jegens verzoeker onderscheid heeft gemaakt op grond van ras. Dit vermoeden wordt versterkt door de verklaring van de getuige dat dezelfde portier hem altijd binnenlaat als hij zich met een groep collega’s van autochtone afkomst bij de dansgelegenheid van verweerder meldt. Nu kan worden vermoed dat bij de weigering tot toelating onderscheid is gemaakt, is het vervolgens aan verweerder te bewijzen dat er geen sprake is van een verboden onderscheid. Deze bewijslastverschuiving is conform art. 8 van de Rasrichtlijn. Verweerder dient nu te bewijzen dat hij het beginsel van gelijke behandeling niet geschonden heeft. Dat lukt niet. De uitbater blijkt bovendien in het geheel niet te hebben gereageerd op de klacht van verzoeker. Dat is aanleiding voor de CGB in herinnering te roepen dat de verplichting zich te onthouden van discriminatie meebrengt dat klachten omtrent discriminatie in het kader van de dienstverlening zorgvuldig onderzocht dienen te worden.54 Indien dat niet gebeurt, schiet de aanbieder tekort in de bescherming tegen discriminatie die ingevolge art. 7 lid 1 sub a AWGB is geboden. Verweerder is tekortgeschoten in deze verplichting en daarom oordeelt de Commissie dat hij bij de weigering verzoeker toe te laten tot de dansgelegenheid verboden onderscheid heeft gemaakt op grond van ras. Dat laatste is verwarrend. Concludeert de CGB tot strijd met de wet wegens het tekortschieten in de onderzoeksplicht naar aanleiding van de klacht of wegens de weigering? Of wellicht beide? Uit de overweging ten overvloede (5.12) over het gebrek aan transparantie in het toelatingsbeleid lijkt het tekortschieten in onderzoeksplicht bepalend te zijn. Dat had duidelijker in het oordeel tot uiting kunnen komen. Nog beter was geweest om beide gedragingen volledig te toetsen, zoals dat ook in het vergelijkbare horecaoordeel 2002-02 is gebeurd. Tot slot beveelt de CGB de uitbater aan om zijn toelatingsbeleid systematisch, inzichtelijk en controleerbaar te maken.55 Geheel terecht voegt de Commissie daaraan toe dat daarbij een goede klachtregeling niet mag ontbreken. 3.2

Financie«le dienstverlening

Bij het verstrekken van krediet dienen aanbieders de identiteit en ook nationaliteit van de consument vast te stellen. Indien de klant een andere nationaliteit heeft dan de Nederlandse, is er voldoende aanleiding om naar de aard van het verblijfsrecht te vragen. Dergelijke acceptatieprocedures zijn zowel in het belang van de ¢nancier (beperking bedrijfsrisico) als van de consument (voorkoming overkreditering). Soms blijken er aan vreemdelingendocumenten onjuiste conclusies te worden verbonden en soms worden aan buitenlanders onterecht zwaardere eisen gesteld dan aan andere klanten. Dat laatste is het geval in de enige zaak over ¢nancie«le dienstverlening die in 2003 wegens onderscheid naar nationaliteit aan de CGB is voorgelegd.56 Het betreft een klacht van een in Nederland woonachtige man met de Turkse nationaliteit. De man kan in de periode dat hij ^ door omstandigheden ^ tijdelijk 53 54 55 56

Conform Richtlijn 2000/43/EG, PbEG 2000, L 180/22. Zie ook oordeel 2002-02. Zie ook oordeel 2002-09. Oordeel 2003-49.


23

...........

niet over een geldige verblijfsvergunning beschikt geen geld overmaken naar Turkije. Zijn bank eist niet alleen dat hij zijn geldige Turkse paspoort overlegt, maar tevens een tweede legitimatiebewijs. De bank hanteert bij internationale overboekingen de eis dat om een identi¢catie wordt gevraagd zoals genoemd in de Wet identi¢catie bij dienstverleningen (WID).57 Deze eis hanteert de bank ongeacht of de WID van toepassing is en ongeacht de nationaliteit van de klant of de hoogte van het bedrag. Er wordt dus geen direct onderscheid naar nationaliteit gemaakt. Op de vraag of dit indirect onderscheid is overweegt de CGB dat de documenten waarmee clie«nten zich kunnen identi¢ceren verschillen, afhankelijk van de aard van de dienst en de nationaliteit van betrokkene. Nederlanders en andere EU- en EER-onderdanen58 kunnen zich voor alle diensten identi¢ceren met een Nederlands paspoort respectievelijk een paspoort uit het EU- of EER-land van herkomst. Anderen kunnen op grond van regels van verweerder ^ waaronder toepassing van de WID ^ niet altijd volstaan met een paspoort of identiteitsbewijs uit het land van herkomst. Hieruit concludeert de CGB dat veelal zwaardere eisen worden gesteld aan personen met een niet-Nederlandse nationaliteit die geen onderdaan zijn uit de EU of EER. Het beleid van verweerder levert in deze situaties indirect onderscheid op naar nationaliteit. De vraag of dit onderscheid objectief gerechtvaardigd is, beantwoordt de CGB ontkennend. Weliswaar is het doel voldoende zwaarwegend en niet discriminerend, en ook het middel is passend, maar niet noodzakelijk. De bank stelt immers strengere eisen dan de wet voorschrijft en verzoeker is al langer klant bij deze coo«peratie van banken. Bovendien had de klant ten tijde van het con£ict een aantekening in zijn paspoort dat hij rechtsgeldig verblijf had. Op grond van deze feiten en omstandigheden acht de CGB de eisen disproportioneel en het indirecte onderscheid in strijd met de wet. Een belangrijk oordeel omdat de wettelijke identi¢catieverplichtingen soms door het bedrijfsleven worden gehanteerd buiten het wettelijk kader waarvoor zij verplicht zijn. Soms hoeft dat geen probleem te zijn, maar in gevallen zoals de onderhavige levert het terecht de kwali¢catie van verboden onderscheid op. 3.3

Openbaar vervoer

Klachten over onderscheid naar ras bij het openbaar vervoer komen incidenteel voor.59 In 2003 klaagt een blanke man van Nederlandse afkomst over discriminatie op grond van ras door een Amsterdamse buschau¡eur. De chau¡eur zou een allochtone man die te laat bij de halte was, niet meer in hebben laten stappen. Verzoeker heeft niet alleen terstond de bus verlaten, maar ook aangifte bij de politie gedaan en het incident aan het Meldpunt Discriminatie Amsterdam voorgelegd. Het Meldpunt acht het handelen niet discriminatoir. Verzoeker blijkt een doorbijter. Hij legt niet alleen zijn klacht voor aan het Gemeentevervoerbedrijf Amsterdam, maar ook aan het college van B&W, overigens zonder resultaat. Vervolgens wendt hij zich tot de CGB, die zijn klacht niet in behandeling neemt. Dit kan als bijvoorbeeld het verzoek kennelijk ongegrond is.60 Klager dient met succes een nieuw verzoek bij de CGB in, wraakt (zonder succes) vervolgens een commissielid en zet zijn klacht door tegen zowel vervoersbedrijf als B&W. Reeds eerder besliste de Commissie dat niet alleen de direct benadeelde een verzoek om een oordeel kan vragen.61 Wel is vereist dat verzoeker kan staven dat hij nadeel van het bestreden handelen ondervindt, hetgeen de CGB ook daadwerkelijk vaststelt. Verzoeker heeft belang bij discrimina-

57 58 59 60 61

Laatste wijziging Stb. 2002, 272. Onderdanen uit een land dat de Overeenkomst betre¡ende de Europese Economische Ruimte heeft ondertekend (Noorwegen, Liechtenstein en IJsland). Zie ook oordeel 2002-58. Zie art. 14 lid 1 sub a AWGB. Zie bijvoorbeeld oordeel 2001-102.

24

RODRIGUES

...........

tievrij openbaar vervoer en ondervindt anders nadeel. Het beroep op art. 1 Grondwet en art. 137g Sr wordt door de Commissie wegens onbevoegdheid terzijde gelegd. Geconstateerd wordt dat onvoldoende feiten en omstandigheden zijn aangevoerd die een vermoeden van onderscheid kunnen doen rijzen. Voorts is noch het vervoerbedrijf, noch B&W tekortgeschoten in zijn onderzoeksplicht naar de klacht. In beide zaken oordeelt de CGB dat er geen sprake is van onderscheid op grond van ras.62 3.4

Recreatie

Con£icten met een mogelijk discriminatoire component doen zich in de sfeer van recreatie met enige regelmaat voor. Zo klaagt een vrouw van Colombiaanse afkomst over de uitsluiting van haar en haar familie bij een reis naar Eurodisney. Op de terugreis is een ruzie ontstaan met een andere familie. Vanwege de ernst van het geschil en de dreiging van escalatie heeft de chau¡eur uiteindelijk in overleg met de reisorganisatie besloten de vrouw en haar familie uit de bus te zetten. Geen van de buschau¡eurs of hostesses van de reisorganisator is getuige geweest van het ontstaan van de ruzie. Leden van twee gezelschappen kregen ruzie met elkaar en het was het gezelschap van buitenlandse afkomst dat uit de bus gezet werd. Dat levert volgens de CGB een bewijsvermoeden op ^ in de zin van de Rasrichtlijn ^ dat de afkomst van het gezelschap van verzoekster een rol heeft gespeeld. Het vermoeden wordt mede ingegeven doordat de buschau¡eur niet heeft kunnen waarnemen hoe het con£ict is ontstaan en hij zonder nadere informatie bij betrokkenen of derden in te winnen, het gezelschap van verzoekster blijvend heeft verwijderd. De CGB constateert dat bovendien een minder vergaande oplossing mogelijk was door de desbetre¡ende familie beneden in de bus te plaatsen. Al met al heeft de reisorganisatie niet bewezen dat er geen sprake is van verboden onderscheid. Een andere omissie is dat de klacht van verzoeker door verweerder niet zorgvuldig is onderzocht. Op beide punten stelt de CGB strijd met de wet vast en zij beveelt de reisorganisator aan bij de scholing van personeel aandacht te besteden aan cultuurverschillen.63 Een man van Turkse afkomst wendt zich tot de CGB omdat een zonnecentrum hem discriminatoir heeft bejegend en vervolgens geweigerd. Het zonnecentrum voert als verweer dat verzoeker zich nimmer op discriminatie heeft beroepen. Dit was noch het geval in zijn klachtschriften, noch bij de gesprekken die verweerder was aangegaan om het con£ict uit de wereld te helpen. De CGB geeft aan dat de bewijslastverdeling kan verschuiven als een vermoeden van onderscheid aannemelijk is gemaakt. Verzoeker is er echter niet in geslaagd feiten of omstandigheden te presenteren die doen vermoeden dat onderscheid op grond van zijn afkomst is gemaakt. Zodoende heeft hij niet aannemelijk gemaakt dat verweerster jegens hem onderscheid heeft gemaakt op grond van ras in de zin van de AWGB en bestaan er geen aanknopingspunten om de bewijslast te verschuiven naar verweerster.64 De derde zaak heeft veel aandacht gekregen.65 Het betreft de toetsing van zogenoemde pre£ightcontroles, uitgevoerd bij vluchten van Amsterdam naar Curac°ao. Met ingang van 15 april 2002 worden deze controles uitgevoerd. De controle houdt in dat passagiers door medewerkers van het Schipholteam, bestaande uit personeel van de Koninklijke Marechaussee en de douane ondervraagd worden. Aan de hand van niet openbare criteria beoordelen de opsporingsambtenaren vervolgens of een passagier later mogelijk als drugskoerier zou kunnen terugvliegen naar Nederland.

62 63 64 65

Oordeel 2003-82 (Vervoerbedrijf) en 2003-83 (B&W). Oordeel 2003-76. Oordeel 2003-120. NRC-Handelsblad 16 december 2003. Zie ook de hierover gestelde Kamervragen, Aanhangsel Handelingen II, 2003/04, nr. 1081.


25

...........

Op basis van deze beoordeling geeft het Schipholteam zonodig een negatief reisadvies. De luchtvaartmaatschappij weigert zonder meer alle passagiers ten aanzien van wie het Schipholteam een negatief reisadvies heeft gegeven. De CGB overweegt dat verweerster een eigen verantwoordelijkheid heeft om de gelijkebehandelingswetgeving na te leven. Nu verweerster zelfstandig de beslissing neemt om een dienst aan een passagier niet (meer) aan te bieden, is de Commissie bevoegd dit verzoek te beoordelen. De Commissie oordeelt dat het beleid van verweerster om zonder meer negatieve reisadviezen op te volgen niet voldoet aan de eisen van systematiek, inzichtelijkheid en controleerbaarheid waaraan procedures naar vaste jurisprudentie van het HvJ EG en de Commissie moeten voldoen. Het is voor risico van de luchtvaartmaatschappij dat hierdoor de kans dat verboden onderscheid wordt gemaakt aanmerkelijk wordt vergroot. Tevens heeft verweerster de stelling van verzoekster dat in de praktijk in overwegende mate passagiers met een donkere huidskleur door het pre£ightcontrolebeleid worden benadeeld niet weerlegd. De Commissie oordeelt dat het beleid van verweerster om zonder meer negatieve reisadviezen op te volgen indirect onderscheid op grond van ras ten gevolge heeft. Voor dit onderscheid acht de CGB geen objectieve rechtvaardiging aanwezig. Een rechtvaardiging is evenmin voorhanden in art. 8 van de algemene vervoersvoorwaarden. In dit artikel is onder meer opgenomen dat verweerster het vervoer of de voortzetting van het vervoer van passagiers kan weigeren om redenen van veiligheid of orde aan boord. Het middel, te weten het zonder meer opvolgen van negatieve reisadviezen, is niet geschikt om het door verweerster genoemde doel, een ordelijke en veilige vlucht, te bereiken. Dat valt volgens mij nog te bezien als een bolletjesslikker tijdens de vlucht problemen krijgt met zijn handelswaar. De negatieve reisadviezen worden volgens de Commissie met een ander doel gegeven, te weten de bestrijding van drugssmokkel. De eindconclusie luidt dat de luchtvaartmaatschappij indirect, niet gerechtvaardigd onderscheid op grond van ras maakt.66 4

ANDERE RECHTSVERHOUDINGEN

Onder andere rechtsverhoudingen worden die overeenkomsten begrepen die niet tot het consumentenrecht behoren. Bij de oordelen uit 2003 gaat het om huisvesting, onderwijs en zakelijke dienstverlening. 4.1

Huisvesting

Ook de huur van een garagebox kan een bron van ergernis worden indien schijnbaar de etniciteit van de aanvrager een rol speelt bij het uitblijven van een toewijzing. 67 In dergelijke gevallen, waarin de bewijslast voor klagers moeilijk is, geldt dat verzoekers feiten en omstandigheden aan de Commissie dienen voor te leggen waardoor een vermoeden wordt gewekt van onderscheid.68 Indien verzoekers hierin slagen is het aan verweerster om te bewijzen dat niet in strijd met de gelijkebehandelingswetgeving is gehandeld. De CGB beroept zich hierbij op analogie van art. 6a WGBMV en op de komende implementatie van de Rasrichtlijn.69 Verzoekers hebben hun stellingen niet kunnen onderbouwen met duidelijke aanwijzingen voor discriminatie. Dit is mede te wijten aan de weinig coo«peratieve houding van verweerster. Tegen deze achtergrond acht de CGB het voldoende aannemelijk dat het ras van verzoeker een rol heeft gespeeld bij de weigering. Bovendien oordeelt de 66 67 68 69

Oordeel 2003-153. Oordeel 2003-05. R.o. 5.4. Richtlijn 2000-43-EG, PbEG 2000, L 180/22.

26

RODRIGUES

...........

CGB de selectiecriteria voor de garageboxen niet systematisch, inzichtelijk en controleerbaar. Verweerster is niet geslaagd in het tegenbewijs en de Commissie oordeelt dat zij in strijd met de wet heeft gehandeld. Het belang van de bewijslastverschuiving lijkt onmiskenbaar: anders zouden verzoekers hun zaak niet rond hebben gekregen. Ook hier past de reeds in par. 2.1 gemaakte opmerking over die bewijslastverschuiving. De CGB overweegt in r.o. 5.13 dat verweerster er niet in is geslaagd het onder 5.6 genoemde vermoeden te weerleggen. In het licht van de tekst van art. 8 van de Rasrichtlijn lijkt dit niet sterk genoeg geformuleerd. Art. 8 lid 1 eist dat, nadat het bewijsvermoeden aannemelijk is gemaakt, ‘verweerder dient te bewijzen dat het beginsel van gelijke behandeling niet werd geschonden’. Het weerleggen van het vermoeden, bijvoorbeeld door het voldoende in twijfel te trekken, lijkt mij onvoldoende om van het door de richtlijn bedoelde tegenbewijs te kunnen spreken. Het Bureau Discriminatiezaken Den Haag diende een klacht bij de CGB in tegen een bemiddelaar van woonruimte. Het betreft hier een collectieve actie ex art. 12 lid 2 sub e AWGB. Verweerster hanteerde voor kandidaat-huurders een taaleis. Aanvankelijk was dat Nederlands, maar later werd ook Engels of Duits toegestaan. Verweerster stelde daarnaast tot 2001 als voorwaarde voor inschrijving dat een aspirant-bewoner in het bezit moest zijn van een Nederlands paspoort. Na overleg met verzoeker heeft verweerster deze voorwaarde verruimd. Sindsdien komen ook personen met een verblijfsvergunning voor onbepaalde duur dan wel een verblijfskaart voor gemeenschapsonderdanen voor inschrijving in aanmerking. Ter zitting bleek dat personen met een verblijfsvergunning voor bepaalde duur eveneens voor inschrijving in aanmerking komen, indien zij een ondersteunende verklaring van een onderwijsinstelling of een verklaring van soortgelijke strekking overleggen waaruit hun intentie van langer verblijf in Nederland blijkt. De woonruimte wordt verhuurd middels een systeem van coo«ptatie. Ten aanzien van de taaleis stelt de Commissie dat met name personen wier etnische of nationale herkomst buiten Nederland ligt en personen van niet-Nederlandse nationaliteit door de taaleis worden getro¡en. Immers, zij zullen, anders dan vrijwel alle autochtone Nederlanders, niet zonder meer aan de taaleis kunnen voldoen. Verweerster maakt daarom door de taaleis indirect onderscheid op grond van ras en nationaliteit. De Commissie meent evenwel dat deze eis objectief gerechtvaardigd is omdat verweerster geen andere middelen ten dienste staan. Gezien de aard van de woonruimtebemiddeling ^ het lijkt om zogenoemde kraakwachten te gaan ^ en de telkens aangepaste selectiecriteria kunnen hier volgens mij vraagtekens bij gezet worden. Het vereiste Nederlanderschap en de eisen aan de verblijfstatus leveren volgens de CGB eveneens indirect onderscheid naar ras en nationaliteit op. Ook dit onderscheid is volgens de Commissie objectief gerechtvaardigd. Wederom dienen hier vraagtekens bij gezet te worden omdat de criteria niet inzichtelijk zijn ten opzichte van regulier verblijf en verblijf voor asiel en de daarmee samenhangende verschillende soorten verblijfstatus. Ten slotte acht de Commissie coo«ptatie op zichzelf niet in strijd met de gelijkebehandelingswetgeving. Daarvan is pas sprake als door dit systeem personen van een bepaalde afkomst of nationaliteit geen toegang tot het aanbod zouden hebben. De Commissie acht de toelatingsprocedure van verweerder niet systematisch, doorzichtig en controleerbaar. Aangezien er evenwel geen sprake is van (een vermoeden van) onderscheid beveelt de CGB aan haar procedure in voormelde zin aan te passen en bekend te maken.70 Mag een verhuurder een woning aan een medewerkster van Vluchtelingenwerk

70

Oordeel 2003-18.


27

...........

weigeren te verhuren omdat zij daarin geen gezin van Turkse herkomst gehuisvest wenst te zien? De verhuurster meent dat zij mag verhuren aan wie zij wil en zou hebben gezegd dat ‘buitenlanders je huis helemaal uitwonen.’ Als verweer voert zij nog aan dat het Turkse gezin te groot is voor het desbetre¡ende huis. In deze zaak treedt het Anti Discriminatie Bureau Zeeland als verzoeker op. Het betreft wederom een collectieve actie ex art. 12 lid 2 sub e AWGB. Ter zitting bij de Commissie blijkt dat in de telefoongesprekken met verweerster is gesproken over de gezinssamenstelling van de Turkse familie. Verweerster is ter zitting niet verschenen. Ook heeft zij niet betwist dat de betre¡ende woning een rijtjeshuis is met een beneden- en een bovenverdieping en drie slaapkamers. Op grond hiervan gaat de Commissie ervan uit dat de woning geschikt is voor een gezin van vier personen. Ook in deze zaak hanteert de CGB het verschuiven van de bewijslast. Verweerster heeft echter haar stelling dat het niet ging om buitenlanders, maar om de gezinssamenstelling niet bewezen. De CGB stelt vast dat er verboden onderscheid naar ras is gemaakt.71 Het Meldpunt Discriminatie Amsterdam heeft een interessante collectieve actie ingesteld tegen onderscheid bij huisvesting. Het betreft een klacht tegen een woningstichting die het aspect van discriminatie niet zou meewegen in haar klachtbehandeling van (buren)overlast. Het wettelijke verbod van onderscheid houdt volgens de CGB de verplichting van de aanbieder van huurwoningen in om ervoor te zorgen dat huurders gebruik kunnen maken van het gehuurde zonder in hun woongenot beperkt te worden door discriminatie. De Commissie benadrukt hierbij dat de verplichting tot het verscha¡en van een discriminatievrije woonomgeving een inspanningsverplichting en niet een resultaatsverplichting is. De Commissie onderkent dat het niet in het vermogen van verweerster ligt om iedere vorm van discriminatie te doen stoppen. Voorzover het in haar vermogen ligt is zij echter verplicht zich hiervoor in te spannen in het kader van de uitvoering van de huurovereenkomst. Dit leidt tot de conclusie dat verweerster tekortschiet in haar plicht om klachten over discriminatie van huurders zorgvuldig te behandelen en dat zij derhalve in strijd handelt met art. 7 lid 1 sub c AWGB.72 Ten overvloede zij gemeld dat de verplichting tot het verscha¡en van een discriminatievrij woongenot haar grondslag, behalve in de AWGB, naar mijn mening ook vindt in het Burgerlijk Wetboek, nu art. 7:204 BW (voorheen art. 7A:1586 lid 3 BW) bepaalt dat de verhuurder verplicht is om de huurder het genot van het gehuurde te doen hebben.73 Een asielzoekster meent dat in het asielzoekerscentrum (AZC) jegens haar onderscheid op grond van ras en godsdienst is gemaakt. De vrouw is vluchtelinge uit Tsjetsjenie« en stelt bij de CGB dat zij meermalen is bedreigd en gediscrimineerd door een medebewoner wegens haar etnische afkomst en omdat zij geen moslim is. Hierna is verzoekster naar een andere woonunit binnen het AZC overgeplaatst. Verzoekster stelt dat het Centraal Orgaan opvang Asielzoekers (COA) onvoldoende is opgetreden tegen discriminatie door deze medebewoner en dat het COA bij het nemen van maatregelen telkens in het voordeel van de medebewoner besloot. De CGB moet eerst beoordelen of het handelen van het COA binnen de reikwijdte van het aanbieden van goederen en diensten in de zin van art. 7 AWGB valt. Dit artikel verbiedt de overheid onderscheid te maken indien zij op gelijke voet als particulier deelneemt aan het maatschappelijk en economisch verkeer. De Commissie stelt vast dat het handelen van het COA zowel privaatrechtelijke als publiekrechtelijke aspecten heeft. Zo zijn de medewerkers in dienst van verweerder geen ambtenaar en

71 72 73

Oordeel 2003-65. Oordeel 2003-132. Zie onder meer oordeel 2001-41.

28

RODRIGUES

...........

is niet iedere persoon die werkzaam is in een AZC in dienst van verweerder. Aan de andere kant is het COA een zelfstandig bestuursorgaan en kan men zich met klachten wenden tot de Nationale ombudsman. De CGB concludeert dat het aanbieden van opvangmodaliteiten aan asielzoekers en het zorgdragen voor de goede gang van zaken in een AZC uitdrukkelijk zijn opgedragen aan de overheid. Deze taken kunnen dan ook niet worden beschouwd als het aanbieden van diensten als bedoeld in de AWGB. Het COA neemt immers met het aanbieden van opvangmodaliteiten niet als een particulier deel aan het maatschappelijk en economisch verkeer. Dit leidt tot de conclusie dat de CGB niet bevoegd is een oordeel te geven over de vraag of het COA in strijd met de gelijkebehandelingswetgeving heeft gehandeld.74 De Commissie vraagt in haar oordeel terecht aandacht voor de omstandigheid dat de bestaande klachtregeling voor asielzoekers van het COA onvoldoende bij de bewoners bekend is. Het Meldpunt Discriminatie Amsterdam vraagt de CGB of de stichting die beslist over toewijzing van de Nationale Hypotheek Garantie (NHG) in strijd handelt met de AWGB. Om in aanmerking te komen voor deze regeling dienen vreemdelingen die niet EU-burgers of onderdaan uit een EER-land zijn, een verblijfsvergunning te hebben voor onbepaalde tijd. De NHG is door de overheid ondergebracht in een stichting. Deze stichting is een zelfstandig bestuursorgaan, dat met het beoordelen van NHG-aanvragen een overheidstaak uitoefent. De rechtsverhouding tussen burger en de stichting wordt beheerst door het bestuursrecht. Op basis hiervan concludeert de CGB dat er sprake is van eenzijdig overheidshandelen, waartoe art. 7 AWGB zich niet uitstrekt (r.o. 5.8). De Commissie verklaart zich onbevoegd te oordelen over de collectieve actie van het Meldpunt.75 Fraai is, dat in het oordeel uitgebreid wordt uitgelegd waarom de overheid soms wel en soms niet onder art. 7 valt (r.o. 5.9 en 5.10). Bij de evaluatie van de AWGB is wel gepleit om de beperking van het eenzijdige overheidshandelen te schrappen76, maar hiertoe is de regering blijkens het wetsvoorstel Evaluatiewet AWGB niet overgegaan.77 4.2

Onderwijs

Maakt een hogeschool voor tolken onderscheid naar ras of nationaliteit jegens een van origine Franstalige studente die de opleiding vertaler Frans volgt? De studente stelt dat zij gediscrimineerd is, maar heeft onvoldoende feiten of omstandigheden aangedragen om haar stelling aannemelijk te maken. De CGB kan slechts de verschuiving van de bewijslast toepassen als het bewijsvermoeden geleverd is. Het enkel stellen van discriminatie is daartoe onvoldoende. De klacht wordt dan ook door de CGB afgewezen.78 Opvallend is dat verzoekster onderscheid op grond van ras en nationaliteit aanvoert en de CGB slechts op ras toetst. Volgens de Commissie is die beperking aangebracht omdat ‘onderscheid op grond van moedertaal verband kan houden met de afkomst en afstamming van betrokkenen en niet met de nationaliteit in staatkundige zin’ (r.o. 5.2). Deze redenering is alleen begrijpelijk als verzoekster de Nederlandse nationaliteit heeft, hetgeen nergens in het oordeel vermeld staat.

74 75 76 77 78

Oordeel 2003-148. Oordeel 2003-162. Gelijke behandeling in beweging, Evaluatie van vijf jaar Algemene wet gelijke behandeling, Utrecht: CGB, p. 28-29. Kamerstukken II 2003/04, 29 311, nr. 1-3. Oordeel 2003-13.


29

...........

Een geschil over de weigering tot toelating van een studente van Iraanse afkomst tot een opleiding kraamverzorging leidt tot de volgende vaste overwegingen van de CGB (r.o. 5.4). ‘De Commissie rekent het niet tot haar taak te beoordelen of een instantie op deugdelijke gronden een kandidaat heeft afgewezen voor een opleiding. De taak van de Commissie is te beoordelen of bij de afwijzing ^ in dit geval ^ onderscheid naar ras mede een rol heeft gespeeld. De redenen voor de afwijzing worden daarbij in zoverre betrokken dat aannemelijk moet zijn dat deze niet ondeugdelijk of willekeurig zijn. Indien daarvan sprake is kan zulks aanleiding geven tot het vermoeden dat sprake is van onderscheid op grond van ras. Daarvan kan ook sprake zijn bij een onzorgvuldig optreden van verweerster.’ Het belang van deze standaardoverweging is dat de CGB niet een tweede beoordeling van de afwijzing pleegt te doen, maar slechts nagaat of bij die beslissing geen discriminatoire of willekeurige afwegingen zijn gemaakt. In deze zaak komt de CGB daar niet aan toe, omdat verzoekster haar stelling onvoldoende aannemelijk weet te maken. Zodoende komt de CGB ook in deze zaak niet toe aan bewijslastverschuiving.79 Een leerlinge die afkomstig is uit Mauritanie« verwijt het Regionaal Opleidingen Centrum (ROC) dat haar onvoldoende bescherming is geboden tegen discriminatoire bejegening en dat haar klachten niet zorgvuldig zouden zijn behandeld. De jonge vrouw studeert als enige vrouw en als enige allochtoon aan de opleiding Middenkaderfunctionaris Telematica. De CGB stelt vast dat de vrouw is uitgelachen om haar Franse accent en met spray is bespoten die de naam Afrika draagt. Tevens stelt de CGB vast dat de extra faciliteiten van de leerlinge door haar klasgenoten als voorkeursbehandeling worden ervaren. Dit complex van feiten en omstandigheden acht de CGB voldoende om tot een vermoeden van onderscheid naar ras te komen. Hier blijkt hoe dun het lijntje kan zijn tussen het wel of niet aannemen van een bewijsvermoeden. In tegenstelling tot de twee vorige gevallen acht de CGB nu wel een bewijsvermoeden aanwezig. Dat lijkt misschien arbitrair, want het complex biedt weinig aanknopingspunten om achterstelling te vermoeden. De CGB toetst vervolgens het bewijs van het tegendeel van het ROC en concludeert dat de school weliswaar zijn best heeft gedaan, maar desalniettemin tekort is geschoten. Volgens de Commissie worden van verweerder onder deze omstandigheden anders gerichte inspanningen gevergd (r.o. 5.15). Het ROC heeft zich daarom niet afdoende gekweten van zijn zorgplicht de leerlinge te vrijwaren van discriminatie. In het verlengde daarvan is verweerder tekortgeschoten in de afhandeling van klachten over ongelijke behandeling op school en het tre¡en van passende maatregelen. De CGB oordeelt dat het ROC onderscheid heeft gemaakt op grond van ras.80 Meestal behandelt de Commissie de vragen van de bejegening en een zorgvuldige klachtbehandeling separaat.81 In dit oordeel lopen deze twee aspecten vanaf de bewijslastverschuiving tot aan het eindoordeel door elkaar. Daarmee boet het oordeel aan overtuigingskracht in. Het Landelijk Bureau ter bestrijding van Rassendiscriminatie (LBR) en het Antidiscriminatiebureau Veenendaal hebben door middel van een collectieve actie een belangwekkend oordeel van de CGB over spreidingsbeleid in het bijzonder onderwijs verkregen.82 Het thema is ook belicht in een recent preadvies voor de Neder-

79 80 81 82

Oordeel 2003-19. Oordeel 2003-85. Zie bijvoorbeeld oordeel 2003-158. Zie over spreidingsbeleid ook B.P. Vermeulen, ‘Spreidingsbeleid, gelijke behandeling en schoolkeuzerecht in het Nederlands onderwijs’, in: D.J.B de Wol¡ (red.) Gelijke behandeling: oordelen en commentaar 2001, Deventer: Kluwer 2002, p. 83-95.

30

...........

RODRIGUES

landse Vereniging voor Onderwijsrecht.83 De klacht van de belangenorganisaties richt zich tegen het bevoegd gezag van een vereniging voor protestants-christelijk primair onderwijs. De vereniging hanteert voor haar scholen een maximumtoelatingspercentage van 15 voor anderstaligen. Dat maximum geldt voor elke klas: van groep 1 tot en met 8. Anderstalige kinderen zijn kinderen die het Nederlands als tweede taal gebruiken, de zogenoemde NT2-leerlingen. Tevens hanteert de vereniging een quotum voor het aantal toe te laten kinderen uit de Roma- en Sintigemeenschap. Over het spreidingsbeleid zijn door de scholenvereniging met andere onderwijsinstellingen convenanten afgesloten. Het is vaste jurisprudentie dat toelating door middel van quotaregelingen die direct verwijzen naar ras in strijd met de wet zijn. Het maakt bij direct onderscheid naar ras niet uit of er goede bedoelingen aan ten grondslag liggen. Deze vaste rechtspraak blijkt ook uit een eerder oordeel van de CGB waarin het quotabeleid van een bijzondere (christelijke) school in Haarlem aan de Commissie is voorgelegd.84 In deze zaak komt vast te staan dat het overtallig geachte percentage allochtone kinderen uitsluitend op grond van hun afkomst op een wachtlijst wordt geplaatst. De CGB concludeert dat de school op deze wijze direct onderscheid naar ras maakt en dus in strijd met de AWGB handelt. In dit licht wekt het geen verbazing dat de CGB tot het oordeel komt dat het quotabeleid ten opzichte van kinderen uit de Roma- en Sintigemeenschap verboden onderscheid oplevert.85 De omstandigheid dat aan het spreidingsbeleid een door onderwijskundige partijen afgesloten convenant ten grondslag ligt, doet daaraan niet af. De school maakt direct onderscheid naar ras. Ten aanzien van de taaleis ligt de rechtsvraag complexer. Maakt de school direct of indirect onderscheid? De CGB oordeelt dat er sprake is van indirect onderscheid naar ras. Vervolgens wordt onderzocht of dit onderscheid objectief gerechtvaardigd is. De school heeft aangegeven dat de toelatingsnorm van 15% voor NT2-leerlingen drie doelen dient. Ten eerste het bevorderen van onderwijs van goede kwaliteit. Voorts het voldoen aan de integratieopdracht die verweerster op grond van art. 8 lid 3 Wet op het primair onderwijs heeft en ten slotte het waarborgen van de instandhouding van de scholen en daarmee ook de identiteit van de scholen. Opvallend genoeg laat de school het derde doel ter zitting vervallen en wordt dit vervolgens ook door de CGB verder buiten beschouwing gelaten. De 15%-norm kan volgens de Commissie niet door de beugel omdat de school niet heeft aangetoond dat die 15% noodzakelijk is voor het bereiken van het nagestreefde doel. Ten aanzien van de integratieopdracht oordeelt de CGB dat het spreidingsbeleid daartoe geen geschikt middel is ‘omdat het per de¢nitie niet zal kunnen bijdragen aan integratie op de school van hun keuze van die leerlingen die, omdat het maximumaantal anderstaligen is bereikt, niet worden toegelaten op die school.’ Deze overweging kan mijns inziens bijna niet anders worden begrepen dan dat het middel een discriminatoir doel dient omdat een bepaalde groep leerlingen vanwege hun afkomst in keuzevrijheid worden beperkt. Dat zou echter tot een directe verwerping van de objectieve rechtvaardiging hebben moeten leiden. De CGB concludeert evenwel op basis van de noodzakelijkheidstoets dat de school verboden indirect onderscheid naar ras maakt.86 In 2003 spreekt de CGB nog een oordeel uit over het toelatingsbeleid van een bijzondere school op rooms-katholieke grondslag. Het betreft eveneens een collec-

83 84 85 86

C.W. Noorlander en F.H.J.G. Brekelmans, Gelijke onderwijskansen, preadvies voor het symposium ter gelegenheid van de jaarvergadering van de Nederlandse Vereniging voor Onderwijsrecht op 14 november 2003, Den Haag: Sdu 2003. Oordeel 2001-99. Oordeel 2003-105. Het oordeel is ook besproken door Vermeulen in AB 2003, 376, en door Rodrigues in NJCM-Bulletin 2003, nr. 2.


31

...........

tieve actie, deze keer van het Meldpunt Discriminatie Apeldoorn. Tot de school worden alleen leerlingen toegelaten die afkomstig zijn van katholieke of protestantschristelijke basisscholen. Het toelatingsbeleid heeft tot gevolg dat vooral christelijke leerlingen worden toegelaten en in overwegende mate niet-christelijke leerlingen worden geweigerd. De CGB acht het aannemelijk dat op openbare basisscholen meer leerlingen zitten van een niet-christelijk geloof. Zodoende heeft het door de school gehanteerde toelatingsbeleid indirect onderscheid op grond van godsdienst tot gevolg. In het omliggend gebied van de school ligt het percentage allochtone leerlingen op openbare basisscholen aanzienlijk hoger dan op de katholieke of protestants-christelijke basisscholen. De CGB concludeert dat het gehanteerde toelatingsbeleid allochtone leerlingen dan ook in overwegende mate treft en er dus eveneens sprake is van indirect onderscheid op grond van ras. Het doel van de bestreden toelatingsregeling is het oplossen van feitelijk ruimtegebrek door een maximum aantal leerlingen per jaar aan te nemen. Dit doel is zonder meer zwaarwegend en niet discriminerend. Het middel acht de CGB ten aanzien van zowel ras als godsdienst wel geschikt, maar niet noodzakelijk (r.o. 5.11 en 5.12). Het middel zou geschikt zijn, ‘immers welke criteria men ook kiest, het beperken van de instroom en het oplossen van het ruimteprobleem kan hierdoor worden bereikt.’ (r.o. 5.11) Dat lijkt een te ruime opvatting van de toets naar geschiktheid. Hierin zit de eis van redelijkheid besloten en die is nu niet onderzocht.87 Bij de noodzakelijkheidstoets gaat het om de vraag of het middel voldoet aan de eis van proportionaliteit. Het eindoordeel van de Commissie is dat het toelatingsbeleid van de school verboden indirect onderscheid naar ras en godsdienst oplevert.88 4.3

Zakelijke dienstverlening

Een opmerkelijke zaak is het verzoek van een werkgever tegen een klant omdat een van zijn werknemers bij de uitvoering van werkzaamheden door de klant was weggestuurd wegens (te) slechte beheersing van het Nederlands. De werkgever komt met het verzoek tegemoet aan de zorgvuldigheidsplicht die op hem rust om zijn werknemers van ongelijke behandeling te vrijwaren. Maar met de klant bestaat geen arbeidsrechtelijke verhouding. De CGB oordeelt dat deze rechtsverhouding onder art. 7 lid 1 sub a AWGB valt. De klant is weliswaar een professionele afnemer van diensten en geen aanbieder, maar handelt in de uitvoering van een overeenkomst. De CGB stelt dat het wegsturen van de werknemer kan worden beschouwd als een belemmering voor verzoekster uitvoering te geven aan haar contractuele verplichtingen. Op grond van het bewijsvermoeden stelt de CGB verzoekster in het gelijk.89 Naar mijn mening is de oplossing sympathiek, maar in strijd met de bedoeling van de AWGB. Dit oordeel is in deze bundel ook integraal opgenomen met een afzonderlijke bespreking. 5

SLOTOPMERKINGEN

Het aantal oordelen over ras en nationaliteit is in 2003 procentueel gelijk gebleven ten opzichte van 2002. In vijftien van de 47 zaken geeft de CGB verweerder een aanbeveling. De meeste keren betreft dat arbeidszaken (11), waarvan het in de meerderheid van de gevallen om bejegening (7) gaat. Bejegening blijft het meest complexe terrein. Ondanks het feit dat in bejegeningzaken bijna standaard de 87 88 89

J.H. Gerards, ‘Het toetsingsmodel van de CGB voor de beoordeling van indirect onderscheid’, in: D.J.B. de Wol¡ (red.), Gelijke behandeling: oordelen en commentaar 2002, Deventer: Kluwer 2003, p. 87. Oordeel 2003-134. Oordeel 2003-142.

32

...........

RODRIGUES

bewijslastverschuiving wordt toegepast, lukt het in tien van de zestien gevallen niet om een vermoeden van verboden onderscheid te vestigen. In meer dan de helft van de zaken is rechtshulp verleend (25). In zeventien gevallen betreft het een anti-discriminatiebureau (ADB), vier keer een advocaat en eveneens vier maal een andere gemachtigde. Hieruit blijkt dat de ADB’s een belangrijke rol spelen bij de handhaving van de gelijkebehandelingswetgeving, in elk geval voor de gronden ras en nationaliteit. Bovendien maken zij gebruik van het collectief actierecht. Acht keer is een collectief verzoek voorgelegd90, waarbij in zeven gevallen een ADB betrokken is.91 FNV Bondgenoten is niet-ontvankelijk in zijn verzoek en op een klacht van het Meldpunt Discriminatie Amsterdam verklaart de CGB zich onbevoegd. Van de overige zes collectieve acties worden er vijf toegewezen. Reeds eerder heb ik betoogd dat het collectief actierecht een belangrijk middel is om principie«le zaken aanhangig te maken, waarbij de kans op succes groter is dan in individuele procedures.92 Het Meldpunt Discriminatie Amsterdam lijkt daar ook zo over te denken en bracht in 2003 drie zaken aan. Onderscheid in verband met taaleisen speelt in verschillende oordelen een doorslaggevende rol.93 Meer in het algemeen blijkt ruis in de communicatie vaak bij te dragen tot problemen94, hetgeen vooral in bejegeningzaken tot uiting komt. Tot slot: misschien enigszins stereotiep, maar als het om ras en nationaliteit gaat hebben in 2003 uitsluitend mannen zich druk gemaakt over gelijk loon en alleen vrouwen over hun kansen in het onderwijs.

90 91 92 93 94

Oordelen 2003-18, 65, 105, 125, 132, 134, 153 en 162. Eenmaal samen met het LBR. P.R. Rodrigues, ‘Collectieve acties als structureel instrument tegen discriminatie’, in: A.W. Jongbloed (red.), Samen sterk, Over het optreden in rechte door groeperingen, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2002, p. 99. Oordelen 2003-13, 18, 85, 105 en 142. Zie onder meer oordelen 2003-15, 19, 49, 76, 119 en 123.

33

...........

Geslacht

Dr. S.D. Burri & mr. E. Cremers-Hartman 1

INLEIDING

In 2003 hebben 79 van de 166 oordelen (mede) betrekking op onderscheid naar geslacht. Veel verzoeken zijn gevoegd behandeld, omdat meer partijen in eenzelfde zaak waren betrokken. In de 79 oordelen zijn daarom uiteindelijk slechts 54 verschillende casus in het geding.1 De meeste verzoeken zijn afkomstig van vrouwen (66 van 79 oordelen). Er zijn slechts twee verzoeken over eigen handelen (2003-01 en 2003-60). Ee¤n verzoek is afkomstig van een vakbond (2003-125), e¤e¤n van een antidiscriminatiebureau (2003-81) en e¤e¤n van een ondernemingsraad (2003-118). In twee oordelen die betrekking hebben op eenzijdig overheidshandelen acht de CGB zich onbevoegd (2003-16 en 2003-160). Dit jaar heeft de CGB geen onderzoek uit eigen beweging gedaan over onderscheid naar geslacht. Naar aanleiding van de evaluatie van de AWGB zal waarschijnlijk een ruimere bevoegdheid worden toegekend aan de CGB om uit eigen beweging onderzoek te verrichten.2 Het afscha¡en van de eis dat onderzoek op onderscheid in de openbare dienst of binnen e¤e¤n of meer sectoren van het maatschappelijke leven betrekking moet hebben geeft de CGB ruimte om onderzoek naar onderscheid in e¤e¤n bedrijf te doen. In dit overzicht zijn alle oordelen van 2003 over onderscheid naar geslacht thematisch verwerkt. Aan enkele punten wordt meer aandacht besteed, zoals de vraag of ook mannen ontvankelijk zouden moeten zijn in verzoeken waarin ze over indirect onderscheid jegens vrouwen klagen. 2

WERKINGSSFEER

2.1

Personele werkingssfeer

Uit de gevoegde oordelen 2003-69 t/m 2003-72 blijkt dat promovendi die als bursalen werkzaam zijn onder de personele werkingssfeer van de WGB vallen op grond van art. 1b WGB (gelijkgestelden). Dit artikel bepaalt dat ingeval een natuurlijk persoon, rechtspersoon of bevoegd gezag een ander arbeid onder zijn gezag laat verrichten, anders dan krachtens arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht of ambtelijke aanstelling, de art. 7:646 en 7:647 BW van overeenkomstige toepassing zijn. Bursalen hebben een studentenstatus. Ze sluiten een overeenkomst met de decaan af en krijgen een beurs op grond van het bursalenstelsel. Naast deze overeenkomst hebben bursalen vaak ook een overeenkomst tot het geven van onderwijs afgesloten en ontvangen ze op grond daarvan een salaris. Alle verzoekers vergelijken zich met assistenten in opleiding, die een werknemersstatus hebben en 1 2

Drie oordelen zijn tussenoordelen en betre¡en gelijkloonzaken: 2003-56, 2003-164 en 2003-130. Deze oordelen blijven hier verder buiten beschouwing. Kamerstukken II 2003/04, 29 311, nr. 1-3.

34

...........

BURRI & CREMERS-HARTMAN

onder gunstiger voorwaarden eveneens promotieonderzoek verrichten en onderwijs geven. De verzoekers stellen dat ze in een gezagsverhouding staan tot hun promotor, nu deze onder meer het onderzoeksvoorstel van de promovendus keurt en richtinggevend is voor de aanpak van het onderzoek. Volgens de verweerder is sprake van een docent-studentrelatie. De CGB onderzoekt eerst of de verzoeksters nog belang hebben bij het oordeel, nu ze de mogelijkheid hebben gekregen om zowel onderzoeks- als onderwijstaken op basis van een aanstelling als aio te verrichten. Nu deze keuze het verschil in status dat in het verleden bestond onverlet laat, hebben verzoeksters belang bij een oordeel. De gezagsrelatie leidt de CGB af uit het feit dat de promotor in dienst is bij de verweerder en dat er een academische gezagsrelatie bestaat tussen bursaal en promotor. Een terechte conclusie, zij het summier onderbouwd. Opvallend is voorts het verschil in benadering tussen de oordelen waarin de verzoeken door vrouwen (2003-69 en 2003-70), respectievelijk door mannen zijn ingediend (2003-71 en 2003-72). De stelling van alle verzoekers is dat de bursalen dezelfde werkzaamheden verrichten als aio’s, maar onder ongunstiger arbeidsvoorwaarden en dat er sprake is van indirect onderscheid naar geslacht, omdat vrouwelijke promovendi meer kans hadden om als bursaal te worden aangesteld dan mannelijke promovendi. De CGB acht de werkzaamheden die beide categoriee«n promovendi verrichten vergelijkbaar, voorzover het gaat om promotieonderzoek. Uit een door de CGB verricht loononderzoek dat betrekking heeft op verschillende faculteiten, blijkt dat de bursalen minder inkomen genieten dan de aio’s. Maar van indirect onderscheid naar geslacht is geen sprake, nu er geen signi¢cant verschil is aangetro¡en tussen mannen respectievelijk vrouwen die als bursaal dan wel als aio zijn aangesteld, zo concludeert de CGB in de oordelen waarin vrouwen als verzoeksters optreden (2003-69 en 2003-70). De mannelijke bursalen worden daarentegen niet-ontvankelijk verklaard (2003-71 en 2003-72). Zij stelden immers dat de regeling indirect discriminerend is voor vrouwen en hebben niet aangevoerd dat ze als man onevenredig zijn getro¡en. Een vergelijkbare situatie is ook aan de orde in de oordelen 2003-73 (vrouwelijke verzoekers) en 2003-74 (mannelijke verzoekers), zie ook 4.1.2. Maar in dit laatste oordeel concludeert de Commissie dat er geen strijd met de wet is omdat verzoekers stellen dat het toepassen van verschillende regelingen op twee groepen werknemers tot indirect onderscheid van vrouwen leidt en zij van het mannelijke geslacht zijn en derhalve niet het vermoeden hebben gewekt dat jegens hen indirect onderscheid is gemaakt. Waarom in het ene geval de mannen niet ontvankelijk zijn en in het andere geval de Commissie concludeert dat er geen strijd met de wet is, is niet duidelijk. In de benadering van de Commissie kunnen alleen vrouwen klagen over indirect onderscheid dat vrouwen nadelig treft, mannen niet. Dat klinkt op het eerste gezicht logisch, maar is niet onproblematisch. Loenen heeft dit probleem eerder gesignaleerd bij haar bespreking van het discriminatiebegrip in het Vrouwenverdrag.3 Art. 1 van dit verdrag verbiedt discriminatie van vrouwen. Zij betoogt dat ook mannen een beroep kunnen doen op het verbod van indirecte discriminatie van vrouwen. Ze geeft als voorbeeld deeltijdarbeid. Nu algemeen bekend is dat vooral vrouwen in deeltijd werken zal een nadelige behandeling van deeltijders over het algemeen vrouwen tre¡en en een mogelijk in strijd met de wet zijn. Zij meent dat ook een man die in deeltijd werkt en daardoor wordt getro¡en dat zal kunnen aanvoeren. De benadering van de Commissie heeft tot gevolg dat indien mannen klagen over indirect onderscheid dat overwegend vrouwen nadelig treft, er geen onderzoek naar de regeling wordt ingesteld, ook niet als de situatie van de mannen en de vrouwen gelijk is en de mannelijke verzoekers dezelfde nadelen ondervinden als de vrouwe-

3

T. Loenen, ‘Het discriminatiebegrip’ in: A.W. Heringa, J. Hes & L. Lijnzaad, Het Vrouwenverdrag: een beeld van een verdrag..., Antwerpen-Apeldoorn: Maklu Uitgevers, p. 3.

GESLACHT

35

...........

lijke. In deze oordelen richtten de mannen zich bovendien tegelijkertijd met de vrouwen tot de Commissie (bursalen) of in de oordelen 2003-73 en 2003-74 zelfs met een gezamenlijk verzoek, dat de Commissie vervolgens splitste. Doordat ook vrouwen een verzoek indienden, is de in geding zijnde regeling door de Commissie onderzocht. Maar door de benadering van de Commissie kunnen de mogelijkheden van een onderzoek naar de vraag of een regeling zelf niet in strijd met de wet is worden beperkt. Een duidelijke scheidslijn tussen wie op grond van de wet kan klagen en het onderzoek naar de regeling zelf zou verhelderend zijn. Een individuele klacht kan immers bijdragen aan het opsporen van ongeoorloofd onderscheid. Steun voor deze opvatting kan worden ontleend aan de parlementaire behandeling van art. 12 lid 2 AWGB. Daaruit blijkt dat het verzoek van een belangenbehartigingsorganisatie aan de Commissie om een onderzoek in te stellen niet hoeft te geschieden aan de hand van een concreet voorbeeld van ongelijke behandeling, maar betrekking kan hebben op een voor de onderneming geldende regeling die bij toepassing kan leiden tot ongelijke behandeling.4 Een inperking van de kring van personen die zich op de gelijkebehandelingswetgeving kan beroepen zoals die zich in de oordeelvorming van de CGB lijkt af te tekenen past niet goed bij deze uitleg. Het doel van de gelijkebehandelingswetgeving is immers het bestrijden van het discriminerend e¡ect van een regeling, criterium of praktijk. Bovendien komt de benadering van de CGB ons niet wenselijk voor omdat bestaande stereotiepe rollen van mannen en vrouwen eerder worden bevestigd dan doorbroken. Aan de andere kant dient ook voorkomen te worden dat querulanten de CGB met verzoeken overspoelen, hetgeen tot overbelasting van de Commissie zou kunnen leiden.5 En wat als is vastgesteld dat een regeling in strijd met de wet is wegens ongeoorloofd indirect onderscheid van vrouwen, en mannen die nadeel ondervinden van deze regeling zich vervolgens op de gelijkebehandelingswetgeving beroepen, zoals het geval was in de HOS-zaken? Al eerder is geconstateerd dat indien een regeling in strijd met de wet is, de regeling nietig is en dat het curieus zou zijn als de nietigheid relatief zou zijn, in zoverre dat hij alleen tegenover vrouwen zou gelden.6 Ook uit de HOS-zaken blijkt dat de mannelijke ‘nahossers’ zich niet kunnen vergelijken met de mannelijke leerkrachten die een HOS-garantie hebben gekregen (2003-87 t/m 2003101). Maar de aanpassing van de regeling om de beloningsverschillen te verkleinen is zowel voor vrouwelijke als mannelijke leerkrachten gunstig (zie verder de bijdrage van Vegter in deze bundel). De eindbeoordeling over de vraag of een stand-by overeenkomst een arbeidsovereenkomst in de zin van art. 7:610 BW is, berust volgens de CGB bij de rechter, zo blijkt uit de KLM-zaken over gelijke beloning en uitsluiting van pensioenopbouw (2003-23 t/m 35), zie ook 4.1.6 en de themabijdrage van Veldman bij deze oordelen. De Kantonrechter Amsterdam oordeelde dat stand-by’s niet onder het begrip werknemer vallen.7 De Commissie acht zich evenwel bevoegd om op grond van art. 5 AWGB een oordeel te geven, omdat dit artikel niet alleen van toepassing is op arbeidsovereenkomsten, maar op alle gevallen waarin er sprake is van een arbeidsverhouding. Voorzover het BW niet van toepassing zou zijn, toetst de Commissie aan art. 5 AWGB en concludeert dat er sprake is van arbeid onder gezag. De Commissie had ook steun kunnen ontlenen voor haar opvatting aan de jurispru-

4 5 6 7

Kamerstukken II 1986/87, 19 908, nr. 3, p. 25. Zie ook de bijdrage van Rodrigues in deze bundel, in het bijzonder hetgeen is opgemerkt over de oordelen 2003-82 en 2003-83 en A. Woltjer, ‘Ras en nationaliteit’, in: D.J.B. de Wol¡ (red.), Gelijke behandeling: oordelen en commentaar 2002, Deventer: Kluwer 2003, p. 15-26. I.P. Asscher-Vonk & S. Burri, ‘Geslacht’ in: D.J.B. de Wol¡, Gelijke behandeling: oordelen en commentaar 2002, Deventer: Kluwer 2003, p. 29. Ktr. Amsterdam 15 maart 2002, aangehaald in oordeel 2003-23 (r.o. 4.7), zonder vindplaats.

36

...........


dentie van het Hof van Justitie over de personele werkingssfeer van art. 141 EG (art. 119 EG-Verdrag (oud)), waarop vanaf 8 april 1976 een beroep kan worden gedaan.8 Het HvJ EG stelde onder meer in Raulin vast dat oproepcontracten onder de personele werkingssfeer van dit artikel kunnen vallen.9 Het beslissende criterium is volgens het Hof dat het moet gaan om ‘ree«le en daadwerkelijke arbeid, met uitsluiting van werkzaamheden van zo geringe omvang dat zij louter marginaal en bijkomstig blijken’.10 De nationale rechter mag bij de toepassing van dit criterium rekening houden met het onregelmatige karakter en de beperkte duur van de oproeparbeid. In Raulin was de vraag aan de orde of een serveerster die in totaal 60 uur had gewerkt onder het werknemersbegrip viel van art. 141 EG. Het feit dat slechts een zeer gering aantal uren is gewerkt kan een aanwijzing vormen dat de arbeid louter marginaal en bijkomstig is, aldus het Hof. De nationale rechter kan er in voorkomend geval ook rekening mee houden dat betrokkene zich beschikbaar moet houden om te werken wanneer de werkgever haar oproept. Uit de oordelen die betrekking hebben op stand-by stewardessen blijkt dat de verzoeksters beslist geen zeer gering aantal uren hebben gewerkt en dus onder het werknemersbegrip van art. 141 EG vallen.11 In oordeel 2003-116 volgt de CGB een heel andere benadering. Dit oordeel betreft onder meer de uitsluiting van deeltijders van een pensioenregeling van een detailhandelconcern die vanaf 8 april 1976 aan art. 141 EG (art. 119 EG-Verdrag (oud)) kan worden getoetst (zie 6.1). Gedurende een deel van de in geding zijnde periode is verzoekster werkzaam geweest als hulpkracht en volgens de CGB op grond van de aard van de arbeidsverhouding uitgesloten geweest van de pensioenvoorziening. Uit het oordeel blijkt niet dat verzoekster werkzaam was op grond van een arbeidsovereenkomst, zoals bijvoorbeeld het geval was in oordeel 1998-10, dat eveneens betrekking heeft op hulpkrachten.12 De verzoekster had bijna vier jaar als hulpkracht gewerkt (vanaf 1 oktober 1973 tot 1 juni 1977). Dit vormt dus een aanwijzing dat de arbeid niet louter bijkomstig is en geen marginaal karakter draagt. Naar onze mening had verzoekster zich vanaf 8 april 1976 tot 1 juni 1977 kunnen beroepen op art. 141 EG. De CGB toetst aan art. 7:646 BW en hanteert een heel ander criterium. Om vast te stellen of er sprake is van arbeid onder gezag, dient verzoekster volgens de Commissie aan te tonen dat er sprake was van een bestendig arbeidspatroon. Waar de Commissie dit strenge criterium aan ontleent blijkt niet uit het oordeel. Mogelijk aan het rechtsvermoeden van een arbeidsovereenkomst in het BW (art. 7:610a BW). Maar volgens vaste jurisprudentie van de Commissie valt een beoordeling van de vraag of er sprake is van een arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht buiten haar bevoegdheid. Evenmin is duidelijk waarom de Commissie hier niet aan art. 5 AWGB toetst, analoog aan de bovenbeschreven oordelen 2003-23 t/m 35. Verzoekster overlegt een gra¢ek met haar inkomen in die jaren en twee werkbriefjes uit 1975 (!), maar slaagt er desalniettemin niet in om voor de CGB aannemelijk te maken dat ze volgens een bestendig arbeidspatroon heeft gewerkt omdat de jaaropgaven, met de bijbehorende werkbriefjes ontbreken. De benadering van de CGB in dit oordeel staat op gespannen voet met het EG-recht en heeft naar onze mening een onwenselijke beperking van de personele werkingssfeer van de gelijkebehandelingswetgeving tot gevolg. 8 9 10 11 12

HvJ EG 8 april 1976, zaak 43/72, Jur. 1976, p. 455 (Defrenne II). HvJ EG 26 februari 1992, zaak C-357/89, Jur. 1992, p. I-1027 (Raulin). HvJ EG 23 maart 1982, zaak C-53/81, Jur. 1982, 1035 (Levin), r.o. 17. Ook op het terrein van het vrij verkeer van werknemers (art. 39 EG) blijkt dat het HvJ EG de personele reikwijdte van de verdragsbepaling ruim interpreteert, zie bijvoorbeeld HvJ EG 15 december 1995, zaak C-415/93, Jur. 1995, p. I-4921 (Bosman). In dit oordeel toetst de CGB het onthouden van een inconvenie«ntentoeslag aan hulpkrachten aan de Wet verbod van onderscheid naar arbeidsduur.

37

GESLACHT

...........

2.2

Materie«le werkingssfeer

Een voorbeeld van een situatie waarin verschillende bepalingen relevant zijn, maar de bevoegdheid van de Commissie beperkt is, biedt oordeel 2003-51. De arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd van verzoekster is niet verlengd, omdat verzoekster niet voltijds wilde werken. De CGB oordeelt terecht dat aan het verbod van onderscheid naar arbeidsduur (art. 7:648 BW) geen recht kan worden ontleend om in deeltijd te worden aangesteld of de arbeidsduur te verminderen in een bestaande arbeidsverhouding. Voor een toetsing aan de Wet aanpassing arbeidsduur is de CGB onbevoegd. Blijft over een toetsing aan het verbod van indirect onderscheid naar geslacht, maar daarvoor is statistisch bewijs nodig. De CGB komt tot de conclusie dat er in strijd met de wet is gehandeld. Zoals bekend valt een eenzijdige overheidshandeling buiten de reikwijdte van de gelijkebehandelingswetgeving.13 De CGB is daarom onbevoegd om een oordeel te geven over een keuring in het kader van de WAO door het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen om de mate van arbeidsongeschiktheid vast te stellen (2003-16). Deze kwestie speelt ook in oordeel 2003-160 (zie 8). Wat betreft onderscheid op grond van ras is de werkingssfeer van de AWGB uitgebreid. Om aan de implementatieverplichtingen van de communautaire Rasrichtlijn14 te voldoen is een nieuw art. 7a in de AWGB opgenomen. Dit artikel verbiedt onderscheid op grond van ras bij de sociale bescherming, waaronder de sociale zekerheid en sociale voordelen. Een soortgelijk verbod ontbreekt voor onderscheid naar geslacht en is ook niet opgenomen in het nieuwste voorstel van de Europese Commissie over gelijke behandeling van mannen en vrouwen bij de toegang en de aanbieding van goederen en diensten.15 Het interne verenigingsleven valt evenmin binnen de werkingssfeer van art. 7 lid 1 sub c AWGB. Dit artikellid verbiedt onder meer onderscheid bij het aanbieden van goederen of diensten en bij het sluiten, uitvoeren of bee«indigen van overeenkomsten terzake, door instellingen die werkzaam zijn op het gebied van volkshuisvesting, welzijn, gezondheidszorg, cultuur of onderwijs. Aan de CGB is de vraag voorgelegd of een puntentellingsysteem van een nationale badmintonvereniging dat verschillend is voor mannen dan voor vrouwen in strijd met de wet is (2003-81). De competities en toernooien waarin dit systeem wordt gehanteerd behoren tot de belangrijkste activiteiten van de vereniging en staan uitsluitend open voor leden. Deze activiteiten vallen daarom buiten de werkingssfeer van art. 7 lid 1 sub c AWGB. Het oordeel geeft een aardig overzicht van de relevante oordelen over dit vraagstuk. 3

TOEGANG TOT DE ARBEID

3.1

Werving en selectie

Oordeel 2003-01 betreft de vraag van een wervings- en selectiebureau of het plaatsen van de advertentie ‘topvrouwen gevraagd’ is toegestaan. Het bureau stelt zich ten doel om de achterstand van vrouwen in topfuncties te verminderen. Al jarenlang richt het bureau zich in hoofdzaak op de bemiddeling van hoogopgeleide vrouwen en tevens op coaching van vrouwen in het arbeidsproces. De meeste opdrachtgevers 13 14 15

Kamerstukken II 1992/93, 22 014, nr. 29 en Handelingen II 1992/93, p. 3567-3570 en p. 3593-3595. Richtlijn (2000/43/EG) van de Raad van 29 juni 2000 houdende toepassing van het beginsel van gelijke behandeling van personen ongeacht ras of etnische afstamming, PbEG 2000, L 180/22. COM 2003(657) ¢nal.

38


...........

vragen uitdrukkelijk om werving onder vrouwen. De bewuste advertentie heeft betrekking op enkele topfuncties in de technologische hoek. Als een man eventueel op de advertentie zou reageren, kan het wervings- en selectiebureau de man opnemen in het eigen bestand of voor de betrokken functies doorverwijzen naar de opdrachtgever of naar een ander bemiddelingsbureau dat voor de opdrachtgever mannen bemiddelt. De CGB toetst de advertentietekst aan art. 3 WGBMV en spreekt zich in het kader van deze toetsing uit over het gevoerde voorkeursbeleid. Art. 3 WGBMV staat het maken van sekseonderscheid in een advertentie alleen toe als dit berust op de wettelijk toegestane uitzonderingen. In dat geval moet de reden voor het maken van onderscheid in de advertentie worden vermeld. Omdat in de bewuste advertentie niet expliciet naar het voorkeursbeleid is verwezen, handelt het bureau in strijd met de WGBMV. Het voorkeursbeleid van het bureau is wel toelaatbaar. De Commissie geeft in het oordeel een duidelijk overzicht van de relevante jurisprudentie van het Hof van Justitie en toetst het beleid hieraan. De CGB plaatst hierbij de kanttekening dat het voorkeursbeleid van het wervings- en selectiebureau slechts marginaal hoeft te worden getoetst omdat het bureau ten behoeve van derden werft en selecteert. Het bureau hoeft niet te onderzoeken of bij de opdrachtgever in concreto een feitelijke achterstand van vrouwen bestaat. Het bureau kan afgaan op de informatie van de opdrachtgever omdat vrouwen in de bedoelde topfuncties altijd ondervertegenwoordigd zijn. Omdat de opdrachtgever andere bemiddelingsbureaus inschakelde om onder mannen te werven, kan het bureau er ook van uitgaan dat de opdrachtgever mannen daadwerkelijk een kans bood op dezelfde functies. De CGB geeft voorts aan dat een wervings- en selectiebureau wel een onderzoeksplicht heeft als de gegevens van een opdrachtgever geen blijk geven van een (signi¢cante) achterstand. Tevens neemt de verantwoordelijkheid van intermediairs toe naarmate de betrokkenheid bij het hele traject van werving en selectie groter is. In een tweede oordeel over de fase van werving en selectie is de vraag aan de orde of het verschil in toetredingscriteria voor een vrouwelijke en mannelijke sollicitant een verboden onderscheid oplevert (2003-156). De vrouw solliciteert intern naar een directeursfunctie en moet een assessment ondergaan. De vrouw wordt afgewezen. In het kader van een reorganisatie wordt de directeursfunctie voor een periode van anderhalf jaar omgezet in een managementfunctie. Een mannelijke collega wordt voor deze functie gevraagd. Hij hoeft geen assessment te ondergaan omdat dit voor de functie van manager alleen als vereiste wordt gesteld in geval van twijfel over de geschiktheid. De CGB stelt een zorgvuldig onderzoek in naar de gang van zaken en concludeert dat geen onderscheid op grond van geslacht is gemaakt. De werkgever is wel nalatig geweest door interne kandidaten in onvoldoende mate inzicht, uitleg en informatie te verscha¡en. Deze nalatigheid is echter niet van dien aard dat alleen daardoor sprake is van strijd met de gelijkebehandelingswetgeving. 3.2

Niet verlengen tijdelijke arbeidsrelatie

De CGB heeft in 2003 elf oordelen uitgesproken over de vraag of bij de beslissing van de werkgever om een tijdelijke arbeidsovereenkomst of ambtelijke aanstelling niet te verlengen de zwangerschap van werkneemster een rol heeft gespeeld. In enkele oordelen speelde tevens de vraag of de deeltijdwens van werkneemster ook van invloed was op deze beslissing. Voorzover de CGB ook aan het verbod van onderscheid naar arbeidsduur heeft getoetst, komt dat in de bijdrage van De Wol¡ aan de orde. In vijf oordelen concludeert de Commissie dat de zwangerschap (mede) een rol heeft gespeeld. In de zes andere oordelen neemt de CGB aan dat dit niet het geval is.

39

GESLACHT

...........

De CGB laat de beoordeling van het concrete geval standaard vooraf gaan door een aantal algemene overwegingen. De CGB overweegt: ^ dat het de werkgever verboden is om onder andere bij het aangaan en bee«indigen van de arbeidsovereenkomst onderscheid te maken tussen mannen en vrouwen; ^ dat het niet verlengen van een arbeidsovereenkomst kan worden beschouwd als het niet aangaan van een arbeidsovereenkomst. Voor deze opvatting verwijst de CGB meestal naar jurisprudentie van het Hof van Justitie waaruit deze opvatting blijkt.16 Soms verwijst de CGB tevens naar de wetsgeschiedenis van de AWGB. In een aantal oordelen volstaat de CGB met een verwijzing naar eigen oordelen; ^ dat volgens eigen vaste jurisprudentie geldt dat er sprake is van ongelijke behandeling op grond van geslacht als de zwangerschap mede een rol heeft gespeeld bij het besluit om de arbeidsovereenkomst niet te verlengen; ^ dat volgens de bewijsregel van art. 7:646 lid 8 BW de bewijslast naar de werkgever verschuift als de werkneemster feiten en omstandigheden heeft aangevoerd die naar objectieve maatstaven doen vermoeden dat de zwangerschap een rol heeft gespeeld bij de beslissing. In e¤e¤n oordeel wijkt de CGB van deze standaard benadering af voorzover het gaat om de kwali¢catie van het besluit tot niet verlengen. In oordeel 2003-115 merkt de CGB de beslissing om niet te verlengen namelijk aan als een beslissing omtrent de bee«indiging van de arbeidsrelatie. Uit het oordeel blijkt niet waarom de Commissie in deze zaak afwijkt van de vaste lijn. Een verschil met de andere zaken is dat hier gaat om een ambtelijke aanstelling. Betrokkene had een aanstelling voor een jaar met uitzicht op een vast dienstverband. De CGB had de weigering om niet te verlengen aan moeten merken als een weigering om een ambtelijke aanstelling voor onbepaalde tijd aan te gaan. De CGB beklemtoont dat de aanstelling na een jaar van rechtswege eindigt. Dat is echter geen verschil met het einde van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Het antwoord op de vraag of de zwangerschap mede reden is geweest om de arbeidsrelatie niet te verlengen, staat of valt met de waardering van de aangevoerde feiten en omstandigheden. In zaken als deze is het gebruikelijk dat de werkgever in de procedure bij de CGB het onvoldoende functioneren van de vrouw in kwestie dan wel ongunstige bedrijfsomstandigheden als reden aanvoert om de arbeidsrelatie niet te verlengen. De conclusie dat de werkgever geen onderscheid naar geslacht maakt, omdat zwangerschap geen rol heeft gespeeld, trekt de CGB zowel bij arbeidsrelaties van kortere als van langere duur: eenmalige contracten voor bepaalde tijd (2003-14, 2003-63), eenmalige contracten met uitzicht op een vast dienstverband (2003-44, 2003-115) en bij contracten die al eerder verlengd zijn (2003-51, 2003-152). Het valt op dat de CGB in bijna alle gevallen de bewijslast niet naar de werkgever verschuift omdat verzoekster onvoldoende feiten en omstandigheden zou hebben aangevoerd. Uit drie oordelen blijkt dat de CGB tot deze conclusie komt omdat zij meer waarde hecht aan de tegenargumenten van de werkgever (2003-14, 2003-63 en 2003-152). Gezien het feitencomplex had het meer voor de hand gelegen om de bewijslast naar de werkgever te verschuiven. In dat geval komen de tegenargumenten aan de orde bij de vraag of de werkgever kan bewijzen dat de zwangerschap niet (mede) een rol heeft gespeeld. Alleen in oordeel 2003-44 verschuift de CGB de bewijslast naar de werkgever. Een vergelijking met de feitelijke situatie in de andere oordelen maakt niet duidelijk waarom dit hier wel het geval is.

16

HvJ EG 4 oktober 2001, zaak C-438/99, Jur. 2001, p. I-6993, JAR 2001/219 (Tele Danmark).

40


...........

De oordelen waarin de CGB concludeert dat er wel onderscheid naar geslacht is gemaakt, betro¡en in alle gevallen arbeidsovereenkomsten die e¤e¤n of meerdere malen waren verlengd. In een aantal oordelen had verzoekster het zwangerschapsen bevallingsverlof al genoten gedurende de contractsperiode. Volgens de CGB kan de werkgever het vermoeden van onderscheid niet weerleggen omdat verzoekster de positieve waardering van de werkgever wel gedocumenteerd kan aantonen en de werkgever de kritiek niet ondersteunt met verslagen van functioneringsgesprekken. Het ontbreken van een doorzichtige, controleerbare en systematische wijze van beoordelen hoort voor rekening van de werkgever te komen (2003-17). In oordeel 2003-20 spelen de schriftelijke verklaringen van collega’s van verzoekster een rol. De collega’s hebben zich positief uitgesproken over de lessen van verzoekster en tevens verklaard dat de directeur opmerkingen heeft gemaakt die doen vermoeden dat de zwangerschap mede reden is geweest om de arbeidsovereenkomst niet te verlengen. Bovendien is een terugloop van het aantal beschikbare uren niet gebleken. Oordeel 2003-36 betreft een verzoekster die correspondentie en verslagen kan overleggen waaruit een positief oordeel over haar functioneren blijkt. Ook heeft ze een aantal keren een periodieke loonsverhoging ontvangen. In de oordelen 2003-39 en 2003-124 speelt het gegeven dat de werkgever nieuwe functie-eisen en een nieuw deeltijdbeleid niet of in een laat stadium aan verzoeksters kenbaar heeft gemaakt, een duidelijke rol bij de conclusie van de CGB dat de werkgever direct onderscheid naar geslacht heeft gemaakt. 3.3

Aangaan arbeidsrelatie

Drie oordelen betre¡en het aangaan van een arbeidsrelatie. Een inlener maakt onderscheid op grond van geslacht door een vrouw niet opnieuw als uitzendkracht in te lenen omdat de inlener problemen verwachtte tussen haar en een vaste medewerker tegen wie de vrouw eerder een klacht had ingediend wegens seksuele intimidatie (2003-138). De relatie inlener-uitzendkracht valt onder art. 1b WGBMV. De betekenis van deze bepaling is in 2.1 toegelicht. De CGB stelt vast dat de inlener de klacht van de vrouw ten tijde van de eerder bestaande arbeidsrelatie onvoldoende zorgvuldig heeft behandeld. Een inadequate behandeling van klachten over seksuele intimidatie betekent een schending van het verbod van discriminatie omdat een werkgever of inlener de plicht heeft de werknemers te vrijwaren van seksuele intimidatie. Nalatigheid op dit gebied is volgens vaste jurisprudentie van de Commissie in strijd met het verbod van onderscheid bij de arbeidsvoorwaarden. De CGB overweegt dat de inlener deze ongelijke behandeling uit het verleden voor risico van de vrouw brengt door haar niet opnieuw als uitzendkracht in te lenen. De inlener zou zich juist moeten inspannen om een soepeler samenwerking tussen de vrouw en de vaste medewerker te verkrijgen. Het niet opnieuw inlenen vindt zijn basis in de eerdere ongelijke behandeling en moet daarom worden gezien als een ongelijke behandeling bij het aangaan van de arbeidsrelatie. De CGB onderstreept in r.o. 5.7. dat de inlener als materie«le werkgever een zelfstandig en zorgvuldig onderzoek op de werkvloer had moeten instellen, ook als een klaagster afziet van het starten van de o⁄cie«le klachtprocedure voor seksuele intimidatie. Het onderzoek moet niet alleen onder de werknemers met een vast dienstverband worden verricht maar ook onder de tijdelijke werknemers, waaronder de uitzendkrachten. De CGB maakt terecht duidelijk dat uitzendkrachten en andere ‘gelijkgestelden’ die op de werkvloer in een zwakkere positie kunnen verkeren, een zelfde wettelijke bescherming tegen seksuele intimidatie genieten als de vaste werknemers. Dit oordeel is een voorbeeld van de duidelijke jurisprudentie van de CGB inzake de eisen die aan werkgevers kunnen worden gesteld bij de bescherming tegen seksuele intimidatie. Voor een overzicht van deze eisen en van de betekenis van de wijzigingen in de AWGB na inwerking-

41

GESLACHT

...........

treding van de EG-implementatiewet AWGB kan worden verwezen naar de bijdrage in deze bundel van Holtmaat. Oordeel 2003-136 betreft een verzoekster die van mening is dat ze niet is aangenomen als consulent kinderopvang omdat de werkgever haar een bedrijfseconomisch risico vond vanwege haar bekkeninstabiliteit als gevolg van zwangerschap. Volgens de werkgever bestond het bedrijfseconomisch risico van de vrouw uit het niet voldoen aan de functie-eisen. De werkgever heeft het vermoeden van discriminatie niet kunnen weerleggen. Voor de CGB is het doorslaggevend dat de sollicitatieprocedure onvoldoende inzichtelijk en controleerbaar was geweest. Oordeel 2003-64 betreft de vraag of de zwangerschap van een sollicitante een rol heeft gespeeld bij de beslissing om geen arbeidsovereenkomst aan te gaan. De CGB overweegt dat het niet-aangaan van een arbeidsarbeidsovereenkomst valt onder het ‘aangaan’ in de zin van art. 7:646 BW. Volgens de CGB heeft verzoekster onvoldoende feiten en omstandigheden aangevoerd die het vermoeden van onderscheid vestigen. Het lijkt erop dat de Commissie hierbij heeft meegewogen dat de werkgever al met een tweede sollicitante in gesprek was over een eventuele vervulling van de functie voordat verzoekster hem had verteld dat ze zwanger was. 4

ARBEIDSVOORWAARDEN

4.1

Gelijk loon

4.1.1

Inschaling en paarsgewijze loonvergelijking

De werkneemster in dienst van een HBO-instelling die is aangesteld als hogeschooldocent in schaal 12 en op grond van een vergelijking van haar werkzaamheden met drie maatmannen meent dat zij arbeid van (nagenoeg) gelijke waarde of hogere waarde verricht, maar lager wordt beloond, is door de CGB in het gelijk gesteld (2003-77). De werkneemster heeft in een uitgebreide motivatie haar taken en verantwoordelijkheden vergeleken met drie maatmannen en slaagt erin om een vermoeden van onderscheid naar geslacht te vestigen. De CGB beperkt de periode waarin de arbeid van verzoekster en de maatmannen vergeleken kan worden tot de datum waarop een systeem van functiedi¡erentiatie is ingevoerd en waarin de functies van hogeschooldocent en hogeschoolhoofddocent zijn opgenomen. Daardoor kan er geen vergelijking plaatsvinden met een maatman wiens dienstverband ruim voor de invoering van de functiedi¡erentiatie is bee«indigd. De CGB wijst er terecht op dat een vergelijking met maatmannen uit het verleden op zich wel mogelijk is.17 De Commissie behandelt uitvoerig de door de werkgever aangedragen argumenten, die hier buiten beschouwing blijven, nu deze zijn toegesneden op de speci¢eke situatie. De werkgever slaagt er niet in om het vermoeden te weerleggen, temeer daar de wijze waarop de functiewaardering met de bijbehorende criteria op basis waarvan inschaling in de hogere schaal plaatsvindt niet eenduidig is. Het feit dat e¤e¤n van de maatmannen dezelfde beloning geniet als de verzoekster doet daar niet aan af. Er is immers e¤e¤n maatman die hoger is ingeschaald.

17

Zie HvJ EG 27 maart 1980, zaak 129/70, Jur. 1980, p. 1275 (Macarthys).

42


...........

4.1.2

Inschaling na reorganisatie

Veertien vrouwen en drie mannen die als administratief ondersteunend personeel bij de afdeling Arbeidsintegratie van het GAK Nederland werkten menen dat jegens hen onderscheid naar geslacht in de arbeidsvoorwaarden is gemaakt bij de overgang van hun afdeling na een landelijke herstructurering. Hun verzoek is door de CGB gesplitst: in oordeel 2003-73 is het verzoek van de vrouwen behandeld, in oordeel 2003-74 dat van de mannen (zie ook 2.1). In oordeel 2003-73 is de vraag aan de orde of er indirect onderscheid naar geslacht is gemaakt bij het toepassen van verschillende compensatieregelingen op de verzoeksters en de groep arbeidsdeskundigen om de inkomensachteruitgang op te vangen ten gevolge van de overgang van hun afdeling. Verzoeksters stellen dat de groep arbeidsdeskundigen een structurele compensatie krijgt, terwijl zij slechts eenmalig zijn gecompenseerd. Op grond van nader onderzoek door de functiewaarderingsdeskundige van de CGB blijkt dat de groep arbeidsdeskundigen geen structurele compensatie krijgt, maar dat de inkomensachteruitgang van beide groepen is gecompenseerd door middel van uitkeringen. Op dit punt heeft de werkgever niet in strijd met de wet gehandeld. Verzoeksters klagen ook over het feit dat de toewijzing van de inkomenscompensatie aan hun groep afhing van gegevens die ze zelf aanleverden, terwijl voor de arbeidsdeskundigen de werkgever dit regelde. De CGB onderzoekt of dit een vermoeden van indirect onderscheid naar geslacht oplevert. Relevant zijn de gegevens op het moment van overgang van de afdeling, maar die ontbreken. Uit gegevens die betrekking hebben op de man/vrouwverdeling van beide groepen anderhalf jaar na de overgang van de afdeling blijkt dat 1.54 maal meer vrouwen dan mannen moesten bewijzen dat er sprake was van een inkomensachteruitgang. Daarmee is de grens die de CGB hanteert (1.5) overschreden en is er sprake van indirect onderscheid. De werkgever slaagt er niet in om aan te tonen dat het onderscheid objectief gerechtvaardigd is omdat ook een procedure denkbaar was die minder onderscheid makend was geweest. Het middel was daarom niet noodzakelijk en de handelswijze in strijd met de wet. De werkgever heeft daarentegen wat betreft de mannelijke verzoekers niet in strijd met de wet gehandeld (2003-74). Ook hier moet worden geconstateerd dat deze uitkomst onbevredigend is. De regeling zelf is immers volgens de Commissie wel in strijd met de wet. Uiteraard zal de werkgever geen onderscheid naar geslacht mogen maken bij de reparatie van de regeling en dienen de mannelijke verzoekers hetzelfde te worden behandeld als de vrouwelijke. Ze liften als het ware mee, maar pas achteraf. 4.1.3

Bezuinigingen op de werkgeversbijdrage aan kinderopvang

In oordeel 2003-135 was de vraag aan de orde of een werkgever die bezuinigt op de werkgeversbijdrage van de kosten van kinderopvang in strijd met de gelijkebehandelingswetgeving handelt omdat alleenstaande moeders worden getro¡en. Van direct onderscheid naar geslacht is geen sprake omdat de kinderopvangregeling voor alle werknemers geldt. Een vermoeden van indirect onderscheid acht de CGB gevestigd op grond van landelijke cijfers van het Centraal Bureau voor de Statistiek. De cijfers over het personeelsbestand van de werkgever geven geen aanleiding om te veronderstellen dat de situatie bij het bedrijf anders is. In het totale bezuinigingspakket vormt het versoberen van de kinderopvangregeling de enige maatregel die een speci¢eke groep nadelig treft. Er is evenwel een objectieve rechtvaardiging voor het gemaakte onderscheid. Daarbij speelt onder meer een rol dat de gerealiseerde besparing ter voorkoming van gedwongen ontslagen substantieel is, de kosten van de regeling beheersbaar zijn geworden en de maatregel onderdeel is van een totaalpakket. De kinderopvangregeling is niet afgeschaft, maar versoberd, waarbij de overgangsregeling voor eenoudergezinnen gunstiger was dan voor tweeouderge-

43

GESLACHT

...........

zinnen. Bovendien heeft de werkgever extra aandacht besteed aan mogelijkheden om de nadelige situatie van verzoekster op te vangen. 4.1.4

Deeltijd, zwangerschap en bevalling en ouderschapsverlof

Een voorbeeld van samenloop van onderscheid naar arbeidsduur en direct onderscheid naar geslacht bij de beloning biedt oordeel 2003-61. Een dierenartsassistente die reeds vijf jaar in dienst van de werkgever is krijgt voor het eerst geen jaarlijkse schaalverhoging nadat ze haar arbeidsduur heeft verminderd van 40 naar 20 uur en zwangerschapsen bevallingsverlof heeft genoten. De CGB komt tot de conclusie dat het verbod van onderscheid naar arbeidsduur (art. 7:648 BW) is geschonden (zie de bijdrage van De Wol¡ in deze bundel). De vraag is of er ook direct onderscheid is gemaakt wegens zwangerschap en bevalling, nu de werkgever in een brief aan de personeelsvertegenwoordiging mede refereert aan afwezigheid wegens zwangerschap en ziekte. In een latere brief stelt de werkgever daarentegen dat ziektedagen en zwangerschapsverlof als gewerkte dagen worden gezien en geen invloed hebben op schaalverhogingen. De CGB kiest een pragmatische aanpak: het feit dat reeds is geconstateerd dat het verbod op onderscheid naar arbeidsduur is geschonden, de toepassing van de vereenvoudigde procedure en de tweede brief van de werkgever geven de Commissie voldoende aanleiding om te concluderen dat het vermoeden van onderscheid naar geslacht is weerlegd. Een mild oordeel, want de werkgever heeft in eerste instantie zelfs schriftelijk aangegeven dat afwezigheid wegens zwangerschap en ziekte een rol speelden bij het afzien van de schaalverhoging. Maar niet onbegrijpelijk, nu de argumenten over arbeidsduurvermindering en afwezigheid wegens zwangerschap en ziekte zo met elkaar waren verweven. Blijkbaar was de werkgever overtuigend. Het ziekenhuis dat een bindingspremie aan een operatieassistente heeft onthouden vanwege zwangerschapsen bevallingsverlof heeft wel direct onderscheid naar geslacht gemaakt (2003-133). De regeling bepaalt dat de premie berekend wordt over gewerkte periodes. Volledige arbeidsongeschiktheid, zwangerschapsen ouderschapsverlof, onbetaald verlof en andere vormen van afwezigheid worden niet meegerekend bij de berekening van de hoogte van de premie. Steun ontlenend aan het EG-recht heeft de CGB weinig moeite de bindingspremie onder het begrip arbeidsvoorwaarden van art. 7:646 BW te brengen. Met de constatering dat door afwezigheid wegens zwangerschap en bevalling mee te laten tellen alleen vrouwen worden benadeeld en dat geen van de wettelijke uitzonderingen van toepassing is, volgt de weinig verrassende conclusie dat de regeling in strijd met de wet is. Opvallend is dat de Commissie aangeeft dat bij arbeidsongeschiktheid, ouderschapsverlof, dan wel onbetaald verlof mannelijke en vrouwelijke medewerkers gelijk getro¡en kunnen worden. Dit mag waar zijn afhankelijk van de samenstelling van de referentiegroep, voor ouderschapsverlof past toch zeker de kanttekening dat dit verlof landelijk gezien overwegend door vrouwen wordt opgenomen, in het bijzonder indien het onbetaald is.18 Een kritischere opstelling van de Commissie op dit punt met bijvoorbeeld een aanbeveling om na te gaan of de regeling op dit punt niet indirect discriminerend is, was zeker op zijn plaats geweest.

18

Zie M. Grootscholte, J. Bouwmeester & P. de Klaver, Evaluatie Wet op het ouderschapsverlof: onderzoek onder rechthebbende en werkgever. Eindrapport, Den Haag: Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid 2000.

44


...........

4.1.5

Deeltijd en functieverandering

Bijzonder vreemd en verontrustend is de benadering van de CGB in oordeel 2003143, waarin het motief van de verzoekster om in deeltijd te werken een rol speelt bij het vaststellen van indirect onderscheid naar geslacht! In dit oordeel was de vraag aan de orde of de verweerder in strijd met de wetgeving gelijke behandeling heeft gehandeld door verzoekster in rang en salaris achteruit te zetten op het moment dat ze in deeltijd is gaan werken. In een eerder oordeel had de Commissie reeds vastgesteld dat het deeltijdbeleid van de verweerder in strijd met de wet was (2003-184). In dit oordeel komt de Commissie via een merkwaardige weg tot de tegengestelde conclusie (zie de annotatie van Burri bij dit oordeel). 4.1.6

Continuing story I: de KLM-stewardessen

Wederom is de Commissie verzocht om verschillende arbeidsvoorwaarden die van toepassing waren op KLM-stewardessen te toetsen aan de gelijkebehandelingswetgeving. In alle gevoegde oordelen (2003-23 t/m 35) zijn drie vragen aan de CGB voorgelegd. De eerste vraag heeft betrekking op het niet mee laten wegen van eerder opgedane ervaring bij de inschaling op grond van een vast arbeidscontract. De verzoeksters zijn tussen 12 en 23 jaar in dienst van KLM geweest op grond van diverse contracten voordat hun een vast contract werd aangeboden. De CGB concludeert dat de regeling in strijd met de wet is, omdat er een te grote discrepantie bestaat tussen de werkelijke jaren dat er tussen verzoeksters en de KLM een arbeidsrelatie is geweest en de inbouw van de ancie«nniteit. De tweede vraag betreft de uitsluiting van pensioenopbouw en de derde de inschaling. Voor de beantwoording van deze vragen refereert de Commissie aan het arrest van de Hoge Raad in de zaak Bouma.19 Anders dan de Hoge Raad in deze zaak, die oordeelde dat er sprake was van indirect onderscheid naar geslacht, komt de Commissie tot de conclusie dat er direct onderscheid naar geslacht bij de beloning is gemaakt door de lagere inschaling van de stand-by stewardessen. Reeds eerder had de Commissie vastgesteld dat de stand-by stewardessen arbeid van gelijke waarde dan wel arbeid van nagenoeg gelijke waarde als hun mannelijke collega’s verrichten.20 Vrouwelijke werknemers konden alle¤e¤n stand-by stewardessen worden, dit hangt rechtstreeks samen met geslacht en is dus direct onderscheid volgens de Commissie. De pensioenopbouw toetst de CGB aan art. 5 AWGB en met inachtneming van de jurisprudentie van het Hof van Justitie volgt ook op dit punt de conclusie dat de KLM direct onderscheid naar geslacht heeft gemaakt. Nu de Hoge Raad concludeerde tot indirect onderscheid in de zaak Bouma gaat de Commissie na of er indirect onderscheid naar geslacht is gemaakt op grond van de contractsvorm en beantwoordt zij ook deze vraag bevestigend. Dit geldt ook voor de lagere inschaling. Maar of het ooit tot reparatie zal komen valt te betwijfelen, nu verschillende kantonrechters over dezelfde regelingen tot andere uitkomsten komen dan de Commissie (zie de themabijdrage van Veldman bij deze oordelen). Wordt vast vervolgd... 4.1.7

Continuing story II: de HOS-garanties in het onderwijs

De zaken die de beloning in het onderwijs betre¡en, in het bijzonder het hanteren van het criterium laatstgenoten salaris bij het vaststellen van het aanvangssalaris

19 20

HR 24 april 1992, NJ 1992, 689. CGBm/v 17 juli 1987, oordeel 3039.

45

GESLACHT

...........

zonder rekening te houden met eerdere betaalde en onbetaalde ervaring en de HOSgaranties kennen ook een lange geschiedenis (2003-87 t/m 101, zie ook de themabijdrage van Vegter in deze bundel). De oordelen in 2003 hebben betrekking op de sector Beroepsonderwijs en Volwasseneneducatie (BVE). In de oordelen 2003-90 t/m 92 en 2003-96 t/m 98 zijn de verzoeken afkomstig van vrouwen, in de oordelen 200387 t/m 89, 2003-93 t/m 95 en 2003-99 t/m 101 van mannen. Wat betreft het vaststellen van het aanvangssalaris zijn maatregelen getro¡en om de salarisachterstand in te kunnen lopen, maar verzoekster in de gevoegde oordelen 2003-90 t/m 92 heeft daarvan niet kunnen pro¢teren, tegenover haar is er dus indirect onderscheid naar geslacht gemaakt op dit punt. Verzoekster in oordeel 200396 klaagde over het feit dat bij het vaststellen van het aanvangssalaris geen rekening is gehouden met aanvullende inkomsten uit onder meer fooien. De CGB oordeelt dat de beoordeling van de wijze waarop het salaris is vastgesteld niet onder haar bevoegdheid valt, niet is gesteld of gebleken dat dit met e¤e¤n van in de wet genoemde discriminatiegronden samenhangt. Ten aanzien van de verzoeken van de mannelijke docenten constateert de CGB dat de mannen zich met collega’s van hetzelfde geslacht vergelijken en er dus niet aan de discriminatiegrond geslacht kan worden getoetst. Op een andere in de wet genoemde discriminatiegrond was geen beroep gedaan (2003-87, 2003-93 en 2003-99). Wat betreft de HOS-garanties in de BVE is er geen strijd met de wet, omdat de relevante cijfers niet wijzen op een vermoeden van indirect onderscheid naar geslacht. 4.2

Gelijke behandeling

Art. 5 AWGB heeft een open normadressaat en kan ook worden ingeroepen tegenover intermediaire instanties op het terrein van de arbeidsbemiddeling, zoals uitzendbureaus. In oordeel 2003-06 is de verweerder een College van B&W en verzoekers ^ die met elkaar gehuwd zijn en beiden een bijstandsuitkering ontvangen ^ klagen over het feit dat de vrouw wel een loopbaanbegeleidingstraject kreeg aangeboden, maar de man niet. Nu het College als instantie net als een Centrum voor werk en inkomen bepaalt of iemand in aanmerking komt voor een begeleidingsinstrument als loopbaanbegeleiding, valt een dergelijke beslissing onder art. 5 lid 1 sub e AWGB, aldus de Commissie. Het betreft dus geen eenzijdig overheidshandelen. Maar in dit geval geven de feiten onvoldoende aanleiding om te vermoeden dat er onderscheid naar geslacht is gemaakt. Evenmin slaagt de verzoekster die werkzaam is bij een aannemingsbedrijf erin aan te tonen dat ze bepaalde werkzaamheden die bij haar functie horen niet zou mogen uitoefenen (2003-68). Een discriminerende bejegening op de werkvloer kan evenmin worden vastgesteld omdat de verklaringen van de werkneemster en de werkgever uiteenlopen. Maar de werkgever heeft wel in strijd met de wet gehandeld door zich onvoldoende in te spannen om een niet-seksistische werkomgeving te realiseren. Vooral in een door mannen gedomineerde werkomgeving dienen leidinggevenden zich wat dat betreft actief op te stellen, meent de Commissie. 4.3

Medezeggenschap

FNV-Bondgenoten heeft de Commissie verzocht een oordeel te geven over een ORreglement van een schoonmaakbedrijf dat een aantal kiesgroepen onderverdeelt in CAO- en niet-CAO-personeel, waardoor vrouwen en allochtonen niet evenredig aan medezeggenschap kunnen deelnemen (2003-125). De Commissie acht de vakbond niet-ontvankelijk omdat het verzoek is gericht tegen de werkgever, terwijl het volgens de Commissie tegen de OR had moeten zijn gericht. Uit art. 8 lid 1 WOR leidt de CGB af dat de OR in beginsel verantwoordelijkheid draagt voor zijn

46


...........

reglement en de e¡ecten die bepalingen uit dit reglement met zich meebrengen. Maar FNV-Bondgenoten erkent het platform dat het reglement heeft vastgesteld niet als een wettig gekozen ondernemingsraad. Dit platform is samengesteld uit ondernemingsraden van verschillende bedrijven na een fusie. De Commissie acht zich terecht onbevoegd om over de rechtsgeldigheid van dit platform als OR te oordelen. 4.4

Transseksualiteit

Onderscheid op grond van geslacht omvat ook transseksualiteit, zo blijkt uit de jurisprudentie van het Hof van Justitie.21 Een transseksuele verzoekster meent dat jegens haar onderscheid is gemaakt bij de bejegening op de werkvloer, bij haar nonactiefstelling, bij de bee«indiging van haar detachering en bij haar re|«ntegratieproces (2003-139). De feiten waarover verzoekster klaagt hebben zich over een periode van bijna tien jaar afgespeeld, vanaf het moment dat verzoekster zich als vrouw is gaan presenteren op het werk. Op grond van de talrijke inspanningen van de werkgever, een gemeente, om verzoekster een geschikte werkomgeving te bieden oordeelt de Commissie dat de werkgever het transformatieproces serieus heeft genomen en heeft voldaan aan zijn zorgverplichtingen. De non-actiefstelling staat in verband met een zeer lage productiviteit zonder uitzicht op verbetering. De bee«indiging van de detachering is het gevolg van een con£ict met een collega en het feit dat alle andere collega’s hadden aangegeven niet meer met verzoekster samen te willen werken. De werkgever kan niet worden verweten dat hij het con£ict niet heeft zien aankomen en beheersbaar heeft gehouden, omdat verzoekster vlak daarvoor aangaf dat alles prima ging. Ook wat betreft de re|«ntegratie oordeelt de CGB dat de werkgever zich voldoende heeft ingespannen. Gelet op de feitelijke gang van zaken een terecht oordeel. 5

ZWANGERSCHAP EN ZWANGERSCHAPSGERELATEERDE ZIEKTE

De combinatie zwangerschap en arbeid speelt ieder jaar een grote rol in de oordelen van de CGB. In dit overzicht blijkt dit in diverse paragrafen. In deze paragraaf gaat de aandacht alleen uit naar oordeel 2003-118. In dit oordeel behandelt de CGB op verzoek van de OR drie rechtsvragen die betrekking hebben op de rechtspositionele gevolgen van afwezigheid gedurende de periode van zwangerschapsen bevallingsverlof en de periode van aan zwangerschap gerelateerde ziekte tijdens de zwangerschap. Deze vragen zijn grotendeels te herleiden tot de vraag welke gevolgen het Brown-arrest van het EG-Hof heeft voor de rechtspositie van zwangere en pas bevallen werkneemsters.22 In dit arrest oordeelde het Hof dat deze beide perioden van afwezigheid niet mogen worden meegeteld voor de berekening van de periode waarna ontslag wegens langdurige arbeidsongeschiktheid kan volgen. De vraag of dit arrest alleen consequenties heeft voor ontslag na langdurige arbeidsongeschiktheid of dat het meetellen van deze perioden ook in andere situaties ongeoorloofd is, is een van de kwesties die de OR aan de CGB voorlegt. De CGB beantwoordt de volgende drie vragen: 1. mag de werkgever de perioden van afwezigheid wegens zwangerschapsen bevallingsverlof en wegens aan zwangerschapsgerelateerde ziekte tijdens de zwangerschap meetellen voor de termijn van achttien maanden waarop bezoldigingsaan-

21 22

HvJ EG 30 april 1996, zaak C-13/94, Jur. 1996, p. I-2143 (P/S). HvJ EG 30 juni 1998, zaak C-394/96, Jur. 1998, p. I-4225 (Brown), JAR 1998/198, RN 1999, 979 (m.nt. Monster).

GESLACHT

47

...........

spraken bij arbeidsongeschiktheid worden verminderd tot 80 procent van het laatstverdiende loon? 2. is de werkgever nalatig door geen terugwerkende kracht te verlenen aan de in verband met het Brown-arrest gecorrigeerde bepaling die voorziet in ontslag wegens langdurige arbeidsongeschiktheid? 3. is de werkgever nalatig door vrouwen die in het verleden zijn ontslagen met inachtneming van de niet-gecorrigeerde ontslagbepaling actief te informeren over hun rechten en daarnaast door eventuele herzieningsverzoeken af te wijzen op grond van het enkele feit dat de bezwaartermijn is verstreken? De CGB toetst de eerste vraag aan art. 1a WGBMV, waarin het verbod van onderscheid op grond van geslacht bij de arbeidsvoorwaarden door de openbare dienst is geformuleerd. De gemeente valt onder het begrip openbare dienst en de omstreden bepaling betreft de arbeidsvoorwaarden. Verder is van belang dat de omstreden bepaling dezelfde regeling geeft voor de afwezigheid wegens zwangerschap en wegens ziekte. De Commissie stelt vast dat art. 1a WGBMV moet worden uitgelegd in overeenstemming met de bewoordingen en objectieve doelstellingen van het EGrecht, zoals neergelegd in de jurisprudentie van het Hof. De CGB wijst daarbij allereerst op de betekenis van de zwangerschapsrichtlijn en bespreekt vervolgens relevante jurisprudentie van het Hof van Justitie inzake de betekenis van het discriminatieverbod van de tweede gelijkebehandelingsrichtlijn voor de rechtspositie van zwangere en pas bevallen vrouwen.23 In het antwoord op de eerste vraag maakt de CGB korte metten met de omstreden bepaling met verwijzing naar de vaste jurisprudentie van het Hof van Justitie dat ziekte en zwangerschap niet gelijkgesteld mogen worden. De Commissie betrekt daarbij tevens de regel uit het Brown-arrest dat ziekte tijdens de zwangerschap die het gevolg is van de zwangerschap op geen enkele manier vergelijkbaar is met een toestand van ziekte. De CGB concludeert dat de beide genoemde perioden niet mogen worden meegeteld voor de toepassing van de bepaling. Dit is terecht, omdat het arrest volgens ons geen aanleiding geeft voor de veronderstelling dat de regel van het Brown-arrest alleen bedoeld is voor ontslag.24 De CGB had er beter aan gedaan deze opvatting uitvoeriger te beargumenteren omdat dit geen onomstreden standpunt is. Zo heeft de Interdepartementale Commissie Europees Recht (ICER) zich in een advies aan het kabinet op het standpunt gesteld dat het Brown-arrest er niet toe noodzaakt de periode van het zwangerschapsen bevallingsverlof buiten beschouwing te laten voor de wachttijd van de WAO en de WAO-conforme regelingen. Dit zou evenmin nodig zijn voor de periode van de loondoorbetalingsplicht in geval van ziekte op grond van art. 7:629 BW. 25 Ondanks dit advies is deze wetgeving in het kader van de invoering van de Wet arbeid en zorg wel herzien voor wat betreft de periode van het zwangerschapsen bevallingsverlof. De periode van afwezigheid wegens zwangerschapsgerelateerde ziekte die zich kan voordoen voor de ingang van het verlof, heeft de wetgever hier echter buiten gelaten.26 De CRvB heeft ook voor deze benadering gekozen. Volgens de Raad heeft het Brown-arrest wel consequenties voor de wachttijd van de WAO in de zin dat de verlofperiode niet mag worden meegeteld, maar dit zou niet gelden

23 24 25 26

Het betreft respectievelijk Richtlijn 89/391/EEG, PbEG 1986, L 359/56 (zwangerschapsrichtlijn) en Richtlijn 76/ 206/EEG, PbEG 1976, L 39/40 (tweede gelijkebehandelingsrichtlijn). Dit standpunt vindt steun in de uitvoerige annotatie van Monster bij het Brown-arrest in Nemesis 1999, nr. 1, RN 1999, 979. Kamerstukken II 1998/99, 26 206, nr. 16. Kamerstukken II 2000/01, 27 208, nr. 4, 5 en 12; zie met name nr. 5, p. 9-12; deze wijzigingen maken deel uit van de Invoeringswet arbeid en zorg; deze wet is gelijktijdig met de Wet arbeid en zorg inwerking getreden op 1 december 2001, Stb. 2001, 569.

48

...........


voor de periode van afwezigheid wegens zwangerschapsgerelateerde ziekte.27 Volledigheidshalve valt erop te wijzen dat het in 2001 ingediende wetsvoorstel dat de consequenties van het Brown-arrest moet regelen voor het ontslagverbod van art. 7:670 BW nog steeds ter behandeling bij de Tweede Kamer ligt.28 Dit voorstel voorziet onder andere in de noodzakelijke toevoeging aan art. 7:670 BW dat een periode van zwangerschapsgerelateerde ziekte voorafgaand aan het zwangerschapsverlof en een periode van ziekte tijdens het zwangerschapsen bevallingsverlof niet mogen worden meegeteld bij de berekening van de termijn gedurende welke het opzegverbod wegens ziekte geldt. Het antwoord op de tweede vraag luidt dat aan de gecorrigeerde ontslagbepaling terugwerkende kracht moet worden toegekend. In r.o. 5.15 geeft de CGB aan dat burgers zich na het verstrijken van de implementatietermijn van de tweede gelijkebehandelingsrichtlijn op 9 augustus 1978 jegens een openbare dienst rechtstreeks kunnen beroepen op de norm. Met ‘de norm’ doelt de CGB op art. 5 van de richtlijn. De CGB wijst er tevens op dat het Hof zelf in verschillende arresten geen beperking in de tijd geeft aan de interpretatie die zij ten aanzien van de norm hanteert. De Commissie zegt dat het niet tot haar bevoegdheid behoort om een uitspraak te doen over het moment waarop het verbod geldt om de periode van zwangerschap en zwangerschapsgerelateerde ziekte te betrekken in de berekening van de termijnen van de beide bepalingen. Het zou denkbaar zijn dat het verbod geldt sinds het verstrijken van de implementatietermijn van de tweede gelijkebehandelingsrichtlijn. Ten onrechte acht de CGB het ook mogelijk dat het verbod pas geldt sinds het Webb-arrest van 14 juli 1994.29 Het is aannemelijk dat de Commissie voor dit arrest kiest omdat het Hof daar voor het eerst uitdrukkelijk de gelijkstelling van zwangerschap en aan zwangerschap gerelateerde ziekte aan gewone ziekte van de hand wees. Maar het is vaste jurisprudentie van het HvJ EG dat er slechts bij wijze van uitzondering een beperking aan de terugwerkende kracht van een arrest wordt gegeven (zie Defrenne II en Barber).30 Een beperking van de werking in de tijd heeft het Hof noch in Webb, noch in Brown aangebracht. Het antwoord op de derde vraag is dat de gemeente mogelijk getro¡en werknemers actief moet informeren over hun rechten. Ook zouden herzieningsverzoeken van deze werknemers die na ommekomst van de bezwaartermijn worden gedaan, niet zonder meer mogen worden afgewezen.31 De CGB beargumenteert dit antwoord in r.o. 5.19 en 5.20 met een verwijzing naar de arresten Constanzo en Larsy.32 De CGB geeft aan dat alle instanties van een lidstaat (elke overheidsinstantie, ook een gedecentraliseerde instantie zoals een gemeente) de volle werking van de gemeen-

27 28

29 30 31

32

CRvB 6 juni 2003, nr. 00/2504 WAO, NJB 2003, p. 1398, nr. 16. Kamerstukken II 2000/01, 27 826, nr. 1-2. In februari 2004 is een nota van wijziging ingediend vanwege de mogelijk discriminatoire e¡ecten van de samentellingsregel van art. 7:670 BW (en andere wetten): Kamerstukken II 2003/04, 27 826, nr. 5 en 6. Zie hierover ook het CGB-advies 2002/05 inzake wetsvoorstel 27 826 d.d. 27 augustus 2002. HvJ EG 14 juli 1994, zaak C-32/93, Jur. 1994, p. I-3567 (Webb). HvJ EG 8 april 1976, zaak 43/72, Jur. 1976, p. 455 (Defrenne II); HvJ EG 17 mei 1990, zaak 262/88, Jur. 1990, I-1889 (Barber). In het dictum van de CGB staat overigens dat het afwijzen van herzieningsverzoeken op grond van het enkele feit dat de bezwaartermijn is verstreken in strijd is met het verbod van onderscheid op grond van geslacht. Dit is geen goed gekozen formulering omdat hiermee ten onrechte de indruk wordt gewekt dat het laten verstrijken van bezwaartermijnen door een rechthebbende niet tot niet-ontvankelijkheid zou kunnen leiden. In dit verband is een verwijzing naar de zaak Bahaddar op zijn plaats waarin het EHRM tot niet-ontvankelijkheid oordeelde omdat Bahaddar de nationale rechtsmiddelen niet had uitgeput nu zijn advocaat termijnen voor het aanvullen van de gronden van bezwaar in de nationale procedure had laten verstrijken. EHRM 19 februari 1998, Bahaddar t. Nederland, JV 1998, 45, NJCM-Bulletin 1999, p. 1072-1083 (m.nt. B.E.C.M. Tax). HvJ EG 22 juni 1989, zaak C-103/88, Jur. 1989, p. 1839 (Constanzo); HvJ EG 28 juni 2001, zaak C-118/00, Jur. 2001, p. I-05063 (Larsy).

49

GESLACHT

...........

schapsregels moeten verzekeren voorzover het gaat om bepalingen uit het gemeenschapsrecht waarop een particulier zich tegenover de staat kan beroepen omdat deze bepalingen inhoudelijk gezien onvoorwaardelijk en voldoende nauwkeurig zijn. De CGB ondersteunt deze argumentatie tevens met verwijzing naar jurisprudentie van de Hoge Raad.33 6

PENSIOENEN EN NABESTAANDENVOORZIENINGEN

6.1

Uitsluiting

Vier verzoeken van vrouwen betre¡en (onder meer) uitsluiting van een pensioenregeling. In de gevoegde oordelen 2003-03 t/m 04 is een regeling in het geding op grond waarvan gehuwde vrouwen niet konden deelnemen aan de pensioenregeling. De uitsluiting is ongedaan gemaakt met terugwerkende kracht tot 1 januari 1980, met een compensatieregeling voor voorgaande jaren. Verzoekster is van 1973 tot 1986 uitgesloten geweest en kreeg in 1981 de mogelijkheid aangeboden om alsnog pensioen op te bouwen, maar zag daarvan af op advies van het toenmalige hoofd personeelszaken. Een schriftelijke afstandsverklaring ontbreekt, maar de werkgever kan wel een ontvangstbevestiging van de afstandsverklaring overleggen en bewijzen dat er uitgebreid voorlichting is gegeven over de nieuwe regeling. De Commissie stelt eerst vast dat de rechter moet beoordelen of de verjaringstermijn naar burgerlijk recht is overschreden. CGB past de jurisprudentie van het Hof van Justitie toe, waarbij met name de zaak Fisscher relevant is, op grond waarvan gehuwde vrouwen het recht op aansluiting bij een pensioenregeling geldend kunnen maken vanaf 8 april 1976.34 Art. 141 EG is dus op deze zaak van toepassing voor de periode van 8 april 1976 (de datum waarop aan art. 119 EG-Verdrag (nu art. 141 EG) rechtstreekse werking is toegekend) tot 31 maart 1986. De Commissie overweegt dat er voor de periode tussen 8 april 1976 en 1981 een redelijke compensatieregeling bestond, waarvan verzoekster geen gebruik heeft gemaakt. De werkgever kan niet worden tegengeworpen onderscheid naar geslacht te hebben gemaakt, nu compensatie is aangeboden, uitgebreid voorlichting over de regeling is gegeven en uitvoerig overleg is gevoerd met de ondernemingsraad. Anders dan in oordeel 1996-07, waarin de CGB oordeelde dat het voorleggen van een afstandsverklaring aan alleen vrouwelijke werknemers in strijd met de wet is, oordeelt de CGB in deze situatie ^ in het licht van de uitgebreide voorlichting die is gegeven ^ dat de werkgever heeft voldaan aan zijn zorgplicht op grond van de gelijkebehandelingswetgeving. Het enkele feit dat een afstandsverklaring is voorgelegd is niet in strijd met de wet. In de gevoegde oordelen 2003-116 en 2003-117 toetst de CGB twee opeenvolgende pensioenregelingen van een detailhandelconcern aan het verbod van onderscheid naar geslacht (zie ook 2.1). De uitsluiting van deeltijders voor de wijziging van de pensioenregeling is in strijd met de wet vanaf 8 april 1976 (Vroege).35 Vanaf 1 januari 1978 konden deeltijders kiezen uit deelname aan de pensioenregeling of aan een bedrijfsspaarregeling. Verzoekster koos voor het laatste. De CGB oordeelt dat deeltijders dus niet zijn uitgesloten van de pensioenregeling en acht ook hier het feit dat er voorlichting is gegeven over de nieuwe regeling relevant. Er is wel onderscheid gemaakt in de regeling tussen deeltijders en voltijders, nu voltijders verplicht en automatisch aan de regeling deelnamen, terwijl deeltijders aan een minimale ureneis

33 34 35

HR 13 november 1987, NJ 1989, 698. HvJ EG 28 september 1994, zaak C-228/93, Jur. 1994, p. I-4583 (Fisscher). HvJ EG 28 september 1994, zaak C-57/93, Jur. 1994, p. I-4541 (Vroege).

50


...........

moesten voldoen (12 uur per week), vijf jaar onafgebroken in dienst moesten zijn geweest of daarvoor om opname in de pensioenregeling moesten hebben verzocht. Dit onderscheid heeft volgens de Commissie betrekking op de opbouw van pensioenaanspraken. Dit is inderdaad het geval voor de grootste groep. Maar de groep deeltijders die minder dan 12 uur per week werkt en niet vijf jaar na 1 januari 1978 onafgebroken in dienst is geweest of voorheen om deelname heeft verzocht, wordt uitgesloten van de toegang tot de pensioenregeling. Verzoekster behoort niet tot deze groep, zij is daarom niet-ontvankelijk omdat de klacht betrekking heeft op een periode vo¤o¤r 17 mei 1990 (Barber).36 Verzoekster klaagt ook over wijzigingen in de nieuwe pensioenregeling. De franchise in de regeling is voor deeltijds werkende vrouwen verhoogd naar 100% van de gehuwden-AOW. Daarover verricht de CGB nader onderzoek en de zaak wordt op dit punt aangehouden. De pensioengerechtigde leeftijd voor in voltijd werkende vrouwen is verhoogd van 60 naar 65 jaar. Wat betreft de periode voor 17 mei 1990 is het verzoek niet-ontvankelijk. Na die datum is er geen strijd met de wet, de pensioengerechtigde leeftijd van de bevoordeelde groep mag worden gebracht naar het lagere niveau van de benadeelde groep (Smith/ Avdel).37 Dit geldt ook voor de verlaging van het opbouwpercentage van de vrouwelijke werknemers, waardoor hetzelfde opbouwpercentage geldt voor mannen en vrouwen. Verzoekster klaagt ook over de toepassing van een eindloonstelsel, dat indirect discriminerend voor vrouwen zou zijn omdat het vooral ‘carrie'remakers’ bevoordeelt en vooral mannen carrie're maken. De CGB acht dit aannemelijk, maar concludeert op grond van een nadere analyse van het zogenaamde backservicesysteem dat niet is komen vast te staan dat meer mannen dan vrouwen backserviceaanspraken genereren omdat ook de duur van het dienstverband een rol speelt bij de hoogte van de aanspraken. In de gevoegde oordelen 2003-106 en 2003-107 is onder meer de vraag aan de orde of een pensioenregeling die uitsluitend van toepassing is op werknemers met speci¢eke functies (expert-taxateurs in de scheepsvaart en stafmedewerkers) in strijd is met het verbod van indirect onderscheid naar geslacht. Verzoekster is werkzaam als administratief medewerkster en kan vanwege haar functie niet deelnemen aan de pensioenregeling. Dit kleine bedrijf kan geen relevante gegevens over het personeelsbestand in de in geding zijnde periode overleggen. In de branche zijn geen vrouwen als expert-taxateur werkzaam en uitgaande van het feit van algemene bekendheid dat vooral vrouwen in administratieve functies werken, is er volgens de CGB indirect onderscheid naar geslacht. De uitsluiting is niet objectief gerechtvaardigd. Het doel ^ het bieden van een extra voorziening aan werknemers die risicovol werk verrichten ^ is voldoende zwaarwegend en niet discriminerend. Maar het middel ^ het aanbieden van een pensioenregeling aan zowel expert-taxateurs als stafmedewerkers ^ is niet geschikt, nu stafmedewerkers niet meer risicovol werk verrichten dan werknemers met andere kantoorfuncties. De Commissie acht de in het geding zijnde regeling niet vergelijkbaar met de situatie die in het arrest van de Hoge Raad in de zaak Soeverijn aan de orde was, omdat in dat arrest de groep administratief medewerkers zich vergeleek met de groep technisch personeel.38 De pensioenregeling had betrekking op e¤e¤n bepaalde groep medewerkers, terwijl de onderhavige pensioenregeling niet is gerelateerd aan een bepaalde functie en de verschillende functies waarvoor de pensioenregeling geldt niet van gelijke waarde zijn.

36 37 38

HvJ EG 17 mei 1990, zaak 261/88, Jur. 1990, p. I-1889 (Barber). HvJ EG 28 september 1994, zaak C-408/92, Jur. 1994, p. I-4435 (Smith/Avdel). HR 12 april 2002, NJ 2002, 411.

51

GESLACHT

...........

In oordeel 2003-165 is eerst de vraag aan de orde wie kan worden aangesproken voor navorderingen op pensioenaanspraken. Verzoekster werkt bij een accountantskantoor. Bij elke fusie en overname werd het personeel overgenomen. De verzoekster spreekt niet haar huidige werkgever aan, maar de voorgaande. De verweerder meent dat de verzoekster haar huidige werkgever als rechtsopvolger onder algemene titel had moeten aanspreken. De Commissie constateert eerst dat de vraag wie aansprakelijk is buiten haar bevoegdheid valt. Nu de werkgever nog bestaat die de verweerder in de zaak is, kan deze op grond van de gelijkebehandelingswetgeving worden aangesproken (art. 7:646 BW). Onderscheid naar geslacht kan volgens de CGB na onderzoek van de feiten niet worden vastgesteld. De pensioenverzekeraar heeft evenmin in strijd met de wet gehandeld, omdat onder meer is komen vast te staan dat de verzekeraar de werkgever heeft ge|«nformeerd over relevante rechtsontwikkelingen en daarmee heeft voldaan aan zijn informatieplicht (2003-166). 6.2

Geen vermoeden van (indirect) onderscheid

Een oproepkracht in dienst van een uitvaartonderneming klaagt over onderscheid naar arbeidsduur omdat haar van 1984 tot 1999 geen pensioenregeling aangeboden is (2003-103). Na 1 januari 1999 zou ze alleen deel kunnen nemen, indien zij de volledige premie zou betalen. Dit terwijl de werkgever voor 50% bijdraagt in de premie van het middenkader en de premie volledig voor zijn rekening neemt voor het hoger kader. Verzoekster klaagt over onderscheid naar arbeidsduur, maar de Commissie stelt vast dat in de regeling onderscheid naar functies wordt gemaakt, niet naar arbeidsduur. Ambtshalve onderzoekt de CGB of de werkgever indirect onderscheid naar geslacht heeft gemaakt door het lager kader geen pensioen aan te bieden tot 1 januari 1999, maar de cijfers wijzen niet op indirect onderscheid naar geslacht. In oordeel 2003-86 klaagt een man over het niet jaarlijks indexeren van de maximumpensioengrondslag, waardoor meer mannen dan vrouwen relatief minder pensioen opbouwen, nu alleen mannen een salaris boven het maximum verdienen. Hij slaagt er echter niet in aannemelijk te maken dat hij nadeel heeft ondervonden van de pensioenregeling. 6.3

Nabestaandenpensioen

Ook in 2003 kreeg de CGB verzoeken over kortingsregelingen in nabestaandenpensioenen vanwege een leeftijdsverschil van meer dan tien jaar tussen de partner en de deelnemer (gevoegde oordelen 2003-58 en 2003-59 en oordeel omtrent eigen handelen 2003-60). In de oordelen 2003-58 en 2003-59 is eerst de vraag in het geding of de verzoekster belang heeft bij een oordeel. Nu op grond van de kortingsregeling niet alle deelnemers gelijk zijn verzekerd, zou dit onderscheid in de zin van de wetgeving gelijke behandeling kunnen opleveren en acht de CGB de verzoekster belanghebbende. De Commissie memoreert dat een nabestaandenregeling onder het beloningsbegrip van art. 141 EG valt (Ten Oever).39 Al eerder oordeelde de CGB dat het beperken van voordeel ook onderscheid in de zin van de wet kan opleveren. Nu de vraag de opbouw van pensioen betreft, kan de regeling vanaf 17 mei 1990 worden getoetst (Barber).40 De werkgever en de pensioenverzekeraar bestrijden dat er sprake zou zijn van onderscheid, omdat verzoekster vanwege haar verwachte

39 40

HvJ EG 6 oktober 1993, zaak C-109/91, Jur. 1993, p. I-4879 (Ten Oever). HvJ EG 17 mei 1990, zaak 261/88, Jur. 1990, p. I-1889 (Barber).

52


...........

levensduur, waarschijnlijk uiteindelijk een even grote pensioensom zou ontvangen als een partner die even oud is als de deelnemer. Maar dit verweer met een beroep op actuarie«le factoren wijst de Commissie af. Toepassing van het beginsel van gelijke behandeling bij pensioenen betekent volgens de CGB dat er sprake moet zijn van gelijke periodieke pensioenuitkeringen.41 Cijfers uit het deelnemersbestand van het nabestaandenpensioen wijzen uit dat veel meer vrouwen dan mannen door de regeling worden getro¡en. Nu het middel niet geschikt is om het op zich zwaarwegende en legitieme doel te bereiken van het voorkomen van sterfhuisconstructies, onder meer omdat ook partners die niet onder de kortingsregeling vallen een ‘sterfbedhuwelijk’ kunnen sluiten, is de regeling indirect discriminerend voor vrouwen. Het voorkomen van een te groot beroep op de onderlinge solidariteit vormt eveneens een voldoende zwaarwegend en legitiem doel. Met het oog op dit doel is de kortingsregeling wel een geschikt middel, maar niet noodzakelijk, onder meer omdat niet duidelijk is welke kosten zouden zijn verbonden aan het afscha¡en van de kortingsregeling. De stelling dat het afscha¡en van de kortingsregeling teveel zou vergen van de solidariteit is daarom niet onderbouwd.42 7

BEEºINDIGEN VAN DE ARBEIDSRELATIE

7.1

Gevolgen onderbreken dienstverband wegens de zorg voor kinderen

De vraag wat de langetermijngevolgen zijn van het onderbreken van een dienstverband wegens de komst van en de zorg voor kinderen, is in drie oordelen aan de orde. Een belangrijk element van deze oordelen is dat de CGB een wisselend antwoord geeft op de vraag hoe te bepalen of in overwegende mate vrouwen worden getro¡en door de handelwijze van de werkgever. Oordeel 2003-66 betreft de vraag of een werkgever in strijd met het verbod van sekseonderscheid handelt door de dienstjaren voorafgaand aan het onderbroken dienstverband niet mee te tellen bij het bepalen van de hoogte van de bee«indigingsvergoeding. Verzoekster is in 1979 na een dienstverband van zeven jaar uit dienst getreden wegens de komst van haar kind. Na een onderbreking van ongeveer twee en half jaar treedt de vrouw opnieuw in dienst bij de werkgever. In het kader van een reorganisatie met gedwongen ontslagen worden de vergoedingen vastgesteld overeenkomstig het sociaal plan. De CGB concludeert dat meer vrouwen dan mannen de nadelige gevolgen ondervinden van de regeling die geen rekening houdt met onderbroken dienstverbanden. De conclusie is gebaseerd op het feit van algemene bekendheid dat in de periode van eind zeventiger en begin tachtiger jaren meer vrouwen dan mannen hun beroepsloopbaan onderbraken in verband met de verzorging van kinderen. Het feit dat binnen het bedrijf zelf zeven mannen en e¤ e¤n vrouw nadeel ondervinden, doet hieraan niet af omdat niet is gesteld en gebleken dat deze mannen vanwege de komst van en de zorg voor kinderen het dienstverband hadden onderbroken. De mannen zouden daarom niet in een vergelijkbare situatie verkeren. Het eindoordeel van de CGB luidt dat de werkgever het gemaakte onderscheid niet kan rechtvaardigen. Oordeel 2003-110 betreft een vrouw die in 1987 haar dienstverband bij een bank opzegt vanwege zwangerschap en het vervullen van zorgtaken. In 1994 treedt de

41 42

De CGB wijst erop dat dit uitgangspunt tijdens de parlementaire behandeling van de wijziging in de Pensioen- en spaarfondsenwet nogmaals is onderschreven, zie Kamerstukken II 26 711. In oordeel 2003-60 kan geen vermoeden van indirect onderscheid naar geslacht worden afgeleid, omdat de gegevens slechts betrekking hebben op enkele werknemers en afwijken van het beeld dat nationale statistieken geven. Voor het geval in de toekomst cijfers zouden wijzen op indirect onderscheid naar geslacht, gelden dezelfde overwegingen als in de gevoegde oordelen 2003-58 en 2003-59.

GESLACHT

53

...........

vrouw opnieuw in dienst bij de werkgever. Ook hier is sprake van een reorganisatie met gedwongen ontslagen. Bij het bepalen van de ontslagvolgorde overeenkomstig het sociaal plan tellen de dienstjaren voorafgaand aan een onderbroken dienstverband niet mee. De CGB neemt afstand van de aanpak in oordeel 2003-66. De Commissie onderzoekt of de toepassing van deze regeling binnen het bedrijf van de werkgever tot benadeling van vrouwen leidt. In r.o. 5.10 verwijst de CGB naar de eigen vaste jurisprudentie over de vaststelling van een mogelijk benadelend e¡ect: het referentiekader wordt gevormd door de groep werknemers op wie de maatregel wordt toegepast en het verschil tussen beide groepen moet een factor 1,5 of meer bedragen. Deze vergelijking leidt tot de vaststelling dat binnen het bedrijf van de werkgever meer mannen zijn benadeeld. Vervolgens onderzoekt de CGB of er sprake is van benadeling van vrouwen door speci¢ek te kijken naar de gevolgen van het niet meetellen van onderbroken dienstverbanden voor de referentiegroep. Daaruit blijkt dat 0,96% vrouwen is getro¡en en 0% mannen. Dit is geen signi¢cant verschil omdat de factor 1,5 niet wordt gehaald. De CGB onderzoekt niet wat de gevolgen zijn voor de hele CAO-populatie en motiveert dit met de stelling dat de werkgever een lokale bank is met eigen werkgeversverantwoordelijkheid. Bovendien zouden er geen sectorgegevens over het aantal medewerkers met een onderbroken dienstverband zijn, laat staan cijfers van medewerkers die vanwege zorgtaken een dergelijk dienstverband hebben onderbroken. Het betoog van verzoekster dat vooral vrouwen nadeel ondervinden wijst de Commissie van de hand. Uit de overweging ten overvloede (r.o. 5.11) valt af te leiden dat de CGB terugkomt op oordeel 2003-66. De Commissie geeft aan dat het e¡ect van een regeling moet worden vastgesteld voor de totale groep medewerkers die onder de CAO vallen dan wel voor de medewerkers binnen het bedrijf van werkgever. Kennelijk kan dit e¡ect niet worden vastgesteld op grond van feiten van algemene bekendheid. Als vaststaat dat vrouwen in overwegende mate worden getro¡en, moet vervolgens worden aangetoond dat het onderbroken dienstverband verband houdt met de zorg voor kinderen. Dit laatste kan eventueel wel worden aangetoond met het feit van algemene bekendheid. Of dat kan, hangt af van de jaren waarin de werkonderbreking heeft plaatsgevonden. In de jaren zeventig, begin tachtiger jaren is het een feit van algemene bekendheid dat het patroon van werkonderbreking in verband met de verzorging van kinderen en terugkeer bij dezelfde werkgever signi¢cant vaker bij vrouwen voorkwam. Volgens de CGB is dit sinds eind jaren ’80 en begin jaren ’90 niet onverminderd het geval, omdat de mogelijkheden voor kinderopvang vanaf medio jaren ’80 gaandeweg zijn uitgebreid en het maatschappelijk steeds meer aanvaard is dat mannen zorgtaken op zich nemen. De CGB voegt hieraan toe dat verzoekster in oordeel 2003-110 voldoende alternatieven voor het onderbreken van het dienstverband had, omdat sinds begin jaren ’90 een kinderopvangregeling tot haar arbeidsvoorwaarden behoort. In oordeel 2003-149 is het feit van algemene bekendheid voor de CGB wel weer voldoende om het e¡ect van een regeling vast te kunnen stellen. In dit oordeel gaat het om het bepalen van de afvloeiingsvolgorde bij een reorganisatie van een school voor middelbaar beroepsonderwijs en volwasseneneducatie waarbij geen rekening wordt gehouden met verzorgingsjaren. Verzoekster heeft van augustus 1977 tot september 1990 haar loopbaan onderbroken vanwege zorgtaken. Bij het bepalen van de afvloeiingsvolgorde geldt ancie«nniteit als criterium omdat daarmee de binding van de werknemer met de werkgever is uitgedrukt. Het gaat om ancie«nniteit per

54


...........

functiecategorie waarbij ancie«nniteit in dit geval de som van ‘bestuurstijd’ en ‘ambtelijke diensttijd’ is.43 De gewerkte jaren voorafgaand aan een onderbroken dienstverband worden meegeteld voorzover ze onder deze begrippen vallen. Alle daadwerkelijk gewerkte jaren bij de werkgever of de overheid tellen, zonder onderscheid naar deeltijd of voltijd. De CGB oordeelt dat de regeling nadelig is voor werknemers die vanwege zorgtaken hun loopbaan onderbreken. Het feit van algemene bekendheid dat in de bewuste periode meer vrouwen dan mannen vanwege de verzorging van de kinderen hun beroepsloopbaan onderbraken, volstaat voor de conclusie dat de regeling met betrekking tot de jaren die in het geding zijn vooral nadelig is voor vrouwen. De Commissie onderzoekt niet wat het e¡ect van de regeling is voor de totale groep medewerkers die onder de CAO valt dan wel voor de werknemers die bij de betrokken school werkzaam zijn en komt hiermee dus terug op oordeel 2003-110. Het eindoordeel van de CGB luidt overigens dat de werkgever geen verboden onderscheid maakt omdat de argumenten van de werkgever de objectieve rechtvaardigingstoets kunnen doorstaan. In voorgaande jaren is de CGB bekritiseerd omdat zij niet voldoende duidelijk maakt in welke gevallen welke methode kan worden gebruikt om vast te stellen of de toepassing van een regeling vooral nadelig is voor vrouwen.44 Deze kritiek kan hier zonder meer worden herhaald. De CGB zal er goed aan doen de gevraagde duidelijkheid te verscha¡en. Een consequente analyse van de eigen oordelen over meerdere jaren kan daaraan bijdragen. 7.2

Ontslag en ontbinding

Oordeel 2003-21 betreft een proeftijdontslag van een zwangere werkneemster. De vrouw krijgt ontslag enkele dagen nadat zij tegen de werkgever heeft gezegd dat ze zwanger is. De werkgever heeft kort daarvoor niet duidelijk gemaakt dat de vrouw niet voldeed aan de functie-eisen en evenmin wat de kritiekpunten zijn. De CGB leidt uit deze feiten het vermoeden af dat de zwangerschap ^ in ieder geval mede ^ een rol heeft gespeeld bij het ontslagbesluit. De CGB accepteert echter de weerlegging van dit vermoeden door de werkgever. In dit oordeel speelt een duidelijke rol dat een psycholoog ter zitting heeft verklaard dat de werkgever die psycholoog in een vroeg stadium van de proeftijd had geraadpleegd. Een ontbindingsverzoek van de werkgever is aanleiding voor oordeel 2003-104. Er is sprake van een niet gerechtvaardigd indirect onderscheid op grond van geslacht vanwege de moeizame en trage manier waarop de werkgever de verzoeken van werkneemster heeft behandeld om na het einde van het zwangerschapsen bevallingsverlof in deeltijd te mogen werken en aaneengesloten ouderschapsverlof op te nemen. In deze zaak stelt de CGB het vermoeden van indirect onderscheid vast op grond van het feit van algemene bekendheid dat in onze maatschappij met name vrouwen in deeltijd werken, aangezien zij betaalde werkzaamheden veelal combineren met zorgtaken.

43 44

Bestuurstijd is de tijd die een werknemer bij de school of diens rechtsvoorganger heeft gewerkt. Ambtelijke diensttijd is de tijd die een werknemer heeft doorgebracht bij een werkgever die is aangesloten bij het Algemeen Burgerlijk Pensioenfonds. I.P. Asscher-Vonk & S.D. Burri, ‘Geslacht’, in: D.J.B. de Wol¡ (red.), Gelijke behandeling: oordelen en commentaar 2001, Deventer: Kluwer 2002, p. 37-39; I.P. Asscher-Vonk & S.D. Burri, ‘Geslacht’, in: D.J.B. de Wol¡ (red.), Gelijke behandeling: oordelen en commentaar 2002, Deventer: Kluwer 2003, p. 37 en p. 48-49; zie over de vaststelling van het vermoeden van indirect onderscheid door de CGB ook: J.H. Gerards, ‘Het toetsingsmodel van de CGB voor de beoordeling van indirect onderscheid’, in: D.J.B. de Wol¡ (red.), Gelijke behandeling: oordelen en commentaar 2002, Deventer: Kluwer 2003, p. 81-83.

55

GESLACHT

...........

Heeft de werkgever onderscheid op grond van geslacht gemaakt bij het voornemen de arbeidsovereenkomst te bee«indigen wegens boventalligheid die is vastgesteld op grond van het last in/¢rst out-principe? Dit is e¤e¤n van de vragen die worden beantwoord in oordeel 2003-123. Uit de overgelegde cijfers blijkt dat binnen het bedrijf vooral vrouwen nadelig worden getro¡en door de toepassing van dit principe. De werkgever heeft zich niet verdiept in andere, minder onderscheid makende systemen omdat het last in/¢rst out-principe hem zou zijn opgedrongen door de vakbonden. De CGB is terecht van oordeel dat de werkgever geen objectieve rechtvaardiging heeft voor de indirecte discriminatie op grond van geslacht. 8

AANBIEDEN VAN GOEDEREN EN DIENSTEN EN SLUITEN VAN OVEREENKOMSTEN

Vier oordelen hebben betrekking op de mogelijke schending van art. 7 AWGB. In de gevoegde oordelen 2003-159 en 2003-160 onderzoekt de CGB of een zorgverzekeraar in strijd met het verbod van sekseonderscheid handelt door de kosten van in-vitro fertilisatie (IVF) geheel ten laste te brengen van de verzekering van de vrouw die zo’n behandeling ondergaat. Deze oordelen zijn in deze bundel door Cremers-Hartman geannoteerd. Naar die annotatie kan worden verwezen. In oordeel 2003-79 speelt de vraag of een medewerker van een vakbond zich discriminerend heeft opgesteld bij de advisering en begeleiding van verzoekster bij het arbeidscon£ict met haar werkgever. De CGB is terecht van oordeel dat verzoekster haar stelling onvoldoende met feiten onderbouwt. Er is derhalve geen sprake van verboden onderscheid. Uit de bespreking van de gang van zaken kan worden afgeleid dat verzoekster vooral ontevreden was over de arbeidssituatie en de oplossing van het geschil, terwijl dit niets van doen had met een eventueel sekseonderscheid. Vermeldenswaard is nog dat de CGB het betoog van verweerder dat verzoekster niet-ontvankelijk zou moeten worden verklaard omdat ze de interne klachtprocedure niet had gevolgd, terecht van de hand wijst. Oordeel 2003-81 betreft een wijziging van de puntentelling in wedstrijden door de badmintonbond met een nadelige uitwerking op de waardering van het spel van de vrouwen. De Commissie komt niet toe aan een toetsing aan art. 7 AWGB omdat het interne verenigingsleven in het geding zou zijn (zie 2.2). 9

TOT SLOT

Ook dit jaar heeft de Commissie zich over veel verschillende kwesties moeten uitspreken, die zowel betrekking hebben op direct als op indirect onderscheid naar geslacht. In ongeveer de helft van de gevallen oordeelt de CGB dat in strijd met de wet is gehandeld. Verzoeken van individuen dragen dus bij aan het opsporen van verboden onderscheid naar geslacht. Uit dit overzicht over de oordelen in 2003 blijkt dat de CGB er niet altijd in slaagt om een vaste lijn in haar oordeelvorming te ontwikkelen en te blijven volgen. Dit geldt bijvoorbeeld voor de personele werkingssfeer van de gelijkebehandelingswetgeving en de vaststelling van het referentiekader. Soms sluit de CGB nauw aan bij de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de EG, zoals in vraagstukken rondom pensioenen of zwangerschap. Maar de CGB betrekt niet altijd het EG-recht in haar overwegingen. Met meer verwijzingen naar relevante communautaire bepalingen en jurisprudentie van het HvJ EG kan de Commissie bijdragen aan een grotere bekendheid van EG-recht. En soms volgt de Commissie een benadering die het Hof van Justitie later blijkt te delen

56

...........


en die ook door de hoogste nationale rechter wordt toegepast, zoals in de zaak Lommers, een zaak over voorkeursbeleid.45

45

HvJ EG 19 maart 2002, zaak C-476/99, Jur. 2002, p. I-289 (Lommers) en CRvB 23 januari 2003, AB 2003, 372.

57

...........

Arbeidsduur

Mr. D.J.B. de Wol¡ 1

INLEIDING

Het verbod om onderscheid naar arbeidsduur te maken is in 1996 met de Wet onderscheid arbeidsuur (WOA) ingevoerd. De belangrijkste materie«le bepalingen die deze wet heeft ge|«ntroduceerd zijn de art. 7:648 BW en 125g Ambtenarenwet. In dit overzicht komen de veertien oordelen aan de orde die de CGB in 2003 heeft gegeven over onderscheid wegens arbeidsduur. Tevens wordt aandacht besteed aan enkele rechterlijke uitspraken met betrekking tot arbeidsduur. Sinds november 2002 is aan de CGB ook de taak opgedragen desgevraagd oordelen te geven of zelfstandig onderzoek te doen naar de vraag of art. 7:649 BW is geschonden.1 Deze bepaling verbiedt onderscheid in de arbeidsvoorwaarden tussen werknemers met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd en werknemers met een contract voor bepaalde tijd, behoudens een objectieve rechtvaardiging. In 2004 zal dit verbod van onderscheid ook gaan gelden voor de ambtelijke sector.2 In het verslagjaar is art. 7:649 BW slechts in e¤e¤n oordeel (2003-102) aan de orde gekomen. Dit oordeel is van een afzonderlijk commentaar voorzien in een noot. 2

OVERWERK

Oordeel 2003-07 betreft zaak waarin een ondernemingsraad een oordeel vroeg over het overwerkbeleid van een thuiszorginstelling. De werkgever betaalde voor de uren die werknemers boven de overeengekomen arbeidsduur werkten aanvankelijk een uurloon inclusief een toeslag voor vakantierechten. Bovendien werden de overuren meegewogen bij het bepalen van een recht op uitkering bij ziekte. Op een gegeven moment besloot de directie om niet langer meer vakantierechten over overuren te berekenen. Ook zouden overuren niet langer meer betrokken worden in de vaststelling van een ziekte-uitkering. De ondernemingsraad vond dat die wijziging in strijd was met rechtspraak van het EG-Hof. Kennelijk doelde de OR op de zaak-Helmig.3 In Helmig oordeelde het EG-Hof, simpel gezegd, dat een deeltijder geen aanspraak kan maken op een toeslag voor een overwerkuur, indien met dat overwerkuur niet de normale in het bedrijf gelden arbeidsduur werd overschreden. De nieuwe regeling in de thuiszorginstelling zou echter betekenen dat een medewerker die bijvoorbeeld 20 uur per week werkte voor een overwerkuur per saldo minder beloning zou ontvangen dan een fulltimer voor het 21ste in een bepaalde week gewerkte uur. De werkgever verschuilde zich achter de CAO, die een gelijke beloning van overwerkuren zou uitsluiten. Verder voerde de werkgever ten verwere aan dat ook fulltimers voor overwerk een lagere beloning gingen ontvangen. Daarmee kon er geen sprake zijn van onderscheid naar arbeidsduur. 1 2 3

Wet van 7 november 2002, Stb. 2002, 560. Stb. 2004, 88. HvJ EG 15 december 1994, zaak C-399/92, JAR 1995/36.

58

DE WOLFF

...........

De CGB volgt de OR en constateert dat de gewraakte regeling voor een deeltijder betekent dat een lagere beloning per uur is ontstaan voor de uren tussen de overeengekomen arbeidsduur en de voltijdnorm in de instelling. Dat is in strijd met het verbod van onderscheid naar arbeidsduur. Een beroep op de CAO kan de werkgever niet baten gezien het dwingendrechtelijke karakter van het verbod van onderscheid. In oordeel 2003-08 spreekt de CGB zich uit over dezelfde kwestie. In die zaak verzocht de OR opnieuw om een oordeel, maar traden de CAO-partijen op als verweerder. Inhoudelijk komt het oordeel overeen met 2003-07. Oordeel 2003-155 gaat eveneens over de vergoeding van overwerkuren. Ook in die zaak volgt de CGB weer getrouw de lijn-Helmig: een voor deeltijders en voltijders verschillende de¢nitie van overwerk levert strijd op met de WOA. Uren die worden gewerkt binnen de voltijdse norm dienen voor deeltijders en voltijders hetzelfde te worden beloond, ongeacht of die uren door de deeltijder worden gewerkt boven de overeengekomen arbeidsduur.4 3

BELONING, INSCHALING EN ANCIEºNNITEIT

Ancie«nniteit is het onderwerp van oordeel 2003-61. Een maatschap van dierenartsen hanteerde een beloningssysteem waarbij werknemers bij goed functioneren automatisch jaarlijks een salarisverhoging kregen. Voor deeltijders gold dat automatisme niet. Een medewerkster, in dienst sinds 1995, gaat in 2000 van een voltijdse werkweek naar een werkweek van 20 uur en neemt in 2002 zwangerschapsverlof op. Vervolgens krijgt zij niet een jaarlijkse aanpassing, terwijl haar die sinds 1995 wel altijd was toegekend. De werkgever stelt dat het ‘veterinair Nederland niet voor de wind gaat’ en dat medewerkers pas een salarisverhoging krijgen als zij in het voorgaande jaar ‘een meerwaarde voor de werkgever hebben gehad’. Die meerwaarde zou onder meer moeten blijken uit voltijds werken in plaats van deeltijds werken. Recht op een salarisaanpassing ontstaat in de visie van de werkgever dan ook na 220 gewerkte dagen. Een andere interpretatie zou deeltijders zelfs bevoordelen boven voltijders, zo meende de maatschap. Het ¢nancie«le argument passeert de CGB. Kostenbesparing vormt volgens de wetsgeschiedenis en volgens vaste rechtspraak van de HR op zichzelf geen voldoende rechtvaardiging voor het maken van onderscheid. Voor een bespreking van het argument van de ancie«nniteit, die bij voltijders groter zal zijn dan bij deeltijders, gaat de Commissie te rade bij het EG-Hof. Dit argument is te algemeen en daarom evenmin een afdoende rechtvaardiging. Volgens de leer die het EG-Hof in de zaken Nimz, Gester en Kording heeft gegeven, moet de vaststelling of ervaring een toelaatbaar di¡erentiatiecriterium oplevert van geval tot geval bekeken worden. Opvallend is dat de CGB de leer van het EG-Hof in overweging 5.7 wel met zoveel woorden weergeeft, maar vervolgens in overweging 5.8, zonder een nadere toespitsing op de omstandigheden van het individuele geval te geven, oordeelt dat de werkgever een ongerechtvaardigd onderscheid naar arbeidsduur heeft gemaakt. Zij had mijns inziens de werkgever moeten uitnodigen om duidelijk te maken waarom in haar bedrijf de mate van werkervaring in termen van gewerkte uren een wezenlijk element zou kunnen zijn in de salarie«ring. Wellicht is dat wel gebeurd, maar dan blijkt dat niet duidelijk uit het oordeel zelf. Functiewaardering was eveneens aan de orde in oordeel 2003-143.5 Deze keer betrof het een salarissysteem in de gezondheidszorg. Een vrouw ging, door in deeltijd te

4 5

Zie ook W.M. Blom, ‘Overwerkvergoeding voor deeltijdwerknemers; nieuwe inzichten’, AR 2001/5, nr. 25, en P.C. Vas Nunes, ‘Overwerkvergoeding voor deeltijders; een reactie’, AR 2001/10, nr. 49. In deze bundel opgenomen met noot van Burri.

ARBEIDSDUUR

59

...........

gaan werken, een iets ander takenpakket uitvoeren. ‘Functiewaarderingstechnisch’ betrof dit een andere functie. De CGB meende na een onderzoek door een deskundige op het gebied van functiewaardering dat het niet in strijd was met de WOA de vrouw de arbeidsvoorwaarden aan te bieden die voor die gewijzigde functie golden. De werkgever viel wel wat te verwijten waar het ging om de communicatie over deze wijziging. Zo was aan de vrouw na de aanpassing van haar arbeidsduur geen nieuwe functiebeschrijving verstrekt. Dat gebrek aan transparantie was evenwel niet zo ernstig dat daardoor al van benadeling op grond van arbeidsduur kon worden gesproken. 4

VERSCHILLENDE PENSIOENLEEFTIJD, SENIORENDAGEN

De pensionering van vliegend personeel bij de KLM had de gemoederen van de CGB al eerder beziggehouden (zie oordeel 2002-53). Vliegers werden als zij 48 waren voor de volgende keus gesteld: voltijds doorvliegen tot de 56-jarige leeftijd en vervolgens een overbruggingspensioen tot aan hun 65ste of voor 80% gaan werken tot aan de leeftijd van 58 en daarna het overbruggingspensioen. Het salaris van degenen die voor de tweede optie kozen werd verhoogd met het bedrag dat aan overbruggingspensioen werd uitgespaard. In oordeel 2002-53 werd die regeling al op klacht van een voltijder door de CGB afgekeurd als in strijd met de WOA. De follow-up van die zaak bij de civiele rechter was kennelijk minder gunstig voor de voltijdse vlieger en de KLM bleef de gewraakte regeling daarom toepassen. In oordeel 2003-84 is een nieuwe klacht over dezelfde regeling aan de orde. Nu van een andere voltijds werkende piloot, die op 30 januari 2003 al een kort geding tegen de KLM en de Vereniging van Nederlandse verkeersvliegers had verloren. De CGB stelt in overweging 4.2 deemoedig dat zij een grote terughoudendheid in acht moet nemen, nu de burgerlijke rechter in hoogste feitelijk instantie een ander oordeel toegedaan blijkt te zijn dan de Commissie zelf. Vervolgens put de CGB zich evenwel in een buitengewoon uitvoerig oordeel uit in overwegingen op grond waarvan zij uiteindelijk vasthoudt aan het eerder ingenomen standpunt dat de regeling in strijd is met de WOA. De CGB kijkt daarbij naar het feit dat de deeltijders 8 jaar lang een hoger uurloon ontvangen en spreekt in dat verband over achterstelling van voltijders. De Commissie slaat geen acht op het feit dat de beide groepen vanaf hun 48ste tot aan hun 65ste levensjaar evenveel werken (respectievelijk 8 x 100% en 10 x 80%) en per saldo evenveel beloning ontvangen in de vorm van salaris en pensioen. Evenmin lijkt de CGB belang te hechten aan het feit dat de vliegers allemaal zelf de keuze hebben mogen maken tussen korter voltijds doorvliegen en langer deeltijds werker. Ook met dit oordeel heeft de CGB de burgerlijke rechter niet weten te overtuigen. Bij arrest van 18 december 2003 (in deze bundel opgenomen) oordeelt het Hof Amsterdam dat er per saldo geen sprake is van achterstelling van voltijders. Nog los van de vraag of de Commissie het bij het juiste eind had door slechts te kijken naar de verschillen in beloning voor gewerkte uren en daarbij de pensioenrechten buiten beschouwing te laten, rijst de vraag of je wel kunt spreken van achterstelling als werknemers mogen kiezen uit twee arbeidsvoorwaardelijk gelijkwaardige opties en zij later kennelijk spijt krijgen van hun keuze. Een andere seniorenregeling kwam aan de orde in oordeel 2003-37. De regeling voorzag in extra, betaalde verlofdagen voor werknemers van 62 of ouder. Voorwaarde om voor het verlof in aanmerking te komen was een voltijds dienstverband dat ten minste 10 jaar had geduurd. De verzoeker was een paar jaar geleden naar een vierdaagse werkweek gegaan en kon daarom niet voor de verlofdagen in aanmerking komen. Het doel van de seniorenregeling was, zo gaf de werkgever aan, tweeledig. Ten eerste bood het voltijds werkenden de mogelijkheid om zich op hun aanstaande

60

DE WOLFF

...........

pensionering voor te bereiden. Ten tweede zou het de deelname aan het arbeidsproces van de oudere werknemer bevorderen. De CGB kon uiteraard nog niet toetsen aan het verbod van onderscheid wegens leeftijd, dat pas in 2004 van kracht zal worden. Zij toetste de kwestie aan de WOA. De Commissie oordeelde dat deeltijders door de regeling slechter af waren en dat er daarmee sprake was van onderscheid naar arbeidsduur. Bij de weging van de rechtvaardiging oordeelt de CGB dat de doelstellingen van de werkgever op zichzelf niet discriminerend waren. Het middel, het uitsluiten van deeltijders, was echter naar haar oordeel weliswaar geschikt, maar niet noodzakelijk. De werkgever had ook aan alle werknemers een evenredig recht op seniorenverlof kunnen toekennen. Interessant aan deze seniorenregeling was overigens dat deze ook getoetst kon worden aan het in november 2002 van kracht geworden art. 7:649 BW, dat onderscheid in de arbeidsvoorwaarden verbiedt tussen werknemers met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd en werknemers met een contract voor bepaalde tijd, behoudens een objectieve rechtvaardiging. Aan de eis van een onafgebroken dienstverband van ten minste tien jaar zullen tijdelijke krachten in de praktijk immers nooit kunnen voldoen. De zaak was echter aangekaart voordat art. 7:649 BW kracht van wet kreeg. Opmerkelijk is dat kennelijk dezelfde werkgever een jaar later, op 17 juni 2003, aan de CGB een oordeel omtrent eigen handelen vraagt. De werkgever had op grond van het eerdere, voor hem ongunstige oordeel 2003-37 de seniorenregeling iets aangepast en wilde weten of deze nu wel de toets der kritiek kon doorstaan. De aanpassing was evenwel dermate cosmetisch van aard, dat ook de nieuwe regeling strijd met de WOA opleverde. Bovendien kon de CGB nu ook aan art. 7:649 BW toetsen. Zij kwam tot de conclusie dat de werkgever met de regeling ook het verbod van onderscheid naar de al dan niet tijdelijke aard van de arbeidsrelatie overtreedt. Voor een bespreking van dit onderdeel van het oordeel verwijs ik naar mijn noot onder oordeel 2003-102. In het verslagjaar 2003 wees het EG-Hof een arrest over een seniorenregeling die nadelig uitpakte voor deeltijders.6 De zaak ging over de vraag of de Duitse Bundesanstalt fu«r Arbeit deeltijders mocht uitsluiten van een stelsel van deeltijdarbeid voor oudere werknemers. Voor de deelname aan dat stelsel gold als eis dat de medewerker ten minste drie jaar voltijds had gewerkt. Het Hof toetste aan Richtlijn 76/207/EEG van 9 februari 1976 en stelde vast dat de regeling verhoudingsgewijs veel vrouwen dupeerde. Het Hof stelt vast dat bij de vraag of dit onderscheid objectief gerechtvaardigd is uitgangspunt moet zijn dat algemene verklaringen zoals overwegingen van werkgelegenheidsbeleid en kostenneutraliteit bij de planning en verdeling van arbeidsplaatsen in de openbare sector op zichzelf onvoldoende rechtvaardiging vormen. Mocht de nationale rechter tot de conclusie komen dat er sprake is van ongerechtvaardigde indirecte discriminatie naar geslacht, dan dient die discriminatie opgeheven te worden door de vrouwelijke medewerker met terugwerkende kracht voor de seniorenregeling in aanmerking te brengen.7 5

ENKELE SECUNDAIRE ARBEIDSVOORWAARDEN

Dat de rechterlijke macht en de CGB het wel vaker oneens zijn over de toepassing van de gelijkebehandelingswetgeving blijkt ook uit oordeel 2003-109. De zaak betrof de vergoeding van ziektekostenverzekeringen. Hebben alle werknemers recht op

6 7

HvJ EG 11 september 2003, nr. C-77/02, Steinecke, JAR 2004/16. Zie voor een vergelijkbaar geval HvJ EG 20 maart 2003, C-187/00 Kutz-Bauer, alsmede twee arresten over een korting op de pensioenrechten van deeltijders, HvJ EG 23 oktober 2003, C-4/02, Schonheit en C-5/02, Becker.

ARBEIDSDUUR

61

...........

dezelfde vergoeding of krijgen deeltijders die vergoeding naar rato van de arbeidsduur? In oordeel 1998-88 vond de Commissie indertijd dat vergoeding naar rato in strijd was met de WOA. De Centrale Raad van Beroep was echter een andere opvatting toegedaan.8 De CRvB oordeelde indertijd dat de kosten waarin de tegemoetkoming beoogde bij te dragen niet uit de arbeidsverhouding voortvloeien en geen zuivere vergoeding van in de arbeidsverhouding gemaakte onkosten betrof. Daarom mocht toekenning naar rato van de arbeidsduur plaatsvinden. In oordeel 2003-109 komt de CGB nu tot dezelfde slotsom als de CRvB, en verschuilt haar ommezwaai achter een technisch lijkend verschil met de regeling die zij in 1998 nog afkeurde. In oordeel 2003-52, een ambtenarenzaak, is een studieregeling aan de orde. De zaak betreft een oordeel over eigen handelen, gevraagd door het college van B&W van een gemeente. De regeling hield in dat aan voltijders betaald verlof werd verleend voor het volgen van opleidingen. Deeltijders kregen bij het volgen van opleidingen ook verlof, maar naar rato van de omvang van het dienstverband. De CGB verwijst naar de memorie van toelichting bij de WOA, waaruit blijkt dat het afhankelijk is van de aard van de arbeidsvoorwaarde of toekenning naar rato of volledig gelijke toekenning aan de orde is. Terzake van opleidingen blijkt uit de memorie van toelichting dat het in de rede ligt te kiezen voor volledig verlof of een betere compensatie dan compensatie naar rato, indien de opleiding ten goede komt aan de functievervulling. De Commissie oordeelt dat voor opleidingen die de rechtspositieregeling verplicht stelt volledige vergoeding van opleidingstijd dient plaats te hebben, zowel bij voltijders als bij deeltijders. De CGB laat zich in het oordeel niet expliciet uit over niet verplicht gestelde opleidingen. 6

SAMENLOOP MET VERLOF

Zwangerschapsverlof, vermindering van arbeidsduur, ziekte, ouderschapsverlof en vakantie kwamen samen in een geschil waarover een directiesecretaresse van een telecombedrijf een oordeel van de CGB vroeg (oordeel 2003-104).9 Verlofaanspraken combinerend wilde de vrouw, die voorheen fulltime werkte, in een bepaald jaar slechts 15 dagen komen werken, verspreid over het jaar. Dat voorstel was de werkgever, begrijpelijkerwijs, in het verkeerde keelgat geschoten. Een verzoek om ontbinding, dat de werkgever daarop bij de kantonrechter indiende, werd echter afgewezen. Vervolgens maakten partijen alsnog afspraken over de wijze van opnemen van verlof. De CGB toetste het ontstane geschil zowel aan het verbod van onderscheid wegens geslacht als aan de WOA. De toetsing aan de WOA vond plaats omdat de vrouw in deeltijd wilde werken, aaneengesloten ouderschapsverlof wilde opnemen en vakantieverlof wilde opnemen en omdat zij klaagde over de wijze waarop de werkgever op die verzoeken had gereageerd. De werkgever stelde dat al haar verzoeken waren gehonoreerd, behalve de wens van de vrouw om haar vakantieverlof over het jaar te spreiden. Daarover kon nog worden onderhandeld, zo meende de werkgever. Daarom moest het verzoek volgens de werkgever nietontvankelijk worden verklaard. De CGB gaat daarin niet met de werkgever mee. De CGB meent dat verzoekster wel degelijk belang heeft bij een oordeel, een belang dat ligt in het voorkomen dat een dergelijk con£ict zich nog eens voordoet ten aanzien van haarzelf of anderen. Bovendien kon verzoekster er belang bij hebben erkend te

8 9

CRvB 25 november 1999, USZ 2000, 10, m.nt. Wentholt. Zie verder ook S.D. Burri, Tijd delen. Deeltijd, gelijkheid en gender in Europees- en nationaalrechtelijk perspectief, Deventer: Kluwer 2000, p. 505 e.v. Zie over dit oordeel eveneens onderdeel 7.2 van de bijdrage van Burri en Cremers-Hartman in deze bundel.

62

DE WOLFF

...........

zien dat er sprake is geweest van onderscheid in strijd met de wet. Naar mijn indruk stapt de CGB hier wel erg makkelijk over het ontvankelijkheidsverweer van de werkgever heen. Indien een con£ict reeds is opgelost zou de CGB zich volgens mij terughoudender moeten opstellen. Dat het verzoek ontvankelijk werd verklaard mocht de directiesecretaresse overigens niet baten. De Commissie nam geen strijd met de WOA aan, omdat de verwikkelingen over het opnemen van verlof niet het gevolg waren van het feit dat de vrouw in deeltijd werkte. 7

NIET VERLENGEN VAN EEN DEELTIJDCONTRACT

Oordeel 2003-152 beantwoordt de vraag of een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd met een medewerkster van een makelaarskantoor terecht niet is verlengd. Het contract liep, na enkele eerdere verlengingen, van 1 januari 2002 tot 1 januari 2003. In april 2002 vertelde de werkneemster, die voor 20 uur per week in dienst was, dat zij zwanger was. De werkgever had hier positief op gereageerd. De vrouw deelde mee dat zij na haar verlof 16 uur zou willen werken. Dan zou de arbeidsovereenkomst overigens reeds afgelopen zijn. Intussen vindt echter een reorganisatie plaats, op grond waarvan de werkgever besluit het aantal deeltijders terug te brengen. Daarom, aldus de werkgever, vindt per 1 januari 2003 geen contractverlenging meer plaats. De CGB vindt dat de werkgever de reorganisatie voldoende aannemelijk heeft gemaakt en honoreert ook het belang van het verminderen van het aantal deeltijdfuncties. Het onderscheid naar arbeidsduur is derhalve objectief gerechtvaardigd. Wel beveelt de commissie de werkgever aan om in de toekomst in een eerder stadium duidelijkheid te verscha¡en aan de werknemers over reorganisaties en vergelijkbare maatregelen. Iets vergelijkbaars was aan de orde in oordeel 2003-154. De werkneemster die het oordeel uitlokte was eveneens werkzaam op tijdelijke basis. Zij komt niet voor een verlenging van haar contract in aanmerking omdat de werkgever, een detacheringsbureau, de voorkeur geeft aan een voltijdse medewerker (40 uur). De vrouw geeft aan het liefste 16 tot 24 uur te willen werken, maar desnoods ook wel 32 uur. Toch gaat de werkgever daar niet mee akkoord. Strijd met de WOA? De CGB constateert net als in het hiervoor besproken oordeel dat er sprake is van onderscheid in de zin van de WOA. Anders dan bij de casus van het makelaarskantoor komt de CGB hier echter tot de slotsom dat er geen sprake is van een objectieve rechtvaardiging. De werkgever had naar de mening van de CGB kennelijk te losjes onderbouwd waarom er alleen maar een voltijder tewerkgesteld kon worden. ‘Om te voorkomen dat de norm van gelijke behandeling wordt uitgehold, moet niet te gemakkelijk worden aangenomen dat er geen alternatieven zijn om het beoogde doel te bereiken’, aldus de Commissie. De conclusie uit de beide oordelen: na het einde van een tijdelijk contract met een deeltijder staat het een werkgever in principe vrij om te kiezen voor invulling van de functie op voltijdse basis. Het is daarbij echter wel zaak goed en toetsbaar te onderbouwen waarom die keuze noodzakelijk is. 8

SAMENHANG MET WET AANPASSING ARBEIDSDUUR

Oordeel 2003-121 betrof een vrouw die 24 uur per week werkte toen bij haar werkgever een beleidsregel van kracht werd waardoor verder gestreefd zou worden naar een minimale omvang van arbeidsverhoudingen van 20 uur per week. Er waren echter ook wel werknemers in dienst voor een kortere werkweek. De vrouw wilde in plaats van 24 uur nog maar 16 uur per week werken en dat werd geweigerd. Een vertrouwenspersoon en de ondernemingsraad kwamen eraan te pas, en uiteindelijk

ARBEIDSDUUR

63

...........

de CGB. Terecht stelt de CGB voorop dat zij niet bevoegd is deeltijdbeleid van een bedrijf te toetsen aan de Wet aanpassing arbeidsduur. Zij kan in dit geval slechts aan de WOA toetsen, of eventueel aan het verbod van (indirect) onderscheid naar geslacht. Net als in het oordeel dat hiervoor werd besproken, 2003-104, kan de CGB niet constateren dat er sprake is van onderscheid wegens de arbeidsduur van de werkneemster, zie onderdeel 6. 9

VOLTIJDSE OPLEIDINGSPERIODEN IN DEELTIJDOPLEIDING HUISARTS

Na dit overzicht van de in 2003 gegeven Commissieoordelen over arbeidsduur nog enkele opmerkingen over een arrest van het EG-Hof over deeltijders, in het verslagjaar gewezen.10 Het arrest beantwoordde de vraag of aan huisartsen in een deeltijdopleiding de eis gesteld mocht worden dat zij in het kader van die opleiding ook voltijdse opleidingsperiodes van ten minste zes maanden doormaakten. Bijzonder aan deze zaak was dat die eis zijn grondslag vond in een Europese richtlijn (93/16/ EG). Het Hof toetste de eis aan Richtlijn 76/207 met betrekking tot gelijke behandeling van mannen en vrouwen, daarmee op grond van het grondwettelijke karakter van het discriminatieverbod een zekere rangorde aangevend tussen verschillende richtlijnen, en concludeerde dat het vereiste van voltijdse opleidingsperiodes een veel groter percentage vrouwen dan mannen feitelijk benadeelt. Indirect onderscheid derhalve. Het Hof nam in dit geval evenwel aan dat er sprake was van een objectieve rechtvaardiging. De doelstelling van de opleidingsrichtlijn was niet discriminerend en de eis van voltijdse opleidingsperioden was noodzakelijk. Verder oordeelde het Hof coulant: ‘Gelet op de beoordelingsmarge van de gemeenschapswetgever terzake, kan van deze maatregel worden aangenomen dat hij niet verder gaat dan nodig om de genoemde doelstellingen te bereiken.’ 10

SLOT

In de afgelopen jaren bleek al dat de WOA niet veel aanleiding geeft tot geschillen en dat de geschillen meestal aan de technische kant zijn. Zo ook in 2003. Opvallend is dat vier van de veertien oordelen werden gegeven naar aanleiding van een verzoek van een werkgever over eigen (voorgenomen) handelen. Uit die zaken blijkt wel hoe lastig het kan zijn om voor een concrete arbeidsvoorwaardenregeling na te gaan of deze al dan niet in strijd is met het verbod van benadeling wegens de arbeidsduur. Enkele korte samenvattende opmerkingen: ^ In oordelen over overwerkvergoedingen blijft de CGB strak vasthouden aan de Helmig-leer. De rechtspraak van het Hof is ook leidend bij oordelen die handelen over arbeidsvoorwaarden die aan ervaring en ancie«nniteit zijn gekoppeld: ervaring in termen van gewerkte dagen is niet zonder meer een objectieve rechtvaardiging voor onderscheid tussen voltijders en deeltijders. ^ Tussen de CGB en de burgerlijke rechter blijft verschil van inzicht over de verschillende pensioendata voor vliegend personeel bij de KLM. Het verschil van mening met de CRvB over de wijze waarop de vergoeding voor ziektekosten in de ambtelijke sector moet worden benaderd lijkt te zijn bijgelegd ten gunste van de CRvB. Het ging om de keuze tussen toekenning als vast bedrag voor alle ambtenaren of toekenning naar rato van de arbeidsduur, wat de lijn was van de ambtenarenrechter. Een studieverlofregeling dient echter wel aan deeltijders en

10

HvJ EG 9 september 2003, C-25/02, Rinke.

64

...........

DE WOLFF

voltijders een gelijke hoeveelheid verlof toe te kennen indien de regeling verplicht gestelde opleidingen betreft. ^ Na het einde van een tijdelijk deeltijdcontract staat het een werkgever vrij om te kiezen voor invulling van de functie op voltijdse basis mits goed en toetsbaar onderbouwd is waarom die keuze noodzakelijk is. ^ Bij de vraag wat rechtens is als werkgever en werknemer een con£ict krijgen over een verzoek om aanpassing van de arbeidsduur, al dan niet in combinatie met ouderschapsverlof en het opnemen van vakantiedagen, stelt de CGB zich terughoudend op. Pas als er daarbij sprake is van ongerechtvaardigd indirect onderscheid naar geslacht zal een werknemer steun van de CGB kunnen verwachten.

65

...........

Seksuele gerichtheid en burgerlijke staat Mr. C. Waaldijk 1

EUROPESE ORIEºNTATIE EN DE GERICHTHEID VAN DE AWGB

Het jaar 2003 is het laatste jaar geweest dat het verbod van discriminatie wegens seksuele gerichtheid vooral een nationale aangelegenheid was. Vanaf 2 december 2003 stelt een kaderrichtlijn van de EG minimumeisen aan het verbod van onderscheid naar seksuele gerichtheid voor het terrein van arbeid en beroep.1 Onderscheid naar burgerlijke staat valt buiten de scope van de kaderrichtlijn. Een wet tot aanpassing van de AWGB aan de richtlijn is begin 2004 van kracht geworden.2 Bij de interpretatie van de Nederlandse wetgeving zullen rechters en de Commissie gelijke behandeling zich nu ook op dit punt op Europese normen moeten orie«nteren. Op bijvoorbeeld het punt van de bewijslastverdeling doet de Commissie dat al.3 In een groot aantal oordelen uit 2003 komt een nieuwe belangrijke vraag op die met behulp van de EG-richtlijn beantwoord kan worden. Dat is de vraag naar de normadressaat: tegen wie kan het verbod van onderscheid wegens seksuele gerichtheid worden ingeroepen?4 Een andere vraag die wellicht met een Europese orie«ntatie opgelost kan worden, betreft het opnieuw door de Commissie onderkende recht om in ongelijke gevallen ongelijk behandeld te worden.5 2

VIJFTIEN OORDELEN IN TWAALF ZAKEN

In 2003 heeft de Commissie gelijke behandeling weer wat meer oordelen gegeven over seksuele gerichtheid dan in de vier voorgaande jaren.6 Het zijn er nu zes, waarvan er twee betrekking hebben op e¤e¤n zaak.7 In twee van de vijf zaken constateert de Commissie verboden onderscheid op grond van homoseksuele gerichtheid.8 Daarnaast was er opnieuw een oordeel over vermeend onderscheid wegens transseksualiteit9, dat aan de orde komt in het hoofdstuk over de grond Geslacht (zie p. 46). Het aantal oordelen over de grond burgerlijke staat is in 2003 iets lager dan in 2002.10 Het zijn er nu negen, waarvan twee keer een tweetal oordelen dat betrekking

1 2 3 4 5 6 7 8 9 10

Richtlijn 2000/78/EG. EG-implementatiewet Awgb, Stb. 2004, 119. Zie paragraaf 5. Zie daarover met name paragraaf 4. Zie daarover paragraaf 3 en 7. Van 1995 tot en met 2003 bedroeg het aantal oordelen met betrekking tot seksuele gerichtheid achtereenvolgens: 5, 5, 8, 8, 5, 4, 4, 2 en nu 6. Oordelen 2003-42 en 2003-43. Oordelen 2003-113 (ontslag homoseksuele man) en 2003-150 (lesbische vrouw afgewezen voor deelname aan geneesmiddelenonderzoek). Beide oordelen zijn integraal opgenomen in deze bundel. Oordeel 2003-139. Van 1995 tot en met 2003 bedroeg het aantal oordelen met betrekking tot burgerlijke staat achtereenvolgens: 10, 8, 16, 16, 8, 6, 4, 11 en nu 9. Van de negen oordelen van dit jaar is oordeel 2003-78 integraal in deze bundel opgenomen.

66

WAALDIJK

...........

heeft op e¤e¤n zaak.11 In geen van de zeven zaken constateert de Commissie verboden onderscheid wegens burgerlijke staat. Net als in 2001 en 2002 heeft geen van de zaken dit jaar betrekking op zowel seksuele gerichtheid als burgerlijke staat, terwijl dat in de jaren tot en met 2000 vaak het geval was.12 Wel betreft een van de zaken van 2003 naast seksuele gerichtheid ook de grond ras13, en gaat het in een andere zaak niet alleen om burgerlijke staat maar ook (en vooral) om geslacht.14 Vijf van de in totaal twaalf zaken betro¡en goederen of diensten15, en in de andere zeven ging het om arbeid. Vier zaken zijn aangekaart door vrouwen16, en zeven door mannen, terwijl de Commissie in e¤e¤n oordeel het geslacht van verzoekers onvermeld laat.17 3

WAT VALT ONDER ONDERSCHEID OP GROND VAN SEKSUELE GERICHTHEID?

In een tweetal oordelen geeft de Commissie een nieuwe formule om vast te stellen welk gedrag beschermd wordt door het verbod om onderscheid te maken op grond van seksuele gerichtheid. Da¤t het begrip ‘gerichtheid’ naast gevoelens en voorkeuren ook concrete uitingen omvat is, in overeenstemming met de parlementaire geschiedenis van de AWGB, al lang vaste jurisprudentie van de Commissie.18 Toch leverde dat nog geen helder criterium op voor de vraag welke gedragingen wel en welke niet beschermd worden. Nu stelt de Commissie dat uit het gegeven dat het begrip gerichtheid naast gevoelens ook de concrete uitingen omvat, volgt dat concreet gedrag dat algemeen wordt beschouwd als uitvloeisel van de homoseksuele (of heteroseksuele) gerichtheid van een persoon, door de AWGB wordt beschermd.19 De Commissie voegt daaraan toe dat van direct onderscheid op grond van homoseksuele gerichtheid sprake is indien bij een door de AWGB bestreken handeling ‘rechtstreeks wordt verwezen naar homoseksuele gerichtheid’.20 Deze laatste formulering wijkt enigszins af van de formulering in het oordeel inzake bloeddonoren (‘Indien (...) rechtstreeks verwezen wordt naar de homoseksuele gerichtheid van betrokkene als zodanig’).21 Of dit nu betekent dat de Commissie terugkomt van haar (omstreden 22) lijn om onderscheid tussen mannen die seks hebben met mannen enerzijds en mannen die seks hebben met vrouwen anderzijds niet te kwali¢ceren als direct onderscheid naar seksuele gerichtheid, blijft onduidelijk. In oordeel 2003-150 constateert de Commissie dat bij de toelating van vrouwen tot deelname aan een geneesmiddelenonderzoek onderscheid gemaakt is op grond van het al dan niet gebruiken van bepaalde vormen van anticonceptie. Het niet 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22

Oordelen 2003-45 en 2003-46, respectievelijk 2003-116 en 2003-117 (in beide gevallen ging het om pensioenzaken). Voor een overzicht zie de Oordelenbundels over de jaren 1999 tot en met 2002, en voorts www.emmeijers.nl/ waaldijk. Oordeel 2003-55 (een allochtone man stelde dat een manager hem voor ‘£ikker’ had uitgescholden en zich jegens hem negatief over allochtonen had uitgelaten). Oordelen 2003-116 en 2003-117 (gesteld werd dat indirect onderscheid ten nadele van gehuwde vrouwen was gemaakt). Deze twee oordelen worden in deze bundel besproken in het hoofdstuk over Geslacht. Oordelen 2003-57, 2003-108, 2003-11, 2003-122 en 2003-150. Oordelen 2003-111, 2003-116 en 2003-117, 2003-122 en 2003-150. Oordeel 2003-108 (verzoekers zijn ongehuwd/ongeregistreerd samenwonende partners). Zie bijvoorbeeld overweging 5.5 van oordeel 1999-137 (inzake bloeddonoren). Aldus overweging 5.3 van zowel oordeel 2003-113 als oordeel 2003-150 (allebei integraal opgenomen in deze bundel). Overweging 5.4 van oordeel 2003-113. Overweging 5.5 van oordeel 1998-137. Zie onder meer de kritiek op oordeel 2000-90 van A.C. Hendriks & C. Waaldijk, in: T. Loenen e.a. (red.), Gelijke behandeling: oordelen en commentaar 2000, Deventer: Kluwer 2001, p. 57-59.

SEKSUELE GERICHTHEID EN BURGERLIJKE STAAT

67

...........

gebruiken van anticonceptie door een vrouw wordt, volgens mij terecht, niet gezien als concreet gedrag dat algemeen wordt beschouwd als uitvloeisel van de homoseksuele gerichtheid van verzoekster. Dus geen direct onderscheid. Volgens de Commissie is er wel sprake van indirect onderscheid, omdat naar verhouding meer lesbische dan heteroseksuele vrouwen worden getro¡en door de eis om een condoom of spiraaltje te gebruiken. Ik vraag me af of je wel kunt zeggen dat lesbische vrouwen ‘getro¡en’ worden door de eis om bijvoorbeeld een condoom te gebruiken. Het condoom zal immers alleen gebruikt hoeven te worden wanneer ze met een man vrijen. De Commissie gaat daaraan voorbij, wellicht om vervolgens een streng oordeel te kunnen vellen over het onnozel geformuleerde onderzoeksprotocol (zie par. 4 hieronder). Ik denk dat de Commissie de zaak beter had kunnen aanpakken als een geval van verboden gelijke behandeling van ongelijke gevallen 23: het onderzoeksprotocol maakt in de voorschriften ter voorkoming van zwangerschap ten onrechte geen onderscheid tussen vrouwen die (onder meer) heteroseksueel actief zijn en vrouwen die (uitsluitend) homoseksueel actief zijn. In oordeel 2003-113 neemt de Commissie we¤l direct onderscheid op grond van homoseksuele gerichtheid aan.24 Hier ging het om het ontslag van een homoseksuele man die e¤e¤n dag werkzaam was geweest als assistent voor algemene dagelijkse levensverrichtingen. Het ontslag volgde op de weigering van drie gehandicapten om door hem verzorgd te worden. Deze weigering baseerden deze gehandicapten onder meer op door hen niet nader gespeci¢ceerde gedragingen, waarmee de man buiten de werksfeer uiting zou geven aan zijn homoseksuele voorkeur. De werkgever is er in de procedure bij de Commissie niet in geslaagd om te bewijzen dat de weigering door de gehandicapten niet mede gebaseerd was op concreet gedrag dat algemeen wordt beschouwd als uitvloeisel van de homoseksuele gerichtheid van de man. De Commissie concludeert dat er daarom sprake is van direct onderscheid naar homoseksuele gerichtheid. Kennelijk kan er volgens de Commissie niet alleen sprake zijn van direct onderscheid indien er bij een door de wet bestreken handeling (het ontslag) rechtstreeks wordt verwezen naar homoseksuele gerichtheid, maar ook indien bij zo’n handeling verwezen wordt naar een rechtstreekse verwijzing van derden (in dit geval klanten: de te verzorgen gehandicapten) naar homoseksuele gerichtheid. Terecht, want anders zouden werkgevers zich te gemakkelijk kunnen verschuilen achter discriminerende gevoelens of gedragingen van klanten of collega’s. 4

DISCRIMINATIE DOOR DERDEN: OP WIE IS DE AWGB GERICHT?

Opvallend is dat in 2003 a¤lle oordelen over seksuele gerichtheid, en ten minste drie van de oordelen over burgerlijke staat, terug te voeren zijn op discriminatie door anderen dan de verweerder in de procedure bij de Commissie. Het gaat dan onder meer om klachten over (vermeend) discriminerende uitlatingen of gedragingen van: ^ werknemers: een schoolleider van een spirituele school zou gezegd hebben dat hij verzoeker op geen enkele wijze zou ondersteunen in zijn rol van mentor jongerengroep omdat verzoeker als homoseksueel een slecht voorbeeld zou zijn voor jongeren (2003-43), een tankstationmanager zou een medewerker voor ‘£ikker’ hebben uitgescholden (2003-55), een barman op een cafe¤ van een vereniging voor mensen met HIV zou een heteroseksuele bezoeker ‘homohater’ hebben genoemd

23 24

Zie mijn bijdrage in: D.J.B. de Wol¡ e.a. (red.), Gelijke behandeling: oordelen en commentaar 2002, Deventer: Kluwer 2003, p. 65-66 en 70. Zie ook oordeel 2003-47, hierna besproken onder 7. Integraal opgenomen in deze bundel.

68

...........

WAALDIJK

(2003-57), een docent zou verzwegen hebben dat zij wist wat de nieuwe school was waar de ex-vrouw van een gescheiden vader hun gezamenlijke kinderen heen had gestuurd (2003-122); ^ klanten: een bezoeker van een cafe¤ van een vereniging voor mensen met HIV zou een bezoeker voor ‘vuile hetero’ hebben uitgescholden, terwijl andere leden van de vereniging zouden hebben gezegd dat hij homo was maar het zelf nog niet wist (2003-57), drie door een nieuwe assistent te verzorgen gehandicapten zouden hebben geweigerd om door hem verzorgd te worden en dat op grond van niet nader gespeci¢ceerde gedragingen waarmee de man buiten de werksfeer uiting zou geven aan zijn homoseksuele voorkeur (2003-113); ^ opdrachtgevers: een verzekeringsmaatschappij treedt voor een pensioenfonds op als uitvoerder van een pensioenregeling waarin voor het nabestaandenpensioen onderscheid wordt gemaakt naar burgerlijke staat (2003-46), een pensioenfonds treedt voor een detailhandelsconcern op als uitvoerder van een pensioenregeling waaraan veel deeltijders jarenlang niet mochten deelnemen (2003-117), een onderzoeksinstituut doet in opdracht van een farmaceutisch bedrijf een geneesmiddelenonderzoek aan de hand van een protocol waarin het bedrijf ^ blijkens het voorschrift onvruchtbaar te zijn danwel een voorbehoedmiddel te gebruiken ^ geen rekening heeft gehouden met vrouwelijke proefpersonen met seksuele partners van het vrouwelijke geslacht (2003-150). In sommige van deze zaken stelt de verzoeker dat niet alleen deze derden, maar ook de verweerder zelf zich schuldig gemaakt heeft aan discriminerend gedrag25, of tekort is geschoten in het nakomen van een zorgplicht om discriminerend gedrag van derden tegen te gaan.26 Voor dat eigen gedrag is de verweerder uiteraard zelf verantwoordelijk, behoudens de beperkingen en uitzonderingen van de gelijkebehandelingswetgeving. Er zijn echter twee andere vragen van belang in dit kader. In hoeverre is een verweerder verantwoordelijk voor het gedrag van derden? En in hoeverre kunnen ook die derden zelf aangesproken worden voor hun eigen discriminerende gedrag? Het is vaste jurisprudentie van de Commissie dat degene die een opdracht of regeling van een ander uitvoert zich daarbij ook zelf moet houden aan de gelijkebehandelingswetgeving. Dit betekent dat van ongelijke behandeling beschuldigde verzekeringsmaatschappijen en pensioenfondsen zich niet kunnen verschuilen achter de door hen uit te voeren, maar door anderen vastgestelde, pensioenregelingen.27 Evenmin kan een onderzoeksinstituut zich verschuilen achter het door de opdrachtgever vastgestelde onderzoeksprotocol (2003-150). Het is echter minder duidelijk in welke gevallen een werkgever verantwoordelijk is voor discriminerend gedrag van zijn werknemers. In de zaak van de gescheiden vader die beter ge|«nformeerd had willen worden door een school, stelt de Commissie dat uitlatingen gedaan door leden van het docentenkorps onder de verantwoordelijkheid van de onderwijsinstelling vallen.28 Bij uitlatingen moeten we in dit verband kennelijk denken aan toezeggingen en de verstrekking van informatie, en niet aan beledigende uitlatingen. Immers, wanneer het over discriminerende bejegening op de werkvloer gaat, stelt de Commissie zich op het standpunt dat de verantwoordelijkheid van de werkgever zich beperkt tot een zorgplicht die inhoudt dat de werkgever er op moet toezien dat degenen waarover hij het

25 26 27 28

Dat is bijvoorbeeld het geval in de oordelen 2003-43, 2003-57, 2003-113, 2003-122 en 2003-150. Zie bijvoorbeeld 2003-55 en 2003-57. Dat dit niet alleen geldt voor pensioenfondsen, zoals in oordeel 2003-117, maar ook voor verzekeringsmaatschappijen, wordt nadrukkelijk overwogen in oordeel 2003-46 (overweging 5.2). Oordeel 2003-122, overweging 5.4.


69

...........

gezag uitoefent zich van discriminatie onthouden en tot een verplichting om klachten over discriminatie zorgvuldig te behandelen.29 Dat betekent dat het enkele feit dat een werknemer of klant wordt ge|«ntimideerd door een collega of zelfs door een manager30, nog niet betekent dat de werkgever jegens die werknemer of klant de AWGB heeft overtreden. Vervolgens dient zich dan de vraag aan of discriminerende werknemers, klanten of opdrachtgevers ook zelf rechtstreeks op hun gedrag aangesproken kunnen worden op grond van de AWGB. In sommige zaken gebeurt dat al, zonder dat de Commissie er een probleem in ziet.31 Zo wordt in pensioenzaken soms naast de verzekeringsmaatschappij ook het pensioenfonds aangesproken (2003-45), of naast het pensioenfonds ook de werkgever (2003-116). En in de zaak met betrekking tot de homoseksuele mentor op een spirituele school werd niet alleen het bevoegd gezag van de Nederlandse school aangesproken (2003-43), maar ook de ‘schoolleider internationaal’ uit Engeland, dat wil zeggen het spirituele hoofd van het genootschap waar de Nederlandse school een ‘dochter’ van is (2003-42). In de zaak van de gescheiden vader lijkt de Commissie echter van mening te zijn dat je niet tegelijkertijd een werkgever en een werknemer op hetzelfde gedrag kunt aanspreken. In dit geval was het verzoek zowel gericht tegen de school als tegen een van de docenten van die school. De Commissie rekent het gedrag van de docent toe aan de school. Terecht, naar mijn mening. Volgens de Commissie moet dat er echter ook toe leiden dat het verzoek voorzover het is gericht tegen de leerkracht beschouwd moet worden als te zijn gericht tegen de school. Deze redenering is moeilijk te volgen, en lijkt mij ook onjuist. Verzoeker heeft immers bij de Commissie een klacht ingediend tegen de docent. Dat betekent dat de Commissie die klacht moet onderzoeken en daarbij de docent als wederpartij moet oproepen. Nu betrof het in dit geval een klacht over discriminerende dienstverlening in de zin van art. 7 AWGB en zou de Commissie bij het onderzoek van de klacht moeten bezien of het gedrag van de docent in de termen van dat artikel valt. Daarvo¤o¤r pleit dat de docent betrokken is bij het uitvoeren van de overeenkomst tussen school en ouders. Ertegen zou kunnen pleiten dat de tekst van art. 7 AWGB ten aanzien van onderwijs beperkt is tot onderscheid door instellingen. Bij zaken over (vermeende) intimidatie bij de arbeid zal vaker en gemakkelijker geconcludeerd kunnen worden dat een collega-werknemer of klant in strijd met art. 5 lid 1 AWGB heeft gehandeld. De daar genoemde arbeidsvoorwaarden omvatten immers de arbeidsomstandigheden. Vanaf de inwerkingtreding van de EG-implementatiewet AWGB32, zal dat laatste begrip expliciet vermeld worden in art. 5 lid 1 onder h en zal intimidatie (in verband met bijvoorbeeld seksuele gerichtheid) in een nieuw art. 1a AWGB expliciet gede¢nieerd worden als een vorm van verboden onderscheid. De verbodsnorm van beide wetsartikelen wordt dan kortweg: ‘Intimidatie (...) is verboden (...) bij arbeidsomstandigheden.’ De tekst van de genoemde artikelen geeft niet aan tot wie dat verbod gericht is. In ieder geval geeft de tekst van de wet geen steun aan de gedachte dat het verbod alleen tot werkgevers zou zijn gericht, of alleen zou gelden in arbeidsverhoudingen. De EG-richtlijn waarop het verbod gebaseerd is stelt zelfs met zoveel woorden dat het verbod inzake diverse

29 30 31 32

Deze vaste jurisprudentie werd nog eens herhaald in oordeel 2003-55 (overweging 5.5). Oordeel 2003-55 (tankstationmedewerker stelt uitgescholden te zijn) en oordeel 2003-57 (bezoeker HIV-cafe¤ stelt uitgescholden te zijn). Zie ook oordeel 2003-142 (rassendiscriminatie door een klant van een uitzendbureau jegens een werknemer van dat uitzendbureau), integraal in deze bundel opgenomen, met een noot van Rodrigues, die er we¤l een probleem in ziet. Stb. 2004, 119, in werking getreden per 1 april 2004.

70

WAALDIJK

...........

aspecten van arbeid op alle personen van toepassing moet zijn.33 In dat licht is het door de regering tijdens de behandeling van de EG-implementatiewet AWGB ingenomen standpunt, dat de AWGB niet tussen collega’s geldt34, moeilijk houdbaar. Tegen dat standpunt pleit ook dat een werkgever, afgezien van zijn hierboven genoemde zorgplicht, niet altijd aansprakelijk is voor intimidatie van de ene werknemer door een andere werknemer of van een werknemer door een klant. Daarom is het belangrijk dat een ge|«ntimideerde werknemer zich bij rechter en Commissie ook rechtstreeks kan richten tot de collega of klant die intimideert. Als ik het goed zie, betekent dat bijvoorbeeld dat de tankstationmedewerker (2003-55) bij de Commissie of bij de rechter niet alleen tegen zijn werkgever maar ook tegen de betrokken manager en collega had kunnen procederen wegens vermeend handelen in strijd met art. 5 AWGB. Vermoedelijk had zelfs de genoemde assistent voor algemene dagelijkse levensverrichtingen zijn Commissieprocedure (2003-113) ook kunnen richten tot de gehandicapten die niet door hem verzorgd wilden worden. Geen van beiden heeft dat echter gedaan. De van het geneesmiddelenonderzoek uitgesloten lesbische vrouw had natuurlijk ook de opdrachtgever in de procedure voor de Commissie kunnen betrekken. Het is jammer dat haar verzoek alleen betrekking had op het onderzoeksinstituut (2003150), waardoor de eigenlijke boosdoener, de opsteller van het onderzoeksprotocol, niet in de procedure werd betrokken. Het is trouwens een vreemde zaak. Het protocol stelt dat ‘Female subjects must be (...) surgically sterile, or, if sexually active, must have a partner who has been vasectomized (...) or agree to use (...) contraception.’ Deze, door een medisch-ethische toetsingscommissie positief beoordeelde, maar onnozele formulering miskent dat een aantal vrouwen geen seks met mannen maar met vrouwen heeft, dat vrouwen met een gesteriliseerde mannelijke partner misschien vreemdgaan, en dat sommige vrouwen zich niet seksueel maar kunstmatig laten bevruchten. Bij het voorko¤men dat zwangere vrouwen mee zouden doen aan een riskant medisch onderzoek was men vergeten dat er ook andere vormen van seks of voortplanting bestaan. Terecht komt de Commissie tot het oordeel dat dit voorschrift geen geschikt en ook geen noodzakelijk middel is ter voorkoming van zwangere proefpersonen en dat er dus sprake is van ongerechtvaardigd indirect onderscheid naar seksuele gerichtheid.35 Naar verluidt is het protocol naar aanleiding van het oordeel aangepast. 5

BEWIJS

Wat betreft de bewijslastverdeling is het vaste jurisprudentie van de Commissie dat de verzoeker feiten en omstandigheden dient aan te voeren die doen vermoeden dat er sprake is van direct en indirect onderscheid, en dat het vervolgens aan de verweerder is om dit te weerleggen.36 De Commissie verwijst in dit verband naar de implementatie van de richtlijnen 2000/43/EG en 2000/78/EG. Opmerkelijk is echter dat de Nederlandse wetgever ervoor heeft gekozen om ten aanzien van procedures bij de Commissie deze zowel in de richtlijnen als door de Commissie gehanteerde bewijslastverdeling niet in de wet vast te leggen.37 Daarmee maakt de wetgever gebruik van de mogelijkheid die de richtlijnen bieden om de bewijslastverdeling vrij

33 34 35 36 37

Art. 3 lid 1 van zowel Richtlijn 2000/43/EG als Richtlijn 2000/78/EG. Kamerstukken II 2002/03, 28 770, nr. 5, p. 28. Zie ook par. 3 hierboven. Overweging 5.6 van oordeel 2003-55 en overweging 5.5 van oordeel 2003-111. Zie Kamerstukken II 2002/03, 28 770, nr. 5, p. 34.


71

...........

te laten bij lichamen die zelf de feiten mogen onderzoeken.38 Voor de rechtszekerheid en voor de begrijpelijkheid van de AWGB is dat jammer, want het nieuwe art. 10 AWGB suggereert nu dat deze bewijslastverdeling alleen bij de rechter geldt en niet ook bij de Commissie. In verschillende van de oordelen van 2003 constateert de Commissie dat er onvoldoende feiten en omstandigheden zijn aangevoerd voor een vermoeden (2003-55 inzake de tankstationmedewerker; en 2003-122 inzake de gescheiden vader) of dat het vermoeden e¡ectief weerlegd wordt (2003-57 inzake het HIV-cafe¤). In oordeel 2003-113 komt volgens de Commissie we¤l vast te staan dat er direct onderscheid op grond van homoseksuele gerichtheid is gemaakt ten nadele van een assistent voor algemene dagelijkse levensverrichtingen. Een belangrijke rol speelt daarbij dat de betrokken werkgever volgens de Commissie onvoldoende zorgvuldig heeft gehandeld door de assistent te ontslaan binnen enkele uren na ontvangst van de brieven van drie gehandicapte bewoners, zonder nader onderzoek te doen en zonder de assistent te vragen om op de brieven te reageren. In oordeel 2003-57 komt de Commissie juist tot de conclusie dat het bestuur van de vereniging van HIV-ge|«nfecteerden wel zorgvuldig is opgetreden jegens de verzoeker, met name door herhaald aandacht te besteden aan de verbetering van de sfeer in het HIV-cafe¤, door een eerdere klacht van verzoeker in behandeling te nemen en door verzoeker na een incident niet te royeren of te schorsen maar slechts de toegang tot het cafe¤ te ontzeggen. In de meeste andere zaken speelt de bewijslast nauwelijks een rol, bijvoorbeeld omdat het dan vooral gaat over de vraag of een vorm van indirect onderscheid objectief gerechtvaardigd is. 6

UITZONDERINGEN VOOR VERENIGINGEN, (KERK-)GENOOTSCHAPPEN, DE PRIVEŁSFEER EN PENSIOENEN

In de zaak van de man die de toegang was ontzegd tot het cafe¤ van een vereniging voor mensen met HIV gaat de Commissie eerst na of art. 7 lid 1 onder c AWGB wel van toepassing is op deze vereniging (2003-57). Gezien het open en zakelijke karakter van het cafe¤ en van andere verenigingsactiviteiten, is dat volgens de Commissie wel het geval. Overigens ging het in deze zaak niet alleen om dienstverlening door een welzijnsinstelling, maar ook om vrijwilligerswerk. De Commissie heeft echter niet de gelegenheid te baat genomen om duidelijk te stellen dat en onder welke voorwaarden ook vrijwilligerswerk een ‘betrekking’ of ‘arbeidsverhouding’ oplevert in de zin van art. 5 lid 1 AWGB. Volgens literatuur en parlementaire geschiedenis valt vrijwilligerswerk daar onder, mits de vrijwilliger onder gezag van een ander werkt.39 Juist bij zaken waarin het om een vrijwilliger bij een vereniging gaat (zoals in de genoemde oordelen), kan het van belang zijn om van arbeid in de zin van art. 5 AWGB te spreken in plaats van dienstverlening in de zin van art. 7 AWGB. Anders dan art. 7 is art. 5 immers onverkort van toepassing op verenigingen, tenzij het gaat om een rechtsverhouding binnen een genootschap op geestelijke grondslag, zoals bedoeld in art. 3 AWGB.

38 39

Zie art. 10 lid 5 van Richtlijn 2000/78/EG. I.P. Asscher-Vonk & W.C. Monster, Gelijke behandeling bij de arbeid, Deventer: Kluwer 2002, p. 19-20 en 151152; J.H. Gerards & A.W. Heringa, Wetgeving gelijke behandeling, Deventer: Kluwer 2003, p. 61; Kamerstukken II 1991/92, 22 014, nr. 5, p. 79.

72

WAALDIJK

...........

Van dat laatste was sprake in de andere vrijwilligerszaak die de Commissie te beoordelen kreeg (2003-42 en 2003-43). Het ging om een homoseksuele man die student en mentor was bij een vanuit Engeland geleide en vanuit India ge|«nspireerde spirituele school. De Commissie geeft mede op basis van de statuten en enkele getuigenverklaringen een beschrijving van de organisatie, doelstellingen en werkwijze van de school en verbindt daaraan de conclusie dat het gaat om een genootschap op geestelijke grondslag en dat de positie van mentor een rechtsverhouding daarbinnen betreft. Op grond daarvan acht de Commissie zich niet bevoegd om de handelingen van de school en de schoolleider aan de AWGB te toetsen. Wat in de parlementaire geschiedenis al niet gelukt was, het bieden van een sluitende de¢nitie van het begrip genootschap op geestelijke grondslag, lukt nu ook de Commissie niet. De uitzondering van art. 5 lid 3 AWGB voor werkverhoudingen met een prive¤karakter komt even aan de orde in de zaak van de ontslagen assistent voor algemene dagelijkse levensverrichtingen (2003-113). Volgens de Commissie ziet die uitzondering slechts op arbeidsverhoudingen waarbij de persoonlijke levenssfeer van de opdrachtgever zelf in het geding is, en dus niet op situaties waar het gaat om de persoonlijke levenssfeer van de klanten van een werkgever. De omstreden uitzondering voor onderscheid op grond van burgerlijke staat met betrekking tot pensioen (art. 5 lid 6 AWGB) komt aan de orde in de oordelen 200345 en 2003-46 (nabestaandenpensioen) en ook in oordeel 2003-78 (pensioenaanspraken opgebouwd voor 1 januari 2002). Deze oordelen worden hieronder besproken. 7

ALLEENSTAANDEN

Ook dit jaar kreeg de Commissie weer te oordelen in een zaak van een alleenstaande ambtenaar die zich beklaagde over de hoogte van de toelage die hij ontving in verband met zijn uitzending naar het buitenland (2003-47). In dit geval ging het om een in Belgie« gestationeerde militair.40 Het beknopte oordeel is overigens moeilijk te doorgronden. Zo zou de toelage volgens de feiten en volgens de standpunten van de partijen berekend worden als percentage van het inkomen, maar lijkt de Commissie er bij de beoordeling van het verzoek van uit te gaan dat alleen daadwerkelijk gemaakte meerkosten worden vergoed. In het oordeel maakt de CGB, conform het verzoek, een vergelijking tussen de vergoeding voor een militair zonder gezin enerzijds en de vergoeding voor een militair met een in Nederland achtergebleven gezin anderzijds. Nergens in het oordeel is een aanduiding te vinden van het soort kosten dat voor de eerste categorie lager zou zijn dan voor de tweede categorie.41 In overweging 5.4 stelt de Commissie dat het gelijkheidsbeginsel vergt dat gelijke gevallen gelijk worden behandeld en ongelijke gevallen ongelijk, naar de mate van ongelijkheid.42 Vervolgens lijkt de Commissie te toetsen aan de clausulering van dat tweede aspect van het gelijkheidsbeginsel. Zij stelt dat er geen sprake is van gelijke gevallen en oordeelt zonder nadere onderbouwing dat de ongelijke toelage overeenkomt met de mate van ongelijkheid van de gevallen. Er is dus geen sprake van verboden onderscheid.43 40 41 42 43

Een vergelijkbare zaak leidde in 2000 tot oordeel 2000-12, dat gevolgd werd in de uitspraak van Rechtbank ’s-Gravenhage van 30 augustus 2002, opgenomen in: D.J.B. de Wol¡ e.a. (red.), Gelijke behandeling: oordelen en commentaar 2002, Deventer: Kluwer 2003. Zie ook oordeel 2002-188. Omdat een militair die haar of zijn gezin meegenomen heeft naar het buitenland een nog hogere vergoeding krijgt, gaat het kennelijk niet om het al dan niet hebben van twee woningen. Zie daarover ook mijn opmerkingen over oordeel 2003-150, hierboven onder 2, en mijn verwijzingen in: D.J.B. de Wol¡ e.a. (red.), Gelijke behandeling: oordelen en commentaar 2002, Deventer: Kluwer 2003, p. 65-66. Kennelijk doelt de Commissie op indirect onderscheid, maar dat wordt niet expliciet gemaakt.


73

...........

Op zichzelf is het belangwekkend dat de CGB, anders dan in eerdere vergelijkbare zaken44, nu lijkt te toetsen aan wat wel een materie«le benadering van het gelijkheidsbeginsel wordt genoemd. Daarbij zal echter helder onderscheiden moeten worden tussen: ^ het ten onrechte gelijk behandelen van ongelijke gevallen, ^ het onvoldoende ongelijk behandelen van ongelijke gevallen en ^ het overmatig ongelijk behandelen van ongelijke gevallen. Bij de laatste twee gaat het in wezen om een evenredigheidstoets. Een interessante vraag daarbij is nog hoe die toets zich verhoudt tot het verschil in toetsingssystematiek ten aanzien van direct en indirect onderscheid. Het is jammer dat de Commissie in dit geval de veronderstelde evenredigheid niet zichtbaar maakt door kosten en vergoedingen met elkaar te vergelijken. De andere alleenstaandenzaak die de Commissie in 2003 kreeg te beoordelen betreft pensioen (2003-78).45 Met ingang van 1 januari 2002 geldt art. 2b van de Pensioenen spaarfondsenwet (PSW). Dit artikel was onder meer bedoeld om een einde te maken aan de achterstelling van alleenstaanden die wel moesten meebetalen aan de opbouw van nabestaandenpensioenen ten bate van de partners van hun collega’s, maar die daar zelf niets voor terugkregen. Art. 2b PSW bepaalt dat indien een pensioenregeling ook voorziet in de opbouw van een nabestaandenpensioen, de deelnemer dat nabestaandenpensioen ongeacht zijn burgerlijke staat moet kunnen uitruilen voor een hoger of eerder ouderdomspensioen. Het artikel heeft alleen betrekking op nabestaandenpensioenaanspraken die vanaf 1 januari 2002 worden opgebouwd. De verweerster heeft er in een wijziging van het pensioenreglement echter vrijwillig voor gekozen om de uitruil juist mogelijk te maken ten aanzien van al vo¤o¤r die datum opgebouwd nabestaandenpensioen. Daarbij zijn echter alleenstaanden weer uitgesloten van deze uitruilmogelijkheid. Een alleenstaande deelnemer in de pensioenregeling van verweerster heeft zich bij de CGB beklaagd over deze vorm van indirect onderscheid naar burgerlijke staat. De vraag waar het vervolgens om draait is of dit onderscheid gedekt wordt door art. 5 lid 6 AWGB, dat stelt dat onderscheid op grond van burgerlijke staat niet verboden is indien het nabestaandenpensioen betreft of pensioenaanspraken die vo¤o¤r 1 januari 2002 zijn opgebouwd. In dit geval is aan de letter van beide voorwaarden voldaan. De Commissie verwerpt de stelling van verzoeker dat art. 5 lid 6 AWGB niet voor een geval als het onderhavige bedoeld zou zijn door de wetgever. De Commissie voert daarvoor als argument aan dat de bepaling bedoeld is als een permanente uitzondering (overweging 5.10). Dat kan mij niet overtuigen, nu verweerster de uitzonderingsbepaling van de AWGB gebruikt heeft om in 2002 met terugwerkende kracht een nieuwe vorm van onderscheid ten nadele van alleenstaanden door te voeren die voor de toekomst verboden wordt door art. 2b PSW. Dat kan de wetgever zo niet bedoeld hebben. 8

ONGEREGISTREERDE ONGEHUWDE PARTNERS

In de oordelen 2003-45 en 2003-46 gaat het om een pensioenreglement dat zowel aan gehuwde of geregistreerde partners als aan ongeregistreerde ongehuwde partners een nabestaandenpensioen toekent. Aan de ongeregistreerde ongehuwde partners worden echter enkele aanvullende eisen gesteld: de partner moet blijkens een nota-

44 45

Zie oordelen 2000-12 en 2002-188. Oordeel 2003-78 is integraal opgenomen in deze bundel.

74

WAALDIJK

...........

rieel samenlevingscontract als begunstigde zijn aangewezen en moet op het moment van overlijden zowel blijkens dat contract als blijkens het bevolkingsregister ten minste gedurende het voorafgaande halfjaar een gezamenlijke huishouding met de overledene gevoerd hebben. Direct onderscheid naar burgerlijke staat dus, maar bij nabestaandenpensioen is dergelijk onderscheid uitgezonderd van het verbod van de AWGB (art. 5 lid 6, zoals gewijzigd per 1 januari 2002). De eis van een notarieel samenlevingscontract is ook wel redelijk te achten46, maar de bijkomende eisen (bevolkingsregister en minimumduur) zijn volgens mij moeilijk verdedigbaar zolang die eisen niet ook gesteld worden aan partners die gehuwd of geregistreerd zijn. Juist ter bestrijding van dergelijke willekeur zou art. 5 lid 6 AWGB opnieuw herzien moeten worden. Met betrekking tot goederen en diensten geldt het verbod van onderscheid op grond van burgerlijke staat onverkort. Toch wees de CGB twee klachten af van ongehuwden die meenden dat zij anders behandeld werden dan gehuwden. De eerste van deze zaken had betrekking op de tarieven van een postbedrijf voor het doorzenden van post naar een tijdelijk vakantieadres (2003-108). Per achternaam moet apart betaald worden. Dat systeem is in het voordeel van gehuwde of geregistreerde paren indien de ene partner de naam van de ander voert (art. 1:9 BW). Indirect onderscheid ten nadele van ongeregistreerde ongehuwde partners dus. De Commissie acht het doel van de tariefstelling, individualisering en fraudebestrijding, legitiem en het middel passend en proportioneel.47 Vreemd genoeg meent de Commissie bovendien dat het gestelde doel niet op een andere, minder sterk di¡erentie«rende wijze kan worden bereikt en dat het indirecte onderscheid dus gerechtvaardigd is. Tijdens de behandeling van de zaak heeft kennelijk niemand eraan gedacht dat het tarief ook gebaseerd zou kunnen worden op het aantal (volwassen) personen voor wie de post bestemd is. De andere zaak betrof een woningverhuurder die bij de toewijzing van huurwoningen bepaalde inkomenseisen stelt, die gunstiger zijn voor ‘werkende stellen met een duurzame relatie’ dan voor andere tweetallen (2003-111). De relatie van een moeder en dochter die samen een woning wilden huren, werd door de verhuurder niet aangemerkt als duurzaam, en daarom werd een bepaalde woning niet aan hen toegewezen. Helaas zijn partijen niet verschenen ter zitting. De Commissie houdt het er nu maar op dat het criterium duur van de relatie niets van doen heeft met burgerlijke staat en dat er dus geen vermoeden van direct of indirect onderscheid is. Dat zou volgens mij anders zijn indien duurzaamheid van de relatie in geval van huwelijk of geregistreerd partnerschap steeds voorondersteld zou worden, zoals nog steeds gebruikelijk is, zie bijvoorbeeld in de zaak die tot de hierboven besproken oordelen 2003-45 en 2003-46 leidde. 9

GELIJKGESLACHTELIJKE PARTNERS

Na de openstelling van huwelijk en adoptie voor gelijkgeslachtelijke partners in 2001 zijn nog enkele vormen van onderscheid tussen homo- en heteroparen blijven bestaan. Anders dan in 2002 is dergelijk onderscheid in 2003 niet aan de orde gekomen bij de CGB. Wel heeft de indertijd door de Commissie veroordeelde nietherbenoeming van een ambtenaar die gewetensbezwaren heeft tegen het sluiten van huwelijken tussen personen van hetzelfde geslacht (2002-25), nu een vervolg

46 47

Aldus ook Rb. Utrecht 5 juni 2002, JAR 2002/200, waar de Commissie in overweging 5.7 naar verwijst. Overwegingen 5.8 tot en met 5.11 van oordeel 2003-108.


75

...........

gekregen bij de rechter48, dat in deze bundel aan de orde komt in het hoofdstuk over Godsdienst, levensovertuiging en politieke gezindheid.49 De uitsluiting van interlandelijke adoptie door paren van gelijk geslacht (art. 1 Wet opneming buitenlandse kinderen ter adoptie) wordt blijkens de aanvaarding van een motie op 18 december 2003 niet langer gesteund door een meerderheid van de Tweede Kamer.50 In reactie daarop heeft de Minister van Justitie in een brief van 6 februari 2004 aangekondigd nog dit jaar te zullen bezien of vanuit Zuid-Afrika interlandelijke adoptie door gelijkgeslachtelijke Nederlandse paren mogelijk is, en zo ja om daarover met Zuid-Afrika dan een apart verdrag te sluiten en de Nederlandse wetgeving overeenkomstig aan te passen.51 Over de wenselijkheid iets te doen aan de niet-toepasselijkheid van de vaderschapsregels van art. 1:199 en 1:203 BW op kinderen van lesbische paren, heeft de Minister van Justitie op 22 december 2003 een brief aan de Tweede Kamer gestuurd.52 Hij stelt zich daarin op het standpunt dat er onvoldoende reden is om nu voor wat betreft de gelijkstelling van heteroseksueel en homoseksueel afstammingsrecht een verdere stap te zetten, maar dat hij in 2006 wel wil bezien of het erfrecht ten aanzien van deze kinderen aangepast moet worden. In Nederland komen al jaren vrijwel geen zaken meer voor waarin onderscheid tussen ongehuwde paren van gelijk geslacht enerzijds en ongehuwde paren van verschillend geslacht anderzijds wordt aangevochten. Het Europese Hof voor de rechten van de mens en het Mensenrechtencomite¤ van de Verenigde Naties kregen dergelijke zaken in 2003 wel te beslissen. Beide colleges kwamen in stellige bewoordingen tot de conclusie dat dergelijk onderscheid (i.c. met betrekking tot de voortzetting van een huurovereenkomst na overlijden van de huurder, respectievelijk de uitkering van een pensioen aan de partner van een overleden militair) verboden discriminatie naar seksuele gerichtheid oplevert.53 10

CONCLUSIES

In 2003 heeft de Commissie voor het eerst sinds haar instelling vastgesteld dat er bij een ontslag verboden onderscheid naar seksuele gerichtheid was gemaakt (2003113). Het enige andere geval waarin de Commissie dit jaar verboden onderscheid wegens gerichtheid (of burgerlijke staat) constateerde betrof de uitsluiting van een lesbische vrouw van een geneesmiddelenonderzoek omdat er in het onderzoeksprotocol geen rekening was gehouden met lesbische vrouwen (2003-150).54 In beide oordelen heeft de Commissie enige verheldering gebracht ten aanzien van het begrip gerichtheid, door te overwegen dat daaronder ook valt concreet gedrag dat algemeen wordt beschouwd als uitvloeisel van de homoseksuele of heteroseksuele gerichtheid van een persoon. Een ander kenmerk van deze twee zaken, en van vele andere zaken dit jaar, was dat 48 49 50 51 52 53 54

Rb. Leeuwarden 24 juni 2003, zaak 02-1377 AW, LJN AH8543. Zie ook de oordelen 2002-24, 2002-25 en 2002-26, besproken door B.P. Vermeulen (p. 159-160) en C. Waaldijk (p. 67-69) in: D.J.B. de Wol¡ e.a. (red.), Gelijke behandeling: oordelen en commentaar 2002, Deventer: Kluwer 2003. Kamerstukken II 2003/04, 28 457, nr. 11, waarin de regering wordt verzocht om de wet op dit punt aan te passen. Zie ook idem nr. 12, en Handelingen II 2003/04, p. 2869-2872. Kamerstukken II 2003/04, 28 457, nr. 14, p. 2. Het bilaterale verdrag zou nodig zijn omdat het Haags Adoptieverdrag niet van toepassing is op homoadoptie. Kamerstukken II 2003/04, 26 672 en 26 673, nr. 14. EHRM 24 juli 2003, Karner t. Oostenrijk, appl. 40016/98, NJCM-bulletin 2004, p. 88; VN Mensenrechtencomite¤ 6 augustus 2003, Young t. Australie« , CCPR/C/78/D/941/2000 (zie de Treaty Bodies Database op www.unhchr.ch). Beide oordelen zijn integraal opgenomen in deze bundel.

76

...........

WAALDIJK

het gemaakte onderscheid terug te voeren was op discriminatie door anderen dan de verweerder. Voor een vollediger beoordeling van dergelijke zaken en ter verduidelijking van de vraag tot wie de verbodsbepalingen van de AWGB zich richten, zou het goed zijn indien toekomstige verzoekers of de Commissie zelf in voorkomende gevallen meer partijen, zoals klanten, collega’s, managers, opdrachtgevers, in de procedure zouden betrekken. Andere aandachtspunten voor Commissie, verzoekers en wetgever zijn de volgende: ^ Bij onderscheid in de verenigingssfeer (2003-42, 2003-43 en 2003-57) zouden verzoekers en de Commissie zelf niet alleen naar art. 7 AWGB moeten kijken, maar ook naar art. 5 AWGB, dat immers ook betrekking heeft op vrijwilligerswerk. ^ In zaken met betrekking tot ongeregistreerde ongehuwde partners (2003-45, 200346, 2003-108 en 2003-111) zou de Commissie wat meer oog moeten hebben voor mogelijkheden om gelijke behandeling te realiseren door gehuwden en geregistreerde partners net zo te behandelen als ongeregistreerde. ^ Het toetsingskader dat gebruikt kan worden bij zaken waarin over gelijke (of onvoldoende ongelijke of overmatig ongelijke) behandeling van ongelijke gevallen wordt geklaagd (2003-47 en 2003-150), behoeft verdere ontwikkeling en verduidelijking. ^ Drie oordelen toonden opnieuw het onredelijke karakter aan van de uitzondering voor nabestaandenpensioen in art. 5 lid 6 AWGB (2003-45, 2003-46, 2003-78). ^ De door de Commissie gehanteerde richtlijnconforme bewijslastverdeling (zie 2003-55 en 2003-111) zou voor alle duidelijkheid ook in de wet vastgelegd moeten worden.

77

...........

Godsdienst, levensovertuiging en politieke gezindheid Prof. mr. drs. B.P. Vermeulen & dr. C.M. Zoethout 1

INLEIDING

Zorg om de problemen van de multiculturele samenleving hebben het afgelopen jaar tot felle debatten en juridische con£icten geleid. Centraal stond de spanning tussen de vrijheid van godsdienst en onderwijs enerzijds en het gelijkheidsbeginsel anderzijds en de verhouding van deze grondrechten tot de vereiste neutraliteit van de overheid. Te denken valt aan de discussies over de positie van bijzondere, met name islamitische, scholen en de vrijheid van onderwijs, de pleidooien voor en tegen gedwongen spreidingsbeleid in onderwijs en huisvesting, de weigering van het bestuur van een regionaal opleidingencentrum om leerlingen met een nikaab (een gezichtsbedekkende sluier) toe te laten, en de hoofddoekjesverboden op diverse scholen. Niet alleen in Nederland, ook elders in Europa heeft de vrijheid van godsdienst het afgelopen jaar tot heftige debatten geleid. Het meest ophefmakend was ongetwijfeld het Franse voorstel voor een wettelijk verbod op ‘opzichtige’ religieuze tekenen (dus wel een klein maar geen groot kruis(je), geen hoofddoek maar wel een minikoran aan een kettinkje). De Franse regering volgde hiermee het voorstel van de Commissie-Stasi, die zich voor het verbod beriep op het principe van de la|« cite¤ .1 Deze strikte scheiding tussen kerk en staat impliceert neutraliteit van de staat; zij mag geen enkele geestelijke of religieuze optie bevoorrechten. Enkele maanden eerder speelde in Duitsland een belangwekkende zaak van een islamitische onderwijzeres aan een openbare school. Voor het Bundesverfassungsgericht eiste zij met een beroep op de vrijheid van godsdienst dat zij voor de klas een hoofddoek zou mogen dragen. Zij werd in het gelijk gesteld.2 Italie« zag zich in dezelfde tijd geconfronteerd met zijn eerste ‘Kruzi¢xentscheidung’. Een moslim spande met succes een rechtszaak aan omdat hij niet wilde dat zijn zoon in de klas voortdurend zou blootstaan aan de aanblik van een naakte man aan een kruisbeeld.3 Het afgelopen jaar verschenen tal van publicaties die betrekking hebben op bovengeschetste materie. Een aantal daarvan willen wij hier noemen: August Hans den Boef, Nederland seculier! Tegen religieuze privileges in wetten, regels, praktijken, gewoonten en attitudes, Amsterdam: Van Gennep 2003; P.B. Cliteur & H.M.Th. ten Napel, (red.), Rechten, plichten, deugden, Nijmegen: Ars Aequi 2003; Hans Jansen, God heeft gezegd. Terreur, tolerantie en de onvoltooide modernisering van de islam, Amsterdam/Antwerpen: Uitgeverij Augustus 2003.

1 2 3

Rapport van de Commission de re¤£exion sur l’application du principe de la|« cite¤ dans la Re¤publique van 11 december 2003, te vinden op http://www.ladocumentationfrancaise.fr/brp/noices/034000725.shtml. Arrest van 24 september 2003, te vinden op http://www.bundesverfassungsgericht.de/cgi-bin/link.pl?entscheidungen. Tribunale di l’Aquila 23 oktober 2003, te vinden op http://www.associazionedeicostituzionalisti.it/cronache/¢le/croci¢sso_ordinanza.html.

78

...........

VERMEULEN & ZOETHOUT

Voor de trouwe lezers van deze oordelenbundel zijn met name relevant: R. Lawson, (red.), Het discriminatieverbod van artikel 1 Grondwet: nationale en internationale perspectieven, Leiden: NJCM-Boekerij 2003; het themanummer Recht & Religie van Ars Aequi, juli/augustus 2003 en de zeer lezenswaardige bundel onder redactie van J. Velaers en J. Vrielink, De horizontale werking van het gelijkheidsbeginsel en de nieuwe antidiscriminatiewet, Antwerpen-Apeldoorn: Maklu 2003, gewijd aan de Belgische antidiscriminatiewet4 die te beschouwen is als het equivalent van onze AWGB. In september verscheen het advies van de Onderwijsraad getiteld Onderwijs en burgerschap, Een voorname rol voor onderwijsinstellingen en overheid. Het advies beoogt bouwstenen aan te dragen voor de versterking van de burgerschapsvormende taak van het onderwijs, en stelt met het oog hierop voor de gemeenten coo«rdinerende bevoegdheden te geven. De Onderwijsraad sluit niet uit dat in het kader daarvan een spreidingsbeleid vormgegeven wordt, maar wijst er op dat daarvoor ^ gezien CGB-oordeel 2003-105 ^ vermoedelijk tevens wijziging van de AWGB nodig is. We komen daar later op terug. Eind november 2003 werd het rapport Waarden en normen en de last van het gedrag, rapport no. 68 van de Wetenschappelijke Raad voor het Regeringsbeleid gepubliceerd. Op het terrein van het onderwijsrecht in relatie tot de multiculturele samenleving verschenen onder meer het pre-advies en co-referaat Gelijke onderwijskansen, F.H.J.G. Brekelmans, C.W. Noorlander en R. Verstegen, Nederlandse Vereniging voor Onderwijsrecht, Den Haag: Sdu 2003; P.J.J. Zoontjes, ‘Verbod op gezichtssluier is geen discriminatie’, School en medezeggenschap 2003, p. 23-24; B.P. Vermeulen, ‘Islamitische kledingperikelen in het onderwijs’, School en wet 2003, p. 45-48. Tot slot moet in dit kader worden genoemd de Commissie Onderzoek Integratiebeleid, ofwel de Commissie-Blok, die eind februari 2004 haar rapport publiceerde. In vervolg op onze bijdrage over de oordelen van 2002 willen wij nog vermelden dat het oordeel over de Leeuwarder trouwambtenaar die weigert homoparen te huwen, in 2003 tot een zaak voor de Rechtbank Leeuwarden heeft geleid.5 De gemeente bleek een fout bij de aanstellingsprocedure te hebben gemaakt. De aanstelling van de ambtenaar wordt nu verlengd; ze mag tot 2015 aanblijven en wordt niet verplicht om paren van gelijk geslacht in de echt te verbinden. De toename van publiciteitgenererende con£icten omtrent de vrijheid van godsdienst in samenhang en in contrast met beginselen van gelijkheid en neutraliteit, heeft nog niet geleid tot een groeiend aantal zaken voor de Commissie Gelijke Behandeling op dit terrein. In 2002 werden hierover 24 oordelen gegeven, waarvan zes over art. 3 AWGB, in 2003 waren er 17 oordelen. De meeste oordelen voegen geen nieuwe elementen aan de Commissiejurisprudentie toe. Wel bieden enkele nieuwe perspectieven. Met name op deze oordelen zullen we hierna uitgebreider ingaan.

4 5

Wet van 25 februari 2003 ter bestrijding van discriminatie en tot wijziging van de Wet van 15 februari 1993 tot oprichting van een Centrum voor gelijkheid van kansen en voor racismebestrijding, Staatsblad 17 maart 2003, te raadplegen op http://www.ejustice.just.fgov.be/doc/rech_n.htm. Rb. Leeuwarden 24 juni 2003, LJN-nummer AH 8543, zaak nr: 02/1377 AW. De rechtbank doet in deze zaak overigens geen uitspraak over het principie«le punt of een buitengewoon ambtenaar van de burgerlijke stand vanwege gewetensbezwaren mag weigeren homoparen te trouwen.

GODSDIENST, LEVENSOVERTUIGING EN POLITIEKE GEZINDHEID

79

...........

2

SLUIER- EN HOOFDDOEKZAKEN IN HET ONDERWIJS

Belangwekkend is allereerst oordeel 2003-406, over het verbod op het dragen van een nikaab, een gezichtsbedekkende sluier, waarmee de Commissie, als wij het goed zien, in feite terugkomt van oordeel 2000-637, waar zij meende dat een dergelijk verbod in principe in strijd is met de AWGB. Aan de orde is een nikaabverbod op een onderwijsinstelling voor beroepsonderwijs en volwasseneneducatie. Verzoekster 1 volgt er een opleiding waarvoor zij twee dagen per week stage loopt op een kinderdagverblijf. Verzoekster 2 volgt de opleiding sociaal pedagogisch werk en loopt stage bij een islamitische basisschool als onderwijsassistente. Verzoeksters zijn praktiserend moslim en dragen sinds medio november 2002 een nikaab over hun hoofddoek. De instelling deelt hun daarop mee niet langer toe te staan dat zij op school volledig gesluierd zijn. Vanaf 23 januari 2003 geldt voor de hele school een verbod op het dragen van gezichtsbedekkende sluiers. Tijdens de lessen dragen verzoeksters, tenzij de docent toestemming geeft, geen nikaab. Zij erkennen dat het dragen ervan een belemmering voor de communicatie kan vormen. Ook tijdens de stages dragen zij deze hoofddoeken niet. Verweerder is een instelling van bijzonder onderwijs, die zich niet beroept op een godsdienstige of levensbeschouwelijke grondslag. Verweerder beroept zich uitsluitend op de vrijheid van inrichting die ^ naar de mening van verweerder ^ dient te prevaleren boven de AWGB, en doet geen beroep op art. 7 lid 2 AWGB. Valt het dragen van een nikaab onder de reikwijdte van het door de AWGB beschermde begrip godsdienst? De Commissie overweegt hiertoe het volgende (r.o. 5.4). Verzoeksters hebben gemotiveerd aangegeven dat zij op basis van zelfstudie en onderzoek tot het oordeel zijn gekomen dat het dragen van een nikaab volgens hun beleving van de islam verplicht is, althans in het bijzijn van mannen. Hieruit volgt voor hen dat het dragen van een nikaab een uiting is van het door hen aangehangen geloof. Uit het feit dat niet alle moslimvrouwen een nikaab dragen volgt nog niet dat er geen sprake is van een geloofsuiting. Verweerder heeft uitsluitend bezwaar tegen het gezichtsbedekkende karakter van dit kledingstuk. De achterliggende godsdienst heeft geen rol gespeeld bij het verbod (r.o. 5.6). Aangezien dit verbod personen met een bepaalde geloofsovertuiging ^ moslims ^ in overwegende mate treft, kan worden geconcludeerd tot indirect onderscheid wegens geloof. Maar is dit misschien objectief gerechtvaardigd? Daartoe dient het doel legitiem te zijn en het middel passend en noodzakelijk. Doel van het verbod is drieledig; het bevorderen van de onderlinge communicatie, het kunnen vaststellen van de identiteit van de deelnemers van de instelling en de naleving van wettelijke taken die voortvloeien uit de Wet educatie en beroepsonderwijs (r.o. 5.10). Het doel is dus voldoende zwaarwegend en niet-discriminerend, zo oordeelt de Commissie. Is het middel ook passend en noodzakelijk? Opmerkelijk is dat wanneer de Commissie in r.o. 5.13 uitdrukkelijk formuleert wat zij onder de noodzakelijkheidstoets verstaat ^ een middel is noodzakelijk wanneer is voldaan aan de eisen van subsidiariteit en proportionaliteit ^ zij eigenlijk nalaat om na te gaan of daadwerkelijk behoefte bestond aan het gemaakte onderscheid. Op verweerder rust een grote verantwoordelijkheid voor het pedagogisch klimaat op de school, een verantwoordelijkheid die zich niet beperkt tot het klassikale onderwijs, maar het gehele schoolcomplex omvat (r.o. 5.14). In dat licht bezien staat het nikaabverbod in evenredige verhouding tot het beoogde drieledige doel, aldus de Commissie (r.o. 5.14). Bovendien is zij er niet van overtuigd dat verweerder op een andere, minder onderscheid makende wijze,

6 7

Tevens gepubliceerd in AB 2003, 233 (m.nt. B.P. Vermeulen). CGB 6 september 2000, T. Loenen (red.), Gelijke behandeling 2000, oordelen en commentaar, Deventer: Kluwer 2001, p. 363 e.v.

80

...........


het gestelde drieledige doel kan bereiken (r.o. 5.15). Daarmee voldoet het middel aan de proportionaliteits- en de subsidiariteitseis; het indirecte onderscheid is objectief gerechtvaardigd. De Commissie volgt hiermee de door haar in 2002 gestarte lijn en beperkt de noodzakelijkheidstoets tot de proportionaliteit in ruime zin. Toch is het de vraag of dit een wenselijke benadering is, zoals J.H. Gerards in een analyse van de Commissieoordelen op dit punt stelt.8 De vereisten van noodzakelijkheid, subsidiariteit en proportionaliteit hebben ieder hun eigen functie voor de toetsing van een rechtvaardiging bij het maken van indirect onderscheid, zodat een afzonderlijke toetsing hieraan de inzichtelijkheid van een motivering kan vergroten. De Commissie voegt hieraan nog een ^ tamelijk ondoorzichtige ^ opmerking toe. Zij constateert dat ‘voor sommige groepen articulatie speci¢ek van belang is voor de communicatie om de participatie van deze groepen te garanderen.’ Mede met het oog op zaken als deze heeft de Commissie in april 2003 een advies9 uitgebracht aan de Minister van Onderwijs, die daarop de Leidraad kleding op scholen heeft opgesteld. Advies en Leidraad zijn als gezaghebbende interpretaties van de AWGB te beschouwen. Onlangs deed ook de Commissie Geschillen Medezeggenschap een uitspraak in een geschil waarin de medezeggenschapsraad aanvoerde dat het nikaabverbod te ingrijpend was. Terecht wees de Commissie deze opvatting af.10 Oordeel 2003-11211 verdient wat ons betreft bijzondere aandacht. De zaak gaat over een katholieke school voor voortgezet onderwijs, die wordt geconfronteerd met een leerlinge die heeft besloten volgens de koran te gaan leven en een hoofddoek te gaan dragen. De school probeert een compromis aan te gaan met de leerlinge door haar in beperkte mate toe te staan de hoofddoek te dragen, maar zij kan hiermee geen genoegen nemen. In lijn met het Maimonides-arrest (HR 22 januari 1988, AB 1988, 96), waarin de Hoge Raad de voorwaarden formuleerde op grond waarvan een confessioneel schoolbestuur leerlingen met een beroep op de grondslag kan weigeren, hanteert de Commissie als toetsingskader de vraag of het in de schoolregels neergelegde verbod, gelet op het doel van de grondslag van de school, noodzakelijk is voor de verwezenlijking van de grondslag en of het verbod is gegrond op een consistent en op het doel van de school berustend beleid (r.o. 5.11). De Commissie komt tot de slotsom dat op de school daadwerkelijk invulling aan de grondslag (identiteit) gegeven wordt (r.o. 5.14) en dat deze consequent gehandhaafd wordt, onder meer door van ouders of verzorgers van elke leerling te vragen de grondslag te onderschrijven, ook al worden ook leerlingen met een andere godsdienst toegelaten (5.15). Dat het dragen van hoofddoeken op andere scholen die ressorteren onder het bevoegd gezag blijkbaar wel wordt toegestaan doet daar geen afbreuk aan (r.o. 5.15), evenmin als het feit dat in twee andere gevallen op de onderhavige school uitzonderingen op het hoofddoekverbod zijn toegestaan (r.o. 5.16). Derhalve zijn de kledingeisen (waaronder het hoofddoekverbod) gelet op de doelstelling van de school noodzakelijk voor de verwezenlijking van haar grondslag, komt aan verweerster een beroep op art. 7 lid 2 AWGB toe en heeft zij derhalve niet in strijd met de AWGB gehandeld (r.o. 5.17, 5.18). Hoewel wij ons in de hoofdlijnen 8 9

10 11

Voor een uitgebreide beschouwing hierover, zie: J.H. Gerards, ‘Het toetsingsmodel van de CGB voor de beoordeling van indirect onderscheid’, in: D.J.B. de Wol¡ (red.), Gelijke behandeling 2002, oordelen en commentaar, Deventer: Kluwer 2003, p. 77-95, in het bijzonder p. 87-91. Het advies Gezichtssluiers en hoofddoeken op school is te vinden op de website van de Commissie, www.cgb.nl, onder publicaties, adviezen, en in NJB 2003, p. 1003-1004. De tekst van de ministerie«le Leidraad ^ met commentaar ^ is te vinden in E. Cremers-Hartman, ‘Kledingvoorschriften voor scholen’, School en Wet 2003, p. 358-363. Commissie Geschillen Medezeggenschap 12 december 2003, nr. 102367. Zie www.sgoweb.nl. Ook gepubliceerd in AB 2003, 375 (m.nt. B.P. Vermeulen, waaraan het navolgende deels is ontleend).


81

...........

van dit oordeel wel kunnen vinden, menen wij wel dat de onderbouwing ervan een lacune bevat en op een onderdeel ondeugdelijk is. In zaken als deze, waarin het bestuur van een confessionele instelling zich op de grondslag beroept om te rechtvaardigen dat onderscheid wordt gemaakt jegens leerlingen, werknemers e.d., dienen, zoals de Commissie zelf bijvoorbeeld heeft overwogen in oordeel 96-118, drie vragen gesteld en beantwoord te worden. (a) Ten eerste moet beoordeeld worden of de grondslag waarop het bestuur zich beroept niet alleen op papier bestaat, in statuten en reglementen, maar ook of deze grondslag concreet, in de praktijk, beleefd en uitgedragen wordt. (b) Vervolgens moet bezien worden of de gestelde eis waar het onderscheid door veroorzaakt wordt met het oog op het realiseren van de grondslag noodzakelijk is. (c) Ten slotte dient onderzocht te worden of de gestelde eis consequent gehandhaafd wordt. Slechts wanneer aan elk van de drie punten is voldaan, komt naar onze mening aan de instelling een geslaagd beroep op de betre¡ende uitzonderingsbepaling in de AWGB toe. De Commissie behandelt aspect (a) in r.o. 5.14 en komt gezien de aangevoerde gegevens terecht tot de conclusie dat de katholieke identiteit van de school niet louter een formaliteit is, maar dat daaraan daadwerkelijk gestalte gegeven wordt. Merkwaardig is dat zij (b) ^ de vraag of de gestelde eis noodzakelijk is voor de verwezenlijking van de grondslag ^ in concreto niet expliciet aan de orde stelt. Vermoedelijk ligt de sleutel echter in de algemene overwegingen in r.o. 5.13, waarin gesteld wordt dat ‘de vaststelling van de grondslag en het doel, alsmede de betekenis ervan voor het stellen van bepaalde eisen [curs. van de auteurs], [...] primair bij verweerster [ligt]’. Derhalve doet de Commissie de beslissing van verweerster niet nog eens ten gronde over, maar beoordeelt zij of ‘verweerster in redelijkheid heeft kunnen beslissen’. De Commissie had deze algemene overwegingen evenwel nog op de concrete casus moeten toepassen. Voldoende zou naar onze indruk al zijn geweest, als zij had gesteld dat het schoolbestuur in redelijkheid heeft kunnen oordelen dat de gestelde kledingeis nodig is voor de verwezenlijking van de grondslag. Een dergelijke terughoudende toetsing van het oordeel van een confessioneel schoolbestuur, dat een bepaalde eis noodzakelijk is voor de verwezenlijking van de grondslag, lijkt ons in het licht van de wetsgeschiedenis12 en gezien de vrijheid van onderwijs de juiste te zijn. Zij vloeit voort uit de vrijheid van het bevoegd gezag om de grondslag (richting) van de onderwijsinstelling te concretiseren. Zoals de individuele persoon een zeker recht van zel¢nterpretatie heeft bij de bepaling van wat als uiting van zijn of haar godsdienst heeft te gelden, zo ook hebben instellingen het recht om een eigen invulling aan hun religieuze grondslag te geven. Van groot belang is dat de Commissie meent dat de toelating van andersgelovige leerlingen het bevoegd gezag niet het recht ontneemt om aan die leerlingen eisen met het oog op de katholieke identiteit van de school te stellen (r.o. 5.15). Het vereiste van consequente handhaving (c) gaat blijkbaar niet zover dat het stellen van identiteitseisen alleen maar mogelijk zou zijn als de school een stringent toelatingsbeleid zou voeren op grond waarvan alleen katholieke leerlingen welkom zouden zijn. Met andere woorden, confessionele schoolbesturen die een open toelatingsbeleid voeren kunnen met het oog op hun grondslag ook aan andersgelovige en niet-gelovige leerlingen nadere eisen stellen, mits zij maar consequent werk van hun grondslag maken en die eisen aan de grondslag te relateren zijn. Dat lijkt ons, gezien de vrijheid van onderwijs en het daaruit voortvloeiende recht van zel¢nterpretatie, correct. Met deze uitspraak wordt confessionele schoolbesturen ruimte geboden om

12

Kamerstukken II 1990/91, 22 014, nr. 3, p. 18; Kamerstukken II 1991/92, 22 014, nr. 5, p. 51.

82

...........


daadwerkelijk inhoud aan de grondslag te geven, zonder dat zij in orthodoxie en restrictief toelatingsbeleid hoeven te vervallen. De Commissie werpt het schoolbestuur de aanwezigheid van andersgelovige leerlingen niet tegen, omdat van hun ouders gevraagd wordt de grondslag van de school te onderschrijven. Dat is in de wereld van het onderwijsrecht een nogal ongebruikelijke toepassing van deze term. In het algemeen wordt met het ‘onderschrijven van de grondslag’ bedoeld, dat de ouders/leerling het geloof aanhangen dat die grondslag vormt. Daar staat tegenover het louter ‘respecteren van de grondslag’, dat geen actieve instemming vraagt maar enkel inhoudt dat betrokkene de grondslag niet (actief) verwerpt, er niet tegenin gaat. Uiteraard zijn er tussenposities, zoals in casu die van moslimouders en -leerlingen die het katholieke geloof niet aanhangen maar wel verklaard hebben waardering te hebben voor de uit dit geloof voortvloeiende grondslag van de school en daarmee samenhangende activiteiten, en daarin dus niet enkel (passief) berusten maar deze (meer actief) eerbiedigen. Het is deze tussenpositie, die de Commissie aanduidt als het ‘onderschrijven van de grondslag’. Een andere term, bijvoorbeeld: ‘aanvaarden van de grondslag’, had naar onze indruk meer voor de hand gelegen. Niet aanvaardbaar achten wij het dat de Commissie door de vingers ziet dat op andere scholen door het bevoegd gezag een beleid gevoerd wordt op grond waarvan aldaar het dragen van een hoofddoek niet verboden is (r.o. 5.15). Daartoe overweegt zij, dat het ‘aan het bevoegd gezag [is] om te beslissen over het bieden van ruimte aan scholen binnen haar gezagsbereik om op eigen wijze invulling te geven aan de grondslag’. Daarmee doet de Commissie het voorkomen alsof er twee dragers zijn van de vrijheid van onderwijs: het schoolbestuur ^ het bevoegd gezag ^ en de school. Dat is onjuist. Scholen zijn geen rechtssubject ^ zijn geen dragers van rechten en plichten ^ maar rechtsobject: zij worden bestuurd door het schoolbestuur, het bevoegd gezag, dat de drager is van rechten en plichten. Het is immers het bevoegd gezag dat leerlingen toelaat en verwijdert, dat leerkrachten benoemt en ontslaat, en dat inhoud geeft aan de grondslag (richting) van de school. Als op de door het bevoegd gezag bestuurde scholen (in de praktijk door de directie) een verschillende invulling aan de richting gegeven wordt, is dat aan het bevoegd gezag toe te rekenen. Het gaat er bij ons niet in dat een schoolbestuur kan volhouden dat op de ene door haar bestuurde school een hoofddoekverbod geacht kan worden noodzakelijk te zijn voor de verwezenlijking van de grondslag (richting), terwijl op de andere school zo een verbod niet noodzakelijk is voor de verwezenlijking van diezelfde grondslag. Hoewel wij de hoofdlijn van dit oordeel onderschrijven, hebben we begrip voor de zorgen die naar aanleiding hiervan door het Steunpunt Anti-Discriminatie (STAD) ^ verzoekster ^ en door het Landelijk Bureau ter bestrijding van Rassendiscriminatie (LBR) naar voren zijn gebracht. Zij hebben de vrees uitgesproken dat met dit oordeel in de hand andere confessionele schoolbesturen eveneens een hoofddoekverbod zullen instellen, waardoor de schoolkeuze van islamitische leerlingen beperkt wordt, hun keuze voor islamitisch en openbaar onderwijs gestimuleerd wordt en daarmee de scheiding tussen witte en zwarte scholen bevorderd wordt. Die vrees is niet zonder grond. Tegelijkertijd denken we dat het niet zo’n vaart zal lopen. Een hoofddoekverbod blijft in het licht van art. 7 lid 2 AWGB slechts in stand, indien de betre¡ende confessionele onderwijsinstelling daadwerkelijk gestalte geeft aan de grondslag (richting), en dat consistent en consequent doet. We verwachten dat de Commissie op zorgvuldige wijze op de naleving van die voorwaarden toe zal zien.


83

...........

3

SPREIDINGSBELEID IN HET ONDERWIJS

Een kwestie die al lang in het onderwijs speelt betreft de vraag of uit overwegingen van kwaliteit en sociale cohesie gedwongen spreiding van leerlingen op grond van etnische afstamming of onderwijsachterstand mogelijk moet zijn.13 In een oordeel uit 2001 had de Commissie reeds ^ terecht ^ vastgesteld dat het hanteren van een maximumnorm voor allochtonen op een school verboden direct onderscheid op grond van ras vormde.14 Daarmee stond nog niet vast of spreidingsbeleid op basis van andere criteria dan etnische afkomst ongeoorloofd zou zijn. In oordeel 2003-105 spreekt de Commissie evenwel uit dat een schoolbestuur in het bijzonder onderwijs met een beleid, dat met het oog op onderwijskwaliteit en integratie gericht is op een evenwichtige spreiding over haar scholen van leerlingen die thuis geen Nederlands spreken en een taalachterstand hebben ^ aangeduid als NT2leerlingen ^ in principe verboden (indirect) onderscheid op grond van ras als bedoeld in de AWGB maakt.15 Terecht oordeelt de Commissie dat door het toelatingspercentage van maximaal 15% NT2-leerlingen in overwegende mate leerlingen van allochtone afkomst getro¡en worden, zodat sprake is van indirect onderscheid op basis van ras. Derhalve resteert de vraag of dit onderscheid objectief gerechtvaardigd is (art. 2 lid 1 AWGB). Het schoolbestuur had hiertoe aangevoerd, dat zij het spreidingsbeleid hanteerde met het oog op de kwaliteit van het onderwijs en met het oog op integratie van anderstalige leerlingen (r.o. 5.9, 5.10). De Commissie acht deze redenen echter onvoldoende om het gemaakte indirect onderscheid te rechtvaardigen (r.o. 5.12-5.16, 5.17-5.20). Onduidelijk blijft waarom de Commissie meent dat het hanteren van een percentage als middel om het tweede doel, integratie, dichterbij te brengen niet passend is. Er kunnen goede redenen zijn die voor een dergelijk beleid pleiten. Ons inziens gaat dat op voor de door het schoolbestuur aangevoerde argumenten. Zo ligt het toch wel erg voor de hand dat NT2-leerlingen gemakkelijker Nederlands leren en vanzelfsprekender onderdeel gaan uitmaken van de Nederlandse samenleving wanneer zij een kleine minderheid binnen de schoolbevolking vormen. Hoe klein die minderheid precies moet zijn is natuurlijk niet aan te geven; elk percentage is in zekere zin arbitrair. Dat neemt evenwel niet weg, dat het stellen van een ree«el maximum aan het aantal anderstaligen per school ^ als dat niet al te zeer afwijkt van het plaatselijk gemiddelde ^ een aanvaardbaar middel kan zijn om genoemde doeleinden dichterbij te brengen. We sluiten niet uit dat school- en gemeentebesturen deze uitspraak (al dan niet stilzwijgend) aan hun laars zullen lappen. Beter ware het als de wetgever, indien hij van oordeel is dat spreiding in bepaalde gevallen wenselijk is, hiertoe een expliciete regeling zou tre¡en, waarin randvoorwaarden en aanvaardbare modaliteiten gespeci¢ceerd worden.16

13 14 15 16

Zie daarover B.P. Vermeulen, ‘Spreidingsbeleid, gelijke behandeling en schoolkeuzerecht in het Nederlandse onderwijs’, in: D.J.B. de Wol¡ (red.), Gelijke behandeling 2001, oordelen en commentaar, Deventer: Kluwer 2002, p. 83-95. Oordeel 2001-99, zie D.J.B. de Wol¡ (red.), Gelijke behandeling 2001, oordelen en commentaar, Deventer: Kluwer 2002, p. 217 e.v. (m.nt. Woltjer), AB 2002, 48 (m.nt. BPV). Eveneens in: AB 2003, 376 (m.nt. BPV). Zie ook de bijdrage van Rodrigues in deze bundel, alsmede het aan spreidingsperikelen, waaronder het Commissieoordeel gewijde themanummer van School en Wet 2003, p. 249 e.v. De Onderwijsraad heeft de contouren van een dergelijke regeling geschetst. In zijn verkenning stelt de raad ^ onder verwijzing naar oordeel 2003-105 ^ dat bij de wettelijke regeling tevens aanpassing van de AWGB noodzakelijk is. In: Vaste grond onder de voeten. Een verkenning inzake artikel 23 Grondwet, Den Haag: Onderwijsraad 2002, p. 64-65.

84


...........

Een zaak die tot slot aandacht verdient is oordeel 2003-134. Verweerster bestuurt een scholengemeenschap met vier vestigingen. Tot een van haar vestigingen laat verweerster alleen leerlingen toe die afkomstig zijn van katholieke of protestantschristelijke basisscholen. Het door verweerster gehanteerde toelatingsbeleid heeft indirect onderscheid op grond van godsdienst tot gevolg. Doel van de toelatingsregeling is het oplossen van feitelijk ruimtegebrek door een maximum aantal leerlingen per jaar aan te nemen. Dit doel is zwaarwegend en niet discriminerend, aldus de Commissie (r.o. 5.10). Verweerster wil dit doel bereiken op een wijze die aansluit bij de katholieke grondslag van haar school. De vraag of het middel noodzakelijk is beantwoordt de Commissie niet volgens de gebruikelijke toetsingscriteria. ‘Op zich acht de Commissie het in het algemeen legitiem dat een school bij het nemen van beperkende maatregelen wil aansluiten bij haar grondslag als deze tot uiting komt in het beleid van de school en de consequente uitvoering daarvan. In dit concrete geval tekent de Commissie hierbij aan dat verweerster ten aanzien van haar grondslag een niet erg duidelijk en consistent beleid voert en ook in de dagelijkse praktijk weinig concrete aandacht besteedt aan haar grondslag (r.o. 5.12) De Commissie constateert echter dat de onderhavige toelatingsregeling niet aansluit bij de katholieke doelstelling van de school (r.o. 5.12). Niet kan worden ingezien hoe wordt aangesloten bij de katholieke grondslag van de school door protestants-christelijke leerlingen van PC basisscholen voorrang te geven boven katholieke kinderen van openbare basisscholen’ (r.o. 5.12). Het middel is niet noodzakelijk om het beoogde doel van beperking te bereiken. Naar het oordeel van de Commissie kan verweerster ook voor een ander selectiecriterium kiezen dan de signatuur van de basisschool waarvan een leerling afkomstig is. In het omliggend gebied van de school ligt het percentage allochtone leerlingen op openbare basisscholen voorts aanzienlijk hoger dan op de katholieke of protestants-christelijke basisscholen. Het gehanteerde toelatingsbeleid treft allochtone leerlingen dan ook in overwegende mate (r.o. 5.18). Er is derhalve tevens sprake van indirect onderscheid op grond van ras. Voor de beoordeling of dit onderscheid niettemin gerechtvaardigd is, verwijst de Commissie naar haar eerdere overwegingen ten aanzien van het indirect onderscheid naar godsdienst. Het gemaakte onderscheid op grond van zowel ras als godsdienst is niet objectief gerechtvaardigd omdat er ook andere middelen zijn om het doel te bereiken. Derhalve is sprake van strijd met art. 7 AWGB. 4

ARBEIDSCONFLICTEN

Hoewel de aandacht in de media al gauw uitgaat naar zaken waarin relatief nieuwe godsdienstige uitingen een rol spelen, doen zich voor de Commissie toch ook met enige regelmaat zaken voor waarin de christelijke geloofsovertuiging aanleiding is tot een con£ict. Zo sprak de Commissie in twee ontslagzaken een oordeel uit over de vraag of een zorgcentrum respectievelijk een verpleeghuis in strijd met de AWGB handelden17, door van verzoeksters, twee verpleegkundigen, te eisen dat zij preventief zouden worden ingee«nt tegen hepatitis-B. Beide verpleegkundigen hebben hiertegen bezwaren in verband met hun geloof. Zoals in de eerste zaak wordt gesteld: ‘Conform haar geloofsovertuiging is verzoekster van mening dat vaccinatie treedt in Gods voorzienigheid. Vaccinatie is strijdig met haar geloofsovertuiging, dat God beschikt over ziekte en dood.’ In beide zaken stelt de Commissie dat sprake is van indirect onderscheid naar godsdienst; het vaccinatiebeleid heeft immers tot gevolg dat personen die de christelijke geloofsovertuiging aanhangen, onevenredig worden getro¡en. Of dat onderscheid eventueel gerechtvaardigd is hangt af van het doel van

17

Oordelen 2003-09 en 2003-10.


85

...........

het onderscheid en het middel ter bereiking van dat onderscheid. De Commissie overweegt in beide oordelen dat de deskundigen ter zitting hebben verklaard dat het risico van hepatitis-B-besmetting dat de functie van verpleegkundige in een verzorgingscentrum meebrengt, dermate klein is dat de voorhanden zijnde alternatieven als voldoende adequaat moeten worden aangemerkt. Derhalve voldoet het gehanteerde middel (inentingsverplichting op stra¡e van afwijzing/ontslag) niet aan de eis van noodzakelijkheid, gezien het geringe besmettingsrisico en het feit dat de werkgeversverplichting op grond van de arbowetgeving op dit punt niet zo ver gaat.18 Er is dus sprake van ongerechtvaardigd onderscheid op grond van godsdienst. In eerdere uitspraken heeft de Commissie al vastgesteld dat op werkgevers de zorgplicht rust om het mogelijke te doen om een discriminatievrije werkomgeving te cree«ren en te handhaven.19 In 2003 komt deze zorgplicht wederom aan de orde naar aanleiding van een incident in een bedrijf, vlak na de aanslagen van 11 september 2001.20 De sfeerverandering waartoe deze gebeurtenissen in sommige bedrijven hebben geleid, uit zich in dit geval in opmerkingen als ‘Scheer je baard er maar af’, ‘Alle moslims moeten dood’ en ‘Daar komt de Taliban/Osama bin Laden’. Maar de aanleiding tot de klacht bij de Commissie was een foto die in het bedrijf was opgehangen waarin betrokkene wordt vergeleken met een hond, een voor moslims ernstige belediging. Volgens de Commissie (r.o. 6.4) brengt art. 5 lid 1 sub d AWGB met zich dat een werkgever een zelfstandig, deugdelijk onderzoek dient te verrichten naar klachten omtrent discriminatie om afhankelijk van het resultaat van het onderzoek passende maatregelen te tre¡en.21 In het licht van de gebeurtenissen van 11 september 2001 moet des te meer zorgvuldigheid van de werkgever worden verwacht. Het oordeel luidt in casu dat het bedrijf onvoldoende zorg heeft gedragen voor een discriminatievrije werkomgeving en daarmee in strijd met de wet heeft gehandeld. De uitspraak ligt hiermee in het verlengde van eerdere uitspraken over soortgelijke kwesties. Oordeel 2003-114 is vooral interessant omdat de Commissie daarin overweegt dat, gelet op de internationale verdragen waarin dit recht is neergelegd, onder de vrijheid van godsdienst mede valt ‘het niet huldigen en het niet belijden van een godsdienst’ (r.o. 5.9). Daarmee kan een bepaalde gedraging die op het eerste gezicht buiten de bescherming van de AWGB lijkt te vallen ^ de weigering bij te dragen aan godsdienstig gekleurde activiteiten ^ hier toch onder worden gerekend. De Commissie oordeelt dat het niet meewerken aan onderwijs op religieuze grondslag als een aspect van de godsdienstvrijheid is te beschouwen en daarmee valt onder het begrip godsdienst in de AWGB. De verplichting om les te geven binnen het christelijke deel van een samenwerkingsschool, die zowel christelijk als neutraal onderwijs aanbiedt, treft in overwegende mate docenten die geen christelijke geloofsovertuiging zijn toegedaan. Dit levert derhalve indirect onderscheid op grond van godsdienst op. De ook voor niet-godsdienstige docenten geldende verplichting om indien nodig werkzaam te zijn in het christelijk deel van de onderwijsinstelling en daarin de christelijke geloofsovertuiging gestalte te geven kan niet gezien worden als een geschikt middel om het doel, de verwezenlijking van de religieuze grondslag, te realiseren, ‘immers,

18 19 20 21

De Commissie stelt in r.o. 6.17 van oordeel 2003-09 en r.o. 6.15 van oordeel 2003-10 dat verweerster, nu de overheid vaccinatie niet in het algemeen verplicht heeft willen stellen, noch aan het niet gevaccineerd zijn consequenties heeft willen verbinden voor de beroepsuitoefening, geen verdergaande verplichtingen kan stellen. Zie bijvoorbeeld oordelen 2002-69 en 2002-84, besproken in onze bijdrage in D.J.B. de Wol¡ (red.), Gelijke behandeling 2002, oordelen en commentaar, Deventer: Kluwer 2003. Oordeel 2003-12. Zie oordelen 2001-33 en 2001-136.

86

...........


deze docenten zullen niet in staat zijn op de noodzakelijk geachte wijze gestalte te geven aan de christelijke identiteit van de school’ (r.o. 5.18). Het lijkt er op dat de Commissie zich hier te zeer een eigen oordeel aanmatigt over de invulling die het instellingsbestuur aan zijn identiteitsbeleid zou moeten geven. Verzoeker heeft zich bij de fusie bereid verklaard ook werkzaam te zijn binnen het christelijke deel van de instelling. In principe mag het bestuur van die bereidheid uitgaan en mag het veronderstellen dat betrokkene in staat is die bereidheid gestalte te geven. En evenzo mag het bestuur, wanneer naderhand blijkt dat betrokkene toch niet die bereidheid en houding heeft, daaraan negatieve consequenties verbinden. Een andere zaak die aandacht verdient, oordeel 2003-145, betreft een uitgeverij van een dagblad en andere publicaties, waarin informatie wordt gegeven ‘in gebondenheid aan de Heilige Schrift, waarvan de Drie Formulieren van Eenheid van de Gereformeerde Kerken in Nederland de hoofdsom leren’ (r.o. 2.2).22 De redacteuren die aan het dagblad zijn verbonden moeten instemmen met de grondslag en het doel van verweerster en lid zijn van een kerkgemeenschap die de Bijbel en de Drie Formulieren van Eenheid aanvaardt als grondslag voor haar belijden. Verzoeker werkte op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd als opmaakredacteur en fotograaf, later uitsluitend als fotograaf. Maar verzoeker sluit zich aan bij een andere kerkgemeente, de Christengemeente het Kruispunt, een gemeente die niet voldoet aan de voorwaarden als gesteld in de statuten. Mag deze stap leiden tot ontslag? En maakt het nog enig verschil dat het in kwestie niet om een redacteur maar een fotograaf gaat? Dat laatste wordt door verzoeker uitdrukkelijk en uitvoerig betoogd, maar door verweerster betwist. De uitgeverij geeft een ideologisch bepaalde krant uit die een missie wil verwezenlijken. De Commissie vindt de zaak duidelijk; de uitgeverij is een instelling op godsdienstige of levensbeschouwelijke grondslag, die daarom een beroep kan doen op de wettelijke uitzondering van art. 5 lid 2 sub a AWGB. Het argument dat verzoeker fotograaf is, gaat niet op. Het is volgens de Commissie aan verweerster om de eisen te stellen die zij nodig acht voor de verwezenlijking van haar grondslag (r.o. 5.12). Bovendien is volgens verweerster het werk van fotografen net zo bepalend voor de identiteit van de krant als het werk van de schrijvende journalisten. (Dat de fotograaf in kwestie overigens in de praktijk meermalen met zijn collega’s gesprekken is aangegaan over de overgang naar het andere kerkgenootschap en zelfs heeft geprobeerd zijn collega’s ervan te overtuigen dat zij de kerk waarvan zij lid zijn, op essentie«le punten van de bijbelse leer afwijkt, zal zeker niet tot de zaak hebben bijgedragen). Wel onderscheid op grond van godsdienst dus, maar in dit geval geoorloofd onderscheid ^ een uitspraak die naar onze mening past in het systeem van de wet en in lijn ligt met vaste Commissiejurisprudentie. Het laatste oordeel over een arbeidscon£ict dat wij hier aan de orde stellen, oordeel 2003-146, betreft de vraag of er onderscheid is gemaakt bij de arbeidsvoorwaarden en bij het besluit de arbeidsovereenkomst niet te verlengen. Verweerster is een beveiligingsbedrijf met 220 medewerkers, waarvan meerdere van allochtone afkomst. Verzoeker, een Turkse moslim, heeft een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd bij het bedrijf. Zijn klacht houdt in dat hij discriminerend zou zijn bejegend op de werkvloer omdat collega’s negatieve opmerkingen zouden hebben gemaakt over mensen van niet-Nederlandse afkomst en moslims. Verzoeker heeft

22

Hiermee wordt het volgende bedoeld. De bijbel is voor de uitgeverij het uitgangspunt voor haar handelen. Het beroep op de ‘Drie Formulieren van Enigheid of Eenheid’ (dat zijn de drie gereformeerde belijdenisgeschriften, nl. de Heidelberger Catechismus, de Nederlandse Geloofsbelijdenis, en de Dordtse Leerregels) onderstreept dat nog eens. Onder christenen wordt niet altijd eenduidig gesproken over het gezag van Gods woord. De belijdenisgeschriften beogen het Woord van God samen te vatten en daarmee een eenheid te vestigen.


87

...........

zijn stelling echter niet nader onderbouwd. Verder heeft hij gesteld dat hij door zijn werkgever is aangesproken over bidden op de werkvloer. Volgens de Commissie handelt een werkgever die islamitische werknemers daarop aanspreekt niet zonder meer in strijd met de gelijkebehandelingswetgeving indien er binnen bepaalde grenzen voorwaarden worden gesteld aan de wijze waarop een en ander geschiedt (r.o. 6.14). Verweerster geeft gemotiveerd aan dat de reden voor het niet verlengen van zijn arbeidsovereenkomst gelegen is in het feit dat verzoeker onvoldoende functioneerde in teamverband. Het gewekte vermoeden van onderscheid is volgens de Commissie voldoende weerlegd. Tot slot is niet gebleken dat verweerster verzoekers klachten over discriminatie bij het aangaan van de arbeidsverhouding onvoldoende heeft onderzocht (r.o. 6. 15). Geen onderscheid op grond van godsdienst, luidt het juiste oordeel. 5

WIJZIGING VAN DE AWGB DOOR DE EG-IMPLEMENTATIEWET

Ten slotte willen we nog wijzen op een wijziging van de AWGB die het gevolg is van de richtlijnen 2000/43/EG en 2000/78/EG.23 Ingevolge deze implementatiewet is art. 6a AWGB van kracht geworden, waarvan het eerste lid luidt: ‘Onderscheid is verboden bij het lidmaatschap van of de betrokkenheid bij een werkgevers- of werknemersorganisatie of een vereniging van beroepsgenoten, alsmede bij de voordelen die uit dat lidmaatschap of uit die betrokkenheid voortvloeien.’ Ingevolge het tweede lid wordt evenwel onverlet gelaten de vrijheid van op godsdienstige, levensbeschouwelijke of politieke grondslag gebaseerde organisaties of verenigingen om eisen te stellen die nodig zijn voor de verwezenlijking van die grondslag. Aldus wordt, met een regeling analoog aan art. 5 en 7 AWGB, aan dergelijke organisaties en instellingen voldoende ruimte gelaten.24

23 24

Stb. 2004, 119, in werking getreden op 1 april 2004. Zie terzake de memorie van toelichting, Kamerstukken II 2002/03, 28 770, nr. 3, p. 12: ‘Zou de wetgever deze voorzieningen niet tre¡en, dan zouden bijvoorbeeld christelijke werkgeversverenigingen, islamitische winkeliersorganisaties, communistische vakbonden of sociaal-liberale bestuurdersverenigingen niet meer van hun leden kunnen verlangen dat deze de grondslag onderschrijven.’

89

...........

(Seksuele) Intimidatie en (on)gelijke behandeling: nieuwe normen, nieuwe praktijken? Enkele overwegingen bij de nieuwe EG-richtlijnen op dit terrein en de wijze waarop deze in Nederland worden ge|« mplementeerd. Prof. mr. R. Holtmaat 1

INLEIDING1

Op het terrein van de juridische bescherming tegen discriminatoire bejegening of intimidatie2 en seksuele intimidatie op de werkplek kondigen zich momenteel belangrijke wijzigingen aan. Deze wijzigingen worden ‘aangestuurd’ door het Europese gelijkebehandelingsrecht, in het bijzonder door de twee zogenoemde artikel-13richtlijnen (de Ras-en Etniciteitrichtlijn en de Kaderrichtlijn) en de gewijzigde Tweede Richtlijn op het terrein van seksegelijkheid (in het vervolg: de gewijzigde sekserichtlijn).3 In deze richtlijnen is opgenomen dat (seksuele) intimidatie een vorm van discriminatie is en derhalve verboden is. De Nederlandse wetgever heeft het EGrecht op dit punt deels al ge|«mplementeerd in de Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd (WGBL)4 en de EG-Implementatiewet AWGB5, maar moet dat, met name waar het gaat om het opnemen van een verbod op seksuele intimidatie in de WGBMV bij de arbeid, nog gaan doen.6 Achtereenvolgens besteed ik in deze bijdrage aandacht aan de bestaande wetgeving tegen (seksuele) intimidatie en aan de jurisprudentie die de CGB in dat opzicht heeft ontwikkeld, aan de inhoud van de EG-richtlijnen op dit punt en aan de wijze waarop de wetgever deze bepalingen in Nederland gaat implementeren. Bij dit laatste ligt het accent op de vraag welke toepassingsproblemen deze wijze van implementeren kan opleveren voor de rechter

1 2

3

4 5

6

De tekst van deze bijdrage is afgesloten op 30 januari 2004. Latere ontwikkelingen zijn niet meer beschreven. Deze term gebruik ik voorlopig om alle vormen van discriminatie op grond van een van de in de EG-richtlijnen en de AWGB verboden discriminatiegronden op de werkvloer, die niet zijn te kwali¢ceren als een ongelijke behandeling, aan te duiden. Het gaat dan om eenmalige of langdurige vormen van verbale en non-verbale intimidatie, belediging, uitschelden, pesten etc., die een negatieve invloed kunnen hebben op iemands functioneren op het werk of op diens veiligheid en (psychische) gezondheid. Deze vormen van gedrag worden in het nieuwe recht met de term intimidatie aangeduid. Ik kom in dit artikel nog uitgebreid terug op de juridische terminologie en de bijbehorende de¢nities. Richtlijn 2000/43 EG (Richtlijn gelijke behandeling op grond van Ras en etniciteit), Richtlijn 2000/78 EG (Kaderrichtlijn, waarin een verbod op ongelijke behandeling naar godsdienst, seksuele orie«ntatie leeftijd en handicap is opgenomen) en Richtlijn 2002/73 EG (Richtlijn waarmee de bestaande Richtlijn 76/207 is geamendeerd; voortaan: gewijzigde Sekserichtlijn). Zie wat betreft deze richtlijnen de ‘Kroniek van het EG-Recht’ van Annick Masselot & Linda Senden in Nemesis 2003, p. 18. Gelijke behandeling op grond van leeftijd bij arbeid, beroep en beroepsonderwijs (Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij arbeid), Kamerstukken II 2000/01, 28 170, nr. 1-3. Deze wet zal per 1 mei 2004 in werking treden. Wijziging van de Algemene wet gelijke behandeling en enkele andere wetten ter uitvoering van Richtlijn 2000/43/EG en Richtlijn 2000/78/EG (EG-Implementatiewet AWGB) Stb. 2004, 119. De wet zal per 1 april 2004 in werking treden. Met deze wet wordt ook de pas aangenomen Wet gelijke behandeling op grond van handicap en chronische ziekte (WGB h/cz, Stb. 2003, 206) gewijzigd. Het implementatietraject wordt beschreven door Susanne Burri en Yvonne Konijn, ‘Aanhangige zaken’, Nemesis 2003, p. 23-27. Deze richtlijn hoeft pas op 5 oktober 2005 te zijn ge|« mplementeerd. Er is nog geen wetsvoorstel tot wijziging van de WGBMV op dit punt naar de RvS gezonden.

90

HOLTMAAT

...........

en de CGB. Vervolgens zal ik de nieuwe wettelijke normen beoordelen vanuit de vraag of en zo ja wat deze kunnen bijdragen aan de verbetering van de bescherming van werknemers tegen deze vormen van discriminatie. Voor de goede orde zij opgemerkt dat deze bijdrage zich in hoofdzaak richt op de bespreking van de mogelijkheden tot bestrijding van (seksuele) intimidatie op het terrein van de betaalde arbeid en de beroepsopleidingen.7 2

BESTAANDE WETGEVING EN DE JURISPRUDENTIE VAN DE CGB8

2.1

Opname in de Arbowet

Vanaf het eind van de jaren zeventig van de vorige eeuw kwam onder invloed van de vrouwenbeweging het probleem van de seksuele intimidatie op de werkplek onder de aandacht van de wetgever en de rechter. Na wat geharrewar over de meest adequate term om het verschijnsel mee te benoemen (ongewenste intimiteiten, ongewenst geseksueerd gedrag, of het uit de VS overgewaaide begrip harassment) werd vanaf 1990 in Nederland de term seksuele intimidatie aanvaard en ook in de Arbowet van 1994 ge|«ntroduceerd. Sinds het eind van de jaren ’80 is daarnaast ook steeds meer aandacht gekomen voor andere vormen van ongewenst gedrag op het werk. Meer en meer kwam naar buiten dat niet alleen vrouwen hinder hadden van pesterijen, maar dat alle werknemers het slachto¡er konden worden van agressie en geweld, pesten en ongewenste omgangsvormen.9 In 1994 is daarom aan de Arbowet ook een bepaling toegevoegd die speci¢ek ziet op het voorkomen en bestrijden van agressie en geweld op de werkplek.10 Dat ondanks deze maatregelen deze ongewenste situaties allerminst zijn uitgeroeid blijkt onder meer uit een evaluatierapport dat het ministerie van SZW in 2000 publiceerde: 36% van alle werknemers heeft zelf rechtstreeks te maken met agressie en geweld, 10% met seksuele intimidatie en 16% met pesten op het werk.11 De Arbowet richt zich met de verplichting tot het cree«ren van een veilige, dat wil

7

8

9

10 11

Dit omdat ook het EG-recht zich daar in hoofdzaak op richt, zij het dat de Rasrichtlijn eveneens betrekking heeft op het terrein van het aanbieden van goederen en diensten, het gehele onderwijs en de sociale zekerheid en sociale voorzieningen (waaronder ook huisvesting en gezondheidszorg kan vallen). Ook het intimidatieartikel in de (herziene) AWGB zal zien op alle terreinen die door deze wet worden bestreken, dus inclusief het terrein van het onderwijs, de welzijnszorg en de gezondheidszorg. (MvT w.o. EG-Implementatiewet AWGB, 28 770, nr. 3, p. 8.) Zie over de bestaande instrumenten tot bestrijding van seksuele intimidatie buiten het terrein van de betaalde arbeid: R. Holtmaat, ‘Seksuele Intimidatie’, in: I. Boere¢jn, M.M. van der Liet-Senden & T. Loenen (red.), Het voorkomen en bestrijden van geweld tegen vrouwen; Een verdiepend onderzoek naar het Nederlands beleid in het licht van de verplichtingen die voortvloeien uit het Vrouwenverdrag, Den Haag: Elsevier 2000, p. 175-207. Ik beschrijf dit op deze plaats zeer kort. Wie in meer detail wil weten wat de juridische mogelijkheden zijn tot bestrijding van seksuele intimidatie op de werkplek raadplege R. Holtmaat: Seksuele Intimidatie op de werkplek; Een juridische gids, Nijmegen: Ars Aequi Libri 1999, hoofdstuk 3, 4, en 5. Het terrein van het onderwijs en de gezondheidszorg wordt beschreven in het in de vorige noot beschreven rapport. Zie voor de mogelijkheden tot het bestrijden van pesten en agressie op het werk Ad Geers, ‘Intimidatie op de werkplek’, in: Gerrit van Maanen (red.) De rol van het aansprakelijkheidsrecht bij de verwerking van persoonlijk leed, Den Haag: Boom 2003, p. 183-198. Zie voor een uitgebreide beschrijving en analyse van deze ontwikkelingen het rechtsvergelijkende artikel van Gabrielle Friedman & James Whitman: ‘The European Transformation of Harassment Law: Discrimination versus Dignity’, Colombia Journal of European Law, Spring 2003. Friedman en Whitman zijn van mening dat de aandacht voor pesten ten onrechte de aandacht voor seksuele intimidatie heeft verdrongen, met name in Europa. Art. 1 lid 1 sub f jo. art. 4 lid 2 Arbowet. De de¢nitie van agressie en geweld wordt hieronder nog besproken, in vergelijking met de nieuwe intimidatiebepalingen in de Wet leeftijdsdiscriminatie en de AWGB. J. Soethout & M. Sloep, Evaluatie Arbowet over seksuele intimidatie, agressie en geweld en pesten op het werk. Den Haag: Ministerie van SZW 2000, p. II.

SEKSUELE INTIMIDATIE

91

...........

zeggen intimidatievrije en pestvrije, werkomgeving tot de werkgever. In deze wet zijn voorts de¢nities te vinden van seksuele intimidatie en van agressie en geweld.12 Een derde functie van de arbobepalingen ten aanzien van seksuele intimidatie en agressie en geweld is dat deze administratiefrechtelijke normen via re£exwerking ook terechtkomen in het civiele arbeidsrecht.13 Dat wil zeggen dat deze bepalingen invulling geven aan civielrechtelijke normen met betrekking tot opzegging, aan het begrip goed werkgeverschap (art. 7:611 BW), aan de zorgverplichting van werkgevers (art. 7:658 BW) en aan het begrip onrechtmatige daad (art. 6:162 BW).14 Door een nadere invulling van deze open civielrechtelijke normen met behulp van de arbobepalingen heeft de rechter bepaald dat seksuele intimidatie op de werkplek een objectieve grensoverschrijding betreft van wat betamelijk is in de omgang met collega’s en ondergeschikten.15 Werkgevers worden aangespoord om e¡ectief, preventief en sanctionerend, tegen dit verschijnsel op te treden.16 Verder heeft de rechter op dit terrein ook de bewijsproblematiek aangepakt via het versoepelen van de bewijsvoering, onder meer door de auditu-verklaringen van getuigen toe te laten.17 Niettemin is de rechter, met name als (seksuele) intimidatie aan de orde komt in het kader van een ontslagprocedure, niet erg scheutig met schadevergoedingen.18 De bescheiden rol van het strafrecht laat ik verder buiten beschouwing. Het strafrecht is in alle opzichten een ultimum remedium en de toepassing ervan is vrijwel geheel onttrokken aan de invloed van de slachto¡ers zelf.19 2.2

De jurisprudentie van de Commissie gelijke behandeling

Een alternatieve route om (seksuele) intimidatie te bestrijden is het vragen van een oordeel aan de CGB. Deze weg werd mogelijk nadat de Commissie het begrip arbeidsvoorwaarden in de gelijkebehandelingswetgeving extensief had uitgelegd20, ondanks het feit dat de wetgever seksuele intimidatie uitdrukkelijk niet onder deze wetgeving wilde brengen.21 De CGB oordeelt niet alleen (sporadisch) over seksuele intimidatie, vaker oordeelt zij over discriminatoire bejegening op de werkvloer op grond van ras of nationaliteit. Dat kan varie«ren van een enkel scheldwoord tot het langdurig en systematisch uitsluiten of pesten van iemand op grond van zijn ‘andere’ afkomst. Uit de jurisprudentie van de CGB over zaken waarbij (seksuele) intimidatie of discriminatoire bejegening op de werkvloer aan de orde is geweest, komt naar

12 13 14

15 16 17 18 19 20

21

Art. 1 lid 1 sub e en art. 4 lid 2 Arbowet. De de¢nitie zal ik hieronder vergelijken met die van de intimidatiebepalingen in de Wet leeftijdsdiscriminatie en de AWGB. Deze re£exwerking is in meer detail beschreven in R. Holtmaat, ‘Seksuele intimidatie op de werkplek: een onuitroeibaar kwaad?’, NJB 1999, p. 1724-1728. Op het terrein van het ambtenarenrecht is iets soortgelijks gebeurd. Ook in andere Europese landen is iets vergelijkbaars gebeurd bij de bestrijding van seksuele intimidatie, geheel buiten het kader van de gelijkebehandelingswetgeving om. Zie wat betreft het Verenigd Koninkrijk bijvoorbeeld Pauline Roberts, ‘Employer’s Liability for Sexual or Racial Harassment: Developing the Reasonable Practicable Steps Defence’, Industrial Law Review, Vol. 30, 2001, p. 388-396. Onder verwijzing naar de zorgverplichting in de Arbowet stelt de kantonrechter te Amsterdam in 1996 expliciet vast dat seksuele intimidatie op de werkplek een ‘objectieve normoverschrijding’ betreft. Zie Ktr. Amsterdam 9 oktober 1996, Jurisprudentieoverzicht Seksuele Intimidatie nr. 92 (opgenomen in Holtmaat 1999 (zie noot 8)). Zie voor een analyse van de jurisprudentie ook mijn in noot 8 genoemde artikel in het NJB. Wat betreft de aansprakelijkheid van de werkgever is vooral van belang het vonnis van de Rb. Rotterdam 30 september 1999, Nemesis 2000, RN 1166, katern 2000, nr. 3, p. 11-13 (m.nt. R.H.). Zie mijn in noot 8 genoemde artikel in het NJB. Zie voor een overzicht van de jurisprudentie Holtmaat 1999 (zie noot 8). Een recent oordeel waarin wederom uiterst zuinig werd omgegaan met de schadevergoeding is Ktr. Amsterdam 26 mei 2003, JAR 2003/264. Zie over seksuele intimidatie en het strafrecht hoofdstuk 5 van Holtmaat 1999 (zie noot 8). Art. 5 lid 1 sub d AWGB, art. 7:646 lid 1 BW en art. 1a lid 1 WGB. Bijv. oordelen 1999-48, 1999-72 en 2001-131: gelijke behandeling bij arbeidsvoorwaarden houdt tevens in een discriminatievrije werkomgeving, waarin geen seksuele intimidatie of discriminerende bejegening voorkomt. Zie hierover ook I.P. Asscher-Vonk en K. Wentholt, Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen, Kluwer: Deventer 1994, p. 114 en p. 125. Wetsvoorstel AWGB, Kamerstukken I 1988/89, 19 908, nr. 5b, p. 7.

92

...........

HOLTMAAT

voren dat op de werkgever een plicht rust om te zorgen voor een (seksuele) intimidatie- en discriminatievrije werkomgeving. Dit betekent dat niet alleen de werkgever zelf zich daarvan dient te onthouden, maar ook dat hij er op dient toe te zien dat degenen over wie hij het gezag uitoefent zich onthouden van discriminatie.22 In een oordeel uit 2000 neemt de Commissie heel algemeen aan dat voor iedereen een recht op een discriminatievrije werkvloer bestaat.23 Iedereen die hinder ondervindt van discriminatoire bejegening door leidinggevenden of collega’s wordt door deze norm beschermd. Het is zelfs niet nodig dat een werknemer persoonlijk het doelwit is van de discriminatoire bejegening. Een groot probleem, met name waar het om rassendiscriminatie in de vorm van discriminatoire bejegening gaat, is de bewijsvoering. Het oordeel van de Commissie hangt volgens Loenen ‘in sterke mate af van een weging van de aangevoerde feiten en de vraag in hoeverre het discriminerende karakter van de gewraakte bejegening aannemelijk gemaakt is. Als dat niet lukt strandt de klacht sowieso. (...) De bewijsproblemen kunnen aanzienlijk zijn.’24 Naast het voorkomen en bestrijden van discriminatoire bejegening en seksuele intimidatie is ook van groot belang hoe de werkgever met de klachten op dat terrein omgaat. De situatie kan zich voordoen dat niet komt vast te staan dat er inderdaad gediscrimineerd is en dat dus in dat opzicht de normen van de AWGB niet zijn overtreden, maar dat de werkgever wel tekort is geschoten in de wijze van klachtbehandeling. Dat kan op zichzelf al een schending van de gelijkheidsnorm van de wet meebrengen.25 Een oordeel van de CGB is niet bindend. Belangrijker zijn daarom misschien de adviezen en aanbevelingen die de Commissie in het kader van een individuele klacht aan werkgevers kan verstrekken. De volgende richtlijnen voor werkgevers over hoe te handelen in geval zij worden geconfronteerd met klachten op dit terrein, kwamen uit een onderzoek naar de jurisprudentie van de CGB26 naar voren: ^ De werkgever moet een zelfstandig en deugdelijk onderzoek doen zodra klachten over discriminatoire bejegening of seksuele intimidatie onder zijn aandacht worden gebracht. ^ Alleen aanhoren van de klacht en overleg voeren met de betrokkenen, waarbij bijvoorbeeld geconcludeerd wordt dat er nu eenmaal meerdere verhalen zijn, is niet genoeg. ^ Een ronde maken op de werkvloer om aan iedereen te vragen of ze iets hebben gemerkt van discriminatie, is niet zorgvuldig omdat niet alle mensen vrijuit zullen durven spreken. ^ De werkgever mag in eerste instantie de lezing van het slachto¡er volgen. 22 23 24 25

26

Oordeel 2000-34. Oordeel 2000-73. Zie ook de bijdrage van T. Loenen over de gronden ras en nationaliteit aan de Oordelenbundel 2000 (Deventer: Kluwer 2000), p. 16. T. Loenen, ‘Ras en Nationaliteit’, Oordelenbundel 1999, Deventer: Kluwer, p. 17. In dezelfde zin de bijdrage over ras en nationaliteit van Woltjer aan de Oordelenbundel 2001, p. 18. Oordeel 2003-158, overweging 5.11: ‘Op grond van het vorenstaande kan worden geconcludeerd dat verweerster geen onderscheid op grond van ras heeft gemaakt bij de bejegening van verzoeker, maar dat verweerster onderscheid op grond van ras heeft gemaakt door de wijze van behandelen van verzoekers klachten omtrent discriminatie, als bedoeld in artikel 5, eerste lid, onderdeel d AWGB, in samenhang met artikel 1 AWGB.’ Zie met name de oordelen 1997-07, 1998-48, 2001-35 en 2001-130 en 2000-34, 2001-103, 2001-111, 2001-131 en 2001-136 voor de eisen die de CGB nu stelt bij seksuele intimidatie en racisme op de werkplek. Deze inventarisatie van zaken is verricht door een medewerker van de CGB in het kader van de voorbereiding van de invoering van de Wet leeftijdsdiscriminatie. De resultaten zijn daarvan door mij samengevat en neergelegd in een (intern) rapport voor de CGB. Deze criteria (en de vindplaatsen in de oordelen van de CGB) worden ook besproken in de in de vorige en volgende voetnoten genoemde bijdragen aan de Oordelenbundels 1999, 2000, 2001 en 2002 van de CGB van Loenen en Woltjer. Zie voor enkele recente kwesties, waarin de genoemde ‘aanwijzingen’ nog eens de revue passeren oordelen 2003-158 en 2003-144.


93

...........

^ De werkgever moet zijn best doen om daadwerkelijk een einde te maken aan intimiderende of discriminerende uitlatingen. ^ De werkgever moet er voor zorgen dat het slachto¡er kan zien welke maatregelen genomen worden. ^ De werkgever moet nagaan of degene die zich schuldig maakt aan intimidatie zijn gedrag verandert. ^ Is sprake van een mannencultuur in een bedrijf, dan dient de leidinggevende afstand te nemen van intimiderende omgangsvormen en daar tegen op te treden. ^ De werkgever moet het slachto¡er begeleiden en beschermen. ^ De Commissie acht het van belang dat een bedrijf een vast beleid heeft met betrekking tot de omgang met klachten over discriminatie, dat dit op schrift staat en voor iedereen kenbaar is. ^ Een klachtenregeling dient te voldoen aan eisen van een behoorlijke en onafhankelijke procedure en de klachtencommissie dient onafhankelijk en deskundig te zijn. ^ Het maakt geen verschil of er bewust of onbewust is ge|«ntimideerd. ^ De Commissie stelt een aanbod tot bemiddeling op prijs, maar het is niet de bedoeling dat de OR bemiddelt, omdat die niet onpartijdig is. ^ Slachto¡ers zelf hebben de verantwoordelijkheid om voldoende duidelijk te maken dat zij zich ge|«ntimideerd of gediscrimineerd voelen. Gebeurt dat niet, dan kan de werkgever niet worden verweten dat hij zich niet heeft gerealiseerd dat er klachten over discriminatie waren. 2.3

Evaluatie van het bestaande recht

Het systeem van rechtsbescherming tegen (seksuele) intimidatie in Nederland is niet uniek. Ook in landen als Duitsland, Zweden en Frankrijk verloopt de bescherming hiertegen tot nu toe grotendeels via het gewone arbeidsrecht, zowel in de civielrechtelijke vorm als in de toezichthoudende publiekrechtelijke vorm (arbeidsomstandighedenrecht) en via het strafrecht.27 Het idee om seksuele intimidatie op te vatten als een vorm van discriminatie van vrouwen is afkomstig uit de VS, maar heeft, tot het moment dat de Europese wetgever dat in de artikel-13-richtlijnen en de gewijzigde Sekserichtlijn ging neerleggen, weinig voet aan de grond gekregen in Europa.28 Daarin lijkt nu dus verandering te komen. Het geheel overziend moet je wel concluderen dat op dit moment de bescherming tegen discriminatoire bejegening (intimidatie op grond van een van de verboden discriminatiegronden) en seksuele intimidatie in Nederland een tamelijk lapidair karakter heeft. Voor rechtzoekenden is het niet eenvoudig daarin de weg te vinden. Wat de zaak tot nu toe bij elkaar houdt is de overeenstemming onder rechtstoepassers over te hanteren de¢nitie van het ‘te bestrijden kwaad’, namelijk die van de Arbowet. Tevens bestaat overeenstemming over het objectief afkeurenswaardig karakter van dergelijke gedragingen. Dat wil zeggen dat de beleving van het slachto¡er en de intentie van de dader niet relevant zijn. Op werkgevers rust een tamelijk verstrekkende zorgplicht, die met sancties afgedwongen kan worden, zowel door toezicht van Arbeidsinspectie maar ook door civiele aansprakelijkheidsstelling van de werkgever. Met name dat laatste is echter niet eenvoudig, zeker niet voor een individuele werknemer. Een oordeel van de CGB biedt in dat opzicht maar beperkt

27

28

Zie het in noot 9 genoemde artikel van Friedman & Whitman, die deze systemen bespreken. Zie voor een beschrijving van het Franse systeem ook Abigail Saguy, ‘Employment Discrimination or sexual violence? De¢ning sexual harassment in American and French Law’, Law and Society Review, Vol. 34, Number 4 (2000), p. 1091-1128. Zie voor een bespreking van de discussies daarover in de jaren ’80 Jenny Goldschmidt en Rikki Holtmaat: Trendrapport Vrouw en Recht, Den Haag: DCE/STEO 1973, p. 368-377 en Holtmaat 1999, p. 71 (zie noot 8).

94

HOLTMAAT

...........

soelaas, omdat de Commissie geen sancties kan opleggen en geen bindende uitspraken kan doen. Bieden de nieuwe normen, die ge|«nspireerd zijn op het EGrecht op dit terrein wellicht uitkomst? Of wordt de ondoorzichtigheid van de verschillende naast elkaar staande vormen van rechtsbescherming alleen maar groter? 3

IMPLEMENTATIE VAN DE EG-RICHTLIJNEN IN DE WET GELIJKE BEHANDELING OP GROND VAN LEEFTIJD (WGBL) EN IN DE EGIMPLEMENTATIEWET AWGB

3.1

(Seksuele) Intimidatie in de Europese richtlijnen

In de zogenoemde artikel-13-richtlijnen en de gewijzigde Sekserichtlijn wordt intimidatie als een vorm van discriminatie aangemerkt en derhalve verboden.29 Intimidatie wordt gede¢nieerd als ongewenst gedrag dat met een van de verboden discriminatiegronden verband houdt en dat tot doel of gevolg heeft dat de waardigheid van de persoon wordt aangetast en een bedreigende, vijandige, beledigende, vernederende of kwetsende omgeving wordt gecree«erd.30 De lidstaten zijn vrij het begrip intimidatie in overeenstemming met nationale wetgeving en praktijken te de¢nie«ren.31 Volgens de gewijzigde Sekserichtlijn (art. 2 lid 2 vierde gedachtestreepje) is er sprake van seksuele intimidatie wanneer zich enige vorm van ongewenst verbaal, non-verbaal of fysiek gedrag met een seksuele connotatie voordoet met als doel of gevolg dat de waardigheid van een persoon wordt aangetast, in het bijzonder wanneer een bedreigende, vijandige, beledigende, vernederende of kwetsende omgeving wordt gecree«erd. Zowel intimidatie als seksuele intimidatie worden in art. 2 lid 3 van deze richtlijn vervolgens beschouwd als discriminatie op grond van geslacht en zijn derhalve verboden. Opvallend in dit artikellid van de gewijzigde Sekserichtlijn is dat het feit dat een persoon zulk gedrag afwijst of lijdzaam ondergaat, niet ten grondslag mag liggen aan een beslissing die die persoon betreft.’ Dit laatste element ontbreekt in de Rasrichtlijn en in de Kaderrichtlijn. Bijzonder is verder dat onder de gewijzigde Sekserichtlijn werkgevers verplicht zijn om preventieve maatregelen te nemen tegen elke vorm van discriminatie op grond van geslacht, in het bijzonder tegen intimidatie en seksuele intimidatie op de werkplek.32 Voorafgaand aan het implementatietraject is door de regering een notitie uitgebracht, waarin zij haar ideee«n en plannen uiteen heeft gezet. Op die notitie heeft de CGB commentaar gegeven.33 In de Implementatienotitie merkt de regering op dat de huidige bescherming tegen intimidatie in de arbowetgeving en in het strafrecht niet voldoende is om aan de bepaling in de richtlijn tegemoet te komen.34 Erg overtuigend acht ik deze redengeving voor opname van intimidatie in de gelijkebehande-

29

30 31 32 33 34

Ik bespreek hier alleen de de¢nities van (seksuele) intimidatie in de betre¡ende richtlijnen. Andere aspecten, zoals de reikwijdte van de richtlijnen als zodanig, de sanctionering, de bewijslastverdeling, etc. behandel ik niet. Zie daarvoor R. Holtmaat: ‘Uit de keuken van de Europese Unie: de gelijkebehandelingsrichtlijnen op grond van Artikel 13 EG-Verdrag’, in: T. Loenen, Gelijke Behandeling: Oordelen en Commentaar 2000, Deventer: Kluwer 2001, p. 105-124. Art. 2 lid 3 van Richtlijn 2000/43/EC en idem Richtlijn 2000/78/EC, welke bepalingen gelijkluidend zijn. Zie ook art. 2 lid 2 derde gedachtestreepje van de gewijzigde (Tweede) Sekserichtlijn, zoals die luidt na amendering door Richtlijn 2002/73/EC. Deze bepaling ontbreekt in de gewijzigde Sekserichtlijn. Het lijkt er op dat deze richtlijn dus minder vrijheid laat aan de lidstaten. Art. 2 lid 5 van de Tweede Richtlijn, zoals die luidt na amendering door Richtlijn 2002/73/EC. Commentaar van de Commissie Gelijke Behandeling inzake implementatie van de gemeenschappelijke bepalingen van de EG Kader Richtlijn en de EG Anti-rassendiscriminatierichtlijn, CGB 30 mei 2001. Implementatienotitie, Kamerstukken II 2001/02, 28 187, nr. 1, p. 8.


95

...........

lingswetgeving (nog steeds) niet. In een bijdrage aan een eerdere Oordelenbundel heb ik betoogd dat het zeer de vraag is of de EG-richtlijnen dit wel eisen.35 In plaats van deze wetgeving aan te passen aan de richtlijnen zou de regering er naar mijn mening ook voor hebben kunnen kiezen de arbowetgeving uit te breiden met enkele bepalingen die de werkgever verplichten e¡ectief op te treden tegen intimidatie op elk van de in art. 13 EG genoemde gronden.36 Met het voorstel voor een wet gelijke behandeling op grond van leeftijd (in het vervolg: WGBL) heeft de wetgever op het punt van de bestrijding van intimidatie reeds een voorschot genomen op de implementatie van de richtlijnen in de Nederlandse wetgeving.37 De bepalingen die vervolgens op dit punt in de EG-Implementatiewet AWGB zijn opgenomen zijn identiek aan die in de WGBL. Ik behandel hier de belangrijkste vraagpunten die met de invoering van een verbod op (seksuele) intimidatie in het kader van de gelijkebehandelingswetgeving samenhangen.38 3.2

De normstelling

In art. 2 WGBL, art. 1a AWGB (nieuw) en art. 1a WGB h/cz (nieuw) wordt gesteld dat het verbod om onderscheid te maken mede inhoudt een verbod op intimidatie. In plaats van intimidatie te zien als een onverbrekelijk onderdeel van de normstelling is er uitdrukkelijk voor gekozen een afzonderlijk artikel toe te voegen aan de betre¡ende wetten. Deze constructie werd in de Implementatienotitie al aangekondigd en is toen door de CGB van de hand gewezen. Volgens de Commissie verdient het de voorkeur om e¤e¤n normstellingsbepaling te hebben, gevolgd door een bepaling waarin alle uitzonderingen worden genoemd. Daardoor zou het beste tot uitdrukking worden gebracht dat het verbod van intimidatie een onverbrekelijk onderdeel is van het verbod van onderscheid.39 Volgens de regering maakt de formulering van art. 2 lid 1 WGBL voldoende duidelijk dat intimidatie onderdeel is van die normstelling.40 In de Implementatienotitie geeft de regering daarvoor een argument: ‘Het voordeel van een afzonderlijke bepaling voor intimidatie is dat zo beter tot uitdrukking kan worden gebracht dat het bij intimidatie per de¢nitie gaat om verboden onderscheid. Met andere woorden, in geval van intimidatie kan op geen enkele rechtvaardigingsgrond een beroep worden gedaan.’41 Op dit punt zal ik hieronder nog terugkomen. In verband met deze (gelede) constructie merkte de Raad van State in zijn advies over de Implementatiewet op dat het opnemen van een verbod van intimidatie in de gelijkebehandelingswetgeving een extra reden is om de formulering van de centrale norm in termen van een verbod op het maken van ‘onderscheid’ te heroverwegen. ‘Het begrip ‘‘onderscheid’’ is immers anders dan ‘‘discriminatie’’ een neutraal begrip; ‘‘intimidatie’’, een bijzondere vorm van discriminatie, is daarentegen geenszins neutraal.’42

35 36 37 38 39 40 41 42

Holtmaat 2001 (zie noot 29). Zie voor een identieke mening A.J.C.M. Geers, ‘Naar een nieuwe intimidatiewet?’ in: SR 2003, p. 35-36, op p. 36. Ik kom hier in paragraaf 4 van dit artikel nog op terug. Zie noot 4. Ik heb hiervoor geput uit een interne notitie die ik in opdracht van de CGB in 2002 heb gemaakt over de consequenties van de voorstelde WGBL voor de oordeelspraktijk van de CGB. Commentaar CGB, p. 6 (zie noot 33). MvT WGBL, p. 18. Kamerstukken II 2001/02, 28 187, nr. 1, p. 9. Advies Raad van State en Nader Rapport, Kamerstukken II 2002/03, 28 770, A, p. 13. Zie over deze discussie verder R. Holtmaat, ‘Stop de in£atie van het discriminatiebegrip! Een pleidooi voor het maken van onderscheid tussen discriminatie en ongelijke behandeling’, NJB 2003, p. 1266-1276.

96

HOLTMAAT

...........

3.3

Het toepassingsbereik van het intimidatieverbod

Het materie«le toepassingsbereik van de gelijkebehandelingswetgeving verschilt per wet. Onder de WGBL vallen de betaalde arbeid, het vrije beroep, beroepskeuzevoorlichting en loopbaanorie«ntatie, het beroepsonderwijs en de werknemers- en werkgeversverenigingen, zie art. 3 t/m 6 WGBL. De WGB h/cz dekt daarnaast het terrein van het openbaar vervoer, zie art. 4 t/m 8 WGB h/cz. De werkgevers- en werknemersverenigingen worden onder deze wet gebracht d.m.v. de Implementatiewet, waarbij art. 5a WGB h/cz wordt toegevoegd. Wat betreft de door de AWGB bestreken gelijkebehandelingsgronden (sekse, ras, nationaliteit, godsdienst, heteroof homoseksuele gerichtheid en burgerlijke staat) geldt bovendien een verbod op onderscheid bij het aanbieden van goederen en diensten, zie art. 5, 6 en 7 AWGB. Alleen in geval van onderscheid op grond van ras valt ook het terrein van de sociale bescherming in de toekomst onder deze wet (art. 7a AWGB). Wat dat inhoudt moet bij AMvB nader worden ingevuld (art. 7a lid 2 AWGB).43 In de EG-Implementatiewet lijkt de regering hierop een voorschot te nemen: ‘De voorgestelde bepaling ziet ook op de overige verhoudingen op sociaal-economisch terrein. Het voorgestelde verbod van intimidatie ziet derhalve ook op intimidatie (van leerlingen) in het onderwijs, in de gezondheidszorg en op het terrein van het welzijn. Ook op die terreinen mag een zodanig verbod niet ontbreken.’44 Ik juich dit van harte toe, maar ik zou niet weten waar onderwijsinstellingen (behalve het beroepsonderwijs) en gezondheids- en welzijnsinstellingen deze verplichting dan zouden moeten lezen! Tenzij de regering het begrip sociale bescherming (art. 7a AWGB) ook hierop laat slaan. In dat geval zijn echter alleen de slachto¡ers van discriminatoire bejegening op grond van ras daartegen beschermd. 3.4

De normadressaten

Een gevolg van het feit dat het verbod op intimidatie onder de gelijkebehandelingswetgeving is gebracht is dat in de uitleg die de Nederlandse regering aan deze wetgeving geeft slechts een beperkte groep mensen aangesproken kan worden op het feit dat ze (seksueel) intimideren. Als normadressaten, dat wil zeggen: degenen die op naleving van het verbod op gelijke behandeling in rechte en bij de CGB kunnen worden aangesproken, gelden immers alleen degenen die het op de terreinen die onder het toepassingsbereik vallen ‘voor het zeggen hebben’ en aansprakelijk zijn voor wat zich daar afspeelt. Dat wil zeggen dat werkgevers, de besturen van onderwijsinstellingen, de aanbieders van openbaar vervoer of de aanbieders van goederen en diensten, et cetera gehouden zijn om niet te discrimineren op de in de gelijke behandelingswetgeving genoemde gronden. Daarmee blijven veel ‘daders’ van discriminatoire bejegening of seksuele intimidatie buiten schot. Niet alleen collega’s (en beroepsgenoten en medeleerlingen) kunnen zich schuldig maken aan discriminatie in de vorm van intimidatie, maar ook klanten, afnemers, clie«nten en andere betrokkenen bij een onderneming of instelling. Zij lijken allemaal ‘vrijuit’ te gaan. Het slachto¡er kan er niks tegen ondernemen (althans niet op grond van de gelijkebehandelingswetgeving), tenzij op de een of andere wijze een verantwoordelijkheid van een werkgever of bestuurder voor het discriminatoire of intimiderende gedrag van deze personen geconstrueerd kan worden. De directie van de Nederlandse Spoorwegen zou dan bijvoorbeeld aansprakelijk gesteld moeten kunnen worden voor intimidatie van gehandicapten in de treinen, op perrons en in stations. Is dat 43 44

Daarbij moet de regering rekening houden met hoe in het Europese recht dit begrip tot nu toe wordt uitgelegd. Zie daarover Evelyn Ellis: ‘Social Advantages: a new lease of life?’, Common Market Law Review 2003, p. 639-659. MvT EG-Implementatiewet, p. 8.


97

...........

niet mogelijk dan rest de rechter niets anders dan de klacht af te wijzen op grond van het feit dat de verweerder niet tot de normadressaten van de wet behoort. De klager heeft dan nog wel de mogelijkheid van het instellen van een actie uit onrechtmatige daad, dan wel van het doen van aangifte van een strafbaar feit. Op dit systeem maakt de regering een kleine uitzondering. Uit de memorie van toelichting blijkt dat art. 3 WGBL45 zich ook uitstrekt tot een leidinggevende werknemer die over zijn collega-werknemers feitelijk gezag uitoefent en mitsdien functioneert in de hoedanigheid van werkgever. Maakt deze zich in die hoedanigheid schuldig maakt aan intimiderend gedrag, dan valt hij onder het bereik van het wetsvoorstel.46 Het is de vraag of deze beperking van de normadressaten tot werkgevers, leidinggevenden en bestuurders in geval van intimidatie de bedoeling is geweest van de Europese wetgever. De bepaling in de richtlijnen is heel algemeen en lijkt zich uit te strekken tot een verbod voor iedereen die zich aan deze gedragingen schuldig maakt en die onder het personele toepassingsbereik van de richtlijnen valt.47 Als een beperking was bedoeld had men dat wellicht duidelijk gemaakt, zoals ook gebeurd is ten aanzien van de verplichting tot het doen van redelijke aanpassingen in het geval van handicap. Die verplichting geldt uitdrukkelijk alleen voor werkgevers (art. 5 Kaderrichtlijn). 3.5

De¢nities van (seksuele) intimidatie De de¢nitie in de implementatiewetgeving De regering geeft in de implementatienotitie de de¢nitie die later ook in de WGBL en de EG-Implementatiewet AWGB is overgenomen (art. 2 lid 2 WGBL, art. 1a lid 2 AWGB en art. 1a lid 2 WGB h/cz). Het moet gaan om: ^ gedrag dat verband houdt met onderscheid op grond van de discriminatiegronden, genoemd in de gelijkebehandelingswetgeving ^ en tot doel of tot gevolg heeft dat de waardigheid van de persoon wordt aangetast en dat een bedreigende, vijandige, beledigende, vernederende of kwetsende omgeving wordt gecree«erd. In haar advies over de implementatienotitie heeft de CGB zich sterk tegen deze cumulatie van eisen verzet.48 De Commissie stelde voor om de formulering te wijzigen in: ‘gedrag dat met een van de discriminatiegronden verband houdt in die zin dat het tot doel of gevolg heeft dat de waardigheid (...) of een bedreigende (...)’. De bescherming tegen intimidatie wordt met de de¢nitie van de regering ernstig beperkt en de bewijslast verzwaard, aldus de Commissie. Ook diverse fracties in de Tweede Kamer drongen aan op een wijziging op dit punt.49 De regering hechtte blijkbaar weinig waarde aan de naar voren gebrachte argumenten. Ze worden in elk geval niet weerlegd in de vervolgstukken op de Implementatienotitie, noch in de memories van toelichting noch in de nota’s naar aanleiding van het verslag bij de WGBL of de EG-Implementatiewet AWGB. Als enige reden om beide vereisten in het tweede onderdeel naast elkaar te blijven stellen noemt de regering dat daarmee

45 46

47 48 49

Art. 3 WGBL gaat echter niet over het verbod op intimidatie als zodanig, maar op het verbod om onderscheid (in welke vorm dan ook!) te maken bij (ondermeer) de arbeidsomstandigheden. Op deze twee verschillende manieren om intimidatie te behandelen onder de nieuwe wetgeving kom ik hieronder terug. MvT WGBL, p. 19. Dit lijkt in tegenspraak met het standpunt dat de regering elders inneemt ten aanzien van de uitleg van de bepaling over het geven van opdracht tot discriminatie. Het passief gedogen of laten voortbestaan van een discriminerende situatie valt daar volgens de regering uitdrukkelijk niet onder. Zie o.m. Implementatienotitie, p. 9 en MvA Implementatiewet, p. 18. In dezelfde zin Richard Whittle, ‘The Framework Directive for equal treatment in employment and occupation: an analysis from a disability rights perspective’, European Law Review, June 2002, p. 303-326, op p. 316. Commentaar CGB, p. 6 (zie noot 33). Kamerstukken II 2002/03, 28 770, nr. 4, p. 14 e.v.

98

...........

HOLTMAAT

wordt aangesloten bij de de¢nitie in de richtlijnen en dat daarmee het ernstige karakter van intimidatie wordt uitgedrukt.50 Taalkundig is de de¢nitie in overeenstemming met art. 2 lid 3 van de Kaderrichtlijn en de Rasrichtlijn, die ook een opsomming van elementen geven en daarbij het woordje ‘en’ gebruiken.51 Er is dus zo te zien geen mogelijkheid om met een beroep op de EG-richtlijnen de Nederlandse normstelling als te streng van de hand te wijzen. De regering had echter wel de ruimte om met een betere de¢nitie te komen. De richtlijnen laten de lidstaten immers de ruimte om zelf met een de¢nitie van intimidatie te komen, zo lang deze maar niet afdoet aan het door de richtlijnen beoogde beschermingsniveau. De de¢nitie van seksuele intimidatie uit de gewijzigde (tweede) Sekserichtlijn ^ die overigens de genoemde cumulatie van eisen niet bevat52 ^ is nog niet ge|«mplementeerd in het Nederlandse recht. Daarvoor wordt een afzonderlijke wijziging van de WGBMV bij de arbeid overwogen. Op de vraag van kamerleden of seksuele intimidatie niet ook nu reeds als norm in de AWGB zou moeten worden opgenomen, heeft de regering geantwoord dat dit niet nodig is omdat dit verschijnsel helemaal onder het algemene intimidatieverbod gebracht kan worden.53 Of dit betekent dat men uiteindelijk ook zal afzien van een wijziging van de WGBMV moet nog worden afgewacht. Seksuele intimidatie en agressie en geweld in de Arbowet In de Arbowet staat sinds 1994 zowel een de¢nitie van seksuele intimidatie als van agressie en geweld op de werkplek. Art. 1 lid 3 sub e Arbowet 199854 luidt als volgt: ‘e. seksuele intimidatie: ongewenste seksuele toenadering, verzoeken om seksuele gunsten of ander verbaal, non-verbaal of fysiek gedrag waarbij tevens sprake is van een van de volgende punten: 1e onderwerping aan dergelijk gedrag wordt hetzij expliciet hetzij impliciet gehanteerd als voorwaarde voor de tewerkstelling van een persoon; 2e onderwerping aan of afwijzing van dergelijk gedrag door een persoon, wordt gebruikt als basis voor beslissingen die het werk van deze persoon raken; 3e dergelijk gedrag heeft het doel de werkprestaties van een persoon aan te tasten en/of een intimiderende, vijandige of onaangename werkomgeving te cree«ren, dan wel heeft tot gevolg dat de werkprestaties van een persoon worden aangetast en/of een intimiderende, vijandige of onaangename werkomgeving wordt gecree«erd.’ Agressie en geweld worden in art. 1 lid 3 sub f Arbowet gede¢nieerd als voorvallen waarbij een werknemer psychisch of fysiek wordt lastiggevallen, bedreigd of aangevallen onder omstandigheden die rechtstreeks verband houden met het verrichten van arbeid. Het element ‘gedrag’ in de de¢nities De de¢nities van intimidatie in de Rasrichtlijn en de Kaderrichtlijn en in de WGBL c.q. de Implementatiewet houden het (neutrale) midden tussen die van seksuele intimidatie en van agressie en geweld in de Arbowet. In plaats van over seksueel getint gedrag of over lastigvallen, bedreigen of aanvallen gaat het in de nieuwe wetgeving over gedrag in het algemeen (zie eerste deel van de de¢nitie in art. 2 lid 2 WGBL en art. 1a lid 2 AWGB-WGB h/cz). Het moet echter volgens het tweede deel

50 51 52 53 54

Implementatienotitie, Kamerstukken II 2001/02, 28 187, nr. 1, p. 9 en MvA Implementatiewet, p. 19. Een argument dat de regering ook gebruikt. Zie MvT WGBL, p. 18. Zie art. 2 lid 2 van Richtlijn 2002/73 zoals hierboven geciteerd. MvA EG-Implementatiewet, p. 19. Daarmee miskent de regering dat de Europese wetgever het in Richtlijn 2002/ 73 uitdrukkelijk wel nodig vond om beide verschijnselen afzonderlijk te de¢nie«ren en te verbieden. Stb. 1999, 184.


99

...........

daarvan wel gaan om gedrag dat bepaalde duidelijk omschreven gevolgen heeft voor het slachto¡er. Ten opzichte van art. 1 lid 3 sub h en f van de Arbowet is de nieuwe de¢nitie dus zowel ruimer, omdat gedrag een ruim begrip is, als beperkter, omdat een cumulatieve eis wordt gesteld met betrekking tot het doel of de gevolgen daarvan. Vergelijken we de de¢nitie van seksuele intimidatie in de gewijzigde Sekserichtlijn met die van de Arbowet dan zijn er minder verschillen, omdat in die de¢nitie het seksuele karakter van het gedrag eveneens centraal wordt gesteld. De memories van toelichting bij de WGBL en de EG-Implementatiewet geven verder weinig toelichting op de inhoud van het verbod. De regering stelt alleen nog dat intimiderend gedrag verschillende vormen kan aannemen en zowel verbaal (opmerkingen, grapjes) en non-verbaal (gebaren, afbeeldingen) van aard kan zijn.55 Dit geeft de CGB en de rechter de ruimte om de norm verder in te vullen als het gaat over de vraag welke gedragingen en uitingen er allemaal onder vallen. Het hoeft daarbij naar mijn mening niet altijd te gaan om een actieve gedraging of uiting, ook het stelselmatig negeren van iemand kan een uiting zijn van intimidatie, mits de in de wet beschreven gevolgen zich (kunnen) voordoen. Intimidatie of ‘gewoon’ pesten? Niet alle pesterijen, hoe agressief of schadelijk ook, kunnen met deze nieuwe wetgeving worden bestreden. De gelijkebehandelingswetgeving eist immers een aantoonbaar verband tussen de pesterijen en een van de verboden discriminatiegronden. In uitspraken van de CGB werd in het verleden onderscheid gemaakt tussen discriminatie en pesterijen. Het was mogelijk dat het eerste ^ als zijnde verboden onderscheid ^ niet werd bewezen, maar dat wel kwam vast te staan dat pesterijen hadden plaatsgevonden.56 Ook onder de nieuwe wetgeving blijft het de vraag of er een grens te trekken is tussen ‘zomaar’ wat pesterijen, en pesterijen die neerkomen op intimidatie c.q. discriminatie. Het laatste zal in elk geval aan de orde zijn als er een duidelijk verband te leggen is tussen de pesterijen en een van de verboden discriminatiegronden. Of een werkgever op grond van de gelijkebehandelingswetgeving verplicht kan worden op te treden tegen pesterijen waarvan dat verband niet zo duidelijk is te leggen (zoals de Commissie wel heeft gedaan) is echter discutabel. Hij is daartoe wel verplicht op grond van de Arbowet, die geen relatie legt met een of meer van de verboden discriminatiegronden. Uit de antwoorden op vragen van Kamerleden over de reden waarom niet een afzonderlijke bepaling over pesten in de gelijkebehandelingswetgeving wordt opgenomen, blijkt dat ook de regering nog niet helemaal scherp heeft wat intimidatie inhoudt. Pesten kan onder omstandigheden volgens de regering namelijk zowel onder de de¢nitie van intimidatie worden gebracht als onder de nieuwe bepaling omtrent het recht op gelijke arbeidsomstandigheden (art. 5 lid 1 sub h AWGB) vallen.57 Wat die omstandigheden dan zijn, welk gedrag, met andere woorden, onder het ene of onder het andere artikel gebracht moet worden laat de regering in het midden. Zie ook hieronder, waar de samenloop tussen het intimidatieverbod en het verbod om onderscheid te maken bij de arbeidsomstandigheden nader wordt besproken. De relatie met een of meer gronden: samenloop Met name bij intimidatie kan er sprake zijn van samenloop tussen verschillende nondiscriminatiegronden. Een voorbeeld: een oudere lesbische secretaresse wordt

55 56 57

MvT WGBL, p. 18. Oordeel 1999-86. MvA EG-Implementatiewet, p. 20.

100

...........

HOLTMAAT

systematisch niet uitgenodigd om mee te gaan ko⁄edrinken, mee te gaan op de maandelijkse sauna-uitstapjes van haar (vrouwelijke) collega’s, of krijgt geregeld te horen dat ze toch nergens over mee kan praten omdat ze geen kinderen heeft, of er worden haar voortdurend door mannelijke collega’s foto’s van aantrekkelijke mannen of vrouwen per e-mail toegezonden. Heeft dat gedrag dan te maken met het feit dat ze van een bepaalde leeftijd is of met het feit dat ze lesbisch of alleenstaand is? Teneinde de bewijslast voor de klager te verlichten zou er iets voor te zeggen zijn op dat punt geen al te strenge eisen te stellen. Dat er gepest of ge|«ntimideerd wordt moet voldoende vast komen te staan, wat precies het motief van de dader is hoeft de klager niet te bewijzen. Het gaat immers (ook) om het tot gevolg hebben dat het werkklimaat is verziekt en dat de kansen van het slachto¡er om op gelijke en gelijkwaardige wijze te participeren bij de arbeid (of op andere terreinen die onder de non-discriminatiewetgeving vallen) worden verkleind.58 Naar mijn idee is het daarom niet nodig om exact vast te stellen op welke grond iemand werd ge|«ntimideerd, als maar duidelijk is dat ten minste een van de door de Nederlandse wetgeving verboden discriminatiegronden in het geding is. Maar het staat te bezien of de Commissie of de rechter dit ook zo zullen gaan toepassen. De ongewenstheid van het gedrag De Ras- en Kaderrichtlijnen spreken van ongewenst gedrag. De arbode¢nitie heeft het over ongewenste seksuele toenadering. Het gebruik van het adjectief ongewenst zou er op kunnen duiden dat de ervaring of beleving van de klager doorslaggevend wordt geacht bij de vraag of van intimidatie sprake is. Door Nederlandse rechters is de arbode¢nitie echter nooit zo uitgelegd dat de subjectieve beleving van het slachto¡er doorslaggevend is, integendeel. Het gevaar van een (niet gewenste) subjectiverende uitleg is door de Nederlandse wetgever afgewend door het woord ongewenst uit de Ras- en Kaderrichtlijn niet over te nemen in de eigen de¢nitie.59 Opnemen van dit element zou ook leiden tot een onaanvaardbare bewijslastverzwaring voor de klager, meent de regering.60 Een derde reden om het woord ongewenst niet over te nemen is dat zo het risico wordt vermeden dat niet protesteren tegen intimidatie of het lijdzaam ondergaan van dergelijk gedrag kan worden opgevat als een signaal dat het niet ongewenst zou zijn.61 Of een bepaald gedrag de in het wetsartikel genoemde gevolgen heeft of kan hebben moet daarom naar objectieve normen worden vastgesteld.62 ‘Quid pro quo’ en ‘conditions of work’ Voor het overige is de arbode¢nitie op het punt van de seksuele intimidatie uitgebreider dan die in de Ras- en Kaderrichtlijn c.q. de WGBL en de Implementatiewet. De eerste de¢nitie omvat zowel intimidatie in de vorm van een quid pro quo-situ-

58

59

60 61 62

Uit de literatuur over de ontwikkelingen die ‘sexual harassment law’ in de VS heeft doorgemaakt blijkt hoe belangrijk het is om dit laatste element goed in de gaten te houden teneinde te voorkomen dat het accent helemaal komt te liggen op het individuele grensoverschrijdende (geseksualiseerde) gedrag van sommige mensen in plaats van op het voorkomen van systematische uitsluitingsmechanismen waarmee vrouwen ‘second class workers’ blijven; mechanismen die helemaal geen seksuele connotatie hoeven te hebben. Zie o.m. het werk van Vicky Schultz, genoemd in de laatste voetnoot bij deze bijdrage. MvA EG-Implementatiewet, p. 19. Hiermee wijkt de regering af van het advies van de Raad van State, die dit element uit de richtlijnen uitdrukkelijk wel opgenomen wilde zien, omdat het aangeeft dat het gaat om gedrag waarvan een rechtvaardiging per de¢nitie niet voorstelbaar is. Zie Kamerstukken II 2002/03, 28 770, A, p. 13 en p. 14. De regering meent echter dat het objectief (en absoluut) verwerpelijk karakter van intimidatie in de richtlijnen tot uitdrukking komt doordat deze niet stellen dat het moet gaan om iemand die zich in zijn waardigheid voelt aangetast, maar over iemand die wordt aangetast. Advies Raad van State en nader rapport, Kamerstukken II 2002/03, 28 770, A, p. 15. Idem. Het noemen van het doel van de intimidatie zou een subjectiverend element aan de zijde van de dader kunnen meebrengen, maar dat wordt gelukkig gecorrigeerd door de nevenstelling van het gevolg van de intimidatie.


101

...........

atie (de eerste twee elementen uit de arbowetde¢nitie) als intimidatie als een condition of work (element 3). In de laatste de¢nities komt alleen het derde element aan de orde.63 Dit is ook het geval met de de¢nities van intimidatie en seksuele intimidatie in de gewijzigde Sekserichtlijn. In die laatste richtlijn is echter in art. 2 lid 3 tevens de zinsnede opgenomen dat de afwijzing van of onderwerping aan de intimidatie niet gebruikt mag worden als basis voor beslissingen die de positie van deze persoon raken, waarmee het ‘quid pro quo’-element toch geregeld is. Het verschil tussen de diverse regelingen is opmerkelijk, maar niet geheel onverklaarbaar. Het is het waarschijnlijk dat bij intimidatie op andere gronden dan sekse een quid pro quo-situatie zich minder snel zal voordoen, omdat het daarbij niet gaat om seksuele of seksueel getinte gedragingen (waarvan het gedogen door het slachto¡er wordt gesteld als tegenprestatie voor het onthouden of geven van een bepaalde beloning), maar om alle gedragingen ‘die tot doel of tot gevolg hebben dat de waardigheid van de persoon wordt aangetast en dat een bedreigende, vijandige, beledigende, vernederende of kwetsende omgeving wordt gecree«erd’. Bij de grond seksuele gerichtheid zou zich echter wel degelijk een quid pro quo-situatie kunnen voordoen als de intimiderende gedragingen seksueel van aard zijn. Daarom is het toch jammer dat deze elementen uit de arbode¢nitie niet zijn terug te vinden in de gelijkebehandelingswetgeving. 3.6

De onmogelijkheid om intimidatie te rechtvaardigen

Door de regeling dat in het geval van intimidatie op geen enkele rechtvaardigingsgrond een beroep kan worden gedaan onderstreept de regering het bijzondere karakter van het verbod op intimidatie.64 De onmogelijkheid om intimidatie te rechtvaardigen valt als zodanig niet te lezen in de richtlijnen, maar is wel uitdrukkelijk neergelegd in art. 7 lid 2 WGBL en art. 1a lid 3 AWGB respectievelijk art. 1a lid 3 WGB h/cz.65 Het valt te verwachten dat de rigiditeit van deze bepalingen de Commissie en de rechter nog wel eens voor grote problemen kan stellen.66 In het verleden achtte de CGB de werkgever namelijk niet verantwoordelijk (hij maakte in termen van de Commissie geen ontoelaatbaar onderscheid) als de werknemer zelf niet voldoende duidelijk had gemaakt dat er sprake is van discriminatoire bejegening en tevens dat hij of zij daar niet van was gediend en wenste dat de werkgever zou ingrijpen.67 Dit betekent dat de Commissie tot nu toe wel mogelijke rechtvaardigingsgronden voor het laten voortbestaan van een discriminerende werkomgeving aanvaardbaar achtte.

63

64 65

66 67

Een discriminatieverbod bij de arbeidsomstandigheden valt echter inmiddels onder het materie«le bereik van de wet, dus het is minder nodig om juist dit element van intimidatie als afzonderlijk intimidatieverbod te regelen. Je zou daarnaast kunnen stellen dat intimidatie als quid pro quo gewoon onder het verbod op onderscheid op bij de arbeidsvoorwaarden te brengen valt. In dat geval heb je een afzonderlijke bepaling over intimidatie helemaal niet meer nodig! Of dat kan is afhankelijk van de vraag wat de centrale norm is: een discriminatieverbod of een verbod om ongelijk te behandelen. Zie mijn opmerkingen in de slotparagraaf van dit artikel. De Raad van State heeft een meer uitgebreide motivering gegeven voor dit uitgangspunt. Zie Kamerstukken II 2002/03, 28 770, A, p. 13. Nadat de onmogelijkheid om intimidatie (objectief) te rechtvaardigen al in de WGBL was opgenomen is dit onderwerp nog eens bediscussieerd tussen de Raad van State en de regering. Zie Kamerstukken II 2002/03, 28 770, A, p. 13 en p. 14. De regering merkt op de laatste plaats op dat de uitzonderingen (bedoeld: rechtvaardigingsgronden) ten aanzien van instellingen op levensbeschouwelijke grondslag blijven gelden, maar dat ook deze instellingen in hun gedrag niet zo ver mogen gaan dat de waardigheid van een persoon aantasten of dat daardoor een bedreigende, vijandige, beledigende, vernederende of kwetsende omgeving wordt gecree«erd. Het is verbazingwekkend te noemen dat in een tijd dat allerwegen het rigide karakter van het gesloten stelsel van rechtvaardigingsgronden onder vuur is komen te liggen de regering kiest voor een absoluut verbod. Zie voor een weergave van deze discussie Holtmaat 2003 (zie noot 42). Oordeel 1999-01; zie echter voor een nuancering van dit ‘kenbaarheidsvereiste’ oordeel 2002-39 en 40 en de opmerkingen daarover van Woltjer in zijn bijdrage aan de Oordelenbundel 2002, p. 19.

102

...........

HOLTMAAT

In verband met de (on)mogelijkheid om intimidatie te rechtvaardigen is het mijns inziens van belang onderscheid te blijven maken tussen (a) de situatie dat de werkgever zich zelf rechtstreeks schuldig maakt aan discriminatie in de vorm van intimidatie en (b) de situatie dat de werkgever gedoogt dat dit in zijn onderneming of instelling plaatsvindt, dan wel onvoldoende actief daartegen optreedt. In het geval een werkgever zelf of leidinggevende personen68 in zijn instelling of onderneming zich rechtstreeks schuldig maken aan intimidatie in de zin van de gelijkebehandelingswetgeving zal deze werkgever zich daarvoor nooit kunnen disculperen. In het geval een werkgever verantwoordelijk wordt gesteld voor intimiderend gedrag van een bepaalde werknemer of bepaalde groepen werknemers in zijn instelling of onderneming en voor het feit dat hij daartegen onvoldoende actief is opgetreden69, kan hij zich er ter verontschuldiging op beroepen dat hij alles heeft gedaan om dit te voorkomen. Gesteld zou kunnen worden dat een werkgever die zich houdt aan de (preventieve) eisen die de Arbowet stelt en die voorts daadkrachtig en voortvarend optreedt tegen discriminatoire bejegeningen of intimidaties die hem ter ore komen dan wel redelijkerwijs ter ore hadden moeten komen, voldoende doet om zich voor de aansprakelijkheid voor intimiderend gedrag van zijn ondergeschikten te disculperen. Om dit mogelijk te maken zouden de CGB en de rechter gebruik kunnen maken van de mogelijkheid die de gelijkebehandelingswetgeving biedt om te kiezen tussen het toepassen van het verbod van (direct of indirect) onderscheid bij de arbeidsomstandigheden en het intimidatieverbod. 3.7

Keuze tussen het verbod op onderscheid bij de arbeidsomstandigheden en het intimidatieverbod mogelijk?

Bij intimidatie zal, net zoals bij andere gelijkebehandelingszaken, eerst vastgesteld moeten worden of het bestreden gedrag, de praktijk of regeling gebaseerd is op een van de verboden discriminatiegronden (zie eerste deel van de de¢nitie) en of de klager zich bevindt in een situatie die onder het materie«le bereik van het verbod valt. Daarna is door het verschil ten aanzien van de rechtvaardigingsmogelijkheden een correcte kwali¢catie van de klacht van groot belang. In het geval van meet af aan bepaalde gedragingen, feiten of omstandigheden als intimidatie worden gekwali¢ceerd hoeft niet te worden onderzocht of er sprake is van mogelijke rechtvaardigingsgronden daarvoor. Dat dient wel te gebeuren als geklaagd zou worden over directe of indirecte discriminatie. Dat betekent dat de CGB vrij snel aan het begin van een zaak moet kiezen of hier sprake is van intimidatie bij de arbeidsomstandigheden of van direct of indirect onderscheid bij de arbeidsomstandigheden.70 Indien de klager alleen een bepaald feitencomplex schetst en niet aangeeft welke norm geschonden is, zal de CGB zelf de keuze moeten maken. Daarbij zou de Commissie de vaste volgorde kunnen hanteren dat eerst wordt nagegaan of de bijzondere bepaling betre¡ende intimidatie van toepassing is, omdat dat de meest vergaande en strenge bepaling is, en dat pas daarna als daar nog ruimte voor is na wordt gegaan of er wellicht sprake is van direct of indirect onderscheid bij de arbeidsomstandig-

68 69 70

Bepaalde handelingen en uitingen van leidinggeven kunnen rechtstreeks aan de werkgever worden toegeschreven. Zie hierboven bij de bespreking van de normadressaten. Het kan ook zijn dat clie«nten of klanten van de instelling of het bedrijf zich schuldig maken aan intimidatie en dat de werkgever daartegen onvoldoende bescherming biedt. In het kader van de arbowetgeving wordt aangenomen dat dit eveneens tot de plicht van de werkgever hoort. Het is de vraag of, als over intimidatie geklaagd wordt, ook aangegeven moet worden ten aanzien van welk aspect van de materie«le werkingssfeer van de gelijkebehandelingswetten dat is geschied. Formeel lijkt me eigenlijk van wel, maar ik kan me voorstellen dat de CGB of de rechter dat verder een beetje in het midden laat, als maar vast staat dat de intimidatie is voorgevallen in een context die onder het materie«le bereik van de betre¡ende wetgeving valt.


103

...........

heden. De regering wijst zelf in de toelichting bij de WGBL op deze mogelijke samenloop.71 Op die plaats koppelt de regering de verplichting om te zorgen voor discriminatievrije arbeidsomstandigheden aan de plicht tot goed werkgeverschap (art. 7:611 BW). Deze verplichting brengt volgens de opstellers van het wetsontwerp met zich mee dat ‘(...) de werkgever adequaat en tijdig dient te reageren en te corrigeren indien werknemers zich schuldig maken aan intimiderend gedrag.’ Ook in de nota naar aanleiding van het verslag bij de Implementatiewet komt de mogelijkheid aan de orde om het gedogen van intimidatie of van een intimiderende werksfeer onder het verbod op onderscheid bij de arbeidsomstandigheden te brengen.72 Als richtsnoer zouden Commissie en rechter kunnen nemen dat in geval (a) de werkgever zelf zich rechtstreeks heeft schuldig gemaakt aan intimidatie er geen rechtvaardiging mogelijk is. In het geval (b) hij een intimiderende situatie heeft laten voortbestaan kan de Commissie of rechter dit onder art. 3 sub h WGBL (of art. 5 lid 1 sub h AWGB en art. 4 sub h WGB h/cz) brengen.73 Vervolgens kan dan worden getoetst of de werkgever er voldoende aan heeft gedaan om aan de discriminerende (intimiderende) situatie een eind te maken. Of de CGB echter op grond van de WGBL en de Implementatiewet de mogelijkheid heeft om in dat verband stringente eisen te stellen, zoals het instellen van een klachtencommissie, vertrouwenspersoon of meldpunt, valt te betwijfelen. De Commissie kan echter altijd een aanbeveling doen. 3.8

De bewijslastverdeling bij intimidatie

Een vraag die bij intimidatie voorts nog opkomt is de regeling van de bewijslastverdeling. Art. 12 WGBL, art. 10 AWGB en art. 10 WGB h/cz spreken van onderscheid maken. In art. 2 WGBL (art. 1a AWGB en 1a WGB h/cz) wordt bepaald dat daaronder mede moet worden begrepen intimidatie. Het lijkt op grond daarvan duidelijk dat de bewijslastverdeling in alle gevallen van verboden onderscheid hetzelfde is. Bij het onverkort toepassen van de bewijslastregels in geval van intimidatie wil ik een kanttekening plaatsen. Bij intimidatie gaat het meer dan in andere discriminatiezaken om het vaststellen van feiten en gedragingen zoals die zich hebben voorgedaan. Vaak is het woord tegen woord, vaak gaat het om interpretaties van gebaren, woorden etc. Het bewijs van discriminatoire bejegening is daarom bijzonder moeilijk te leveren (zie het citaat van Loenen in paragraaf 2 van dit artikel.) Dat zou er voor pleiten om de slachto¡ers in dat opzicht tegemoet te komen met een soepele bewijslastverdeling. De gelijkebehandelingswetgeving heeft het op het stuk van de bewijslastverdeling over het aanvoeren van feiten die kunnen doen vermoeden dat discriminatie heeft plaatsgevonden. Deze verdeling van de bewijslast is met name in het kader van loondiscriminatie en indirecte discriminatie ontwikkeld in het Europese recht, omdat het voor klagers uitermate ingewikkeld is om daarvoor bewijzen te leveren. Als het om feitelijk handelen gaat is het echter niet te veel gevraagd om

71 72

73

MvT WGBL, p. 18. Nota n.a.v. verslag Implementatiewet, p. 24. De regering acht het op die plaats mogelijk dat zowel intimidatie door een leidinggevende zelf als het laten voortbestaan van een intimiderende werksfeer en het onvoldoende bestrijden van intimidatie onder de bepaling van het verbod op onderscheid bij de arbeidsomstandigheden wordt gebracht. Een dergelijke situatie moet denk ik vrijwel altijd worden gekwali¢ceerd als direct onderscheid. Ik kan me namelijk bijna geen intimiderend gedrag voorstellen dat ‘neutraal’ is ten opzichte van de verboden grond maar tot e¡ect heeft dat groepen mensen die door de discriminatiegronden worden beschermd er onevenredig veel nadeel van ondervinden. In dat geval moet (behalve als het om leeftijdsdiscriminatie gaat!) volgens het gesloten systeem een wettelijke rechtvaardigingsgrond worden aangevoerd (en geaccepteerd door de rechter of CGB). Merkwaardig is wel dat de Commissie in het verleden buiten deze wettelijke rechtvaardigingsgronden om soms de werkgever ontslagen achtte van verantwoordelijkheid voor een discriminatievrije werkvloer! Dat is misschien te verklaren omdat er in deze situatie als het ware sprake is van indirect direct onderscheid: de werkgever maakt zich immers niet zelf schuldig aan intimidatie, dat doen zijn ondergeschikten, klanten of anderen.

104

HOLTMAAT

...........

van de klager iets substantie«lers dan een vermoeden te eisen. Het is voor de tegenpartij namelijk ook ondoenlijk te bewijzen dat bepaalde gestelde feiten, gedragingen, gebaren of non-verbale uitingen niet hebben plaatsgevonden. Naar mijn idee is er dus aanleiding om de bewijslastverdeling in de gelijkebehandelingswetgeving niet onverkort toe te passen in gevallen van (vermeende) intimidatie. 3.9

Sancties bij intimidatie

De werkgever, beroepsorganisatie, schoolleiding et cetera, die zich schuldig maken aan intimidatie schenden daarmee de norm dat geen onderscheid op grond van een van de verboden discriminatiegronden gemaakt mag worden. De AWGB kent geen eigen sancties op deze normschending, behalve dat bedingen in strijd met de wet nietig zijn (art. 9 AWGB). Intimidatie zal echter vrijwel nooit in de vorm van een ‘beding’ plaatsvinden. De CGB kan in het geheel geen bindende en afdwingbare veroordelingen, schadevergoedingen of boetes opleggen. De enige ‘stok’ die de Commissie heeft is de mogelijkheid om haar oordelen ter kennis te brengen van de minister.74 De rechter kan intimiderend gedrag wel sanctioneren, maar zal daarvoor een andere wetsbepaling dan het intimidatieverbod in de AWGB (en andere gelijkebehandelingswetgeving) als grondslag moeten gebruiken.75 Vaak komt (met name seksuele) intimidatie op de werkplek aan de orde in het kader van een ontslagprocedure, die zowel het slachto¡er als de dader kan betre¡en. Is een actie tegen een van de normadressaten van de AWGB mogelijk dan staat, als het om arbeidsverhoudingen gaat, tevens de mogelijkheid open om actie te ondernemen op grond van goed werkgeverschap (art. 7:611 BW) en de mogelijkheid om de werkgever aan te spreken op zijn zorgplicht (art. 7:658 BW).76 Als het slachto¡er niet de werkgever of bestuurder van zijn instelling wil aanspreken maar een collega, clie«nt of medeleerling staat feitelijk alleen een onrechtmatigedaadsactie open (art. 6:162 BW). Verder is van belang dat art. 3 lid 1 en art. 4 lid 2 Arbowet nageleefd moeten worden. Deze wet kent zijn eigen systeem van sanctionering, waarvan in dit verband de belangrijkste is dat de Arbeidsinspectie een boete kan opleggen aan een tekortschietende werkgever.77 Met de opname van het verbod van intimidatie in de gelijkebehandelingswetgeving verandert er niets substantieels aan de mogelijkheden om schadevergoeding of andere vormen van genoegdoening te krijgen voor deze vorm van discriminatie. Het is wellicht iets makkelijker geworden om toegang te krijgen tot de CGB, maar zoals gezegd levert dit weinig of niets op omdat dit orgaan geen bindende uitspraken kan doen en geen sancties kan opleggen. Verder is het intimidatieverbod nu ook uitgebreid tot terreinen buiten de arbeid (met name goederen en diensten zijn dan van belang), maar het is vooralsnog onduidelijk hoe in het civiele recht daarop ingespeeld kan worden. Voor die terreinen zijn immers minder handzame open geformuleerde zorgverplichtingen voorhanden dan op het terrein van het arbeidsrecht. We kennen geen algemene norm van ‘goed ondernemerschap’ (althans niet in de relatie tot afnemers en consumenten).

74

75 76 77

Over de gebrekkige sanctionering van het gelijkebehandelingsrecht wordt voortdurend geklaagd. Zie voor een overzicht van de sancties en de discussies daarover hoofdstuk I-6 (van de hand van Asscher-Vonk) van het Evaluatierapport van de AWGB: I.P. Asscher-Vonk & C.A. Groenendijk (red.): Gelijke behandeling: regels en realiteit, Den Haag: SDU 1999, p. 203 e.v. Behalve van de sancties zelf kan een zekere bescherming uitgaan van de bepaling dat personen die over ongelijke behandeling klagen daarvan geen nadeel mogen ondervinden (bescherming tegen victimisatieontslag, dat in de Implementatiewet wordt uitgebreid tot bescherming tegen allerlei vormen van nadeel). Zie wat betreft de sanctionering van pesten door de burgerlijke rechter het in noot 8 genoemde artikel van Geers. Holtmaat 1999, p. 34 e.v. (zie noot 8). Dat dit handhavingssysteem nog wel wat verbetering kan gebruiken blijkt ook uit het Evaluatierapport over de Arbowetgeving (Soethout & Sloep 2000, zie noot 11).


105

...........

Voor al die gevallen zal alleen via het onrechtmatigedaadsrecht het overtreden van de norm dat er niet mag worden ge|«ntimideerd kunnen worden gesanctioneerd. Het is zeer de vraag of met dit stelsel van rechtsbescherming ook nadat de voorstellen tot implementatie van de artikel-13-richtlijnen zijn ingevoerd, het Nederlandse recht wel voldoet aan de strenge eisen die Europa aan de sanctionering van discriminatie stelt. Volgens de richtlijnen dienen de lidstaten in hun interne rechtsorde de nodige maatregelen te nemen om te zorgen voor ree«le en e¡ectieve compensatie en reparatie van de schade die het gevolg is van discriminatie. De sancties, die de betaling van een schadevergoeding kunnen omvatten, moeten e¡ectief, proportioneel en afschrikwekkend zijn.78 Opvallend is dat het onderwerp sancties in relatie tot het verbod op intimidatie in het geheel niet aan de orde is geweest in het debat tussen regering en parlement over het implementatietraject.79 4

EVALUATIE: LEVERT DIT ALLES EEN BETER JURIDISCH INSTRUMENTARIUM OP OM DISCRIMINATIE IN DE VORM VAN (SEKSUELE) INTIMIDATIE TE BESTRIJDEN?

Aan het slot van de vorige paragraaf heb ik al besproken dat, waar het de sanctionering van (seksuele) intimidatie betreft, de implementatiewetgeving ons weinig of niets oplevert. In bepaalde opzichten is de rechtsbescherming afgenomen, zeker waar het seksuele intimidatie betreft. De arbode¢nitie kent immers niet de eis dat aan alle elementen van de de¢nitie van intimidatie tegelijkertijd voldaan moet zijn. In het civiele recht orie«nteren rechters zich nu op deze arbode¢nitie, hoewel zij zoals gezegd het subjectieve element daaruit hebben genegeerd. In de toekomst krijgen deze rechters met twee80 verschillende begrippen te maken. Verder blijkt uit mijn analyse van de bepalingen in de implementatiewetgeving dat deze op veel punten nog onduidelijkheden bevatten, zoals de samenloop van gronden of de samenloop van mogelijk relevante bepalingen. Op andere punten plaatsen zij de rechter of de Commissie voor aanzienlijke moeilijkheden, zoals de absolute onmogelijkheid om deze vorm van discriminatie te rechtvaardigen. Al met al geen reden om te juichen over dit stukje werk van de nationale wetgever. Het is opvallend hoe makkelijk de regering het vroegere verzet om (seksuele) intimidatie te verbieden als een vorm van ongelijke behandeling onder druk van Europa heeft opgegeven. Het is de vraag of dat nodig was geweest. Er staat nergens geschreven dat het Europese recht eist dat bescherming tegen deze vorm van discriminatie gegoten moet worden in het stramien van een gelijkebehandelingswet.81 Daarom blijft het de vraag of een andere vorm van implementatie van de normen die het Europese recht stelt, niet meer voor de hand gelegen zou hebben en geen betere instrumenten voor het bestrijden en voorkomen van (seksuele) intimidatie had kunnen opleveren. 78 79

80 81

Art. 17 Kaderrichtlijn, art. 15 Rasrichtlijn en art. 6 gewijzigde Sekserichtlijn. Ook de CGB heeft dit punt niet aangeroerd in het commentaar dat is gegeven op de Implementatienotitie. De notitie zelf besteedt een korte paragraaf (11) aan sancties, maar rept daar niet over het ontbreken van een adequate sanctionering in geval van intimidatie. De mogelijkheid om de CGB zelf de bevoegdheid te geven boetes op te leggen wordt door de regering van de hand gewezen (Implementatienotitie, p. 19). Mogelijk zelfs drie begrippen, afhankelijk van de vraag hoe de regering Richtlijn 2003/73 EG gaat implementeren! In Belgie« is naast opname van intimidatie in de Anti-discriminatiewet (art. 2 par. 6, dat identiek is aan de Richtlijnbepalingen) gekozen voor een afzonderlijke anti-pestwet. Zie daarover Geers 2003 (zie noot 8). De betre¡ende wetgeving is te vinden op de web site van de Belgische overheid: http://www.meta.fgov.be/pc/pce/pceb/ nlceb12.htm Deze wet is onlangs de basis geweest voor oplegging van zeer forse stra¡en aan zowel een werkgever als collega’s die door pesterijen een postbode tot zelfmoord dreven. Zie De Standaard 20 januari 2004 (vonnis inzake David van Gysel, nog niet gepubliceerd).

106

...........

HOLTMAAT

Allerwegen wordt aangedrongen op het inslaan van andere, meer e¡ectieve wegen die kunnen leiden tot de bestrijding van discriminatie. In termen van mijn eigen driedeling van de gelijkerechtenwetgeving82 kun je de implementatievoorstellen benoemen als een versterking van de individuele rechtenstrategie. De tekortkomingen van deze strategie zijn in de (feministische) literatuur over het gelijkebehandelingsrecht uitentreuren geanalyseerd en beschreven.83 De Arbowet is bij uitstek een voorbeeld van een andere benadering, waarin niet het recht van het individu vooropstaat om op eigen kracht bij de rechter op te komen tegen intimidatie en geweld, maar waarin een institutioneel kader voor de bestrijding daarvan wordt geboden. Tot nu toe is de bestrijding van seksuele intimidatie en agressie en geweld in deze wet niet gekoppeld aan de wettelijke discriminatieverboden. Als dat wel zou gebeuren, zou de Arbowet het kader kunnen bieden voor sociale ondersteuning van slachto¡ers en voor structurele veranderingen op de werkplek die moeten leiden tot preventie en bestrijding van discriminatie. De normen richten zich dan op de werkgever, die moet zorgen voor een veilig en discriminatievrij arbeidsklimaat en werkomgeving. In termen van Fredman: de organisatie die in de positie verkeert om daadwerkelijk veranderingen te bewerkstelligen krijgt positieve verplichtingen opgelegd om daar ook e¡ectief aan te werken.84 Uit het Evaluatierapport over de arbobepalingen inzake seksuele intimidatie en agressie en geweld, dat in 2000 in opdracht van het Ministerie van SZW is opgesteld85, blijkt dat de normstellingen, sanctionering en handhaving van deze wet nog veel verbetering behoeven, maar dat wil niet zeggen dat deze aanpak van de bestrijding van discriminatoire bejegening in beginsel niet een goede zou zijn. In de Verenigde Staten is intussen jarenlang ervaring opgedaan met het bestrijden van seksuele intimidatie en intimidatie op grond van ras als een vorm van unequal treatment onder de daar vigerende gelijkebehandelingswetgeving.86 Die ervaring is, met name als het om seksuele intimidatie gaat, bepaald niet onverdeeld gunstig te noemen. Het zou passend geweest zijn als we in Europa en in Nederland, alvorens ons op deze weg te begeven, goed hadden bestudeerd wat de voor- en nadelen van een dergelijke benadering zijn. Omdat deze bijdrage toch al veel te lang is geworden laat ik het hier bij een beknopte literatuurverwijzing voor degenen die met deze studie alsnog een aanvang willen maken.87

82

83 84 85 86 87

R. Holtmaat, ‘Het gelijkheidsbeginsel van een vat vol dilemma’s naar drie typen van gelijkerechtenwetgeving’, in: M. Kroes, J.P. Loof & H.-M.T.D. ten Napel (red.), Gelijkheid en rechtvaardigheid; Staatsrechtelijke vraagstukken rondom ‘minderheden’ (Staatsrechtconferentie 2001), Deventer: Kluwer 2002, p. 161-176. Daarin maak ik onderscheid tussen in (1) wetten die individuele rechtsbescherming bieden (Individual Rights Strategies: IRS), (2) het ontwikkelen van sociale ondersteuningsmaatregelen (Social Support Strategies: SSS) en (3) het ontwikkelen van methoden en technieken voor sociale verandering (Social Change Strategies: SCS). Zie voor een overzichtelijke bespreking van de bezwaren Sandra Fredman, Discrimination Law, Oxford University Press 2002, hoofdstuk 6: Rights and remedies: the limits of the law. Sandra Fredman noemt de ontwikkeling in de richting van het opleggen van positieve verplichtingen tot het ophe¡en van discriminatie en achterstelling aan ‘machtige’ organen en organisaties de vierde generatie gelijkheidswetgeving. Sandra Fredman 2002, p. 178 (zie noot 83). Soethout & Sloep 2000 (zie noot 11). Titel VII van de Civil Rights Act. Ik vermeld van de belangrijkste mij bekende auteurs alleen enkele recente titels. Deze werken geven een schat aan verwijzingen naar oudere literatuur. Gabrielle Friedman & James Q. Whitman 2003 (zie noot 9). Katherine M. Franke, ‘What’s Wrong with Sexual Harassment?’. in: Standford Law Review, Vol 49, nr. 4, 1997, p. 691-772. Katherine M. Franke, ‘Putting Sex to Work’, in: Denver University Law Review, Vol. 75, nr. 4, 1998, p. 1139-1180. Katherine M. Franke, ‘Gender, Sex, Agency and Discrimination’, in: Cornell Law Review, Vol. 83, nr. 5, 1998, p. 1245-1256 (dit hele nummer gaat over sexual harassment law). Vicky Schultz, ‘Reconceptualizing Sexual Harassment’, in: Yale Law Journal, Vol. 107, 1998, p. 1683-1805. Vicky Schultz, ‘The Sanitized Workplace’, in: Yale Law Journal, Vol. 112, 2003, p. 2061-2193. Abigail Saguy, ‘Employment Discrimination or sexual violence? De¢ning sexual harassment in American and French Law’, in: Law and Society Review, Vol. 34, nr. 4 (2000), p. 1091-1128. Catherine A. MacKinnon & Reva B.Siegel, Directions in Sexual Harassment Law, Yale University Press, 2003.

107

...........

Het HOS-akkoord revisited

Mr. M.S.A. Vegter 1

HET HOS-AKKOORD ANNO 2000 EN NU

Eind 2000 heeft de Commissie Gelijke Behandeling (hierna: de Commissie) in een drietal oordelen uitgesproken dat de Minister van Onderwijs, de sociale partners en scholen in het voortgezet onderwijs indirect onderscheid maakten jegens die vrouwelijke docenten die na 1985 waren begonnen in het onderwijs of opnieuw daarin waren ingetreden na een periode van loopbaanonderbreking, door hen substantieel lager te belonen dan veel van hun mannelijke collega’s.1 Oorzaak van de lagere beloning was het in 1985 tussen de toenmalige Minister van Onderwijs, Deetman, en de werknemersorganisaties gesloten HOS-akkoord (HOS staat voor Herziening Onderwijs Salarisstructuur), dat voorzag in een korting op de salarissen van onderwijzend personeel van de werknemers die na 1985 in dienst zouden treden. Door dit akkoord en door het feit dat het na 1985 ingestroomde personeel in het voortgezet onderwijs in belangrijke mate uit vrouwen bestond, waren in de loop der jaren aanzienlijke salarisverschillen ontstaan tussen de nieuw in dienst gekomen, overwegend vrouwelijke docenten en de zittende, overwegend mannelijke docenten. De Commissie achtte voor deze salarisverschillen geen objectieve rechtvaardigingsgrond aanwezig. De oordelen uit 2000 zijn gevolgd door een aantal oordelen in 20012 en 20023, en vervolgens door 17 oordelen in juli 20034, eveneens over de HOS-problematiek. De oordelen uit 2001 en 2002 betre¡en het voortgezet onderwijs; de oordelen uit 2003 hebben betrekking op het beroepsonderwijs en de volwasseneneducatie, hierna kortweg: beroepsonderwijs. In 2001 en 2002 geeft de Commissie aan dat het onderscheid naar geslacht dat in het voortgezet onderwijs wordt gemaakt door het HOSakkoord nog niet is opgeheven, met uitzondering van enkele gevallen waarin het salaris van de betrokken vrouwelijke leerkracht was opgetrokken tot het niveau van dat van de ‘voorhossers’.5 In de oordelen uit 2003 stelt de Commissie vast dat er geen onderscheid naar geslacht is gemaakt, niet vanwege de door de minister genomen maatregelen, maar omdat in het beroepsonderwijs, anders dan in het voortgezet onderwijs, geen sprake is van structurele benadeling van vrouwelijke docenten als gevolg van het HOS-akkoord. In het beroepsonderwijs bestaan de door het HOSakkoord benadeelde leerkrachten zowel uit vrouwelijke als uit mannelijke docenten en is er geen sprake van een oververtegenwoordiging van de eerste groep. Het grote aantal oordelen over de HOS-problematiek is aanleiding voor een nadere blik hierop in dit artikel. Daarbij zal ingegaan worden op de stand van zaken met de 1

2 3 4 5

Oordelen 2000-98, 2000-99 en 2000-100. Oordeel 2000-99, in een geschil tussen een docente en de Minister van Onderwijs, heeft de meeste aandacht getrokken Dit oordeel is ^ volledig ^ gepubliceerd in JAR 2001/27. Een verkorte versie ervan is opgenomen in RN 2001, 1314. Dit en de andere oordelen zijn te vinden op de website van de Commissie Gelijke Behandeling, www.cgb.nl. Oordelen 2001-125 en 2001-126, zie www.cgb.nl. Oordelen 2002-165 tot en met 2002-174, zie www.cgb.nl. Oordelen 2003-87 tot en met 2003-101, zie www.cgb.nl. Zoals in oordeel 2002-169 tot en met 174.

108

...........

VEGTER

HOS toen de Commissie zich daarover uitsprak in 2000, wat er in 2001 en 2002 is gebeurd en hoe de huidige situatie is. Tevens zullen de verschillen tussen het voortgezet onderwijs en het beroepsonderwijs aan de orde komen. Verder zal kort worden ingegaan op een element dat enigszins buiten de HOS-problematiek staat, maar dat wel in de meeste HOS-oordelen aan de orde komt, namelijk het bij de inschaling van herintreedsters rekening houden met onbetaalde ervaring opgedaan buiten het onderwijs en bij de zorg voor kinderen. Het HOS-akkoord en de oordelen van de Commissie uit 2000 Het HOS-akkoord hield, zoals gezegd, in, dat voorgenomen bezuinigingen op het onderwijs zouden worden doorgevoerd door een korting op het salaris van nieuw in dienst te komen leraren. Zittende leraren, dat wil zeggen zij die vo¤o¤r 1985 reeds in het onderwijs werkzaam waren, zouden bij de bezuinigingen worden ontzien. Zij ontvingen een garantie (de zogeheten HOS-garantie) dat zij ook onder het nieuwe systeem uitzicht zouden hebben op het salaris dat zij vijftien jaar na invoering van de HOS onder het oude systeem zouden hebben ontvangen. Hierdoor bleven zij tot in lengte van jaren een hoger salaris ontvangen dan na 1985 binnengekomen collega’s. Alleen al vanwege de lengte van salaristrajecten binnen het onderwijs ^ tot aan de in 2001 genomen maatregelen duurde het 23 jaar vo¤o¤r een docent op zijn maximumsalaris uitkwam ^ was het voor de later binnengekomen collega’s vrijwel ondoenlijk om ooit op een gelijk niveau te komen met de zogeheten ‘voorhossers’. In het voortgezet onderwijs zijn vervolgens vanaf 1985, en met name vanaf 1995, grote aantallen vrouwen aan het werk gegaan, waaronder veel herintreedsters in de leeftijd van 35 tot 50 jaar. Deze vrouwelijke leerkrachten werden op een gegeven moment geconfronteerd met het feit dat zij als gevolg van het HOS-akkoord substantieel minder verdienden dan mannelijke collega’s die hetzelfde werk deden, alsook met het feit dat dit verschil in beloning vanwege de lange salaristrajecten vrijwel nimmer ongedaan gemaakt zou worden. Ee¤n van deze vrouwen heeft de kwestie in 2000 aan de Commissie voorgelegd. De Commissie constateerde aan de hand van cijfers over vrouwelijke en mannelijke docenten in het voortgezet onderwijs een oververtegenwoordiging van mannen met een HOS-garantie. Aldus rees een vermoeden van indirect onderscheid. Dit onderscheid kon, aldus de Commissie, niet gerechtvaardigd worden op grond van het feit dat sprake was van overgangsrecht, nu ook overgangsrecht geslachtsneutraal dient te zijn en er bovendien in de bewuste zaak sprake was van wel zeer langdurig doorwerkend overgangsrecht. Als rechtvaardiging kon evenmin dienen het feit dat sprake was van een pakket van maatregelen, waarvan sommigen mogelijk wel gunstig waren voor vrouwen, omdat het beginsel van gelijke beloning moet worden toegepast ten aanzien van elk onderdeel van de beloning.6 2

GENOMEN MAATREGELEN TEN AANZIEN VAN HET HOS-AKKOORD EN DE OORDELEN VAN DE COMMISSIE UIT 2001 EN 2002

De oordelen van de Commissie uit 2000 hebben veel stof doen opwaaien, zowel in vakbondskringen als bij het ministerie van Onderwijs. Ook zijn er Kamervragen gesteld.7 De toenmalige Minister van Onderwijs, Hermans, heeft vervolgens maatregelen aangekondigd om het salarisgat tussen de voorhossers en de nahossers te dichten. Reden hiervoor was volgens de minister overigens niet zozeer het oordeel 6 7

Zie over dit oordeel van de Commissie mijn artikel ‘Discriminerend overgangsrecht: over hossers en na-hossers; ongelijke beloning in het voortgezet onderwijs’, Nemesis 2001, p. 128-132. Schriftelijke vragen van het lid Rabbae (GroenLinks), ingezonden op 18 januari 2001, Aanhangsel van de Handelingen II 2000/01, nr. 1207.

HET HOS-AKKOORD REVISITED

109

...........

van de Commissie, maar het feit dat hij ook los daarvan van mening was dat de arbeidsvoorwaarden in het onderwijs verbeterd moesten worden. Dit om de inmiddels opgekomen dreiging van het lerarentekort het hoofd te bieden.8 Uit de oordelen van de Commissie uit 2001 en 2002 is af te leiden welke maatregelen vervolgens zijn genomen. Op basis van het rapport van de werkgroep-Van Rijn uit 2001 inzake het verbeteren van de arbeidsvoorwaarden bij de overheid9 is in september 2001 overeenstemming bereikt tussen de minister en de centrales voor overheids- en onderwijspersoneel over het verbeteren van de aanvangssalarissen in het onderwijs, de verkorting van carrie'repatronen, de ruimte voor eigen formatiebeleid en over de invoering van integraal personeelsbeleid. Als gevolg hiervan zijn de loopbaantrajecten per 1 augustus 2001 verkort van 23 jaar naar 19 a' 20 jaar en per 1 augustus 2002 tot 18 jaar. Verder is het mogelijk gemaakt dat tijdens de loopbaan op basis van een beoordeling van het functioneren extra periodieken worden toegekend. Daarmee kan door nahossers de beloningsachterstand ten opzichte van voorhossers worden ingelopen. Ten slotte zijn de schoolbudgetten per 1 augustus 2001 verhoogd waardoor de loopbaanperspectieven van leraren kunnen worden verbeterd. De bedoeling van alle maatregelen tezamen is om uiteindelijk de nadelige e¡ecten van het HOSakkoord geheel weg te nemen. De door de regering en de sociale partners genomen maatregelen hebben de Commissie gelijke behandeling nog niet geheel kunnen overtuigen. Ten tijde van de oordelen uit 2001 waren de maatregelen nog niet volledig van kracht. In een aantal oordelen uit 2002 merkt de Commissie op dat de minister weliswaar uiteen heeft gezet dat er verschillende maatregelen zijn genomen, maar dat nog niet duidelijk genoeg is dat en in welke mate deze maatregelen daadwerkelijk de indirect discriminerende e¡ecten van de beloning volgens de HOS-garanties zullen wegnemen dan wel verminderen.10 Voorzover de minister heeft aangegeven in het vervolg de hoogte van de beloning te zullen bepalen aan de hand van een systeem van functiewaardering en competentiemanagement, merkt de Commissie op dat thans nog geen criteria op basis van functiewaardering zijn ontwikkeld en dat ook nog niet duidelijk is wat de e¡ecten van de eventuele criteria zullen zijn. Daarom is nog geen sprake van het daadwerkelijk inlopen van de salarisachterstanden. De Commissie handhaaft daarom vooralsnog haar standpunt dat de HOS-garanties in het voortgezet onderwijs tot indirecte discriminatie van vrouwen leiden. Dit oordeel spreekt de Commissie overigens niet in alle HOS-zaken uit 2002 uit. In een aantal zaken is de vrouwelijke leerkracht namelijk bevorderd naar salarisschaal 12, dezelfde schaal op basis waarvan de voorhossers worden betaald. In die zaken is er daarom, aldus de Commissie, geen sprake meer van indirect onderscheid. De Commissie voegt daaraan toe dat zij de situatie beoordeelt zoals die op een bepaald moment is en niet bevoegd is om zich uit te spreken over loonvorderingen over het verleden.

8 9 10

Brief van minister Hermans aan de voorzitter van de Commissie gelijke behandeling d.d. 16 mei 2001, met afschrift aan de Tweede Kamer. Te vinden op de website van het ministerie van OCW, www.minocw.nl, 4 januari 2004. Interdepartementale werkgroep Arbeidsmarktknelpunten in de Collectieve Sector, De Arbeidsmarkt in de collectieve sector ^ Investeren in mensen en kwaliteit, Den Haag februari 2001. Zie de oordelen 2002-165 tot en met 168.

110

VEGTER

...........

3

REKENING HOUDEN MET ONBETAALDE ERVARING BUITEN HET ONDERWIJS BIJ INDIENSTTREDING

In de eerste HOS-oordelen had de Commissie ook aangegeven dat het niet verdisconteren van onbetaalde werken levenservaring in het aanvangssalaris van een herintreedster indirect discriminerend is jegens vrouwen, omdat meer vrouwen dan mannen hun loopbaan onderbreken, of op een later tijdstip beginnen in verband met de zorg voor kinderen. Daardoor hebben zij bij (her)intreding minder betaalde ervaring en ancie«nniteitsjaren met als gevolg dat ze een lager salaris krijgen. De aldus ontstane achterstand bleef in het onderwijs vervolgens jarenlang bestaan vanwege de lange salaristrajecten. De Commissie achtte voor deze indirecte discriminatie geen rechtvaardigingsgrond aanwezig. Door de minister en de sociale partners zijn vervolgens in 2001 de mogelijkheden uitgebreid voor het toekennen van extra periodieke verhogingen bij indiensttreding ter compensatie van relevante onbetaalde ervaring en voor het toekennen van extra periodieke verhogingen tijdens de loopbaan op basis van een beoordeling van het functioneren. Ook is aan de scholen extra budget ter beschikking gesteld voor de betaling van deze periodieken. Naar aanleiding daarvan merkt de Commissie in haar oordelen uit 2002 op dat zij weliswaar nog niet met zekerheid kan vaststellen of dit budget voldoende is om de achterstanden voor alle herintreedsters in te lopen, maar dat er vooralsnog van uitgegaan moet worden dat de minister en de sociale partners in elk geval kaders hebben geschapen om de gevolgen van ongelijke behandeling weg te nemen. Het is vervolgens aan de scholen om hun budget hiervoor ook inderdaad te benutten. Oordelen van de Commissie uit 2003 De kwestie van het meewegen van onbetaalde (levens-)ervaring bij de inschaling van herintreedsters en het inlopen van achterstanden door deze groep komt ook in enkele van de oordelen uit 2003 weer terug. Het gaat daarbij om vrouwen die ziek zijn geworden en vervolgens wegens ziekte zijn ontslagen voordat zij konden pro¢teren van de in 2001 ingevoerde mogelijkheden om hun salarisachterstand, ontstaan door te lage inschaling, in te lopen. Ten aanzien van deze vrouwen oordeelt de Commissie dat sprake is van indirect onderscheid naar geslacht.11 Ten aanzien van andere leerkrachten wordt in dit opzicht geen onderscheid meer gemaakt vanwege de door de minister genomen maatregelen. Ook de kwestie van de HOS-garanties komt terug in de oordelen van 2003. Anders dan ten aanzien van het voortgezet onderwijs komt de Commissie echter in de zaken betre¡ende het beroepsonderwijs tot de conclusie dat geen sprake is van indirect onderscheid. Dit heeft te maken met het feit dat in het beroepsonderwijs het verschil tussen het aantal vrouwelijke leerkrachten dat geen HOS-garantie heeft en het aantal mannelijke leerkrachten dat deze wel heeft, veel geringer is dan in het voortgezet onderwijs. Weliswaar hebben ook in het beroepsonderwijs meer mannen dan vrouwen een HOS-garantie, maar dit verschil is volgens de Commissie niet dusdanig dat geconcludeerd moet worden tot het bestaan van (een vermoeden van) indirecte discriminatie. De Commissie overweegt, onder verwijzing naar haar eigen vaste jurisprudentie, dat eerst sprake is van indirect onderscheid op grond van geslacht als minimaal 1,5 keer zoveel vrouwen als mannen (of andersom) nadelig worden getro¡en door een bepaalde regeling. Op basis van de statistische methode die de Commissie normaliter hanteert, wordt een dergelijke verhouding alleen gevonden voor de jaren 1990 en 1995, maar niet meer voor de jaren 2000 en volgende. Op basis van een andere toets, die de Commissie ontleent aan de statistische wetenschappen,

11

Oordelen 2003-90, 91 en 92.

HET HOS-AKKOORD REVISITED

111

...........

wordt in geen enkel jaar een getal van 1,5 gevonden.12 De Commissie concludeert op basis daarvan, en onder verwijzing naar het feit dat in het voortgezet onderwijs het verschil tussen het aantal mannen dat een HOS-garantie heeft en het aantal vrouwen dat die niet heeft, veel groter is dan in het beroepsonderwijs, dat in het beroepsonderwijs geen sprake is van een vermoeden van indirect onderscheid. De vraag de naar rechtvaardiging van een eventueel onderscheid komt dus ook niet aan de orde. 4

EVALUATIE

Al met al is de stand van zaken nu zo dat naar het oordeel van de Commissie in het voortgezet onderwijs nog steeds indirect onderscheid naar geslacht wordt gemaakt vanwege de HOS-garanties, terwijl dit in het beroepsonderwijs niet het geval is. Ee¤n en ander geeft de beperkingen aan van het kader waarbinnen de Commissie moet opereren. De Commissie kan alleen beoordelen of er sprake is van een verboden onderscheid op e¤e¤n van de in de wet neergelegde discriminatiegronden (geslacht, ras, huwelijkse staat etc.), en niet of er sprake is van een ongeoorloofd verschil in behandeling tussen twee werknemers en ambtenaren op grond van het feit dat de ene later in dienst is getreden dan de andere. Evenmin kan de Commissie oordelen over een verschillende behandeling van twee mannelijke werknemers, als niet tevens een relevante discriminatiegrond ^ anders dan geslacht ^ in het geding is.13 Deze beperking wringt in zaken als deze waar het onderscheid in behandeling niet zijn oorzaak vindt in onderscheid naar geslacht, maar in een verschil tussen reeds in dienst zijnde en nieuwe leerkrachten, en waarin het eigenlijk min of meer toevallig is dat dit verschil is uitgegroeid tot een onderscheid naar geslacht, als gevolg van het intreden door veel meer vrouwen dan mannen in het voortgezet onderwijs. Anderzijds hebben de oordelen van de Commissie in de HOS-zaken niet alleen voor vrouwelijke, maar ook voor mannelijke leerkrachten ^ de nahossers ^ gunstige gevolgen gehad. De minister heeft immers, mede naar aanleiding van de oordelen van de Commissie, verschillende maatregelen getro¡en om de inkomenspositie van de nahossers te verbeteren ten opzichte van die van de voorhossers, niet alleen in het voortgezet onderwijs, maar ook in het beroepsonderwijs. Het feit dat het HOSakkoord onderscheid naar geslacht bleek te cree«ren in het voortgezet onderwijs heeft in die zin gevolgen gehad voor een veel bredere groep dan degenen ten opzichte van wie onderscheid naar geslacht werd gemaakt. Opmerking verdient nog dat het onderscheid naar geslacht als gevolg van het HOSakkoord anno 2002 volgens de Commissie nog niet geheel was weggenomen. Het wachten is daarom op het daadwerkelijk doorvoeren van de door de minister beschreven maatregelen. Het kan de moeite waard zijn om dit jaar of komend jaar nog eens een zaak uit het voortgezet onderwijs aan de Commissie voor te leggen teneinde een oordeel te verkrijgen over de vraag of inmiddels afdoende reparatiemaatregelen zijn getro¡en. Een laatste punt van aandacht ten slotte is de reparatie van de loonverschillen over het verleden. Terecht geeft de Commissie aan dat zij geen loonvorderingen kan beoordelen. Voorzover de beloningsverschillen niet volledig worden rechtgetrokken ^ althans over de laatste vijf jaar, nu loonvorderingen over de periode daarvoor verjaard zijn ^ kan het de moeite waard zijn voor de betrokken vrouwelijke leerkrachten om zich tot de rechter te wenden. Tot nu toe is mij slechts e¤e¤n rechterlijke uitspraak bekend over de gevolgen van de HOS-garanties. Daarin heeft het Hof 12 13

Zie voor een cursus hogere statistiek de betre¡ende oordelen: nr. 2003-90, 91 en 92. In een aantal van de zaken betre¡ende het beroepsonderwijs waren de verzoekers mannelijke leerkrachten. Een vergelijking tussen hen als nahossers en eveneens mannelijke voorhossers was echter niet mogelijk, vanwege het ontbreken van een toetsingsgrond.

112

VEGTER

...........

’s-Gravenhage geoordeeld dat het door het HOS-akkoord veroorzaakte verschil in beloning tussen die schoolhoofden die voorheen hoofd van een lagere school waren (naar verhouding meer mannen) en die schoolhoofden die voorheen hoofd van een kleuterschool waren (meest vrouwen) wordt gerechtvaardigd door het feit dat de eerste groep zwaardere leidinggevende taken heeft moeten vervullen dan de tweede groep.14 Of zo’n verschil in behandeling ook valt te rechtvaardigen in een situatie waarin het verschil in salaris enkel is te herleiden tot het HOS-akkoord en niet mede op andere oorzaken berust, is mijns inziens zeer de vraag. Wellicht zou hier een proefprocedure over gevoerd kunnen worden, zij het dat de procesrisico’s daarvan, gelet op de gecompliceerde materie en de soms terughoudende benadering van rechters in gelijkebehandelingszaken, niet te licht moeten worden ingeschat.

14

Hof ’s-Gravenhage 17 februari 1988, NJ 1988, 919.

113

...........

Senioriteitsopbouw, loon en pensioen bij £exibele arbeid Enkele overwegingen naar aanleiding van CGB-oordelen 2000-23/35 Dr. A.G. Veldman 1

KWETSBAAR PERSONEELSBELEID

In 2003 heeft de CGB zich moeten buigen over enkele verzoeken van leden van het cabinepersoneel in dienst van een luchtvaartmaatschappij, die op een zeker moment van een stand-by-contract zijn overgestapt naar een vaste (deeltijd)aanstelling. Het gaat om de oordelen 2003-23 tot en met 2003-35. Het commentaar beperkt zich tot de feiten van oordeel 2003-23. De klachten van de verzoekster in deze zaak zijn driee«rlei: bij de overstap naar de vaste aanstelling zijn de ervaringsjaren als stand-by niet meegewogen ten aanzien van beloning en promotie. Ten tweede is er geen pensioen opgebouwd tijdens de stand-by-periode en ten derde wordt verzoekster beloond volgens de lagere salarisschaal 2b, die in 1977 werd ingevoerd als gevolg van een algemene wijziging van het salarisbeleid. Het laatste ondanks het feit dat het zittende, vaste cabinepersoneel de gunstiger schaal 2a behield. Verzoekster is sinds 1970 voor verweerder werkzaam, allereerst op een vijfjaarcontract, daarna op een stand-by-contract en sinds 1988 op een contract voor onbepaalde tijd. Het gaat hier niet bepaald om de eerste gelijkebehandelingszaak waar de luchtvaartmaatschappij mee te maken krijgt. Commissie en rechter hebben zich eerder gebogen over vliegverboden voor zwangere, freelance stewardessen1, over het buiten beschouwing laten van jaren als freelancer voor toegang tot de vut-regeling2 en reeds diverse keren over beloning, pensioenuitsluiting en het meewegen van senioriteit. Debet hieraan lijkt een personeelsbeleid dat binnen een vrij platte organisatie verregaand di¡erentieert naar contracten functiesoort. De onderneming hanteert reeds langere tijd twee salarissystemen naast elkaar, kent drie verschillende pensioenregelingen en bovendien een promotieregeling die de verhoudingen onder de diverse personeelsgeledingen op scherp zet. Wanneer daarbij wordt opgeteld dat stewardess een seksespeci¢ek beroep is ^ ook al neemt dit in de loop der tijd wat af ^ dan ligt een beroep op de gelijkebehandelingswetgeving min of meer voor de hand. Toch draait het niet uitsluitend om vermeende seksediscriminatie. Ook een bepaalde groep onder de voornamelijk mannelijke verkeersvliegers die in het verleden is overgestapt naar een ander bedrijfsonderdeel, beklaagde zich voor de rechter over het niet meewegen van voorafgaande senioriteit bij deze overstap. Senioriteit bepaalt in het bedrijf niet slechts mede het salaris maar ook de plaatsing op de zogeheten volgordelijst. Alleen diegenen die boven aan de lijst staan, komen voor doorstroming naar een hogere functie in aanmerking. Dat maakt van het toekennen van senioriteit een omstreden onderwerp, want meer ervaringsjaren meewegen voor de e¤e¤n gaat direct ten koste van de plaatsing op de lijst van de ander. Dat verklaart waarschijnlijk ook deels de opstelling van de dominante, categorale vakbonden die in het verleden hun instemming hebben betuigd met de omstreden regelingen.

1 2

Hof Amsterdam 30 juni 1994, JAR 1994/267. Ktr. Amsterdam 28 maart 2001, JAR 2001/99.

114

VELDMAN

...........

Weliswaar zijn deze bonden na eerdere klachten, zowel intern als via de Commissie gelijke behandeling3, reparaties van de senioriteitsregeling met de werkgever overeengekomen, maar die blijken zuinig van aard te zijn. Ondanks de reparaties is voor de groep verkeersvliegers senioriteit voor 1996 niet meegenomen. Voor de stand-bystewardessen die nu in vaste dienst zijn, geldt dat ervaringsjaren gelegen na 1 januari 1988 voor de helft meetellen met een maximum van 2,5 jaar. In beide gevallen wordt de gerepareerde senioriteitsregeling opnieuw aangevochten. Men voelt zich klaarblijkelijk onvoldoende vertegenwoordigd door de dominante bonden, wat overigens ook valt af te leiden uit het gegeven dat er onder verkeersvliegers en onder het freelance cabinepersoneel nieuwe, concurrerende vakverenigingen zijn opgericht. 2

SENIORITEITSREGELINGEN

De CGB oordeelt dat de werkgever jegens verzoekster nog steeds verboden onderscheid maakt door toepassing van de inmiddels aangepaste senioriteitsregeling voor voormalige stand-by’s. Weliswaar acht men het gedeeltelijk, en niet geheel, meewegen van ervaringsjaren gedurende de stand-by-periode wel geoorloofd gezien het onregelmatige arbeidspatroon, maar in het concrete geval van verzoekster acht de Commissie de discrepantie tussen de werkelijke ervaringsjaren en de grotendeels forfaitaire regeling te groot. Hiermee is het gehanteerde middel niet passend en noodzakelijk om relevante werkervaring te honoreren en kan het derhalve geen rechtvaardiging opleveren voor het nadelig e¡ect van de regeling voor de vrouwelijke (voormalige) stand-by’s. De Kantonrechter Amsterdam oordeelde inmiddels anders over dezelfde senioriteitsregeling.4 In deze mede door de FNV aangespannen zaak acht de rechter de, in overleg met de categorale bonden aangepaste senioriteitsregeling redelijk, gezien de wisselende arbeidspatronen van de stand-by’s die het feitelijk vaststellen van relevante ervaring onmogelijk maken, de verjaringsaspecten en het feit dat elke wijziging weer nieuwe ongelijkheden schept ten aanzien van het overige personeel. Ook de rechtsacties namens de eerder genoemde verkeersvliegers om senioriteit voor 1996 alsnog mee te laten wegen, zijn gestrand bij de rechter. Na kantonrechter en rechtbank stelde ook de Hoge Raad hen onlangs in het ongelijk.5 Waar voor de stewardessen de aard van het stand-by-contract als rechtvaardiging heeft te gelden voor het toekennen van beperkte senioriteit over het verleden, geldt voor de benadeelde groep verkeersvliegers dat zowel kantonrechter als rechtbank hiervoor een verklaring vinden in een verschil in functies. De verkeersvliegers zouden voor hun overstap op kleinere vliegtuigen hebben gevlogen. In cassatie laat de Hoge Raad weinig heel van de grond waarop de claim van de vliegers is gebaseerd, te weten het algemene rechtsbeginsel van gelijk loon voor gelijk werk zoals destijds in het Agfa-arrest6 neergelegd. De volgens de HR noodzakelijke toetsing aan het goed werkgeverschap brengt met zich mee dat ongelijke beloning van gelijke arbeid in gelijke omstandigheden zonder dat daarvoor een objectieve rechtvaardigingsgrond is te geven, niet zonder meer tot slotsom hoeft te leiden dat er een recht op gelijk loon bestaat. Alle omstandigheden van het geval moeten worden meegewogen en van strijd met het goed werkgeverschap is alleen dan sprake wanneer de ongelijke beloning naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Voorafgaand aan dit oordeel laat de HR

3 4 5 6

CGB, oordelen 1997-04 en 1997-05. Ktr. Amsterdam 25 september 2003, rolnr. CV 02-18929. Ktr. Amsterdam 28 september 2000, JAR 2000/241; Rb. Amsterdam 13 februari 2002, JAR 2002/94 en HR 30 januari 2004, JAR 2004/68. HR 8 april 1994, NJ 1994, 704.

SENIORITEITSOPBOUW, LOON EN PENSIOEN BIJ FLEXIBELE ARBEID

115

...........

meewegen dat het onderscheid in kwestie niet expliciet door de wet of een rechtstreeks werkende verdragsbepaling wordt verboden. Dat laatste is opmerkelijk gezien het bestaan van art. 26 IVBPR dat onderscheid ‘op welke status’ dan ook verbiedt. Zowel advocaat-generaal Keus als de HR zelf gaan hiermee voorbij aan het ‘eigen’ Mathilda-arrest.7 Hoewel ook daar het gemaakte onderscheid niet expliciet bij wet was verboden, oordeelde de HR dat uit het rechtstreeks werkende art. 26 IVBPR voortvloeit ‘dat een hogere salarie«ring van gehuwden die hetzelfde werk verrichten als hun ongehuwde collega’s, slechts (curs. AV) geoorloofd is indien daarvoor een redelijke en objectieve rechtvaardiging kan worden aangewezen’. 3

SALARIS- EN PENSIOENREGELINGEN

In de reeds aangehaalde FNV-zaak spreekt de kantonrechter zich ook uit over de eis om stand-by’s die reeds vo¤o¤r 1977 bij de werkgever werkzaam waren en die nadien in vaste dienst zijn gekomen, te belonen volgens salarisschaal 2a. Dezelfde vraag ligt voor bij de CGB. De kantonrechter is snel klaar: eiseres heeft haar recht verwerkt door hier gedurende achttien jaar geen beroep op te doen nadat zij in 1984 vanuit een stand-by-contract in vaste dienst kwam. De aard van de stand-by-relatie in de periode voor 1984 behoeft dan ook geen verder onderzoek. De Commissie hoeft zich niet met het aspect van een mogelijke rechtsverwerking bezig te houden en constateert een verboden onderscheid bij de inschaling, niet alleen vanaf het moment dat verzoekster in vaste dienst kwam (1988) maar vanaf het moment van wijziging van het salarisbeleid in 1977. De Commissie wijst hier op het Bouma-arrest van de Hoge Raad.8 Deze oordeelde in 1992 dat de toepassing van schaal 2b op zittend tijdelijk personeel, waar het zittende vaste personeel bij wijze van overgangsregeling onder de hogere schaal 2a blijft vallen, indirect sekseonderscheid oplevert wanneer dat tijdelijk personeel uit vrouwen bestaat en destijds niet in vaste dienst ko¤n treden. De CGB past deze redenatie analoog toe op de stand-by’s die eveneens niet in vaste dienst konden treden vo¤o¤r 1977, maar oordeelt dat dit directe seksediscriminatie oplevert. De Hoge Raad nam destijds aan dat niet sekse ten grondslag lag aan het onderscheid maar het tre¡en van een overgangsregeling voor het geheel uit mannen bestaande kernkorps dat voor 1961 in dienst was getreden. De Commissie meent daarentegen dat de oorzaak van de verschillende salarisschalen en het feit dat vrouwen alleen stand-by konden worden, rechtstreeks samenhangt met geslacht (onder 6.18). Of er een directe samenhang bestaat is moeilijk te beoordelen: tussen 1961 en 1975 werden vrouwen en ook enkele mannen volgens vast beleid alleen op vijfjaarcontracten aangenomen, zoals ook in geval van verzoekster voorafgaand aan haar freelance overeenkomst. Desondanks speelde sekse wel op een of andere wijze een rol. Na 1961 werd immers grotendeels vrouwelijk cabinepersoneel aangetrokken, waarbij vaste contracten waren uitgesloten. Feit blijft evenwel dat het HvJ EG tot nu toe alleen objectieve gegevens betrekt in het vaststellen van direct of indirect onderscheid. Alleen de rechtstreekse en daadwerkelijke aanwending van het criterium sekse, of het daaraan inherente criterium van zwangerschap, leidt tot de aanname door het HvJ EG van direct sekseonderscheid. In Jenkins werd juist het middel van het indirecte onderscheid naar voren geschoven als remedie tegen discriminatoire motieven die verborgen blijven door het hanteren van een (ogenschijnlijk) neutraal

7 8

HR 7 mei 1993, NJ 1995, 259. HR 24 april 1992, NJ 1992, 689.

116

VELDMAN

...........

criterium.9 Ten slotte is het frappant dat de kantonrechter in de eerder genoemde FNV-zaak de ^ direct of indirecte ^ discriminatoire historie van het beleid eerder in het voordeel van de werkgever laat meewegen. Als gevolg van veranderingen in maatschappelijke opvattingen en economische omstandigheden is het begrijpelijk dat beslissingen uit het verleden nu niet meer op een volkomen rechtvaardige wijze zijn recht te zetten, aldus deze rechter. Een ander interessant aspect aan de beoordeling van de inschaling van de stand-by’s in 1977 is dat de CGB oploopt tegen de vraag of de freelance relatie een loonvergelijking uitsluit met diegenen die tijdelijk of vast op arbeidsovereenkomst werken. De verweerder meent dat de vrijblijvendheid van de relatie en de lossere band met het bedrijf geen vergelijkbare gevallen oplevert en wijst op een uitspraak van de Kantonrechter Amsterdam van 15 maart 2002 (zonder bron) die dit zou hebben bevestigd. Terzijde valt hier op te merken dat in zijn uitspraak van 28 maart 2001 over de toegang tot de vut-regeling voor een voormalige stand-by, de kantonrechter ^ zij het nogal kort door de bocht ^ wel een arbeidsovereenkomst aanneemt.10 Ook de Commissie meent dat in feite wel voldaan is aan de eisen van de arbeidsovereenkomst, maar voor de zekerheid valt zij terug op de bredere norm van art. 5 AWGB die van toepassing is op arbeidsverhoudingen waarbij onder gezag arbeid wordt verricht. Qua chronologie leidt dat wel tot problemen. Beroep op de AWGB is pas vanaf 1994 mogelijk zoals de Commissie zelf opmerkt. Desondanks wordt de inschaling in 1977 toch aan art. 5 AWGB getoetst. Het had meer voor de hand gelegen om hier rechtstreeks te toetsen aan art. 141 EG (art. 119 oud). Hetzelfde geldt voor de toetsing van de pensioenuitsluiting van de stand-by over de periode 1976-1988. Bij gebrek aan nationale wetgeving kan pensioenuitsluiting tussen april 1976 en mei 1990 slechts aan direct werkend Europees recht getoetst worden. De opmerking van de CGB dat art. 12a t/m 12f WGB zowel wat betreft personenkring, inhoud en uitvoering van de pensioenvoorziening terugwerkende kracht hebben tot 8 april 1976 (onder 6.20), kan ik dan ook geheel niet plaatsen. Inhoudelijk oordeelt de Commissie dat de uitsluiting van pensioen op grond van de stand-by relatie een indirect sekseonderscheid vormt omdat overwegend vrouwen als stand-by werkzaam zijn geweest. Zou men strikt vasthouden aan de eerdere benadering van de Commissie, dan zou hier net als bij de inschaling in feite moeten gelden dat althans tussen april 1976 en de wijziging van het beleid in 1977 sprake is geweest van direct sekseonderscheid. Vrouwelijke werknemers konden tot dat moment alleen stand-by stewardess worden, wat, aldus de Commissie, rechtstreeks samenhangt met geslacht. Voor wat betreft de pensioenuitsluiting keert dit gegeven nu pas terug bij de beoordeling van de rechtvaardigingsgronden. De Commissie acht de doelstelling om alleen vast personeel een pensioenvoorziening aan te bieden niet objectief nu vrouwen tot 1977 niet in vaste dienst konden treden en daarna veelal op basis van een £exibel contract werkzaam waren (onder 6.24). Een rechtvaardigingsgrond voor de pensioenuitsluiting van verzoekster tussen 1976 en 1988 wordt dan ook niet aangenomen. Voorzover een stand-by in feite een langdurig dienstverband heeft en het nog steeds voornamelijk vrouwen zijn die op een stand-by-contract werken, lijkt mij de pensioenuitsluiting ook voor een huidige stand-by in strijd met de gelijkebehandelingswetgeving. De achtergrond hiervan vormt dan in wezen een langdurig misbruik van £exibele contracten. Zou echter sprake zijn van een voorovereenkomst die in praktijk slechts leidt tot incidentele en kortdurende oproepen met tussenpozen van meer

9 10

HvJ EG 31 maart 1981, zaak C-96/80, Jur. 1981, 911. Zie noot 2.

SENIORITEITSOPBOUW, LOON EN PENSIOEN BIJ FLEXIBELE ARBEID

117

...........

dan drie maanden, dan kan ingeval van een indirect sekseonderscheid e¡ect m.i. wel een rechtvaardigingsgrond aanwezig zijn. Ingeval van kortdurende en onregelmatige arbeid lijken de administratieve lasten voor de pensioenuitvoerder niet op te wegen tegen het snipperpensioen dat dit oplevert. Ook voor de werknemer zelf, zullen in dat geval de kosten van een verschuldigde pensioenpremie de baten van het te ontvangen pensioen kunnen overtre¡en. Het laatste is ingeval van de verzoekster in oordeel 2003-23 niet aan de orde. 4

TOEKOMST

Voor verzoekster zal moeten worden bezien wat uiteindelijk de waarde is van het Commissieoordeel, waarbij zij op alle punten in het gelijk is gesteld. Het recht op pensioenopbouw tussen 1976 en 1988 lijkt, naar Nederland recht althans, verjaard.11 De Hoge Raad stelde eerder vast dat op een dergelijke claim de lange termijn van art. 3:310 BW (schadevergoeding) van toepassing is.12 Daarop moet echter binnen vijf jaar nadat men met de schade bekend is geworden, beroep te worden gedaan. De Bouma-zaak werkt nu in het nadeel van verzoekster, want daar was een collega blijkbaar al in 1987 bekend met vergelijkbare pensioenschade. Voorts blijkt dat ook de beperkte weging van senioriteit van stand-by’s voorlopig door de kantonrechter geoorloofd is geacht. Dat vormt een niet geheel onbegrijpelijk oordeel gezien, opnieuw, het verjaringsaspect en het feit dat opgedane ervaring voor veel stand-by’s als gevolg van onregelmatige arbeidspatronen en het lange tijdsverloop, nauwelijks meer valt vast te stellen. De CGB veroordeelt de forfaitaire senioriteitsregeling omdat die voor deze verzoekster met een langdurig en bestendig arbeidspatroon onredelijk uitvalt. De gelijkebehandelingswetgeving dwingt weliswaar tot deze individuele rechtvaardigheid, maar tegelijkertijd is de vraag te stellen hoe dit naar een algemene personeelsregeling valt te transformeren indien dit voor de meerderheid van belanghebbenden niet opgaat of niet meer valt na te gaan. De tegenstelling tussen individuele rechtvaardigheid en uitvoerbaar personeelsbeleid vormt, als het om gelijkebehandelingswetgeving gaat zonder meer een belangrijke kwestie in de toekomst. Toekenning van senioriteit als uitdrukking van ervaring staat zelfs in zijn geheel ter discussie met de komst van een nieuwe loot aan de gelijkebehandelingsboom, namelijk de Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid.13 Weliswaar acht de regering volgens de MvT het wegen van dienstjaren voor tal van regelingen (beloning en promotieregelingen, het BBA, de kantonrechtersformule, etc.) een gerechtvaardigde vorm van indirect leeftijdsonderscheid, maar passen we de objectieve rechtvaardigingstoets toe van het HvJ EG, dan mag een rechtvaardigingsgrond gebaseerd op het verband tussen werkervaring en dienstjaren, niet op generalisaties berusten. Derhalve dient, aldus het HvJ EG, in het concrete, individuele geval een aantoonbaar verband te bestaan tussen toenemende dienstjaren en toenemende ervaring.14 Dat zal voor veel collectieve regelingen een onneembare horde opleveren. Het alternatief vergt echter een regeling gebaseerd op individuele beoordeling of toetsing. Dat kan in zijn algemeenheid wel aan individuele rechtvaardigheid bijdragen, maar met name waar die individuele beoordeling

11 12 13 14

Volgens Europees recht zijn hierbij evenwel vraagtekens te stellen. Zie verder A.G.Veldman, ‘Stille strijd rond het (Europees) recht op pensioenreparatie’, SR 2000, p. 327-332. HR 3 december 1999, RvdW 1999, 187, JAR 2000/17. Stb. 2004, 30. HvJ EG, zaak C-184/89 (Nimz), Jur. 1991, I-297; zaak C-1/95 (Gerster), Jur. 1995, I-5253; zaak C-100/95 (Kording) Jur. 1995, I-5289.

118

VELDMAN

...........

subjectief van aard is (bijvoorbeeld het meten van prestatie of ervaring) is het de vraag of men daarmee willekeur over het geheel tegengaat.15 Voor verzoekster resteert tenslotte nog de inschaling in de ongunstige salarisschaal. De kantonrechter Amsterdam nam hier rechtsverwerking aan omdat eiseres hierop in ieder geval vanaf 1984, toen zij in vaste dienst kwam, beroep had kunnen doen maar dit naliet (zie noot 4). Verzoekster is in 1988 in vaste dienst gekomen waardoor dezelfde redenering toegepast zou kunnen worden. Toch liggen hier, lijkt mij, nog de beste kansen. Een volledige rechtsverwerking is wel een krasse constatering bij loonvorderingen die periodiek opeisbaar worden, terwijl de ongunstiger inschaling van destijds in het huidig en toekomstige salaris blijft doorwerken. Dat mevrouw Bouma tien jaar na dato de inschaling uit 1977 aanvocht, was in het gelijknamige arrest van de Hoge Raad in ieder geval geen reden om de eis af te wijzen (zie noot 8).

15

Zie A.G. Veldman, ‘Wet leeftijdsdiscriminatie gooit veel overhoop’, SR 2003, p. 363-364.

119

...........

De Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij arbeid, beroep en beroepsonderwijs Mr. D.J.B. de Wol¡ 1

INLEIDING

Sinds 1 mei 2004 is de Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij arbeid, beroep en beroepsonderwijs van kracht.1 Met deze wet is ten aanzien van leeftijdsdiscriminatie uitvoering gegeven aan Richtlijn 2002/78/EG, die de Raad van Ministers van de Europese Unie op 27 november 2000 heeft vastgesteld.2 Doel van deze Europese richtlijn was om met betrekking tot arbeid en beroep een kader te cree«ren voor de bestrijding van discriminatie op grond van leeftijd en enkele andere gronden, te weten godsdienst en overtuiging, handicap en seksuele geaardheid. Om die reden wordt de richtlijn ook wel de Kaderrichtlijn genoemd, ook in deze bijdrage. De implementatie van die richtlijn is in Nederland langs drie wetgevingstrajecten verlopen. In 2003 is om te beginnen de Wet gelijke behandeling op grond van handicap ingevoerd.3 Voorts is voor een aantal aspecten van gelijke behandeling op grond van de reeds sinds 1994 in de Awgb genoemde gronden de Implementatiewet AWGB vastgesteld.4 De derde wet is genoemde Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij arbeid, beroep en beroepsonderwijs. Die wet, die ik hierna kortweg zal aanduiden als de WGBL, is het onderwerp van dit artikel. Ingegaan zal worden op de inhoud van de Kaderrichtlijn (2), voorzover relevant voor het onderwerp leeftijd, en op de wijze waarop de richtlijn in Nederland is ge|«mplementeerd (3). Vervolgens zal ingegaan worden op enkele concrete gevolgen (4) en op de handhaving van de nieuwe wet (5). Een korte slotbeschouwing (6) rondt de bijdrage af. 2

DE KADERRICHTLIJN EN ONDERSCHEID NAAR LEEFTIJD

2.1

Het begrip discriminatie

Het beginsel van gelijke behandeling is gede¢nieerd als de afwezigheid van elke vorm van directe of indirecte discriminatie op basis van de genoemde gronden (art. 2 Kaderrichtlijn). Van directe discriminatie is sprake wanneer iemand ongunstiger wordt behandeld dan een ander in een vergelijkbare situatie op basis van een van de genoemde gronden. Van indirecte discriminatie is sprake wanneer een ogenschijnlijke neutrale bepaling, maatstaf of handelwijze personen met een bepaalde leeftijd in vergelijking met andere personen bijzonder benadeelt. Anders dan bijvoorbeeld bij discriminatie op grond van geslacht is het onderscheid tussen directe en indirecte discriminatie op grond van leeftijd minder relevant. Volgens art. 2 lid 2 Kaderrichtlijn kunnen beide vormen van leeftijdsdiscriminatie namelijk objectief worden 1 2 3 4

Stb. 2004, 30. PbEG 2000, L 303. Stb. 2003, 206. Stb. 2004, 119.

120

DE WOLFF

...........

gerechtvaardigd. Het stellen van een leeftijdsgrens is dus niet per se verboden, maar kan in bepaalde gevallen objectief gerechtvaardigd zijn. Art. 2 lid 3 Kaderrichtlijn brengt onder het begrip discriminatie tevens het verschijnsel intimidatie. Intimidatie is ongewenst gedrag dat met, in dit geval, leeftijd verband houdt en tot doel of gevolg heeft dat de waardigheid van de persoon wordt aangetast en dat een bedreigende vijandige beledigende vernederende of kwetsende omgeving wordt gecree«erd. Ook een opdracht tot het discrimineren van personen wegens leeftijd wordt beschouwd als een discriminatie (art. 2 lid 4 Kaderrichtlijn). 2.2

Werkingssfeer

De Kaderrichtlijn is van toepassing op zowel de overheids- als de particuliere sector (art. 3 Kaderrichtlijn). De werkingssfeer is beperkt tot gelijke behandeling in verband met de voorwaarden voor toegang tot arbeid en beroep. Hieronder vallen ook selectie, aanstellingscriteria en bevorderingskansen. Tevens heeft de richtlijn betrekking op gelijke behandeling bij de toegang tot de beroepsopleiding en de beroepskeuzevoorlichting. Ook ziet de richtlijn op het bestrijden van discriminatie in het werkgelegenheidsbeleid, de arbeidsomstandigheden en de arbeidsvoorwaarden, inclusief beloning en ontslag. Ten slotte vallen het lidmaatschap van of de betrokkenheid bij een werkgevers- of werknemersorganisatie of een vereniging voor beroepsgenoten, inclusief de voordelen die deze organisaties bieden, onder de werkingssfeer van de richtlijn (art. 3 Kaderrichtlijn). De richtlijn doet geen afbreuk aan voorwaarden voor toegang en verblijf van onderdanen van derde landen en staatlozen tot het grondgebied van de lidstaten (art. 3 lid 2). De richtlijn is niet van toepassing op uitkeringen die worden verstrekt door wettelijke stelsels (art. 3 lid 3). Ten slotte hebben de lidstaten de mogelijkheid om de krijgsmacht uit te zonderen van de werking van de richtlijn, voorzover onderscheid naar leeftijd in het geding is (art. 3 lid 4). 2.3

Uitzonderingen op het verbod van discriminatie

Ongelijke behandeling kan toegestaan zijn indien er een objectieve rechtvaardiging voor wordt aangedragen. Art. 6 Kaderrichtlijn gaat nader in op de rechtvaardiging voor verschillen in behandeling op grond van leeftijd. Dergelijke verschillen vormen geen discriminatie, indien zij in het kader van de nationale wetgeving objectief en redelijk worden gerechtvaardigd door een legitiem doel, bijvoorbeeld op het terrein van de werkgelegenheid, en de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn (art. 6 lid 1). Hetzelfde art. 6 noemt nog enkele voorbeelden van verschillen in behandeling die mogelijk objectief te rechtvaardigen te zijn. Een meer speci¢eke uitzondering is te vinden in art. 6 lid 2 van de Kaderrichtlijn, dat bepaalt dat de lidstaten de vrijheid hebben om de toetredingsleeftijd voor een pensioen vast te stellen of de leeftijd voor het verkrijgen van een recht op pensioen- of invaliditeitsuitkering. Tevens mogen de lidstaten verschillende leeftijden vaststellen voor het verkrijgen van het recht op pensioenuitkeringen voor werknemers of groepen werknemers en mogen zij het gebruik van leeftijdscriteria en actuarie«le berekeningen in pensioenregelingen toestaan mits het gebruik niet leidt tot discriminatie op grond van geslacht. In art. 4 biedt de Kaderrichtlijn de lidstaten de mogelijkheid om te bepalen dat een verschil in behandeling op grond van leeftijd of een van de andere in de richtlijn genoemde kenmerken, geen discriminatie oplevert indien zo’n kenmerk vanwege de aard van de beroepsactiviteiten of de context waarin deze worden uitgevoerd een wezenlijk en bepalend beroepsvereiste vormt. Voorwaarde is dan dat het doel van dat kenmerk legitiem is en het vereiste evenredig is aan dat doel. In feite vormt dit

DE WET GELIJKE BEHANDELING OP GROND VAN LEEFTIJD BIJ ARBEID, BEROEP EN BEROEPSONDERWIJS

121

...........

een verbijzondering van de algemene objectieve rechtvaardigingsmogelijkheid die de Kaderrichtlijn in art. 6 biedt. 2.4

Overige bepalingen

Art. 7 lid 1 Kaderrichtlijn geeft lidstaten de gelegenheid om speci¢eke maatregelen te tre¡en om discriminatie naar leeftijd te voorkomen of te compenseren, teneinde volledige gelijkheid in het beroepsleven te waarborgen. In art. 8 bepaalt de richtlijn dat implementatie ervan geen reden mag vormen voor verlaging van het reeds bestaande beschermingsniveau tegen discriminatie op in de richtlijn bestreken terrein. Er mogen wel gunstiger regelingen worden getro¡en. Wie zich op grond van leeftijd benadeeld acht moet toegang krijgen tot juridische of administratieve procedures en als dat passend is tot bemiddelingsprocedures, aldus art. 9 Kaderrichtlijn. Ook belangengroepen moeten zich tot handhavende organen kunnen wenden. Wanneer personen zich benadeeld achten hebben zij een zeker bewijsvoordeel voor de rechter of de andere bevoegde instanties. De benadeelde behoeft slechts feiten aan te voeren die direct of indirect die discriminatie kunnen doen vermoeden, waarna de verweerder dient te bewijzen dat het beginsel van gelijke behandeling niet werd geschonden. Deze regeling van de bewijslastverdeling komt overeen met de bewijsregel die reeds sinds enkele jaren geldt bij het verbod van discriminatie naar geslacht. Ook voor groepsacties geldt de nieuwe verdeling van de bewijslast. Werknemers die ageren tegen hun werkgever op grond van het beginsel van gelijke behandeling wegens leeftijd zijn deswegen beschermd tegen ontslag of enige andere nadelige behandeling. Dit geldt ook voor degenen die zich binnen het bedrijf als belangenbehartiger opwerpen (art. 11 Kaderrichtlijn). Ten slotte bevat de richtlijn bepalingen met betrekking tot informatieverstrekking en het aanmoedigen van gelijke behandeling via de sociale dialoog (art. 12, 13 en 14 Kaderrichtlijn). Voorts bevat de richtlijn de bepaling dat de lidstaten er zorg voor dienen te dragen dat alle wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen worden afgeschaft die met het beginsel van gelijke behandeling in strijd zijn (art. 16 Kaderrichtlijn). Art. 17 bepaalt dat de lidstaten moeten vaststellen welke sancties op overtreding van de normen gesteld zijn. Sancties op overtreding van het discriminatieverbod moeten, aldus dit artikel, doeltre¡end, evenredig en afschrikwekkend zijn. 3

IMPLEMENTATIE VAN DE RICHTLIJN IN DE WGBL

3.1

Het begrip onderscheid

De WGBL spreekt niet van discriminatie, maar van onderscheid. Onderscheid op grond van leeftijd is verboden behoudens uitzonderingen die de wet in de art. 7 en 8 noemt (zie hierna 3.3). Art. 1 WGBL de¢nieert het begrip onderscheid als ‘onderscheid op grond van leeftijd of op grond van andere hoedanigheden of gedragingen dat onderscheid op grond van leeftijd tot gevolg heeft’. Het verbod van intimidatie is neergelegd in art. 2 WGBL en daarbij is de de¢nitie van dat begrip uit de richtlijn herhaald: gedrag dat met leeftijd verband houdt e¤n dat tot doel of gevolg heeft dat de waardigheid van de persoon wordt aangetast en een bedreigende, vijandige, beledigende of kwetsende omgeving wordt gecree«erd. Het is de vraag hoe verstrekkend dit verbod in de praktijk zal zijn. Onder dit verbod van intimidatie valt namelijk niet de situatie waarin de ene werknemer een collega-werknemer intimideert, tenzij de intimiderende werknemer feitelijk gezag uitoefent over de ge|«ntimideerde

122

DE WOLFF

...........

collega.5 Het verbod is slechts gericht tot de werkgever.6 Wel heeft de regering aangegeven dat de werkgever op grond van art. 4 lid 2 Arbowet verplicht is een beleid te voeren ter voorkoming van agressie en geweld en dus zijn werknemers tot op zekere hoogte tegen elkaar zou moeten beschermen.7 Intimidatie kan niet objectief worden gerechtvaardigd, aldus art. 7 lid 2 WGBL. 3.2

De werkingssfeer van de WGBL

Art. 3 WGBL bepaalt bij welke activiteiten onderscheid naar leeftijd is verboden. Het gaat om de volgende activiteiten en terreinen: ^ de aanbieding van de betrekking en de behandeling bij de vervulling van een openstaande betrekking, ^ de arbeidsbemiddeling, ^ het aangaan en het bee«indigen van een arbeidsverhouding, ^ het aanstellen tot ambtenaar en het bee«indigen van het dienstverband van een ambtenaar, ^ de arbeidsvoorwaarden, ^ het laten volgen van onderwijs, scholing en vorming tijdens of voorafgaand aan een arbeidsverhouding, ^ de bevordering, ^ de arbeidsomstandigheden. Voorts is onderscheid verboden met betrekking tot de voorwaarden voor en de toegang tot het vrije beroep en de mogelijkheden tot uitoefening van en ontplooiing binnen het vrije beroep, aldus art. 4 WGBL. In art. 5 en 6 vinden de bepalingen een plaats die onderscheid verbieden bij het verlenen van loopbaanorie«ntatie en beroepskeuzevoorlichting, het verlenen van toegang tot, het aanbieden van en het afnemen van toetsen bij het beroepsgericht onderwijs en bij het lidmaatschap van werkgevers-, werknemers- of beroepsgenotenorganisaties. In deze vier artikelen, die de reikwijdte voor het verbod van onderscheid beschrijven, volgt Nederland nauwgezet de richtlijn. Het verbod van onderscheid is tot uiterlijk 1 januari 2008 niet van toepassing ten aanzien van militaire ambtenaren (art. 17 WGBL). Een uitbreiding van het verbod van onderscheid op grond van leeftijd naar de terreinen goederen en diensten, wonen en onderwijs valt niet te verwachten.8 3.3

Uitzonderingen op het verbod van onderscheid

Art. 7 WGBL bepaalt wanneer het verbod van onderscheid niet geldt. Dat is het geval wanneer het onderscheid gebaseerd is op werkgelegenheidsof arbeidsmarktbeleid ter bevordering van de arbeidsparticipatie van bepaalde leeftijdscategoriee«n, mits dat beleid wettelijk is vastgesteld (art. 7 lid 1 sub a WGBL). Een voorbeeld daarvan zijn maatregelen die voor jongere werklozen voorzien in een sluitende aanpak van de werkloosheid.9 Voorts is het verbod van onderscheid niet van toepassing als het onderscheid betrekking heeft op het bee«indigen van een arbeidsverhouding of van de aanstelling van een ambtenaar in verband met het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd of een hogere dan de AOW-gerechtigde leeftijd indien 5 6

7 8 9

Kamerstukken II 2001/02, 28 170, nr. 5, p. 27-28. De CGB heeft de laatste jaren overigens herhaaldelijk bepaald dat werknemers recht hebben op een discriminatievrije werkomgeving, hetgeen inhoudt dat een werkgever in strijd handelt met de gelijkebehandelingswetgeving indien zo’n werkomgeving niet aanwezig is, zie hierover paragraaf 2.2 van de bijdrage van Holtmaat in deze bundel. Kamerstukken II 2001/02, 28 170, nr. 5, p. 27. Zie een brief d.d. 23 februari 2004 hierover van de Minister van SZW aan de Tweede Kamer, Kamerstukken II 2003/04, 29 442, nr. 1. Kamerstukken II 2001/02, 28 170, nr. 3, p. 26 e.v.


123

...........

deze wettelijk is vastgesteld of tussen partijen is overeengekomen (art. 7 lid 1 sub b WGBL).10 Onderscheid kan bovendien objectief gerechtvaardigd zijn door een legitiem doel als de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn, een algemene uitzondering die art. 7 lid 1 sub c WGBL noemt.11 In de nota naar aanleiding van het verslag bij het wetsvoorstel WGBL heeft de regering enige tientallen leeftijdsgrenzen opgesomd die bij of krachtens de wet zijn gesteld.12 Per maatregel is daarbij aangegeven in hoeverre er sprake is van een objectieve rechtvaardiging of in hoeverre een leeftijdsgrens anderszins in overeenstemming met de WGBL is. Intimidatie kan als gezegd nooit gerechtvaardigd worden (art. 7 lid 2 WGBL). 4

DE BETEKENIS VAN DE WGBL IN DE PRAKTIJK

4.1

Ontslag wegens het bereiken van de pensioenleeftijd

Tijdens de parlementaire behandeling is de nodige aandacht gegaan naar het ontslag wegens het bereiken van een pensioengerechtigde leeftijd die lager ligt dan de 65jarige leeftijd.13 Veel branches kennen nog steeds een prepensioen of vutregeling en een daarbij horend verplicht ontslag per de datum van het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd, ook wel de spilleeftijd genoemd. Doorgaans respecteert de civiele rechter dergelijke afspraken, indien in een procedure een beroep gedaan wordt op een van art. 1 Gw afgeleid verbod van discriminatie op grond van leeftijd.14 Het is immers niet de bedoeling dat werknemers een prepensioen ontvangen en blijven doorwerken. Om die praktijk voorlopig nog ongemoeid te laten en de sociale partners in de gelegenheid te stellen hierover andere afspraken te maken is art. 16 WGBL opgenomen. Deze bepaling behelst het overgangsrecht ten aanzien van het pensioenontslag. Tot 2 december 2006 is het verbod van onderscheid niet van toepassing, als dat betrekking heeft op het bee«indigen van de arbeidsverhouding in verband met het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd lager dan de 65jarige leeftijd. Voorwaarde is dat die leeftijd reeds voor de datum van inwerkingtreding van de wet in een arbeidsovereenkomst of een pensioenregeling was opgenomen. Nu de richtlijn de lidstaten de mogelijkheid heeft gegeven van uitstel van implementatie van de richtlijn tot 2 december 2006, kan immers ook een enkel onderdeel ervan eventueel pas tegen die datum worden ingevoerd. Na die datum zal een werkgever een werknemer alleen nog kunnen ontslaan bij het bereiken van de spilleeftijd, indien daarvoor een objectieve rechtvaardiging aan te dragen valt. Een alternatief voor de sociale partners kan in de toekomst zijn om bij de toekenning van een prepensioen de voorwaarde te stellen van een vrijwillig ontslag door de werknemer in kwestie.

10 11 12 13 14

Zie HR 1 november 2002, JAR 2002/279, waarin de Hoge Raad, anticiperend op de WGBL, bepaalde dat een ontslag wegens het bereiken van de 65-jarige leeftijd niet kennelijk onredelijk was, zelfs niet in een geval waarin een werknemer slechts een gering pensioenrecht had opgebouwd. De toets van de objectieve rechtvaardiging dient op dezelfde wijze plaats te vinden als in de reeds eerder totstandgekomen gelijkebehandelingswetgeving, zie Kamerstukken II 2001/02, 28 170, nr. 5, p. 14-16. Kamerstukken II 2001/02, 28 170, nr. 5, p. 44-57. Zie met name het door de Tweede Kamer aanvaarde amendement-Weekers, Kamerstukken II 2002/03, 28 170, nr. 17, en de daarover gevoerde discussies. Zie voorts F.W.G. Ambagtsheer, ‘Wanneer is de verplichte pensionering leeftijdsdiscriminatie?’, Arbeidsrecht 2003, 22. Zie voor een recent geval Hof Amsterdam 4 december 2003, JAR 2004/12 (ING/Verkaijk). Verder evenzo Rb. Haarlem 19 november 2002, JAR 2002/290; Ktr. Haarlem 11 juni 2003, JAR 2003/187.

124

DE WOLFF

...........

4.2

Toetredingsleeftijden en uittredingsleeftijden in pensioenregelingen

Met betrekking tot pensioenen is verder art. 8 WGBL van belang. Het verbod van onderscheid is ^ en daarin volgt Nederland de uitzonderingsmogelijkheid van de Kaderrichtlijn ^ niet van toepassing op toetredingsleeftijden en op pensioengerechtigde leeftijden.15 Zelfs laat de wet de mogelijkheid open dat verschillende toetredingsleeftijden en verschillende pensioengerechtigde leeftijden voor verschillende groepen van werknemers worden gehanteerd. Dit betekent dat het gebruik in veel branches om personeel onder de leeftijd van 25 jaar geen pensioenregeling aan te bieden ook met de nieuwe wet niet verboden zal zijn. 4.3

Leeftijdsafhankelijke pensioenpremies

Evenmin is het verboden om onderscheid te maken bij actuarie«le berekeningen van pensioenen. Zo is het toegestaan om in het geval van een beschikbarepremieregeling onderscheid naar leeftijd te maken mits een verschil in premie is terug te voeren op actuarie«le berekeningen en nodig is om voor de verschillende leeftijdscohorten gelijk pensioenresultaat te bereiken.16 4.4

Gematigde eindloonstelsels

Ook over de zogeheten eindloonregeling is tijdens de parlementaire behandeling van de nieuwe wet gesproken. In zo’n regeling leidt een salarisverhoging tot een pensioenverhoging voor alle dienstjaren. Het komt daarbij wel eens voor dat een werknemer aan het eind van zijn carrie' re een salarisverhoging krijgt, louter om daarmee een hoog pensioen te bereiken. Om zo’n ‘pensioenpromotie’ te voorkomen tre¡en we die eindloonregelingen meestal aan in een variant waarbij de laatste salarisverhogingen, bijvoorbeeld boven de leeftijd van 55 of 60 jaar worden afgetopt. Dan wordt bijvoorbeeld het gemiddelde salaris over de laatste vijf pensioenjaren uitgangspunt voor de berekening van de hoogte van het pensioen. In zo’n pensioenregeling ^ een gematigde eindloonregeling ^ wordt dan in feite onderscheid naar leeftijd gemaakt. Vanaf een bepaalde leeftijd tellen immers salarisverhogingen niet of beperkt mee voor de berekening van het recht op pensioen. De WGBL laat een dergelijk onderscheid niet met zoveel woorden toe. Wel kan een werkgever of een pensioenverzekeraar trachten dit onderscheid naar leeftijd objectief te rechtvaardigen. Het doel van een gematigde eindloonregeling is evident en legitiem: het voorkomen van pensioenpromotie waardoor de premielast in een bepaalde bedrijfstak onredelijk zou toenemen. Het zal de vraag zijn of dat doel niet kan worden bereikt door een andere wijze van aftoppen waardoor geen leeftijdsgrenzen hoeven te worden gesteld, bijvoorbeeld door een maximering van de pensioengevende salarisverhogingen voor alle leeftijdscategoriee«n. De regering sprak er overigens haar twijfel over uit of men in concreto zal slagen in een objectieve rechtvaardiging voor een gematigde eindloonregeling.17 4.5

Functioneel leeftijdsontslag

De WGBL maakt geen uitzondering op het verbod van onderscheid voor de praktijk van functionele leeftijdsontslag. De regering heeft evenwel tijdens de parlementaire behandeling van de WGBL aangegeven dat een functioneel leeftijdsontslag onder 15 16 17

Art. 8 WGBL laat onverlet dat er bij de vormgeving van pensioenstelsels sprake kan zijn van (indirect) onderscheid naar geslacht. Sekse-onderscheid bij pensioenvoorzieningen is verboden in art. 12a e.v. WGBMV. Kamerstukken I 2003/04, 28 170, C, p. 3. Kamerstukken I 2003/04, 28 170, C, p. 5.


125

...........

omstandigheden objectief gerechtvaardigd kan zijn.18 Er kan sprake zijn van een legitiem doel ‘als het functionele leeftijdsontslag ligt in de bescherming van de gezondheid en veiligheid van de werknemer of van derden bij het verrichten van speci¢eke functies, waarbij gebleken is dat gelet op de zwaarte en het karakter van die functies sprake is van een vermindering van het functioneren bij het ouder worden.’ Bij de beoordeling van de vraag of functioneel leeftijdsontslag dan een noodzakelijk middel is stelt de regering dat het doel in bepaalde gevallen ook op andere wijze kan worden bereikt, bijvoorbeeld door een individuele keuring. Ook zou een werkgever zich de vraag moeten stellen of ontslag kan worden voorkomen door de oudere werknemer een andere, minder belastende functie aan te bieden (demotie). Indien er geen alternatieven mogelijk zijn, zal functioneel leeftijdsontslag een noodzakelijk middel zijn, aldus de regering. 4.6

Leeftijdsgrenzen in personeelsadvertenties e.d.

Art. 9 WGBL ziet op leeftijdsgrenzen in personeelsadvertenties e.d. Deze bepaling schrijft voor dat indien bij een openlijke aanbieding van een betrekking onderscheid op grond van leeftijd wordt gemaakt, de reden daarvan uitdrukkelijk moet worden vermeld. Van belang is dat werkgevers zich dienen te realiseren dat dat betekent dat niet alleen concrete leeftijdsgrenzen moeten worden gemotiveerd, maar ook aanduidingen als: een pas afgestudeerd jurist, een ervaren magazijnmedewerker of een vakvolwassen slager. Zulke criteria verwijzen namelijk naar hoedanigheden die met leeftijd verband houden. Zo zijn pas afgestudeerden doorgaans betrekkelijk jonge personen. Een werkgever dient bij het gebruik van zo’n aanduiding te motiveren waarom het pas afgestudeerd zijn van belang is. De reden moet kenbaar en toetsbaar zijn.19 Als een bedrijf of organisatie daarentegen juist op zoek is naar een ouder iemand, ware dat eveneens te motiveren, bijvoorbeeld door aan te geven dat voor de betre¡ende functie een zekere (levens)ervaring vereist is. In dit verband heeft de regering als voorbeeld de aanduiding senior accountant genoemd.20 Achter het begrip ‘senior’ schuilt weliswaar indirect een leeftijdsonderscheid, de zwaarte van de functie kan die aanduiding niettemin rechtvaardigen. 4.7

Seniorenverlofregelingen, leeftijdsvakantiedagen

In de praktijk is het gebruikelijk om oudere werknemers (direct onderscheid) of werknemers met een lange ancie«nniteit (indirect onderscheid) meer vakantiedagen of betaald verlof toe te kennen. Voor dat soort regelingen kan een legitiem doel gelegen zijn in de noodzaak rekening te houden met afnemende belastbaarheid van oudere werknemers of in de wens oudere werknemers gemotiveerd te houden om deel te blijven nemen aan het arbeidsproces. Extra vrije dagen zijn dan een passend middel maar of het ook om een noodzakelijk middel gaat, is vooral een vraag naar de proportionaliteit tussen middel en doel, aldus de regering, bij de parlementaire behandeling van de WGBL.21

18 19 20 21

Kamerstukken II 2001/02, 28 170, nr. 7, p. 7. Kamerstukken II 2001/02, 28 170, nr. 5, p. 39. Kamerstukken II 2001/02, 28 170, nr. 5, p. 40. Kamerstukken II 2001/02, 28 170, nr. 7, p. 6. Uit Kamerstukken II 2001/02, 28 170, nr. 5, p. 44 valt af te leiden dat de regering het doel van de extra vakantie-uren voor 45-, 50-, 55- en 60- jarige rijksambtenaren conform art. 22 Algemeen Rijksambtenarenreglement, bescherming van de werknemer, een valide objectieve rechtvaardiging acht.

126

DE WOLFF

...........

4.8

Jeugdminimumloon

Het stelsel van jeugdminimumlonen maakt direct onderscheid naar leeftijd. Pas op 23-jarige leeftijd heeft een werknemer recht op het minimumloon. Voor jongeren geldt een gesta¡eld, per leeftijdsjaar oplopend percentage van het volwassenenminimumloon (WML), varie«rend van 30% WML voor 15-jarigen tot 85% WML voor 22-jarigen. Bij de behandeling van de WGBL is die sta¡el uitvoerig aan de orde geweest.22 Het doel ervan is volgens de regering het stimuleren van de werkgelegenheid en het bieden van kansen aan jongeren op betaald werk. De regering gaat er daarbij van uit dat jongeren een lagere productiviteit hebben en in beginsel niet als vakvolwassen kunnen worden beschouwd en acht de lagere minimumlonen voor jeugdigen daarmee in voldoende mate objectief gerechtvaardigd. 4.9

Periodieke loonsverhogingen

De gangbare praktijk dat werknemers per dienstjaar een periodiek ontvangen acht de regering objectief gerechtvaardigd. Een alternatief systeem zou individuele beoordelingen vergen, die meestal geen bruikbaar alternatief zijn. Wel dient het aantal periodieken in een salarisschaal in verhouding te staan tot de zwaarte van de functie en de periode waarin een bepaalde mate van deskundigheid kan worden bereikt.23 4.10

Het ancie«nniteitsbeginsel bij ontslag

Bij ontslag wegens bedrijfseconomische redenen geldt het Ontslagbesluit, dat in art. 4:1 e.v. de ontslagvolgorde dicteert. In beginsel is ancie«nniteit daarbij bepalend, in die zin dat de werknemer met het kortste dienstverband het eerste voor ontslag in aanmerking komt (last in ¢rst out-beginsel). Bij ontslagen van 10 werknemers of meer kan daarnaast het afspiegelingsbeginsel gehanteerd worden. Volgens dat beginsel wordt de ancie«nniteit per leeftijdsgroep vastgesteld. Beide beginselen leiden tot onderscheid naar leeftijd, het ancie«nniteitsbeginsel leidt tot indirect onderscheid naar leeftijd en het afspiegelingsbeginsel leidt tot direct onderscheid. Hoewel de laatste tijd wel eens kritiek te vernemen valt op het ancie«nniteitsbeginsel, heeft de regering bij de parlementaire behandeling van de WGBL de systematiek van het Ontslagbesluit verdedigd en aangeduid als een op grond van art. 7 lid 1 sub a WGBL toegestane uitzondering op het verbod van onderscheid naar leeftijd.24 4.11

Leeftijdsgrenzen bij toegang tot het beroepsonderwijs

Indien een investering in de opleiding van een werknemer of een toekomstige werknemer onevenredig hoog zou zijn in verhouding tot de nog resterende arbeidsjaren tot aan de pensionering, dan mag een werkgever of onderwijsinstelling leeftijdsgrenzen stellen.25 5

RECHTSBESCHERMING

De bescherming tegen represailles en tegen ontslag is geregeld in art. 10 en 11 WGBL, terwijl de genuanceerde regeling van de bewijslastverdeling een plaats heeft 22 23 24 25

Kamerstukken II 2001/02, 28 170, nr. 3, p. 28 e.v. Kamerstukken II 2001/02, 28 170, nr. 7, p. 5-6. Kamerstukken II 2001/02, 28 170, nr. 3, p. 20. Zie art. 6 lid 1 sub c Kaderrichtlijn en Kamerstukken II 2001/02, 28 170, nr. 3, p. 35 e.v.


127

...........

gevonden in art. 12. Dat artikel bepaalt dat als iemand in rechte feiten aanvoert die een onderscheid naar leeftijd doen vermoeden, de wederpartij dient te bewijzen dat niet in strijd is gehandeld met de wet. De sanctie op overtreding van de het verbod van onderscheid is te vinden in art. 13 WGBL. Dat artikel stelt dat bedingen in strijd met de wet nietig zijn. Op zichzelf volgt de wet daarin de andere al langer bestaande discriminatiewetten, maar opmerkelijk is telkens dat in de Nederlandse wetgeving niet doorklinkt dat de sancties op overtreding van discriminatiewetten doeltre¡end, evenredig en afschrikwekkend dienen te zijn, zoals de Kaderrichtlijn bepaalt. Het is de vraag of nationale rechters zich altijd voldoende bewust zullen zijn van die opdracht van de Europese wetgever, zeker als het gaat om verboden onderscheid naar leeftijd, een vorm van onderscheid die wellicht als minder problematisch zal worden gezien dan bijvoorbeeld onderscheid op grond van geslacht. Net als bij de handhaving van de andere gelijkebehandelingswetten heeft de Commissie gelijke behandeling de taak gekregen te onderzoeken of een onderscheid wordt gemaakt als bedoeld in de WGBL (art. 14). De overige bepalingen van de nieuwe wet zijn een evaluatiebepaling (art. 15), de reeds genoemde overgangsbepaling met betrekking tot pensioensontslag (art. 16) en bepalingen met betrekking tot de krijgsmacht (art. 17). Het verbod van onderscheid is op de krijgsmacht niet van toepassing tot uiterlijk 1 januari 2008. 6.

SLOTSOM

Wat valt er van deze nieuwe wet te verwachten? Belangrijkste gevolg zal zijn dat werkgevers en aanbieders van beroepsonderwijs zullen moeten motiveren waarom zij een leeftijdgrens stellen. Zo’n motivering dient deugdelijk te zijn. Dat wil zeggen dat het motief een objectieve rechtvaardiging moet vormen. Dat betekent dus dat bijvoorbeeld werkgevers zullen moeten nadenken waarom zij een jonge kracht werven, seniorenverlof aan oudere werknemers gunnen of een vaste leeftijdsgrens voor functioneel leeftijdsontslag hanteren.26 Ancie«nniteitsgerelateerde beloning mag, mits de verhouding tussen beloning en ervaring proportioneel is. Verder kan het stellen van een leeftijdgrens het legitieme gevolg zijn van een werkgelegenheidsof arbeidsmarktbeleid ter bevordering van arbeidsparticipatie van bepaalde leeftijdscategoriee«n, mits dat beleid is vastgesteld bij of krachtens de wet. De ontslagvolgorde bij opzeggingen wegens bedrijfseconomische redenen komt door deze wet niet ter discussie te staan. In de pensioensfeer zijn geen grote wijzigingen te verwachten als gevolg van de nieuwe wet. Toetredingsleeftijden, pensioenleeftijden en met leeftijd verband houdende actuarie«le factoren blijven buiten schot. Wel zal de praktijk van matiging van eindloonstelsels objectief gerechtvaardigd moeten worden. Vanaf december 2006 zal het niet meer mogelijk zijn een werknemer of ambtenaar te ontslaan op een lagere dan de 65-jarige leeftijd wegens het bereiken van zijn prepensioen. Hoogstens kan men het nemen van ontslag als voorwaarde stellen voor het toekennen van zo’n pensioen.

26

Zie ook A.G. Veldman, ‘Wet leeftijdsdiscriminatie gooit veel overhoop’, SR 2003, p. 363-394.

129

...........

Onderscheid naar nationaliteit: een blik over de grenzen Mr. A.J.Th. Woltjer 1

INLEIDING

In de oordelen van de Commissie Gelijke Behandeling (CGB) komen met enige regelmaat klachten aan de orde over onderscheid naar nationaliteit. Anders dan bij de grond geslacht beroept de CGB zich bij nationaliteit vrijwel niet op jurisprudentie van het Hof van Justitie EG (HvJ EG) en geeft zij er geen blijk van deze jurisprudentie te volgen, hoewel dat wel mogelijk was geweest of zelfs op grond van het gemeenschapsrecht had gemoeten.1 Voorzover dat samenhangt met onbekendheid omtrent hetgeen het gemeenschapsrecht op dit punt voorschrijft, is het nuttig om aan de hand van een wat bredere verkenning te bezien wat in Europees en internationaal verband zoal aan gezaghebbende interpretaties bestaat. 2

ALGEMEEN KADER

Onderscheid naar nationaliteit kan betrekking hebben op twee verschillende betekenissen van het begrip nationaliteit: in etnische zin of in staatkundige zin. Wordt nationaliteit gebruikt in etnische zin, dan wordt veelal gerefereerd aan afkomst en kan verband bestaan met onderscheid naar ras.2 Onderscheid naar nationaliteit in staatkundige zin lijkt veelal buiten het bereik te vallen van verdragsbepalingen inzake gelijke behandeling, zoals art. 14 EVRM en art. 26 IVBPR. In deze bepalingen is de grond nationaliteit bewust vermeden. Nationale herkomst komt daarin wel voor, maar dat ziet met name op staten waarin verschillende bevolkingsgroepen als afzonderlijke entiteiten samenleven. De verklaring voor dit alles ligt hoofdzakelijk daarin, dat staten vrezen voor aantasting van hun soevereine bevoegdheid om te beslissen over de toelating en uitzetting van vreemdelingen. De regelgeving en het beleid op dit punt zijn bij uitstek gebaseerd op het onderscheid tussen onderdanen en niet-onderdanen. Dat is tevens de reden dat dit onderscheid is uitgezonderd van de de¢nitie van rassendiscriminatie in het IVRD3, waarmee dit buiten het schootsveld van het Rassendiscriminatiecomite¤ is gehouden.4 Ook de verkrijging en het verlies van nationaliteit zijn een vooralsnog puur nationaal-soevereine aangelegenheid waarop maar mondjesmaat een uitzondering wordt toegestaan.5 De pregnantste uitzondering hierop is het Oprichtingsverdrag van de EG, dat in art. 12 zonder veel omhaal van woorden bepaalt dat elke discriminatie op grond van nationaliteit is verboden. Uit de bewoording van art. 12 EG valt niet op te maken of dit verbod betrekking heeft op alle inwoners van de 1 2 3 4 5

Met deze bijdrage borduur ik voort op mijn bijdrage aan de Oordelenbundel 2002 onder de titel ‘De CGB en onderscheid naar ras of nationaliteit: waar haalt ze het vandaan?’, in: D.J.B. de Wol¡, Gelijke behandeling: oordelen en commentaar 2002, Deventer: Kluwer 2003, p. 121-127. Zie de de¢nitie in art. 1 lid 1 IVRD. Zie art. 1 lid 2 IVRD. De uitzondering van het tweede lid heeft betrekking op het onderscheid dat staten kunnen maken tussen onderdanen en niet-onderdanen. Daarmee is niet bedoeld dat ook derden onderscheid naar nationaliteit in deze zin mogen maken. Zie art. 24 lid 3 IVBPR en art. 7 IVRK, waarin het recht op verkrijging van een nationaliteit slechts aan kinderen is toegekend.

130

WOLTJER

...........

Europese Unie of dat het is beperkt tot Unieburgers.6 Vermoedelijk is dat laatste bedoeld. In ieder geval is het Unieburgerschap volgens art. 17 EG voorbehouden aan een ieder die de nationaliteit van e¤e¤n van de lidstaten bezit. Voor hen gelden bijzondere rechten inzake het verblijf, het kiesrecht op lokaal niveau, diplomatieke bijstand en toegang tot de Europese Ombudsman.7 In deze zin bestaat het discriminatieverbod naar nationaliteit bij de gratie van de wederkerigheid: iedere lidstaat moet de onderdanen van de andere lidstaten behandelen als waren het zijn eigen onderdanen, in het vertrouwen dat de eigen onderdanen overeenkomstig dit principe worden behandeld wanneer zij in een andere lidstaat verblijven. Eveneens op basis van wederkerigheid is aan Unieburgers een sterker verblijfsrecht toegekend dan aan niet-Unieburgers, de zogenoemde derdelanders, ongeacht of ze kort of lang in een lidstaat van de EU hebben verbleven.8 Ten aanzien van derde landen ontbreekt in de meeste gevallen de wederkerigheid, tenzij daar door een associatieovereenkomst in is voorzien. 3

NATIONALITEIT EN DE AWGB

De AWGB kent de onderscheidingsgrond nationaliteit eveneens, hoewel die grond in art. 1 Grondwet, ter uitwerking waarvan de AWGB was bedoeld, niet voorkomt. Aanvankelijk was de grond niet opgenomen in het wetsvoorstel dat leidde tot de AWGB, maar zij werd er later bij nota van wijziging aan toegevoegd.9 Daarmee werd uitdrukkelijk beoogd onderscheid naar nationaliteit in staatkundige zin binnen het bereik van de gelijkebehandelingswetgeving te brengen en zou het een nuttig instrument kunnen zijn voor de CGB. Mijn indruk is evenwel dat de CGB hier niet optimaal gebruik van maakt. De jurisprudentie van het HvJ EG over het verbod van discriminatie naar nationaliteit zou een interessante bron van inspiratie kunnen vormen, maar in de oordelen van de CGB is daarvan, in tegenstelling tot de jurisprudentie over onderscheid naar geslacht, vrijwel geen spoor te vinden. De verklaring daarvoor zou kunnen zijn dat onder de verzoekers die zich beroepen op de gronden ras en nationaliteit maar weinig Unieburgers zijn. Maar wanneer die er wel zijn is het oordeel van de CGB uit het oogpunt van het gemeenschapsrecht soms moeilijk te verdedigen.10 Naar mijn mening strekt de AWGB zich ook uit over de rechtspositie van Unieburgers11 en ik meen dat zij zich bij de CGB mogen beroepen op het gemeenschapsrecht. Bovendien komt het discriminatieverbod naar nationaliteit ook voor in verschillende associatieovereenkomsten tussen de EG en derde landen, zoals Turkije, Marokko en een aantal Midden- en Oost-Europese landen. Met het oog op de aantallen Turken en Marokkanen in Nederland kunnen deze discriminatieverboden, ook voor de CGB, van belang zijn.

6

7 8 9 10 11

Art. 12 EG heeft een algemene strekking en zou daarmee ook van toepassing kunnen zijn op niet-Unieburgers (derdelanders), aangezien hun rechtspositie mede door titel IV EG wordt bestreken en overigens voor Unieburgers in hun hoedanigheid van werknemer of zelfstandige speci¢eke discriminatieverboden zijn opgenomen in het primaire en secundaire gemeenschapsrecht. Art. 18-21 EG. Er is overigens wel een ontwerprichtlijn inzake de status van langdurig ingezetene voor derdelanders. Zesde nota van wijziging, Kamerstukken II 22 014, nr. 36. Zie bijvoorbeeld de oordelen 2001-84, 2002-44 en 2002-155, RV 2002, 99 (m.nt. C.A. Groenendijk). In de MvA (Kamerstukken II 22 014, nr. 5, p. 20) wordt opgemerkt dat met het wetsvoorstel mede wordt beoogd discriminatie van ‘buitenlanders’ tegen te gaan. Hoewel deze term in onbruik is geraakt, heeft zij van oudsher betrekking gehad op een ieder die niet-Nederlander, dus vreemdeling is in de zin van de Vreemdelingenwet. Daaronder vallen ook Unieburgers.

ONDERSCHEID NAAR NATIONALITEIT: EEN BLIK OVER DE GRENZEN

131

...........

4.1

Nationaliteit en het gemeenschapsrecht

Buiten het reeds genoemde verbod op onderscheid naar nationaliteit dat is opgenomen in art. 12 EG12 wordt het, in verband met het vrij verkeer van werknemers, herhaald in art. 39 lid 2 EG, en in de uitwerking daarvan in de art. 7 en 8 van Verordening 1612/68/EG voorzover het gaat om werkgelegenheid, beloning en overige arbeidsvoorwaarden. De art. 7 en 8 van Verordening 1612/68/EG preciseren dat met ‘alle voorwaarden voor tewerkstelling en arbeid, met name op het gebied van beloning en ontslag’, ‘sociale en ¢scale voordelen’ en ook ‘het recht op toetreding tot vakorganisaties, de uitoefening van syndicale rechten met inbegrip van het stemrecht en het verkiesbaar zijn in de vertegenwoordigende organen van een onderneming’. In een overvloedige jurisprudentie over deze bepalingen (ruim 100 arresten) heeft het HvJ EG onder de noemer van sociale en ¢scale voordelen ook de toegang tot allerlei voorzieningen, zelfs een begrafenisverzekering13 en verblijfsrecht bij een partner14 geconstrueerd. Kortom, vrijwel al hetgeen een belemmerende werking heeft of kan hebben op de keuze van een werknemer om naar een andere lidstaat te gaan om er te werken en te verblijven, doet afbreuk aan het nuttig e¡ect van het recht op vrij verkeer. In dat verband onderzoekt het HvJ EG, op dezelfde manier als bij (indirect) onderscheid naar geslacht, of bij (indirect) onderscheid naar nationaliteit sprake is van een legitiem doel waaraan iedere discriminatie vreemd is en of het toegepaste middel geschikt en noodzakelijk is om het gestelde doel te bereiken. Deze gemeenschaprechtelijke benadering is bijvoorbeeld in de CGBoordelen 2002-44 (bee«indigen van een verzekering bij vestiging in het buitenland) en 2002-155 (weigering lidmaatschap van een watersportvereniging van een Brit) onderbelicht gebleven, mijns inziens ten onrechte. 4.2

Nationaliteit en het associatierecht

In de associatieovereenkomsten tussen de EG en derde landen, zoals de Associatieovereenkomsten EG-Turkije, EG-Marokko en die met Midden- en Oost-Europese landen (Europa-akkoorden) komen eveneens bepalingen voor die onderscheid naar nationaliteit bij beloning en arbeidsvoorwaarden verbieden. Deze associatieovereenkomsten maken volgens het HvJ EG deel uit van het gemeenschapsrecht, zodat de gemeenschapsrechter bevoegd is om de daarin opgenomen bepalingen uit te leggen.15 Van die bevoegdheid heeft het HvJ EG gebruik gemaakt door aan de discriminatieverboden naar nationaliteit rechtstreekse werking toe te kennen. Bijgevolg kunnen aanspraken op socialezekerheidsrechten16 en zelfs ^ onder omstandigheden ^ verblijfsaanspraken17 aan het associatierecht worden ontleend in weerwil van nationale uitsluitingsregelingen. Dichter bij huis, althans voor de CGB, liggen vooral die uitspraken die gerelateerd zijn aan arbeidsvoorwaarden, zoals het uitsluiten van vaste aanstellingen of het uitsluiten van het actief of passief kiesrecht voor vertegenwoordigende organen, bijvoorbeeld een ondernemingsraad of een personeelsraad.

12

13 14 15 16 17

Art. 12 EG kan als grondslag worden aangemerkt voor het toekennen van schadevergoeding aan toeristen die het slachto¡er zijn geworden van een geweldsmisdrijf, Cowan, HvJ EG 2 februari 1989, C-186/87, RV 1974-2003, 29 (m.nt. C.A. Groenendijk). Art. 12 EG kan eveneens in de weg staan aan de beperking van uitkeringen aan werkzoekenden, Collins, HvJ EG 23 maart 2004, C-138/02 (nog niet gepuliceerd). O’Flynn, HvJ EG 23 mei 1996, C-237/94. Reed, HvJ EG 17 april 1986, 59/85. Sevince, HvJ EG 20 september 1990, C-192/89, RV 1974-2003, 30 (m.nt. C.A. Groenendijk). Kziber, HvJ EG 31 januari 1991, C-18/90, RV 1974-2003, 31 (m.nt. P.E. Minderhoud en Su« ru« l), HvJ EG 4 mei 1999, C-262/96, RV 1974-2003, 32 (m.nt. P.E. Minderhoud). El-Yassini, HvJ EG 2 maart 1999, C-416/96, JV 1999/125 (m.nt. C.A. Groenendijk).

132

...........

WOLTJER

Ten aanzien van in deeltijd werkende Unieburgers had het HvJ EG al eerder de staf gebroken over een Duitse regeling die voor lectoren in vreemde talen ^ in overwegende mate niet-Duitsers ^ een tijdelijk arbeidscontract voorschreef. Deze regeling had als achtergrond de wenselijkheid dat deze lectoren op gezette tijden zouden terugkeren naar het land van herkomst, teneinde de kennis van hun moedertaal op peil te houden. Het daaruit voortvloeiende indirect onderscheid naar nationaliteit werd in strijd geacht met art. 39 lid 2 EG.18 Volgens het HvJ EG geldt dat ook voor Poolse lectoren en wel op grond van art. 37 lid 1 van de Associatieovereenkomst EGPolen.19 Om tot die conclusie te komen moest het HvJ EG een tweetal tussenstappen zetten. Allereerst verwijst de bepaling uit deze associatieovereenkomst, zoals vaker het geval is bij dergelijke overeenkomsten, naar nationale voorschriften, in die zin dat nationale voorwaarden en modaliteiten mogen worden toegepast. Dat zou er op kunnen duiden dat op nationaal niveau uitvoeringsmaatregelen zijn vereist, hetgeen een argument zou kunnen zijn om aan de bepaling rechtstreekse werking te ontzeggen. Het HvJ EG doet dat evenwel niet: de nationale voorschriften mogen het gemeenschapsrechtelijke beginsel van non-discriminatie nader preciseren, maar dat staat niet in de weg aan de rechtstreekse werking, omdat voldoende duidelijk en nauwkeurig is aangegeven welke verplichting daaruit voortvloeit.20 Vervolgens geeft het HvJ EG aan dat het non-discriminatiebeginsel in art. 37 Associatieovereenkomst moet worden uitgelegd in analogie met art. 39 lid 2 EG. Dat is niet vanzelfsprekend. Het HvJ EG geeft dat ook aan: of en in hoeverre gelijkluidende of zelfs identieke bewoordingen in het Oprichtingsverdrag EG en associatieovereenkomsten dezelfde betekenis hebben is afhankelijk van het doel van de betre¡ende associatieovereenkomst. Is deze laatste gericht op toetreding tot de EG (EU), zoals met de Associatieovereenkomst EG-Polen het geval is, dan ligt een analoge toepassing voor de hand. In andere gevallen, wanneer een vorm van samenwerking tot stand wordt gebracht zonder een oogmerk van toetreding ^ al dan niet op termijn ^ kan de betekenis een andere zijn. Maar is de associatie gericht op toetreding en integratie in de Gemeenschap (Europese Unie), dan past het HvJ EG onverkort het beginsel van het nuttig e¡ect (‘e¡et utile’) toe, zodat de bepalingen uit de associatieovereenkomst die zich daarvoor lenen, hun volle werking krijgen. Op overeenkomstige wijze, dus door analoge toepassing en een uitleg op grond van het nuttig e¡ect, heeft het HvJ EG bepaald dat het begrip ‘werknemer’ in art. 6 Associatiebesluit 1/80 van de Associatieraad EG-Turkije op dezelfde wijze moet worden uitgelegd als het begrip ‘werknemer’ in art. 39 EG.21 Art. 10 lid 1 Associatiebesluit 1/80 bepaalt vervolgens dat tussen Turkse werknemers en communautaire werknemers geen onderscheid naar nationaliteit mag worden gemaakt met betrekking tot lonen en overige arbeidsvoorwaarden. Van deze bepaling heeft het HvJ EG vastgesteld dat zij rechtstreekse werking heeft.22 Daarmee kan mijns inziens de werking van dit non-discriminatiebeginsel logischerwijs worden doorgetrokken: wanneer geen onderscheid mag worden gemaakt tussen Turkse werknemers en communautaire werknemers e¤n geen onderscheid mag worden gemaakt tussen communautaire werknemers en ‘eigen’ onderdanen van een lidstaat, dan mag ook geen onderscheid worden gemaakt tussen Turkse werknemers en ‘eigen’ onderdanen. Wat daar ook van zij, de uitsluiting van Turkse werknemers van het actief en passief kiesrecht voor beroepsverenigingen, zoals in Oostenrijk het geval was, sneuvelde op

18 19 20 21 22

Spotti, HvJ EG 20 oktober 1993, C-272/92, Jur. I-5185. Pokrzeptowicz-Meyer, HvJ EG 29 januari 2002, C-162/00, RV 2002, 89 (m.nt. H. Oosterom-Staples). Pokrzeptowicz-Meyer, HvJ EG 29 januari 2002, C-162/00, r.o. 22 en 23. Birden, HvJ EG 26 november 1998, C-1/97, RV 1998, 94 (m.nt. C.A. Groenendijk). Zajedno/Birlikte, HvJ EG 8 mei 2003, C-171/01, r.o. 67.


133

...........

grond van art. 10 Associatiebesluit 1/80.23 Daarmee is overigens niet gezegd dat ook de uitsluiting van het kiesrecht voor politieke vertegenwoordigende organen, zoals gemeenteraden, in strijd is met het beginsel van non-discriminatie zoals verwoord in art. 10 Associatiebesluit 1/80. 5

NATIONALITEIT EN ART. 26 IVBPR

In het algemeen kader (par. 2) is aangegeven dat de onderscheidingsgrond nationaliteit niet vo¤o¤rkomt in art. 26 IVBPR. Dat heeft het toezichthoudend orgaan bij dit VN-Verdrag, het Mensenrechtencomite¤ , er niet van weerhouden om nationaliteit in staatkundige zin toch onder deze bepaling te brengen, en wel bij de restcategorie ‘andere status’ (vergelijkbaar met de grondwettelijke formulering ‘op welke grond dan ook’ in art. 1 Gw). Zo oordeelde het Mensenrechtencomite¤ naar aanleiding van een klacht van Senegalese militairen die in het Franse leger hadden gediend over het feit dat hun pensionaanspraak op een lager bedrag was vastgesteld dan voor militairen met de Franse nationaliteit, dat dit in strijd was met art. 26 IVBPR. Frankrijk vond dat verschil gerechtvaardigd omdat de levensstandaard in Senegal lager was dan in Frankrijk, overigens een argument dat in Nederland bij de export van uitkeringen ook nogal eens in stelling wordt gebracht (woonlandbeginsel). Het Mensenrechtencomite¤ meende dat voor dit onderscheid geen redelijke en objectieve rechtvaardiging bestond.24 Bijzondere vermelding verdient in dit verband de uitspraak van het Mensenrechtencomite¤ , waarin het een oordeel gaf over de uitsluiting van een Turkse werknemer van het kiesrecht voor een ondernemingsraad in Oostenrijk. De feiten vertonen enige gelijkenis met de hierboven weergeven zaak waarin het HvJ EG strijd met art. 10 Associatiebesluit 1/80 constateerde. In dit geval was het kiesrecht evenwel niet slechts voorbehouden aan Oostenrijkers, maar aan Oostenrijkers en andere EERonderdanen (de kwestie deed zich voor kort voordat Oostenrijk toetrad tot de EEG). Het Mensenrechtencomite¤ stelde vast dat het niet ging om verkiezingen voor een politiek (vertegenwoordigend) orgaan, aangezien het recht op deelname daaraan in art. 25 IVBPR is voorbehouden aan burgers, hetgeen uitsluiting van niet-onderdanen mogelijk maakt. Vervolgens werd geconstateerd dat het onderscheid tussen vreemdelingen die niet de nationaliteit van e¤e¤n van de EER-lidstaten hebben en degenen die dat wel hebben, niet redelijk en objectief was gerechtvaardigd en daarom in strijd was met art. 26 IVBPR.25 Dit oordeel is om twee redenen opmerkelijk. Ten eerste vanwege het Oostenrijkse voorbehoud bij art. 26 IVBPR, dat er toe strekt dat dit artikel er niet aan in de weg staat dat onderscheid wordt gemaakt tussen onderdanen en niet-onderdanen, zoals aangegeven in het tweede lid bij art. 1 IVRD. Het Mensenrechtencomite¤ meende dat op dit voorbehoud geen beroep kon worden gedaan, omdat in deze kwestie een onderscheid tussen twee categoriee«n van vreemdelingen aan de orde was. Daarmee komt het tweede punt in beeld: het Mensenrechtencomite¤ had in een eerdere uitspraak aangegeven dat het toekennen van een bevoorrechte positie aan een bepaalde categorie vreemdelingen op basis van een verdrag redelijk en objectief is gerechtvaardigd in de zin van art. 26 IVBPR. Het Mensenrechtencomite¤ meende dat dit evenwel geen algemeen uitgangspunt is,

23 24 25

Zajedno/Birlikte, HvJ EG 8 mei 2003, C-171/01, r.o. 94. In dit geval ging het om een verkiezing voor de algemene vergadering van e¤e¤n van de ‘Arbeiterkammern’, naar Oostenrijks recht publiekrechtelijke lichamen die de belangen behartigen van werknemers. Kiesgerechtigd waren alleen Oostenrijkers. Gueye e.a. t. Frankrijk, Mensenrechtencomite¤ 6 april 1989, comm. 196/1985, RV 1989, 98. Karakurt t. Oostenrijk, Mensenrechtencomite¤ 4 april 2002, comm. 965/2000, RV 2002, 97 (m.nt. C.A. Groenendijk).

134

WOLTJER

...........

omdat iedere zaak op zijn eigen merites moet worden beoordeeld.26 Dat betekent dat de bevoorrechte positie van bijvoorbeeld Unieburgers ten opzichte van derdelanders niet vanzelfsprekend in overeenstemming is met art. 26 IVBPR, omdat die positie in het Oprichtingsverdrag van de EG is vastgelegd. Daartoe moet worden bezien of in het concrete geval toereikende rechtvaardigingsgronden bestaan. 6

NATIONALITEIT EN ART. 14 EVRM

Hoewel nationaliteit in art. 14 EVRM ontbreekt ^ evenals in art. 26 IVBPR ^ heeft het Europese Hof voor de rechten van de mens (EHRM) onderscheid naar nationaliteit in staatkundige zin onder de werking gebracht van dit artikel. Dat deed het EHRM in een uitspraak naar aanleiding van een klacht over de uitsluiting van een werkloosheidsuitkering van een Turkse werknemer vanwege het feit dat hij niet de vereiste Oostenrijkse nationaliteit had.27 Voor een dergelijk onderscheid legt het EHRM een zwaardere toets aan dan het Mensenrechtencomite¤ bij art. 26 IVBPR: onderscheid dat zuiver en alleen is gebaseerd op nationaliteit in staatkundige zin moet niet alleen redelijk en objectief gerechtvaardigd zijn, er moet bovendien een legitiem doel zijn en er moeten zwaarwegende redenen (very weighty reasons) worden aangevoerd om de noodzaak van het onderscheid te kunnen aantonen.28 Het EHRM hanteerde dezelfde toets in een recente uitspraak naar aanleiding van een klacht van een Ivoriaan, aan wie een invaliditeitsuitkering was onthouden omdat hij niet de Franse nationaliteit had en evenmin afkomstig was uit een land waarmee Frankrijk ter zake een verdrag had gesloten.29 In dit geval ontbraken eveneens gewichtige redenen om het onderscheid te kunnen rechtvaardigen. De door de Franse regering aangevoerde rechtvaardiging, dat een evenwicht moest worden nagestreefd tussen de inkomsten uit premies en de uitgaven aan uitkeringen, werd daarmee ontoereikend geoordeeld. 7

AFSLUITING

In de voorgaande paragrafen heb ik een kleine bloemlezing gegeven van oordelen van het HvJ EG, het EHRM en van het VN-Mensenrechtencomite¤ die betrekking hebben op de onderscheidingsgrond nationaliteit in staatkundige zin. In die oordelen zou de CGB aanknopingspunten kunnen vinden om de motivering van haar oordelen inzake nationaliteit te versterken, zodat ze beter aansluiten bij het Gemeenschapsrecht en het internationale recht. De vraag is evenwel of de bevoegdheden die de CGB op grond van de AWGB heeft daarvoor toereikend zijn. Voor de grond nationaliteit zijn er op voorhand twee belemmeringen. Ten eerste art. 2 lid 5 sub a AWGB: ‘het in deze wet neergelegde verbod van onderscheid op grond van nationaliteit geldt niet indien het onderscheid is gebaseerd op algemeen verbindende voorschriften of geschreven of ongeschreven regels van internationaal recht’ en ten tweede art. 4 sub c AWGB: ‘deze wet laat onverlet onderscheid dat wordt gemaakt bij of krachtens enige andere wet, welke voorafgaand aan deze wet in werking is getreden’. Voor de wettelijke voorschriften geldt dat zij op grond van art. 94 Gw

26 27 28 29

Karakurt t. Oostenrijk, Mensenrechtencomite¤ 4 april 2002, comm. 965/2000, par. 8, met verwijzing naar de zaak Van Oord t. Nederland, Mensenrechtencomite¤ 23 juli 1997, comm. 658/1995, zie ook punt 2 van de annotatie van Groenendijk bij deze uitspraak in de zaak Karakurt. Gaygusuz t. Oostenrijk, EHRM 16 september 1996, nr. 17371/90, RV 1996, 87 en NJCM-Bulletin 1997, p. 461-474 (m.nt. C.A. Groenendijk). Gaygusuz t. Oostenrijk, EHRM 16 september 1996, nr. 17371/90, par. 42. Poirrez t. Frankrijk, EHRM 30 september 2003, nr. 40892/98, RV 2003, 81 (m.nt. P.E. Minderhoud).


135

...........

geen toepassing vinden wanneer die toepassing in strijd is met een ieder verbindende bepalingen van verdragen en besluiten van volkenrechtelijke organisaties. Het valt te verdedigen dat de CGB daaraan de bevoegdheid kan ontlenen om art. 14 EVRM of art. 26 IVBPR toe te passen, wanneer het voorgelegde verzoek zich daarvoor leent. Dat is met name aan de orde wanneer een beroep kan worden gedaan op rechtstreeks werkende bepalingen van het gemeenschapsrecht, met inbegrip van het associatierecht, temeer omdat deze met voorrang moeten worden toegepast. Voor de uitzondering van onderscheid op grond van geschreven of ongeschreven regels van internationaal recht kan de in paragraaf 5 geschetste speci¢eke gevalsbenadering van het Mensenrechtencomite¤ bij de toepassing van art. 26 IVBPR uitkomst bieden. Een probleem dat zich bij dit alles voordoet is en blijft uiteraard dat de CGB geen rechterlijke instantie is die bindende uitspraken doet. Dat betekent dat zij in voorkomende gevallen niet is gerechtigd om het HvJ EG een prejudicie«le vraag voor te leggen. Dat hoeft de Commissie er evenwel niet van te weerhouden om, evenals de nationale rechter wel doet, te constateren dat naar haar oordeel de handeling of de regeling waarop die handeling is gebaseerd en waarover wordt geklaagd, in strijd is met het gemeenschapsrecht of met het internationale recht en dat het ophe¡en van die strijd op de weg ligt van de wetgever of, waar het de CGB betreft, op de weg van de rechter. Wanneer daarvoor overtuigende argumenten in stelling worden gebracht zal de laatste er zeker aanleiding in (kunnen) zien om het oordeel van de CGB te volgen en de knoop door te hakken waarvoor de bijl van de CGB te klein is.

OORDELEN

03

03

r 01

139

...........

van 11 oktober 2002 verzocht een oordeel te geven over de vraag of zij in strijd met de wetgeving gelijke behandeling handelt door het plaatsen van de advertentie: ‘Topvrouwen gevraagd’.

01 9 januari 2003 (mrs. P.H. Hugenholtz, M. van den Brink, B. Bos, mr. dr. A.C. Hendriks)

1.2

Verzoekster heeft de Commissie verzocht om het verzoek voortvarend te behandelen in verband met een eventuele recti¢catie van de geplaatste advertentie. De Commissie heeft dit verzoek gehonoreerd.

1.3

Op 12 november 2002 heeft de Commissie een zitting gehouden waar verzoekster in de gelegenheid is gesteld haar standpunt mondeling toe te lichten.

2

FEITEN

2.1

Verzoekster is een dienstverlenende organisatie op het gebied van werving en selectie. Zij bemiddelt tussen organisaties en individuen en tracht daarbij tevens een zeker evenwicht te brengen in het aantal mannen en vrouwen in topfuncties.

2.2

In het NRC Handelsblad van zaterdag 5 oktober 2002 had verzoekster de volgende advertentie laten plaatsen: ‘Topvrouwen gevraagd’. Uit de industrie«le cq. Foodsector voor management/directieposities in: Control/Marketing/Research.

2.3

Bij brief van 8 oktober 2002 heeft een lezer van het dagblad verzoekster aangeschreven. Hij stelt in zijn brief onder andere dat de advertentie in strijd is met de wetgeving gelijke behandeling. Hij verzoekt de aangehaalde advertentie te recti¢ceren en als zodanig niet meer te publiceren.

2.4

Naar aanleiding van deze brief heeft verzoekster de Commissie om een oordeel verzocht over het eigen handelen.

3

MOTIVERING EN TOELICHTING VAN HET VERZOEK

3.1

Verzoekster drijft nu ongeveer twaalf jaar een onderneming die zich richt op het bemiddelen van hoogopgeleide vrouwen. Zij heeft zich ten doel gesteld om de achterstand van vrouwen in topfuncties te verminderen. Tevens ondersteunt verzoekster vrouwen in het arbeidsproces door hen te coachen, bijvoorbeeld door middel van trainingen en cursussen.

Artikel 3 WGB Artikel 5 lid 1 WGB Verzoek om oordeel over eigen handelen werving- en selectiebureau. Voorkeursbeleid. Advertentietekst in strijd met wet; voorkeursbeleid niet.

Verzoekster is een werving- en selectiebureau dat zich met name richt op bemiddeling van vrouwen. In de krant plaatste zij een advertentie, ten behoeve van een opdrachtgever, waarin ‘Topvrouwen’ werden uitgenodigd te solliciteren. Verzoekster vroeg de Commissie om te beoordelen of deze advertentie en het achterliggende voorkeursbeleid in overeenstemming zijn met de wetgeving gelijke behandeling. De Commissie oordeelt dat de tekst van de advertentie niet voldoet aan artikel 3, derde en vierde lid, WGB, omdat uit de advertentie niet duidelijk is dat ook mannen in aanmerking kunnen komen. Vervolgens heeft de Commissie onderzocht of het aan de advertentie ten grondslag liggende voorkeursbeleid voldoet aan de eisen van gelijke behandeling. Verzoekster heeft slechts een beperkte verantwoordelijkheid voor het voorkeursbeleid van een opdrachtgever, omdat zij daar grotendeels geen invloed op heeft. Verzoekster mag voor wat betreft aannemen van een feitelijke achterstand afgaan op de gegevens die een opdrachtgever aan haar verstrekt. Mocht blijken dat de opdrachtgever selectiecriteria hanteert die de toets der objectiviteit niet kunnen doorstaan, dan wel anderszins in strijd handelt met de wetgeving gelijke behandeling, dan ligt het, naar het oordeel van de Commissie, op de weg van verzoekster, om de opdrachtgever daarop te wijzen. Daarbij overweegt de Commissie dat de verantwoordelijkheid van verzoekster toeneemt, naar mate zij meer betrokken is bij het hele traject van werving en selectie. Voorkeursbeleid, voor zover de verantwoordelijkheid van verzoekster, niet in strijd met de wet, tekst van de advertentie wel in strijd met de wet. Wel/geen strijd met de wet. 1

PROCESVERLOOP

1.1

Verzoekster heeft de Commissie gelijke behandeling (hierna: de Commissie) bij brief

03

140

...........

3.2

Regelmatig plaatst verzoekster daarom advertenties om vrouwen attent te maken op haar diensten of om in een voorkomend concreet geval vrouwen te vragen te solliciteren naar bepaalde functies.

3.3

Zoals reeds onder 2.3 is aangegeven heeft verzoekster naar aanleiding van de advertentie van 5 oktober 2002 een reactie ontvangen. Nu dit niet de eerste keer was dat er iemand commentaar gaf op het feit dat verzoekster zich slechts tot vrouwen richtte, heeft verzoekster besloten de Commissie een oordeel over eigen handelen te vragen. Verzoekster is niet precies op de hoogte van de wetgeving en jurisprudentie en wil graag weten of de activiteiten van haar organisatie binnen de grenzen van de wet blijven.

3.4

De organisatie richt zich voornamelijk, maar niet uitsluitend, op vrouwelijke managers. Mannen en vrouwen kunnen in het bestand van verzoekster worden opgenomen. Het bestand bestaat voor 70% uit vrouwen en voor 30% uit mannen. De opname in het bestand is afhankelijk van werkervaring en opleiding. Afwijzing vindt soms plaats als iemand werkervaring heeft op een gebied waarop verzoekster nagenoeg geen opdrachten krijgt. Van het aantal mensen voor wie verzoekster daadwerkelijk een aanstelling realiseert, is 80% vrouw en 20% man. De dienstverlening staat, met andere woorden, ook ter beschikking van mannen.

3.5

3.6

Mannen die zich bij verzoekster melden met het verzoek in het bestand te worden opgenomen, worden, indien zij over de juiste ervaring en opleiding beschikken, zeker uitgenodigd voor een gesprek. Indien de betre¡ende man niet aan die eisen voldoet, verwijst verzoekster hem door naar een ander bemiddelingsbureau dat wellicht wel aansluit bij zijn capaciteiten.

r 01

gevonden, zij binnen korte tijd een functie zou krijgen. 3.7

Indien een man had gereageerd op deze advertentie dan had hij niet via verzoekster bij de opdrachtgever kunnen solliciteren. Wel bestond de mogelijkheid dat de man werd opgenomen in het bestand van verzoekster. Verzoekster had anders, in voorkomend geval, de man doorverwezen ofwel direct naar de opdrachtgever of naar een bemiddelingsbureau dat wel mannen bemiddelt voor deze opdrachtgever. Bij verzoekster is namelijk bekend dat deze opdrachtgever weliswaar speciaal vrouwen werft via verzoekster, maar zich via andere kanalen ook op mannen richt voor deze topfuncties. Zowel intern als extern zoekt deze opdrachtgever naar geschikte sollicitanten. Overigens hebben interne kandidaten bij deze opdrachtgever voorrang.

3.8

Verzoekster vraagt geen informatie op bij een opdrachtgever om te controleren of er sprake is van ondervertegenwoordiging van vrouwen. Over het algemeen is het echter evident dat er sprake is van minder vrouwen in topfuncties in de sectoren waar verzoekster zich op richt.

4

BEOORDELING VAN HET VERZOEK

4.1

Ter beoordeling ligt voor de vraag of de tekst van de advertentie, zoals geplaatst in de krant van zaterdag 5 oktober 2002, in strijd is met artikel 3 Wet gelijke behandeling mannen en vrouwen (WGB) of dat er sprake is van een toegestane uitzondering zoals neergelegd in artikel 5, eerste lid, WGB.

4.2

Artikel 3, eerste lid, WGB verbiedt het maken van onderscheid tussen mannen en vrouwen bij onder meer het aanbieden van een openstaande betrekking. Onder het begrip ‘betrekking’ wordt volgens de wetgeschiedenis in elk geval verstaan de arbeidsovereenkomst, de ambtelijke aanstelling en het vrije beroep. De betekenis van ‘betrekking’ is echter ruimer dan dat. Van een betrekking is sprake indien en zodra binnen een gezagsverhouding arbeid wordt verricht, zoals bijvoorbeeld aan de orde bij een stageovereenkomst.1 De strekking van de bepaling is dat de toegang tot het arbeidsproces niet mag worden geblokkeerd.

1

Kamerstukken II 1978/79, 15 400, nr. 3.

Het grootste deel van de opdrachtgevers vraagt echter uitdrukkelijk om een vrouw. De opdrachtgever had in dit speci¢eke geval het doel om in de technologische hoek meer vrouwen op topfuncties te krijgen. De advertentie moest vrouwen hierop attent maken. De advertentie was in zoverre algemeen dat het precieze aantal functies en de inhoud daarvan niet vaststonden. Het ging om enkele functies. Wel is zeker, gegeven het management roulatie systeem van de opdrachtgever, dat wanneer een geschikte vrouwelijke kandidaat zou worden

03

r 01

4.3

Gelet op bovenstaande oordeelt de Commissie dat het in het onderhavige geval gaat om een betrekking in de zin van de wet. Immers, de bedoeling van de advertentie is om uiteindelijk een arbeidsovereenkomst tot stand te brengen, al is dat niet onmiddellijk het geval omdat aantal en inhoud van de functies nog niet precies vaststonden.

4.4

Het in artikel 3, eerste lid, WGB neergelegde verbod richt zich niet alleen tot werkgevers, maar ook tot intermediairs, zoals organisatie- en adviesbureaus en uitzendbureaus.2 Hieruit volgt dat de onderhavige advertentie, geplaatst door verzoekster, te beschouwen is als het aanbieden van een betrekking. Blijkens de wetsgeschiedenis heeft ook een organisatie, zoals die van verzoekster, zich te houden aan de verbodsbepaling van artikel 3 WGB.

4.5

Artikel 3, derde lid, WGB bepaalt dat met betrekking tot de tekst en vormgeving van een openbaar aanbod, zoals de advertentie, duidelijk moet blijken dat zowel mannen als vrouwen in aanmerking komen. Indien een functiebenaming wordt gebruikt, schrijft artikel 3, vierde lid, WGB voor dat zowel de mannelijke als de vrouwelijke vorm gebruikt moet worden of uitdrukkelijk moet worden vermeld dat zowel vrouwen als mannen kunnen solliciteren. Doorgaans wordt de aanduiding ‘m/v’ gebruikt.

4.6

De advertentie is gericht tot ‘Topvrouwen’, hetgeen betekent dat niet duidelijk is dat zowel mannen als vrouwen in aanmerking komen. Derhalve wordt niet voldaan aan de eisen uit artikel 3, derde en vierde lid, WGB. Ten aanzien van de tekst van de advertentie oordeelt de Commissie daarom dat verzoekster in strijd handelt met de wetgeving gelijke behandeling.

141

...........

verzoekster een modaliteit van voorkeursbeleid voert. Nu het voeren van voorkeursbeleid ingevolge vaste jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: het Hof) een uitzondering is op het verbod op onderscheid en derhalve is gebonden aan strikte criteria ter rechtvaardiging van dit onderscheid, dringt de vraag zich op, of het onderhavige voorkeursbeleid is toegestaan. Verzoekster heeft in dit verband ter zitting te kennen gegeven, graag te willen weten wat de grenzen zijn van haar handelen als onderneming. Bovenstaande brengt met zich mee dat de Commissie zich tevens zal buigen over de vraag of het voorkeursbeleid, voorzover dit binnen de invloedssfeer en verantwoordelijkheid van verzoekster valt, wettelijk is toegestaan. 4.9

4.7

4.8

Artikel 3, tweede lid, WGB bepaalt dat ingeval het op grond van de wet is toegestaan om af te wijken van het verbod om onderscheid te maken, zulks voorzover het een openlijke aanbieding van een betrekking betreft, alleen toelaatbaar is indien de grond voor het onderscheid daarbij uitdrukkelijk wordt vermeld.

4.10 Het Hof pleegt daarbij maatregelen, die de oorzaken van de geringere kansen van vrouwen bij toegang tot de arbeidsmarkt weg moeten nemen en die de mogelijkheden voor hen om op de arbeidsmarkt te concurreren, beogen te vergroten, minder streng te toetsen dan voorkeursbeleid dat direct ziet op de toegang tot arbeid.4 4.11 Het Hof heeft in zijn arresten duidelijk gemaakt onder welke voorwaarden het voeren van voorkeursbeleid bij de toegang tot de arbeid op grond van geslacht toelaat-

3

Verzoekster heeft betoogd dat haar beleid is gericht op het aanbrengen van een zeker evenwicht tussen het aantal mannen en vrouwen in topfuncties. Dit impliceert dat 4

2

Kamerstukken II 1986/87, 19 908, nr. 3, p. 18.

Artikel 5, eerste lid, WGB bepaalt dat voorkeursbeleid een uitzondering is op de hoofdregel dat het verboden is om onderscheid te maken tussen mannen en vrouwen. Voorkeursbeleid is slechts toegestaan indien het onderscheid tot doel heeft vrouwen een bevoorrechte positie toe te kennen teneinde feitelijke ongelijkheden op te he¡en of te verminderen en het onderscheid in een redelijke verhouding staat tot het doel. Deze wettelijke bepaling is een uitwerking van artikel 2, vierde lid, van de Tweede Richtlijn van de Europese Gemeenschappen betreffende de gelijke behandeling van mannen en vrouwen (hierna: de EG-richtlijn).3

Richtlijn nr. 76/207/EEG, PbEG 1976, L 39/40 zoals laatstelijk gewijzigd bij richtlijn nr. 2002/73/EG, PbEG 2002, L 269/15. Het huidige artikel 2, achtste lid, ter vervanging van artikel 2, vierde lid (oud), kent een gewijzigde, namelijk sekseneutrale, norm. Deze wijziging is nog niet doorgevoerd in de Nederlandse wetgeving. Badeck, HvJ EG 28 maart 2000, zaak C-158/97, NJ 2000, 532 Lommers, HvJ EG 19 maart 2002, zaak C-476/99, JAR 2002, 119.

03

142

...........

baar is. Uit de arresten Kalanke5, Marschall6 en Abrahamsson7 is af te leiden dat voorkeursbeleid is toegestaan indien: . de achterstand die onderwerp van het voorkeursbeleid is, is aangetoond; . de regeling mannelijke kandidaten met dezelfde kwali¢caties als vrouwelijke kandidaten waarborgt, dat de sollicitaties worden onderworpen aan een objectieve beoordeling, die rekening houdt met alle criteria betre¡ende de persoon van de kandidaten en de aan vrouwelijk kandidaten toegekende voorrang buiten toepassing laat, wanneer e¤e¤n of meer van die criteria de balans in het voordeel van de mannelijke kandidaat doet doorslaan; . dergelijke criteria niet (indirect) discriminerend zijn ten opzichte van vrouwelijke kandidaten. 4.12 In casu speelt niet alleen het beleid van verzoekster zelf, maar ook het voorkeursbeleid van de opdrachtgever. De Commissie zal over het voorkeursbeleid van de opdrachtgever geen oordeel geven, omdat daarom niet is verzocht. Dit neemt niet weg dat verzoekster een eigen verantwoordelijkheid heeft om de wetgeving op het gebied van gelijke behandeling na te leven. De Commissie is van oordeel dat nu verzoekster zelf geen arbeidsovereenkomst aanbiedt, maar zich slechts bezig houdt met de werving en selectie ten behoeve van derden, het beleid van verzoekster slechts marginaal behoort te worden getoetst. 4.13 Ten aanzien van het eerste criterium, betreffende de feitelijke achterstand, overweegt de Commissie als volgt. Verzoekster heeft aangegeven dat zij niet heeft onderzocht of bij de opdrachtgever sprake was van een feitelijke achterstand. In het algemeen, en tevens in dit geval (zie 3.6), gaat verzoekster af op de informatie die de opdrachtgever daarover verstrekt, omdat zij ervan uitgaat dat vrouwen op het terrein waarop verzoekster werkzaam is, altijd ondervertegenwoordigd zijn in topfuncties. 4.14 De Commissie oordeelt dat verzoekster geen vergaande onderzoeksplicht kan worden opgelegd, omdat het niet om de eigen organisatie gaat, maar om die van een opdracht-

5 6 7

HvJ EG 17 oktober 1995, zaak C-450/93, JAR 1995, 234. HvJ EG 11 november 1997, zaak C-409/95, NJ 1998, 808. HvJ EG 6 juli 2000, C-407/98 JAR 2000, 194.

r 01

gever. Van verzoekster mag daarentegen wel worden verwacht dat, indien uit de gegevens van de opdrachtgever helemaal geen of geen signi¢cante achterstand van vrouwen zou blijken, zij de opdrachtgever erop wijst dat het hanteren van voorkeursbeleid in dat geval niet lijkt te zijn toegestaan en derhalve tot verboden onderscheid kan leiden. In het onderhavige geval oordeelt de Commissie dat verzoekster in redelijkheid heeft mogen aannemen, dat er een feitelijke achterstand bestaat. 4.15 Het tweede criterium waaraan voorkeursbeleid moet voldoen, houdt in dat, indien mannen reageren op de advertentie, zij in beginsel een gelijke kans moeten maken als vrouwen. Uit de jurisprudentie van het Hof blijkt immers dat niet is toegestaan dat vrouwen onvoorwaardelijk voorrang krijgen boven mannen. Voorzover de selectie van kandidaten in handen is van verzoekster, zal in ieder geval dat deel conform de wetgeving gelijke behandeling moeten zijn.8 4.16 Ter zitting heeft verzoekster toegelicht dat haar organisatie zich primair, maar niet uitsluitend, richt op vrouwelijke managers. Hoewel verzoekster zich in het onderhavige geval expliciet en uitsluitend tot vrouwen richtte, staat vast dat de opdrachtgever niet exclusief via verzoekster kandidaten zocht. Intern en via andere bemiddelingsbureaus, die niet speci¢ek op vrouwen gericht zijn, tracht de opdrachtgever geschikte kandidaten te vinden. Dit betekent, dat de opdrachtgever in beginsel aan mannen, evenzeer als aan vrouwen, de mogelijkheid biedt op de betre¡ende vacatures te solliciteren. Het valt echter, naar het oordeel van de Commissie, buiten de invloed en de mogelijkheden van verzoekster om te controleren of de opdrachtgever vervolgens wel objectieve criteria hanteert bij de selectie. 4.17 Zolang het tegendeel niet blijkt, mag verzoekster ervan uitgaan dat de opdrachtgever die objectiviteit in acht neemt. Mocht het verzoekster evenwel blijken dat de opdrachtgever selectiecriteria hanteert die de toets der objectiviteit niet kunnen doorstaan, dan wel anderszins in strijd handelt met de rechtspraak van het Hof ter zake, dan ligt het, naar het oordeel van de Commissie, op de weg van verzoekster om de opdrachtgever daarop te wijzen. Dat

8

Zie ook CGB 7 april 1997, oordeel 1997-32.

03

r 02 vloeit voort uit verzoeksters eigen verantwoordelijkheid voor de naleving van de wetgeving op het gebied van gelijke behandeling. Daarbij merkt de Commissie op dat hoe groter de betrokkenheid van verzoekster bij het hele traject van werving en selectie is, hoe verder haar verantwoordelijkheid gaat.

4.18 Concluderend oordeelt de Commissie dat het voorkeursbeleid, dat aan de advertentie van 5 oktober 2002 ten grondslag ligt, voorzover dat onder de verantwoordelijkheid van verzoekster valt, in overeenstemming is met de eisen die daaraan worden gesteld. Zonder een verwijzing naar dit voorkeursbeleid is echter de tekst van de advertentie in strijd met artikel 3, tweede lid, WGB. 5

OORDEEL De Commissie gelijke behandeling spreekt als haar oordeel uit dat . . . . te Soesterberg . met betrekking tot de tekst van de advertentie geplaatst in de krant van 5 oktober 2002 in strijd heeft gehandeld met artikel 3, eerste en tweede lid, WGB; . met betrekking tot het gevoerde voorkeursbeleid, voorzover dat onder haar verantwoordelijkheid valt, niet in strijd heeft gehandeld met artikel 5, eerste lid, WGB.

03

02

143

...........

jegens verzoeker onderscheid heeft gemaakt op grond van ras bij het aanbieden van goederen en diensten. Het is aan verweerder dat vermoeden te weerleggen. Verweerder kan zich het voorval op de bewuste avond niet herinneren en heeft het vermoeden niet kunnen weerleggen. De Commissie overweegt voorts dat een toelatingssysteem, dat deels is gebaseerd op herkenning en selectie door portiers, weinig inzichtelijk is en ruimte laat voor willekeur. Het toelatingsbeleid van verweerder is voorts onvoldoende en in dermate globale termen vervat, dat daardoor niet kan worden uitgesloten dat verzoeker, bewust of onbewust, niet is toegelaten vanwege zijn huidskleur. Het risico dat mogelijk onderscheid op grond van ras is gemaakt, komt voor rekening van verweerder. Het feit dat verweerder op geen enkele manier op de klacht van verzoeker over discriminatie heeft gereageerd, leidt ertoe dat verweerder tekort is geschoten in zijn verplichting zich te onthouden van discriminatie. De Commissie concludeert dat verweerder jegens verzoeker onderscheid heeft gemaakt op grond van ras. Strijd met de wet.

03

03 10 januari 2003 Artikel 7:646 BW Verweerster heeft geen onderscheid op grond van geslacht gemaakt door geen pensioenvoorziening voor verzoekster te tre¡en.

9 januari 2003 Artikel 1 AWGB Artikel 7 lid 1 AWGB Verweerder maakt jegens verzoeker onderscheid op grond van ras door verzoeker de toegang te weigeren tot een dansgelegenheid en voorts door een klacht over discriminatie niet te behandelen.

Verzoeker wilde samen met zijn twee vrienden, allen van Marokkaanse afkomst, de dansgelegenheid van verweerder bezoeken. Verzoeker en zijn vrienden is de toegang geweigerd op grond van het argument dat zij niet tot de vaste klanten behoorden, terwijl een groep autochtone jongeren na hen wel toegang kreeg. De getuige had in gezelschap van autochtone collega’s al vaker de dansgelegenheid bezocht, terwijl de andere vriend van verzoeker praktisch vaste klant van verweerder is. Derhalve kan worden vermoed dat verweerder

Verzoekster heeft van 1973 tot 1986 bij verweerster gewerkt en gedurende die tijd is geen pensioenvoorziening voor haar getro¡en. Verzoekster is van mening dat verweerster hierdoor onderscheid op grond van geslacht jegens haar heeft gemaakt. Bij indiensttreding van verzoekster was bij verweerster een pensioenregeling van kracht die gehuwde vrouwen, geen kostwinner zijnde, zoals verzoekster, van deelname uitsloot. In 1981 heeft verweerster een nieuwe pensioenregeling vastgesteld die voor de genoemde groep uitgesloten vrouwen deelname mogelijk maakte. Hierbij werd een compensatieregeling aangeboden voor de daaraan voorafgaande jaren. Deelname hieraan is voor verzoekster niet gerealiseerd. Volgens vaste jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen geldt het recht op aansluiting bij een pensioenvoorziening vanaf 8 april 1976. Derhalve wordt de rechtsvraag beperkt tot de periode vanaf 8 april 1976.

03

144

...........

Aangezien verzoekster zelf heeft besloten om geen gebruik te maken van de compensatieregeling die verweerster heeft aangeboden en verweerster bovendien uitgebreid voorlichting heeft verstrekt over de nieuwe pensioenregeling, kan niet worden geconcludeerd dat verweerster is tekortgeschoten in de uit de wetgeving gelijke behandeling voortvloeiende zorgplicht ten aanzien van de gevolgen van ongelijke behandeling. De Commissie oordeelt verder dat het enkele feit dat een afstandsverklaring is overlegd niet gezien worden als ongelijke behandeling. Hierbij wordt in overweging genomen dat verzoekster nooit actie heeft ondernomen naar aanleiding van de ontvangstbevestiging die zij van deze verklaring ontving. Geconcludeerd wordt dat verweerster niet in strijd met de gelijkebehandelingswetgeving heeft gehandeld door voor verzoekster geen pensioenvoorzienig te tre¡en. Geen strijd met de wet.

03

04

aanbod heeft ontvangen. Twee maal werd een toezegging ingetrokken toen duidelijk werd dat verzoeker de beoogde huurder was. Verder heeft de vastgoedmanager pas na lang aandringen een reden gegeven voor de weigering. De vastgoedmanager heeft aangevoerd dat hij de aanvraag heeft afgewezen omdat verzoeker zich onbehoorlijk zou hebben gedragen tijdens de huur van een eerdere garagebox. Verzoekers ontkennen dit. De Commissie concludeert dat de vastgoedmanager er niet in is geslaagd het door verzoekers gewekte vermoeden van onderscheid te weerleggen, nu niet is komen vast te staan dat verzoeker zich onbehoorlijk heeft gedragen en de vastgoedmanager pas na herhaald aandringen uitleg heeft gegeven omtrent de weigering. Het door verweerder gevoerde toelatingsbeleid voldoet bovendien niet aan de eisen van systematiek, doorzichtigheid en controleerbaarheid. Strijd met de wet.

03

06

10 januari 2003

9 januari 2003

Artikel 7:646 BW

Artikel 1 AWGB Artikel 5 lid 1 AWGB

Verweerster heeft geen onderscheid op grond van geslacht gemaakt door verzoekster van een pensioenvoorziening uit te sluiten.

r 04

Verweerder maakt geen onderscheid op grond van geslacht door alleen aan verzoekster en niet aan verzoeker een loopbaanbegeleidingtraject aan te bieden.

Gelijk aan oordeel 03-03.

03

05 9 januari 2003 Artikel 1 AWGB Artikel 7 lid 1 AWGB Verweerster maakt onderscheid op grond van ras door verzoekers te weigeren een garagebox te verhuren.

Verzoeker en verzoekster zijn partners en wonen samen. Zij willen een garagebox huren bij verweerster, een vastgoedmanager. Deze weigert dat. Verzoekers zijn van mening dat de reden van de weigering verband houdt met het feit dat verzoeker van allochtone afkomst is. Zij wijzen er op dat hij ^ in tegenstelling tot autochtonen die contact opnamen met de vastgoedmanager ^ na een inschrijving van een jaar nog steeds geen

Verzoekers zijn een man en een vrouw die met elkaar zijn getrouwd. Zij zijn hebben beiden een academische opleiding gevolgd en ontvangen sinds enkele jaren een bijstandsuitkering. Verweerder is het dagelijks bestuur van de gemeente waarin verzoekers wonen en verstrekt de uitkering die zij ontvangen. De gemeente heeft de vrouw aangemeld voor een loopbaanbegeleidingtraject. De man wil ook graag deelnemen aan zo’n traject, maar verweerder weigert dat. Verzoeker heeft wel een WIW-indicatie toegekend gekregen. Hij heeft hiertegen bezwaar ingediend. Omdat een medewerkster van de gemeente heeft gezegd dat de vrouw geholpen diende te worden aangezien eerdere inspanningen alleen de man hadden betro¡en, gaan verzoekers ervan uit dat de gemeente onderscheid maakt op grond van geslacht. Verweerder heeft aangevoerd dat de gezondheidssituatie van verzoeker de reden is geweest om hem niet in aanmerking te laten komen voor een begeleidingstraject. Bovendien is het ongebruikelijk om verschillende trajecten op elkaar te stapelen.

03

r 07

De Commissie acht het mogelijk dat verweerder aanvankelijk de situatie zo heeft ingeschat dat het tijd was om verzoekster te helpen bij het zoeken naar betaalde arbeid door een loopbaanbegeleidingtraject aan te bieden. De Commissie acht het echter niet aannemelijk gemaakt dat alle daaropvolgende ontwikkelingen zijn bepaald door deze onjuiste veronderstelling. Geen strijd met de wet.

03

07 14 januari 2003 Artikel 7:648 BW Niet objectief gerechtvaardigd onderscheid op grond van arbeidsduur bij de beloning van overwerkuren.

Verweerster is een instelling voor thuiszorg. Verzoeker is de ondernemingsraad van deze instelling. Onder verwijzing naar de CAO-Thuiszorg ontvangen de bij verweerster in dienst zijnde werknemers voor overwerkuren een kaal uurloon, zonder de in de CAO geregelde vergoedingen, toelagen en vakantietoeslag. In geval van arbeidsongeschiktheid wordt alleen loon uitbetaald over de contractueel overeengekomen uren en niet over de overwerkuren. Volgens verzoeker leidt deze wijze van beloning tot onderscheid op grond van arbeidsduur. Met betrekking tot de beloning van overwerkuren oordeelt de Commissie dat voor deeltijders, ten opzichte van voltijders, een verschil in beloning ontstaat voor ieder uur dat de deeltijder overwerkt tot de voltijdnorm van 36 uur is bereikt. De gelijkheid van de uurlonen van deeltijders en voltijders heeft ook betrekking op de beloning over de uren waarop een werknemer wegens arbeidsongeschiktheid geen arbeid heeft verricht. Door bij de berekening van het ziekengeld geen rekening te houden met de overwerkuren die de deeltijder in de voorafgaande periode tot de voltijdnorm van 36 uur heeft gewerkt, wordt de deeltijder benadeeld ten opzichte van de voltijders. De benadeling van de deeltijder leidt tot onderscheid op grond van arbeidsduur. Het doel van de regeling, het beperken van de kosten van overwerk en het houden van sturing op de inzet van werknemers, kan op zich voldoende zwaarwegend zijn en heeft niets van doen met discriminatie. Als middel om dit doel te bereiken heeft verweerster richtlijnen opgesteld en ingevoerd, waarin is vastgelegd dat de overwerkregeling conform de CAO dient te worden toegepast en dat een meer structurele vorm van overwerk (meerwerk) dient te worden opgevangen door

145

...........

middel van (tijdelijke) contractsuitbreiding. Dit middel faalt, omdat verweerster onvoldoende heeft weerlegd dat de scheiding tussen meerwerk en overwerk in de praktijk in een organisatie als die van verweerster niet consistent te bewaken is. Het middel kan alleen al om die reden niet passend zijn. In de gevoegd behandelde zaak concludeert de Commissie bovendien dat de CAO-partijen geen objectieve rechtvaardiging hebben aangevoerd voor de regeling inzake overwerk. Aangezien het middel neerkomt op toepassing van deze bepalingen, kan dit middel ook om die reden niet passend worden geacht om het doel te bereiken. Het gemaakte onderscheid kan derhalve niet objectief gerechtvaardigd worden geacht. Strijd met de wet.

03

08 14 januari 2003 Artikel 7:648 BW Niet objectief gerechtvaardigd onderscheid op grond van arbeidsduur bij de beloning van overwerkuren.

Verzoeker is een ondernemingsraad bij een instelling voor thuiszorg. Verweerders zijn betrokken bij de totstandkoming van de CAO Thuiszorg. Ingevolge de CAO worden overwerkuren beloond met een kaal uurloon, zonder de in de CAO geregelde vergoedingen, toelagen en vakantietoeslag. In geval van arbeidsongeschiktheid wordt alleen loon uitbetaald over de contractueel overeengekomen uren en niet over de overwerkuren. Volgens verweerders leidt toepassing van de bepalingen niet tot onderscheid tussen deeltijders en voltijders. Met betrekking tot de beloning van overwerkuren oordeelt de Commissie dat voor deeltijders, ten opzichte van voltijders, een verschil in beloning ontstaat voor ieder uur dat de deeltijder overwerkt tot de voltijdnorm van 36 uur is bereikt. De gelijkheid van de uurlonen van deeltijders en voltijders heeft ook betrekking op de beloning over de uren waarop een werknemer wegens arbeidsongeschiktheid geen arbeid heeft verricht. Door bij de berekening van het ziekengeld geen rekening te houden met de overwerkuren die de deeltijder in de voorafgaande periode tot de voltijdnorm van 36 uur heeft gewerkt, wordt de deeltijder benadeeld ten opzichte van de voltijders. De benadeling van de deeltijder leidt tot onderscheid op grond van arbeidsduur. Verweerders hebben geen rechtvaardiging aangevoerd met betrekking tot het doel van de CAO-

03

146

...........

bepalingen en de passendheid van de CAO-bepalingen. In het verweer is enkel gesteld dat de overwerkvergoeding geen onderscheid op grond van arbeidsduur tot gevolg heeft, welke stelling is verworpen. Het gemaakte onderscheid is daarom niet objectief gerechtvaardigd. Strijd met de wet.

03

09

r 09

overweegt de Commissie dat, nu de overheid vaccinatie niet verplicht heeft willen stellen, noch aan het niet-gevaccineerd zijn consequenties heeft willen verbinden voor de beroepsuitoefening, verweerster als werkgever hieraan ook geen verdergaande verplichtingen kan ontlenen. Strijd met de wet.

03

10

16 januari 2003

16 januari 2003



Indirect onderscheid op grond van godsdienst door hepatitis B-vaccinatie te eisen van verpleeghuisverpleegkundige.

Indirect onderscheid op grond van godsdienst door hepatitis B-vaccinatie te eisen van verpleeghuisverpleegkundige.

Verzoekster mag haar functie als verpleegkundige in het verzorgingshuis van verweerster slechts uitoefenen wanneer zij zich laat inenten tegen hepatitis B. Zij weigert zich preventief te laten vaccineren, om redenen die verband houden met haar geloofsovertuiging. Daarom mag verzoekster haar functie slechts uitoefenen onder de beperkende voorwaarde dat zij geen risicovolle handelingen zal verrichten. De Commissie constateert dat het door verweerster gevoerde hepatitis B-beleid niet rechtstreeks verwijst naar godsdienst, maar wel tot gevolg heeft dat personen, die de door verzoekster aangehangen geloofsovertuiging zijn toegedaan, onevenredig worden getro¡en. Daarom is er sprake van indirect onderscheid. De Commissie beantwoordt de vraag of dit onderscheid objectief gerechtvaardigd is als volgt. Het doel van het door verweerster gevoerde hepatitis B-beleid is, gezien de zeer ernstige gevolgen van besmetting, voldoende zwaarwegend. Op basis van deskundigenverklaringen concludeert de Commissie tevens dat het middel geschikt moet worden geacht om het doel van het tegengaan van het besmettingsrisico van zowel patie«nten als van het personeel zelf te bereiken. Met betrekking tot de noodzakelijkheid van het middel voorzover het gaat om bescherming van patie«nten, overweegt de Commissie dat het besmettingsrisico dat verpleegkundigen vormen voor patie«nten in een verzorgingstehuis zeer gering is, en dat de voor handen zijnde alternatieven als afdoende worden beschouwd. Verpleegkundigen in een verpleeghuis behoren niet tot een van de zogenaamde risicogroepen. Derhalve oordeelt de Commissie dat de vaccinatie-eis niet noodzakelijk is ter bescherming van patie«nten in een verzorgingshuis. Met betrekking tot de noodzakelijkheid van het middel ter bescherming van het personeel zelf,

Verzoekster wordt niet aangenomen voor de functie van verpleegkundige in een verzorgingshuis van verweerster, omdat zij zich, om redenen die verband houden met haar geloofsovertuiging, niet preventief wil laten inenten tegen hepatitis B. De Commissie constateert dat het door verweerster gevoerde hepatitis B-beleid niet rechtstreeks verwijst naar godsdienst, maar wel tot gevolg heeft dat personen, die de door verzoekster aangehangen geloofsovertuiging zijn toegedaan, onevenredig worden getro¡en. Daarom is er sprake van indirect onderscheid. De Commissie beantwoordt de vraag of dit onderscheid objectief gerechtvaardigd is als volgt. Het doel van het door verweerster gevoerde hepatitis B-beleid is, gezien de zeer ernstige gevolgen van besmetting, voldoende zwaarwegend. Op basis van deskundigenverklaringen concludeert de Commissie tevens dat het middel geschikt moet worden geacht om het doel van het tegengaan van het besmettingsrisico van zowel patie«nten als van het personeel zelf te bereiken. Met betrekking tot de noodzakelijkheid van het middel voor zover het gaat om bescherming van patie«nten, overweegt de Commissie dat het besmettingsrisico dat verpleegkundigen vormen voor patie«nten in een verzorgingstehuis zeer gering is, en dat de voor handen zijnde alternatieven als afdoende worden beschouwd. Verpleegkundigen in een verpleeghuis behoren niet tot een van de zogenaamde risicogroepen. Derhalve oordeelt de Commissie dat de vaccinatie-eis niet noodzakelijk is ter bescherming van patie«nten in een verzorgingshuis. Met betrekking tot de noodzakelijkheid van het middel ter bescherming van het personeel zelf, overweegt de Commissie dat, nu de overheid vaccinatie niet verplicht heeft willen stellen, noch aan het niet-gevaccineerd zijn consequenties heeft willen verbinden voor de beroepsuitoefening,

03

r 11

verweerster als werkgever hieraan ook geen verdergaande verplichtingen kan ontlenen. Strijd met de wet.

03

11 23 januari 2003 Artikel 5 lid 1 AWGB Verweerder maakt geen onderscheid bij het aangaan van een arbeidsverhouding, de arbeidsvoorwaarden en de beloning.

Verzoeker heeft op basis van jaarcontracten van 1 februari 2001 tot 1 januari 2003 als magazijnmedewerker bij verweerder gewerkt. Hij is van mening dat verweerder onderscheid op grond van ras heeft gemaakt door hem niet voor onbepaalde tijd in dienst te nemen, door hem uit te sluiten van deelname aan cursussen en kinderopvangregeling en door hem lager te belonen dan zijn collega’s. Met betrekking tot het niet voor onbepaalde tijd in dienst te nemen en de beloning van verzoeker is de Commissie van oordeel dat verweerder geen onderscheid op grond van ras heeft gemaakt. Wat betreft het uitsluiten van verzoeker van kinderopvangregeling en van deelname aan cursussen, is de Commissie van oordeel verzoeker niet erin is geslaagd feiten en omstandigheden aan te voeren die doen vermoeden dat er sprake is van onderscheid. Geen strijd met de wet.

03

12 23 januari 2003 Artikel 5 lid 1 AWGB Onderscheid op grond van godsdienst bij de bejegening van verzoeker door onvoldoende zorg te dragen voor een discriminatievrije werkomgeving.

147

...........

Door het tijdstip waarop dit gebeurde, vlak na de aanslagen van 11 september 2001 en de hierop volgende sfeerverandering in het bedrijf, voelde verzoeker zich getro¡en in zijn geloofsovertuiging. Verzoeker heeft aan de Commissie de vraag voorgelegd of de wijze waarop verweerster is opgetreden naar aanleiding van het incident met de hondenposter de toets aan de AWGB kan doorstaan. De Commissie is van oordeel dat het maken van een vergelijking met een hond, als zodanig niet kan worden aangemerkt als onderscheid op grond van godsdienst. Het vorenstaande laat onverlet dat verweerster op de hoogte was van de meer gespannen sfeer op de werkvloer, waarin toespelingen werden gemaakt in de richting van werknemers met een moslim geloofsovertuiging. Het incident met de poster kreeg in die omstandigheden een lading, die raakt aan het terrein waarop van de werkgever mag worden verwacht dat hij erop toeziet dat werknemers worden beschermd tegen vormen van discriminerende bejegening. De Commissie heeft al eerder overwogen dat juist in het licht van de periode vlak na de aanslagen des te meer zorgvuldigheid van een werkgever mocht worden gevergd bij de afhandeling van een klacht of incident als het onderhavige. Niet duidelijk is geworden dat verweerster de betrokken collega’s heeft gewezen op het grievende en discriminerende karakter dat het voorval voor verzoeker heeft gehad. In het onderhavige geval had het op de weg van verweerster gelegen om partijen bij elkaar te brengen, zeker nu de collega’s hebben verklaard dat er sprake was van een onnozele grap. Tevens had verweerster binnen de organisatie haar standpunt kenbaar moeten maken dat bedoeld gedrag niet wordt getolereerd. Geconcludeerd wordt dat verweerster onvoldoende zorg heeft gedragen voor een discriminatievrije werkomgeving en daarmee in strijd heeft gehandeld met artikel 5, eerste lid, onderdeel d, AWGB, in samenhang met artikel 1 AWGB. Strijd met de wet.

03

13 28 januari 2003

Verzoeker is afkomstig uit voormalig Joegoslavie« en is moslim. Verzoeker is in dienst van verweerster als meewerkend voorman op de afdeling inpak/expeditie. Verzoeker heeft zijn chef vlak na de aanslagen in de Verenigde Staten van 11 september 2001 op de hoogte gebracht van de verslechterde houding in het bedrijf ten opzichte van moslims. Ongeveer een maand later trof verzoeker in de kantine een poster aan, waarop een hondenkop was afgebeeld, met daaronder een naam die sterk leek op de naam van verzoeker.

Artikel 7 AWGB Verweerder maakt jegens verzoekster geen onderscheid op grond van ras bij het verzorgen van onderwijs.

Verweerder exploiteert een hogeschool voor tolken en vertalen. Verzoekster volgde bij verweerder de opleiding vertaler Frans en heeft de Franse taal als moedertaal. Verzoekster stelt dat

03

148

...........

de opleiding haar, in tegenstelling tot Nederlandstalige studenten, minder kans biedt om het diploma te halen. Zo zou sprake zijn van een niveauverschil tussen het Franse en Nederlandse deel van de opleiding. Tevens zou te weinig aandacht zijn besteed aan het beheersen van de Nederlandse taal en het leren kennen van de Nederlandse cultuur. Artikel 7 AWGB verbiedt in samenhang met artikel 1 AWGB een instelling, werkzaam op het gebied van onderwijs, om onderscheid op grond van ras te maken. Op grond van de bewijsrichtlijn dient verzoekster feiten en omstandigheden aan te dragen die een vermoeden van onderscheid wekken. Indien zij daarin slaagt is het aan verweerder om te bewijzen dat hij geen onderscheid heeft gemaakt. Verzoekster heeft geen feiten en/of omstandigheden voorgelegd die een vermoeden van onderscheid wekken. Geconstateerd wordt dat verzoekster haar stellingen niet nader heeft onderbouwd met bijvoorbeeld afschriften van de betre¡ende tentamens of een nagekeken huiswerkopdracht. Evenmin heeft verzoekster getuigenverklaringen overgelegd. Nu verzoekster geen vermoeden van onderscheid heeft gewekt bestaat geen aanleiding om de bewijslast bij verweerder te leggen. Geen strijd met de wet.

03

14 31 januari 2003 Artikel 7:646 BW Verweerster heeft geen onderscheid gemaakt bij de beslissing verzoekster geen nieuwe arbeidsovereenkomst aan te bieden. Verzoekster heeft onvoldoende gesteld om een vermoeden van onderscheid te vestigen.

Verzoekster was sinds 28 augustus 2001 werkzaam als kantinemedewerkster bij verweerster. In januari 2002 is verzoekster zwanger geworden. Op 25 mei 2002 heeft verweerster verzoekster laten weten dat haar contract niet verlengd zou worden. Verzoekster stelt dat zij ongelijk behandeld is op grond van geslacht. Verweerster zou tijdens het gesprek naar aanleiding van de brief van 25 mei 2002, gezegd hebben dat zij niet voor de zwangerschap van verzoekster wilde opdraaien. Daarnaast stelt verzoekster dat haar de toezegging is gedaan dat bij goed functioneren het contract verlengd zou worden. Verweerster heeft de beweerdelijke uitspraak ontkend. Verder geeft verweerster aan dat de omzet was verminderd en dat dit de reden is voor het niet verlengen van de arbeidsovereenkomst.

r 14

Het personeelsbestand bestaat volledig uit vaste krachten en op grond van ancie«nniteit kwam verzoekster als eerste in aanmerking voor ontslag. Tevens stelt verweerster dat er geen toezeggingen zijn gedaan bij de sollicitatie van verzoekster. De Commissie is van oordeel dat uit de door verzoekster aangevoerde feiten en omstandigheden onvoldoende naar voren komt dat de zwangerschap (mede) een rol heeft gespeeld bij de beslissing van verweerster de arbeidsovereenkomst niet te verlengen. Er zijn onvoldoende aanknopingspunten om verweerster te belasten met het bewijs dat niet ongelijk behandeld is. Geen strijd met de wet.

03

15 4 februari 2003 Artikel 5 lid 1 AWGB Niet aangetoond dat werkgever tekort is geschoten in het voorkomen en tegengaan van discriminatie allochtone medewerker. Voorgenomen ontslag allochtone medewerker verboden onderscheid.

Verzoeker, van Irakese afkomst, heeft verscheiden malen problemen gehad met een collega. Deze collega zou zich schuldig maken aan pesterijen en discriminerend gedrag op de werkvloer. Na een escalatie van de problemen heeft verweerster, de werkgever, geprobeerd de problemen tussen haar werknemers op te lossen. Dit echter zonder resultaat. Uiteindelijk heeft verweerster verzocht om ontbinding van de arbeidsovereenkomst met verzoeker, omdat deze zijn eis handhaaft dat de collega en diens ouders hem schriftelijk excuses moesten aanbieden. Verweerster acht deze eis onverenigbaar met het normaliseren van de werkverhoudingen. De arbeidsovereenkomst met de collega wordt voortgezet. De Commissie concludeert dat ten aanzien van het voornemen de arbeidsovereenkomst met verzoeker te ontbinden, verweerster verboden onderscheid op grond van ras heeft gemaakt. Hierbij is van belang dat onbetwist is dat verweerster sinds de dag van de escalatie van de problemen op de hoogte was van de klachten van verzoeker omtrent discriminatie jegens hem op de werkvloer. Daarnaast heeft verweerster verklaard dat verzoeker een voorbeeldig, goed functionerende werknemer is. In dit licht bezien bevreemdt het dat juist om ontbinding van de arbeidsovereenkomst van verzoeker is gevraagd en daarmee is aldus het vermoeden van onderscheid door verweerster gewekt. Verweerster slaagt er niet in dit vermoeden te weerleggen.

03

r 16

De feiten omtrent de discriminatie op de werkvloer worden door partijen op verschillende punten betwist. Gezien het spoedeisende karakter van de zaak is het voor de Commissie niet mogelijk om nadere informatie hierover in te winnen. Derhalve wordt door de Commissie geconcludeerd dat er in casu geen sprake is van onderscheid in de arbeidsvoorwaarden. Geen strijd met de wet.

03

16 6 februari 2003 Artikel 7 AWGB De Commissie is niet bevoegd te oordelen nu de handelwijze van verweerder eenzijdig overheidshandelen betreft.

Verweerder is het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen, genoemd in artikel 1, eerste lid, onder b, van de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering (WAO). Verzoekster klaagt erover dat verweerder bij het bepalen van haar arbeidsongeschiktheid jegens haar onderscheid op grond van geslacht heeft gemaakt. Aan de Commissie is een speci¢eke bevoegdheid toegekend die zij ontleent aan de Algemene wet gelijke behandeling (AWGB). Eenzijdige rechtshandelingen van overheidsorganen vallen buiten het bereik van artikel 7 AWGB. De handelingen van verweerder in het kader van de WAO zijn gebaseerd op publiekrechtelijke bevoegdheden op grond van deze wet en vallen derhalve onder het complex van de eenzijdige overheidsbesluiten. De Commissie is derhalve niet bevoegd om te oordelen over de aan haar voorgelegde vraag. De Commissie komt derhalve niet toe aan de inhoudelijke beoordeling van de aan haar voorgelegde rechtsvraag. Niet bevoegd.

149

...........

03

17 10 februari 2003 Artikel 7:646 lid 1 BW Artikel 7:646 lid 5 BW Artikel 7:646 lid 8 BW Artikel 1 AWGB Artikel 5 lid 1 AWGB Verweerster maakt onderscheid op grond van geslacht door de arbeidsovereenkomst met verzoekster niet te verlengen vanwege haar zwangerschap. Verweerster maakt echter geen onderscheid op grond van ras.

Verzoekster heeft een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd bij verweerster, een supermarkt. Volgens verzoekster heeft verweerster deze overeenkomst niet verlengd vanwege haar zwangerschap. Tevens is verzoekster van mening dat verweerster hierbij jegens haar onderscheid heeft gemaakt op grond van ras. Enerzijds stelt verweerster dat de reden om de arbeidsovereenkomst niet te verlengen gelegen is in het feit dat verzoekster niet goed functioneerde en anderzijds dat het ¢liaal van verweerster, waar verzoekster werkzaam is, verkocht dan wel verhuurd zal worden. De Commissie concludeert dat verweerster niet consistent is in haar argumentatie en bovendien dat het argument van niet goed functioneren moeilijk te verenigen is met de ingebrachte documenten betre¡ende het aanbieden van salarisverhoging en van de functie als afdelingschef aan verzoekster en eveneens de ingebrachte werkgeversverklaring respectievelijk intentieverklaring waaruit blijkt dat verzoekster nog een arbeidsovereenkomst voor een jaar krijgt. Bovendien is niet gebleken dat verweerster verzoekster op enig moment kenbaar heeft gemaakt dat de arbeidsovereenkomst niet zou zijn verlengd vanwege verkoop, dan wel verhuur van het ¢liaal. De Commissie komt tot het oordeel dat verweerster jegens verzoekster onderscheid heeft gemaakt op grond van geslacht. Verzoekster is er echter niet in geslaagd aannemelijk te maken dat verweerster jegens haar onderscheid heeft gemaakt op grond van ras. Wel/geen strijd met de wet.

03

150

...........

03

18

03

r 18

19

13 februari 2003

13 februari 2003

Artikel 7 AWGB

Artikel 7 lid 1 AWGB

Verweerster maakt bij het bemiddelen van woonruimte geen verboden onderscheid op grond van ras of nationaliteit.

Verweerster maakt geen onderscheid bij het aanbieden van onderwijs.

Verweerster beheert leegstaande panden voor pandgerechtigden die gedurende leegstandperioden risico’s, zoals kraak, inbraak en diverse calamiteiten, willen voorkomen. Verweerster biedt deze panden voor tijdelijke bewoning aan waarbij de aspirant-bewoners aan bepaalde criteria moeten voldoen. De bewoners moeten de Nederlandse, Engelse of Duitse taal kunnen spreken. Daarnaast dienen zij te beschikken over de Nederlandse nationaliteit of over een verblijfsvergunning voor gemeenschapsonderdanen of voor (on)bepaalde duur. Tenslotte hanteert verweerster een coo«ptatiesysteem. Verzoekster, een antidiscriminatiebureau, vraagt de Commissie te oordelen of deze voorwaarden verboden onderscheid op grond van ras en/of nationaliteit opleveren. Zowel de taaleis als de verblijfsrechtelijke voorwaarden tre¡en met name personen wier etnische of nationale herkomst buiten Nederland ligt en personen van niet-Nederlandse nationaliteit. Deze criteria leveren derhalve indirect onderscheid op grond van ras en/of nationaliteit op. Geconstateerd wordt dat dit onderscheid objectief is gerechtvaardigd. Het doel van zowel de taaleis als de verblijfsrechtelijke voorwaarden is voldoende zwaarwegend en niet discriminerend. Daarnaast is gebleken dat de thans door verweerster toegepaste middelen passend zijn en geschikt zijn om het doel te bereiken. Het coo«ptatiesysteem levert evenmin verboden onderscheid op nu de thans door verweerster toegepaste inschrijvingscriteria geen verboden onderscheid opleveren. Daarnaast is niet aannemelijk geworden dat het coo«ptatiesysteem onderscheid op grond van ras en/of nationaliteit in de hand werkt. De door verweerster gehanteerde voorwaarden, zoals die in het begin van de procedure bij de Commissie naar voren zijn gebracht, verschillen van de voorwaarden die in een later stadium door verweerster zijn genoemd. Daarnaast staan de huidige criteria noch in de brochure, noch op de website van verweerster vermeld. Het acceptatiebeleid van verweerster is hiermee ondoorzichtig, inconsistent en oncontroleerbaar waardoor het risico ontstaat dat ^ onbedoeld ^ verboden onderscheid wordt gemaakt. Nu dit laatste echter niet uit concrete feiten en/of omstandigheden is gebleken levert dit evenwel geen verboden onderscheid op. Geen strijd met de wet.

Verzoekster wilde bij verweerster een opleiding tot kraamverzorgende volgen. Zij stelt dat verweerster geen allochtonen in de opleiding wil omdat een aantal allochtonen hun opleiding niet had afgemaakt en dat het altijd hetzelfde liedje was. Ook zou verweerster aangegeven hebben dat zij bang was om nog andere buitenlanders tot de opleiding toe te laten. Verzoekster heeft schriftelijk noch mondeling andere feiten en omstandigheden aangevoerd die doen vermoeden dat er sprake is van onderscheid. Alleen al hierom oordeelt de Commissie dat verweerster geen onderscheid op grond van afkomst heeft gemaakt. Dit oordeel wordt nog versterkt door het feit dat de Commissie aannemelijk acht dat de BBL-opleiding bij wijze van proef is ingevoerd en uit bedrijfseconomische redenen ervan afgezien is nog een nieuwe opleiding te verzorgen. Geen strijd met de wet.

03

20 4 maart 2003 Artikel 7:646 BW Onderscheid op grond van geslacht bij het niet verlengen van de arbeidsovereenkomst.

Verzoekster is werkzaam bij verweerster op de afdeling Beeldende Vorming op een Engelse school in de functie van Art Technician. In het voorjaar van 2001 kwam er een vacature voor de functie van Art Teacher. Verzoekster heeft naar deze functie gesolliciteerd. Uiteindelijk heeft verweerster twee docenten aangenomen voor het schooljaar 2001/2002: verzoekster en een andere collega. Verzoekster kreeg een arbeidsovereenkomst voor e¤e¤n dag in de week en haar collega voor drie dagen in de week. Verzoekster is in januari 2002 bevallen en is in verband hiermee van december 2001 tot april 2002 met zwangerschapsen bevallingsverlof geweest. Verzoekster heeft verschillende feiten en omstandigheden aangevoerd om haar stelling dat verboden onderscheid is gemaakt, te onder-

03

r 21

steunen. Ten eerste is er geen reden om te twijfelen aan het functioneren van verzoekster. Twee collega’s, die beide aanwezig zijn geweest in de lessen van verzoekster, hebben verzoekster positief beoordeeld. Ten tweede hebben dezelfde collega’s de directeur opmerkingen horen maken, die op zijn minst doen vermoeden dat de zwangerschap een rol heeft gespeeld bij de beslissing om de arbeidsovereenkomst niet te verlengen. De directeur heeft ook niet bestreden dat deze opmerkingen zijn gemaakt. Deze feiten en omstandigheden doen naar het oordeel van de Commissie vermoeden dat onderscheid op grond van geslacht is gemaakt. De Commissie is van oordeel dat verweerster er niet in is geslaagd het vermoeden dat onderscheid is gemaakt op grond van geslacht te weerleggen. Allereerst ligt aan de beslissing de aanstelling van verzoekster niet te verlengen geen inzichtelijke en naar objectieve maatstaven verrichte beoordeling van haar functioneren ten grondslag. Verweerster heeft geen systeem om docenten te beoordelen. Tevens heeft de directeur geen lessen bijgewoond op basis waarvan zij voor zichzelf een beoordeling kon maken van verzoeksters functioneren. De Commissie acht een functiebeoordeling op grond van gevoel en op grond van kennis van het goed functioneren van een andere docent onvoldoende onderbouwing van de stelling dat verzoekster niet geschikt zou zijn voor haar functie. Het verweer dat verzoekster niet aan alle functievereisten voldoet en dat het beleid inmiddels is geen docenten meer aan te stellen die niet aan alle vereisten voldoen, snijdt geen hout, te meer niet, nu dit beleid binnen de school niet bekend is gemaakt. Ook ligt het tegen de achtergrond van een dergelijk beleid niet voor de hand nog inlichtingen in te winnen over het functioneren van een niet volledig gekwali¢ceerde docent zoals verzoekster. Strijd met de wet.

03

21 21 februari 2003 Artikel 7:646 lid 1 BW Artikel 7:646 lid 5 BW Artikel 7:646 lid 8 BW Geen onderscheid vanwege zwangerschap bij ontslag tijdens proeftijd.

Verzoekster wordt, kort nadat ze verweerder heeft ingelicht over haar zwangerschap, ontslagen tijdens proeftijd. Tijdens proeftijd heeft verweerder niet met verzoekster over haar functioneren gesproken. Daarmee is het vermoeden

151

...........

gewekt dat verzoeksters zwangerschap een rol heeft gespeeld bij de beslissing om de arbeidsovereenkomst te bee« indigen. Verweerder heeft, ten bewijze dat de zwangerschap van geen betekenis is geweest bij het ontslagbesluit, onderbouwt en toegelicht dat en waarom hij niet tevreden was over het functioneren van verzoekster. Tevens heeft hij een afdoende verklaring gegeven voor de korte tijdspanne tussen de informatie over de zwangerschap en het besluit tot ontslag. Tenslotte heeft verweerder beargumenteerd aangegeven dat het zwangerschapsverlof van verzoekster door hem eenvoudig zou kunnen worden opgevangen met behulp van freelancers. De overige omstandigheden die door verzoekster zijn aangevoerd worden door verweerder betwist, en kunnen bij gebreke van getuigen niet worden vastgesteld. De Commissie stelt vast dat verweerder het gewekte vermoeden van onderscheid afdoende heeft weerlegd. Geen strijd met de wet.

03

22 26 februari 2003 Artikel 7:646 lid 1 BW Artikel 7:646 lid 8 BW Verweerster maakt onderscheid op grond van geslacht door de arbeidsovereenkomst met verzoekster niet te verlengen vanwege haar zwangerschap.

Verzoekster was als chau¡eur personenvervoer op basis van een halfjaarcontract bij verweerster werkzaam. Verweerster heeft het halfjaarcontract niet verlengd, volgens verzoekster vanwege haar zwangerschap. Als e¤e¤n van de redenen om de arbeidsovereenkomst niet te verlengen, heeft verweerster gewezen op het hoge ziekteverzuim van verzoekster. Verzoekster heeft verklaard dat haar ziekteverzuim te maken had met haar zwangerschap. Verweerster heeft dit niet betwist. De Commissie komt tot het oordeel dat verweerster jegens verzoekster onderscheid heeft gemaakt op grond van geslacht. Strijd met de wet.

03

152

...........

03

23 7 maart 2003 (prof. mr. J.E. Goldschmidt, prof. mr. A.W. Heringa, mrs. mr. J.R. Dierx, N. Gu«nes) Artikel 5 lid 1 AWGB Artikel 7:646 BW Verweerster heeft indirect onderscheid op grond van geslacht gemaakt bij de arbeidsvoorwaarden.

Verzoekster heeft bij verweerster van 1 april 1970 tot 1 november 1975 gewerkt op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Van 16 januari 1976 tot 1 februari 1979, van 15 oktober 1979 tot 25 september 1981 en van 1 augustus 1982 tot 1 november 1988 is zij werkzaam geweest als stand-by-stewardess (hierna: stand-by). In 1979 en in de periode van 1981-1982 is de stand-by-overeenkomst door verweerster bee« indigd geweest in verband met de zwangerschappen van verzoekster. Vervolgens is zij vanaf 1 november 1988 op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd als stewardess bij verweerster gaan werken. Volgens haar heeft verweerster in strijd gehandeld met de wetgeving gelijke behandeling door: . toen verzoekster een vast contract kreeg, de door haar eerder opgedane ervaring niet mee te wegen bij de voor de inschaling van belang zijnde ancie«nniteit; . verzoekster uit te sluiten van pensioenopbouw in de perioden waarin zij werkzaam was op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd en op basis van een stand-byovereenkomst; . verzoekster niet in te schalen in salarisregeling 2a, waartoe het kernkorps van verweerster behoort. Verzoekster baseert haar verzoek op de vergelijking met een groep (vrouwelijke) collegae, die gesalarieerd werd volgens de salarisregeling voor cabinepersoneel (hierna: de . . . . -groep), van welke groep is vastgesteld door de Hoge Raad dat de ongelijke beloning in vergelijking met het mannelijke cabinepersoneel in strijd is met de gelijkebehandelingswetgeving. Met betrekking tot de eerste vraag heeft verweerster aangegeven dat zij aan stand-by’s maximaal 2.5 ervaringsjaren na 1 januari 1988 toekent naar aanleiding van de onderhandelingen met de VNC. De Commissie is van oordeel dat aan verweerster een zekere mate van vrijheid toekomt om met de vakbond tot een bepaalde afspraak te komen. Het is echter vaste jurisprudentie van de Commissie dat de werkgever ten aanzien van de naleving van

r 23

de wetgeving gelijke behandeling een eigen verantwoordelijkheid heeft. Immers in dit concrete geval bestaat zoals uit het rapport van 22 oktober 2002 blijkt, een te grote discrepantie tussen werkelijke jaren dat er een relatie met verweerster is geweest en de inbouw van ancie«nniteit in het salaris. Verzoekster was ruim achttien jaar in dienst toen zij van stand-by overeenkomst overging naar arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Verweerster had de ervaring naar rato mee kunnen wegen in plaats van vijf maanden ervaring toe te kennen. Het feit dat er een zekere beoordelingsmarge bestaat, rechtvaardigt niet een zo groot verschil tussen een forfaitaire regeling en de werkelijkheid. Dit leidt tot de conclusie dat het middel van verweerster niet passend en noodzakelijk is voor het doel. Daarmee heeft verweerster indirect onderscheid op grond van geslacht gemaakt door de ervaring van verzoekster niet naar rato mee te wegen. Met betrekking tot de tweede en de derde vraag stelt verweerster dat een stand-by-overeenkomst vrijblijvend is en voor deze relatie een afgestemd beloningspakket geldt. De Commissie acht dit niet overtuigend. Immers ter zitting heeft verweerster verklaard dat indien een stand-by een oproep weigerde, deze weigering gevolgen kon hebben voor de verdere oproepbaarheid van een stand-by. Ook het feit dat een stand-by op achttien of negentien dagen beschikbaar dient te zijn, geeft aan dat de vrijwilligheid beperkter is dan verweerster stelt. Tevens is hierbij van belang dat een stand-by niet zonder toestemming voor een andere vliegmaatschappij mag vliegen waarbij verweerster deze toestemming in beginsel nooit geeft om veiligheidsredenen en dat verweerster van de stand-by’s eist dat als zij binnen drie maanden niet hebben gevlogen, zij een ‘£ightsafety recurrent test’ moeten doen, hetgeen ook geldt voor het CAO-cabinepersoneel. Ook het feit dat het personeel van het vrouwelijke geslacht niet mogelijk was om vo¤o¤r 1 januari 1977 in vaste dienst te treden, is in casu van belang. De mogelijkheid om in de periode van 1975, na het bee«indigen van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, in vaste dienst te treden werd door verweerster niet mogelijk gemaakt voor personen van het vrouwelijk geslacht. De Commissie is van oordeel dat er geen sprake is van objectieve rechtvaardigingsgrond. Verweerster heeft jegens verzoekster indirect onderscheid op grond van geslacht gemaakt door verzoekster uit te sluiten van pensioenopbouw over de periode 8 april 1976 tot 1 april 1986 en door haar niet in te schalen in salarisregeling 2a. Strijd met de wet.

03

r 23

1

PROCESVERLOOP

1.1

Met het hiervoor genoemde verzoekschrift heeft verzoekster de Commissie gelijke behandeling, hierna de Commissie, verzocht om een oordeel over de vraag of verweerster in strijd heeft gehandeld met de wetgeving gelijke behandeling door: . toen verzoekster een vast contract kreeg, de door haar eerder opgedane ervaring niet mee te wegen bij de voor de inschaling van belang zijnde ancie«nniteit; . verzoekster uit te sluiten van pensioenopbouw in de perioden waarin zij werkzaam was op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd en op basis van een stand-by overeenkomst; . verzoekster niet in te schalen in salarisregeling 2a, waartoe het kernkorps van verweerster behoort. Verzoekster baseert haar verzoek op de vergelijking met een groep (vrouwelijke) collegae, die gesalarieerd werd volgens de salarisregeling voor cabinepersoneel (hierna: de . . . . -groep), van welke groep is vastgesteld door de Hoge Raad dat de ongelijke beloning in vergelijking met het mannelijke cabinepersoneel in strijd is met de gelijkebehandelingswetgeving1.

1.2

De Commissie heeft verweerster in de gelegenheid gesteld op het verzoek te reageren door middel van een verweerschrift.

1.3

Op 20 februari 2001 is het verweerschrift door de Commissie gelijke behandeling ontvangen.

1.4

Op 21 mei 2001 heeft verzoekster schriftelijk op het verweerschrift gereageerd.

1.5

Op 31 oktober 2001 zijn er gesprekken gevoerd tussen de Commissie en verzoekster en de Commissie en verweerster.

1.6

Naar aanleiding hiervan heeft de Commissie op 6 december 2001 verweerster een aantal vragen gesteld.

1.7

Op 21 maart 2002 heeft verweerster deze vragen beantwoord. Hierop heeft verzoekster op 25 april 2002 haar visie gegeven.

1.8

Naar aanleiding van deze gegevens heeft de Commissie besloten een aanvullend onderzoek in te stellen naar de functie die verzoekster in de loop der jaren heeft uitge-

1

HR 24 april 1992, NJ 1992, 689.

153

...........

oefend, hoe de overgang van het ene (standby-)contract naar het andere was en hoeveel tijd tussen deze contracten zat. 1.9

Dit onderzoek is verricht door de functiewaarderingsspecialist van de Commissie, S. Bisschop. Van dit onderzoek is op 22 oktober 2002 een rapport opgesteld. Dit rapport is aan partijen toegezonden.

1.10 Op 16 december 2002 heeft de Commissie een zitting gehouden waar partijen in de gelegenheid zijn gesteld om hun standpunten mondeling toe te lichten. 1.11 Op deze zitting is . . . . (hierna: getuige) als getuige gehoord. 1.12 Naast verzoekster hebben nog twaalf andere personen een vergelijkbaar verzoek om een oordeel ingediend tegen verweerster. Twee personen hebben op 28 augustus 2001 hun verzoek ingediend en tien personen op 21 mei 2001. Alle bovengenoemde verzoeken zijn op het moment van indiening bij het onderzoek en op de zitting van 18 november 2002 gevoegd behandeld. 1.13 Bij de beoordeling zijn de zaken gesplitst. In de gevoegde zaken tegen verweerster zijn oordelen uitgesproken met de oordeelnummers 2003-23 tot en met 2003-35. 2

FEITEN

2.1

Verweerster is een luchtvaartmaatschappij. Verzoekster heeft bij verweerster van 1 april 1970 tot 1 november 1975 gewerkt op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Van 16 januari 1976 tot 1 februari 1979, van 15 oktober 1979 tot 25 september 1981 en van 1 augustus 1982 tot 1 november 1988 is zij werkzaam geweest als stand-bystewardess (hierna: stand-by). In 1979 en in de periode van 1981-1982 is de stand-byovereenkomst door verweerster bee«indigd geweest in verband met de zwangerschappen van verzoekster. Vervolgens is zij vanaf 1 november 1988 op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd als stewardess bij verweerster gaan werken. De feitelijke werkzaamheden van verzoekster zijn bij indiensttreding als deeltijd-stewardess niet gewijzigd.

2.2

Op 1 januari 1977 is bij verweerster een nieuwe salarisregeling ingevoerd. Sindsdien bevat de CAO salarisschaal 2a en salaris-

03

154

...........

schaal 2b. Salarisschaal 2a is van toepassing op de tot het kernkorps behorende mannen en voorziet in hogere salarissen dan salarisschaal 2b. Salarisschaal 2b is van toepassing op het personeel dat niet onder salarisschaal 2a valt. Hieronder vallen alle stewardessen die vo¤o¤r 1 januari 1977 in dienst waren en alle nieuwe medewerkers (stewards, stewardessen, assistent-pursers en pursers) die op of na 1 januari 1977 in dienst zijn getreden, ongeacht hun geslacht. 2.3

2.4

Tot 1 januari 1977 konden vrouwelijke werknemers slechts op basis van tijdelijke contracten werken. Vanaf 1 januari 1977 konden de in dienst zijnde stewardessen bij het einde van hun contracten deze omzetten in contracten voor onbepaalde tijd. Ook werd er vanaf deze datum alle functies gelijkelijk opengesteld voor mannelijke en vrouwelijke werknemers. Dit betekende dat het vanaf deze datum voor vrouwen mogelijk was om te bevorderen tot purser. Vanaf 1978 heeft verweerster aan stand-by’s die minimaal drie jaar als zodanig geregistreerd stonden, een aantal malen de mogelijkheid geboden om over te gaan naar een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd op voltijd basis. Vanaf 1981 is bij wijze van proef ook de mogelijkheid geboden om op deeltijd basis in vaste dienst te treden. Dit aanbod was gelimiteerd en de instroom geschiedde tussen 1981 en 1984. Het aanbod was afhankelijk van het aantal vacatures. Verzoekster heeft van de in 1988 geboden mogelijkheid, om op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd te werken, gebruik gemaakt.

2.5

Over de feitelijke vlieguren van verzoekster bestaat tussen partijen geen overeenstemming. Vlieguren zijn de uren waarin gewerkt wordt, zodra het vliegtuig in beweging is. De diensturen die gemaakt worden voor of na vertrek en op tussenstations tellen daarbij niet mee.

2.6

Een stand-by is contractueel niet verplicht gehoor te geven aan een oproep van verweerster. Van tevoren dient een stand-by aan te geven op welke dagen zij niet beschikbaar is. Of een stand-by wordt opgeroepen, is afhankelijk van de productiebehoefte van verweerster. De stand-by wordt meestal e¤e¤n tot drie dagen vo¤o¤r een vlucht opgeroepen en kan dan nog weigeren. De weigering wordt vermeld op de zogenaamde cemas-staat van de stand-by en kan

r 23

tot gevolg hebben dat een stand-by minder frequent wordt gevraagd. 2.7

Tot 1 juli 1991 gold bij verweerster de regel dat de stand-by-overeenkomst standaard werd bee«indigd op het moment dat een stand-by een zwangerschap meldde. Er werd een vliegverbod opgelegd bij alle zwangere stand-by’s. Vanaf 1 juli 1991 is deze eis versoepeld. Een stand-by kon vanaf deze datum blijven doorvliegen tot de 27-ste week van de zwangerschap.

2.8

Vanaf 1 juli 1988 geldt de Regeling stand-bysteward(s)essen (hierna: de Regeling). De Regeling is tot stand gekomen in overleg met de Vereniging van Nederlands Cabinepersoneel (hierna: de VNC). Slechts gedurende de reis waarvoor de stand-by is tewerkgesteld, geldt een (mondelinge) arbeidsovereenkomst. Volgens de Regeling behoort de stand-by niet tot het vaste personeelsbestand van verweerster en komt deze derhalve niet in aanmerking voor de regelingen en voorzieningen die voor het vaste personeel gelden.

2.9

Ten tijde van de indiensttreding van verzoekster bij verweerster was de CAO voor het cabinepersoneel (hierna: de CAO) van toepassing. De CAO is wel van toepassing op het cabinepersoneel maar niet op medewerkers met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd en stand-by’s. Het cabinepersoneel in de zin van de CAO (hierna: het CAO-cabinepersoneel) bestaat uit ^ in hie«rarchische volgorde ^ pursers, assistentpursers en steward(s)essen.

2.10 De CAO bepaalt dat na voltooiing van elk dienstjaar het salaris van de werknemer op de volgende salarisstap in de voor die werknemer geldende schaal zal worden gebracht, totdat het maximum in die schaal is bereikt. De salarisschaal voor steward(s)essen kent dertien stappen. Bij de indiensttreding is verzoekster ingeschaald in de eerste salarisstap van de schaal voor steward(s)essen. 2.11 Voorts hanteert verweerster op basis van de CAO per functie een zogenaamde volgordelijst die (mede) bepalend is voor promotie van een werknemer naar een hogere functie. Op de datum van aanstelling tot lid van het CAO-cabinepersoneel wordt een werknemer onderaan op de volgordelijst van de betreffende functie geplaatst. De plaats op de volgordelijst wordt aangeduid als senioriteit.

03

r 23

155

...........

Stand-by’s worden niet geplaatst op de volgordelijst voor promotie naar bijvoorbeeld de functie van assistent-purser. Bij de overgang van de stand-by-overeenkomst naar arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd wordt men onder aan de volgordelijst geplaatst. De ervaring als stand-by werd aanvankelijk niet meegewogen. 2.12 Op 18 november 1999 zijn afspraken gemaakt tussen de vakbond en verweerster over het verdisconteren van de werkervaring van ex-stand-by’s in de salarisinschaling en bij het bepalen van de plaats op de volgordelijst. Deze afspraak houdt in dat voor stand-by’s die na 1 januari 1988 in vaste dienst zijn getreden, de stand-by jaren na 1 januari 1988 voor de helft meetellen als ervaringsjaren met een maximum van 2.5 jaar. Op 19 november 1999 heeft verzoekster er in de inschaling vijf ervaringsmaanden bij gekregen.

voor iedereen, dat na e¤e¤n jaar een herhalingscursus van e¤e¤n dag moet worden gevolgd op stra¡e van een vliegverbod. 2.14 In 1988, de periode waarin verzoekster op het aanbod van verweerster om in vast dienstverband te gaan werken is ingegaan, bestond het CAO-cabinepersoneel uit 573 mannen en 2626 vrouwen. Het aantal standby’s dat toen was overgegaan naar het CAOcabinepersoneel als deeltijd-steward(ess) betrof 2 mannen en 29 vrouwen. Bij het CAO-cabinepersoneel bedroeg het aantal steward(s)essen 284 mannen en 2224 vrouwen. 2.15 Het rapport van 22 oktober 2002 van de functiewaarderingsspecialist van de Commissie zal als ingelast beschouwd worden in dit oordeel. De onderstaande ¢guren geven een overzicht van de arbeidsrelaties die verzoekster en haar twaalf collegae en de maatmensen hebben met verweerster en de functies die zij allen hebben beoefend.

2.13 Verweerster hanteert de regel dat, indien een lid van het CAO-cabinepersoneel langer dan drie maanden niet heeft gevlogen, deze een ‘£ight-safety recurrent test’ moet doen. Dit geldt ook voor stand-by’s. Voorts geldt op grond van eisen van de Rijksluchtvaartdienst

verz. 1

verz. 3

verz. 10

verz. 4

verz. 5

verz. 6 verz. 13

Figuur 1

verz. 8

verz. 9

verz. 7

verz. 11 verz. 12

verz. 2 maatvr. 1 maatvr. 2 maatman

>1962 1967 1968 1969 1970 1971 1972 1973 1974 1975 1976 1977 1978 1979 1980 1981 1982 1983 1984 1985 1986 1987 1988 1989 1990 1991 1992 1993 1994 1995 1996 1997 1998 1999 2000 2001 2002 Sei zoencontract 5-jaar + x-maandencontract Jaarcontracten Stand-by

Arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd Geen overeenkomst Overeenkomst zelf opgezegd

03

156

...........

r 23

Figuur 2

verz. 1

verz. 3

verz. 7

verz. 5 verz. 13

verz. 4

verz. 2

verz. 8

verz. 6

verz. 9

verz. 10 verz. 11 verz. 12 maatvr. 1 maatvr. 2 maatman

>1962 1967 1968 1969 1970 1971 1972 1973 1974 1975 1976 1977 1978 1979 1980 1981 1982 1983 1984 1985 1986 1987 1988 1989 1990 1991 1992 1993 1994 1995 1996 1997 1998 1999 2000 2001 2002 Stewardess Europapurser

1e Stewardess Purser PWB

Hieruit blijkt dat er drie groepen zijn te onderscheiden: de eerste groep, inclusief verzoekster, heeft net als . . . achtereenvolgens de volgende functies beoefend: stewardess, assistent-purser, europa-purser en purser. De tweede groep heeft de functies stewardess, assistent-purser en europapurser beoefend. De laatste groep beoefent tot op heden de functie stewardess. 2.16 Ten aanzien van de salarie«ring blijkt uit het rapport dat: . het voor de medewerkers in vast dienstverband wel mogelijk is ancie«nniteit in het salaris op grond van diensttijd en ervaring op te bouwen, terwijl dit niet geldt voor stand-by’s; . de discrepantie tussen de werkelijke jaren dat er een relatie met verweerster is geweest en de inbouw van ancie«nniteit in het salaris, gemeten in jaren, kan oplopen tot 22 jaar, en . er verschil in salarie«ring (tot 25%) is tussen de overige functies van verzoekster (in vaste dienst) ten opzichte van de overige functies van zowel het kernkorps als de . . . . -groepcasu quo de functies in salarisregeling 2a van de CAO.

Assiste nt Purser Geen functie

aankomend Hofmeester Ho fmeester

2.17 Ten aanzien van de pensioenopbouw blijkt dat: . er geen opbouw van pensioenrechten is voor een seizoen-stewardess, een stand-by en een stewardess die werkzaam is geweest op vijf-jarencontract en wel voor de leden van de . . . . -groepen het Kernkorps; . de discrepantie tussen de werkelijke jaren dat er een relatie met verweerster is geweest en de opbouw van pensioenrechten, gemeten in jaren, kan oplopen tot 22 jaar. 3

STANDPUNTEN VAN VERZOEKSTER EN GRONDEN VAN HET VERZOEK

3.1

Verzoekster is van mening dat zij ten opzichte van haar mannelijke collegae ongelijk wordt behandeld. Hierbij vergelijkt verzoekster zich met een vrouwelijke collega, die zich heeft vergeleken met een mannelijke collega en die door de Hoge Raad in het gelijk is gesteld (zie het onder 1.1 genoemde arrest).

3.2

Alle vrouwelijke cabineleden hadden slechts een contract voor bepaalde tijd, dat niet werd omgezet in een contract voor onbe-

03

r 23 paalde tijd. Voor mannelijke cabineleden gold dat hun contract wel werd omgezet in een contract voor onbepaalde tijd, met uitzondering van hofmeesters die een driejarencontract hadden.

3.3

Toen in 1975 het vijf-jarencontract van verzoekster was bee«indigd werd verzoekster door verweerster alleen nog de mogelijkheid gelaten om werkzaam te zijn als stand-by. Een vast contract was destijds niet mogelijk.

3.4

Stand-by-overeenkomsten zijn niet zo vrijblijvend als verweerster stelt. De stand-by is verplicht om per maand achttien of negentien dagen, afhankelijk van het aantal dagen dat een maand heeft, op te geven waarin zij ingeroosterd kan worden op vluchten. In de praktijk blijkt dat men van de stand-by niet accepteert dat deze een vlucht weigert. Indien een stand-by een vlucht weigert, wordt dit vermeld op de cemas-staat. Ook dient de stand-by zich te verantwoorden waarom zij een vlucht heeft geweigerd. In geval van ziekte dient een stand-by zich ziek te melden.

3.5

Dat stand-by niet zo vrijblijvend is als verweerster stelt, blijkt ook uit het feit dat een stand-by minimaal e¤e¤nmaal per drie maanden dient te vliegen, omdat anders haar door verweerster verplicht gestelde vliegveiligheidtraining verloopt. Ook mag een stand-by niet zonder toestemming voor een andere luchtvaartmaatschappij werken. Dit staat beschreven in artikel 14, lid 1, van de CAO. Die toestemming wordt als regel niet gegeven. Tevens dient een stand-by in haar vrije tijd alle informatie van verweerster goed bij te houden.

3.6

Verweerster wekt ten onrechte de indruk dat verzoekster vrijwillig stand-by is geweest hetgeen onder andere moge blijken uit het feit dat zij relatief weinig gevlogen zou hebben. In werkelijkheid heeft verweerster de stand-by’s naar believen ingezet. In geval van onderbezetting werd vaker beroep gedaan op stand-by’s. Ook stelt verweerster ten onrechte dat stand-by’s de vluchten zelf konden uitkiezen om naar leuke bestemmingen te vliegen. Stand-by’s werden ad hoc gevraagd. Er was dus helemaal geen keuze om een bestemming te kiezen. Dat verzoekster niet meteen inging op het aanbod om in vaste dienst te treden was omdat een vaste aanstelling eerst niet in deeltijd kon en vervolgens eerst een experiment was, met beperkte plaatsingsmogelijkheid.

157

...........

3.7

Indien getoetst wordt aan de huidige wetgeving ten aanzien van £ex-werkers, is er zeker sprake van arbeidsovereenkomst met uitgestelde prestatieplicht. Ook een stand-by mag zich niet laten vervangen door een ander, verricht in drie maanden zeker twintig uur per maand vliegwerk en er is sprake van gezagsverhouding.

3.8

De stelling van verweerster dat het uurloon van stand-by’s hoger is dan dat van vast personeel is niet juist. Indien een stand-by ziek is ontvangt zij geen ziekengeld. Ook ontvangt zij geen vakantietoeslag en heeft zij geen recht op vakantiedagen, noch wordt voor haar de pensioenpremie betaald. Evenmin heeft zij recht op een dertiende maand. Een verblijf in buitenland, in gevallen dat op de terugweg minder passagiers aanwezig zijn en een stand-by moet overnachten, wordt evenmin betaald. Zij ontvangt dan alleen een onkostenvergoeding. Ook wordt geen rekening gehouden met overwerktoeslag, ofschoon een zeer groot deel van het werk ’s nachts en in de weekends plaatsvindt. Bij optelling van al deze componenten is er geen sprake van een hoger salaris.

3.9

Toen verweerster in 1977 overging op het nieuwe salarissysteem had verzoekster vergeleken dienen te worden met mannelijk personeel (het zogenaamde kernkorps) dat zoals zij zelf al voor 1977 in dienst was en niet met mannen die pas na 1977 in dienst kwamen. Verzoekster is ingeschaald in salarisschaal 2b terwijl het mannelijke personeel is ingeschaald in schaal 2a. Geen van het mannelijk personeel dat in vast dienstverband was, ondervond nadeel van de per 1 januari 1977 ingevoerde nieuwe salarisregeling.

3.10 Verzoekster heeft in de periode van 19701992, met uitzondering van de periode van 1971 waarin zij negen maanden de functie van 1e stewardess vervulde, in de functie van stewardess gewerkt. In de periode van 1992 tot 1993 heeft zij de functie van assistent purser uitgeoefend. Van 1993 tot 1996 heeft zij als europa-purser gewerkt en vanaf 1996 werkt zij als purser. Verzoekster is van mening dat zij vergeleken dient te worden met de . . . . -groep. . . . heeft bij verweerster van 17 november 1973 tot 1 november 1977 op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd gewerkt. Aansluitend heeft zij op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd gewerkt. Tot 1 juni 1977 heeft . . . . de functie van

03

158

...........

eenkomsten voor bepaalde tijd. Ten eerste verkeerde verweerster begin jaren zestig in een situatie van dreigend faillissement. Voorts werd een nieuw vliegtuigtype ge|«ntroduceerd. Als gevolg van beide ontwikkelingen waren minder cabin attendants nodig en vloeiden 55 werknemers op vrijwillige basis af. Desondanks bleef bij verweerster een overschot aan kaderpersoneel bestaan. Uit angst dat nieuwe technologische ontwikkelingen opnieuw zouden leiden tot afvloeien heeft verweerster tot 1977 cabin attendants op basis van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd in dienst genomen. Een andere reden om met arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd te werken lag in het feit dat er geen doorgroeimogelijkheden waren.

stewardess uitgeoefend. Van 21 oktober 1977 tot 1 november 1977 heeft zij de functie 1e stewardess uitgeoefend. Van 1 november 1977 tot 5 december 1985 is zij werkzaam geweest als assistent-purser. Vanaf deze datum tot 18 april 1987 heeft zij als europapurser gewerkt. Nadien is zij bij verweerster werkzaam als purser. (...) was door verweerster bij de overgang in 1977 naar een nieuw salarissysteem ingeschaald in salarisregeling 2b terwijl mannelijke (assistent-) pursers ingeschaald werden in salarisregeling 2a. De Hoge Raad heeft geoordeeld dat . . . . geen nieuwe werknemer is en dus dient zij ook gesalarieerd te worden volgens salarisregeling 2a, net als haar mannelijke collega. 3.11 Tevens is verzoekster van mening dat verweerster bij haar salarie«ring rekening dient te houden met tien jaar ancie«nniteit op basis van de als stand-by opgedane ervaring. Ter vergelijking noemt verzoekster de vrouwen die in het onderwijs werkzaam waren en die wegens de verzorging van de kinderen tijdelijk stopten. Die werden als herintreedster ook behandeld alsof zij ‘nieuw personeel’ zonder werkervaring waren hetgeen in strijd is met de gelijkebehandelingswetgeving (zie HR, NJ 1989, 730). Langdurige handhaving van een beloningsverschil staat op gespannen voet met de wetgeving gelijke behandeling. Het akkoord dat verweerster met de vakbond heeft gesloten met betrekking tot de ¢ctieve werkervaring van de stand-by’s is niet op objectieve maatstaven gegrond. Ervaringsjaren voor 1 januari 1988 worden op generlei wijze meegeteld.

4.2

Na a£oop van de arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd heeft verzoekster op grond van de toepasselijke CAO de zogenaamde ‘kort verband toelage’ ontvangen. De hoogte van die toelage was afhankelijk van de duur van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd.

4.3

Verweerster maakt geen onderscheid tussen mannen en vrouwen. Stewardessen kregen een arbeidsovereenkomst aangeboden voor maximaal vijf jaar en elf maanden en mannelijke cabin attendants, de hofmeesters, voor minimaal twee jaar en maximaal drie jaar en elf maanden.

4.4

De vrouwen die tijdens hun huwelijk en na het krijgen van kinderen wilden doorvliegen, wilden dit niet doen op basis van een door verweerster opgesteld rooster en op fulltime basis. De stand-by-overeenkomst bood hier uitkomst. Deze overeenkomst bood verweerster de mogelijkheid om £uctuaties in de productie op te vangen en de standby’s de mogelijkheid incidenteel te werken op het moment dat het hun schikt. Op achttien of negentien dagen beschikbaar zijn betekende niets meer dan dat een stand-by op die dagen gebeld kon worden. Dit was een werkbare situatie voor de planner. Indien een stand-by weigerde werd dit op de cemas-staat gemeld. Vaak weigeren kon de consequentie met zich meebrengen dat een stand-by minder vaak werd gebeld.

4.5

Het is een stand-by toegestaan een andere baan te nemen, mits die geen nadeel aan verweerster brengt. Verweerster acht in verband met de vliegveiligheid van belang dat een stand-by niet voor een andere vliegmaatschappij werkt. De reden hiervoor is

3.12 Ook stelt verzoekster dat zij gedurende haar dienstverband voor bepaalde tijd en gedurende de periode dat zij als stand-by stewardess werkzaam was niet deelnam aan een pensioenregeling. Na 35 jaren voor verweerster te hebben gewerkt heeft verzoekster nauwelijks pensioen opgebouwd. Verzoekster stelt dat de werkzaamheden die zowel zij als de leden van de . . . . -groep het kernkorps verrichten, gelijkwaardig zijn. In tegenstelling tot deze groep heeft zij echter geen pensioen opgebouwd. 4

STANDPUNTEN VAN VERWEERSTER EN GRONDEN VAN HET VERWEER

4.1

Verweerster heeft om twee redenen personeel aangenomen op basis van arbeidsover-

r 23

03

r 23 dat alle vliegmaatschappijen een eigen ‘£ight-safety recurrent test’ hebben. Dit kan tot gevolg hebben dat een stand-by in een noodsituatie in verwarring kan raken welke test of procedures uit te voeren bij verweerster.

4.6

Stand-by’s hebben minder binding met verweerster. Anders zouden zij, toen zij de mogelijkheid kregen in vast dienstverband te treden, ook ingegaan zijn op dit aanbod. De stand-by’s bese¡en goed dat tegenover een andersoortige arbeidsvoorwaarden ook een veel grotere mate van verplichtingen, betrokkenheid en verantwoordelijkheid staan: men kan niet meer vliegen op momenten dat men wil en men kan niet meer alleen de vluchten die men leuk of prettig vindt uitzoeken. Op de in het geding gebrachte verklaringen van verzoekster vermeldt zij zelf ook dat zij de werkzaamheden combineert met andere zaken.

4.7

Verweerster is van mening dat bij een standby-overeenkomst geen gebondenheid aan beide kanten bestaat. De intentie van verweerster is om in noodsituaties standby’s in te zetten en stand-by’s zijn vrij een vlucht te weigeren. Verweerster bestrijdt om deze redenen dan ook dat een stand-byrelatie naar zijn aard en inhoud gelijk kan worden gesteld met een vast contract. Dit is ook bevestigd door de burgerlijke rechter in een bodemprocedure (Kantonrechter Amsterdam, 15 maart 2002).

4.8

Uitsluitend steward(s)essen kunnen op basis van een stand-by overeenkomst werken. Voor assistent-purser en wide body-purser is dit niet mogelijk. Verweerster bestrijdt niet dat voor standby’s andere arbeidsvoorwaarden gelden dan voor het cabinepersoneel met een vast contract. Als het echter een andere vorm van arbeidsrelatie betreft, kan men niet volstaan met de constatering dat sprake is van een andere beloning. Dan is immers de vraag of die beloning in overeenstemming is met de andere aard van de relatie. Het uurloon van een stand-by is 40% hoger dan het uurloon van het cabinepersoneel in vast dienstverband. Op het punt van senioriteit is bij stand-by’s gekozen voor forfaitaire benadering.

4.9

Tot 1 juli 1999 werden stand-by’s, die in vaste dienst traden, ingedeeld in de eerste stap van de CA-salarisschaal en onderaan de CA-volgordelijst geplaatst. Naar aanleiding van het oordeel van de Commissie (oordeel

159

...........

1997-04) heeft verweerster op 18 november 1999 afspraken gemaakt met de vakbond over het verdisconteren van de werkervaring van ex-stand-by’s in de salarisinschaling en de plaats op de volgordelijst. In dit oordeel heeft de Commissie geoordeeld dat het algeheel buiten beschouwing laten van stand-byjaren bij de vaststelling van de senioriteit onderscheid op grond van geslacht oplevert. Op grond van de CAO-afspraken geldt voor een stand-by die na 1 januari 1988 in vaste dienst is gekomen, dat de stand-by jaren na 1 januari 1988 voor de helft meetellen als ervaringsjaren, met een maximum van 2.5 jaar. 4.10 Verweerster heeft ervoor gekozen om deze materie op te lossen in een akkoord met de vakbond (aan de onderhandelingstafel waar het probleem thuis hoort). In die onderhandelingen heeft de achterstand die stand-by’s hadden opgelopen, een rol gespeeld. Hierbij is in aanmerking genomen dat deze achterstand in de periode van vijf tot tien jaar zo goed als zou verdwijnen door twee mechanismen. Ten eerste loopt iedere medewerker die niet doorstroomt naar een hogere functie na een aantal jaren tegen het einde van de schaal op. Tenslotte is de achterstand in beginsel ingelopen op het moment dat men wel doorstroomt. Ook over deze materie zal de burgerlijke rechter een oordeel vellen en voor verweerster zal uiteindelijk dat oordeel richtinggevend zijn. 4.11 Verzoekster is met verweerster de volgende contractuele relaties aangegaan: . van 1 april 1970 tot 31 oktober 1975: arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd; . van 1 april 1976 tot 25 september 1981: stand-by overeenkomst; . van 1 augustus 1982 tot 1 november 1988: stand-by overeenkomst; . van 1 november 1988 tot heden: arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. 4.12 Verzoekster heeft in 1978 kunnen kiezen voor een dienstverband voor onbepaalde tijd. Dit heeft zij niet gedaan. Zij heeft bewust gekozen voor de stand-by-overeenkomst. Pas in november 1988 heeft zij te kennen gegeven dat zij in vaste dienst wilde werken. 4.13 In de periode dat verzoekster een stand-byovereenkomst had, heeft verzoekster weinig gewerkt. Zij heeft per jaar 156 uren gevlogen. In de werkzaamheden die verzoekster verrichtte als stand-by stewardess is geen vast patroon te onderkennen.

03

160

...........

4.14 Met betrekking tot pensioenopbouw bij een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd stelt verweerster dat ook hier geen onderscheid is gemaakt tussen mannen en vrouwen. Immers de mogelijkheid om pensioen op te bouwen in een regulier fonds tijdens het dienstverband voor bepaalde tijd bestond noch voor stewardessen noch voor hofmeesters kortverband. Aan het begin van jaren ’70 was het volkomen gebruikelijk om aan werknemers die slechts een korte tijd aan een onderneming verbonden waren geen pensioen aan te bieden. Voor het personeel dat in vaste dienst was op wie wel een pensioenregeling van toepassing was, kende het pensioenfonds een toetredingsleeftijd van 25 jaar. 4.15 In eerste instantie heeft verweerster naar voren gebracht dat het gemis aan pensioenopbouw in een regulier fonds gecompenseerd werd door het uitkeren van de kortverband toelage. Verweerster heeft ter zitting aangegeven dat mogelijk wel pensioen werd opgebouwd. Immers een van de verzoeksters in gevoegde zaken heeft haar pensioen afgekocht. Een medewerker had na contractsbee«indiging de keuze om haar pensioen af te kopen of premievrij pensioen op te bouwen. 4.16 Bij een stand-by-overeenkomst is geen sprake van deelname aan een pensioenregeling. De relatie die verweerster heeft met stand-by’s is van bijzondere, speci¢eke aard en kent een op de eigensoortige aard van deze relatie afgestemd beloningspakket. Stand-by’s ontvingen een hoger uurloon dan het cabinepersoneel in vast dienstverband. Wat betreft de gelijkwaardigheid van de functies is verweerster van mening dat de wijze waarop men de functies waardeert bij uitstek een aangelegenheid is die bij de sociale partners thuis hoort. Verweerster heeft met de vakbond afgesproken dat de stand-by relatie wezenlijk verschilt van een vast contract, waaraan niet voorbij kan worden gegaan. 4.17 Wat betreft de functie 1e stewardess en de functie assistent-purser, zijn deze functies niet met elkaar te vergelijken. In grote lijnen kan men zeggen dat de leidinggevende taken van de assistent-pursers werden overgenomen door de pursers. De uitvoerende taken van de assistent-purser, waarbij men kan denken aan coo«rdinerende werkzaamheden op het meer uitvoerende vlak, werden overgebracht naar de 1e stewardess. Ook de promotie-eisen zoals die golden voor de

r 23

functie assistent-purser golden niet voor de functie 1e stewardess. 5

GETUIGENVERKLARING

5.1

Getuige is voorzitter van Vereniging Freelance Cabinepersoneel (hierna: de VFC). Zij is op de hoogte van hetgeen tussen verweerster en de VNC, voorheen de VKC heeft gespeeld. De getuige verklaart dat de VNC nooit de belangen van stand-by’s heeft behartigd. Ook heeft verweerster de VFC nooit als een gesprekspartner gezien. Standby’s waren als groep eerst in de CAO opgenomen, later zijn zij als groep eruit gehaald. Immers de Stand-by Regeling was een aanhangsel van de CAO.

5.2

Wat betreft de vrijwilligheid van een standby verklaart de getuige het volgende. Een stand-by kon twaalf dagen per maand weigeren beschikbaar te zijn. Afhankelijk van het aantal dagen dat een maand heeft, was een stand-by verplicht zich achttien of negentien dagen beschikbaar te stellen. Indien een stand-by op de dagen waarop zij zich beschikbaar had gesteld een oproep weigerde, werd deze weigering vermeld op de cemas-staat. Ook diende een stand-by zich bij de vliegdienst te melden. De getuige heeft in jaren zeventig geweigerd omdat haar zoon die dag uit het ziekenhuis kwam. Zij diende zich te melden bij verweerster en uit te leggen waarom zij had geweigerd. Door deze gang van zaken durfde een stand-by bijna nooit te weigeren.

5.3

Een stand-by-overeenkomst was niet zo vrijblijvend als verweerster dat stelt. Als een vlucht werd geannuleerd, werd een stand-by hiervoor niet betaald. Als een stand-by naar bijvoorbeeld New York vloog en op de terugweg waren weinig passagiers, dan kon de stand-by, zonder hiervoor betaald te worden overnachten in deze stad. Een stewardess in vast dienstverband was duurder om te laten overnachten. Tevens mocht een stand-by geen andere baan nemen. Men moest namelijk altijd voor verweerster beschikbaar zijn. Verweerster wilde niet dat een stand-by 50% beschikbaar was.

5.4

De getuige is in 1993 in vaste dienst getreden. Het enige wat er veranderde was dat zij wat betreft de salarie«ring geplaatst werd onder aan de ladder. De rechtspositie was nieuw. Echter toen zij een nieuw pak

03

r 23

161

...........

artikel is zowel direct als indirect onderscheid naar geslacht verboden. Het begrip arbeidsverhouding in dit artikel is ruimer dan het begrip arbeidsovereenkomst. Dit begrip omvat al die vormen waarin onder gezag van anderen arbeid wordt verricht. Op grond van lid 1, onderdeel d, van dit artikel is onderscheid verboden bij onder meer de arbeidsvoorwaarden. Het loon behoort tot de arbeidsvoorwaarden, zoals bedoeld in dit artikel.

wilde, kreeg zij dat niet. Er werd gezegd dat zij er al e¤e¤n in haar bezit had. 5.5

Toen de Flex-wet werd ingevoerd, werd stand-by’s verboden drie maanden voor de inwerkingtreding van deze wet te vliegen. Flex-werkers nemen deel aan het pensioenfonds. Pensioenopbouw is echter niet gerelateerd aan feitelijk gewerkte uren, maar aan contractueel overeengekomen uren.

6


6.1

In het geding zijn de vragen of verweerster onderscheid op grond van geslacht maakt door: . toen verzoekster een vast contract kreeg, de door haar eerder opgedane ervaring niet mee te wegen bij de voor de inschaling van belang zijnde ancie«nniteit; . verzoekster uit te sluiten van pensioenopbouw in de perioden waarin zij werkzaam was op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd en op basis van een stand-by-overeenkomst; . verzoekster niet in te schalen in salarisregeling 2a, waartoe het kernkorps behoort.

6.2

Artikel 7:646, eerste lid, van het Burgerlijk Wetboek (BW) bepaalt dat een werkgever geen onderscheid mag maken tussen mannen en vrouwen in onder meer de arbeidsvoorwaarden, waaronder begrepen de beloning. Artikel 7:646, vijfde lid, BW bepaalt dat onder onderscheid in de zin van dit artikel direct en indirect onderscheid wordt verstaan. Van indirect onderscheid is sprake in geval van onderscheid op grond van andere hoedanigheden dan het geslacht dat onderscheid op grond van geslacht tot gevolg heeft. Krachtens het zesde lid van artikel 7:646 BW geldt het verbod van onderscheid niet ten aanzien van indirect onderscheid dat objectief is gerechtvaardigd.

6.3

Omdat verweerster gemotiveerd heeft betwist dat bij een stand-by overeenkomst sprake is van een arbeidsovereenkomst, oordeelt de Commissie omtrent dit verweer als volgt. Hoewel de Commissie al eerder op goede gronden heeft geoordeeld dat er naar haar oordeel wel degelijk sprake is van arbeidsovereenkomst in de zin van het BW, is het echter niet aan de Commissie om daarover een eindoordeel te vellen maar aan de rechter. Het neemt niet weg dat al zou het BW niet van toepassing zijn, de Commissie bevoegd is tot het geven van een oordeel op grond van artikel 5 AWGB. De wetgever heeft door artikel 5 AWGB in het leven te roepen willen bewerkstelligen dat niet alleen indien er sprake is van arbeidsovereenkomst de mogelijkheid bestaat beroep te doen op de gelijkebehandelingswetgeving, maar in alle gevallen waarin sprake is van een arbeidsverhouding. Het handelen van verweerster, met inbegrip van e¡ecten van ongelijke behandelingen, kan derhalve vanaf 1 september 1994 aan dit artikel worden getoetst.

6.4

Met betrekking tot het niet meewegen van de ervaringsjaren overweegt de Commissie als volgt. De klacht van verzoekster betreft de inschaling zoals die plaats heeft gevonden bij de overgang van stand-by-overeenkomst naar arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd en de doorwerking daarvan op haar huidige salarispositie. Verweerster hanteert bij de overgang de regel dat inschaling plaatsvindt op de eerste salarisstap in de schaal voor steward(s)essen. Deze regel wordt voor mannelijke en vrouwelijke stand-by’s die overgaan, gelijkelijk toegepast. Er is dus geen sprake van direct onderscheid bij de inschaling.

Artikel 7:646, achtste lid, BW bepaalt dat, indien degene die meent dat te zijnen nadeel een onderscheid is of wordt gemaakt als bedoeld in dit artikel, in rechte feiten aanvoert die dat onderscheid kunnen doen vermoeden, verweerster dient te bewijzen dat niet in strijd met deze wet is gehandeld. Artikel 5, eerste lid, onder d, van de Algemene wet gelijke behandeling (AWGB) verbiedt in samenhang met artikel 1 AWGB onderscheid op grond van geslacht bij de arbeidsvoorwaarden. Op grond van dit

6.5

De vraag rijst vervolgens of bij de overgang van stand-by-overeenkomst naar arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd indirect

03

162

...........

(29:2655) 6 100%= 1.09% benadeeld. Er zijn derhalve (1.09:0.35=) 3.1 maal zoveel vrouwen als mannen benadeeld. Dit leidt naar het oordeel van de Commissie tot de conclusie dat de vrouwen onevenredig zijn benadeeld en er derhalve sprake is van indirect onderscheid.

onderscheid op grond van geslacht veroorzaakt. Dit is het geval wanneer deze maatregel voor personen van e¤e¤n geslacht in overwegende mate een nadelig e¡ect heeft, zonder dat daarvoor een objectieve rechtvaardiging bestaat2. Ten aanzien van het referentiekader, dat voor het maken van deze vergelijking moet worden gehanteerd, sluit de Commissie aan bij de groep personeelsleden waarop de regeling inschaling van toepassing is. Het referentiekader wordt derhalve gevormd door het gehele CAO-cabinepersoneel: steward(s)essen alsmede (assistent-)pursers. 6.6

6.7

De Commissie is van oordeel dat het totale CAO-cabinepersoneel ook als referentiekader gehanteerd dient te worden bij de vraag of sprake is van indirect onderscheid bij de inschaling, aangezien het nadeel bij de inschaling voor de betrokkenen voortduurt ook in de functie van (assistent-)purser. Indien en voor zover ten aanzien van de klacht betre¡ende de inschaling het referentiekader zou worden gevormd door de groep steward(s)essen, leiden de cijfers overigens eveneens tot de conclusie dat sprake is van indirect onderscheid. Immers, van de mannen is (2:286) 6 100%= 0.70 % benadeeld. Van de vrouwen is (29:2253) 6 100%= 1.29% benadeeld. Er zijn derhalve (1.29:0.70 =) 1.84 maal zoveel vrouwen als mannen benadeeld.

6.8

Nu indirect onderscheid is vastgesteld, dient onderzocht te worden of er sprake is van een objectieve rechtvaardigingsgrond.

Vervolgens dient te worden bezien hoeveel mensen door de regeling van verweerster zijn benadeeld; in deze zaak zijn dat de stand-by¤s die als (deeltijd-)steward(s)essen deel zijn gaan uitmaken van het CAO-cabinepersoneel. De Commissie gaat, bij het beantwoorden van de vraag of in overwegende mate leden van e¤e¤n geslacht door een bepaalde regeling nadelig worden getro¡en, uit van relatieve cijfers omdat hierdoor rekening wordt gehouden met het aandeel dat mannen respectievelijk vrouwen hebben in het personeelsbestand. Bij een personeelsbestand waarin mannen en vrouwen een ongelijk aandeel hebben, zouden absolute getallen een vertekend beeld kunnen geven.3

Of in een concreet geval sprake is van objectief gerechtvaardigd onderscheid, moet worden nagegaan aan de hand van een beoordeling van het doel van het onderscheid en het middel ter bereiking van dit doel. Het doel dat wordt beoogd dient voldoende zwaarwegend en niet-discriminerend te zijn en het middel dat wordt gehanteerd moet passend en noodzakelijk zijn. Een middel is passend indien het geschikt is om het beoogde doel te bereiken, en noodzakelijk indien het in evenredige verhouding staat ten opzichte van het doel en het doel niet kan worden bereikt met een ander middel dat niet leidt tot verboden onderscheid. Pas als aan al deze criteria is voldaan levert het onderscheid geen strijd op met de gelijkebehandelingswetgeving.

Deze relatieve toets houdt in dat berekend wordt hoeveel vrouwelijke stand-by’s benadeeld zijn ten opzichte van alle vrouwelijke leden van het CAO-cabinepersoneel, alsmede hoeveel mannelijke stand-by’s benadeeld zijn ten opzichte van alle mannelijke leden van het CAO-cabinepersoneel. De onder 2.14 weergegeven cijfers wijzen uit dat in 1988 (2:575) 6 100%= 0.35% mannen benadeeld is. Van de vrouwen is

2 3

Zie ook CGB 13 december 2001, oordeel 2001-125 en 2001-126. Een voorbeeld: een onderneming waarin 10 vrouwen en 1000 mannen werken. Van de vrouwen werken er 9 in deeltijd, van de mannen ook. Stel dat deeltijders een lager uurloon ontvangen dan voltijders. Indien men alleen kijkt naar de aantallen (dus de absolute getallen), werkt onderscheid ten nadele van deeltijders gelijk uit naar geslacht; er zijn immers 9 vrouwen en 9 mannen die benadeeld worden. Toch zal duidelijk zijn dat met name vrouwen nadelig worden getro¡en: immers 9 van de 10 vrouwen tegenover 9 van de 1000 mannen worden getro¡en. Zie ook CGB 19 december 1996, oordeel 1996-117.

r 23

6.9

Het doel dat verweerster nastreeft met het systeem betre¡end de inschaling is het honoreren van relevante werkervaring. De Commissie is van oordeel dat de regeling beantwoordt aan een werkelijke behoefte. Dit doel is zwaarwegend en heeft niets van doen met discriminatie (zie CGB 9 september 1997, oordeel 1997-95).

03

r 23

6.10 Vervolgens dient aan de orde te komen of het gekozen middel passend en noodzakelijk is. Het middel dat verweerster hanteert om genoemd doel te bereiken, is het toekennen van maximaal 2.5 ervaringsjaren voor de periode dat een stand-by na 1 januari 1988 in vaste dienst is gekomen. Dit omdat het aantal vlieguren en de continu|«teit bij de stand-by’s te gering zijn om als totale, relevante werkervaring te worden aangemerkt en ook anderszins de betrokkenheid van een stand-by bij de onderneming te gering is. 6.11 Ten aanzien van de geschiktheid en noodzakelijkheid van het middel overweegt de Commissie als volgt. Verweerster heeft gewezen op het belang van de duurzaamheid van de ervaring en de regelmaat van de werkzaamheden van de stand-by’s alsmede het feit dat stand-by’s regelmatig de £ight-safety recurrent test moeten doen. Verzoekster heeft dit niet betwist en de Commissie acht aannemelijk dat het toepassen van deze criteria op de gehele groep stand-by’s ertoe kan leiden dat een deel van deze groep onvoldoende werkervaring opbouwt, die meegewogen kan worden bij de inschaling en promotie na de overgang van stand-by naar deeltijd-steward(ess). Dit geldt dan voor die stand-by’s die erg weinig, zeer onregelmatig en niet gedurende jaren achtereenvolgend werken, waardoor hun ervaring relatief gering is en minder duurzaam, en hun betrokkenheid bij de onderneming mogelijk geringer. Om deze reden is de Commissie dan ook van oordeel dat ancie«nniteit in beginsel naar rato meegewogen dient te worden. 6.12 Verweerster heeft aangegeven dat zij voor deze constructie (het hanteren van een maximum van 2.5 jaar) heeft gekozen naar aanleiding van de onderhandelingen met de VNC. De Commissie is van oordeel dat aan verweerster een zekere mate van vrijheid toekomt om met de vakbond tot een bepaalde afspraak te komen. Het is echter vaste jurisprudentie van de Commissie dat de werkgever ten aanzien van de naleving van de wetgeving gelijke behandeling een eigen verantwoordelijkheid heeft.4 Hierbij is ook van belang het arrest van de HR 13 november 19875. In dit arrest is

4 5

Zie onder meer CGB 6 februari 1996, oordeel 199607, 28 april 1997, oordeel 1997-55 en 29 december 2000, oordeel 2000-98. HR 13 november 1987, NJ 1989, 698.

163

...........

overwogen dat uit de enkele omstandigheid dat de werkgever zich aan een CAO heeft gehouden, niet kan volgen dat de ongelijke behandeling niet aan haar zou zijn toe te schrijven. Daaruit vloeit eveneens voort dat de contractsvrijheid door de wetgeving gelijke behandeling wordt beperkt en dat de uitkomst van het overleg niet onaantastbaar kan worden geacht. Immers in dit concreet geval bestaat zoals uit het rapport van 22 oktober 2002 blijkt, een te grote discrepantie tussen werkelijke jaren dat er een relatie met verweerster is geweest en de inbouw van ancie«nniteit in het salaris. Verzoekster was ruim achttien jaar in dienst toen zij van stand-by-overeenkomst overging naar arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Verweerster had de ervaring naar rato mee kunnen wegen in plaats van vijf maanden ervaring toe te kennen. Het feit dat er een zekere beoordelingsmarge bestaat, rechtvaardigt niet een zo groot verschil tussen een forfaitaire regeling en de werkelijkheid. Dit leidt tot de conclusie dat het middel van verweerster niet passend en noodzakelijk is voor het doel. Daarmee heeft verweerster onderscheid op grond van geslacht gemaakt door de ervaring van verzoekster niet naar rato mee te wegen. 6.13 Met betrekking tot het uitsluiten van pensioenopbouw en ingeschaald te worden in salarisregeling 2a in plaats van 2b overweegt de Commissie als volgt. Verzoekster heeft gesteld dat zij, net als de ...-groep het Kernkorps, recht heeft op pensioenopbouw en dat zij ingeschaald dient te worden volgens salarisschaal 2a in plaats van 2b. Verzoekster was immers net zoals de ...-groep in dienst van verweerster toen op 1 januari 1977 het nieuwe salarissysteem bij verweerster werd ingevoerd. Ook waren ... en het Kernkorps niet uitgesloten van pensioenopbouw. Verweerster heeft dit gemotiveerd betwist en heeft aangevoerd dat nu verzoekster op basis van een stand-by-overeenkomst bij verweerster in dienst was, er geen sprake is van arbeidsovereenkomst. Bij een stand-by-overeenkomst bestaat aan beide kanten geen gebondenheid. Datzelfde geldt ten aanzien van de uitsluiting van verzoekster van pensioenopbouw, omdat zij werkzaam was op basis van een stand-byovereenkomst.

03

164

...........

Conform de systematiek van de wetgeving gelijke behandeling gaat de Commissie allereerst na of de handelwijze van verweerster direct onderscheid op grond van geslacht oplevert. 6.14 De Commissie stelt vast dat op 1 januari 1977 verweerster een nieuw salarissysteem heeft ingevoerd. Op grond van dit nieuwe systeem werd aan het personeel dat vo¤o¤r 1 januari 1977 in vaste dienst was een hoger salaris aangeboden. Dit personeel werd namelijk gesalarieerd op grond van salarisschaal 2a. Voor het personeel dat vo¤o¤r 1 januari 1977 niet in vaste dienst was en voor het personeel dat op of na 1 januari 1977 in dienst is getreden gold dat zij op grond van salarisschaal 2b zijn gesalarieerd. Tevens is komen vast te staan dat voor 1 januari 1977 het personeel in vast dienstverband geheel uit mannelijke werknemers bestond. Voor vrouwelijke werknemers was het niet mogelijk om in vast dienstverband te treden. Ook was een aantal functies niet voor het vrouwelijke personeel opengesteld. 6.15 Verzoekster heeft van 1970 tot 1988 eerst op basis van een vijf-jarencontract, later op basis van een stand-by overeenkomst bij verweerster gewerkt. Verzoekster is in 1992 bevorderd tot assistent-purser en in 1993 tot europa-purser. Vanaf 1996 beoefent zij de functie van purser. De Hoge Raad heeft in het arrest ... geoordeeld dat ... niet vergeleken dient te worden met het nieuwe personeel dat op of na 1 januari 1977 in dienst is getreden van verweerster maar met het personeel dat voor 1 januari 1977 in dienst was van verweerster. ... had net als haar mannelijke collega die dezelfde functie uitoefende, namelijk de functie van purser, ook gesalarieerd dienen te worden volgens salarisschaal 2a. 6.16 Deze redenering geldt naar het oordeel van de Commissie ook voor verzoekster. Het feit dat verzoekster op basis van stand-by-overeenkomst werkte bij verweerster doet hieraan niets af. Zoals het onder punt 6.3 is vermeld, heeft immers de wetgever door artikel 5 AWGB in het leven te roepen willen bewerkstelligen dat niet alleen indien er sprake is van arbeidsovereenkomst de mogelijkheid bestaat beroep te doen op de gelijkebehandelingswetgeving, maar ook in gevallen waarin sprake is van een arbeidsverhouding. Het handelen van verweerster en de e¡ecten daarvan kan, voor zover het BW niet van toepassing zou zijn, aan dit artikel worden getoetst.

r 23

6.17 Verzoekster heeft in de stand-by periode onder het gezag van verweerster arbeid verricht. De stelling van verweerster dat een stand-by-overeenkomst vrijblijvend is, acht de Commissie niet aannemelijk. Immers verweerster heeft ter zitting verklaard dat indien een stand-by een oproep weigerde, deze weigering gevolgen kon hebben voor de verdere oproepbaarheid van een stand-by. Ook het feit dat een stand-by op achttien of negentien dagen beschikbaar dient te zijn, geeft aan dat de vrijwilligheid beperkter is dan verweerster stelt. Tevens is hierbij van belang dat een stand-by niet zonder toestemming voor een andere vliegmaatschappij mag vliegen waarbij verweerster deze toestemming in beginsel nooit geeft om veiligheidsredenen en dat verweerster van de stand-by’s eist dat als zij binnen drie maanden niet hebben gevlogen, zij een ‘£ight-safety recurrent test’ moeten doen, hetgeen ook geldt voor het CAO-cabinepersoneel. Ook het feit dat voor het personeel van vrouwelijke geslacht niet mogelijk was om voor 1 januari 1977 in vaste dienst te treden, is in casu van belang. De mogelijkheid om in de periode van 1975, na het bee«indigen van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, in vaste dienst te treden werd door verweerster niet mogelijk gemaakt voor personen van het vrouwelijke geslacht. 6.18 Op grond van het voorgaande komt de Commissie tot de conclusie dat tussen verweerster en verzoekster, mocht er, zoals vermeld, al geen sprake zijn van een arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht, er in ieder geval sprake was van een arbeidsverhouding in de zin van de AWGB op het moment dat verweerster overging op een nieuw salarissysteem. Op het moment dat verzoekster de functie van purser ging uitvoeren, had zij net als maatvrouw ... en maatman ... recht op beloning op grond van gelijkwaardige maatstaven. Er is immers sprake van arbeid van gelijke waarde dan wel arbeid van nagenoeg gelijke waarde (zie hiervoor CGB M/V 17 juli 1987, oordeelnummer 3039). Doordat verzoekster niet is ingeschaald op grond van salarisschaal 2a en dus het loon van verzoekster niet op grond van gelijkwaardige maatstaven is berekend, heeft verweerster onderscheid op grond van geslacht gemaakt bij de beloning nu de oorzaak van de verschillende salarisschalen en het feit dat vrouwelijke werknemers alle¤e¤n stand-by stewardess konden worden rechtstreeks samenhangt met geslacht. De Commissie komt tot het oordeel dat sprake

03

r 23 is van direct onderscheid op grond van geslacht anders dan van indirect onderscheid zoals de Hoge Raad heeft geoordeeld in de ...-zaak. Immers verweerster heeft geen andere feiten of omstandigheden genoemd dan dat een stand-by-vereenkomst geen arbeidsovereenkomst is en dat om die reden verzoekster ingeschaald diende te worden in salarisschaal 2b. Zoals hiervoor is geoordeeld, hangt de oorzaak van de verschillende salarisschalen en het feit dat vrouwelijke werknemers destijds na a£oop van hun vijf-jarencontract alleen stand-by stewardess konden worden en dientengevolge ook niet in aanmerking kwamen voor pensioenopbouw rechtstreeks samen met geslacht. Dat leidt tot de conclusie dat geoordeeld zou moeten worden dat sprake is van direct onderscheid op grond van geslacht, omdat het de discriminatoire geschiedenis van deze beloningsvoorwaarden is die deze uitkomst mede bepalen. De Hoge Raad heeft evenwel in het hierboven aangehaalde arrest ... ^ los van de discriminatoire geschiedenis van deze beloningsvoorwaarden ^ geoordeeld dat geen sprake was van direct onderscheid, maar van indirect onderscheid ten nadelen van de vrouwelijke werknemers van verweerster. De Commissie gaat ervan uit dat de HR in navolging van deze overwegingen in het arrest ... ook in deze zaak tot de conclusie zou kunnen komen dat er sprake is van een neutrale maatregel, die substantieel meer vrouwen dan mannen heeft getro¡en. Om die reden gaat de Commissie hierna achtereenvolgens na of sprake is van verboden indirect onderscheid ten aanzien van de in het geding zijnde beloningsvoorwaarden.

6.19 Met betrekking tot het uitsluiten van pensioenopbouw geldt de volgende overweging. Op 10 maart 1997 is richtlijn 89/378/EEG (Barber-Richtlijn) in werking getreden. Deze richtlijn is gericht op de implementatie van de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (HvJ EG) ter zake van gelijke behandeling van mannen en vrouwen bij aanvullende pensioenregelingen op grond van artikel 141 EG (vroeger artikel 119 EG-Verdrag), waarin het recht op gelijke beloning voor gelijke arbeid van mannen en vrouwen is neergelegd. Voor de onderhavige zaak zijn met name de arresten HvJ EG 28 september 1994, zaak C-57/93 (Vroege/NCJV), Jur. 1994, p. I-4541 en HvJ EG 28 september 1994, zaak C-128/93 (Fisscher/Voorhuis), Jur. 1994, p. I-4583

165

...........

van belang. In deze zaken heeft het HvJ EG geoordeeld dat het recht op aansluiting bij een pensioenregeling geldt met ingang van 8 april 1976. Met ingang van 10 april 1998 is in de Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen (WGB) de zogenaamde pensioenparagraaf opgenomen. Deze paragraaf omvat de artikelen 12a tot en met 12f WGB. Artikel III van de Wet van 12 maart 1998, de wet ter implementatie van de Barber-Richtlijn, bepaalt dat het BW en de WGB met betrekking tot de opbouw van pensioenaanspraken voor werknemers terugwerkende kracht hebben tot met 17 mei 1990. In geval van recht op aansluiting bij een pensioenvoorziening geldt echter een verder terugwerkende kracht tot 8 april 1976. 6.20 Op grond van het vorenstaande wordt geconcludeerd dat de Commissie moet toetsen of verweerster onderscheid op grond van geslacht heeft gemaakt door verzoekster vanaf 8 april 1976 aansluiting bij een pensioenvoorziening te weigeren. Onderscheid op grond van geslacht, dat voorafgaande aan 8 april 1976 is gemaakt, levert gelet op de huidige stand van zaken geen strijd op met de gelijkebehandelingswetgeving. Hierbij dient opgemerkt te worden dat op grond van 12b lid 1 WGB een pensioenfonds geen onderscheid op grond van geslacht mag maken bij de bepaling van de kring van personen voor wie een pensioenvoorziening tot stand wordt gebracht, bij de bepaling van de inhoud van de pensioenvoorziening of wat betreft de wijze van uitvoering daarvan. Hierbij geldt de terugwerkende kracht tot 8 april 1976. Zoals vermeld kan, indien de burgerlijke rechter van oordeel is dat een stand-byovereenkomst geen arbeidsovereenkomst is, vanaf 14 september 1994 getoetst worden of verweerster onderscheid op grond van geslacht heeft gemaakt, waarbij de Commissie ervan uit gaat dat de doctrine zoals neergelegd in de jurisprudentie van het Hof op vergelijkbare wijze moet worden toegepast. In dit concrete geval heeft verzoekster immers bij het constateren van onderscheid vanaf 14 september 1994 geen belang omdat verzoekster al vanaf 1 november 1988 pensioen opbouwt. 6.21 Ten eerste is van belang over welke periode het verzoek ten aanzien van verweerster getoetst kan worden aan de gelijkebehandelingswetgeving, nu verzoekster op basis van

03

166

...........

geldt een afgestemd beloningspakket. Het uurloon van een stand-by is 40% hoger dan het uurloon van het cabinepersoneel in vast dienstverband. Ook is er geen sprake van functies van gelijke waarde. Tevens beroept verweerster zich op het vonnis van de Kantonrechter te Amsterdam op 15 maart 20026. Hierin heeft de kantonrechter geoordeeld de pensioenregeling van verweerster voor werknemers in de zin van artikel 1.15 van de CAO geldt en niet voor stand-by’s en dat stand-by’s niet vallen niet onder het begrip werknemer.

diverse soorten contracten gewerkt heeft voor verweerster. Het is onbetwist tussen partijen dat verzoekster bij verweerster van 1 april 1970 tot 1 november 1975 op basis van arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd heeft gewerkt en met uitzondering van de zwangerschapsperioden van 16 januari 1976 tot 1 november 1988 op basis van een stand-byovereenkomst. Vanaf 1 november 1988 tot heden heeft verzoekster een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Nu verzoekster vanaf 1 april 1970 tot heden onder het gezag van verweerster werkt, concludeert de Commissie dat de in geding zijnde vraag getoetst kan worden aan de gelijkebehandelingswetgeving. 6.22 De Commissie stelt vast dat verzoekster van pensioenopbouw is uitgesloten omdat zij werkzaam was op basis van stand-by-overeenkomst. De maatregel die getoetst wordt betreft derhalve de contractsvorm die de grondslag voor de uitsluiting vormt. Vervolgens onderzoekt de Commissie of er sprake is van indirect onderscheid op grond van geslacht als gevolg van de tijdelijke aanstellingen. Verzoekster is gedurende de gehele periode werkzaam geweest bij verweerster. Het voorgaande betekent dat de Commissie de cijfers van (de onderneming) maatgevend acht voor het vaststellen van mogelijk indirect onderscheid. Uit de hiervoor onder punten 6.6 en 6.7 genoemde gegevens blijkt dat meer vrouwen zijn benadeeld dan mannen. Tevens constateert de Commissie dat de cijfers in gevoegde zaken een eenduidige, constante lijn tonen en dat hieruit de conclusie kan worden getrokken dat bij verweerster in overwegende mate vrouwen als stand-by werkzaam zijn geweest.

6.24 Het doel dat met de regeling wordt nagestreefd, is alleen het vaste personeel te laten deelnemen in de pensioenregeling. Het is moeilijk om in de context van deze zaak te spreken van een doelstelling die voldoende zwaarwegend en niet discriminerend is nu vrouwen zowel tot 1 januari 1977 geen mogelijkheid hadden in vast dienstverband te werken alsook vrouwen veel op basis van een £exibel contract (deeltijd en op oproepbasis) werkzaam waren (zie CGB 21 februari 2002, oordeel 2002-14). De Commissie stelt vast dat de discriminatoire geschiedenis van de beloningsvoorwaarden zowel als doelstelling als uitkomst kunnen worden beschouwd. Om die reden toetst de Commissie zorgvuldigheidshalve ook aan de overige criteria van de objectieve rechtvaardigingstoets. 6.25 Vervolgens dient aan de orde te komen of het gekozen middel passend en noodzakelijk is. Het middel van verweerster om het gestelde doel te bereiken is het aanbieden van stand-by-contracten. 6.26 Ten aanzien van de geschiktheid en de noodzakelijkheid van het middel, in de zin dat het doel niet op een andere manier te bereiken is, overweegt de Commissie als volgt. Los van het feit dat niet in geding is dat destijds de geldende wettelijke regelingen zijn toegepast, gaat het thans om de vraag of reparatie van pensioenopbouw van verzoekster voor de periode dat zij als stand-by werkte, met terugwerkende kracht, nodig is op basis van het geldende (EG-)recht. Met andere woorden: het gaat om de vraag of reparatie van uitsluiting vanwege de aard van het contract vereist is. De Commissie wijst erop dat veranderende maatschappe-

6.23 Nu indirect onderscheid is vastgesteld, dient onderzocht te worden of er sprake is van een objectieve rechtvaardigingsgrond. Verweerster heeft aangevoerd dat alleen op het personeel dat in vast dienstverband werkzaam is, de bedrijfsregelingen (CAO en pensioenregeling) van verweerster van toepassing waren. Bij een stand-by-overeenkomst is er geen sprake van deelname aan een pensioenregeling omdat de relatie die verweerster heeft met stand-by’s van bijzondere, speci¢eke aard is. Voor deze relatie

r 23

6

Kantonrechter Amsterdam, rolnummer 7748/01.

03

r 23 lijke inzichten er toe leiden (en hebben geleid) dat (indirecte) uitsluiting van vrouwen van pensioenopbouw niet meer als rechtmatig wordt beschouwd met terugwerkende kracht (Zie CGB 11 juni 2001, oordeel 2001-60).

6.27 De stelling van verweerster dat stand-by’s een hoger uurloon hebben dan het vast personeel acht de Commissie niet aannemelijk. Immers in het uurloon van een stand-by ontbreken meerdere componenten in vergelijking met het vast personeel. Ten eerste heeft een stand-by geen recht op vakantieuitkering en vakantiedagen. Ook wordt zij tijdens ziekte niet uitbetaald. Tevens ontvangt zij geen dertiende maand en wordt door verweerster geen pensioenpremie afgedragen. Ook ontvangt zij geen overwerktoeslagen. Daarmee is echter niet vastgesteld dat er ook sprake is er van gelijke beloning ten aanzien van de verschillende beloningsonderdelen, zoals op grond van de jurisprudentie van het HvJ EG is vereist. Immers het Hof heeft in de arresten Barber (17 mei 1990, 262/88), Jo«rgensen (6 april 2000, C-226/98) en Ja«msta«lldhetsombudsmannen (30 maart 2000, C-236/98) bepaald dat elk element afzonderlijk dient te worden beoordeeld. Ook al zou er sprake zijn van vergelijkbare beloningsonderdelen, dan nog is er geen sprake van voldoende compensatie, omdat stand-by’s meer voordelen missen dan de toeslag van 40% oplevert. Om deze reden is niet juist te achten dat het uurloon van een stand-by hoger is dan van een vaste medewerker. 6.28 Met betrekking tot arbeid van gelijke waarde is de Commissie van oordeel dat in vergelijking met de . . . . -groep geen sprake is van arbeid van gelijke waarde, maar wel in vergelijking met de stewardessen in vast dienstverband. Zowel deeltijd- als voltijdstewardessen die vanaf 1 januari 1977 in vaste dienst zijn getreden hebben recht op pensioen. Het werk dat een stand-by verricht en het werk dat en deeltijd-voltijdstewardess verricht is van gelijke waarde. Indien verweerster beroep doet op het arrest van de Hoge Raad van 12 april 2002 is de Commissie van oordeel dat deze uitspraak in de onderhavige zaak niet van toepassing is. Immers, in die zaak ging het om een pensioenregeling van een werkgever die van toepassing was op het technisch personeel. Eiseres was werkzaam in de functie van administratieve medewerker. De Hoge Raad heeft in die zaak geoordeeld dat eiseres niet aannemelijk heeft gemaakt dat er sprake is

167

...........

van arbeid van gelijke waarde (de gelijkwaardigheid van administratieve en technische arbeid). Uit een reeks van arresten van het Hof (bijvoorbeeld Bilka, 13 mei 1986, 170/84; Jenkins 31 maart 1981, 96/80) valt af te lezen dat bij toepassing van artikel 119 EG-Verdag (nu: artikel 141 EG) sprake is van een tweesporenbeleid. Dit houdt in dat alleen bij paarsgewijze loonvergelijking gelijkwaardige arbeid aangetoond dient te worden. Bij een algemeen geldende arbeidsvoorwaarde, die los staat van de aard en zwaarte van de functie, dient aangetoond te worden dat uitsluiting of een verschillende toepassing van de betre¡ende arbeidsvoorwaarde rechtstreeks of indirect op sekse berust (zie ook annotator T. Koopman bij het arrest van de HR 12 april 2002, NJ blz. 2966-2967 en de noot van mr. dr. A.G. Veldman bij dit arrest Nemesis 2003, nr. 1). 6.29 De rechtvaardiging die verweerster heeft aangevoerd dat de Kantonrechter te Amsterdam in de eerste aanleg heeft geoordeeld dat bij verweerster de pensioenregeling geldt voor werknemers in de zin van artikel 1.15 van de CAO en niet voor standby’s en dat stand-by’s niet vallen onder het begrip werknemer, is naar het oordeel van de Commissie niet relevant. Zoals hiervoor is gesteld, is het aan de rechter een eindoordeel te vellen over de vraag of een stand-byovereenkomst een arbeidsovereenkomst is. De Commissie heeft evenwel ook de bevoegdheid deze kwestie te toetsen aan artikel 5 AWGB. Daar komt bij dat de Commissie al verscheidene malen heeft geoordeeld dat uitsluiten van oproepkrachten van pensioenopbouw onderscheid op grond van geslacht kan opleveren, in strijd met het BW. 6.30 Op grond van het vorenstaande is de Commissie van oordeel dat het middel in dit concrete geval niet passend en noodzakelijk is om het doel te bereiken. Daarmee is komen vast te staan dat verweerster jegens verzoekster indirect onderscheid op grond van geslacht heeft gemaakt door verzoekster uit te sluiten van pensioenopbouw over de periode 8 april 1976 tot 1 november 1988. 6.31 Met betrekking tot inschaling geldt de volgende overweging. Wanneer de Commissie er vervolgens vanuit gaat dat niet het geslacht van verzoekster mede een rol heeft gespeeld bij de inschaling in salarisregeling, maar de contractsvorm de grondslag voor de inschaling vormt, is er

03

168

...........

geen sprake van direct onderscheid op grond van geslacht.

7

6.34 De Hoge Raad heeft in het eerder aangehaalde ...-arrest geoordeeld dat de door verweerster aangevoerde rechtvaardigingsgronden niet objectief gerechtvaardigd waren. In deze procedure bij de Commissie heeft verweerster ten aanzien van deze verzoekster geen andere objectieve rechtvaardigingsgronden naar voren heeft gebracht, behalve de objectieve rechtvaardigingsgronden zoals die hiervoor zijn aangegeven met betrekking tot de aard van het contract en de mindere mate waarin standby-stewardessen gebonden zijn. Zoals onder punten 6.12 en 6.17 is vastgesteld acht de Commissie niet aannemelijk dat er geen sprake is van een binding en dat de standby’s daarom niet werknemers van verweerster zijn. Verzoekster heeft ruim achttien jaar gewerkt voordat zij van stand-by overeenkomst overging naar arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Het feit dat er een arbeidsverhouding van enkele decennia in stand is gebleven moet gewicht in de schaal leggen bij het beoordelen van deze argumenten als objectieve rechtvaardigingsgrond. Op grond van het voorgaande komt de Commissie tot oordeel dat verweerster jegens verzoekster indirect onderscheid op grond van geslacht heeft gemaakt door haar niet in te schalen in salarisschaal 2a.

OORDEEL De Commissie gelijke behandeling spreekt als haar oordeel uit dat . . . . jegens . . . . : . verboden onderscheid op grond van geslacht maakt door haar ervaringsjaren niet mee te wegen bij de voor de inschaling van belang zijnde ancie«nniteit; . verboden onderscheid op grond van geslacht maakt door haar uit te sluiten van pensioenopbouw; . verboden onderscheid op grond van geslacht maakt door haar niet in te schalen in salarisregeling 2a.

6.32 Vervolgens onderzoekt de Commissie of er sprake is van indirect onderscheid op grond van geslacht als gevolg van de tijdelijke aanstellingen. 6.33 Zoals onder punt 6.22 is vastgesteld, blijkt uit de hiervoor onder punten 6.6 en 6.7 genoemde gegevens dat meer vrouwen zijn benadeeld dan mannen. Tevens constateert de Commissie dat de cijfers in gevoegde zaken een eenduidige, constante lijn tonen en dat hieruit de conclusie kan worden getrokken dat bij verweerster in overwegende mate vrouwen als stand-by werkzaam zijn geweest. Nu indirect onderscheid is vastgesteld, dient onderzocht te worden of er sprake is van een objectieve rechtvaardigingsgrond.

r 24

03

24 7 maart 2003 Artikel 5 lid 1 AWGB Artikel 7:646 BW Verweerster heeft indirect onderscheid op grond van geslacht gemaakt bij de arbeidsvoorwaarden.


03



03

03

r 26

26 7 maart 2003 Artikel 5 lid 1 AWGB Artikel 7:646 BW Verweerster heeft, met uitzondering van de inschaling in salarisregeling 2a, indirect onderscheid op grond van geslacht gemaakt bij de arbeidsvoorwaarden.

Verzoekster heeft bij verweerster van 1 april 1970 tot 1 november 1975 gewerkt op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Van 2 december 1975 tot 9 april 1981, 15 maart 1982 tot 12 oktober 1984 en van 27 mei 1985 tot 1 juli 1993 is zij werkzaam geweest als stand-by-stewardess (hierna: stand-by). In de periode van 1981-1982 en 1984-1985 is de stand-by-overeenkomst door verweerster bee«indigd geweest in verband met de zwangerschappen van verzoekster. Vervolgens is zij vanaf 1 juli 1993 op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd als stewardess bij verweerster gaan werken. Volgens haar heeft verweerster in strijd gehandeld met de wetgeving gelijke behandeling door: . toen verzoekster een vast contract kreeg, de door haar eerder opgedane ervaring niet mee te wegen bij de voor de inschaling van belang zijnde ancie«nniteit; . verzoekster niet in te schalen in salarisregeling 2a, waartoe het kernkorps van verweerster behoort; . verzoekster uit te sluiten van pensioenopbouw in de perioden waarin zij werkzaam was op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd en op basis van een stand-byovereenkomst. Verzoekster baseert haar verzoek op de vergelijking met een groep (vrouwelijke) collegae, die gesalarieerd werd volgens de salarisregeling voor cabinepersoneel (hierna: de . . . . -groep), van welke groep is vastgesteld door de Hoge Raad dat de ongelijke beloning in vergelijking met het mannelijke cabinepersoneel in strijd is met de gelijkebehandelingswetgeving. Met betrekking tot de eerste vraag heeft verweerster aangegeven dat zij aan stand-by’s maximaal 2.5 ervaringsjaren na januari 1988 toekent naar aanleiding van de onderhandelingen met de VNC. De Commissie is van oordeel dat aan verweerster een zekere mate van vrijheid toekomt om met de vakbond tot een bepaalde afspraak te komen. Het is echter vaste jurisprudentie van de Commissie dat de werkgever ten aanzien van de naleving van de wetgeving gelijke behandeling een eigen verantwoordelijkheid heeft. Immers in dit concreet geval bestaat zoals uit het rapport van 22 oktober

169

...........

2002 blijkt, een te grote discrepantie tussen werkelijke jaren dat er een relatie met verweerster is geweest en de inbouw van ancie«nniteit in het salaris. Verzoekster was 23 jaar in dienst toen zij van stand-by-overeenkomst overging naar arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Verweerster had de ervaring naar rato mee dienen te wegen in plaats van 2.5 ervaringsjaren toe te kennen. Het feit dat er een zekere beoordelingsmarge bestaat, rechtvaardigt niet een zo groot verschil tussen een forfaitaire regeling en de werkelijkheid. Dit leidt tot de conclusie dat het middel van verweerster niet passend en noodzakelijk is voor het doel. Daarmee heeft verweerster indirect onderscheid op grond van geslacht gemaakt door de ervaring van verzoekster niet naar rato mee te wegen. Met betrekking tot de tweede vraag is de Commissie van oordeel dat verzoekster en . . . . verschillende functies uitoefenen. Verzoekster is tot op heden werkzaam als stewardess. . . . . daarentegen was bevorderd tot assistentpurser, europa-purser en later tot purser. Er is derhalve geen sprake van arbeid van gelijke dan wel nagenoeg gelijke waarde. Verweerster heeft jegens verzoekster geen onderscheid op grond van geslacht gemaakt door haar niet te salarie«ren volgens salarisschaal 2a. Met betrekking tot de derde vraag heeft verweerster aangevoerd dat alleen op het personeel dat in vast dienstverband werkzaam is, de bedrijfsregelingen (CAO en pensioenregeling) van verweerster van toepassing waren. Bij een stand-by-overeenkomst is er geen sprake van deelname aan een pensioenregeling omdat de relatie die verweerster heeft met stand-by’s van bijzondere, speci¢eke aard is. Voor deze relatie geldt een afgestemd beloningspakket. De Commissie is van oordeel dat er geen sprake is van objectieve rechtvaardigingsgrond. Verweerster heeft jegens verzoekster indirect onderscheid op grond van geslacht gemaakt door verzoekster uit te sluiten van pensioenopbouw. Geen/wel strijd met de wet.

03



03

170

...........

03

28

7 maart 2003

Artikel 5 lid 1 AWGB Artikel 7:646 BW

Artikel 5 lid 1 AWGB Artikel 7:646 BW

Verweerster heeft, met uitzondering van de inschaling in salarisregeling 2a, indirect onderscheid op grond van geslacht gemaakt bij de arbeidsvoorwaarden.

Verweerster heeft indirect onderscheid op grond van geslacht gemaakt bij de arbeidsvoorwaarden.



03



03

32

7 maart 2003


03

03

r 28



Verzoekster heeft bij verweerster van 1 mei 1970 tot 1 november 1975 gewerkt op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Vanaf 2 januari 1976 tot 1 november 1981 is zij werkzaam geweest als stand-by-stewardess (hierna: stand-by). Vervolgens is zij vanaf 1 november 1981 op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd als stewardess bij verweerster gaan werken. Volgens haar heeft verweerster in strijd gehandeld met de wetgeving gelijke behandeling door: . toen verzoekster een vast contract kreeg, de door haar eerder opgedane ervaring niet mee te wegen bij de voor de inschaling van belang zijnde ancie«nniteit; . verzoekster uit te sluiten van pensioenopbouw in de perioden waarin zij werkzaam was op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd en op basis van een stand-byovereenkomst; . verzoekster niet in te schalen in salarisregeling 2a, waartoe het kernkorps van verweerster behoort. Verzoekster baseert haar verzoek op de vergelijking met een groep (vrouwelijke) collegae, die gesalarieerd werd volgens de salarisregeling voor cabinepersoneel (hierna: de . . . . -groep), van welke groep is vastgesteld door de Hoge Raad dat de ongelijke beloning in vergelijking met het mannelijke cabinepersoneel in strijd is met de gelijkebehandelingswetgeving. Met betrekking tot de eerste vraag heeft verweerster aangegeven dat zij aan stand-by’s maximaal 2.5 ervaringsjaren na 1 januari 1988 toekent naar aanleiding van de onderhandelingen met de VNC. De Commissie is van oordeel dat aan verweerster een zekere mate van vrijheid toekomt om met de vakbond tot een bepaalde afspraak te komen. Het is echter vaste jurisprudentie van de Commissie dat de werkgever ten aanzien van de naleving van de wetgeving gelijke behandeling een eigen verantwoordelijkheid heeft. Immers in dit concrete geval bestaat zoals uit het rapport van 22 oktober 2002 blijkt, een te grote discrepantie tussen werkelijke jaren dat er een relatie met verweerster is geweest en de inbouw van ancie«nniteit in het salaris. Verzoekster was elf jaar in dienst toen zij van stand-by-overeenkomst overging naar arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Verweerster had de ervaring naar rato mee dienen

03

r 33

te wegen in plaats van 2.5 ervaringsjaren toe te kennen. Het feit dat er een zekere beoordelingsmarge bestaat, rechtvaardigt niet een zo groot verschil tussen een forfaitaire regeling en de werkelijkheid. Dit leidt tot de conclusie dat het middel van verweerster niet passend en noodzakelijk is voor het doel. Daarmee heeft verweerster indirect onderscheid op grond van geslacht gemaakt door de ervaring van verzoekster niet naar rato mee te wegen. Met betrekking tot de tweede en de derde vraag stelt verweerster dat een stand-by-overeenkomst vrijblijvend is en voor deze relatie een afgestemd beloningspakket geldt. De Commissie acht dit niet overtuigend. Immers ter zitting heeft verweerster verklaard dat indien een stand-by een oproep weigerde, deze weigering gevolgen kon hebben voor de verdere oproepbaarheid van een stand-by. Ook het feit dat een stand-by op achttien of negentien dagen beschikbaar dient te zijn, geeft aan dat de vrijwilligheid beperkter is dan verweerster stelt. Tevens is hierbij van belang dat een stand-by niet zonder toestemming voor een andere vliegmaatschappij mag vliegen waarbij verweerster deze toestemming in beginsel nooit geeft om veiligheidsredenen en dat verweerster van de stand-by’s eist dat als zij binnen drie maanden niet hebben gevlogen, zij een ‘£ight-safety recurrent test’ moeten doen, hetgeen ook geldt voor het CAO-cabinepersoneel. Ook het feit dat het voor personeel van het vrouwelijke geslacht niet mogelijk was om vo¤o¤r 1 januari 1977 in vaste dienst te treden, is in casu van belang. De mogelijkheid om in de periode van 1975, na het bee«indigen van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, in vaste dienst te treden werd door verweerster niet mogelijk gemaakt voor personen van het vrouwelijk geslacht. De Commissie is van oordeel dat er geen sprake is van objectieve rechtvaardigingsgrond. Verweerster heeft jegens verzoekster indirect onderscheid op grond van geslacht gemaakt door verzoekster uit te sluiten van pensioenopbouw over de periode 8 april 1976 tot 1 april 1986 en door haar niet in te schalen in salarisregeling 2a. Strijd met de wet.

03



171

...........

03



03



03

36 13 maart 2003 Artikel 7:646 lid 1 BW Artikel 7:646 lid 5 BW Verweerder maakt onderscheid op grond van geslacht door de arbeidsovereenkomst met verzoekster niet te verlengen.

Verzoekster heeft eerst via een uitzendbureau werkzaamheden verricht bij verweerder. Vervolgens is verweerder een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd aangegaan met verzoekster. Deze arbeidsovereenkomst is e¤e¤n maal verlengd. Gedurende deze laatste verlenging is verzoekster zwanger geworden en is zij als gevolg van de zwangerschap regelmatig ziek geweest. Na haar zwangerschapsverlof deelde verweerder haar mede dat haar arbeidsovereenkomst niet meer verlengd zou worden vanwege haar functioneren. Verzoekster heeft als feit aangevoerd dat het besluit om haar arbeidsovereenkomst niet te verlengen volgde na het jaar waarin verzoekster regelmatig ziek was vanwege haar zwangerschap. Vo¤o¤r de datum waarop verzoekster werd verteld dat haar arbeidsovereenkomst niet verlengd zou worden, heeft geen gesprek plaatsgevonden

03

172

...........

waaruit verzoekster had kunnen opmaken dat en waarom verweerder van mening was dat zij niet voldeed aan de functie-eisen. Tenslotte heeft verzoekster als feit naar voren gebracht dat uit de functioneringsverslagen blijkt dat zij juist zeer goed functioneerde. Tegen deze achtergrond kan worden vermoed dat de zwangerschap ^ in ieder geval mede ^ een rol heeft gespeeld bij het besluit de arbeidsovereenkomst van verzoekster niet te verlengen. Het is aan verweerder om dit vermoeden te weerleggen. Verzoekster heeft correspondentie en verslagen overgelegd, waaruit beslist niet de conclusie getrokken kan worden dat verzoekster niet goed zou functioneren. In het gespreksverslag van mei 2001 staat dat verzoekster goed functioneert, hetgeen nog eens wordt ondersteund doordat zij een extra periodiek kreeg toegekend. Alhoewel duidelijk is dat verzoekster regelmatig ziek was, blijkt uit de stukken echter niet dat verzoekster daarop op enig moment is aangesproken. Uit de nagezonden stukken na de zitting blijkt zelfs dat de arbo-arts verzoekster nooit gesproken heeft; over enig gesprek is in het medisch dossier niets terug te vinden. Evenmin blijkt dat het ziekteverzuim in de functioneringsgesprekken is besproken. Verweerder is er derhalve niet in geslaagd het vermoeden van onderscheid te weerleggen. Strijd met de wet.

03

37 13 maart 2003 Artikel 7:648 BW Verweerster maakt verboden onderscheid op grond van arbeidsduur door verzoeker vanwege zijn deeltijdaanstelling uit te sluiten voor deelname aan de ouderenregeling.

Verzoeker is sinds 1978 bij verweerster werkzaam. Per 1 juli 1999 heeft verzoeker zijn voltijdse aanstelling laten om zetten naar een deeltijdaanstelling voor vier dagen in de week. Per 2002 heeft verweerster een ouderenbeleid. Op grond hiervan kunnen medewerkers die gedurende minimaal tien jaar een voltijdsdienstverband hebben vanaf de datum dat zij hun 62-jarige leeftijd bereiken de omvang van hun aanstelling met een dag per maand tot, vanaf hun 64-jarige leeftijd, een dag per week terugbrengen. Deze dagen worden aangemerkt als bijzonder verlof, waarvoor de betrokken werknemers volledig krijgen doorbetaald.

r 37

Aangezien verzoeker sinds 1999 in deeltijd werkzaam is, is hem deelname aan de ouderenbeleidregeling geweigerd. Het is verzoeker wel toegestaan om weer in voltijd te gaan werken. Aangezien verweerster sinds 1 juli 2002 met betrekking tot het ouderenbeleid als eis hanteert dat een werknemer een aaneengesloten voltijdsdienstverband moet hebben gehad voorafgaand aan de leeftijdsgrens voor het ouderenbeleid, kan hij via omzetting van zijn deeltijdaanstelling in een voltijdsaanstelling alsnog geen deelname aan het ouderenbeleid bewerkstelligen. De Commissie concludeert dat verweerster jegens verzoeker verboden onderscheid maakt naar arbeidsduur door verzoeker vanwege zijn deeltijdaanstelling niet (naar rato) in aanmerking te laten komen voor deelname aan de ouderenregeling. Het staat vast dat verzoeker door uitsluiting wordt benadeeld. De door verweerster aangedragen redenen kunnen het gemaakte onderscheid niet rechtvaardigen. Strijd met wet.

03

38 4 april 2003 Artikel 1 AWGB Artikel 7 lid 1 AWGB Indirect onderscheid op grond van godsdienst door verzoekster niet toe te staan in een lange broek aan de lessen lichamelijke opvoeding deel te nemen.

Verweerster is een instelling voor Voorbereidend Middelbaar Beroepsonderwijs. Verzoekster volgt een opleiding aan de school van verweerster. Verzoekster weigert, vanwege haar geloofsovertuiging, in een korte broek deel te nemen aan het vak lichamelijke opvoeding. De door verweerster gehanteerde kledingvoorschriften, staan het niet toe dat leerlingen, zoals verzoekster wenst, in een lange broek deelnemen aan dit vak. Verzoekster wordt daarop uitgesloten van deelname aan het vak lichamelijke opvoeding en dreigt ook te worden uitgesloten van deelname aan het afsluitend examen. Er is geen sprake van direct onderscheid, maar van indirect onderscheid op grond van godsdienst, omdat de door verweerster gehanteerde kledingvoorschriften in overwegende mate personen tre¡en die dezelfde geloofsovertuiging als verzoekster zijn toegedaan. De door verweerster gehanteerde kledingvoorschriften worden niet noodzakelijk geacht aangezien verweerster het doel ^ hygie«ne, herkenbaarheid, eenduidigheid van regels en uniformiteit ^

03

r 39

ook met een anders geformuleerd kledingvoorschrift zou kunnen bereiken. De Commissie oordeelt dat verweerster indirect onderscheid op grond van godsdienst maakt dat niet objectief is gerechtvaardigd. Strijd met de wet.

03

39 20 maart 2003 Artikel 7:646 lid 1 BW Onderscheid naar geslacht door niet verlengen van arbeidscontract vanwege zwangerschap.

Verzoekster heeft op basis van drie tijdelijke contracten bij verweerster gewerkt. Het laatste contract is niet verlengd, volgens verzoekster vanwege haar zwangerschap. Verzoekster was in eerste instantie als medewerkster uitgifte en vervolgens als assistent-manager werkzaam. Verweerster stelt dat het contract niet is verlengd omdat verzoekster over onvoldoende leidinggevende capaciteiten zou beschikken en omdat zij slechts parttime beschikbaar was. Vanwege ¢nancie«le problemen waren de eisen die aan de functie werden gesteld verhoogd. De Commissie overweegt dat, aangezien verzoekster pas bij bee«indiging van het dienstverband op de hoogte werd gesteld van deze verhoogde eisen en aangezien verzoekster nooit o⁄cieel als assistent-manager is aangesteld, de gestelde bee«indigingsgrond niet overtuigt. Bovendien heeft verzoekster aannemelijk gemaakt dat voor de taken die zij uitvoerde toen zij als assistentmanager werkzaam was geen leidinggevende capaciteiten nodig waren. De noodzakelijkheid van fulltime-beschikbaarheid overtuigt niet als bee«indigingsgrond omdat verweerster dit niet heeft onderbouwd. Verder heeft verzoekster nooit kritiek gekregen op haar functioneren en zijn er nooit functioneringsgesprekken met haar gevoerd. De Commissie oordeelt derhalve dat verweerster verboden onderscheid naar geslacht jegens verzoekster heeft gemaakt. Strijd met de wet.

173

...........

03

40 20 maart 2003 (prof. mr. J.E. Goldschmidt, mr. dr. A.C. Hendriks, mr. M.M. van der Burg, mr. O.A.B. Luiken) Artikel 1 AWGB Artikel 7 lid 1 AWGB Artikel 7 lid 2 AWGB Verweerder maakt geen verboden onderscheid op grond van godsdienst door het hanteren van een verbod op het dragen van een gezichtsbedekkende sluier binnen zijn instellingen.

Verweerder is een onderwijsinstelling voor beroepsonderwijs en volwasseneneducatie. Verzoeksters volgen een opleiding aan de school van verweerder. Verzoeksters zijn praktiserend moslim en dragen sinds enige tijd een nikaab (een gezichtsbedekkende sluier) over hun hoofddoek, zo ook op de school van verweerder. Verzoeksters dragen geen nikaab tijdens de lessen en tijdens hun stages. Zij wensen de nikaab wel buiten de lessen om in het schoolgebouw te dragen en op de daarbij behorende terreinen. Nadat verzoeksters gesluierd op de school zijn verschenen, heeft verweerder besloten een verbod op het dragen van een gezichtsbedekkende sluier in te voeren. Dit verbod geldt voor het gehele schoolcomplex van verweerder. Sinds de invoering van het verbod wordt verzoeksters, zolang zij de gezichtssluier niet a£eggen, de toegang tot de school geweigerd en volgen zij geen lessen meer. De Commissie oordeelt dat het verbod op het dragen van een gezichtsbedekkende sluier indirect onderscheid op grond van godsdienst oplevert, omdat het door verweerder gehanteerde verbod in overwegende mate personen treft die dezelfde geloofsovertuiging als verzoeksters zijn toegedaan. Het door verweerder gehanteerde verbod heeft een drieledig doel, te weten het bevorderen van de onderlinge communicatie, het kunnen vaststellen van de identiteit van de deelnemers aan de opleiding en de naleving van de op verweerder rustende wettelijke taken. De Commissie oordeelt dat deze doelstelling voldoende zwaarwegend is en dat hieraan iedere discriminatie vreemd is. Daarnaast is het middel, het verbod op het dragen van een gezichtsbedekkende sluier, passend en noodzakelijk. Dit brengt met zich dat verweerder indirect onderscheid op grond van godsdienst maakt dat objectief is gerechtvaardigd. Verweerder maakt aldus geen verboden onderscheid en handelt derhalve niet in strijd met de wet. Geen strijd met de wet.

03

174

...........

1

PROCESVERLOOP

1.1

Met het hiervoor genoemde verzoekschrift hebben verzoeksters de Commissie gelijke behandeling, hierna de Commissie, verzocht om een oordeel over de vraag of verweerder in strijd heeft gehandeld met de wetgeving gelijke behandeling door het hanteren van een verbod op het dragen van een gezichtsbedekkende sluier met als gevolg dat verzoeksters de toegang tot de school van verweerder wordt geweigerd.

1.2

1.3

Verzoeksters hebben de Commissie verzocht deze zaak met spoed te behandelen aangezien zij, door de weigering van verweerder hen met gezichtssluier toe te laten tot de school, niet langer in staat zijn hun opleiding te volgen. De Commissie heeft dit verzoek om spoed ingewilligd. Bij schrijven van 13 februari 2003 heeft de Commissie verweerder in de gelegenheid gesteld op het verzoekschrift te reageren en verzoeksters, naar aanleiding van het verzoekschrift, een aanvullende vraag voorgelegd.

1.4

De Commissie heeft het verweerschrift op 25 februari 2003 ontvangen. Op 4 en 5 maart 2003 heeft verweerder de Commissie additionele stukken toegezonden. Verzoeksters hebben op 5 en 6 maart 2003 gereageerd op het verzoek om aanvullende informatie van de Commissie.

1.5

Op 7 maart 2003 heeft de Commissie zitting gehouden waar partijen hun standpunten mondeling hebben toegelicht.

2

FEITEN

2.1

Verzoeksters volgen sinds augustus 2002 een opleiding aan de school van verweerder, een onderwijsinstelling voor beroepsonderwijs en volwasseneneducatie.

2.2

Verzoekster 1 volgt de tweejarige opleiding ‘Helpende Welzijn’. In het kader van deze opleiding loopt verzoekster gedurende twee dagen per week stage als groepsleidster op een kinderdagverblijf. De resterende drie dagen bezoekt zij de school van verweerder. Verzoekster 2 volgt de driejarige opleiding ‘Sociaal Pedagogisch Werk’ en loopt stage bij een islamitische basisschool als onderwijsassistente. Zij bezoekt vijf dagen per week de school van verweerder en loopt stage in de daarvoor bestemde roostervrije

r 40

uren. Verzoeksters zijn thans in het eerste jaar van hun opleiding. 2.3

Verzoeksters zijn praktiserend moslim en dragen sinds medio november 2002 een nikaab ^ een gezichtsbedekkende sluier ^ over hun hoofddoek.

2.4

Nadat verzoeksters met een gezichtsbedekkende sluier op school zijn verschenen, hebben er diverse gesprekken plaatsgevonden over het dragen van een nikaab tussen verzoeksters en verweerder.

2.5

Verweerder heeft verzoeksters op 17 en 19 december 2002 schriftelijk medegedeeld dat hij niet toestaat dat verzoeksters volledig gesluierd de school bezoeken. Verweerder doet een dringend beroep op verzoeksters zich zodanig te kleden dat het gezicht zichtbaar is.

2.6

Vanaf 23 januari 2003 geldt voor het gehele schoolcomplex van verweerder een verbod op het dragen van gezichtsbedekkende sluiers. Verweerder heeft verzoeksters bij brief van 24 januari 2003 van dit verbod schriftelijk in kennis gesteld. Verzoeksters wordt in dezelfde brief verzocht verweerder op 27 januari 2003 te laten weten of zij met onbedekt gezicht hun opleiding wensen te vervolgen dan wel ervoor kiezen de sluier ook op school te blijven dragen, in welk geval verweerder hulp aanbiedt bij het zoeken naar een andere opleiding. Ingeval verzoeksters zouden besluiten hun zaak voor te leggen aan de rechter, biedt verweerder assistentie aan bij het zoeken naar de juiste wegen.

2.7

Verweerder heeft verzoeksters bij brief van 11 februari 2003 extra bedenktijd gegeven en hen verzocht hem uiterlijk 3 maart 2003 uitsluitsel te geven over de in de brief van 24 januari 2003 gestelde vragen.

2.8

Verzoeksters hebben gedurende e¤e¤n dag de nikaab tijdens de les gedragen. Nadien hebben zij de nikaab alleen gedurende de pauzes en op de gangen van het schoolgebouw gedragen. Verzoeksters hebben nadien, tenzij zulks uitdrukkelijk door de docent werd toegestaan, de nikaab niet meer in de lessen gedragen. Op de stageplekken dragen verzoeksters geen nikaab vanwege de omgang met kinderen. Verzoeksters komen op de stages niet direct in contact met mannen. Verzoekster 1 heeft op haar stageplek afgesproken dat zij geen mannen te woord hoeft te staan wanneer zij hun

03

r 40

175

...........

verweerder direct dan wel indirect onderscheid op grond van godsdienst.

kinderen komen halen. Verzoekster 2 draagt de nikaab op haar stageschool pas vanaf het moment dat zij het gebouw verlaat. 2.9

Vanwege het niet naleven van het in 2.6 vermelde verbod wordt verzoeksters sinds 23 januari 2003 de toegang tot de school ontzegd. Sindsdien hebben zij geen onderwijs meer gevolgd.

3

STANDPUNTEN VAN VERZOEKSTERS EN GRONDEN VAN HET VERZOEK

3.1

Verzoeksters kennen elkaar van de opleiding. Zij hebben onafhankelijk van elkaar besloten een nikaab te gaan dragen. Verzoeksters zijn door zelfstudie en onderzoek tot het oordeel gekomen dat in hun beleving van de Islam het dragen van een nikaab verplicht is, althans in het bijzijn van mannen. Er bestaan in moslimkringen verschillende interpretaties over het bedekken van het vrouwelijk lichaam, waaronder het gezicht. Verzoeksters willen in navolging van de vrouwen van de profeet hun gezicht bedekken. Verzoeksters leven volgens de Koran en voelen zich op grond van hun geloofsovertuiging verplicht om in aanwezigheid van een man het gezicht te bedekken, ter voorkoming van het bij hem ^ ongewild ^ opwekken van lustgevoelens. In bepaalde omstandigheden kan worden afgezien van het dragen van een nikaab, zoals bij een paspoortcontrole door de douane of bij een lichamelijk onderzoek door een arts.

3.2

Tijdens de lessen dragen verzoeksters, tenzij de docent hiertoe uitdrukkelijk toestemming geeft, geen nikaab. Verzoeksters erkennen dat het dragen van een nikaab in de les een belemmering kan zijn voor de communicatie. Om soortgelijke redenen dragen verzoeksters ook tijdens de stages geen nikaab. Verzoeksters zijn derhalve bereid om onder strikt noodzakelijke omstandigheden de nikaab af te leggen. Van een dergelijke noodzaak is op de school bij andere dan lesgebonden activiteiten geen sprake. Om deze reden wensen verzoeksters op de school, buiten de lessen om, een nikaab te blijven dragen.

3.3

Het dragen van een nikaab is e¤e¤n van de uitdrukkingen van een geloofsovertuiging en valt onder de bescherming van het begrip godsdienst, zoals bedoeld in de Algemene wet gelijke behandeling (AWGB). Door het verbod op het dragen van een nikaab maakt

3.4

Het door verweerder ingevoerde verbod op het dragen van een gezichtsbedekkende sluier levert direct onderscheid op grond van godsdienst op, hetgeen in strijd is met artikel 7, eerste lid, onderdeel c, AWGB. In de brief van 24 januari 2003 aan verzoeksters wordt melding gemaakt van een verbod op het dragen van een gezichtssluier. In de toelichting op deze brief worden de woorden gezichtsbedekkende chador gebruikt. In gesprekken heeft verweerder rechtstreeks verwezen naar het dragen van een chador respectievelijk een nikaab en naar godsdienstige uitingen. Daarnaast verwijst het verbod rechtstreeks naar godsdienst omdat wordt gerefereerd aan kledingstukken die alleen door moslimvrouwen worden gedragen.

3.5

Mocht de Commissie van oordeel zijn dat er geen sprake is van direct onderscheid, dan levert het door verweerder ingevoerde verbod in ieder geval indirect onderscheid op vanwege godsdienst. Door het verbod op het dragen van een gezichtssluier worden overwegend moslims getro¡en die op grond van hun geloofsovertuiging een nikaab dragen, zonder dat hiertoe een objectieve rechtvaardiging bestaat.

3.6

De communicatie wordt door het dragen van een nikaab niet geschaad, nu verzoeksters deze niet tijdens de lessen dragen en bereid zijn, mits noodzakelijk voor de communicatie, de nikaab af te leggen tijdens lesgebonden activiteiten. Daar komt bij dat in een multiculturele samenleving als de Nederlandse niet alle bevolkingsgroepen via gezichtsexpressie communiceren. Bepaalde bevolkingsgroepen ervaren het als negatief wanneer men elkaar tijdens de communicatie in het gezicht aankijkt. De stelling van verweerder dat het dragen van een nikaab afbreuk doet aan wederzijds respect wordt dan ook betwist. Het argument van verweerder dat identi¢catie niet mogelijk is wanneer verzoeksters een nikaab dragen gaat niet op nu verzoeksters tijdens de lessen, tentamens en examens geen nikaab dragen. Daarnaast is dit probleem voor verweerder eenvoudig op te lossen aangezien verzoeksters bereid zijn de nikaab ten behoeve van de identi¢catie desgevraagd tijdelijk af te doen. De stelling van verweerder dat het vinden van werk na de opleiding wordt bemoeilijkt,

03

176

...........

is niet met feiten onderbouwd. Verzoeksters hebben bovendien reeds een baan waarbij het dragen van een nikaab geen problemen oplevert. 3.7

3.8

Er hebben diverse gesprekken plaatsgevonden tussen verzoeksters en verweerder. In deze gesprekken is niet op voorhand aan verzoeksters duidelijkheid geschapen over het dragen van de nikaab. De problemen die verweerder heeft met het feit dat verzoeksters een nikaab dragen worden bovendien niet door alle docenten en deelnemers aan het onderwijsproces (hierna: deelnemers) gedeeld. Verweerder verwijst in zijn verweer naar een tweetal rechterlijke uitspraken. Deze zijn echter niet relevant voor de onderhavige zaak. In het door verweerder aangehaalde Maimonides-arrest (HR 22 januari 1988, AB 1988, 96 m.nt. F.H. van der Burg, NJCMBull. 1998, p. 214, m.nt. R. de Winter) betrof het de weigering van een leerling die niet aan de toelatingseisen voldeed. Verzoeksters voldoen echter wel aan de gestelde toelatingseisen maar zijn halverwege de opleiding geconfronteerd met nieuwe voorwaarden waardoor zij worden uitgesloten van deelname. De zaak van het Hof ’s-Hertogenbosch (Hof ’s-Hertogenbosch 5 september 1989, NJ 1990, 377) had betrekking op een tweetal leerlingen die weigerden deel te nemen aan zwem- en gymnastieklessen. Verzoeksters weigeren niet deel te nemen aan bepaalde lessen, waardoor de onderhavige zaak verschilt van de zaak van het Hof ’s-Hertogenbosch. Daarnaast weegt het belang van verweerder niet op tegen het recht van verzoeksters om onderwijs te mogen volgen.

4

STANDPUNTEN VAN VERWEERDER EN GRONDEN VAN HET VERWEER

4.1

Verweerder werd overvallen door het feit dat verzoeksters gesluierd op school verschenen. Verweerder had niet eerder met een dergelijke situatie te maken gehad. Nadat verzoeksters met een gezichtssluier op school waren verschenen, hebben docenten de problemen die zich hierbij voordeden bij verweerder aangekaart. Daarop hebben diverse gesprekken plaatsgevonden met betrokkenen over het dragen van een nikaab. Na zorgvuldige beraadslaging heeft verweerder besloten een verbod in te stellen op het dragen van een gezichtsbedekkende sluier.

r 40

4.2

Nadat het verbod op het dragen van een gezichtssluier zowel mondeling als schriftelijk aan verzoeksters kenbaar was gemaakt, verschenen verzoeksters toch gesluierd op school. Hen is daarop de toegang geweigerd.

4.3

Het verbod op het dragen van een gezichtsbedekkende sluier is sinds 23 januari 2003 van kracht en richt zich tot alle deelnemers van de opleidingen die verweerder aanbiedt. Via de docenten van de verschillende opleidingen is het verbod aan de deelnemers kenbaar gemaakt. Het verbod geldt voor het gehele schoolcomplex. Voor dit laatste is gekozen, omdat het onderwijs steeds meer buiten de klaslokalen om plaatsvindt, zoals bijvoorbeeld in het informatiecentrum.

4.4

Verweerder bereidt thans de tekst voor van een nieuw artikel in het deelnemerstatuut. Hierin wordt opgenomen dat communicatie een belangrijk onderdeel uitmaakt van de opleidingen die verweerder aanbiedt waardoor het niet is toegestaan gezichtsbedekkende kleding te dragen.

4.5

Het verbod op het dragen van een gezichtssluier is gebaseerd op de vrijheid van onderwijs, die verweerder op grond van artikel 23 van de Grondwet (Gw) toekomt. Instellingen van bijzonder onderwijs kunnen zich beroepen op de vrijheid van inrichting en op basis van die vrijheid eigen inzichten en opvattingen met betrekking tot de inrichting van het onderwijs tot uiting brengen. Op basis van deze vrijheid van inrichting ^ ook wel de pedagogische autonomie genoemd ^ heeft verweerder, als instelling van bijzonder onderwijs, de bevoegdheid om naar eigen inzicht de inhoud en de organisatie van het onderwijs en de instelling in te richten, waaronder het stellen van regels inzake de communicatie binnen de instelling. Voor wat betreft de vrijheid van onderwijs kan worden gewezen op het Maimonidesarrest (supra, ‰ 3.8). Het onderhavige geval is voorts vergelijkbaar met de problematiek die speelde in de uitspraak van het Hof ’s-Hertogenbosch (supra, ‰ 3.8). Op basis van deze laatste uitspraak kan worden geconcludeerd dat de grondwettelijke keuzevrijheid van instellingen van bijzonder onderwijs om gezichtsbedekkende sluiers te verbieden prevaleert boven het belang van verzoeksters om de sluier te kunnen blijven dragen. Ook is het voor de grondwettelijke keuzevrijheid niet relevant hoe docenten denken over het verbod, zoals de Commissie meende in haar uitspraak van 6 september 2000 (CGB oordeel 2000-63).

03

r 40

177

...........

het schoolgebouw plaatsvinden alsmede schoolgebonden activiteiten die buiten het schoolgebouw plaatsvinden. Verweerder heeft bij zijn besluit, om het verbod op het dragen van een gezichtsbedekkende sluier in te voeren, overwogen dat het in de Nederlandse samenleving gebruikelijk is dat mensen elkaar in het gezicht aankijken als ze met elkaar communiceren. Deze wijze van contact leggen getuigt van wederzijds respect. Het dragen van een gezichtsbedekkende sluier doet afbreuk aan dit wederzijdse respect.

Verweerder ziet zich in deze mening gesterkt door hetgeen Zoontjes hierover heeft geschreven in zijn artikel ‘Verbod op gezichtssluier is geen discriminatie’, School en medezeggenschap 2003, p. 23-24 en Vermeulen in zijn artikel ‘Islamitische kledingperikelen in het onderwijs’, School en wet 2003, p. 45-48. 4.6

Verweerder is een instelling van bijzonder onderwijs zonder godsdienstige of levensbeschouwelijke grondslag. Verweerder beroept zich uitsluitend op de vrijheid van inrichting, dat dient te prevaleren boven de AWGB. Verweerder doet geen beroep op artikel 7, tweede lid, AWGB.

4.7

Verweerder had niet eerder een verbod ingevoerd op het dragen van gezichtsbedekkende kleding, aangezien een dergelijks situatie zich niet eerder had voorgedaan. Het thans ingevoerde verbod heeft niet speci¢ek betrekking op de nikaab maar op gezichtsbedekkende kleding in het algemeen. Er is derhalve geen sprake van direct onderscheid.

4.8

Niet is uitgesloten dat personen die vanwege hun godsdienstige overtuiging met een gezichtsbedekkende sluier gekleed gaan, in overwegende mate door het verbod worden getro¡en. In dat geval zou kunnen worden geoordeeld dat er sprake is van indirect onderscheid op grond van godsdienst. Indien de Commissie tot dit oordeel komt, is dit onderscheid objectief gerechtvaardigd.

4.9

Het doel van het verbod op het dragen van een gezichtssluier is gelegen in de communicatie, identi¢catie en uitvoering van de wettelijke taken die verweerder toekomt op grond van de Wet educatie en beroepsonderwijs (WEB). Een gezichtsbedekkende sluier belemmert de communicatie tussen docenten en deelnemers alsmede tussen de deelnemers onderling in ernstige mate. Non-verbale communicatie is met een gezichtsbedekkende sluier vrijwel onmogelijk, terwijl deze vorm van interactie in het onderwijs een zeer belangrijke rol speelt. Dit geldt met name voor opleidingen, zoals die van verzoeksters, die gericht zijn op de omgang met mensen. Daarnaast is het voor bepaalde vakken van belang om de articulatie van de deelnemers te kunnen waarnemen. Daar komt bij dat de gezichtsbedekkende sluier een ernstige belemmering vormt voor de voortgang van het onderwijsleerproces. Dit onderwijsleerproces is niet beperkt tot de klaslokalen maar strekt zich uit tot alle activiteiten die in

4.10 De gezichtsbedekkende sluier leidt tevens tot identi¢catieproblemen. De sluier verhult de identiteit van een persoon terwijl verweerder op elke plek en elk moment direct en zonder problemen dient te kunnen vaststellen of een sluierdragende persoon deelnemer is aan de instelling. Alleen deelnemers hebben met verweerder een onderwijsovereenkomst en verweerder moet erop kunnen toezien dat zich geen onbevoegden in de eigen gebouwen bevinden, waarin tevens een aspect van veiligheid van medewerkers en deelnemers ligt besloten. Identi¢catieproblemen doen zich verder in het bijzonder voor bij tentamens en examens. 4.11 Op grond van de WEB is verweerder verplicht bij het verzorgen van educatie en beroepsonderwijs voor ogen te houden dat de opleidingen mede moeten zijn gericht op maatschappelijke behoeften en moeten bijdragen aan het maatschappelijk functioneren van de deelnemers. Verweerder dient bij de uitvoering van zijn taken bovendien zorg te dragen voor afstemming op de arbeidsmarkt. Verweerder kan zijn wettelijke taken niet nakomen indien het deelnemers wordt toegestaan om binnen de schoolgebouwen een gezichtsbedekkende sluier te dragen. Verweerder wil zijn deelnemers daadwerkelijk opleiden voor een plaats in de Nederlandse samenleving en een beroep in de Nederlandse maatschappij. Dit kan alleen wanneer de deelnemers ongesluierd de school bezoeken. Daarnaast is de kans van slagen op het vinden van een beroepspraktijkvormingsplaats, waartoe verweerder op grond van de WEB is verplicht, voor de gesluierde deelnemers erg klein. 5


5.1

In geding is de vraag of verweerder jegens verzoeksters onderscheid maakt op grond

03

178

...........

over het dragen van een nikaab in moslimkringen ^ en daarbuiten ^ verschillend wordt gedacht, laat de bescherming van een persoon tegen ongeoorloofd onderscheid, zoals bedoeld in de AWGB, in beginsel onverlet (vgl. CGB 21 maart 1997, oordeel 1997-23 en CGB 26 maart 1997, oordeel 1997-24). De conclusie luidt derhalve dat het dragen van een nikaab een gedraging is die valt binnen het bereik van het begrip godsdienst, zoals beschermd door de AWGB. Het feit dat verzoeksters bereid zijn in bepaalde, door hen als noodzakelijk ervaren, situaties de nikaab af te leggen, doet aan deze conclusie niet af.

van godsdienst door het hanteren van een verbod op het dragen van een gezichtsbedekkende sluier binnen zijn instellingen. 5.2

Artikel 7, eerste lid, aanhef en onderdeel c, AWGB bepaalt dat het maken van onderscheid is verboden bij het aanbieden van goederen of diensten en bij het sluiten, uitvoeren of bee«indigen van overeenkomsten ter zake door, onder andere, instellingen die werkzaam zijn op het gebied van onderwijs. Dit verbod ziet, ingevolge artikel 1 AWGB, onder meer op onderscheid op grond van godsdienst.

5.3

Het begrip godsdienst dient overeenkomstig het door de Grondwet en internationale mensenrechtenverdragen gewaarborgde recht op vrijheid van godsdienst ruim te worden uitgelegd en omvat niet alleen het huldigen van een geloofsovertuiging, maar ook het zich er naar kunnen gedragen (Kamerstukken II 1990/91, 22 014, nr. 5, p. 39-40. Vgl. Kamerstukken II 1975/76, 13 872, nr. 3, p. 29). Dit laatste aspect van de godsdienstvrijheid, ook wel aangeduid met handelingsvrijheid, beoogt betrokkenen onder meer in staat te stellen om hun leven volgens godsdienstige voorschriften en regels in te richten en hier ook anderszins gestalte aan te geven in de leefsituatie en omgeving (Kamerstukken II 1990/91, 22 014, nr. 3, p. 3). Hieruit volgt dat de AWGB tevens bescherming biedt aan gedragingen die, mede gelet op de betekenis van godsdienstige voorschriften en regels, rechtstreeks uitdrukking geven aan een godsdienstige overtuiging.

5.4

Met betrekking tot de vraag of het dragen van een nikaab een uiting is van het door verzoeksters beleden moslimgeloof, en aldus onder de reikwijdte valt van het door de AWGB beschermde begrip godsdienst, overweegt de Commissie het volgende. Verzoeksters hebben gemotiveerd aangegeven dat zij op basis van zelfstudie en onderzoek tot het oordeel zijn gekomen dat het dragen van een nikaab volgens hun beleving van de Islam verplicht is, althans in het bijzijn van mannen. Hieruit volgt voor hen dat het dragen van een nikaab een uiting is van het door hen aangehangen geloof. Dit wordt door verweerder ook geenszins betwist. Uit het feit dat niet alle moslimvrouwen een nikaab dragen volgt nog niet dat er geen sprake is van een geloofsuiting. De omstandigheid dat godsdienstige voorschriften en regels niet alom worden nageleefd en dat

r 40

5.5

Onder direct onderscheid wordt verstaan onderscheid waarbij rechtstreeks wordt verwezen naar e¤e¤n van de door de AWGB beschermde discriminatiegronden, waaronder godsdienst. Elk direct onderscheid is ingevolge de AWGB verboden, tenzij er in de wet een speci¢eke uitzondering is opgenomen.

5.6

Het door verweerder gehanteerde beleid richt zich tegen het bedekken van het gezicht door middel van kledingstukken en niet tegen het dragen van een nikaab als uiting van godsdienst. Dit neemt niet weg dat bij verzoeksters de indruk kan zijn gewekt dat het verbod speci¢ek was gericht op de nikaab. Verweerder heeft in dezen erkend dat hij niet eerder met een dergelijke situatie was geconfronteerd en dat de recente ervaring met een nikaab weliswaar de aanleiding was voor het formuleren van het verbod, maar dat het verbod is gericht op het bedekken van het gezicht door kledingstukken in het algemeen. Verweerder heeft gemotiveerd aangegeven, en door verzoeksters is niet betwist, dat de achterliggende godsdienst en geloofsovertuiging hierbij geen rol hebben gespeeld, doch dat uitsluitend het gezichtsbedekkende karakter van dit kledingstuk als problematisch werd ervaren. Er is derhalve geen sprake van direct onderscheid.

5.7

Vervolgens is ter beoordeling de vraag of het verbod op het dragen van gezichtsbedekkende sluiers indirect onderscheid oplevert naar godsdienst. Er is sprake van indirect onderscheid vanwege godsdienst indien een op het eerste gezicht neutraal criterium personen met een bepaalde geloofsovertuiging, in casu het moslimgeloof, in overwegende mate treft. Het door verweerder gehanteerde verbod roept bij verzoeksters, wanneer zij zich

03

r 40 willen conformeren aan het verbod ^ anders dan bij deelnemers die omwille van andere dan religieuze redenen het gezicht door middel van een kledingstuk wensen te bedekken ^ gewetenscon£icten op. De onverenigbaarheid van het onderhavige verbod met de geloofsovertuiging van verzoeksters maakt dat de bezwaren van verzoeksters niet zonder meer op e¤e¤n lijn kunnen worden gesteld met de moeite die andere deelnemers mogelijk hebben met het verbod, ervan uitgaande dat de wens om het gezicht door middel van een kledingstuk te bedekken bij iedereen, ongeacht godsdienst, kan leven. In geval van verzoeksters betreft het evenwel uitsluitend op godsdienst gebaseerde gewetensbezwaren. Hieruit volgt dat het door verweerder gehanteerde verbod in overwegende mate personen treft die dezelfde geloofsovertuiging aanhangen als verzoeksters en vanuit die overtuiging een nikaab dragen. Het verbod op het dragen van een gezichtsbedekkende sluier levert derhalve indirect onderscheid op naar godsdienst.

5.8

Verweerder stelt dat hij, als instelling van bijzonder onderwijs, op grond van de vrijheid van inrichting, het recht heeft om naar eigen inzicht de inhoud en de organisatie van het onderwijs en de instelling in te richten. Verweerder stelt voorts op basis van dat recht de bevoegdheid te hebben tot invoering van het door verzoeksters bestreden verbod. Deze vrijheid van inrichting ligt besloten in de vrijheid van onderwijs van artikel 23 Gw, dat volgens verweerder prevaleert boven de AWGB. De Commissie stelt vast dat verweerder zich niet beroept op de in artikel 7, tweede lid, AWGB opgenomen uitzondering voor instellingen van bijzonder onderwijs, waarin de wetgever een afweging heeft gemaakt tussen het verbod op het maken van onderscheid, zoals vastgelegd in artikel 1 Gw en uitgewerkt in de AWGB, en de vrijheid van onderwijs van artikel 23 Gw. Deze uitzondering op de gelijkebehandelingsnorm houdt in dat instellingen van bijzonder onderwijs met een godsdienstige of levensbeschouwelijke grondslag eisen kunnen stellen ten aanzien van de deelname aan het onderwijs, die gelet op het doel van de instelling nodig zijn voor de verwezenlijking van de identiteit van de instelling (zie bijv. Kamerstukken II 1990/91, 22 014, nr. 3, p. 17 en 22, en Kamerstukken I 1992/93, 22 014, nr. 212c, p. 11-12). Nu verweerder expliciet heeft aangegeven dat van een dergelijke godsdien-

179

...........

stige of levensbeschouwelijke grondslag geen sprake is, ziet de Commissie geen reden tot ambtshalve toepassing van deze uitzondering. 5.9

De Commissie zal derhalve toetsen of het door verweerder gemaakte indirect onderscheid objectief is gerechtvaardigd. Ingevolge de gelijkebehandelingswetgeving kunnen er zich namelijk, door de verweerder aan te dragen, feiten en omstandigheden voordoen die het maken van indirect onderscheid rechtvaardigen. Of dit in een concreet geval ook zo is, moet volgens vaste rechtspraak worden nagegaan aan de hand van een beoordeling van het doel van het onderscheid en het middel ter bereiking van dit doel. Het doel dat wordt beoogd dient legitiem te zijn, in de zin van voldoende zwaarwegend en niet-discriminerend, en het middel dat wordt gehanteerd moet passend en noodzakelijk zijn. Een middel is passend indien het geschikt is om het beoogde doel te bereiken, en noodzakelijk indien hetzelfde doel niet kan worden bereikt met een ander middel dat minder onderscheid makend is en het middel in evenredige verhouding staat tot het doel. Pas als aan al deze voorwaarden is voldaan levert het indirecte onderscheid geen strijd op met de gelijkebehandelingswetgeving.

5.10 Verweerder heeft gemotiveerd aangegeven dat het verbod op het dragen van een gezichtsbedekkende sluier een drieledig doel heeft, te weten het bevorderen van de onderlinge communicatie, het kunnen vaststellen van de identiteit van deelnemers van de instelling en naleving van de wettelijke taken die voortvloeien uit de WEB, welke dienen te zijn gericht op aansluiting bij de geldende maatschappelijke behoeften. Deze nauw met elkaar samenhangende doelstellingen worden voldoende zwaarwegend geacht. Het is immers in het belang van het onderwijsleerproces wanneer er op een onderwijsinstelling een goede communicatie plaatsvindt tussen docenten en deelnemers en tussen deelnemers onderling. Daarnaast onderkent de Commissie het belang van verweerder om door middel van identi¢catie te kunnen vaststellen of personen die zich in het schoolgebouw of op de schoolterreinen van verweerder bevinden, deelnemers zijn van de opleiding. Tenslotte is ook het voldoen aan de verplichting ingevolge de WEB tot het verzorgen van educatie en het beroepsonderwijs, een belang waaraan gewicht toekomt. Aan genoemde

03

180

...........

doeleinden is tevens iedere vorm van discriminatie vreemd. 5.11 Vervolgens moet worden beoordeeld of het middel, te weten het verbod op het dragen van een gezichtsbedekkende sluier op school, passend en noodzakelijk is. 5.12 Met betrekking tot de passendheid van het middel overweegt de Commissie dat het verbod bijdraagt aan het drieledige doel dat verweerder nastreeft. Zo is het door middel van het verbod mogelijk om tijdens de communicatie de gezichtsuitdrukking en de articulatie van betrokkenen waar te nemen en kan e¡ectief en zonder grote moeite worden gecontroleerd of personen die het terrein van verweerder betreden, zich in de gebouwen bevinden of deel wensen te nemen aan bepaalde activiteiten deelnemer en dus bevoegd zijn. Daarnaast kan niet worden uitgesloten dat het dragen van een gezichtssluier de kansen op het vinden van een beroepspraktijkvormingsplaats vermindert, al is hiervan in het onderhavige geval niet gebleken. Gelet op deze overwegingen kan het middel als passend worden gekwali¢ceerd. 5.13 Resteert de beantwoording van de vraag of het middel als noodzakelijk kan worden aangemerkt. Het middel is noodzakelijk wanneer is voldaan aan de eisen van subsidiariteit en proportionaliteit. 5.14 De Commissie stelt vast dat verweerder op basis van zijn wettelijke taken, voortvloeiend uit de WEB, verplicht is onderwijs te verzorgen dat mede moet zijn gericht op maatschappelijke behoeften en moet bijdragen aan het maatschappelijk functioneren van de deelnemers. Op verweerder rust derhalve een grote verantwoordelijkheid met betrekking tot het pedagogisch klimaat op de school. Verweerder heeft in dit verband ook gemotiveerd aangegeven dat de communicatie op de instelling een belangrijk onderdeel vormt van het onderwijsleerproces. Dit leerproces vindt plaats in het gehele schoolgebouw en dient breder te worden gezien dan communicatie tussen docent en deelnemer tijdens de lesuren. De Commissie constateert in dit verband dat er in het onderwijs in toenemende mate sprake is van een vervaging tussen onderwijs in de klaslokalen en hetgeen onderwijsinstellingen daarbuiten aan activiteiten met een educatief karakter aanbieden. De verantwoordelijkheid voor het pedagogisch klimaat van verweerder beperkt zich derhalve ook niet

r 40

tot het klassikale onderwijs. Daar komt bij dat verweerder verantwoordelijk is voor hetgeen zich op het gehele schoolcomplex afspeelt, mede gelet op haar taak de veiligheid van deelnemers en docenten te waarborgen. Dat betekent dat de verantwoordelijkheid voor het pedagogisch klimaat niet is beperkt tot de lesuren, maar zich ook uitstrekt tot onder andere de pauzes. Het vaststellen van de identiteit van verzoeksters bij tentamens en examens hoeft op zich geen probleem op te leveren, nu is gebleken dat verzoeksters geen nikaab dragen bij lesgebonden activiteiten. Dit laat onverlet dat het dragen van gezichtssluiers voor problemen kan zorgen bij het voorkomen dat onbevoegden zich begeven op de tot de instelling behorende gebouwen en terreinen, zeker indien deelnemers uitsluitend tijdens lesgebonden activiteiten bereid zijn de gezichtssluier eigener beweging af te leggen en hen daarbuiten iedere keer om medewerking moet worden verzocht. Dit alles leidt tot de conclusie dat het middel, het verbieden van een gezichtsbedekkende sluier op het gehele schoolcomplex, in evenredige verhouding staat tot het beoogde drieledige doel. De Commissie constateert daarbij dat voor sommige groepen articulatie speci¢ek van belang is voor de communicatie om de participatie van deze groepen te garanderen (vgl. CGB 5 maart 2002, oordeel 2002-22). 5.15 Anders dan in oordeel 2003-38 (CGB 13 maart 2003) is de Commissie er niet van overtuigd dat verweerder op een andere, minder onderscheid makende wijze, het gestelde drieledige doel kan bereiken, waarmee het middel voldoet aan de subsidiariteitseis. 5.16 Anders dan de vraagstelling die ten grondslag lag aan oordeel 2000-63 (CGB 6 september 2000) heeft verweerder in de onderhavige zaak gemotiveerd aangegeven dat het dragen van een gezichtsbedekkende sluier een belemmering vormt voor de wenselijk geachte communicatie tussen docenten en deelnemers, en tussen deelnemers onderling. Ook docenten hebben verweerder in dezen op problemen gewezen. Dat e¤e¤n of meer docenten dit mogelijk niet zo ervaren, doet niet af aan de bevoegdheid van het bestuur van een onderwijsinstelling om, gelet op zijn verantwoordelijkheid voor het hierboven beschreven pedagogisch klimaat, maatregelen te nemen ter waarborging van de optimale communicatie binnen zijn instelling. Dit geldt te meer aangezien

03

r 41 het dragen van een gezichtsbedekkende sluier problemen oplevert bij de identi¢catie van personen, mede in het kader van de veiligheid.

5.17 Op grond van bovenstaande overwegingen luidt de conclusie dat het middel passend en noodzakelijk kan worden geacht ter verwezenlijking van een legitiem doel. Hieruit volgt dat het door verweerder gemaakte indirect onderscheid objectief is gerechtvaardigd. 5.18 Ten overvloede merkt de Commissie op dat haar is gebleken dat er bij verzoeksters verwarring is ontstaan over het door verweerder ingestelde verbod. Met het oog hierop beveelt de Commissie verweerder aan in de toekomst helder en eenduidig te communiceren over de inhoud en reikwijdte van dit verbod. Nu verweerder heeft aangegeven thans een nieuw artikel te ontwikkelen voor het deelnemerstatuut waarin het verbod op gezichtsbedekkende kleding wordt opgenomen, doet zich een goede gelegenheid voor om met betrekking tot het gehanteerde verbod duidelijkheid te scheppen en hieraan bekendheid te geven binnen de verschillende opleidingen die verweerder aanbiedt. 6

OORDEEL De Commissie gelijke behandeling spreekt als haar oordeel uit dat . . . . geen verboden onderscheid maakt op grond van godsdienst jegens . . . . en . . . . door het hanteren van een verbod op het dragen van een gezichtsbedekkende sluier binnen zijn instellingen.

03

41

181

...........

tract, nog voordat de termijn ervan verstreken was, vanwege zijn afkomst niet omgezet in een vast dienstverband. Ten aanzien van de discriminatoire bejegening overweegt de Commissie als volgt. De verplichting van een werkgever zich te onthouden van discriminatie op het terrein van de arbeid brengt mee, dat de werkgever erop moet toezien dat ook degenen waarover hij het gezag uitoefent zich van discriminatie onthouden. Dat houdt tevens in dat van een werkgever wordt verwacht dat hij klachten over discriminatie op de werkvloer zorgvuldig behandelt en, zo nodig, passende maatregelen treft. De Commissie acht het begrijpelijk dat verzoeker pas in een laat stadium, in een gesprek met de bedrijfsarts melding heeft gemaakt van discriminatie. De werkgever had evenwel redelijkerwijze op de hoogte kunnen zijn van klachten over discriminatie op de werkvloer. Mede aan de hand van getuigenverklaringen wordt vastgesteld dat verzoeker voldoende feiten en omstandigheden heeft aangevoerd die doen vermoeden dat er sprake was van een discriminatoire bejegening op de werkvloer. Verweerster slaagt er niet in dit vermoeden te weerleggen. Mede gelet op de eerdere signalen via uitzendbureaus over discriminatoire bejegening, had verweerster door middel van duidelijke stellingname tegen discriminatie op de werkvloer en een heldere klachtenregeling zorg dienen te dragen voor een klimaat, waarbinnen ook een (allochtone) werknemer met een tijdelijk dienstverband durft te klagen. Wat betreft het niet omzetten van het tweede jaarcontract in een vast dienstverband wordt overwogen dat verweerster er niet in is geslaagd het gerezen vermoeden van onderscheid te weerleggen. Nu verslagen van functioneringsgesprekken ontbreken, is het onmogelijk vast te stellen dat uitsluitend kritiek op het functioneren van verzoeker verweerster tot haar besluit heeft gebracht. Strijd met de wet.

03

42

25 maart 2003 27 maart 2003 Artikel 1 AWGB Artikel 5 lid 1 AWGB Onderscheid op grond van ras bij de arbeidsvoorwaarden en bij het aangaan van een arbeidsverhouding.

Verzoeker is van Turkse afkomst en was werkzaam bij verweerster, een chemisch bedrijf dat zich bezig houdt met het produceren van organische zouten. Volgens verzoeker is hij regelmatig discriminatoir bejegend op de werkvloer vanwege zijn afkomst. Bovendien is zijn tweede jaarcon-

Artikel 3 AWGB De Commissie is niet bevoegd omdat het verzoek betrekking heeft op een rechtsverhouding binnen een genootschap op geestelijke grondslag.

Verweerder is Schoolleider Internationaal. Verweerder is de spiritueel leider van de bij een koepelorganisatie aangesloten scholen, waaronder de onderhavige school in Nederland, van ongeveer tien landen. Deze scholen houden zich bezig met

03

182

...........

theoretisch spirituele onderwerpen, praktische beoefening daarvan, onderzoek en meditatie. Verzoeker was sedert 1978 student van de school en sedert begin 2001 werkzaam als mentor jongerengroep van de school. Verzoeker is homoseksueel. Verweerder heeft verzoeker meegedeeld dat hij verzoeker niet zal ondersteunen in zijn rol van mentor jongerengroep, omdat verzoeker als homoseksueel een slecht voorbeeld is voor de jongeren. Verzoeker stelt dat verweerder door deze mededelingen jegens verzoeker onderscheid op grond van homoseksuele gerichtheid heeft gemaakt. Verweerder stelt dat hij deel uitmaakt van de spirituele lijn van de school en dat de school een genootschap is op geestelijke grondslag, als bedoeld in artikel 3 AWGB, zodat de Commissie niet bevoegd is de klacht van verzoeker te onderzoeken. De Commissie stelt vast dat verweerder de spirituele leiding heeft over de aangesloten scholen. Hij geeft de studenten aanwijzingen hoe ze hun leven vorm dienen te geven ten aanzien van thema’s als huwelijk en seksualiteit. Hiervoor haalt hij zijn inspiratie uit India bij Zijne Heiligheid. De doelstelling van de school is gericht op het zoeken naar de waarheid met behulp van de methode van vraag en antwoord. Hoe langer studenten hiermee bezig zijn, hoe verder ze op het pad van de waarheid kunnen komen. De school heeft studenten die 30 tot 35 jaar lid zijn. Binnen de school geldt een aantal gemeenschappelijke geestelijke opvattingen: de ¢loso¢e van eenheid wordt aanvaard en er wordt gestreefd naar de vier kwaliteiten: maathouden, rechtvaardig zijn, moed tonen en wijsheid. Gelet op het vorenstaande is de Commissie van oordeel dat de school een genootschap is op geestelijke grondslag, als bedoeld in artikel 3 AWGB. Nu het verzoek betrekking heeft op de rechtsverhouding binnen de school, is de Commissie niet bevoegd te beoordelen of verweerder in strijd met de AWGB heeft gehandeld. Niet bevoegd.

03

43

r 43

zoek en meditatie. Verzoeker was sedert 1978 student van de school en sedert begin 2001 werkzaam als mentor jongerengroep van de school. Verzoeker is homoseksueel. De Schoolleider Internationaal heeft verzoeker meegedeeld dat hij verzoeker niet zal ondersteunen in zijn rol van mentor jongerengroep, omdat verzoeker als homoseksueel een slecht voorbeeld is voor de jongeren. Verzoeker stelt dat verweerder er onder meer voor had dienen te zorgen dat de Schoolleider Internationaal verzoeker zijn excuses zou hebben aangeboden. Door dit na te laten heeft verweerder jegens verzoeker onderscheid op grond van homoseksuele gerichtheid gemaakt. Verweerder stelt dat de school een genootschap is op geestelijke grondslag, als bedoeld in artikel 3 AWGB, zodat de Commissie niet bevoegd is de klacht van verzoeker te onderzoeken. De Commissie stelt vast dat de Schoolleider Internationaal de spirituele leiding heeft over de aangesloten scholen. Hij geeft de studenten aanwijzingen hoe ze hun leven vorm dienen te geven ten aanzien van thema’s als huwelijk en seksualiteit. Hiervoor haalt hij zijn inspiratie uit India bij Zijne Heiligheid. De doelstelling van de school is gericht op het zoeken naar de waarheid met behulp van de methode van vraag en antwoord. Hoe langer studenten hiermee bezig zijn, hoe verder ze op het pad van de waarheid kunnen komen. De school heeft studenten die 30 tot 35 jaar lid zijn. Binnen de school geldt een aantal gemeenschappelijke geestelijke opvattingen: de ¢loso¢e van eenheid wordt aanvaard en er wordt gestreefd naar de vier kwaliteiten: maathouden, rechtvaardig zijn, moed tonen en wijsheid. Gelet op het vorenstaande is de Commissie van oordeel dat de school een genootschap is op geestelijke grondslag, als bedoeld in artikel 3 AWGB. Nu het verzoek betrekking heeft op de rechtsverhouding binnen de school is de Commissie niet bevoegd te beoordelen of verweerder in strijd met de AWGB heeft gehandeld. Niet bevoegd.

03

44

27 maart 2003 26 maart 2003 Artikel 3 AWGB Artikel 7:646 BW De Commissie is niet bevoegd omdat het verzoek betrekking heeft op een rechtsverhouding binnen een genootschap op geestelijke grondslag.

Verweerster maakt geen onderscheid naar geslacht door het arbeidscontract van verzoekster niet te verlengen.

Verweerder is het bestuur van een school die zich bezig houdt met theoretisch spirituele onderwerpen, praktische beoefening daarvan, onder-

Verzoekster heeft op basis van een jaarcontract bij verweerster gewerkt. Dit contract is niet verlengd, volgens verzoekster vanwege haar zwangerschap.

03

r 45

Verweerster stelt dat het contract niet is verlengd omdat verzoekster onvoldoende functioneerde. Verzoekster stelt dat de wijze waarop zij werd beoordeeld na haar mededeling dat zij zwanger was een negatieve wending nam en dat zij haar teambegeleidster naar aanleiding van deze mededeling negatieve opmerkingen maakte. Ook stelt zij dat er negatief werd gereageerd op haar verzoek om na haar zwangerschap minder uren te gaan werken en dat zij geen antwoord heeft gekregen op de vraag of dit mogelijk was. Verweerster heeft aangetoond dat zij reeds in een beoordelingsgesprek, dat plaatsvond voor de mededeling van verzoekster dat zij zwanger was, kritiek heeft geuit op het functioneren van verzoekster. Verder constateert de Commissie dat verweerster een inzichtelijke, controleerbare en systematische wijze van beoordelen hanteert. De Commissie acht verzoekster zelf verantwoordelijk voor het feit dat zij zich niet nader heeft laten informeren over het bij verweerster heersende deeltijdbeleid. De Commissie oordeelt derhalve dat verweerster geen onderscheid naar geslacht jegens verzoekster heeft gemaakt. Geen strijd met de wet.

03

45

183

...........

03

46 1 april 2003 Artikel 5 lid 1 AWGB Artikel 5 lid 6 AWGB Geen onderscheid op grond van burgerlijke staat door verzoekers partner niet in aanmerking te laten komen als begunstigde voor een partnerpensioen omdat zij niet zijn ingeschreven op e¤e¤n adres.

Verzoeker en zijn partner wonen niet op hetzelfde adres. Zij zijn niet gehuwd en hebben geen geregistreerd partnerschap. Verzoeker heeft bij verweerster, een pensioenverzekeraar, verzocht zijn partner aan te merken als begunstigde van partnerpensioen. Verweerster heeft dit geweigerd op basis van haar reglement dat onder meer stelt dat er sprake moet zijn van een gemeenschappelijke huishouding. Verweerster maakt hiermee direct onderscheid op grond van burgerlijke staat. Het maken van direct onderscheid op grond van burgerlijke staat is in dit geval echter toegestaan omdat de uitzondering van artikel 5, zesde lid van de Algemene wet gelijke behandeling van toepassing is. Geen strijd met de wet.

1 april 2003 Artikel 5 lid 1 AWGB Artikel 5 lid 6 AWGB Geen onderscheid op grond van burgerlijke staat door verzoekers partner niet in aanmerking te laten komen als begunstigde voor een partnerpensioen omdat zij niet zijn ingeschreven op e¤e¤n adres.

Verzoeker en zijn partner wonen niet op hetzelfde adres. Zij zijn niet gehuwd en hebben geen geregistreerd partnerschap. Verzoeker heeft bij verweerster, een pensioenfonds, verzocht zijn partner aan te merken als begunstigde van partnerpensioen. Verweerster heeft dit geweigerd op basis van haar reglement dat onder meer stelt dat er sprake moet zijn van een gemeenschappelijke huishouding. Verweerster maakt hiermee direct onderscheid op grond van burgerlijke staat. Het maken van direct onderscheid op grond van burgerlijke staat is in dit geval echter toegestaan omdat de uitzondering van artikel 5, zesde lid, van de Algemene wet gelijke behandeling van toepassing is. Geen strijd met de wet.

03

47 31 maart 2003 Artikel 5 lid 1 AWGB Geen onderscheid op grond van burgerlijke staat bij toekenning van de toelage buitenland aan een alleenstaande militair met standplaats Belgie«.

Verzoeker is alleenstaand. Hij is werkzaam bij verweerder als militair ambtenaar en is uitgezonden naar Belgie«. Militairen die door verweerder worden uitgezonden ontvangen onder meer een toelage buitenland. Verzoeker stelt dat er sprake is van ongelijke behandeling op grond van burgerlijke staat met betrekking tot de hoogte van de toelage buitenland tussen gehuwde of samenwonende militairen met een gezin in Nederland en alleenstaande militairen. Gehuwde of samenwonende militairen met een gezin in Nederland ontvingen in 1999 een toelage buitenland van ü 940,^ en een alleenstaande militair vanü 560,^.

03

184

...........

De Commissie overweegt dat het gelijkheidsbeginsel vergt dat gelijke gevallen gelijk worden behandeld en ongelijke gevallen ongelijk, naar de mate van ongelijkheid. Hier is geen sprake van gelijke gevallen omdat een gehuwde of samenwonende militair met een gezin in Nederland als gevolg van de uitzending met hogere kosten te maken hebben dan een alleenstaande militair. De hogere toelage buitenland aan de gehuwde of samenwonende militair met een gezin in Nederland dient ter dekking van de daadwerkelijk te maken kosten in verband met het gezin. Op grond hiervan wordt geconcludeerd dat het onderhavige verschil in behandeling niet leidt tot onderscheid in de zin van de AWGB. Zelfs indien de situatie van de alleenstaande militair en die van de gehuwde of samenwonende militair met een gezin in Nederland wel zouden kunnen worden beschouwd als gelijke gevallen, dan had dit niet tot een ander oordeel kunnen leiden, waartoe wordt verwezen naar het oordeel van de Commissie, CGB 21 maart 2000, oordeel 2000-12, welk oordeel is onderschreven door de rechtbank te ’s-Gravenhage. Geen strijd met de wet.

03

48 3 april 2003

r 48

De Commissie overweegt dat de verplichting van de werkgever, om onderzoek te verrichten naar klachten omtrent discriminatie, ook geldt wanneer er in algemene bewoordingen wordt geklaagd over de werkhouding van collega’s of over de slechte werksfeer, zeker wanneer de klachten worden geuit door een werknemer van allochtone afkomst. Door dit na te laten, heeft verweerster jegens verzoeker onderscheid op grond van ras gemaakt bij de bejegening. In het onderhavige geval heeft ook de leidinggevende verzoeker discriminatoir bejegend. In zo’n geval kan niet van verzoeker worden gevergd hierover te klagen bij verweerster, maar kan een dergelijke bejegening rechtstreeks aan verweerster worden toegerekend. Uit het feit dat verweerster verzoeker heeft afgewezen voor zijn sollicitatie naar de functie van assemblagemedewerker wordt afgeleid dat de omstandigheid, dat verzoeker over enkele collega’s heeft geklaagd, ook een rol heeft gespeeld bij het besluit om verzoekers arbeidsovereenkomst met ingang van 1 april 2002 niet te verlengen. Geconcludeerd wordt dat verweerster onderscheid op grond van ras heeft gemaakt door de arbeidsovereenkomst met verzoeker niet te verlengen. Strijd met de wet.

03

49

Artikel 5 lid 1 AWGB 3 april 2003 Onderscheid op grond van ras bij de bejegening en door de arbeidsovereenkomst met verzoeker niet te verlengen.

Verzoeker is afkomstig uit Aruba. Verzoeker was werkzaam als assemblagemedewerker bij verweerster op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Verzoeker heeft enkele malen in algemene bewoordingen, zonder namen te noemen, geklaagd over de mentaliteit van zijn collega’s bij zijn afdelingshoofd en over discriminatie door het afdelingshoofd. Verweerster heeft geen onderzoek verricht naar deze klachten. Verweerster heeft de arbeidsovereenkomst met verzoeker met ingang van 1 april 2002 niet verlengd met de mededeling dat de werkzaamheden terugliepen. In juni 2002 heeft verzoeker gesolliciteerd naar een bij het arbeidsbureau geregistreerde vacature van assemblagemedewerker bij verweerster. Verweerster heeft verzoeker afgewezen voor deze functie, omdat verzoeker aangifte heeft gedaan van discriminatie tegen enkele collega’s. Verzoeker stelt dat verweerster onderscheid op grond van ras heeft gemaakt bij de bejegening en bij het besluit de arbeidsovereenkomst niet te verlengen.

Artikel 1 AWGB Artikel 7 lid 1 AWGB Onderscheid op grond van nationaliteit door van verzoeker naast zijn Turks paspoort een additioneel legitimatiebewijs te verlangen voor het verlenen van een bankdienst.

Verzoeker heeft de Turkse nationaliteit. Verzoeker is enige tijd niet in het bezit geweest van een rechtsgeldig Nederlands vreemdelingendocument. Verweerder is een bank en heeft geweigerd voor verzoeker geld over te maken naar een Turkse bankrekening omdat verzoeker geen additioneel legitimatiebewijs kon overleggen. Het vereiste dat verzoeker zich moet kunnen legitimeren verwijst niet rechtstreeks naar de nationaliteit van verzoeker. Omdat Nederlanders voor alle diensten kunnen volstaan met het tonen van een Nederlands paspoort, maakt verweerder indirect onderscheid op grond van nationaliteit. Ofschoon het eisen van een identi¢catie een passend middel is om verweerders doel van het beperken van zijn bedrijfsrisico te bereiken,

03

r 50

voldoet de strikte toepassing van verweerders identi¢catiebeleid in het geval van verzoeker evenwel niet aan de proportionaliteitseis. Verweerder heeft jegens verzoeker derhalve een niet-objectief gerechtvaardigd indirect onderscheid op grond van nationaliteit gemaakt. Strijd met de wet.

185

...........

Financie«n en de inning van sociale premies betreft eenzijdig overheidshandelen van een bestuursorgaan, hetgeen buiten de reikwijdte van deze wet valt. Geen onderscheid. Geen strijd met de wet.

03 03

50 10 april 2003 Artikel 5 AWGB Verweerder maakt jegens Belgische grensarbeiders geen verboden onderscheid op grond van nationaliteit bij de arbeidsvoorwaarden.

Verzoeker I heeft de Belgische nationaliteit en is woonachtig in Belgie«. Hij is in Nederland werkzaam bij verweerder. Verzoeker II is de ondernemingsraad van verweerder. Verzoekers klagen erover dat Belgische grensarbeiders tot 1 januari 2003 een lagere netto-beloning ontvingen dan hun Nederlandse collega’s. Daarnaast konden zij, anders dan hun Nederlandse collega’s, niet pro¢teren van ¢scaal gefaciliteerde regelingen, zoals de spaarloonregeling. In het Dubbelbelastingverdrag 1970 is bepaald dat op Belgische grensarbeiders het Belgische belastingstelsel van toepassing is en dat op Nederlandse werknemers, ook als zij in Belgie« woonachtig zijn, het Nederlandse belastingstelsel. Op 1 januari 2003 is het Dubbelbelastingverdrag 2001 in werking getreden. Op grond hiervan betalen Belgische grensarbeiders in Nederland belasting. Onbetwist is dat verweerder de ¢scaal gefaciliteerde regelingen heeft opengesteld voor alle werknemers, ongeacht hun nationaliteit. Het verschil in het pro¢jt van deze regelingen is gelegen in de omstandigheid dat Belgische grensarbeiders tot 1 januari 2003 geen gebruik konden maken van ¢scale voordelen op basis van het Nederlandse belastingstelsel. Dit onderscheid op grond van nationaliteit is gebaseerd op het Dubbelbelastingverdrag 1970, op welk onderscheid artikel 2, vijfde lid, onderdeel a, AWGB, een wettelijke uitzondering, van toepassing is. Ten aanzien van verzoekers klacht dat Belgische grensarbeiders een lager nettoloon hebben ontvangen dan hun Nederlandse collega’s geldt dat dit verschil eveneens voortvloeit uit het Dubbelbelastingverdrag 1970. Ook als bovenvermelde uitzondering in de AWGB niet van toepassing zou zijn, is de Commissie niet bevoegd om de onderhavige kwestie te toetsen. De he⁄ng van belastinggelden door de Minister van

51 10 april 2003 (mr. E.N. Brons, mr. M. Greebe, mr. S.A. Carmelia, mr. drs. M.G. Nicolai) Artikel 7:646 lid 1 BW Artikel 7:646 lid 5 BW Artikel 7:646 lid 8 BW Artikel 7:648 BW Artikel 7:648 lid 1 BW Verweerster maakt indirect onderscheid op grond van geslacht door de arbeidsovereenkomst met verzoekster niet te verlengen omdat verzoekster zich deeltijds beschikbaar stelde.

Verzoekster was met ingang van februari 2000 op basis van onderscheidene arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd bij verweerster in dienst in de functie van telefoniste/receptioniste. De overeengekomen arbeidsduur van verzoekster bedroeg 40 uur per week. Verweerster is een accountantsorganisatie met vestigingen in Drachten, Hardegarijp, Burgum en Groningen. In de zomer van het jaar 2000 heeft verzoekster verweerster kenbaar gemaakt dat zij zwanger was en dat zij na haar zwangerschapsen bevallingsverlof in deeltijd wilde gaan werken. Verweerster is hiermee niet akkoord gegaan. Verweerster heeft verzoekster te kennen gegeven dat de functie van telefoniste/receptioniste in de vestiging in Drachten niet adequaat kan worden vervuld in deeltijd. Daarop is de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd niet verder verlengd. De Commissie komt tot het oordeel dat verweerster jegens verzoekster geen direct onderscheid heeft gemaakt. Er is echter wel sprake van indirect onderscheid op grond van geslacht. Hoewel de regel van verweerster, dat de functie van telefoniste/receptioniste in Drachten niet in deeltijd kan worden ingevuld op zich sekseneutraal is, kan de uitwerking daarvan in de praktijk zodanig zijn dat daardoor in overwegende mate vrouwen nadelig worden getro¡en. Het zijn in de Nederlandse samenleving immers vooral vrouwen die in deeltijd (willen) werken, aangezien zij vaker dan mannen het werk combineren met zorgtaken. De

03

186

...........

situatie in het bedrijf van verweerster wijkt hiervan niet af. Het door verweerster gehanteerde middel, het niet deeltijds beschikbaar stellen van de functie, wordt niet noodzakelijk geacht aangezien verweerster het doel, het waarborgen van de kwaliteit van de dienstverlening en onderlinge communicatie en tevens een beperking van de foutenkans in de urenverwerking, ook op andere wijze bereikt kan worden. Voor zover het doel betrekking heeft op kostenbeperking overweegt de Commissie dat verweerster niet heeft aangevoerd, noch is anderszins gebleken dat verweerster in ernstige, onoverkomelijke ¢nancie«le problemen zou geraken indien verweerster zou besluiten de onderhavige functie deeltijds beschikbaar te stellen. De Commissie oordeelt derhalve dat verweerster indirect onderscheid op grond van geslacht heeft gemaakt dat niet objectief is gerechtvaardigd. Strijd met de wet.

r 51

15 mannen en 7 vrouwen. 20% van de mannen en 43% van de vrouwen in de vestiging in Drachten werkt in deeltijd. 80% van de mannen en 57% van de vrouwen is voltijds werkzaam. 2.3

In de vier vestigingen van verweerster tezamen werkt ruim 70% van de vrouwelijke werknemers in deeltijd en 30% voltijds. 25% van de mannen werkt in deeltijd en 75% voltijds.

2.4

In de vestiging in Drachten zijn circa zes medewerkers belast met de interne dienst. De overige werknemers, met name accountants en (belasting)adviseurs, verrichten een groot deel van hun werkzaamheden bij de klanten van verweerster.

2.5

Verzoekster is op 21 februari 2000 op basis van een arbeidsovereenkomst voor de duur van zes maanden bij verweerster in dienst getreden in de functie van telefoniste/receptioniste in de vestiging in Drachten. Tot de taken van een telefoniste/receptioniste hoort het aannemen en doorverbinden van inkomende telefoongesprekken, het vastleggen van afspraken en het bijhouden van de aanen afwezigheid van het personeel. Verzoekster was tevens belast met het controleren respectievelijk invoeren van urenstaten ten behoeve van facturering. De arbeidsduur bedroeg 40 uur per week.

1

PROCESVERLOOP

1.1

Met het hiervoor genoemde verzoekschrift heeft verzoekster de Commissie gelijke behandeling, hierna de Commissie, verzocht om een oordeel over de vraag of verweerster in strijd heeft gehandeld met de wetgeving gelijke behandeling door haar arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd niet te verlengen omdat verzoekster zich deeltijds beschikbaar stelde.

1.2

De Commissie heeft verweerster in de gelegenheid gesteld op het verzoek te reageren door middel van een verweerschrift. Op 14 november 2002 is het verweerschrift bij de Commissie ontvangen.

2.6

De urenadministratie vormt de basis van het factureringssysteem van verweerster. Ook de uren- en weekstaten van de vestiging in Hardegarijp worden in Drachten verwerkt.

1.3

Op 4 februari 2003 heeft de Commissie een zitting gehouden waar partijen hun standpunten mondeling hebben toegelicht.

2.7

1.4

Op 7 februari 2003 heeft de Commissie verweerster om nadere informatie verzocht. Op 12 februari 2003 heeft de Commissie de nadere informatie ontvangen en is het onderzoek afgesloten.

De arbeidsovereenkomst van verzoekster is verlengd met zes maanden. Na verloop van dit tweede halfjaarcontract, in februari 2001, heeft verzoekster wederom een contract voor bepaalde tijd aangeboden gekregen, van februari 2001 tot en met 20 juni 2001.

2.8

In de zomer van het jaar 2000 heeft verzoekster aan verweerster kenbaar gemaakt dat zij zwanger was en dat zij na haar zwangerschapsen bevallingsverlof in deeltijd wilde gaan werken, bij voorkeur op maandag, dinsdag en woensdag. In maart 2001 is verzoekster bevallen.

2.9

Op 22 mei 2001 heeft verweerster verzoekster schriftelijk meegedeeld dat de functie van telefoniste/receptioniste niet adequaat kan worden vervuld in deeltijd en dat verweerster om die reden heeft besloten de

2

FEITEN

2.1

Verweerster is een accountantsorganisatie met vestigingen in Drachten, Hardegarijp, Burgum en Groningen. Bij verweerster zijn in totaal 76 werknemers in dienst.

2.2

De vestiging in Drachten bestaat sinds 1998. Er zijn daar circa 22 werknemers werkzaam,

03

r 51 arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd niet verder te verlengen.

3

STANDPUNTEN VAN VERZOEKSTER EN DE GRONDEN VAN HET VERZOEK

3.1

Verweerster heeft onderscheid gemaakt op grond van geslacht. De functie van telefoniste/receptioniste kan wel in deeltijd worden vervuld. Gedurende haar dienstverband stemde verzoekster de taken goed af met de secretaresse.

3.2

De directeur heeft verzoekster in een telefoongesprek meegedeeld dat verzoekster haar zwangerschap niet als een straf dient te beschouwen. Na dat telefoongesprek kreeg verzoekster het gevoel dat haar arbeidsovereenkomst vanwege haar zwangerschap niet is verlengd. Indien een bepaalde functie bij verweerster niet in deeltijd kan worden vervuld, dan houdt dat in feite in dat verweerster geen vrouwen in dienst kan nemen. Wat verzoekster bevreemdt, is het feit dat dezelfde functie wel op het kantoor van verweerster in Hardegarijp in deeltijd wordt ingevuld. Verzoekster heeft vernomen dat een andere collega met dezelfde functie, maar op de vestiging in Hardegarijp na haar zwangerschapsverlof wel in deeltijd kon gaan werken.

4

STANDPUNTEN VAN VERWEERSTER EN DE GRONDEN VAN HET VERWEER

4.1

Verweerster wilde een volwaardige vestiging in Drachten opzetten, waarvoor vereist is dat de kwaliteit van de dienstverlening en de onderlinge communicatie zo goed mogelijk gewaarborgd worden. Verweerster streeft een beperking van de foutenkans in de urenverwerking na en een kostenbeperking door geen overdracht van werkzaamheden te laten plaatsvinden tussen telefonistes/receptionistes.

4.2

Voor verweerster is een goede onderlinge communicatie van groot belang voor de dienstverlening. De functie van telefoniste/ receptioniste is daarbij belangrijk. Een telefoniste kan de afwezigheidregistratie adequaat bijhouden en kan aan de betreffende medewerker doorgeven dat een klant heeft gebeld. Het schuiven met personeel in de betre¡ende functie heeft als risico dat dit proces niet goed kan worden bewaakt, waardoor verweerster opdrachten en derhalve inkomsten mis kan lopen.

187

...........

4.3

Een medewerker bezoekt verschillende klanten per dag. Het verwerken van de urenstaten is een kritisch proces dat enkele dagen per week in beslag neemt tijdens het normale werk. Vertraging en/of fouten in dit proces gaan ten koste van de inkomsten van verweerster, omdat zij in dat geval niet juist kan factureren. Onderzoek heeft uitgewezen dat, hoe meer mensen bij dit proces betrokken zijn, hoe groter de foutenkans is.

4.4

In principe is het mogelijk het controleren en het invoeren van de urenstaten uit de functie van telefoniste/receptioniste te lichten. Dan zou het controleren en het invoeren van de urenstaten drie werkdagen in beslag nemen. Een en ander zou inhouden dat degene die gedurende drie dagen belast zou zijn met de urenstaten het te druk zou hebben om de telefoon te beantwoorden. Verweerster zou dan genoodzaakt zijn om naast degene, die de werkzaamheden met betrekking tot de urenstaten verzorgt, ook een voltijds telefoniste/receptioniste aan te nemen, voor wie dan behoudens aanname van de telefoon en ontvangst bezoekers nauwelijks werk zou zijn.

4.5

De directie van verweerster heeft het verzoek van verzoekster om minder te gaan werken intern en met diverse personeelsleden besproken, omdat verweerster van mening is dat een werknemer niet gestraft mag worden voor het feit dat zij kinderen krijgt. Verweerster is tot de conclusie gekomen dat, in de fase waarin de vestiging in Drachten zich op dat moment bevond, het niet mogelijk was om de functie van telefoniste/receptioniste in deeltijd te vervullen. Als verweerster de wens van verzoekster had ingewilligd, dan zou dat betekenen dat er aan het einde van de woensdag en de vrijdag overdracht van werkzaamheden zou moeten plaatsvinden tussen verzoekster en een collega.

4.6

De reden voor het niet verlengen van de arbeidsovereenkomst is uitdrukkelijk gelegen in het feit dat functie niet in deeltijd kan worden ingevuld en houdt geen verband met de zwangerschap van verzoekster. Zwaarwegende bedrijfsbelangen bleken zich te verzetten tegen deeltijdwerk in deze functie. De regels van de Wet aanpassing arbeidsduur heeft verweerster hierbij zorgvuldig toegepast.

4.7

Verweerster zou dezelfde moeilijkheden hebben gehad indien een man deze functie bekleedde. Ook indien de huidige telefo-

03

188

...........

niste/receptioniste in de vestiging in Drachten te kennen zou geven in deeltijd te willen gaan werken, zou dit verzoek niet worden ingewilligd. 4.8

4.9

Het voorgaande betekent echter niet dat verweerster afwijzend staat tegenover deeltijdwerk. Binnen de organisatie van verweerster zijn veel werknemers in deeltijd werkzaam, maar alleen als dit in te passen is in de functie.

bepaalde tijd niet te verlengen omdat verzoekster zich deeltijds beschikbaar stelde. 5.2

Ingevolge het bepaalde in artikel 7:667 van het Burgerlijk Wetboek (BW) eindigt een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd van rechtswege, behoudens de gevallen genoemd in het tweede lid van dit artikel.

5.3

Ingevolge artikel 7:646, eerste lid, BW is het verboden bij het aangaan of bee«indigen van de arbeidsovereenkomst onderscheid te maken tussen mannen en vrouwen. Het is vaste jurisprudentie van de Commissie dat een besluit om een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd niet te verlengen, een besluit is betre¡ende het aangaan van een arbeidsovereenkomst. Eveneens is het vaste jurisprudentie dat ook indien zwangerschap niet de enige reden is geweest voor het niet verlengen van de arbeidsovereenkomst, sprake kan zijn van strijd met de wetgeving gelijke behandeling (zie onder meer CGB 17 december 2001, oordeel 2001-138).

5.4

Artikel 7:646, vijfde lid, BW bepaalt dat onder onderscheid tussen mannen en vrouwen moet worden verstaan direct en indirect onderscheid. Onderscheid op grond van zwangerschap, bevalling en moederschap is blijkens deze bepaling een vorm van direct onderscheid.

5.5

Artikel 7:646, achtste lid, BW bepaalt dat degene die meent dat te zijnen nadeel een onderscheid is gemaakt als bedoeld in dit artikel, in rechte feiten dient aan te voeren die dat onderscheid kunnen doen vermoeden. Is hij hierin geslaagd, dan dient de wederpartij te bewijzen dat niet in strijd met dit artikel is gehandeld.

5.6

Als eerste is de vraag aan de orde of verweerster jegens verzoekster direct onderscheid naar geslacht heeft gemaakt. Daartoe dient de Commissie te beoordelen of verzoekster voldoende feiten en omstandigheden heeft aangevoerd die doen vermoeden dat haar zwangerschap (mede) een rol heeft gespeeld bij de beslissing van verweerster de arbeidsovereenkomst niet verder te verlengen.

5.7

Onweersproken is gebleven dat verzoekster kon blijven werken, zij het onverminderd voltijds. Voor verzoekster was de omstandigheid dat zij moeder zou worden weliswaar bepalend voor haar verzoek om in deeltijd te werken. Dit betekent echter niet dat met deze stelling het vermoeden is

De situatie in Hardegarijp was een andere dan in Drachten. Het betrof een secretaresse met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd die na haar zwangerschapsverlof in deeltijd is gaan werken. Bovendien zijn het secretariaat en de receptie in Hardegarijp op e¤e¤n afdeling gehuisvest en bestond medio 2002 uit vier werknemers. Deze vier werknemers hebben in onderling overleg de situatie opgelost toen e¤e¤n van hen aangaf na haar zwangerschapsverlof in deeltijd te willen gaan werken.

4.10 Bij afwezigheid van de huidige telefoniste/ receptioniste vanwege arbeidsongeschiktheid en vakantie heeft verweerster een beroep gedaan op een telefoniste van de vestiging in Hardegarijp, terwijl de urenstaten werden opgespaard totdat de betreffende werknemer haar werkzaamheden weer kon hervatten. 4.11 Verweerster heeft het voornemen een nieuw urendeclaratiesysteem in te voeren. 4.12 Verweerster is zorgvuldig omgegaan met de wens van verzoekster om in deeltijd te gaan werken. Dit blijkt ook uit de brief van verweerster van 22 mei 2001. Er is ook onderzocht of er op de vestiging van verweerster in Hardegarijp plaats voor verzoekster was. 4.13 Verweerster is tevreden geweest over het functioneren van verzoekster. Mocht verweerster in de nabije toekomst een deeltijdfunctie op e¤e¤n van haar vestigingen hebben, dan zal zij verzoekster benaderen. 5


5.1

In geding is de vraag of verweerster jegens verzoekster onderscheid heeft gemaakt op grond van geslacht dan wel arbeidsduur in strijd met de wetgeving gelijke behandeling door haar arbeidsovereenkomst voor

r 51

03

r 51 gewekt dat de zwangerschap ^ mede ^ een rol heeft gespeeld bij de beslissing van verweerster de arbeidsovereenkomst niet verder te verlengen. Verweerster heeft jegens verzoekster derhalve geen direct onderscheid gemaakt op grond van geslacht.

5.8

5.9

Vervolgens is aan de orde de vraag of verweerster jegens verzoekster een verboden (indirect) onderscheid heeft gemaakt door de arbeidsovereenkomst niet te verlengen omdat verzoekster in deeltijd wilde gaan werken. De vraag is aan welke wettelijke bepaling dit getoetst dient te worden. Artikel 7:648, eerste lid, BW bepaalt onder meer dat de werkgever geen onderscheid mag maken tussen werknemers op grond van een verschil in arbeidsduur in de voorwaarden waaronder een arbeidsovereenkomst wordt aangegaan, voortgezet, dan wel opgezegd, tenzij een dergelijk onderscheid objectief gerechtvaardigd is. Dit artikel is ingevoerd bij Wet van 3 juli 1996, houdende wijziging van het Burgerlijk Wetboek in verband met het verbod op het maken van onderscheid tussen werknemers naar arbeidsduur (WOA). Deze wet is op 1 november 1996 in werking getreden.

5.10 Aan artikel 7:648 BW kan niet het recht worden ontleend in deeltijd te worden aangesteld noch om de arbeidsduur te verminderen in een bestaande arbeidsverhouding. Ten aanzien van het recht op vermindering van de arbeidsduur heeft de wetgever een aparte regeling getro¡en: de Wet Aanpassing Arbeidsduur (WAA). De WAA is met ingang van 1 juli 2000 in werking getreden (Staatsblad 2000, 114). De toetsing van de WAA is niet opgedragen aan de Commissie. Nu artikel 7:648 BW niet van toepassing is en de WAA buiten het toetsingsbereik van de Commissie valt, onderzoekt de Commissie of sprake is van indirect onderscheid op grond van geslacht. 5.11 Hoewel de regel van verweerster, dat de functie van telefoniste/receptioniste in Drachten niet in deeltijd kan worden ingevuld op zich sekseneutraal is, kan de uitwerking daarvan in de praktijk zodanig zijn, dat daardoor in overwegende mate vrouwen nadelig worden getro¡en. Het zijn in de Nederlandse samenleving immers vooral vrouwen die in deeltijd (willen) werken, aangezien zij vaker dan mannen het werk combineren met zorgtaken. De situatie in het bedrijf van verweerster wijkt hiervan

189

...........

niet af. Verwezen wordt naar de onder 2.2 en 2.3 vermelde cijfers, waaruit blijkt dat ruim twee maal zoveel vrouwen als mannen in deeltijd werkzaam zijn. Door het uitgangspunt van verweerster dat de functie van telefoniste/receptioniste in Drachten niet in deeltijd kan worden ingevuld, worden dan ook in overwegende mate vrouwen getro¡en. Derhalve heeft verweerster jegens verzoekster indirect onderscheid gemaakt op grond van geslacht. 5.12 Er kunnen zich evenwel, door de verweerster aan te dragen, feiten en omstandigheden voordoen die het maken van indirect onderscheid rechtvaardigen. Of dit in een concreet geval ook zo is, moet worden nagegaan aan de hand van een beoordeling van het doel van het onderscheid en het middel ter bereiking van dit doel. Het doel dat wordt beoogd dient legitiem te zijn, in de zin van voldoende zwaarwegend en niet-discriminerend, en het middel dat wordt gehanteerd moet passend en noodzakelijk zijn. Een middel is passend indien het geschikt is om het beoogde doel te bereiken, en noodzakelijk indien hetzelfde doel niet kan worden bereikt met een ander middel dat minder onderscheidmakend is (subsidiariteit) en het middel in evenredige verhouding staat tot het doel (proportionaliteit). Pas als aan al deze voorwaarden is voldaan, levert het indirecte onderscheid geen strijd op met de wetgeving gelijke behandeling. 5.13 Verweerster heeft gemotiveerd aangevoerd dat zij een volwaardige vestiging in Drachten wilde opzetten, waarvoor vereist is dat de kwaliteit van de dienstverlening en de onderlinge communicatie zo goed mogelijk gewaarborgd worden. In het verlengde hiervan wil verweerster een beperking van de foutenkans in de urenverwerking en de kosten beperken door geen overdracht van werkzaamheden te laten plaatsvinden tussen medewerkers. De Commissie constateert dat dit doel voldoende zwaarwegend is. Tevens is aan dit doel iedere discriminatie vreemd. 5.14 Vervolgens moet worden beoordeeld of het door verzoekster gehanteerde middel om dit doel te bereiken passend en noodzakelijk is. Het door verweerster gehanteerde middel houdt in dat verweerster de functie van telefoniste/receptioniste in de vestiging in Drachten niet in deeltijd ter beschikking stelt, opdat slechts e¤e¤n persoon belast is met de bij de functie behorende werkzaamheden.

03

190

...........

Communicatie en foutenkans 5.15 Met betrekking tot de passendheid van het middel overweegt de Commissie dat de beperking van overdrachtsmomenten kan bijdragen aan beperking van communicatiestoornissen en vermindering van de foutenkans in de urenverwerking. Het middel draagt derhalve bij aan het doel dat verweerster nastreeft. Het middel kan dan ook als passend worden gekwali¢ceerd. 5.16 Rest de vraag of het middel ook als noodzakelijk kan worden aangemerkt. Het middel is noodzakelijk wanneer is voldaan aan het subsidiariteitsvereiste en het proportionaliteitsvereiste zoals onder 5.12 beschreven. Met betrekking tot de eerste eis wordt vastgesteld dat adequate communicatie tussen telefoniste/receptioniste en accountants respectievelijk (belasting)adviseurs kan worden gewaarborgd met instructies en discipline bij andere werknemers wat betreft de registratie van aanen afwezigheid. De Commissie is er niet van overtuigd dat uitsluitend door e¤e¤n werknemer te belasten met de aanen afwezigheidsregistratie communicatiestoornissen kunnen worden voorkomen. Ten aanzien van de beperking van de foutenkans geldt dat verweerster bij monde van haar directeur zelf ter zitting heeft verklaard dat zij overweegt een nieuwe methode in gebruik te nemen ter verwerking van de urenstaten. Gelet hierop concludeert de Commissie dat het middel niet noodzakelijk is om het doel te bereiken. Er zijn immers alternatieven voorhanden. 5.17 Nu is geconstateerd dat het middel niet voldoet aan het subsidiariteitsvereiste, is er geen reden meer om separaat te toetsen of het middel in evenredige verhouding staat tot het doel.

r 51

dens aanname van de telefoon en ontvangst bezoekers nauwelijks werk zou zijn. 5.20 Op grond hiervan stelt de Commissie vast dat het middel, het niet in deeltijd beschikbaar stellen van de functie, passend is, aangezien het in beginsel geschikt is om het beoogde doel te bereiken. 5.21 Het is echter vaste jurisprudentie van de Commissie, in navolging van de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (HvJ EG) dat ¢nancieel-economische argumenten op zich niet voldoende zijn om als objectieve rechtvaardigingsgrond te dienen (HvJ EG 8 november 1990, zaak C-177/88 (Dekker/VjV), Jur. 1990, 3941 en in dezelfde zaak Hoge Raad, 13 september 1991, NJ 1992, 855. Vergelijk onder meer ook CGB 24 juli 2000, oordeel 2000-48). De Commissie heeft begrip voor het standpunt van verweerster dat het in deeltijd beschikbaar stellen van de functie de nodige omschakeling en ¢nancie«le lasten met zich zal brengen. Niet is door verweerster echter aangevoerd, noch is anderszins gebleken dat het bedrijf van verweerster in ernstige, onoverkomelijke ¢nancie«le problemen zou geraken, indien verweerster zou besluiten de functie van telefoniste/ receptioniste in Drachten in deeltijd beschikbaar te stellen. Het kostenargument gaat in casu dan ook niet op, temeer nu niet is gebleken welke gevolgen de introductie van een eventueel nieuw urendeclaratiesysteem zal meebrengen voor de inhoud van de functie telefoniste/receptioniste. 5.22 In het licht van voorgaande overwegingen oordeelt de Commissie dat niet is voldaan aan de vereisten van de objectieve rechtvaardiging. Derhalve heeft verweerster jegens verzoekster indirect onderscheid op grond van geslacht gemaakt, dat niet objectief is gerechtvaardigd.

Kostenbeperking 5.18 Ten aanzien van dit doel overweegt de Commissie als volgt. 5.19 Verweerster heeft verklaard dat het in beginsel mogelijk is het controleren alsmede het invoeren van de urenstaten uit de functie van telefoniste/receptioniste te lichten. Verweerster zou in dat geval genoodzaakt zijn om, naast degene die de werkzaamheden met betrekking tot de urenstaten verzorgt, ook een voltijds telefoniste/receptioniste aan te nemen, voor wie dan behou-

6

OORDEEL De Commissie gelijke behandeling spreekt als haar oordeel uit dat . . . . jegens . . . . verboden indirect onderscheid heeft gemaakt op grond van geslacht.

03

03

r 52

52 17 april 2003 Artikel 7:648 BW Studiefaciliteitenregeling levert verboden onderscheid op grond van arbeidsduur op.

Verzoeker heeft een voorstel voor een studiefaciliteitenregeling ontwikkeld. Verzoeker heeft aan de Commissie gevraagd of deze regeling in strijd is met de gelijkebehandelingswetgeving. In de voorgestelde regeling wordt aan medewerkers voor het volgen van door de werkgever verplicht gestelde opleidingen compensatieverlof verleend naar rato van de omvang van het dienstverband. Volgens de Memorie van Toelichting levert dit benadeling van deeltijders op. Aangezien het onderscheid niet objectief te rechtvaardigen is, oordeelt de Commissie dat de regeling verboden onderscheid op grond van arbeidsduur oplevert. Strijd met de wet.

03

53 17 april 2003 Artikel 1 AWGB Artikel 5 AWGB Verzoekster heeft onvoldoende feiten en omstandigheden aangevoerd die onderscheid op grond van ras doen vermoeden. Geen strijd met wet.

Verzoekster is sinds 1 mei 2000 in vaste dienst van verweerster in de functie van archiefmedewerkster. Verzoekster verrichtte aanvankelijk voor 50% werkzaamheden op de ro«ntgenafdeling en voor 50% op de polikliniek. Voordat verzoekster kwam werken, werden deze werkzaamheden verricht door een collega die na de aanstaande verbouwing een andere functie zou krijgen. Vanaf het begin van het dienstverband zijn er problemen geweest tussen verzoekster en twee collega’s. Op 18 september 2000 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen iemand van personeelszaken en verzoekster. Verzoekster heeft in dat gesprek aangegeven dat ze vond dat er sprake was van een racistische sfeer. Er hebben verschillende gesprekken plaatsgevonden met zowel verzoekster als de twee collega’s waar verzoekster veel problemen mee had. In april 2001 heeft e¤e¤n van deze twee collega’s een waarschuwing ontvangen. Uiteindelijk is eind april 2002 door verweerster

191

...........

besloten om zowel verzoekster als de andere collega over te plaatsen naar andere afdelingen. Het is aan verzoekster om feiten en omstandigheden aan te dragen die een vermoeden van onderscheid op grond van ras vestigen. Zowel verzoekster als verweerster en de getuigen hebben uitgebreid toegelicht dat er problemen waren op de werkvloer. Verzoekster heeft slechts e¤e¤n feit aangevoerd ter onderbouwing van haar stelling dat zij ongelijk behandeld werd op grond van ras. Dit betreft het feit dat haar collega gezegd zou hebben dat zij zich schaamde dat een donkere vrouw haar plaats had ingenomen. De overige feiten en omstandigheden die verzoekster heeft aangedragen geven weliswaar blijk van problemen op de werkvloer, maar niet van een discriminerende bejegening op grond van ras. Geen strijd met wet.

03

54 16 april 2003 Artikel 5 AWGB Artikel 1 AWGB Voortzetting van het onderzoek onder meer met het horen van getuigen.

Voortzetting van het onderzoek onder meer met het horen van getuigen. Verzoeker is op 1 mei 1997 aangesteld door verweerder als aspirant in tijdelijke dienst voor de duur van de basisopleiding bij de Politie Opleiding Centrum (POC). Verzoeker is op 25 maart 1998 aangesteld als surveillant bij de Dienst Executieve Ondersteuning (DEO) voor de duur van zes maanden. Daarna is verzoeker opnieuw in deze functie aangesteld van 17 oktober 1998 tot 1 mei 2003. Verzoeker is echter eervol ontslag verleend per 15 januari 2002. Verzoeker stelt dat er sprake is van discriminatie op de werkvloer bij verweerder. Alhoewel verzoeker regelmatig hierover zijn beklag heeft gedaan, heeft verweerder de klachten volgens verzoeker niet serieus onderzocht. Verweerder erkent dat het voorstelbaar is dat er op de werkvloer gediscrimineerd wordt, maar ontkent dat er een signaal is geweest op basis waarvan verweerder een onderzoek had moeten starten. In dit stadium van het onderzoek is het voor de Commissie niet duidelijk of verzoeker inderdaad veelvuldig zijn beklag heeft gedaan over discriminatie. Met name wil de Commissie in dit verband nog een aantal getuigen horen. De Commissie acht het daarom noodzakelijk nader onderzoek te doen naar de gebeurtenissen. Zij wil het dossier van de bedrijfsmaatschappelijk werkster, met wie

03

192

...........

verzoeker regelmatig heeft gesproken, inzien en verder hecht de Commissie belang aan de wijze waarop het bestaan van de klachtencommissie in de organisatie bekend is gemaakt. De Korpsberichten, die zeer regelmatig worden verspreid, zouden de Commissie hierover inzicht kunnen verscha¡en. Tussenoordeel.

03

55

r 55

Op grond hiervan moet worden geconcludeerd dat verzoeker geen feiten en/of omstandigheden heeft aangedragen die onderscheid doen vermoeden. Geoordeeld wordt dat verweerster niet in strijd heeft gehandeld met haar zorgplicht als werkgever en derhalve niet in strijd heeft gehandeld met de wetgeving gelijke behandeling. Verweerster heeft geen vertrouwenspersoon en kent geen klachtenregeling. Om discriminatie op de werkvloer tegen te gaan verdient het wel aanbeveling dergelijke maatregelen te tre¡en. Geen strijd met de wet.

22 april 2003 Artikel 5 AWGB Verweerster maakt jegens verzoeker geen onderscheid op grond van ras en/of homoseksuele gerichtheid bij de arbeidsvoorwaarden.

Verzoeker stelt discriminerend bejegend te zijn op de werkvloer, waarover hij in april 2002 bij de directeur zou hebben geklaagd. Verweerster stelt dat verzoeker weliswaar een klacht heeft ingediend, maar dat deze klacht geen discriminatie betrof. Onbetwist is dat verzoeker op 17 juni 2002 geklaagd heeft over discriminatie. Later op die dag heeft zich een incident voorgedaan tussen verzoeker en zijn collega. Verzoeker stelt dat hij door zijn collega is mishandeld, wat te maken zou hebben met zijn klachten. Hierna heeft verzoeker zich ziek gemeld. In geding is de vraag of verweerster jegens verzoeker onderscheid op grond van ras en/of homoseksuele gerichtheid heeft gemaakt bij de arbeidsvoorwaarden. Artikel 5, eerste lid, onderdeel d, van de Algemene wet gelijke behandeling (AWGB) verbiedt, in samenhang met artikel 1 AWGB, onder meer het maken van onderscheid naar ras en/of homoseksuele gerichtheid bij de arbeidsvoorwaarden. Onder dit verbod valt mede een zorgverplichting voor de werkgever, die met zich meebrengt dat de werkgever er op moet toezien dat degenen waarover hij het gezag uitoefent zich van discriminatie onthouden. Deze verplichting houdt tevens in dat de werkgever een klacht over discriminatie zorgvuldig dient te behandelen. Op grond van de bewijslastverdeling geldt dat verzoeker feiten en/of omstandigheden dient aan te dragen die onderscheid doen vermoeden. Verzoeker heeft zijn stellingen niet onderbouwd met bijvoorbeeld een getuigenverklaring of een ander bewijsstuk. Daarnaast heeft verzoeker schriftelijke vragen van de Commissie in dit verband onbeantwoord gelaten. Hoewel daartoe opgeroepen, is verzoeker evenmin ter zitting verschenen om zijn stellingen te onderbouwen.

03

56 6 mei 2003 Artikel 7:646 lid 1 BW De Commissie besluit tot een onderzoek door haar functiewaarderingsdeskundige en houdt haar oordeel in afwachting daarvan aan.

Verzoekster heeft gemotiveerd gesteld dat zij een gelijkwaardige functie-invulling heeft vervuld als drie door haar aangewezen maatmannen. Verweerder heeft de gelijkwaardigheid van de functie-invulling gemotiveerd betwist. Op grond van hetgeen thans door partijen naar voren is gebracht kan de Commissie de gelijkwaardigheid van de in het geding zijnde functies niet vaststellen. Hiervoor is benodigd dat de feitelijke functie-invulling van verzoekster en die van de maatmannen wordt gewogen door middel van functiewaardering. Dit noodzaakt de Commissie, alvorens in deze zaak een eindoordeel te geven, haar functiewaarderingsdeskundige te verzoeken ter zake dienend onderzoek te doen als bedoeld in artikel 14 van het Besluit werkwijze Commissie gelijke behandeling en omtrent het onderzoek en het resultaat daarvan zo spoedig mogelijk aan de Commissie te rapporteren. De behandeling van het verzoek om oordeel wordt aangehouden in afwachting van de rapportage van de functiewaarderingsdeskundige. Tussenoordeel.

03

03

r 57

57

193

...........

03

58

8 mei 2003

8 mei 2003

Artikel 7 AWGB

Artikel 12 lid 2 AWGB Artikel 14 lid 1 AWGB Artikel 7:646 BW

Verenigingsrecht. Bevoegdheid Commissie. Geen onderscheid op grond van heteroseksuele gerichtheid bij het aanbieden van goederen en/of diensten.

Verzoeker klaagt erover dat hij door verweerster wordt gediscrimineerd op grond van zijn heteroseksuele geaardheid. Verweerster is een vereniging die zich inzet voor mensen die met HIV zijn besmet. In het cafe¤ dat verweerster exploiteert is volgens verzoeker sprake van een ‘homo-sfeer’ en wordt hij lastiggevallen door andere bezoekers. Verzoeker beklaagt zich ook over de wijze waarop verweerster zijn klachten hierover afhandelt. Op 1 september 2002 heeft zich een incident voorgedaan als gevolg waarvan verweerster verzoeker de toegang tot de activiteiten en het cafe¤ heeft ontzegd. Ook tegen dit besluit richt zich de klacht van verzoeker. De Commissie onderzoekt eerst of zij bevoegd is om over deze zaak te oordelen nu verweerster een vereniging is. De Commissie oordeelt dat nu de activiteiten die verweerster organiseert en het cafe¤ van verweerster toegankelijk zijn voor niet-leden er sprake is van een open en zakelijk karakter en de Commissie daarom bevoegd is. De Commissie overweegt dat verweerster de klachten van verzoeker op een voldoende zorgvuldige wijze heeft afgehandeld. Tevens is de Commissie van oordeel dat verweerster op juiste gronden het besluit heeft genomen om verzoeker de toegang te ontzeggen. Verweerster heeft immers een zorgplicht ten opzichte van iedereen die de activiteiten en het cafe¤ van verweerster bezoekt. Verder besteedt verweerster voldoende aandacht aan de sfeer in het cafe¤ en tracht zij door middel van instructies aan de vrijwilligers zoveel mogelijk ervoor te zorgen dat iedereen zich in het cafe¤ welkom voelt. De Commissie is van oordeel dat verweerster aan haar zorgplicht heeft voldaan. Geen strijd met wet.

Niet gerechtvaardigd indirect onderscheid op grond van geslacht door verzoeksters nabestaandenpensioen te korten wegens leeftijdsverschil.

Verzoekster ontvangt met ingang van maart 2000 nabestaandenpensioen van verweerster. Verweerster is het pensioenfonds waarbij verzoeksters echtgenoot was aangesloten. Het leeftijdsverschil tussen verzoekster en wijlen haar echtgenoot bedroeg 231/2 jaar. Vanwege dit leeftijdsverschil wordt verzoekster gekort op haar nabestaandenpensioen. In geding is de vraag of verweerster door deze kortingsregeling jegens verzoekster onderscheid op grond van geslacht maakt. Uit de door verweerster verstrekte gegevens over het deelnemersbestand blijkt dat in overwegende mate de vrouwelijke partners van deelnemers worden getro¡en door de kortingsregeling. Verweerster maakt derhalve indirect onderscheid op grond van geslacht. Verweerster heeft aangegeven dat de kortingsregeling een tweeledig doel heeft, namelijk het beschermen van verweerster tegen sterfbedconstructies als vorm van antiselectie, en het beperken van het beroep op de solidariteit. De Commissie oordeelt dat het middel niet geschikt is om het eerste doel, het voorkomen van sterfbedconstructies, te bereiken. Een gekort nabestaandenpensioen valt immers te prefereren boven geen nabestaandenpensioen. Ook heeft de kortingsregeling geen gevolgen voor deelnemers die een sterfbedhuwelijk aangaan met een partner waarmee het leeftijdsverschil minder dan tien jaar bedraagt. Aangezien verweerster niet heeft kunnen aantonen dat het afscha¡en van de kortingsregeling te verstrekkende gevolgen voor de solidariteit zal hebben, heeft de Commissie ten aanzien van het tweede doel, het beperken van het beroep op de solidariteit, geoordeeld dat verweerster er niet in is geslaagd te bewijzen dat de kortingsregeling noodzakelijk is om het doel te bereiken. Er is op grond van deze overwegingen geen sprake van een objectieve rechtvaardiging, waardoor verweerster een verboden onderscheid op grond van geslacht maakt. Strijd met de wet.

03

194

...........

03

59 8 mei 2003 Artikel 12 lid 2 AWGB Artikel 14 lid 1 AWGB Artikel 7:646 BW Niet gerechtvaardigd indirect onderscheid op grond van geslacht door verzoeksters nabestaandenpensioen te korten wegens leeftijdsverschil.

r 59

aangenomen kan worden dat deelnemers die een sterfbedhuwelijk willen sluiten, dit ondanks de kortingsregeling zullen doen. Een gekort nabestaandenpensioen valt immers te prefereren boven geen nabestaandenpensioen. Bovendien heeft de kortingsregeling geen gevolgen voor deelnemers die een sterfbedhuwelijk sluiten met een partner die minder dan tien jaar jonger is. Derhalve zou er ^ indien er op grond van het deelnemersbestand sprake zou zijn van indirect onderscheid ^ geen objectieve rechtvaardiging zijn voor het gemaakte onderscheid. Geen strijd met de wet.


03 03

60 19 mei 2003 Artikel 7:646 BW Verzoek om een oordeel over eigen handelen. Bij de huidige samenstelling van het deelnemersbestand geen onderscheid op grond van geslacht door nabestaandenpensioenen te korten bij een groot leeftijdsverschil.

Verzoekster is een pensioenfonds. Artikel 11 van haar pensioenreglement luidt: Indien een deelnemer gehuwd is of samenwoont met een meer dan tien jaar jongere man of vrouw, wordt het overlevingspensioen van deze medeverzekerde verminderd met 21/2% voor ieder vol jaar dat de medeverzekerde meer dan tien jaar jonger is. Verzoekster heeft de Commissie gevraagd te beoordelen of deze bepaling in strijd is met de gelijkebehandelingswetgeving. Indien hier sprake van zou zijn wenst verzoekster tevens een oordeel over de vraag of die strijdigheid kan worden weggenomen door een bepaling toe te voegen waardoor de korting geheel teniet wordt gedaan wanneer het huwelijk of het samenwonen met de partner meer dan tien jaar heeft geduurd. De Commissie is van oordeel dat verzoekster op grond van de door verzoekster verstrekte gegevens over haar deelnemersbestand, in combinatie met algemene landelijke gegevens, geen indirect onderscheid op grond van geslacht heeft gemaakt. Nu het een verzoek om een oordeel over eigen handelen betreft gaat de Commissie ten overvloede in op de vraag of zou zijn voldaan aan de voorwaarden voor objectieve rechtvaardiging, indien wel sprake zou zijn geweest van indirect onderscheid. Het doel van de kortingsregeling is het tegengaan van misbruik door sterfbedhuwelijken. Dit middel is niet geschikt, aangezien

61 19 mei 2003 Artikel 7:646 lid 1 BW Artikel 7:646 lid 5 BW Artikel 7:648 BW Verweerster maakt ongerechtvaardigd onderscheid op grond van arbeidsduur en geen onderscheid op grond van geslacht.

Verzoekster is sinds 1 april 1995 voltijd als dierenartsassistente werkzaam in de praktijk van verweerster, een maatschap van dierenartsen. Op haar is sinds 1 januari 1999 de rechtspositieregeling voor dierenartsassistenten van toepassing. In die regeling staat onder andere dat het salaris van dierenartsassistenten bij goed functioneren jaarlijks wordt aangepast. Het salaris van verzoekster is sindsdien op basis van voornoemde regeling ieder jaar verhoogd. Na het genieten van zwangerschapsverlof is verzoekster deeltijd gaan werken. In mei 2002 bleek verzoekster dat haar geen jaarlijkse schaalaanpassing was toegekend. Verweerster heeft desgevraagd aangegeven dat deeltijders bij goed functioneren niet automatisch in aanmerking komen voor salarisschaalverhoging. Verweerster heeft daarvoor kostenbeheersing en het voorkomen van een ongelijke verhouding tussen voltijders en deeltijders als argumenten aangegeven. De Commissie heeft vervolgens onderzocht of er in casu onderscheid is gemaakt naar arbeidsduur dan wel geslacht. Ten aanzien van de in geding zijnde interpretatie van de regeling heeft de Commissie geconcludeerd dat er sprake is van onderscheid tussen voltijders en deeltijders. De door verweerster aangehaalde argumenten ter rechtvaardiging van het onderscheid, zijn volgens de Commissie niet afdoende. Er is derhalve sprake van ongerechtvaardigd onderscheid op grond van arbeidsduur. De Commissie concludeert voorts dat verzoekster voldoende feiten en omstandigheden heeft aange-

03

r 62

voerd om een vermoeden van onderscheid op grond van geslacht te wekken. Verweerster slaagt er evenwel in voornoemd vermoeden te weerleggen. Wel/geen strijd met de wet.

03

62 22 mei 2003 Artikel 5 lid 1 AWGB Verweerster maakt direct onderscheid op grond van ras.

Verzoekster is 15 jaar. Haar moeder is uit Curac°ao afkomstig. Verweerster is een stomerij gevestigd in een winkelcentrum. Op 3 juli 2002 zag de moeder van verzoekster een advertentie hangen op het raam van verweerster. In de advertentie werd gevraagd naar een winkelhulp tussen de 15 en 17 jaar oud. De moeder van verzoekster heeft gevraagd of verzoekster in aanmerking zou kunnen komen voor de vervulling van de vacature. Verweerster heeft daarop geantwoord dat zij geen buitenlanders aanneemt. Als reden heeft verweerster aan de moeder van verzoekster gegeven dat buitenlanders ruw zijn tegen klanten, dat ze altijd te laat zijn, en dat met buitenlanders in de winkel negen van de tien keer de kassa niet klopt. Nu onbetwist is dat verweerster aan de moeder van verzoekster op grond van haar uiterlijk heeft medegedeeld geen buitenlanders aan te willen nemen in zijn winkel en derhalve verzoekster op voorhand heeft afgewezen als kandidaat voor de openstaande vacature, maakt zij jegens verzoekster direct onderscheid op grond van ras. Strijd met de wet.

03

63 20 mei 2003 Artikel 7:646 BW Zwangerschap. Niet verlengen van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Geen onderscheid op grond van geslacht.

Verzoekster is voor de duur van zes maanden in dienst getreden van verweerster in de functie van aankomend verkoopster. Op enig moment vertelt verzoekster aan verweerster dat zij zwanger is. Later deelt verweerster verzoekster mede dat haar arbeidsovereenkomst niet verlengd zal worden.

195

...........

De Commissie is van oordeel dat er op grond van de feiten een vermoeden is van discriminatie op grond van geslacht. Verweerster dient dit vermoeden te weerleggen. Verweerster heeft zeer verheugd gereageerd op de mededeling dat verzoekster zwanger was en haar kenbaar gemaakt dat over werktijden zeker te praten viel. De reden dat de arbeidsovereenkomst niet is verlengd, heeft te maken met de omstandigheid dat verweerster meer gekwali¢ceerd personeel nodig had om een bepaald certi¢caat te krijgen. Het certi¢caat is voor verweerster van belang omdat zij daarmee bepaalde producten kan verkopen. Een oud-medewerkster die op korte termijn wel aan de vereisten kon voldoen, had daarom de voorkeur boven verzoekster. De Commissie is van oordeel dat verweerster erin is geslaagd het vermoeden te weerleggen. Geen strijd met wet.

03

64 23 mei 2003 Artikel 7:646 lid 1 BW Artikel 7:646 lid 5 BW Verzoekster heeft onvoldoende feiten of omstandigheden aangedragen die doen vermoeden dat zij vanwege haar zwangerschap is afgewezen voor de functie.

Verzoekster heeft in september 2001 gesolliciteerd naar de functie van verkoopmedewerker in een snoepwinkel. Verzoekster stelt dat de directeur van verweerster met haar een arbeidsovereenkomst wilde aangaan, maar tijdens een telefoongesprek op 16 oktober 2001 plots van mening veranderde nadat verzoekster had verteld dat zij zwanger was. Verweerster stelt dat de zwangerschap niet van invloed is geweest op de uitkomst van de sollicitatie maar dat zij de voorkeur heeft gegeven aan een, in haar ogen, betere kandidate. Op grond van de bewijslastverdeling geldt dat degene die meent dat te zijnen nadeel onderscheid is gemaakt in rechte feiten dient aan te voeren die dat onderscheid kunnen doen vermoeden. Voor de beoordeling van de vraag of verzoekster een vermoeden van onderscheid heeft gewekt, is met name het verloop van het telefoongesprek van 16 oktober 2001 van belang. Onbetwist is dat verweerster heeft gezegd dat er een tweede sollicitante was voor de functie. Ook is onbetwist dat verzoekster heeft verteld dat zij zwanger was. De verklaringen over het verdere verloop van het gesprek zijn tegenstrijdig. Nu er ruime tijd is verstreken tussen het moment dat het telefoongesprek heeft plaatsgevonden en het moment dat het

03

196

...........

verzoek om een oordeel is ingediend, kan het gespreksverloop niet meer worden vastgesteld. Op grond hiervan kan het telefoongesprek niet dienen als feit of omstandigheid in de zin van de genoemde bewijslastverdeling. Geoordeeld wordt dat verzoekster derhalve geen feiten of omstandigheden heeft aangevoerd die onderscheid doen vermoeden. Geen strijd met de wet.

03

65

en omstandigheden van uit dat de woning geschikt is voor een gezin van vier personen. Verweerster heeft haar stelling dat het niet ging om buitenlanders, maar om de gezinssamenstelling, niet bewezen. Ook heeft verweerster haar stelling dat zij niet heeft gediscrimineerd niet voldoende onderbouwd met toetsbare feiten en omstandigheden. Direct onderscheid op grond van ras. Strijd met de wet.

03

66

23 mei 2003

26 mei 2003

Artikel 7 lid 1 AWGB Artikel 12 lid 2 AWGB

Artikel 7:646 BW

Verweerster heeft onderscheid op grond van ras gemaakt door te weigeren een woning te verhuren ten behoeve van een Turks gezin.

Verweerster is een besloten vennootschap die onder meer woonhuizen verhuurt. Een medewerkster van Vluchtelingenwerk, die door de Commissie is gehoord als informant met betrekking tot de feitelijke gang van zaken, heeft verweerster verzocht een woning te verhuren aan de Nederlands Hervormde Kerk. De woning zou in gebruik worden genomen door een Turks gezin van vier personen. Verweerster heeft dit verzoek afgewezen. Volgens de medewerkster van Vluchtelingenwerk heeft verweerster gezegd dat zij geen woningen aan buitenlanders verhuurt. De medewerkster van Vluchtelingenwerk heeft hiervan melding gemaakt bij een Anti Discriminatie Bureau. Het Anti Discriminatie Bureau heeft telefonisch contact opgenomen met verweerster. Verweerster bleef bij haar weigering de woning te verhuren. Het Anti Discriminatie Bureau heeft vervolgens een verzoek bij de Commissie ingediend. Hij is ontvankelijk in zijn verzoek. Volgens verweerster bestaat haar doelgroep uit e¤e¤n- a' tweepersoonshuishoudens en is de betreffende woning te klein voor een gezin van vier personen. De verklaringen van verzoeker en de medewerkster van Vluchtelingenwerk, zowel in de schriftelijke stukken als ter zitting, vormen naar het oordeel van de Commissie een consistent geheel. De Commissie oordeelt vervolgens dat verzoeker, gelet op deze verklaringen, het vermoeden dat onderscheid op grond van ras is gemaakt, voldoende heeft onderbouwd. Verweerster heeft dit vermoeden niet weerlegd. Verweerster is ter zitting niet verschenen. De Commissie gaat er op basis van de gebleken feiten

r 65

Verweerster maakt onderscheid bij de arbeidsvoorwaarden door de bee«indigingvergoeding te baseren op ononderbroken dienstverbanden.

Verzoekster is in 1972 bij verweerster in dienst getreden. Van 1979 tot 1982 heeft zij haar contract vanwege de komst van een kind onderbroken. In deze periode heeft zij zeer regelmatig als invalskracht voor verweerster gewerkt. In 1982 is verzoekster weer bij verweerster in dienst getreden. In 2002 is wegens bedrijfssluiting een ontslagaanvraag voor het gehele personeel van de afdeling van verzoekster ingediend. In het Sociaal Plan is bepaald dat de bee«indigingvergoeding wordt gebaseerd op de periode dat een werknemer aaneengesloten in dienst is geweest. Verzoekster is van mening dat verweerster onderscheid op grond van geslacht heeft gemaakt door bij de bepaling van de vergoeding de periode voor haar onderbreking buiten beschouwing te laten. De Commissie stelt vast dat sprake is van indirect onderscheid naar geslacht aangezien vrouwen in de betre¡ende periode vaker hun loopbaan onderbraken voor zorgtaken dan mannen. Dit betekent dat met name vrouwen getro¡en worden door de nadelige gevolgen van het gehanteerde berekeningssysteem. Het feit dat in casu meer mannen dan vrouwen werden getro¡en doet hier niet aan af. Het gemaakte onderscheid is niet gerechtvaardigd omdat de bepaling omtrent de berekening van de bee«indigingvergoeding niet noodzakelijk was. Bovendien was de weigering om in dit geval de hardheidsclausule toe te passen een onevenredig grote aantasting van de belangen van verzoekster. De Commissie oordeelt derhalve dat verweerster verboden onderscheid naar geslacht jegens verzoekster heeft gemaakt. Strijd met de wet.

03

03

r 67

67

197

...........

03

68

27 mei 2003

3 juni 2003


Artikel 7:646 BW

Verweerster maakt geen onderscheid op grond van ras bij de arbeidsvoorwaarden. De Commissie beveelt verweerster aan beleid te ontwikkelen ter voorkoming van communicatiestoornissen. Daarnaast is een o⁄cie«le klachtenregeling inzake discriminatie van belang.

Verweerster exploiteert een assemblagebedrijf van computers. Verzoeker is van allochtone afkomst. Verzoeker was sinds 1 mei 2000 in dienst van verweerster. Uiteindelijk is verzoeker met ingang van 1 mei 2002 voor onbepaalde tijd in dienst van verweerster getreden in de functie van Shipping Floor Lead. De arbeidsovereenkomst is op 11 maart 2003 door de kantonrechter ontbonden. In geding is de vraag of verweerster jegens verzoeker onderscheid op grond van ras heeft gemaakt bij de arbeidsvoorwaarden. Verzoeker heeft feiten aangevoerd die kunnen doen vermoeden dat verweerster jegens hem onderscheid heeft gemaakt op grond van ras bij het geven van een opdracht vuil op te ruimen in de kantine en door verzoeker ondanks zijn voetklachten te verplichten veiligheidsschoenen te dragen, terwijl andere werknemers met sportschoenen op de werkvloer zouden zijn verschenen. Hoewel verweerster kan worden tegengeworpen dat zij duidelijker met verzoeker had moeten communiceren, heeft zij weerlegd dat verzoeker discriminatoir is bejegend op de werkvloer. Niet is gebleken dat verweerster bij het handhaven van veiligheidsvoorschriften onderscheid op grond van ras heeft gemaakt. De Commissie oordeelt voorts dat niet kan worden geconcludeerd dat verweerster tekort is geschoten in haar zorgplicht klachten omtrent discriminatie adequaat te behandelen. De Commissie beveelt verweerster aan beleid te ontwikkelen op grond waarvan op communicatiestoornissen kan worden ingespeeld. Op deze wijze kan in ieder geval worden voorkomen dat een werknemer het gevoel krijgt dat hij of zij wordt gediscrimineerd. Daarnaast is een o⁄cie«le klachtenregeling inzake discriminatie van belang. Geen strijd met de wet.

Verweerster heeft onderscheid gemaakt op grond van geslacht bij de arbeidsvoorwaarden door verzoekster onvoldoende te beschermen tegen discriminerende bejegening.

Verzoekster was als loodgieter ¢tter werkzaam bij verweerster. Verweerster is een bouwbedrijf waar voornamelijk mannen werkzaam zijn. Verzoekster stelt dat zij vanwege haar geslacht de werkzaamheden behorende bij haar functie niet mocht verrichten en dat twee leidinggevenden discriminerende opmerkingen jegens haar hebben gemaakt. De Commissie concludeert dat niet aannemelijk is geworden dat verweerster ten aanzien van de werkzaamheden in strijd met de wet heeft gehandeld. Aangezien de verklaringen over de vermeende discriminerende opmerkingen uiteen lopen is niet vast te stellen of inderdaad sprake is geweest van discriminerende bejegening op de werkvloer. De Commissie overweegt dat in een door mannen gedomineerde werkomgeving een cultuurverandering noodzakelijk is, waarbij van leidinggevenden een actieve rol mag worden verwacht. In casu is niet gebleken van een dergelijke actieve aanpak. Verweerster heeft het risico dat verzoekster als enige vrouw tussen mannelijke collega’s problemen zou kunnen ondervinden volledig bij verzoekster gelegd en geen enkele maatregel genomen om dit risico te verkleinen. Ook is de Commissie van oordeel dat verweerster inadequaat heeft gereageerd op de door verzoekster geuite klachten. De Commissie oordeelt derhalve dat verweerster verboden onderscheid naar geslacht jegens verzoekster heeft gemaakt. Strijd met de wet.

03

69 6 juni 2003 Artikel 7:646 BW Artikel 7:646 lid 1 BW Artikel 1b WGB Verweerder maakt jegens verzoeksters geen onderscheid op grond van geslacht in de arbeidsvoorwaarden.

Verzoeksters zijn promovendi die promotieonderzoek verrichten bij de faculteit maatschappij- en

03

198

...........

gedragswetenschappen (FMG) onderscheidenlijk faculteit der geesteswetenschappen (FGW) van de faculteit waarvan verweerder het bevoegd gezag is. Verweerder kent twee soorten promovendi: bursalen en assistenten in opleiding (hierna: de aio’s of de aio). De bursalen hebben een studentenstatus, voor hen geldt het bursalenstelsel. De aio’s hebben werknemerstatus, voor hen geldt het aio-stelsel. Ten tijde van het indienen van het verzoekschrift hadden verzoeksters een overeenkomst gesloten onder het bursalenstelsel. Met ingang van 1 september 2001 heeft verweerder verzoeksters de mogelijkheid geboden als aio een arbeidsovereenkomst met verweerder te sluiten. In geding is de vraag of verweerder in strijd heeft gehandeld met de wetgeving gelijke behandeling door verzoeksters tot 1 september 2001 onder minder gunstige voorwaarden dan andere promovendi hun promotiewerkzaamheden te laten verrichten. Verzoeksters stellen daartoe onder meer dat het bursalenstelsel gehanteerd werd bij faculteiten waar met name vrouwen promotieonderzoek verrichten. De Commissie concludeert dat de arbeid die verzoeksters als bursaal hebben verricht kan worden vergeleken met de arbeid die de aio verricht. De Commissie komt echter tot de conclusie dat van een benadeling van bursalen ten opzichte van aio’s binnen een faculteit geen sprake is. Wel is sprake van benadeling tussen verschillende faculteiten, hetgeen onderscheid op grond van geslacht tot gevolg zou kunnen hebben. Onderzoek naar de verdeling naar sekse van de promovendi heeft uitgewezen dat over de jaren 1995 tot en met 2001 op e¤ e¤n moment sprake was van een signi¢cant verschil in beloning. Derhalve moet worden geoordeeld dat de verschillen die tot 1 september 2001 bestonden tussen de inkomens van verzoeksters en de aio’s van de overige faculteiten niet kunnen leiden tot de conclusie dat sprake is geweest van indirect onderscheid op grond van geslacht. Geen strijd met de wet.

03

70 6 juni 2003 Artikel 7:646 BW Artikel 7:646 lid 1 BW Artikel 1b WGB Verweerder maakt jegens verzoeksters geen onderscheid op grond van geslacht in de arbeidsvoorwaarden.


03

r 70

71 6 juni 2003 Artikel 12 lid 2 AWGB Artikel 7:646 lid 1 BW Verzoekers zijn niet ontvankelijk in hun verzoek.


03

72 6 juni 2003 Artikel 12 lid 2 AWGB Artikel 7:646 lid 1 BW Verzoekers zijn niet ontvankelijk in hun verzoek.


03

73 5 juni 2003 Artikel 7:646 BW Artikel 7:646 lid 1 BW Artikel 7:646 lid 5 BW Geen indirect onderscheid op grond van geslacht bij compensatie inkomensverlies. Wel verboden onderscheid op grond van geslacht door verschillende voorwaarden voor verstrekking van inkomenscompensatie.

In geding is de vraag of verweerster in strijd heeft gehandeld met de gelijkebehandelingswetgeving door, bij de overgang van verzoeksters afdeling in het kader van een landelijke herstructurering, voor twee verschillende groepen een verschillende inkomenscompensatieregeling toe te passen. Voor de groep arbeidsdeskundigen, overwegend mannen, werd een andere, volgens verzoeksters gunstigere, regeling getro¡en dan voor het overige personeel, overwegend vrouwen. Het eerste onderdeel van de klacht betreft het feit dat het verlies van de dertiende-maanduitkering voor de arbeidsdeskundigen structureel is ge|« ncorporeerd in hun salaris, terwijl het overige personeel slechts eenmalig compensatie heeft ontvangen. Uit onderzoek van de Commissie is

03

r 74

gebleken dat ook voor de arbeidsdeskundigen geen sprake is geweest van een structurele compensatie. Nu voor beide groepen de inkomensachteruitgang is gecompenseerd door middel van incidentele uitkeringen, is er geen sprake van onderscheid. In de tweede plaats klagen verzoeksters er over dat zij hun inkomensachteruitgang zelf moesten aantonen, terwijl de compensatie voor arbeidsdeskundigen door verweerster werd geregeld. De Commissie is van oordeel dat hier sprake is van indirect onderscheid op grond van geslacht dat niet objectief gerechtvaardigd kan worden. Geen onderscheid op grond van geslacht ten aanzien van de omvang van de compensatie van inkomensverlies. Verboden indirect onderscheid op grond van geslacht door de inkomenscompensatie van verzoeksters af te laten hangen van door henzelf aangeleverde gegevens. Geen/wel strijd met de wet.

03

74 5 juni 2003 Artikel 7:646 BW Artikel 7:646 lid 1 BW Artikel 7:646 lid 8 BW Geen vermoeden van onderscheid op grond van geslacht nu verzoekers zich vergelijken met mannen.


03

75

199

...........

in het sociale contact op de afdeling als bij de werkverdeling. Verzoekster meent dat haar afkomst de reden is voor de wrijving die is ontstaan tussen haar en de joodse collega. Verzoekster heeft diverse malen geklaagd bij leidinggevenden maar er werd niets gedaan aan de situatie op de afdeling. Daarnaast werd steeds in het voordeel van de joodse collega beslist. Verzoekster meent dan ook dat haar Palestijnse afkomst, bij de spanningen op de afdeling en de maatregelen die de leidinggevenden hebben genomen, een rol heeft gespeeld. De Commissie oordeelt dat verzoekster niet voldoende feiten en omstandigheden heeft aangedragen die onderscheid op grond van ras doen vermoeden. De Commissie acht het niet onbegrijpelijk dat verzoekster de spanningen op de afdeling in verband heeft gebracht met haar Palestijnse afkomst. Daarnaast kan het negeren van een persoon onder omstandigheden onderscheid opleveren. Maar ook dan geldt dat verzoekster meer moet aanvoeren dan louter het negeren als zodanig. Derhalve is er geen sprake van onderscheid op grond van ras. Geen strijd met de wet.

03

76 19 juni 2003 Artikel 1 AWGB Artikel 7 AWGB Artikel 7 lid 1 AWGB Onderscheid op grond van ras door verzoekster en haar gezelschap uit te sluiten van een busreis na een con£ict met een ander gezelschap.

17 juni 2003 Artikel 5 lid 1 AWGB Artikel 1 AWGB Geen verboden onderscheid op grond van ras bij de bejegening.

Verzoekster is van Palestijnse afkomst. Zij was bij verweerster werkzaam. Eerst gedurende zestien jaar in de functie van receptioniste en vervolgens in de functie van medewerker Customer Service Israe«l. Vanwege een verstoorde verhouding met haar joodse collega en spanningen daardoor op de afdeling Israe«l werd verzoekster arbeidsongeschikt. De kantonrechter heeft uiteindelijk op verzoek van verzoekster de arbeidsovereenkomst ontbonden. Verzoekster stelt dat zij door haar joodse collega stelselmatig werd genegeerd, zowel

Verzoekster en haar gezelschap zijn van Colombiaanse afkomst. Begin juli 2002 hebben zij een busreis gemaakt die werd georganiseerd door verweerster. Op de terugreis is tussen leden van het gezelschap van verzoekster en leden van een ander gezelschap een con£ict ontstaan, waarna het gezelschap van verzoekster is uitgesloten van de terugreis. Verzoekster vermoedt dat hun Colombiaanse afkomst de reden is geweest dat haar gezelschap de bus wel moest verlaten en het andere gezelschap niet en heeft de Commissie verzocht hierover haar oordeel te geven. De Commissie is van oordeel dat er, nu leden van twee gezelschappen ruzie met elkaar kregen en het gezelschap van buitenlandse afkomst de bus zonder nader onderzoek de¢nitief heeft moeten verlaten, een vermoeden is gewekt dat de afkomst van het gezelschap van verzoekster een rol heeft

03

200

...........

gespeeld bij de beslissing om hen uit te sluiten van de reis. Dit vermoeden wordt mede ingegeven door het feit dat de chau¡eur geen getuige is geweest van het ontstaan van het con£ict. Op grond van de bewijslastverdeling dient verweerster dit vermoeden vervolgens te weerleggen. De chau¡eur had, op het moment dat de partijen uit elkaar gehaald waren, moeten kijken of er alternatieven waren. Nu hij dit niet heeft gedaan is de beslissing van de chau¡eur onzorgvuldig en niet proportioneel is geweest. Tevens heeft de beslissing, door het ontbreken van duidelijke richtlijnen voor de chau¡eurs over hoe zij moeten handelen in geval van een con£ict, een willekeurige indruk gemaakt. Verweerster heeft niet kunnen aantonen dat de afkomst van verzoekster en haar gezelschap geen rol heeft gespeeld bij het besluit welk gezelschap de bus diende te verlaten. Verder is de Commissie van oordeel dat verweerster, bij het onderzoek naar en de reactie op de klacht van verzoekster over discriminatie, onvoldoende zorgvuldig te werk is gegaan, waardoor verweerster tekort is geschoten in de bescherming tegen discriminatie die op grond van de wetgeving gelijke behandeling van haar verwacht mag worden. Strijd met de wet.

03

77

r 77

door te bewijzen dat niet in strijd met de wetgeving gelijke behandeling is gehandeld. De Commissie oordeelt dat een zinvolle vergelijking tussen de arbeid van maatman 1 en verzoekster niet mogelijk is omdat deze maatman al in 1991 uit dienst is getreden en verweerder in 1996 functiedi¡erentiatie heeft ingevoerd, waardoor de functies in dit geval niet kunnen worden vergeleken. Ten aanzien van maatman 3 geldt dat het verweer dat maatman 3 pas bij zijn benoeming tot afdelingshoofd volgens schaal 13 werd beloond, onvoldoende is om de stelling van verzoekster dat zij gelijkwaardige arbeid verrichtte, te weerleggen. Er moet dan ook worden aangenomen dat er sprake is van arbeid van (nagenoeg) gelijke waarde. Voorts oordeelt de Commissie dat ten aanzien van maatman 2 sprake is van onderscheid aangezien verweerder niet heeft kunnen aantonen dat de functies van verzoekster en de maatman zodanig verschilden dat een andere inschaling is gerechtvaardigd. Derhalve oordeelt de Commissie dat er sprake is van onderscheid op grond van geslacht door verzoekster lager in te schalen en te belonen dan de maatmannen 2 en 3 die vergelijkbare functies vervul(l)(d)en als verzoekster. Strijd met de wet.

03

78

20 juni 2003

4 juli 2003

Artikel 7:646 lid 1 BW Artikel 7 WGB Artikel 8 WGB Artikel 9 WGB Artikel 10 WGB

(mr. drs. M.G. Nicolai, mr. M. Greebe, mr. M.M. den Boer, mr. N. Gu«nes)

Verweerder maakt jegens verzoekster verboden onderscheid op grond van geslacht bij de beloning.

Verzoekster is vanaf 1989 werkzaam in de functie van studierichtingsleider Pedagogiek. Daarnaast heeft zij in de periode 1995 tot 1998 de functie van adjunct-afdelingshoofd deeltijdopleidingen vervuld. Verzoekster meent dat zij ten onrechte lager werd beloond dan een drietal mannelijke collega’s (zogenaamde maatmannen) die vergelijkbare functies vervulden. Verzoekster was ingeschaald in schaal 12, terwijl de drie maatmannen volgens schaal 13 werden en/of worden beloond. De Commissie oordeelt op grond van hetgeen verzoekster heeft gesteld dat verzoekster voldoende feiten en omstandigheden heeft aangedragen die onderscheid doen vermoeden. Verweerder dient dit vermoeden te weerleggen

Artikel 5 lid 6 AWGB Verweerster maakt geen verboden onderscheid op grond van burgerlijke staat bij het bieden van de mogelijkheid om het vo¤o¤r 1 januari 2002 opgebouwde nabestaandenpensioen om te zetten in ouderdomspensioen.

Verweerster, een pensioenfonds, biedt deelnemers met partner per 1 januari 2002 de mogelijkheid het vo¤o¤r 1-1-2002 opgebouwde nabestaandenpensioen om te ruilen in ouderdomspensioen. Verzoeker heeft geen partner en heeft deze omruilmogelijkheid niet. Hij is van mening dat verweerster jegens hem onderscheid maakt op grond van burgerlijke staat. Hoewel sprake is van indirect onderscheid naar burgerlijke staat, geldt ten aanzien van (nabestaanden)pensioenvoorzieningen een wettelijk uitzondering, die is verwoord in artikel 5, lid 6, AWGB. Deze bepaling is gewijzigd per 1-1-2002 met de inwerkingtreding van

03

r 78

artikel 2b PSW. De Commissie oordeelt dat getoetst moet worden aan het nieuwe artikel 5, lid 6, AWGB. De omstandigheid dat de uitruilmogelijkheid betrekking heeft op opgebouwd nabestaandenpensioen van vo¤o¤r 2002, heeft niet tot gevolg dat artikel 5, lid 6, (oud) AWGB toegepast moet worden. De Commissie ziet geen aanleiding de wettelijke uitzondering van artikel 5, lid 6, (nieuw) AWGB niet toe te passen. Deze bepaling is duidelijk. Bij pensioen dat is opgebouwd vo¤o¤r 1 januari 2002 mag onderscheid op grond van burgerlijke staat gemaakt worden. Derhalve oordeelt de Commissie dat verweerster vanwege de wettelijke uitzondering niet in strijd handelt met de wetgeving gelijke behandeling en geen verboden onderscheid maakt op grond van burgerlijke staat. Geen strijd met de wet. 1

PROCESVERLOOP

1.1

Bij het voornoemde verzoekschrift heeft verzoeker de Commissie Gelijke Behandeling, hierna: de Commissie, verzocht om een oordeel over de vraag of verweerster in strijd heeft gehandeld met de wetgeving gelijke behandeling door hem als alleenstaande niet de keuze te bieden tot uitruil van zijn tot 1 januari 2002 opgebouwde nabestaandenpensioen in ouderdomspensioen.

1.2

De Commissie heeft verweerster in de gelegenheid gesteld op het verzoek te reageren met een verweerschrift.

1.3

Op 31 januari 2003 is het verweerschrift bij de Commissie ontvangen. De reactie van verweerster op nadere vragen van de Commissie is op 8 april 2003 ontvangen.

1.4

Op 8 mei 2003 heeft de Commissie zitting gehouden waar partijen onder meer hun standpunten mondeling hebben toegelicht.

2

FEITEN

2.1

Verweerster is . . . . . Verzoeker neemt deel in de pensioenregeling van verweerster. Verzoeker heeft geen partner in de zin van de pensioenregeling.

2.2

Op 1 januari 2002 is artikel 2b Pensioen- en Spaarfondsenwet (PSW) in werking getreden. Dit artikel bepaalt dat indien een pensioenregeling voorziet in een ouderdomspensioen en een nabestaandenpensioen op opbouwbasis de deelnemer de mogelijk-

201

...........

heid moet worden geboden het nabestaandenpensioen uit te ruilen voor . een hoger ouderdomspensioen; . een eerder ingaand ouderdomspensioen; . een hoger en eerder ingaand ouderdomspensioen. Dit artikel heeft geen terugwerkende kracht. 2.3

Naar aanleiding hiervan heeft verweerster de pensioenregeling per 1 januari 2002 gewijzigd. Vanaf deze datum wordt het nabestaandenpensioen niet meer opgebouwd maar verzekerd, en heeft een deelnemer de keuze zich te verzekeren voor nabestaandenpensioen.

2.4

Het vo¤o¤r 1 januari 2002 opgebouwde nabestaandenpensioen blijft behouden. Met ingang van 1 januari 2002 wordt de volgende uitruilmogelijkheid geboden. De (gewezen) deelnemer kan op de pensioengerechtigde leeftijd kiezen om het vo¤o¤r 1 januari 2002 opgebouwde nabestaandenpensioen om te zetten in een hoger ouderdomspensioen. Deze keuze is beperkt tot degenen die gehuwd zijn of een partner hebben in de zin van het reglement van verweerster. Aan alleenstaanden wordt deze mogelijkheid niet geboden.

2.5

Bij verweerster heeft tot 1 januari 2002 het onbepaalde partnersysteem gegolden. Dit betekent dat voor de berekening van de premie uitgegaan wordt van een bepaalde gehuwdheidsfrequentie per leeftijdscategorie en niet wordt gekeken naar de feitelijke burgerlijke staat van de deelnemer. Verder heeft verweerster tot genoemde datum doorsneepremies gehanteerd.

3

STANDPUNTEN VAN VERZOEKER EN GRONDEN VAN HET VERZOEK

3.1

Nu verweerster de uitruilmogelijkheid biedt ten aanzien van het tot 1 januari 2002 opgebouwde nabestaandenpensioen, dient het gelijkebehandelingsprincipe te worden toegepast. Dit betekent dat ook alleenstaanden de mogelijkheid moet worden geboden van de uitruilmogelijkheid gebruik te maken.

3.2

Verweerster beroept zich ten onrechte op artikel 5, lid 6, Algemene Wet Gelijke Behandeling (AWGB), waarin onderscheid naar burgerlijke staat bij pensioenvoorzieningen wordt toegestaan. Verweerster heeft op 1 januari 1995, na de inwerkingtreding van de AWGB, een regeling voor nabestaan-

03

202

...........

denpensioen tot stand gebracht. In dit verband wijst verzoeker op het oordeel van de Commissie van 19 oktober 1998, oordeel 1998-1151, waarin de Commissie oordeelde dat indien na de inwerkingtreding van de AWGB een nabestaandenvoorziening tot stand is gebracht, geen beroep kan worden gedaan op de uitzondering van artikel 5, lid 6, (oud)AWGB.

Indien een deelnemer met een partner kiest voor uitruil van nabestaandenpensioen in ouderdomspensioen, keert verweerster een hoger ouderdomspensioen uit. Daar staat tegenover, dat indien deze deelnemer na uitruil overlijdt, verweerster geen nabestaandenpensioen hoeft uit te keren. Een deelnemer zonder partner zou, indien hij de mogelijkheid zou hebben, er op de pensioendatum altijd voor kiezen het nabestaandenpensioen in ouderdomspensioen om te zetten. Een nabestaandenpensioen zou toch nooit tot uitkering komen, omdat er geen partner aanwezig is. Verweerster zou derhalve altijd ¢nancieel nadeel lijden. Om de ¢nancie«le positie te waarborgen is ervoor gekozen de uitruilmogelijkheid te beperken tot deelnemers met partner.

4.3

Verweerster onderkent dat alleenstaanden hetzelfde betalen en minder krijgen. Dit heeft geleid tot de inwerkingtreding van artikel 2b PSW, maar met eerbiedigende werking. Er is sinds 1994 over de invoering van artikel 2b PSW gesproken. Aanvankelijk werd beoogd met name de gelijke behandeling op grond van burgerlijke staat te garanderen en daarna is het meer gelijke behandeling in de zin van ^ hetzelfde betalen en ook hetzelfde krijgen ^ geworden. Dat is een andere benadering.

4.4

De inwerkingtreding van artikel 2b PSW heeft tot gevolg gehad dat artikel 5, lid 6, AWGB eveneens per dezelfde datum is aangepast. Dit artikel staat onderscheid op grond van burgerlijke staat toe met betrekking tot nabestaandenpensioen en pensioenaanspraken die zijn opgebouwd vo¤o¤r 1 januari 2002.


4.5

Artikel 2b PSW heeft een eerbiedigende werking. Dit houdt in dat het recht op uitruil van nabestaandenpensioen in ouderdomspensioen uitsluitend geldt voor nabestaandenpensioenaanspraken die vanaf 1 januari 2002 worden opgebouwd. Voor nabestaandenpensioenaanspraken die vo¤o¤r 2002 zijn opgebouwd geldt het recht op uitruil niet. De achtergrond van deze bepa-

Het oude artikel 5, lid 6, AWGB is destijds opgenomen om pensioenfondsen de tijd te geven hun regeling aan de eisen van gelijke behandeling aan te passen. Tot de inwerkingtreding van artikel 2b PSW konden de pensioenfondsen franchises aanpassen en voorzieningen tre¡en als gevolg van de algemene herstructurering van de wettelijke pensioenvoorzieningen.

4.6

In het oordeel 1998-115 heeft de Commissie geoordeeld dat het maken van onderscheid op grond van burgerlijke staat bij pensioenvoorzieningen in beginsel is toegestaan. De werkgever die echter een geheel nieuwe

Nu de keuzemogelijkheid tot uitruil de periode vo¤o¤r 1 januari 2002 betreft, dient getoetst te worden aan artikel 5, lid 6, (oud) AWGB.

3.4

Artikel 2b PSW is al sinds juli 1994 bekend. Wanneer wijzigingen in de pensioenregeling tot stand worden gebracht, mag worden verwacht dat wordt geanticipeerd op deze bepaling.

3.5

Verzoeker is van mening dat verweerster jegens hem onderscheid op grond van burgerlijke staat maakt door hem geen keuzemogelijkheid te bieden om zijn vo¤o¤r 1 januari 2002 opgebouwde nabestaandenpensioen om te zetten in ouderdomspensioen.

4 4.1

1

ling is dat veel pensioenfondsen anders voor hoge onvoorziene lasten zouden komen te staan. 4.2

3.3

3.6

r 78

Het doel van verweerster met dit onderscheid is het waarborgen van de ¢nancie«le positie van het pensioenfonds. Toen in 1995 een nieuwe pensioenregeling tot stand kwam, had verweerster kunnen kiezen lagere premies voor alleenstaanden toe te passen of, zoals nu het geval is, de deelnemers de keuze te bieden zich te verzekeren voor nabestaandenpensioen. Nu hebben alleenstaanden wel premie betaald en derven zij inkomsten met een lager ouderdomspensioen als gevolg van het ontbreken van een mogelijkheid tot uitruil.

Dit oordeel is te vinden op de website van de CGB op www.cgb.nl.

03

r 78

203

...........

het kader van de arbeidsverhouding wordt toegekend, maakt onderdeel uit van de arbeidsvoorwaarden.

nabestaandenpensioenregeling trof en daarbij een onderscheid in het leven riep ten voordele van gehuwden kon zich niet beroepen op de uitzondering van artikel 5, lid 6, (oud)AWGB. De situatie in oordeel 1998-115 was een geheel andere dan de situatie van verzoeker. 4.7

Bij verweerster is geen sprake van het tot stand brengen van een nabestaandenpensioenregeling op 1 januari 1995, zoals verzoeker stelt. Verzoeker beroept zich op het oude artikel 5, lid 6, AWGB. Verzoeker dient niet uit te gaan van het oude artikel 5, lid 6, maar van het nieuwe artikel 5, lid 6, AWGB. Deze bepaling is heel duidelijk. Bij pensioen dat is opgebouwd vo¤o¤r 1 januari 2002, mag onderscheid op grond van burgerlijke staat gemaakt worden.

4.8

Verweerster hanteert doorsneepremies. Een lagere premie voor alleenstaanden, zoals door verzoeker wordt voorgesteld, is niet mogelijk. Er is geen sprake van het derven van inkomsten, omdat het nabestaandenpensioen toch nooit tot uitkering zou zijn gekomen. Voor de invoering van artikel 2b PSW was de alleenstaande de aanspraak op opgebouwd nabestaandenpensioen ook kwijt.

5


5.1

In geding is de vraag of verweerster door verzoeker als alleenstaande niet de keuze te bieden het vo¤o¤r 1 januari 2002 opgebouwde nabestaandenpensioen om te zetten in ouderdomspensioen onderscheid maakt op grond van burgerlijke staat.

5.2

In dit verband zijn de volgende wetsartikelen van belang. In artikel 1 AWGB is bepaald dat onder onderscheid zowel direct als indirect onderscheid begrepen wordt. Direct onderscheid is onderscheid waarbij rechtstreeks wordt verwezen naar burgerlijke staat. Indirect onderscheid is onderscheid op grond van andere hoedanigheden of gedragingen dan burgerlijke staat, dat direct onderscheid op grond van burgerlijke staat tot gevolg heeft. Artikel 5, eerste lid, onderdeel d, AWGB verbiedt in samenhang met artikel 1 AWGB onder meer het maken van onderscheid naar burgerlijke staat bij de arbeidsvoorwaarden. De onderhavige pensioenvoorziening, die in

De in het geding zijnde bepaling van de pensioenregeling van verweerster levert een voordeel op voor gehuwden en ongehuwden met partner. Alleenstaanden worden uitgesloten van de uitruilmogelijkheid, omdat zij geen partner hebben in de zin van de pensioenregeling. Het begrip burgerlijke staat heeft betrekking op de huwelijkse staat, dat wil zeggen het al dan niet gehuwd zijn. Nu het verschil in behandeling niet gebaseerd is op het al dan niet gehuwd zijn maar op het hebben van een partner, oordeelt de Commissie dat geen sprake is van direct onderscheid op grond van burgerlijke staat. 5.3

Het verschil in behandeling tussen alleenstaanden en (echt)paren leidt wel tot indirect onderscheid op grond van burgerlijke staat. Aangenomen kan worden dat alleenstaanden in de regel ongehuwd zijn, terwijl (echt)paren veelal gehuwd zijn (zie CGB 11 juni 2002, oordeel 2002-70). Alleenstaanden worden derhalve in overwegende mate benadeeld door de uitsluiting van de uitruilmogelijkheid die verweerster hanteert ten aanzien van degenen zonder partner. Geoordeeld moet dan ook worden dat sprake is van indirect onderscheid naar burgerlijke staat.

5.4

Op het verbod tot onderscheid naar burgerlijke staat, geldt ten aanzien van (nabestaanden)pensioenvoorzieningen een wettelijke uitzondering, die is verwoord in artikel 5, lid 6, AWGB. Partijen verschillen van mening of artikel 5, lid 6, (oud) AWGB van toepassing is of artikel 5, lid 6, (nieuw) AWGB.

5.5

In artikel 5, lid 6, (oud) AWGB is bepaald dat het verbod op onderscheid bij de arbeidsvoorwaarden niet van toepassing is op onderscheid op grond van burgerlijke staat, voor zover het betreft pensioenvoorzieningen.

5.6

Artikel 5, lid 6, (oud) AWGB is naar aanleiding van de inwerkingtreding van artikel b PSW gewijzigd in artikel 5, lid 6, (nieuw) AWGB. Artikel 5, lid 6, (nieuw) AWGB bepaalt dat het eerste lid, onderdeel d, niet van toepassing is op onderscheid op grond van burgerlijke staat met betrekking tot nabestaanden-

03

204

...........

115. In dit oordeel sprak de Commissie uit dat verweerster geen beroep toekwam op de uitzondering van artikel 5, lid 6, (oud) AWGB. De Commissie overwoog dat de uitzondering van artikel 5, lid 6, (oud) AWGB was opgenomen om te voorkomen dat pensioenfondsen na de inwerkingtreding van de AWGB in 1994 nabestaandenpensioen zouden moeten uitkeren aan ongehuwd samenwonenden, terwijl daarvoor geen voorzieningen waren getro¡en.3 Bij de vaststelling van de premies was er destijds geen rekening mee gehouden dat ongehuwd samenwonenden een beroep op deze voorziening zouden kunnen doen. Om deze reden is aan de pensioenfondsen een overgangstermijn gegeven tot 1 januari 2000 (de destijds verwachte datum van inwerkingtreding van artikel 2b PSW) om hiervoor voorzieningen te tre¡en. De Commissie oordeelde in oordeel 98-115 dat, nu verweerder na de inwerkingtreding van de AWGB een nabestaandenvoorziening in het leven had geroepen, hem geen beroep toekwam op artikel 5, lid 6, (oud) AWGB dat was bedoeld als een wettelijke voorziening voor een overgangssituatie.

pensioenvoorzieningen en met betrekking tot aanspraken op pensioen die voor de datum van inwerkingtreding van artikel 1, onderdeel B van de wet van 21 december 2000, houdende wijziging van de PSW en enige andere wetten in verband met het recht van keuze voor ouderdomspensioen in plaats van nabestaandenpensioen en gelijke behandeling van mannen en vrouwen, zijn opgebouwd.2 Artikel 2b PSW is op 1 januari 2002 in werking getreden. Artikel 5, lid 6, (nieuw) AWGB geldt derhalve eveneens met ingang van deze datum. 5.7

5.8

De Commissie oordeelt dat getoetst dient te worden aan artikel 5, lid 6, (nieuw) AWGB. De uitruilmogelijkheid die in geding is, geldt met ingang van 1 januari 2002 en dient getoetst te worden aan het per deze datum geldende recht. De omstandigheid dat de uitruilmogelijkheid betrekking heeft op opgebouwde aanspraken van vo¤o¤r 2002 heeft niet tot gevolg dat artikel 5, lid 6, (oud) AWGB toegepast moet worden. Dit artikel was vervallen op het moment dat de mogelijkheid tot uitruil van verweerster tot stand werd gebracht. Daarenboven geldt dat artikel 5, lid 6, (nieuw) AWGB niet ruimer is dan artikel 5, lid 6, (oud) AWGB. In het oude artikel 5, lid 6, AWGB is de uitzondering op het gelijke behandelingsgebod op grond van burgerlijke staat ruimer geformuleerd dan in het nieuwe artikel 5, lid 6, AWGB. Het verbod op onderscheid naar burgerlijke staat geldt niet voor aanspraken op pensioen die vo¤o¤r 1 januari 2002 zijn opgebouwd. Door de wetgever is aan artikel 5, lid 6, (nieuw) AWGB nadrukkelijk geen terugwerkende kracht toegekend. Zoals eerder vermeld, is artikel 5, lid 6, (nieuw) AWGB gekoppeld aan de inwerkingtreding van artikel 2b PSW per 1 januari 2002. Ook aan artikel 2b PSW is eerbiedigende werking toegekend, dat wil zeggen dat artikel 2b PSW uitsluitend geldt ten aanzien van nabestaandenpensioen dat wordt opgebouwd na 1 januari 2002. (Zie artikel IX Wet van 21 december 2000, houdende wijziging van de PSW en enige andere wetten, Stb. 2000, 625, zie ook Kamerstukken II 1998/1999, 26 711, nr. 3)

5.9

De Commissie kan verzoeker niet volgen in zijn redenering dat zijn zaak vergelijkbaar is aan de zaak die geleid heeft tot oordeel 98-

2

Staatsblad 2002, 625.

r 78

5.10 Een vergelijkbare situatie is in de deze zaak niet aan de orde. Het gaat in het geval van verzoeker niet om het tre¡en van een nabestaandenvoorziening maar om de mogelijkheid tot omzetting van opgebouwd nabestaandenpensioen in hoger ouderdomspensioen. Bovendien is artikel 5, lid 6, (nieuw) AWGB niet bedoeld als tijdelijke overgangsbepaling maar als permanente uitzondering. De reikwijdte van artikel 5, lid 6, (nieuw) AWGB wordt hier dan ook in deze zin niet beperkt door de bedoeling van de wetgever. Er is dan ook geen aanleiding verweerster een beroep op artikel 5, lid 6, (nieuw) AWGB te onthouden vanwege de bedoeling van de wetgever. 5.11 Op grond van hetgeen hierboven is overwogen, komt de Commissie tot de conclusie dat de in artikel 5, lid 6, (nieuw) AWGB vervatte uitzondering op het verbod van onderscheid op grond van burgerlijke staat van toepassing is. De Commissie oordeelt dat verweerster vanwege de wettelijke uitzondering niet in strijd handelt met de wetgeving gelijke behandeling en derhalve

3

Kamerstukken II, vergaderjaar 1993-1994, 23 123, nr. 8, p. 5.

03

r 79 geen verboden onderscheid op grond van burgerlijke staat maakt.

5.12 Nu de wettelijke uitzondering van artikel 5, lid 6, (nieuw) AWGB van toepassing is, komt de Commissie niet meer toe aan de vraag of het indirecte onderscheid op grond van burgerlijke staat objectief gerechtvaardigd is. 6

blijken dat de gemaakte uitlatingen verband houden met haar geslacht. Geen strijd met de wet.

03

79 4 juli 2003 Artikel 7 lid 1 AWGB Artikel 14 lid 1 AWGB Verweerder maakt geen onderscheid op grond van geslacht bij de advisering en begeleiding.

Verzoekster heeft begin 1999 verweerder benaderd met het verzoek haar te adviseren en te begeleiden inzake de problematische arbeidssituatie bij haar werkgever. Een juridisch medewerker van verweerder heeft bemiddeld in dit arbeidscon£ict. Verzoekster is van mening dat indien zij kostwinner zou zijn geweest, verweerder op andere wijze haar belangen zou hebben behartigd dan nu het geval is. Wanneer het een man casu quo een kostwinner betreft wordt doorgaans meer energie, tijd en geld gestoken wordt in het verwerven van en het behouden van een baan. De Commissie is van oordeel dat noch uit de schriftelijke stukken, noch uit de mondelinge behandeling, feiten of omstandigheden naar voren zijn gekomen, die aannemelijk maken dat verweerder verzoekster op grond van haar geslacht slechter of anderszins ongelijk heeft geadviseerd en begeleid. De uitlatingen waarnaar verzoekster verwijst, doen noch ieder op zich noch in samenhang beschouwd, vermoeden dat sprake is van onderscheid op grond van geslacht. Verzoekster heeft ter zitting geen nadere feiten of omstandigheden genoemd waaruit zou kunnen

80 7 juli 2003 Artikel 1 AWGB Artikel 7 AWGB

OORDEEL De Commissie gelijke behandeling spreekt als haar oordeel uit dat . . . . jegens . . . . geen verboden onderscheid op grond van burgerlijke staat maakt door verzoeker geen keuzemogelijkheid te bieden het vo¤o¤r 1 januari 2002 opgebouwde nabestaandenpensioen om te zetten in ouderdomspensioen.

03

205

...........

Verzoek om oordeel omtrent eigen handelen. Mag een school een leerling niet toe laten in verband met weigering om aan (stijl)danslessen deel te nemen? Grond onduidelijk.

Een school voor speciaal onderwijs dient een verzoek in bij de Commissie omdat zij wil weten of zij een leerling mag weigeren die heeft aangegeven niet aan de verplichte (stijl)danslessen te willen deelnemen. De school vermoedt dat ze dat om godsdienstige redenen niet wil, maar de vader van de leerling heeft bij het aanmelden van zijn dochter bij de school alleen gezegd dat zij niet zou deelnemen aan de (stijl)danslessen. Hij heeft verder niet gemotiveerd waarom niet. Aangezien niet nader gemotiveerd is door de vader waarom zijn dochter niet deel zal nemen aan de (stijl)danslessen en ook in de gesprekken tussen hem en de school geen grond is opgegeven, oordeelt de Commissie dat de school geen onderscheid op grond van godsdienst heeft gemaakt door de leerling niet toe te laten omdat zij weigert om deel te nemen aan de (stijl)danslessen. Geen strijd met wet.

03

81 8 juli 2003 Artikel 7 AWGB Artikel 7 lid 1 AWGB Commissie niet bevoegd te oordelen over onderscheid naar geslacht bij wedstrijdpuntentelling.

Verweerder, een landelijke sportbond heeft, in navolging van de internationale federatie, gee«xperimenteerd met een voor mannen en vrouwen gelijk puntentellingsysteem. Om onduidelijke redenen, die evenwel geen verband houden met de sportprestaties van mannen en vrouwen, besluit de internationale federatie terug te keren naar een

03

206

...........

systeem dat wel onderscheid maakt naar geslacht. Verweerder legt zich bij dit besluit neer. Volgens verzoeker, een Anti Discriminatie Bureau, maakt verweerder, door een naar geslacht verschillend puntentellingsysteem te hanteren, direct onderscheid naar geslacht in de zin van de AWGB. Het experiment heeft laten zien dat er geen enkele reden is om voor vrouwen een ander puntentellingsysteem te hanteren dan voor mannen. Omdat een puntentellingsysteem onlosmakelijk onderdeel is van het wedstrijdaanbod van verweerder moet, volgens verzoeker, een dergelijk systeem beschouwd worden als het aanbieden van goederen en diensten als bedoeld in artikel 7 AWGB. De Commissie constateert dat de wetgever er bij de totstandkoming van de AWGB uitdrukkelijk voor heeft gekozen het interne verenigingsrecht buiten het bereik van de AWGB te houden. Het organiseren van activiteiten, inclusief de daarbij behorende puntentelling, die uitsluitend toegankelijk zijn voor leden op grond van een daadwerkelijk functionerend lidmaatschap, is niet op e¤e¤n lijn te stellen met het aanbod van goederen en diensten als bedoeld in artikel 7 AWGB. Nu de door verweerder georganiseerde wedstrijden uitsluitend open staan voor leden, moet de Commissie concluderen dat het gemaakte onderscheid buiten het bereik van de AWGB valt. De Commissie is niet bevoegd. Niet bevoegd.

03

82

r 82

artikelen is gehandeld. Verzoeker heeft de Commissie verzocht een onderzoek uit eigen beweging te doen naar stelselmatige discriminatie binnen het openbaar vervoer. De Commissie oordeelt dat zij hiertoe niet bevoegd is, nu er onvoldoende aanwijzingen zijn dat er sprake is van stelselmatige discriminatie. Ten aanzien van de vraag of er in strijd met de wetgeving gelijke behandeling is gehandeld overweegt de Commissie dat verschillende omstandigheden een rol kunnen spelen bij de beslissing van een chau¡eur om al dan niet te stoppen voor passagiers die te laat zijn. Weliswaar kan niet worden uitgesloten dat sommige chau¡eurs de afkomst van een passagier bij hun beslissing betrekken, maar verzoeker heeft op geen enkele wijze aannemelijk kunnen maken dat de afkomst van de allochtone man in het onderhavige geval een rol heeft gespeeld bij de beslissing van de buschau¡eur. Op verweerder rust de verplichting om een klacht voldoende zorgvuldig te behandelen. Indien verweerder daarin tekort schiet, kan sprake zijn van onderscheid in de zin van de gelijkebehandelingswetgeving. De Commissie is van oordeel dat er voor verweerder in het onderhavige geval te weinig aanknopingspunten waren om een onderzoek te starten en dat verweerder daarom op goede gronden heeft kunnen besluiten de klacht van verzoeker niet in behandeling te nemen. Niet bevoegd/geen strijd met de wet.

03

83

9 juli 2003

9 juli 2003

Artikel 7 AWGB Artikel 7 lid 1 AWGB Artikel 12 lid 2 AWGB

Artikel 7 AWGB Artikel 7 lid 1 AWGB Artikel 12 lid 2 AWGB

Commissie niet bevoegd te oordelen over strijd met artikel 1 Grondwet (Gw) en artikel 137g Wetboek van Strafrecht (Sr) en tevens niet bevoegd om onderzoek uit eigen beweging te starten. Verweerder heeft geen onderscheid op grond van ras in de zin van de gelijkebehandelingswetgeving gemaakt bij het aanbieden van goederen en diensten.

Commissie niet bevoegd te oordelen over strijd met artikel 1 Grondwet (Gw) en artikel 137g Wetboek van Strafrecht (Sr) en tevens niet bevoegd om onderzoek uit eigen beweging te starten. Verweerder heeft geen onderscheid op grond van ras in de zin van de gelijkebehandelingswetgeving gemaakt bij het aanbieden van goederen en diensten.

Verzoeker is van mening dat een buschau¡eur, in dienst van verweerder, onderscheid op grond van ras heeft gemaakt door niet te stoppen voor een man van allochtone afkomst, toen deze te laat bij de halte kwam. Voor zover verzoekers klacht betrekking heeft op strijd met artikel 1 Gw en artikel 137g Sr, oordeelt de Commissie dat zij niet bevoegd is te beoordelen of in strijd met deze

Verzoeker is van mening dat een buschau¡eur, in dienst van het gemeentevervoerbedrijf, onderscheid op grond van ras heeft gemaakt door niet te stoppen voor een man van allochtone afkomst, toen deze te laat bij de halte kwam. Aangezien het handelen van het gemeentevervoerbedrijf onder de verantwoordelijkheid valt van verweerder heeft deze volgens verzoeker ook onderscheid op grond

03

r 84

van ras gemaakt. Voor zover verzoekers klacht betrekking heeft op strijd met artikel 1 Gw en artikel 137g Sr, oordeelt de Commissie dat zij niet bevoegd is te beoordelen of in strijd met deze artikelen is gehandeld. Verzoeker heeft de Commissie verzocht een onderzoek uit eigen beweging te doen naar stelselmatige discriminatie binnen het openbaar vervoer. De Commissie oordeelt dat zij hiertoe niet bevoegd is, nu er onvoldoende aanwijzingen zijn dat er sprake is van stelselmatige discriminatie. De Commissie overweegt verder dat verschillende omstandigheden een rol kunnen spelen bij de beslissing van een chau¡eur om al dan niet te stoppen voor passagiers die te laat zijn. Weliswaar kan niet worden uitgesloten dat sommige chauffeurs de afkomst van een passagier bij hun beslissing betrekken, maar verzoeker heeft op geen enkele wijze aannemelijk kunnen maken dat de afkomst van de allochtone man in het onderhavige geval een rol heeft gespeeld bij de beslissing van de buschau¡eur. Indien verweerder erin tekort schiet een klacht zorgvuldig te behandelen, kan sprake zijn van onderscheid in de zin van de gelijkebehandelingswetgeving. De Commissie is van oordeel dat verweerder de klachten van verzoeker voldoende zorgvuldig heeft behandeld. Verweerder heeft dan ook geen onderscheid in de zin van de gelijkebehandelingswetgeving gemaakt. Niet bevoegd/geen strijd met de wet.

207

...........

van verschillende pensioenleeftijden voor voltijden deeltijdvliegers sprake is van achterstelling, en dus sprake van onderscheid op grond van arbeidsduur. Verweerster heeft echter geen argumenten aangedragen die een objectieve rechtvaardiging zouden kunnen vormen voor zowel de beloningsverschillen tussen volen deeltijdvliegers per gewerkt uur. Het feit dat dit beloningsverschil door het pensioenfonds bij wijze van compensatie voor de vrijvallende pensioenuitkeringen tussen de 56 en 58 jaar wordt toegekend doet hieraan niet af, nu pensioen als loon moet worden aangemerkt. Met betrekking tot de bee«indiging van de arbeidsovereenkomst heeft verweerster niet onderzocht wat de invloed op de algehele doorstroming zou zijn wanneer (een deel van) deze vliegers na hun 56e jaar zou willen doorwerken. Ten aanzien van de onevenwichtige leeftijdsopbouw van het vliegerscorps geldt dat dit probleem ligt in de risicosfeer van verweerster. Dit behoort niet te worden afgewenteld op de individuele vlieger die na de 56jarige leeftijd wil doorvliegen. Strijd met de wet.

03

85 8 juli 2003 Artikel 7 lid 1 AWGB Artikel 1 AWGB

03

84 10 juli 2003

Verweerder maakt jegens verzoekster onderscheid op grond van ras bij het aanbieden van goederen en diensten. Aanbeveling.

Artikel 7:648 BW Verweerster maakt zowel bij de beloning als bij de bee«indiging van de arbeidsovereenkomst verboden onderscheid op grond van arbeidsduur.

Verzoeker is van mening dat verweerster onderscheid op grond van arbeidsduur tussen vliegers met een voltijds dienstverband (hierna: de voltijdvliegers) en vliegers met een dienstverband van 80% (hierna: de deeltijdvliegers) maakt. Immers de voltijdvliegers worden op hun 56e jaar ontslagen, terwijl de deeltijdvliegers tot hun 58e jaar mogen werken. Ook ontvangen de deeltijdvliegers een hoger salaris dan de voltijdvliegers. De deeltijdvliegers krijgen een toeslag op hun salaris, waardoor hun salaris hoger is dan dat van de voltijdvliegers. De Commissie is van oordeel dat bij het toekennen van een loontoeslag aan deeltijdvliegers, op zichzelf en in combinatie met het hanteren

Verzoekster is afkomstig uit Mauritanie« en volgt een opleiding bij verweerder. Verweerder is het bevoegd gezag van een Regionaal Opleidingen Centrum. Verzoekster is het enige meisje en ook de enige leerling van niet-Nederlandse afkomst in haar groep. Met ingang van oktober 2002 heeft verzoekster verschillende klachten ingediend bij verweerder, waaronder klachten over discriminatoire bejegening. De Commissie overweegt dat de veelheid van feiten en de bijzondere omstandigheid waarin verzoekster in haar groep verkeerde als enige allochtone en vrouwelijke leerling niet kunnen leiden tot een ander oordeel dan dat er sprake is van een groot communicatieprobleem en isolement van verzoekster. De Commissie concludeert dat verweerder weliswaar diverse maatregelen heeft genomen, maar geen adequate maatregelen heeft genomen ter voorkoming van discriminatie. Van verweerder worden onder deze omstandigheden andersgerichte inspanningen gevergd.

03

208

...........

Verweerder heeft zich derhalve niet afdoende gekweten van zijn zorgplicht verzoekster te vrijwaren van discriminatie. In het verlengde daarvan is verweerder tekortgeschoten in de afhandeling van klachten over ongelijke behandeling op school en het tre¡en van passende maatregelen ter voorkoming of bestrijding van discriminatie. Verweerder heeft jegens verzoekster derhalve onderscheid gemaakt op grond van ras, in strijd met de wetgeving gelijke behandeling. De Commissie beveelt verweerder aan de alertheid op school te verhogen voor de mogelijkheid dat achter communicatieproblemen waarbij allochtone leerlingen zijn betrokken, discriminatie kan schuilgaan. De Commissie beveelt verweerder tevens aan zich te informeren over de mogelijkheden van (peer)mediation die speci¢ek gericht is op het oplossen van communicatieproblemen en con£icten op scholen en daar in de toekomst gebruik van te maken. Strijd met de wet.

03

86 10 juli 2003 Artikel 12a WGB Artikel 12b WGB Artikel 7:646 BW Geen onderscheid op grond van geslacht bij pensioen.

Verzoeker diende een klacht in tegen het pensioenfonds van zijn voormalig werkgever. Volgens het pensioenreglement werd het pensioengevend salaris gemaximeerd tot een bepaald bedrag. Eens in de zoveel tijd werd dit bedrag aangepast. De salarissen die onder dit maximum bleven werden jaarlijks ge|« ndexeerd. Verzoeker was van mening dat het niet indexeren van het maximum pensioengevend salaris indirecte discriminatie opleverde van mannen, aangezien in het bedrijf slechts mannen meer verdienden dan dat maximum. Verweerster is echter van mening dat verzoeker het in feite niet eens is met de pensioentoezegging, zoals die is gedaan bij de indiensttreding van verzoeker. De maximering was toen reeds van toepassing. De achterliggende gedachte daarbij is dat de kosten van de pensioenregeling beheersbaar dienden te worden gehouden. Hiervan pro¢teren alle deelnemers. Verzoeker kan niet speci¢ceren of en in welke mate hij benadeeld is en daarom is de Commissie van oordeel dat geen onderscheid is gemaakt. Geen strijd met wet.

03

r 86

87 21 juli 2003 Artikel 7:646 lid 1 BW Verzoeker is niet ontvankelijk in zijn verzoek om een oordeel over de vraag of verweerder verboden onderscheid heeft gemaakt door toepassing van de TWAO. Verweerder heeft geen verboden onderscheid op grond van geslacht gemaakt bij de inschaling. Verweerder heeft geen verboden onderscheid op grond van geslacht gemaakt door aan onderwijsgevenden in de BVE sector een HOS-garantie toe te kennen.

Het oordeel in deze zaak is gelijktijdig vastgesteld met de oordelen in de gevoegd behandelde zaken met als oordeelnummers 2003-87 tot en met 2003101. De zaak van verzoeker is ingediend naar aanleiding van de zogenaamde HOS-oordelen van de Commissie (CGB 29 december 2000, oordelen 2000-98, 99, 100). Ook verzoeker meent te worden benadeeld door de in 1985 ingevoerde salarissystematiek in het onderwijs. Verzoeker is van 1982 tot 1990 als leraar werkzaam geweest in het onderwijs. Aansluitend is hij een aantal jaren werkzaam geweest als leraar in Colombia. Bij terugkomst werd hij geconfronteerd met de TWAO op grond waarvan hij niet werd aangemerkt als wachtgelder en geen beroep kon doen op voorrang bij bemiddeling voor een baan in het onderwijs. Verzoeker meent dat deze regeling onderscheid op grond van geslacht en nationaliteit tot gevolg heeft. Daarnaast vergelijkt verzoeker zich met twee mannelijke collega’s die hoger zijn ingeschaald terwijl ze dezelfde werkzaamheden verrichten. Tenslotte is verzoeker van mening dat hij is benadeeld door de HOS-regeling. De Commissie oordeelt ten aanzien van het onderdeel van de klacht dat betrekking heeft op de TWAO dat deze regeling niet meer van kracht was op het moment dat verzoeker in dienst trad bij verweerder. Verzoeker is wat betreft dit onderdeel van zijn klacht dan ook niet ontvankelijk. Daarnaast oordeelt de Commissie dat nu verzoeker zich wat betreft zijn inschaling vergelijkt met een aantal mannelijke collega’s niet geoordeeld kan worden tot onderscheid op grond van geslacht. Evenmin heeft verzoeker een beroep gedaan op e¤e¤n van de andere in de wet genoemde discriminatiegronden. Er is dan ook geen sprake van onderscheid. Ten aanzien van de in 1985 ingevoerde HOS-regeling heeft de Commissie in de ter zitting gevoegd behandelde zaken geoordeeld dat op basis van de

03

r 88

gegevens, met betrekking tot onderwijsgevenden met een HOS-garantie in de BVE sector, niet geconcludeerd kan worden tot indirect onderscheid op grond van geslacht jegens vrouwelijke onderwijsgevenden. Nu er jegens vrouwelijke onderwijsgevenden geen sprake is van indirect onderscheid op grond van geslacht en uit de gegevens blijkt dat meer mannen dan vrouwen van een HOS-garantie hebben gepro¢teerd, kan jegens verzoeker geen onderscheid op grond van geslacht worden vastgesteld. Er is dan ook geen sprake van verboden onderscheid. Niet ontvankelijk/geen strijd met de wet.

03

88 21 juli 2003

209

...........

03

90 21 juli 2003 Artikel 7:646 lid 1 BW Verweerder heeft indirect onderscheid op grond van geslacht gemaakt door bij het vaststellen van het aanvangssalaris uit te gaan van het criterium laatstgenoten salaris en geen rekening te houden met eerdere (on)betaalde ervaring en de hierdoor ontstane beloningsverschillen gedurende het verdere loopbaantraject te laten voortduren. Verweerder heeft geen verboden onderscheid op grond van geslacht gemaakt door aan onderwijsgevenden in de BVE sector een HOS-garantie toe te kennen.

Artikel 5 AWGB Verweerders hebben geen verboden onderscheid op grond van geslacht gemaakt door mede een salarissysteem in stand te houden dat het mogelijk maakt aan onderwijsgevenden in de BVE sector een HOS-garantie toe te kennen.


03

89 21 juli 2003 Artikel 5 AWGB Verweerder heeft geen verboden onderscheid op grond van geslacht gemaakt door invoering van de TWAO. Verweerder heeft geen verboden onderscheid op grond van geslacht gemaakt door mede een salarissysteem in stand te houden dat het mogelijk maakt aan onderwijsgevenden in de BVE sector een HOS-garantie toe te kennen.


Het oordeel in deze zaak is gelijktijdig vastgesteld met de oordelen in de gevoegd behandelde zaken met als oordeelnummers 2003-87 tot en met 2003101. De zaak van verzoekster is ingediend naar aanleiding van de zogenaamde HOS-oordelen van de Commissie (CGB 29 december 2000, oordelen 2000-98, 99, 100). Ook verzoekster meent als vrouw te worden benadeeld door de in 1985 ingevoerde salarissystematiek in het onderwijs. Verzoekster is herintreedster in het onderwijs. In de periode dat zij niet werkzaam was in het onderwijs zijn de kinderen van verzoekster geboren en heeft zij verschillende werkzaamheden verricht. Verzoekster meent dat met deze werkzaamheden, en met de door haar behaalde onderwijsakte, onvoldoende rekening is gehouden bij de vaststelling van haar salaris bij haar aanstelling. Daarnaast meent zij dat zij is benadeeld door de HOS-regeling. Verweerder stelt dat verzoekster conform de toepasselijke weten regelgeving destijds is ingeschaald en dat hij geen onderscheid op grond van geslacht heeft gemaakt. In 1997 is verzoekster ziek geworden waarop zij in 2000 is ontslagen. De Commissie oordeelt dat door de waardering van ervaring bij aanstelling indirect onderscheid is gemaakt aangezien meer vrouwen dan mannen hun beroepsloopbaan onderbraken of later intraden in verband met de verzorging van kinderen en andere soorten ervaring opdeden. Nu onvoldoende rekening werd gehouden met (on)betaalde ervaring, die was opgedaan buiten een onderwijsgevende functie, konden aanzienlijke beloningsverschillen ontstaan in vergelijking met mannelijke onderwijsgevenden. Ook bij verzoekster is onvoldoende rekening gehouden met relevante (on)betaalde ervaring die zij heeft opgedaan tijdens haar loopbaanonderbreking.

03

210

...........

Het verweer dat de destijds de toepasselijke weten regelgeving is toegepast, kan niet slagen aangezien de werkgever een eigen verantwoordelijkheid heeft ten aanzien van de naleving van de wetgeving gelijke behandeling. Thans zijn in de huidige CAO BVE bepalingen opgenomen die het mogelijk maken dat herintredende onderwijsgevenden hun salarisachterstand kunnen inlopen. Verzoekster heeft echter niet van deze maatregelen kunnen pro¢teren nu zij vanwege ziekte voortijdig moest uittreden. Het door verweerder gemaakte indirecte onderscheid is dan ook niet objectief gerechtvaardigd. Ten aanzien van de in 1985 ingevoerde HOS-regeling oordeelt de Commissie dat op basis van de gegevens, met betrekking tot onderwijsgevenden met een HOS-garantie in de BVE sector, niet geconcludeerd kan worden tot indirect onderscheid op grond van geslacht jegens vrouwelijke onderwijsgevenden. Er is dan ook geen sprake van verboden onderscheid. Wel/geen strijd met de wet.

03

91 21 juli 2003 Artikel 5 AWGB Verweerders hebben indirect onderscheid op grond van geslacht gemaakt door mede een salarissysteem in stand te houden dat met zich brengt dat bij het vaststellen van het aanvangssalaris wordt uitgegaan van het criterium laatstgenoten salaris en geen rekening wordt gehouden met eerdere (on)betaalde ervaring en de hierdoor ontstane beloningsverschillen gedurende het verdere loopbaantraject te laten voortbestaan. Verweerders hebben geen verboden onderscheid op grond van geslacht gemaakt door mede een salarissysteem in stand te houden dat het mogelijk maakt aan onderwijsgevenden in de BVE sector een HOS-garantie toe te kennen.


03

r 91

92 21 juli 2003 (prof. mr. J.E. Goldschmidt, mr. O.A.B. Luiken) Artikel 5 AWGB Verweerder heeft indirect onderscheid op grond van geslacht gemaakt door mede een salarissysteem in stand te houden dat met zich brengt dat bij het vaststellen van het aanvangssalaris wordt uitgegaan van het criterium laatstgenoten salaris en geen rekening wordt gehouden met eerdere (on)betaalde ervaring en de hierdoor ontstane beloningsverschillen gedurende het verdere loopbaantraject te laten voortbestaan. Verweerders heeft geen verboden onderscheid op grond van geslacht gemaakt door mede een salarissysteem in stand te houden dat het mogelijk maakt aan onderwijsgevenden in de BVE sector een HOS-garantie toe te kennen.

Het oordeel in deze zaak is gelijktijdig vastgesteld met de oordelen in de gevoegd behandelde zaken met als oordeelnummers 2003-87 tot en met 2003101. De zaak van verzoekster is ingediend naar aanleiding van de zogenaamde HOS-oordelen van de Commissie (CGB 29 december 2000, oordelen 2000-98, 99, 100). Ook verzoekster meent als vrouw te worden benadeeld door de in 1985 ingevoerde salarissystematiek in het onderwijs. Verzoekster is herintreedster in het onderwijs. In de periode dat zij niet werkzaam was in het onderwijs zijn de kinderen van verzoekster geboren en heeft zij verschillende werkzaamheden verricht. Verzoekster meent dat met deze werkzaamheden, en met de door haar behaalde onderwijsakte, onvoldoende rekening is gehouden bij de vaststelling van haar salaris bij haar aanstelling. Daarnaast meent zij dat zij is benadeeld door de HOS-regeling. Verweerder stelt dat in de huidige CAO BVE voldoende ruimte is voor de werkgever om bij de inschaling rekening te houden met relevante (on)betaalde ervaring. Daarnaast zijn er bepalingen opgenomen die het mogelijk maken de ontstane beloningsverschillen in te lopen. Er is volgens verweerder dan ook geen sprake van onderscheid. In 1997 is verzoekster ziek geworden waarop zij in 2000 is ontslagen. De Commissie oordeelt dat door de waardering van ervaring bij aanstelling indirect onderscheid is gemaakt aangezien meer vrouwen dan mannen hun beroepsloopbaan onderbraken of later

03

r 92

intraden in verband met de verzorging van kinderen en andere soorten ervaring opdeden. Nu onvoldoende rekening werd gehouden met (on)betaalde ervaring die was opgedaan buiten een onderwijsgevende functie, konden aanzienlijke beloningsverschillen ontstaan in vergelijking met mannelijke onderwijsgevenden. De Commissie constateert dat verzoekster tot de categorie herintreedsters behoort die nadeel ondervindt van deze salarisvoorschriften. Er is dan ook sprake van indirect onderscheid. Thans zijn in de huidige CAO BVE bepalingen opgenomen die het mogelijk maken dat herintredende onderwijsgevenden hun salarisachterstand kunnen inlopen. Verzoekster heeft echter niet van deze maatregelen kunnen pro¢teren nu zij vanwege ziekte voortijdig moest uittreden. Aangezien verweerder op dit punt geen nader verweer heeft gevoerd, oordeelt de Commissie dat er sprake is van indirect onderscheid dat niet objectief is gerechtvaardigd. Ten aanzien van de in 1985 ingevoerde HOS-regeling oordeelt de Commissie dat op basis van de gegevens, met betrekking tot onderwijsgevenden met een HOS-garantie in de BVE sector, niet geconcludeerd kan worden tot indirect onderscheid op grond van geslacht jegens vrouwelijke onderwijsgevenden. Er is dan ook geen sprake van verboden onderscheid. Wel/geen strijd met de wet. 1

PROCESVERLOOP

1.1

Bij het voornoemde verzoekschrift heeft verzoekster de Commissie Gelijke Behandeling, hierna: de Commissie, gevraagd een oordeel te geven over de vraag of verweerder, alsook de sociale partners bij de CAO voor het Beroepsonderwijs en de Volwassenen-educatie (CAO BVE) en haar werkgever, in strijd handelen met de wetgeving gelijke behandeling bij de beloning.

1.2

De zaken van verzoekster zijn ingediend naar aanleiding van de oordelen van de Commissie met de nummers 2000-98, 200099 en 2000-100 van 29 december 2000 over de e¡ecten van de zogenaamde Herziening Onderwijs Salarisstructuur in het voortgezet onderwijs (hierna: HOS-maatregel).1 Naar aanleiding van deze oordelen heeft de Commissie tientallen verzoeken binnengekregen. De Commissie heeft het in behandeling nemen van deze verzoeken en het

211

...........

onderhavige verzoek vervolgens aangehouden, naar aanleiding van het overleg dat gaande was met verweerder en de sociale partners bij de CAO Voortgezet Onderwijs (CAO VO) over de naleving van opgemelde oordelen. Ook met betrekking tot de sector Beroepsonderwijs en Volwasseneneducatie (BVE) was sprake van overleg. In 2002 heeft de Commissie de behandeling van de zaken met betrekking tot het voortgezet onderwijs voortgezet, hetgeen heeft geresulteerd in een reeks oordelen (oordeelnummers 2002-135 tot en met 152 van 10 september 2002 en 2002-165 tot en met 174 van 29 oktober 2002). Medio 2002 is ook de behandeling van de zaken met betrekking tot de BVE sector, waaronder de onderhavige, voortgezet. 1.3

De Commissie heeft verweerder in de gelegenheid gesteld op het verzoek te reageren door middel van een verweerschrift. Op 15 november 2002 is het verweerschrift door de Commissie ontvangen. Daarbij heeft verweerder onder meer verwezen naar een brief van de toenmalige Minister van Onderwijs, Cultuur en Wetenschappen (OCW) van 6 maart 2002 aan de voorzitter van de Commissie, alsmede naar het akkoord ter uitwerking van de maatregelen van het zogenaamde rapport van de werkgroep Van Rijn2 en de uitvoering van de CAO sector Onderwijs (Primair en Voortgezet onderwijs alsmede Beroepsonderwijs). Verweerder heeft tevens verwezen naar het rapport ‘Monitor Decentrale Budgetten 2001/2002’ (hierna: het onderzoeksrapport Regioplan).3

1.4

Op 10 april 2003 heeft de Commissie een zitting gehouden waarvoor partijen zijn uitgenodigd hun standpunten mondeling toe te lichten. Bij de zitting was tevens de functiewaarderingsdeskundige van de Commissie, S. Bisschop, aanwezig. De onderhavige zaak tegen verweerder is ter zitting gevoegd behandeld met de zaken jegens de sociale partners bij de CAO BVE en de werkgever van verzoekster, tevens verweerders in de zaken van verzoekster. De zaak is ter zitting ook gevoegd behandeld

2

‘De arbeidsmarkt in de collectieve sector ^ Investeren in mensen en kwaliteit’, Interdepartementale werkgroep Arbeidsknelpunten in de Collectieve Sector, februari 2001. H.S. Dekker, C.T.A. van Bergen, F.E.M. Berndsen en C.A. Crommelin, Monitor Decentrale Budgetten 2001/2002, Onderzoek uitgevoerd door Regioplan Onderwijs en Arbeidsmarkt b.v. in opdracht van het Ministerie van OCW, Amsterdam, april 2002, Ref. nr. OA-267.

3 1

Besluit van 23 maart 1985, houdende wijziging van het Rechtspositiebesluit onderwijspersoneel (Herziening Onderwijs Salarisstructuur), Stb. 1985, 155.

03

212

...........

(oud) dat, voor elke periode van vier jaar waarin geen onderwijsfunctie werd vervuld, het maandsalaris bij indiensttreding met e¤e¤n periodiek werd verhoogd. Deze periode van vier jaar werd verkort tot drie jaar gedurende de eerste zes jaren waarin geen onderwijsfunctie werd vervuld (artikel I-22 CAO BVE (oud)). Hierbij vond geen individuele beoordeling plaats van de feitelijke ervaring.4

met de zaken van vier andere verzoekers die eveneens klagen over de salarisvoorschriften in het beroepsonderwijs en de volwasseneneducatie. Na de mondelinge behandeling zijn de zaken weer gesplitst en is in iedere zaak afzonderlijk een oordeel gegeven. 2

FEITEN De salarisvoorschriften in de BVE sector

2.1

Vanaf 1996 omvat de BVE sector het beroepsonderwijs (voorheen mbo en leerlingwezen) en de volwasseneneducatie, bestaande uit de opleidingen Nederlands als tweede taal, de opleidingen gericht op sociale redzaamheid en breed maatschappelijk functioneren, en mavo-, havo- en vwo-opleidingen.

2.2

Op de inschaling van het onderwijspersoneel was van 1 april 1985 tot 1 augustus 1996 het Rechtspositiebesluit onderwijspersoneel (RPBO) van toepassing. Daarna is op de inschaling van onderwijsgevenden in de BVE sector de CAO BVE van toepassing geworden. De artikelen I-13 tot en met I-25 CAO BVE zijn per 1 augustus 2001 vervallen en vervangen door artikel I-12 en een (tijdelijk) artikel I-12a CAO BVE.

2.3

Op basis van de salarisvoorschriften gold en geldt dat een werknemer wordt bezoldigd volgens het bij zijn functie behorende carrie'repatroon. Bij indiensttreding wordt het maandsalaris in beginsel vastgesteld op een bedrag dat niet lager is dan het laagste, en niet hoger dan het hoogste bedrag zoals dat voorkomt in het bij de functie behorende carrie'repatroon (artikel I-10 CAO BVE, dit artikel is gehandhaafd). Is voorheen relevante ervaring opgedaan, dan kan een hogere inschaling worden bereikt.

2.4

Voor de medewerker die al eerder in het onderwijs werkte, werd op grond van artikel I-14 CAO BVE (oud) automatisch aangesloten bij het laatstgenoten salaris. Voor degene die in aansluiting op een dienstbetrekking buiten het onderwijs in een onderwijsfunctie werd aangesteld, gold dat het laatstgenoten salaris uitgangspunt was bij de inschaling, voor zover het ging om voor de functie relevante ervaring (artikel I-25 CAO BVE (oud)). Voor medewerkers met een onderbroken carrie'repatroon, die voorheen (minimaal vier jaar geleden) een onderwijsfunctie vervulden, dan wel een onderwijsbevoegdheid behaalden, bepaalde artikel 21 CAO BVE

r 92

2.5

Thans bepaalt artikel I-12, eerste lid, CAO BVE dat de werkgever bij het vaststellen van het maandsalaris rekening houdt met de mate waarin de werknemer (on)betaalde ervaring heeft die relevant is voor de functie waarin de werknemer wordt benoemd. In het tweede lid van artikel I-12 CAO BVE is bepaald dat, bij toepassing van het eerste lid, het maandsalaris wordt vastgesteld op een bedrag dat tenminste gelijk is aan het laatstgenoten salaris, tenzij de werkgever en werknemer anders overeenkomen. Daarnaast bepaalt artikel I-6 CAO BVE dat de werkgever de werknemer een extra periodiek kan toekennen indien daartoe op grond van een beoordeling aanleiding bestaat.

2.6

Artikel I-12a CAO BVE is van toepassing ingeval sprake is van een onderbreking van het dienstverband of van een late indiensttreding. Dit artikel bepaalt dat de werknemer de werkgever kan verzoeken te beoordelen in welke mate zijn salarisachterstand gerecht-vaardigd is, gelet op zijn (on)betaalde ervaring op het moment van (her)intreding. Het vierde lid van genoemd artikel bepaalt dat naar de mate waarin de werkgever de salarisachterstand als niet gerechtvaardigd beoordeelt, hij deze per 1 augustus 2001 verkleint. Onderwijsgevenden die op 30 april en 1 mei 2002 in dienst waren, konden tussen 1 augustus 2001 en 1 januari 2003 een beroep op dit artikel doen.

2.7

Bij een inschaling in schaal LB (voorheen schaal 10) geldt als maximum salarisschaal LB, regelnummer 21 (voorheen 10.12). De aanloopschaal behorend bij deze functie is schaal 8. Bij een schaal LC-functie (voorheen schaal 11) geldt als maximum salarisschaal LC, regelnummer 21 (voorheen 11.11) en als aanloopschaal, schaal LB. Bij een inschaling in schaal LD (voorheen schaal 12) geldt als maximum salarisschaal LD, regelnummer 22 (voorheen 12.10) en als aanloopschaal, schaal LC.

4

Vergelijkbare bepalingen waren opgenomen in het RPBO.

03

r 92

2.8

2.9

213

...........

zogenaamde HOS-garantie). Door deze garantiebepaling is het mogelijk dat onderwijsgevenden die zijn ingeschaald in een schaal LB-functie feitelijk toch volgens salarisschaal LC of LD worden beloond.

De doorloop van een onderwijsgevende in een LB-functie van de minimum- naar de maximuminschaling besloeg tot 1 augustus 2001 23 dienstjaren. In de CAO is de doorlooptijd per 1 augustus 2001 ingekort tot 19 a' 20 jaar en per 1 augustus 2002 is deze verder teruggebracht tot 18 jaar. Aan onderwijsgevenden die zowel op 31 maart 1985 als op 1 april 1985 in dienst waren en die op basis van behaalde bevoegdheden per 1 april 19855 uitzicht hadden op een hoger salaris dan het maximum van hun toen ingevoerde functionele salarisschaal, werd de garantie gegeven dat zij uitzicht hielden op het salaris dat zij 15 jaar na de invoering van de HOS-salarissytematiek zouden hebben ontvangen binnen het oude belonings-systeem (de

Gegevens met betrekking tot de salarie«ring van onderwijsgevenden in de BVE-sector 2.10 Op verzoek van de Commissie heeft verweerder gegevens verstrekt met betrekking tot het aandeel mannelijke en vrouwelijke onderwijsgevenden in de BVE sector in verschillende jaren en de mate waarin zij pro¢teren van de HOS-garanties. Van deze gegevens zijn in het kader van de onderhavige procedure de navolgende gegevens van belang (tabel 1 tot en met 3).

Tabel 1 BVE leraren in FTE’s (de gegevens over 1987 zijn weggelaten, omdat over dat jaar geen gegevens met betrekking tot de HOS-garanties bekend zijn) FTE’s Leeftijd 5=24 25-29 30-34 35-39 40-44 45-49 50-54 55-59 60-64 4=65 Totaal Tot. M+V

1990

1995

2000

2002

Mannen Vrouwen % Vr. Mannen Vrouwen % Vr. Mannen Vrouwen % Vr. Mannen Vrouwen % Vr. 33 691 2266 3175 3458 2547 1570 623 93 1 14457

49 569 1110 1284 1377 1127 633 181 22 6352

60% 45% 33% 29% 28% 31% 29% 23% 19% 0% 31%

18 291 1127 2610 3195 3251 2052 917 138 2 13601

20809

37 399 948 1430 1629 1593 941 341 48 0 7366 20967

67% 58% 46% 35% 34% 33% 31% 27% 26% 0% 35%

28 235 544 1254 2791 3337 3297 1732 270 4 13492

52 328 636 1153 1893 2168 1990 929 144 2 9295 22787

65% 58% 54% 48% 40% 39% 38% 35% 35% 0% 41%

52 299 605 1025 2242 3321 3468 2329 376 8 13725

122 418 641 1036 1820 2264 2187 1323 206 3 10020

70% 58% 51% 50% 45% 41% 39% 36% 35% 0% 42%

23745

Tabel 2 Aantal FTE’s mannen en vrouwen in schaal LB-functie met een salaris boven het maximum van schaal LB (over 1987 zijn geen gegevens bekend) FTE’s Jaar 1990 1995 2000 2002

Totaal schaal LB Mannen Vrouwen 2289 4209 2365 3818 4696 4116 5295 4558

Sal. Boven max. LC Mannen Vrouwen 136 330 142 422 134 379 251 594

Percentage Mannen Vrouwen 6% 8% 6% 11% 3% 9% 5% 13%

Tabel 3 Aantal FTE’s mannen en vrouwen in schaal LC-functie met een salaris boven het maximum van schaal LC (over 1987 zijn geen gegevens bekend) FTE’s Jaar 1990 1995 2000 2002

5

Totaal schaal LC Mannen Vrouwen 3460 9304 3536 8826 4207 8726 4405 8571

Sal. boven max. LC Mannen Vrouwen 187 847 201 878 325 1127 328 1117

De datum van de invoering van het RPBO door middel van de HOS-nota.

Percentage Mannen Vrouwen 5% 9% 6% 10% 8% 13% 7% 13%

03

214

...........

2.11 Verzoekster heeft in 1966 het kweekschooldiploma en een tweetal hoofdakten behaald. Van 1 oktober 1966 tot 1 augustus 1969 is verzoekster werkzaam geweest in het basis onderwijs. Aansluitend is zij gedurende de periode van 1 augustus 1969 tot 1 augustus 1974 werkzaam geweest op een mavoschool, waarvan zij de periode 1973-1974 werd beloond conform schaal 3d. Op 1 augustus 1974 is verzoekster ontslag verleend. Zij heeft tot 1979 een wachtgelduitkering ontvangen.

niet te hebben gewerkt in 1989 in het onderwijs heringetreden. Verzoekster meent dat haar salaris bij herintreding niet correct is berekend. 3.2

Uit het verweer van de sociale partners van werkgeverszijde bij de CAO BVE (verweerster in de gevoegd behandelde zaak) maakt verzoekster op dat zij in aanmerking had moeten komen voor een bijtelling van vier periodieken in plaats van drie. Voor een periode dat men vier jaar niet in het onderwijs werkzaam is geweest, geldt namelijk dat deze periode tot drie jaar moet worden verkort gedurende de eerste zes jaar waarin geen onderwijs-gevende functie werd vervuld. Dit is echter bij verzoekster niet gebeurd.

3.3

Daarnaast vermoedt verzoekster dat het behalen van haar Mo-akte door haar werkgever niet is meegenomen bij de inschaling. Verzoekster is namelijk in 1989 benoemd voor het geven van Spaans aan de volwassenen-mavo.

4

STANDPUNTEN VAN VERWEERDER EN DE GRONDEN VAN HET VERWEER

2.12 In 1975 is verzoeksters eerste kind geboren en in 1977 haar tweede kind. 2.13 Gedurende de periode van 1975 tot 1985 is verzoekster lid geweest van de wijkraad. In 1975 heeft zij een peuterspeelzaal opgericht, waarvan zij van 1977 tot 1985 bestuursvoorzitter is geweest. Daarnaast is zij tussen 1983 en 1986 lid geweest van de (voorbereidende) medezeggenschapsraad van een basisschool en aansluitend was zij tot 1996 lid van het bestuur van een basisschool. Verzoekster heeft in 1987 het diploma typevaardigheid en tekstverwerking behaald en in 1988 de Mo-akte (2e graads) en Spaans onderwijsakte en de handels-economische variant. Voorts heeft verzoekster tussen 1981 en 1995 een Marokkaans gezin begeleid en in de periode 1993-1997 twee Bosnische gezinnen. Van 1985 tot december 1997 heeft verzoekster als freelancer Spaans gedoceerd aan de Volksuniversiteit. 2.14 In augustus 1989 is verzoekster heringetreden in het onderwijs. Bij aanvang werd zij ingeschaald in schaal 7, regelnummer 10. In augustus 1990 werd verzoekster ingeschaald in schaal 8, regelnummer 5 met als maximum schaal LB. Vanaf 10 december 1997 ontvangt verzoekster een uitkering krachtens de Ziektewet (Zw) en per 8 december 1998 op basis van de Wet Arbeidsongeschiktheid (WAO). Per 1 juni 2000 is verzoekster ontslagen. Verzoekster was laatstelijk, in het jaar 2000, ingeschaald in schaal 9, regelnummer 8. 3

STANDPUNTEN VAN VERZOEKSTER EN DE GRONDEN VAN HET VERZOEK

3.1

Verzoekster meent dat zij in dezelfde positie verkeert als de verzoekster wiens verzoek om een oordeel heeft geleid tot de zogenaamde HOS-oordelen van de Commissie (zie 1.2). Ook verzoekster is herintreedster, zij is namelijk na 13 jaar vanwege zorgtaken

r 92

Met betrekking tot de HOS-garanties 4.1

Met ingang van 1 april 1985 is het tot die datum geldende salarissysteem op basis van leeftijd en aktenbezit vervangen door een salarissysteem gebaseerd op functiebeloning in combinatie met beloning op basis van ervaring en ancie«nniteit. De invoering van dit nieuwe salarissysteem betekende voor een deel van het zittende onderwijspersoneel dat het nieuwe salarisuitzicht lager was dan het salarisuitzicht onder het oude salarissysteem. Voor deze personeelsleden, voor zover zij zowel op 31 maart 1985 als op 1 april 1985 werkzaam waren in het voortgezet onderwijs, dan wel het beroepsonderwijs en de volwasseneneducatie, werd het salarisuitzicht gegarandeerd dat overeenkwam met het salarisniveau dat zij na 15 jaar zouden hebben genoten onder de werking van het oude salarissysteem. Dit overgangsrecht gold gelijkelijk voor mannen en vrouwen. De HOS-garanties hadden uitsluitend tot doel om ^ conform de algemene beginselen van behoorlijk bestuur ^ de rechtszekerheid te eerbiedigen van het onderwijspersoneel dat zowel op 31 maart 1985 als op 1 april 1985 in dienst was. De maatregel inzake de HOS-garanties is dan ook feitelijk slechts e¤e¤n keer toegepast,

03

r 92 namelijk op 1 april 1985. Het gaat hier dus niet zozeer om ‘overgangsrecht’ in letterlijke zin maar om een soort ‘uitsterfregeling’ met als doel het respecteren van verworven rechten. Het respecteren van rechten van zittend personeel leidt onvermijdelijk tot verschillen in beloning tussen personeel met een HOS-garantie en personeel dat pas op of na 1 april 1985 in dienst is getreden. Het respecteren van verworven rechten moet echter ook in het licht van de bestaande rechtspraak noodzakelijk worden geacht, zoals onder meer mag blijken uit de uitspraken van de Centrale Raad van Beroep van 26 maart 1991 en 3 april 1999 (TAR 1991/239 en TAR 99/88).

4.2

Ten aanzien van de cijfermatige en statistische benadering zoals door de Commissie blijkens haar oordelen gevolgd, brengt verweerder het volgende naar voren. Bij de beoordeling van de vraag of er sprake is van een signi¢cante benadeling van vrouwen maakt de Commissie gebruik van een methode die niet direct als logisch en noodzakelijk voorkomt en volgens verweerder ook tot vertekende beelden kan leiden. Verweerder verduidelijkt dat thans met het volgende voorbeeld. Als uitgangspunt wordt een organisatie genomen die uit 100 personen bestaat, waarvan 25% man en 75% vrouw is. In deze organisatie wordt een maatregel getro¡en waarvan 60% van de vrouwen en 10% van de mannen pro¢teert. Hoewel deze situatie in zowel relatieve als absolute zin een voordeel voor vrouwen laat zien, zou de Commissie oordelen dat de benadelings-factor van vrouwen 1,6 (40/25) zou zijn en die van mannen 1,2 (90/75).

4.3

Voorts wijst verweerder erop dat de verstrekte gegevens met betrekking tot het aandeel mannelijke en vrouwelijke onderwijsgevenden in de BVE sector voorzichtig dienen te worden ge|«nterpreteerd. Voor zover wordt gesproken over de salarissen boven het maximum van de functionele salarisschaal, betreft dit niet uitsluitend de zogeheten HOS-garanties maar ook andere garanties als gevolg van herstructurering en functiewaardering.

4.4

In het kader van de arbeidsmarktpositie van het onderwijs zijn de laatste jaren verschillende maatregelen getro¡en die de beloningsverschillen tussen personeelsleden met en zonder een HOS-garantie kunnen verkleinen.

215

...........

4.5

Wat betreft de positie van personeelsleden zonder een HOS-garantie en herintreders zijn de volgende maatregelen van belang. Allereerst een linearisering en inkorting van de carrie'repatronen. Gerekend vanaf 1985 betekent dit, afhankelijk van de leraarsfunctie, een inkorting van de doorlooptijd van de salarisschaal van 4 tot 8 jaar waardoor eerder een hogere salaristrede respectievelijk eerder de maximumtrede wordt bereikt. Via een conversie van de oude naar de nieuwe carrie'repatronen pro¢teren niet alleen nieuwe instromers, maar ook zittende leraren van deze maatregelen. Hieronder vallen ook de herintreders die na een loopbaanonderbreking weer in het onderwijs werkzaam zijn.

4.6

Een andere maatregel uit dit pakket is een substantie«le verhoging van het schoolbudget met ingang van 1 augustus 2001, waarmee onder meer de inzet van hogere leraarsfuncties, LC-functies en LD-functies, kan worden verhoogd. Duidelijk is dat hiermee ook de loopbaanperspectieven van leraren die, al of niet na een loopbaanonderbreking, op of na 1 april 1985 in dienst zijn getreden (de zogenaamde na-hossers) en andere leraren zonder een HOS-garantie worden verbeterd. Met de verhoging van het schoolbudget is derhalve tevens het ¢nancie«le kader gecree«erd dat de instellingen in staat stelt even-tuele niet op functie-inhoud gebaseerde beloningsverschillen tussen leraren met en zonder een HOS-garantie te verkleinen dan wel volledig weg te nemen.

4.7

Voorts zijn er in het kader van het collectieve arbeidsvoorwaardenoverleg nadere maatregelen getro¡en met betrekking tot beloningsdi¡erentiatie. Daarbij gaat het enerzijds om de toekenning van extra periodieke verhogingen bij indiensttreding ter compensatie van onbetaalde relevante ervaring en anderzijds om de toekenning van extra periodieke verhogingen tijdens de loopbaan op basis van een beoordeling van het functioneren ten behoeve van het inlopen van een door loopbaanonderbreking ontstane beloningsachterstand. Ook hiervoor bevat het verhoogde schoolbudget de benodigde ¢nancie«le middelen.

4.8

Doel van al deze genoemde maatregelen is, naast de versterking van de arbeidsmarktpositie, ook het vergroten van de ¢nancie«le mogelijkheden van instellingsbesturen tot het voeren van beloningsbeleid dat rekening houdt met het persoonlijk functioneren. Verschillen in beloning die op grond van de

03

216

...........

HOS-garanties nog steeds bestaan en die geen feitelijke onderbouwing vinden in de verschillen in functie-inhoud of functioneren, kunnen hierdoor dus worden weggenomen of verkleind. Het beleid zal in de toekomst gericht zijn op het verder vergroten van de ruimte voor instellingsbesturen waarmee deze de nadelige e¡ecten van de HOS uiteindelijk geheel kunnen wegnemen. 4.9

Verzoekster werd voorafgaand aan de onderbreking van haar onderwijsloopbaan bezoldigd volgens salarisschaal 3d. Dit betekent dat ook wanneer verzoekster haar loopbaan niet had onderbroken, zij niet in aanmerking was gekomen voor een HOSgarantie. Het uitzicht dat zij volgens salarisschaal 3d had, was lager dan het salarisuitzicht volgens schaal LB, zijnde de maximumschaal die voor verzoekster gold vanaf 1989. Voor verzoekster is de vanaf 1985 geldende salarissystematiek derhalve gunstiger dan de tot 1985 geldende salarissystematiek.

5


5.1

In geding is de vraag of verweerder jegens verzoekster onderscheid op grond van geslacht heeft gemaakt door mede een salarissysteem in stand te houden dat met zich brengt dat . bij het vaststellen van het aanvangssalaris wordt uitgegaan van het criterium laatstgenoten salaris en geen rekening wordt gehouden met eerdere betaalde en onbetaalde ervaring alsmede door de bij de aanvang van het dienstverband ontstane beloningsverschillen op basis van een verschil in ervaring gedurende het verdere loopbaantraject (gedeeltelijk) te laten voortbestaan; . door mede een salarissysteem in stand te houden dat met zich brengt dat bij de beloning zogenaamde HOS-garanties worden toegepast, waardoor verzoekster lager wordt beloond dan onderwijsgevenden die reeds voor de inwerkingtreding van die systematiek in het onderwijs werkzaam waren.

5.2

Tussen verzoekster en verweerder bestaat geen arbeidsovereenkomst in de zin van het Burgerlijk Wetboek (BW) dan wel de Wet gelijke behandeling mannen en vrouwen (WGB). De bepalingen van deze wetgeving richten zich tot het bevoegd gezag, dat is het schoolbestuur van de school waar verzoekster werkzaam is geweest. Het bevoegd

r 92

gezag stelt immers de hoogte van de beloning vast. Dat hierbij het door de overheid vastgestelde RPBO als uitgangspunt is genomen, doet hier niet aan af. Dit betekent dat het onderhavige verzoek tegen verweerder niet getoetst kan worden aan het BW en de WGB. 5.3

Ingevolge artikel 5, eerste lid, onderdeel d, in samenhang met artikel 1 Algemene wet gelijke behandeling (AWGB) is het verboden onderscheid te maken tussen mannen en vrouwen bij de arbeidsvoorwaarden, waaronder wordt begrepen de beloning. Van direct onderscheid bij de arbeidsvoorwaarden is sprake wanneer rechtstreeks wordt verwezen naar geslacht. Van indirect onderscheid is sprake wanneer onderscheid op grond van een bepaald criterium of voorschrift in de arbeidsvoorwaarden met name een nadelig e¡ect heeft voor personen van e¤e¤n geslacht, zonder dat daarvoor een objectieve rechtvaardiging bestaat. Artikel 5 AWGB kent geen wettelijk omschreven normadressaat. Dat houdt in dat ^ volgens vaste jurisprudentie van de Commissie ^ het artikel zich ook richt tot anderen dan de werkgever of het bevoegd gezag, met inbegrip van degenen die betrokken zijn bij de (totstandkoming van) de arbeidsvoorwaarden.6 De Commissie heeft eerder geoordeeld dat verweerder, zowel vo¤o¤r 1 augustus 1996 als daarna, als adressaat van artikel 5 AWGB moet worden beschouwd.7

5.4

De CAO-partijen zijn verantwoordelijk voor de totstandkoming van de CAO BVE, waarbij sprake is van overleg tussen de CAOpartijen en verweerder over de bekostiging van het onderwijs. In het centrale overleg bepaalt verweerder mede de hoofdlijnen in verband met de beloning in het kader van het arbeidsvoorwaardenbeleid en bekostigt deze uiteindelijk. Daarmee is verweerder mede verantwoordelijk voor de totstandkoming van de arbeidsvoorwaarden in het beroepsonderwijs en de volwasseneneducatie en is artikel 5 AWGB van toepassing. Met betrekking tot de beloning van ervaring

5.5

De salarissystematiek, zoals die volgt uit de CAO BVE (en voorheen het RPBO), geldt

6

Zie onder meer: CGB 24 maart 1998, oordeel 1998-28 en CGB 13 december 2001, oordeel 2001-125. Zie onder meer: CGB 28 april 1997, oordeel 1997-54; CGB 24 maart 1998, oordeel 1998-28 en CGB 13 december 2001, oordeel 2001-125.

7

03

r 92 voor alle onderwijsgevenden in de BVE sector. Derhalve is er geen sprake van direct onderscheid.

5.6

Met betrekking tot de vraag of er ten aanzien van de beloning van ervaring sprake is van indirect onderscheid, gelden de volgende overwegingen.

5.7

De Commissie heeft eerder geoordeeld dat het in de huidige maatschappelijke situatie als een feit van algemene bekendheid geldt dat in het verleden ^ zeker in de periode waarin verzoekster haar beroepsloopbaan onderbrak ^ meer vrouwen dan mannen hun beroepsloopbaan onderbraken dan wel later intraden in verband met de verzorging van kinderen. Bij herintreding of bij (her-)intreding na studie op latere leeftijd, hadden zij dan ook minder betaalde ervaring en ancie«nniteit.8 Na de herintreding zet de ongelijke start zich voort in een ongelijk salarisverloop dat zonder ingrijpen van de werkgever pas vele jaren later gecorrigeerd wordt als de onderwijsgevende het einde van de salarisschaal bereikt, dan wel in het geheel niet gecorrigeerd wordt omdat de betrokkene het einde van de functionele schaal niet voor de pensioengerechtigde leeftijd kan bereiken.

5.8

De inschalingcriteria zoals hierboven geschetst, leidden ertoe dat tussen her- en laatintreders enerzijds en hun collega’s die hun loopbaan niet hadden onderbroken anderzijds, beloningsverschillen konden blijven bestaan van honderden euro’s bruto per maand. Deze verschillen werden veroorzaakt door: a. het ontbreken van een maatstaf voor het beoordelen van alle mogelijke relevante ervaring, en; b. het feit dat het salarisstelsel geen mogelijkheid bood voor het inlopen van een bij indiensttreding bestaand verschil in ervaring.

5.9

De Commissie stelt vast dat verzoekster tot de categorie herintreedsters behoort die nadeel ondervindt van de hier bedoelde salarisvoorschriften. Verzoekster heeft immers het einde van haar functionele salarisschaal, schaal LB, niet kunnen bereiken voor het einde van haar loopbaan wegens uittreding als gevolg van ziekte. Ook als

8

Zie onder meer CGB 24 maart 1998, oordeelnummers 1998-27 en 1998-28 en CGB 15 december 1998, oordeel 1998-138.

217

...........

verzoekster niet vervroegd had moeten uittreden uit het onderwijs, had zij pas op latere leeftijd het maximum van haar functionele schaal bereikt, en het beloningsverschil kon dan ook pas in een laat stadium van haar loopbaan worden gecorrigeerd. De Commissie oordeelt dan ook dat verweerder door het mede in stand houden van deze salarissystematiek jegens verzoekster indirect onderscheid op grond van geslacht heeft gemaakt. 5.10 Ingevolge de gelijkebehandelingswetgeving kunnen zich evenwel door verweerster aan te dragen feiten en omstandigheden voordoen die het maken van indirect onderscheid rechtvaardigen. Of dit in een concreet geval ook zo is, moet worden nagegaan aan de hand van de beoordeling van het doel van het onderscheid en het middel ter bereiking van dit doel. Het doel dat wordt beoogd dient legitiem te zijn, in de zin van voldoende zwaarwegend en niet-discriminerend, en het middel dat wordt gehanteerd moet passend en noodzakelijk zijn. Een middel is passend indien het geschikt is om het beoogde doel te bereiken, en noodzakelijk indien hetzelfde doel niet kan worden bereikt met een ander middel dat minder onderscheid makend is en het middel in evenredige verhouding staat tot het doel. Als aan al deze voorwaarden is voldaan, levert het indirecte onderscheid geen strijd op met de gelijkebehandelingswetgeving. 5.11 Vaststaat dat verweerder, mede naar aanleiding van de HOS-oordelen, in overleg met de sociale partners, ook in de CAO BVE een arbeidsrechtelijk kader heeft geschapen waardoor herintredende onderwijsgevenden hun salarisachterstand kunnen inlopen. Dat is onder meer gebeurd door inkorting van de salarislijnen. Speci¢ek gericht op het inlopen van de salarisachterstanden van herintreders bood artikel I-12a CAO BVE de onderwijsgevende tot 1 januari 2003 de mogelijkheid om de werkgever te vragen om een salarisachterstand te verkleinen, indien sprake was van her- of laatintreding. Daarnaast bepaalt het huidige artikel I-12 CAO BVE dat een werkgever bij het vaststellen van het maandsalaris rekening houdt met de mate waarin een werknemer (on)betaalde werkervaring heeft die relevant is voor de functie waarin de werknemer wordt benoemd. Tevens bestaat thans de mogelijkheid om extra periodieken toe te kennen vanwege goed functioneren. Tenslotte zijn er budgetten beschikbaar gesteld waardoor

03

218

...........

Uit de gegevens in de BVE sector blijkt dat op landelijk niveau meer mannen dan vrouwen pro¢teren van de HOS-garanties. Uit tabel 2 blijkt dat van de onderwijsgevenden die in schaal LB zijn ingeschaald, in 1990 1.3 maal (8% : 6%) zoveel mannen als vrouwen pro¢teerden van de bovenfunctionele HOS-garanties. In 1995 was dit 1.8 maal (11% : 6%), in 2000 3.0 maal (9% : 3%) en in 2002 2.6 maal (13% : 5%). Uit tabel 3 blijkt voor onderwijsgevenden in een LC-functie dat respectievelijk 1.8 (9% : 5%), 1.7 (10% : 6%), 1.6 (13% : 8%) en 1.9 (13% : 7%) maal zoveel mannen als vrouwen van de bovenfunctionele HOS-garanties pro¢teerden.

meer functies in schaal LC en LD kunnen worden gecree«erd. 5.12 Verzoekster heeft echter niet meer kunnen pro¢teren van bovengenoemde maatregelen, nu deze maatregelen zijn getro¡en nadat zij uit dienst is getreden in 2000. Deze maatregelen kunnen dan ook geen objectieve rechtvaardiging zijn voor het geconstateerde indirecte onderscheid, dit mede gezien het feit dat op het moment dat verzoekster nog werkzaam was in het onderwijs de mogelijkheden om salarisachterstand in te lopen niet of nauwelijks aanwezig waren. Nu verweerder op dit punt geen nader verweer heeft gevoerd, oordeelt de Commissie dat er sprake is van indirect onderscheid dat niet objectief is gerechtvaardigd. Met betrekking tot de HOS-garanties 5.13 Verzoekster is na 1985 in het onderwijs heringetreden, waardoor zij onder de salaris-regeling valt die in 1985 is ingevoerd. Voor haar is daarom geen sprake van een HOS-garantie. Ten aanzien daarvan overweegt de Commissie als volgt. 5.14 Vaststaat dat de HOS-maatregel gold voor alle onderwijsgevenden die op basis van een bepaalde bevoegdheid uitzicht hadden op een hoger salaris dan het maximum dat zij zouden ontvangen onder het nieuwe salarissysteem. Deze maatregel gold gelijkelijk voor mannen en vrouwen. Derhalve is er geen sprake van direct onderscheid. 5.15 De Commissie zal vervolgens toetsen of er sprake is van indirect onderscheid. De Commissie heeft eerder geoordeeld dat bij het toekennen van de HOS-garanties in het voortgezet onderwijs sprake is van indirect onderscheid op grond van geslacht jegens vrouwelijke onderwijsgevenden (oordelen 2000-98, 99, 100 en 2002-165 tot en met 174). De Commissie heeft haar oordeel gebaseerd op basis van landelijke gegevens die verweerder heeft verstrekt met betrekking tot het aandeel onderwijsgevenden met een HOS-garantie in het voortgezet onderwijs. Verzoekster is echter werkzaam in de BVE sector waarvoor andere gegevens gelden. Ten aanzien van de door verweerder verstrekte gegevens met betrekking tot de BVE sector gelden de volgende overwegingen. 5.16 De HOS-garanties bieden de docenten die hieronder vallen hogere salarisaanspraken dan de bij hun functie als normaal geldende.

r 92

5.17 Volgens vaste jurisprudentie van de Commissie is sprake van indirect onderscheid op grond van geslacht wanneer door de aan de orde zijnde regeling personen van een bepaald geslacht in overwegende mate worden getro¡en. Hierbij is sprake van over-wegende mate indien de verhoudingsfactor tussen de geslachten 1,5 of hoger is. Teneinde vast te stellen of daarvan sprake is, heeft de Commissie voor beide geslachten berekend in welke mate de onderhavige regeling nadelig e¡ect heeft binnen de kring van werknemers voor personen van e¤e¤n geslacht en heeft zij vervolgens de verhoudings-factor tussen deze gegevens vastgesteld. 5.18 Verweerder heeft erop gewezen dat de verstrekte gegevens voorzichtig dienen te worden ge|«nterpreteerd, aangezien ook andere e¡ecten dan de HOS-maatregel alleen kunnen leiden tot een bovenfunctionele beloning. Het is naar het oordeel van de Commissie aan verweerder om aan te geven hoe groot de eventuele invloed is van bijvoorbeeld invoering van functiewaardering. Nu verweerder evenwel niet nader kan preciseren welke e¡ecten die functiewaardering (gekend) zou hebben, kan de Commissie een mogelijk e¡ect daarvan niet verdisconteren. 5.19 Uit tabel 2 is af te leiden dat het aandeel mannen en vrouwen in schaal LB in 19909, 1995, 2000 en 2002 achtereenvolgens (mannen : vrouwen): 65 : 35, 62 : 38, 47 : 53 en 46 : 54 bedroeg. Uit deze tabel is eveneens te berekenen dat het aandeel vrouwen in de benadeelde groep (LB-ers zonder een HOS-

9

Aangezien verweerder over 1985 en 1987 geen gegevens heeft van de e¡ecten van de HOS-garanties, blijven deze jaargangen verder buiten beschouwing.

03

r 92 garantie) in achtereenvolgens 1990, 1995, 2000 en 2002 94%, 94%, 97% en 95% was. Ten aanzien van vrouwen stelt de Commissie vast dat de benadeling van vrouwen zonder HOS-garantie ten opzichte van hun aandeel in het totaal aantal personen met schaal LB in 1990 een factor 2,7 (94 : 35), in 1995 een factor 2,5 (94 : 38), in 2000 een factor 2,4 (97 : 41), in 2002 een factor 2,3 (95 : 42) bedroeg. Voor de mannen is op grond van tabel 2 te berekenen dat hun aandeel in de benadeelde groep (LB-ers zonder een HOS-garantie) in achtereenvolgens 1990, 1995, 2000 en 2002 92%, 89%, 91% en 87% was. De benadeling van mannen zonder HOS-garantie ten opzichte van hun aandeel in het totaal aantal personen met schaal LB-functie bedroeg in 1990 een factor 1,4 (92 : 65), in 1995 1,4 (89 : 62), in 2000 1,9 (91 : 47) en in 2002 ook 1,9 (87 : 46). De verhoudingsfactor (vrouwen: mannen) bedroeg in 1990 1,9 (2,7 : 1,4), in 1995 1,8 (2,5 : 1,4), in 2000 1,3 (2,4 : 1,9) en in 2002 1,2 (2,3 : 1,9). De twee laatste factoren, de jaren 2000 en 2002, zijn volgens de Commissie niet meer signi¢cant.

5.20 Ten aanzien van de personen in schaal LC stelt de Commissie het volgende vast. Uit tabel 3 is af te leiden dat het aandeel mannen en vrouwen in schaal LC in 1990, 1995, 2000 en 2002 achtereenvolgens (mannen : vrouwen): 73 : 27, 71 : 29, 67 : 33 en 66 : 34 bedroeg. Uit deze tabel is eveneens te berekenen dat het aandeel vrouwen in de benadeelde groep (LC-ers zonder een HOSgarantie) in achtereenvolgens 1990, 1995, 2000 en 2002 95%, 94%, 92% en 93% was. Ten aanzien van vrouwen stelt de Commissie vast dat de benadeling van vrouwen zonder HOS-garantie ten opzichte van hun aandeel in het totaal aantal personen met schaal LC in 1990 een factor 3,5 (95 : 27), in 1995 een factor 3,2 (94 : 29), in 2000 een factor 2,8 (92 : 33), in 2002 een factor 2,7 (93 : 34) bedroeg. Voor de mannen is op grond van tabel 3 te berekenen dat hun aandeel in de benadeelde groep (LC-ers zonder een HOS-garantie) in achtereenvolgens 1990, 1995, 2000 en 2002 91%, 90%, 87% en 87% was. De benadeling van mannen zonder HOS-garantie ten opzichte van hun aandeel in het totaal aantal personen met schaal LB-functie bedroeg in 1990 een factor 1,2 (91 : 73), in 1995 1,3 (90 : 71), in 2000 1,3 (87 : 67) en in 2002 ook 1,3 (87 : 66).

219

...........

De verhoudingsfactor (vrouwen: mannen) bedroeg in 1990 2,9 (3.5 : 1,2), in 1995 2,5 (3,2 : 1,3), in 2000 2,2 (2,8 : 1,3) en in 2002 2,1 (2,7 : 1,3). Deze factoren zijn volgens de Commissie signi¢cant. 5.21 Op basis van deze berekeningswijze wordt vastgesteld dat zowel mannen als vrouwen ten opzichte van hun aandeel in het totaal van de populatie zijn benadeeld bij het toekennen van de HOS-garanties. De verhoudingsfactor laat zien dat vrouwelijke docenten vaker worden benadeeld dan mannelijke docenten, hoewel dit voor vrouwelijke docenten in schaal LB vanaf het jaar 2000 niet meer leidt tot indirect onderscheid, omdat de verhoudingsfactor vanaf dat moment kleiner is dan 1,5. De Commissie oordeelt dan ook dat er ten aanzien van docenten in schaal LB geen sprake (meer) is van indirect onderscheid. 5.22 Uit de berekening met betrekking tot schaal LC blijkt dat vrouwelijke docenten vaker worden benadeeld dan mannelijke docenten. Daarnaast blijkt uit de gegevens dat in absolute zin het totale aantal bevoordeelden, mannen en vrouwen, met een salaris boven het maximum, aanzienlijk kleiner is dan het geval was bij de onderzochte groep in het voortgezet onderwijs en dat het verschil tussen mannen en vrouwen met een salaris boven het maximum minder groot is dan dit was in de onderzochte groep in het voortgezet onderwijs. 5.23 Verweerder heeft aangevoerd dat de berekeningsmethode die de Commissie hanteert voor vaststelling van indirect onderscheid hem niet direct logisch en noodzakelijk voorkomt en tot vertekende beelden kan leiden. De Commissie heeft, mede gelet op dit verweer en vanwege de kleine groep bevoordeelden, besloten om de betrouwbaarheid van de resultaten van deze berekeningswijze nader te toetsen door tevens een andere methode toe te passen op de door verweerder verstrekte gegevens. Deze andere methode is de veelal in de statistische wetenschappen toegepaste en als betrouwbaar gekwali¢ceerde Correlatie- en Chikwadraattoets.10

10

De theoretische achtergrond kan men vinden in bijvoorbeeld: B. Nijdam en J.A. van Buren, Statistiek voor de sociale wetenschappen. Delen I en II, Alphen aan den Rijn: Samsom 1997.

03

220

...........

r 92

De Correlatie- en Chikwadraattoets 5.24 Met de Correlatietoets (j-toets) is te berekenen of er een samenhang bestaat tussen een bepaalde regeling en de benadeling van een groep. Vervolgens is met de Chikwadraat-toets te berekenen of de samenhang signi¢cant en niet toevallig is. De samenhang of de correlatie wordt uitgedrukt in een correlatie coe«⁄cie«nt (j) en is te bepalen met de volgende formule: Correlatietoets: j = (a*d - b*c)/H (a+c)(b+d)(a+b)(c+d) (Bij j 5 0,20 acht de Commissie voldoende correlatie aanwezig om hierover een oordeel te kunnen uitspreken) De letters staan hierbij voor de volgende grootheden: a = het aantal door de regeling benadeelde personen uit de vermeend benadeelde groep (= vrouwen met salaris maximaal schaal LB); b = het aantal door de regeling benadeelde personen uit de groep waarmee vergeleken wordt (= mannen met salaris maximaal schaal LB); c = het aantal door de regeling niet benadeelde personen uit de vermeend benadeelde groep (= vrouwen met salaris boven maximum schaal LB); d = het aantal door de regeling niet benadeelde personen uit de groep waarmee vergeleken wordt (= mannen met salaris boven maximum schaal LB). Nadat de correlatie is berekend, wordt door middel van de Chikwadraattoets vastgesteld of de geconstateerde samenhang niet toevallig is. De Chikwadraattoets is als volgt: Chikwadraattoets: X2 = N*j2 (N=a+b+c+d) (Bij X2 5 2,7 is de aanwezige correlatie signi¢cant) 5.25 De berekeningen voor de BVE sector zijn weergegeven in de volgende tabellen. Tabel A: Schaal LB docenten BVE FTE’s 1990 1995 2000 2002

Totaal Mannen 4209 3818 4116 4558

Vrouwen 2289 2365 4696 5295

Niet-benadeelden (LB+) Mannen Vrouwen 330 136 422 142 379 134 594 251

Benadeelden (LB) Mannen Vrouwen 3879 2153 3396 2223 3737 4562 3964 5044

1990 1995 2000 2000

A 2153 2223 4562 5044

b 3879 3396 3737 3964

C 136 142 134 251

j 0,035154986 0,085220136 0,135397282 0,147646016

1990 1995 2000 2002

Totaal Mannen 9304 8826 8726 8571

Vrouwen 3460 3536 4207 4405

Niet-benadeelden (LB+) Mannen Vrouwen 847 187 878 201 1127 325 1117 328

Benadeelden (LB) Mannen Vrouwen 8457 3273 7948 3335 7599 3882 7454 4077

1990 1995 2000 2000

A 3273 3335 3882 4077

b 8457 7948 7599 7454

C 187 201 325 328

j 0,060262402 0,06826224 0,077020304 0,084089243

FTE’s

d 330 422 379 594

d 847 878 1127 1117

X2 8,030703 44,90386 161,5453 214,789

X2 46,35319 57,60363 76,7202 91,75331

03

r 93

5.26 Op basis van deze statistische methode blijkt dat zowel ten aanzien van schaal LB en schaal LC in de BVE sector geen signi¢cante correlatie bestaat tussen het aantal FTE’s met een HOS-garantie en het aantal benadeelde vrouwen uitgedrukt in FTE’s.11 Een op basis van deze methode uitgevoerde analyse van de gegevens leidt derhalve niet tot een vermoeden van indirect onderscheid ten aanzien van vrouwen. 5.27 De Commissie stelt vast dat er ten aanzien van schaal LB zowel op grond van de oude methode als op grond van de Correlatie- en Chikwadraattoets geen sprake meer is van onderscheid. Alleen ten aanzien van docenten in schaal LC kan bij toepassing van de oude methode nog onderscheid verondersteld worden. Dit is echter niet het geval bij toepassing van de Correlatie- en Chikwadraattoets. Daar komt bij dat de groep docenten in de BVE sector die voordeel heeft gehad van de HOS-maatregel beduidend kleiner is dan de onderzochte groep in het voortgezet onderwijs. Op basis van de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (HvJ EG) dwingt dit kleine aantal immers tot een extra zorgvuldige waardering van de kwantitatieve gegevens.12 Gelet op de algemeen aangenomen grotere betrouwbaarheid van de Correlatie- en Chikwadraattoets voor het vaststellen van onderscheid en gelet op het kleine aantal personen dat in de BVE sector voordeel heeft gehad van de HOS-maatregel, acht de Commissie onvoldoende aanwijzingen aanwezig om tot indirect onderscheid te concluderen. Derhalve is er ook geen sprake van onderscheid op grond van geslacht van docenten in schaal LC. 5.28 Nu de Commissie oordeelt dat er geen sprake is van onderscheid, ziet de Commissie geen aanleiding om in te gaan op de overige punten die ten aanzien van de HOS-garanties naar voren zijn gebracht.

11

12

Ter vergelijking merkt de Commissie op dat zij deze nieuwe methode ook heeft toegepast op de gegevens van het Voortgezet Onderwijs. Op grond van deze nieuwe methode was de uitkomst conform de uitkomst in de oordelen die de Commissie heeft gegeven in het voortgezet onderwijs, namelijk indirect onderscheid ten aanzien van vrouwen. HvJ EG 9 februari 1999, zaak C-167/97 (Seymour Smith), Jur. 1999, p. I-0623 e.v., NJ 1999, 692.

221

...........

6

03

OORDEEL De Commissie Gelijke Behandeling spreekt als haar oordeel uit dat de Minister van Onderwijs, Cultuur en Wetenschappen jegens . . . . : . verboden onderscheid op grond van geslacht heeft gemaakt door mede een salarissysteem in stand te houden dat met zich brengt dat bij het vaststellen van het aanvangssalaris wordt uitgegaan van het criterium laatstgenoten salaris en geen rekening wordt gehouden met eerdere betaalde en onbetaalde ervaring alsmede door de bij de aanvang van het dienstverband ontstane beloningsverschillen op basis van een verschil in ervaring gedurende het verdere loopbaantraject (gedeeltelijk) te laten voortbestaan; . geen verboden onderscheid op grond van geslacht heeft gemaakt door mede een salarissysteem in stand te houden dat het mogelijk maakt aan onderwijsgevenden in het beroepsonderwijs en de volwasseneneducatie, op grond van een HOS-garantie, salarisaanspraken toe te kennen die uitgaan boven het maximum van de functionele salarisschaal.

93 21 juli 2003 Artikel 7:646 lid 1 BW Verweerder maakt geen verboden onderscheid bij de inschaling van verzoeker en door geen toeslag te verstrekken voor lesgeven in de avonduren. Verweerder maakt geen verboden onderscheid op grond van geslacht door aan onderwijsgevenden in de BVE sector een HOS-garantie toe te kennen.

Het oordeel in deze zaak is gelijktijdig vastgesteld met de oordelen in de gevoegd behandelde zaken met als oordeelnummers 2003-87 tot en met 2003101 De zaak van verzoeker is ingediend naar aanleiding van de zogenaamde HOS-oordelen van de Commissie (CGB 29 december 2000, oordelen 2000-98, 99, 100). Ook verzoeker meent te worden benadeeld door de in 1985 ingevoerde salarissystematiek in het onderwijs. Verzoeker is sinds 1988 werkzaam in het onderwijs. Hij vergelijkt zich met een aantal mannelijke collega’s die hoger zijn ingeschaald, terwijl zij wel dezelfde werkzaamheden verrichtten. Daarnaast meent hij dat voor lesgeven in de avonduren een

03

222

...........

hogere beloning dient te gelden aangezien dit zwaarder is en op een hoger niveau plaatsvindt. Tenslotte is verzoeker van mening dat hij is benadeeld door de HOS-regeling. De Commissie oordeelt dat nu verzoeker zich wat betreft zijn inschaling vergelijkt met een aantal mannelijke collega’s niet geoordeeld kan worden tot onderscheid op grond van geslacht. Evenmin heeft verzoeker een beroep gedaan op e¤ e¤n van de andere in de wet genoemde discriminatiegronden. Er is dan ook geen sprake van onderscheid. Met betrekking tot het lesgeven in de avonduren is niet gebleken dat er sprake is van onderscheid op e¤e¤n van de in de wet genoemde discriminatiegronden. Ten aanzien van de in 1985 ingevoerde HOS-regeling heeft de Commissie in de ter zitting gevoegd behandelde zaken geoordeeld dat op basis van de gegevens, met betrekking tot onderwijsgevenden met een HOS-garantie in de BVE sector, niet geconcludeerd kan worden tot indirect onderscheid op grond van geslacht jegens vrouwelijke onderwijsgevenden. Nu er jegens vrouwelijke onderwijsgevenden geen sprake is van indirect onderscheid op grond van geslacht en uit de gegevens blijkt dat meer mannen dan vrouwen van een HOS-garantie hebben gepro¢teerd, kan jegens verzoeker geen onderscheid op grond van geslacht worden vastgesteld. Er is dan ook geen sprake van verboden onderscheid. Geen strijd met de wet.

03

94 21 juli 2003 Artikel 5 AWGB Verweerders hebben geen verboden onderscheid op grond van geslacht gemaakt door mede een salarissysteem in stand te houden dat het mogelijk maakt aan onderwijsgevenden in de BVE sector een HOS-garantie toe te kennen.


03

r 94

95 21 juli 2003 Artikel 5 AWGB Verweerder heeft geen verboden onderscheid op grond van geslacht gemaakt door mede een salarissysteem in stand te houden dat het mogelijk maakt aan onderwijsgevenden in de BVE sector een HOS-garantie toe te kennen.


03

96 21 juli 2003 Artikel 7:646 lid 1 BW Verweerder maakt geen verboden onderscheid op grond van geslacht bij de inschaling door de wijze waarop eerdere opgedane ervaring is beloond. Verweerder maakt geen verboden onderscheid op grond van geslacht door aan onderwijsgevenden in de BVE sector een HOS-garantie toe te kennen.

Het oordeel in deze zaak is gelijktijdig vastgesteld met de oordelen in de gevoegd behandelde zaken met als oordeelnummers 2003-87 tot en met 2003101. De zaak van verzoekster is ingediend naar aanleiding van de zogenaamde HOS-oordelen van de Commissie (CGB 29 december 2000, oordelen 2000-98, 99, 100). Ook verzoekster meent als vrouw te worden benadeeld door de in 1985 ingevoerde salarissystematiek in het onderwijs. Verzoekster is in 1988 ingetreden in het onderwijs. Daarvoor was zij werkzaam als reisleidster. Bij de vaststelling van haar aanvangssalaris is volgens verzoekster onvoldoende rekening gehouden met de aan haar vorige functie verbonden extra verdiensten zoals de verkoop van excursies en fooien, waardoor zij lager werd ingeschaald. Daarnaast meent zij dat zij is benadeeld door de HOS-regeling. Verweerder stelt dat verzoekster conform de toepasselijke weten regelgeving destijds is ingeschaald. Eventueel ontstane beloningsverschillen als gevolg van de HOS-regeling zijn door diverse maatregelen verminderd. Volgens verweerder is er dan ook geen sprake van onderscheid op grond van geslacht. De Commissie oordeelt met betrekking tot de vaststelling van het aanvangssalaris dat het niet

03

r 97

rekening houden met de aanvullende inkomsten van verzoekster geen onderscheid op e¤e¤n van de in de wet genoemde discriminatiegronden oplevert. Ten aanzien van de in 1985 ingevoerde HOS-regeling oordeelt de Commissie dat op basis van de gegevens, met betrekking tot onderwijsgevenden met een HOS-garantie in de BVE sector, niet geconcludeerd kan worden tot indirect onderscheid op grond van geslacht jegens vrouwelijke onderwijsgevenden. Er is dan ook geen sprake van verboden onderscheid. Geen strijd met de wet.

03



03



223

...........

03

99 21 juli 2003 Artikel 7:646 lid 1 BW Verweerder maakt geen verboden onderscheid bij de inschaling. Verweerder maakt geen verboden onderscheid op grond van geslacht door aan onderwijsgevenden in de BVE sector een HOS-garantie toe te kennen.

Het oordeel in deze zaak is gelijktijdig vastgesteld met de oordelen in de gevoegd behandelde zaken met als oordeelnummers 2003-87 tot en met 2003101. De zaak van verzoeker is ingediend naar aanleiding van de zogenaamde HOS-oordelen van de Commissie (CGB 29 december 2000, oordelen 2000-98, 99, 100). Ook verzoeker meent te worden benadeeld door de in 1985 ingevoerde salarissystematiek in het onderwijs. Verzoeker is sinds 1 september 1985 werkzaam in het onderwijs. Hij vergelijkt zich met een aantal mannelijke collega’s die hoger zijn ingeschaald, terwijl zij wel dezelfde werkzaamheden verrichtten. Verzoeker meent dat voor gelijke werkzaamheden, gelijke beloning dient te gelden, ongeacht of de personen met wie hij zich vergelijkt een man of een vrouw is. De mannelijke collega’s met wie verzoeker zich vergelijkt waren reeds voor invoering van de HOS-regeling werkzaam in het onderwijs. De Commissie oordeelt dat nu verzoeker zich wat betreft zijn inschaling vergelijkt met een aantal mannelijke collega’s niet geoordeeld kan worden tot onderscheid op grond van geslacht. Evenmin heeft verzoeker een beroep gedaan op e¤e¤n van de andere in de wet genoemde discriminatiegronden. Er is dan ook geen sprake van onderscheid. Ten aanzien van de in 1985 ingevoerde HOS-regeling heeft de Commissie in de ter zitting gevoegd behandelde zaken geoordeeld dat op basis van de gegevens, met betrekking tot onderwijsgevenden met een HOS-garantie in de BVE sector, niet geconcludeerd kan worden tot indirect onderscheid op grond van geslacht jegens vrouwelijke onderwijsgevenden. Nu er jegens vrouwelijke onderwijsgevenden geen sprake is van indirect onderscheid op grond van geslacht en uit de gegevens blijkt dat meer mannen dan vrouwen van een HOS-garantie hebben gepro¢teerd, kan jegens verzoeker geen onderscheid op grond van geslacht worden vastgesteld. Er is dan ook geen sprake van verboden onderscheid. Geen strijd met de wet.

03

224

...........

03



03



03

arbeidstijdverkorting wanneer de werknemer de leeftijd van 62, 63 of 64 jaar heeft bereikt. De werknemer moet een aaneengesloten dienstverband hebben gehad van tenminste tien jaar voorafgaand aan de leeftijdgrens waarop de verlofregeling betrekking heeft. Omdat alleen werknemers met een voltijd arbeidsovereenkomst in aanmerking komen voor de verlofregeling, maakt verzoekster onderscheid op grond van arbeidsduur. De regeling staat daarnaast alleen open voor werknemers met een aaneengesloten dienstverband, zodat verzoekster ook onderscheid maakt op grond van het al dan niet tijdelijke karakter van een arbeidsovereenkomst. Het doel van de ouderenregeling is het voorbereiden van werknemers op hun pensioengerechtigde leeftijd, zodat deze werknemers aan het arbeidsproces kunnen blijven deelnemen. Het doel van de regeling is weliswaar niet discriminerend, maar omdat verzoekster het doel ook met andere middelen kan bereiken dan door uitsluiting van bedoelde groepen werknemers, kan het onderscheid niet worden gerechtvaardigd en maakt verzoekster verboden onderscheid in strijd met de gelijkebehandelingswetgeving. Strijd met de wet. 1

PROCESVERLOOP

1.1

Bij het voornoemde verzoekschrift heeft verzoekster de Commissie Gelijke Behandeling, hierna: de Commissie, verzocht om een oordeel over de vraag of de voorgenomen verlofregeling voor oudere werknemers onderscheid maakt in strijd met de gelijkebehandelingswetgeving.

1.2

De Commissie heeft het verzoek in behandeling genomen en op grond van artikel 31 van het Besluit werkwijze Commissie gelijke behandeling, gezien het feit dat er sprake was van kennelijk onderscheid, besloten om in deze zaak de vereenvoudigde procedure toe te passen.

2

FEITEN

2.1

Verzoekster beheert een ¢nancie«le databank van 1.400.000 bedrijven en biedt deze informatie aan in de vorm van bedrijfsinformatierapporten. Voorts beheert verweerster de debiteurenadministratie van bedrijven en voert hierbij onder meer incasso-opdrachten uit bij klanten van bedrijven.

2.2

Verzoekster is voornemens een verlofregeling in te voeren voor oudere werknemers.

102 23 juli 2003 (mr. dr. A.C. Hendriks, mr. S.A. van Zeeland) Artikel 5 lid 1 AWGB Artikel 7:649 lid 1 BW Verboden onderscheid op grond van arbeidsduur en het al dan niet tijdelijke karakter van een arbeidsovereenkomst door nieuw in te voeren ouderenregeling niet open te stellen voor werknemers die in deeltijd werken en/of niet werkzaam zijn op basis van een aaneengesloten dienstverband

Verzoekster heeft de Commissie verzocht om een oordeel omtrent eigen handelen over een door haar in te voeren ouderenregeling. De ouderenregeling laat werknemers met een voltijd arbeidsovereenkomst in aanmerking komen voor

r 100

03

r 102

225

...........

De Seniorenverlofregeling bevat ^ voorzover relevant ^ de volgende bepalingen.

2.3

Bij verweerster werkt een aantal werknemers in deeltijd.

8.2 Seniorenverlof

2.4

De Commissie heeft op 13 maart 2003 in haar oordeel 2003-37 geoordeeld dat verzoekster jegens een werknemer verboden onderscheid heeft gemaakt op grond van arbeidsduur door hem uit te sluiten voor deelname aan de toenmalige ouderenregeling. Verzoekster heeft deze regeling inmiddels ingetrokken.

3


3.1

Verzoekster is voornemens de Seniorenverlofregeling als genoemd in 2.2 in te voeren. Deze regeling is gee«nt op het Seniorenverlof dat is ingevoerd in de . . . . CAO. Het Seniorenverlof uit de . . . . CAO is tot stand gekomen met toestemming van FNV Bondgenoten, De Unie, CNV Dienstenbond en de Beroepsorganisatie Banken Verzekeringen.

3.2

Gezien het feit dat de Commissie in haar oordeel 2003-37 heeft geoordeeld dat verzoekster in strijd heeft gehandeld met de gelijkebehandelingswetgeving met haar toenmalige ouderenregeling, legt verzoekster haar nieuw in te voeren Seniorenverlofregeling thans aan de Commissie ter toetsing voor.

3.3

Verzoekster wil een voorbereidende fase scheppen voor medewerkers vo¤o¤r hun pensionering. Daar werkgevers- en werknemersorganisaties met de formulering van de Seniorenverlofregeling hebben ingestemd, neemt verzoekster aan dat de regeling niet in strijd is met de gelijkebehandelingswetgeving.

4


4.1

In geding is de vraag of verzoekster onderscheid maakt op grond van arbeidsduur en/ of op grond van het al dan niet tijdelijke karakter van een arbeidsovereenkomst in de door haar in te voeren Seniorenverlofregeling door deze regeling alleen aan te bieden aan medewerkers met een gedurende tenminste tien jaar aaneengesloten voltijd arbeidsovereenkomst.

8.2.1 Doel van de regeling Seniorenverlof is er op gericht medewerk(st)ers voor te bereiden op het pensioen, door hen in aanmerking te laten komen voor arbeidstijdverkorting. Dit leeftijdsgericht beleid met de daarbij behorende arbeidstijdverkorting moet de ouder wordende medewerk(st)er in staat stellen, tot de pensioengerechtigde leeftijd, aan het arbeidsproces deel te blijven nemen. 8.2.2 Regeling Medewerk(st)ers die een aaneengesloten fulltime dienstverband (37 uur en 55 minuten per week) hebben van ten minste 10 jaar voorafgaand aan de leeftijdsgrens zoals in dit artikel bepaald, komen onder de in 8.2.3 genoemde bepalingen in aanmerking voor een arbeidstijdverkorting van: . 1 werkdag per kalendermaand, bij het bereiken van de 62-jarige leeftijd; . 1 werkdag per 14 dagen, bij het bereiken van de 63-jarige leeftijd; . 1 werkdag per week, bij het bereiken van de 64-jarige leeftijd. 8.2.3 Bepalingen a. Het staat de medewerk(st)er vrij gebruik te maken van de bijzondere seniorenverlofregeling. b. De bijzondere seniorenverlofregeling gaat in op de eerste dag van de maand waarin de leeftijd van 62, 63, of 64 wordt bereikt. c. De arbeidstijdverkorting mag niet als extra vakantie worden aangemerkt en wordt derhalve niet op de vakantiekaart bijgeschreven. d. Gedurende vakanties vervalt het recht op arbeidstijdverkorting. e. Gedurende arbeidsongeschiktheid vervalt het recht op arbeidstijdverkorting. f. De manager van de afdeling bepaalt welke vaste dag van de periode (maand, 14 dagen of week) de arbeidstijdverkorting kan worden opgenomen. g. Indien de aangewezen dag valt op een vrije dag of een algemene feestdag dan vervalt de arbeidstijdverkorting. h. De manager van de afdeling kan onder bepaalde omstandigheden de arbeidstijdverkorting verschuiven.

Aanvulling van de gronden 4.2

Verzoekster heeft in haar verzoekschrift niet aangegeven aan welke grond zij de

03

226

...........

Commissie verzoekt de Seniorenverlofregeling te toetsen. De Commissie heeft het verzoekschrift, in het licht van haar eerdere oordeel 2003-37, aangevuld en zal de regeling toetsen aan het verbod op onderscheid op grond van arbeidsduur, alsmede aan het verbod op onderscheid op grond van het al dan niet tijdelijke karakter van een arbeidsovereenkomst.

ontvangen naast de arbeidstijdverkorting die hij geniet als gevolg van zijn deeltijd arbeidsovereenkomst. Verzoekster maakt derhalve onderscheid op grond van arbeidsduur. 4.6

Er kunnen zich evenwel, door degene die mogelijk verboden onderscheid maakt aan te dragen, feiten en omstandigheden voordoen die het maken van onderscheid naar arbeidsduur rechtvaardigen. Of dit in een concreet geval ook zo is, moet worden nagegaan aan de hand van een beoordeling van het doel van het onderscheid en het middel ter bereiking van dit doel. Het doel dat wordt beoogd dient legitiem te zijn, in de zin van voldoende zwaarwegend en nietdiscriminerend, en het middel dat wordt gehanteerd moet passend en noodzakelijk zijn. Een middel is passend indien het geschikt is om het beoogde doel te bereiken, en noodzakelijk indien hetzelfde doel niet kan worden bereikt met een ander middel dat minder onderscheid makend is en het middel in evenredige verhouding staat tot het doel. Pas als aan al deze voorwaarden is voldaan, levert het onderscheid geen strijd op met de gelijkebehandelingswetgeving.

4.7

Het doel van de Seniorenverlofregeling is om oudere werknemers voor te bereiden op het pensioen, zodat de ouder wordende medewerker tot de pensioengerechtigde leeftijd aan het arbeidsproces deel kan blijven nemen. Dit doel is voldoende zwaarwegend en niet discriminerend.

4.8

Het middel dat verzoekster hanteert is het aanbieden van de Seniorenverlofregeling aan voltijders, terwijl deeltijders (en zij die niet gedurende tien jaar voorafgaand aan de ingangsdatum voltijd hebben gewerkt) worden uitgesloten van deelname aan de Seniorenverlofregeling.

4.9

Het door verzoekster gehanteerde middel is weliswaar geschikt ter bereiking van dit doel maar voldoet niet aan de eis van noodzakelijkheid. Verzoekster kan haar doel immers ook bereiken door gebruik te maken van een alternatief, namelijk door aan alle medewerkers vanaf 62 jaar de mogelijkheid te bieden om (naar rato van de omvang van de arbeidsovereenkomst) aan de Seniorenverlofregeling deel te nemen dan wel door een deeltijdwerker individueel te compenseren voor het door hem geleden nadeel. Verzoek-

Onderscheid op grond van arbeidsduur 4.3

Om de vraag te kunnen beantwoorden of er sprake is van een verboden onderscheid op grond van arbeidsduur is artikel 7:648, eerste lid, Burgerlijk Wetboek (BW) van belang. Hierin is onder meer bepaald dat de werkgever geen onderscheid mag maken op grond van arbeidsduur in de voorwaarden waaronder een arbeidsovereenkomst wordt aangegaan en voortgezet, tenzij een dergelijk onderscheid objectief is gerechtvaardigd. Dit artikel is ingevoerd bij Wet van 3 juli 1996, houdende wijziging van het Burgerlijk Wetboek en de Ambtenarenwet in verband met het verbod tot het maken van onderscheid naar arbeidsduur (Stb. 1996, 391) (WOA).

4.4

Bij de beantwoording van de vraag of sprake is van onderscheid naar arbeidsduur dient volgens de memorie van toelichting de volgende systematiek te worden toegepast. Eerst moet per arbeidsvoorwaarde worden onderzocht of er sprake is van een benadeling op grond van arbeidsduur (Kamerstukken II 1995/96, 24 498, nr. 3, p. 7-9). Indien deze vraag bevestigend wordt beantwoord, moet worden bekeken of het onderscheid objectief is gerechtvaardigd.

4.5

Volgens artikel 8.2.2 van de onderhavige regeling kunnen alleen medewerkers met een voltijd arbeidsovereenkomst gebruik maken van de regeling. Aangezien voltijdwerkers die deelnemen aan de Seniorenverlofregeling hun voltijdsalaris behouden (inclusief pensioenopbouw) terwijl zij daarvoor minder uren hoeven te werken is er sprake van benadeling voor een medewerker die in deeltijd werkt en daarvoor naar rato wordt beloond. Daarnaast is er sprake van benadeling van een deeltijdwerker in het aantal verlofdagen dat hij ontvangt wanneer hij (naar rato) aan de Seniorenverlofregeling zou kunnen deelnemen. In dat geval zou een deeltijdwerker namelijk de in de Seniorenverlofregeling bedoelde extra verlofdagen (naar rato)

r 102

03

r 102

227

...........

Verzoekster maakt met deze bepaling derhalve direct onderscheid op grond van het al dan niet tijdelijke karakter van een arbeidsovereenkomst.

ster kan derhalve hetzelfde doel bereiken met een middel dat geen onderscheid maakt. 4.10 Omdat het middel dat verzoekster hanteert niet passend is en derhalve niet op de noodzakelijkheid van het middel hoeft te worden ingegaan, maakt verzoekster reeds een verboden onderscheid op grond van arbeidsduur. De door verzoekster gehanteerde argumentatie dat de Seniorenverlofregeling is gebaseerd op een regeling uit de . . . . CAO die tot stand is gekomen met toestemming van FNV Bondgenoten, De Unie, CNV Dienstenbond en de Beroepsorganisatie Banken Verzekeringen kan niet leiden tot een rechtvaardiging voor het gemaakte onderscheid. Een CAO-bepaling, ook wanneer deze tot stand is gekomen met toestemming van werkgevers- en werknemersorganisaties, is ondergeschikt aan de normen die de gelijkebehandelingswetgeving stelt. 4.11 Het door verzoekster gemaakte onderscheid op grond van arbeidsduur kan derhalve niet objectief worden gerechtvaardigd. Onderscheid op grond van het al dan niet tijdelijke karakter van een arbeidsovereenkomst 4.12 Op 22 november 2002 is in werking getreden de Wet van 7 november 2002 tot uitvoering van de richtlijn 1999/70/EG van de Raad van de Europese Unie van 28 juni 1999 betreffende de door het EVV, De UNICE en het CEEP gesloten raamovereenkomst inzake arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd (WOBOT). 4.13 Artikel I van de WOBOT bepaalt dat titel 7.10 van het BW wordt gewijzigd en na artikel 7:648 een nieuw artikel wordt ingevoegd. Het aldus ingevoegde artikel 7:649 BW bepaalt onder meer dat een werkgever geen onderscheid mag maken tussen werknemers op grond van het al dan niet tijdelijke karakter van de arbeidsovereenkomst, tenzij een dergelijk onderscheid objectief gerechtvaardigd is. 4.14 Artikel 8.2.2 van de Seniorenverlofregeling bepaalt dat de regeling alleen openstaat voor medewerkers met een aaneengesloten dienstverband. Dit betekent dat medewerkers met een tijdelijke arbeidsovereenkomst of een opeenvolging van tijdelijke arbeidsovereenkomsten, niet in aanmerking komen om gebruik te maken van de regeling.

4.15 Er kunnen zich evenwel, door degene die mogelijk verboden onderscheid maakt aan te dragen, feiten en omstandigheden voordoen die het maken van onderscheid op grond van het al dan niet tijdelijke karakter van een arbeidsovereenkomst rechtvaardigen. Om te beoordelen of in dit geval sprake is van een objectieve rechtvaardigingsgrond, hanteert de Commissie dezelfde redenering als vermeld onder 4.6. 4.16 Conform het onder 4.7 bepaalde is het doel van de Seniorenverlofregeling voldoende zwaarwegend en niet discriminerend. 4.17 Conform het onder 4.8 tot en met 4.10 bepaalde, geldt ook ten aanzien van deze onderscheidingsgrond dat het middel, namelijk het uitsluiten van werknemers met een tijdelijke arbeidsovereenkomst, niet passend is. Ook in dit geval is immers een middel denkbaar dat geen onderscheid maakt tussen werknemers met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd en werknemers met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Omdat hier geen sprake is van een individueel verzoek om een oordeel in een concrete situatie, maar een verzoek om een oordeel omtrent eigen handelen, kan niet worden beoordeeld in welke gevallen het gemaakte onderscheid eventueel objectief gerechtvaardigd kan zijn. Het is immers wel denkbaar dat er een objectieve rechtvaardiging bestaat om in bepaalde gevallen werknemers met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd niet in aanmerking te laten komen voor de regeling. 4.18 Nu echter categorisch een groep werknemers van de regeling wordt uitgesloten en bovendien een aaneengesloten dienstverband van tien jaar voorafgaand aan het ontstaan van aanspraken op de regeling wordt vereist, maakt verzoekster een niet objectief gerechtvaardigd onderscheid op grond van het al dan niet tijdelijke karakter van een arbeidsovereenkomst. 5

OORDEEL De Commissie Gelijke Behandeling spreekt als haar oordeel uit dat verzoekster verboden onderscheid heeft gemaakt op

03

228

...........

grond van arbeidsduur en het al dan niet tijdelijke karakter van een arbeidsovereenkomst door de door haar in te voeren Seniorenverlofregeling niet open te stellen voor werknemers die in deeltijd werken en/of niet werkzaam zijn op basis van een aaneengesloten dienstverband. ANNOTATIE Dit oordeel betreft de eerste kwestie en tevens de enige keer in 2003 waarin de CGB aan het recent ingevoerde art. 7:649 BW toetst. Dit artikel verbiedt onderscheid in de arbeidsvoorwaarden tussen werknemers met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd en werknemers met een contract voor bepaalde tijd, behoudens een objectieve rechtvaardiging. De bepaling is eind 20021 van kracht geworden als uitvloeisel van een Europese richtlijn, die de positie van tijdelijke werknemers beoogde te verstevigen (Richtlijn 99/70/EG). Het commissieoordeel is jammer genoeg overtuigend noch verhelderend. De CGB oordeelt dat de seniorenregeling alleen openstaat voor werknemers met een aaneengesloten dienstverband, en dat medewerkers met een of meer tijdelijke contracten niet aan die eis kunnen voldoen. De werkgever maakt daarmee, aldus de CGB, direct onderscheid naar contracttype. Hoewel het minder interessant is of onderscheid in de zin van art. 7:649 BW direct of indirect is (beide vormen van onderscheid zijn verboden behoudens een objectieve rechtvaardiging) komt het mij voor dat in dit geval sprake was van indirect onderscheid. In de praktijk zullen werknemers die op basis van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd werkzaam zijn zelden of nooit kunnen voldoen aan het criterium van een onafgebroken dienstverband van tien jaar. Een verwijzing naar de lengte van een dienstverband is evenwel niet hetzelfde als een verwijzing naar het al dan niet tijdelijke karakter van een arbeidsovereenkomst. Een arbeidsovereenkomst kan, in theorie althans, voor bepaalde tijd zelfs voor tien jaar of langer overeengekomen worden en dan zou een tijdelijke kracht ook aan het gestelde criterium voldoen. Daarom levert het door de werkgever gehanteerde criterium een vorm van indirect onderscheid op. Tijdens de parlementaire behandeling van art. 7:649 BW is trouwens al duidelijk geworden dat ancie«nniteitsdrempels in arbeidsvoorwaardenregeling in beginsel indirect onderscheid opleveren tussen tijdelijke en vaste arbeidscontracten.2 De CGB heeft zich in dit geval wellicht door de hoogte

1 2

Wet van 7 november 2002, Stb. 2002, 560. Kamerstukken II 2000/01, 27 661, nr. 3, p. 13.

r 102

van de ancie«nniteitsdrempel, tien jaar, van de wijs laten brengen. Als gezegd kan onderscheid naar type contract objectief gerechtvaardigd zijn. De CGB voert die toets in bovenstaand oordeel uit in de overwegingen 4.15 e.v., maar doet dat op een nogal enigmatische wijze. Allereerst stelt zij dat het doel van de seniorenregeling voldoende zwaarwegend en niet discriminerend is. Het middel, uitsluiting van bepaalde groepen werknemers, is echter niet passend. De regeling kan immers ook zo worden vormgegeven dat tijdelijke krachten n|¤ et worden uitgesloten. So far, so good. Maar vervolgens stelt de CGB dat zij niet kan beoordelen in welke gevallen onderscheid naar type arbeidsovereenkomst eventueel wel gerechtvaardigd kan worden: ‘Het is immers wel denkbaar dat er een objectieve rechtvaardiging bestaat om in bepaalde gevallen werknemers met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd uit te sluiten.’ (overweging 4.17). Maar dat wil zo’n verzoeker nu juist weten! In dit verband constateert de CGB verder dat, nu ‘categorisch een groep werknemers van de regeling wordt uitgesloten en bovendien een aaneengesloten dienstverband van tien jaar voorafgaand aan het ontstaan van aanspraken op grond van de regeling wordt vereist’ de werkgever een niet objectief gerechtvaardigd onderscheid maakt (overweging 4.18). Ook hier overtuigt de Commissie niet, al is het maar omdat de twee elementen in deze overweging in feite precies hetzelfde inhouden. Maar ernstiger is dat de CGB geen enkele indicatie geeft over de vraag waarom er voor het recht op seniorenverlof u«berhaupt onderscheid tussen vaste en tijdelijke werknemers mag worden gemaakt, wat daarvoor de argumenten zouden moeten zijn en wat dan eventueel een redelijke hoogte van een ancie«nniteitseis zou kunnen zijn. Voor veel werkgevers is het belonen van trouwe dienst door middel van ancie«nniteitsgerelateerde extra dagen een gebruikelijke zaak. Het zou aardig geweest zijn als de Commissie over die praktijk alvast wat had ge¢losofeerd. Bij de toetsing aan het recent ingevoerde verbod van leeftijdsdiscriminatie, zal de CGB aan keuzes op dat vlak niet kunnen ontkomen. D.J.B. de Wol¡

03

03

r 103

103

229

...........

03

104

23 juli 2003

22 juli 2003

Artikel 7:648 BW Artikel 7:648 lid 1 BW Artikel 7:646 BW Artikel 7:646 lid 1 BW


Geen onderscheid op grond van arbeidsduur of geslacht door verzoekster tot 1 januari 1999 uit te sluiten van pensioenopbouw en haar na deze datum geen premievrij pensioen aan te bieden.

Verzoekster werkt vanaf 1 november 1984 als verzorger met een deeltijddienstverband bij verweerster, een besloten vennootschap die uitvaarten verzorgt. Op 1 januari 1999 trad de CAO voor de uitvaartbranche in werking. Deze CAO bepaalt dat iedere werkgever voor zijn werknemers een pensioenregeling treft, die voor alle werknemers toegankelijk moet zijn. Verzoekster was tot dan uitgesloten van pensioenopbouw, terwijl het management met een voltijdsdienstverband wel pensioen opbouwde. Zij is van mening dat hiermee jegens haar onderscheid op grond van arbeidsduur is gemaakt. Tevens stelt zij dat zij, net als het management, vanaf de datum van haar indiensttreding recht heeft op een premievrij pensioen. Ook op grond van het feit dat verweerster haar dit recht ontzegt maakt verweerster onderscheid op grond van arbeidsduur. De Commissie is van oordeel dat verweerster voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat niet de arbeidsduur van een werknemer bepalend is voor de mogelijkheid om (premievrij) pensioen op te bouwen, maar de functie die de werknemer vervult. Verweerster maakt daarom geen onderscheid op grond van arbeidsduur door verzoekster vanaf 1 november 1984 geen (premievrij) pensioen op te laten bouwen. Ambtshalve heeft de Commissie onderzocht of verweerster onderscheid op grond van geslacht heeft gemaakt. Aangezien niet het geslacht van de werknemer, maar de functie bepalend is, is geen sprake van direct onderscheid op grond van geslacht. Uit de door verweerster verstrekte gegevens over het personeelsbestand blijkt dat het ene jaar mannelijke werknemers en het andere jaar vrouwelijke werknemers meer zijn getro¡en door de onmogelijkheid om (premievrij) pensioen op te bouwen. Er is derhalve geen sprake van een signi¢cante benadeling van de vrouwelijke werknemers, waartoe verzoekster behoort, en er is daarom geen sprake van indirect onderscheid op grond van geslacht. Geen strijd met de wet.

Afzonderlijke feiten leiden niet tot indirect onderscheid naar geslacht jegens werkneemster, de feiten in onderlinge samenhang bezien echter wel.

Verzoekster werkt sinds 1998 bij verweerster, een telecombedrijf. Verzoekster behoorde, als een van de weinige vrouwen, tot het hoger management. Zij werkte voltijds. In 2002 genoot verzoekster eerst ziekteverlof in verband met rugklachten, en vervolgens zwangerschapsen bevallingsverlof. Aan het einde van haar verlof verzocht zij verweerster haar voltijdse aanstelling om te zetten in een deeltijdaanstelling van twee of drie dagen, zowel met het oog op haar zorgtaken, als in verband met haar rugklachten. Tevens verzocht zij om haar ouderschapsverlof en vakantiedagen aaneengesloten op te mogen nemen. De afhandeling van deze drie verzoeken duurde lang en verliep moeizaam. Nadat verweerster verzoekster een deeltijdaanstelling had verleend van twee dagen per week, en vervolgens ook, na een eerdere weigering, had ingestemd met aaneengesloten ouderschapsverlof, werd alsnog besloten tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst met verzoekster. Dit verzoek werd door de rechter echter afgewezen. Verzoekster stelt dat zowel onderscheid is gemaakt naar arbeidsduur als naar geslacht. De Commissie oordeelt dat de feiten afzonderlijk noch in samenhang leiden tot onderscheid naar arbeidsduur. Nu de lange duur en moeizame gang van zaken rond de afhandeling van verzoeksters wensen, onbetwist samenhangen met haar afwezigheid wegens ^ onder meer ^ zwangerschapsen bevallingsverlof, en voorts haar wensen mede ingegeven zijn door haar nieuwe zorgverplichtingen, concludeert de Commissie dat deze feiten in samenhang bezien leiden tot onderscheid naar geslacht. Geen/wel strijd met de wet.

03

230

...........

03

105 29 juli 2003 (mr. M.M. van der Burg, mr. M. van den Brink, mr. M.M. den Boer, mr. A.H. Pranger) Artikel 7 AWGB Artikel 7 lid 1 AWGB Indirect onderscheid op grond van ras door toelatingsbeleid voor NT2-leerlingen. Direct onderscheid op grond van ras door toelatingsbeleid voor leerlingen uit de Sinti- en Romagemeenschap.

Verzoekers hebben de Commissie verzocht om een oordeel over de vraag of verweerster, een vereniging voor christelijk primair onderwijs, onderscheid op grond van ras maakt door het hanteren van een maximum toelatingspercentage van 15% voor NT2-leerlingen per groep en door haar toelatingsbeleid ten aanzien van leerlingen uit de Sinti- en Romagemeenschap. Verweerster streeft met haar beleid een tweeledig doel na, te weten het bewaken van de kwaliteit van het onderwijs, en het bevorderen van integratie van leerlingen van allochtone afkomst. In het verlengde daarvan hoopt verweerster dat dit beleid er tevens toe zal bijdragen dat voorkomen wordt dat binnen haar vereniging zogenaamde ‘zwarte scholen’ ontstaan, die vanwege de slechte naam die daar doorgaans aan kleeft, leeg lopen en zullen moeten sluiten. Verweerster acht haar beleid niet in strijd met de gelijkebehandelingswetgeving, omdat zij geen leerlingen weigert, doch deze slechts verspreidt over de verschillende scholen die onder haar bevoegd gezag vallen. Volgens verzoekers maakt verweerster met dit beleid direct onderscheid op grond van ras, omdat hiermee feitelijk wordt beoogd de vorming van ‘zwarte scholen’ tegen te gaan. Het criterium van anderstaligheid treft hoe dan ook leerlingen van niet-autochtone Nederlandse afkomst onevenredig. Met betrekking tot de vraag of verweersters beleid ten aanzien van NT2-leerlingen onderscheid op grond van ras oplevert, overweegt de Commissie dat het criterium niet direct naar ras of afkomst verwijst, maar wel in overwegende mate leerlingen van allochtone afkomst treft. Verweerster maakt derhalve indirect onderscheid op grond van ras. Met betrekking tot de vraag of dit beleid gerechtvaardigd moet worden geacht, stelt de Commissie vast dat het niet aan haar is om vast te stellen of een maximum percentage de kwaliteit van onderwijs kan bevorderen, maar dat verweerster op geen enkele wijze heeft onderbouwd

r 105

waarom voor de bewaking van de kwaliteit juist een percentage van 15% gehanteerd zou moeten worden. Derhalve is het middel niet noodzakelijk. Verder overweegt de Commissie dat het maximum toelatingspercentage per de¢nitie niet zal kunnen bijdragen aan het doel om integratie te bevorderen, omdat leerlingen aan wie toelating wordt geweigerd omdat het maximum aantal NT2-leerlingen is bereikt, om die reden geen onderwijs zullen kunnen volgen op de school van hun keuze. Dat zij wel op een andere school van verweerster kunnen worden geplaatst, doet daaraan niet af. Ook is niet gebleken dat verweerster een integratiebeleid voert dat zich richt op alle leerlingen, zowel van allochtone als van autochtone afkomst. Derhalve is het middel niet geschikt. Verweerster maakt jegens NT2-leerlingen derhalve indirect onderscheid op grond van ras dat niet is gerechtvaardigd. De Commissie constateert dat het gevoerde toelatingsbeleid ten aanzien van de leerlingen uit de Sinti- en Romagemeenschap rechtstreeks is gebaseerd op de afkomst van deze leerlingen, waarmee direct onderscheid op grond van ras wordt gemaakt. Strijd met de wet. 1

PROCESVERLOOP

1.1

Bij het voornoemde verzoekschrift hebben verzoekers de Commissie Gelijke Behandeling, hierna: de Commissie, verzocht om een oordeel over de vraag of verweerster in strijd handelt met de wetgeving gelijke behandeling door een maximum toelatingspercentage van 15% te hanteren voor anderstalige leerlingen. Tevens wensen verzoekers een oordeel over de vraag of verweerster met haar beleid ten aanzien van leerlingen uit de Sinti- of Romagemeenschap onderscheid op grond van ras maakt.

1.2

De Commissie heeft verweerder in de gelegenheid gesteld op het verzoek te reageren met een verweerschrift. Op 9 april 2003 is het verweerschrift bij de Commissie ontvangen. Zowel verzoeker als verweerder hebben een aantal door de Commissie gestelde vragen beantwoord. Op deze antwoorden hebben partijen over en weer hun visie gegeven.

1.3

Op 11 juni 2003 heeft de Commissie zitting gehouden waar partijen hun standpunten mondeling hebben toegelicht. Als informant van verzoekers is verschenen . . . . , voorzitter van de ouderraad van . . . . , een openbare basisschool die niet onder verweersters bevoegd gezag ressorteert.

03

r 105

2

FEITEN

2.1

Verweerster is een vereniging voor protestants christelijk primair onderwijs. Onder haar bevoegd gezag ressorteren veertien basisscholen, waarvan zich dertien scholen bevinden in Ede en e¤e¤n in Doorwerth. Verweerster hanteert voor haar scholen een maximum toelatingspercentage van 15% voor anderstaligen per groep. Anderstalige kinderen vallen onder de categorie NT2leerlingen, dat wil zeggen leerlingen die de Nederlandse taal als tweede taal gebruiken.

2.2

Verzoekers zijn stichtingen die, blijkens hun statuten, onder andere het bestrijden van rassendiscriminatie tot doel hebben.

2.3

De gemeente Ede en verschillende schoolbesturen, waaronder die van verweerster, hebben een convenant gesloten, genaamd Convenant Spreidingsbeleid Onderwijs Ede, (hierna: Convenant Spreidingsbeleid). Dit convenant geldt van 2 juli 2002 tot 31 december 2004. Na evaluatie is verlenging mogelijk.

2.4

Al eerder, op 7 maart 2000, is er een convenant gesloten tussen de basisscholen in Ede: Convenant plaatsing woonwagen- en zigeunerleerlingen in het basisonderwijs.

2.5

Verweerster heeft ter zitting een overzicht overgelegd van het percentage allochtone en het percentage NT2-leerlingen op e¤e¤n van haar basisscholen. In dit overzicht zijn voor de NT2-leerlingen twee verschillende percentages opgenomen; een percentage waarin leerlingen uit de Sinti- en Romagemeenschap niet en een percentage waarin ze wel zijn opgenomen.

3

STANDPUNTEN VAN VERZOEKERS EN GRONDEN VAN HET VERZOEK

3.1

Verzoekers zijn van mening dat verweerster door het hanteren van het maximum toelatingspercentage van 15% voor NT2-leerlingen direct onderscheid op grond van ras maakt, nu deze maatregel alleen kinderen van allochtone afkomst treft. Conform het Internationaal Verdrag inzake de uitbanning van elke vorm van rassendiscriminatie moet het begrip ras ruim worden uitgelegd en heeft het ook betrekking op etnische dan wel nationale afstamming. De maatregel van verweerster treft alleen groepen die beantwoorden aan deze brede uitleg. Dat niet de gehele groep wordt getro¡en doet niet ter

231

...........

zake. Ook maakt verweerster direct onderscheid op grond van ras door op voorhand, zoals verweerster ze noemt, ‘zigeunerkinderen’ te weigeren voor die groepen die reeds het toelatingspercentage van 15% voor NT2-leerlingen hebben bereikt. 3.2

Voorts wekt verweerster volgens verzoekers het vermoeden dat ‘anderstalig’ en ‘allochtoon’ als synoniem wordt gebruikt, zodat ook daarom sprake is van direct onderscheid. Verweerster stelt weliswaar uitdrukkelijk dat het bij het toelatingscriterium gaat om de anderstaligheid van een leerling en niet om diens allochtone afkomst. Echter in haar verweerschrift voert verweerster aan dat een te groot aantal allochtonen een bedreiging vormt voor haar identiteit.

3.3

Verzoekers zijn van mening dat er voldoende vermoeden bestaat dat er sprake is van direct onderscheid en doet daarom een beroep op de regel van de verschuiving van de bewijslast, hetgeen betekent dat verweerster dit vermoeden van onderscheid dient te weerleggen.

3.4

Indien geen sprake mocht zijn van direct onderscheid, is in ieder geval sprake van indirect onderscheid op grond van ras waarvoor geen objectieve rechtvaardiging bestaat. Het toelatingspercentage treft primair de in Ede wonende burgers van nietNederlandse etnische of nationale afstamming, daar aannemelijk is dat van deze groepen meer personen deel uitmaken die in de thuissituatie in een andere taal dan de Nederlandse communiceren.

3.5

Wellicht stelt verweerster terecht dat het niet tot de competentie van de Commissie behoort te oordelen over de hoogte van het percentage. Verzoekers zijn echter van mening dat de Commissie wel mag oordelen over de wijze waarop dit percentage tot stand is gekomen. Verweerster beroept zich op ervaringsgegevens en het leerlingvolgsysteem, maar heeft deze gegevens niet overgelegd. Deze gegevens zijn dan ook niet inzichtelijk. Verweerster lijkt impliciet te stellen dat scholen met een hoger percentage NT2-leerlingen slechter zijn, maar heeft dit met geen enkel middel aangetoond.

3.6

Verzoekers zijn van mening dat er misschien nog enig begrip zou kunnen zijn voor de onderwijskundige motieven van verweerster, als verweerster het toelatingspercentage alleen van toepassing zou laten zijn op de laagste groepen of zij-instromers in het

03

232

...........

waar relatief veel inwoners van allochtone afkomst wonen. Geleidelijk aan liep de aanmelding van Nederlandse leerlingen terug en na een aantal jaren hadden de scholen (vrijwel) uitsluitend allochtone leerlingen. Hierdoor kampte verweerster met verschillende problemen: door de grote hoeveelheid allochtone kinderen werd het praktisch onmogelijk om nog uiting te geven aan de protestants-christelijke identiteit van verweerster; er was geen sprake van integratie, omdat allochtone kinderen niet naar school gingen met autochtone kinderen en tenslotte had deze ontwikkeling grote gevolgen voor de onderwijskundige kwaliteit, omdat veel kinderen niet of nauwelijks Nederlands spraken. De ontwikkelingen zorgden er tevens voor dat bepaalde scholen vanwege de terugloop van leerlingen moesten sluiten.

Nederlands onderwijs. Echter verweerster voert haar beleid consequent door in alle groepen. Verzoekers menen dat kinderen die zeven of acht jaar Nederlands onderwijs hebben genoten de Nederlandse taal in voldoende mate beheersen. 3.7

Verder stelt verweerster dat zij op grond van artikel 8, derde lid, Wet op het primair onderwijs een wettelijke integratieopdracht heeft. Dit artikel luidt: ‘het onderwijs gaat er mede van uit dat de leerlingen opgroeien in een multiculturele samenleving’. Verzoekers zijn het met verweerster eens dat zij een integratieopdracht heeft, maar zijn van mening dat de wet zich richt op allochtonen en niet op anderstaligen. De Wet op het Primair onderwijs is niet gericht op bijvoorbeeld Duitse of Engelse kinderen. Het criterium anderstaligheid van verweerster omvat die groepen wel.

3.8

Naast de onderwijskundige en integratiemotieven heeft verweerster in haar verweerschrift aangegeven dat ook het bewaken van haar identiteit een reden is voor het maximum toelatingspercentage. Verweerster stelt dat zij het voortbestaan van haar scholen niet langer kan waarborgen indien er sprake is van een ongelimiteerde stroom allochtone leerlingen. Daarmee wekt verweerster tenminste de schijn dat de maatregel van verweerster er op is gericht het aantal allochtone leerlingen te beperken. Dit doel van de maatregel is niet vrij van discriminatie, waardoor het indirecte onderscheid niet objectief gerechtvaardigd is.

3.9

Het middel, het maximum toelatingspercentage van 15% voor NT2-leerlingen, is noch geschikt, noch noodzakelijk. Verweerster heeft geen gegevens kunnen overleggen die de noodzaak ervan aantonen en met het afgesloten convenant is eigen beleid van verweerster ook niet noodzakelijk.

4


4.1

Verweerster is van mening dat zij geen onderscheid maakt op grond van ras in de zin van de gelijkebehandelingswetgeving.

4.2

Verweerster voert sinds de negentiger jaren van de vorige eeuw een spreidingsbeleid binnen haar vereniging. Aan de invoering van het spreidingsbeleid is een aantal ontwikkelingen voorafgegaan. Twee van de scholen van verweerster stonden in een wijk

r 105

4.3

Verweerster heeft naar aanleiding van deze ontwikkelingen het besluit genomen om te trachten de leerlingenpopulatie te be|«nvloeden via het spreidingsbeleid binnen de vereniging. De gedachte hierbij is dat een evenwichtiger verdeling van leerlingen over de scholen van verweerster een verantwoorde oplossing kan bieden voor de gesignaleerde problemen.

4.4

Uitgangspunt is dat alle ouders, die de grondslag en de doelstelling van verweerster respecteren dan wel onderschrijven en instemmen met de uitgangspunten en uitwerkingen van de school, hun kind kunnen aanmelden bij een school van verweerster. Verweerster streeft naar integratie van anderstalige leerlingen. Om vast te kunnen stellen of een kind een NT2-leerling is, gaat verweerster als volgt te werk. Tijdens het intakegesprek wordt ge|«nformeerd welke taal thuis wordt gesproken en of het kind Nederlands spreekt. Bij twijfel wordt ge|«nformeerd bij de peuterspeelzaal die door het kind (eventueel) bezocht wordt. Daarnaast observeert de school de leerling voor een of meer dagdelen wanneer de leerling op school komt om te wennen. Op basis van de taal die thuis wordt gesproken in combinatie met de beheersing van de leerling van de Nederlandse taal, wordt vastgesteld of de leerling valt onder de categorie NT2leerling. Verweerster past geen taaltoets toe. Aangezien het bij aanmelding van nieuwe leerlingen vaak kinderen betreft die jonger zijn dan vier jaar, acht verweerster een taaltoets niet opportuun.

03

4.5

4.6

4.7

r 105 Het spreidingsbeleid van verweerster speelt zich af binnen haar eigen grenzen. Dat wil zeggen dat, indien een kind op een bepaalde school niet wordt toegelaten omdat het percentage van 15% NT2-leerlingen wordt overschreden, het kind wordt doorverwezen naar een andere school die onder het bevoegd gezag van verweerster valt. Verweerster heeft nog nooit een leerling geweigerd, dat wil zeggen niet toegelaten op een van de scholen die valt onder haar bevoegd gezag. Er is dus sprake van spreiding binnen de vereniging van verweerster en geen sprake van weigering. Verweerster benadrukt dat de norm van 15% uitdrukkelijk niet geldt voor allochtone leerlingen, maar uitsluitend voor NT2-leerlingen. Het doorverwijzen van kinderen is niet in strijd met de wet of met het recht: uit de rechtspraak blijkt dat het recht op toelating tot een bijzondere school, waaronder ook valt de verdeling van leerlingen, is voorbehouden aan het bevoegd gezag. Het recht op toegang tot een school kan niet door ouders worden afgedwongen (Pres. Rb. Rotterdam 5 januari 1990, JO1990/2, p. 44-46 en Pres. Rb. Utrecht 23 november 2000, KG 2001/ 29). Op een drietal scholen zijn de gevolgen van het spreidingsbeleid goed merkbaar. Deze scholen bevinden zich in een wijk waar relatief veel allochtonen wonen. School A: 15,5% allochtone leerlingen en 14,2% NT2-leerlingen. School B: 8,4% allochtone leerlingen en 6,4% NT2-leerlingen. School C: 35 % allochtone leerlingen en 21% NT2-leerlingen. Bij school C zijn in 2001/2002 elf kinderen doorverwezen en in 2002/2003 vier kinderen.

4.8

Verweerster heeft op grond van ervaringsgegevens gekozen voor het percentage van 15% per groep. Van willekeur, zoals verzoekers stellen, is geen sprake. Verweerster meent dat het niet tot de competentie van de Commissie behoort om een oordeel uit te spreken over het percentage van 15% op zichzelf.

4.9

Het door verweerster gehanteerde spreidingsbeleid wordt, in tegenstelling tot hetgeen verzoekers stellen, wel regelmatig getoetst. De e¡ecten van het beleid worden zichtbaar door middel van het leerlingvolgsysteem dat betrekking heeft op alle kinderen. Op basis van deze ervaringsgege-

233

...........

vens constateert verweerster dat kwalitatief goed onderwijs met een percentage van 15% anderstaligen in een groep heel goed mogelijk is. 4.10 Verweerster stelt dat van direct onderscheid op grond van ras geen sprake is. Het criterium op basis waarvan een kind kan worden doorverwezen is immers de thuistaal in combinatie met de beheersing van het kind van de Nederlandse taal en niet de etnische achtergrond van het kind. Verweerster conformeert zich met haar beleid aan het convenant. Een van de doelen van het convenant is om tot een betere verdeling van allochtone en autochtone kinderen binnen een wijk te komen. Op een van de scholen van verweerster is 35% van de leerlingen van allochtone afkomst. In de wijk waarin de school staat is 30% van allochtone afkomst. Daarmee is deze school een goede afspiegeling van de wijk. Terzijde merkt verweerster hierbij op dat voor de zigeunerkinderen waar verzoekers het over hebben een apart convenant is gesloten. Het Convenant Spreidingsbeleid ziet niet op het toelatingsbeleid met betrekking tot zigeunerkinderen. 4.11 Eveneens is geen sprake van indirect onderscheid op grond van ras. Kinderen van diverse nationaliteiten kunnen te maken krijgen met de gevolgen van het spreidingsbeleid. Mocht de Commissie van oordeel zijn dat wel sprake is van indirect onderscheid, dan wenst verweerster hiervoor de volgende rechtvaardigingsgronden aan te voeren. 4.12 Ten eerste liggen aan het spreidingsbeleid onderwijskundige motieven ten grondslag. Kinderen met een taalachterstand hebben extra begeleiding en aandacht nodig. Er worden weliswaar van overheidswege extra middelen ter beschikking gesteld voor deze leerlingen, maar deze middelen zijn volgens verweerster ontoereikend en kunnen overigens e⁄cie«nter worden ingezet door een evenwichtiger spreiding van leerlingen en wel zo dat de samenstelling van de schoolbevolking zodanig is dat het Nederlands de hoofdtaal is. 4.13 Desgevraagd heeft verweerster verklaard dat de leerlingen op twee van haar scholen, waar groepen uit een percentage van meer dan 15% NT2-leerlingen bestaan, niettemin goede CITO-resultaten hebben behaald. 4.14 Ten tweede valt het spreidingsbeleid eveneens te rechtvaardigen in het licht van de

03

234

...........

integratieopdracht (artikel 8, derde lid, WPO: het onderwijs gaat er mede van uit dat de leerlingen opgroeien in een multiculturele samenleving). Verweerster erkent haar maatschappelijke verantwoordelijkheid voor het onderwijs aan en de integratie van allochtone minderheden. Niet betwist wordt dat allochtone kinderen ook vaak anderstalige kinderen zijn. Verweerster acht het zeer aannemelijk dat het op een school met overwegend anderstalige leerlingen aanmerkelijk moeilijker is om te integreren dan op een gemengde school. Verweerster verwacht dat het spreidingsbeleid ook zijn vruchten gaat afwerpen op de thans nog ‘witte’ scholen. De integratieopdracht geldt immers ook voor autochtone leerlingen. Verweerster heeft desgevraagd verklaard dat zij, ten aanzien van scholen die grotendeels uit leerlingen van Nederlandse afkomst bestaan en ten aanzien van ouders van leerlingen van Nederlandse afkomst, geen actief beleid voert of richtlijnen heeft om te zorgen voor een evenwichtiger spreiding.

tingspercentage zal zijn dat er evenwichtigere spreiding van leerlingen tot stand zal komen waardoor zij geen scholen hoeft te sluiten vanwege een tekort aan leerlingen. 5


5.1

In geding is de vraag of verweerster onderscheid op grond van ras, in strijd met de wetgeving gelijke behandeling, maakt door het hanteren van een toelatingspercentage van maximaal 15% voor anderstalige leerlingen en tevens door haar beleid ten aanzien van leerlingen uit de Sinti- en Romagemeenschap.

5.2

Artikel 7, eerste lid, onderdeel c, Algemene wet gelijke behandeling (AWGB) verbiedt het maken van onderscheid op grond van ras bij het aanbieden van goederen en diensten en bij het sluiten van overeenkomsten ter zake door instellingen op het gebied van onder meer onderwijs. Het begrip ras in de AWGB moet overeenkomstig de de¢nitie in het Internationaal Verdrag inzake de uitbanning van elke vorm van rassendiscriminatie en overeenkomstig vaste jurisprudentie van de Hoge Raad ruim worden uitgelegd en omvat tevens: huidskleur, afkomst, nationale of etnische afstamming.

5.3

Verweerster heeft uitdrukkelijk gesteld dat zij NT2-leerlingen niet weigert, maar dat zij hen spreidt over de verschillende scholen die onder haar bevoegd gezag ressorteren. Ten aanzien van dit standpunt geldt dat van belang is of tussen leerlingen een verboden onderscheid wordt gemaakt in de zin van de wetgeving gelijke behandeling bij de toelating tot een school. Dat NT2-leerlingen niet door alle scholen onder het gezagsbereik van verweerster worden geweigerd, doet daaraan niet af. Voor NT2-leerlingen geldt een ander beleid bij de toelating tot de scholen van verweerster dan voor andere leerlingen en hiermee is er derhalve sprake van een onderscheid.

5.4

Artikel 1 AWGB bepaalt dat de wet onder meer ziet op onderscheid tussen personen op grond van ras. Dit artikel stelt tevens dat onder onderscheid zowel direct als indirect onderscheid wordt begrepen. Onder direct onderscheid wordt verstaan onderscheid dat rechtstreeks verwijst naar e¤e¤n van de in de AWGB genoemde discriminatiegronden. Onder indirect onderscheid wordt verstaan onderscheid op grond van andere hoedanig-

4.15 Verweerster stelt dat de ervaring leert dat een percentage van 15% NT2-leerlingen per groep bijdraagt aan de verwezenlijking van zowel het eerste als het tweede genoemde doel. 4.16 Verweerster heeft in haar verweerschrift nog aangegeven dat een derde doel het waarborgen van de instandhouding van de scholen en daarmee ook de identiteit van de scholen is. Verweerster stelt zich blijkens artikel 2 van haar statuten ten doel het christelijk nationaal schoolonderwijs te bevorderen. Zij doet dit door de oprichting en instandhouding van scholen. Verweerster streeft er naar haar scholen in verschillende wijken in stand te houden. Verweerster heeft moeten ervaren dat de instandhouding van de scholen niet langer gewaarborgd kan blijven indien sprake is van een ongelimiteerde stroom allochtone leerlingen. Hoezeer verweerster dat ook betreurt, het gevolg is dat autochtone ouders hun kinderen bij andere scholen aanmelden. Verweerster heeft al twee keer meegemaakt dat bepaalde scholen hierdoor ‘zwart’ werden en daardoor impopulair. Doordat er vervolgens te weinig leerlingen waren voor de scholen, hebben deze scholen hun deuren moeten sluiten. Ter zitting heeft verweerster echter aangegeven dat het waarborgen van de instandhouding van haar scholen niet het doel van het toelatingspercentage is, maar dat zij wel hoopt dat een nevene¡ect van het toela-

r 105

03

r 105

235

...........

moet passend en noodzakelijk zijn. Een middel is passend indien het geschikt is om het beoogde doel te bereiken, en noodzakelijk indien hetzelfde doel niet kan worden bereikt met een ander middel dat minder onderscheidmakend is en het middel in evenredige verhouding staat tot het doel. Pas als aan al deze voorwaarden is voldaan levert het indirecte onderscheid geen strijd op met de gelijkebehandelingswetgeving.

heden dan ras, dat direct onderscheid op grond van ras tot gevolg heeft. 5.5

De eerste vraag die moet worden beantwoord is of verweerster door het hanteren van een maximum toelatingspercentage van 15% voor leerlingen, die thuis een andere taal dan de Nederlandse spreken en de Nederlandse taal niet goed beheersen, onderscheid op grond van ras maakt.

5.6

De Commissie heeft reeds eerder een oordeel gegeven over het hanteren van een maximum percentage door een stichting voor basisonderwijs (CGB 6 november 2001, oordeel 2001-99). In deze zaak werd een maximum percentage voor leerlingen van allochtone afkomst gehanteerd, waarbij er derhalve rechtstreeks naar de afkomst van deze kinderen werd verwezen en er daarom sprake was van direct onderscheid op grond van ras. In de onderhavige zaak liggen de feiten anders. Kinderen die de Nederlandse taal minder goed spreken dan een andere taal zullen weliswaar bijna altijd van nietNederlandse afkomst zijn, maar niet alle leerlingen van niet-Nederlandse afkomst zullen behoren tot de groep NT2-leerlingen. Aangezien het criterium niet de afkomst van de leerlingen betreft, maar de mate waarin zij de Nederlandse taal beheersen, moet worden geoordeeld dat er geen sprake is van direct onderscheid op grond van ras.

5.7

5.8

Verweerster hanteert een toelatingspercentage van 15% voor de zogenaamde NT2-leerlingen. Het beleid van verweerster heeft tot gevolg dat in overwegende mate leerlingen van allochtone afkomst worden getro¡en door dit toelatingspercentage. Immers aannemelijk is, dat leerlingen van allochtone afkomst veel vaker tot de categorie behoren die thuis een andere dan de Nederlandse taal spreken. Derhalve heeft het door verweerster gehanteerde toelatingspercentage indirect onderscheid op grond van ras tot gevolg. Ingevolge de gelijkebehandelingswetgeving kunnen er zich evenwel, door verweerder aan te dragen, feiten en omstandigheden voordoen die het maken van indirect onderscheid rechtvaardigen. Of dit in een concreet geval ook zo is, moet worden nagegaan aan de hand van een beoordeling van het doel van het onderscheid en het middel ter bereiking van dit doel. Het doel dat wordt beoogd dient legitiem te zijn, in de zin van voldoende zwaarwegend en niet-discriminerend, en het middel dat wordt gehanteerd

5.9

Verweerster heeft in haar verweerschrift aangegeven dat het toelatingspercentage van 15% voor NT2-leerlingen drie doelen dient, namelijk: . het bevorderen van onderwijs van goede kwaliteit: een evenwichtigere spreiding van leerlingen die het Nederlands niet goed spreken bevordert goed onderwijs; . het voldoen aan de integratieopdracht die verweerster op grond van artikel 8, derde lid, WPO heeft: kinderen zullen beter integreren als er niet alleen of in overwegende mate anderstaligen op een school zitten; . het waarborgen van de instandhouding van de scholen en daarmee ook de identiteit van de scholen.

5.10 Ten aanzien van het derde doel heeft verweerster ter zitting aangegeven dat dit niet moet worden gezien als doel van het door haar gehanteerde toelatingspercentage. De Commissie zal dit dan ook niet als zodanig toetsen en zal er bij de verdere beoordeling van uit gaan dat verweerster met het toelatingspercentage twee doelen beoogt te bereiken. 5.11 De Commissie zal de doelen e¤e¤n voor e¤e¤n toetsen, te beginnen met het bevorderen van onderwijs van goede kwaliteit. Het bevorderen van onderwijs van goede kwaliteit is als zodanig naar het oordeel van de Commissie een voldoende zwaarwegend en niet discriminerend doel. 5.12 Verder constateert de Commissie dat zij niet kan uitsluiten dat het stellen van een maximum percentage voor NT2-leerlingen de kwaliteit van onderwijs kan bevorderen. Het is niet aan de Commissie om te beoordelen of en zo ja in hoeverre het hanteren van een precieze grens van 15% geschikt is om dit doel te bereiken, maar zij is van oordeel dat, op grond van de hierna volgende overwegingen, in ieder geval niet is aangetoond dat het percentage van 15% noodzakelijk is om de kwaliteit van onderwijs te bevorderen.

236

...........

5.13 De gegevens die verweerster heeft overgelegd laten zien dat er feitelijk in enkele groepen een hoger percentage NT2-leerlingen is toegelaten dan het maximum percentage van 15%. Verweerster heeft niet gesteld dat het onderwijs in deze groepen van mindere kwaliteit is dan in de groepen waar wel onder het percentage van 15% wordt gebleven. Verweerster heeft hierdoor niet aangetoond dat het hanteren van de grens van 15% noodzakelijk is om het doel te bereiken. Dat het percentage NT2-leerlingen in bepaalde groepen hoger ligt dan 15% vanwege het feit dat broertjes en zusjes van leerlingen altijd worden toegelaten, doet hieraan niet af. Verweerster heeft juist gesteld dat de leerlingen op twee van haar scholen, waar groepen uit een relatief hoog percentage NT2-leerlingen bestaan, goede CITO-resultaten hebben behaald. Ook buiten de vereniging van verweerster zijn er scholen bekend waar, ondanks een hoog dan wel hoger percentage allochtone en NT2leerlingen, kwalitatief goed onderwijs wordt gegeven. 5.14 Verweerster heeft voorts gesteld dat het maximum percentage van 15% noodzakelijk is gebleken op grond van ervaringsgegevens en gegevens uit het leerlingvolgsysteem. Beide soorten gegevens zijn niet nader onderbouwd, niet inzichtelijk gemaakt en derhalve niet toetsbaar. 5.15 Het systeem van verweerster om te beoordelen of het om een NT2-leerling gaat, kent geen herhaalde toetsmomenten. Daargelaten of een taaltoets voor vierjarigen al dan niet zinvol is, wordt een leerling in de loop van de schoolloopbaan niet opnieuw getoetst op de beheersing van de Nederlandse taal. De Commissie is gebleken dat leerlingen in hogere groepen die op jongere leeftijd als NT2-leerling werden aangemerkt en inmiddels reeds jaren Nederlands onderwijs volgen en de Nederlandse taal bij een succesvol gebleken beleid naar verwachting goed zouden moeten beheersen, desondanks als NT2-leerling gekwali¢ceerd blijven. Door het hanteren van het percentage van 15% in deze hogere groepen, zullen nieuwe NT2-leerlingen niet worden toegelaten, terwijl hier op grond van verweersters eigen criterium ten aanzien van de beheersing van de Nederlandse taal geen noodzaak meer voor zou zijn. Aldus heeft verweerster niet kunnen aantonen dat het noodzakelijk is om het percentage van 15% te allen tijde in alle groepen te hanteren.

03

r 105

5.16 Het voorgaande leidt tot de conclusie dat verweerster niet heeft kunnen aantonen dat het hanteren van een maximum toelatingspercentage van 15% voor NT2-leerlingen noodzakelijk is om een goede kwaliteit van onderwijs te bewerkstelligen. 5.17 Het tweede doel dat verweerster nastreeft, het voldoen aan de integratieopdracht, moet worden gekwali¢ceerd als een voldoende zwaarwegend en niet-discriminerend doel. 5.18 Verweerster heeft artikel 8, derde lid, WPO opgevat als een opdracht om de integratie van haar leerlingen te bevorderen. Als middel daartoe heeft zij de regel gesteld dat NT2-leerlingen gespreid dienen te worden over de verschillende scholen die onder haar bevoegd gezag ressorteren. De Commissie is van oordeel dat dit middel niet geschikt is. In de eerste plaats omdat het per de¢nitie niet zal kunnen bijdragen aan integratie op de school van hun keuze van die leerlingen die, omdat het maximum aantal anderstaligen is bereikt, niet worden toegelaten op die school. In de tweede plaats is niet gebleken van een integratiebeleid dat zich richt op alle leerlingen, zowel van autochtone en allochtone afkomst, die al dan niet de Nederlandse taal beheersen. De lasten van de maatregel lijken eenzijdig op de kleinste groep, te weten de NT2-leerlingen, te drukken. 5.19 Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het hanteren van het maximum toelatingspercentage van 15% niet geschikt is gebleken om te voldoen aan de integratieopdracht van verweerster. 5.20 Nu het maximum toelatingspercentage van 15% voor NT2-leerlingen niet noodzakelijk is om een goede kwaliteit van onderwijs te bewerkstelligen en tevens ongeschikt is om te voldoen aan de integratieopdracht van verweerster, is niet voldaan aan de vereisten die worden gesteld aan de objectieve rechtvaardiging van het door verweerster gemaakte indirecte onderscheid op grond van ras. 5.21 Tenslotte is de tweede vraag die moet worden beantwoord, of verweerster door haar beleid ten aanzien van leerlingen uit de Sinti- en Romagemeenschap onderscheid op grond van ras maakt. 5.22 De Commissie is gebleken dat verweerster ten aanzien van deze leerlingen een ander beleid voert dan zij doet ten aanzien van

03

r 105 autochtone, allochtone en NT2-leerlingen. Voor de leerlingen uit de Sinti- en Romagemeenschap geldt namelijk een convenant dat spreiding van deze leerlingen over verschillende scholen tot doel heeft. In het convenant wordt rechtstreeks verwezen naar de afkomst van leerlingen uit de Sinti- en Romagemeenschap. In het convenant wordt derhalve direct onderscheid op grond van de afkomst van deze leerlingen gemaakt. Verweerster is een van de partijen bij dit convenant. Ook uit een door verweerster verstrekte overzicht over het percentage NT2-leerlingen (zie 2.5) blijkt dat voor leerlingen uit de Sinti- en Romagemeenschap kennelijk andere criteria gelden dan voor NT2-leerlingen, aangezien zij niet in alle gevallen worden meegenomen in de cijfers over NT2-leerlingen. De Commissie is dan ook van oordeel dat verweerster jegens deze leerlingen direct onderscheid op grond van ras heeft gemaakt.

237

...........

en Romagemeenschap vormt een dergelijk verboden onderscheid. Daarmee staat nog niet vast of spreidingsbeleid op basis van andere criteria dan etnische afkomst ook ongeoorloofd zou zijn. In het hierboven gepubliceerde oordeel spreekt de Commissie evenwel uit dat een schoolbestuur in het bijzonder onderwijs door een beleid, dat met het oog op onderwijskwaliteit en integratie gericht is op een evenwichtige spreiding over haar scholen van leerlingen die thuis geen Nederlands spreken en een taalachterstand hebben ^ aangeduid als NT2-leerlingen ^ in principe verboden indirect onderscheid op grond van ras als bedoeld in de AWGB maakt.2 2

Het stellen van een grens van 15% aan het aantal NT2-leerlingen op een school is een vorm van indirect onderscheid wegens ras: door het stellen van een dergelijk percentage worden immers in overwegende mate leerlingen van allochtone afkomst getro¡en. Derhalve resteert de vraag of dit onderscheid objectief gerechtvaardigd is. De Commissie sluit blijkbaar niet uit dat het stellen van zo een percentage geschikt is om het doel ^ bevordering van onderwijskwaliteit ^ te bereiken, maar concludeert vervolgens dat niet aangetoond is dat het stellen van dit percentage noodzakelijk is om de onderwijskwaliteit te bevorderen (5.12). Opvallend is daarnaast het argument dat de Commissie aanvoert om te betogen dat het percentage als middel ten behoeve van het tweede doel, de integratieopdracht van het onderwijs, niet passend is. De Commissie overweegt dat dit middel niet geschikt is ‘omdat het per de¢nitie niet zal kunnen bijdragen aan integratie op de school van hun keuze van die leerlingen die, omdat het maximum aantal anderstaligen is bereikt, niet worden toegelaten tot die school’ (5.18). Dit komt er op neer dat elke vorm van niet op vrijwilligheid gebaseerd spreidingsbeleid, dat immers per de¢nitie de vrije keuze aantast, met de AWGB strijdig is. Het lijkt er dus op dat de Commissie welwillende school- en gemeentebesturen die een meer dan vrijblijvend spreidingsbeleid willen voeren met een te zware bewijslast opzadelt, die het expliciet voeren van een dergelijk

2

CGB 29 juli 2003, ook gepubliceerd als AB 2003, 376 (m.nt. BPV), en NJCM Bulletin 2004, p. 211 (m.nt. Rodrigues). Zie ook de bijdragen van Vermeulen & Zoethout en van Rodrigues in deze bundel, alsmede de aan spreidingsperikelen (waaronder het Commissie-oordeel) gewijde themanummer van School en Wet 2003, p. 249 e.v.

5.23 Ten overvloede merkt de Commissie nog op dat een beroep op een in onderwijskringen gesloten convenant gericht op integratie, wat er ook zij van de kring van convenantspartners, niet zo ver kan gaan dat daarmee in strijd wordt gehandeld met het beginsel van gelijke behandeling zoals uitgewerkt in de AWGB. 6

OORDEEL De Commissie gelijke behandeling spreekt als haar oordeel uit dat . . . . : . verboden onderscheid op grond van ras maakt door een maximum toelatingspercentage van 15% voor NT2-leerlingen te hanteren; . verboden onderscheid op grond van ras maakt door haar beleid ten aanzien van leerlingen uit de Sinti- en Romagemeenschap.

ANNOTATIE 1

1

In 2001 stelde de Commissie reeds vast dat het hanteren van een maximum aan allochtonen op een school verboden direct onderscheid op grond van ras vormde.1 Deze lijn wordt hier terecht voortgezet. Een spreidingsbeleid waarin speci¢ek wordt verwezen naar de afkomst van leerlingen uit de Sinti-

CGB 6 november 2001, Oordelenbundel 2001, p. 217 e.v. (m.nt. Woltjer), AB 2002, 48 (m.nt. BPV).

03

238

...........

beleid de facto onmogelijk maakt. Niettemin kunnen er goede gronden zijn die voor zulk een beleid pleiten. Zo ligt het toch wel erg voor de hand dat NT2-leerlingen gemakkelijker Nederlands leren en vanzelfsprekender onderdeel gaan uitmaken van de Nederlandse samenleving wanneer zij een kleine minderheid binnen de schoolbevolking vormen. Hoe klein die minderheid precies moet zijn is natuurlijk niet aan te geven; elk percentage is in zekere zin arbitrair. Dat neemt evenwel niet weg, dat het stellen van een ree«el maximum aan het aantal anderstaligen per school ^ als dat niet al te zeer afwijkt van het plaatselijk gemiddelde ^ een aanvaardbaar middel kan zijn om genoemde doeleinden dichterbij te brengen. Al met al komt dit er dus op neer, dat op dit moment een niet vrijblijvend spreidingsbeleid niet geoorloofd is, ook al is het niet gerelateerd aan etnische afkomst maar aan een prima facie neutraal criterium als onderwijs- of taalachterstand. In het advies Burgerschap en onderwijs, Den Haag 2003, p. 69 stelt de Onderwijsraad dan ook ^ onder verwijzing naar het hierboven gepubliceerde oordeel ^ dat aanpassing van de AWGB noodzakelijk is indien men wil dat zulk beleid toch mogelijk is. 3

Recent heeft de Tijdelijke Commissie Onderzoek Integratiebeleid (de commissieBlok) er in haar eindrapport Bruggen bouwen 3 voor gepleit dat de segregatie langs etnische lijnen, in witte en zwarte scholen, wordt bestreden door de keuzemogelijkheden te vergroten, te realiseren doordat gemeenten hierover met scholen niet-vrijblijvende afspraken maken. Dit voorstel is om meerdere redenen onduidelijk. Eerstens is niet helder hoe een vergroting van keuzemogelijkheden de segregatie zal doen verminderen, nu ^ zoals de Commissie zelf ook constateert ^ de keuzevrijheid van ouders juist een van de hoofdoorzaken van de segregatie is. Ten tweede is aannemelijk gemaakt hoe middels afspraken de ouderlijke keuzevrijheid vergroot kan worden. In het algemeen gaat het toch om schaarste: verplicht toelaten van bepaalde leerlingen tot populaire scholen impliceert tevens het weigeren van andere leerlingen. Ten slotte is niet duidelijk hoe dit voorstel zich verhoudt tot de AWGB.

3

Kamerstukken II 2003/04, 28 689, nr. 8-9, p. 537.

4

r 106

Zie oordeel 2003-134 voor een andere zaak waarin de (on)toelaatbaarheid van spreidingsbeleid in het onderwijs aan bod kwam. B.P. Vermeulen

03

106 1 augustus 2003 Artikel 12a WGB Artikel 7:646 lid 1 BW Artikel 7:646 lid 5 BW Artikel 7:646 lid 8 BW Verweerster heeft verboden onderscheid op grond van geslacht gemaakt door verzoekster uit te sluiten van deelneming aan de collectieve pensioenregeling.

Verzoekster is van 6 februari 1976 tot en met 20 december 2002 bij verweerster, een expertise- en taxatiebureau in de scheepvaartbranche, in dienst geweest als administratief medewerker. Vanaf 31 december 1979 geldt bij verweerster een collectieve pensioenregeling. Deze regeling stond eerst alleen open voor mannelijke werknemers behorende tot het leidinggevende personeel. Per 1 juni 1992 is een nieuwe pensioenregeling tot stand gekomen, die alleen van toepassing is op de expert-taxateurs en de stafmedewerkers. Naar het oordeel van de Commissie maakt verweerster over de periode tot 1 juni 1992 direct onderscheid naar geslacht, aangezien in die periode alle vrouwelijke medewerkers van de pensioenregeling waren uitgesloten, ongeacht de functie die zij uitoefenden. In de periode na 1 juni 1992 was verzoekster van pensioenopbouw uitgesloten omdat zij niet werkzaam was in de functie van expert-taxateur of stafmedewerker, maar in de functie van administratief medewerker. Aangezien niet het geslacht, maar de functie die verzoekster uitoefent de grondslag voor de uitsluiting vormt, is er geen sprake van direct onderscheid op grond van geslacht. De Commissie concludeert op basis van cijfers dat de pensioenregeling in overwegende mate nadelig was voor vrouwen en dat derhalve sprake is van indirect onderscheid op grond van geslacht. Het doel van de regeling, te weten het bieden van een extra voorziening aan werknemers die risicovol werk verrichten, is voldoende zwaarwegend en niet discriminerend. Het middel is echter, naar het oordeel van de Commissie, niet geschikt en niet noodzakelijk ter bereiking van het beoogde doel. De regeling is immers ook van toepassing op stafmedewerkers en deze medewerkers verrichten geen bovengemiddeld risicovol

03

r 107

werk, althans niet meer dan andere kantoorfuncties, zoals administratief medewerkers. Voorts had verweerster hetzelfde doel ook kunnen bereiken zonder in overwegende mate vrouwen te benadelen, namelijk door het aanbieden van een pensioenregeling die voor alle medewerkers geldt. Het indirecte onderscheid is derhalve niet objectief gerechtvaardigd. Ten slotte oordeelt de Commissie dat het arrest van de Hoge Raad van 12 april 2002 [Souverijn] in de onderhavige zaak niet van toepassing is. Strijd met de wet.

03

107 1 augustus 2003 Artikel 12a WGB Artikel 12b WGB Artikel 7:646 lid 1 BW Artikel 7:646 lid 5 BW Artikel 7:646 lid 8 BW Verweerster heeft in de periode van 31 december 1979 tot 1 juni 1992 direct onderscheid gemaakt op grond van geslacht door vrouwen in die periode uit te sluiten van deelneming aan de collectieve pensioenregeling. In de periode na 1 juni 1992 heeft verweerster geen onderscheid gemaakt op grond van geslacht.

239

...........

adres in plaats van het op de post aangegeven adres. Voor de doorzendservice moet per achternaam een aparte overeenkomst worden afgesloten, een apart aanmeldingsformulier worden ingevuld en ook apart worden betaald. Verzoekers voeren aan dat gehuwde en geregistreerde partners vanwege de mogelijkheid om post te ontvangen op een koppelnaam onder omstandigheden kunnen volstaan met het sluiten van slechts e¤e¤n doorzendovereenkomst, terwijl ongehuwd samenwonende partners per de¢nitie twee doorzendovereenkomsten moeten sluiten. Hierdoor maakt verweerster onderscheid op grond van burgerlijke staat, aldus verzoekers. De Commissie oordeelt dat verweerster indirect onderscheid op grond van burgerlijke stand maakt, aangezien gehuwden en geregistreerde partners bij het aanvragen van de doorzendservice in ieder geval een keuzemogelijkheid hebben die ongehuwd samenwonende partners per de¢nitie niet hebben. De Commissie acht genoemd indirect onderscheid echter gerechtvaardigd. Het beleid van verweerster ten aanzien van de doorzendservice heeft een tweeledig doel te weten, het tegemoet komen aan verdergaande individualisering van de samenleving en het tegengaan van fraude. De Commissie oordeelt dat deze doelstelling voldoende zwaarwegend is en dat hieraan iedere vorm van discriminatie vreemd is. Daarnaast is het middel, het per achternaam sluiten van een doorzendovereenkomst, passend en noodzakelijk. Verweerster maakt geen verboden onderscheid en handelt derhalve niet in strijd met de wet. Geen strijd met de wet.


03

108

03

109 31 juli 2003

31 juli 2003 Artikel 7:648 lid 1 BW Artikel 1 AWGB Artikel 7 lid 1 AWGB Verweerster maakt geen verboden onderscheid op grond van burgerlijke staat door te eisen dat voor de doorzendservice per achternaam een aparte doorzendovereenkomst wordt gesloten.

Verzoekers wonen ongehuwd samen op e¤e¤n adres en voeren elk hun eigen naam. Verweerster exploiteert een postverwerkingsbedrijf en biedt onder meer de zogeheten ‘doorzendservice’ aan. Met deze dienst kan een ontvanger van post een overeenkomst sluiten om de door verweerster vervoerde post die geadresseerd is aan de ontvanger, gedurende een bepaalde periode af te leveren op het door de ontvanger aangegeven

Verstrekken tegemoetkoming in de ziektekosten naar rato van arbeidsduur is niet in strijd met de wet.

In reactie op oordeel 2002-175, waarin de Commissie oordeelde dat verzoekster verboden onderscheid naar arbeidsduur maakte door een werkneemster een tegemoetkoming in de ziektekosten te verstrekken naar rato van het aantal gewerkte uren, heeft verzoekster een nieuwe regeling ontwikkeld. Verzoekster stelt voor om de tegemoetkoming in de ziektekosten te verstrekken naar rato van de arbeidsduur. Het doel van de regeling is om de kosten die verzoekster bespaart bij particulier verzekerde werknemers uit te keren aan deze werknemers.

03

240

...........

Verzoekster beoogt hiermee zowel onderscheid tussen particulieren ziekenfondsverzekerden als onderscheid tussen volen deeltijders en tussen deeltijders onderling te voorkomen. De Commissie stelt vast dat in casu is geen sprake is van een rechtstreeks verband tussen de hoogte van de te betalen ziektekostenpremie en de omvang van de tegemoetkoming. Bovendien is geen sprake van kosten die voortvloeien uit de arbeidsverhouding en de Centrale Raad van Beroep heeft uitgesproken dat in dat geval bij verstrekking naar rato van het aantal werkuren geen sprake is van benadeling. De Commissie oordeelt op grond van bovenstaande dat de voorgestelde regeling geen benadeling van deeltijders oplevert en derhalve niet in strijd is met het in artikel 7:648 BW neergelegde verbod op onderscheid naar arbeidsduur. Geen strijd met de wet.

r 110

vrouwen worden getro¡en. Er is derhalve geen sprake van indirect onderscheid ten nadele van vrouwen. Aangezien de door verzoekster gewraakte regeling niet de gehele ancie«nniteitregeling betreft, maar een onderdeel hiervan, namelijk het niet meetellen van onderbroken dienstverbanden, zou het juister zijn om uit te gaan van een daarop toegespitst referentiekader. Echter, aangezien de genoemde problematiek zich niet voordeed bij de betrokken mannen en bij de vrouwen alleen verzoekster door dit onderdeel is getro¡en, is ook op grond van deze cijfers geen sprake van indirect onderscheid jegens vrouwen. Geen strijd met de wet.

03

111 5 augustus 2003

03

110


1 augustus 2003

Verweerster maakt geen verboden onderscheid door het stellen van hogere inkomenseisen aan verzoekster en haar moeder omdat deze geen duurzame relatie zouden hebben.

Artikel 7:646 BW Artikel 7:646 lid 8 BW Verweerder maakt jegens verzoekster geen onderscheid op grond van geslacht door bij de berekening van ancie«nniteit de dienstjaren voorafgaand aan de onderbreking van het dienstverband buiten beschouwing te laten.

Verzoekster is in 1978 bij verweerder in dienst getreden. In 1987 heeft zij haar dienstverband onderbroken vanwege zwangerschap en het vervullen van zorgtaken. In 1994 is verzoekster weer in dienst getreden bij verweerder. In oktober 2002 heeft verweerder aan verzoekster meegedeeld dat zij als gevolg van de implementatie van e⁄ciency-maatregelen per 1 januari 2003 boventallig is. Bij het bepalen van de boventalligheid hanteert verweerder het (afspiegelings- en) ancie«nniteitbeginsel. Bij de vaststelling van de ancie«nniteit van verzoekster is verweerder uitgegaan van indiensttreding per augustus 1994. De periode die verzoekster daarvoor bij verweerder werkzaam is geweest, is buiten beschouwing gelaten. Verzoekster stelt dat verweerder hierdoor jegens haar onderscheid maakt op grond van geslacht, nu het patroon van werkonderbreking in verband met verzorging van kinderen en terugkeer bij dezelfde werkgever onder vrouwen signi¢cant vaker voorkomt dan onder mannen. De Commissie overweegt op basis van cijfers dat van de groep waarop het (afspiegelings- en) ancie«nniteitbeginsel van toepassing is, relatief meer mannen dan

Verzoekster en haar moeder wilden zich samen bij verweerster inschrijven als woningzoekenden voor een huurwoning. Verweerster heeft hen niet ingeschreven omdat zij niet zouden voldoen aan de inkomenseisen voor samenwonenden. Als standaardregel stelt verweerster als eis dat het inkomen van een kandidaathuurder minstens viermaal de huurprijs dient te bedragen. Voor ‘werkende stellen’ met een duurzame relatie maakt verweerster hierop een uitzondering; deze behoeven niet ieder afzonderlijk vier maal de huurprijs te verdienen. Verweerster past deze uitzonderingsregel niet toe op verzoekster omdat deze geen duurzame relatie met haar moeder zou hebben. Verzoekster vindt dat verweerster zodoende onderscheid op grond van burgerlijke staat jegens haar maakt. De Commissie stelt vast dat verweerster bij het stellen van inkomenseisen verschil maakt in de duurzaamheid van de relatie en niet in het al dan niet gehuwd zijn. Gesteld noch gebleken is dat bepaalde relatievormen, zoals een moeder en dochter relatie, onevenredig getro¡en worden door het door verweerster gehanteerde criterium. Bovendien heeft verweerster aangeven dat verzoekster, indien zij aantoont dat zij een duurzame relatie met haar moeder heeft, zij alsnog samen met haar moeder kan worden ingeschreven. Verzoekster heeft hier niet op gereageerd.

03

r 112

De Commissie oordeelt op grond van bovenstaande dat verweerster geen onderscheid op grond van burgerlijke staat jegens verzoekster heeft gemaakt. Geen strijd met de wet.

03

112 5 augustus 2003 (mr. M.M. van der Burg, mr. M.M. den Boer, mr. O.A.B. Luiken, mr. dr. A.C. Hendriks) Artikel 7 lid 2 AWGB Verweerster maakt direct onderscheid op grond van godsdienst, welk onderscheid niet is verboden op grond van de wet.

Verzoekster is een stichting die als doel heeft het voorkomen en bestrijden van discriminatie. Verweerster is een stichting die het bevoegd gezag is van een katholieke school voor voortgezet onderwijs. De leerlingen van de school hoeven niet van katholieke signatuur te zijn, zij dienen echter wel de grondslag van de school te onderschrijven. Aan de ouders/verzorgers van aspirantleerlingen die zich aanmelden bij de school wordt dan ook gevraagd of zij de identiteit en visie van de school onderschrijven en respecteren. Zij ondertekenen hiertoe een schoolleercontract. Hiervan maakt deel uit een leerlingenstatuut waarin is opgenomen dat kleding die geassocieerd kan worden met een niet-katholieke levensovertuiging, niet is toegestaan binnen het schoolgebouw. Bij verzoekster heeft zich een leerlinge gemeld heeft besloten een hoofddoek te gaan dragen vanwege haar islamitische geloofsovertuiging. Dit is echter volgens de schoolregels niet toegestaan. Na een gesprek met verzoekster besloot verweerster dat de leerlinge die in haar examenjaar zat, haar hoofddoek buiten de lessen, de mediatheek en in de aula mocht dragen. De leerlinge wenst echter de hoofddoek altijd te kunnen dragen. Daarnaast heeft verzoekster een soortgelijke klacht ontvangen van een andere leerlinge van de school van verweerster. Ook met haar heeft verweerster genoemd compromis gesloten. Verzoekster meent dat verweerster direct onderscheid op grond van godsdienst maakt terwijl verweerster meent dat het verbod door de katholieke grondslag van de school wordt gerechtvaardigd. De Commissie oordeelt dat verweerster door het hanteren van het verbod op het dragen van kledingstukken die geassocieerd kunnen worden

241

...........

met een niet-katholieke geloofsovertuiging rechtstreeks verwijst naar de grond godsdienst. Er mag immers geen uiting worden gegeven aan een andere geloofsovertuiging dan de katholieke geloofsovertuiging. Derhalve is er sprake van direct onderscheid op grond van godsdienst. Direct onderscheid is verboden tenzij een wettelijke uitzonderingsgrond van toepassing is. In e¤e¤n van de uitzonderingsbepalingen wordt aan een instelling van bijzonder onderwijs de mogelijkheid geboden om bij de toelating en ten aanzien van de deelname aan het onderwijs eisen te stellen, die gelet op het doel van de instelling nodig zijn voor de verwezenlijking van haar grondslag. De Commissie stelt vast dat verweerster een instelling is van bijzonder onderwijs zoals bedoeld in deze uitzonderingsbepaling. Vervolgens stelt de Commissie vast op grond van hetgeen is gesteld dat verweerster in de praktijk consistent met haar doelstelling uiting geeft aan de katholieke identiteit van de school en deze identiteit consequent handhaaft. Het feit dat niet iedere leerling de katholieke godsdienst behoeft aan te hangen, doet hier geen afbreuk aan. Ook het feit dat verweerster een speci¢eke uitzondering heeft gemaakt voor twee leerlingen vanwege speci¢eke omstandigheden kan niet tot de conclusie leiden dat er sprake is van een inconsequente uitvoering van haar beleid nu deze uitzondering ziet op de ontstane situatie en er niet willekeurig mee wordt omgegaan. De Commissie oordeelt dat verweerster deze kledingeisen kan stellen en derhalve een geslaagd beroep kan doen op de uitzonderingsbepaling. Geen strijd met de wet. 1

PROCESVERLOOP

1.1

Bij het voornoemde verzoekschrift heeft verzoekster de Commissie Gelijke Behandeling, hierna: de Commissie, verzocht om een oordeel over de vraag of verweerster in strijd handelt met de wetgeving gelijke behandeling door haar leerlingen niet toe te staan tijdens de lessen en in de mediatheek een hoofddoek te dragen.

1.2

Verzoekster heeft de Commissie verzocht de zaak met spoed te behandelen omdat de leerlinge, naar aanleiding van wie verzoekster de zaak heeft ingediend, eindexamen doet. De Commissie heeft dit verzoek om spoed bij brief van 23 april 2003 vanwege het ontbreken van voldoende belang afgewezen. De Commissie achtte wel voldoende termen aanwezig om de zaak voortvarend te behandelen.

03

242

...........

1.3

De Commissie heeft verweerster in de gelegenheid gesteld op het verzoek te reageren met een verweerschrift. Op 22 mei 2003 is het verweerschrift bij de Commissie ontvangen.

1.4

Op 12 juni 2003 heeft de Commissie zitting gehouden waar partijen onder meer hun standpunten mondeling hebben toegelicht. Verzoekster heeft mr. D. Houtzager en G. Grubben, beiden werkzaam bij het Landelijk Bureau ter bestrijding van Rassendiscriminatie (LBR), in de hoedanigheid van getuigen-deskundigen, meegenomen naar de zitting.

2

FEITEN

2.1

Verzoekster is een stichting die zich blijkens haar statuten onder andere ten doel stelt het bestrijden en voorkomen van discriminatie in de brede zin van het woord, in het bijzonder discriminatie naar ras, seksuele gerichtheid en geslacht. Verzoekster probeert dit doel onder meer te bereiken door hulpverlening aan personen die slachto¡er zijn geworden van discriminatie. Daarnaast is verzoekster bevoegd tot alle rechtshandelingen en overige wettelijke middelen waartoe het bestuur heeft besloten, waaronder begrepen het voeren van gerechtelijke en administratiefrechtelijke procedures.

2.2

Verweerster is een stichting die het bevoegd gezag is van een school voor Voorbereidend Wetenschappelijk Onderwijs, Hoger Algemeen Voortgezet Onderwijs en Voorbereidend Middelbaar Beroepsonderwijs-theoretische leerweg, hierna: de school. De school heeft een katholieke signatuur. Naast de school vallen nog een viertal andere scholen onder het gezagsbereik van verweerster.

2.3

De doelstelling van verweerster is opgenomen in artikel 2 van de statuten: ‘1. De stichting heeft zonder winstoogmerk ten doel de bevordering van het algemeen voortgezet en voorbereidend wetenschappelijk onderwijs in het gebied van de provincie Utrecht. Zij beoogt daarbij dit onderwijs te doen geven op grondslag van de roomskatholieke beginselen. 2. Zij wil daarbij handelen volgens de regelingen betre¡ende het katholiek onderwijs, die op grond van het gezamenlijk overleg in de Nederlandse Katholieke Schoolraad zijn vastgesteld, alsmede

r 112

handelen volgens het Algemeen Reglement voor het Katholiek Onderwijs.’ 2.4

Aan ouders en aspirant leerlingen die zich aanmelden bij de school wordt gevraagd of zij de identiteit van de school onderschrijven. Dit wordt onder meer vermeld in de schoolgids, waarin het volgende is opgenomen: ‘Aan ouders en kinderen die zich aanmelden wordt bij de bevestiging van de aanname nog eens extra gevraagd of zij de identiteit van de school onderschrijven. De aanname wordt slechts gee«¡ectueerd op het moment dat de ouders/verzorgers van de aspirant-leerling het ‘school-leercontract’ dat aangeboden wordt, ondertekend retourneren. Met het onderschrijven van dit ‘school-leercontract’ geven ouders/verzorgers aan dat de leerling, ook na het bereiken van de 18-jarige leeftijd, deelneemt aan alle lessen of lesvervangende activiteiten, waaronder de godsdienstlessen, vieringen en andere activiteiten waarmee de school haar identiteit uitdraagt. Ook wordt onderschreven dat de schoolleiding de bevoegdheid heeft voorschriften te geven en te wijzigen inzake uiterlijk en kleding van de leerlingen.’

2.5

In het schoolleercontract is opgenomen dat de school degelijk onderwijs wil bieden waarbij wederzijds respect vanuit de christelijke traditie centraal staat. Vanuit het evangelie wil de school de leerlingen normen en waarden meegeven die hen in het latere maatschappelijke leven houvast bieden. Tevens is in dit schoolleercontract vermeld dat met de ondertekening van dit contract wordt aangegeven dat de identiteit van de school gedurende de gehele schoolperiode wordt gerespecteerd. Hiertoe wordt verwezen naar de schoolgids en het leerlingenstatuut.

2.6

De bevoegdheid om voorschriften te geven en te wijzigen inzake uiterlijk en kleding van de leerlingen is opgenomen in artikel 16 van het leerlingenstatuut en is uitgewerkt in de bijlage bij het leerlingenstatuut. In deze bijlage wordt een nadere uitleg gegeven over de identiteit en de missie van de school. Ten aanzien van gedrag en kleding is, voorzover relevant, het volgende opgenomen: ‘Kleding, kledingstukken en accessoires die gedragen worden, en die geassocieerd kunnen worden met een niet-katholieke of niet-christelijke levensovertuiging, of strijdig zijn met de goede zeden, zijn niet toegestaan. Ook uit het oogpunt van fatsoenlijke omgangsvormen is het dragen van vormen van

03

r 112 hoofddeksels binnen de schoolgebouwen verboden. Dit betekent dat ondermeer het dragen van een cap, pet, hoofddoekje, burqa, chador, djelleba, niqaab niet toegestaan is.’

2.7

Het leerlingenstatuut wordt aan de (nieuwe) leerling uitgedeeld bij de eerste aanmelding op de school. Daarnaast wordt aan het begin van elk schooljaar aan iedere leerling een uittreksel van de schoolregels uitgereikt. Hierin is onder andere opgenomen dat het tijdens de lessen niet is toegestaan petten, hoeden en andere hoofdbedekking te dragen.

2.8

Op 25 november 2002 meldde zich een leerlinge hierna: clie«nte bij verzoekster met de klacht dat verweerster haar verbood tijdens de lessen en in de mediatheek een hoofddoek te dragen. De conrector leerling-zaken heeft bij brief van 25 november 2002 aan de ouders van clie«nte kenbaar gemaakt dat ingevolge de schoolregels het dragen van hoofdbedekking tijdens de lessen niet is toegestaan. Van deze regels ontvangt elke leerling ieder schooljaar een uittreksel (zie onder 2.7). In deze brief wordt bevestigd dat met clie«nte is afgesproken dat het dragen van een hoofddoek in de lessen en de mediatheek niet is toegestaan. Dit kledingvoorschrift geldt niet buiten de lessen en in de aula.

2.9

Naar aanleiding van deze klacht heeft verzoekster bij brief van 10 december 2002 verweerster op de hoogte gesteld van de geldende weten regelgeving op het gebied van gelijke behandeling en aangegeven dat het door verweerster gehanteerde verbod op het dragen van een hoofddoek in strijd is met deze wetgeving. Verder spreekt verzoekster in deze brief de verwachting uit dat het clie«nte wordt toegestaan haar hoofddoek ook tijdens de lessen te dragen. Bij brief van 10 februari 2003 doet verweerster een voorstel voor een gesprek, welk gesprek plaatsvond op 21 februari 2003 tussen de rector en een medewerker van verzoekster. Naar aanleiding van dit gesprek vond op 20 maart 2003 een bemiddelingsgesprek plaats tussen de rector, de conrector leerlingzaken, een medewerker van verzoekster, clie«nte en een nichtje van clie«nte.

243

...........

3


3.1

De clie«nte van verzoekster bevindt zich thans in het vijfde leerjaar en zij heeft besloten volgens de Koran te gaan leven. Het dragen van een hoofddoek, ook op school, maakt hier deel van uit. Verweerster heeft clie«nte echter te kennen gegeven dat het, gelet op de schoolregels, verboden is een hoofddoek te dragen. Indien zij zich niet aan de regels houdt, zou clie«nte de school moeten verlaten. Clie«nte staat echter op het standpunt dat zij het recht heeft te allen tijde haar hoofddoek te dragen. Zij voelt zich dan ook ongelijk behandeld vanwege haar godsdienst.

3.2

Verzoekster heeft tijdens gesprekken met clie«nte geconstateerd dat deze kwestie emotionele druk bij clie«nte veroorzaakt. Zij wordt ook regelmatig door leraren op het dragen van haar hoofddoek aangesproken, waarbij zij wordt gevraagd haar hoofddoek, voordat zij de klas betreedt, af te doen. Daarnaast krijgt zij soms ongewenste en persoonlijk getinte vragen van leerkrachten over haar geloofsbeleving en stoot zij op onbegrip. Vanwege deze emotionele druk en het eindexamenjaar waarin clie«nte zich bevindt, heeft verzoekster een zelfstandig verzoek ingediend. Daar komt bij dat een andere leerlinge zich met eenzelfde klacht over de school van verweerster bij verzoekster heeft gemeld.

3.3

Verzoekster stelt primair dat verweerster direct onderscheid op grond van godsdienst maakt omdat in de schoolregels, zoals die zijn opgenomen in het leerlingenstatuut, rechtstreeks wordt verwezen naar (andere) godsdienstige uitingen. Het beroep van verweerster dat het door haar gehanteerde beleid nodig is ter verwezenlijking van de grondslag van de school, gaat niet op. Verzoekster meent dat verweerster niet consequent is in haar beleid aangezien alleen katholieken in volle omvang hun geloof mogen uiten terwijl leerlingen van andere gezindten, die wel worden toegelaten, zulks niet mogen. Wanneer een instelling van bijzonder onderwijs, zoals de school in casu, leerlingen met een andere geloofsovertuiging toelaat, mogen er geen aanvullende eisen worden gesteld. Dergelijke eisen mogen alleen worden gesteld als verweerster een stringent toelatingsbeleid zou voeren dat neerkomt op het alleen toelaten van katholieke leerlingen. Dan zou sprake zijn van een consequent beleid. Nu verweerster ook

03

244

...........

Ook bijvoorbeeld tijdens de vastenactie, met kerstvieringen, tijdens gebedsdiensten en met festiviteiten wordt met regelmaat daadwerkelijk invulling gegeven aan de katholieke signatuur van de school.

andersgelovigen, waaronder moslims, toelaat, moet zij het hen ook toestaan uiting te geven aan dit andere geloof. 3.4

3.5

Het feit dat op enkele andere scholen die onder het bevoegd gezag van verweerster vallen wel hoofddoeken mogen worden gedragen, geeft tevens aan dat verweerster niet consequent is in haar beleidsvoering. Daar komt bij dat er in de situatie van clie«nte wel een compromis mogelijk was, hetgeen ook geldt voor de andere leerlinge die zich bij verzoekster heeft gemeld. Ook bestaat er onduidelijkheid over de gelding van het verbod nu in het uittreksel, waarin niet wordt verwezen naar het leerlingenstatuut, alleen melding wordt gemaakt van een verbod voor de lessen, terwijl in het leerlingenstatuut een verbod voor het gehele schoolgebouw is opgenomen. Daarnaast levert het dragen van een hoofddoek geen gevaar op voor de grondslag van de school, mede ook gezien het feit dat clie«nte de grondslag van de school onderschrijft. Subsidiair stelt verzoekster dat verweerster indirect onderscheid op grond van godsdienst maakt omdat met name personen die vanuit hun godsdienstige overtuiging een hoofdbedekking dragen onevenredig door het verbod worden getro¡en. Voor dit indirecte onderscheid geldt geen objectieve rechtvaardigingsgrond nu niet is gebleken dat het hanteren van een dergelijk verbod noodzakelijk is voor de verwezenlijking van de grondslag van de school.

3.6

Tenslotte benadrukt verzoekster het belang van een uitspraak van de Commissie in deze zaak hoe deze ook luiden zodat er duidelijkheid wordt verkregen over de interpretatie van de uitzonderingsbepaling van artikel 7, tweede lid, AWGB. Dit ook mede gelet op de leidraad van de Minister van Onderwijs, Cultuur en Wetenschappen.

4


4.1

Verweerster is het bevoegd gezag van de school, die een traditionele katholieke signatuur heeft. Dit volgt uit de statuten van verweerster en is uitgewerkt in de schoolgids, het schoolleercontract en het leerlingenstatuut van de school. Daarnaast blijkt uit het vakwerkplan godsdienst/bijbelkunde dat alle vieringen en gebedsdiensten en daarmee gepaard gaande bezoeken verplicht zijn voor de leerjaren e¤e¤n tot en met vier.

r 112

4.2

De school bestaat al 130 jaar en staat bekend als katholieke school. De school is ook ingericht als een katholieke school hetgeen tot uiting komt in de kruisbeelden die in het gehele schoolgebouw hangen en de aanwezigheid van een schoolpastor. Daarnaast zijn er relaties met het bisdom en is de school door de Nederlandse Katholieke Scholenraad aangewezen als katholieke school.

4.3

Het feit dat van ouders/verzorgers en leerlingen wordt gevraagd de katholieke doelstelling van de school te onderschrijven betekent niet dat de betrokkenen zelf ook van katholieke signatuur moeten zijn. De school staat in beginsel open voor leerlingen van alle gezindtes, mits zij de signatuur van de school onderschrijven en respecteren. Aan de katholieke signatuur wordt in de praktijk daadwerkelijk uiting gegeven, waardoor van betrokkenen ook wordt verlangd dat men de identiteit van de school onderschrijft en respecteert.

4.4

Voor verweerster is het uitdragen van de katholieke signatuur van de school van een zo wezenlijk belang dat uitingen, die met die signatuur strijdig zijn, niet worden toegestaan. Verweerster hecht eraan dat de grondslag van de school ook zichtbaar is voor de buitenwereld. Leerlingen van allerlei gezindtes zijn welkom op de school zolang ze de grondslag van de school onderschrijven en geen uiting geven aan een andere dan het katholieke geloof. Het verbod op het dragen van een hoofddoek en andere kledingstukken waarmee uiting wordt gegeven aan een andere godsdienst vloeit voort uit genoemde identiteit van de school.

4.5

Het verbod op het dragen van hoofdbedekking en uitingen die strijdig zijn met de katholieke grondslag van de school geldt voor het gehele schoolgebouw en geldt voor alle leerlingen. Het uittreksel dat jaarlijks aan de leerlingen wordt uitgereikt vloeit voort uit de oude situatie van de school waarin er alleen lokalen waren. Het verbod geldt echter voor het gehele schoolgebouw en alle verplichte lesactiviteiten. De klacht van de clie«nte van verzoekster betreft de situatie waarin een leerlinge reeds was toegelaten tot de school en op het punt

03

r 112 stond eindexamen te doen. Om die reden en bij afwezigheid van ervaringen met soortgelijke situaties in het verleden, heeft verweerster naar een compromis gezocht. Hetzelfde geldt voor de andere leerlinge die zich bij verzoekster heeft gemeld. Dit compromis houdt in dat het de leerlinge is toegestaan om buiten de lessen, de mediatheek en de verplichte lesactiviteiten een hoofddoek te dragen. Het betreft incidentele afspraken die betrekking hebben op een speci¢ek ontstane situatie. De regel is echter dat het niet is toegestaan uiting te geven aan een geloofsovertuiging die strijdig is met de katholieke, zoals het uiting geven aan een Islamitische geloofsovertuiging door het dragen van een hoofddoek. Verweerster meent dat het compromis verenigbaar is met de grondslag van de school omdat het uitdrukkelijk een uitzonderingssituatie betreft. Ook past het bij de katholieke identiteit van de school om te zoeken naar een oplossing. Nieuwe leerlingen die zich aanmelden dienen zich te conformeren aan de regel.

4.6

4.7

De stelling van verzoekster dat verweerster niet consequent is in haar beleid omdat zij wel leerlingen van andere gezindtes toelaat maar hen niet toestaat uiting te geven aan die andere gezindtes, en dus met andere woorden een stringent toelatingsbeleid zou moeten voeren, gaat verweerster te ver. Ook aan het feit, dat enkele van de andere scholen die onder het bevoegd gezag van verweerster vallen wel het dragen van een hoofddoek toestaan, kan niet de conclusie worden verbonden dat de school niet consequent is in haar beleid. Het is niet zo dat alle vijf de scholen een uniforme lijn dienen te trekken. Iedere school is tot op zekere hoogte vrij om een eigen beleid te voeren. Verweerster meent dat het verbod op het dragen van hoofdbedekking en religieuze uitingen die afwijken van de signatuur van de school wordt gerechtvaardigd door de grondslag van de school. Verweerster doet hiervoor een beroep op artikel 7, tweede lid, Algemene wet gelijke behandeling (AWGB). Het verbod vloeit immers voort uit de grondslag en de godsdienstige richting van deze bijzondere school. Nu in de praktijk daadwerkelijk uiting wordt gegeven aan de grondslag van de school en deze consequent wordt gehandhaafd, is er, ook gelet op het Maimonides-arrest (HR 22 januari 1988, AB 1988, 96), sprake van een objectieve rechtvaardigingsgrond. Verweerster maakt dan ook geen verboden onderscheid.

245

...........

5


5.1

In geding is de vraag of verweerster onderscheid maakt op grond van godsdienst door, met een beroep op de katholieke grondslag van de school, leerlingen niet toe te staan een hoofddoek te dragen binnen de schoolgebouwen.

5.2

Eerst dient de Commissie de vraag te beantwoorden of verzoekster ontvankelijk is in haar verzoek. Hiertoe strekken de volgende overwegingen.

5.3

Verzoekster is een stichting die zich blijkens haar statuten onder andere ten doel stelt het bestrijden en voorkomen van discriminatie in de brede zin van het woord, in het bijzonder discriminatie naar ras, seksuele gerichtheid en geslacht. Dit doel poogt verzoekster onder meer te bereiken door middel van hulpverlening aan personen die slachto¡er zijn geworden van discriminatie. Daarnaast is verzoekster bevoegd gerechtelijke procedures te voeren. Uit de statuten en de feitelijke werkzaamheden van verzoekster blijkt dat zij in overeenstemming met haar statuten de belangen behartigt van degenen die de AWGB beoogt te beschermen. Hiermee voldoet verzoekster aan de ontvankelijkheidsvereisten die volgen uit artikel 12, tweede lid, onderdeel e, AWGB. Verzoekster heeft geen namen genoemd van personen ten nadele van wie zou zijn gehandeld, zoals bedoeld in artikel 12, derde lid, AWGB. Een onderzoek door de Commissie naar mogelijke bezwaren van deze personen tegen het onderhavige verzoek kan derhalve achterwege blijven.

5.4

Artikel 7, eerste lid, aanhef en onderdeel c, AWGB bepaalt dat het maken van onderscheid is verboden bij het aanbieden van goederen of diensten en bij het sluiten, uitvoeren of bee«indigen van overeenkomsten ter zake door, onder andere, instellingen die werkzaam zijn op het gebied van onderwijs. Verweerster is het bevoegd gezag van een instelling voor voortgezet onderwijs. Derhalve is artikel 7, eerste lid, aanhef en onderdeel c, AWGB van toepassing. Het verbod op het maken van onderscheid ziet, ingevolge artikel 1 AWGB, onder meer op onderscheid op grond van godsdienst.

5.5

Het begrip godsdienst dient overeenkomstig het door de Grondwet en internationale mensenrechtenverdragen gewaarborgde recht op vrijheid van godsdienst ruim te worden uitgelegd en omvat niet alleen het

03

246

...........

huldigen van een geloofsovertuiging, maar ook het zich er naar kunnen gedragen (Kamerstukken II 1990/91, 22 014, nr. 5, p. 39-40. Vgl. Kamerstukken II 1975/76, 13 872, nr. 3, p. 29). Dit laatste aspect van de godsdienstvrijheid, ook wel aangeduid met handelingsvrijheid, beoogt betrokkenen onder meer in staat te stellen om hun leven volgens godsdienstige voorschriften en regels in te richten en hier ook anderszins gestalte aan te geven in de leefsituatie en omgeving (Kamerstukken II 1990/91, 22 014, nr. 3, p. 3). Hieruit volgt dat de AWGB tevens bescherming biedt aan gedragingen die, mede gelet op de betekenis van godsdienstige voorschriften en regels, rechtstreeks uitdrukking geven aan een godsdienstige overtuiging. 5.6

Het is de vaste oordelenlijn van de Commissie dat het dragen van een hoofddoek door een moslimvrouw of moslimmeisje een uiting kan zijn van haar geloofsovertuiging (onder meer CGB 30 oktober 2001, oordeel 2001-96). De omstandigheid dat de naleving van godsdienstige voorschriften verschillend is en dat over het dragen van een hoofddoek in moslimkringen verschillend wordt gedacht, doet daaraan voor de bescherming van een persoon tegen ongeoorloofd onderscheid, zoals bedoeld in de AWGB, niet af (CGB 21 maart 1997, oordeel 1997-23 en CGB 26 maart 1997, oordeel 1997-24). Ook in de onderhavige zaak staat niet ter discussie dat het dragen van een hoofddoek door de clie«nten van verzoekster een uiting is van hun geloofsovertuiging. Dit leidt tot de conclusie dat in het onderhavige geval godsdienst de grond is voor mogelijk onderscheid.

5.7

Onderscheid kan zowel direct als indirect zijn, ingevolge artikel 1 AWGB. Onder direct onderscheid wordt verstaan onderscheid waarbij rechtstreeks wordt verwezen naar e¤e¤n van de door de AWGB beschermde discriminatiegronden, waaronder godsdienst. Elk direct onderscheid is ingevolge de AWGB verboden, tenzij er in de wet een speci¢eke uitzonderingsmogelijkheid is opgenomen.

5.8

In het leerlingenstatuut wordt het dragen van kledingstukken die geassocieerd kunnen worden met een niet-katholieke of nietchristelijke geloofsovertuiging verboden. Er mag, redenerend vanuit de grondslag van de school, geen uiting worden gegeven aan een andere dan de katholieke godsdienst, waaronder de Islam. Derhalve wordt door

r 112

verweerster rechtstreeks verwezen naar de grond godsdienst. De Commissie stelt dan ook vast dat verweerster direct onderscheid maakt. 5.9

Direct onderscheid is verboden tenzij sprake is van een wettelijke uitzonderingsgrond, zoals opgenomen in artikel 7, tweede lid, AWGB. Dit artikel biedt aan een instelling van bijzonder onderwijs de mogelijkheid om bij de toelating en ten aanzien van de deelname aan het onderwijs eisen te stellen, die gelet op het doel van de instelling nodig zijn voor de verwezenlijking van haar grondslag. Daarbij geldt dat deze eisen niet mogen leiden tot onderscheid op grond van het enkele feit van politieke gezindheid, ras, geslacht, nationaliteit, heteroof homoseksuele gerichtheid of burgerlijke staat. Ten aanzien van godsdienst geldt dit laatste niet.

5.10 Deze bepaling houdt verband met artikel 23 Grondwet (Gw), waarin de vrijheid van onderwijs is gewaarborgd. Deze vrijheid van onderwijs brengt mee dat instellingen van bijzonder onderwijs eisen kunnen stellen ter verwezenlijking van hun identiteit, zolang zij daarbij geen onderscheid maken dat niet wordt gerechtvaardigd door de door deze identiteit gekenmerkte verhoudingen (Kamerstukken II 1990/91, 22 014, nr. 3, p. 17). De eisen aan leerlingen of andere onderwijsdeelnemers zullen, voor wat betreft de verwezenlijking van de grondslag, minder stringent zijn dan aan het personeel van een onderwijsinstelling (Kamerstukken II 1990/91, 22 014, nr. 3, p. 22). 5.11 Uit de AWGB vloeit ten aanzien van de beoordeling van de in geding zijnde vraag een toetsingskader voort, waarbij de Commissie achtereenvolgens dient na te gaan of er sprake is van een instelling van bijzonder onderwijs, of het in de schoolregels neergelegde verbod gelet op het doel van de school noodzakelijk is voor de verwezenlijking van de grondslag van de school en of het verbod is gegrond op een consistent en op het doel van de school berustend beleid (zie CGB 28 september 2000, oordeel 200067). 5.12 De Commissie stelt op grond van de statuten van verweerster vast, dat verweerster het bestuur is van een instelling van bijzonder onderwijs, zoals bedoeld in artikel 7, tweede lid, AWGB. Verweerster kan derhalve een beroep doen op voornoemd artikel.

03

r 112

5.13 Teneinde te beoordelen of dit beroep in casu slaagt, dient de Commissie vervolgens na te gaan of het door verweerster gehanteerde verbod nodig is voor de verwezenlijking van de grondslag en of het verbod is gegrond op een consistent en op het doel van de instelling berustend beleid. De Commissie heeft bij de beoordeling van deze vraag echter niet tot taak de grondslag en het doel van de instelling te beoordelen. De vaststelling van de grondslag en het doel, alsmede de betekenis ervan voor het stellen van bepaalde eisen, ligt primair bij verweerster (Kamerstukken II 1990/91, 22 014, nr. 3, p. 18). De Commissie doet de beslissing van verweerster niet nog eens ten gronde over, maar beoordeelt of verweerster in redelijkheid heeft kunnen beslissen zoals zij heeft gedaan (Kamerstukken II 1991/92, 22 014, nr. 5, p. 51). 5.14 Vast staat dat de school een katholieke signatuur heeft en dat aan de ouders/ verzorgers van elke aspirant-leerling wordt gevraagd de grondslag van de school te onderschrijven. Dit blijkt uit de schoolgids en is ook vastgelegd in het schoolleercontract. Daarnaast wordt in het leerlingenstatuut nader uitleg gegeven over de identiteit en de missie van de school. Verweerster heeft aangegeven dat in het kader van het vak godsdienst/bijbelkunde alle vieringen en gebedsdiensten en daarmee gepaard gaande bezoeken verplicht zijn voor de leerjaren e¤e¤n tot en met vier. Daarnaast heeft verweerster gemotiveerd gesteld dat met regelmaat daadwerkelijk invulling wordt gegeven aan de katholieke signatuur van de school, zoals bijvoorbeeld tijdens de vastenactie, gebedsdiensten en andere festiviteiten. Daar komt bij dat de school relaties onderhoudt met het bisdom, erkend is door de Nederlandse Katholieke Scholenraad en er een schoolpastor aanwezig is. 5.15 De Commissie stelt op grond van het bovengaande vast dat verweerster in de praktijk uiting geeft aan de identiteit van de school en deze identiteit consequent handhaaft. Het feit dat niet elke leerling ook daadwerkelijk de katholieke signatuur hoeft te hebben, doet aan het bovenstaande niet af nu de ouders/verzorgers van elke leerling wordt gevraagd de grondslag van de school te onderschrijven. Het hebben van een (katholieke) grondslag en het voeren van een consequent beleid terzake sluit niet uit dat de school leerlingen met een andere godsdienst zou mogen toelaten. Ook het feit dat verweerster diverse scholen in stand houdt

247

...........

waarop niet hetzelfde beleid wordt gevoerd ten aanzien van het dragen van een hoofddoek, doet geen afbreuk aan het eigen beleid van de school. Het is aan het bevoegd gezag om te beslissen over het bieden van ruimte aan scholen binnen haar gezagsbereik om op eigen wijze invulling te geven aan de grondslag. In dezen heeft de school gebruik gemaakt van die beleidsvrijheid. 5.16 Voorts merkt de Commissie op dat de speci¢eke uitzondering die verweerster heeft gemaakt voor de twee leerlingen niet duidt op een inconsequent of willekeurig beleid. Verweerster was niet eerder geconfronteerd met een soortgelijke situatie en heeft daarom gemeend voor deze twee gevallen een uitzondering op het beleid te moeten toestaan. Het eenmalig maken van een uitzondering, op een overig, naar het de Commissie is gebleken, consequent gevoerd beleid, duidt niet op willekeur. Ook anderszins is niet gebleken dat het gevoerde beleid inconsistent is met het doel van de school. Dit zou anders zijn indien verweerster regelmatig dergelijke uitzonderingen maakt of willekeurig is in de uitvoering of handhaving van haar beleid. Daarvan is in het onderhavige geval echter niet gebleken. 5.17 Nu de Commissie heeft vastgesteld dat er eveneens sprake is van een consequent beleid, komt het oordeel te luiden dat verweerster met recht een beroep kan doen op de uitzonderingsbepaling in artikel 7, tweede lid, AWGB, aangezien de kledingeisen, gelet op de doelstelling van de school, noodzakelijk zijn voor de verwezenlijking van haar grondslag. 5.18 De Commissie oordeelt derhalve dat verweerster door het handhaven van het verbod op het door middel van kleding uiten van een ander dan het katholieke geloof, waaronder begrepen het dragen van een hoofddoek vanwege een islamitische geloofsovertuiging, direct onderscheid maakt op grond van godsdienst, welk onderscheid is toegestaan op grond van artikel 7, tweede lid, AWGB. Verweerster heeft derhalve niet in strijd met de wet gehandeld. 6

OORDEEL De Commissie Gelijke Behandeling spreekt als haar oordeel uit dat de . . . . geen verboden onderscheid maakt op grond van godsdienst door leerlingen, met een beroep

03

248

...........

12 augustus 2003

verzoekers homoseksuele gerichtheid. Ee¤n en ander klemt te meer nu verweerster op dezelfde dag dat de drie klachtbrieven onder haar aandacht waren gekomen, is overgegaan tot het ontslag van verzoeker, zonder hem eerst in de gelegenheid te hebben gesteld te reageren op de brieven en zonder enige andere vorm van nader onderzoek. Verweerster heeft verboden onderscheid gemaakt op grond van homoseksuele gerichtheid. Strijd met de wet.

(mr. dr. A.C. Hendriks, mr. M. Greebe, mr. H.F. van den Haak, mr. S.B. Hester)

1

PROCESVERLOOP

Artikel 5 AWGB

1.1

Bij het voornoemde verzoekschrift heeft verzoeker de Commissie Gelijke Behandeling, hierna: de Commissie, verzocht om een oordeel over de vraag of verweerster in strijd heeft gehandeld met de wetgeving gelijke behandeling bij de bee«indiging van de arbeidsverhouding.

1.2

De Commissie heeft verweerster in de gelegenheid gesteld op het verzoek te reageren met een verweerschrift. Op 18 maart 2003 is het verweerschrift door de Commissie ontvangen. Op 9 april 2003, aangevuld op 11 april 2003, heeft verzoeker zijn reactie gegeven op het verweerschrift.

1.3

Op 28 april 2003 heeft de Commissie zitting gehouden waar partijen onder meer hun standpunten mondeling hebben toegelicht. De Commissie heeft op verzoek van verzoeker ter zitting . . . ., projectmanager van het woonproject in Breda bij verweerster tot 21 oktober 2002, hierna: getuige 1, en . . . ., manager van Arbeidsbemiddelingsbureau ‘. . . .’, hierna: getuige 2, als getuigen gehoord.

2

FEITEN

2.1

Verweerster is een landelijke organisatie die assistentie verleent bij algemene dagelijkse levensverrichtingen (ADL) aan mensen met een ernstige lichamelijke handicap. Verweerster heeft 68 woonprojecten, verspreid over Nederland. De ADL-assistentie bestaat onder meer uit het bieden van hulp bij de lichamelijke verzorging, zoals baden, douchen, wassen, bij het aanen uitkleden, bij de toiletgang, eten en drinken, transfers en verplaatsingen. Het gaat bovendien om eenvoudige verpleegtechnische assistentie en handen spandiensten. De ADL-assistentie wordt verleend op afroep en op aanwijzing van de bewoner, gedurende 24 uur per etmaal. De assistentie vindt plaats in de

op de katholieke grondslag van de school, niet toe te staan vanwege een islamitische geloofsovertuiging een hoofddoek te dragen binnen de schoolgebouwen.

03

r 113

113

Verboden onderscheid op grond van homoseksuele gerichtheid door de arbeidsverhouding met verzoeker te bee«indigen.

Verzoeker, een homoseksuele man, is door verweerster aangesteld als assistent voor het verlenen van algemene dagelijkse levensverrichtingen (ADL) op een woonproject voor mensen met een ernstige lichamelijke handicap. Op de eerste werkdag van verzoeker trof de projectmanager van het woonproject brieven aan van drie bewoners. De briefschrijvers stelden grote moeite met verzoeker te hebben en hem niet toe te laten tot hun woningen. Ee¤n van de briefschrijvers verwees hierbij naar de homoseksuele gerichtheid van verzoeker. Na overleg tussen de regiomanager en de directeur heeft verweerster verzoeker op dezelfde dag ontslag tijdens de proeftijd aangezegd. Aansluitend heeft verweerster een onderzoek ingesteld naar de bezwaren van de drie bewoners. Hieruit kwam naar voren dat twee van de bewoners geen problemen hadden met homoseksuele ADL-assistenten, maar dat zij verzoeker vanwege zijn gedrag niet konden accepteren. Concrete bezwaren kwamen niet naar voren. ADL-assistentie kent een element van persoonlijke verzorging. De uitzondering in dit verband, zoals vervat in de AWGB, is evenwel niet van toepassing op de onderhavige situatie. Deze uitzondering ziet immers limitatief op arbeidsverhoudingen waarbij de persoonlijke levenssfeer van de opdrachtgever zelf in het geding is. Op grond van de feiten en omstandigheden heeft verzoeker een vermoeden aannemelijk gemaakt dat zijn homoseksuele gerichtheid (mede) een rol heeft gespeeld bij zijn ontslag. Op grond van de bewijslastverdeling is het dan aan verweerster om dit vermoeden te weerleggen. Hierin is verweerster niet geslaagd. Immers, niet is bewezen dat aan de weigerachtige houding van de drie bewoners uitsluitend objectieve en zakelijke argumenten ten grondslag liggen die niets van doen hebben met

03

r 113 woning, dagelijks en vaak meerdere keren per dag en gedurende meerdere jaren. De ADL-assistenten staan onder leiding van een projectmanager. De projectmanager ressorteert onder leiding van de regiomanager en de regiomanager valt onder de verantwoordelijkheid van de algemeen directeur.

2.2

Verzoeker, een homoseksuele man, is van oorsprong onderwijzer en is daarna werkzaam geweest in de horeca. Verzoeker heeft tien jaar lang zijn partner met multiple sclerose (MS) verzorgd. Hierdoor is bij hem belangstelling ontstaan voor een baan in de zorg.

2.3

Verzoeker is op 7 oktober 2002 door verweerster aangesteld als ADL-assistent in een project van verweerster te Breda. Verzoeker heeft zijn werkzaamheden in dit verband aangevangen op maandag 14 oktober 2002.

2.4

Het project in Breda bestaat uit vijftien woningen waarvan er thans dertien zijn bewoond. Het totaal aantal bewoners bedraagt momenteel dertien. Het is de bedoeling dat in de toekomst alle woningen worden bewoond.

2.5

Getuige 1 heeft de bewoners van het woonproject in Breda op 9 oktober 2002 schriftelijk ge|«nformeerd over de indiensttreding van verzoeker.

2.6

In de ochtend van 14 oktober 2002 trof getuige 1 drie brieven aan van drie verschillende bewoners van het project. Bij deze brieven maken zij bezwaar tegen de komst van verzoeker. De bewoners schrijven onder meer het volgende: (bewoner a) ‘Verzoeker is mij beroepsmatig bekend. Dit vormt voor mij een dusdanig groot struikelblok dat ik met deze persoon op geen enkele wijze in mijn prive¤-leven geconfronteerd wil worden.’ (bewoner b) ‘Verzoeker staat bekend als een discutabele verschijning in de buurt waar hij woont. Deze buurt was ook ooit mijn buurt dus ik weet waar ik over praat. Dus laat e¤e¤n ding duidelijk zijn. Verzoeker komt bij mij niet binnen.’ (bewoner c) ‘Ik ken verzoeker nog van een aantal jaren geleden. Verzoeker wil duidelijk laten merken dat hij homoseksueel is. Dat laat hij op zo’n manier zien dat het provocerend en bedreigend op mij overkomt. Ik zal te aller tijden genoodzaakt zijn hem de toegang tot mijn huis te weigeren.’

249

...........

2.7

Verweerster voert als beleid dat een bewoner de dienstverlening van een ADLassistent niet kan weigeren. Een weigering van een assistent wordt ^ behoudens uitzonderingen en con£ictsituaties ^ opgevat als een weigering van de aangeboden dienstverlening, waardoor verweerster zich binnen de grenzen van haar zorgplicht vrij acht geen vervangende dienstverlening aan te bieden. Onder de uitzonderingen valt bijvoorbeeld de situatie waarin een vrouwelijke bewoner wegens seksuele intimidatie in het verleden geen assistentie van een mannelijke assistent kan aanvaarden. Indien een bewoner de assistentie van een ADL-assistent weigert is de procedure dat de projectmanager terstond aan de betrokken bewoner meedeelt dat de weigering niet aanvaardbaar is en dat passende maatregelen worden getro¡en. Verweerster heeft de bewoners over haar beleid ge|«nformeerd door middel van bewonersinformatiemappen.

2.8

Getuige 1 heeft verzoeker op 14 oktober 2002 gemeld dat zij drie klachtbrieven over hem had ontvangen, zonder de precieze inhoud daarvan aan hem bekend te maken. Zowel getuige 1 als verzoeker waren volledig verrast door de brieven. Verzoeker gaf aan te hopen dat de bezwaren geleidelijk aan zouden verdwijnen. Getuige 1 heeft verzoeker vervolgens voorgesteld aan de aanwezige bewoners, minus de briefschrijvers, en met hem allerlei werkgerelateerde zaken doorgesproken.

2.9

Getuige 1 heeft naar aanleiding van de brieven eveneens op 14 oktober 2002 contact opgenomen met de regiomanager. De regiomanager heeft in de loop van de dag overleg gevoerd met de algemeen directeur van verweerster over de ontstane situatie.

2.10 Op 14 oktober 2002 heeft getuige 1 verzoeker aan het einde van de werkdag ontslag tijdens zijn proeftijd aangezegd, nadat de regiomanager haar telefonisch had medegedeeld dat de algemeen directeur en de regiomanager gezamenlijk hiertoe hadden besloten. Desgevraagd heeft getuige 1 aan verzoeker laten weten dat er, naast andere bezwaren, in een van de klachtbrieven werd verwezen naar verzoekers homoseksualiteit. 2.11 Verzoeker heeft na zijn ontslag contact opgenomen met getuige 2, die tot taak had verzoeker te begeleiden naar een arbeidsplek. Getuige 2 heeft daarop gebeld met verweerster en aangedrongen op een onderzoek. Getuige 2 heeft desgevraagd ter zitting

03

250

...........

verklaard de stellige indruk te hebben dat het ontslag van verzoeker is ingegeven door bezwaren tegen zijn homoseksuele gerichtheid. 2.12 De functionaris bewonerszaken van verweerster heeft op 21 oktober 2002 en 28 oktober 2002 gesprekken gevoerd met twee van de drie betre¡ende bewoners (bewoners a en b) waarvan verslag is opgemaakt op 10 maart 2003. De derde bewoner (bewoner c) heeft medewerking geweigerd aan het voeren van gesprekken. In het door verweerster opgestelde verslag staat onder meer het volgende: . ‘De betre¡ende ADL-assistent (verzoeker) is een bekend ¢guur in Breda. De ene bewoner kent deze persoon daarnaast uit een vroegere prive¤-situatie (uit vroegere woonomgeving), de ander vanuit zijn werksituatie. . De betre¡ende persoon is hen bekend als iemand die een indringende, etalerende uitstraling heeft met betrekking tot zijn seksuele geaardheid. . Beide bewoners kunnen door hun voorkennis van deze persoon geen ADL-assistentie accepteren. Zij ervaren geen neutrale houding bij deze persoon, waardoor zij zich niet over kunnen geven aan ADL-assistentie door deze persoon in vaak zeer intieme situaties (aan het lichaam). . Beide bewoners hebben geen vertrouwen in deze persoon. . De betre¡ende persoon past volgens de bewoners niet in een pro¢el van een ADLassistent bij verweerster. Het gaat dan vooral om: kunnen werken met een neutrale levenshouding, respect voor de normen en waarden van een bewoner, geen eigen mening/visie uitdragen naar de bewoner. Zij stellen dat wanneer iemand zijn geaardheid in het dagelijks leven zo uitbundig etaleert, hij dit in een professionele situatie niet anders kan uitdragen. . Beide bewoners geven aan dat het een weigering betreft die gericht is op de persoon en zijn gedrag; er is geen sprake van weigering van personen met een homoseksuele geaardheid. Zij ontvangen zonder bezwaar en zonder problemen assistentie van mensen met een homoseksuele geaardheid en wensen niet geacht te worden op dit punt te discrimineren. . In voorkomende gevallen zullen de bewoners op gelijke wijze reageren (weigeren van de persoon).’

r 113

2.13 In verband met zijn ontslag heeft verzoeker op 31 oktober 2002 met verweerster een gesprek gevoerd. Bij dit gesprek waren verzoeker, getuige 2, de projectmanager, de regiomanager en de personeelsfunctionaris van verweerster aanwezig. Van dit gesprek is door de personeelsfunctionaris van verweerster een verslag opgesteld. In dit verslag staat onder meer het volgende: ‘Toen verzoeker op 14 oktober op het project kwam, vertelde getuige 1 hem dat er drie bewoners waren die hadden aangegeven problemen te hebben met de geaardheid van verzoeker en daarom geen assistentie van hem wilden. Getuige 1 vertelde hem tevens dat dit geen reden kon zijn voor het weigeren van assistentie. De bewoners hadden haar te kennen gegeven dat zij het hogerop binnen de organisatie zouden zoeken. De regiomanager heeft verzoeker verteld dat de bewoners geen assistentie wilden omdat ze verontrust zouden zijn over het gedrag van verzoeker. Zijn geaardheid zou geen rol spelen. Verzoeker gaf aan hier zeer verbaasd over te zijn. Daarenboven leek het verzoeker vreemd dat de bewoners hem zouden kennen. Verzoeker zou het prettig hebben gevonden als hij een gesprek met de betrokken bewoners had gehad.’ 2.14 Op 28 november 2002 heeft verzoeker een vervolggesprek gevoerd met verweerster. Bij dit gesprek waren verzoeker, de projectmanager, de regiomanager, de personeelsfunctionaris en de algemeen directeur van verweerster aanwezig. Van dit gesprek is eveneens een verslag gemaakt. In dit verslag, eveneens opgesteld door de personeelsfunctionaris van verweerster, staat onder meer het volgende: ‘Het eerste gespreksverslag (van 31 oktober 2002) wordt akkoord bevonden. De regiomanager geeft aan dat er de afgelopen weken gesprekken hebben plaatsgevonden met de betre¡ende bewoners. Uit deze gesprekken zijn geen andere bevindingen naar boven gekomen dan die zijn aangegeven in het eerste gesprek. Volgens de regiomanager is het zeer goed mogelijk dat e¤e¤n en ander puur op subjectieve beleving van bewoners gestoeld kan zijn. Het enige wat verweerster als organisatie dan kan is de bewoners hierover aanhoren. Verzoeker geeft aan dat hij ondanks alles toch nog steeds graag een gesprek zou willen met de betre¡ende bewoners.’

03

r 113

3


3.1

Verzoeker is zeer verbaasd over de inhoud van de brieven van de drie bewoners, die hem pas gedurende de procedure bij de Commissie onder ogen zijn gekomen. Verzoeker begrijpt niet hoe zij tot hun beschrijving van en hun oordeel over hem hebben kunnen komen. De bewoners beweren verzoeker te kennen maar verzoeker kent hen niet. Verweerster heeft verzoeker ook niet de namen van de betreffende bewoners willen geven. De beoordeling door de bewoners van verzoeker met betrekking tot de manier waarop hij zich uit, is hetzelfde als een beoordeling van hem op zijn homoseksuele gerichtheid. Verweerster heeft evenzeer onderscheid op grond van homoseksuele gerichtheid gemaakt door zonder meer aan de bezwaren van de bewoners toe te geven.

3.2

3.3

3.4

Hoewel verweerster het thans ontkent, is verzoeker ervan overtuigd dat zij er wetenschap van heeft dat de bezwaren van de bewoners te maken hebben met zijn homoseksuele gerichtheid. Getuige 1 heeft verzoeker tijdens het ontslaggesprek gezegd dat de bezwaren van de bewoners te maken hadden met zijn homoseksuele gerichtheid. Daarnaast heeft een medewerker van verweerster in een ^ ook aan de Commissie overgelegd ^ kaartje aan verzoeker haar verontwaardiging uitgesproken over de gang van zaken, waarbij zij heeft aangegeven dat sprake is van pure discriminatie. Uit het verslag van een tussen de medewerker bewonerszaken van verweerster en twee van de drie bewoners gevoerd gesprek (zie 2.12) blijkt evenzeer dat de klachten gericht zijn tegen de homoseksuele gerichtheid van verzoeker en de wijze waarop hij die zou uiten. Verweerster heeft in strijd gehandeld met haar beleid, dat een bewoner geen assistentie mag weigeren. Het is onbegrijpelijk dat verweerster niet eens heeft geprobeerd om door middel van een gesprek tot een oplossing te komen maar direct heeft toegegeven aan de bezwaren van de bewoners en wel nog op dezelfde dag dat deze bezwaren bij de directie zijn terechtgekomen. Verweerster heeft zich veel te makkelijk op het standpunt gesteld dat er geen ruimte was voor gesprekken. Verweerster heeft de arbeidsverhouding met verzoeker bee«indigd op zijn eerste werkdag.

251

...........

Het is niet geloofwaardig dat de centrale directie reeds op deze eerste werkdag een onderzoek zou hebben afgerond met betrekking tot de grondslag van de klachten. Verzoeker is ervan overtuigd dat verweerster pas een onderzoek heeft ingesteld nadat getuige 2 op 15 oktober 2002 hierop heeft aangedrongen. Verzoeker is ervan overtuigd dat verweerster, zonder inbreng van getuige 2, helemaal geen onderzoek zou hebben ingesteld. Getuige 2 heeft deze indruk ter zitting bevestigd. 3.5

De inhoud van de brieven van de bewoners roepen veel vragen op. Verweerster had zich dan ook in ieder geval moeten afvragen waar de persoonlijke aanval op verzoeker vandaan kwam en of die op enige realiteit was gebaseerd. Dit klemt te meer nu de bezwaren tegen het gedrag van verzoeker gerelateerd zijn aan zijn homoseksuele gerichtheid.

3.6

Verweerster heeft verzoeker op 28 november 2002 een andere betrekking aangeboden in een project in Oosterhout. Hieruit blijkt dat verweerster het toch aandurfde om met verzoeker een arbeidsovereenkomst aan te gaan, ondanks alle over hem geuite negatieve kwali¢caties. Hierdoor wekt verweerster de indruk dat zij de brieven van de bewoners wellicht toch niet heeft geloofd.

3.7

Op de onderhavige zaak zijn de artikelen 1 en 5 van de Algemene wet gelijke behandeling (AWGB) van toepassing. Hierin is bepaald dat het is verboden onderscheid te maken op grond van homoseksuele gerichtheid bij het bee«indigen van een arbeidsverhouding. Hoewel verzoeker nog geen arbeidsovereenkomst had ondertekend en hij nog niet e¤e¤n normale werkdag achter de rug had, is er wel sprake geweest van een arbeidsverhouding. Immers, verweerster had verzoeker op 7 oktober 2002 telefonisch aangenomen. Daarnaast had verzoeker in de ochtend van zijn eerste werkdag een werkrooster gekregen voor de maanden oktober en november 2002.

4


4.1

Verweerster werd op 14 oktober 2002 geconfronteerd met drie klachtbrieven. Gelet op de stelligheid en heftigheid van de bezwaren, de absolute bewoordingen die de bewoners hadden gebruikt, heeft verweerster moeten concluderen dat er geen ruimte

03

252

...........

was om door gesprekken, bemiddeling of gewenning te komen tot een normalisatie van de verhoudingen. Deze conclusie werd bevestigd door de indrukken die getuige 1 van de bewoners had. Kort gezegd, de bewoners hadden de deur in het slot gegooid zonder dat er uitzicht was dat zij de deur ook maar op een kier zouden zetten. Hierdoor werd verweerster reeds op de eerste werkdag van verzoeker geconfronteerd met een onwerkbare situatie, zonder perspectief op een oplossing. 4.2

4.3

In de ontstane situatie was duidelijk dat verzoeker van aanvang af niet behoorlijk zou kunnen functioneren. Door de (geringe) personeelsbezetting in het project is het voor verweerster onmogelijk om een personeelslid in te zetten die geen assistentie kan verlenen aan een deel van de bewoners. Dit leidt immers tot (extra of langere) wachttijden en tot de overbelasting van de collega’s binnen het project, aangezien zij taken van verzoeker zouden moeten overnemen. Verzoeker daarentegen zou gedurende langere tijd werkloos moeten wachten omdat de bewoners op afroep worden geholpen. Bovendien zou verzoeker niet in de nachtdienst kunnen worden ingezet, wanneer er in totaal e¤e¤n ADL-assistent aanwezig is. Dit zou leiden tot ernstige risico’s met betrekking tot de continu|«teit van de personeelsbezetting en de kwaliteit van de dienstverlening. Al met al was de continu|«teit van (goede) dienstverlening in het betre¡ende project in het geding. Gelet hierop moest verweerster de afweging maken tussen de aan haar zorgplicht ten grondslag liggende rechten van de bewoners enerzijds en het belang van verzoeker bij voortzetting van zijn arbeidsovereenkomst anderzijds. Het overleg tussen de regiomanager en de algemeen directeur heeft tot de conclusie geleid dat het onmogelijk was om verzoeker in zijn functie te behouden. De regiomanager van het betre¡ende project heeft direct op 14 oktober 2002 opdracht gegeven om onderzoek te doen naar de achtergronden van de bezwaren van de bewoners. Getuige 1 heeft hiertoe de afspraken gemaakt met de bewoners. In verband met de arbeidsongeschiktheid van getuige 1 vanaf eind oktober 2002 heeft de medewerker bewonerszaken van verweerster deze gesprekken gevoerd. Verwezen wordt naar het gespreksverslag genoemd in 2.12. Uit het verslag blijkt dat de aanwezige bewoners niet wensen te discrimineren naar homoseksuele gerichtheid, doch problemen

r 113

hebben met het gedrag van verzoeker. Gedrag en homoseksuele gerichtheid kunnen niet met elkaar worden vereenzelvigd. 4.4

Verweerster voert als beleid dat een bewoner een ADL-assistent niet mag weigeren. Op basis van dit beleid heeft de directeur van verweerster de betre¡ende bewoners dan ook aangesproken op hun gedrag. In dit gesprek heeft de directeur de bewoners ook gewezen op de eventuele consequenties van hun gedrag. Deze consequenties zijn dat verweerster deze bewoners geen ADL-assistentie verleent en dat hun zelfstandig wonen in gevaar komt. Het verpleeghuis is dan veelal het enige alternatief. Ondanks deze vergaande gevolgen, hebben deze bewoners verklaard dat zij in de toekomst in een soortgelijke situatie hetzelfde zouden handelen. Dit geeft verweerster grond voor haar vooronderstelling van 14 oktober 2002 en aan haar veronderstelling thans dat het doorvoeren van het genoemde beleid tot een verharding van de verhouding en tot een verscherping van het con£ict zou hebben geleid. Hierdoor zou de situatie zijn ontstaan dat verweerster en de drie bewoners in een onoplosbaar machtscon£ict terechtkwamen, in welk con£ict verweerster op grond van haar zorgplicht, ondanks het bedoelde beleid, toch assistentie zou moeten verlenen aan de drie bewoners. Bovendien heeft een dergelijk con£ict het risico dat er een verstoring ontstaat in het gehele project. Verweerster meent voorts dat de intimiteit van ADL-assistentie noopt tot een zorgvuldige behandeling van bezwaren van bewoners.

4.5

De stelling van verzoeker, dat hij zou zijn ontslagen vanwege zijn homoseksuele gerichtheid, berust op een verkeerde interpretatie van de feiten. De betre¡ende bewoners hebben meermaals uitdrukkelijk gesteld dat hun bezwaren niet te maken hebben met de homoseksuele gerichtheid van verzoeker, maar met zijn gedrag. Verweerster was voor de aanstelling van verzoeker op de hoogte van zijn geaardheid en heeft daarin ^ naar beleid en gewoonte ^ geen belemmering gezien om hem aan te stellen. Daarnaast accepteren de betre¡ende bewoners wel assistentie van andere homoseksuele mannelijke ADL-assistenten.

4.6

Verweerster heeft in haar gesprekken met de betre¡ende bewoners uitdrukkelijk aan hen gevraagd om concrete voorbeelden te geven van het gedrag van verzoeker waar zij problemen mee hebben. Ondanks dit ^

03

r 113 meermalen gedane ^ uitdrukkelijke verzoek hebben de bewoners dergelijke concrete gedragingen niet genoemd. Zij hebben alleen kwali¢caties gegeven, zoals een ‘indringende persoonlijkheid’. Derhalve is het gedrag van verzoeker waar de klachten betrekking op hebben verweerster niet bekend geworden ondanks onderzoek hiernaar.

4.7

Het is feitelijk onjuist dat getuige 1 tegen verzoeker zou hebben gezegd dat de bewoners problemen hadden met de homoseksuele gerichtheid van verzoeker. Getuige 1 heeft de inhoud van de klachtbrieven, om privacyredenen, niet aan verzoeker medegedeeld maar gezegd dat er een onwerkbare situatie was ontstaan. Op de vraag van verzoeker of zijn homoseksualiteit in het geding was, antwoordde getuige 1 dat dit wel in een brief werd genoemd maar dat er meer zaken aan de orde werden gesteld.

4.8

Voorzover de homoseksuele gerichtheid van verzoeker in het geding zou kunnen zijn, als bron van het door de bewoners bekritiseerde gedrag van verzoeker, heeft dit voor verweerster geen rol gespeeld. Enkel de omstandigheid dat er een onwerkbare situatie was ontstaan, waardoor de voortgang van de werkzaamheden in het project in het geding zou komen, is van belang geweest bij de beslissing om de arbeidsverhouding met verzoeker te bee«indigen. Het ontslag van verzoeker heeft dan ook plaatsgevonden op zakelijke gronden. Verweerster verwijst in dit verband naar oordeel 2001-07 van de Commissie van 22 januari 2001. In dit oordeel heeft de Commissie vastgesteld dat de werkgever zakelijke gronden had om de werknemer te laten vervangen.

4.9

In de beoordeling dient te worden meegewogen dat in artikel 5, derde lid, AWGB een uitzondering is gemaakt op het verbod van onderscheid bij werkverhoudingen met een prive¤-karakter. De verhouding tussen de bewoners van verweerster en de ADL-assistenten heeft een dergelijk prive¤-karakter. De dienstverlening van verweerster vindt ook plaats bij de bewoners in huis. Artikel 5, derde lid, AWGB bepaalt dat onderscheid op individuele basis mag, hetgeen kan worden doorvertaald naar de situatie bij verweerster. Verweerster verwijst naar oordeel 200118 van de Commissie van 26 februari 2001.

253

...........

5


5.1

In geding is de vraag of verweerster jegens verzoeker verboden onderscheid heeft gemaakt op grond van homoseksuele gerichtheid bij het bee«indigen van de arbeidsverhouding met hem.

5.2

Met betrekking tot deze rechtsvraag dient allereerst het volgende te worden opgemerkt. Op het moment dat partijen uit elkaar gingen had verzoeker nog geen schriftelijke arbeidsovereenkomst gesloten met verweerster. Uit de overgelegde stukken en hetgeen ter zitting naar voren is gebracht, is het de Commissie gebleken en wordt door verweerster niet ontkend dat er al wel reeds sprake was van een arbeidsverhouding in de zin van de AWGB. Derhalve dient te worden onderzocht of verweerster in strijd heeft gehandeld met artikel 5, eerste lid, onderdeel b, AWGB. Dit artikel bepaalt, in samenhang met artikel 1 AWGB, dat onderscheid op grond van ^ onder meer ^ heteroof homoseksuele gerichtheid is verboden bij het aangaan en het bee«indigen van een arbeidsverhouding.

5.3

De term heteroof homoseksuele gerichtheid dient volgens de wetsgeschiedenis van de AWGB ruim te worden uitgelegd en ziet op de gerichtheid van een persoon in seksuele en liefdesgevoelens, -uitingen en relaties (Kamerstukken II 1990/91, 22 014, nr. 3, p. 13). Er is gekozen voor de term gerichtheid omdat die naast gevoelens ook de concrete uitingen omvat. De term gerichtheid is daarmee ruimer dan de term voorkeur (Kamerstukken II 1991/92, 22 014, nr. 5, p. 21). Hieruit volgt dat concreet gedrag, dat algemeen wordt beschouwd als uitvloeisel van de homoseksuele (of heteroseksuele) gerichtheid van een persoon, door de AWGB wordt beschermd.

5.4

Artikel 1 AWGB bepaalt dat onder onderscheid zowel direct als indirect onderscheid wordt verstaan. Van direct onderscheid op grond van homoseksuele gerichtheid is sprake indien bij een door de wet bestreken handeling rechtstreeks wordt verwezen naar homoseksuele gerichtheid. Indirect onderscheid op grond van homoseksuele gerichtheid is aan de orde, indien onderscheid wordt gemaakt op grond van andere hoedanigheden dan homoseksuele gerichtheid, dat direct onderscheid op grond van homoseksuele gerichtheid tot gevolg heeft. Elk direct onderscheid op grond van homo-

03

254

...........

dat deze wordt vervuld door een persoon van een bepaald geslacht’. Er wordt met betrekking tot deze beroepsactiviteiten niet voorzien in een uitzondering voor het criterium homoseksuele gerichtheid.

seksuele gerichtheid is verboden, tenzij er sprake is van een speci¢eke wettelijke uitzondering. 5.5

5.6

5.7

Artikel 5, derde lid, AWGB bepaalt dat het verbod op onderscheid niet van toepassing is op eisen die, gelet op het prive¤-karakter van de werkverhouding, in redelijkheid aan een werkverhouding kunnen worden gesteld. De toepasselijkheid van deze uitzonderingsbepaling beoordeelt de Commissie als volgt. Vast staat dat ADL-assistentie een element van persoonlijke verzorging kent en als zodanig diepgaand kan ingrijpen op de persoonlijke levenssfeer van de betrokken bewoners. Hieruit volgt evenwel nog niet dat de verhouding tussen een ADL-assistent en de bewoners van een instelling waar ADL-assistentie, zoals in de onderhavige situatie, valt binnen de reikwijdte van artikel 5, derde lid, AWGB. Deze uitzondering ziet immers limitatief op arbeidsverhoudingen waarbij de persoonlijke levenssfeer van de opdrachtgever zelf in het geding is. Hiervan is in de onderhavige situatie, waarin de ADL-assistent werknemer is van verweerster, geen sprake. Nu uitzonderingen in de AWGB volgens de wetgeschiedenis en de daarmee in overeenstemming zijnde, vaste oordelenlijn van de Commissie (CGB 31 juli 1997, oordeel 1997-105) restrictief moeten worden uitgelegd, dient te worden geconcludeerd dat de voor een opdrachtgever bestaande uitzondering niet analoog kan worden toegepast op de verhouding tussen de bewoners waarvoor een opdrachtgever een zorgplicht heeft en de werknemers van een opdrachtgever. Artikel 5, derde lid, AWGB is dan ook niet van toepassing op de onderhavige situatie. Ten overvloede merkt de Commissie hierbij op dat artikel 1, onderdelen d en e, van het Besluit beroepsactiviteiten waarvoor het geslacht bepalend kan zijn (Stb. 1989, 207) slechts met betrekking tot het criterium geslacht de mogelijkheid laat om af te wijken van de gelijkebehandelingsnorm met betrekking tot ‘beroepsactiviteiten binnen particuliere huishoudens, die inhouden de persoonlijke verzorging, verpleging of opvoeding van dan wel hulpverlening aan een of meer personen’ respectievelijk ‘beroepsactiviteiten die inhouden de persoonlijke verzorging, verpleging of opvoeding van dan wel hulpverlening aan personen, indien de goede uitoefening van de aangeboden betrekking binnen het geheel van de arbeidsorganisatie ertoe noodzaakt

r 113

5.8

Vooruitlopend op de implementatie van de EG-richtlijn tot instelling van een algemeen kader voor gelijke behandeling in arbeid en beroep (Richtlijn 2000/78/EG) en analoog aan de regels vastgelegd in de EG-richtlijn inzake de bewijslast in gevallen van discriminatie op grond van geslacht (Richtlijn 97/ 80/EG) geldt ten aanzien van de bewijslastverdeling dat de verzoeker zodanige feiten en omstandigheden dient aan te voeren die doen vermoeden dat er sprake is van onderscheid op grond van een door de gelijkebehandelingswetgeving beschermde grond, in dit geval homoseksuele gerichtheid. Het enkel stellen van onderscheid is niet voldoende om een dergelijk vermoeden aan te nemen. Als de verzoeker zodanige feiten en omstandigheden aandraagt die bedoeld onderscheid doen vermoeden, dan is het vervolgens aan de verwerende partij om te bewijzen dat niet in strijd met de wetgeving gelijke behandeling is gehandeld.

5.9

Eerst dient derhalve de vraag te worden beantwoord of verzoeker feiten en omstandigheden heeft aangevoerd die onderscheid op grond van homoseksuele gerichtheid doen vermoeden.

5.10 De getuige 1 heeft ter zitting niet betwist dat zij, bij de aanzegging tot ontslag, tegen verzoeker heeft gezegd dat zijn homoseksuele gerichtheid door e¤e¤n of meer bewoners was genoemd. In e¤e¤n van de klachtbrieven wordt expliciet gerefereerd aan de homoseksuele gerichtheid van verzoeker en de bewoordingen van de twee andere klachtbrieven kunnen, mede gelet op de eerste brief, worden opgevat als impliciete verwijzingen naar de homoseksuele gerichtheid van verzoeker. In het gespreksverslag van 10 maart 2003 staan eveneens bepaalde kwali¢caties die verband houden met verzoekers homoseksualiteit. Verweerster heeft voorts de arbeidsverhouding met verzoeker bee«indigd, nog voordat een onderzoek naar de aard van de klachten was afgerond en zonder eerst het principe van hoor- en wederhoor toe te passen. Deze feiten en omstandigheden, in onderling verband en samenhang beschouwd, zijn redengevend voor het aldus aannemelijk gemaakt vermoeden dat verweerster bij de bee«indiging van de arbeidsverhouding jegens

03

r 114

255

...........

vragen en zonder enige (andere) vorm van nader onderzoek. Van verweerster had, mede gelet op de kwetsende bewoordingen van de klachtbrieven en haar eigen beleid jegens weigerachtige bewoners, meer zorgvuldigheid ten opzichte van verzoeker mogen worden verwacht.

hem direct onderscheid heeft gemaakt op grond van homoseksuele gerichtheid. 5.11 Nu het vermoeden van direct onderscheid aannemelijk is, is het op grond van de in 5.8 genoemde bewijslastverdeling aan verweerster om dit vermoeden te weerleggen. 5.12 De Commissie acht door verweerster aannemelijk gemaakt dat zij de arbeidsverhouding met verzoeker heeft bee«indigd vanwege de onwerkbare situatie die was ontstaan omdat in de verstrekking van ADL-assistentie aan bewoners van het project niet meer adequaat kon worden voorzien. Die situatie is evenwel het gevolg van de opstelling van drie bewoners, die geen ADL-assistentie wensten te ontvangen van verzoeker en hem ook niet wensten toe te laten tot hun woning. 5.13 Verweerster heeft gesteld dat uit het door haar verrichte onderzoek naar aanleiding van de klachtbrieven is gebleken dat twee van de drie briefschrijvers nadrukkelijk te kennen hebben gegeven geen problemen te koesteren tegen de homoseksuele gerichtheid van verzoeker, doch uitsluitend bezwaren te hebben tegen zijn gedrag. Uit dit onderzoek is evenwel niet naar voren gekomen tegen welke concrete gedragingen van verzoeker de bezwaren van de bewoners zijn gericht. De in de klachtbrieven neergelegde negatieve kwali¢caties zijn noch in de brieven zelf noch in de daarop volgende gesprekken onderbouwd met door feitelijke gegevens gestaafde argumenten, waardoor het gerezen vermoeden van onderscheid kan worden weerlegd. De Commissie neemt de visie van verweerster, dat niet de homoseksuele geaardheid van verzoeker maar zijn niet aan die geaardheid gerelateerd gedrag voor de bewoners een beletsel was, derhalve niet over. De uitkomsten van dit onderzoek vormen immers in de gegeven omstandigheden geen weerlegging van het door verzoeker gewekte vermoeden van onderscheid, in die zin dat aan dit onderscheid uitsluitend objectieve en zakelijke argumenten ten grondslag liggen die niets van doen hebben met verzoekers homoseksuele gerichtheid. 5.14 De handelwijze van verweerster klemt te meer nu zij, enkele uren nadat de drie klachtbrieven onder haar aandacht waren gekomen, is overgegaan tot het ontslaan van verzoeker, zonder hem eerst op enigerlei wijze in de gelegenheid te hebben gesteld te reageren op de brieven, zonder de betreffende bewoners om een nadere toelichting te

5.15 Op grond van bovenstaande moet worden geconcludeerd dat verweerster het door verzoeker aannemelijk gemaakte vermoeden van onderscheid op grond van homoseksuele gerichtheid bij de bee«indiging van de arbeidsverhouding niet heeft weerlegd. Derhalve wordt geoordeeld dat verweerster jegens verzoeker direct onderscheid heeft gemaakt op grond van homoseksuele gerichtheid. 5.16 Voorzover verweerster heeft aangevoerd dat sprake is van een objectieve rechtvaardiging wordt overwogen dat direct onderscheid niet kan worden gerechtvaardigd. Het verbod van direct onderscheid geldt alleen niet indien een wettelijke uitzondering van toepassing is. Een dergelijke uitzondering is hier niet aan de orde. 6

OORDEEL De Commissie Gelijke Behandeling spreekt als haar oordeel uit dat . . . . jegens . . . . verboden onderscheid heeft gemaakt op grond van homoseksuele gerichtheid bij het bee«indigen van de arbeidsverhouding.

03

114 18 augustus 2003 (mr. M.M. van der Burg, mr. M.M. den Boer, mr. M. van den Brink, mr. O.A.B. Luiken) Artikel 5 lid 1 AWGB Artikel 5 lid 2 AWGB Verweerder maakt indirect onderscheid op grond van godsdienst dat niet objectief is gerechtvaardigd door verzoeker te verplichten les te geven op het christelijke deel van de onderwijsinstelling.

Verzoeker is als docent werkzaam aan de instelling van verweerder, die is ontstaan na een fusie van instellingen van openbaar, algemeen bijzonder

03

256

...........

en interconfessioneel (christelijk) onderwijs. Verzoeker was voor deze fusie werkzaam bij het niet-christelijke deel van de instelling. Vanwege een con£ict heeft verweerder verzoeker een andere functie aangeboden binnen het christelijke deel van de instelling. Verzoeker heeft deze functie geweigerd omdat hij meent vanwege zijn openbare signatuur geen onderwijs te kunnen verzorgen op godsdienstige grondslag. Hij meent dat onderwijs te allen tijde openbaar dient te zijn. In de statuten is ten aanzien van docenten in het christelijke deel van de instelling opgenomen dat zij in ieder geval de grondslag van de school dienen te respecteren en medewerking moeten verlenen aan de realisering van het christelijk onderwijs. Uiteindelijk is voor verzoeker een functie gevonden in het algemeen bijzonder onderwijs. Verweerder meent evenwel dat aangezien alle docenten een algemene aanstelling hebben, zij binnen elk deel van de instelling, dus ook het christelijke deel, plaatsbaar moeten zijn. De Commissie stelt vast dat de opvattingen van verzoeker geen min of meer coherent stelsel vormen van ideee«n en fundamentele opvattingen over het menselijk bestaan en dat derhalve geen beroep kan worden gedaan op de grond levensovertuiging in de zin van de AWGB. De Commissie oordeelt dat een beroep op de grond godsdienst wel aan de orde is. Het begrip godsdienst uit de AWGB dient onder meer overeenkomstig internationale verdragen, waaronder het EVRM, te worden uitgelegd. De vrijheid van godsdienst omvat ingevolge artikel 9 EVRM ook het niet huldigen en het niet belijden van een godsdienst. De Commissie oordeelt dat het niet meewerken aan onderwijs op godsdienstige grondslag als een aspect van godsdienstvrijheid is te beschouwen en valt onder het begrip godsdienst in de AWGB. De verplichting om les te geven binnen het christelijke deel van de instelling treft in overwegende mate docenten die geen of niet de christelijke geloofsovertuiging zijn toegedaan. Dit levert indirect onderscheid op grond van godsdienst op. In de AWGB is een uitzondering op het verbod op het maken van onderscheid opgenomen voor een instelling van bijzonder onderwijs. De Commissie stelt vast dat de instelling van verweerder een instelling is van bijzonder onderwijs. De verplichting om te werken binnen het christelijke deel van de instelling is echter, gelet op het doel van de instelling, namelijk onderwijs verzorgen op christelijke grondslag, niet nodig voor de verwezenlijking van de grondslag. Immers, de docenten die geen medewerking kunnen verlenen aan de realisering van het christelijk onderwijs zullen niet in staat zijn op de noodzakelijk geachte wijze hieraan gestalte te geven. Verweerder kan dan ook in het onderhavige geval geen geslaagd beroep doen op deze uitzonderingsbepaling.

r 114

De Commissie oordeelt dat het indirecte onderscheid niet is gerechtvaardigd omdat het middel, de verplichting, niet geschikt is om het doel te bereiken. De verplichting leidt er namelijk toe dat docenten die op grond van hun persoonlijke nietgodsdienstige opvattingen geen medewerking kunnen verlenen aan het christelijk onderwijs, toch op het christelijke deel geplaatst kunnen worden. Hiermee doet verweerder afbreuk aan zijn eigen doelstelling op dit punt inzake de christelijke identiteit van dit deel van de school. Derhalve oordeelt de Commissie dat de eis van verweerder dat iedere docent werkzaam moet kunnen zijn binnen de gehele instelling, ook op het christelijke deel, indirect onderscheid op grond van godsdienst oplevert dat niet objectief is gerechtvaardigd. Strijd met de wet. 1

PROCESVERLOOP

1.1

Bij het voornoemde verzoekschrift heeft verzoeker de Commissie Gelijke Behandeling, hierna: de Commissie, verzocht om een oordeel over de vraag of verweerder in strijd heeft gehandeld met de wetgeving gelijke behandeling door van verzoeker te verlangen les te geven op een christelijke opleiding.

1.2

De Commissie heeft verweerder in de gelegenheid gesteld op het verzoek te reageren met een verweerschrift. Daarnaast heeft de Commissie verzoeker enkele aanvullende vragen gesteld. Deze additionele informatie is door de Commissie op 5 mei 2003 ontvangen. Op 23 mei 2003 is het verweerschrift bij de Commissie ontvangen.

1.3

Op 24 juni 2003 heeft de Commissie zitting gehouden waar partijen onder meer hun standpunten mondeling hebben toegelicht.

2

FEITEN

2.1

Verzoeker is docent maatschappijleer en geschiedenis en sinds 1993 in dienst van de rechtsvoorganger van verweerder. Hij gaf destijds les op een instelling op niet-godsdienstige grondslag.

2.2

Sinds een fusie in 1996 is verweerder het bevoegd gezag van een stichting die een instelling op het gebied van het beroepsonderwijs en de volwasseneneducatie, hierna: de instelling, in stand houdt. De stichting is blijkens artikel 2 van de statuten een samenwerkingsstichting en heeft als grondslag de openbare, de algemeen bijzondere en de

03

r 114 interconfessionele richting in het onderwijs. In de statuten is bepaald dat het onderwijs uitgaat van de erkenning, respectering en gelijkwaardigheid van de levensbeschouwelijke en maatschappelijke overtuiging van alle leerlingen, ouders, voogden of verzorgers van leerlingen en docenten, opdat de leerling op grondslag van eigen overtuiging en verdraagzaamheid jegens die van anderen binnen de samenleving kan functioneren, en de volle ontplooiing van de leerlingen wordt gestimuleerd. De scholen zijn toegankelijk voor alle leerlingen zonder onderscheid van godsdienst of levensbeschouwing. Aan de levensbeschouwelijke identiteit wordt, met uitzondering van e¤e¤n onderdeel, vorm gegeven volgens de principes van het ontmoetingsonderwijs. In het onderdeel dat is uitgezonderd wordt onderwijs verzorgd op interconfessionele grondslag. Ten behoeve van dit onderdeel stelt de Raad van Toezicht een notitie over de identiteit vast, waarin de grondslag van dit onderdeel nader is uitgewerkt. Deze notitie is als aanhangsel aan de statuten toegevoegd.

2.3

In het aanhangsel dat is toegevoegd aan de statuten is het volgende opgenomen: ‘Personeelsleden moeten de christelijke levensovertuiging kunnen uitdragen. Desnoods moeten zij deze overtuiging respecteren en medewerking verlenen aan de realisering daarvan.’

2.4

In het op schrift gestelde personeelsbeleid is ten aanzien van onderwijsgevend personeel dat werkzaam zal zijn binnen de christelijke (interconfessionele) opleidingen opgenomen dat in de sollicitatieprocedure als uitgangspunt wordt gehanteerd dat zij bij voorkeur de christelijke (interconfessionele) levensvisie dienen uit te dragen, maar in ieder geval deze overtuiging dienen te respecteren en medewerking dienen te verlenen aan de realisering daarvan.

2.5

Begin schooljaar 2002-2003 ontstond tussen verzoeker en verweerder een con£ict over het te voeren beleid. Naar aanleiding van dit con£ict heeft verzoeker in overleg met het management zijn taken neergelegd. Vervolgens heeft er op 27 februari 2003 een gesprek plaatsgevonden tussen verzoeker en de directeur van de vestiging Goes om een oplossing te vinden voor de ontstane situatie. In dit gesprek werd verzoeker een onderwijsgevende en coo«rdinerende taak aangeboden binnen het christelijke deel van de instelling. Verzoeker heeft deze functie geweigerd.

257

...........

2.6

Bij brief van 21 maart 2003 is hetgeen is besproken op 27 februari 2003 door verweerder aan verzoeker bevestigd. In deze brief is aangegeven dat er meerdere docenten werkzaam zijn op de desbetre¡ende instelling die de christelijke identiteit niet uit kunnen en/of willen dragen, maar desondanks prima functioneren op basis van respect voor de overtuiging van de deelnemers. De weigering van verzoeker kan dan ook niet als ree«el worden beoordeeld, aldus de brief. De brief bevat tevens een uitnodiging voor een gesprek op 2 april 2003. In laatstgenoemd gesprek is gezocht naar een oplossing en is verzoeker een functie aangeboden binnen het andere, niet christelijke, deel van de instelling. Verzoeker vervult thans deze functie.

3


3.1

Nadat het con£ict (zie onder 2.5) was ontstaan, heeft het management van de instelling gezocht naar andere taken voor verzoeker. Vervolgens is verzoeker een functie aangeboden binnen het christelijke deel van de instelling. Verweerder heeft verzoeker vooraf niet gevraagd of hij in staat was les te geven binnen het christelijke deel. Aangezien de statuten en het op schrift gestelde personeelsbeleid zeer duidelijk zijn met betrekking tot de vervulling van een onderwijsgevende functie, heeft verzoeker de functie geweigerd omdat het realiseren van christelijk onderwijs voor verzoeker persoonlijk, vanuit ^ wat verzoeker noemt ^ zijn openbare signatuur, niet mogelijk is. De vestigingsdirecteur bee«indigde daarop het gesprek en gaf verzoeker te kennen dat zijn standpunt negatieve gevolgen zou hebben voor zijn carrie're binnen de instelling van verweerder.

3.2

In een vervolggesprek op 2 april 2003 gaf verweerder aan dat het standpunt van verzoeker werd aangemerkt als werkweigering. Desalniettemin is dit gesprek naar tevredenheid verlopen. Zo zijn mogelijke functies besproken, waaronder de functie die verzoeker thans vervult.

3.3

Verzoeker ziet zijn openbare signatuur als een levensovertuiging. Zijn openbare signatuur houdt in dat onderwijs te allen tijde openbaar dient te zijn en ook op deze wijze dient te zijn vormgegeven. Verzoeker is een tegenstander van onderwijs op godsdienstige grondslag. Hij meent dat onderwijs niet

03

258

...........

enkel een probleem op het moment dat de christelijke docent de eigen waarden en normen niet meer herkent en gerespecteerd ziet. Uitgaande van het feit dat een christen ook binnen de huidige maatschappij functioneert kan dit geen bezwaar zijn. De desbetre¡ende docent kan immers zijn grenzen kenbaar maken. Eveneens kan hij weigeren deel te nemen aan een openbaar gekleurde werkwijze omdat hij er voor kiest zijn grenzen te bewaken en deze niet wenst op te rekken of zich te laten scho¡eren door tegengesteld gedrag.

gecensureerd mag worden op basis van religieuze waarden en normen, waardoor bepaalde aspecten buiten beschouwing dienen te blijven. Het lesgeven binnen het christelijke deel vormt dan ook voor verzoeker, zowel persoonlijk als professioneel, een onoverkomelijk obstakel. 3.4

Verzoeker kan niet vormgeven aan de christelijke grondslag van de school. In het personeelsbeleid is opgenomen dat docenten in ieder geval de christelijke levensovertuiging dienen te respecteren en medewerking dienen te verlenen aan de realisering van het christelijke onderwijs. Met name het meewerken aan de realisering van dit type onderwijs vormt voor verzoeker het probleem. Zo wordt er op de christelijke opleiding gewerkt met werkblokken die door de docent worden vervaardigd. In deze werkblokken zijn bepaalde aspecten buiten beschouwing gelaten, waar verzoeker zich niet in kan vinden. Indien het bijvoorbeeld gaat over de positie van de vrouw of over euthanasie wenst verzoeker ook zijn persoonlijke mening naar voren te brengen en niet gebonden te zijn aan de christelijke visie op dergelijke onderwerpen. Dit geldt temeer nu verzoeker docent maatschappijleer en geschiedenis is, vakken waarin bij uitstek onderwerpen aan de orde kunnen komen waarover vanuit een christelijke visie anders wordt gedacht. Het bespreken van zijn eigen of afwijkende opvattingen is echter niet mogelijk binnen het christelijke onderwijs omdat leerlingen hiermee moeite kunnen hebben en hij hiervoor ter verantwoording kan worden geroepen door verweerder. In het onderwijs op niet-godsdienstige grondslag ligt dit anders. Verzoeker ervaart het als een beperking dat hij zijn persoonlijke mening niet kan ventileren, mede gezien het feit dat zijn opvattingen botsen met de christelijke grondslag van het christelijke deel van de instelling.

3.5

Desgevraagd heeft verzoeker ter zitting verklaard dat zijn bezwaar niet is gericht tegen het al dan niet openbare karakter van de opleiding, maar tegen onderwijs op godsdienstige grondslag, christelijk of anderszins.

3.6

Voorts meent verzoeker dat zijn mogelijkheden, als docent uit het openbaar of algemeen bijzonder onderwijs, niet gelijk zijn aan die van een collega uit het christelijk onderwijs. Doorstroming vanuit de christelijke naar de niet-godsdienstige omgeving levert op zichzelf geen obstakels op. Dit is

r 114

Wanneer een docent denkt en leeft aan de hand van een openbare signatuur zal hij door een positie binnen een christelijke werkomgeving worden beperkt in zijn doen en laten omdat in deze christelijke werkomgeving nu eenmaal andere waarden en normen gelden. Deze inperking van beweegruimte is, op het moment dat hier niet vrij voor is gekozen, ontoelaatbaar. Verzoeker kan immers niet in het christelijk onderwijs eisen dat de leerlingen een ruimer denkbeeld moeten hebben dan de christelijke visie. De betrokken persoon, zoals verzoeker, kan zich op basis van zijn principes genoodzaakt voelen om werkzaamheden te weigeren. Verzoeker meent dan ook dat binnen de instelling van verweerder een ruimer werkperspectief bestaat voor mensen met een christelijke identiteit en een enger werkperspectief voor degene die vanuit een openbare identiteit wensen te functioneren. Binnen de instelling van verweerder zijn diverse collega’s die vanuit de christelijke identiteit het openbaar of algemeen bijzonder onderwijs zijn ingestroomd terwijl dit omgekeerd niet onder dezelfde voorwaarden wordt toegelaten door de statuten. Daar komt bij dat een christelijke docent in het openbaar of algemeen bijzonder onderwijs zijn mening kan verkondigen zonder ter verantwoording te worden geroepen. 3.7

Verzoeker heeft niet met een leidinggevende gesproken over zijn bezwaren tegen het christelijk onderwijs. Evenmin is gesproken over de mogelijkheden om zijn persoonlijke mening te ventileren binnen het christelijk onderwijs. Ten tijde van de fusie heeft verzoeker niet aangegeven het als een probleem te ervaren omdat hij niet had verwacht dat deze situatie zich ooit voor zou doen.

3.8

Het con£ict tussen verzoeker en verweerder is thans tijdelijk opgelost. Hij is nu werkzaam in het niet-christelijke deel van de

03

r 114

259

...........

docenten wordt verwacht dat zij meedoen aan deze vieringen. Docenten kunnen evenwel worden ontheven van bepaalde taken. Zo bestaat de mogelijkheid om voor de dagopening in plaats van een christelijk thema te kiezen voor bijvoorbeeld het bespreken van een actualiteit. Ook is het niet noodzakelijk dat de docent een actieve rol speelt tijdens bijvoorbeeld de kerstviering. Daarnaast bestaat voor docenten de ruimte om bepaalde onderwerpen, zoals de positie van de vrouw en euthanasie, ter sprake te brengen. Het is in dergelijke gevallen wel de bedoeling dat de docent tevens de joods-christelijke visie op deze onderwerpen bespreekt.

instelling. Verzoeker meent evenwel dat het in de toekomst kan voorkomen dat hij alsnog wordt verplicht les te geven binnen het christelijke deel van de instelling. In dat geval ziet verzoeker zich gedwongen ontslag te nemen. Daarnaast is de weigering van verzoeker om les te geven binnen het christelijke deel door verweerder aangemerkt als werkweigering, waarvan een aantekening in zijn personeelsdossier is opgenomen. Om deze twee redenen wenst verzoeker een oordeel van de Commissie, ondanks het feit dat er thans geen con£ict meer is tussen verzoeker en verweerder. 4 4.1

STANDPUNTEN VAN VERWEERDER EN GRONDEN VAN HET VERWEER Verzoeker heeft vanwege een con£ictsituatie (zie onder 2.5) binnen het niet-christelijke deel zijn taken neergelegd. Hoewel er formeel sprake is van werkweigering van de zijde van verzoeker heeft verweerder getracht een potentieel con£ict te vermijden door verzoeker elders in de instelling in te zetten. Verweerder vond een oplossing in een functie binnen het christelijke deel van de instelling. Deze functie is aan verzoeker aangeboden waarbij hem is voorgesteld dat, door hem te onthe¡en van bepaalde taken van christelijke signatuur, aan zijn morele bezwaren tegemoet kon worden gekomen. Bij andere docenten met een niet-christelijke identiteit die wel binnen dit deel werkzaam zijn, wordt de inzet op dezelfde wijze gerealiseerd.

4.2

Bij werving en selectie van docenten voor het christelijke deel van de instelling wordt het criterium ‘christelijke levensvisie’ gehanteerd. Van docenten wordt verwacht dat ze respect hebben voor de christelijke levensvisie en deze zo mogelijk uitdragen. Docenten binnen het christelijke deel van de instelling dienen bij de behandeling van diverse onderwerpen in ieder geval ook aan de joods-christelijke visie op deze onderwerpen aandacht te besteden en deze te bespreken. Verweerder stuurt docenten niet in het verkondigen van deze speci¢eke visie.

4.3

De docent dient medewerking te verlenen aan de realisering van het christelijk onderwijs en zich te verdiepen in de joods-christelijke traditie. In het christelijk onderwijs staat het vieren centraal. Zo begint iedere morgen met een dagopening en daarnaast zijn er onder meer bezinningsmomenten, de kerstviering en de jaarafsluiting. Van de

4.4

Verweerder heeft overigens nauwelijks speci¢ek christelijk lesmateriaal. Om tegemoet te komen aan de niet-christelijke docenten heeft verweerder ten aanzien van verschillende onderwerpen op papier gezet hoe vanuit de joods-christelijke traditie tegen deze onderwerpen wordt aangekeken, zoals bijvoorbeeld ten aanzien van de doop. Deze informatie is aan alle docenten verspreid, ook aan de christelijke docenten.

4.5

Verweerder heeft geen beleid dat binnen het christelijke deel een minimum aantal christelijke docenten werkzaam dient te zijn. Tijdens sollicitatiegesprekken met externe kandidaten ten behoeve van het christelijke deel wordt met name aandacht besteed aan de christelijke geloofsovertuiging of visie daarop van de sollicitant. In de sollicitatiegesprekken komen de opvattingen van de christelijke sollicitant over het openbaar onderwijs bij uitzondering aan de orde. Bij de doorstroming van christelijke docenten uit het christelijke deel naar het openbare deel wordt soms wel aandacht besteed aan zijn of haar opvattingen over het openbaar onderwijs. De betrokken docent kan dit onderwerp echter ook zelf ter sprake brengen. Voorts merkt verweerder op dat, in tegenstelling tot hetgeen verzoeker beweert, een christelijke docent die in het openbaar onderwijs christelijk waardeoordelen uitdraagt over een bepaald onderwerp, wel degelijk tot de verantwoording zal worden geroepen.

4.6

Bepalingen, zoals die zijn opgenomen in de statuten voor het christelijke deel van de instelling, kent verweerder niet voor het niet-godsdienstige onderwijs. Voor dit onderwijs geldt dat docenten respect voor andersdenkenden dienen te tonen en te

03

260

...........

ging blijkt dat deze begrippen nevengeschikt zijn. De wetgever heeft hiermee mede beoogd een richtsnoer te geven voor de interpretatie van het begrip levensovertuiging (Kamerstukken II, 1975/76, 13 872, nr. 3, p. 28-29). Bij godsdienst is sprake van een overtuiging omtrent het leven waarbij een opperwezen centraal staat, terwijl bij een levensovertuiging dit opperwezen ontbreekt, maar er eveneens een dergelijke existentie«le gemeenschappelijke overtuiging bestaat.1

uiten, hetgeen ook is opgenomen in de statuten (zie onder 2.2). 4.7

Verweerder meent overigens dat verzoeker deze situatie voor had kunnen zijn door ten tijde van de fusie zijn bezwaren tegen het christelijk onderwijs kenbaar te maken. Verweerder heeft immers destijds een brief aan alle personeelsleden gestuurd waarin de eisen ten aanzien van docenten voor het christelijke deel waren opgenomen. Verzoeker heeft dit niet gedaan.

4.8

Verweerder houdt een instelling met onderwijs op verschillende grondslag in stand. Docenten hebben een algemene aanstelling hetgeen met zich brengt dat zij algemeen inzetbaar zijn binnen alle delen van de instelling, ook binnen het christelijke deel. In dat laatste geval geldt de eis dat zij medewerking dienen te verlenen aan de realisering van de christelijke identiteit.

5


5.1

In geding is de vraag of verweerder onderscheid op grond van levensovertuiging en/of godsdienst maakt door verzoeker, die reeds voor de fusie met de christelijke opleiding in dienst was van verweerder, te kunnen verplichten les te geven op genoemde christelijke opleiding binnen de instelling van verweerder.

5.2

Artikel 5, eerste lid, aanhef en onderdeel d, van de Algemene wet gelijke behandeling (AWGB) bepaalt dat het maken van onderscheid is verboden bij de arbeidsvoorwaarden. Verweerder wenst, als werkgever zijnde, verzoeker te kunnen verplichten les te geven binnen de gehele instelling, waaronder het christelijke deel. Deze verplichting valt onder het begrip arbeidsvoorwaarde zoals bedoeld in de AWGB. Derhalve is artikel 5, eerste lid, aanhef en onderdeel d, AWGB van toepassing. Het verbod op het maken van onderscheid ziet, ingevolge artikel 1 AWGB, onder meer op onderscheid op grond van levensovertuiging en godsdienst.

5.3

Eerst ligt de vraag voor of in het onderhavige geval levensovertuiging en/of godsdienst de grond is voor mogelijk onderscheid.

5.4

Ten aanzien van de grond levensovertuiging gelden de volgende overwegingen. Uit artikel 6 van de Grondwet (Gw) betre¡ende de vrijheid van godsdienst en levensovertui-

r 114

5.5

De Commissie heeft reeds eerder geoordeeld (CGB 4 februari 1997, oordeel 1997-15) dat het bij een levensovertuiging in de zin van de AWGB dient te gaan om een samenhangende beschouwing over het leven, zoals bijvoorbeeld het geval is bij het humanisme (Kamerstukken II, 1983/84, 16 635, nr. 4) of de antroposo¢e (ARRvS 7 april 1983, AB 1983, 430). Een samenhangende beschouwing over het leven is niet hetzelfde als het huldigen van maatschappelijke opvattingen.2 Van een levensovertuiging kan worden gesproken als deze overtuiging een min of meer coherent stelsel van ideee«n vormt waarbij het gaat om fundamentele opvattingen over het menselijk bestaan.

5.6

Op grond van hetgeen verzoeker heeft gesteld, oordeelt de Commissie dat niet kan worden gesproken van een min of meer coherent stelsel van ideee«n en fundamentele opvattingen over het menselijk bestaan. De opvattingen van verzoeker zien eerder op een levensvisie van waaruit hij in zijn werk en prive¤leven handelt. Derhalve kunnen de opvattingen van verzoeker niet worden aangemerkt als een levensovertuiging in de zin van de AWGB, en kan in het onderhavige geval niet worden getoetst aan de grond levensovertuiging.

5.7

Ten aanzien van de vraag of verzoeker een beroep kan doen op de grond godsdienst strekken de volgende overwegingen. Het begrip godsdienst dient overeenkomstig het door de Grondwet en internationale mensenrechtenverdragen gewaarborgde recht op vrijheid van godsdienst ruim te worden uitgelegd en omvat niet alleen het huldigen van een geloofsovertuiging, maar ook het zich er naar kunnen gedragen

1

Zie ook Cleiren en Nijboer 1997 (T&C Sr), art. 137d Sr, aant. 8, en art. 146 Sr, aant. 8. Zie ook P.W.C. Akkermans en A.K. Koekoek (red.), De Grondwet. Een artikelsgewijs commentaar, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1992, p. 110.

2

03

r 114 (Kamerstukken II 1990/91, 22 014, nr. 5, p. 39-40. Vgl. Kamerstukken II 1975/76, 13 872, nr. 3, p. 29). Verzoeker beklaagt zich evenwel niet over het feit dat hem niet wordt toegestaan een bepaalde godsdienst te huldigen of dat hij niet mag lesgeven op een school met godsdienstige grondslag. Hij wenst juist vanuit zijn ^ zoals hij het stelt ^ openbare signatuur les te geven. Sterker nog, verzoeker wijst onderwijs op godsdienstige grondslag af.

5.8

De in artikel 9 Europees Verdrag tot Bescherming van de Rechten van de Mens (EVRM) neergelegde vrijheid van godsdienst en levensovertuiging omvat tevens de vrijheid geen godsdienst (of levensovertuiging) te huldigen of te belijden (zie EHRM 18 februari 1999, Buscarini en anderen tegen San Marino, nr. 24645/94).3

5.9

Het begrip godsdienst uit de AWGB dient onder meer overeenkomstig internationale mensenrechtenverdragen, waaronder het EVRM, te worden uitgelegd. Dit betekent dat de vrijheid van godsdienst niet alleen ziet op het hebben of belijden van een godsdienst maar ook op het niet hebben of niet belijden van een godsdienst. Dit brengt met zich dat het niet meewerken aan onderwijs op godsdienstige grondslag als aspect van godsdienstvrijheid is te beschouwen en derhalve valt onder het begrip godsdienst uit de AWGB. In het onderhavige geval kan dan ook worden getoetst aan de grond godsdienst voor mogelijk onderscheid.

5.10 Vervolgens dient de Commissie te beoordelen of sprake is van direct onderscheid vanwege godsdienst. Onder direct onderscheid wordt verstaan onderscheid waarbij rechtstreeks wordt verwezen naar e¤e¤n van de door de AWGB beschermde discriminatiegronden, waaronder godsdienst. Elk direct onderscheid is ingevolge de AWGB verboden, tenzij er in de wet een speci¢eke uitzondering is opgenomen. 5.11 Verweerder houdt als bevoegd gezag een instelling in stand waar onderwijs op verschillende ^ al dan niet godsdienstige ^ grondslag kan worden genoten. Elke docent heeft een algemene aanstelling en kan als zodanig worden verplicht om binnen het christelijke deel les te geven. Deze verplich-

3

‘That freedom entails, inter alia, freedom to hold or not to hold religious beliefs and to practise or not to practise a religion.’ R.o. 34.

261

...........

ting geldt voor eenieder, zowel christelijke als niet-christelijke docenten. Daardoor is er in het onderhavige geval geen sprake van direct onderscheid. 5.12 Vervolgens is ter beoordeling de vraag of het kunnen verplichten van een docent om les te geven binnen het christelijke deel van de instelling indirect onderscheid oplevert naar godsdienst. Er is sprake van indirect onderscheid vanwege godsdienst indien een op het eerste gezicht neutraal criterium personen met een bepaalde geloofsovertuiging, of in casu geen of een andere dan de christelijke geloofsovertuiging, in overwegende mate treft. Verweerder verlangt van iedere docent dat hij of zij plaatsbaar is op het christelijke deel van de instelling, waarbij geldt dat de docenten in ieder geval de christelijke overtuiging dienen te respecteren en medewerking dienen te verlenen aan de realisering van de christelijke identiteit. Verweerder kent soortgelijke eisen niet voor het openbaar of algemeen bijzonder onderwijs. Van docenten wordt niet verlangd, althans niet statutair, dat zij op dezelfde wijze respect opbrengen voor het openbare karakter van het openbaar of algemeen bijzonder onderwijs. Dit brengt met zich dat personen, zoals verzoeker, die geen of althans niet de christelijke geloofsovertuiging zijn toegedaan, worden geconfronteerd met een verplichting waarmee christelijke docenten niet worden geconfronteerd. Nu door deze verplichting in overwegende mate docenten met een nietchristelijke geloofsovertuiging worden getro¡en, is er sprake van indirect onderscheid. 5.13 Ingevolge artikel 5, tweede lid, aanhef en onderdeel c, AWGB, hebben instellingen van bijzonder onderwijs de vrijheid om eisen te stellen over de vervulling van een functie, die, gelet op het doel van de instelling nodig zijn voor de verwezenlijking van de grondslag. Deze eisen mogen niet leiden tot onderscheid op grond van het enkele feit van politieke gezindheid, ras, geslacht, nationaliteit, heteroof homoseksuele gerichtheid of burgerlijke staat. 5.14 Deze bepaling houdt verband met artikel 23 Gw, waarin de vrijheid van onderwijs is gewaarborgd. Deze vrijheid van onderwijs brengt mee dat instellingen van bijzonder onderwijs eisen kunnen stellen ter verwezenlijking van hun identiteit, bijvoorbeeld door eisen te stellen aan de door het personeel aangehangen geloofsovertuiging, zolang

03

262

...........

zij daarbij geen onderscheid maken dat niet wordt gerechtvaardigd door de door deze identiteit gekenmerkte verhoudingen (Kamerstukken II 1990/91, 22 014, nr. 3, p. 17). 5.15 Voor de vaststelling of de uitzondering van artikel 5, tweede lid, aanhef en onderdeel c, AWGB in dit geval van toepassing is, dient de Commissie achtereenvolgens na te gaan of in casu sprake is van een instelling van bijzonder onderwijs, of deze verplichting gelet op het doel noodzakelijk is voor de verwezenlijking van de grondslag van de school en of de verplichting is gegrond op een consequent en op het doel van de school berustend beleid. 5.16 De Commissie stelt op grond van de statuten van verweerder vast, dat het interconfessionele deel van de onderwijsinstelling waarvan sprake is, een instelling is van bijzonder onderwijs, zoals bedoeld in artikel 5, tweede lid, aanhef en onderdeel c, AWGB. Derhalve kan de door verweerder gehanteerde verplichting worden getoetst aan voornoemd artikel. 5.17 Vervolgens dient de Commissie na te gaan of de door verweerder gehanteerde verplichting nodig is voor de verwezenlijking van de grondslag van de instelling en of de verplichting is gegrond op een consequent en op het doel van de school berustend beleid. De Commissie heeft bij de beoordeling van deze vraag echter niet tot taak de grondslag en het doel van de instelling te beoordelen. De vaststelling van de grondslag en het doel, alsmede de betekenis ervan voor het stellen van bepaalde eisen ligt primair bij verweerder (Kamerstukken II 1990/91, 22 014, nr. 3, p. 18). De Commissie doet de beslissing van verweerder niet nog eens ten gronde over, maar beoordeelt of verweerder in redelijkheid heeft kunnen beslissen zoals hij heeft gedaan (Kamerstukken II 1991/92, 22 014, nr. 5, p. 51). 5.18 De verplichting van verweerder houdt in dat docenten inzetbaar moeten zijn op het christelijke deel van de instelling waarbij zij in ieder geval, gelet op de grondslag van de school, de christelijke levensovertuiging dienen te respecteren en medewerking dienen te verlenen aan de realisering van deze geloofsovertuiging. Deze verplichting leidt er in dit geval toe dat docenten die geen medewerking kunnen verlenen aan de realisering van de christelijke geloofsovertuiging, toch verplicht zijn hieraan medewerking te

r 114

verlenen. Met een dergelijke verplichting wordt het doel, namelijk het realiseren van christelijk onderwijs, niet bereikt. Immers, deze docenten zullen niet in staat zijn op de noodzakelijk geachte wijze gestalte te geven aan de christelijke identiteit van de school. De verplichting om te werken op het christelijke deel is gelet op het doel van de instelling niet nodig voor de verwezenlijking van de grondslag. Derhalve is de uitzondering op het verbod om onderscheid te maken van artikel 5, tweede lid, aanhef en onderdeel c, AWGB niet van toepassing. 5.19 De Commissie zal derhalve toetsen of het door verweerder gemaakte indirect onderscheid objectief is gerechtvaardigd. Ingevolge de gelijkebehandelingswetgeving kunnen er zich namelijk, door de verweerder aan te dragen, feiten en omstandigheden voordoen die het maken van indirect onderscheid rechtvaardigen. Of dit in een concreet geval ook zo is, moet volgens vaste rechtspraak worden nagegaan aan de hand van een beoordeling van het doel van het onderscheid en het middel ter bereiking van dit doel. Het doel dat wordt beoogd dient legitiem te zijn, in de zin van voldoende zwaarwegend en niet-discriminerend, en het middel dat wordt gehanteerd moet passend en noodzakelijk zijn. Een middel is passend indien het geschikt is om het beoogde doel te bereiken, en noodzakelijk indien hetzelfde doel niet kan worden bereikt met een ander middel dat minder onderscheid makend is en het middel in evenredige verhouding staat tot het doel. Pas als aan al deze voorwaarden is voldaan levert het indirecte onderscheid geen strijd op met de gelijkebehandelingswetgeving. 5.20 Het doel van de verplichting is de algemene inzetbaarheid van docenten in de gehele instelling, ook op het christelijke deel. De Commissie acht dit doel voldoende zwaarwegend en niet-discriminerend. Het middel, de verplichting, is niet geschikt om genoemd doel te bereiken. Immers, zoals de Commissie onder 5.18 heeft overwogen, leidt de verplichting ertoe dat docenten die op grond van hun persoonlijke niet-godsdienstige opvattingen geen medewerking kunnen verlenen aan het verwezenlijken van de christelijke geloofsovertuiging, niettemin op de christelijke opleiding kunnen worden tewerkgesteld. Hiermee doet verweerder afbreuk aan zijn eigen doelstellingen op dit punt inzake de christelijke identiteit van een deel van de school. Daardoor kan het doel van de instelling door middel van deze

03

r 115 verplichting niet worden bereikt en faalt de objectieve rechtvaardiging voor het indirecte onderscheid.

5.21 Derhalve oordeelt de Commissie dat de eis van verweerder dat iedere docent werkzaam moet kunnen zijn binnen de gehele instelling, ook op het christelijke deel, indirect onderscheid op grond van godsdienst oplevert, dat niet objectief is gerechtvaardigd. 6

OORDEEL De Commissie Gelijke Behandeling spreekt als haar oordeel uit dat de . . . . verboden onderscheid heeft gemaakt op grond van godsdienst jegens . . . . door hem te verplichten les te geven op het christelijke deel van de onderwijsinstelling.

03

115 14 augustus 2003 Artikel 4 AWGB Artikel 1 WGB Artikel 1 A WGB Geen onderscheid op grond van geslacht vanwege het niet aannemelijk maken van een vermoeden van onderscheid door verzoekster.

Verzoekster is per 1 juni 2001 tot 1 juni 2002 in tijdelijke dienst getreden bij verweerster. Tot het begin van haar zwangerschapsverlof is verzoekster tijdelijk tewerkgesteld bij de afdeling invordering. Van 1 december 2001 tot 1 juni 2002 is verzoekster na een interne sollicitatie aangesteld in voornoemde functie. Op 8 maart 2002 heeft verzoekster bij verweerster schriftelijk per 1 juni 2002 e¤e¤n dag in de week ouderschapsverlof aangevraagd. Tijdens een gesprek op 12 april 2002 is verzoekster medegedeeld dat de tijdelijke aanstelling van verzoekster op 1 juni 2002 niet zou worden verlengd. De redenen die gegeven zijn voor het niet verlengen van de aanstelling, hingen samen met het gebrek aan continu|« teit in haar werk en de kwaliteit van haar werk. Verzoekster is van mening dat haar geslacht bij het niet verlengen van haar aanstelling een rol heeft gespeeld daar haar problemen zijn begonnen vanaf het moment dat zij ouderschapsverlof heeft aangevraagd en zij nooit een functioneringsgesprek heeft gehad waaruit zou blijken dat zij niet goed functioneerde. De Commissie is van oordeel dat verzoekster niet genoeg feiten en omstandigheden heeft

263

...........

aangevoerd die een vermoeden van onderscheid op grond van geslacht kunnen wekken. Derhalve geen onderscheid op grond van geslacht. Geen strijd met de wet.

03

116 15 augustus 2003 Artikel 1 B WGB Artikel 7:646 lid 1 BW Artikel 5 AWGB Geen uitsluiting van deelneming in de pensioenvoorziening, behoudens een korte periode, onder meer omdat verzoekster op vrijwillige basis had kunnen deelnemen in de pensioenvoorziening. Geen onderscheid op grond van geslacht met ingang van 17 mei 1990 door met ingang van 1 januari 1986 de pensioengerechtigde leeftijd en het opbouwpercentage voor mannen en vrouwen gelijk te stellen. Geen onderscheid op grond van geslacht bij de deelnemerspremie van een pensioen als gevolg van backservice-aanspraken.

Verzoekster heeft van 1 oktober 1973 tot 1 juni 1977 op oproepbasis als hulpkracht in deeltijd bij een werkmaatschappij van verweerster gewerkt. Van 1 juni 1977 tot 1 januari 1982 heeft verzoekster op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd in deeltijd bij verweerster gewerkt. Met ingang van 1 januari 1982 is verzoekster voltijds gaan werken en vanaf die datum heeft zij pensioen opgebouwd. Verweerster heeft het pensioen ondergebracht bij het bedrijfspensioenfonds. Verzoekster heeft onder meer aangevoerd dat verweerster jegens haar onderscheid op grond van geslacht en burgerlijke staat heeft gemaakt doordat zij gedurende de periode van 1 oktober 1973 tot 1 juni 1982 niet in de gelegenheid is gesteld deel te nemen in de pensioenvoorziening, door wijzigingen aan te brengen in de pensioenregeling per 1 januari 1986, waarbij de pensioenleeftijd werd verhoogd, het jaarlijkse opbouwpercentage werd verlaagd en de franchise werd verhoogd en door in de pensioenvoorziening een eindloonregeling met backservice-systeem te hanteren. Aangezien het HvJ EG heeft geoordeeld dat vrouwen recht op aansluiting bij een pensioenregeling hebben met ingang van 8 april 1976 is het verzoek, voorzover dit betrekking heeft op de periode van 1 oktober 1973 tot 8 april 1976 nietontvankelijk. Voor de periode van 8 april 1976 tot 1 juni 1977 kan niet worden vastgesteld dat

264

...........

verzoekster de werkzaamheden als hulpkracht heeft verricht op basis van een bestendig arbeidspatroon, zodat verweerster over die periode geen onderscheid op grond van geslacht heeft gemaakt. Voor de periode van 1 juni 1977 tot 1 januari 1978 was verzoekster uitgesloten van deelneming omdat zij in deeltijd werkte. Onweersproken is dat door deeltijders uit te sluiten in overwegende mate vrouwen werden getro¡en. Nu verweerster geen rechtvaardigingsgronden heeft aangedragen, leidt dit tot het oordeel dat verweerster jegens verzoekster over de periode van 1 juni 1977 tot 1 januari 1978 niet objectief gerechtvaardigd indirect onderscheid op grond van geslacht heeft gemaakt. Met ingang van 1 januari 1978 is het pensioenreglement gewijzigd en is bepaald dat deeltijders konden deelnemen indien zij, hetzij na 1 januari 1978 vijf jaar onafgebroken in dienst waren, hetzij voordien om toetreding hadden verzocht. Verzoekster heeft evenwel in de periode van 1 januari 1978 tot 1 januari 1982 niet verzocht om toetreding. In de plaats daarvan heeft zij deelgenomen aan de bedrijfsspaarregeling, waarvan de werknemer gebruik kon maken als deze niet deelnam in de pensioenvoorziening. Nu deeltijders de keuze hadden tussen deelneming in de pensioenvoorziening of deelname aan de bedrijfsspaarregeling kan niet worden geoordeeld dat deeltijders werden uitgesloten van deelneming in de pensioenvoorziening, zodat verweerster voor dit aspect geen onderscheid op grond van geslacht heeft gemaakt. Tevens wordt vastgesteld dat er in de pensioenregeling wel onderscheid wordt gemaakt tussen voltijders en deeltijders, in die zin dat voltijders automatisch deelnamen in de pensioenvoorziening en deeltijders eerst na vijf jaar of indien zij voordien hadden verzocht om deelname. Dit onderscheid heeft betrekking op de pensioenopbouw. Voorzover het verzoek betrekking heeft op dit onderscheid, is het niet-ontvankelijk, aangezien ingevolge artikel III van de Wet van 12 maart 1998 (ter implementatie van de Barber-richtlijn) de bepalingen in het BW en de WGB ten aanzien van de opbouw van pensioen terugwerkende kracht hebben tot 17 mei 1990. De wijzigingen in de pensioenregeling per 1 januari 1986 hebben betrekking op de opbouw van pensioenaanspraken. Derhalve is het verzoek niet-ontvankelijk voorzover het betrekking heeft op de wijzigingen in de pensioenregeling over de periode van 1 januari 1986 tot 17 mei 1990. Vanaf 17 mei 1990 kunnen de wijzigingen in de pensioenregeling per 1 januari 1986 wel worden beoordeeld. Ten aanzien van de verhoging van de pensioenleeftijd wordt overwogen dat hoewel een dergelijke verhoging in 1986 nog niet was aangewezen ingevolge het Barber-arrest, deze verhoging in elk geval geen onderscheid oplevert met ingang

03

r 116

van 17 mei 1990. Vanaf deze datum gebiedt de gelijkebehandelingsnorm dat voor mannen en vrouwen gelijke pensioenleeftijden gelden. Uit het arrest Smith/Avdel van het HvJ EG blijkt dat ‘levelling-down’ vanaf 17 mei 1990 is toegestaan. Of verweerster misbruik heeft gemaakt van gelijke behandeling door reeds in 1986 de pensioenleeftijd van vrouwen te verhogen naar 65 jaar kan niet worden beoordeeld, omdat dit betrekking heeft op een periode voor 17 mei 1990. Ten aanzien van de verlaging van het opbouwpercentage vanaf 17 mei 1990 en of er sprake is van misbruik van recht door deze verlaging met ingang van 1986 te laten ingaan, wordt op grond van dezelfde overwegingen hetzelfde beslist als ten aanzien van de verhoging van de pensioengerechtigde leeftijd voor vrouwen. De beslissing of de verhoging van de franchise onderscheid op grond van geslacht meebrengt wordt aangehouden voor nader onderzoek. Voorzover het verzoek is gericht tegen het backservice-systeem wordt geoordeeld dat verzoekster het vermoeden heeft gevestigd dat de deelnemersbijdrage van een pensioen dat is gebaseerd op het eindloonstelsel indirect discriminerend is voor vrouwen. Een algemene uitspraak over dit verschijnsel doet de Commissie niet. Niet gebleken is echter dat salarisstijgingen in de premie worden verrekend. Ook is de deelnemersbijdrage reeds jarenlang hetzelfde, zodat ook hieruit niet kan worden afgeleid dat salarisstijgingen in de premie worden verrekend. Omdat bij de werkgever het grootste gedeelte van de werknemers vrouw is, is niet waarschijnlijk dat vrouwen via de deelnemerspremie dienen te betalen voor hun mannelijke collega’s. Niet zonder meer kan worden geoordeeld dat werknemers die carrie're maken (mannen) meer backservice-aanspraken genereren dan werknemers die geen carrie're maken (vrouwen). Immers ook de duur van het dienstverband speelt een rol bij de backservice-aanspraken. Op grond hiervan is het aannemelijk dat de backservice-aanspraken niet in de deelnemerspremie zijn verdisconteerd, zodat verweerster geen onderscheid heeft gemaakt op grond van geslacht bij het hanteren van de onderhavige deelnemersbijdrage. Aangezien de AWGB met ingang van 1 september 1994 inwerking is getreden, kan eerst vanaf die datum worden getoetst of verweerster onderscheid heeft gemaakt op grond van burgerlijke staat. Verweerster heeft met ingang van 1 september 1994 geen onderscheid op grond van burgerlijke staat gemaakt omdat beoordeling op die grond niet tot een andere conclusie kan leiden dan de beoordeling op de grond geslacht. Niet bevoegd/niet ontvankelijk/geen/wel strijd met de wet.

03

03

r 117

117 15 augustus 2003 Artikel 1b WGB Artikel 12b WGB Artikel 7:646 lid 1 BW Artikel 5 AWGB Geen uitsluiting van deelneming in de pensioenvoorziening, behoudens een korte periode, onder meer omdat verzoekster op vrijwillige basis had kunnen deelnemen in de pensioenvoorziening. Geen onderscheid op grond van geslacht met ingang van 17 mei 1990 door met ingang van 1 januari 1986 de pensioengerechtigde leeftijd en het opbouwpercentage voor mannen en vrouwen gelijk te stellen. Geen onderscheid op grond van geslacht bij de deelnemerspremie van een pensioen als gevolg van backservice-aanspraken.


265

...........

ningsverzoeken niet in behandeling behoefden te worden genomen vanwege het enkele feit dat de termijn waarbinnen deze verzoeken hadden kunnen worden gedaan, reeds verstreken was. De ondernemingsraad van verweerder was het met de gang van zaken niet eens en legde de zaak aan de Commissie voor. De Commissie oordeelde dat er op alle onderdelen sprake was van strijd met de gelijkebehandelingswetgeving. Uit de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen blijkt duidelijk dat zwangerschap op geen enkele wijze gelijk te stellen is met ziekte. Het feit dat het Brown-arrest dateert van 30 juni 1998 wil niet zeggen dat gelijkstelling van zwangerschap met ziekte voor die datum geoorloofd zou zijn. Verweerder heeft een eigen verantwoordelijkheid met betrekking tot de naleving van de gelijkebehandelingswetgeving. De stelling dat verweerder niet eerder op de hoogte was van het Brown-arrest snijdt geen hout. Strijd met de wet.

03

119 22 augustus 2003

03

118


20 augustus 2003 Artikel 1a WGB Terugwerkende kracht van uitspraken van het EHvJ. Gelijkstelling van zwangerschap met ziekte niet toegestaan. Eigen verantwoordelijkheid van instantie om de gelijkebehandelingswetgeving na te leven.

In het reglement van verweerder, een gemeente, is opgenomen dat de arbeidsongeschikte werknemer na 18 maanden arbeidsongeschiktheid 80% van zijn laatst verdiende loon krijgt uitbetaald. Voor de berekening van deze 18 maanden worden zwangerschapsen bevallingsverlof en ziekte tijdens de zwangerschap, die het gevolg is van die zwangerschap meegeteld. Naar aanleiding van het Brown arrest had verweerder in oktober 2000 al een regeling in het reglement aangepast, waarin voor de berekening van de termijn waarna ontslag van de arbeidsongeschikte werknemer mag volgen, ook het zwangerschapsen bevallingsverlof en ziekte tijdens de zwangerschap werden meegeteld. Verweerder stelde zich op het standpunt dat aan de aanpassing van het reglement op dit punt geen terugwerkende kracht verleend behoefde te worden. Bovendien was verweerder van mening dat eventuele herzie-

Onderscheid op grond van ras bij afwijzing bij sollicitatie.

Verweerster is een levensmiddelenbedrijf met ¢lialen in heel Nederland. Verzoeker heeft tussen 1992 en 1999 bij een van verweersters ¢lialen gewerkt als verkoper. Destijds is hij gediscrimineerd vanwege zijn afkomst en/of huidskleur door verschillende van zijn collega’s. Verder is hij, in strijd met het gangbare beleid en in tegenstelling tot diezelfde collega’s, niet na een jaar bevorderd. Hij vond bij zijn leidinggevenden binnen het ¢liaal geen gehoor voor zijn klachten. Uiteindelijk heeft hij zich tot het hoofdkantoor gewend en is hij met terugwerkende kracht in de juiste functie ingedeeld met betaling van het achterstallige salaris. Tevens zijn gesprekken gevoerd met de leidinggevende van het betre¡ende ¢liaal. In 2002 heeft verzoeker gesolliciteerd op een functie als verkoopmanager bij verweerster. Hij is voor deze functie afgewezen, mede op basis van referenties die verweerster heeft ingewonnen bij het betre¡ende ¢liaal. Verweerster kan niet uitsluiten dat referenties zijn verstrekt door e¤e¤n of meer van de oud-collega’s die zich destijds aan discriminatie schuldig maakten. Dit zou mede veroorzaakt kunnen zijn door het feit dat verweerster weliswaar op individueel niveau de

03

266

...........

klacht naar behoren heeft afgehandeld, maar geen structurele follow-up in het ¢liaal heeft plaatsgevonden. De Commissie oordeelt dat verweerster het vermoeden, dat onderscheid naar ras mede van invloed is geweest op de beslissing om verzoeker voor de functie af te wijzen, niet heeft kunnen weerleggen. Onderscheid naar ras. Aanbeveling. Strijd met de wet.

03

120 27 augustus 2003 Artikel 7 AWGB Artikel 1 AWGB Geen onderscheid op grond van ras vanwege het niet aannemelijk maken van een vermoeden van onderscheid.

Verzoeker is van Turkse afkomst en heeft meerdere malen een bezoek gebracht aan een vestiging van verweerster, een franchisenemer van een landelijk opererend zonnecentrum. Verzoeker heeft bij verweerster geklaagd over de behandeling die hem ten deel is gevallen in het desbetre¡ende ¢liaal van verweerster. Verweerster is hierover met verzoeker in gesprek getreden en heeft hem verschillende voorstellen ter genoegdoening gedaan. Verzoeker ging met de voorstellen niet akkoord waarna verweerster hem de toegang heeft ontzegd tot beide ¢lialen. Verzoeker heeft eerst geklaagd bij de franchisegever van verweerster waarna hij zich met een verzoek om een oordeel heeft gewend tot de Commissie Gelijke Behandeling. Naar oordeel van de Commissie heeft verzoeker niet aannemelijk gemaakt dat door verweerster onderscheid is gemaakt op grond van ras door de wijze waarop zij verzoeker heeft behandeld dan wel hem de toegang tot beide ¢lialen te ontzeggen. Geen strijd met de wet.

03

r 120

121 1 september 2003 Artikel 7:648 BW Geen onderscheid op grond van arbeidsduur door niet in te stemmen met het verzoek van verzoekster om haar arbeidsduur te verkorten van 24 naar 16 uur.

Verzoekster is werkneemster bij verweerster op de afdeling inkoop. Verweerster is een middelgroot bedrijf werkzaam op de autolease-markt. Sinds medio 2002 is in het bedrijf van verweerster een deeltijdbeleid van kracht waarin wordt gestreefd naar een minimale invulling van de arbeidsduur van 50% (20 uur). Verzoekster wil haar arbeidsduur verkorten van 24 naar 16 uur. Haar verzoek is mondeling door haar leidinggevende afgewezen. Aan verzoekster is vervolgens voorgesteld om na haar zwangerschapsverlof terug te komen op de afdeling schade en assurantie«n en haar arbeidsduur op voornoemde afdeling te verminderen van 24 uur naar 20 uur met daarbij 4 uur ouderschapsverlof. Verzoekster heeft hierop een nieuwe aanvraag om arbeidsduurverkorting ingediend. Voornoemd voorstel houdt in dat zij 20 uur werkzaam is in haar huidige functie met 4 uur ouderschapsverlof dan wel 16 uur op de afdeling schade en assurantie«n. Op 23 april 2003 is dit voorstel schriftelijk afgewezen. Tijdens haar zwangerschapsen bevallingsverlof worden de taken van verzoekster ingevuld door een collega van een andere afdeling. Ingeval verzoekster zou besluiten over te gaan naar de afdeling schade en assurantie«n, dan gelden bij deze nieuwe functie dezelfde arbeidsvoorwaarden. De Commissie overweegt hiertoe dat niet kan worden geconcludeerd dat verzoekster bij de arbeidsvoorwaarden ongelijk wordt behandeld in vergelijking met de collega die haar vervangt. Verzoekster kan zich daarnaast niet vergelijken met de medewerkers binnen het bedrijf van verweerster die thans minder dan 50% van de werktijd werken. Tenslotte heeft de overplaatsing evenmin nadelige gevolgen voor verzoekster aangezien haar huidige arbeidsvoorwaarden gehandhaafd blijven. Derhalve geen nadeel en dus ook geen onderscheid in de zin van de wet. Geen strijd met de wet.

03

03

r 122

122

267

...........

03

123

4 september 2003

16 september 2003


Artikel 1 AWGB Artikel 5 lid 1 AWGB Artikel 7:646 BW

School maakt geen onderscheid op grond van burgerlijke staat jegens gescheiden vader bij informatieverstrekking over ontwikkelingen aangaande zijn kinderen.

Verzoeker en zijn ex-vrouw hebben na echtscheiding het gezamenlijk ouderlijk gezag over hun twee kinderen behouden. De kinderen wonen bij hun moeder en bezochten de school van verweerder. De moeder is samen met de kinderen verhuisd zonder verzoeker op de hoogte te stellen van de naam van de nieuwe school van de kinderen. Verzoeker heeft verweerder enkele malen gevraagd naar welke nieuwe school zijn kinderen nu zouden gaan. Daarop heeft verweerder laten weten hiervan niet op de hoogte te zijn, maar verzoeker daarvan in kennis te zullen stellen zodra hij zelf over die informatie zou beschikken. Volgens verzoeker wist verweerder echter wel degelijk naar welke school de kinderen zouden overstappen. Verzoeker is van opvatting dat verweerder jegens hem als gescheiden vader onderscheid heeft gemaakt op grond van burgerlijke staat door hem niet te informeren over de ontwikkelingen betreffende zijn kinderen, en in het bijzonder over de nieuwe school van zijn kinderen. De Commissie stelt vast dat verzoeker, behoudens zijn eigen indrukken, geen feiten en omstandigheden heeft aangevoerd die kunnen doen vermoeden dat verweerder over de verlangde informatie beschikte noch dat verweerder redenen had om die informatie niet aan verzoeker te verstrekken. Geconcludeerd wordt dat verzoeker niet het vermoeden heeft gevestigd dat verweerder jegens hem onderscheid heeft gemaakt op grond van burgerlijke staat bij de informatieverstrekking betre¡ende zijn kinderen. Geen onderscheid op grond van burgerlijke staat. Geen strijd met de wet.

Onderscheid op grond van geslacht, maar niet op grond van ras bij de bee«indiging van de arbeidsovereenkomst. Geen onderscheid vanwege ras of geslacht bij de afwijzing op een interne sollicitatie.

Verzoekster, van Surinaamse afkomst, is sinds 1 juni 1978 in dienst bij verweerster, een dienstverlenend bedrijf op het gebied van telecommunicatie. Verzoekster heeft bij verweerster op verschillende afdelingen gewerkt en diverse functies vervuld. Verzoekster heeft in oktober 2000, samen met drie andere collega’s, intern gesolliciteerd naar de functie van fabricagevoorbereider. Verzoekster is voor deze functie afgewezen. Deze functie is toegewezen aan een mannelijke kandidaat. In september 2002 zijn alle medewerkers van verweerster ingelicht over de op handen zijnde herstructurering en de gevolgen die dit zou hebben voor de medewerkers. De herstructurering bestond uit het afstoten van een hele productiestraat en het vragen van ontslag voor de betreffende 60 medewerkers. Daarnaast werd voor nog eens 46 medewerkers ontslag aangevraagd. Op 30 oktober 2002 is er overeenstemming bereikt over het bijbehorende sociaal plan, waarin is vervat dat het zogenaamde ‘last in ¢rst out’ principe (lifoprincipe) zou worden toegepast op de groep van 46 medewerkers. Op 18 november 2002 is verzoekster medegedeeld dat als gevolg van de toepassing van dit principe haar arbeidsplaats zou komen te vervallen. Verzoekster stelt dat er jegens haar zowel met betrekking tot de afwijzing op de interne sollicitatie als de bee«indiging van de arbeidsovereenkomst onderscheid is gemaakt vanwege geslacht en ras. De Commissie komt tot de conclusie dat verzoekster aangaande de afwijzing op de interne sollicitatie geen vermoeden van onderscheid aannemelijk heeft gemaakt. Met betrekking tot de bee«indiging van de arbeidsovereenkomst wekt verzoekster een vermoeden van onderscheid vanwege geslacht maar niet vanwege ras. De Commissie oordeelt dat verweerster dit vermoeden van onderscheid niet heeft kunnen weerleggen. Wel/geen strijd met de wet.

03

268

...........

03

124

03

r 124

125

16 september 2003

26 september 2003

Artikel 7:646 lid 1 BW Artikel 7:646 lid 5 BW Artikel 7:646 lid 8 BW

Verzoekster is niet ontvankelijk in haar verzoek.

Onderscheid op grond van geslacht bij het niet verlengen van een arbeidsovereenkomst in verband met zwangerschap.

Verzoekster is bij verweerster werkzaam als medewerkster verpakking op basis van de derde opeenvolgende arbeidsovereenkomst voor de duur van e¤e¤n jaar. Verzoekster is gedurende de periode dat zij bij verweerster werkzaam is twee keer bevallen van een kind. Verweerster heeft besloten de arbeidsovereenkomst niet te verlengen. Volgens verzoekster heeft haar leidinggevende aan haar meegedeeld dat zij niet voor verlenging in aanmerking komt omdat zij vanwege haar zwangerschappen te weinig arbeidsverleden heeft opgebouwd. Verzoekster heeft van het gesprek met haar leidinggevende een verslag gemaakt en dit nog dezelfde dag naar de directie gefaxt. Van de zijde van de directie is hierop niet gereageerd. De Commissie concludeert dat verzoekster voldoende feiten en omstandigheden heeft aangevoerd die kunnen doen vermoeden dat verweerster jegens haar onderscheid heeft gemaakt vanwege haar geslacht en, meer in het bijzonder, haar afwezigheid in verband met haar zwangerschapsen bevallingsverloven en haar gedeeltelijke inzetbaarheid vanwege het moederschap. Verweerster stelt dat de leidinggevende, voor zover hij heeft gesproken over de zwangerschappen van verzoekster, niet het standpunt van verweerster heeft weergegeven. Voorts stelt verweerster dat het besluit om de arbeidsovereenkomst met verzoekster niet te verlengen, is genomen op basis van het beleid om het aantal deeltijders in de dagploeg van de afdeling terug te dringen. De Commissie concludeert dat verweerster het vermoeden dat het geslacht van verzoekster een rol heeft gespeeld bij het besluit de arbeidsovereenkomst niet te verlengen, niet heeft kunnen weerleggen. Dit leidt tot het oordeel dat verweerster jegens verzoekster direct onderscheid op grond van geslacht heeft gemaakt door met haar geen nieuwe arbeidsovereenkomst aan te gaan. Strijd met de wet.

Verzoekster is een landelijke vereniging van werknemers. Verweerster is een schoonmaakbedrijf. Het OR-regelement dat voor het bedrijf van verweerster geldt, bevat een kiesgroepenstelstel naar CAO- en niet-CAO-personeel. Ook bevat het een uitsplitsing naar de acht bedrijfsonderdelen die verweerster heeft. Het reglement kent per bedrijfsonderdeel een kiesgroep. Ten aanzien van vijf bedrijfsonderdelen bepaalt het reglement dat het niet-CAO-personeel en het CAO-personeel ieder een aparte kiesgroep hebben en dat per kiesgroep twee OR-leden dienen te worden gekozen. Twee bedrijfsonderdelen hebben volgens het ORreglement een kiesgroep waaruit twee OR-leden worden gekozen. Een bedrijfsonderdeel, het hoofdkantoor, is een kiesgroep toegekend, waaruit een OR-lid wordt gekozen. Verzoekster stelt dat de CAO die van toepassing is op de schoonmaakbranche zich beperkt tot de lagere functies, waartoe 80 a' 90% van de populatie behoort en die overwegend door vrouwen en allochtonen worden vervuld. Verzoekster is van opvatting dat het OR-reglement indirect discriminerend is jegens vrouwen en allochtonen. Aangezien dit reglement een aantal kiesgroepen onderverdeelt in CAO- en niet-CAO-personeel zouden vrouwen en allochtonen niet naar evenredigheid kunnen deelnemen aan de medezeggenschap. Verzoekster betwist de rechtsgeldigheid van de OR die het gewraakte reglement heeft vastgesteld en richt haar verzoek bewust tegen verweerster. Verweerster stelt dat de betre¡ende OR na een overname en een fusie met inachtneming van de WOR is samengesteld uit de verschillende ondernemingsraden. De Commissie overweegt dat het aangewezen zou zijn geweest het verzoek te richten tegen de OR. De OR stelt immers het reglement vast ingevolge het bepaalde in artikel 8 van de WOR. Nu het voorliggende verzoek gericht is tegen de (directie van de) onderneming, is het derhalve niet-ontvankelijk. Onderkend wordt dat verzoekster het verzoek bewust niet tegen de OR heeft gericht, omdat zij de rechtsgeldigheid van de OR betwist. Op dat punt is de Commissie echter niet bevoegd te oordelen. Niet ontvankelijk/niet bevoegd.

03

03

r 126

126

269

...........

03

127

2 oktober 2003

14 oktober 2003



Onderscheid op grond van godsdienst bij de bee«indiging van de arbeidsovereenkomst.

Verzoeker heeft geklaagd dat hij zijn arbeidsovereenkomst is bee«indigd vanwege zijn joodse geloof. Hierbij verwijst hij naar de brief van verweerder waarin een passage over de levensbeschouwelijke activiteiten voor de stichting, waar verzoeker vrijwillig werkzaam is, is verwoord. Op grond van de bewijslastverdeling dient verzoeker zodanige feiten en omstandigheden aan te voeren die doen vermoeden dat er sprake is van onderscheid op grond van godsdienst. De Commissie is van mening dat verzoeker hieraan heeft voldaan. Vervolgens overweegt de Commissie dat verweerster niet in geslaagd toe te lichten waarom de bewuste passage in de brief is opgenomen. Hoewel verweerster ter zitting heeft aangegeven dat er sprake was con£icterende belangen, is het de Commissie niet gebleken dat verweerster verzoeker heeft aangesproken op eventuele belangenverstrengeling. Wanneer de reden voor het in de brief van 2 december 2002 aangekondigde ontslag was gebaseerd op con£icterende belangen dan wel anderszins, had het voor de hand gelegen dat verweerster dat als zodanig in de brief had verwoord. Verweerster heeft daarentegen verwezen naar de vermeende levensbeschouwelijke activiteiten van verzoeker voor de stichting, zonder nader toe te lichten wat hij daarmee precies bedoelde. De Commissie komt tot de conclusie dat niet valt uit te sluiten dat de godsdienst van verzoeker een rol heeft gespeeld bij de bee«indiging van de arbeidsovereenkomst en oordeelt dat verweerster het vermoeden van onderscheid op grond van godsdienst niet heeft kunnen weerleggen. Derhalve heeft verweerster jegens verzoeker onderscheid op grond van godsdienst gemaakt bij de bee«indiging van de arbeidsovereenkomst. Strijd met de wet.

Onderscheid op grond van ras en godsdienst bij de arbeidsvoorwaarden en bij het aangaan van een arbeidsovereenkomst.

Verzoeker is joods en belijdt de joodse religie. Verzoeker tijdens zijn dienstverband met verweerder, een penitentiaire inrichting, discriminerend bejegend door een collega op grond van zijn afkomst en religie. De bedoelde collega is hiervoor berispt. Na het incident werd verzoeker anders behandeld door zijn collega’s dan voorheen. Zo werd hij onder meer beticht van ‘matenaaierij’. Het is de taak van de werkgever om zorg te dragen voor een discriminatievrije werkvloer. Nu verweerder zich onvoldoende heeft ingespannen om verzoeker te beschermen tegen ontoelaatbare handelingen van zijn collega’s is verweerder tekortgeschoten in zijn plicht om zich in te spannen voor een discriminatievrije werkvloer. Verweerder heeft derhalve jegens verzoeker direct onderscheid gemaakt op grond van ras en godsdienst bij de arbeidsvoorwaarden. Verzoeker heeft voorts gesteld dat zijn dienstverband niet werd verlengd als gevolg van zijn discriminatieklacht. Het is vaste jurisprudentie van de Commissie dat het besluit om een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd niet te verlengen, een besluit is betre¡ende het aangaan van een arbeidsovereenkomst. Vaststaat dat verzoekers chef verzoeker heeft medegedeeld dat zijn klacht gevolgen zou kunnen hebben voor de toekomst, of woorden van gelijke strekking. Verzoeker heeft deze opmerking zo begrepen dat hiermee zijn eigen toekomst werd bedoeld. Hiermee had verweerder rekening moeten houden, temeer omdat het tijdelijk dienstverband niet is verlengd. Volgens verweerder werd verzoekers dienstverband niet verlengd omdat hij niet goed functioneerde. Verweerder heeft echter geen verslagen van functioneringsgesprekken kunnen overleggen, zodat niet kan worden vastgesteld of verzoekers functioneren naar objectieve maatstaven is beoordeeld en eventueel onvoldoende functioneren met hem is besproken. Dit leidt tot het oordeel dat verweerder geen inzichtelijk en controleerbaar systeem heeft gehanteerd om verzoekers functioneren te beoordelen. Verweerder laadt hiermee het risico op zich

03

270

...........

dat bij de beoordeling onderscheid wordt gemaakt. Verweerder heeft derhalve bij het aangaan van een arbeidsverhouding jegens verzoeker direct onderscheid gemaakt op grond van ras en godsdienst. Strijd met de wet.

03

128

r 128

denten met collega’s van Nederlandse afkomst zijn niet zonder meer vergelijkbaar met het incident waardoor verzoeker op staande voet is ontslagen. Verzoeker heeft geen andere concrete voorbeelden genoemd waaruit een vermoeden van onderscheid kan blijken. Het discriminatieaspect is door verzoeker ook niet aan de orde gesteld in de procedure bij de Kantonrechter. Geen onderscheid op grond van ras. Geen strijd met de wet.

16 oktober 2003 Artikel 5 lid 1 AWGB Verzoeker heeft onvoldoende aannemelijk gemaakt dat verweerster jegens hem onderscheid op grond van ras bij de arbeidsvoorwaarden en bij de bee«indiging van de arbeidsverhouding heeft gemaakt.

Verzoeker heeft een donkere huidskleur en is sinds 1 september 1987 in dienst bij verweerster, een middelgrote multinational, marktleider in raambekleding en een grote fabrikant van ‘architectural products’. Verzoeker was tijdens zijn dienstverband kaderlid van de vakorganisatie FNV Bondgenoten en tevens lid van de ondernemingsraad. Verzoeker is op 30 augustus 2001 met onmiddellijke ingang geschorst wegens werkweigering en op 6 september 2001 op staande voet ontslagen. Bij beschikking van 21 juni 2002, heeft de Kantonrechter de arbeidsovereenkomst voorwaardelijk ontbonden. Bij vonnis van 18 december 2002 heeft de Kantonrechter de vordering tot nietigverklaring van het gegeven ontslag afgewezen. In geding is de vraag of verweerster jegens verzoeker onderscheid heeft gemaakt op grond van ras bij de arbeidsvoorwaarden, vanwege een discriminerende bejegening op de werkvloer, en bij het bee« indigen van de arbeidsverhouding. De Commissie heeft geoordeeld dat verzoeker onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat verweerster jegens hem onderscheid op grond van ras bij de arbeidsvoorwaarden heeft gemaakt. Het is niet gesteld noch gebleken dat collega’s of leidinggevenden discriminerende opmerkingen hebben gemaakt over de afkomst of huidskleur van verzoeker. De door verzoeker aangevoerde incidenten zouden erop kunnen wijzen dat de werksfeer slecht was, maar hebben geen verband met de huidskleur of zijn afkomst van verzoeker. Voorts heeft verzoeker evenmin aannemelijk gemaakt dat verweerster jegens hem onderscheid op grond van ras bij de bee«indiging van de arbeidsverhouding heeft gemaakt. De door verweerster aangevoerde reden voor het ontslag op staande voet heeft niets van doen met discriminatie. De door verzoeker aangehaalde inci-

03

129 21 oktober 2003 Artikel 5 AWGB Artikel 5 lid 1 AWGB Geen onderscheid op grond van ras of godsdienst bij de arbeidsverhouding of bij het aangaan van een arbeidsovereenkomst.

Verzoeker is van Turkse afkomst. Verzoeker heeft gesteld dat hij op de werkvloer discriminerend werd bejegend door zijn afdelingschef op grond van zijn afkomst en religie. Verzoeker heeft echter geen feiten of omstandigheden aangevoerd die doen vermoeden dat zijn afkomst of zijn godsdienst op enigerlei wijze een rol hebben gespeeld bij de wijze waarop hij door zijn afdelingschef werd behandeld. Verweerster heeft jegens verzoeker derhalve geen onderscheid gemaakt op grond van ras en/of godsdienst bij de arbeidsvoorwaarden. Verzoekers arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd werd door verweerster niet verlengd, terwijl een collega van Nederlandse afkomst een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd heeft gekregen. Verzoeker werd een verlenging van zijn arbeidsovereenkomst voor e¤e¤n jaar aangeboden. Verzoeker heeft dit aanbod geweigerd. De collega deed vergelijkbaar werk als verzoeker en was in dezelfde tijd als verzoeker begonnen met zijn werkzaamheden. Deze feiten hebben een vermoeden van onderscheid gewekt. Verweerster heeft de vergelijking met de Nederlandse collega gemotiveerd bestreden en weerlegd. De afdelingschef heeft verklaard dat het te vroeg was om verzoeker een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd aan te bieden omdat de beoordelingsperiode wegens ziekte van verzoeker te kort was en er sprake was van sociale en communicatieve problemen bij verzoeker in de omgang met collega’s. Nu er geen andere aanknopingspunten waren om te concluderen dat verzoekers afkomst een rol heeft gespeeld bij het besluit geen arbeidsovereen-

03

r 130

komst voor onbepaalde tijd met verzoeker aan te gaan, luidt het oordeel dat verweerster jegens verzoeker geen onderscheid heeft gemaakt op grond van ras en/of godsdienst bij het aangaan van een arbeidsovereenkomst. Geen strijd met de wet.

03

130

271

...........

onderzoeken hoeveel werknemers bij het verpleegen revalidatiecentrum (verweerder in de gevoegde zaak) in dienst waren in 1985, 1990, 1995 en 2000 uitgesplitst naar mannen en vrouwen en in welke functies en welke werknemers een salarisgarantie ontvingen ingevolge de salarisgarantieregeling. Tussenoordeel.

03

131

20 oktober 2003 20 oktober 2003 Artikel 5 AWGB Artikel 7:646 BW Tussenoordeel waarbij de functiewaarderingsdeskundige van de Commissie wordt verzocht nader onderzoek te verrichten naar de vraag of de salarisgarantieregeling in de gezondheidszorg indirect onderscheid tussen mannen en vrouwen met zich brengt.

Verweerders zijn de partijen bij de CAO voor de Verpleeg- en Verzorgingshuizen. Verzoeksters zijn verpleeghuisarts en werkzaam geweest in het verpleegen revalidatiecentrum van verweerder in de gevoegde zaak. Verzoeksters startten hun werkzaamheden in de gezondheidszorg na 1 januari 1985. Verzoeksters zijn van mening dat de in de CAO getro¡en salarisgarantieregeling in strijd is met de gelijkebehandelingswetgeving. Een aantal mannelijke verpleeghuisartsen, werkzaam in het verpleegen revalidatiecentrum van verweerder in de gevoegde zaak, ontving een salarisgarantie, waardoor hun salaris hoger was dan dat van verzoeksters. Bij de invoering met ingang van 1 januari 1985 van het systeem van Functiewaardering in de Gezondheidszorg is een salarisgarantieregeling getro¡en. Ingevolge deze salarisgarantieregeling ontvangen werknemers die reeds voor 1 januari 1985 in de gezondheidszorg werkten en sedertdien werkzaam zijn gebleven, wanneer aan bepaalde voorwaarden is voldaan, een salarisgarantie. De Commissie onderzoekt of er sprake is van indirect onderscheid tussen mannen en vrouwen. Er is sprake van indirect onderscheid tussen mannen en vrouwen wanneer door de aan de orde zijnde regeling personen van e¤e¤n geslacht in overwegende mate worden getro¡en. Het standpunt van verweerders dat voor de vaststelling van indirect onderscheid niet alleen van belang is wat de gevolgen zijn van de salarisgarantieregeling voor verpleeghuisartsen, maar ook voor alle andere werknemers in de verpleegen verzorgingshuizen wordt onderschreven. Op grond van het vorenstaande spreekt de Commissie een tussenoordeel uit. Hierbij wordt de functiewaarderingsdeskundige van de Commissie verzocht onder meer te

Tussenoordeel waarbij de functiewaarderingsdeskundige van de Commissie wordt verzocht nader onderzoek te verrichten naar de vraag of de salarisgarantieregeling in de gezondheidszorg indirect onderscheid tussen mannen en vrouwen met zich brengt.


03

132 23 oktober 2003 Artikel 7 lid 1 AWGB Onderscheid op grond van ras bij het aanbieden van huurwoningen door klachten van huurders over discriminatie door medehuurders niet te behandelen.

Verweerster is een woningstichting die woningen verhuurt aan particulieren. Het is haar beleid om klachten van huurders over discriminatie door medehuurders niet te behandelen. Volgens verweerster is het niet haar taak om dergelijke klachten te behandelen, bovendien heeft zij niet de mogelijkheden en bevoegdheden hiertoe. Verzoekster is van mening dat dit beleid in strijd is met de gelijkebehandelingswetgeving. Als voorbeeld brengt zij naar voren een discriminatieklacht op grond van ras. Artikel 7, AWGB verbiedt onderscheid onder meer op grond van ras bij het aanbieden van goederen door instellingen zoals verweerster. Dit betekent dat de aanbieder van huurwoningen ervoor dient te zorgen dat huurders niet in hun woongenot beperkt worden om een reden verband houdend met een van de gronden van de AWGB. Deze inspanningsverplichting omvat mede het zorgvuldig behandelen van klachten van huurders over discriminatie door medehuurders.

03

272

...........

Verweerster heeft een uitgebreide klachtenvoorziening en behandelt jaarlijks talloze klachten van huurders over overlast door medehuurders. De Commissie ziet niet in waarom verweerster bij een discriminatieklacht niet in staat zou zijn een van de methoden die zij betracht bij andere overlastklachten toe te passen. Op grond van bepalingen in de huurovereenkomsten kan verweerster een discriminerende huurder hierop minstens aanspreken. Het feit dat een huurder die zich gediscrimineerd voelt ook actie op grond van het strafrecht kan ondernemen, ontslaat de verhuurder niet van haar eigen verantwoordelijkheid in deze. Verweerster schiet derhalve tekort in haar plicht om klachten over discriminatie van huurders zorgvuldig te behandelen en handelt daarmee in strijd met de gelijkebehandelingswetgeving. Strijd met de wet.

03

133 4 november 2003 Artikel 5 AWGB Direct onderscheid op grond van geslacht door de periodes van zwangerschapsen bevallingsverlof in mindering te brengen bij de berekening van de uit te keren bindingspremie.

Verzoekster is als operatieassistente werkzaam voor verweerder, een ziekenhuis in Haarlem. In het jaar 2000 is door verweerder vanwege de krapte op de markt van operatiekamerpersoneel, een regeling ingesteld die voorziet in een bindingspremie. Krachtens de Regeling bindingspremie worden operatieassistenten anesthesie en chirurgie in de periode tussen 1 januari 2000 en 1 januari 2004 extra beloond. In de regeling wordt gesteld dat de premie berekend wordt over gewerkte periodes. Dit houdt in dat volledige arbeidsongeschiktheid, zwangerschapsen ouderschapsverlof, onbetaald verlof en andere vormen van afwezigheid niet worden meegerekend. In de periode van 1 januari 2000 tot 1 januari 2004 heeft verzoekster tweemaal zwangerschapsverlof genoten. Deze periodes worden, conform de Regeling bindingspremie, niet meegerekend bij de berekening van de hoogte van uitbetaling. De Commissie is van oordeel dat de Regeling bindingspremie direct onderscheid maakt op grond van geslacht. Strijd met de wet.

03

r 133

134 6 november 2003 Artikel 7 lid 1 AWGB Verboden onderscheid op grond van godsdienst en ras door bij de toelating tot een school voorrang te verlenen aan leerlingen afkomstig van katholieke en protestantchristelijke basisscholen.

Verweerster bestuurt een scholengemeenschap met vier vestigingen. Tot een van haar vestigingen laat verweerster alleen leerlingen toe die afkomstig zijn van katholieke of protestantchristelijke basisscholen. Het toelatingsbeleid heeft tot gevolg dat vooral christelijke leerlingen worden toegelaten en in overwegende mate niet-christelijke leerlingen worden geweigerd. Aannemelijk is dat op openbare basisscholen meer leerlingen zitten van een niet christelijk geloof. Derhalve heeft het door verweerster gehanteerde toelatingsbeleid indirect onderscheid op grond van godsdienst tot gevolg. In het omliggend gebied van de school ligt het percentage allochtone leerlingen op openbare basisscholen voorts aanzienkijk hoger dan op de katholieke of protestantchristelijke basisscholen. Het gehanteerde toelatingsbeleid treft allochtone leerlingen dan ook in overwegende mate. Er is derhalve tevens sprake van indirect onderscheid op grond van ras. Het doel van de toelatingsregeling is gelegen in het oplossen van feitelijke ruimtegebrek door een maximum aantal leerlingen per jaar aan te nemen. Dit doel is zwaarwegend en niet discriminerend. Verweerster wil dit doel bereiken op een wijze die aansluit bij de katholieke grondslag van haar school. Niet kan worden ingezien hoe wordt aangesloten bij de katholieke grondslag van haar school. Niet kan worden ingezien hoe wordt aangesloten bij de katholieke grondslag door kinderen van protestants-christelijke basisscholen voorrang te verlenen boven katholieke kinderen van openbare scholen. Het gemaakte onderscheid op grond van zowel ras als godsdienst is niet objectief gerechtvaardigd omdat er ook andere middelen zijn om het doel te bereiken. Strijd met de wet.

03

03

r 135

273

...........

behandeling door te bezuinigen op de werkgeversbijdrage in de kosten van de kinderopvang, waardoor alleenstaande moeders worden getro¡en.

135 11 november 2003 (mr. drs. M.G. Nicolai, mr. M. van den Brink, mr. H.F. van den Haak, mr. N. Gu«nes)

1.2

De Commissie heeft verweerster in de gelegenheid gesteld op het verzoek te reageren met een verweerschrift. Tevens heeft de Commissie verweerster nadere vragen gesteld. Op 21 mei 2003 is het verweerschrift bij de Commissie ontvangen.

1.3

Op 30 september 2003 heeft de Commissie zitting gehouden waar partijen onder meer hun standpunten mondeling hebben toegelicht.

2

FEITEN

2.1

Verweerster is een bedrijf op het gebied van ‘executive search’ en werft en selecteert in opdracht van het bedrijfsleven kandidaten ter vervulling van vacatures op het hoogste niveau.

2.2

Verweerster heeft wereldwijd 52 vestigingen. In Nederland heeft verweerster e¤e¤n vestiging, waar verzoekster werkzaam is. In deze vestiging zijn zeventien mannen en achttien vrouwen werkzaam. Wereldwijd zijn ongeveer duizend medewerkers in dienst. De arbeidsvoorwaarden worden per land vastgesteld.

2.3

Verzoekster is een alleenstaande moeder. Zij is sinds 1 februari 2000 werkzaam bij verweerster als secretaresse op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. De omvang van haar dienstverband bedraagt 32 uur per week.

2.4

Bij verweerster is geen CAO van toepassing. Wel is een personeels- en huishoudelijk reglement van kracht dat laatstelijk eenzijdig is gewijzigd op 1 maart 2002. De wijziging heeft ^ voor zover relevant ^ betrekking op verlaging van de werkgeversbijdrage in de kosten van de kinderopvang. De werkgever betaalt sinds 1 maart 2002 een bijdrage in de kosten van kinderopvang van 50% met een maximum maandvergoeding van 225 euro voor e¤e¤noudergezinnen en 160 euro voor tweeoudergezinnen. Verrekening van de werknemersbijdrage vindt via het salaris plaats. Verweerster biedt aan e¤e¤noudergezinnen een overgangsregeling van negentien maanden en aan tweeoudergezinnen een overgangsregeling van zes maanden om de ¢nancie«le nadelen van de nieuwe regeling op

Artikel 7:646 lid 1 BW Verweerster maakt geen onderscheid op grond van geslacht door de kinderopvangregeling te versoberen.

Verzoekster is een alleenstaande moeder. Zij is sinds 1 februari 2000 werkzaam bij verweerster als secretaresse op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Verzoekster is van mening dat nu alleen vrouwelijke werknemers van verweerster gebruik maken van de kinderopvangregeling, door de versobering van de kinderopvangregeling, in het bijzonder alleenstaande moeders worden getro¡en. Volgens verweerster is de reden van het tre¡en van de bezuinigingsmaatregelen het voorkomen van gedwongen ontslagen en de kosten beheersbaar te maken, alsmede het harmoniseren van het arbeidsvoorwaardenpakket door inkomensverschillen te verminderen tussen werknemers. De Commissie is van oordeel dat sprake is van indirect onderscheid op grond van geslacht omdat in overwegende mate alleenstaande vrouwen door de versobering van de kinderopvangregeling worden getro¡en. Dit onderscheid is echter objectief gerechtvaardigd omdat het middel, namelijk de versobering van de regeling, passend en noodzakelijk is. Immers van de totale bezuiniging van 500.000 euro is 30.000 euro bezuinigd op de kosten van de kinderopvang. Ook worden de inkomensverschillen verminderd tussen deelnemers in de kinderopvangregeling en de overige collega’s. Daarnaast heeft verweerster niet alleen de kinderopvangregeling versoberd, maar zij heeft ook andere bezuinigingsmaatregelen getro¡en. Tevens heeft verweerster voldoende aandacht besteed aan e¤e¤noudergezinnen en aan verzoekster om nadelige gevolgen van de nieuwe regeling zoveel mogelijk te ondervangen. Geen strijd met de wet. 1

PROCESVERLOOP

1.1

Bij het voornoemde verzoekschrift heeft verzoekster de Commissie Gelijke Behandeling, hierna: de Commissie, verzocht om een oordeel over de vraag of verweerster in strijd heeft gehandeld met de wetgeving gelijke

03

274

...........

getro¡en omdat zij een alleenstaande ouder is. Zij dient zelf voor zowel het inkomen als voor de opvang van haar kind te zorgen. Als alleenstaande ouder is verzoekster volledig afhankelijk van het inkomen dat zij verdient bij verweerster. Om dit inkomen te kunnen verwerven is zij afhankelijk van het gebruik van kinderopvang. Het is algemeen bekend dat er meer vrouwen alleenstaande ouder zijn dan mannen. De enige werknemers bij verweerster die een e¤e¤noudergezin vormen zijn vrouwen.

te vangen. De nieuwe regeling betekent voor verweerster een bezuiniging van 30.000 euro op haar kosten van kinderopvang. 2.5

Het reglement is van toepassing op alle werknemers van verweerster, met uitzondering van de maatschapsleden, en maakt deel uit van de arbeidsovereenkomsten van de individuele werknemers.

2.6

In 2001 namen vier vrouwelijke werknemers, onder wie verzoekster, deel aan de kinderopvangregeling. In 2002 waren er eveneens vier vrouwelijke werknemers, onder wie verzoekster, die deelnamen aan de regeling. Een mannelijke werknemer stond op de wachtlijst om in aanmerking te komen voor een kinderopvangplaats. Dit jaar maken twee alleenstaande moeders, onder wie verzoekster, gebruik van de kinderopvangregeling. Bij verweerster zijn geen andere alleenstaande ouders in dienst. De mannelijke werknemer die op de wachtlijst stond, heeft onlangs verweerster laten weten geen gebruik te willen maken van de regeling.

2.7


3.1

Verzoekster is van mening dat, nu alleen vrouwelijke werknemers van verweerster gebruik maken van de kinderopvangregeling, door de substantie«le verlaging van de werkgeversbijdrage ook alleen vrouwen, in het bijzonder alleenstaande moeders worden getro¡en. Deze werknemers, onder wie verzoekster, zijn voor het verwerven van inkomen afhankelijk van kinderopvang. Verzoekster mocht erop vertrouwen dat de overeengekomen bijdrage in de kosten van de kinderopvang door verweerster zou worden nagekomen. Door de eenzijdige wijziging van de vergoedingsregeling worden de vrouwelijke werknemers bij verweerster feitelijk belemmerd in hun mogelijkheden om een inkomen te verwerven.

3.2

3.3

Door de reglementwijziging is de eigen bijdrage van verzoekster in de kosten van kinderopvang verhoogd van 151 euro per maand naar ongeveer 600 euro per maand. Omdat verzoekster voor e¤e¤n dag gesubsidieerde opvang heeft, is haar eigen bijdrage feitelijk verhoogd naar 531 euro per maand.

3.4

Om de gevolgen van de bezuiniging ten aanzien van de kinderopvang te ondervangen, heeft verweerster verzoekster aangeboden haar ¢nancie«le situatie te laten doorlichten door een onafhankelijke adviseur. Verzoekster heeft hiervan gebruik gemaakt. Zij is echter van mening dat zij op basis hiervan niet door verweerster gedwongen kan worden om haar hypotheek aan te passen of een belangrijke verzekering niet af te sluiten.

3.5

De versobering van de kinderopvangregeling treft alleen vrouwelijke werknemers terwijl de overige bezuinigingsmaatregelen alle werknemers tre¡en. Een bezuiniging van 30.000 euro op de kinderopvangregeling is minimaal. Verweerster had een andere maatregel moeten tre¡en die tot hetzelfde of zelfs een beter ¢nancieel resultaat zou leiden en waarbij alle werknemers worden getro¡en.

4


4.1

Door de neerwaartse gang van de economie, die ook verweerster heeft getro¡en, moest verweerster een keuze maken tussen gedwongen ontslagen en drastische besparingen op de kosten. Verweerster heeft gekozen voor het laatste. Het pakket aan bezuinigingsmaatregelen dat verweerster heeft getro¡en, bestaat uit: . het niet meer toekennen van individuele salarisverhogingen;

Bij brief van 12 maart 2002 heeft verweerster verzoekster als overgangsregeling aangeboden dat te rekenen vanaf 1 maart 2002 gedurende negentien maanden de ¢nancie«le bijdrage van verzoekster aan kinderopvangregeling met cumulerend 23,60 euro per maand wordt verhoogd.

3

Verzoekster wordt door de eenzijdige wijziging van de vergoedingsregeling extra zwaar

r 135

03

r 135 . het terugbrengen van de salarissen van consultants; . het stopzetten van abonnementen op diverse tijdschriften; . het uitstellen van pensioenen ziektekostenregelingen; . het uitstellen van de aanschaf van nieuwe computers; . minder bloemen op de bureaus; . het verstrekken van parkeervergunningen slechts aan werknemers die buiten Amsterdam wonen in plaats van aan alle werknemers; . het tre¡en van een goedkopere kinderopvangregeling. Door deze maatregelen te tre¡en bespaart verweerster zo’n 500.000 euro en vallen er geen ontslagen.

4.2

4.3

4.4

Naast het voorkomen van gedwongen ontslagen door een aantal bezuinigingsmaatregelen te tre¡en, was er ook noodzaak om eenduidigheid in de arbeidsvoorwaarden te cree«ren. Onder de vorige leiding van verweerster waren grote verschillen in arbeidsvoorwaarden tussen de werknemers ontstaan, zoals de hoogte van de beloning en het verlenen van parkeervergunningen. Hierdoor was er een situatie ontstaan dat de arbeidsvoorwaarden ver uiteen liepen, hetgeen onvrede bij het personeel tot gevolg had. De werkgeversbijdrage in de kosten van de kinderopvang van verzoekster leverde een enorm inkomensverschil op ten opzichte van andere collega’s. De ¢nancie«le bijdrage van verweerster in de kosten van kinderopvang was onder de oude regeling substantieel hoger dan ingevolge de regeling die vanaf 1 maart 2002 geldt. De oude regeling was zeer aantrekkelijk voor werknemers waardoor er vaker en sneller gebruik werd gemaakt van de regeling. Er was sprake van een open-einde regeling, waardoor de kosten onbeheersbaar waren. Voor de versobering van de kinderopvang is gekozen om de kosten beheersbaar en controleerbaar te maken. Door de regeling minder aantrekkelijk te maken, zullen minder werknemers gebruik willen maken van de regeling. Bij verweerster is de situatie nu dat vijf mannelijke werknemers en drie vrouwelijke werknemers kinderen hebben die gebruik zouden kunnen maken van de kinderopvangregeling, de zogenaamde potentie«le gebruikers. De werknemers, onder wie ook de potentie«le gebruikers, worden gedwongen om een andere, goedkopere manier van opvang te regelen.

275

...........

4.5

Het is een toevalligheid dat nu alleen vrouwelijke werknemers gebruik maken van de regeling. Morgen zou het echter anders kunnen liggen. Met de versobering van de kinderopvangregeling wordt 30.000 euro bespaard, hetgeen een besparing is van 8% van de totale bezuiniging. Deze besparing is niet gering te noemen, zoals verzoekster stelt. De versobering van de kinderopvangregeling draagt zowel bij aan de noodzakelijke bezuiniging als aan harmonisering van de arbeidsvoorwaarden.

4.6

Verweerster heeft getracht de nadelige gevolgen van de nieuwe regeling voor verzoekster zoveel mogelijk te ondervangen door haar een overgangsregeling aan te bieden. Ook heeft verweerster met verzoekster meerdere gesprekken gevoerd over eventuele oplossingen voor de verhoogde eigen bijdrage aan kinderopvang door verzoekster. Hiertoe is onder meer gesproken over het vermeerderen van de arbeidsduur van 32 uur naar 40 uur, goedkopere kinderopvang en het laten analyseren van de ¢nancie«le situatie van verzoekster door een onafhankelijk ¢nancieel adviseur.

4.7

De eerste twee mogelijkheden waren voor verzoekster geen optie. Wel heeft verzoekster gebruik gemaakt van het aanbod om haar ¢nancie«le situatie te laten doorlichten door een onafhankelijk ¢nancieel adviseur. Opgemerkt dient te worden dat verzoekster haar eigen bijdrage kan aftrekken van de belasting. Verzoekster zal er derhalve niet zoveel op achteruitgaan als zij stelt.

4.8

Verweerster maakt geen onderscheid tussen mannen en vrouwen, direct noch indirect. Immers, de kinderopvangregeling geldt zowel voor vrouwelijke als voor mannelijke werknemers. Ook is de hoogte van de ¢nancie«le bijdrage van verweerster aan de kinderopvang voor vrouwelijke en mannelijke werknemers gelijk. Wel ontvangen e¤e¤noudergezinnen, onder wie verzoekster, een hogere ¢nancie«le bijdrage dan tweeoudergezinnen. Ook heeft verweerster e¤e¤noudergezinnen een overgangsregeling aangeboden die negentien maanden duurt, terwijl die voor tweeoudergezinnen zes maanden bedraagt.

5


5.1

In geding is de vraag of verweerster jegens verzoekster onderscheid op grond van geslacht maakt door te bezuinigen op de

03

276

...........

vrouwen en 0.75% van de mannen een e¤e¤noudergezin vormden. Vrouwen vormen dus 5.5 keer zo veel als mannen een e¤e¤noudergezin. Hoewel de cijfermatige gegevens van verweerster betre¡ende het personeelsbestand van verweerster te gering zijn om daaruit een conclusie te trekken en bovendien kunnen £uctueren per jaar, wijkt het beeld van verweerster niet af van de algemene statistische gegevens. Immers bij verweerster zijn slechts twee alleenstaande moeders in dienst, die tevens de enige deelnemers zijn aan de kinderopvangregeling.

werkgeversbijdrage in de kosten van de kinderopvang waardoor alleenstaande moeders worden getro¡en. 5.2

In artikel 7:646, eerste lid, Burgerlijk Wetboek (BW) is bepaald dat de werkgever geen onderscheid mag maken tussen mannen en vrouwen bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst, het verstrekken van onderricht aan de werknemer, in de arbeidsvoorwaarden, bij de bevordering en bij de opzegging van de arbeidsovereenkomst. De kinderopvangregeling is als arbeidsvoorwaarde aan te merken en moet daarom worden getoetst aan artikel 7:646, eerste lid, BW.

Een versobering van de kinderopvangregeling, in de zin dat de eigen bijdrage van de werknemer wordt verhoogd, treft vooral alleenstaande moeders nadelig omdat zij veelal volledig zijn aangewezen op kinderopvang om deel te kunnen nemen aan betaalde arbeid. Dit geldt temeer omdat de versobering van de regeling de enige maatregel van het gehele bezuinigingspakket is waardoor een speci¢eke groep werknemers in het bijzonder wordt getro¡en. De overige door verweerster getro¡en maatregelen kunnen alle werknemers gelijkelijk tre¡en. Men denke hier aan het uitstellen van pensioenen ziektekostenregelingen of het niet toekennen van individuele salarisverhogingen.

In artikel 7:646, vijfde lid, BW is, voor zover van belang, bepaald dat onder onderscheid tussen mannen en vrouwen wordt verstaan direct en indirect onderscheid. Onder direct onderscheid wordt mede verstaan onderscheid op grond van zwangerschap, bevalling en moederschap. Indirect onderscheid op grond van geslacht houdt in dat een maatregel, regeling of handelwijze die op neutrale wijze is geformuleerd, tot e¡ect heeft dat in overwegende mate personen van e¤e¤n bepaald geslacht worden getro¡en. 5.3

De Commissie onderzoekt eerst of sprake is van direct onderscheid op grond van geslacht. Verweerster heeft aangegeven dat de kinderopvangregeling voor alle werknemers geldt, ongeacht geslacht. De Commissie is van oordeel dat, nu zowel mannelijke als vrouwelijke werknemers van verweerster deel kunnen nemen aan de kinderopvangregeling, er geen direct onderscheid naar geslacht wordt gemaakt.

5.4

Vervolgens wordt onderzocht of sprake is van indirect onderscheid op grond van geslacht. Verzoekster heeft aangevoerd dat door de wijziging van de regeling vrouwen en vooral alleenstaande moeders worden getro¡en. Immers bij verweerster maken alleen alleenstaande moeders gebruik van de kinderopvangregeling. Uit de cijfers van Centraal Bureau voor de Statistiek, hierna: het CBS, (Jaarlijkse huishoudensstatistiek, Huishoudensprognose 2000) blijkt dat in 2002 4.09% van de

r 135

Gelet op het voorgaande is de Commissie van oordeel dat sprake is van indirect onderscheid op grond van geslacht, nu in overwegende mate alleenstaande vrouwen door de versobering van de kinderopvangregeling worden getro¡en. 5.5

Ingevolge de gelijkebehandelingswetgeving kunnen er zich evenwel, door verweerster aan te dragen, feiten en omstandigheden voordoen die het maken van indirect onderscheid rechtvaardigen. Of dit in een concreet geval ook zo is, moet worden nagegaan aan de hand van een beoordeling van het doel van het onderscheid en het middel ter bereiking van dit doel. Het doel dat wordt beoogd dient legitiem te zijn, in de zin van voldoende zwaarwegend en niet-discriminerend, en het middel dat wordt gehanteerd moet passend en noodzakelijk zijn. Een middel is passend indien het geschikt is om het beoogde doel te bereiken, en noodzakelijk indien hetzelfde doel niet kan worden bereikt met een ander middel dat minder onderscheidmakend is en indien het middel in evenredige verhouding staat tot het doel. Pas als aan al deze voorwaarden is voldaan

03

r 135 levert het indirecte onderscheid geen strijd op met de gelijkebehandelingswetgeving.

5.6

Het doel dat verweerster nastreeft is het voorkomen van gedwongen ontslagen door te bezuinigen en de kosten beheersbaar te maken, alsmede het harmoniseren van het arbeidsvoorwaardenpakket door inkomensverschillen te verminderen tussen werknemers om zo de onvrede bij het personeel weg te nemen. Deze doelen zijn voldoende zwaarwegend en niet-discriminerend.

5.7

Het middel dat verweerster hanteert ter bereiking van dit tweeledige doel is het tre¡en van een totaalpakket aan bezuinigingsmaatregelen, waaronder de versobering van de kinderopvangregeling door de werkgeversbijdrage in de kosten van de kinderopvang te maximeren.

5.8

De Commissie komt bij de afweging van de vraag of het middel passend is tot de volgende conclusie. Gebleken is dat van de totale bezuiniging van 500.000 euro er 30.000 euro is bezuinigd op de kosten van de kinderopvang, hetgeen 6% (en niet 8% zoals verweerster stelt) is van de totale bezuiniging. Deze besparing is substantieel te noemen. Door de werkgeversbijdrage te maximeren en op deze manier de kinderopvangregeling te versoberen, is het aantal deelnemers beperkt gebleven. De kosten voor verweerster zijn beheersbaar geworden. Ook worden de inkomensverschillen verminderd tussen deelnemers in de kinderopvangregeling en de overige collega’s. Geconcludeerd wordt dan ook dat het middel passend is om de doelen te bereiken.

5.9

Ten aanzien van de vraag of het middel noodzakelijk is, komt de Commissie tot de volgende conclusie. Naast de versobering van de kinderopvangregeling heeft verweerster een totaalpakket aan bezuinigingsmaatregelen getro¡en. Men denke hier aan het terugbrengen van de salarissen van consultants of het niet langer verstrekken van parkeervergunningen voor werknemers die in Amsterdam wonen. De oude kinderopvangregeling was zeer aantrekkelijk voor de werknemers waardoor er vaker en sneller gebruik werd gemaakt van de regeling. Door van een open-einde regeling over te stappen op een gelimiteerde regeling en de regeling te versoberen is het

277

...........

aantal deelnemers beperkt gebleven en is op de kosten bezuinigd. Ook worden de kosten gelimiteerd voor zover de potentie«le gebruikers aan de kinderopvangregeling deel zouden willen nemen. Tevens is onweersproken dat de gelimiteerde regeling ook in het kader van het harmoniseren van de arbeidsvoorwaarden noodzakelijk was omdat de arbeidsvoorwaarden van individuele werknemers ver uiteen liepen waardoor onvrede was tussen het personeel. De versobering van de kinderopvangregeling heeft zowel bijgedragen aan de bezuiniging als aan de harmonisering van de arbeidsvoorwaarden. De Commissie is van oordeel dat verweerster geen ander middel voorhanden had dat minder onderscheidmakend is. 5.10 Met betrekking tot de vraag of het middel in evenredige verhouding staat tot het doel overweegt de Commissie als volgt. Allereerst dient opgemerkt te worden dat verweerster er niet voor heeft gekozen de kinderopvangregeling in zijn geheel af te scha¡en maar om de werkgeversbijdrage te verminderen en te maximeren om de totale kosten aan kinderopvang beheersbaar te houden. Bij de versobering van de kinderopvangregeling heeft verweerster aandacht besteed aan e¤e¤noudergezinnen. Bij het maximeren van de werkgeversbijdrage in de kosten van de kinderopvang is verweerster e¤e¤noudergezinnen tegemoet gekomen door aan hen een hogere werkgeversbijdrage toe te kennen dan aan tweeoudergezinnen. Ook heeft verweerster aan e¤e¤noudergezinnen een overgangstermijn van negentien maanden aangeboden terwijl aan tweeoudergezinnen een overgangsregeling van zes maanden is aangeboden. Verweerster heeft met verzoekster bekeken hoe de nadelige situatie van de nieuwe regeling zoveel mogelijk kon worden opgevangen. Ook is op de kosten van verweerster ¢nancieel advies ingewonnen bij een onafhankelijke instantie om verzoeksters ¢nancie«le situatie door te lichten. De Commissie is van oordeel dat het middel in evenredige verhouding staat tot het tweeledig doel. 5.11 Op grond van het voorgaande stelt de Commissie vast dat het gekozen middel passend en noodzakelijk is om de doelen te

03

278

...........

bereiken. Derhalve is het gemaakte indirecte onderscheid naar geslacht objectief gerechtvaardigd. Dit betekent dat verweerster niet in strijd met de wet handelt. 5.12 Ambtshalve overweegt de Commissie met betrekking tot de nog denkbare vraag of verweerster indirect onderscheid op grond van burgerlijke staat heeft gemaakt, ten overvloede dat deze vraag op grond van het bovenstaande niet meer ter zake doet. Immers, indien de Commissie zou oordelen dat verweerster indirect onderscheid op grond van burgerlijke staat heeft gemaakt, dan zou dit onderscheid, evenals het onderscheid op grond van geslacht, objectief gerechtvaardigd en derhalve niet verboden zijn.

r 136

omdat deze niet op schrift was gesteld en het niet voor de hand liggend is dat er een aanstellingsgesprek heeft plaatsgevonden vo¤ o¤r het besluit tot aanstelling was genomen. De sollicitatieprocedure voldeed derhalve niet aan de in het kader van de gelijkebehandelingswetgeving te stellen eisen zodat verweerster het vermoeden van onderscheid op grond van geslacht onvoldoende heeft weerlegd. Strijd met de wet.

03

137 13 november 2003 Artikel 1 AWGB Artikel 5 lid 1 AWGB

6

OORDEEL De Commissie Gelijke Behandeling spreekt als haar oordeel uit dat . . . . geen verboden onderscheid heeft gemaakt op grond van geslacht jegens . . . . door te bezuinigen op de werkgeversbijdrage in de kosten van de kinderopvang.

03

136 18 november 2003 Artikel 7:646 lid 1 BW Artikel 7:646 lid 5 BW Onderscheid op grond van geslacht door verzoekster niet aan te nemen wegens bedrijfsrisico. Sollicitatieprocedure onvoldoende inzichtelijk en controleerbaar.

Verzoekster heeft gesolliciteerd bij verweerster als consulent kinderopvang. Tijdens de sollicitatieprocedure is verzoeksters bekkeninstabiliteit als gevolg van haar zwangerschap ter sprake gekomen. Na drie sollicitatierondes, waarvan onder meer een aanstellingsgesprek deel uitmaakte, werd verzoekster uiteindelijk afgewezen omdat de bestuurder van verweerster, een stichting die kinderopvang verzorgt, verzoekster een te groot bedrijfsrisico vond. Verzoekster heeft haar bekkeninstabiliteit beschouwd als het bedrijfsrisico dat de bestuurder bedoelde. Tijdens de sollicitatieprocedure heeft verzoekster geen uitleg gekregen wat verweerster bedoelde met bedrijfsrisico. Daarnaast was de sollicitatieprocedure niet inzichtelijk en controleerbaar

Verweerder maakt geen onderscheid op grond van ras bij het aanbieden van een betrekking en de behandeling bij de vervulling van een openstaande betrekking. Aanbeveling.

Verweerder exploiteert een serviceorganisatie voor verzorgd en begeleid wonen voor senioren. Verzoekster is van Antilliaanse afkomst. Zij is in 1999 als bejaardenverzorgster in dienst getreden van verweerster. Verzoekster stelt dat zij heeft gesolliciteerd naar het redacteurschap van de huiskrant. Zij stelt tevens schriftelijk te hebben gesolliciteerd naar de functie van teamleider respectievelijk manager en dat verweerder de sollicitatiebrief voor de functie van teamleider niet voor ontvangst heeft bevestigd en evenmin inhoudelijk gereageerd. Wat betreft de functie van manager heeft het hoofd P&O verzoekster na een gesprek mondeling te kennen gegeven dat hij haar niet geschikt acht voor de functie. Daarnaast is een hoofd huishouding aangesteld terwijl de functie niet eerst intern is opengesteld. Steeds is een ‘blanke Hollander’ aangenomen voor de functies waarop zij heeft gesolliciteerd, aldus verzoekster. Zij is dan ook van mening dat verweerder jegens haar onderscheid heeft gemaakt op grond van ras. De Commissie overweegt dat verzoekster geen feiten en omstandigheden heeft aangevoerd die doen vermoeden dat verweerder jegens haar onderscheid heeft gemaakt op grond van ras bij de gang van zaken rond de belangstelling van verzoekster voor het redacteurschap, nog daargelaten of het hier wel een betrekking betreft als bedoeld in de AWGB. Aangezien niet kan worden vastgesteld of ten aanzien van de functie van teamleider en manager sprake is geweest van een formele sollicitatie dan wel in een meer vrijblijvende sfeer gesprekken zijn gevoerd over de

03

r 138

ambities van verzoekster en de vraag of haar capaciteiten met die ambities in overeenstemming zijn, kan niet worden geoordeeld dat de door verweerder gehanteerde ‘procedure’ niet voldeed aan de eisen van systematiek, doorzichtigheid en controleerbaarheid. De Commissie is voorts van oordeel dat het feit dat de functie van hoofd huishouding niet intern is opengesteld, niet alleen verzoekster heeft getro¡en, maar alle medewerkers van verweerder die wellicht in aanmerking hadden willen komen voor deze functie, ongeacht hun etnische afstamming. De Commissie komt tot de slotsom dat verweerder jegens verzoekster niet in strijd heeft gehandeld met de gelijkebehandelingswetgeving. De Commissie beveelt verweerder aan gesprekken over ambities van medewerkers schriftelijk vast te leggen en de op dit punt geventileerde opvattingen schriftelijk aan de medewerkers mee te delen. Geen strijd met de wet.

03

138

279

...........

vuldig behandeld, nu hij hier geen deugdelijk, onafhankelijk en onpartijdig onderzoek naar heeft ingesteld, terwijl hij kennelijk wel heeft geconstateerd dat er problemen tussen verzoekster en de vaste medewerker bestonden. Door de onzorgvuldige behandeling is er ten tijde van verzoeksters arbeidsverhouding (na datum van haar klacht) jegens haar onderscheid op grond van geslacht bij de arbeidsvoorwaarden gemaakt. Verweerder heeft de gevolgen van deze ongelijke behandeling voor risico van verzoekster gebracht door haar niet opnieuw in te lenen. Nu het niet inlenen van verzoekster zijn basis vindt in de eerdere ongelijke behandeling heeft verweerder onderscheid op grond van geslacht gemaakt bij het aangaan van een arbeidsverhouding. Strijd met de wet.

03

139 17 november 2003 Artikel 5 AWGB

17 november 2003 Artikel 1b WGB Artikel 7:646 BW Artikel 7:646 lid 1 BW Onderscheid op grond van geslacht door verzoekster niet opnieuw in te lenen, vanwege een door haar ingediende klacht over seksuele intimidatie door een vaste medewerker.

Verzoekster heeft van 9 oktober 1999 tot 1 april 2002 als uitzendkracht bij verweerder gewerkt. Verzoekster heeft in september 2001 geklaagd over seksuele intimidatie door een vaste medewerker. Verweerder heeft hierover een tweetal gesprekken gevoerd met betrokkenen. Verzoekster heeft vervolgens nog tot 1 april 2002 voor verweerder gewerkt, waarna de uitzendovereenkomst met haar is bee«indigd vanwege een dalende afzet van de producten. In april 2003 had verweerder vanwege een stijging van de afzet wederom uitzendkrachten nodig. Verzoekster heeft haar interesse kenbaar gemaakt. Verweerder heeft haar meegedeeld geen prijs te stellen op de terugkeer van verzoekster, omdat hij problemen verwachtte tussen verzoekster en de vaste medewerker. In geding is de vraag of verweerder hiermee onderscheid in de zin van de gelijkebehandelingswetgeving heeft gemaakt. Indien verweerder onvoldoende zorgdraagt voor een discriminatievrije werkvloer, komen de gevolgen hiervan voor risico van verweerder. Verweerder heeft de aanwijzingen van seksuele intimidatie niet zorg-

Verweerder heeft geen onderscheid op grond van geslacht gemaakt bij de arbeidsvoorwaarden vanwege verzoeksters transseksualiteit.

In geding is de vraag of verweerder jegens verzoekster onderscheid op grond van geslacht heeft gemaakt bij de bejegening op de werkvloer, de non-actiefstelling, de bee«indiging van de detachering en het re|« ntegratieproces, vanwege verzoeksters transseksualiteit. Artikel 1a Wet gelijke behandeling mannen en vrouwen (WGB) bepaalt dat het bevoegd gezag in de openbare dienst geen onderscheid mag maken tussen mannen en vrouwen in onder meer de arbeidsvoorwaarden. Hieronder valt tevens transseksualiteit. Op grond van artikel 6a WGB is het aan verzoekster om feiten en omstandigheden aan te dragen die doen vermoeden dat sprake is van onderscheid op grond van geslacht. Indien verzoekster hierin slaagt, is het aan verweerder om dit te weerleggen. Vast staat dat verzoekster jarenlang probleemloos heeft gefunctioneerd tot aan het moment dat zij zich als vrouw ging presenteren. Hoewel verzoekster op een gegeven moment een lage productie leverde was dit het gevolg van de hormoonkuur. Onbetwist is dat de uitdrukkelijke vrouwelijke presentatie van verzoekster een rol heeft gespeeld bij de nonactiefstelling. Hiermee is een vermoeden van onderscheid door verzoekster gewekt. Verweerder heeft zich inspanningen getroost om verzoeksters werk en werkomgeving af te stemmen op het transformatieproces. Ten aanzien van de lage

03

280

...........

productie heeft verweerder aannemelijk gemaakt dat dit van geen enkele werknemer zou zijn geaccepteerd vanwege de negatieve invloed hiervan op het team. Tenslotte heeft verweerder aangetoond dat de geblokkeerde samenwerking tussen verzoekster en haar collega’s doorslaggevend is geweest voor de bee«indiging van de detachering. Voor zover het overaccentueren van verzoeksters vrouwelijkheid een rol heeft gespeeld heeft verweerder aangetoond dat het om een representatieve functie ging waarbij dit van geen enkele werknemer zou zijn aanvaard. Geconcludeerd wordt dat verweerder het door verzoekster gewekte vermoeden van onderscheid heeft weerlegd. Ten aanzien van het re|« ntegratieproces heeft verzoekster geen vermoeden van onderscheid aannemelijk gemaakt, mede omdat zij haar stellingen in dit verband niet heeft onderbouwd met bijvoorbeeld concrete voorbeelden. Geoordeeld wordt dat verweerder jegens verzoekster geen onderscheid op grond van geslacht heeft gemaakt bij de arbeidsvoorwaarden. Geen strijd met de wet.

03

140 20 november 2003 Artikel 5 lid 1 AWGB Het uitzendbureau heeft in voldoende mate voldaan aan haar zorgverplichting en heeft derhalve geen onderscheid op grond van ras gemaakt bij de behandeling bij de vervulling van een openstaande betrekking.

r 140

op de werkvloer in verband met de Turkse afkomst van verzoeker. De Commissie is van oordeel dat het uitzendbureau, als (potentieel) formeel werkgever, in het onderhavige geval als verweerster moet worden aangemerkt. Op grond van de zorgverplichting van verweerster mag van haar worden verwacht dat zij klachten over discriminatie bij de potentie«le inlener zorgvuldig behandelt. Daarnaast dient verweerster zonodig passende maatregelen te tre¡en. Het staat vast dat verweerster de Gedragsregels ter voorkoming van discriminatie van de ABU hanteert. Het is onbetwist dat, in het kader van de afwijzing van verzoeker, door de potentie«le inlener een opmerking met betrekking tot de afkomst van verzoeker is gemaakt. Verweerster achtte verzoeker een geschikte kandidaat en heeft dit uitdrukkelijk aangegeven. Verweerster heeft doorgevraagd naar de reden van de afwijzing en de potentie«le inlener erop gewezen dat zij de afwijzingsgrond niet kon accepteren. Verweerster heeft diverse malen verzocht om een gesprek met de personeelsdirecteur, maar is daartoe niet in de gelegenheid gesteld. Tenslotte heeft verweerster de behandeling van opdrachten van de potentie«le inlener tijdelijk opgeschort. Gelet hierop is de Commissie van oordeel dat verweerster in voldoende mate heeft voldaan aan haar zorgverplichting. Geen onderscheid. Geen strijd met de wet.

03

141 20 november 2003 Artikel 5 lid 1 AWGB

Verweerster is een uitzendorganisatie. Verzoeker staat ingeschreven bij een vestiging van dit uitzendbureau. Verzoeker heeft de Nederlandse nationaliteit en is van Turkse afkomst. Verzoeker is door een medewerker van verweerster benaderd voor de functie van personeelsfunctionaris bij een wereldwijd opererende organisatie die werkzaam is op het gebied van elektrotechniek in de industrie, infrastructuur en elektronische installaties en systemen, hierna: de potentie«le inlener. Zie hiervoor oordeel 2003-141. Nadat de potentie«le inlener met een aantal kandidaten gesprekken had gevoerd, heeft zij verweerster telefonisch op de hoogte gesteld dat de keuze op een andere kandidaat is gevallen. Verzoeker is niet uitgenodigd voor een gesprek. Verzoeker is vervolgens door verweerster op de hoogte gesteld van het feit dat hij niet voor de functie in aanmerking kwam. Verzoeker heeft aangevoerd dat de potentie«le inlener tegen verweerster heeft gezegd dat men dacht dat er problemen zouden kunnen ontstaan

Onderscheid op grond van ras bij de behandeling bij de vervulling van een openstaande betrekking.

Verweerster is het hoofdkantoor in Nederland van een wereldwijd opererende organisatie, die werkzaam is op het gebied van elektrotechniek in de industrie, infrastructuur en elektronische installaties en systemen. Verweerster werft een deel van zijn personeel via uitzendbureaus. Verzoeker heeft de Nederlandse nationaliteit en is van Turkse afkomst. Verzoeker is door een uitzendbureau, waar hij staat ingeschreven, benaderd voor de functie van personeelsfunctionaris bij verweerster. De Commissie heeft het uitzendbureau tevens als verweerster aangemerkt (zie oordeel 2003-140). Nadat verweerster met een aantal kandidaten gesprekken had gevoerd, heeft zij het uitzendbureau telefonisch op de hoogte gesteld dat de keuze op een andere kandidaat is gevallen. Verzoeker is

03

r 142

niet uitgenodigd voor een gesprek. Verzoeker is vervolgens door het uitzendbureau op de hoogte gebracht van het feit dat hij niet voor de functie in aanmerking kwam. Verzoeker stelt dat verweerster jegens hem onderscheid naar ras heeft gemaakt. Ter onderbouwing van deze stelling heeft hij aangevoerd dat verweerster tegen het uitzendbureau heeft gezegd dat men dacht dat er problemen zouden kunnen ontstaan op de werkvloer in verband met de Turkse afkomst van verzoeker. Deze uitspraak wordt bevestigd door het uitzendbureau en wordt door verweerster niet ontkend. Voorts staat tussen partijen vast dat de eerste indruk van verweerster van het curriculum vitae van verzoeker positief was. De Commissie oordeelt dat verzoeker hiermee voldoende feiten en omstandigheden heeft aangevoerd om een vermoeden te vestigen dat de afkomst van verzoeker mede een rol heeft gespeeld bij de besluitvorming over de sollicitatie van verzoeker. Voorts oordeelt de Commissie dat er weliswaar neutrale selectiecriteria zijn toegepast door verweerster, maar dat zij niet overtuigend heeft kunnen aantonen dat de afkomst van verzoeker niet mede een rol heeft gespeeld bij de besluitvorming over de sollicitatie van verzoeker. Onderscheid op grond van ras. Strijd met de wet.

03

142 18 november 2003 (mr. L. Mulder, mr. M. van den Brink, mr. O.A.B. Luiken, P.M. van der Sluis)

281

...........

direct onderscheid op grond van afkomst dan wel indirect onderscheid door het stellen van een taaleis. De Commissie verklaart verzoekster ontvankelijk in haar verzoek. Enerzijds omdat zij als werkgever haar werknemers moet vrijwaren van discriminatie en anderzijds omdat verzoekster belang heeft bij het kunnen uitvoeren van haar contractuele verplichtingen op een wijze die niet strijdig is met de gelijkebehandelingswetgeving. Tussen verzoekster en verweerster bestaat een contractuele relatie. Het wegsturen van de monteur door verweerster kan worden beschouwd als een belemmering voor verzoekster om uitvoering te geven aan haar contractuele verplichtingen. De Commissie oordeelt dan ook dat het handelen van verweerster binnen het bereik van artikel 7 AWGB valt. De verklaringen van verzoekster en verweerster spreken elkaar op diverse punten tegen. Vast staat evenwel dat de monteur na een zeer kort onderhoud is weggestuurd zonder dat hij de kans kreeg aan te tonen dat hij wel degelijk de Nederlandse taal voldoende beheerste voor de te verrichten werkzaamheden. De stelling van verweerster ter zitting dat de monteur thans veel beter Nederlands spreekt dan ten tijde van zijn bezoek aan het bedrijf, kan niet aannemelijk worden geacht nu de monteur al diverse jaren in Nederland woont en in die periode ook Nederlandse diploma’s heeft behaald. De Commissie oordeelt dat het door verzoekster gevestigde vermoeden door verweerster onvoldoende is weerlegd. Derhalve is er sprake van direct onderscheid op grond van ras en heeft verweerster in strijd met de gelijkebehandelingswetgeving gehandeld. Strijd met de wet.

Artikel 7 lid 1 AWGB Artikel 12 lid 2 AWGB Verweerster maakt direct onderscheid op grond van ras door een monteur van verzoekster weg te sturen vanwege zijn beheersing van de Nederlandse taal.

Verzoekster exploiteert een bedrijf dat weegschalen verkoopt en op contractbasis met andere bedrijven onderhoudt, repareert en controleert. Verzoekster had sinds 1997 een overeenkomst met verweerster. Een monteur van verzoekster bezocht het bedrijf van verweerster om de weegschalen te controleren. Verweerster heeft de monteur onverrichterzake weggestuurd omdat hij volgens verweerster de Nederlandse taal onvoldoende beheerste. Verzoekster meent echter dat de monteur de Nederlandse taal voldoende machtig is, in ieder geval goed genoeg om de functie uit te oefenen en vermoedt daarom dat er sprake is van

1

PROCESVERLOOP

1.1

Bij het voornoemde verzoekschrift heeft verzoekster de Commissie Gelijke Behandeling, hierna: de Commissie, verzocht om een oordeel over de vraag of verweerster onderscheid op grond van ras heeft gemaakt in strijd met de wetgeving gelijke behandeling, door een werknemer van verzoekster weg te sturen omdat deze de Nederlandse taal onvoldoende zou beheersen.

1.2

De Commissie heeft verweerster in de gelegenheid gesteld op het verzoek te reageren met een verweerschrift. Op 20 augustus 2003 is het verweerschrift bij de Commissie ontvangen. Op 27 augustus 2003 heeft de Commissie antwoord van verzoekster

03

282

...........

r 142

1.3

Op 6 oktober 2003 heeft de Commissie zitting gehouden waar partijen onder meer hun standpunten mondeling hebben toegelicht. Tevens heeft de Commissie tijdens die zitting als getuige gehoord . . . . , monteur bij verzoekster, hierna: de getuige.

monteur, behalve voorzover dat met de eigen bedrijfsvoering van de klant te maken heeft, zoals bijvoorbeeld in geval van veiligheidseisen. Indien nodig worden weegschalen ter plekke door de monteur gerepareerd, mits de kosten van de reparatie niet te hoog zijn. Na a£oop van een controle maakt de monteur een rapport op.

2

FEITEN

Monteurs gaan naar alle klanten en zijn doorgaans niet gekoppeld aan vaste klanten.

2.1

Verzoekster exploiteert een bedrijf dat weegschalen verkoopt en, op contractbasis met andere bedrijven, onderhoudt, repareert en controleert. Verweerster exploiteert een onderneming die zich bezighoudt met het produceren van kartonnen verpakkingen voor onder meer de food-sector.

ontvangen op een aantal door de Commissie gestelde vragen.

2.2

Getuige woont sinds ongeveer vier jaar in Nederland en is sinds anderhalf jaar in dienst van verzoekster als monteur.

2.3

Verweerster beschikt over vier weegschalen en had sinds 1997 een overeenkomst met verzoekster inzake de controle van die weegschalen. Op 27 mei 2003 bezocht getuige het bedrijf van verweerster om de weegschalen te controleren. Verweerster heeft getuige onverrichterzake weggestuurd. Daarna is de zakelijke relatie tussen partijen verbroken.

3


3.1

Verzoekster meent dat verweerster onderscheid heeft gemaakt op grond van ras of afkomst door getuige weg te sturen met als reden dat deze het Nederlands niet goed zou beheersen.

3.2

Voor weegschaalcontroles worden van te voren altijd afspraken gemaakt, omdat het van belang is dat de betre¡ende weegschalen beschikbaar zijn. Een controle bij verweerster nam gemiddeld ongeveer een halve dag in beslag.

3.3

Monteurs werken doorgaans zelfstandig. In sommige gevallen moet er iemand bij zijn in verband met veiligheidseisen, bijvoorbeeld bij de controle van weegbruggen in afgesloten ruimtes. De klant heeft geen zeggenschap over de werkzaamheden van de

De bedrijfskleding voor de monteurs bestaat uit een oranje trui met de naam van het bedrijf erop, een grijs t-shirt en een zwarte broek. 3.4

Getuige werd op 27 mei 2003 door verweerster weggestuurd omdat hij niet goed genoeg Nederlands zou spreken. Hij heeft toen zijn chef ingelicht. Deze heeft daarop contact opgenomen met de directeur van verweerster, die dit bevestigde. Vervolgens heeft de chef de directeur van verzoekster ingelicht, waarna deze eveneens contact heeft opgenomen met voornoemde directeur van verweerster. Deze bevestigde opnieuw dat hij alleen monteurs van verzoekster in zijn bedrijf wenst die goed Nederlands spreken. Verzoekster acht het uitgesloten dat voornoemde chef zich bij zijn telefoontje naar verweerder zo onbeleefd zou hebben uitgelaten, als verweerster stelt (paragraaf 4. 3). Verzoekster erkent dat haar directeur zich niet erg diplomatiek heeft opgesteld toen hij contact opnam met verweerster. Het verhaal van getuige over de wijze waarop hij was weggestuurd was de directeur in het verkeerde keelgat geschoten.

3.5

Verzoekster kan niet met zekerheid vaststellen dat er in dit geval ook een afspraak is gemaakt voor het bezoek aan verweerster van getuige, maar dat is wel de gebruikelijke gang van zaken. Er is geen aanleiding om aan te nemen dat in dit geval anders is gehandeld.

3.6

Getuige is sinds anderhalf jaar in dienst van verzoekster en heeft steeds naar tevredenheid gefunctioneerd. De gebrekkige kennis van het Nederlands, die verweerster hem verwijt, is daarbij nooit een probleem geweest. Voor het controleren van weegschalen is het niet noodzakelijk de Nederlandse taal volledig machtig te zijn. Dat getuige voldoende Nederlands spreekt, blijkt ook uit het feit dat hij eerst in Nederland een basisopleiding elektrotechniek heeft

03

r 142

283

...........

dat dat niet het geval was. Omdat verweerster wenst te kunnen communiceren met de monteur, heeft zij hem weggestuurd. Dit heeft de directeur getuige uiteindelijk in het Engels duidelijk kunnen maken. In de afgelopen jaren heeft steeds dezelfde monteur, niet zijnde getuige, het bedrijf van verweerster bezocht. Dit droeg eraan bij dat verweerster zich door de situatie overdonderd voelde.

gevolgd, en vervolgens in oktober 2002 zijn vakdiploma’s heeft behaald. Het opmaken van controlerapporten is af en toe een probleem wanneer er ingewikkelder zaken aan de orde zijn. In zo’n geval neemt getuige contact op met de directeur van verzoekster die hem dan daarin bijstaat. Getuige spreekt Nederlands, Marokkaans en Frans, maar geen Engels. Omdat veel handleidingen in het Engels zijn gesteld zorgt dat soms voor enige problemen.

4.3

Later die dag heeft de chef van getuige contact opgenomen met verweerster. De chef zei bij die gelegenheid tegen verweerster dat zij het maar in het Engels moest uitleggen aan getuige, of hem anders maar gewoon de werkplek moest wijzen en dat hij er verder geen gezeur meer over wilde horen. Verweerster was zeer ontstemd over deze behandeling.

4.4

Verweerster acht communicatie met monteurs noodzakelijk, met name om te kunnen overleggen over eventuele reparaties die de monteur zal uitvoeren. Dit heeft verweerster ook later aan verzoekster toegelicht. Bovendien geeft verweerster tijdens de controle de nodige aanwijzingen. Controlerapporten bevatten tamelijk uitvoerige verslagen.

4.5

Bij verweerster werken ongeveer 75 mensen van wie er ruim 20 van allochtone afkomst zijn. Verweerster eist van al haar medewerkers dat ze in het Nederlands kunnen communiceren. Verweerster acht dat mede van belang met het oog op de werksfeer.

4.6

Verweerster merkt op dat getuige ter zitting beter Nederlands spreekt dan toen hij haar bedrijf bezocht. De taalbeheersing van getuige acht verweerster thans van voldoende niveau. Als de taalbeheersing van getuige zo goed zou zijn geweest als thans het geval is en de komst van getuige wel was aangekondigd, zou getuige vermoedelijk niet zijn weggestuurd.

4.7

Volgens verweerster is er geen sprake van direct onderscheid. Zij heeft getuige immers niet weggestuurd vanwege zijn ras. Evenmin is er sprake van indirect onderscheid, omdat de etnische afkomst van getuige geen enkele rol heeft gespeeld bij het besluit om hem weg te sturen.

4.8

Mocht de Commissie niettemin menen dat de door verweerster gestelde taaleis indirect onderscheid tot gevolg heeft, dan is dit

Volgens verzoekster is het om deze reden uitgesloten dat verweerster, zoals zij stelt (zie paragraaf 4.2), getuige bij zijn bezoek slechts in het Engels kon duidelijk maken dat hij moest vertrekken. 3.7

Het stellen van een taaleis is volgens verzoekster niet terecht nu getuige de Nederlandse taal voldoende beheerst en voor het werk een perfecte kennis van de Nederlandse taal ook niet noodzakelijk is. Het stellen van de eis in deze situatie komt daarom neer op onderscheid op grond van ras of afkomst. In ieder geval maakt verweerster indirect onderscheid naar ras nu de door verweerder gestelde taaleis vooral mensen van niet-Nederlandse afkomst treft. Dit onderscheid is niet gerechtvaardigd, omdat het voor deze functie niet noodzakelijk is het Nederlands in de door verweerster verlangde mate te beheersen.

4


4.1

Verweerster had een overeenkomst gesloten met verzoekster inzake de controle van haar weegschalen. Hiertoe bezocht een monteur van verzoekster het bedrijf van verweerster e¤e¤n maal per jaar. Deze controle gebeurde steeds op afspraak.

4.2

Op 27 mei 2003 bezocht getuige het bedrijf van verweerster. Er was geen afspraak gemaakt. Rond 8.00 uur ’s morgens meldde de receptie aan de directeur van verweerster dat er iemand in de kantine op hem zat te wachten. De directeur is toen naar de kantine gegaan. Omdat getuige geen Nederlands sprak en geen bedrijfskleding van verzoekster droeg, bleef lange tijd onduidelijk wat hij kwam doen. Pas toen hij een kaartje van verzoekster liet zien bleek het doel van zijn komst. Toen de directeur van verweerster getuige in het Nederlands vroeg of deze hem begreep, antwoordde getuige

03

284

...........

volgens verweerster objectief gerechtvaardigd, nu het in het Nederlands kunnen communiceren noodzakelijk is voor de functie, althans voorzover uitgeoefend in het bedrijf van verweerster. 5

VERKLARING VAN DE GETUIGE

5.1

Getuige heeft ter zitting, voorzover relevant, het volgende verklaard. Op 27 mei 2003 meldde hij zich volgens afspraak bij verweerster. Omdat de receptie nog niet open was, meldde hij zich, conform aanwijzingen die op een bord stonden vermeld, boven bij een meneer op kantoor. Deze zei hem in de kantine te wachten op de directeur. Daar zat tevens een monteur van een ander bedrijf te wachten. Getuige droeg zoals gewoonlijk de voorgeschreven bedrijfskleding. De directeur verscheen korte tijd daarna in de kantine en vroeg naar de monteur van verweerster. Derhalve wist de directeur dat er een monteur van verzoekster wachtte. De directeur vroeg vervolgens aan getuige of zijn Nederlands 100 procent was, waarop getuige antwoordde dat dat niet het geval was. Daarop zei de directeur dat zijn Nederlands niet goed genoeg was en dat hij daarom weg moest gaan. Er is alleen over zijn taalbeheersing gesproken. Het gesprek werd in het Nederlands gevoerd, niet in het Engels.

5.2

Getuige komt in diverse bedrijven en heeft weinig problemen met het uitvoeren van zijn taken. Het opmaken van controlerapporten bestaat grotendeels uit het weergeven van meetresultaten. Het vermelden van bijzonderheden is soms te moeilijk voor getuige. In zo’n geval overlegt hij met de directeur van verzoekster.

6


6.1

In geding is de vraag of verweerster onderscheid op grond van ras heeft gemaakt in strijd met de wetgeving gelijke behandeling door een werknemer van verzoekster weg te sturen wegens gebrekkige beheersing van de Nederlandse taal.

6.2

De eerste vraag die voorligt is of verzoekster ontvankelijk is in haar verzoek. Ingevolge artikel 12, tweede lid, onderdeel a, van de Algemene wet gelijke behandeling (AWGB) kan een verzoek worden ingediend door

r 142

onder meer degene die meent dat hij door het gemaakte onderscheid wordt benadeeld. 6.3

Omtrent de vraag of verzoekster behoort tot de categorie gerechtigden tot het doen van een verzoek als bedoeld in artikel 12, tweede lid, onderdeel a, AWGB overweegt de Commissie als volgt. Ingevolge artikel 5, eerste lid, onderdeel d, AWGB is het vaste jurisprudentie van de Commissie dat een werkgever zich niet alleen zelf moet onthouden van het maken van onderscheid als bedoeld in de gelijkebehandelingswetgeving, maar er tevens op moet toezien dat zijn werknemers onderling geen onderscheid maken. Ingevolge dezelfde bepaling en eveneens volgens vaste jurisprudentie, draagt een uitzendbureau verantwoordelijkheid voor de wijze waarop uitzendkrachten worden bejegend op de werkvloer van een inlener. Over een situatie waarin een verpleeghuispatie«nt een verpleegkundige racistisch bejegende, heeft de Commissie eerder geoordeeld dat de werkgever ook in een dergelijk geval mogelijkheden heeft om de situatie voor zijn werknemer te verbeteren, en daar derhalve ook voor verantwoordelijk kan worden gehouden (CGB 28 mei 1997, oordeel 1997-82). Op grond van de gelijkebehandelingswetgeving mogen werknemers derhalve van hun werkgever verwachten dat deze hen beschermt tegen discriminatoire bejegening door derden waar die werknemers uit hoofde van hun functie mee te maken hebben.

6.4

Verzoekster heeft voorts, op grond van haar contractuele verplichtingen jegens verweerster, belang bij het kunnen uitvoeren van die verplichtingen op een door haar zelf te bepalen wijze, binnen de grenzen van de afspraken tussen partijen. Dat belang van verzoekster omvat mede het uitvoering geven aan haar verplichtingen op een wijze die niet strijdig is met de gelijkebehandelingswetgeving. Deze overwegingen leiden tot de conclusie dat verzoekster bij haar verzoek een zelfstandig belang heeft, enerzijds vanwege haar belang bij het kunnen uitvoeren van haar contractuele verplichtingen jegens verweerster en anderzijds omdat zij verantwoordelijk kan worden gehouden voor de wijze waarop haar werknemers door haar zakelijke partners worden behandeld. Verzoekster is daarom ontvankelijk.

03

6.5

6.6

6.7

r 142 Vervolgens moet de vraag worden beantwoord of verweerster jegens verzoekster onderscheid heeft gemaakt in strijd met de AWGB door getuige weg te sturen. In dit verband is van belang artikel 7, eerste lid, onderdeel a, AWGB dat onder meer, in samenhang met artikel 1 AWGB, het maken van onderscheid naar ras verbiedt bij het uitvoeren van overeenkomsten terzake van het aanbieden van diensten. Eerder heeft de Commissie in verband met artikel 7, eerste lid, onderdeel a, AWGB geoordeeld over onderscheid gemaakt door aanbieders van diensten. De onderhavige kwestie ziet het echter niet op onderscheid gemaakt door de aanbieder van een dienst (verzoekster) maar door de afnemer daarvan (verweerster). De Commissie overweegt dat ook onderscheid gemaakt door een afnemer van diensten onder het bereikt van artikel 7, eerste lid, onderdeel a, AWGB kan komen, wanneer dat gemaakt wordt binnen het kader van een directe contractuele relatie. Tussen verzoekster en verweerster bestond een dergelijke relatie, te weten een overeenkomst terzake van het verlenen van diensten, bestaande uit regelmatige controle, onderhoud en reparatie van weegschalen van verweerster door verzoekster. Het onverrichterzake wegsturen van getuige door verweerster kan worden beschouwd als een belemmering voor verzoekster uitvoering te geven aan haar contractuele verplichtingen. Het handelen van verweerster jegens verzoekster valt zodoende binnen het bereik van artikel 7, eerste lid, onderdeel a, AWGB. Ten aanzien van de vraag of in dit geval sprake is van onderscheid in de zin van de AWGB overweegt de Commissie als volgt. Het begrip ras in artikel 1 AWGB moet overeenkomstig het Internationaal Verdrag inzake de uitbanning van elke vorm van rassendiscriminatie en vaste jurisprudentie van de Hoge Raad ruim worden uitgelegd en omvat tevens huidskleur, afkomst of nationale of etnische afstamming. Artikel 1 AWGB bepaalt tevens dat onder onderscheid zowel direct als indirect onderscheid wordt begrepen. Onder direct onderscheid wordt verstaan onderscheid dat rechtstreeks verwijst naar e¤e¤n van de in de AWGB genoemde discriminatiegronden, in dit geval ras. Onder indirect onderscheid wordt verstaan onderscheid op grond van andere hoedanigheden dan ras, dat direct onderscheid op grond van ras tot gevolg heeft.

285

...........

6.8

Mede gelet op hetgeen verzoekster hieromtrent ter zitting naar voren heeft gebracht, vat de Commissie de stellingen van verzoekster op als een betoog dat de taaleis primair moet worden beschouwd als een verkapte vorm van direct onderscheid en secundair als een vorm van indirect onderscheid.

6.9

Ten aanzien van de vraag of er sprake is van direct onderscheid geldt, in lijn met de bewijslastverdeling in zaken betre¡ende ongelijke behandeling op grond van geslacht (artikel 6a van de Weg gelijke behandeling mannen en vrouwen) en vooruitlopend op de implementatie van Richtlijn 2000/43/EG van de Raad van de Europese Unie van 29 juni 2000 houdende toepassing van het beginsel van gelijke behandeling van personen ongeacht ras of etnische afstamming (PbEG 2000, L180/22), de volgende regel ten aanzien van de bewijslastverdeling. Het is aan de verzoekende partij om feiten en omstandigheden aan te voeren die onderscheid kunnen doen vermoeden. Een aldus gerezen vermoeden kan door de verwerende partij worden weerlegd door te bewijzen dat niet in strijd is gehandeld met de gelijkebehandelingswetgeving.

6.10 Verzoekster heeft, ter onderbouwing van haar stelling dat verweerster onderscheid op grond van ras in strijd met de wet heeft gemaakt, aangevoerd dat getuige is weggestuurd met als argument dat hij slecht Nederlands zou spreken, hetgeen volgens verzoekster apert onjuist is. Getuige beheerst het Nederlands in voldoende mate om zijn functie naar behoren uit te voeren. Als hij niet voldoende Nederlands zou spreken zou hij bovendien zijn vakdiploma’s niet hebben kunnen behalen. Daar komt bij dat verweerster haar besluit heeft gebaseerd op een kort gesprekje en getuige niet eens de kans heeft gekregen zijn Nederlandse taalvaardigheid te demonstreren. Tenslotte heeft verzoekster nog aangevoerd dat getuige al langere tijd in dienst was, terwijl er niet eerder problemen zijn geweest in verband met zijn beheersing van de Nederlandse taal. Hiermee heeft verzoekster voldoende feiten gesteld om een vermoeden te vestigen dat de taaleis gehanteerd is als verkapte vorm van direct onderscheid. 6.11 Ingevolge voornoemde bewijslastverdeling is het aan verweerster dit vermoeden te weerleggen. Verweerster heeft hiertoe aangevoerd dat zij getuige niet heeft weggestuurd om redenen verband houdende met zijn afkomst, maar uitsluitend vanwege zijn

03

286

...........

gebrekkige kennis van de Nederlandse taal, in samenhang met het feit dat hij zonder afspraak verscheen en niet herkenbaar was als monteur van verzoekster. Voorts heeft verweerster aangevoerd dat taalbeheersing uitermate relevant is voor de functie en dat getuige de taal zo slecht beheerste dat hem slechts in het Engels kon worden duidelijk gemaakt dat hij diende te verdwijnen. Tenslotte heeft verweerster verklaard een groot aantal medewerkers van allochtone afkomst in dienst te hebben. Van hen wordt verlangd dat zij op de werkvloer in het Nederlands communiceren. 6.12 Hoewel de verklaringen van verzoekster en verweerster elkaar op verschillende onderdelen tegenspreken, staat niettemin als onbetwist vast dat getuige na een zeer kort onderhoud onverrichterzake is weggestuurd zonder dat hem een kans is geboden te laten zien wat hij kan op dat gebied. Ter zitting heeft verweerster verklaard dat de taalbeheersing van getuige op het moment van de zitting inmiddels van voldoende niveau is. De Commissie overweegt hieromtrent dat het haar weinig aannemelijk voorkomt dat getuige, die immers al vier jaar in Nederland woont en in die tijd Nederlandse diploma’s heeft behaald, in de vier maanden tussen het bezoek aan verweerster en de zitting bij de Commissie ineens dermate grote vorderingen in de Nederlandse taal heeft gemaakt dat hij eerst niet, maar nu wel zou voldoen aan de taaleisen van verweerster. Daaraan doet niet af dat bij verweerster een groot aantal medewerkers van niet-Nederlandse afkomst in dienst is aan wie ook een taaleis wordt gesteld. Nu daaraan, zoals verweerster heeft verklaard, ook andere redenen ten grondslag liggen, kan die omstandigheid niet zonder meer gelden als rechtvaardiging voor de taaleis die verweerster aan getuige heeft gesteld. De Commissie concludeert dat verweerster het door verzoekster gevestigde vermoeden van onderscheid hiermee niet voldoende heeft weerlegd.

jegens . . . . door een werknemer van verzoekster weg te sturen wegens gebrekkige beheersing van de Nederlandse taal. ANNOTATIE 1

In dit oordeel gaat het om een bijzondere situatie. Een onderneming dient een verzoek om een oordeel in tegen een professionele klant. Deze klant heeft namelijk een werknemer van verzoeker bij de uitvoering van werkzaamheden weggestuurd wegens te slechte beheersing van het Nederlands. De werkgever meent dat zijn klant onderscheid naar ras heeft gemaakt, aangezien zijn werknemer van Marokkaanse afkomst is en het Nederlands voldoende beheerst. Wat te doen? Op grond van de AWGB rust op een werkgever de zorgvuldigheidsplicht om zijn werknemers van ongelijke behandeling te vrijwaren. Maar kan de werkgever met succes een beroep doen op de AWGB?

2

De eerste vraag die beantwoord moet worden is of verzoeker tot de personenkring van art. 12 lid 2 sub a AWGB behoort. Dit artikel bepaalt dat een verzoek kan worden ingediend door degene die meent dat er te zijnen nadele onderscheid is of wordt gemaakt als bedoeld in deze wet (...). Het is inmiddels vaste jurisprudentie van de CGB dat het onderscheid niet gericht hoeft te zijn geweest op de afkomst van verzoeker zelf (zie oordeel 2003-83). Wel is van belang dat het beweerde onderscheid in zijn nadeel is gehanteerd. Op deze wijze verruimt de CGB genuanceerd de kring van belanghebbenden. Immers, zo kunnen derden belanghebbenden tegen ongelijke behandeling opkomen, maar wordt een actio popularis voorkomen. De CGB acht in casu een zelfstandig belang aanwezig omdat de werkgever enerzijds belang heeft bij het uitvoeren van zijn contractuele verplichtingen en anderzijds verantwoordelijk kan worden gehouden voor de wijze waarop zijn werknemers door derden worden behandeld (r.o. 6.4). Ik zou het preciezer willen formuleren, omdat het belang moet zien op de gelijke behandeling. De werkgever is dus ontvankelijk in zijn verzoek omdat hij er belang bij heeft zijn verplichtingen jegens de klant te kunnen uitvoeren zonder daarbij in strijd te komen met de gelijkebehandelingswetgeving. Dat geldt zowel tegenover de klant, als tegenover zijn werknemers of derden.

3

De werkgever is een ondernemer die geen arbeidsrechtelijke verhouding met de klant

6.13 Nu de vraag of er sprake is van direct onderscheid op grond van ras positief is beantwoord, kan behandeling van de secundaire stelling van verzoekster inzake indirect onderscheid achterwege blijven. 7

OORDEEL De Commissie Gelijke Behandeling spreekt als haar oordeel uit dat . . . . verboden onderscheid heeft gemaakt op grond van ras

r 142

03

r 142 heeft. De zaak kan dus niet onder art. 5 AWGB gebracht worden. De CGB oordeelt dat de rechtsverhouding onder art. 7 lid 1 sub a AWGB valt. Het aanbieden van goederen en diensten in de uitoefening van een beroep of bedrijf. De klant is weliswaar een professionele afnemer van diensten en geen aanbieder, maar handelt desalniettemin in de uitvoering van een overeenkomst. De CGB stelt dat het wegsturen van de werknemer kan worden beschouwd als een belemmering voor verzoekster uitvoering te geven aan haar contractuele verplichtingen. Op grond van het bewijsvermoeden concludeert de CGB dat er sprake is van onderscheid naar ras. Zoals eerder gezegd is deze oplossing sympathiek, maar in strijd met de bedoeling van de AWGB. Ik zal uiteenzetten waarom ik die mening ben toegedaan.

4

Allereerst is de AWGB van toepassing op onderscheid jegens natuurlijke personen en niet jegens rechtspersonen. Ten aanzien van verzoekster vermeldt het oordeel dat zij gevestigd is te Purmerend. Er is dus geen sprake van een natuurlijk persoon. Dit geldt ook voor de wederpartij. In de memorie van antwoord bij de AWGB licht de wetgever toe dat met personen in art. 1 AWGB uitsluitend natuurlijke personen zijn bedoeld: ‘Dat betekent dat bij onderscheid tussen bedrijven deze wet niet van toepassing zal zijn (behoudens het geval waarin een dergelijk vorm van onderscheid een door de wet verboden indirect onderscheid tussen personen oplevert)’ (Kamerstukken II 1991/92, 22 014, nr. 5, p. 87-88). Deze uitzonderingssituatie bij indirect onderscheid lijkt mij op de onderhavige casus niet van toepassing. Bovendien heeft de CGB in het oordeel geconcludeerd tot direct onderscheid op grond van ras. Overigens houdt de CGB er bij de toetsing van de ontvankelijkheid terecht rekening mee dat er personensubstraten zijn, zoals verenigingen (oordeel 1996-110) en zelfs stichtingen (oordeel 1998-31), die als een bundeling van individuele personen beschouwd kunnen worden en daarom toch een verzoek kunnen indienen. Voor bedrijven geldt deze uitzondering uiteraard niet.

5

Een tweede bezwaar tegen de door de CGB gekozen oplossing is dat de AWGB geschreven is vanuit de gedachte van ongelijkheidscompensatie. Hieronder versta ik het bieden van bescherming in een rechtsverhouding die zich kenmerkt door maatschappelijk ongelijke posities van partijen.

287

...........

Voorbeelden zijn het arbeidsrecht, het huurrecht en het consumentenrecht. Voor wat art. 7 AWGB betreft gaat met name om de rechtsverhouding tussen professionele aanbieders en particuliere afnemers. Dit uitgangspunt is eveneens terug te vinden in art. 3 lid 1 sub h van de EG-richtlijn houdende toepassing van het beginsel van gelijke behandeling van personen ongeacht ras of etnische afstamming (Richtlijn 2000/ 43/EG, PbEG 2000, L180/22). 6

Nadere bestudering van de tekst en strekking van art. 7 AWGB moet uitsluitsel geven. Art. 7 AWGB betreft het aanbieden van goederen of diensten, en ook het ter zake sluiten, uitvoeren of bee«indigen van overkomsten. Tevens wordt het geven (en niet het ontvangen) van advies of voorlichting over school- en beroepskeuze genoemd. Telkens betreft het de rechtsverhouding van professionele aanbieder versus particuliere afnemers. In de categoriee«n a, b en c van lid 1 staan voorts verschillende aanbieders genoemd waartoe de werkingssfeer van het artikel zich beperkt. Deze beperkingen houden in dat het onderscheid moet zijn gemaakt: a. in de uitoefening van een beroep of bedrijf; b. door de openbare dienst; c. door instellingen werkzaam op het gebied van volkshuisvesting, welzijn, gezondheidszorg, cultuur of onderwijs. Hiermee is tot uitdrukking gebracht dat de huurder die zijn Creoolse huismeester vanwege diens huidskleur niet tot zijn woning wil toelaten niet valt aan te merken als een instelling van volkshuisvesting. De woningcorporatie kan tegen de huurder geen klacht bij de CGB indienen, dunkt mij. De gedachte daarachter is dat in dergelijke situaties door de professionele aanbieders andere maatregelen getro¡en kunnen worden. Oordeel 2003-140 getuigt daar ook van, waarin een uitzendbureau de relatie met een inlener bevriest die een geschil heeft met een uitzendkracht over ongelijke behandeling. In art. 7 lid 1 sub d AWBG wordt nog een vierde categorie genoemd. Het betreft de uitzondering dat art. 7 AWGB niet voor natuurlijke personen geldt ^ en dan uiteraard als aanbieder, want als afnemer zijn zij zonder meer beschermd ^ tenzij deze personen hun aanbod in het openbaar doen. Ook hier staat het aanbod weer centraal. Het komt mij niet juist voor om art. 7 lid 1 sub a AWGB in strijd met de strekking van de aanhef en de andere onderdelen van deze

03

288

...........

bepaling uit te leggen. Bovendien beperkt de AWGB zich tot onderscheid jegens natuurlijke personen. De CGB is met dit oordeel de grenzen van de AWGB te buiten gegaan. P.R. Rodrigues

03

143 28 november 2003 (mr. E.N. Brons, mr. M.M. van der Burg, mr. E.F. Lagerwerf-Vergunst, mr. S.A. Carmelia) Artikel 7:646 BW Artikel 7:646 lid 1 BW Artikel 7:648 BW Artikel 7:648 lid 1 BW Verweerder maakt geen onderscheid op grond van geslacht en arbeidsduur bij het terugzetten in functie vanwege deeltijdarbeid.

Verzoekster is van 1974 tot 1980 en van 1986 tot heden in dienst geweest van verweerder, een ziekenhuis. Verzoekster was werkzaam als analist A in het Klinisch Chemisch Laboratorium (KCL) van verweerder. Nadat zij op 1 april 1990 in deeltijd is gaan werken, is zij teruggezet in rang en salarisschaal. Op grond van het door verweerder gehanteerde deeltijdbeleid mag de functie analist A niet in minder dan 32 uur worden vervuld. Verzoekster stelt dat sprake is van onderscheid op grond van geslacht en arbeidsduur, aangezien zij als analist nog altijd dezelfde werkzaamheden heeft uitgevoerd als voorheen in de functie analist A. Zij heeft onder meer haar eigen taken gecoo« rdineerd. Verweerder stelt dat verzoekster als analist niet dezelfde taken als een analist A is blijven vervullen. Zij heeft geen coo«rdinerende taken uitgevoerd, aangezien in de avonden nachtdiensten geen sprake is van een team dat in de gaten gehouden moet worden. Bovendien wordt het onderdeel van de taak van de analist A om nieuwe technieken uit te testen, niet in de avonden nachturen uitgevoerd. Het is een feit van algemene bekendheid dat met name vrouwen in deeltijd (willen) werken, aangezien zij betaalde werkzaamheden veelal combineren met zorgtaken. Verzoekster is in 1990 niet vanwege zorgtaken in deeltijd gaan werken, hetgeen tot de conclusie leidt dat verzoekster in de periode gelegen tussen 1 april 1990 en 1 november 1996 niet op grond van

r 143

haar geslacht is benadeeld door het deeltijdbeleid van verweerder. Verweerder heeft jegens verzoekster dan ook geen onderscheid gemaakt op grond van geslacht. Voorts is geen sprake van benadeling op grond van een verschil in arbeidsduur. Allereerst erkent verzoekster dat in de avonden nachturen geen nieuwe technieken worden uitgevoerd. Niet weersproken is de stelling van verweerder dat in de avonden nachtdiensten geen sprake is van coo«rdinerende taken. Dit rechtvaardigt een inschaling in een lagere salarisschaal van de functie analist. Geconcludeerd wordt dat verzoekster functiewaarderingstechnisch een andere functie is gaan vervullen waardoor geen sprake is van benadeling op grond van een verschil in arbeidsduur. Verweerder heeft jegens verzoekster derhalve ook geen onderscheid gemaakt op grond van arbeidsduur. Geen strijd met de wet. 1

PROCESVERLOOP

1.1

Bij het voornoemde verzoekschrift heeft verzoekster de Commissie Gelijke Behandeling, hierna: de Commissie, verzocht om een oordeel over de vraag of verweerder in strijd heeft gehandeld met de wetgeving gelijke behandeling door haar in rang en salarisschaal achteruit te zetten op het moment dat zij in deeltijd ging werken.

1.2

De Commissie heeft naar aanleiding van dit verzoekschrift een loontechnisch onderzoek laten uitvoeren naar het beloningssysteem van verweerder. Dit onderzoek is uitgevoerd door de functiewaarderingsdeskundige van de Commissie, S. Bisschop. In het kader van dit onderzoek zijn gesprekken gevoerd met partijen. Van het onderzoek is een rapport opgesteld, gedateerd 31 juli 2003, dat het resultaat bevat van de bevindingen van voornoemde deskundige. Het rapport wordt hierna als ingelast beschouwd en maakt als zodanig deel uit van het onderhavige oordeel.

1.3

De Commissie heeft verweerder in de gelegenheid gesteld op het verzoek te reageren met een verweerschrift. Op 11 september 2003 is het verweerschrift bij de Commissie ontvangen. Bij deze brief heeft verweerder eveneens gereageerd op de inhoud van het onder 1.2 bedoelde onderzoeksrapport. Op 12 september 2003 heeft de Commissie de reactie van verzoekster op het onderzoeksrapport ontvangen.

03

r 143

1.4

Op 25 september 2003 heeft de Commissie zitting gehouden. Hoewel daartoe in de gelegenheid gesteld hebben partijen geen mondelinge toelichting op hun standpunten gegeven.

2

FEITEN

2.1

Verzoekster is van 1974 tot 1980 en van 1986 tot heden in dienst geweest van verweerder.

2.2

Verweerder is een ziekenhuis. De CAO Ziekenhuiswezen is op de organisatie van toepassing en op grond van deze CAO wordt het functiewaarderingssysteem gezondheidszorg (FWG) toegepast.

2.3

2.4

2.5

2.6

2.7

Bij het Klinisch Chemisch Laboratorium, hierna: KCL, zijn onder meer analisten en analisten A werkzaam. De functie analist is ingeschaald in FWG schaal 40, de functie analist A is ingeschaald in FWG schaal 45. Verweerder heeft de promotie van analist naar analist A afhankelijk gesteld van twee criteria, te weten formatieruimte en de kwaliteiten van de medewerker. Deze kwaliteiten zijn toegespitst op het vervangen van het groepshoofd, het verrichten van bijzondere taken en het uitvoeren van 2e-lijnsautorisatie. Verweerder voert vanaf 1 januari 1990 een deeltijdbeleid. Dit beleid is in de loop der jaren enkele malen aangepast, maar is niet wezenlijk veranderd. Op grond van het deeltijdbeleid is het niet mogelijk voor een analist A om minder dan 32 uur te werken. Verzoekster was van september 1974 tot 1977 werkzaam op het KCL als analist in salarisschaal FWG 40 en vanaf 1977 tot juni 1980 als analist A (deeltijdfactor 1) in salarisschaal FWG 45. Van 1 juni 1986 tot 1 januari 1990 was verzoekster wederom werkzaam als analist A met een deeltijdfactor 1 en van 1 januari 1990 tot 1 april 1990 als analist A, deeltijdfactor 0,84. Met ingang van 1 april 1990 is verzoekster op het Cito-lab in deeltijd gaan werken, met een functieomvang van 0,52%. Als gevolg hiervan is verzoekster achteruit gezet van de functie analist A naar de functie analist en ingeschaald in de bij die functie behorende groep. De verlaging van de rang analist A naar analist is gebaseerd op het ten aanzien van deze functies vastgestelde deeltijdbeleid. Verzoekster is in haar nieuwe functie inge-

289

...........

schaald in de bij die functie behorende salarisschaal FWG 40. Met ingang van 1 oktober 1990 bedroeg de functieomvang van verzoekster 0,54% en vanaf 1 oktober 1992 tot 22 februari 2001 bedroeg de functieomvang 0,62%. 2.8

De functie analist houdt in dat de functionaris zowel dag-, als avonden nachtdiensten draait. Verzoekster heeft in de functie analist uitsluitend avonden nachtdiensten gedraaid.

2.9

De functie analist A bestaat onder meer uit de volgende functietaken: . het waarnemen van het groepshoofd (coo«rdineren); . het uitvoeren van tweede lijnsautorisatie; . het verrichten van bijzondere taken (speci¢eke bepalingen uitvoeren en het testen van nieuwe en speciale apparatuur).

2.10 Met ingang van 23 februari 2001 is verzoekster met behulp van de maatschappelijk werkster en de bedrijfsarts in het kader van re|«ntegratie gaan werken in de functie afdelingssecretaresse/medewerker bloedafname ten behoeve van de Spoedeisende Hulpafdeling, met bijbehorende salarisschaal 30. 3


3.1

Verzoekster is van mening dat sprake is van onderscheid op grond van geslacht en arbeidsduur aangezien zij, nadat zij in deeltijd is gaan werken en daarom in de nieuwe functie is teruggezet, in de praktijk nog altijd werkzaamheden uitvoerde die behoren bij de functie analist A. Er werd nog altijd een beroep gedaan op kennis, vaardigheden en ervaring die zij als analist A heeft opgedaan.

3.2

Verzoekster werkte vanaf 1990 tot heden in de avonden nachtdiensten. In tegenstelling tot hetgeen verweerder stelt is er juist in die diensten continu sprake van coo«rdinatie. Het werken op het Cito-lab wordt gekenmerkt door spoedeisende acties. Verzoekster moet zelf alle beslissingen nemen, zelf de urgentie bepalen wie als eerste wordt geholpen, het voeren van overleg met de verantwoordelijken, waaronder het uit bed bellen van de klinisch chemicus indien de situatie hierom vraagt. Ook vakinhoudelijk neemt de analist dan beslissingen die overdag door de coo«rdinator worden genomen, zoals beslissingen over uitslagen

03

290

...........

weekenden, maar dat zij uitsluitend avonden nachtdiensten draaide. De coo«rdinerende taken, die van belang zijn voor de functie analist A, werden in deze diensten niet als zodanig uitgevoerd, maar alleen overdag. De werkdruk in de avonden nachtdiensten is lager en er is geen sprake van een team dat in de gaten gehouden moet worden en waarvoor coo«rdinerende taken noodzakelijk zijn. Verweerder erkent dat in het Cito-lab de bepalingen direct moeten gebeuren, maar dat dit bepalingen zijn die iedere analist moet kunnen uitvoeren.

die te veel afwijken of over twijfels over controles die aan de hoge kant zijn. Ook moest verzoekster nieuwe medewerkers continu aansturen, hetgeen ’s nachts op de spoedafdeling veel meer energie vergt dan overdag op de normale afdeling. Verzoekster erkent dat in de avonden nachtdienst geen nieuwe technieken of bepalingen worden uitgetest. In 1990 speelde het argument van het coo«rdineren functiewaarderingstechnisch nog geen rol. Dit is pas gekomen bij de invoering van het FWG-3.0 in het jaar 2001. 3.3

3.4

3.5

In 1990 was er voorts geen sprake van een salarisverschil tussen dag en/of nachtdiensten. Er wordt bovendien nergens aangegeven dat de functies analist en analist A identiek zijn. Indien verweerder duidelijk had geformuleerd dat het verrichten van dagdiensten een eis is om in FWG-45 te kunnen worden ingeschaald, dan zou verzoekster een aantal dagdiensten hebben gedraaid. Indien het zo zou zijn dat alleen de analist A coo«rdinerende taken zou uitvoeren, zou er altijd een analist A in de avonden nachtdienst aanwezig moeten zijn, hetgeen niet het geval is. Bovendien voert niet elke analist A de nieuwe technieken uit. Derhalve is er functioneel geen verschil in de taken van een analist en een analist A. Tijdens het onder 1.2 genoemde loontechnisch onderzoek heeft verzoekster aangegeven dat haar keuze om in deeltijd te gaan werken was ingegeven door de zwaarte van het werk en de werksfeer op het KCL, alsmede de mogelijkheid deze functie in deeltijd te vervullen. Verzoekster wijst erop dat haar situatie identiek is aan het geval waarin de Commissie op 13 november 2002 een oordeel heeft uitgesproken met het nummer 2002-184.

4

STANDPUNTEN VAN VERWEERDER EN GRONDEN VAN HET VERWEER

4.1

Voorwaarde om de functie analist A te kunnen vervullen is dat men coo«rdinerende taken uitoefent. Dat wil zeggen dat er in de weekenddienst door de analist A werkzaamheden worden gecoo«rdineerd. Bovendien heeft de analist A als taak dat nieuwe technieken worden uitgetest, hetgeen in de avondof nachturen niet wordt gedaan. Uit oude dienstlijsten vanaf 1990 is gebleken dat verzoekster weliswaar heeft gewerkt in de

r 143

4.2

Verzoekster vergelijkt zich met mevrouw . . . Voornoemde collega heeft destijds in de procedure bij de Commissie aangetoond dat zij, ondanks de wijziging van functie naar analist, toch coo«rdinerende taken bleef uitoefenen. Dit standpunt gaat in de onderhavige zaak niet op, aangezien de uitoefening van coo«rdinerende taken in dagdiensten plaatsvindt en niet in de avonden nachtdiensten.

4.3

Verzoekster heeft in 1990 bewust gekozen voor het uitsluitend werken in de avonden nachtdienst juist omdat zij geen coo«rdinerende taken meer wilde verrichten en omdat zij door de onregelmatigheidstoeslagen een hoger inkomen kon verwerven, zo blijkt uit het onder 1.2 bedoelde onderzoeksrapport.

4.4

Aangezien verzoekster alleen in de avonden nachtdiensten heeft gewerkt, zou zij ook bij een 40-urige werkweek in FWG-salarisschaal 40 zijn ingeschaald.

5


5.1

In geding is de vraag of verweerder jegens verzoekster in strijd heeft gehandeld met de wetgeving gelijke behandeling door haar in rang en salarisschaal achteruit te zetten op het moment dat zij in deeltijd ging werken.

5.2

Om deze vraag te kunnen beantwoorden zijn de artikelen 7:646, eerste lid, Burgerlijk Wetboek (BW) en artikel 7:648, eerste lid, BW van belang. In artikel 7:646, eerste lid, BW, wordt onder meer bepaald dat de werkgever geen onderscheid mag maken tussen mannen en vrouwen in de arbeidsvoorwaarden.

5.3

Ingevolge het bepaalde in artikel 7:648, eerste lid, BW mag de werkgever geen onderscheid maken op grond van arbeidsduur onder andere in de voorwaarden waar-

03

r 143 onder een arbeidsovereenkomst wordt voortgezet, tenzij een dergelijk onderscheid objectief gerechtvaardigd is. Dit artikel is ingevoerd bij Wet van 3 juli 1996, houdende wijziging van het Burgerlijk Wetboek en de Ambtenarenwet in verband met het verbod tot het maken van onderscheid tussen werknemers naar arbeidsduur (WOA). Deze wet is op 1 november 1996 in werking getreden.

5.4

Als gevolg van de inwerkingtreding van de WOA op 1 november 1996 zal de Commissie het verzoek wat betreft de periode gelegen tussen 1 april 1990 en 1 november 1996 toetsen aan de norm van artikel 7:646 BW en zal derhalve onderzoeken of sprake is van (in)direct onderscheid naar geslacht. Wat betreft de periode gelegen tussen 1 november 1996 en 23 februari 2001 zal de Commissie het verzoek toetsen aan de norm van artikel 7:648 BW en zal derhalve onderzoeken of sprake is van onderscheid naar arbeidsduur dat (niet) objectief gerechtvaardigd is.

5.5

Noch is gesteld, noch zijn er anderszins aanwijzingen tot de Commissie gekomen om aan te nemen dat de gelijkebehandelingswetgeving zou kunnen zijn geschonden met betrekking tot de periode met ingang van 23 februari 2001. Derhalve laat de Commissie deze periode buiten beschouwing. Dit geldt temeer nu de lagere inschaling verband houdt met het feit dat verzoekster met behulp van de maatschappelijk werkster en de bedrijfsarts in het kader van re|«ntegratie in een andere functie, namelijk die van afdelingssecretaresse/medewerker bloedafname ten behoeve van de Spoedeisende Hulpafdeling is gaan werken. Periode 1 april 1990 ^ 1 november 1996

5.6

De vraag is aan de orde of verweerder jegens verzoekster in deze periode onderscheid heeft gemaakt op grond van geslacht als bedoeld in artikel 7:646 BW.

5.7

Bij het besluit om verzoekster terug te zetten in functie en lager te belonen, heeft verweerder niet rechtstreeks verwezen naar het geslacht van verzoekster. Van een direct onderscheid is dan ook geen sprake.

5.8

Van indirect onderscheid op grond van geslacht is sprake indien de handelwijze van verweerder met name voor vrouwen benadelend is. Het is een feit van algemene bekendheid dat in onze maatschappij met name vrouwen in deeltijd (willen) werken,

291

...........

aangezien zij betaalde werkzaamheden veelal combineren met zorgtaken. Vrouwen zullen dan ook vaker dan mannen benadeeld kunnen worden door negatieve consequenties van het werken in deeltijd. 5.9

Partijen verschillen van mening omtrent de motieven van verzoekster om in deeltijd te gaan werken. Tijdens het onder 1.2 genoemde loontechnisch onderzoek heeft verzoekster aangegeven dat haar keuze om in deeltijd te gaan werken was ingegeven door de zwaarte van het werk en de werksfeer op het KCL, alsmede de mogelijkheid om de nieuwe functie in deeltijd te vervullen. Namens verweerder is daarentegen tijdens het loontechnisch onderzoek gesteld dat verzoekster bewust heeft gekozen voor het uitsluitend werken in de avonden nachtdienst juist omdat zij geen coo«rdinerende taken meer wilde verrichten en omdat zij door de onregelmatigheidstoeslagen een hoger inkomen kon verwerven.

5.10 Hieruit blijkt dat, in tegenstelling tot de medewerker met wie verzoekster zich vergelijkt (zie CGB 13 november 2002, oordeel 2002-184), het verrichten van zorgtaken in dit geval niet het motief van verzoekster was om in 1990 in deeltijd te gaan werken. Gezien de conclusie dat het verrichten van zorgtaken niet het motief was van verzoekster om in 1990 in deeltijd te gaan werken, dient te worden geoordeeld dat zij in de periode gelegen tussen 1 april 1990 en 1 november 1996 niet op grond van haar geslacht is benadeeld door het deeltijdbeleid van verweerder. 5.11 Op grond van het bovenstaande concludeert de Commissie dat verweerder jegens verzoekster geen indirect onderscheid heeft gemaakt op grond van geslacht. Periode 1 november 1996 ^ 23 februari 2001 5.12 Bij de beantwoording van de vraag of in deze periode sprake is geweest van onderscheid naar arbeidsduur dient volgens de memorie van toelichting bij de WOA de volgende systematiek te worden toegepast. Eerst zal per arbeidsvoorwaarde moeten worden onderzocht of er sprake is van een benadeling op grond van arbeidsduur (Kamerstukken II 1995/96, 24 298, nr. 3, p. 7-9). Indien deze vraag bevestigend wordt beantwoord, moet worden bekeken of het onderscheid objectief gerechtvaardigd is.

292

...........

5.13 Uit het onderzoeksrapport blijkt dat de verschillen in functietaken tussen de functies analist en analist A bij toepassing van zowel FWG-1.0 als FWG-3.0 leiden tot een niveauverschil van e¤e¤n functiegroep. De Commissie maakt deze visie tot de hare, zodat een verschil in de inschaling van beide functies gerechtvaardigd is. Dit verschil kan derhalve als zodanig niet leiden tot een ongerechtvaardigd onderscheid. 5.14 De vraag die de Commissie vervolgens dient te beantwoorden is of verzoekster nadat zij in deeltijd is gaan werken en als gevolg daarvan is teruggegaan naar de functie analist, desondanks in de praktijk de functietaken is blijven uitoefenen die behoren bij de functie analist A. Indien deze vraag bevestigend mocht worden beantwoord, kan verzoekster zich wat betreft inschaling en beloning vergelijken met een analist A. De achteruitgang in inschaling en beloning leidt in dat geval tot een benadeling, waardoor onderscheid op grond van arbeidsduur ontstaat. 5.15 Verzoekster heeft gesteld dat zij als analist bijzondere taken is blijven verrichten. Dit illustreert verzoekster aan de hand van de situaties zoals omschreven onder 3.2. Zij heeft echter erkend dat het onderdeel van de taak van de analist A om nieuwe technieken uit te testen niet in de avonden nachturen wordt uitgevoerd. Verweerder heeft erop gewezen dat een voorwaarde voor het vervullen van de functie analist A is het verrichten van coo«rdinerende taken ^ in de zin van leidinggevende taken ^ en dat deze taken uitsluitend in dagdiensten worden verricht. Namens verweerder is tijdens het loontechnisch onderzoek bovendien gesteld dat verzoekster voor het uitsluitend werken in de avonden nachtdienst heeft gekozen onder meer omdat zij geen coo«rdinerende taken meer wilde verrichten. Als reactie hierop heeft verzoekster aangevoerd dat, indien verweerder duidelijk had aangegeven dat het verrichten van dagdiensten een eis is om in FWG-45 te kunnen worden ingeschaald, zij dan in ieder geval een aantal dagdiensten zou hebben gedraaid. 5.16 Partijen verschillen van mening over de interpretatie van de term ‘coo«rdineren’. Verzoekster doelt op het coo«rdineren van haar eigen taken, terwijl verweerder leiding geven aan medewerkers beschouwt als coo«rdineren. De stelling van verweerder dat in de avonden nachtdiensten geen sprake is van een team dat in de gaten gehouden moet

03

r 143

worden en waarvoor coo«rdinerende taken noodzakelijk zijn, is niet weersproken. Bij de opvatting van de functiewaarderingsdeskundige of een verschil in functieniveau tussen de functies analist en analist A gerechtvaardigd is, hebben vooral de (leidinggevende) coo«rdinerende taken een belangrijke rol gespeeld. Het ontbreken van (leidinggevende) coo«rdinerende taken in combinatie met het ontbreken van de tweede lijnsautorisatie en bijzondere taken rechtvaardigen in de visie van de functiewaarderingsdeskundige een lagere inschaling van de door verzoekster in deeltijd vervulde functie dan de functie analist A. De Commissie maakt deze visie tot de hare. Uit het loontechnisch onderzoek is voorts gebleken dat het wellicht mogelijk is dat de term ‘coo«rdineren’ eerst is ge|«ntroduceerd bij de invoering van FWG-3.0. Leidinggevende taken speelden echter reeds in 1990 een rol bij de waardering van de functies in die zin dat leidinggevende taken tot een inschaling in een hogere schaal leidden. Functiewaarderingstechnisch is hiermee te verklaren dat ook in 1990 een verschil in functieniveau tussen de functies analist en analist A is aangebracht. 5.17 Uit het voorgaande wordt geconcludeerd dat verzoekster functiewaarderingstechnisch een andere functie is gaan vervullen toen zij op 1 april 1990 in deeltijd is gaan werken, hetgeen het verschil in salarisschaal rechtvaardigt. 5.18 Ten overvloede merkt de Commissie op dat de onduidelijkheid omtrent de invulling van de functie mede is ontstaan doordat verweerder aan verzoekster geen functiebeschrijving heeft verstrekt van de functie analist. In dit geval is dit gebrek evenwel niet dusdanig dat op basis hiervan van benadeling op grond van arbeidsduur kan worden gesproken. 5.19 Op grond van het bovenstaande concludeert de Commissie dat verzoekster als deeltijder in de periode tussen 1 november 1996 en 23 februari 2001 niet is benadeeld door het deeltijdbeleid van verweerder. Er is derhalve geen sprake van onderscheid op grond van arbeidsduur. 5.20 Bovenstaande overwegingen leiden tot het volgende oordeel.

03

6

r 143 OORDEEL De Commissie Gelijke Behandeling spreekt als haar oordeel uit dat het . . . . jegens . . . . : . in de periode gelegen tussen 1 april 1990 en 1 november 1996 geen verboden onderscheid heeft gemaakt op grond van geslacht als bedoeld in artikel 7:646 van het Burgerlijk Wetboek; . in de periode tussen 1 november 1996 en 23 februari 2001 geen verboden onderscheid heeft gemaakt op grond van arbeidsduur als bedoeld in artikel 7:648 van het Burgerlijk Wetboek. Het . . . . heeft jegens . . . . derhalve niet in strijd gehandeld met de gelijkebehandelingswetgeving.

ANNOTATIE Dit is een opmerkelijk oordeel. Naar mijn mening ondermijnt de benadering van de Commissie in dit oordeel de potentie«le betekenis van het concept indirecte discriminatie naar geslacht zoals ontwikkeld door het Hof van Justitie. Het is te hopen dat dit oordeel geen navolging krijgt. Wat zijn in het kort de feiten waarover de Commissie een oordeel moest geven? De verzoekster is als analiste werkzaam bij een ziekenhuis. Op haar arbeidsvoorwaarden is de CAO Ziekenhuiswezen van toepassing, evenals het functiewaarderingssysteem gezondheidszorg (FWG). In het FWG worden twee groepen analisten onderscheiden: de analisten, ingeschaald in schaal 40 en de analisten A, ingeschaald in schaal 45. Aan de functie van analist A worden zwaardere eisen gesteld, waaronder het verrichten van coo«rdinerende taken. Op grond van het deeltijdbeleid van het ziekenhuis is het niet mogelijk voor een analist A om minder dan 32 uur per week te werken. De CGB heeft in 2002 reeds geoordeeld dat dit beleid in strijd is met het verbod van indirect onderscheid naar geslacht en het verbod van onderscheid naar arbeidsduur (oordeel 2002-184). Verzoekster heeft eerst als analiste gewerkt en vervolgens als analiste A, eerst voltijds, daarna in deeltijd voor 0,84%. Vanaf 1990 tot 2001 heeft verzoekster als analiste in deeltijd gewerkt^ maar nu met een omvang van 0,52% ^ en werd ze ingeschaald in de bijbehorende lagere schaal. Verzoekster meent dat zowel het verbod van onderscheid naar arbeidsduur als het verbod van onderscheid naar geslacht zijn geschonden, omdat ze in functie is teruggezet, nadat ze in deeltijd is gaan werken. Volgens haar horen haar werkzaamheden bij de functie van analiste A. Volgens de werkgever horen bij de functie van analist A coo«rdinerende taken en onder meer het testen van meer nieuwe technieken. Deze werk-

293

...........

zaamheden vinden niet plaats gedurende de avondof nachturen, terwijl verzoekster in de desbetreffende periode uitsluitend avonden nachtdiensten heeft gedraaid. Volgens de werkgever is er sprake van functieverandering, met de daarbij behorende lagere inschaling en onregelmatigheidstoeslag en staat de inschaling helemaal los van de omvang van de arbeidsovereenkomst. Op grond van deze feiten ligt de benadering die de CGB in oordeel 2002-184 heeft gevolgd voor de hand. Indien vaststaat dat het werken in deeltijd tot de lagere inschaling heeft geleid dan dient onderzocht te worden of dit beleid in strijd is met het verbod van indirect onderscheid naar geslacht dan wel het verbod van onderscheid naar arbeidsduur. Op grond van oordeel 2002-184 zal er waarschijnlijk in strijd met de wet zijn gehandeld. Maar daarvoor dient dus eerst te worden onderzocht of het werken in deeltijd inderdaad (mede) een rol heeft gespeeld bij de functie-indeling met de bijbehorende lagere inschaling of dat verzoekster in een andere functie is ingedeeld uitsluitend op grond van gewijzigde werkzaamheden. Doet deze laatste situatie zich voor, dan is de gelijkebehandelingswetgeving in dit geval niet van toepassing. Het is immers niet aan de CGB om te oordelen of een werkgever een werkneemster juist inschaalt (zie ook overweging 5.4 in oordeel 2003-77). In oordelen waarin de CGB onderzoekt of zwangerschap (mede) een rol heeft gespeeld bij het niet aangaan van een arbeidsverhouding of het niet verlengen van een arbeidscontract oordeelt de CGB ook niet over het functioneren van de betrokken vrouw. De onderhavige situatie is vergelijkbaar, zij het dat nu moet worden onderzocht of het werken in deeltijd een rol heeft gespeeld bij de inschaling in de lagere functie of niet. En dat is natuurlijk moeilijk vast te stellen over feiten die zich in 1990 hebben afgespeeld. Wat doet de CGB? Eerst wordt de vraag gesteld of verweerder in strijd met de wetgeving gelijke behandeling heeft gehandeld door verzoekster in rang en salaris achteruit te zetten op het moment dat ze in deeltijd is gaan werken. Van toepassing zijn art. 7:646 lid 1 BW en art. 7:648 lid 1 BW. Vervolgens onderscheidt de Commissie drie periodes, de eerste vanaf het moment van lagere inschaling tot de inwerkingtreding van art. 7:648 BW (1 november 1996), op de tweede periode is het verbod van onderscheid naar arbeidsduur van toepassing zolang verzoekster de functie van analist vervult. De laatste periode blijft buiten beschouwing, omdat verzoekster nu een andere functie vervult en de klacht daarop geen betrekking heeft. Vervolgens onderzoekt de Commissie of er indirect onderscheid naar geslacht is gemaakt voor 1 november 1996, van direct onderscheid is immers geen sprake. Tot zover niets op aan te merken. Maar daarna volgt de Commissie een zeer vreemde redenering. Over het vaststellen van een

03

294

...........

vermoeden van indirect onderscheid stelt de Commissie dat het een feit van algemene bekendheid is dat ‘in onze maatschappij met name vrouwen in deeltijd (willen) werken, aangezien zij betaalde werkzaamheden veelal combineren met zorgtaken’. Het venijn zit hem in het woord ‘aangezien’. Het is een feit van algemene bekendheid dat met name vrouwen in deeltijd werken en veel vrouwen werken in deeltijd om arbeid en zorg te kunnen combineren. Maar er is ook een grote groep vrouwen die om heel andere redenen in deeltijd werkt. In die context zal benadeling op grond van het al of niet in deeltijd werken nog steeds overwegend vrouwen tre¡en. Maar de Commissie slaat een andere weg in door vast te stellen dat de partijen van mening verschillen over de motieven van verzoekster om in deeltijd te gaan werken. Volgens de werkneemster speelde de zwaarte van de functie en de mogelijkheid om in deeltijd te werken een rol. Volgens de werkgever wilde de werkneemster uitsluitend avonden nachtdiensten draaien en geen coo«rdinerende taken meer vervullen. En nu geeft de Commissie wel een hele vreemde draai aan de zaak door te stellen dat, in tegenstelling tot verzoekster in oordeel 2002-184, met wie de werkneemster zich vergelijkt, het verrichten van zorgtaken niet haar motief was om in 1990 in deeltijd te gaan werken en zij daarom niet is benadeeld op grond van geslacht door het deeltijdbeleid van het ziekenhuis! Wat een misstap! Het kenmerk van het concept van indirecte discriminatie is juist dat het hanteren van een sekseneutraal criterium tot e¡ect heeft dat vrouwen (of mannen) in overwegende mate nadelig worden getro¡en. Het criterium is hier deeltijd, niet het willen verrichten van zorgtaken. Beide criteria zijn sekseneutraal, maar niet hetzelfde en verzoekster klaagt over benadeling op grond van deeltijd. Nu veel meer vrouwen dan mannen in deeltijd werken, ontstaat er bij benadeling op grond van dit criterium een vermoeden van indirect onderscheid naar geslacht. Motieven doen er in dat opzicht niet toe, noch van de werkgever, noch van de werknemer, zo blijkt zonneklaar uit de jurisprudentie van het Hof van Justitie. Onbegrijpelijk is dat de CGB niet haar eerdere oordeel volgt over nota bene hetzelfde beleid bij dezelfde werkgever. Bij de beoordeling van de vraag of onderscheid naar arbeidsduur is gemaakt stelt de Commissie eerst terecht vast dat verschillen in functietaken tussen de functie van analist en analist A tot een niveauverschil van e¤e¤n functiegroep leiden en dat dit verschil in inschaling gerechtvaardigd is. De Commissie onderzoekt vervolgens of de functietaken van verzoekster nadat ze in deeltijd is gaan werken vergelijkbaar zijn met die van een analist A. Verwarrend is dat de Commissie in dezelfde overweging aangeeft dat de teruggang naar de functie van analist het gevolg is van het werken in

r 144

deeltijd (overweging 5.14). Maar vervolgens komt de CGB tot de conclusie dat verzoekster een andere functie is gaan vervullen, zodat van benadeling op grond van arbeidsduur geen sprake is. Een verwarrend en betreurenswaardig oordeel. S.D. Burri

03

144 2 december 2003 Artikel 1 AWGB Artikel 5 AWGB Artikel 5 lid 1 AWGB Verweerder heeft onderscheid op grond van ras gemaakt bij de arbeidsvoorwaarden door de klachten van verzoeker over ongelijke behandeling onvoldoende zorgvuldig te behandelen.

Verzoeker is van Libanese afkomst. Hij is op 1 januari 1990 in dienst getreden van verweerder. Verzoeker stelt dat hij stelselmatig is gediscrimineerd op de werkvloer door zijn collega’s en leidinggevenden. De Commissie heeft niet vast kunnen stellen of deze discriminatie daadwerkelijk heeft plaatsgevonden. Vaststaat echter dat verzoeker zowel schriftelijk als mondeling verschillende malen heeft geklaagd over discriminatoire bejegening. Verweerder dient klachten over discriminatie, op grond van zijn plicht zich te onthouden van discriminatie, zorgvuldig te behandelen. Tot een zorgvuldige klachtbehandeling behoort onder meer een deugdelijk, onafhankelijk en onpartijdig onderzoek. Verweerder heeft naar aanleiding van de klachten van verzoeker met hem gesproken, zonder dat hiervan gespreksverslagen zijn gemaakt. Verweerder heeft verder geen onderzoek ingesteld naar de gegrondheid van de klachten van verzoeker. Daarmee heeft verweerder niet voldaan aan eisen die de gelijkebehandelingswetgeving aan een zorgvuldige klachtbehandeling stelt en heeft verweerder derhalve niet voldaan aan de verplichting zijn werknemers te beschermen tegen discriminatie op de werkvloer. Verweerder heeft hiermee jegens verzoeker onderscheid op grond van ras gemaakt bij de arbeidsvoorwaarden. Strijd met de wet.

03

03

r 145

145

295

...........

1

PROCESVERLOOP

1.1

Bij het voornoemde verzoekschrift heeft verzoeker de Commissie Gelijke Behandeling, hierna: de Commissie, verzocht om een oordeel over de vraag of het voornemen van verweerster om de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst te laten ontbinden in strijd is met de gelijkebehandelingswetgeving. In verband met de ontbindingsprocedure heeft de Commissie, conform de wens van verzoeker, de versnelde procedure toegepast.

1.2

De Commissie heeft verweerster in de gelegenheid gesteld op het verzoek te reageren met een verweerschrift. Op 22 oktober 2003 is het verweerschrift bij de Commissie ontvangen.

1.3

Op 3 november 2003 heeft de Commissie zitting gehouden waar partijen in de gelegenheid zijn gesteld om hun standpunten mondeling toe te lichten.

2

FEITEN

2.1

Verzoeker is sinds 17 maart 1992 werkzaam bij verweerster, een uitgeverij van een dagblad.

2.2

In artikel 2 van de statuten van verweerster is bepaald dat het doel van verweerster is het uitgeven van publicaties, waarin voorlichting en informatie wordt gegeven in gebondenheid aan de Heilige Schrift, waarvan de Drie Formulieren van Eenheid van de Gereformeerde Kerken in Nederland de hoofdsom leren.

2.3

In artikel 17, zevende lid, van de statuten is bepaald dat redacteuren van het door verweerster uitgegeven dagblad moeten instemmen met de grondslag en het doel van verweerster. Zij moeten lid zijn van een kerkgemeenschap die de Bijbel en de Drie Formulieren van Eenheid aanvaardt als grondslag voor haar belijden. Zij moeten de roeping onderkennen tot kerkelijke eenheid van gereformeerde belijders en zij moeten bereid zijn zich te schikken naar de leiding van de hoofdredactie bij het handhaven van het gereformeerde karakter van bedoeld dagblad.

2.4

In artikel 1 van het redactiestatuut is bepaald dat de directie, de hoofdredacteur en de redacteuren bij de uitoefening van hun taak en functie gebonden zijn aan de

1 december 2003 (mr. E.N. Brons, mr. M. van den Brink, mr. M.A. de Groot, mr. dr. A.C. Hendriks) Artikel 1 AWGB Artikel 5 lid 2 AWGB Onderscheid op grond van godsdienst bij het bee«indigen van een arbeidsovereenkomst, welk onderscheid geen strijd oplevert met de gelijkebehandelingswetgeving.

Verzoeker is als fotograaf werkzaam bij verweerster, een uitgeverij van een dagblad. Verweerster is voornemens de arbeidsovereenkomst met verzoeker te bee«indigen omdat hij geen lid meer is van een kerkgemeenschap die de Bijbel en de Drie Formulieren van Eenheid aanvaardt als grondslag voor haar belijden. Verzoeker meent dat verweerster hiermee een verboden onderscheid naar godsdienst maakt. De Commissie stelt vast dat verweerster kan worden aangemerkt als een instelling op godsdienstige grondslag als bedoeld in artikel 5, tweede lid, aanhef en onderdeel a, AWGB en dat verweerster als zodanig een beroep kan doen op de wettelijke uitzondering. De bij verweerster werkzame redacteuren zijn gebonden aan de statuten van verweerster. Zij moeten onder meer instemmen met de grondslag en het doel van verweerster en lid zijn van een kerkgemeenschap die de Bijbel en de Drie Formulieren van Eenheid aanvaardt als grondslag voor haar belijden. Verzoeker stelt dat hij geen deel uitmaakt van de redactie. Voor zover hij wel als redactielid wordt aangemerkt, is dit volgens verzoeker niet noodzakelijk voor zijn werkzaamheden als fotograaf. De Commissie oordeelt dat deze stelling geen doel treft, nu het aan verweerster is te bepalen welke journalisten deel uitmaken van de redactie. Het vereiste kerkelijk lidmaatschap is opgenomen in de arbeidsovereenkomsten van alle bij verweerster werkzame redacteuren. Voorts heeft verweerster bij een herorie«ntatie besloten vast te houden aan haar gereformeerde grondslag. Verweerster heeft haar beleid bovendien consistent toegepast. De Commissie oordeelt dat verweerster jegens verzoeker onderscheid maakt op grond van godsdienst. Dit onderscheid is in de gegeven omstandigheden niet verboden nu is voldaan aan het gestelde in artikel 5, tweede lid, aanhef en onderdeel a, AWGB. Geen strijd met de wet.

03

296

...........

statuten, hetgeen tevens in de individuele arbeidsovereenkomsten is vermeld. Het handelen in strijd daarmee is reden voor ontslag. 2.5

2.6

In artikel 2.8 van het redactiestatuut is onder meer bepaald dat de leden van de redactie minimaal twee keer per jaar bijeenkomen in een redactievergadering om te worden ge|«nformeerd en met de hoofdredacteur van gedachten te wisselen over de wijze waarop de doelstelling van het dagblad in de redactionele activiteiten kan worden verwezenlijkt. Deze vergadering draagt het karakter van een werkoverleg en heeft geen besluitvormende bevoegdheid. Aanvankelijk was verzoeker bij verweerster in dienst op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Vanaf 17 maart 1993 werkte verzoeker op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd als opmaakredacteur en fotograaf. Op grond van de arbeidsovereenkomst dient verzoeker bij zijn werkzaamheden de beginselen in acht te nemen, zoals beschreven in de onder 2.2 en 2.3 genoemde statutaire bepalingen.

2.7

Met ingang van 1 maart 1996 is verzoekers dienstverband in verband met een reorganisatie teruggebracht van 90% naar 50% van de voltijdarbeidsduur. Hij is sindsdien uitsluitend werkzaam als fotograaf.

2.8

Verweerster heeft verzoeker een herziene arbeidsovereenkomst in het vooruitzocht gesteld. Verweerster heeft dit voornemen niet geconcretiseerd en verzoeker is hier niet op teruggekomen.

2.9

Op de tussen partijen in 1993 tot stand gekomen arbeidsovereenkomst is de CAO voor Dagbladjournalisten, hierna: de CAO, van toepassing. Op grond van artikel 3, eerste lid, aanhef en onderdeel a, van de CAO wordt onder het begrip journalist verstaan degene die er zijn hoofdberoep van maakt mee te werken aan de redactionele leiding of aan de redactionele samenstelling van de inhoud van een door zijn werkgever uitgegeven dagblad en eventueel ander periodiek, voorzover deze inhoud bestaat uit nieuwstijdingen, foto’s, verslagen en/of artikelen. De CAO bevat geen de¢nitie van de begrippen redactie en redacteur.

2.10 Bij zijn indiensttreding was verzoeker lid van de gereformeerde kerk (vrijgemaakt) en voldeed daarmee aan het vereiste lidmaat-

r 145

schap van een kerkgemeenschap die de Bijbel en de Drie Formulieren van Eenheid aanvaardt als grondslag voor haar belijden. Bij brief van 11 juli 2002 heeft verzoeker op verzoek van de hoofdredactie van verweerster bevestigd dat hij sinds medio 2002 geen lid meer is van de gereformeerde kerk (vrijgemaakt), maar zich heeft aangesloten bij Christengemeente het Kruispunt. Laatstgenoemde gemeente voldoet niet aan de voorwaarden als gesteld in de statuten. 2.11 In reactie op bovengenoemde brief heeft de hoofdredacteur bij brief van 21 augustus 2002 aan verzoeker meegedeeld dat hij door deze kerkelijke overgang formeel niet meer voldoet aan de voorwaarde dat journalisten lid dienen te zijn van een kerkgemeenschap van gereformeerde belijdenis. Voorts deelt de hoofdredacteur mee samen met verzoeker te willen zoeken naar een verantwoorde oplossing voor de ontstane situatie. 2.12 Op 18 november 2002 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen verzoeker en drie vertegenwoordigers van verweerster, waaronder de hoofdredacteur en de secretaris van de hoofdredactie, hierna: de secretaris. Bij dit gesprek is aan verzoeker meegedeeld dat verweerster zich genoodzaakt ziet de arbeidsovereenkomst met verzoeker te bee«indigen. Verweerster heeft daarbij aangekondigd de bee«indiging per 1 januari 2004 in te willen laten gaan, zodat verzoeker ruim de gelegenheid heeft om te zien naar een nieuwe betrekking of clie«nten te werven voor een eigen bedrijf. Verweerster is bereid te zoeken naar mogelijkheden om na a£oop van het dienstverband met verzoeker een overeenkomst aan te gaan voor het leveren van foto’s. De hoofdredacteur heeft de inhoud van bovenstaand gesprek bij brief van 29 november 2003 aan verzoeker bevestigd. 2.13 In reactie op de brief van verweerster heeft verzoeker op 12 december 2002 een brief aan de hoofdredacteur gezonden. Hierin geeft verzoeker aan niet akkoord te gaan met het door verweerster gedane voorstel. 2.14 Op 12 februari 2003 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen verzoeker en de secretaris, waarbij laatstgenoemde bij verzoeker heeft ge|«nformeerd naar de stand van zaken met betrekking tot het vinden van ander werk. Verzoeker heeft toen aangegeven het niet eens te zijn met het voornemen van verweerster om de arbeidsovereenkomst te bee«indigen.

03

r 145

297

...........

zaamheden als fotograaf. Als zodanig maakt hij geen deel uit van de redactie. Blijkens de arbeidsovereenkomst die is ingegaan op 17 maart 1993 bekleedde verzoeker twee onderscheiden functies. De functie van eind/ opmaakredacteur wordt genoemd in verbinding met de eind/opmaakredactie, terwijl de functie van fotograaf niet met de redactie wordt verbonden. Het vonnis van het Kantongerecht Wageningen, waarop verweerster zich beroept (zie onder 4.13), had betrekking op de ontbinding van een arbeidsovereenkomst van een redacteur en is derhalve niet van toepassing op de situatie van verzoeker.

2.15 Op 14 mei 2003 heeft verzoeker de secretaris verteld dat het Centrum voor Werk en Inkomen hem heeft laten weten niet zo maar akkoord te gaan met de bee«indiging van de arbeidsovereenkomst. 2.16 Bij brief van 3 juli 2003 heeft de secretaris aan verzoeker meegedeeld dat de hoofdredactie tot de conclusie was gekomen dat zij vasthoudt aan het besluit om de arbeidsovereenkomst met verzoeker te bee«indigen. Na de zomer zou een ontbindingsprocedure worden gestart. Verweerster bleef bereid om na de bee«indiging van de arbeidsovereenkomst foto-opdrachten bij verzoeker te plaatsen. 3


3.1

Verweerster maakt jegens verzoeker een verboden onderscheid op grond van godsdienst door aan hem de voorwaarde te stellen dat hij lid is van een kerkgemeenschap in de zin van artikel 17, zevende lid, van de statuten. Voor de functie van fotograaf is het onderschrijven van de grondslag van verweerster niet noodzakelijk. Dit blijkt ook uit het feit dat verweerster de bereidheid heeft uitgesproken in de toekomst fotoopdrachten bij verzoeker te plaatsen en van hem foto’s af te nemen. Als de arbeidsovereenkomst met verzoeker is ontbonden, zal er wat betreft verweerster dus niets behoeven te veranderen, behalve dat verzoeker dan niet meer in dienst is van verweerster. Als fotograaf maakt verzoeker alleen foto’s en schrijft geen artikelen. Of de door hem aangeleverde foto’s al dan niet in de krant worden geplaatst beslissen anderen dan verzoeker zelf. Als fotojournalist is het overigens moeilijk, zo niet onmogelijk, een geloofsovertuiging in een foto tot uitdrukking te brengen. Verweerster kan geen voorbeeld noemen van een foto die een vrijgemaakt gereformeerd fotograaf niet zou hebben gemaakt. Een foto laat zien wat er gebeurt. Of zo’n gebeurtenis door een fotograaf met een gereformeerde dan wel een evangelische achtergrond wordt vastgelegd is aan de foto niet te zien. Van belang is alleen of de foto past bij de geschreven tekst en het uiteindelijke oordeel daarover ligt niet bij de fotograaf, maar bij de eindredactie.

3.2

Verzoeker is, anders dan verweerster stelt, niet bij verweerster in dienst als redacteur. Sinds 1996 verricht hij uitsluitend werk-

3.3

Ook uit de CAO volgt niet dat verzoeker redacteur is. De CAO geeft weliswaar de¢nities van de begrippen ‘journalist’ en ‘journalistieke arbeid’, maar uit die de¢nities volgt niet dat een fotojournalist tevens redacteur is.

3.4

Verweerster heeft in het verleden besloten fotografen bij de redactie in te delen. Dat maakt een fotograaf niet tot redacteur. Een redactielid is redacteur niet omdat hij redactielid is, maar omdat dat voortvloeit uit zijn werkzaamheden. Verzoeker hoeft als fotograaf niet noodzakelijk lid te zijn van de redactie. Op het voorstel van verzoeker hem niet langer aan te merken als redactielid heeft verweerster echter afwijzend gereageerd.

3.5

Omdat verweerster hem wenst aan te merken als redactielid heeft verzoeker een stem in de onder 2.5 genoemde redactievergadering. Deze vergadering heeft echter geen besluitnemende bevoegdheid. Verzoeker bepaalt daarom niet mede het beleid van de redactie.

3.6

Verzoeker betwist de consistentie van verweersters beleid. Verweerster stelt ook niet-redacteuren in de gelegenheid deel te nemen aan de redactievergaderingen over de identiteitsdiscussie, zoals de medewerkers van de documentatieafdeling, van wie e¤e¤n persoon niet kerkelijk gebonden is. Anders dan verzoeker kunnen deze medewerkers door hun werk invloed uitoefenen op de redactionele inhoud van de krant. Ten behoeve van de redactie maken zij immers een selectie van publicaties die voor de redactie van belang dan wel interessant kunnen zijn. Daarnaast wil verweerster zich alleen tegenover de vrijgemaakte achterban nog als een gereformeerde krant a⁄cheren, maar tegenover de niet-vrijgemaakte lezers

03

298

...........

de gereformeerde identiteit niet meer expliciet maken. De hoofdredactie heeft de directie van verweerster voorgesteld de onderkop van de krant ‘Gereformeerde krant voor Nederland’ te wijzigen in ‘christelijk betrokken’. De gereformeerde identiteit wordt daarmee verhuld. Terwijl tegenover verzoeker de stelling wordt betrokken dat hij omwille van de gereformeerde identiteit niet kan worden gehandhaafd, wil verweerster naar niet-vrijgemaakte lezers niet voor de dag komen met haar gereformeerde identiteit. 3.7

3.8

Ook indien wordt geoordeeld dat de arbeidsovereenkomst in 1996 alleen is gee«indigd voor de functie van opmaakredacteur en is voortgezet voor de functie van fotograaf, kan niet worden gesteld dat verzoeker op stra¡e van ontslag aangesloten diende te blijven bij een gereformeerde kerk. Een dergelijke bepaling is namelijk niet opgenomen in de arbeidsovereenkomst. Het redactiestatuut kent een dergelijke bepaling wel, maar daaraan is verzoeker als fotograaf niet gebonden. Verweerster verwijt verzoeker dat hij met collega’s heeft gesproken over zijn kerkelijke overgang (zie onder 4.15). Het initiatief tot het voeren van deze gesprekken werd evenwel bijna altijd genomen door collega’s die verzoeker aanspraken op zijn overgang. Ook tussen verzoeker en leden van de hoofdredactie zijn pittige discussies gevoerd, welke vaak het karakter hadden van een theologisch debat. Dat debat werd echter uitgelokt door de gesprekspartners van verzoeker. Deze gesprekken hadden nadrukkelijk geen betrekking op het beleid en de identiteit van de krant.

3.9

Verweerster maakt derhalve door ten aanzien van verzoeker vast te houden aan het vereiste kerkelijk lidmaatschap jegens hem verboden onderscheid op grond van godsdienst.

4


4.1

Het voornemen tot ontbinding is ingegeven door het feit dat verzoeker niet langer lid is van een kerkgenootschap dat de Bijbel en de Drie Formulieren van Eenheid aanvaardt als grondslag voor zijn belijden. Verweerster is zich er van bewust dat zij hiermee direct onderscheid maakt vanwege godsdienst. Dit onderscheid is echter niet verboden nu

r 145

sprake is van een uitzondering als bedoeld in artikel 5, tweede lid, aanhef en onderdeel a, van de Algemene wet gelijke behandeling (AWGB). 4.2

Verweerster is een instelling op godsdienstige grondslag en heeft als zodanig de vrijheid om eisen te stellen die, gelet op het doel van de instelling, naar haar opvatting nodig zijn voor de vervulling van een functie. De grondslag van verweerster blijkt uit haar statuten en is nog eens bevestigd tijdens een recent visie/missie-traject. Verweerster heeft daarbij besloten vast te houden aan haar gereformeerde grondslag.

4.3

Bij de wijze waarop verweerster haar beleid wenst te handhaven, geniet zij een grote mate van beleidsvrijheid. Dit beleid kan slechts marginaal worden getoetst. Verweerster is van oordeel dat haar beleid de toets der kritiek kan doorstaan.

4.4

De inhoud van de krant wordt bepaald door de redacteuren. Hoewel de hoofdredactie daarin eindverantwoordelijkheid heeft, dient de redactie voor een goede uitvoering eveneens achter de identiteit te staan. Het is van belang dat de redacteuren voldoende betrokken zijn bij de inhoud en de identiteit van de krant. Verweerster heeft de afgelopen jaren ervaren dat in de omgeving waarin de krant opereert de identiteit van veel, ook christelijke, organisaties aan erosie onderhevig is. Zij heeft er belang bij aan haar beginselen vast te houden.

4.5

Alle journalisten in dienst van verweerster zijn lid van de redactie en bepalen op die wijze mede het beleid en de inhoud van de krant. Dat verzoeker beeldend en geen schrijvend redacteur is, maakt geen verschil. Een fotograaf bepaalt immers zelf waarvan hij een foto maakt. Een foto zegt vaak meer dan duizend woorden. Naast verzoeker is nog een fotograaf bij het dagblad werkzaam. Ook deze fotograaf maakt deel uit van de redactie.

4.6

Het is praktisch niet mogelijk een onderscheid te maken tussen journalisten die wel en journalisten die geen lid zijn van de redactie. Daardoor zou een glijdende schaal ontstaan. Zo zou een schrijvend journalist van bijvoorbeeld het economiekatern zich op het standpunt kunnen stelen dat het ook voor zijn functie niet relevant is of hij voldoet aan de door verweerster gestelde voorwaarde. De onderwerpen waarover hij schrijft zijn immers niet kerkelijk gekleurd.

03

r 145 Verweerster wil helder zijn in haar beleid. Nu alle redacteuren het beleid en de inhoud van de krant mede bepalen, heeft zij er belang bij de eis aan al haar redacteuren te stellen. Juist om de eis zoveel mogelijk objectief te laten zijn, heeft verweerster de eis gekoppeld aan de functie en niet aan de persoon. Door de eis te koppelen aan de persoon zou een subjectief criterium ontstaan, hetgeen voorkomen dient te worden.

4.7

Verweerster stelt genoemde eis slechts aan redacteuren en niet aan bijvoorbeeld medewerkers van de advertentieafdeling, omdat deze medewerkers niet het beleid en de inhoud van de krant bepalen. Verweerster bevestigt de stelling van verzoeker dat de documentatiemedewerkers op hun eigen verzoek worden uitgenodigd om de redactievergaderingen bij te wonen. Zo zijn zij op eenvoudige wijze op de hoogte van wat er binnen de redactie speelt. Deze medewerkers zijn echter werkzaam als ondersteunend personeel en zijn als zodanig niet betrokken bij het bepalen van het beleid en de inhoud van de krant. Aan hen wordt dan ook niet de voorwaarde gesteld dat zij lid dienen te zijn van het in de statuten genoemde kerkgenootschap.

4.8

Verweerster past haar beleid consequent toe. In de arbeidsovereenkomsten van alle bij verweerster werkzame redacteuren is opgenomen dat zij lid dienen te zijn van een kerkgenootschap als bedoeld in de statuten.

4.9

Verzoeker is er altijd van op de hoogte geweest dat hij lid dient te zijn van een kerkgemeenschap die de Bijbel en de Drie Formulieren van Eenheid aanvaardt als grondslag voor haar belijden. Dit is met verzoeker besproken en hij heeft met deze voorwaarden ingestemd. Door lid te worden van Christengemeente het Kruispunt voldoet verzoeker niet langer aan deze voorwaarde.

4.10 De arbeidsovereenkomst die is ingegaan op 17 maart 1993 is na de reorganisatie niet herzien. Verzoeker was ook voor de reorganisatie reeds werkzaam als fotograaf. Aldus kan worden betoogd dat de arbeidsovereenkomst met verzoeker sinds de reorganisatie niet meer dan gedeeltelijk is bee«indigd, maar dat alle overige hierin opgenomen bepalingen, inclusief de voorwaarde ten aanzien van het lidmaatschap van een kerkgenootschap, onverkort van kracht zijn gebleven.

299

...........

4.11 Verweerster heeft van meet af aan duidelijk gemaakt dat een overstap naar een kerkgenootschap dat niet voldoet aan de statutaire vereisten arbeidsrechtelijke consequenties zou hebben. Verweerster wil echter een sociaal beleid voeren en is daarom niet onmiddellijk overgegaan tot het ontslag van verzoeker. De overgang van verzoeker is op korte termijn niet problematisch geweest. Verzoekers directe chef heeft sinds de overgang van verzoeker een oogje in het zeil gehouden. Het handhaven van de identiteit laat zich door de overgang van verzoeker met name op lange termijn gevoelen. 4.12 De CAO maakt geen onderscheid tussen schrijvend en beeldend journalisten. Hoewel het begrip redactie niet is gede¢nieerd in de CAO, wordt er in diverse bepalingen van uitgegaan dat de journalisten daarvan deel uitmaken. Verzoeker heeft zitting in de redactieraad en heeft als zodanig een stem in het kapittel. Het uitgangspunt van de krant is dat journalistiek waardebepaald is. Verweerster geeft een ideologisch bepaalde krant uit die een missie wil verwezenlijken. 4.13 In het verleden heeft zich bij verweerster e¤e¤n keer eerder een soortgelijke situatie voorgedaan, waarbij verweerster identiek heeft gehandeld (Kantongerecht Wageningen, 5 februari 1997, zaaknummer HA 96-644). Verweerster heeft in dat geval ontbinding van de arbeidsovereenkomst verzocht en gekregen. Verweerster handelde in dat geval consistent en doet dit in het onderhavige geval opnieuw. 4.14 Verweerster heeft naar andere mogelijkheden gezocht om de arbeidsrelatie met verzoeker te continueren, bijvoorbeeld doordat hij als zelfstandige gaat werken en verweerster foto’s van hem afneemt. Indien verzoeker niet langer in dienst zou zijn van verweerster, doch als freelance-journalist werkzaam zou zijn, maakt hij niet langer deel uit van de redactie. Op die manier is hij ook niet in staat het beleid van verweerster mede te bepalen. Bovendien staat verweerster ten opzichte van verzoeker als freelancejournalist vrij. Bij klachten over de aard van de aangeleverde foto’s kan zij te allen tijde besluiten niet langer van zijn diensten gebruik te maken. De aard van de arbeidsrelatie zou derhalve wel degelijk ingrijpend wijzigen. Ook hierin is verweerster consistent. Zij stelt aan geen van haar free-lancers de voorwaarde dat hij de grondslag onderschrijft.

03

300

...........

91, 22 014, nr. 3, p. 18). De Commissie doet deze beslissingen van verweerster niet nog eens ten gronde over, maar beoordeelt of verweerster in redelijkheid heeft kunnen beslissen zoals zij heeft gedaan (Kamerstukken II 1990/91, 22 014, nr. 5, p. 51). De beoordeling van de Commissie richt zich ingeval van een beroep op artikel 5, tweede lid, aanhef en onderdeel a, AWGB, bovenal op de vraag of er een objectiveerbare band is tussen de verwezenlijking van de grondslag en de daaraan ontleende functie-eis (Kamerstukken II 1990/91, 22 014, nr. 5, p. 44 en 51). Hierbij zijn tevens de concrete omstandigheden van belang (Kamerstukken II 1990/91, 22 014, nr. 10, p. 21). De functieeis zal gegrond moeten zijn op een vast en op het doel van de instelling berustend beleid (Kamerstukken II 1990/91, 22 014, nr. 10, p. 22). De instelling dient derhalve tevens aan te tonen dat haar beleid consequent gericht is op het handhaven van de identiteit.

4.15 Verweerster heeft ervaren dat verzoeker in de praktijk meermalen met zijn collega’s gesprekken is aangegaan over de overgang naar het andere kerkgenootschap en zelfs heeft geprobeerd zijn collega’s ervan te overtuigen dat de kerk waarvan zij lid zijn, op essentie«le punten van de bijbelse leer afwijkt. 4.16 Gezien het bovenstaande verzoekt verweerster de Commissie te oordelen dat van verboden onderscheid op grond van godsdienst geen sprake is. 5


5.1

In geding is de vraag of verweerster jegens verzoeker verboden onderscheid maakt naar godsdienst als bedoeld in de wetgeving gelijke behandeling door haar voornemen de arbeidsovereenkomst met verzoeker te bee«indigen.

5.2

Ingevolge artikel 5, eerste lid, aanhef en onderdeel b, in samenhang met artikel 1, AWGB is het maken van onderscheid op grond van godsdienst verboden bij het bee«indigen van een arbeidsverhouding.

5.3

Partijen betwisten niet dat het voornemen van verweerster om de arbeidsverhouding met verzoeker te bee«indigen samenhangt met de kerkelijke overgang van verzoeker en derhalve onderscheid vanwege godsdienst oplevert. Verweerster beroept zich evenwel op de vrijheid die instellingen op godsdienstige of levensbeschouwelijke grondslag toekomt om eisen te stellen aan medewerkers die, gelet op het doel van de instelling, nodig zijn voor de verwezenlijking van een functie. Verweerster verwijst daarbij naar artikel 5, tweede lid, aanhef en onderdeel a, AWGB, op grond waarvan instellingen op godsdienstige of levensbeschouwelijke grondslag dergelijke eisen mogen stellen, op voorwaarde dat deze eisen niet leiden tot onderscheid op grond van het enkele feit van politieke gezindheid, ras, geslacht, nationaliteit, heteroof homoseksuele gerichtheid of burgerlijke staat.

5.4

Blijkens de wetsgeschiedenis van de AWGB zijn de vaststelling van grondslag en doel van een instelling op godsdienstige of levensbeschouwelijke grondslag alsmede de betekenis ervan voor het stellen van bepaalde eisen aan een speci¢eke functie besluiten die primair door instellingen zelf moeten worden genomen (Kamerstukken II 1990/

r 145

5.5

De eerste vraag die dient te worden beantwoord, is of sprake is van een instelling op godsdienstige of levensbeschouwelijke grondslag. Uit de onder 2.2 genoemde bepaling uit het statuut volgt dat verweerster een instelling is op godsdienstige grondslag zoals bedoeld in artikel 5, tweede lid, aanhef en onderdeel a, AWGB. Derhalve kan zij een beroep doen op de wettelijke uitzondering.

5.6

Vervolgens is de vraag aan de orde of de door verweerster aan verzoeker gestelde eis van het lidmaatschap van een kerkgemeenschap die de Bijbel en de Drie Formulieren van Eenheid aanvaardt als grondslag van haar belijden, gelet op het doel van verweerster, een noodzakelijke eis is voor de verwezenlijking van haar grondslag.

5.7

Verweerster heeft ten aanzien van deze vraag gesteld dat verzoeker deel uitmaakt van de redactie. Uit de onder 2.3 en 2.4 genoemde statutaire bepalingen blijkt dat de bij verweerster werkzame redacteuren zijn gebonden aan de statuten. Zij moeten onder meer instemmen met de grondslag en het doel van verweerster en lid zijn van een kerkgemeenschap die de Bijbel en de Drie Formulieren van Eenheid aanvaardt als grondslag voor haar belijden.

5.8

Verzoeker heeft in dit verband gesteld dat hij geen deel uitmaakt van de redactie. Voorzover hij wel als redactielid wordt aangemerkt, is verzoeker van oordeel dat verweerster hem weliswaar als zodanig

03

r 146

301

...........

noodzakelijke eis is voor de verwezenlijking van verweersters grondslag. Verweerster heeft in dezen afdoende aangetoond dat de kerkelijke overgang van verzoeker op korte termijn niet problematisch is geweest en dat het niet direct overgaan tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst is ingegeven door redenen van sociaal beleid. Zodoende heeft verweerster, met het oog op de belangen van verzoeker, gehandeld als goed werkgever.

wenst aan te merken, doch dat dit niet noodzakelijk is voor zijn werkzaamheden als fotograaf. 5.9

Op grond van de CAO is verzoeker journalist. Verweerster kiest voor een breed gedragen redactiebeleid, waarbij de redactie bestaat uit alle bij verweerster in dienst zijnde journalisten. Dit beleid is ingegeven door de wens van verweerster om binnen deze brede redactie overeenstemming te bereiken over de ideologisch bepaalde uitgangspunten van haar krant. Daarnaast is volgens verweerster het werk van fotografen net zo bepalend voor de identiteit van de krant als het werk van de schrijvende journalisten. Nu het aan verweerster is te bepalen welke journalisten deel uitmaken van de redactie, kan de stelling van verzoeker op dit punt geen doel tre¡en.

5.14 Op grond van het voorgaande moet worden geoordeeld dat verweerster jegens verzoeker onderscheid maakt op grond van godsdienst. Dit onderscheid is in de gegeven omstandigheden niet verboden nu is voldaan aan het gestelde in artikel 5, tweede lid, aanhef en onderdeel a, AWGB. 6

5.10 Dat verweerster het aanbod van verzoeker om de redactionele bevoegdheden, voorzover hij die heeft, terug te geven en uitsluitend foto’s te maken heeft afgewezen, doet aan dit alles niet af. Het is aan verweerster om de eisen te stellen die zij nodig acht voor de verwezenlijking van haar grondslag. 5.11 Op grond van bovenstaande overwegingen komt verweerster krachtens de AWGB de bevoegdheid toe om van haar redacteurs te verlangen dat zij lid zijn van een bepaald kerkgenootschap. Voorts kan verweerster niet worden tegengeworpen dat zij de bij haar in dienst zijnde fotografen, waaronder verzoeker, ten onrechte aanmerkt als redacteur. 5.12 Ten aanzien van de vraag of verweerster haar beleid consistent heeft toegepast geldt dat verweerster heeft gesteld dat zij alle bij haar in dienst zijnde fotografen aanmerkt als redacteur. Dit heeft verzoeker niet weersproken. Het vereiste kerklidmaatschap is opgenomen in de arbeidsovereenkomsten van alle bij verweerster werkzame redacteuren. Voorts heeft verweerster bij de herorie«ntatie binnen het visie/missietraject besloten vast te houden aan haar gereformeerde grondslag. 5.13 Verweerster heeft onmiddellijk nadat verzoeker zijn overgang naar zijn nieuwe kerkgemeenschap bekend had gemaakt haar bezwaren kenbaar gemaakt en maatregelen genomen. Uit het feit dat verweerster niet onmiddellijk is overgegaan tot het bee«indigen van de arbeidsovereenkomst kan op zich niet worden geconcludeerd dat het lidmaatschap van een bepaalde kerkgenootschap geen

OORDEEL De Commissie Gelijke Behandeling spreekt als haar oordeel uit dat . . . . jegens . . . . onderscheid maakt op grond van godsdienst door haar voornemen de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst te bee«indigen, welk onderscheid geen strijd oplevert met de gelijkebehandelingswetgeving.

03

146 2 december 2003 Artikel 5 AWGB Artikel 5 lid 1 AWGB Geen onderscheid op grond van ras en/of godsdienst bij de arbeidsvoorwaarden en/of bij het aangaan van een arbeidsverhouding.

Verzoeker is van Turkse afkomst en moslim. Verzoeker was werkzaam bij verweerster, een beveiligingsbedrijf, als beveiligingsmedewerker. Volgens verzoeker werd hij discriminerend bejegend op de werkvloer omdat collega’s negatieve opmerkingen hadden gemaakt over mensen van niet-Nederlandse afkomst en mensen met het moslimgeloof. Verzoeker heeft deze stelling niet nader onderbouwd noch over discriminerende bejegening geklaagd bij zijn leidinggevenden, zodat er geen sprake is van een vermoeden van onderscheid bij de arbeidsvoorwaarden. Verzoeker heeft voorts gesteld dat verweerster hem heeft aangesproken op zijn bidden op het werk en gesteld dat een medewerker P&O tegen hem heeft gezegd dat het niet-voortzetten van zijn arbeidsverhouding verband hield met verzoekers

03

302

...........

geloofsovertuiging. Verweerster heeft aangevoerd dat niet verzoekers geloofsbelijdenis in de vorm van bidden op het werk de reden is geweest om geen nieuwe arbeidsverhouding met hem aan te gaan, maar dat verzoeker onvoldoende functioneerde in teamverband. Een werkgever die islamitische werknemers aanspreekt op bidden op de werkvloer, handelt niet zonder meer in strijd met de gelijkebehandelingswetgeving indien er ^ binnen bepaalde grenzen ^ voorwaarden worden gesteld aan de wijze waarop een en ander geschiedt. Het enkele feit dat er voor het bidden een oplossing moest worden gevonden die voor zowel verzoeker als verweerster, alsmede voor de opdrachtgevers van verweerster, acceptabel was, duidt zodoende nog niet op onderscheid op grond van godsdienst jegens verzoeker. Verweerster heeft daarnaast gemotiveerd aangevoerd dat de beslissing tot het niet-voortzetten van de arbeidsverhouding gelegen was in het functioneren van verzoeker. Verweerster heeft derhalve het gewekte vermoeden van onderscheid voldoende weerlegd. Tot slot is niet gebleken dat verweerster verzoekers klachten over discriminatie bij het aangaan van een arbeidsverhouding onvoldoende heeft onderzocht. Verweerster heeft derhalve jegens verzoeker geen onderscheid gemaakt op grond van godsdienst. Geen strijd met de wet.

03

147 16 december 2003 Artikel 5 AWGB Geen onderscheid op grond van ras. Geen gebruik maken van klachtenregeling komt niet voor rekening van werkgever. Werkgever heeft zorgplicht niet geschonden.

Verzoeker klaagt over discriminatie op de werkvloer en tevens over het onvoldoende behandelen van zijn klachten daarover door de werkgever. Verzoeker voert verschillende feiten en omstandigheden aan om een vermoeden te doen vestigen. Een leidinggevende heeft tegen verzoeker gezegd dat hij eigenlijk niet door de selectie had mogen komen. Tijdens de stageperiode van verzoeker is verzoeker regelmatig voor een verdachte aangezien en is hij door collega’s vastgepakt. Tenslotte is verzoeker aangeraden om zich niet meer in een bepaalde discotheek te begeven, omdat hij opviel, onder andere omdat hij een donkere huidskleur heeft. Verweerder heeft daarop gereageerd en erkend dat er op de werkvloer mogelijk sprake kan zijn geweest van discriminerende bejegening. Daarte-

r 147

genover stelt verweerder echter dat het beleid bij verweerder erop gericht is om discriminatie te voorkomen. Er geldt een klachtenregeling bij verweerder die bij alle werknemers bekend is. Verweerder heeft er bij verzoeker op aangedrongen om een klacht in te dienen, maar verzoeker heeft hiervan afgezien. Verweerder heeft verzoeker hulp aangeboden en verzoeker is met een bedrijfsmaatschappelijk werkster in gesprek gegaan. In het sociaal-medisch overleg heeft de maatschappelijk werkster niet aangegeven dat verzoeker klachten had over discriminatie. Tenslotte heeft verweerder voldoende aangetoond dat het vast beleid is om agenten te wijzen op gelegenheden waar zij als agent beter niet kunnen komen. Verweerder is geslaagd in de weerlegging van het vermoeden van onderscheid op grond van ras. Geen strijd met de wet.

03

148 3 december 2003 Artikel 7 lid 1 AWGB De Commissie is niet bevoegd te beoordelen of verweerder jegens verzoekster onderscheid op grond van ras of godsdienst heeft gemaakt.

Verweerder is een zelfstandig bestuursorgaan en is belast met de materie«le en immaterie«le opvang van asielzoekers. Verweerder stelt opvangmodaliteiten, onder andere in de vorm van een asielzoekerscentrum (AZC) ter beschikking. Verzoekster is asielzoekster en verbleef in een AZC in Zutphen. Tussen verzoekster en een medebewoner heeft een incident plaatsgevonden waarna verzoekster naar een andere woonunit binnen het AZC is overgeplaatst. Verzoekster stelt dat verweerder onvoldoende is opgetreden tegen discriminatie door deze medebewoner en dat verweerder bij het nemen van maatregelen steevast in het voordeel van de medebewoner besloot. De Commissie dient eerst te beoordelen of het handelen van verweerder binnen de reikwijdte van artikel 7 AWGB valt en derhalve betreft het aanbieden van diensten. Dit artikel verbiedt de overheid onderscheid te maken indien en voor zover zij op gelijke voet als particulier deelneemt aan het maatschappelijk en economisch verkeer. De Commissie stelt vast dat het handelen van verweerder zowel privaatrechtelijke als publiekrechte aspecten heeft. Enerzijds zijn de medewerkers in dienst van verweerder geen ambtenaar en is niet iedere persoon die werkzaam is in een AZC in dienst van verweerder. Anderzijds is verweerder een zelfstandig bestuursorgaan en kan men zich

03

r 149

met klachten over hem wenden tot de Nationale Ombudsman. De Commissie concludeert dat de taken als het aanbieden van opvangmodaliteiten aan asielzoekers en het zorgdragen voor de goede gang van zaken in een AZC zijn uitdrukkelijk opgedragen aan de overheid. Zij kunnen dan ook niet worden beschouwd als het aanbieden van diensten zoals bedoeld in de AWGB. Verweerder neemt immers met het aanbieden van opvangmodaliteiten niet als een particulier deel aan het maatschappelijk en economisch verkeer. De Commissie oordeelt derhalve dat zij niet bevoegd is een oordeel te geven over de vraag of verweerder in strijd met de gelijkebehandelingswetgeving heeft gehandeld. Niet bevoegd.

03

149 8 december 2003 Artikel 12 lid 2 AWGB Artikel 7:646 lid 1 BW Artikel 7:646 lid 8 BW Verweerster hanteert bij de vaststelling van de afvloeiingsvolgorde een ancie«nniteitcriterium (ambtelijke diensttijd plus bestuurstijd). Hierbij wordt geen rekening gehouden met verzorgingsjaren. Objectief gerechtvaardigd indirect onderscheid op grond van geslacht.

303

...........

Er is geen sprake van direct onderscheid op grond van geslacht, nu er met het criterium ancie« nniteit als maatstaf voor de afvloeiingsvolgorde niet rechtstreeks wordt verwezen naar geslacht. De Commissie concludeert dat de bepaling van de afvloeiingsvolgorde nadelig is voor werknemers die vanwege zorgtaken hun loopbaan onderbreken en, met betrekking tot de in geding zijnde jaren, bovenal nadelig is voor vrouwen. Derhalve is sprake van indirect onderscheid naar geslacht bij het door verweerster gehanteerde criterium ancie« nniteit als maatstaf voor de afvloeiingsvolgorde. Het doel van het criterium ancie«nniteit is te komen tot een afvloeiingsvolgorde waarbij op een zoveel mogelijk objectiveerbare wijze rekening wordt gehouden met de binding tussen de werknemer en werkgever. De Commissie acht dit doel zwaarwegend en niet discriminatoir. Als middel om genoemd doel te bereiken is een ancie« nniteitcriterium gehanteerd. Dit middel is passend, aangezien hiermee het doel ^ binding tussen werknemers en werkgever ^ kan worden bereikt. Het middel is ook noodzakelijk. Met de keuze van de criteria, ambtelijke diensttijd en bestuurstijd, is op objectieve en evenredige wijze bij de bepaling van de afvloeiingsregeling rekening gehouden met de binding tussen de werkgever en werknemers. Geen verboden onderscheid op grond van geslacht. Geen strijd met de wet.

03 Verweerster is een bijzondere school. Verzoekster heeft van augustus 1977 tot september 1990 haar loopbaan als docent onderbroken voor de verzorging van haar kinderen. Zij werkt vanaf 1990 bij verweerster als docente Engels. De sector waar verzoekster werkzaam is heeft te maken met een interne herplaatsingsronde. Uitgangspunt voor deze herplaatsing is een op basis van het Sociaal Statuut vastgestelde afvloeiingslijst. De afvloeiingsvolgorde wordt vastgesteld op basis van een ancie«nniteitcriterium, te weten de som van de bestuurstijd en de ambtelijke diensttijd. Hierbij wordt geen rekening gehouden met verzorgingsjaren. De Commissie is van oordeel dat het belang van verzoekster met name is gelegen in het toekomstig gebruik van de afvloeiingslijst. In een (eventuele) latere fase van het Sociaal Statuut zullen wel gedwongen ontslagen vallen en de reeds opgestelde afvloeiingslijst zal dienen als basis voor de gedwongen ontslagen. Verzoekster heeft voldoende (toekomstig) belang en is derhalve ontvankelijk in haar verzoek.

150 15 december 2003 (mr. Y Telenga, mr. M. van den Brink, mr. B.H.M. Werker, mr. dr. A.C. Hendriks) Artikel 7 lid 1 AWGB Artikel 1 AWGB Onderscheid op grond van homoseksuele gerichtheid door verzoekster uit te sluiten van een geneesmiddelenonderzoek omdat ze de voorgeschreven voorbehoedsmiddelen niet gebruikt ter voorkoming van zwangerschap.

Verweerster exploiteert een onderzoeksinstituut dat in opdracht van derden onderzoek uitvoert ten behoeve van de ontwikkeling van nieuwe geneesmiddelen. Voor deelname aan een onderzoek naar de ziekte van Alzheimer stelt verweerster aan vrouwelijke proefpersonen de eis dat zij ^ wanneer zij seksueel actief zijn ^ bepaalde voor-

03

304

...........

behoedsmiddelen gebruiken, tenzij hun partner is gesteriliseerd. Deze eis wordt gesteld ter voorkoming van het ontstaan van een zwangerschap. Verzoekster is lesbisch en seksueel actief. Zij heeft zich bij verweerster aangemeld voor deelname aan het onderzoek. Verweerster heeft verzoekster uitgesloten van deelname omdat zij heeft aangegeven de voorgeschreven voorbehoedsmiddelen niet te (zullen) gebruiken. Verzoekster heeft aangevoerd dat zij gelet op haar seksuele gerichtheid geen voorbehoedsmiddel hoeft te gebruiken ter voorkoming van zwangerschap. De Commissie is van oordeel dat de door verweerster gestelde eis aan seksueel actieve vrouwelijke proefpersonen indirect onderscheid op grond van homoseksuele gerichtheid tot gevolg heeft. Hierdoor worden in verhouding meer homoseksuele dan heteroseksuele vrouwen getro¡en, omdat voor homoseksuele vrouwen de noodzaak ontbreekt om voorbehoedsmiddelen te gebruiken ter voorkoming van zwangerschap. Hoewel het doel legitiem is, acht de Commissie het middel, namelijk dat seksueel actieve vrouwelijke proefpersonen bepaalde voorbehoedsmiddelen dienen te gebruiken, tenzij hun partner is gesteriliseerd, niet geschikt om zwangerschap te voorkomen. Er kan bijvoorbeeld niet worden aangenomen dat alle vrouwen met een gesteriliseerde vaste partner monogaam zijn. Nu het middel niet geschikt is, wordt geconcludeerd dat het indirecte onderscheid op grond van homoseksuele gerichtheid niet objectief is gerechtvaardigd. Strijd met de wet. 1

PROCESVERLOOP

1.1

Bij het voornoemde verzoekschrift heeft verzoekster de Commissie Gelijke Behandeling, hierna: de Commissie, verzocht om een oordeel over de vraag of verweerster onderscheid heeft gemaakt op grond van heteroof homoseksuele gerichtheid in strijd met de gelijkebehandelingswetgeving door verzoekster uit te sluiten van deelname aan een geneesmiddelenonderzoek vanwege haar weigering een voorbehoedsmiddel te gebruiken.

1.2

Verzoekster heeft haar verzoekschrift nader toegelicht bij brief van 7 juni 2003.

1.3

De Commissie heeft het verzoek in behandeling genomen en aan partijen meegedeeld dat vooralsnog toepassing wordt gegeven aan de vereenvoudigde procedure.

r 150

1.4

De Commissie heeft verweerster in de gelegenheid gesteld op het verzoek te reageren met een verweerschrift. Op 25 augustus 2003 is het verweerschrift bij de Commissie ontvangen. Bij brief van 29 september 2003 heeft verweerster een aantal nadere vragen van de Commissie beantwoord.

1.5

Naar aanleiding van het verweerschrift en de nadere informatie van verweerster heeft de Commissie besloten om de vereenvoudigde procedure om te zetten in een standaardprocedure. Hiertoe is besloten omdat de zaak complexer is dan zich aanvankelijk liet aanzien.

1.6

Op 4 november 2003 heeft de Commissie zitting gehouden waar partijen onder meer hun standpunten mondeling hebben toegelicht.

2

FEITEN

2.1

Verweerster is een onderzoeksinstituut dat in opdracht van derden onderzoek uitvoert ten behoeve van de ontwikkeling van nieuwe geneesmiddelen. Dat gebeurt onder meer met behulp van proefpersonen. Verweerster verstrekt proefpersonen een ¢nancie«le vergoeding voor deelname aan het onderzoek.

2.2

Verweerster heeft op 25 februari 2003 een advertentie geplaatst in Spits om proefpersonen te werven ten behoeve van verscheidene onderzoeken naar geneesmiddelen. Voor een middel dat mogelijk in de toekomst kan worden gebruikt tegen de ziekte van Alzheimer zocht verweerster gezonde mannen en vrouwen van achttien tot en met veertig jaar.

2.3

Voorafgaande aan een geneesmiddelenonderzoek wordt een protocol opgesteld, waarin onder meer de eisen zijn vastgelegd die aan proefpersonen worden gesteld. Ee¤n van de voorwaarden voor deelname als proefpersoon aan het onderzoek naar de ziekte van Alzheimer is dat: ‘Female subjects must be non-pregnant, surgically sterile, or, if sexually active, must have a partner who has been vasectomized for at least six months, or agree to utilize the following form of contraception from screening through completion of the study: hormonal (oral, implant, or injection) in combination with a barrier (condom with spermicide) or IUD, or barrier or IUD alone.’

03

2.4

r 150 Verzoekster is lesbisch. Zij heeft zich bij verweerster aangemeld voor deelname aan het geneesmiddelenonderzoek naar de ziekte van Alzheimer.

2.5

Verweerster heeft verzoekster uitgesloten van deelname aan het onderzoek omdat verzoekster, hoewel seksueel actief, geen voorbehoedsmiddel gebruikt. Verzoekster heeft op 12 maart 2003 tegen dit besluit een schriftelijke klacht ingediend bij verweerster, waarbij zij heeft aangevoerd dat zij geen voorbehoedsmiddel gebruikt omdat ze lesbisch is. Bij brief van 8 april 2003 heeft verweerster de klacht afgewezen.

3


3.1

Verzoekster heeft in het kader van een stage aan de Vrije Universiteit bij de Faculteit Psychologie meegewerkt aan een onderzoek bij mensen die zich in de beginfase van het dementieproces bevonden. Daarnaast heeft verzoekster de ziekte van Alzheimer van dichtbij meegemaakt, omdat haar oma aan de ziekte leed. Hierdoor is verzoekster betrokken geraakt bij mensen met dementie en Alzheimer. Verzoekster vindt onderzoek naar de ziekte dan ook belangrijk en had graag een bijdrage geleverd aan het onderzoek van verweerster.

3.2

3.3

Verzoekster heeft naar aanleiding van de advertentie telefonisch contact opgenomen met verweerster. Tijdens het telefoongesprek werd verzoekster een aantal vragen gesteld. Haar werd onder meer gevraagd of ze een voorbehoedsmiddel gebruikte, omdat dit een vereiste was voor deelname aan het onderzoek. Verzoekster heeft verweerster toen laten weten dat zij geen voorbehoedsmiddel gebruikt en ook niet hoeft te gebruiken omdat zij gehuwd is met een vrouw. Hierdoor bestaat er geen kans op zwangerschap. Desalniettemin hield verweerster vast aan de eis van het gebruik van een voorbehoedsmiddel. Verweerster deelde verzoekster vervolgens mee dat zij niet kon deelnemen aan het onderzoek omdat zij geen voorbehoedsmiddel gebruikt. Verweerster heeft verzoekster niet gevraagd of verweerster haar gegevens mocht opslaan om overleg te voeren met de studiearts. Aangezien verzoekster bijzonder gemotiveerd is om bij te dragen aan het onderzoek, heeft zij nogmaals telefonisch contact opge-

305

...........

nomen met verweerster, evenwel met hetzelfde resultaat. 3.4

De weigering van verweerster haar te laten deelnemen, vindt verzoekster kwetsend. Doordat verweerster veronderstelt dat verzoekster ‘zomaar’ zwanger zou kunnen worden, voelt zij zich niet serieus genomen als lesbische vrouw en als persoon die verantwoordelijkheid draagt voor deelname aan het onderzoek. Ook neemt verweerster het huwelijk van verzoekster met haar vrouw niet serieus. Verzoekster zou zwanger kunnen worden door kunstmatige inseminatie en door geslachtelijke gemeenschap met een man. Zwangerschap door kunstmatige inseminatie is echter ook mogelijk bij vrouwen die niet seksueel actief zijn en bij vrouwen van wie de partner is gesteriliseerd. Deze vrouwen mogen echter wel deelnemen aan het onderzoek. Voor zover verweerster ervan uitgaat dat verzoekster geslachtsgemeenschap zou hebben met een man, vat verzoekster dit op als een ontkenning van haar homoseksuele gerichtheid.

3.5

Verzoekster is van mening dat nodeloos gebruik van een voorbehoedsmiddel onevenredig belastend is. Middelen als de pil of een spiraaltje zijn belastend voor het lichaam. Heteroseksuele vrouwen zijn door hun seksuele orie«ntatie genoodzaakt om een afweging te maken over het gebruik van een voorbehoedsmiddel. Veel heteroseksuele vrouwen gebruiken al een voorbehoedsmiddel en kunnen zodoende deelnemen aan het onderzoek.

3.6

Mogelijk worden ook andere vrouwen dan lesbische vrouwen uitgesloten van het onderzoek omdat ze geen anticonceptiva gebruiken. Een verschil is echter dat lesbisch zijn geen keuze is. Daarnaast vormen lesbische vrouwen een sociologische groep die te maken heeft met minachting en vooroordelen. Dat geldt niet voor andere vrouwen die om wat voor reden dan ook geen voorbehoedsmiddel gebruiken. In dit geval worden alle lesbische vrouwen (op een enkeling na die vanwege menstruatieklachten de pil slikt) uitgesloten van deelname aan het onderzoek. Verweerster hanteert een heteroseksuele norm en houdt bij de toepassing van die norm geen rekening met afwijkingen van die norm zoals die zich in de maatschappelijke werkelijkheid voordoen.

03

306

...........

3.7

Het lijkt verzoekster om medische redenen te billijken dat de eis wordt gesteld dat een deelneemster er zorg voor draagt dat tijdens het onderzoek geen zwangerschap optreedt. Het gebruik van een voorbehoedsmiddel lijkt een geschikt middel om zwangerschap te voorkomen. Verweerster kan hierbij echter niet anders dan de deelneemster op haar woord geloven dat zij een voorbehoedsmiddel gebruikt. Daarnaast geeft het gebruik van een voorbehoedsmiddel geen waterdichte garantie dat zwangerschap wordt voorkomen. Bovendien zijn er ook andere manieren om zwangerschap te voorkomen, zoals onthouding van heteroseksuele handelingen. Verzoekster kan verweerster, gezien haar homoseksuele gerichtheid, de garantie geven dat zij niet zwanger zal worden. De vraag die derhalve voorligt is of het doel van het voorkomen van zwangerschappen lopende het onderzoek, de door verweerster gestelde eis, te weten het gebruik van een voorbehoedsmiddel, voldoende rechtvaardigt, gelet op de uitsluiting van lesbische vrouwen.

4


4.1

Geneesmiddelenonderzoek is streng gereguleerd door nationale en internationale wetgeving. Bij elk onderzoek wordt een protocol opgesteld. Een protocol beschrijft onder meer de achtergrond van het onderzoek, de onderzoeksdoelen, het te onderzoeken middel, de onderzoeksopzet, de criteria waaraan de onderzoekspopulatie moet voldoen en statistische modellen over hoe de data moeten worden geanalyseerd. Eigenaar van een protocol is de opdrachtgever (de farmaceutische industrie) en niet de uitvoerder van het onderzoek (verweerster).

4.2

Elk protocol wordt beoordeeld op zowel medisch-wetenschappelijke als ethische aspecten door een erkende Medisch Ethische Toetsingscommissie. Verweerster mag het onderzoek pas uitvoeren na een positief oordeel van een bevoegde Medisch Ethische Toetsingscommissie. Zonder schriftelijke goedkeuring van de sponsor en/of de Medisch Ethische Toetsingscommissie is het verweerster ingevolge het bepaalde in de Wet medisch-wetenschappelijk onderzoek met mensen (WMO) niet toegestaan van het protocol af te wijken. Mocht het protocol in strijd zijn met de gelijkebehandelingswetgeving dan is de opdrachtgever hiervoor verantwoordelijk en niet verweerster.

r 150

4.3

Het protocol voor het geneesmiddelenonderzoek waaraan verzoekster wilde deelnemen, is slechts in beknopte vorm weergegeven in een Nederlandstalig document. In deze vrijwilligersinformatie is, voor zover relevant, vermeld: ‘Voor vrouwen geldt dat zij niet zwanger mogen zijn en geen borstvoeding mogen geven.’

4.4

Criteria voor deelname van proefpersonen aan een onderzoek varie«ren met het doel van het onderzoek en verschillen dus per protocol. De aan de vrijwilligers gestelde eisen zijn onder meer afhankelijk van het type geneesmiddel, de te bestuderen e¡ecten en de eventuele bijwerkingen. Criteria die worden gehanteerd ten aanzien van vruchtbaarheid en anticonceptiegebruik zijn opgesteld ter bescherming van de ongeboren vrucht. Aangezien de geneesmiddelen zich veelal nog in een experimentele fase bevinden, zijn de e¡ecten op de ongeboren vrucht onvoldoende bekend.

4.5

De eisen die in het protocol voor het onderzoek naar de ziekte van Alzheimer worden gesteld met het oog op het voorkomen van zwangerschappen (zie onder 2.3) moeten volgens verweerster als volgt worden vertaald: ‘Vrouwelijke deelnemers mogen niet zwanger zijn, moeten zijn gesteriliseerd of de baarmoeder moet zijn verwijderd. Indien seksueel actief dient de vrijwilliger aan de volgende voorwaarden te voldoen: . Een gesteriliseerde partner hebben waarbij de sterilisatie minimaal zes maanden geleden heeft plaatsgevonden; . Anticonceptie gebruiken van het moment van keuring tot aan het einde van het onderzoek. Als anticonceptie wordt aangemerkt: . Hormonale anticonceptie (de pil, implantaat of injectie) in combinatie met een barrie'remethode (condoom met zaaddodende pasta) of een spiraaltje; . Alleen een barrie'remethode; . Alleen een spiraaltje.’

4.6

De procedure voor deelname aan een geneesmiddelenonderzoek bij verweerster is als volgt. Allereerst neemt een kandidaatproefpersoon telefonisch contact op met verweerster. Tijdens het telefoongesprek wordt aan de kandidaat een aantal algemene vragen gesteld. Zo wordt er bijvoorbeeld gevraagd naar leeftijd, gewicht, alcoholgebruik en rookgewoonten. Aan vrouwelijke kandidaten wordt tevens gevraagd hoe zij zich beschermen tegen zwangerschap. Als

03

r 150 een kandidaat deze eerste toets doorstaat, wordt de kandidaat uitgenodigd bij verweerster. Na goedkeuring vindt dan onder meer een medische keuring plaats. Daarna moet de kandidaat schriftelijk toestemming verlenen voor deelname aan het onderzoek. De vrouwelijke kandidaat tekent er tevens voor dat zij niet zwanger zal raken tijdens het onderzoek. Omdat tijdens het telefoongesprek met verzoekster is gebleken dat zij niet de vereiste anticonceptie gebruikt, is zij niet doorgestuurd voor een medische keuring.

4.7

4.8

4.9

Verweerster is met het oog op het protocol van opvatting dat verzoekster terecht is uitgesloten van deelname aan het onderzoek. Homoseksuele gerichtheid sluit immers een eventuele zwangerschap niet uit. Verzoekster kan een kinderwens hebben, die zij zou kunnen realiseren met behulp van kunstmatige inseminatie. Het hebben en vervullen van een kinderwens is niet uitzonderlijk voor lesbische paren. Op verweerster rust de zware verantwoordelijkheid het ongeboren leven te beschermen. Als een vrouw verklaart dat zij niet zwanger zal worden, kan verweerster haar niet zomaar geloven. Verweerster heeft eerder meegemaakt dat een vrouw tijdens een onderzoek zwanger raakte. De vrouw heeft toen moeten besluiten tot een abortus. Desgevraagd heeft verweerster verklaard dat zij ervan uitgaat dat een vrouw die zelf geen voorbehoedsmiddel gebruikt, maar een gesteriliseerde mannelijke partner heeft, monogaam is. De studiearts van verweerster had in dit geval kunnen overleggen met de opdrachtgever van het onderzoek om eventuele deelname van verzoekster te bespreken. Verweerster heeft de gegevens van verzoekster echter niet opgeslagen in de database omdat verzoekster hiervoor geen toestemming heeft verleend. Hierdoor heeft geen overleg plaatsgevonden met de opdrachtgever.

4.10 Naar aanleiding van de klacht van verzoekster evalueert verweerster thans een aantal van haar procedures. Het betreft de klachtenprocedure en het vaststellen van het moment waarop de anticonceptieverklaring moet worden getekend.

307

...........

5


5.1

In geding is de vraag of verweerster jegens verzoekster onderscheid heeft gemaakt op grond van homoseksuele gerichtheid door haar uit te sluiten van deelname aan een geneesmiddelenonderzoek vanwege de eis dat seksueel actieve proefpersonen een voorbehoedsmiddel moeten gebruiken.

5.2

Ingevolge artikel 7, eerste lid, onderdeel a, in samenhang met artikel 1, Algemene wet gelijke behandeling (AWGB) is het verboden om in de uitoefening van een beroep of bedrijf onderscheid te maken op grond van onder meer homoseksuele gerichtheid bij onder meer het aanbieden van goederen of diensten.

5.3

De term heteroof homoseksuele gerichtheid dient volgens de wetsgeschiedenis van de AWGB ruim te worden uitgelegd en ziet op de gerichtheid van een persoon in seksuele en liefdesgevoelens, -uitingen en relaties (Kamerstukken II 1990/91, 22 014, nr. 3, p. 13). Er is gekozen voor de term gerichtheid omdat die naast gevoelens ook de concrete uitingen omvat. De term gerichtheid is daarmee ruimer dan de term voorkeur (Kamerstukken II 1991/92, 22 014, nr. 5, p. 21). Hieruit volgt dat concreet gedrag, dat algemeen wordt beschouwd als uitvloeisel van de homoseksuele (of heteroseksuele) gerichtheid van een persoon, door de AWGB wordt beschermd.

5.4

Verweerster is een onderneming die onderzoek verricht naar de werking van geneesmiddelen in opdracht van derden. Op grond hiervan dient verweerster te worden beschouwd als een bedrijf als bedoeld in artikel 7, eerste lid, onderdeel a, AWGB.

5.5

Met betrekking tot de vraag of verweerster goederen of diensten aanbiedt als bedoeld in artikel 7, eerste lid, AWGB gelden de navolgende overwegingen. Eerder heeft de Commissie geoordeeld dat de handelingen van een bloedbank (CGB 15 december 1998, oordeel 1998-137) en een spermabank (CGB 15 december 1998, oordeel 1998-139) ten aanzien van potentie«le donoren dienen te worden aangemerkt als dienstverlening aan die donoren als bedoeld in artikel 7 AWGB. In het onderhavige geval is verweerster een onderneming die geneesmiddelenonderzoek uitvoert. Ter verwezenlijking van dergelijk onderzoek verricht verweerster diverse handelingen, waaronder het werven van

03

308

...........

proefpersonen, het aanbieden van een medische keuring aan kandidaat-proefpersonen, het uitvoeren van geneesmiddelenonderzoek met proefpersonen en het registreren van de onderzoeksresultaten. Met kandidaat-proefpersonen die geschikt zijn bevonden voor deelname aan een onderzoek sluit verweerster een overeenkomst, waarbij beide partijen een aantal verplichtingen aangaan. Deze handelingen kunnen, in onderlinge samenhang bezien, worden beschouwd als dienstverlening aan proefpersonen in de zin van de AWGB, onafhankelijk van de vraag of het onderzoek een therapeutisch dan wel niet-therapeutisch doel heeft, invasief of observationeel van aard is en ook los van de eventuele vergoeding die proefpersonen voor hun medewerking ontvangen. Het betreft hier een dienstverlening die in fases wordt uitgevoerd met als gevolg dat het handelen in de eerste fase de totale dienstverlening be|«nvloedt. Dat ook proefpersonen bij medisch-wetenschappelijk onderzoek met mensen een dienst aan bieden, namelijk door zich te onderwerpen aan een bepaalde handelwijze, doet aan dit alles niet af. Op grond van het voorgaande moet worden geconcludeerd dat de handelwijze van verweerster valt onder de reikwijdte van artikel 7, eerste lid, AWGB. 5.6

Verweerster heeft aangevoerd dat zij verplicht is te voldoen aan de in het protocol gestelde eisen, ook als deze eisen in strijd zijn met de gelijkebehandelingswetgeving. De opdrachtgever is verantwoordelijk voor de in het protocol gestelde eisen en niet verweerster. De Commissie kan verweerster in dezen niet volgen. Het is vaste jurisprudentie van de Commissie (bijvoorbeeld CGB 6 februari 1996, oordeel 1996-07 en CGB 23 juli 2003, oordeel 2003-102) dat niet alleen de opsteller van een regeling, maar ook degene die deze moet uitvoeren, niet in strijd mag handelen met de gelijkebehandelingswetgeving. Dit laat onverlet dat ook de opdrachtgever en de Medisch Ethische Toetsingscommissie zijn gehouden de gelijkebehandelingswetgeving na te leven.

5.7

Verweerster stelt aan vrouwelijke vrijwilligers die aan het onderzoek willen deelnemen de eis dat zij zich, op de wijze omschreven in 2.3 en vertaald in 4.5, beschermen tegen een mogelijke zwangerschap. Hierop wordt slechts een uitzondering gemaakt voor vrouwen die niet seksueel actief zijn.

5.8

Artikel 1 AWGB bepaalt dat onder onderscheid zowel direct als indirect onderscheid

r 150

wordt verstaan. Van direct onderscheid op grond van homoseksuele gerichtheid is sprake indien bij een door de wet bestreken handeling rechtstreeks wordt verwezen naar homoseksuele gerichtheid. Indirect onderscheid op grond van homoseksuele gerichtheid is aan de orde, indien onderscheid wordt gemaakt op grond van andere hoedanigheden dan homoseksuele gerichtheid, dat direct onderscheid op grond van homoseksuele gerichtheid tot gevolg heeft. 5.9

Allereerst wordt beoordeeld of verweerster direct onderscheid maakt op grond van homoseksuele gerichtheid door aan vrouwelijke vrijwilligers die seksueel actief zijn de eis te stellen dat zij zich beschermen tegen een zwangerschap op de door verweerster voorgeschreven wijze, als omschreven in 2.3. Aangezien het criterium niet de seksuele gerichtheid van de vrouwelijke deelnemer is, maar het al dan niet gebruiken van bepaalde vormen van anticonceptie, wordt geoordeeld dat er geen sprake is van direct onderscheid op grond van homoseksuele gerichtheid.

5.10 Met betrekking tot de vraag of de door verweerster gestelde eis leidt tot indirect onderscheid, overweegt de Commissie als volgt. De door verweerster gehanteerde eis kan zowel hetero- als homoseksuele vrouwen tre¡en. Dit neemt niet weg dat voor homoseksuele vrouwen de noodzaak ontbreekt om de in ieder geval vereiste voorbehoedsmiddelen, te weten condoom of spiraaltje, te gebruiken om zwangerschap te voorkomen. Door het stellen van deze eis worden derhalve in verhouding meer homoseksuele dan heteroseksuele vrouwen getro¡en. Hieruit volgt dat de door verweerster gestelde eis indirect onderscheid op grond van homoseksuele gerichtheid tot gevolg heeft. 5.11 Ingevolge de gelijkebehandelingswetgeving kan indirect onderscheid zijn gerechtvaardigd op grond van door verweerster aan te voeren feiten en omstandigheden. Of dit in een concreet geval ook zo is, moet worden nagegaan aan de hand van een beoordeling van het doel van het onderscheid en het middel ter bereiking van dit doel. Het doel dat wordt beoogd, dient legitiem te zijn in de zin van voldoende zwaarwegend en nietdiscriminerend, en het middel dat wordt gehanteerd moet passend en noodzakelijk zijn. Een middel is passend indien het geschikt is om het beoogde doel te bereiken en noodzakelijk indien hetzelfde doel niet kan worden bereikt met een ander middel

03

r 151

309

...........

bereiken. Hierbij wordt aangetekend dat het gedeelte van het protocol dat in geding is (vermeld onder 2.3) er zonder meer van uitgaat dat alle proefpersonen een heteroseksuele gerichtheid hebben. Met de mogelijkheid dat een proefpersoon homoseksueel gericht is, wordt in het protocol geen rekening gehouden.

waarmee minder onderscheid wordt gemaakt en het middel in evenredige verhouding staat tot het doel. Pas als aan al deze voorwaarden is voldaan levert het indirecte onderscheid geen strijd op met de gelijkebehandelingswetgeving. 5.12 Verweerster heeft aangevoerd dat de criteria die worden gehanteerd ten aanzien van vruchtbaarheid en anticonceptie zijn opgesteld ter bescherming van de ongeboren vrucht. Dit doel moet voldoende zwaarwegend en niet-discriminerend worden geacht. 5.13 Het middel dat verweerster hanteert ter bereiking van dit doel is het eisen van vrouwelijke proefpersonen dat zij ^ wanneer zij seksueel actief zijn ^ bepaalde voorbehoedsmiddelen gebruiken, tenzij hun partner is gesteriliseerd. 5.14 Ten aanzien van de vraag of dit middel geschikt is om het beoogde doel te bereiken, overweegt de Commissie als volgt. Van vrouwelijke proefpersonen van wie de mannelijke partner is gesteriliseerd, wordt niet verlangd dat zij een voorbehoedsmiddel gebruiken. Dit is echter geen geschikt middel nu niet kan worden aangenomen dat alle vrouwen met een vaste partner monogaam zijn. Ook van vrouwelijke proefpersonen die verklaren dat zij niet seksueel actief zijn, wordt niet verlangd een voorbehoedsmiddel te gebruiken. Desalniettemin zouden deze vrouwen ook zwanger kunnen raken als hun verklaring niet (meer) op waarheid berust. Bovendien zouden beide groepen vrouwen zwanger kunnen worden met behulp van kunstmatige inseminatie. Op grond hiervan wordt geoordeeld dat het middel, om van alle vrouwelijke proefpersonen te eisen dat zij ^ wanneer zij seksueel actief zijn ^ bepaalde voorbehoedsmiddelen gebruiken, tenzij hun partner is gesteriliseerd, niet geschikt is om het doel van het voorkomen van zwangerschap tijdens de looptijd van het onderzoek te bereiken. 5.15 Hoewel de noodzakelijkheid van het middel niet meer aan de orde hoeft te komen, overweegt de Commissie hieromtrent als volgt. Verzoekster is lesbisch. Vanwege haar seksuele gerichtheid ligt het in de rede dat verzoekster uitsluitend seksuele contacten heeft met personen van het eigen geslacht. Deze seksuele contacten kunnen niet leiden tot het ontstaan van een zwangerschap. Daarom moet worden geoordeeld dat het middel niet noodzakelijk is om het doel te

5.16 Op grond van het vorenstaande wordt geconcludeerd dat het indirecte onderscheid op grond van homoseksuele gerichtheid niet objectief is gerechtvaardigd. Dit betekent dat verweerster jegens verzoekster in strijd heeft gehandeld met artikel 7, eerste lid, onderdeel a, AWGB, in samenhang met artikel 1 AWGB, door van verzoekster te vergen dat zij een voorbehoedsmiddel gebruikt als voorwaarde voor deelname aan het geneesmiddelenonderzoek naar de ziekte van Alzheimer. 6

OORDEEL De Commissie Gelijke Behandeling spreekt als haar oordeel uit dat . . . . onderscheid heeft gemaakt op grond van heteroof homoseksuele gerichtheid jegens . . . . bij het aanbieden van goederen of diensten.

03

151 11 december 2003 Artikel 1 AWGB Artikel 5 lid 1 AWGB Artikel 12 lid 2 AWGB Direct onderscheid op grond van ras door verzoeker niet in de eindschaal van de functie te plaatsen. Geen onderscheid vanwege de bejegening, de promotiemogelijkheden, de arbeidsomstandigheden en de uitbetaling van het ziekengeld.

Verzoeker is van Marokkaanse afkomst. Hij is sinds 1 januari 1992 werkzaam als werkleider bij verweerder, een sociale werkvoorziening. Verzoeker is vanaf zijn indiensttreding ingeschaald in de aanloopschaal van de functie. Volgens verzoeker heeft verweerder jegens hem onderscheid gemaakt op grond van ras bij de arbeidsvoorwaarden. Verweerder heeft gemotiveerd betwist dat van zijn kant geen of onvoldoende maatregelen zijn getro¡en tegen de bejegening van de Turkse collega’s. Derhalve heeft verweerder geen onderscheid op grond van ras

03

310

...........

gemaakt bij de arbeidsvoorwaarden vanwege een discriminerende bejegening. Nu vaststaat dat verzoeker, als enige werkleider van Marokkaanse afkomst, ongemotiveerd niet is ingeschaald in de bij de functie behorende salarisschaal en met verzoeker zijn geen functioneringsen beoordelingsgesprekken gevoerd, kan de door verweerder gehanteerde procedure ten aanzien van inschaling niet worden aangemerkt als inzichtelijk, systematisch en controleerbaar, hetgeen onderscheid doet vermoeden. Verweerder heeft dit vermoeden niet weten te weerleggen. Dit leidt tot het oordeel dat verweerder jegens verzoeker direct onderscheid heeft gemaakt door verzoeker niet in de eindschaal van zijn functie te plaatsen. Verzoeker heeft geen feiten en omstandigheden aangevoerd die een onderscheid bij de promotiemogelijkheden doen vermoeden. Verweerder heeft derhalve op dit punt geen onderscheid gemaakt. Erkend is dat verzoeker als enige werkleider van Marokkaanse afkomst was gehuisvest op de kleinste afdeling van het bedrijfspand. De feiten en omstandigheden kunnen onderscheid doen vermoeden. Verweerder heeft dit vermoeden gemotiveerd weerlegd. Verweerder heeft derhalve geen onderscheid gemaakt bij de arbeidsvoorwaarden vanwege de arbeidsomstandigheden. Tenslotte is tussen partijen naar aanleiding van de ziekmelding van verzoeker een con£ict ontstaan, onder meer over de uitbetaling van het ziekengeld. Verzoeker heeft geen feiten en omstandigheden aangevoerd die onderscheid bij de betaling van het ziekengeld kunnen doen vermoeden. Strijd met de wet.

03

152 11 december 2003 Artikel 7:646 BW Artikel 7:646 lid 1 BW Artikel 7:646 lid 5 BW Artikel 7:646 lid 8 BW Artikel 7:648 BW Artikel 7:648 lid 1 BW Verweerder heeft geen onderscheid op grond van geslacht en geen verboden onderscheid op grond van arbeidsduur gemaakt door de arbeidsovereenkomst van verzoekster niet te verlengen.

Verweerder is een makelaarskantoor. Verzoekster is op 2 oktober 2000 voor bepaalde tijd in dienst getreden van verweerder als algemeen medewerkster voor de binnendienst. Vervolgens is haar arbeidsovereenkomst twee maal met de duur van

r 152

een jaar verlengd tot 31 december 2002. Daarna is haar arbeidsovereenkomst niet meer verlengd. Verzoekster vermoedt dat haar zwangerschap en haar arbeidsduur een rol hebben gespeeld bij de beslissing van verweerder om haar arbeidsovereenkomst niet te verlengen en heeft de Commissie verzocht hierover een oordeel te geven. Verweerder stelt dat de reden voor de niet verlenging van haar arbeidsovereenkomst niet is gelegen in haar zwangerschap, maar in een reorganisatie. Ten aanzien van de vraag of verweerder onderscheid op grond van geslacht heeft gemaakt door de arbeidsovereenkomst niet te verlengen oordeelt de Commissie dat verzoekster onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat haar zwangerschap hierbij een rol heeft gespeeld. Ten aanzien van de vraag of er onderscheid op grond van arbeidsduur is gemaakt geldt het volgende. In 2001 heeft verweerder een kantoor overgenomen van een collega, waardoor twee werkeenheden samenkwamen. De reden voor het niet verlengen van verzoeksters dienstverband was gelegen in een reorganisatie die tot doel had een e⁄cie«ntere bedrijfsvoering te bewerkstelligen en inkomsten en personeelskosten met elkaar in evenwicht te brengen. Om die reden heeft verweerder besloten in plaats van verzoekster een voltijdwerknemer aan te nemen. Daarmee heeft verweerder onderscheid op grond van arbeidsduur gemaakt. Aangezien het gaat om een kleine organisatie waarbij het ontbreken van een goede balans tussen inkomsten en uitgaven het voortbestaan van de onderneming kan bedreigen en gezien het feit dat verweerder geen andere middelen had behoren te kiezen om het doel te kunnen bereiken is het onderscheid objectief gerechtvaardigd en maakt verweerder geen onderscheid op grond van arbeidsduur. Geen strijd met de wet.

03

03

r 153

153 15 december 2003 (mr. E.N. Brons, mr. M.M. van der Burg, mr. S.A. Carmelia, P.M. van der Sluis) Artikel 1 AWGB Artikel 5 AWGB Artikel 7 AWGB Artikel 7 lid 1 AWGB Artikel 12 lid 2 AWGB De Commissie is bevoegd en het verzoek is ontvankelijk. Verweerster maakt niet objectief gerechtvaardigd indirect onderscheid op grond van ras door zonder meer negatieve reisadviezen op te volgen die in het kader van pre£ightcontroles voor vluchten van Amsterdam naar Curac°ao door het Schiphol-team worden gegeven.

Verweerster is een internationale luchtvaartmaatschappij. Verzoekster is een stichting die zich onder andere ten doel stelt discriminatie in de openbaarheid te brengen en te bestrijden. Met ingang van 15 april 2002 worden zogenoemde pre£ightcontroles uitgevoerd voor vluchten van Amsterdam naar Curac°ao. Bij een pre£ightcontrole worden passagiers door medewerkers van het Schiphol-team, bestaande uit personeel van de Koninklijke Marechaussee en de Douane ondervraagd en wordt aan de hand van uitsluitend bij de betre¡ende opsporingsambtenaren bekende criteria beoordeeld of een passagier die vanaf Schiphol naar Curac°ao vliegt te zijner tijd mogelijk als drugskoerier zou kunnen terugvliegen naar Nederland. Op basis van deze beoordeling geeft het Schiphol-team indien het daartoe aanleiding ziet een negatief reisadvies aan verweerster. Verweerster weigert zonder meer alle passagiers ten aanzien van wie het Schiphol-team een negatief reisadvies heeft gegeven de toegang tot het vliegtuig. Verzoekster heeft aangevoerd dat de acceptatievoorwaarden van verweerster niet inzichtelijk, systematisch en controleerbaar zijn. Verder heeft verzoekster betoogd dat het feit dat verweerster de door het Schiphol-team gegeven negatieve reisadviezen zonder meer opvolgt, haar niet van de verplichting ontslaat bij haar dienstverlening de AWGB in acht te nemen. Verzoekster is van opvatting dat in overwegende mate passagiers met een donkere of getinte huidskleur door het pre£ightcontrolesysteem worden benadeeld en dat er dus sprake is van indirect onderscheid op grond van ras.

311

...........

Verweerster heeft onder meer aangevoerd dat de gang van zaken tijdens het onderzoek door het Schiphol-team niet op haar kan worden afgewenteld en dat verzoekster haar ongenoegen tegen het overheidsoptreden dient te richten tegen de overheid. De Commissie heeft dit opgevat als een verweer dat zij niet bevoegd zou zijn. Op dit punt overweegt de Commissie dat verweerster een eigen verantwoordelijkheid heeft als aanbieder van goederen en diensten om de gelijkebehandelingswetgeving na te leven. Nu verweerster zelfstandig de beslissing neemt om een dienst aan een passagier niet (meer) aan te bieden, is de Commissie bevoegd dit verzoek te beoordelen. Overigens voldoet verzoekster aan de ontvankelijkheidsvereisten. De Commissie oordeelt dat het beleid van verweerster om zonder meer negatieve reisadviezen op te volgen niet voldoet aan de eisen van systematiek, inzichtelijkheid en controleerbaarheid waaraan procedures naar vaste jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen en van de Commissie moeten voldoen. Het is voor risico van verweerster dat hierdoor het risico van onderscheid aanmerkelijk wordt vergroot. Verweerster heeft de stelling van verzoekster dat in de praktijk in overwegende mate passagiers met een donkere huidskleur door het pre£ightcontrolebeleid worden benadeeld niet weerlegd. Verweerster heeft geen, althans onvoldoende, informatie kunnen verscha¡en omtrent de etniciteit of nationale afstamming van de passagiers en de groep geweigerde passagiers op de aan pre£ightcontroles onderworpen vluchten. De Commissie oordeelt dat het beleid van verweerster om zonder meer negatieve reisadviezen op te volgen indirect onderscheid op grond van ras ten gevolge heeft. Voor dit onderscheid is geen objectieve rechtvaardiging. Verweerster beroept zich op artikel 8 van de algemene vervoersvoorwaarden. In dit artikel is onder meer opgenomen dat verweerster het vervoer of de voortzetting van het vervoer van passagiers kan weigeren om redenen van veiligheid of orde aan boord. Het onderscheidmakende middel, te weten het zonder meer opvolgen van negatieve reisadviezen is niet geschikt om het door verweerster genoemde doel, een ordelijke en veilige vlucht, te bereiken. De negatieve reisadviezen worden immers met een ander doel gegeven, te weten de bestrijding van drugssmokkel. Derhalve wordt geoordeeld dat verweerster indirect onderscheid maakt op grond van ras dat niet objectief gerechtvaardigd is. Strijd met de wet.

03

312

...........

1

PROCESVERLOOP

1.1

Bij het voornoemde verzoekschrift heeft verzoekster de Commissie Gelijke Behandeling, hierna: de Commissie, verzocht om een oordeel over de vraag of verweerster in strijd met de wetgeving gelijke behandeling onderscheid maakt op grond van ras door passagiers toegang tot vluchten AmsterdamCurac°ao te weigeren op grond van negatieve reisadviezen die het Schiphol-team heeft afgegeven op grond van een pre£ightcontrole op Schiphol.

1.2

Verzoekster heeft de Commissie verzocht deze zaak met spoed te behandelen. De Commissie heeft dit verzoek om spoed afgewezen, aangezien deze zaak naar het oordeel van de Commissie een gewone behandeling vorderde.

1.3

De Commissie heeft verweerster in de gelegenheid gesteld op het verzoek te reageren. Op 18 juli 2003 is het verweerschrift bij de Commissie ontvangen.

1.4

Op 31 juli 2003 heeft de Commissie zitting gehouden waar partijen onder meer hun standpunten mondeling hebben toegelicht. Op deze zitting heeft de Commissie kolonel der Koninklijke Marechaussee . . . . als getuige-deskundige gehoord.

2

FEITEN

2.1

Verweerster is een internationale luchtvaartmaatschappij.

2.2

Verzoekster is een stichting die zich blijkens haar statuten onder andere ten doel stelt discriminatie ^ op de gronden zoals neergelegd in de gelijkebehandelingswetgeving, aangevuld met leeftijd en handicap ^ in de openbaarheid te brengen en te bestrijden. Verzoekster tracht dit doel onder meer te bereiken door middel van klachtbehandeling, voorlichting en advies.

2.3

Met ingang van april 2002 is door de Nederlandse overheid, onder meer in samenspraak met verweerster, een aantal maatregelen getro¡en om drugshandel vanuit Curac°ao naar Nederland te bestrijden. De drugshandel vindt mede plaats door middel van drugskoeriers die coca|«nebolletjes inslikken ten behoeve van transport naar Nederland, de zogeheten bolletjesslikkers. De getro¡en maatregelen bestaan (onder meer) uit een betere controle

r 153

van passagiers op Schiphol en de Nederlandse Antillen. Op Curac°ao functioneert het zogenaamde Hato-team, welk team bestaat uit lokaal politie- en douanepersoneel. Sinds oktober 2002 bepaalt het Hatoteam zelfstandig welke passagier vervoer wordt geweigerd, zonder dat nog een negatief reisadvies aan verweerster wordt verstrekt. 2.4

In Nederland heeft de overheid in samenspraak met verweerster naar mogelijkheden gezocht om op Schiphol reeds preventief op te kunnen treden tegen mensen die vanaf Schiphol naar Curac°ao vliegen en te zijner tijd vanuit Curac°ao mogelijk als drugskoeriers zouden kunnen terugvliegen naar Nederland. Ee¤n van de middelen hiertoe is, met ingang van 15 april 2002, het uitvoeren van zogenoemde ‘pre£ightcontroles’ voor vluchten van Amsterdam naar Curac°ao, door het zogenoemde Schiphol-team, bestaande uit leden van de Koninklijke Marechaussee en de Douane.

2.5

Bij een pre£ightcontrole worden passagiers door medewerkers van het Schiphol-team ondervraagd en wordt aan de hand van uitsluitend bij de betre¡ende opsporingsambtenaren bekende criteria beoordeeld of een passagier op de terugvlucht eventueel drugs zou kunnen smokkelen. Op basis van deze beoordeling geeft het Schiphol-team indien het daartoe aanleiding ziet een negatief reisadvies aan verweerster. Verweerster weigert alle passagiers ten aanzien van wie het Schiphol-team een negatief reisadvies heeft gegeven de toegang tot het vliegtuig.

2.6

Verweerster voorziet de tickets voor vluchten van Amsterdam naar Curac°ao van informatiestickers. Op deze stickers staat het volgende: ‘Geachte passagier. Indien u na het inchecken door de autoriteiten wordt verdacht van illegaal bezit en/of het transporteren van drugs, ontvangt u een ‘negatief reisadvies’ op basis waarvan u de toegang tot het vliegtuig wordt geweigerd. In dit geval komt de geldigheid van uw ticket te vervallen en komt u niet in aanmerking voor enigerlei vorm van restitutie door . . . . .’

2.7

Op de tickets staat vermeld dat de algemene vervoersvoorwaarden, hierna: AVV, van verweerster op de vervoersovereenkomst van toepassing zijn.

03

r 153

2.8

Indien het Schiphol-team ten aanzien van een passagier een negatief reisadvies aan verweerster geeft, zet verweerster een stempel van ongeldigheid op het ticket en weigert zij deze passagier onder verwijzing naar artikel 8 van haar AVV de toegang tot het vliegtuig. De bedrijfsbeveiliging van verweerster deelt de passagier mee dat de toegang tot het vliegtuig wordt geweigerd op grond van het negatieve reisadvies.

2.9

Sinds 1 oktober 2002 ontvangen geweigerde passagiers geen restitutie van de ticketkosten meer. Met ingang van diezelfde datum heeft het Schiphol-team bij de Koninklijke Marechaussee een heroverwegingsprocedure ingesteld. Passagiers met een negatief reisadvies worden door verweerster schriftelijk ge|«nformeerd over de mogelijkheid van een verzoek om heroverweging. Hierbij adviseert verweerster de betre¡ende passagier aanvullende stukken of gegevens, die aannemelijk kunnen maken dat de passagier vanwege een legitiem reisdoel naar Curac°ao wil afreizen, over te leggen ten behoeve van de heroverweging bij de Koninklijke Marechaussee.

2.10 Deze heroverwegingsprocedure houdt in het kort in dat de klachtenfunctionaris van de Koninklijke Marechaussee, een hulpo⁄cier van justitie, namens het Schiphol-team onderzoekt of er op basis van de door de betrokken passagier aangereikte informatie aanleiding is om het afgegeven negatieve reisadvies te herzien. Ingeval het negatieve reisadvies door de Koninklijke Marechaussee wordt ingetrokken, bericht verweerster de passagier dat de grond om de toegang tot het vliegtuig te weigeren, is komen te vervallen en dat verweerster overgaat tot restitutie van de ticketkosten dan wel tot afgifte van een nieuw ticket zonder verdere kosten voor de passagier. Ingeval de Koninklijke Marechaussee het negatieve reisadvies handhaaft, bericht verweerster de betrokken passagier dat zij de grond om de toegang tot het vliegtuig te weigeren nog steeds aanwezig acht en dat zij de ticketkosten niet restitueert. 2.11 Tussen 15 april 2002 en eind juni 2003 heeft het Schiphol-team ten aanzien van 1649 passagiers op vluchten van Amsterdam naar Curac°ao een negatief reisadvies aan verweerster gegeven. Verweerster heeft op grond van deze negatieve reisadviezen deze passagiers de toegang tot het vliegtuig geweigerd. Sinds de heroverwegingsprocedure is ingesteld op 1 oktober 2002, heeft het

313

...........

Schiphol-team ten aanzien van 626 passagiers een negatief reisadvies gegeven. Twaalf hiervan hebben zich gewend tot de Koninklijke Marechaussee voor heroverweging van het negatieve reisadvies. De Koninklijke Marechaussee heeft na heroverweging ten aanzien van drie passagiers alsnog een positief reisadvies gegeven. 3


3.1

In de pre£ightcontrole wordt naar de mening van verzoekster gebruik gemaakt van criteria die niet objectief zijn en derhalve ruimte laten voor willekeur. Het vermoeden bestaat dat afkomst e¤e¤n van de criteria is die van invloed zijn op het af te geven reisadvies. Bij een negatief reisadvies voorziet verweerster het ticket van een ongeldigheidstempel en weigert zij de passagier te vervoeren zonder restitutie van de kosten van het vliegticket.

3.2

Ingevolge artikel 7, eerste lid, onderdeel a, van de Algemene wet gelijke behandeling (AWGB) is de Commissie bevoegd te oordelen over de dienstverlening van verweerster. Het handelen van het Schipholteam valt niet onder de reikwijdte van de AWGB.

3.3

Hoewel verweerster niet betrokken is bij de totstandkoming van een negatief reisadvies neemt zij dit integraal over zonder daartoe wettelijk verplicht te zijn. Hiermee accepteert zij de criteria op grond waarvan dit advies tot stand is gekomen. Verweerster heeft hierin echter een eigen verantwoordelijkheid.

3.4

Het merendeel van de passagiers op de vluchten naar Curac°ao heeft een donkere huidskleur. Verzoekster heeft vernomen dat reeds het feit dat een passagier het vliegticket binnen een maand voor de reisdatum naar Curac°ao aanschaft, reden is voor het Schiphol-team om de betre¡ende passagier als potentie«le drugskoerier aan te merken en een negatief reisadvies aan verweerster te verstrekken. Mensen afkomstig uit de Nederlandse Antillen worden in overwegende mate getro¡en door een dergelijk criterium. Zij zullen vaker dan andere passagiers een ticket kopen en vlak daarna naar Curac°ao vliegen, bijvoorbeeld in verband met ziekte van een familielid. Zij lopen het risico een negatief reisadvies te krijgen. Verzoekster vermoedt daarom dat

03

314

...........

zoals verweerster suggereert. Ook passagiers die geen potentie«le drugskoerier zijn, kunnen overlast aan boord veroorzaken. Verzoekster is derhalve van opvatting dat het middel niet noodzakelijk is.

de personen die tot nu toe een negatief reisadvies hebben gekregen en dus door verweerster de toegang tot het vliegtuig is geweigerd in overwegende mate mensen zijn met een donkere huidskleur dan wel van Antilliaanse of van Zuid-Amerikaanse afkomst. Derhalve is sprake van een vermoeden van onderscheid op grond van ras. 3.5

Het pre£ightcontrolesysteem lijkt in eerste instantie neutraal omdat alle passagiers voor een dergelijke screening in aanmerking komen. In de praktijk worden in overwegende mate passagiers met een donkere of getinte huidskleur door het beleid benadeeld. Het gaat niet alleen om onderscheid op grond van huidskleur, maar ook om onderscheid op grond van afkomst.

r 153

Dat verweerster, zoals zij stelt, sinds januari 2003 niet meer te maken heeft gehad met overlijdensgevallen van bolletjesslikkers aan boord van haar toestellen, bewijst de e¡ectiviteit van de bodyscan op luchthaven Hato op Curac°ao. 3.8

Verzoekster is, gelet op het bovenstaande, van mening dat voldoende aannemelijk is gemaakt dat verweerster niet objectief gerechtvaardigd onderscheid maakt op grond van ras en derhalve in strijd handelt met de gelijkebehandelingswetgeving.

3.6

Verweerster meent ten onrechte dat de resultaten van de pre£ightcontrole onder de AVV vallen. Artikel 8 AVV waarop verweerster de weigering stoelt, ziet op overlast gebaseerd op concrete feiten. Mensen die in de onderhavige situatie een negatief reisadvies krijgen en derhalve door verweerster de toegang tot het vliegtuig wordt geweigerd, vertonen echter niet het gedrag waar artikel 8 van de AVV op doelt.

3.9

Verzoekster doet een beroep op de Rasrichtlijn (Richtlijn 2000/43/EG), betre¡ende onder meer gelijke behandeling bij de toegang tot diensten, ongeacht ras of etnische afstamming. Op grond van de rasrichtlijn vindt een verschuiving van de bewijslast plaats wanneer een vermoeden van het maken van onderscheid op grond van ras respectievelijk afkomst aannemelijk wordt gemaakt.

3.7

Volgens vaste jurisprudentie van de Commissie moeten (acceptatie)voorwaarden bij het aanbieden van goederen en diensten of uitvoeren van overeenkomsten, inzichtelijk, systematisch en controleerbaar zijn. Voor de passagiers echter is onduidelijk op grond van welke criteria zij worden gescreend. Van een inzichtelijke procedure is geen sprake.

4


4.1

In de eerste plaats merkt verweerster op dat het haar hard treft dat de indruk zou zijn gewekt dat zij onderscheid maakt op grond van ras en daarmee in strijd zou handelen met de gelijkebehandelingswetgeving. Verweerster is een dienstverlenende internationale luchtvaartmaatschappij die erop gericht is passagiers van alle nationaliteiten wereldwijd te vervoeren. Het is verweerster dan ook wezensvreemd om willekeurig en zonder objectieve rechtvaardigingsgrond onderscheid tussen passagiers te maken.

4.2

Verweerster is van opvatting dat de onderhavige klacht ten onrechte tegen haar is gericht, aangezien deze met name de pre£ightcontroles en de door het Schipholteam gehanteerde criteria betreft. Het handelen van het Schiphol-team valt niet onder de reikwijdte van de AWGB. Verweerster maakt geen deel uit van het opsporingsteam en kent de gehanteerde onderzoeksmethoden en de daarbij gehanteerde criteria niet. De gang van zaken tijdens het onderzoek door het Schiphol-team kan dan ook

Verzoekster stelt zich op het standpunt dat verweerster indirect onderscheid maakt bij het hanteren van voorwaarden voor de acceptatie van passagiers, zonder dat daarvoor een objectieve rechtvaardigingsgrond aanwezig is. Het feit dat verweerster de door het Schiphol-team gegeven negatieve reisadviezen opvolgt, ontslaat verweerster niet van de op haar rustende verplichting haar diensten te verlenen conform de AWGB. Het zonder meer opvolgen van een negatief reisadvies voor de heenvlucht is een te zwaar middel om de drugsproblematiek die wordt veroorzaakt door drugskoeriers op terugvluchten op te lossen. Overigens is op geen enkele wijze aangetoond dat de problemen die zich op vluchten van Amsterdam naar Curac°ao voordoen, drugsgerelateerd zijn

03

r 153

315

...........

gegeven ‘dat het niet aangewezen wordt geacht, met het oog op het belang van de goede controles, nader in te gaan op de inhoud van de vragenlijst. Afgezien van het feit dat de vragenlijst steeds wordt aangepast aan de nieuwe trends, zou dit er aan kunnen bijdragen dat (aspirant-) koeriers zich op de bevraging kunnen voorbereiden, hetgeen de e¡ectiviteit van de pre£ightcontroles aantast’ (Aanhangsel Handelingen II 2002/03, nr. 653). Verzoekster uit dan ook ten onrechte het vermoeden dat ras en afkomst criteria zijn die van invloed zouden zijn op het af te geven negatieve reisadvies. Dit kan alleen al niet gegrond zijn omdat sinds circa drie weken voor de zitting iedere passagier op de betre¡ende vlucht wordt gecontroleerd.

niet op verweerster worden afgewenteld. Ongenoegen over overheidsoptreden dient zich tegen de overheid te richten en niet tegen verweerster. 4.3

4.4

4.5

Voor het geval de Commissie verweerster niet volgt in deze stellingname, voert zij het volgende aan. De bolletjesslikkers zijn voor verweerster een bijzonder groot probleem. Sinds begin 2002 zijn vijf ‘slikkers’ tijdens de vlucht van Curac°ao naar Amsterdam op tragische wijze gestorven, met alle gevolgen van dien voor medepassagiers en bemanning. Geregeld moeten gedwongen tussenlandingen worden gemaakt, waaraan hoge en niet te verhalen kosten zijn verbonden en die veel ongemak voor de overige passagiers meebrengen. Reeds op de heenvlucht van Amsterdam naar Curac°ao zorgen potentie«le drugskoeriers voor veel overlast. Zij denken zich alles te kunnen permitteren en vallen stewardessen lastig. Tevens wordt er op grote schaal gegokt tijdens deze vluchten. Hierbij worden enorme geldbedragen ingezet. De frequentie van ongeregeldheden op die vluchten wijkt zodanig af van andere vluchten, dat een drugsgerelateerde oorzaak wordt verondersteld. Het ziekteverzuim van personeelsleden op deze vluchten is hoog. Verweerster heeft eind januari 2002 particuliere beveiliging ingezet op alle vluchten van en naar Curac°ao om lastige passagiers in toom te houden. De kosten hiervan zijn aanzienlijk. Het Schiphol-team bezit grote deskundigheid, kennis en ervaring op het gebied van smokkel in verdovende middelen. Vier vluchten (van verweerster) per week worden steekproefsgewijs gecontroleerd door het Schiphol-team. Wanneer het Schiphol-team een bepaalde vlucht voor controle aanwijst, vraagt het team de passagierslijsten van die vlucht bij verweerster op. Sinds circa drie weken voor de zitting van de Commissie wordt elke passagier van een ter controle aangewezen vlucht van verweerster van Amsterdam naar Curac°ao bij de gate ge|«nterviewd en onderzocht door het Schipholteam. Passagiers met een ticket Curac°aoAmsterdam-Curac°ao krijgen geen negatief reisadvies. Verweerster is van mening dat verzoekster ten onrechte stelt dat het Schiphol-team voor de pre£ightcontroles gebruik maakt van criteria die niet objectief zijn en ruimte laten voor willekeur. Als antwoord op vragen van de Tweede Kamer heeft de Minister van Justitie in dit verband te kennen

4.6

Hoewel verweerster niet bekend is met de door het Schiphol-team gehanteerde criteria meent zij dat een aantal vragen voor de hand ligt, zoals: ‘Heeft u cash geld bij u? Wie heeft uw ticket betaald? Hoeveel kost uw ticket? Heeft u bagage? Hoe lang blijft u?’ Voorts zal worden gekeken naar andere elementen zoals reisbewegingen. Dit zijn allemaal objectieve criteria. Aan de hand van het antwoord op deze vragen beoordeelt het Schiphol-team of er een ernstig vermoeden bestaat dat de passagier als drugskoerier zal terugkeren. Van willekeur en discriminatie is verweerster nimmer iets gebleken.

4.7

Het Schiphol-team geeft aan verweerster alleen de uitkomst van het onderzoek door, namelijk het negatieve reisadvies. Ook verweerster kan de achtergronden van dit advies niet toetsen. Verweerster heeft er begrip voor dat onbekendheid van de criteria gevoelens van onmacht bij betrokkenen kan oproepen.

4.8

Verweerster bestrijdt de stelling van verzoekster dat er geen sprake zou zijn van een inzichtelijke, systematische en controleerbare procedure. Het feit dat de inhoud van de vragenlijst van het Schiphol-team in het belang van het opsporingsonderzoek geheim dient te blijven, neemt niet weg dat de procedure als zodanig duidelijk is. De passagiers worden uitgebreid ge|«nformeerd. In de AVV staat dat een negatief reisadvies kan worden gegeven. Bovendien zijn die op alle verkooppunten verkrijgbaar. Passagiers voor de vluchten naar de Nederlandse Antillen ontvangen daarnaast bij aankoop van het ticket nog extra informatie van de reisagent of de ticketo⁄ce van verweerster. Verder krijgen de passagiers deze informatie

03

316

...........

ook op papier mee en wordt een informatiesticker op de betre¡ende tickets geplakt. Bij de incheckbalie op Schiphol wordt deze informatie nogmaals per brief uitgereikt aan de passagiers. Ter zitting heeft verweerster erkend dat de informatie op de stickers die verweerster in verband met de pre£ightcontroles op het ticket voor de vluchten van Amsterdam naar Curac°ao plakt niet juist is. 4.9

De werkwijze van verweerster om de negatieve reisadviezen van het Schiphol-team op te volgen is niet neergelegd in de wet. Wel zijn er in de zogenoemde ‘Taskforce Pre£ightcontrole en Uitvoering’ tussen de verschillende betrokkenen werkafspraken gemaakt die niet in de vorm van een overeenkomst zijn vastgelegd. Wat betreft de rol van verweerster is afgesproken dat verweerster drie medewerkers beschikbaar stelt die als liaison tussen het Schiphol-team en verweerster fungeren. Voorts draagt verweerster zorg voor enkele operationele voorzieningen zoals speciale incheckbalies, het verlengen van de inchecktijd en het leveren van de passagierslijsten aan het Schiphol-team.

4.10 Het staat verweerster echter niet vrij de negatieve reisadviezen in de wind te slaan. Verweerster doet een beroep op artikel 8 AVV bij de weigering de betre¡ende passagiers op de vlucht toe te laten. Hiermee geeft verweerster in de eerste plaats uitvoering aan een verplichting om orde en veiligheid aan boord van het vliegtuig te handhaven. Dit vloeit voort uit het Verdrag van Tokio van 1963 en de Nederlandse Luchtvaartwetgeving. Daarnaast handelt verweerster op verlangen van de overheid in het kader van de strijd tegen de drugssmokkel. Voorts draagt verweerster maatschappelijke verantwoordelijkheid om de smokkel van drugs via de lucht tegen te gaan en de maatschappelijke problematiek op zowel de Nederlandse Antillen als in Nederland te verkleinen. Verweerster hangt bovendien de dreiging boven het hoofd dat zij medeplichtig kan worden bevonden aan het transporteren van drugs en dat de landingsrechten kunnen worden ingetrokken. 4.11 In het algemeen moet verweerster bij haar toelatingsbeoordeling afgaan op wat haar kenbaar is geworden tijdens en na de checkin voor de vlucht. Negatieve reisadviezen over passagiers, afgegeven door deskundige en ervaren douane- en / of immigratie-autoriteiten, vormen op zo’n moment duidelijke indicaties om risico te vermijden en vervoer

r 153

te weigeren. Dit is in het belang van de orde en veiligheid van de vlucht, in het belang van overige passagiers, in het belang van de betrokken passagiers zelf en uiteraard ook in het belang van verweerster. Verweerster kan zich ten aanzien van de orde en veiligheid aan boord van haar toestellen geen enkel risico permitteren. Als er een indicatie is dat de veiligheid aan boord van een vliegtuig van verweerster gevaar kan lopen, dient zij maatregelen te tre¡en. Het is in de afgelopen periode voldoende gebleken dat bolletjesslikkers een daadwerkelijk gevaar vormen voor de orde en veiligheid aan boord van het vliegtuig, reeds voordat de betre¡ende passagiers bolletjes hebben geslikt en zodra zij bolletjes hebben geslikt. Verweerster verwijst in dit verband naar hetgeen onder 4.3. is vermeld. Op grond van het bovenstaande is verweerster van mening dat het haar noch wettelijk, noch maatschappelijk gezien vrij staat om een negatief reisadvies niet op te volgen. Dit nog afgezien van het feit dat verweerster geen informatie heeft op grond waarvan zij een dergelijk negatief reisadvies in de wind zou kunnen slaan. 4.12 De conclusie van verzoekster dat op Schiphol voornamelijk passagiers met een donkere of getinte huidskleur benadeeld worden, is verder niet nader onderbouwd. Verweerster kent de verhouding tussen passagiers met een donkere of getinte huidskleur, respectievelijk passagiers met een blanke huidskleur op haar vluchten van Amsterdam naar Curac°ao niet. Dergelijke gegevens worden door verweerster niet bijgehouden en/of opgeslagen. Uit passagierslijsten kan niet worden afgeleid wat voor huidskleur een passagier heeft. Het is echter logisch dat het merendeel van de passagiers op de vluchten van verweerster naar Curac°ao van Antilliaanse afkomst is. Verweerster heeft evenmin zicht op de procentuele verhoudingen tussen passagiers met een donkere dan wel getinte huidskleur respectievelijk blanke huidskleur die verweerster vanaf april 2002 de toegang tot het vliegtuig heeft geweigerd. 4.13 Dat het Schiphol-team zijn werk goed en consistent doet, blijkt onder meer uit de resultaten van de heroverwegingsprocedure. 4.14 Verweerster merkt op dat zij geklemd zit tussen de belangen van de overheid en die van de betre¡ende passagiers. Verweerster is van opvatting dat de AWGB niet ziet op ‘indirect meewerken aan het maken van onderscheid op grond van ras’. Volgens

03

r 153 verweerster ziet de AWGB uitsluitend op het direct dan wel indirect onderscheid maken op grond van, in dit geval, ras. Mocht naar het oordeel van de Commissie de AWGB wel zien op indirect meewerken aan het maken van onderscheid op grond van ras, dan dient in dat geval eerst vast komen te staan dat het Schiphol-team direct onderscheid maakt op grond van ras. Dit kan echter niet worden vastgesteld, omdat het handelen van het Schiphol-team niet valt onder de reikwijdte van de AWGB.

4.15 Mocht de Commissie toch van oordeel zijn dat verweerster indirect onderscheid maakt op grond van ras, dan is voor eventueel onderscheid een objectieve rechtvaardigingsgrond aanwezig. In de eerste plaats wordt de handhaving van de orde en veiligheid met de opvolging van de negatieve reisadviezen bevorderd. De onder 4.3 genoemde problemen die zich op vluchten van Amsterdam naar Curac°ao voordoen, kunnen alleen worden tegengegaan door op basis van het negatieve reisadvies dat door het Schiphol-team wordt afgegeven, deze passagiers te weigeren voor vervoer. Het meesturen van beveiligingsbeambten aan boord is niet afdoende om de orde en veiligheid te garanderen. 4.16 De pre£ightcontroles hebben preventieve werking om smokkel van drugs door de lucht tegen te gaan. Op grond van deze controles werden aanvankelijk twintig tot dertig passagiers per vlucht van verweerster naar Curac°ao geweigerd, met uitschieters naar veertig tot vijftig. Op dit moment zijn dit er gemiddeld vijf met uitschieters naar tien passagiers per vlucht. Het beleid van de overheid om pre£ightcontroles te houden leidt er daarnaast toe dat een groot aantal passagiers op voorhand niet komt opdagen, de zogenoemde ‘no shows’, voor de vluchten naar Curac°ao, te weten 8.373 mensen tussen 15 april 2002 en eind juni 2003. Het verschijnsel ‘no shows’ is gebruikelijk voor alle vluchten, maar vo¤o¤r de pre£ightcontroles bedroeg het aantal ‘no shows’ in dezelfde periode op genoemde vluchten 3.430. De grote toename van het aantal ‘no shows’ wordt verklaard uit het feit dat, wanneer passagiers te weten komen dat er voorafgaand aan hun vlucht wordt gecontroleerd, zij op het laatste moment afzien van de reis. Derhalve kan worden gesteld dat de pre£ightcontroles preventieve werking hebben.

317

...........

4.17 Verweerster constateert dat de drugsproblemen op haar vluchten in ieder geval zijn afgenomen. Vanaf januari 2003 is er geen bolletjesslikker meer aan boord van haar toestellen overleden. Daarvoor gebeurde dat gemiddeld eens in de zes weken. 4.18 Verweerster houdt een zwarte lijst bij van passagiers die de orde en veiligheid aan boord verstoren. Indien een passagier, die op een dergelijke lijst staat, wederom bij verweerster een ticket wil kopen, heeft verweerster het recht om geen overeenkomst met deze passagier te sluiten. Passagiers die verweerster naar aanleiding van een negatief reisadvies de toegang tot het vliegtuig heeft geweigerd, komen niet op de zwarte lijst van verweerster te staan. 4.19 Een beroep op de Rasrichtlijn (Richtlijn 2000/43/EG) lijkt niet gerechtvaardigd. Deze richtlijn is nog niet in de Nederlandse wetgeving ge|«mplementeerd. Bovendien is de verschuiving van de bewijslast minder relevant omdat verweerster meent dat zij voldoende bewijs heeft geleverd dat zij geen onderscheid op grond van ras maakt bij het aanbieden van goederen en diensten. 5

VERKLARING VAN DE GETUIGEDESKUNDIGE

5.1

De getuige-deskundige verklaart samengevat het volgende. Ter voorkoming van drugstransport vanuit het Caribisch gebied heeft het Schiphol-team opdracht gekregen van het Openbaar Ministerie te Haarlem om de pre£ightcontroles te houden op risicovolle vluchten, onder meer op vluchten van Amsterdam naar Curac°ao.

5.2

De pre£ightcontrole is een preventieve maatregel, die belangrijk is in het kader van de bestrijding van drugscriminaliteit en handhaving van de openbare orde.

5.3

Het Schiphol-team bestaat uit circa tachtig personeelsleden en is samengesteld uit personeel van de Koninklijke Marechaussee en de Douane. Douanepersoneel is voor deze werkzaamheden bee«digd tot onbezoldigd ambtenaar van de Koninklijke Marechaussee en is hiermee opsporingsbevoegd.

5.4

Per week vinden 21 vluchten van verweerster plaats naar Curac°ao, vijf vluchten van . . . . , hierna: . . . . , en drie van . . . . met in totaal circa 6.000 passagiers per week. Vluchten

03

318

...........

van verweerster en van . . . . worden steekproefsgewijs gecontroleerd. Het beleid is dat er structureel een minimum aantal vluchten per week aan een pre£ightcontrole worden onderworpen. Het maximum aantal controles per week bedraagt tien. Het aantal daadwerkelijke controles is afhankelijk van de concrete beschikbaarheid van het personeel van het Schiphol-team. 5.5

De bevoegdheid om pre£ightcontroles uit te voeren ontleent de Koninklijke Marechaussee aan artikel 6, eerste lid, onder c, in samenhang met artikel 2 van de Politiewet 1993. Artikel 2 Politiewet regelt de handelingen ten aanzien waarvan deze bevoegdheid geldt.

5.6

Slechts kort tevoren wordt bepaald welke vluchten zullen worden onderworpen aan een pre£ightcontrole. Hiertoe ontvangt het Schiphol-team enkele uren voordat de passagiers hebben ingecheckt de passagierslijsten van verweerster.

5.7

Er zijn twee soorten pre£ightcontroles. In de eerste plaats is er de administratieve toets. Het reisgedrag van een passagier wordt geanalyseerd aan de hand van boekingsgegevens die van passagierslijsten zijn te halen. Indien daartoe aanleiding bestaat, wordt een passagier op grond van het resultaat van de administratieve toets bij de gate aan een interview onderworpen.

Er wordt dan geen negatief reisadvies gegeven. 5.9

5.8

Indien een passagier geen medewerking verleent aan de pre£ightcontrole, geeft het Schiphol-team aan verweerster door dat de betre¡ende passagier niet wil meewerken.

De getuige-deskundige geeft aan dat hij met het oog op het belang van goede controles, geen mededeling kan doen over de criteria die in het kader van de pre£ightcontroles worden gehanteerd. De (aspirant-)koeriers zouden zich namelijk op de ondervraging kunnen voorbereiden, hetgeen de e¡ectiviteit van de pre£ightcontroles aantast. Dienovereenkomstig heeft ook de Minister van Justitie de Tweede Kamer ge|«nformeerd (Aanhangsel Handelingen II, 2002/03, nr. 653). De vragen die aan passagiers worden gesteld, hebben niets van doen met direct, noch indirect onderscheid op grond van ras. Het Schiphol-team let uitsluitend op het reisgedrag van de passagiers. Aan de hand van een breed scala aan informatie wordt een pro¢el opgemaakt, op grond waarvan het rechercheonderzoek plaatsvindt.

5.10 Het merendeel van de passagiers op de vluchten naar Curac°ao heeft een donkere huidskleur. Volgens de getuige-deskundige is dit logisch. De groep passagiers ten aanzien van wie verweerster een negatief reisadvies geeft, is wat betreft etniciteit en nationale afstamming een afspiegeling van de passagiers op de vluchten van verweerster naar Curac°ao. 6

In de tweede plaats is er een methode waarbij alle passagiers van de te controleren vlucht bij de gate aan een interview worden onderworpen. In het verleden werden beide methodes gehanteerd. Sinds circa drie weken voor de zitting van de Commissie is de eerste methode afgeschaft en wordt alleen de tweede methode toegepast, aangezien deze methode veel e¡ectiever is gebleken. De ondervraging vindt plaats door zeer ervaren leden van het Schiphol-team en vindt plaats nadat de passagiers hebben ingecheckt. Op grond van beide methodes kan, afhankelijk van het resultaat van de ondervraging, een negatief reisadvies ten aanzien van de passagier aan verweerster worden gegeven. De gronden die hebben geleid tot het negatieve reisadvies worden niet aan verweerster doorgegeven. Verweerster weet niet welke vragen er worden gesteld.

r 153

BEOORDELING VAN HET VERZOEK Ontvankelijkheid en bevoegdheid

6.1

Alvorens inhoudelijk in te kunnen gaan op het verzoek dient de vraag te worden beantwoord of de Commissie bevoegd is kennis te nemen van het verzoek en of verzoekster ontvankelijk is in haar verzoek. Hiertoe strekken de volgende overwegingen. Bevoegdheid

6.2

Verweerster is van opvatting dat verzoekster haar ongenoegen met betrekking tot de pre£ightcontroles moet richten tegen de overheid en niet tegen haar.

6.3

De Commissie verstaat dit verweer als een betwisting van de bevoegdheid van de Commissie. Op dit punt geldt dat de AWGB zich in beginsel richt tot een ieder die op de terreinen als bedoeld in de artikelen 5 en 7 van de AWGB actief is. Verweerster is een aanbieder van goederen en diensten en heeft hiermee een eigen, zelfstandige verantwoor-

03

r 153 delijkheid met betrekking tot de naleving van de gelijkebehandelings-wetgeving. Voorts stelt verweerster medewerkers ter beschikking als liaison naar het Schipholteam. Verweerster levert enkele operationele voorzieningen zoals speciale incheckbalies, verlengen van de inchecktijd en het leveren van passagierslijsten aan het Schiphol-team. Tenslotte neemt verweerster zelfstandig de beslissing om een passagier ten aanzien van wie het Schiphol-team een negatief reisadvies heeft gegeven, de toegang tot het vliegtuig te weigeren.

6.4

Dat de pre£ightcontroles plaatsvinden onder verantwoordelijkheid van het Openbaar Ministerie ontslaat verweerster niet van haar verantwoordelijkheid als aanbieder van goederen en diensten de gelijkebehandelingswetgeving na te leven. Nu verweerster op grond van artikel 8 AVV zelfstandig de beslissing neemt om een dienst aan een passagier niet (meer) aan te bieden vanwege een negatief reisadvies, is deze verantwoordelijkheid aan de orde. Derhalve is de Commissie bevoegd dit verzoek te beoordelen.

319

...........

viezen van het Schiphol-team, gebaseerd op pre£ightcontroles op Schiphol. 6.7

Ter beantwoording van deze vraag strekken de volgende overwegingen. Artikel 7, eerste lid, aanhef en onderdeel a, AWGB verbiedt, in samenhang met artikel 1 AWGB, onder meer het maken van onderscheid tussen personen op grond van ras bij het aanbieden van goederen en diensten, indien dit geschiedt in de uitoefening van een beroep of bedrijf. Het vervoeren van passagiers door verweerster dient te worden begrepen als het aanbieden van diensten in de zin van artikel 7, eerste lid, aanhef en onderdeel a, AWGB.

6.8

Verweerster is van opvatting dat de AWGB niet ziet op ‘indirect meewerken aan het maken van onderscheid op grond van ras’ doch uitsluitend op het direct dan wel indirect onderscheid maken op grond van, in dit geval, ras. Mocht naar het oordeel van de Commissie de AWGB wel zien op indirect meewerken aan het maken van onderscheid, dan moet volgens verweerster eerst worden vastgesteld dat het Schiphol-team direct onderscheid maakt op grond van ras. De Commissie kan verweerster op dit punt niet volgen. Nu verweerster een eigen verantwoordelijkheid heeft ten aanzien van de naleving van de gelijkebehandelingswetgeving zou zij, indien zou blijken dat zij tekortschiet in de naleving hiervan, in strijd met bovengenoemde wettelijke bepalingen handelen. De vraag of dat het geval is kan zonder meer worden beoordeeld. Dat de pre£ightcontroles als zodanig van overheidswege, en niet door verweerster worden uitgevoerd, doet hier niet aan af.

6.9

Het begrip ras in de AWGB moet overeenkomstig het Internationaal Verdrag inzake de uitbanning van elke vorm van rassendiscriminatie en vaste jurisprudentie van de Hoge Raad ruim worden uitgelegd en omvat tevens huidskleur, afkomst, en nationale of etnische afstamming (Kamerstukken II, 1990/91, 22 014, nr. 3, p. 13 en vaste jurisprudentie van de Hoge Raad sinds HR 15 juni 1976, NJ 1976, 551, m.n. Van Veen).

Ontvankelijkheid 6.5

Ten aanzien van de vraag of het verzoek kan worden ontvangen, geldt het volgende. Verzoekster is een stichting die zich blijkens haar statuten onder andere ten doel stelt discriminatie ^ op de gronden zoals neergelegd in de gelijkebehandelingswetgeving, aangevuld met leeftijd en handicap ^ in de openbaarheid te brengen en te bestrijden. Verzoekster tracht dit doel onder meer te bereiken door middel van klachtbehandeling, voorlichting en advies. Uit de statuten en de feitelijke werkzaamheden van verzoekster blijkt dat zij in overeenstemming met haar statuten de belangen behartigt van degenen die de AWGB beoogt te beschermen. Hiermee voldoet verzoekster aan de ontvankelijkheidsvereisten van artikel 12, tweede lid, aanhef en onderdeel e, AWGB. Ten materie« le

6.6

In geding is nu de vraag of verweerster in strijd met de gelijkebehandelingswetgeving onderscheid maakt op grond van ras door passagiers op vluchten van Amsterdam naar Curac°ao de toegang tot het vliegtuig te weigeren op grond van negatieve reisad-

6.10 Ingevolge het bepaalde in artikel 1 AWGB wordt onder onderscheid op grond van ras zowel direct als indirect onderscheid begrepen. Onder direct onderscheid wordt verstaan onderscheid dat verwijst naar e¤e¤n van de in de AWGB genoemde discriminatiegronden zoals ras. Indirect onderscheid is

03

320

...........

onderscheid, dat op grond van andere hoedanigheden of gedragingen dan onder andere ras, direct onderscheid op deze grond tot gevolg heeft. 6.11 Voordat kan worden beoordeeld of sprake zou kunnen zijn van verboden onderscheid, dient te worden beoordeeld of het dan gaat om direct dan wel indirect onderscheid. De criteria die kunnen leiden tot een negatief reisadvies en uiteindelijk tot weigering van de toegang tot het vliegtuig zijn niet bekendgemaakt aan de Commissie. Gelet hierop kan de Commissie niet vaststellen of ras e¤e¤n van de criteria is die van invloed kunnen zijn op het af te geven negatieve reisadvies en die uiteindelijk de weigering van de toegang tot het vliegtuig tot gevolg kunnen hebben. Onweersproken is dat verweerster niet selecteert op afkomst of huidskleur, maar dat zij alle negatieve reisadviezen van het Schiphol-team integraal overneemt. Verweerster maakt derhalve geen direct onderscheid op grond van ras. 6.12 Vervolgens is de vraag aan de orde of verweerster indirect onderscheid maakt op grond van ras door passagiers voor vluchten naar Curac°ao naar aanleiding van een negatief reisadvies de toegang tot het vliegtuig te weigeren. Van indirect onderscheid op grond van ras is sprake wanneer de weigering om passagiers te vervoeren in overwegende mate personen treft van niet-Nederlandse etnische of nationale afstamming. Ten aanzien van deze vraag wordt het volgende overwogen. 6.13 De pre£ightcontroles op Schiphol hebben expliciet betrekking op weigering van de toegang tot het vliegtuig op Schiphol indien het Schiphol-team aan de hand van een aantal geheime criteria vermoedt dat de passagier op de terugvlucht vanuit Curac°ao drugs zou kunnen transporteren. Zij zien derhalve niet op de situatie dat een passagier op de vlucht van Amsterdam naar Curac°ao ‘door de autoriteiten wordt verdacht van illegaal bezit en/of het transporteren van drugs’, zoals vermeld op de informatiesticker. Ter zitting heeft verweerster dan ook erkend dat de informatie op de stickers die verweerster in verband met de pre£ightcontroles op het ticket voor de vluchten van Amsterdam naar Curac°ao plakt in zoverre niet juist is. Verder heeft verweerster aangegeven dat zij de weigering om een passagier met een negatief reisadvies op de vlucht toe te laten baseert op artikel 8 AVV.

r 153

Het eerste lid van dit artikel bepaalt, voor zover hier van belang, dat verweerster het vervoer of de voortzetting van het vervoer van passagiers kan weigeren om redenen van veiligheid of orde, of indien deze maatregel naar het redelijk oordeel van verweerster noodzakelijk is: . om te voldoen aan toepasselijke wetten, voorschriften of opdrachten van een staat of land van waaruit, waarheen of waarover gevlogen wordt; . omdat het gedrag, de leeftijd of de geestelijke of lichamelijke toestand van de passagier zodanig is, of in redelijkheid zodanig lijkt te zijn, dat hij hinder veroorzaakt voor of aanstoot geeft aan andere passagiers of dat hij voor zichzelf dan wel voor andere personen of voor bezittingen een gevaar of risico vormt; . omdat de passagier geweigerd heeft zich aan een door de vervoerder of een luchthaven- of overheidsbeambte uit te voeren veiligheidscontrole te onderwerpen; . omdat de passagier dreigt de veiligheid van een of meerdere personen, goederen of het vliegtuig zelf in gevaar te brengen of dit reeds heeft gedaan. Ter motivering van de weigering volstaat verweerster met een verwijzing naar artikel 8 AVV. Hierbij is niet gebleken van een opdracht van de Staat der Nederlanden als in deze bepaling bedoeld. Verweerster kan de geweigerde passagiers niet uitleggen waarop het vermoeden is gebaseerd dat zij de orde zouden kunnen verstoren en de veiligheid in gevaar zouden kunnen brengen. Nu bovendien op geen enkele wijze kan worden geveri¢eerd of een negatief reisadvies terecht is gegeven en of de betre¡ende passagiers op grond daarvan terecht de toegang geweigerd worden, is het risico dat passagiers ten onrechte worden geweigerd ^ waarbij er mogelijkerwijze onderscheid wordt gemaakt ^ niet te verwaarlozen. Dat inmiddels een heroverwegingsmogelijkheid is ingevoerd doet hier niet aan af. 6.14 In navolging van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (HvJ EG 17 oktober 1989, zaak 109/88 [Danfoss/ Handels-og Kontorfunktionaerernes Forbund i Danmark], Jur. 1989, p. 3199) dienen procedures naar vaste jurisprudentie van de Commissie inzichtelijk, systematisch en controleerbaar te zijn. Deze eis geldt om te voorkomen dat bewust of onbewust verboden onderscheid wordt gemaakt en geen (rechterlijke) controle over de proce-

03

r 153 dure mogelijk is (onder meer CGB 25 januari 1999, oordeel 1999-6).

6.15 Op grond van hetgeen in 6.13 is overwogen wordt geoordeeld dat het weigeringsbeleid van verweerster bestaande uit het zonder meer opvolgen van negatieve reisadviezen niet voldoet aan de eisen van een inzichtelijke, systematische en controleerbare procedure. Het is voor rekening van verweerster dat hierdoor het risico van onderscheid aanmerkelijk wordt vergroot. 6.16 Gelet op het voorgaande kan worden daargelaten of een beroep op de Rasrichtlijn in dit geval gerechtvaardigd is. 6.17 Voorts is van belang dat de stelling van verzoekster dat in de praktijk in overwegende mate passagiers met een donkere of getinte huidskleur door het pre£ightbeleid worden benadeeld door verweerster niet is weerlegd. Tussen partijen is niet betwist, en door de getuige-deskundige is bevestigd, dat het merendeel van de passagiers op vluchten van Amsterdam naar Curac°ao van Antilliaanse afkomst is dan wel afkomstig uit Zuid-Amerikaanse landen. Verweerster heeft geen, althans onvoldoende informatie kunnen verscha¡en omtrent de etniciteit of nationale afstamming van de passagiers en de groep geweigerde passagiers op de aan pre£ightcontrole onderworpen vluchten. Op grond hiervan is het gerechtvaardigd aan te nemen dat passagiers met een donkere of getinte huidskleur vaker dan andere personen die buiten deze groep vallen, worden getro¡en door een weigering van de toegang tot de vlucht. Voorgaande overwegingen in hun onderlinge samenhang leiden tot het oordeel dat het weigeringsbeleid van verweerster bestaande uit het zonder meer opvolgen van negatieve reisadviezen indirect onderscheid op grond van ras ten gevolge heeft (vergelijk CGB 20 november 2000, oordeel 2000-74). 6.18 Er kunnen zich evenwel, door de verweerster aan te dragen, feiten en omstandigheden voordoen die het maken van indirect onderscheid rechtvaardigen. Of dit in een concreet geval ook zo is, moet worden nagegaan aan de hand van een beoordeling van het doel van het onderscheid en het middel ter bereiking van dit doel. Het doel dat wordt beoogd dient legitiem te zijn, in de zin van voldoende zwaarwegend en niet-discriminerend, en het middel dat wordt gehanteerd moet passend en noodzakelijk zijn. Een

321

...........

middel is passend indien het geschikt is om het beoogde doel te bereiken, en noodzakelijk indien hetzelfde doel niet kan worden bereikt met een ander middel dat minder onderscheidmakend is (subsidiariteit) en het middel in evenredige verhouding staat tot het doel (proportionaliteit). Pas als aan al deze voorwaarden is voldaan, levert het indirecte onderscheid geen strijd op met de gelijkebehandelingswetgeving. Doel 6.19 Het doel van het weigeren van een passagier van de toegang tot het vliegtuig naar aanleiding van een negatief reisadvies van de Schiphol-team is tweeledig. In de eerste plaats beoogt verweerster hiermee een ordelijk en veilig vervoer op haar vluchten te waarborgen. In de tweede plaats wenst verweerster mee te werken aan de strijd van de overheid tegen de drugssmokkel, mede om te voorkomen dat verweerster medeplichtig zou kunnen worden bevonden aan drugssmokkel. Dit tweeledige doel is legitiem en hieraan is iedere discriminatie vreemd. Beoordeling van het middel 6.20 Vervolgens moet worden beoordeeld of het middel, te weten het weigeren van passagiers met een negatief reisadvies, passend en noodzakelijk is, gelet op voornoemde doelen. Ten aanzien van het eerste doel: waarborgen van de orde en veiligheid aan boord 6.21 Met betrekking tot de passendheid van het middel overweegt de Commissie dat het middel in het leven is geroepen met het oog op een ander doel, namelijk de bestrijding van de drugssmokkel. Het gaat dan niet aan om passagiers met een negatief reisadvies, dat in dat kader is afgegeven, te weigeren met een beroep op artikel 8 AVV. Zelfs in het geval dat zou kunnen worden aangenomen dat de weigering tot de vlucht mensen betreft die mogelijkerwijs op de terugvlucht van Curac°ao naar Amsterdam drugs zouden kunnen meenemen, is niet aannemelijk kunnen worden, dat deze de orde en veiligheid aan boord gaan verstoren. Dit klemt te meer nu iemand met een ticket Curac°ao-Amsterdam-Curac°ao geen negatief reisadvies krijgt en dus niet de toegang tot de vlucht wordt geweigerd, terwijl de kans dat zich onder die reizigers drugssmokke-

03

322

...........

laars en in de visie van verweerster dus potentie«le ordeverstoorders bevinden, niet geringer is dan op de vluchten van Amsterdam naar Curac°ao retour. Op grond hiervan wordt geoordeeld dat het middel niet geschikt is om het eerste doel te bereiken. 6.22 Nu is geconstateerd dat het middel niet passend is om het eerste doel te bereiken, is er geen reden meer om te toetsen of het middel noodzakelijk is om dit doel te bereiken. Ook aan de beoordeling van het tweede doel, het meewerken aan de strijd tegen de drugssmokkel, komt de Commissie niet meer toe. 6.23 In het licht van voorgaande overwegingen oordeelt de Commissie dat niet is voldaan aan de vereisten van de objectieve rechtvaardiging. 6.24 Derhalve dient te worden geoordeeld dat verweerster indirect onderscheid maakt op grond van ras, dat niet objectief is gerechtvaardigd. 7

03

aandeelhouder is. De verantwoordelijkheid voor de naleving van de gelijkebehandelingswetgeving rust derhalve primair op verweerster. Verweerster heeft bij monde van een afdelingsdirecteur verklaard dat zij geen medewerker in deeltijd meer wil en derhalve met verzoekster geen nieuwe arbeidsverhouding wil aangaan met het oog op de bezetting en de continu|« teit van de werkzaamheden op de afdeling. De directeur van de afdeling baseert zijn wens om een voltijdmedewerker op een vrees voor mogelijke problemen in de toekomst. De Commissie oordeelt dat verweerster jegens verzoekster onderscheid maakt op grond van arbeidsduur omdat een voltijd arbeidsduur als voorwaarde wordt gesteld voor vervulling van de functie. Deze voorwaarde pakt nadelig uit voor verzoekster die wegens zorgtaken voor haar kinderen niet voltijd wil werken. De door verweerster aangedragen objectieve rechtvaardiging is onvoldoende om het gemaakte onderscheid weg te nemen. Strijd met de wet.

03

155

OORDEEL

16 december 2003

De Commissie Gelijke Behandeling spreekt als haar oordeel uit dat . . . . verboden onderscheid maakt op grond van ras door in het kader van pre£ightcontroles op Schiphol bij vluchten van Amsterdam naar Curac°ao de door het Schiphol-team afgegeven negatieve reisadviezen integraal over te nemen en op grond daarvan de betre¡ende passagiers de toegang tot het vliegtuig te weigeren.

Artikel 7:648 lid 1 BW

154 12 december 2003 Artikel 125g lid 1 Ambtenarenwet Onderscheid op grond van arbeidsduur door met verzoekster geen arbeidsverhouding aan te gaan omdat zij in deeltijd wil werken.

Verweerster is een universiteit. Verzoekster is werkzaam bij verweerster als secretariaatsmedewerker voor 20 uur per week op basis van een arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht. Verzoekster is werkzaam via een detacheringsconstructie. Het detacheringsbureau maakt echter deel uit van een holding waarvan verweerster enig

r 154

Verboden onderscheid naar arbeidsduur bij uitvoering van een CAO-bepaling waarin verschillende de¢nities van overwerk voor voltijders en deeltijders zijn opgenomen, en op grond waarvan de overuren van deeltijders onder de voltijdnorm niet hetzelfde worden beloond als dezelfde uren gewerkt door voltijders.

In de CAO Optiekbedrijven is voor een deeltijder pas sprake van overwerk wanneer over een periode van vier weken de gemiddelde contractsduur is overschreden. Deze vierwekentermijn geldt niet voor voltijders. De Commissie oordeelt dat hierdoor deeltijders worden benadeeld. De Commissie acht het middel, het hanteren van een vierwekentermijn, niet geschikt om het op zich legitieme doel, het beschermen van deeltijders tegen structureel overwerk, te bereiken. Omdat de Commissie heeft vastgesteld dat deze termijn deeltijders benadeelt, wordt de beoogde bescherming voor deeltijders niet bereikt. Voor de eerste twee overuren geldt voor voltijders en deeltijders een overwerkvergoeding van 25% en voor de daarop volgende uren 50%. Ten aanzien van de overwerkvergoeding oordeelt de Commissie dat voor zowel voltijders als deel-

03

r 156

tijders sprake is van onderscheid naar arbeidsduur omdat de hoogte van de beloning voor deeltijders en voltijders voor ieder gewerkt uur onder de voltijdnorm niet hetzelfde is. De Commissie heeft geconstateerd dat de overwerkvergoeding van 25% voor overuren onder de voltijdnorm onvoldoende compensatie biedt voor de gemiste secundaire arbeidsvoorwaarden, en tevens dat de deeltijder door overwerkvergoeding van 50% voor overuren onder de voltijdnorm een hogere totale beloning ontvangt. Er is tevens sprake van onderscheid ten aanzien van de samenstelling van de beloning nu deeltijders voor overuren onder de voltijdnorm weliswaar een overwerkvergoeding krijgen maar over deze overuren geen secundaire arbeidsvoorwaarden opbouwen. Dit onderscheid is niet objectief gerechtvaardigd omdat het middel, het toekennen van een toeslag, niet geschikt is om het doel, het bieden van compensatie aan deeltijders voor gemiste secundaire arbeidsvoorwaarden, te bereiken. Derhalve is er sprake van onderscheid naar arbeidsduur gemaakt dat niet objectief is gerechtvaardigd. Strijd met de wet.

323

...........

zijn gevoerd. In dit opzicht is er dus geen inbreuk op de gelijke behandelingsvoorschriften gemaakt. In het algemeen onderschrijft de Commissie het principe dat alle personeelsleden die voor een interne vacature in aanmerking komen gelijke kansen op de vervulling ervan dienen te hebben. In dit geval is echter in een eerder stadium met alle managers gesprekken gevoerd over de functie en behalve bij verzoekster bestond er geen interesse voor. Wat betreft de klacht van verzoekster dat bij verweerster vrouwen in de leidinggevende functie ondervertegenwoordigd zijn, oordeelt de Commissie dat uit het personeelsbestand van verweerster juist een grote vertegenwoordiging van vrouwen in de leidinggevende functies blijkt. Dit weerspreekt de stelling van verzoekster dat er sprake zou zijn van ondervertegenwoordiging van vrouwen in leidinggevende functies. Geen strijd met de wet.

03

157 17 december 2003

03

156

Artikel 5 AWGB Artikel 5 lid 1 AWGB Artikel 1 AWGB

30 december 2003 Artikel 3 lid 1 WGB Geen onderscheid op grond van geslacht bij het vervullen van een interne vacature voor de functie van directeur.

Verzoekster solliciteerde naar de interne vacature voor de functie van directeur. Zij klaagt erover dat voor de mannelijke collega andere toetredingscriteria zijn gehanteerd. Hij hoefde niet te solliciteren terwijl verzoekster wel moest solliciteren. Ook hoefde hij, in tegenstelling tot verzoekster, geen assessment te ondergaan. Tevens klaagt verzoekster erover dat verweerster geen actief beleid voert ten aanzien van vrouwen terwijl zij ondervertegenwoordigd zijn in leidinggevende functies. De Commissie is van oordeel dat, nu verzoekster gesolliciteerd heeft naar een directeursfunctie en haar collega is aangesteld als manager, er voor verschillende functies verschillende procedures zijn gevolgd en dat het op zich niet in strijd is met de gelijke behandelingsvoorschriften wanneer een werkgever voor verschillende functies verschillende procedures hanteert. Verweerster heeft aannemelijk gemaakt dat wat de sollicitatie voor de directeursfunctie en de functie van manager betreft, de voor de functies geldende procedures

Onderscheid op grond van godsdienst door het hanteren van een kledingvoorschrift dat onder meer het dragen van een hoofddoek tijdens het werk verbiedt.

Verweerster is het bevoegd gezag over het personeel van een verpleeghuis. Het verpleeghuis verleent 24-uurszorg aan dementerende ouderen. Verweerster verbiedt haar medewerkers hoofddeksels te dragen tijdens het werk, waaronder een hoofddoek. Door het stellen van deze eis maakt verweerster indirect onderscheid op grond van godsdienst, omdat hiermee (potentie«le) medewerkers van verweerster die vanwege hun godsdienstige overtuiging een hoofddoek dragen in overwegende worden benadeeld. Verweerster heeft, ondanks herhaaldelijk verzoek van de Commissie, geen reactie gegeven op het verzoekschrift van verzoekster, een anti-discriminatiebureau, en heeft derhalve geen objectieve rechtvaardiging aangevoerd voor het gemaakte onderscheid. Verweerster handelt derhalve in strijd met de wet. Strijd met de wet.

03

324

...........

03

158

03

r 158

159

19 december 2003

23 december 2003

Artikel 5 lid 1 AWGB Artikel 1 AWGB

(mr. M.M. van der Burg, mr. M. van den Brink, mr. O.A.B. Luiken, P.M. van der Sluis)

Onderscheid op grond van ras door de wijze van klachtenbehandeling.

Verzoeker is van Surinaamse afkomst. Hij is op 15 april 2002 in dienst getreden van verweerster. Verzoeker stelt dat hij stelselmatig is gediscrimineerd op de werkvloer door een collega, zijn leidinggevende en een contactpersoon van een project. De Commissie heeft niet kunnen vaststellen of deze discriminatie daadwerkelijk heeft plaatsgevonden. Vaststaat dat verzoeker mondeling verschillende malen heeft geklaagd over discriminatoire bejegening. Verweerster dient klachten over discriminatie zorgvuldig te behandelen. Tot een zorgvuldige klachtbehandeling behoort onder meer een zelfstandig deugdelijk onderzoek. Naar aanleiding van de klachten van verzoeker heeft zijn leidinggevende niets ondernomen. Naar aanleiding van de klachten van een contactpersoon is wel met verzoeker gesproken, maar er is geen poging gedaan het con£ict op te lossen. Tevens heeft de adjunct-directeur met de collega en de leidinggevende van verzoeker gesproken, maar toen deze ontkenden, heeft de adjunct-directeur het daarbij gelaten. Daarmee is verweerster tekort geschoten in de uit de gelijkebehandelingswetgeving voortkomende verplichting om klachten omtrent discriminatie zorgvuldig te behandelen. Verweerster heeft met name niet voldaan aan de verplichting tot het instellen van een zelfstandig deugdelijk onderzoek. Verweerster heeft hiermee jegens verzoeker onderscheid op grond van ras gemaakt bij de arbeidsvoorwaarden. Strijd met de wet.

Artikel 7 lid 1 AWGB Geen verboden onderscheid op grond van geslacht door op verzoekster de zogenoemde standaard vergoedingsregel ^ de kosten via de verzekering te vergoeden die de betre¡ende behandeling ondergaat ^ toe te passen.

Verzoekster was via haar partner meeverzekerd op basis van een ziekenfondsverzekering bij verweerster. Als gevolg van een wijziging in de Ziekenfondswet diende verzoekster zich particulier te verzekeren. Verzoekster werd geweigerd voor de Zorgpolis bij verweerster omdat er ten aanzien van haar extra kosten waren te verwachten in verband met mogelijk toekomstige IVF-behandelingen. Verzoekster meent dat verweerster door haar standaard vergoedingsregeling ^ vergoeding via de verzekering van degene die de betre¡ende behandeling ondergaat ^ ook op IVF-behandelingen toe te passen onderscheid maakt naar geslacht. Door toepassing van de standaard vergoedingsregel waren er ten aanzien van verzoekster extra kosten te verwachten en werd zij geweigerd voor de Zorgpolis, aldus verzoekster. De Commissie dient derhalve te beoordelen of verweerster door de standaard vergoedingsregel op verzoekster toe te passen onderscheid naar geslacht heeft gemaakt. De Commissie oordeelt dat de standaard vergoedingsregel een neutrale regel is die gelijkelijk op mannen en vrouwen wordt toegepast ongeacht de geslachtsbepaaldheid van de behandeling. Er is dan ook geen sprake van direct onderscheid. De standaard vergoedingsregel wordt op alle behandelingen toegepast waaronder behandelingen zijn begrepen die speci¢ek zijn voor alleen mannen of alleen vrouwen. Er kan niet worden geconcludeerd dat meer mannen dan vrouwen worden getro¡en door toepassing van de standaard vergoedingsregel. Derhalve is er geen sprake van indirect onderscheid. Geen strijd met de wet.

03

r 159

1

PROCESVERLOOP

1.1

Bij het voornoemde verzoekschrift heeft verzoekster de Commissie Gelijke Behandeling, hierna: de Commissie, verzocht om een oordeel over de vraag of verweerster in strijd heeft gehandeld met de wetgeving gelijke behandeling door de kosten verbonden aan In-Vitro Fertilisatie (IVF) behandelingen geheel ten laste te brengen van de verzekering van de vrouw die zo’n behandeling ondergaat.

1.2

De Commissie heeft verweerster in de gelegenheid gesteld op het verzoek te reageren met een verweerschrift. Op 4 juni 2003 is het verweerschrift bij de Commissie ontvangen. Naar aanleiding van dit verweerschrift heeft de Commissie verweerster enkele aanvullende vragen gesteld. Deze additionele informatie is door de Commissie op 1 juli 2003 ontvangen.

1.3

1.4

Bij brief van 29 juli 2003 heeft de Commissie het College voor Zorgverzekeringen verzocht om informatie te verstrekken ten behoeve van deze zaak. Deze informatie is door de Commissie op 27 augustus 2003 ontvangen. Op 4 september 2003 heeft de Commissie zitting gehouden waar partijen onder meer hun standpunten mondeling hebben toegelicht. Op verzoek van de Commissie waren tijdens deze zitting tevens als deskundigen aanwezig dr. J.W.A. van Loenhout, senior medische zaken, en mr. M. Dijen, juridisch adviseur, van het College voor Zorgverzekeringen. Deze zaak is ter zitting gevoegd behandeld met een klacht van verzoekster en haar partner gezamenlijk, eveneens jegens verweerster. Na de mondelinge behandeling zijn de zaken gesplitst en is in iedere zaak een afzonderlijk oordeel gegeven. In de gevoegd behandelde zaak is een oordeel uitgebracht onder nummer 2003-160.

2

FEITEN

2.1

Verweerster is een zorgverzekeraar. Verzoekster was via haar partner meeverzekerd op basis van een ziekenfondsverzekering bij verweerster.

2.2

Met ingang van 1 januari 2000 is artikel 4, zestiende lid, van de Ziekenfondswet (Zfw) gewijzigd waardoor meeverzekering van overheidspersoneel (ambtenaren en onderwijsgevenden) via de ziekenfondsverzekering

325

...........

van de partner per 1 januari 2000 niet meer mogelijk is. Als gevolg van deze wijziging diende verzoekster zich medio 2001 particulier te verzekeren. Verzoekster kwam niet in aanmerking voor een maatschappijpolis (de Zorgpolis), alleen voor een zogenaamde Standaardpakketpolis. De reden hiervoor was gelegen in het feit dat, op grond van haar gezondheidsverklaring, extra kosten werden verwacht omdat zij ten tijde van de overstap naar een particuliere ziektekostenverzekering vruchtbaarheidsbevorderende behandelingen onderging. Verzoekster heeft uiteindelijk een Standaardpakketpolis afgesloten bij verweerster. 2.3

Verweerster biedt drie soorten verzekeringen aan, te weten de Ziekenfondsverzekering, de Standaardpakketpolis en de Zorgpolis.

2.4

De Ziekenfondsverzekering is een op grond van de Zfw door de overheid opgestelde verzekering en geldt voor ingevolge de Zfw verplicht verzekerden. In het verstrekkingenpakket van de ziekenfondsverzekering is de IVF-behandeling niet opgenomen.

2.5

De Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (VWS) heeft op grond van artikel 1p, eerste lid, aanhef en onderdeel a, Zfw, een subsidieregeling opgesteld, op grond waarvan het College voor Zorgverzekeringen subsidies verstrekt. In deze subsidieregeling is een paragraaf over Buitenbaarmoederlijke bevruchting opgenomen (Regeling subsidies AWBZ en Ziekenfondswet, Staatscourant 30 november 2000, nr. 233, pag. 27 en Wijziging Regeling subsidies AWBZ en Ziekenfondswet, Staatscourant 27 december 2000, nr. 250, pag. 50, paragraaf 3.2.3.).

2.6

Op grond van genoemde subsidieregeling komen ziekenfondsen in aanmerking voor projectsubsidie voor het vergoeden van IVFbehandelingen van hun verzekerden. Er worden op grond van deze subsidieregeling maximaal drie IVF-behandelingen vergoed. De vergoeding vindt plaats via het ziekenfonds van de vrouw bij wie de zwangerschap tot stand moet worden gebracht.

2.7

De Zorgpolis is een particuliere ziektekostenverzekering en betreft een maatschappijpolis. Niet iedere particulier verzekerde wordt voor deze verzekering geaccepteerd. Een verzekerde op grond van de Zorgpolis heeft recht op vergoeding van IVF-behandelingen.

03

326

...........

2.8

2.9

De Standaardpakketpolis is een particuliere ziektekostenverzekering, gebaseerd op de Wet op de toegang tot ziektekostenverzekeringen 1998 (WTZ). Deze Standaardpakketpolis is een door de overheid opgestelde verzekering en is bedoeld als vangnet voor degenen die buiten het ziekenfonds vallen en tevens niet worden toegelaten tot een maatschappijpolis van een verzekeraar. De voorwaarden, de inhoud en de premie worden door de overheid vastgesteld. Ten aanzien van deze verzekering geldt een omslagstelsel, waardoor deze verzekering betaalbaar blijft voor de verzekerden. De vergoeding van een IVF-behandeling is ingevolge artikel 2.3.8. van de algemene voorwaarden van de Standaardpakketpolis uitgesloten. Verzekerden die van een ziekenfondsverzekering moeten overstappen naar een particuliere ziektekostenverzekering en alleen in aanmerking komen voor een Standaardpakketpolis, kunnen voor vergoeding van de kosten van een reeds gestarte IVF-behandeling in aanmerking komen op basis van de Standaard Coulanceregeling. Om voor vergoeding van de kosten van de IVF-behandeling in aanmerking te komen, dient er een machtiging van het ziekenfonds te zijn en een start te zijn gemaakt met de eerste fase van de IVF-behandeling.

2.10 Verzoekster was ten tijde van de overstap van de ziekenfondsverzekering naar de particuliere ziektekostenverzekering bezig met vruchtbaarheidsbevorderende behandelingen. Deze behandelingen kunnen echter niet worden aangemerkt als een behandeling in het kader van een IVF-behandeling. Verzoekster kwam dan ook niet in aanmerking voor de Standaard Coulanceregeling. 2.11 Verweerster heeft geen aanvullende verzekering voor verzekerden op grond van de Standaardpakketpolis waarin een vergoeding voor IVF-behandelingen is opgenomen. 3


3.1

Verzoekster stelt dat verweerster jegens haar onderscheid heeft gemaakt op grond van geslacht, doordat verweerster de kosten van IVF-behandelingen in hun geheel ten laste brengt van degene die de behandeling ondergaat, in dit geval verzoekster.

r 159

3.2

Vanwege een wijziging in de Zfw moest verzoekster zich particulier verzekeren. Bij de overstap van de ziekenfondsverzekering naar de particuliere verzekering diende zij een formulier in te vullen betre¡ende haar medische verleden. Een van de vragen op het formulier was of verzoekster bezig was met vruchtbaarheidsbevorderende behandelingen, op welke vraag zij bevestigend heeft moeten antwoorden. Hetzelfde gold voor de vraag of zij de afgelopen vijf jaar bij een specialist was geweest.

3.3

Op het moment dat verzoekster moest overstappen, onderging zij vruchtbaarheidsbevorderende behandelingen. In het geval deze behandelingen niet het gewenste resultaat zouden hebben, dan zouden verzoekster en haar partner in aanmerking kunnen komen voor IVF-behandelingen.

3.4

Het gevolg van het beleid van verweerster om de kosten van IVF-behandelingen geheel voor rekening te brengen van degene bij wie de zwangerschap tot stand moet worden gebracht, is dat verzoekster is geweigerd voor de Zorgpolis. De verwachting was dat het verzekeren van verzoekster hoge kosten met zich zou brengen. Voor verzoekster betekent dit dat zij zich thans heeft moeten verzekeren tegen de minder gunstige voorwaarden van de Standaardpakketpolis. Bovendien komen verzoekster en haar man nu niet meer in aanmerking voor enige vergoeding van IVF-behandelingen, voor zover die noodzakelijk zouden blijken.

3.5

Verzoekster meent dat de regel om behandelkosten altijd ten laste te brengen van degene die de behandeling ondergaat, niet zonder meer behoort te worden toegepast op IVF-behandelingen. De ¢nancie«le nadelen van de minder gunstige Standaardpakketpolis komen hierdoor geheel voor rekening van verzoekster, terwijl de oorzaak van de verminderde vruchtbaarheid niet bij verzoekster ligt, maar bij haar man. Verzoekster wijst er voorts op dat een deel van de behandeling niet aan haar lichaam plaatsvindt. Tenslotte meent verzoekster dat IVF-behandelingen zich ook onderscheiden van andere behandelingen omdat kinderen krijgen iets is dat verzoekster en haar man samen doen en er dus in tegenstelling tot andere behandelingen twee personen belang hebben bij de behandeling. De kosten van IVF-behandelingen zouden beter bijvoorbeeld 50/50 over beide partners kunnen worden verdeeld.

03

r 159

4


4.1

Voor de particuliere Zorgpolis wordt niet iedereen geaccepteerd. Men dient een gezondheidsverklaring in te vullen en deze wordt beoordeeld door de medisch adviseurs van verweerster. Kandidaten waarvan vooraf duidelijk is dat zij hoge kosten zullen gaan declareren worden niet geaccepteerd. De reden daarvoor is dat de premie is afgestemd op een bepaalde kostenverwachting. Deze kan lager blijven als bepaalde voorzienbare, zogenaamde slechte risico’s worden geweigerd. De particuliere Zorgpolis is dan ook een commercieel product en geen verplichte sociale verzekering met een omslagstelsel zoals de ziekenfondsverzekering en in zekere zin de Standaardpakketpolis.

4.2

Verzoekster kwam niet in aanmerking voor een Standaard Coulance vergoeding omdat er, voordat verzoekster de overstap maakte naar de Standaardpakketpolis, geen machtiging was afgegeven voor een IVF-behandeling.

4.3

5

De kosten die gepaard gaan met een IVFbehandeling worden altijd via de verzekering van de vrouw vergoed, ook al ligt het probleem bij de man. Standaardregel bij de vergoeding van behandelingen is dat de vergoeding wordt verstrekt aan degene die de behandeling ondergaat. In het geval van IVF vindt het grootste gedeelte van de behandeling, drie van de vier fasen, bij de vrouw plaats. De fase van de behandeling die niet bij de vrouw plaatsvindt, is een behandeling buiten het lichaam van de vrouw en de man. Om die reden kunnen de kosten van IVF ook alleen op de verzekering van de vrouw worden verhaald. VERKLARING GETUIGENDESKUNDIGEN

5.1

IVF maakt geen onderdeel uit van het verstrekkingenpakket van de ziekenfondsverzekering maar is opgenomen in de subsidieregeling (zie 2.5). Dit betekent dat ziekenfondsverzekerden geen aanspraak op IVF hebben maar dat het ziekenfondsen is toegestaan om de kosten verbonden aan deze behandelingen (uitgezonderd de kosten van geneesmiddelen) te vergoeden.

5.2

Zoals verweerster al heeft aangegeven is regel dat de kosten ten laste komen van

327

...........

diegene die de behandeling ondergaat. Daarom komt IVF-behandeling voor rekening van de vrouw bij wie die behandeling plaatsvindt, maar indien daarnaast voor de verminderde vruchtbaarheid van de man ook nog een behandeling nodig is, zullen de kosten van deze behandeling ten laste komen van de verzekering van de man. Vrijwel alle stappen in de IVF-behandeling zijn gericht op de vrouw bij wie de zwangerschap tot stand wordt gebracht. Daarom komen de kosten ten laste van de verzekering van de vrouw. Daarnaast is er voor deze opzet gekozen om te voorkomen dat verschillende verzekeringen tegelijkertijd met dezelfde kosten konden worden geconfronteerd. Desgevraagd verklaarden de getuigendeskundigen ter zitting dat bij orgaandonatie de kosten die de donor maakt ten laste komen van de verzekering van degene die het orgaan ontvangt. 5.3

Een IVF-behandeling volgt nadat uit het diagnostisch traject is gebleken wat de mogelijke oorzaak is van de ongewenste kinderloosheid en dat IVF daarvoor de aangewezen behandeling is. De kosten van onderzoek en eventuele behandelingen in dit diagnostisch traject worden vergoed ten behoeve van degene die het onderzoek heeft ondergaan. Concreet betekent dit dat bijvoorbeeld de kosten van semenonderzoek ten laste van de man komen.

5.4

Verzekerden op grond van de Standaardpakketpolis kunnen geen aanspraak maken op de subsidieregeling. Deze subsidieregeling IVF is onlosmakelijk verbonden met de ziekenfondsverzekering. Bij de introductie van de Standaardpakketpolis is destijds door de wetgever gekozen voor uitsluiting van de subsidieregeling IVF omdat dit, met het oog op de betaalbaarheid van de Standaardpakketpolis, als niet-noodzakelijke zorg wordt beschouwd.

5.5

Er geldt een coulanceregeling voor degenen die tijdens een IVF-behandeling worden verzekerd volgens de polisvoorwaarden van de Standaardpakketpolis. Deze regeling houdt in dat een gestarte IVF-behandeling mag worden afgemaakt en dat de kosten worden vergoed uit de zogenaamde omslagregeling. Onder een gestarte IVF-behandeling wordt verstaan dat een aanvang is gemaakt met eerste fase van de IVF-behandeling.

03

328

...........

6


6.1

In geding is de vraag of verweerster jegens verzoekster onderscheid op grond van geslacht heeft gemaakt door de standaard vergoedingsregel op verzoekster toe te passen waardoor extra kosten ten aanzien van verzoekster werden verwacht en zij derhalve voor de Zorgpolis werd geweigerd.

6.2

Artikel 7, eerste lid, aanhef en onderdeel a, van de Algemene wet gelijke behandeling (AWGB) bepaalt dat het maken van onderscheid is verboden bij het aanbieden van goederen of diensten en bij het sluiten, uitvoeren of bee«indigen van overeenkomsten terzake, indien dit geschiedt in de uitoefening van een beroep of bedrijf. Verweerster oefent een verzekeringsbedrijf uit. De weigering van verweerster om verzoekster in aanmerking te laten komen voor de Zorgpolis betreft het sluiten van een particuliere ziektekostenverzekering. Derhalve is artikel 7, eerste lid, aanhef en onderdeel a, AWGB van toepassing.

6.3

Verzoeksters stelling komt erop neer dat verweerster, door haar standaard vergoedingsregeling ^ te weten vergoeding via de verzekering van degene die de betre¡ende behandeling ondergaat ^ ook op IVFbehandelingen toe te passen, onderscheid maakt naar geslacht. Door toepassing van deze standaard vergoedingsregel op verzoekster werden ten aanzien van haar extra kosten verwacht en werd zij geweigerd voor de Zorgpolis. De Commissie zal derhalve beoordelen of verweerster door de standaard vergoedingsregel op verzoekster toe te passen onderscheid op grond van geslacht heeft gemaakt.

6.4

6.5

Het verbod op het maken van onderscheid ziet, ingevolge artikel 1 AWGB, onder meer op onderscheid op grond van geslacht. Onder direct onderscheid wordt verstaan onderscheid waarbij rechtstreeks wordt verwezen naar e¤e¤n van de in de AWGB genoemde discriminatiegronden. De door verweerster gehanteerde standaard vergoedingsregel is een neutrale regel en wordt gelijkelijk op mannen en vrouwen toegepast ongeacht de geslachtsbepaaldheid van een behandeling. Derhalve is er geen sprake van direct onderscheid. Vervolgens is de vraag aan de orde of verweerster door het hanteren van de standaard vergoedingsregel indirect onderscheid op grond van geslacht heeft gemaakt. Van

r 159

indirect onderscheid is sprake wanneer een ogenschijnlijk neutraal criterium personen van een bepaald geslacht, in casu vrouwen, in overwegende mate treft. De standaard vergoedingsregel ^ de kosten van een (medische) behandeling worden vergoed via de verzekering van degene die de betre¡ende behandeling ondergaat ^ wordt op alle mogelijke behandelingen toegepast. Dit kunnen zowel behandelingen zijn die speci¢ek zijn voor alleen mannen of vrouwen, die met andere woorden geslachtsbepaald zijn, als behandelingen die zowel mannen als vrouwen kunnen ondergaan. Niet is gesteld dat met name vrouwen door deze standaard vergoedingsregel worden getro¡en. Ook uit feiten van algemene bekendheid of algemene statistische gegevens kan niet de conclusie worden getrokken dat meer vrouwen dan mannen worden getro¡en door de standaard vergoedingsregel. Hoewel een IVF-behandeling kan worden aangemerkt als een geslachtsbepaalde behandeling (vergelijk CGB 13 december 1994, oordeel 1994-02) staat niet de behandeling als zodanig maar de standaard vergoedingsregel ter discussie. Derhalve kan niet worden gesteld dat door de toepassing van de standaard vergoedingsregel met name vrouwen worden getro¡en. 6.6

De Commissie oordeelt derhalve dat er geen sprake is van indirect onderscheid op grond van geslacht door de standaard vergoedingsregel op verzoekster toe te passen.

6.7

Ten overvloede merkt de Commissie nog het volgende op. Hoewel de Commissie niet tot onderscheid concludeert, is de vanzelfsprekendheid van de toepassing van de standaard vergoedingsregel bij dergelijke behandelingen een punt ter overweging, dat zij ook verweerster meegeeft, zoals ook bij orgaandonatie ten aanzien van de donor kennelijk het geval is geweest.

7

OORDEEL De Commissie Gelijke Behandeling spreekt als haar oordeel uit dat . . . . jegens . . . . geen verboden onderscheid heeft gemaakt op grond van geslacht door de standaard vergoedingsregel op verzoekster toe te passen.

03

03

r 160

160 23 december 2003 Artikel 7 lid 1 AWGB De Commissie is onbevoegd te beoordelen of verweerster jegens verzoekers verboden onderscheid op grond van geslacht heeft gemaakt door te weigeren de kosten van een IVF-behandeling aan verzoeker te vergoeden.

Gelijk aan oordeel 03-159. ANNOTATIE In de twee grotendeels gevoegd behandelde zaken 2003-159 en 2003-160 is de vraag aan de orde of een zorgverzekeraar in strijd handelt met het verbod van sekseonderscheid van art. 7 lid 1 a AWGB door de kosten van in-vitro fertilisatie (IVF) geheel ten laste te brengen van de verzekering van de vrouw die zo’n behandeling ondergaat. In beide zaken komt de CGB niet toe aan een inhoudelijk oordeel over deze vraag. De oordelen betre¡en een verzoekster die de overstap moet maken van een ziekenfondsverzekering naar een particuliere ziektekostenverzekering vanwege een wijziging van de Ziekenfondswet. Meeverzekering van overheidspersoneel via de ziekenfondsverzekering van de partner is door deze wetswijziging niet meer mogelijk. Er zijn twee opties bij de overstap: de zorgpolis en de standaardpakketpolis. Verzoekster wordt niet toegelaten tot de zorgpolis omdat ze ten tijde van de overstap bezig is met vruchtbaarheidsbevorderende behandelingen. De zorgpolis is voor de vrouw de meest gunstige verzekering omdat deze alle IVF-behandelingen vergoedt. Verzoekster kan (en moet) wel toegelaten worden tot de standaardpakketpolis. Deze laatste polis is een door de overheid opgestelde verzekering die bedoeld is als vangnet voor personen die buiten het ziekenfonds vallen en die niet worden toegelaten tot een particuliere verzekering zoals de zorgpolis. De polis voorziet niet in vergoeding van een IVF-behandeling maar kent wel de mogelijkheid van de standaardcoulanceregeling voor de personen die noodgedwongen de overstap moeten maken. Voorwaarde voor toekenning van een vergoeding op grond van deze regeling is dat de te behandelen vrouw een machtiging van het ziekenfonds heeft voor de IVF-behandeling en dat de eerste behandeling is gestart. Verzoekster voldoet niet aan deze voorwaarden en valt dus buiten de regeling. Met name voor oordeel 2003-160 is het van belang dat de IVF-kosten niet onder het ziekenfonds-

329

...........

pakket vallen. Wel geldt voor de ziekenfondsen een subsidieregeling met een projectsubsidie buitenbaarmoederlijke bevruchting. Ziekenfondsen kunnen hun verzekerden maximaal drie IVFbehandelingen vergoeden. Zorgverzekeraars hanteren als algemene regel dat vergoeding van kosten plaatsvindt via de verzekering van degene die de behandeling moet ondergaan. In oordeel 2003-159 wordt dit uitgangspunt aangeduid als de standaardvergoedingsregel. Toepassing van deze algemene regel op IVFbehandelingen betekent dat vergoeding plaatsvindt via de ziekenfonds- of particuliere verzekering van de vrouw bij wie de zwangerschap tot stand moet worden gebracht. De regel wordt ook toegepast als het vruchtbaarheidsprobleem bij de man ligt. Oordeel 2003-159 betreft de weigering van de zorgverzekeraar om verzoekster toe te laten tot de zorgpolis. De weigering is ingegeven door de te verwachten extra kosten vanwege de IVF-behandelingen die door toepassing van de standaardvergoedingsregel via de verzekering van de vrouw zouden moeten worden vergoed. De CGB komt niet toe aan een inhoudelijk oordeel. Zij oordeelt namelijk alleen over de algemene regel van de zorgverzekeraars dat vergoeding van kosten plaatsvindt via de verzekering van degene die de behandeling moet ondergaan. De Commissie oordeelt niet over de toepassing van deze regel op IVF-behandelingen. Het varkentje is hiermee snel gewassen. De neutrale regel maakt geen direct onderscheid op e¤e¤n van de AWGB-gronden. Met de toepassing van de algemene regel worden evenmin in overwegende mate personen van een bepaald geslacht getro¡en. Dit vloeit voort uit het gegeven dat de regel op alle mogelijke behandelingen wordt toegepast. Kortom: geen direct en indirect onderscheid op grond van geslacht en geen uitspraak over de toepassing van het algemene verzekeringsrechtelijke uitgangspunt op de regeling van IVF-behandelingen. Mijns inziens had de CGB wel naar het e¡ect van dit algemene uitgangspunt voor de groep die IVFbehandelingen ondergaat moeten kijken. In dat geval is de conclusie dat de toepassing van het sekseneutrale criterium ertoe leidt dat uitsluitend personen van e¤e¤n geslacht worden getro¡en. Er is dan sprake van indirect onderscheid waar uitsluitend vrouwen door worden benadeeld. De CGB had vervolgens bij de objectieve rechtvaardigingstoets kunnen onderzoeken of in dit geval een ander middel zou kunnen worden gekozen om het doel van kostenbeheersing te bereiken. Het voorstel van verzoekster om bij een IVF-behandeling de kosten te laten delen door de verzekeraars van beide partners zou zo’n alternatief middel kunnen zijn. Oordeel 2003-160 betreft de vraag of dezelfde zorgverzekeraar in hoedanigheid van uitvoerder

03

330

...........

van de Ziekenfondswet in strijd met art. 7 lid 1 AWGB heeft gehandeld jegens de vrouw en haar partner. Hier gaat het om de afwijzing van het verzoek van de man om de kosten te vergoeden op basis van zijn ziekenfondsverzekering. In dit oordeel concludeert de CGB tot onbevoegdheid om te oordelen omdat er sprake is van eenzijdig overheidshandelen hetgeen buiten het toepassingsbereik van art. 7 AWGB valt. De Commissie merkt de weigering van de zorgverzekeraar om de man op basis van de subsidieregeling in aanmerking te laten komen voor vergoeding van de IVF-kosten aan als een subsidiebeschikking. Het gegeven dat de subsidieregeling de basis is voor het besluit van de verzekeraar en in deze regeling de voorwaarden voor toekenning staan, gebruikt de CGB hiervoor als argument. Dit oordeel past in de lijn van eerdere oordelen waarin de Commissie aangeeft dat als een instelling niet meer is dan een doorgee£uik van overheidsbeleid het handelen als eenzijdig overheidshandelen moet worden beschouwd. Het probleem met deze benadering schuilt vooral in het feit dat hierdoor de besluitvorming niet inhoudelijk kan worden getoetst aan het verbod van seksediscriminatie. Dat is bijzonder onbevredigend. Ten aanzien van de voorliggende vraag had het in dit geval geen verschil gemaakt. Vanwege de benadering in oordeel 2003-159 komt de Commissie immers ook niet toe aan een inhoudelijk toetsing van de toepassing van de algemene regel op de vergoeding van IVF-behandelingen. In het kader van de eerste evaluatie van de AWGB Gelijke behandeling: regels en realiteit (red. I.P. Asscher-Vonk & C.A. Groenendijk, Den Haag: Sdu 1999) is de aanbeveling gedaan meer eenzijdig overheidshandelen onder het toetsingsbereik van de wet te brengen. Deze aanbeveling is niet overgenomen door het kabinet. Wel is een nader onderzoek op dit punt aangekondigd in het kabinetsstandpunt Evaluatie AWGB (Kamerstukken II 2001/02, 28 481, nr. 1, p. 16-17). Tijdens de parlementaire behandeling van de EG-implementatiewet AWGB is deze toezegging op de lange baan geschoven. Een grootschalig onderzoek naar deze materie zou pas aan de orde zijn na indiening van het wetsvoorstel tot integratie van de Wet gelijke behandeling op grond van handicap of chronische ziekte en de Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd in de AWGB (Kamerstukken II 2002/03, 28 770, nr. 5, p. 29). Vanwege het belang om besluiten die aan te merken zijn als eenzijdig overheidshandelen wel inhoudelijk te kunnen toetsen aan het discriminatieverbod van de AWGB, is het te hopen dat alerte Kamerleden zullen aandringen op een eerdere start van het onderzoek. E. Cremers-Hartman

03

r 161

161 23 december 2003 Artikel 12 AWGB Artikel 12 lid 2 AWGB Artikel 1 AWGB Artikel 5 AWGB Artikel 5 lid 1 AWGB Geen onderscheid op grond van ras jegens verzoeker bij open sollicitatie door diversiteitsbeleid verweerster.

Verzoeker is van Nederlandse afkomst en heeft op 1 juni 2003 bij verweerster gesolliciteerd. Het betrof een open sollicitatie. Verzoeker is afgewezen door verweerster. Hij vermoedt dat bij zijn sollicitatie jegens hem onderscheid is gemaakt op grond van ras vanwege het door verweerster gevoerde voorkeursbeleid voor allochtonen. Verzoeker heeft deze stelling onderbouwd door te wijzen op een vacaturetekst voor een werkervaringsplaats en twee krantenberichten. In de krantenberichten was opgenomen dat managers bij verweerster worden gekort op hun bonussen indien zij het door verweerster beoogde percentage van tien procent allochtone werknemers niet halen. Verzoeker stelt dat hij moeilijk kan bewijzen dat het beleid van verweerster een rol heeft gespeeld bij de afwijzing van zijn sollicitatie en heeft de Commissie daarom verzocht om een oordeel over het beleid van verweerster in het algemeen. De gelijkebehandelingswetgeving staat slechts op verzoek van een beperkt aantal belanghebbenden een oordeel over beleid in het algemeen toe. Verzoeker kan niet worden aangemerkt als een dergelijke belanghebbende. Het oordeel van de Commissie beperkt zich dan ook tot de vraag of het diversiteitsbeleid van verweerster in het individuele geval van verzoeker jegens hem tot onderscheid op grond van ras heeft geleid. Verweerster heeft gemotiveerd bestreden dat voorkeursbeleid of de afkomst van verzoeker een rol hebben gespeeld bij de afwijzing. De krantenberichten hebben het beleid van verweerster onjuist weergegeven. Uit het op schrift gestelde diversiteitsbeleid van verweerster blijkt dat dit beleid primair is gericht op het vergroten van het aanbod van allochtone kandidaten. Kandidaten worden op grond van hun capaciteiten en geschiktheid geselecteerd. Ten aanzien van de vraag of verzoekers afkomst een rol heeft gespeeld bij de afwijzende beslissing van verweerster, constateert de Commissie dat verzoeker onvoldoende feiten en omstandigheden heeft aangevoerd om een vermoeden van onderscheid te vestigen. Verweerster heeft geen onderscheid op grond van ras

03

r 162

gemaakt jegens verzoeker door negatief te beslissen op zijn sollicitatie. Geen strijd met de wet.

331

...........

03

163 23 december 2003

03

162

(A. Kruyt, mr. E.N. Brons, mr. L. Mulder, mr. J.E. Bonneur)

22 december 2003



Verweerster heeft onderscheid op grond van ras en godsdienst jegens verzoekster gemaakt door haar een discriminatoir personeelsbeleid te laten uitvoeren.

De Commissie is niet bevoegd te oordelen nu de handelwijze van verweerster eenzijdig overheidshandelen betreft.

Verzoekster klaagt er over dat verweerster voor het verstrekken van de nationale hypotheekgarantie (NHG) de voorwaarde stelt dat aanvragers die niet de Nederlandse nationaliteit (of de nationaliteit van een lidstaat van de Europese Unie of de Overeenkomst betre¡ende de Europese Economische Ruimte) hebben, door middel van een vreemdelingendocument aantonen dat zij beschikken over een verblijfsvergunning voor onbepaalde tijd in Nederland. Volgens verzoekster maakt verweerster hiermee onderscheid op grond van nationaliteit. Verweerster stelt daar tegenover dat zij een overheidsorgaan is en dat de door haar opgestelde voorwaarden gelden als algemeen verbindende voorschriften. De Commissie is van oordeel dat verweerster behoort tot de openbare dienst en een overheidstaak uitoefent. De besluiten die verweerster in dat kader neemt zijn eenzijdige overheidsbesluiten. Dergelijke besluiten vallen buiten het bereik van artikel 7 AWGB. De Commissie kan daarom ook niet de regels beoordelen die verweerster hiervoor heeft opgesteld. De Commissie is niet bevoegd hierover een oordeel te geven. Niet bevoegd.

Verzoekster was bij verweerster werkzaam in een functie waarin zij onder andere verantwoordelijk was voor het voordragen van personeel. Volgens verzoekster voerde verweerster een discriminatoir personeelsbeleid. Zij heeft meerder malen bij verweerster hierover geklaagd en heeft uiteindelijk vanwege dit beleid ontslag genomen. Verweerster is van mening dat haar personeelsbestand een goede afspiegeling van de maatschappij dient te zijn. Vanwege een oververtegenwoordiging van mensen met een bepaalde geloofsovertuiging en bepaalde afkomst past verweerster derhalve een beheerste instroom van deze groepen toe. Zij is van mening dat dit de maatschappelijke integratie bevordert. De Commissie overweegt dat gesteld is en niet weersproken dat verweerster op een bepaald moment de buitenlandse afkomst en het dragen van een hoofddoek als negatief selectiecriterium bij de aanname van personeel heeft gebruikt. Diversiteit op de werkvloer kan spanningen opleveren. Dat verweerster met haar beleid deze spanningen wil verminderen of voorkomen is lovenswaardig. Echter, de enige uitzondering op het verbod van onderscheid op grond van ras of godsdienst bij de werving en selectie, is het voeren van een voorkeursbeleid voor vrouwen of etnische minderheden. Hiervan is in deze zaak geen sprake. Dit leidt tot de conclusie dat het gevoerde personeelsbeleid in strijd is met de wet. Verweerster heeft onderscheid op grond van ras en godsdienst bij de arbeidsvoorwaarden en de bee«indiging van de arbeidsovereenkomst jegens verzoekster gemaakt. De Commissie beveelt verweerster aan voorlichting te geven en trainingen te verzorgen ter voorkoming van spanningen tussen autochtoon en allochtoon personeel. Strijd met de wet.

03

332

...........

1

PROCESVERLOOP

1.1

Bij het voornoemde verzoekschrift is de Commissie Gelijke Behandeling, hierna: de Commissie, verzocht om een oordeel over de vraag of verweerster in strijd heeft gehandeld met de wetgeving gelijke behandeling in haar personeelsbeleid. De Commissie heeft verweerster in de gelegenheid gesteld op het verzoek te reageren met een verweerschrift. Op 8 augustus 2003 is het verweerschrift bij de Commissie ontvangen.

1.2

1.3

In eerste instantie was het verzoekschrift ingediend door het Steunpunt tegen Discriminatie West-Brabant, hierna: het Steunpunt, met . . . . als getuige. Op 15 september 2003 heeft de Commissie echter een machtiging ontvangen van . . . . waarin zij het Steunpunt machtigt om in deze zaak als haar gemachtigde op te treden. Op 16 september 2003 heeft de Commissie zitting gehouden waar partijen onder meer hun standpunten mondeling hebben toegelicht.

2

FEITEN

2.1

Verzoekster is van 1983 tot juni 2002 bij verweerster werkzaam geweest. Vanaf 1995 werkte zij als unithoofd van de sector verzekeringen. In deze functie was zij onder andere verantwoordelijk voor het voordragen van personeel voor een arbeidsovereenkomst voor bepaalde of onbepaalde tijd. Verzoekster is een autochtone Nederlandse vrouw. Verzoekster heeft op 6 maart 2002 bij het Steunpunt geklaagd over het personeelsbeleid van verweerster. Naar aanleiding hiervan heeft het Steunpunt op 6 februari 2003 in een brief aan verweerster de mening van verzoekster over het personeelsbeleid uiteengezet en verweerster verzocht hierop te reageren. Naar aanleiding hiervan heeft op 4 maart 2003 een gesprek plaatsgevonden tussen een vertegenwoordiger van het Steunpunt en twee vertegenwoordigers van de directie van verweerster. Op 29 april 2002 heeft verzoekster haar ontslag ingediend.

2.2

Verweerster heeft in het kader van de Wet Samen in de jaren 2000 tot en met 2002 rapportages opgesteld. De rapportage over

r 163

het jaar 2000 vermeldt een percentage van werknemers van niet-Nederlandse afkomst bij verweerster van 5,4% en een evenredigheidspercentage in West-Brabant van 5%. Uit de rapportage over het jaar 2002 blijkt dat het percentage werknemers van nietNederlandse afkomst bij verweerster dat jaar 5,5% was en het evenredigheidspercentage in West Brabant 9%. 2.3

Verweerster heeft geen sociaal jaarverslag. Verweerster heeft ^ behoudens functiepro¢elen ^ haar personeelsbeleid niet op schrift staan.

3


3.1

Verzoekster meent dat verweerster het voor potentie«le kandidaten van buitenlandse afkomst, van een andere religieuze, culturele en nationale herkomst geleidelijk aan steeds moeilijker maakte om een baan te krijgen bij verweerster.

3.2

Eind augustus 2001 heeft het afdelingshoofd . . . . , hierna: het afdelingshoofd, tegen verzoekster en twee andere unithoofden gezegd dat het hoofd van de afdeling Personeel en Organisatie, hierna: het hoofd P&O, hem had opgedragen aan hen mede te delen dat er geen personeel meer kon worden aangenomen met een hoofddoek. Een medewerkster kreeg geen vast, maar een tijdelijk contract omdat zij een hoofddoek draagt. Het feit dat de betrokken medewerkster nu een vaste betrekking heeft doet hier niets aan af. In oktober 2001 heeft verzoekster zeven mensen voorgedragen voor een tijdelijke of een vaste aanstelling. Verzoekster kreeg hierop kritiek omdat zij de voorgedragen kandidaten alvast had aangemeld voor een cursus terwijl zij nog uitzendkracht waren. Verzoekster is er van overtuigd dat hier alleen iets van gezegd werd omdat twee van deze kandidaten een buitenlands accent hadden.

3.3

Op 20 februari 2002 heeft een medewerkster van de afdeling Personeel en Organisatie . . . . ., hierna: de medewerkster P&O, tegen verzoekster gezegd dat er geen buitenlander meer binnen zou komen. Er zou gescreend gaan worden op buitenlands klinkende namen. De Directeur Operationele Zaken/Bedrijfsvoering . . . . , hierna: de Directeur, heeft tegen verzoekster gezegd dat de overweging voor een dergelijk beleid was dat er een over-

03

r 163

333

...........

beheerste instroom alleen sprake kan zijn als verweerster in haar personeelsbeleid gebruik maakt van de criteria ras, godsdienst of nationaliteit. Verweerster past de beheerste instroom toe bij bepaalde groepen die in haar ogen oververtegenwoordigd zijn en spanningen veroorzaken, namelijk allochtonen, mensen met een bepaald geloof, vrouwen met een hoofddoek. Dit betekent dat verweerster op een gegeven moment geen vrouwen met hoofddoek, islamieten of allochtonen aanneemt.

vertegenwoordiging zou zijn van buitenlanders op bepaalde afdelingen. 3.4

Van de kandidaten die verzoekster in de periode van augustus 2001 tot december 2001 had voorgedragen voor een vaste aanstelling kwam niemand in aanmerking. Volgens verzoekster kwam dit omdat deze kandidaten buitenlands klinkende namen hadden.

3.5

Verzoekster heeft in verschillende gesprekken met haar afdelingshoofd, het hoofd P&O en de Directeur aangegeven dat zij het gevoerde personeelsbeleid discriminatoir vond en hier moeite mee had. In e¤e¤n van deze gesprekken voerden de Directeur en het hoofd P&O ter verdediging van dit beleid aan dat het zittend personeel geklaagd zou hebben dat er teveel buitenlanders zouden werken bij verweerster.

3.6

Verzoekster heeft geen gebruik gemaakt van de interne klachtenregeling omdat zij bang was haar baan te verliezen.

3.7

Verzoekster heeft uiteindelijk ontslag genomen omdat zij zich niet kon verenigen met het door verweerster gevoerde discriminatoire personeelsbeleid.

3.8

In het gesprek tussen het Steunpunt en vertegenwoordigers van verweerster koppelden laatstgenoemden een ‘beheerste instroom’ aan ‘oververtegenwoordiging’ van bepaalde groepen in het personeelsbestand en aan spanningen op de werkvloer die met deze oververtegenwoordiging samenhangen. Dit acht verzoekster een discriminatoir personeelsbeleid.

3.9

Volgens verzoekster volgt het verweer van verweerster twee lijnen in het personeelsbeleid van verweerster. Eerste lijn: er waren spanningen op de werkvloer tussen autochtone en allochtone werknemers, de integratie verliep niet goed, die spanningen hadden te maken met een oververtegenwoordiging van allochtone werknemers, het is nu tijd voor beheerste instroom van allochtone werknemers. Tweede lijn: er is sprake van een oververtegenwoordiging, men accepteert dit niet en wil herstel van de natuurlijke verhoudingen of ophe⁄ng van scheve verhoudingen. Ook dit verloopt via de beheerste instroom. Dit beleid wordt door verweerster niet ontkend, het wordt in het verweer juist aangedragen ter rechtvaardiging. Verzoekster is van mening dat van een

3.10 Verzoekster stelt dat bij verweerster sprake is van een beleidslijn op managementniveau die op lager beleidsniveau logischerwijze werd vertaald in expliciet discriminatoir personeelsbeleid. De directie spreekt over ‘oververtegenwoordiging’ en ‘beheerste instroom’. Deze beleidsoverwegingen resulteren dan bij leidinggevenden op de lagere echelons in statements over ‘uit de pas lopende verhoudingen’. Uiteindelijk worden deze overwegingen concreet vertaald in uitlatingen als: ‘even geen hoofddoeken meer’ of ‘er komt geen buitenlander meer binnen.’ Niemand ontkent dat deze uitlatingen zijn gedaan. 3.11 Op de afdeling waarvan verzoekster unithoofd was, waren geen spanningen tussen allochtoon en autochtoon personeel. De door verweerster beschreven spanningen waren op een afdeling waar allochtonen en islamieten niet oververtegenwoordigd waren. Er is dus geen logisch verband tussen ‘spanningen op de werkvloer’ en oververtegenwoordiging. En zo verdwijnt de logica van het geformuleerde personeelsbeleid. 3.12 Er is bij verweerster geen oververtegenwoordiging in de zin van de Wet Samen. Verzoekster is van mening dat verweerster zich op het oplossen van de spanningen tussen allochtoon en autochtoon personeel had moeten richten en niet op het instellen van een discriminatoir personeelsbeleid. Integratie op de werkvloer is met heel andere middelen te bereiken; al jaren wordt door verschillende organisaties diversiteitsbeleid ontwikkeld en toegepast. 4


4.1

Verweerster stelt dat zij benadeeld is in haar verdediging doordat zij pas een dag voor de zitting op de hoogte is gebracht van het feit dat niet het Steunpunt, maar . . . . de

03

334

...........

verzoekende partij is in deze zaak. Verweerster acht het een elementaire procesrechtelijke regel dat men weet wie de tegenpartij is. Verweerster heeft op deze wijze onvoldoende tijd gehad om zich voor te bereiden op een gewijzigde tegenpartij. 4.2

4.3

Het door verweerster gevoerde personeelsbeleid is niet discriminatoir. Verweerster streeft een personeelsbeleid na dat aan de vereisten van de Wet Samen voldoet. Vanwege een oververtegenwoordiging van bepaalde groepen in het personeelsbestand past verweerster een beheerste instroom van deze groepen toe. Verweerster tekent hierbij aan dat het begrip beheerste instroom een andere betekenis heeft dan het begrip beperkte instroom. Het toepassen van beheerste instroom houdt namelijk ook in dat werknemers die behoren tot een bepaalde minderheid uit de Wet Samen juist wel worden toegelaten en voor vaste dienstbetrekkingen in aanmerking komen, maar dat de werkgever daarbij tevens in de gaten houdt of de integratie van diverse groepen werknemers wel goed verloopt. Het personeelsbeleid dient volgens verweerster een goede afspiegeling te zijn van de maatschappij. Verweerster is echter van oordeel dat een beheerste instroom juist de maatschappelijke integratie, in dit geval op de werkvloer, kan bevorderen. Verweerster hanteert geen concrete norm om vast te stellen wanneer sprake is van een oververtegenwoordiging van bepaalde groepen werknemers. Ook is het beleid ten aanzien van dit vraagstuk niet schriftelijk vastgelegd. Hiernaast stimuleert verweerster unithoofden tot het aannemen van allochtonen, ook op hoger niveau. Verweerster heeft hiertoe ook afspraken met externe bureaus die zij inzet bij de werving en selectie van nieuw personeel. De Directeur heeft het unithoofd van een afdeling, waar allochtonen ondervertegenwoordigd waren, hierop aangesproken. Ook heeft verweerster enige tijd geleden gepoogd meer gehandicapten in dienst te krijgen. Dit is helaas niet gelukt. Verweerster had hiertoe contact opgenomen met arbeidsbureau’s en bedrijfsverenigingen. Verder heeft verweerster een zeer groot aantal vrouwen in dienst, ook in de hogere functies. Het is denkbaar dat verweerster in de toekomst bij voorkeur mannen gaat werven. Op dit moment is hiervoor echter geen aanleiding. Verweerster kan zich voorstellen dat bij een vacature voor manager bij

r 163

gelijke kwali¢caties de voorkeur wordt gegeven aan een mannelijke manager omdat er op dit moment slechts e¤e¤n mannelijke manager is. 4.4

Alleen op de afdeling van verzoekster was sprake van een oververtegenwoordiging van werknemers die behoorde tot een etnische minderheid. Op deze afdeling waren evenwel geen spanningen tussen allochtoon en autochtoon personeel. Dit in tegenstelling tot sommige andere afdelingen. Na 11 september 2001 is de zaak gee«scaleerd, maar ook voor die tijd waren er al problemen in de samenwerking tussen allochtoon en autochtoon personeel. Op een andere afdeling dan die waarvan verzoekster het unithoofd was, waren er grote problemen met een allochtone medewerkster omdat zij vanwege haar geloof geen mannen in haar nabijheid duldde en ook geen coaching of training wilde van mannen. Tevens waren er allochtone medewerksters die hun omgeving middels spiegeltjes op hun pc bewaakten. Verweerster heeft over deze spanningen gesproken met de betrokken medewerkers.

4.5

De concrete aanleiding om over te gaan tot een personeelsbeleid van beheerste instroom was de situatie in de cursusgroep. De trainer en deelnemers klaagden dat er cursisten waren die de Nederlandse taal onvoldoende beheersten. Deze cursisten waren door verzoekster aangemeld. Het betrof allochtone uitzendkrachten zonder uitzicht op een vaste aanstelling. De handelwijze van verzoekster druist in tegen het beleid van verweerster dat uitzendkrachten geen cursussen mogen volgen behalve wanneer vaststaat dat zij een vast contract krijgen.

4.6

De instroom van personeel bij verweerster verloopt als volgt. Vanwege automatisering heeft verweerster in de toekomst minder personeel nodig. Dit is de reden dat verweerster werkt met deels een vaste bezetting en deels een tijdelijke bu¡er van uitzendkrachten. De Flexwet brengt met zich mee dat op een bepaald moment een keuze gemaakt moet worden: o'f de betre¡ende werknemer in vaste dienst nemen o'f stoppen met de arbeidsverhouding. Aan personeel met vaste contracten worden zwaardere functie-eisen gesteld dan aan uitzendkrachten. Uitzendkrachten moeten zich wel in het Nederlands verstaanbaar kunnen maken, maar hoeven niet over uitstekende communicatieve vaardigheden te beschikken.

03

4.7

4.8

r 163 Verweerster ontkent dat het hoofd P&O aan het afdelingshoofd de opdracht zou hebben gegeven om tegen de unithoofden te zeggen dat er geen medewerkers met een hoofddoek mochten worden aangenomen. De opmerkingen die hierover aan verzoekster zijn gemaakt hielden niet in dat een bepaalde groep (allochtone) werknemers bij voorbaat door verweerster werd uitgesloten, maar betekenden dat gestreefd moet worden naar een evenwichtige verdeling van werknemers waarbij in speciale gevallen zoals in het onderhavige ter bevordering van een betere integratie een ‘beheerste instroom’ van werknemers moest worden toegepast.

335

...........

5


5.1

Allereerst is de vraag aan de orde of verzoekster ontvankelijk is in haar verzoek nu zij het Steunpunt eerst op 15 september 2003 machtigde om namens haar op te treden. Verweerster heeft aangeven hierdoor benadeeld te zijn in haar verdediging. De Commissie onderschrijft dat een verweerder er in het algemeen belang bij heeft vroegtijdig te weten wie de verzoekende partij is. Materieel maakt het in deze zaak voor de voorbereiding van de verdediging echter geen wezenlijk verschil of het Steunpunt namens verzoekster optreedt dan wel het Steunpunt de klacht op eigen naam indient. De inhoud van de zaak ondergaat hierdoor geen wijziging. De Commissie kan verweerster dan ook niet volgen in het betoog dat zij zich niet goed heeft kunnen verdedigen. Indien er al een ontvankelijkheidsgebrek zou zijn, dan zou dit herstelbaar zijn. Een niet-ontvankelijkheidsverklaring zou in de omstandigheden van het geval slechts hebben geleid tot het opnieuw ter zitting brengen van de zaak. Dit nu wordt uit oogpunt van proceseconomie niet wenselijk geacht. Derhalve wordt . . . . als verzoekster aangemerkt.

Verweerster heeft een viertal schriftelijke verklaringen van medewerkers ingebracht. Het betreft de verklaringen van het afdelingshoofd, van de medewerkster P&O en van twee collega-unithoofden. Het afdelingshoofd heeft het in zijn verklaring als volgt verwoord: ‘Het beleid van verweerster is erop gericht om een personeelsbestand te hebben dat een afspiegeling is van de maatschappij. Wij kunnen dit op verschillende wijze uitleggen maar de bedoeling is voor iedereen duidelijk. Dit wil niet zeggen dat wij bepaalde groepen uitsluiten, maar wel dat steeds gekeken wordt naar een goede verhouding binnen het personeelsbestand. Soms betekent dit dat binnen de gehele organisatie of op een unit de verhouding fulltime/parttime, man/vrouw, personen met/personen zonder hoofddoek wat uit de pas gaat lopen. Hierbij is het dan gepast om bij de werving en selectie hierop enigszins aan te passen om zo het natuurlijk evenwicht te herstellen.’ In de andere drie verklaringen wordt een beschrijving gegeven van het personeelsbeleid met een gelijkluidende strekking. Hierbij wordt aangegeven dat het met name gaat om de verhouding allochtoon/autochtoon. Het afdelingshoofd heeft in zijn schriftelijke verklaring tevens het volgende aangegeven: ‘Om een eindeloze discussie uit te sluiten zijn er mogelijk uitspraken gedaan in de trant van: er worden voorlopig geen mensen meer aangenomen met een hoofddoekje.’

5.2

Verzoekster is van Nederlandse afkomst. Deze zaak gaat niet over vermeend onderscheid vanwege de afkomst of de eventuele godsdienstige overtuiging van verzoekster zelf. Dit leidt tot de vraag of het verzoek ontvankelijk is. De Commissie heeft eerder geoordeeld (zie onder meer CGB 6 augustus 2001, oordeel 2001-78 en CGB 7 november 2000, oordeel 2000-73) dat artikel 12, lid 2, sub a, van de Algemene Wet Gelijke Behandeling (AWGB) niet beperkt dient te worden uitgelegd. Het betre¡ende artikel bepaalt dat een verzoek kan worden ingediend door degene die meent dat er te zijnen nadele onderscheid is of wordt gemaakt als bedoeld in deze wet. Dit betekent dat het onderscheid niet behoeft te zijn gericht op de afkomst of godsdienst van verzoekster zelf. Wel is van belang dat het beweerde onderscheid in haar nadeel is. Er kan sprake zijn van onderscheid indien verzoekster wordt benadeeld vanwege een onderscheid dat jegens een derde wordt gemaakt op grond van diens afkomst of godsdienstige overtuiging, zoals in dit geval is gesteld. Het voorgaande leidt tot het oordeel dat het verzoek kan worden behandeld.

03

336

...........

5.3

In geding is dan de vraag of verweerster jegens verzoekster onderscheid op grond van ras en godsdienst heeft gemaakt door haar een personeelsbeleid te laten uitvoeren dat een beheerste instroom behelst van mensen van bepaalde afkomst en met een bepaalde geloofsovertuiging.

5.4

Ter beantwoording van deze vraag strekken de volgende overwegingen. Artikel 5, eerste lid, aanhef en onderdelen b en d, AWBG verbiedt, in samenhang met artikel 1, aanhef en onderdeel b, AWGB, het maken van onderscheid op grond van ras en godsdienst bij het bee«indigen van een arbeidsverhouding en bij de arbeidsvoorwaarden. De Commissie hanteert in het kader van de AWGB een ruime opvatting van het begrip arbeidsvoorwaarden. Hieronder vallen ook arbeidsomstandigheden. Onder zulke omstandigheden valt ook te rekenen het moeten uitvoeren van een personeelsbeleid waarin mogelijk verboden onderscheid wordt gemaakt. In deze zaak ligt de benadeling bij de arbeidsvoorwaarden in het feit dat verzoekster met een personeelsbeleid diende te werken waarin volgens haar onderscheid op grond van ras en godsdienst werd gemaakt. Aangezien verzoekster stelt dat dit personeelsbeleid de reden was dat zij haar arbeidsovereenkomst heeft bee«indigd is in deze zaak ook benadeling bij de bee«indiging van de arbeidsovereenkomst in het geding.

5.5

Om de vraag te kunnen beantwoorden of in dit geval onderscheid aan de orde is moet worden beoordeeld of met het personeelsbeleid daadwerkelijk onderscheid op grond van ras of godsdienst wordt gemaakt.

5.6

Het begrip ras in de AWGB moet overeenkomstig het Internationaal Verdrag inzake de uitbanning van elke vorm van rassendiscriminatie (IVRD) en vaste jurisprudentie van de Hoge Raad ruim worden uitgelegd en omvat tevens huidskleur, afkomst, of nationale of etnische afstamming (Kamerstukken II 1990/91, 22 014, nr. 3, p. 13 en vaste jurisprudentie van de Hoge Raad sinds HR 15 juni 1976, NJ 1976, 551, m.nt. Van Veen).

5.7

Het begrip godsdienst dient overeenkomstig het door de Grondwet en internationale mensenrechtenverdragen gewaarborgde recht op vrijheid van godsdienst ruim te worden uitgelegd en omvat niet alleen het huldigen van een geloofsovertuiging, maar ook het zich er naar kunnen gedragen

r 163

(Kamerstukken II 1990/91, 22 014, nr. 5, p. 39-40. Vgl. Kamerstukken II 1975/76, 13 872, nr. 3, p. 29). Dit laatste aspect van de godsdienstvrijheid, ook wel aangeduid met handelingsvrijheid, beoogt betrokkenen onder meer in staat te stellen om hun leven volgens godsdienstige voorschriften en regels in te richten en hier ook anderszins gestalte aan te geven in de leefsituatie en omgeving (Kamerstukken II 1990/91, 22 014, nr. 3, p. 3). Hieruit volgt dat de AWGB tevens bescherming biedt aan gedragingen die, mede gelet op de betekenis van godsdienstige voorschriften en regels, rechtstreeks uitdrukking geven aan een godsdienstige overtuiging. Het is de vaste jurisprudentie van de Commissie dat het dragen van een hoofddoek door een moslimvrouw een uiting kan zijn van haar geloofsovertuiging. De omstandigheid dat de naleving van godsdienstige voorschriften verschillend is en dat over het dragen van een hoofddoek in moslimkringen verschillend wordt gedacht, doet daaraan voor de bescherming van een persoon tegen ongeoorloofd onderscheid, zoals bedoeld in de AWGB, niet af (CGB 21 maart 1997, oordeel 1997-23 en CGB 26 maart 1997, oordeel 1997-24). Ook in de onderhavige zaak staat niet ter discussie dat het dragen van een hoofddoek door werknemers een uiting is van hun geloofsovertuiging. Dit leidt tot de conclusie dat in het onderhavige geval godsdienst de grond is voor mogelijk onderscheid. 5.8

Gesteld en niet weersproken is dat verweerster het dragen van een hoofddoek op een bepaald moment als een negatief selectiecriterium bij de aanname van personeel heeft gebruikt. Dit zelfde geldt voor de buitenlandse afkomst van kandidaten. Zowel uit de overgelegde verklaringen als uit de overige stukken en het ter zitting verklaarde, blijkt dat binnen de organisatie van verweerster een personeelsbeleid wordt gevoerd dat enerzijds is gericht op een personeelssamenstelling die een afspiegeling vormt van de samenleving en anderzijds op een beheerste instroom van allochtonen en vrouwen met een hoofddoek. Verweerster beoogt hiermee de integratie op de werkvloer te bevorderen. Dit beleid is mede ingegeven door problemen op de werkvloer, met name het functioneren van e¤e¤n islamitische medewerkster. Verweerster stelt dat er alleen op de afdeling van verzoekster een oververte-

03

r 163 genwoordiging was van allochtone medewerkers en dat hiervan op de andere afdelingen geen sprake was. Partijen zijn het er over eens dat zich met name op de afdeling van verzoekster geen problemen tussen de verschillende werknemers hebben voorgedaan.

5.9

Diversiteit op de werkvloer kan spanningen opleveren. Dat verweerster beleid wil voeren om dergelijke spanningen voor te zijn of beheersbaar te houden, is lovenswaardig. Het gekozen beleid leidt er echter toe dat een allochtone of Islamitische kandidaat, die op zichzelf voldoet aan de functie-eisen, voor een vacature niet wordt aangenomen indien op de betre¡ende afdeling naar het oordeel van verweerster al teveel allochtonen of Islamieten werken. Volgens verweerster zou in geval van een afdeling met weinig allochtonen een kandidaat van Nederlandse afkomst afgewezen kunnen worden om meer allochtonen te laten instromen. Nog daargelaten dat verweerster geen concrete voorbeelden heeft gegeven van kandidaten van Nederlandse afkomst die afgewezen zijn op grond van dit beleid, vormt dit geen steekhoudend juridisch argument voor het gevoerde beleid. De kandidaat wordt immers niet afgewezen op grond van zijn persoonlijke kwali¢caties maar op grond van het behoren tot een bepaalde groep of godsdienst. Ee¤n van de redenen voor de totstandkoming van de AWGB is nu juist om te voorkomen dat mensen op grond van dit soort criteria onder meer een functie wordt geweigerd. De enige uitzondering die in de AWGB (artikel 2, lid 3)en in het internationale recht (artikel 1 IVRD, artikel 4 Verdrag inzake de uitbanning van alle vormen van discriminatie van vrouwen en artikel 141 Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap) wordt toegestaan, is het voeren van een voorkeursbeleid bij het aannemen van vrouwen of etnische minderheden. Nog los van de omstandigheid dat in de aanhangige zaak geen sprake is van een voorkeursbeleid voor vrouwen of etnische minderheden, geldt dat voorkeursbeleid uitsluitend is toegestaan in situaties van aantoonbare achterstand waarbij per functieniveau meten worden aangetoond dat sprake is van achterstand (Tweede Richtlijn van de Europese Gemeenschappen betre¡ende de gelijke behandeling van mannen en vrouwen).

337

...........

5.10 Uit het voorafgaande vloeit voort dat het door verweerster gevoerde personeelsbeleid onderscheid grond van ras en godsdienst oplevert. Dit betekent dat verweerster jegens verzoekster in strijd met artikel 5, eerste lid, onderdeel d, AWGB heeft gehandeld. Aangezien het betre¡ende personeelsbeleid mede een rol heeft gespeeld bij de bee«indiging van de arbeidsovereenkomst door verzoekster, heeft verweerster tevens in strijd gehandeld met artikel 5, eerste lid, onderdeel b, AWGB. 5.11 Ten overvloede wordt het volgende opgemerkt. Indien verweerster spanningen op de werkvloer wil voorkomen bestaan hiervoor tal van andere toelaatbare mogelijkheden. Te denken valt aan gerichte voorlichting, aan interculturalisatiecursussen en wat dies meer zij. 6

OORDEEL De Commissie Gelijke Behandeling spreekt als haar oordeel uit dat . . . . verboden onderscheid op grond van ras en godsdienst bij de arbeidsvoorwaarden en de bee«indiging van de arbeidsovereenkomst jegens . . . . heeft gemaakt door haar een personeelsbeleid te laten uitvoeren waarin onderscheid op deze gronden wordt gemaakt.

7

AANBEVELING Verweerster wordt aanbevolen haar streven om te komen tot een goede, ontspannen samenwerking van autochtone en allochtone medewerkers gestalte te geven door de medewerkers, inclusief de leiding van het bedrijf, gericht te trainen en voor te (laten) lichten.

03

338

...........

03

164 23 december 2003 Artikel 7:646 BW Onderzoek naar ongelijke behandeling bij een reorganisatie wordt samengevoegd met onderzoek naar ongelijke beloning.

Onderzoek naar ongelijke behandeling bij een reorganisatie wordt samengevoegd met onderzoek naar ongelijke beloning. Tussenoordeel.

03

165 23 december 2003 Artikel 7:646 lid 1 BW Geen onderscheid op grond van geslacht bij deelname aan de pensioenregeling.

Verzoekster richt haar klacht tegen verweerster die tussen 13 april 1987 en 1 juli 2000 haar werkgever was. Ze acht verweerster aansprakelijk voor het feit dat zij uitgesloten is van pensioenen. Verzoekster klaagt erover dat verweerster haar bij haar indiensttreding heeft medegedeeld dat zij niet in aanmerking kwam voor een pensioenvoorziening, terwijl de mannelijke collega’s bij hun aanstelling wel een premievrij pensioen kregen. Over de periode van 1987-1994 is de Commissie van oordeel dat nu de pensioenregeling formeel voor alle werknemers openstond, ongeacht geslacht of de functie van een werknemer, niet gesproken kan worden van uitsluiting van deelneming in de pensioenregeling. Geconcludeerd wordt dan ook dat er geen sprake is van verboden onderscheid over de

r 164

periode 1987-1994 door verzoekster uit te sluiten van deelneming in de pensioenregeling. Over de periode 1994-1998 is de Commissie van oordeel dat hoewel het deelnemersbestand is aangepast tot degenen die een pensioentoezegging hebben gekregen, de Commissie niet kan vaststellen of onderscheid op grond van geslacht is gemaakt omdat partijen van mening verschillen over de vraag of verweerster verzoekster bij haar indiensttreding een aanbod heeft gedaan om deel te nemen in de pensioenregeling binnen de haar toegezegde loonruimte. Ook is niet vast komen te staan of verzoekster vanaf haar indiensttreding tot 1 januari 1998 bij verweerster haar pensioenaanspraken heeft aangekaart, nu hiervan geen schriftelijke stukken voorhanden zijn. Geconcludeerd wordt dan ook dat niet kan worden vastgesteld dat sprake was van verboden onderscheid over de periode 1994 tot 1998 door verzoekster uit te sluiten van deelneming in de pensioenregeling. Over de periode van 1998-2000 stelt de Commissie stelt vast dat verweerster verzoekster vanaf 1 januari 1998 in de gelegenheid heeft gesteld pensioen op te bouwen, maar dat verzoekster hiervan geen gebruik heeft gemaakt. Dat verzoekster niet heeft deelgenomen, hoewel deze mogelijkheid openstond, komt voor haar risico. Geen strijd met de wet.

03

166 23 december 2003 Artikel 7:646 lid 1 BW Geen onderscheid op grond van geslacht vanwege het niet deelnemen aan de collectieve pensioenverzekering.


RECHTERLIJKE UITSPRAKEN

Rechtbank Leeuwarden, sector bestuursrecht

Rechtbank Groningen

Rechtbank Amsterdam, sector 25 september 2003 kanton

2002-25

2003-123*

1997-04*

*) uitspraken zijn integraal opgenomen.

Centrale Raad van Beroep

1996-45

29 augustus 2003

24 juni 2003

23 januari 2003

22 januari 2003

Rechtbank Almelo, sector kanton

2003-15*

21 januari 2003

Rechtbank ’s Gravenhage

Datum

2002-05 t/m 2002-08*

Rechterlijke instantie

Grond

Ras

Geslacht, ras

De in geding zijnde regeling is opgesteld Geslacht naar aanleiding van het oordeel van de CGB. De kantonrechter wijst de vordering, inhoudende dat deze regeling niet in overeenstemming is met het oordeel van de CGB, af.

Het oordeel van de CGB dateert van 16 september 2003, dus na de uitspraak van de Rechtbank. Uit het vonnis van de Rechtbank blijkt niet dat een beroep is gedaan op gelijkebehandelingsnormen.

Het oordeel van de Commissie wordt niet Godsdienst genoemd. De Rechtbank stelt verzoekster op bestuursrechtelijke gronden in het gelijk. De overige argumenten, waaronder het beroep op de AWGB, blijven derhalve onbesproken.

De CRvB noemt het oordeel van de CGB, Geslacht neemt dit op e¤e¤n onderdeel expliciet over en komt tot hetzelfde eindoordeel.

Het oordeel van de CGB wordt niet genoemd. De kantonrechter ontbindt de arbeidsovereenkomst onder toekenning van een vergoeding.

De Rechtbank noemt het oordeel van de Arbeidsduur CGB in een soortgelijke zaak en komt tot hetzelfde eindoordeel.

Uitspraak

www.rechtspraak.nl

www.rechtspraak.nl, AB 2003, 372, m.nt. T. Loenen, JB 2003, 56, m.nt. J.H. Gerards, NJB-kat, p. 440, nr. 8

Vindplaats

Rechterlijke uitspraken, gewezen in 2003, over zaken waarover de Commissie Gelijke Behandeling reeds een oordeel heeft gegeven


...........

341

Gerechtshof Amsterdam, burgerlijke kamer

2003-84*

*) uitspraken zijn integraal opgenomen.

Commissie Geschillen Medezeggenschap

2003-40

Rechterlijke instantie

18 december 2003

12 december 2003

Datum

Grond

Het Hof noemt het oordeel van de CGB, Arbeidsduur maar volgt het niet. Er is volgens het Hof geen sprake van onderscheid op grond van arbeidsduur.

Het oordeel van de CGB wordt genoemd. Godsdienst Het voorgestelde artikel zorgt voor heldere en eenduidige communicatie over het verbod op het dragen van gezichtsbedekkende kleding, zoals door de CGB aan verweerder was meegegeven.

Uitspraak www.vosabb.nl

Vindplaats

342

...........


343


...........

RECHTBANK ’S-GRAVENHAGE 21 januari 2003 Nr. AWB 02/00056 MAWKLA Uitspraak Als bedoeld in artikel 8:77 Van de algemene wet bestuursrecht (Awb) Uitspraak in het geding tussen G., eiseres, En De directeur Personeel en Organisatie, verweerder ONTSTAAN EN LOOP VAN HET GEDING Eiseres behoort tot het burgerpersoneel in dienst van de Koninklijke Landmacht. Zij is werkzaam op basis van een aanstelling voor 20 uur in de week. Op 17 april 2001 heeft zij een aanvraag ingediend om in aanmerking te komen voor tijdelijke verkorting van de arbeidsduur voor de periode van 1 juli 2001 tot en met 31 december 2001. Bij besluit van 15 juni 2001 heeft verweerder de aanvraag afgewezen, omdat de werkweek van eiseres niet gebaseerd is op gemiddeld 38 uur. Eiseres heeft op 22 juli 2001 bezwaar gemaakt tegen het afwijzen van haar aanvraag. Verweerder heeft het bezwaar van eiseres bij besluit van 14 november 2001 niet-ontvankelijk verklaard, omdat het bezwaar gericht zou zijn tegen een algemeen verbindend voorschrift. Tegen dit besluit heeft eiseres bij brief van 21 december 2001 beroep ingesteld. Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en tevens bij brief van 10 juni 2002 een verweerschrift ingediend. De Commissie gelijke behandeling heeft in haar uitspraak van 11 februari 2002 in een soortgelijke zaak aangegeven dat de regeling als neergelegd in artikel 30da en 30db van het BARD een verboden onderscheid maakt op grond van arbeidsduur, voorzover deeltijders uitgesloten worden van de regeling. De zaak is op 11 juli 2002 ter zitting behandeld. Eiseres is verschenen.

Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. A.E.P. van Zandbergen. Naar aanleiding van het verhandelde ter zitting is de zitting geschorst en het vooronderzoek hervat. Verweerder heeft vervolgens bij besluit van 18 juli 2002 het besluit van 14 november 2001 ingetrokken, het bezwaar alsnog inhoudelijk beoordeeld en het bezwaar ongegrond verklaard. De rechtbank heeft partijen laten weten dat met toepassing van artikel 6:19, eerste lid, van de Awb het beroep mede gericht wordt geacht tegen het nieuwe besluit van verweerder. Eiseres is in de gelegenheid gesteld te reageren op het nieuwe besluit. Op 19 september 2002 is de behandeling van het beroep ter zitting voortgezet. Eiseres is in persoon verschenen. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. A.E.P. van Zandbergen. MOTIVERING De rechtbank stelt allereerst vast dat verweerder met het besluit van 18 juli 2002 het eerdere besluit van 14 november 2001 ingetrokken heeft. Het beroep is mede gericht geacht tegen het besluit van 18 juli 2002. Eiseres heeft gelet op de intrekking van het besluit van 14 november 2002 geen zelfstandig belang meer bij het beroep tegen dat besluit. Artikel 125g, eerste en derde lid, van de Ambtenarenwet luidt als volgt. 1. Het bevoegd gezag mag geen onderscheid maken tussen ambtenaren op grond van een verschil in arbeidsduur in de voorwaarden waaronder een aanstelling wordt verleend, verlengd dan wel bee«indigd, tenzij een dergelijk onderscheid objectief gerechtvaardigd is. 3. De Commissie gelijke behandeling, genoemd in artikel 11 van de Algemene wet gelijke behandeling, kan onderzoeken of een onderscheid is of wordt gemaakt als bedoeld in dit artikel. De artikelen 12, 13, 14, 14, 20, tweede lid, en 33 van de Algemene wet gelijke behandeling zijn van overeenkomstige toepassing. Artikel 30db, eerste, tweede, derde en vijfde lid, van het Burgerlijk ambtenarenreglement defensie (verder: BARD) luidt als volgt. 1. De ambtenaar van wie het rooster is gebaseerd op een arbeidsduur van gemiddeld 38 uur per week, kan bij het bevoegd

344


...........

gezag een aanvraag indienen om zijn arbeidsduur tijdelijk gedurende een kalenderjaar met 2 uren per week te verkorten, onder handhaving van de arbeidsduur waarvoor hij is aangesteld. 2. Een aanvraag als bedoeld in het eerste lid wordt voor 1 oktober voorafgaande aan het desbetre¡ende kalenderjaar ingediend bij het bevoegd gezag. 3. Het bevoegd gezag wijst een aanvraag als bedoeld in het eerste en vierde lid toe. 5. Voor het deel dat de arbeidsduur wordt verkort, wordt maandelijks een inhouding toegepast. Deze inhouding bedraagt 2 maal het voor de betrokken ambtenaar geldende salaris per uur.

is in het arbeidsvoorwaardenakkoord overeengekomen tot een pakket van maatregelen, die in samenhang moeten worden bezien. De samenhang betreft ook de budgettaire samenhang, die noopt tot het maken van keuzes en het stellen van keuzes.

Eiseres stelt in beroep dat het bestreden besluit in strijd is met artikel 125g, eerste lid, van de Ambtenarenwet. Er wordt ten nadele van haar onderscheid gemaakt op grond van arbeidsduur zonder dat voor die benadeling een geobjectiveerde rechtvaardigheidsgrond aanwezig is. Er wordt niet voldaan aan een drietal criteria, te weten legitimiteit, doelmatigheid en proportionaliteit. De behoefte om werk en prive¤-leven £exibeler op elkaar af te stemmen geldt voor iedere werknemer, ongeacht diens arbeidsduur. Het middel is niet passend. Dat een beroep gedaan kan worden op de Wet Aanpassing Arbeidsduur biedt onvoldoende compensatie. Die wet kent een andere procedure met zwaardere criteria. Een verzoek op grond van die wet behoeft ook niet per de¢nitie gehonoreerd te worden. Tevens wordt bij een wijziging op grond van die wet de arbeidsvoorwaarden naar evenredigheid gewijzigd, hetgeen bij de artikel 30db van het BARD opgenomen regeling niet het geval is. Het middel is ook niet noodzakelijk. Bij andere delen van de rijksoverheid worden deeltijders wel de zelfde mogelijkheden geboden als voltijders. Ook is er sprake van een ongelijke behandeling aangezien het verzoek van een voltijder om twee uren korter te mogen werken te allen tijde door de commandant toegewezen dient te worden, terwijl een verzoek van een deeltijder altijd wordt afgewezen. Aangezien het veelal vrouwelijke werknemers zijn die in deeltijd werken, maakt de regeling ook indirect onderscheid op grond van geslacht.

Of er sprake is van objectieve rechtvaardigheidsgrond voor het onderscheid dient beantwoordt te worden aan de hand van een drietal vereisten, te weten het legitimiteits-, doelmatigheids- en proportionaliteitsvereiste.

Verweerder heeft in beroep ^ kort samengevat ^ aangevoerd dat het gemaakte onderscheid naar arbeidsduur objectief gerechtvaardigd is, omdat het een eerste stap betreft in een ontwikkeling naar grotere keuzemogelijkheden in arbeidsvoorwaarden. Door de toenemende behoefte tot grotere £exibiliteit

De rechtbank overweegt het volgende. Tussen partijen is niet in geschil dat de regeling als neergelegd in artikel 30db van het BARD een onderscheid naar arbeidsduur bevat. Partijen verschillen wel van mening of er een objectieve rechtvaardigheidsgrond voor het gemaakte onderscheid bestaat.

Blijkens de overgelegde stukken en in het bijzonder de Nota van Toelichting (Stb. 2001, 511, blz. 27 e.v.) is de regeling totstandgekomen met het doel tegemoet te komen aan de toenemende behoefte bij het personeel aan het vergroten van de keuzemogelijkheden ten aanzien van werk en prive¤-leven, het welbevinden van het personeel bij Defensie te versterken en de concurrentiepositie van Defensie op de arbeidsmarkt te vergroten. Het doel zelf maakt derhalve geen onderscheid naar arbeidsduur. Uit niets blijkt dat het hierboven weergegeven doel enkel ziet op personeel dat voltijds in dienst is. Uit niets is ook gebleken dat de behoefte aan het vergroten van keuzemogelijkheden waaraan middels de regeling tegemoetgekomen wenst te worden niet aanwezig is bij het personeel dat in deeltijd werkzaam is. Uit de gevoerde procedures volgt eerder het tegendeel. Evenmin is het de rechtbank gebleken dat voorgestaan werd slechts de concurrentiepositie op de arbeidsmarkt voor voltijds werkenden te verbeteren. Het gekozen middel van de regeling als neergelegd in artikel 30db van het BARD waarbij onderscheid gemaakt is naar arbeidsduur kan er niet toe leiden dat de bij het gehele personeel bestaande behoefte en het ten aanzien van het gehele personeel gestelde doel wordt bereikt. Evenmin kan het middel er toe leiden dat de concurrentiepositie van Defensie over de gehele breedte van de arbeidsmarkt verbetert. De rechtbank acht het middel met daarin het gemaakt onder-

345


...........

scheid naar arbeidsduur ook niet noodzakelijk om het gestelde doel te bereiken. De rechtbank overweegt voorts nog dat de Wet aanpassing arbeidsduur geen gelijkwaardig alternatief is voor de regeling als opgenomen in artikel 30db van het BARD, aangezien de procedure, de termijn, de criteria voor het toewijzen van een aanvraag en de gevolgen in beloning bij de toewijzing van een aanvraag volstrekt (en nadelig) verschillend zijn. Ten aanzien van de door verweerder aangevoerde budgettaire samenhang tussen de arbeidsvoorwaardencomponenten die geleid heeft tot het maken van onderscheid naar arbeidsduur, merkt de rechtbank op dat budgettaire keuzes geen objectieve rechtvaardiging voor een onderscheid naar arbeidsduur kunnen vormen. Nu naar het oordeel van de rechtbank er voor het gemaakte onderscheid naar arbeidsduur geen objectieve rechtvaardigheidsgrond bestaat, dient het gedeelte van de regeling in artikel 30bd van het BARD waarin het onderscheid naar arbeidsduur gemaakt wordt wegens strijd met de wet onverbindend verklaard te worden. Uit het vorenstaande volgt dat het beroep van eiseres zodoende gegrond moet verklaard worden. De rechtbank zal, nu rechtens nog slechts e¤e¤n juiste beslissing op het bezwaarschrift mogelijk is, toepassing geven aan artikel 8:72, vierde lid, van de Awb en zelf voorziend het bezwaar van eiser gegrond verklaren en het verzoek van eiseres toewijzen.

0.0

Niet is gebleken dat door eiseres in verband met de behandeling van dit beroep kosten zijn gemaakt die op voet van het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht voor vergoeding in aanmerking komen. BESLISSING De Rechtbank ’s-Gravenhage, RECHTDOENDE: Verklaart het beroep tegen het besluit van 14 november 2001 niet-ontvankelijk; Verklaart het beroep tegen het besluit van 18 juli 2002 gegrond; Vernietigt het bestreden besluit van 18 juli 2002; Verklaart het ............ en wijst het verzoek van eiseres van 17 april 2001 toe................ Bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het besluit van 18 juli 2002; Bepaalt dat de rechtspersoon de Staat der Nederlanden (ministerie van Defensie) aan eiseres het door haar betaalde gri⁄erecht, te weten E 109,36, vergoedt.

346


...........

RECHTBANK ALMELO 22 januari 2003 Nr. 133806 Rep. Nr. 2831/02

2

U. stelt dat zowel A. als het andere personeelslid schuld hebben aan het inmiddels hoog opgelopen con£ict, hoewel laatstgenoemde bestrijdt discriminatoire opmerkingen te hebben gemaakt. Dit personeelslid, de heer H., heeft zich bereid verklaard de strijdbijl te begraven. A. echter niet, zodat U. niet anders meent te kunnen doen dan om ontbinding van de arbeidsovereenkomst van A. te verzoeken. Een mediationpoging is niet van de grond gekomen.

3

Volgens A. heeft H. zich wel degelijk discriminatoir uitgelaten. Hij wenste in het kader van de mediation excuses. A. ziet niet in waarom hij zou moeten wijken in plaats van H. Hij verwijt zijn werkgever dat deze onvoldoende heeft gedaan om discriminatie op de werkvloer tegen te gaan. Ook allochtone werknemers die voor hem in dienst waren van U. zijn door H. gepest.

4

De kantonrechter heeft de mondelinge behandeling van het ontbindingsverzoek geschorst ten einde partijen alsnog een mediationpoging te laten wagen. De eerste poging was vastgelopen op de eisen die A. vooraf stelde. Ter mondelinge behandeling gaf hij aan geen eisen meer vooraf te zullen stellen. De mediationpoging heeft evenwel niet tot succes geleid. Naar de kantonrechter wel wil aannemen uit het wat gekleurde verslag van de mediationsessie van 13 januari 2003 is de poging stukgelopen omdat A. het toch niet kon opbrengen het verleden te laten rusten. Het eisen van een verklaring van H. dat hij in de toekomst niet niet meer discrimineert en niet meer keeldoorsnijbewegingen en schietbewegingen maakt is onhaalbaar, zolang H. ontkent dat hij dit in het verleden heeft gedaan.

5

De kantonrechter is van oordeel dat thans niet meer aan ontbinding van de arbeidsovereenkomst van A. op grond van verstoorde werkverhoudingen tussen hem en H. kan worden ontkomen, al had hij het graag anders gezien. Blijkens zijn uitlatingen na de schorsing van de mondelinge behandeling heeft A. zich neergelegd bij ontbinding van zijn arbeidsovereenkomst mits hem een behoorlijke vergoeding wordt betaald.

6

U. heeft geen vergoeding aangeboden omdat zij A. verwijt dat haar pogingen om de verhoudingen te normaliseren zijn mislukt. De kantonrechter is evenwel van oordeel dat A. wel een vergoeding toekomt. Hij acht aannemelijk dat A. op het werk is gepest,

Beschikking ingevolge artikel 7: 685 BW in zaak van: De besloten vennootschap U. Gevestigd te Hengelo, Verzoekster, Hierna te noemen: U., Gemachtigde: mr. R.A. van de Beeten, advocaat te Zevenaar, Tegen A. wonende te Enschede, Verweerder, Hierna te noemen: A., Gemachtigde: mr. G.J.C. Garrels, advocaat en procureur te Enschede, OVERWEEGT: Ten aanzien van het procesverloop: Bij verzoekschrift, ingekomen ter gri¡e op 20 november 2002 heeft U. verzocht, kort gezegd, om de arbeidsoverkomst van A. zo spoedig te ontbinden. Partijen zijn gehoord ter openbare terechtzitting van 18 december 2002. Van het behandelde zijn aantekeningen gemaakt. Na de eerste termijn is de mondelinge behandeling geschorst. Deze is voortgezet op 15 januari 2003. Van hetgeen in tweede termijn door partijen naar voren is gebracht zijn eveneens aantekeningen gemaakt. Ten aanzien van de motivering: 1

Vast staat dat A., thans 44 jaar oud, op 1 april 2001 in dienst is getreden van U. in de functie van medewerker montage. Het laatstgenoten salaris bedraagt E 1.825,^ per maand. Voorafgaand aan het vaste dienstverband heeft A. een jaar bij U. gewerkt op uitzendbasis. Vast staat voorts dat op de werkvloer problemen zijn gerezen vanwege beweerdelijke discriminerende uitlatingen van een ander personeelslid. De kwestie is gee«scaleerd door een aanrijding tussen A. en desbetre¡end personeelslid. A. is momenteel gedeeltelijk arbeidsongeschikt als gevolg van voornoemd ongeval.

347


...........

waarbij niet te sluiten valt dat A. het verbale geweld van H. meer discriminatoir heeft opgevat dan het was bedoeld. Er zijn voorts aanwijzingen dat U. het gedrag van H. teveel op haar beloop heeft gelaten (zie de schriftelijke verklaring van de heer D.). Er zijn echter ook sterke aanwijzingen dat A. de weg der rede heeft verlaten en de aanrijding met H. op 5 september 2002 heeft geforceerd (zie de verklaring van de getuige . . .). Het mislukken van de mediationsessie wil de kantonrechter A. niet te zwaar aanrekenen. Hoewel A. daar niet aan wil, houdt de kantonrechter het er op dat de mening van de mediator, dat de poging om het geschil bij te leggen is stukgelopen op cultuurverschillen (althans zo zegt het verslag), juist is. De kantonrechter acht, met verwijzing naar voornoemde afwegingsfactoren en enigermate rekening houdend met de uitzendperiode, in dit geval een vergoeding ten bedrage E 7.500,^ bruto passen. 7

U. heeft op voorhand afstand gedaan van haar bevoegdheid om het verzoekschrift in

te trekken, zodat met ingang van 1 febuari 2003 kan worden ontbonden. De proceskosten zullen tussen partijen worden gecompenseerd. BESCHIKT: Ontbindt de tussen partijen bestaande arbeidsoverkomst met ingang van 1 febuari 2003. Kent in het kader van deze ontbinding aan A. ten laste van U. een vergoeding toe van E 7.500,^ bruto en veroordeelt U. tot betaling van deze vergoeding. Compenseert de proceskosten in dier voege dat ieder partij de eigen kosten draagt.

348


...........

RECHTBANK GRONINGEN 29 augustus 2003 Nr. 200573/2003-826

afwijkende verzoeken en standpunten van de wederpartij gemotiveerd bestreden, verzoekster mede aan de hand van ter zitting overgelegde en voorgedragen pleitnotities van haar gemachtigde. Na a£oop van die behandeling, waarvan aantekeningen zijn gemaakt door de gri⁄er, heeft verzoekster in deze zaak beschikking gevraagd. De uitspraak daarvan is vastgesteld op heden.

Beschikking in de zaak van: De besloten vennootschap N. statutair gevestigd te D., Verzoekster. Gemachtigde mr. C.M.F. Bergs, advocaat, in dienst van de Vereniging Fme-CWE te Zoetermeer (postbus 190, 2700 AD). Tegen

VASTSTAANDE FEITEN EN BEOORDELING: 5

Met ingang van 1 juni 1978 is de werkneemster, geboren op 22 november 1951 en thans dus 51 jaar, bij de werkgeefster in dienst, laatstelijk in de functie van medewerkster crediteurenadministratie en tegen een brutosalaris van E 2697,40 per maand, excl. vakantietoeslag en andere emolumenten. Als gevolg van wereldwijde problemen in onder andere de telecommunicatiesector, wordt de werkgeefster al sedert 2000 geconfronteerd met een sterk teruglopende vraag naar telecomkabels.

6

In de jaren 2000 en 2001 heeft dat bij de werkgeefster geleid tot vier achtereenvolgende perioden van arbeidstijdverkorting en tot een terughoudende opstelling bij het aannemen van nieuwe werknemers en het verlengen van arbeidscontracten voor bepaalde tijd. Medio 2002 kwam daar nog bij dat een grote afnemer van een bepaalde soort in grote aantallen geproduceerde telecomkabels, KPN, is overgestapt van de koper-papier ge|«soleerde kabels op een kunststof ge|«soleerde variant.

7

De hiervoor kort weergegeven negatieve bedrijfseconomische ontwikkelingen hebben niet alleen tot verminderingen en wijzigingen in de productie geleid, doch tevens tot een forse daling van het aantal en de omvang van inkooporders, productieorders en verkooporders. Verweersters werkzaamheden binnen de afdeling crediteurenadministratie bestonden voornamelijk uit het registreren, verwerken en controleren van inkoopfacturen die betrekking hebben op inkopen van hulpmaterialen, machineonderdelen en diensten.

8

Volgens het organogram dat als productie nummer 6 bij verweerschrift in het geding is gebracht, was er op diezelfde afdeling nog slechts e¤e¤n ander personeelslid werkzaam, te weten de heer W., terwijl uit de stellingen van beide partijen moet worden afgeleid dat de enige in dat organogram opgenomen

K., wonende te B., Verweerster. Gemachtigde mr. F.Y. van der Pol, werkzaam bij Rechtshulp Noord te Assen, Bureau Drenthe. (postbus 845, 9400 AV) PROCESVERLOOP 1

2

3

4

Bij inleidend verzoekschrift met bijlagen ingekomen op 18 juni 2003 heeft verzoekster, de werkgeefster, verzocht om de arbeidsovereenkomst tussen partijen onder toekenning van een vergoeding en met ingang van 1 juli 2003 te ontbinden wegens gewichtige redenen bestaande uit een verandering in de omstandigheden. ‘kosten rechtens’. Verweerster, de werkneemster, heeft dat verzoek en de gronden daarvoor bestreden bij op 15 augustus 2003 ingekomen verweerschrift met bijlagen, waarbij zij primair concludeerde tot afwijzing van het verzoek en subsidiair tot toekenning van een aanmerkelijk hogere vergoeding naar billijkheid dan door de werkgeefster aangeboden, in beide gevallen met veroordeling van de werkgeefster in de kosten van het geding. Voorafgaand aan de gecombineerde mondelinge behandeling van dit verzoek en 10 andere verzoeken tot ontbinding van de werkgeefster, welke behandeling wegens de elkaar opvolgende vakantieperiodes van de gemachtigde van verzoekster en van een aantal andere werknemers niet eerder kon plaatsvinden dan op 21 augustus 2003, heeft de gemachtigde van verzoekster bij fax van 20 augustus 2003 nog een aantal aanvullende producties in het geding gebracht. Ter zitting van 21 augustus 2003 zijn beide partijen en hun gemachtigden verschenen en hebben zij respectievelijke verzoeken en standpunten gehandhaafd en de daarvan

349


...........

(algemene) administratieve medewerkster, mevrouw W., eveneens in belangrijke mate werkzaamheden verrichte ten behoeve van de afdeling debiteuradministratie. 9

In de tweede helft van het jaar 2002 heeft de werkgeefster, teneinde de hiervoor omschreven ontwikkelingen het hoofd te bieden en de levensvatbaarheid van de onderneming in stand te houden, een uitvoerig herstructureringsplan opgesteld dat op 2 september 2002 ter advisering aan de ondernemingsraad van verzoekster is voorgelegd. Op 12 november 2002 heeft de ondernemingsraad positief geadviseerd over dat voorgenomen besluit.

10

Voorts heeft de directie van de werkgeefster in diezelfde periode overleg gevoerd met een drietal vakbonden over een sociaal plan. Op of omstreeks 30 oktober 2002 heeft dat tot overeenstemming geleid en hebben verzoekster en die drie vakbonden, waaronder ook de F. en CNV, het sociaal plan dat de periode van 1 september 2002 tot 1 juli 2003 bestrijkt ondertekend. Dat uitvoerige en evenwichtige sociale plan met bijlagen is als productie nummer 4 bij inleidend verzoekschrift in het geding gebracht. Voor de ondernemingsraad van verzoekster was dat sociaal plan mede bepalend voor het gegeven positief advies.

11

Terecht heeft de werkneemster zich op het standpunt gesteld dat er geen aanleiding is om de bedrijfseconomische redenen die door de werkgeefster voor de doorgevoerde reorganisatie zijn aangevoerd te betwisten. Volgens haar heeft verzoekster echter oneigenlijk gebruik gemaakt van de vaststaande bedrijfseconomische omstandigheden om aldus een “lastige werkneemster kwijt te raken en voorts heeft zij zich er op beroepen dat de werkgeefster het dienstjarenbeginsel in haar geval ten onrechte niet of onjuist heeft toegepast. De werkgeefster heeft dat gemotiveerd betwist.

12

Tussen partijen staat vast dat op het functioneren van de werkneemster nimmer iets aan te merken is geweest. Gezien de grote lengte van haar dienstverband ligt dat ook nogal voor de hand. Omtrent enige ooit door de werkgeefster ten opzichte van de werkneemster genomen disciplinaire maatregel of gegeven waarschuwing in verband met haar functioneren of haar gedrag ten opzichte van de leiding of collega’s is niets gesteld of gebleken. Het eerste verweer van de werkneemster, dat kennelijk een hoog

speculatief gehalte heeft, moet dan ook zonder meer worden verworpen. 13

De enige medewerker die volgens het door verweerster in het geding gebrachte organogram binnen de afdeling administratie crediteuren werkzaam is, heeft een langer dienstverband bij de werkgeefster dan verweerster. Zijn werkzaamheden bestonden in het bijzonder uit het verwerken van inkoopfacturen met betrekking tot grondsto¡en en de betaalbaarstelling van alle facturen, waaronder ook de facturen die door verweerster en de algemeen medewerkster administratie waren verwerkt.

14

Omdat er als gevolg van de terugloop van de werkzaamheden binnen de afdeling nog slechts plaats is voor e¤ e¤ n werknemer, is de heer W. niet voor ontslag voorgedragen doch verweerster en mevrouw W. wel. Aldus heeft de werkgeefster het dienstjarenbeginsel naar mijn oordeel juist toegepast. Dat geldt ook voor zover verweerster er een beroep op heeft gedaan dat niet zij, doch de assistent controller die later dan zij in dienst is gekomen voor ontslag had moeten worden voorgedragen. Diens functie is immers niet uitwisselbaar met die van de werkneemster en de omstandigheid dat de werkneemster in het verleden wel eens tijdelijk deeltaken van die werknemer heeft uitgeoefend doet daar niets aan af.

15

Op grond van de voorgaande overwegingen en omdat tevens onweersproken door de werkgeefster is gesteld dat dit verzoek geen verband houdt met enig opzegverbod, zal het verzoek tot ontbinding worden toegewezen en wel met ingang van 1 september 2003. Daarbij verkeert de werkneemster (¢nancieel gezien) al in een gunstige positie in vergelijking met de vele werknemers van wie de arbeidsovereenkomst op grond van het sociaal plan reeds met ingang van 1 juli van dit jaar is ontbonden.

16

Mede daarom kan er geen enkele aanleiding worden gevonden om ook nog eens een tweemaal zo hoge vergoeding naar billijkheid aan verweerster toe te kennen dan aan al die andere werknemers. Daarbij wordt er overigens wel vanuit gegaan, dat ook de andere delen van het sociaal plan dan het onderdeel dat betrekking heeft op de vergoeding en de hoogte daarvan van kracht blijven voorzover dat niet reeds door het verloop van de tijd zijn uitgewerkt.

17

Nu geen hogere vergoeding naar billijkheid zal worden toegekend dan in het inleidend

350


...........

verzoekschrift reeds door verzoekster is aangeboden, heeft verzoekster geen belang meer bij het vaststellen van een termijn waarbinnen zij haar verzoek zou kunnen intrekken. De proceskosten zullen tussen partijen worden gecompenseerd. BESLISSING: De kantonrechter: 1

Ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 september 2003,

onder toekenning aan de werkneemster ten laste van de werkgeefster van een vergoeding naar billijkheid groot E 67.294,69 bruto. 2

Compenseert de proceskosten aldus, dat beide partijen de eigen kosten dragen.

351


...........

RECHTBANK AMSTERDAM Nr. CV 02-18929 25 september 2003

100%-basis gewerkt. Daarvoor was zij van mei tot oktober 1977 fulltime werkzaam op basis van een seizoenscontract voor 5 maanden. Aansluitend is zij tot en met maart 1979 als standby-stewardess werkzaam geweest. Van april 1979 tot april 1984 had Van M. een vast dienstverband voor de bepaalde tijd van vijf jaar. Aansluitend heeft zij weer een standby-overeenkomst gehad tot juli 1993, waarbij een onderbreking wegens zwangerschap is geweest in 1985. Van M. is bij aanvang van haar vaste dienstverband in juli 1993 ingeschaald op het aanvangssalaris in de salarisregeling in Bijlage 2b van de CAO (f. 2197,10).

Vonnis van de kantonrechter te Amsterdam in de zaak van: 1. De vereniging F. te Amsterdam 2. De B. te A. 3. Van M. te V. Eiseressen bij dagvaarding van 22 november 2002 ieder nader te noemen bij haar naam en gezamenlijk als F. c.s. gemachtigde: mr. M.A.C. Vijn Tegen 1.4

Bij uitspraak de dato 15 januari 1997 heeft de Commissie Gelijke Behandeling (Commissie) geoordeeld dat K. onderscheid maakt naar geslacht door ten aanzien van twee collega’s van De B. en Van M. omdat zij indirect zijn gediscrimineerd doordien zij zijn benadeeld bij het overgaan van stand by overeenkomst naar deeltijdovereenkomst omdat hun ervaring als standby bij inschaling niet is meegeteld. De Commissie doet de aanbeveling aan K. om criteria op te stellen aan de hand waarvan als relevant erkende werkervaring als stand by wordt meegewogen bij de inschaling en promotie.

1.5

K. en de vakbond V. waarbij ongeveer 95% van het cabinepersoneel van K. is aangesloten hebben naar aanleiding van deze uitspraak overleg gevoerd om een regeling te bereiken die aan de uitspraak van de Commissie recht doet zoals in de uitspraak aanbevolen.

1.6

Een dergelijke regeling is in 1999 tot stand gekomen, nadat een projectgroep daartoe ingesteld dienaangaande een rapport had uitgebracht, en luidt als volgt: 1. Uitgangspunt: honoreren relatie exstandby en K. Vanaf 1 juli 1999 zal bij een nagenoeg aansluitende overgang van standby-registratie naar een vast dienstverband een zekere mate van werkervaring als cabinelid worden ‘meegegeven’. Hierbij wordt gehonoreerd dat er tussen de standby en de K. een min of meer bestendige relatie heeft bestaan waarin werkervaring is opgedaan. Een relatie die zich met name heeft geuit in de registratie van betrokkene en het elk jaar verlengen daarvan. Met het honoreren van deze relatie, bij overgang van standby-registratie naar een vast dienstverband, wordt recht gedaan aan de thans levende gewijzigde inzichten

De naamloze vennootschap K. gevestigd te A. Gedaagde nader te noemen K. Gemachtigde: mr. E.J. Henrichs VERLOOP VAN DE PROCEDURE De volgende processtukken zijn ingediend: - de dagvaarding van 2 november 2002 inhoudende de vordering van F. c.s. - de akte van F. c.s. met producties - de conclusie van repliek van F. c.s. met producties - de conclusie van dupliek met producties van K. Vervolgens is vonnis bepaald op heden. GRONDEN VAN DE BESLISSING 1

Als gesteld en onvoldoende weersproken staat vast:

1.1

F. treedt op namens 34 leden en baseert haar bevoegdheid daartoe mede op art. 3: 305a BW

1.2

De B. (geb. 25 maart 1947) is sinds 8 februari 1984 op 50%-basis in vaste dienst van de K. als stewardess. Daarvoor was zij van 13 april 1976 tot 7 februari 1984 werkzaam voor de K. als standby-stewardess. Bij aanvang van het vaste dienstverband is De B. ingeschaald op het aanvangssalaris in de salarisregeling in Bijlage 2b van de CAO, een bedrag van f. 1197,00.

1.3

Van M. (geb. 7 maart 1950) is sinds 1 juli 1993 op 50%-basis in vaste dienst van de K. als stewardess. Sinds 16 juli 1995 op 66,7%basis. Tussen juli en september 1994 is er op

352


...........

als gevolg van maatschappelijke en wettelijke ontwikkelingen. 2. Systematiek Vanaf 1 juli 1999 wordt bij de overgang van standby-registratie naar een vast dienstverband de voorafgaande relatie met een maximum van 5 jaar in termen van ervaring als volgt gehonoreerd: (periode werkzaam als cabinelid met een maximum van 5 jaar) x 1/2. De standby die op of na 1 juli 1999 overgaat krijgt derhalve maximaal 21/2 jaar ervaring mee voor de plaats op de volgordelijst en de salarisinschaling. Voor de berekening van de mee te geven ervaringsperiode is relevant de relatie van de voorgaande 5 jaren waarin de standby nagenoeg aansluitend als cabinelid werkzaam voor de K. is geweest. Met de mee te geven ervaring wordt de relatie gehonoreerd. Op de volgordelijst komt dit tot uiting in een ervaringsdatum die eerder ligt dan de feitelijke datum in dienst. Voor de goede orde: deze ervaringsdatum is alleen van belang voor de salarisinschaling en de plaats op de volgordelijst. De feitelijke datum in dienst blijft bepalend voor de vaststelling van de feitelijke diensttijd en derhalve voor jubilea, IPB-faciliteiten en pensioenopbouw. 3. Reeds in vaste dienst zijnde ex-standby’s de plaats op de volgordelijst en de salarisinschaling opnieuw worden vastgesteld. Voor de nieuwe vaststelling wordt teruggekeken tot 1 januari 1988. Voor exstandby’s die op of na 1 januari 1988 in vaste dienst zijn gekomen, wordt de nagenoeg aansluitende relatie als cabinelid tussen 1 januari 1988 en de datum van indiensttreding alsnog in termen van ervaring gehonoreerd en wel op basis van bovenstaande systematiek. In concreto: (periode werkzaam als cabinelid tussen 1 januari 1988 en datum in dienst) x 1/z met een maximum 21/2. Voor de groep van 18 reeds in dienst zijnde ex-standby’s die op 1 april 1999 voldeden aan de taleneisen voor deelname aan de promotieprocedure voor Assistentpurser, zal de formule £exibel worden toegepast door de ervaring zoals berekend conform bovengenoemde formule volledig mee te geven op de AP-volgordelijst. 1.7

Omtrent de uitwerking van deze regeling en de betekenis toe te kennen aan de eerdergenoemde uitspraak van de Commissie is een procedure gevoerd waarin de kantonrechter te Amsterdam op 15 augustus 2000

uitspraak heeft gedaan. Daartegen was op de datum van vonnis vragen nog beroep aanhangig bij, thans, de sector civiel van de rechtbank. 2

F. c.s. vordert na aanpassing van de eis voor recht te verklaren dat het in strijd is met de Wet gelijke behandeling mannen en vrouwen en artikel 7:646 BW, subsidiair dat het in strijd is met de bepalingen van goed werkgeverschap, om niet de feitelijke vlieguren van een ex-standby medewerk(st)er als uitgangspunt te hanteren voor een weging in ervaringsjaren mee te tellen op de datum van indiensttreding in vast dienstverband, voorts dat het in strijd is met de Wet gelijke behandeling mannen en vrouwen en artikel 7:646 BW om de betrokken ex-standby medewerksters wiens arbeidsovereenkomst is aangevangen voor 31 december 1976 niet in te schalen in salarisschaal 2a van de CAO. Verder wordt gevorderd herinschaling vanaf 1997 van de leden van F. die in de dagvaarding zijn genoemd en nabetaling van loon alsmede betaling van in de dagvaarding genoemde bedragen aan Van M. en De B.

3

K. voert gemotiveerd verweer tegen de vordering.

4

De stellingen van partijen zijn bekend uit hun schrifturen en worden als hier ingelast beschouwd.

5

De kantonrechter oordeelt als volgt. De stellingen van F. c.s. komen er op neer dat zij van mening zijn dat de door de V. en K. getro¡en regeling (Regeling) niet zou betekenen dat er geen sprake meer is van indirecte discriminatie. K. heeft aangevoerd dat een aantal factoren een rol hebben gespeeld bij het tot stand komen van de Regeling zoals daar zijn dat stand by’s minder vliegen dan cabinepersoneel in vaste dienst, de onmogelijkheid om een bestendig patroon per standby te bepalen, de omstandigheid dat het toekennen van extra ervaringsjaren in redelijkheid in tijd dient te worden beperkt, en de omstandigheid dat ervaringsjaren de plaats van betrokkene op de voorrangslijst bepalen, reden waarom de aanpassing per 1 juli 1999 is doorgevoerd. K. wijst er op dat het niet redelijk is de standby tijd voor de volle 100% mee te tellen, het onmogelijk is per individuele standby de relevante voorervaring te berekenen, de nadelen voor een aantal betrokkenen zijn ingelopen en er


353

...........

sprake is van verjaring terwijl tenslotte een regeling met de vakbond met een hoge organisatiegraad de voorkeur geniet nu herschikking gevolgen heeft voor de belangen van de werknemers onderling. De regeling is tot stand gekomen nadat een projectgroep daartoe ingesteld heeft gerapporteerd. Het advies van de Projectgroep is overgelegd. K. voert nader aan dat het niet mogelijk is gebleken om een formule te bedenken waarmee feitelijke vlieguren kunnen worden vertaald in relevante voorervaring. Men kan gezien het grillige verloop van de vlieguren niet aan ieder uur in het verleden een gelijke waarde toekennen. Voorts bevoordeelt men standby-stewardessen die onregelmatig vliegen en vooral intercontinentaal boven regelmatig binnen Europa vliegende stewardessen. K. en V. hebben bij het onder ogen zien van dit soort problemen en de talloze discussies die daarover kunnen worden gevoerd ervan afgezien een regeling te tre¡en die aan feitelijk gevlogen uren de doorslag zouden geven. Ook bij die benadering moeten keuzes gemaakt worden die weer tot nieuwe klachten aanleiding kunnen geven. De conclusie van de partijen was dat de feitelijke duur van de stand by relatie de doorslag moest geven. K. betoogt dat een onregelmatig patroon bij zeer veel van de standby-stewardessen voorkwam. Verjaring mag volgens K. een rol spelen bij de onderhandelingen. Het inloope¡ect mag een rol spelen volgens K. hetgeen ook door de Commissie is erkend. K. stelt tenslotte dat het uit elkaar halen van inschaling en plaats op de volgordelijst zoals door F. voorgesteld voor V. onaanvaardbaar was en de ongelijke behandeling voor de promotiekansen niet zou repareren. Partijen hebben voorts een debat gevoerd over de aard van de stand by relatie en de politiek van K. in de loop van de afgelopen decennia om al dan niet deeltijddienstverbanden in te voeren en de mate waarin dat gebeurde. Voorts hebben partijen beschouwingen gewijd aan de vraag of het om een CAO regeling gaat en zo nee wat daarvan de consequenties zijn. Bij repliek heeft F. de eis gewijzigd in de zin dat zij ook de indeling in de zogenaamde 2a/ 2b schalen weer aan de orde willen stellen. K. verzet zich tegen deze wijziging van de eis. Zij wijst erop dat hierover een aparte

procedure is aangespannen door een aantal betrokkenen. De kantonrechter volgt K. niet in haar verzet tegen de aanpassing van de eis. Hij constateert echter dat het slechts een van eiseressen betreft, De B., die in 1976 als standbystewardess is begonnen. Voorzover K. een beroep op verjaring heeft gedaan, wordt dit gehonoreerd, nu het recht op indeling in de 2a schaal al in 1984 is ontstaan. In ieder geval is het recht verwerkt. Hoewel in het algemeen een recht niet wordt verwerkt door louter stilzitten, is er aan alles een grens. Bijna 18 jaar na het ontstaan van het recht een vordering instellen, waarvan het ontstaan alleszins bekend mag worden verondersteld, nadat zich daar tal van gelegenheden reeds hebben voor gedaan, betekent rechtsverwerking. De kantonrechter kan daarmee ook de vraag daarlaten betreffende de aard van de stand by relatie. Hetzelfde geldt voor de vordering van Van M. aangaande het meetellen van de tijd dat zij wegens zwangerschap in 1985 niet heeft kunnen werken. De vraag die beantwoord moet worden is in feite of K. met haar overeenkomst met V. als vorenbedoeld in voldoende mate tegemoet is gekomen aan de bezwaren van de Commissie welker oordeel zij zich niet heeft bestreden. Naar het oordeel van de kantonrechter moet die vraag in de door K. bepleite zin worden beantwoord. Dienaangaande wordt als volgt overwogen. Aangenomen mag worden dat K., zo zij thans zonder voorgeschiedenis een arbeidsvoorwaardenbeleid zou mogen opstellen voor cabinepersoneel, dit zo zou doen dat geen onderscheid zou optreden tussen mannen en vrouwen. De huidige toestand is echter een gevolg van beslissingen uit het ^ soms verre ^ verleden en veranderingen in de economische omstandigheden waarbinnen de K. opereerde en opereert. Voorts spelen veranderingen in de maatschappelijke opvattingen een rol. Daar komt bij dat iedere verandering in de arbeidsvoorwaarden het vraagstuk van der verkregen rechten oproept. Bovendien kan verandering van de positie van de ene groep invloed hebben op de positie van de andere. Ook een verandering van de samenstelling van het personeel kan betekenen dat elementen van een beloningsstelsel onverwacht ongelijkheden cree«ren die er eerder niet waren. Tenslotte geldt dat omtrent de waarde van

354


...........

betoogd dat er onder de standby-stewardessen een grote verscheidenheid is in relevante vlieguren. De Commissie oordeelt vervolgens dat K. ten opzichte van de stewardessen in die kwestie die veel relevante vlieguren hadden, indirect onderscheid heeft gemaakt. Het oordeel laat toe dit zo te interpreteren dat dit geldt voor alle standbystewardessen, ook als zij maar weinig vlieguren hadden gemaakt, maar ook dat het zich beperkt tot louter degenen die tot de topgroep behoren. K. heeft ^ dat blijkt uit de eerdergenoemde nota ^ alle varie«teiten onderzocht en is vervolgens met V. tot een regeling gekomen die de toets heeft doorstaan. Daarmee is ook het aspect gewogen dat men tot de eerder omschreven topgroep behoorde welk aspect in de regeling is verwerkt. Er is dan geen reden om voor een topgroep weer uitzonderingen te maken.

de elementen die de basis vormen van te ontwikkelen criteria om de geconstateerde ongelijkheid weg te nemen veelal discussie mogelijk is. Het is daarom begrijpelijk en in feite onvermijdelijk dat K. in casu heeft getracht om in overleg met de vertegenwoordiger van de overgrote meerderheid van het cabinepersoneel tot een overeenkomst te komen. Daarmee kon immers zij een beleidslijn ontwikkelen, rekening houdende met de verschillende belangen, ten doel hebbende de bestaande ongelijkheden verder terug te dringen zonder de bestaande rechten meer dan nodig aan te tasten en nieuwe ongelijkheden te cree«ren. Ook in deze is absolute rechtvaardigheid niet te bereiken. Daarmee is tevens een antwoord gegeven op de vraag of het van belang is dat het hier geen CAO betreft. Dat is het niet. K. heeft een beleidslijn ontwikkeld in overeenstemming met V. en past die toe. De kantonrechter kan de inhoud van die beleidslijn wel toetsen doch slechts in zoverre dat hij heeft na te gaan of K. in redelijkheid tot deze beleidslijn kon komen en deze op zorgvuldige wijze is tot stand gekomen. De Kantonrechter constateert dat aan de totstandkoming van de beleidslijn een gedegen onderzoek is voorafgegaan door een projectgroep waarbij de diverse alternatieven zijn onderzocht. Sommige van die alternatieven zouden beter hebben uitgepakt voor sommige groepen, andere voor een andere groep. Niet betwist is dat de overeenkomst/beleidslijn bestaande ongelijkheden verder heeft teruggedrongen zonder al te zeer bestaande ongelijkheid al een gering percentage betrof van het cabinepersoneel moet de mogelijke restant ongelijkheid aanvaard worden. Dat laat de vraag of nog iets extra’s gedaan moet worden voor een topgroep. Deze topgroep is te vinden in punt 3.7 van de uitspraak van de Commissie. De Commissie is in deze niet absoluut helder. K. heeft

Ook kan de kantonrechter billijken dat niet verder is teruggegaan dan 1988. Immers de verjaring speelt zoals K. terecht opmerkt een rol, zij het dat K. en V. ervoor gekozen hebben dit aspect in hun overeenkomst te verwerken. 6

Uit het vorenoverwogenen volgt dat de vorderingen dienen te worden afgewezen. Als de in het ongelijk gestelde partij zal F. c.s. in de kosten van het geding worden veroordeeld. BESLISSING De kantonrechter: I wijst de vorderingen af; II veroordeelt F. c.s. in de kosten van het geding aan de zijde van K. gevallen, tot op heden begroot op EUR 1.000,00 voor salaris van haar gemachtigde. Een en ander, voorzover verschuldigd, inclusief BTW; III verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

355


...........

GERECHTSHOF AMSTERDAM 18 december 2003 Nr. 456/03 KG

Tenslotte hebben partijen arrest gevraagd op de stukken van het geding in beide instanties.

Arrest 2

GRIEVEN

In de zaak van: Van Z., wonende te N., procureur: mr. G. van Driem Appellant,

Voor de inhoud van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven. 3

De voorzieningenrechter heeft in overweging 1 onder de letters a tot en met c een opsomming gegeven van de feiten waarvan in dit geding wordt uitgegaan. Nu hieromtrent geen geschil bestaat zal ook het hof die feiten tot uitgangspunt nemen.

Tegen 1. de naamloze vennootschap K., gevestigd te A., procureur: mr. E.J. Henrichs, 2. de vereniging V., gevestigd te A. procureur: mr. F.B.J. Grappenhaus, ge|«ntimeerden. 1

HET GEDING IN HOGER BEROEP Partijen worden onderscheidenlijk Van Z., K. en V. genoemd. Bij exploot van 26 februari 2003 is Van Z. in hoger beroep gekomen van het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank te Amsterdam van 30 januari 2003, in kort geding onder rolnummer KG 02/3008 AB gewezen tussen Van Z. als eiser, K. als gedaagde en V. als gevoegde partij aan de zijde van K. Bij memorie van grieven, met producties, heeft Van Z. tegen het vonnis waarvan beroep negen grieven aangevoerd en geconcludeerd dat het hof dat vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, zijn vordering alsnog zal toewijzen, met veroordeling van K. en V. in de kosten van het geding in beide instanties. Bij afzonderlijk genomen memories van antwoord, V. met producties, hebben K. en V. de grieven bestreden en geconcludeerd dat het hof het vonnis zal bekrachtigen, met veroordeling van Van Z. in, naar het hof begrijpt, de kosten van het geding in hoger beroep. Vervolgens hebben partijen ter terechtzitting van het hof 5 november 2003 hun standpunt nader door hun procureurs doen toelichten aan de hand van nadien aan het hof overgelegde pleitnotities. Bij die gelegenheid zijn door Van Z. en K. nog stukken in het geding gebracht.

FEITEN

4

BEOORDELING

4.1

Het gaat in dit geding om het volgende: a) Van Z. is sedert 1 november 1978 in vaste dienst van K. in de functie van vlieger voor volledige werktijd, laatstelijk als captain op de Boeing 747-400. Op zijn arbeidsovereenkomst is de CAO voor K.-vliegers van toepassing. b) Ingevolge artikel 5.4 van de CAO eindigt het dienstverband met de vlieger op het moment dat deze 56 jaar wordt. Ingevolge artikel 5.8 (2) van de CAO kan de vlieger op 48-jarige leeftijd ervoor kiezen 80% te gaan werken. Indien de vlieger hiervoor kiest zal het dienstverband worden bee«indigd op het moment dat hij 58 jaar wordt. c) Op 12 januari 2003 is Van Z. 56 jaar geworden. Van Z. heeft overeenkomstig de aanzegging van K. dat zijn arbeidsovereenkomst ingevolge de CAO vanaf dat moment zou worden bee«indigd sedertdien niet meer voor K. gevlogen. d) Bij verzoekschrift van 10 december 2002 heeft Van Z. zich tot de Commissie Gelijke Behandeling gewend en verzocht om een oordeel over de vraag of K. in strijd heeft gehandeld met de wetgeving gelijke behandeling, in het bijzonder de Wet Verbod van onderscheid naar arbeidsduur (WOA), door het hanteren van verschillende leeftijdsgrenzen tussen voltijders en deeltijders bij de bee«indiging van de arbeidsovereenkomst en door het lager belonen van voltijders in vergelijking met deeltijders.

356


...........

Op 10 juli 2003 heeft de Commissie als haar oordeel uitgesproken dat K. jegens Van Z. verboden onderscheid op grond van arbeidsduur heeft gemaakt: * door hem vanaf zijn 48-jarige leeftijd tot het moment van zij verplichte pensionering lager te belonen dan een vlieger die gebruik heeft gemaakt van de afbouwregeling; * door het hanteren van verschillende pensioengerechtigde leeftijden voor volen deeltijdvliegers. 4.2

4.3

Bij de dit geding inleidende dagvaarding heeft Van Z. gevorderd, kort gezegd, K. op stra¡e van verbeurte van een dwangsom te gebieden hem toe te laten tot zijn werkzaamheden. De voorzieningrechter heeft die vordering afgewezen. De voorzieningrechter overwoog daartoe, voor zover thans nog van belang ^ Van Z. heeft in hoger beroep zijn vordering uitsluitend nog gegrond op schending van artikel 7:648 BW -, dat het beroep op genoemd artikel Van Z. niet kan baten. Daargelaten, aldus de voorzieningrechter, dat een eventueel verboden onderscheid naar arbeidsduur, bestaande in een hogere beloning voor vliegers op 80% basis, K. niet zonder meer zou verplichten Van Z. fulltime tot zijn 58ste te laten vliegen, zoals thans wordt gevorderd, hebben K. en V. voldoende aannemelijk gemaakt dat van zo’n verboden onderscheid geen sprake is. Partijen zijn het erover eens dat fulltimers en parttimers voor wat betreft het eigenlijke salaris gelijk worden behandeld. Het gaat om de pensioneringstoeslag die de parttimer van het pensioenfonds ontvangt. Die dient echter ter compensatie van het overbruggingspensioen dat de parttimer na zijn 56ste verjaardag niet ontvangt en de fulltimer wel, ofschoon beiden daarvoor bij het pensioenfonds rechten hebben opgebouwd. Het enkele feit dat aan die compensatie de vorm is gegeven van een maandelijkse betaling boven op het salaris maakt die compensatie nog geen salaris, aldus nog steeds de voorzieningenrechter. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag liggende motivering is Van Z. met negen grieven opgekomen. Bij behandeling van de grieven voor zover gericht tegen de overwegingen van de voorzieningenrechter met betrekking tot de beweerdelijke schending van het verbod op leeftijdsdiscriminatie heeft Van Z. thans, gezien de vermindering van de grondslag van zijn vordering, geen belang meer. Dit brengt mee dat de

verplichte pensionering op 56-jarige leeftijd in hoger beroep niet meer ter discussie staat. 4.4

Met betrekking tot de vraag of K. en strijd handelt met artikel 7:648 BW geldt het volgende. Artikel 7:648 BW luidt als volgt: 1. De werkgever mag geen onderscheid maken tussen werknemers op grond van een verschil in arbeidsduur in de voorwaarden waaronder een arbeidsovereenkomst wordt aangegaan, voortgezet dan wel opgezegd, tenzij een dergelijk onderscheid objectief gerechtvaardigd is. (...)

4.5

De voorzieningenrechter heeft geconcludeerd dat van zo’n verboden onderscheid geen sprake is en derhalve niet toegekomen aan de vraag of sprake is van een objectieve rechtvaardiging. Dit is overeenstemming met de Memorie van Toelichting (mvT) bij het wetsvoorstel tot wijziging van het Burgerlijk Wetboek en de Ambtenarenwet in verband met het verbod tot het maken van onderscheid tussen werknemers naar arbeidsduur (Tweede Kamer, vergaderjaar 1995-1996, 24 498, nr 3), waar in paragraaf 7 (blz 9) wordt opgemerkt: In de normstelling zijn twee elementen te onderscheiden: een verbod om onderscheid te maken op grond van arbeidsduur en de mogelijkheid om, als onderscheid wordt gemaakt, dit objectief te rechtvaardigen. (...) De toetsing of in strijd met de norm wordt gehandeld omvat derhalve twee stappen. De eerste stap betreft de beoordeling of onderscheid wordt gemaakt, in die zin dat de handelwijze een benadeling, c.q. bevoordeling impliceert van werknemers op grond van hun arbeidsduur. (...) De tweede stap betreft de beoordeling of een aangevoerde objectieve rechtvaardiging van de handelwijze, indien deze als benadeling is gekwali¢ceerd, aan de daarvoor gestelde criteria voldoet. Uit deze tekst volgt dat eerst moet worden vastgesteld of wel sprake is van een onderscheid in de zin van genoemd wetsartikel. Op blz 22 van de MvT wordt in dit verband opgemerkt: Zoals reeds verwoord in paragraaf 7 van het algemeen deel van deze toelichting ziet het begrip ‘onderscheid’ op een ongunstige behandeling, een nadelige regeling voor de betrokken werknemer in vergelijking met (een) andere werknemer(s). Het houdt een

357


...........

pensioenleeftijd van 56 jaar staat in hoger beroep immers niet meer ter discussie ^ wil invullen, in fulltime- of in parttime dienstverband. Bij de keuze voor een parttime dienstverband worden de beschikbare uren ‘uitgesmeerd’ over een periode van tien jaar. Gegeven het niet meer ter discussie staande uitgangspunt van een 56-jarige pensioenleeftijd (die reeds lang geleden was ingevoerd teneinde een betere doorstroming onder de vliegers te bereiken), komt deze afbouwregeling dus neer op een zekere £exibilisering van die pensioenleeftijd, waarbij het uitgangspunt van een betere doorstroming onaangetast blijft doordat de vlieger in totaal evenveel uren blijft werken. Nu de vlieger er zelf voor kiest hoe hij vanaf zijn 48-jarige leeftijd de resterende uren wil ‘uitsmeren’(binnen de marge van 8 tot 10 jaren) en in dat opzicht alle vliegers gelijk worden behandeld, is er geen sprake van een ongelijke behandeling ter zake van de pensioenleeftijd.

achterstelling in; anders heeft een verbod ook geen zin. 4.6

De afbouwregeling van K. houdt het volgende in (mva K. sub 5 en 6). Vanaf de leeftijd van 48 jaar hebben vliegers de mogelijkheid om te gaan werken op basis van 80% deeltijd. De vlieger die daarvoor kiest schuift zijn pensioendatum met maximaal twee jaar op; wie de volle acht jaar (tussen 48 en 56 jaar) 80% gaat werken, kan op basis van dat zelfde deeltijdpercentage doorwerken tot zijn 58ste jaar. Omdat de vlieger dan twee jaar langer doorvliegt dan voorzien in het pensioenreglement van de Stichting pensioenfonds voor het vliegend personeel der K., maakt hij geen aanspraak op de eerste twee jaar van zijn overbruggingspensioen. Daarvoor valt een deel van de tot die leeftijd opgebouwd pensioenreserves vrij. Gedurende die twee jaar ontvangt de vlieger ingevolge artikel 30 van het pensioenreglement 1999 een maandelijkse toeslag afkomstig uit het pensioenfonds. De totale waarde van de toeslag is gelijk aan de waarde van de vrijgevallen pensioenreserve, met anders woorden de toeslag van de parttimer tussen 48 en 58 jaar is in totaal dezelfde als de pensioenuitkering tussen 56 en 58 jaar (mva K. sub 18), een en ander ^ zoals bij pleidooi nader is toegelicht ^ met inachtneming van de daarvoor geldende actuarie«le maatstaven.

4.7

Door Van Z. is niet, althans onvoldoende bestreden dat de afbouwregeling vorenvermelde inhoud heeft. Evenmin is bestreden dat de toelage die de parttimer van zijn 56ste tot zijn 58ste jaar ontvangt wordt betaald door het pensioenfonds. Dat bij die toelage geen sprake is van ‘salaris’, zoals de voorzieningenrechter overwoog, is onjuist. Het Hof Justitie van de Europese Gemeenschappen overwoog in de zaak Barber (HvJEG 17 mei 1990, NJ 1992, 436) dat artikel 119 tweede alinea EEG-Verdrag onder het begrip beloning verstaat alle huidige of toekomstige voordelen in geld of in natura, mits deze, zij het ook indirect, door de werkgever aan de werknemer uit hoofde van zijn dienstbetrekking worden betaald. Een uit hoofde van een particuliere bedrijfsregeling betaald pensioen maakt deel uit van de door werkgever aan de werknemers geboden voordelen.

4.8

Dit betekent evenwel nog niet dat sprake is van verboden arbeidsduurdiscriminatie. Uitgangspunt van de afbouwregeling is dat elke vlieger vanaf zijn 48ste jaar kan kiezen hoe hij de resterende acht dienstjaren ^ de

4.9

Vaststaat dat Van Z. op 48-jarige leeftijd ervoor gekozen heeft fulltime te blijven werken. Dat hij tot die keuze is gedwongen doordat ‘het 80% vliegen en tegelijkertijd opleider van verkeersvliegers zijn bij K. met zich meebrengt dat de minimum veiligheidseisen die K. zichzelf stelt niet behaald kunnen worden’ (mvg blz 5) is gemotiveerd door zowel K. als V. bestreden’ zodat hiervan voorshands niet kan worden uitgegaan. Zo is ter terechtzitting in hoger beroep nog discussie geweest over de vraag of door K. wordt gecontroleerd of een vlieger minimaal 40 stretches per jaar haalt, welke vraag door een vertegenwoordigster van K. ter zitting in positieve zin werd beantwoord, hetgeen door Van Z. werd betwist. De door Van Z. overgelegde zogenaamde Cemasstaten zijn op zichzelf onvoldoende om het gelijk van zijn standpunt aan te tonen, nu K. desgevraagd ter terechtzitting in hoger beroep heeft verklaard dat een vlieger aan K. kan verzoeken om op bepaalde routes te worden ingedeeld teneinde hem aldus in staat te stellen voldoende stretches te behalen. Een dergelijk verzoek wordt gehonoreerd, aldus K. Hiervan voorshands uitgaande ligt het derhalve in de macht van de vlieger zelf om voldoende stretches te behalen. Al met al vergt de vraag of Van Z. vrij in zijn keuze nader onderzoek waartoe dit kort geding zich niet leent, waarbij het hof nog opmerkt dat Van Z. er bewust voor heeft gekozen naast vlieger tevens opleider te zijn.

358


...........

pensioendatum niet leidt tot hogere pensioenen. Dit stemt overeen met de vaststelling (zie 4.6) dat de toeslag van de parttimers dezelfde is als de pensioenuitkering tussen 56 en 58 jaar. Nu derhalve geen sprake is van achterstelling van Van Z. bij parttime vliegers moet zijn beroep op artikel 7:648 BW worden verworpen.

4.10 Ter onderbouwing van zijn standpunt dat de verhoging van het parttimersalaris met de pensioentoeslag ter compensatie van het niet genoten overbruggingspensioen een verbodenonderscheid oplevert (mvg blz 8, eerste alinea) verwijst Van Z. naar de MvT bij wetsontwerp 24 498, waarin wordt verwezen naar de uitspraak van het HvJEG in de Barberzaak (zie 4.7). 4.11 Het hof overweegt hieromtrent als volgt. In die zaak overwoog het HvJEG onder meer dat werkelijke doorzichtigheid, waardoor een doeltre¡ende controle mogelijk is, slechts verzekerd is wanneer het beginsel van gelijke beloning op elk onderdeel van de aan mannelijke en vrouwelijke werknemer toegekende beloning van toepassing is. Wil sprake zijn van een ongunstige behandeling, een nadelige regeling als bedoeld in de MvT bij, thans, artikel 7:648 BW (zie 4.5) dan moet het totaal bedrag aan salaris en het totaal bedrag aan pensioen dat Van Z. als fulltimer vlieger van zijn 48ste tot zijn 56ste jaar ontvangt, vergeleken met het totaal bedrag aan salaris en het totaal bedrag aan pensioen dat een parttimer vlieger van zijn 48ste tot zijn 58ste jaar ontvangt, verschillen. Niet bestreden is dat het bruto uurloon van de fulltimer vlieger en de parttimer vlieger gelijke is zie bijvoorbeeld mva V. blz 19, eerste alinea), terwijl vaststaat dat beide soorten vliegers vanaf hun 48ste jaar tot aan hun pensionering een gelijk aantal uren vliegen. In de brief van de actuaris van de Stichting pensioenfonds vliegende personeel K. van 7 maart 2003 (bijlage 1 bij productie 1 mva V.) wordt gesteld dat uitstel van de

4.12 Dit betekent dat de grieven, voor zover thans nog aan de orde, geen verdere bespreking behoeven en falen. Het vonnis waarvan beroep voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen moet worden bekrachtigd. Van Z. zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden verwezen in de kosten van het hoger beroep van K. en V. 5

BESLISSING Het hof: Bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor zover aan zijn oordeel onderworpen; Veroordeelt Van Z. in de kosten van het geding in hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van K. begroot op E 2.559,29 en aan de zijde van V. op E 2.559,29; Verklaart deze kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

359

...........

Overzicht oordelen

1 = aard procedure 2 = terrein, discriminatie, grond(en) en inhoudelijke trefwoorden

Oordeel 2003-01

9 januari 2003 Verzoek om oordeel over eigen handelen werving- en selectiebureau. Voorkeursbeleid. Advertentietekst in strijd met wet; voorkeursbeleid niet. 1 Standaardprocedure 2 Geslacht, Aangaan arbeidsverhouding, Voorkeursbeleid: vrouwen, Werving & selectie Oordeel 2003-02

9 januari 2003 Verweerder maakt jegens verzoeker onderscheid op grond van ras door verzoeker de toegang te weigeren tot een dansgelegenheid en voorts door een klacht over discriminatie niet te behandelen. 1 Standaardprocedure 2 Ras, Aanbieden van goederen en diensten Oordeel 2003-03

10 januari 2003 Verweerster heeft geen onderscheid op grond van geslacht gemaakt door geen pensioenvoorziening voor verzoekster te tre¡en. 1 Standaardprocedure 2 Geslacht, Pensioenen Oordeel 2003-04

10 januari 2003 Verweerster heeft geen onderscheid op grond van geslacht gemaakt door verzoekster van een pensioenvoorziening uit te sluiten. 1 Standaardprocedure 2 Geslacht, Pensioenfondsen Oordeel 2003-05

9 januari 2003 Verweerster maakt onderscheid op grond van ras door verzoekers te weigeren een garagebox te verhuren. 1 Standaardprocedure 2 Ras, Aanbieden van goederen en diensten, Dienstverlening, Huren/verhuren, Zakelijke dienstverlening

Oordeel 2003-06

9 januari 2003 Verweerder maakt geen onderscheid op grond van geslacht door alleen aan verzoekster en niet aan verzoeker een loopbaanbegeleidingtraject aan te bieden. 1 Standaardprocedure 2 Geslacht, Arbeidsbemiddeling, Openbare dienst, Onderwijs Oordeel 2003-07

14 januari 2003 Niet objectief gerechtvaardigd onderscheid op grond van arbeidsduur bij de beloning van overwerkuren 1 Standaardprocedure 2 Arbeidsduur, Arbeidsvoorwaarden, Beloning, CAO’s, Deeltijdarbeid, Gezondheidszorg, Zorgsector Oordeel 2003-08

14 januari 2003 Niet objectief gerechtvaardigd onderscheid op grond van arbeidsduur bij de beloning van overwerkuren 1 Standaardprocedure 2 Arbeidsduur, Arbeidsvoorwaarden, CAO’s, Beloning, Deeltijdarbeid, Gezondheidszorg, Zorgsector Oordeel 2003-09

16 januari 2003 Indirect onderscheid op grond van godsdienst door hepatitis B-vaccinatie te eisen van verpleeghuisverpleegkundige 1 Standaardprocedure 2 Godsdienst, Arbeidsvoorwaarden, Bee«indiging van arbeidsverhouding, Gezondheidszorg, Objectieve rechtvaardiging Oordeel 2003-10

16 januari 2003 Indirect onderscheid op grond van godsdienst door hepatitis B-vaccinatie te eisen van verpleeghuisverpleegkundige 1 Standaardprocedure 2 Godsdienst, Bee«indiging van arbeidsverhouding, Gezondheidszorg, Objectieve rechtvaardiging, Werving, Werving & selectie, Zorgsector, Aangaan arbeidsverhouding Oordeel 2003-11

23 januari 2003

360

OVERZICHT OORDELEN

...........

Verweerder maakt geen onderscheid bij het aangaan van een arbeidsverhouding, de arbeidsvoorwaarden en de beloning. 1 Spoedprocedure 2 Ras, Arbeidsvoorwaarden, Aangaan arbeidsverhouding, Discriminatie op de werkvloer, Kinderopvang, Tijdelijke dienst Oordeel 2003-12

23 januari 2003 Onderscheid op grond van godsdienst bij de bejegening van verzoeker door onvoldoende zorg te dragen voor een discriminatievrije werkomgeving 1 Standaardprocedure 2 Godsdienst, Discriminatie op de werkvloer Oordeel 2003-13

28 januari 2003 Verweerder maakt jegens verzoekster geen onderscheid op grond van ras bij het verzorgen van onderwijs 1 Standaardprocedure 2 Ras, Onderwijs, Aanbieden van goederen en diensten Oordeel 2003-14

31 januari 2003 Verweerster heeft geen onderscheid gemaakt bij de beslissing verzoekster geen nieuwe arbeidsovereenkomst aan te bieden. Verzoekster heeft onvoldoende gesteld om een vermoeden van onderscheid te vestigen. 1 Standaardprocedure 2 Geslacht, Aangaan arbeidsverhouding, Zwangerschap Oordeel 2003-15

4 februari 2003 Ras. Discriminatie op de werkvloer. Niet aangetoond dat werkgever tekort is geschoten in het voorkomen en tegengaan van discriminatie allochtone medewerker. Voorgenomen ontslag allochtone medewerker verboden onderscheid. 1 Spoedprocedure 2 Ras, Arbeidsvoorwaarden, Bee«indiging van arbeidsverhouding Oordeel 2003-16

6 februari 2003 De Commissie is niet bevoegd te oordelen nu de handelwijze van verweerder eenzijdig overheidshandelen betreft. 1 Vereenvoudigde procedure 2 Geslacht, Aanbieden van goederen en diensten, Bevoegdheid Commissie (CGB), Overheid, Vereenvoudigde procedure

Oordeel 2003-17

10 februari 2003 Verweerster maakt onderscheid op grond van geslacht door de arbeidsovereenkomst met verzoekster niet te verlengen vanwege haar zwangerschap. Verweerster maakt echter geen onderscheid op grond van ras. 1 Spoedprocedure 2 Geslacht, Ras, Aangaan arbeidsverhouding, Spoedprocedure, Zwangerschap Oordeel 2003-18

13 februari 2003 Verweerster maakt bij het bemiddelen van woonruimte geen verboden onderscheid op grond van ras of nationaliteit. 1 Standaardprocedure 2 Ras, Nationaliteit, Aanbieden van goederen en diensten, Huren/verhuren, Objectieve rechtvaardiging, Taaleis, Verblijfsstatus Oordeel 2003-19

13 februari 2003 Verweerster maakt geen onderscheid bij het aanbieden van onderwijs. 1 Standaardprocedure 2 Ras, Aanbieden van goederen en diensten, Onderwijs, Zorgsector, Gezondheidszorg Oordeel 2003-20

4 maart 2003 Onderscheid op grond van geslacht bij het niet verlengen van de arbeidsovereenkomst 1 Standaardprocedure 2 Geslacht, Aangaan arbeidsverhouding, Onderwijs, Zwangerschap Oordeel 2003-21

21 februari 2003 Geen onderscheid vanwege zwangerschap bij ontslag tijdens proeftijd. 1 Standaardprocedure 2 Geslacht, Aangaan arbeidsverhouding, Bee«indiging van arbeidsverhouding, Zwangerschap Oordeel 2003-22

26 februari 2003 Verweerster maakt onderscheid op grond van geslacht door de arbeidsovereenkomst met verzoekster niet te verlengen vanwege haar zwangerschap. 1 Standaardprocedure 2 Geslacht, Aangaan arbeidsverhouding, Zwangerschap Oordeel 2003-23

7 maart 2003 Verweerster heeft indirect onderscheid op grond van geslacht gemaakt bij de arbeidsvoorwaarden. 1 Standaardprocedure 2 Geslacht, Arbeidsvoorwaarden, Beloning, Functiewaardering, Objectieve rechtvaardiging, Pensioenen

361

OVERZICHT OORDELEN

...........

Oordeel 2003-24

7 maart 2003 Verweerster heeft indirect onderscheid op grond van geslacht gemaakt bij de arbeidsvoorwaarden. 1 Standaardprocedure 2 Geslacht, Arbeidsvoorwaarden, Beloning, Functiewaardering, Pensioenen

Oordeel 2003-31

7 maart 2003 Verweerster heeft, met uitzondering van de inschaling in salarisregeling 2a, indirect onderscheid op grond van geslacht gemaakt bij de arbeidsvoorwaarden. 1 Standaardprocedure 2 Geslacht, Arbeidsvoorwaarden, Beloning, Functiewaardering, Pensioenen

Oordeel 2003-25


Oordeel 2003-32


Oordeel 2003-26

7 maart 2003 Verweerster heeft, met uitzondering van de inschaling in salarisregeling 2a, indirect onderscheid op grond van geslacht gemaakt bij de arbeidsvoorwaarden. 1 Standaardprocedure 2 Geslacht, Arbeidsvoorwaarden, Beloning, Functiewaardering, Pensioenen Oordeel 2003-27

7 maart 2003 Verweerster heeft, met uitzondering van de inschaling in salarisregeling 2a, indirect onderscheid op grond van geslacht gemaakt bij de arbeidsvoorwaarden. 1 Vereenvoudigde procedure 2 Geslacht, Arbeidsvoorwaarden, Beloning, Functiewaardering, Pensioenen

Oordeel 2003-33

7 maart 2003 Verweerster heeft indirect onderscheid op grond van geslacht gemaakt bij de arbeidsvoorwaarden. 1 Standaardprocedure 2 Geslacht, Arbeidsvoorwaarden, Beloning, Functiewaardering, Pensioenen Oordeel 2003-34


Oordeel 2003-28



7 maart 2003 Verweerster heeft, met uitzondering van de inschaling in salarisregeling 2a, indirect onderscheid op grond van geslacht gemaakt bij de arbeidsvoorwaarden. 1 Standaardprocedure 2 Geslacht, Arbeidsvoorwaarden, Beloning, Functiewaardering, Pensioenen


13 maart 2003 Verweerder maakt onderscheid op grond van geslacht door de arbeidsovereenkomst met verzoekster niet te verlengen. 1 Standaardprocedure 2 Geslacht, Zwangerschap, Aangaan arbeidsverhouding Oordeel 2003-37

13 maart 2003 Verweerster maakt verboden onderscheid op grond van arbeidsduur door verzoeker vanwege zijn deeltijdaanstelling uit te sluiten voor deelname aan de ouderenregeling 1 Standaardprocedure 2 Arbeidsduur, Arbeidsvoorwaarden, Deeltijdarbeid

362

OVERZICHT OORDELEN

...........

Oordeel 2003-38

4 april 2003 Indirect onderscheid op grond van godsdienst door verzoekster niet toe te staan in een lange broek aan de lessen lichamelijke opvoeding deel te nemen. 1 Standaardprocedure 2 Godsdienst, Islam, Onderwijs Oordeel 2003-39

20 maart 2003 Onderscheid naar geslacht doot niet verlengen van arbeidscontract vanwege zwangerschap 1 Standaardprocedure 2 Geslacht, Bee«indiging van arbeidsverhouding Oordeel 2003-40

20 maart 2003 Verweerder maakt geen verboden onderscheid op grond van godsdienst door het hanteren van een verbod op het dragen van een gezichtsbedekkende sluier binnen zijn instellingen. 1 Spoedprocedure 2 Godsdienst, Islam, Objectieve rechtvaardiging, Onderwijs, Spoedprocedure Oordeel 2003-41

25 maart 2003 Onderscheid op grond van ras bij de arbeidsvoorwaarden en bij het aangaan van een arbeidsverhouding. 1 Standaardprocedure 2 Ras, Aangaan arbeidsverhouding, Arbeidsvoorwaarden, Discriminatie op de werkvloer, Ondernemingsraden Oordeel 2003-42

27 maart 2003 De Commissie is niet bevoegd omdat het verzoek betrekking heeft op een rechtsverhouding binnen een genootschap op geestelijke grondslag. 1 Standaardprocedure 2 Homoseksuele gerichtheid, Bevoegdheid Commissie (CGB), Hetero- of homoseksuele gerichtheid Oordeel 2003-43

27 maart 2003 De Commissie is niet bevoegd omdat het verzoek betrekking heeft op een rechtsverhouding binnen een genootschap op geestelijke grondslag. 1 Standaardprocedure 2 Hetero- of homoseksuele gerichtheid, Bevoegdheid Commissie (CGB) Oordeel 2003-44

26 maart 2003 Verweerster maakt geen onderscheid naar geslacht door het arbeidscontract van verzoekster niet te verlengen. 1 Standaardprocedure 2 Geslacht, Bee«indiging van arbeidsverhouding

Oordeel 2003-45

1 april 2003 Geen onderscheid op grond van burgerlijke staat door verzoekers partner niet in aanmerking te laten komen als begunstigde voor een partnerpensioen omdat zij niet zijn ingeschreven op e¤e¤n adres 1 Standaardprocedure 2 Burgerlijke staat, Arbeidsvoorwaarden, Partnerpensioenen, Pensioenen Oordeel 2003-46

1 april 2003 Geen onderscheid op grond van burgerlijke staat door verzoekers partner niet in aanmerking te laten komen als begunstigde voor een partnerpensioen omdat zij niet zijn ingeschreven op e¤e¤n adres 1 Standaardprocedure 2 Burgerlijke staat, Arbeidsvoorwaarden, Partnerpensioenen, Pensioenen Oordeel 2003-47

31 maart 2003 Geen onderscheid op grond van burgerlijke staat bij toekenning van de toelage buitenland aan een alleenstaande militair met standplaats Belgie«. 1 Standaardprocedure 2 Burgerlijke staat, Alleenstaande, Arbeidsvoorwaarden, Openbare dienst Oordeel 2003-48

3 april 2003 Onderscheid op grond van ras bij de bejegening en door de arbeidsovereenkomst met verzoeker niet te verlengen. 1 Standaardprocedure 2 Ras, Arbeidsvoorwaarden, Bee«indiging van arbeidsverhouding, Discriminatie op de werkvloer, Victimisatie Oordeel 2003-49

3 april 2003 Onderscheid op grond van nationaliteit door van verzoeker naast zijn Turks paspoort een additioneel legitimatiebewijs te verlangen voor het verlenen van een bankdienst 1 Standaardprocedure 2 Nationaliteit, Aanbieden van goederen en diensten, Dienstverlening, Kredietverlening, Objectieve rechtvaardiging, Zakelijke dienstverlening Oordeel 2003-50

10 april 2003 Verweerder maakt jegens Belgische grensarbeiders geen verboden onderscheid op grond van nationaliteit bij de arbeidsvoorwaarden 1 Standaardprocedure 2 Nationaliteit, Arbeidsvoorwaarden, Beloning, Bevoegdheid Commissie (CGB), Ontvankelijkheid

363

OVERZICHT OORDELEN

...........

Oordeel 2003-51

10 april 2003 Verweerster maakt indirect onderscheid op grond van geslacht door de arbeidsovereenkomst met verzoekster niet te verlengen omdat verzoekster zich deeltijds beschikbaar stelde. 1 Standaardprocedure 2 Geslacht, Aangaan arbeidsverhouding, Arbeidsvoorwaarden, Deeltijdarbeid, Objectieve rechtvaardiging, Zwangerschapsverlof Oordeel 2003-52

17 april 2003 Studiefaciliteitenregeling levert verboden onderscheid op grond van arbeidsduur op. 1 Vereenvoudigde procedure 2 Arbeidsduur, Arbeidsvoorwaarden

Oordeel 2003-57

8 mei 2003 Verenigingsrecht. Bevoegdheid Commissie. Geen onderscheid op grond van heteroseksuele gerichtheid bij het aanbieden van goederen en/of diensten. 1 Standaardprocedure 2 Heteroseksuele gerichtheid, Aanbieden van goederen en diensten, Bevoegdheid Commissie (CGB) Oordeel 2003-58

8 mei 2003 Niet gerechtvaardigd indirect onderscheid op grond van geslacht door verzoeksters nabestaandenpensioen te korten wegens leeftijdsverschil 1 Standaardprocedure 2 Geslacht, Arbeidsvoorwaarden, Objectieve rechtvaardiging, Ontvankelijkheid, Pensioenen, Partnerpensioenen, Pensioenfondsen

Oordeel 2003-53

17 april 2003 Verzoekster heeft onvoldoende feiten en omstandigheden aangevoerd die onderscheid op grond van ras doen vermoeden. Geen strijd met wet. 1 Spoedprocedure 2 Ras, Arbeidsvoorwaarden, Discriminatie op de werkvloer, Gezondheidszorg

Oordeel 2003-59

8 mei 2003 Niet gerechtvaardigd indirect onderscheid op grond van geslacht door verzoeksters nabestaandenpensioen te korten wegens leeftijdsverschil 1 Standaardprocedure 2 Geslacht, Arbeidsvoorwaarden, Objectieve rechtvaardiging, Partnerpensioenen, Pensioenen, Pensioenfondsen

Oordeel 2003-54

16 april 2003 Voortzetting van het onderzoek onder meer met het horen van getuigen. 1 Standaardprocedure 2 Ras, Arbeidsvoorwaarden, Discriminatie op de werkvloer Oordeel 2003-55

22 april 2003 Verweerster maakt jegens verzoeker geen onderscheid op grond van ras en/of homoseksuele gerichtheid bij de arbeidsvoorwaarden 1 Standaardprocedure 2 Ras, Homoseksuele gerichtheid, Arbeidsvoorwaarden, Discriminatie op de werkvloer, Hetero- of homoseksuele gerichtheid Oordeel 2003-56

6 mei 2003 De Commissie besluit tot een onderzoek door haar functiewaarderingsdeskundige en houdt haar oordeel in afwachting daarvan aan. 1 Standaardprocedure 2 Geslacht, Arbeidsvoorwaarden, Beloning, CAO’s, Onderwijs

Oordeel 2003-60

19 mei 2003 Verzoek om een oordeel over eigen handelen. Bij de huidige samenstelling van het deelnemersbestand geen onderscheid op grond van geslacht door nabestaandenpensioenen te korten bij een groot leeftijdsverschil 1 Vereenvoudigde procedure 2 Geslacht, Arbeidsvoorwaarden, Objectieve rechtvaardiging, Partnerpensioenen, Pensioenen, Pensioenfondsen Oordeel 2003-61

19 mei 2003 Verweerster maakt ongerechtvaardigd onderscheid op grond van arbeidsduur en geen onderscheid op grond van geslacht. 1 Vereenvoudigde procedure 2 Arbeidsduur, Geslacht, Arbeidsvoorwaarden, Bee«indiging van arbeidsverhouding, Deeltijdarbeid, Objectieve rechtvaardiging, Tijdelijke dienst, Zwangerschap Oordeel 2003-62

22 mei 2003 Verweerster maakt direct onderscheid op grond van ras. 1 Standaardprocedure 2 Ras, Selectie, Sollicitatie

364

OVERZICHT OORDELEN

...........

Oordeel 2003-63

20 mei 2003 Zwangerschap. Niet verlengen van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Geen onderscheid op grond van geslacht. 1 Standaardprocedure 2 Geslacht Zwangerschap Aangaan arbeidsverhouding Oordeel 2003-64

23 mei 2003 Verzoekster heeft onvoldoende feiten of omstandigheden aangedragen die doen vermoeden dat zij vanwege haar zwangerschap is afgewezen voor de functie 1 Standaardprocedure 2 Geslacht, Zwangerschap Oordeel 2003-65

23 mei 2003 Verweerster heeft onderscheid op grond van ras gemaakt door te weigeren een woning te verhuren ten behoeve van een Turks gezin 1 Standaardprocedure 2 Ras, Aanbieden van goederen en diensten, Huren/ verhuren, Ontvankelijkheid, Zakelijke dienstverlening Oordeel 2003-66

26 mei 2003 Verweerster maakt onderscheid bij de arbeidsvoorwaarden door de bee«indigingvergoeding te baseren op ononderbroken dienstverbanden. 1 Vereenvoudigde procedure 2 Geslacht, Arbeidsvoorwaarden

Oordeel 2003-69

6 juni 2003 Verweerder maakt jegens verzoeksters geen onderscheid op grond van geslacht in de arbeidsvoorwaarden. 1 Standaardprocedure 2 Geslacht, Arbeidsvoorwaarden, Beloning Oordeel 2003-70

6 juni 2003 Verweerder maakt jegens verzoeksters geen onderscheid op grond van geslacht in de arbeidsvoorwaarden. 1 Standaardprocedure 2 Geslacht, Arbeidsvoorwaarden, Beloning Oordeel 2003-71

6 juni 2003 Verzoekers zijn niet ontvankelijk in hun verzoek. 1 Standaardprocedure 2 Geslacht, Arbeidsvoorwaarden, Beloning, Ontvankelijkheid Oordeel 2003-72

6 juni 2003 Verzoekers zijn niet ontvankelijk in hun verzoek. 1 Standaardprocedure 2 Geslacht, Arbeidsvoorwaarden, Beloning, Ontvankelijkheid Oordeel 2003-73

5 juni 2003 Geen indirect onderscheid op grond van geslacht bij compensatie inkomensverlies. Wel verboden onderscheid op grond van geslacht door verschillende voorwaarden voor verstrekking van inkomenscompensatie 1 Standaardprocedure 2 Geslacht, Arbeidsvoorwaarden, Beloning

Oordeel 2003-67

27 mei 2003 Verweerster maakt geen onderscheid op grond van ras bij de arbeidsvoorwaarden. De Commissie beveelt verweerster aan beleid te ontwikkelen ter voorkoming van communicatiestoornissen. Daarnaast is een o⁄cie«le klachtenregeling inzake discriminatie van belang. 1 Standaardprocedure 2 Ras, Arbeidsvoorwaarden, Discriminatie op de werkvloer, Ondernemingsraden Oordeel 2003-68

3 juni 2003 Verweerster heeft onderscheid gemaakt op grond van geslacht bij de arbeidsvoorwaarden door verzoekster onvoldoende te beschermen tegen discriminerende bejegening 1 Standaardprocedure 2 Geslacht, Arbeidsvoorwaarden

Oordeel 2003-74

5 juni 2003 Geen vermoeden van onderscheid op grond van geslacht nu verzoekers zich vergelijken met mannen 1 Standaardprocedure 2 Geslacht, Arbeidsvoorwaarden, Beloning Oordeel 2003-75

17 juni 2003 Geen verboden onderscheid op grond van ras bij de bejegening. 1 Standaardprocedure 2 Ras, Arbeidsvoorwaarden, Discriminatie op de werkvloer Oordeel 2003-76

19 juni 2003 Onderscheid op grond van ras door verzoekster en haar gezelschap uit te sluiten van een busreis na een con£ict met een ander gezelschap. 1 Standaardprocedure 2 Ras, Aanbieden van goederen en diensten, Vervoer

365

OVERZICHT OORDELEN

...........

Oordeel 2003-77

20 juni 2003 Verweerder maakt jegens verzoekster verboden onderscheid op grond van geslacht bij de beloning. 1 Standaardprocedure 2 Geslacht, Beloning, Functiebenaming, Functiewaardering, Onderwijs Oordeel 2003-78

4 juli 2003 Verweerster maakt geen verboden onderscheid op grond van burgerlijke staat bij het bieden van de mogelijkheid om het vo¤o¤r 1 januari 2002 opgebouwde nabestaandenpensioen om te zetten in ouderdomspensioen. 1 Standaardprocedure 2 Burgerlijke staat, Pensioenen Oordeel 2003-79

4 juli 2003 Verweerder maakt geen onderscheid op grond van geslacht bij de advisering en begeleiding. 1 Standaardprocedure 2 Geslacht, Kostwinnerschap, Aanbieden van goederen en diensten Oordeel 2003-80

7 juli 2003 Verzoek om oordeel omtrent eigen handelen. Mag een school een leerling niet toe laten in verband met weigering om aan (stijl)danslessen deel te nemen? Grond onduidelijk 1 Spoedprocedure 2 Godsdienst, Onderwijs Oordeel 2003-81

8 juli 2003 Commissie niet bevoegd te oordelen over onderscheid naar geslacht bij wedstrijdpuntentelling 1 Standaardprocedure 2 Geslacht, Aanbieden van goederen en diensten, Bevoegdheid Commissie (CGB) Oordeel 2003-82

9 juli 2003 Commissie niet bevoegd te oordelen over strijd met artikel 1 Grondwet (Gw) en artikel 137g Wetboek van Strafrecht (Sr) en tevens niet bevoegd om onderzoek uit eigen beweging te starten. Verweerder heeft geen onderscheid op grond van ras in de zin van de gelijkebehandelingswetgeving gemaakt bij het aanbieden van goederen en diensten. 1 Standaardprocedure 2 Ras, Aanbieden van goederen en diensten, Dienstverlening, Openbare dienst, Overheid, Vervoer

Oordeel 2003-83

9 juli 2003 Commissie niet bevoegd te oordelen over strijd met artikel 1 Grondwet (Gw) en artikel 137g Wetboek van Strafrecht (Sr) en tevens niet bevoegd om onderzoek uit eigen beweging te starten. Verweerder heeft geen onderscheid op grond van ras in de zin van de gelijkebehandelingswetgeving gemaakt bij het aanbieden van goederen en diensten. 1 Standaardprocedure 2 Ras, Aanbieden van goederen en diensten, Dienstverlening, Openbare dienst, Overheid, Vervoer Oordeel 2003-84

10 juli 2003 Verweerster maakt zowel bij de beloning als bij de bee«indiging van de arbeidsovereenkomst verboden onderscheid op grond van arbeidsduur. 1 Standaardprocedure 2 Arbeidsduur, Arbeidsvoorwaarden, Bee«indiging van arbeidsverhouding, Beloning, Deeltijdarbeid, Vervoer Oordeel 2003-85

8 juli 2003 Verweerder maakt jegens verzoekster onderscheid op grond van ras bij het aanbieden van goederen en diensten. Aanbeveling. 1 Standaardprocedure 2 Ras, Aanbieden van goederen en diensten Oordeel 2003-86

10 juli 2003 Geen onderscheid op grond van geslacht bij pensioen. 1 Standaardprocedure 2 Geslacht, Arbeidsvoorwaarden, Pensioenen Oordeel 2003-87

21 juli 2003 Verzoeker is niet ontvankelijk in zijn verzoek om een oordeel over de vraag of verweerder verboden onderscheid heeft gemaakt door toepassing van de TWAO. Verweerder heeft geen verboden onderscheid op grond van geslacht gemaakt bij de inschaling. Verweerder heeft geen verboden onderscheid op grond van geslacht gemaakt door aan onderwijsgevenden in de BVE sector een HOS-garantie toe te kennen. 1 Standaardprocedure 2 Geslacht, Nationaliteit, Arbeidsvoorwaarden, Beloning, CAO’s, Onderwijs, Ontvankelijkheid

366

OVERZICHT OORDELEN

...........

Oordeel 2003-88

21 juli 2003 Verweerders hebben geen verboden onderscheid op grond van geslacht gemaakt door mede een salarissysteem in stand te houden dat het mogelijk maakt aan onderwijsgevenden in de BVE sector een HOS-garantie toe te kennen. 1 Standaardprocedure 2 Geslacht, Arbeidsvoorwaarden, Beloning, CAO’s, Onderwijs, Werkgeversorganisaties, Werknemersorganisaties Oordeel 2003-89

21 juli 2003 Verweerder heeft geen verboden onderscheid op grond van geslacht gemaakt door invoering van de TWAO. Verweerder heeft geen verboden onderscheid op grond van geslacht gemaakt door mede een salarissysteem in stand te houden dat het mogelijk maakt aan onderwijsgevenden in de BVE sector een HOS-garantie toe te kennen. 1 Standaardprocedure 2 Geslacht, Nationaliteit, Arbeidsvoorwaarden, Beloning, CAO’s, Onderwijs, Overheid Oordeel 2003-90

21 juli 2003 Verweerder heeft indirect onderscheid op grond van geslacht gemaakt door bij het vaststellen van het aanvangssalaris uit te gaan van het criterium laatstgenoten salaris en geen rekening te houden met eerdere (on)betaalde ervaring en de hierdoor ontstane beloningsverschillen gedurende het verdere loopbaantraject te laten voortduren. Verweerder heeft geen verboden onderscheid op grond van geslacht gemaakt door aan onderwijsgevenden in de BVE sector een HOS-garantie toe te kennen. 1 Standaardprocedure 2 Geslacht, Arbeidsvoorwaarden, Beloning, CAO’s, Herintredende vrouwen, Objectieve rechtvaardiging, Onderwijs Oordeel 2003-91

21 juli 2003 Verweerders hebben indirect onderscheid op grond van geslacht gemaakt door mede een salarissysteem in stand te houden dat met zich brengt dat bij het vaststellen van het aanvangssalaris wordt uitgegaan van het criterium laatstgenoten salaris en geen rekening wordt gehouden met eerdere (on)betaalde ervaring en de hierdoor ontstane beloningsverschillen gedurende het verdere loopbaantraject te laten voortbestaan. Verweerders hebben geen verboden onderscheid op grond van geslacht gemaakt door mede een salarissysteem in stand te houden dat het mogelijk maakt aan onderwijsgevenden in de BVE sector een HOS-garantie toe te kennen. 1 Standaardprocedure 2 Geslacht, Arbeidsvoorwaarden, Beloning, CAO’s, Herintredende vrouwen, Objectieve rechtvaardiging, Onderwijs, Werkgeversorganisaties, Werknemersorganisaties

Oordeel 2003-92

21 juli 2003 Verweerder heeft indirect onderscheid op grond van geslacht gemaakt door mede een salarissysteem in stand te houden dat met zich brengt dat bij het vaststellen van het aanvangssalaris wordt uitgegaan van het criterium laatstgenoten salaris en geen rekening wordt gehouden met eerdere (on)betaalde ervaring en de hierdoor ontstane beloningsverschillen gedurende het verdere loopbaantraject te laten voortbestaan. Verweerders heeft geen verboden onderscheid op grond van geslacht gemaakt door mede een salarissysteem in stand te houden dat het mogelijk maakt aan onderwijsgevenden in de BVE sector een HOS-garantie toe te kennen. 1 Standaardprocedure 2 Geslacht, Arbeidsvoorwaarden, Beloning, CAO’s, Herintredende vrouwen, Onderwijs, Overheid, Objectieve rechtvaardiging Oordeel 2003-93

21 juli 2003 Verweerder maakt geen verboden onderscheid bij de inschaling van verzoeker en door geen toeslag te verstrekken voor lesgeven in de avonduren. Verweerder maakt geen verboden onderscheid op grond van geslacht door aan onderwijsgevenden in de BVE sector een HOS-garantie toe te kennen. 1 Standaardprocedure 2 Geslacht, Arbeidsvoorwaarden, Beloning, CAO’s, Onderwijs Oordeel 2003-94

21 juli 2003 Verweerders hebben geen verboden onderscheid op grond van geslacht gemaakt door mede een salarissysteem in stand te houden dat het mogelijk maakt aan onderwijsgevenden in de BVE sector een HOS-garantie toe te kennen. 1 Standaardprocedure 2 Geslacht, Arbeidsvoorwaarden, Beloning, CAO’s, Onderwijs, Werkgeversorganisaties, Werknemersorganisaties Oordeel 2003-95

21 juli 2003 Verweerder heeft geen verboden onderscheid op grond van geslacht gemaakt door mede een salarissysteem in stand te houden dat het mogelijk maakt aan onderwijsgevenden in de BVE sector een HOS-garantie toe te kennen. 1 Standaardprocedure 2 Geslacht, Arbeidsvoorwaarden, Beloning, CAO’s, Onderwijs, Overheid

367

OVERZICHT OORDELEN

...........

Oordeel 2003-96

21 juli 2003 Verweerder maakt geen verboden onderscheid op grond van geslacht bij de inschaling door de wijze waarop eerdere opgedane ervaring is beloond. Verweerder maakt geen verboden onderscheid op grond van geslacht door aan onderwijsgevenden in de BVE sector een HOS-garantie toe te kennen. 1 Standaardprocedure 2 Geslacht, Arbeidsvoorwaarden, Beloning, CAO’s, Onderwijs

Oordeel 2003-101

21 juli 2003 Verweerder heeft geen verboden onderscheid op grond van geslacht gemaakt door mede een salarissysteem in stand te houden dat het mogelijk maakt aan onderwijsgevenden in de BVE sector een HOS-garantie toe te kennen. 1 Standaardprocedure 2 Geslacht, Arbeidsvoorwaarden, Beloning, CAO’s, Onderwijs, Overheid Oordeel 2003-102

Oordeel 2003-97

21 juli 2003 Verweerders hebben geen verboden onderscheid op grond van geslacht gemaakt door mede een salarissysteem in stand te houden dat het mogelijk maakt aan onderwijsgevenden in de BVE sector een HOS-garantie toe te kennen. 1 Standaardprocedure 2 Geslacht, Arbeidsvoorwaarden, Beloning, CAO’s, Onderwijs, Werkgeversorganisaties, Werknemersorganisaties

23 juli 2003 Verboden onderscheid op grond van arbeidsduur en het al dan niet tijdelijke karakter van een arbeidsovereenkomst door nieuw in te voeren ouderenregeling niet open te stellen voor werknemers die in deeltijd werken en/of niet werkzaam zijn op basis van een aaneengesloten dienstverband 1 Vereenvoudigde procedure 2 Arbeidsduur, Arbeidsvoorwaarden, CAO’s, Deeltijdarbeid, Objectieve rechtvaardiging, Tijdelijke dienst, Vereenvoudigde procedure, Werkgeversorganisaties, Werknemersorganisaties

Oordeel 2003-98

21 juli 2003 Verweerder heeft geen verboden onderscheid op grond van geslacht gemaakt door mede een salarissysteem in stand te houden dat het mogelijk maakt aan onderwijsgevenden in de BVE sector een HOS-garantie toe te kennen. 1 Standaardprocedure 2 Geslacht, Arbeidsvoorwaarden, Beloning, CAO’s, Onderwijs, Overheid Oordeel 2003-99

21 juli 2003 Verweerder maakt geen verboden onderscheid bij de inschaling. Verweerder maakt geen verboden onderscheid op grond van geslacht door aan onderwijsgevenden in de BVE sector een HOS-garantie toe te kennen. 1 Standaardprocedure 2 Geslacht, Arbeidsvoorwaarden, Beloning, CAO’s, Onderwijs

Oordeel 2003-103

23 juli 2003 Geen onderscheid op grond van arbeidsduur of geslacht door verzoekster tot 1 januari 1999 uit te sluiten van pensioenopbouw en haar na deze datum geen premievrij pensioen aan te bieden. 1 Vereenvoudigde procedure 2 Geslacht, Arbeidsvoorwaarden, Pensioenen, Vereenvoudigde procedure Oordeel 2003-104

22 juli 2003 Afzonderlijke feiten leiden niet tot indirect onderscheid naar geslacht jegens werkneemster, de feiten in onderlinge samenhang bezien echter wel. 1 Standaardprocedure 2 Geslacht, Arbeidsduur, Arbeidsvoorwaarden, Bee«indiging van arbeidsverhouding, Deeltijdarbeid, Discriminatie op de werkvloer, Objectieve rechtvaardiging, Ontvankelijkheid, Ouderschapsverlof, Zwangerschap, Zwangerschapsverlof

Oordeel 2003-100

21 juli 2003 Verweerders hebben geen verboden onderscheid op grond van geslacht gemaakt door mede een salarissysteem in stand te houden dat het mogelijk maakt aan onderwijsgevenden in de BVE sector een HOS-garantie toe te kennen. 1 Standaardprocedure 2 Geslacht, Arbeidsvoorwaarden, Beloning, CAO’s, Onderwijs, Werkgeversorganisaties, Werknemersorganisaties

Oordeel 2003-105

29 juli 2003 Indirect onderscheid op grond van ras door toelatingsbeleid voor NT2-leerlingen. Direct onderscheid op grond van ras door toelatingsbeleid voor leerlingen uit de Sinti- en Romagemeenschap. 1 Standaardprocedure 2 Ras, Aanbieden van goederen en diensten, Objectieve rechtvaardiging, Onderwijs, Taaleis

368

OVERZICHT OORDELEN

...........

Oordeel 2003-106

1 augustus 2003 Verweerster heeft verboden onderscheid op grond van geslacht gemaakt door verzoekster uit te sluiten van deelneming aan de collectieve pensioenregeling. 1 Standaardprocedure 2 Geslacht, Arbeidsvoorwaarden, Bedrijfsleven, Beloning, EG-recht, Objectieve rechtvaardiging, Pensioenen, Vervoer Oordeel 2003-107

1 augustus 2003 Verweerster heeft in de periode van 31 december 1979 tot 1 juni 1992 direct onderscheid gemaakt op grond van geslacht door vrouwen in die periode uit te sluiten van deelneming aan de collectieve pensioenregeling. In de periode na 1 juni 1992 heeft verweerster geen onderscheid gemaakt op grond van geslacht. 1 Standaardprocedure 2 Geslacht, Arbeidsvoorwaarden, Beloning, EG-recht, Objectieve rechtvaardiging, Pensioenen, Verzekeringen Oordeel 2003-108

31 juli 2003 Verweerster maakt geen verboden onderscheid op grond van burgerlijke staat door te eisen dat voor de doorzendservice per achternaam een aparte doorzendovereenkomst wordt gesloten. 1 Standaardprocedure 2 Burgerlijke staat, Aanbieden van goederen en diensten Oordeel 2003-109

31 juli 2003 Verstrekken tegemoetkoming in de ziektekosten naar rato van arbeidsduur is niet in strijd met de wet. 1 Standaardprocedure 2 Arbeidsduur, Arbeidsvoorwaarden Oordeel 2003-110

1 augustus 2003 Verweerder maakt jegens verzoekster geen onderscheid op grond van geslacht door bij de berekening van ancie«nniteit de dienstjaren voorafgaand aan de onderbreking van het dienstverband buiten beschouwing te laten. 1 Standaardprocedure 2 Geslacht, Arbeidsvoorwaarden, CAO’s, Herintredende vrouwen, Zwangerschap Oordeel 2003-111

5 augustus 2003 Verweerster maakt geen verboden onderscheid door het stellen van hogere inkomenseisen aan verzoekster en haar moeder omdat deze geen duurzame relatie zouden hebben 1 Standaardprocedure 2 Burgerlijke staat, Aanbieden van goederen en diensten

Oordeel 2003-112

5 augustus 2003 Verweerster maakt direct onderscheid op grond van godsdienst, welk onderscheid niet is verboden op grond van de wet. 1 Standaardprocedure 2 Godsdienst, Hoofddoek, Islam, Onderwijs Oordeel 2003-113

12 augustus 2003 Verboden onderscheid op grond van homoseksuele gerichtheid door de arbeidsverhouding met verzoeker te bee«indigen. 1 Standaardprocedure 2 Homoseksuele gerichtheid, Hetero- of homoseksuele gerichtheid, Bee«indiging van arbeidsverhouding, Ontvankelijkheid, Zorgsector Oordeel 2003-114

18 augustus 2003 Verweerder maakt indirect onderscheid op grond van godsdienst dat niet objectief is gerechtvaardigd door verzoeker te verplichten les te geven op het christelijke deel van de onderwijsinstelling 1 Standaardprocedure 2 Godsdienst, Levensovertuiging, Nationaliteit, Arbeidsvoorwaarden, Objectieve rechtvaardiging, Onderwijs Oordeel 2003-115

14 augustus 2003 Geen onderscheid op grond van geslacht vanwege het niet aannemelijk maken van een vermoeden van onderscheid door verzoekster. 1 Standaardprocedure 2 Geslacht, Zwangerschap, Ouderschapsverlof, Openbare dienst, Deeltijdarbeid, Bee«indiging van arbeidsverhouding Oordeel 2003-116

15 augustus 2003 Geen uitsluiting van deelneming in de pensioenvoorziening, behoudens een korte periode, onder meer omdat verzoekster op vrijwillige basis had kunnen deelnemen in de pensioenvoorziening. Geen onderscheid op grond van geslacht met ingang van 17 mei 1990 door met ingang van 1 januari 1986 de pensioengerechtigde leeftijd en het opbouwpercentage voor mannen en vrouwen gelijk te stellen. Geen onderscheid op grond van geslacht bij de deelnemerspremie van een pensioen als gevolg van backservice-aanspraken. 1 Standaardprocedure 2 Geslacht, Burgerlijke staat, Bevoegdheid Commissie (CGB), Ontvankelijkheid, Pensioenen, EG-recht

369

OVERZICHT OORDELEN

...........

Oordeel 2003-117

15 augustus 2003 Geen uitsluiting van deelneming in de pensioenvoorziening, behoudens een korte periode, onder meer omdat verzoekster op vrijwillige basis had kunnen deelnemen in de pensioenvoorziening. Geen onderscheid op grond van geslacht met ingang van 17 mei 1990 door met ingang van 1 januari 1986 de pensioengerechtigde leeftijd en het opbouwpercentage voor mannen en vrouwen gelijk te stellen. Geen onderscheid op grond van geslacht bij de deelnemerspremie van een pensioen als gevolg van backservice-aanspraken. 1 Standaardprocedure 2 Burgerlijke staat, Geslacht, Bevoegdheid Commissie (CGB), EG-recht, Pensioenen, Pensioenfondsen, Ontvankelijkheid Oordeel 2003-118

20 augustus 2003 Terugwerkende kracht van uitspraken van het EHvJ. Gelijkstelling van zwangerschap met ziekte niet toegestaan. Eigen verantwoordelijkheid van instantie om de gelijkebehandelingswetgeving na te leven. 1 Standaardprocedure 2 Geslacht, Arbeidsvoorwaarden, Bescherming van de vrouw, EG-recht, Overheid, Zwangerschap, Zwangerschapsverlof Oordeel 2003-119

22 augustus 2003 Onderscheid op grond van ras bij afwijzing bij sollicitatie 1 Standaardprocedure 2 Ras, Discriminatie op de werkvloer, Sollicitatie, Dienstverlening

Oordeel 2003-122

4 september 2003 School maakt geen onderscheid op grond van burgerlijke staat jegens gescheiden vader bij informatieverstrekking over ontwikkelingen aangaande zijn kinderen 1 Standaardprocedure 2 Burgerlijke staat, Aanbieden van goederen en diensten, Onderwijs Oordeel 2003-123

16 september 2003 Onderscheid op grond van geslacht, maar niet op grond van ras bij de bee«indiging van de arbeidsovereenkomst. Geen onderscheid vanwege ras of geslacht bij de afwijzing op een interne sollicitatie. 1 Standaardprocedure 2 Geslacht, Ras, Aangaan arbeidsverhouding, Arbeidsvoorwaarden, Functiewaardering, Bee«indiging van arbeidsverhouding, Sollicitatie Oordeel 2003-124

16 september 2003 Onderscheid op grond van geslacht bij het niet verlengen van een arbeidsovereenkomst in verband met zwangerschap 1 Spoedprocedure 2 Geslacht, Aangaan arbeidsverhouding, Deeltijdarbeid, Industrie, Spoedprocedure, Tijdelijke dienst, Zwangerschap, Zwangerschapsverlof Oordeel 2003-125

26 september 2003 Verzoekster is niet ontvankelijk in haar verzoek. 1 Standaardprocedure 2 Geslacht, Ras, Ontvankelijkheid, Schoonmaakbranche, Ondernemingsraden, CAO’s

Oordeel 2003-120

27 augustus 2003 Geen onderscheid op grond van ras vanwege het niet aannemelijk maken van een vermoeden van onderscheid. 1 Standaardprocedure 2 Ras, Aanbieden van goederen en diensten Oordeel 2003-121

1 september 2003 Geen onderscheid op grond van arbeidsduur door niet in te stemmen met het verzoek van verzoekster om haar arbeidsduur te verkorten van 24 naar 16 uur. 1 Standaardprocedure 2 Arbeidsduur, Arbeidsvoorwaarden, Bedrijfsleven, Deeltijdarbeid, Midden- en kleinbedrijf, Ouderschapsverlof, Zwangerschap, Zwangerschapsverlof

Oordeel 2003-126

2 oktober 2003 Onderscheid op grond van godsdienst bij de bee«indiging van de arbeidsovereenkomst 1 Standaardprocedure 2 Godsdienst, Bee«indiging van arbeidsverhouding Oordeel 2003-127

14 oktober 2003 Onderscheid op grond van ras en godsdienst bij de arbeidsvoorwaarden en bij het aangaan van een arbeidsovereenkomst. 1 Spoedprocedure 2 Ras, Godsdienst, Aangaan arbeidsverhouding, Arbeidsvoorwaarden, Bee«indiging van arbeidsverhouding, Discriminatie op de werkvloer, Overheid

370

OVERZICHT OORDELEN

...........

Oordeel 2003-128

16 oktober 2003 Verzoeker heeft onvoldoende aannemelijk gemaakt dat verweerster jegens hem onderscheid op grond van ras bij de arbeidsvoorwaarden en bij de bee«indiging van de arbeidsverhouding heeft gemaakt. 1 Spoedprocedure 2 Ras, Arbeidsvoorwaarden, Bedrijfsleven, Bee«indiging van arbeidsverhouding, Bevoegdheid Commissie (CGB), Discriminatie op de werkvloer

Oordeel 2003-134

6 november 2003 Verboden onderscheid op grond van godsdienst en ras door bij de toelating tot een school voorrang te verlenen aan leerlingen afkomstig van katholieke en protestantchristelijke basisscholen 1 Standaardprocedure 2 Ras, Godsdienst, Aanbieden van goederen en diensten Oordeel 2003-135

Oordeel 2003-129

21 oktober 2003 Geen onderscheid op grond van ras of godsdienst bij de arbeidsverhouding of bij het aangaan van een arbeidsovereenkomst 1 Standaardprocedure 2 Ras, Godsdienst, Aangaan arbeidsverhouding, Arbeidsvoorwaarden, Bee«indiging van arbeidsverhouding, Discriminatie op de werkvloer, Huren/verhuren, Zakelijke dienstverlening Oordeel 2003-130

20 oktober 2003 Tussenoordeel waarbij de functiewaarderingsdeskundige van de Commissie wordt verzocht nader onderzoek te verrichten naar de vraag of de salarisgarantieregeling in de gezondheidszorg indirect onderscheid tussen mannen en vrouwen met zich brengt. 1 Standaardprocedure 2 Geslacht, Arbeidsvoorwaarden, Beloning, CAO’s Oordeel 2003-131

20 oktober 2003 Tussenoordeel waarbij de functiewaarderingsdeskundige van de Commissie wordt verzocht nader onderzoek te verrichten naar de vraag of de salarisgarantieregeling in de gezondheidszorg indirect onderscheid tussen mannen en vrouwen met zich brengt. 1 Standaardprocedure 2 Geslacht, Arbeidsvoorwaarden, Beloning Oordeel 2003-132

23 oktober 2003 Onderscheid op grond van ras bij het aanbieden van huurwoningen door klachten van huurders over discriminatie door medehuurders niet te behandelen. 1 Standaardprocedure 2 Ras, Aanbieden van goederen en diensten Oordeel 2003-133

4 november 2003 Direct onderscheid op grond van geslacht door de periodes van zwangerschapsen bevallingsverlof in mindering te brengen bij de berekening van de uit te keren bindingspremie. 1 Vereenvoudigde procedure 2 Geslacht, Arbeidsvoorwaarden, Beloning, Vereenvoudigde procedure, Zwangerschapsverlof

11 november 2003 Verweerster maakt geen onderscheid op grond van geslacht door de kinderopvangregeling te versoberen. 1 Standaardprocedure 2 Geslacht, Arbeidsvoorwaarden, Kinderopvang Oordeel 2003-136

18 november 2003 Onderscheid op grond van geslacht door verzoekster niet aan te nemen wegens bedrijfsrisico. Sollicitatieprocedure onvoldoende inzichtelijk en controleerbaar. 1 Standaardprocedure 2 Geslacht, Aangaan arbeidsverhouding, Sollicitatie, Zorgsector, Zwangerschap Oordeel 2003-137

13 november 2003 Verweerder maakt geen onderscheid op grond van ras bij het aanbieden van een betrekking en de behandeling bij de vervulling van een openstaande betrekking. Aanbeveling. 1 Standaardprocedure 2 Ras, Sollicitatie Oordeel 2003-138

17 november 2003 Onderscheid op grond van geslacht door verzoekster niet opnieuw in te lenen, vanwege een door haar ingediende klacht over seksuele intimidatie door een vaste medewerker. 1 Standaardprocedure 2 Geslacht, Arbeidsvoorwaarden, Bee«indiging van arbeidsverhouding, Discriminatie op de werkvloer, Victimisatie Oordeel 2003-139

17 november 2003 Verweerder heeft geen onderscheid op grond van geslacht gemaakt bij de arbeidsvoorwaarden vanwege verzoeksters transseksualiteit. 1 Standaardprocedure 2 Geslacht, Arbeidsvoorwaarden, Discriminatie op de werkvloer, Openbare dienst

371

OVERZICHT OORDELEN

...........

Oordeel 2003-140

20 november 2003 Het uitzendbureau heeft in voldoende mate voldaan aan haar zorgverplichting en heeft derhalve geen onderscheid op grond van ras gemaakt bij de behandeling bij de vervulling van een openstaande betrekking. 1 Standaardprocedure 2 Ras, Arbeidsbemiddeling, Selectie, Sollicitatie, Uitzendarbeid, Werving, Werving & selectie Oordeel 2003-141

20 november 2003 Onderscheid op grond van ras bij de behandeling bij de vervulling van een openstaande betrekking. 1 Standaardprocedure 2 Ras, Bedrijfsleven, Selectie, Sollicitatie, Uitzendarbeid, Werving, Werving & selectie Oordeel 2003-142

18 november 2003 Verweerster maakt direct onderscheid op grond van ras door een monteur van verzoekster weg te sturen vanwege zijn beheersing van de Nederlandse taal. 1 Standaardprocedure 2 Ras, Ontvankelijkheid, Aanbieden van goederen en diensten, Taaleis Oordeel 2003-143

28 november 2003 Verweerder maakt geen onderscheid op grond van geslacht en arbeidsduur bij het terugzetten in functie vanwege deeltijdarbeid. 1 Standaardprocedure 2 Arbeidsduur, Geslacht, Deeltijdarbeid, Functiewaardering, Arbeidsvoorwaarden Oordeel 2003-144

2 december 2003 Verweerder heeft onderscheid op grond van ras gemaakt bij de arbeidsvoorwaarden door de klachten van verzoeker over ongelijke behandeling onvoldoende zorgvuldig te behandelen. 1 Standaardprocedure 2 Ras, Arbeidsvoorwaarden, Discriminatie op de werkvloer, Openbare dienst, Overheid Oordeel 2003-145

1 december 2003 Onderscheid op grond van godsdienst bij het bee«indigen van een arbeidsovereenkomst, welk onderscheid geen strijd oplevert met de gelijkebehandelingswetgeving. 1 Spoedprocedure 2 Godsdienst, Bee«indiging van arbeidsverhouding, Spoedprocedure

Oordeel 2003-146

2 december 2003 Geen onderscheid op grond van ras en/of godsdienst bij de arbeidsvoorwaarden en/of bij het aangaan van een arbeidsverhouding. 1 Standaardprocedure 2 Ras, Godsdienst, Aangaan arbeidsverhouding, Arbeidsvoorwaarden, Bedrijfsleven, Bee«indiging van arbeidsverhouding, Discriminatie op de werkvloer Oordeel 2003-147

16 december 2003 Geen onderscheid op grond van ras. Geen gebruik maken van klachtenregeling komt niet voor rekening van werkgever. Werkgever heeft zorgplicht niet geschonden. 1 Standaardprocedure 2 Ras, Arbeidsvoorwaarden, Discriminatie op de werkvloer, Ras Oordeel 2003-148

3 december 2003 De Commissie is niet bevoegd te beoordelen of verweerder jegens verzoekster onderscheid op grond van ras of godsdienst heeft gemaakt. 1 Standaardprocedure 2 Godsdienst, Ras, Bevoegdheid Commissie (CGB), Overheid Oordeel 2003-149

8 december 2003 Verweerster hanteert bij de vaststelling van de afvloeiingsvolgorde een ancie«nniteitcriterium (ambtelijke diensttijd + bestuurstijd). Hierbij wordt geen rekening gehouden met verzorgingsjaren. Objectief gerechtvaardigd indirect onderscheid op grond van geslacht. 1 Standaardprocedure 2 Geslacht, Arbeidsvoorwaarden, Herintredende vrouwen, Objectieve rechtvaardiging, Onderwijs, Ontvankelijkheid Oordeel 2003-150

15 december 2003 Onderscheid op grond van homoseksuele gerichtheid door verzoekster uit te sluiten van een geneesmiddelenonderzoek omdat ze de voorgeschreven voorbehoedsmiddelen niet gebruikt ter voorkoming van zwangerschap. 1 Standaardprocedure 2 Hetero- of homoseksuele gerichtheid, Aanbieden van goederen en diensten, Bedrijfsleven, Objectieve rechtvaardiging

372

OVERZICHT OORDELEN

...........

Oordeel 2003-151

11 december 2003 Direct onderscheid op grond van ras door verzoeker niet in de eindschaal van de functie te plaatsen. Geen onderscheid vanwege de bejegening, de promotiemogelijkheden, de arbeidsomstandigheden en de uitbetaling van het ziekengeld. 1 Standaardprocedure 2 Ras, Arbeidsvoorwaarden, Bedrijfsleven, Beloning, Bevordering, Discriminatie op de werkvloer, Ontvankelijkheid Oordeel 2003-152

11 december 2003 Verweerder heeft geen onderscheid op grond van geslacht en geen verboden onderscheid op grond van arbeidsduur gemaakt door de arbeidsovereenkomst van verzoekster niet te verlengen. 1 Standaardprocedure 2 Geslacht, Arbeidsduur, Bee«indiging van arbeidsverhouding, Deeltijdarbeid, Objectieve rechtvaardiging, Zwangerschap Oordeel 2003-153

15 december 2003 De Commissie is bevoegd en het verzoek is ontvankelijk. Verweerster maakt niet objectief gerechtvaardigd indirect onderscheid op grond van ras door zonder meer negatieve reisadviezen op te volgen die in het kader van pre£ightcontroles voor vluchten van Amsterdam naar Curac°ao door het Schiphol-team worden gegeven. 1 Standaardprocedure 2 Ras, Aanbieden van goederen en diensten, Dienstverlening, Objectieve rechtvaardiging, Ontvankelijkheid, Bevoegdheid Commissie (CGB)

Oordeel 2003-156

30 december 2003 Geen onderscheid op grond van geslacht bij het vervullen van een interne vacature voor de functie van directeur. 1 Standaardprocedure 2 Geslacht, Sollicitatie, Selectie, Werving & selectie Oordeel 2003-157

17 december 2003 Onderscheid op grond van godsdienst door het hanteren van een kledingvoorschrift dat onder meer het dragen van een hoofddoek tijdens het werk verbiedt. 1 Standaardprocedure 2 Godsdienst, Aangaan arbeidsverhouding, Arbeidsvoorwaarden, Bee«indiging van arbeidsverhouding, Hoofddoek, Gezondheidszorg, Kledingvoorschriften, Selectie Oordeel 2003-158

19 december 2003 Onderscheid op grond van ras door de wijze van klachtenbehandeling. 1 Standaardprocedure 2 Ras, Arbeidsvoorwaarden, Bedrijfsleven, Discriminatie op de werkvloer Oordeel 2003-159

23 december 2003 Geen verboden onderscheid op grond van geslacht door op verzoekster de zogenoemde standaard vergoedingsregel ^ de kosten via de verzekering te vergoeden die de betre¡ende behandeling ondergaat ^ toe te passen. 1 Standaardprocedure 2 Geslacht, Aanbieden van goederen en diensten, Verzekeringen

Oordeel 2003-154

12 december 2003 Onderscheid op grond van arbeidsduur door met verzoekster geen arbeidsverhouding aan te gaan omdat zij in deeltijd wil werken 1 Spoedprocedure 2 Arbeidsduur, Geslacht, Aangaan arbeidsverhouding, Bee«indiging van arbeidsverhouding, Deeltijdarbeid, Openbare dienst, Sollicitatie

Oordeel 2003-160

23 december 2003 De Commissie is onbevoegd te beoordelen of verweerster jegens verzoekers verboden onderscheid op grond van geslacht heeft gemaakt door te weigeren de kosten van een IVF-behandeling aan verzoeker te vergoeden. 1 Standaardprocedure 2 Geslacht, Aanbieden van goederen en diensten, Verzekeringen, Bevoegdheid Commissie (CGB)

Oordeel 2003-155

16 december 2003 Verboden onderscheid naar arbeidsduur bij uitvoering van een CAO-bepaling waarin verschillende de¢nities van overwerk voor voltijders en deeltijders zijn opgenomen, en op grond waarvan de overuren van deeltijders onder de voltijdnorm niet hetzelfde worden beloond als dezelfde uren gewerkt door voltijders. 1 Standaardprocedure 2 Arbeidsduur, Arbeidsvoorwaarden, Beloning

Oordeel 2003-161

23 december 2003 Geen onderscheid op grond van ras jegens verzoeker bij open sollicitatie door diversiteitsbeleid verweerster 1 Vereenvoudigde procedure 2 Ras, Aangaan arbeidsverhouding, Selectie, Sollicitatie, Voorkeursbeleid: allochtonen, Werving & selectie

373

OVERZICHT OORDELEN

...........

Oordeel 2003-162

22 december 2003 De Commissie is niet bevoegd te oordelen nu de handelwijze van verweerster eenzijdig overheidshandelen betreft. 1 Standaardprocedure 2 Nationaliteit, Openbare dienst, Overheid, Verblijfsstatus Oordeel 2003-163

23 december 2003 Verweerster heeft onderscheid op grond van ras en godsdienst jegens verzoekster gemaakt door haar een discriminatoir personeelsbeleid te laten uitvoeren. 1 Standaardprocedure 2 Ras, Godsdienst, Arbeidsvoorwaarden, Bee«indiging van arbeidsverhouding Oordeel 2003-164

23 december 2003 Onderzoek naar ongelijke behandeling bij een reorganisatie wordt samengevoegd met onderzoek naar ongelijke beloning. 1 Standaardprocedure 2 Geslacht, Bee«indiging van arbeidsverhouding, Beloning, Gezondheidszorg, Zorgsector

Oordeel 2003-165

23 december 2003 Geen onderscheid op grond van geslacht bij deelname aan de pensioenregeling. 1 Standaardprocedure 2 Geslacht, Arbeidsvoorwaarden, Beloning, Pensioenen Oordeel 2003-166

23 december 2003 Geen onderscheid op grond van geslacht vanwege het niet deelnemen aan de collectieve pensioenverzekering. 1 Standaardprocedure 2 Geslacht, Arbeidsvoorwaarden, Beloning, Pensioenen

375

...........

Artikelenregister

ALGEMENE WET GELIJKE BEHANDELING artikel 1 2003-2, 2003-5, 2003-6, 2003-9, 2003-10, 2003-17, 2003-38, 2003-40, 2003-41, 2003-49, 2003-53, 200354, 2003-67, 2003-75, 2003-76, 2003-80, 2003-85, 2003-101, 2003-108, 2003-111, 2003-112, 2003-115, 2003-119, 2003-120, 2003-123, 2003-137, 2003-144, 2003-145, 2003-150, 2003-151, 2003-153, 2003-157, 2003-158, 2003-161 artikel 3 2003-42, 2003-43 artikel 4 2003-115 artikel 5 2003-50, 2003-53, 2003-54, 2003-55, 2003-88, 200389, 2003-91, 2003-92, 2003-94, 2003-95, 2003-97, 2003-98, 2003-100, 2003-101, 2003-113, 2003-116, 2003-117, 2003-127, 2003-129, 2003-130, 2003-133, 2003-139, 2003-144, 2003-146, 2003-153, 2003-157, 2003-161 artikel 5 lid 1 2003-6, 2003-9, 2003-10, 2003-11, 2003-12, 200315, 2003-17, 2003-23, 2003-24, 2003-25, 2003-26, 2003-27, 2003-28, 2003-29, 2003-30, 2003-31, 200332, 2003-33, 2003-34, 2003-35, 2003-41, 2003-45, 2003-46, 2003-47, 2003-48, 2003-62, 2003-67, 200375, 2003-102, 2003-104, 2003-114, 2003-119, 2003123, 2003-126, 2003-127, 2003-128, 2003-129, 2003-137, 2003-140, 2003-141, 2003-144, 2003-146, 2003-151, 2003-157, 2003-158, 2003-161, 2003-163 artikel 5 lid 2 2003-114, 2003-145

artikel 5 lid 6 2003-45, 2003-46, 2003-78 artikel 7 2003-13, 2003-16, 2003-18, 2003-57, 2003-76, 200380, 2003-81, 2003-82, 2003-83, 2003-105, 2003-120, 2003-153 artikel 7 lid 1 2003-2, 2003-5, 2003-19, 2003-38, 2003-40, 200349, 2003-65, 2003-76, 2003-79, 2003-81, 2003-82, 2003-83, 2003-85, 2003-105, 2003-108, 2003-111, 2003-122, 2003-132, 2003-134, 2003-142, 2003-148, 2003-150, 2003-153, 2003-159, 2003-160, 2003-162 artikel 7 lid 2 2003-40, 2003-112 artikel 12 2003-161 artikel 12 lid 2 2003-58, 2003-59, 2003-65, 2003-71, 2003-72, 200382, 2003-83, 2003-112, 2003-142, 2003-149, 2003151, 2003-153, 2003-161 artikel 14 lid 1 2003-58, 2003-59, 2003-79 AMBTENARENWET artikel 125g lid 1 2003-154

376

ARTIKELENREGISTER

...........

BURGERLIJK WETBOEK artikel 7:646 2003-3, 2003-4, 2003-14, 2003-20, 2003-23, 200324, 2003-25, 2003-26, 2003-27, 2003-28, 2003-29, 2003-30, 2003-31, 2003-32, 2003-33, 2003-34, 200335, 2003-44, 2003-58, 2003-59, 2003-60, 2003-63, 2003-66, 2003-68, 2003-69, 2003-70, 2003-73, 200374, 2003-86, 2003-103, 2003-110, 2003-123, 2003131, 2003-138, 2003-143, 2003-152, 2003-164 artikel 7:646 lid 1 2003-17, 2003-21, 2003-22, 2003-36, 2003-39, 200351, 2003-56, 2003-61, 2003-64, 2003-69, 2003-70, 2003-71, 2003-72, 2003-73, 2003-74, 2003-77, 200387, 2003-90, 2003-93, 2003-96, 2003-99, 2003-103, 2003-106, 2003-107, 2003-116, 2003-117, 2003-124, 2003-135, 2003-136, 2003-138, 2003-143, 2003-149, 2003-152, 2003-165, 2003-166 artikel 7:646 lid 5 2003-17, 2003-21, 2003-36, 2003-51, 2003-61, 200364, 2003-73, 2003-106, 2003-107, 2003-124, 2003136, 2003-152 artikel 7:646 lid 8 2003-17, 2003-21, 2003-22, 2003-51, 2003-74, 2003106, 2003-107, 2003-110, 2003-124, 2003-149, 2003-152 artikel 7:648 2003-7, 2003-8, 2003-37, 2003-51, 2003-61, 200384, 2003-103, 2003-121, 2003-143, 2003-152 artikel 7:648 lid 1 2003-51, 2003-103, 2003-109, 2003-143, 2003-152, 2003-155 artikel 7:649 lid 1 2003-102

WET GELIJKE BEHANDELING VAN MANNEN EN VROUWEN artikel 1 2003-115 artikel 1a 2003-118 artikel 1b 2003-69, 2003-70, 2003-116, 2003-117, 2003-138 artikel 3 2003-1 artikel 3 lid 1 2003-156 artikel 5 lid 1 2003-1 artikel 7 2003-77 artikel 8 2003-77 artikel 9 2003-77 artikel 10 2003-77 artikel 12a 2003-86, 2003-106, 2003-107 artikel 12b 2003-86, 2003-107, 2003-117

377

...........

Trefwoordenregister

Aanbieden van goederen en diensten 2003-2, 2003-5, 2003-13, 2003-16, 2003-18, 200319, 2003-49, 2003-57, 2003-65, 2003-76, 2003-79, 2003-81, 2003-82, 2003-83, 2003-85, 2003-105, 2003-108, 2003-111, 2003-120, 2003-122, 2003-132, 2003-134, 2003-142, 2003-150, 2003-153, 2003-159, 2003-160 Aangaan arbeidsverhouding 2003-1, 2003-10, 2003-11, 2003-14, 2003-17, 200320, 2003-21, 2003-22, 2003-41, 2003-51, 2003-63, 2003-123, 2003-124, 2003-127, 2003-129, 2003-136, 2003-146, 2003-154, 2003-157, 2003-161 Alleenstaande 2003-47 Arbeidsbemiddeling 2003-6, 2003-140 Arbeidsvoorwaarden 2003-7, 2003-8, 2003-9, 2003-11, 2003-15, 2003-23, 2003-24, 2003-25, 2003-26, 2003-27, 2003-28, 200329, 2003-30, 2003-31, 2003-32, 2003-33, 2003-34, 2003-35, 2003-37, 2003-41, 2003-45, 2003-46, 200347, 2003-48, 2003-50, 2003-51, 2003-52, 2003-52, 2003-53, 2003-54, 2003-55, 2003-56, 2003-58, 200359, 2003-60, 2003-61, 2003-66, 2003-67, 2003-68, 2003-69, 2003-70, 2003-71, 2003-72, 2003-73, 200374, 2003-75, 2003-84, 2003-86, 2003-87, 2003-88, 2003-89, 2003-90, 2003-91, 2003-92, 2003-93, 200394, 2003-95, 2003-96, 2003-97, 2003-98, 2003-99, 2003-100, 2003-101, 2003-102, 2003-103, 2003-104, 2003-106, 2003-107, 2003-109, 2003-110, 2003-114, 2003-118, 2003-121, 2003-123, 2003-127, 2003-128, 2003-129, 2003-130, 2003-131, 2003-133, 2003-135, 2003-138, 2003-139, 2003-143, 2003-144, 2003-146, 2003-149, 2003-151, 2003-155, 2003-157, 2003-158, 2003-163, 2003-165, 2003-166 Bedrijfsleven 2003-106, 2003-121, 2003-128, 2003-141, 2003-146, 2003-150, 2003-151, 2003-158

Bee«indiging van arbeidsverhouding 2003-9, 2003-10, 2003-15, 2003-21, 2003-39, 200344, 2003-48, 2003-61, 2003-84, 2003-104, 2003-113, 2003-115, 2003-123, 2003-126, 2003-127, 2003-128, 2003-129, 2003-138, 2003-145, 2003-146, 2003-152, 2003-154, 2003-157, 2003-163, 2003-164 Beloning 2003-7, 2003-8, 2003-23, 2003-24, 2003-25, 200326, 2003-27, 2003-28, 2003-29, 2003-30, 2003-31, 2003-32, 2003-33, 2003-34, 2003-35, 2003-50, 200356, 2003-69, 2003-70, 2003-71, 2003-72, 2003-73, 2003-74, 2003-77, 2003-84, 2003-87, 2003-88, 200389, 2003-90, 2003-91, 2003-92, 2003-93, 2003-94, 2003-95, 2003-96, 2003-97, 2003-98, 2003-99, 2003100, 2003-101, 2003-106, 2003-107, 2003-130, 2003-131, 2003-133, 2003-151, 2003-155, 2003-164, 2003-165, 2003-166 Bescherming van de vrouw 2003-118 Bevoegdheid Commissie (CGB) 2003-16, 2003-43, 2003-50, 2003-57, 2003-81, 2003116, 2003-117, 2003-128, 2003-148, 2003-153, 2003-160 Bevordering 2003-151 CAO’s 2003-7, 2003-8, 2003-56, 2003-87, 2003-88, 200389, 2003-90, 2003-91, 2003-92, 2003-93, 2003-94, 2003-95, 2003-96, 2003-97, 2003-98, 2003-99, 2003100, 2003-101, 2003-102, 2003-110, 2003-125, 2003-130 Deeltijdarbeid 2003-7, 2003-8, 2003-37, 2003-51, 2003-61, 200384, 2003-102, 2003-104, 2003-115, 2003-121, 2003124, 2003-143, 2003-152, 2003-154 Dienstverlening 2003-5, 2003-49, 2003-82, 2003-83, 2003-119, 2003153

378

TREFWOORDENREGISTER

...........

Discriminatie op de werkvloer 2003-11, 2003-12, 2003-41, 2003-48, 2003-53, 200354, 2003-55, 2003-67, 2003-75, 2003-104, 2003-119, 2003-127, 2003-128, 2003-129, 2003-138, 2003-139, 2003-144, 2003-146, 2003-151, 2003-158 EG-recht 2003-106, 2003-107, 2003-116, 2003-117, 2003-118 Functiebenaming 2003-77 Functiewaardering 2003-23, 2003-24, 2003-25, 2003-26, 2003-27, 200328, 2003-29, 2003-30, 2003-31, 2003-32, 2003-33, 2003-34, 2003-35, 2003-77, 2003-123, 2003-143 Gezondheidszorg 2003-7, 2003-8, 2003-9, 2003-10, 2003-19, 2003-53, 2003-157, 2003-164 Godsdienst 2003-112

Objectieve rechtvaardiging 2003-9, 2003-10, 2003-18, 2003-23, 2003-40, 200349, 2003-51, 2003-58, 2003-59, 2003-60, 2003-61, 2003-90, 2003-91, 2003-92, 2003-102, 2003-104, 2003-105, 2003-106, 2003-107, 2003-114, 2003-149, 2003-150, 2003-152, 2003-153 Ondernemingsraden 2003-41, 2003-67, 2003-125 Onderwijs 2003-6, 2003-13, 2003-19, 2003-20, 2003-38, 200340, 2003-56, 2003-77, 2003-80, 2003-87, 2003-88, 2003-89, 2003-90, 2003-91, 2003-92, 2003-93, 200394, 2003-95, 2003-96, 2003-97, 2003-98, 2003-99, 2003-100, 2003-101, 2003-105, 2003-112, 2003-114, 2003-122, 2003-149 Ontvankelijkheid 2003-50, 2003-58, 2003-65, 2003-71, 2003-72, 200387, 2003-104, 2003-113, 2003-116, 2003-117, 2003125, 2003-142, 2003-149, 2003-151, 2003-153

Herintredende vrouwen 2003-90, 2003-91, 2003-92, 2003-110, 2003-149

Openbare dienst 2003-6, 2003-47, 2003-82, 2003-83, 2003-115, 2003139, 2003-144, 2003-154, 2003-162

Hetero- of homoseksuele gerichtheid 2003-42, 2003-43, 2003-55

Ouderschapsverlof 2003-104, 2003-115, 2003-121

Hoofddoek 2003-112, 2003-157

Overheid 2003-16, 2003-82, 2003-83, 2003-89, 2003-92, 200395, 2003-98, 2003-101, 2003-118, 2003-127, 2003144, 2003-148, 2003-162

Huren/verhuren 2003-5, 2003-18, 2003-65, 2003-129 Industrie 2003-124 Islam 2003-38, 2003-40, 2003-112 Kinderopvang 2003-11, 2003-135 Kledingvoorschriften 2003-157 Kostwinnerschap 2003-79 Kredietverlening 2003-49 Midden- en kleinbedrijf 2003-121

Partnerpensioenen 2003-45, 2003-46, 2003-58, 2003-59, 2003-60 Pensioenen 2003-3, 2003-23, 2003-24, 2003-25, 2003-26, 200327, 2003-28, 2003-29, 2003-30, 2003-31, 2003-32, 2003-33, 2003-34, 2003-35, 2003-45, 2003-46, 200358, 2003-59, 2003-60, 2003-78, 2003-86, 2003-103, 2003-106, 2003-107, 2003-116, 2003-117, 2003-165, 2003-166 Pensioenfondsen 2003-4, 2003-58, 2003-59, 2003-60, 2003-78, 2003117 Schoonmaakbranche 2003-125 Selectie 2003-62, 2003-140, 2003-141, 2003-156, 2003-157, 2003-161

379

TREFWOORDENREGISTER

...........

Sollicitatie 2003-62, 2003-119, 2003-123, 2003-136, 2003-137, 2003-140, 2003-141, 2003-154, 2003-156, 2003-161 Spoedprocedure 2003-17, 2003-40, 2003-124, 2003-145 Taaleis 2003-18, 2003-105, 2003-142 Tijdelijke dienst 2003-11, 2003-61, 2003-102, 2003-124 Uitzendarbeid 2003-140, 2003-141 Verblijfsstatus 2003-18, 2003-162 Vereenvoudigde procedure 2003-16, 2003-102, 2003-103, 2003-133 Vervoer 2003-76, 2003-82, 2003-83, 2003-84, 2003-106 Verzekeringen 2003-107, 2003-159, 2003-160 Victimisatie 2003-48, 2003-138 Voorkeursbeleid: allochtonen 2003-161

Voorkeursbeleid: vrouwen 2003-1 Werkgeversorganisaties 2003-88, 2003-91, 2003-94, 2003-97, 2003-100, 2003-102 Werknemersorganisaties 2003-88, 2003-91, 2003-94, 2003-97, 2003-100, 2003-102 Werving 2003-10, 2003-140, 2003-141 Werving & selectie 2003-1, 2003-10, 2003-140, 2003-141, 2003-156, 2003-161 Zakelijke dienstverlening 2003-5, 2003-49, 2003-65, 2003-129 Zorgsector 2003-7, 2003-8, 2003-10, 2003-19, 2003-113, 2003136, 2003-164 Zwangerschap 2003-14, 2003-17, 2003-20, 2003-21, 2003-22, 200336, 2003-61, 2003-63, 2003-64, 2003-104, 2003-110, 2003-115, 2003-118, 2003-121, 2003-124, 2003-136, 2003-152 Zwangerschapsverlof 2003-51, 2003-104, 2003-118, 2003-121, 2003-124, 2003-133

381

...........

Overzicht auteurs

HOOFDREDACTEUR

GASTAUTEURS

- mr. D.J.B. de Wol¡, advocaat en procureur te Utrecht en lid van de Eerste Kamer der Staten-Generaal

- prof. mr. R. Holtmaat, hoogleraar European Non-Discrimination Law, Universiteit Leiden, onafhankelijk onderzoeker en adviseur op het terrein van gender, gelijkheid en recht

REDACTIELEDEN - dr. S.D. Burri, docent-onderzoeker, sectie Gender en recht, Universiteit Utrecht - mr. E. Cremers-Hartman, zelfstandig onderzoeker en publicist op het gebied van het arbeidsrecht - mr. P.R. Rodrigues, hoofd van de afdeling Onderzoek en Documentatie bij de Anne Frank Stichting te Amsterdam - prof. mr. drs. B.P. Vermeulen, hoogleraar staats- en bestuursrecht aan de Vrije Universiteit, Amsterdam, hoogleraar onderwijsrecht aan de Katholieke Universiteit Nijmegen en de Vrije Universiteit, Amsterdam, lid van de Onderwijsraad - mr. C. Waaldijk, universitair hoofddocent, E.M. Meijers Instituut voor Rechtswetenschappelijk Onderzoek, Universiteit Leiden - mr. A.J.Th. Woltjer, docent-onderzoeker sectie staats- en bestuursrecht, Universiteit Utrecht - dr. C.M. Zoethout, universitair docent staats- en bestuursrecht aan de Vrije Universiteit, Amsterdam, gespecialiseerd in constitutioneel recht

- dr. A.G. Veldman, universitair hoofddocent arbeids- en socialezekerheidsrecht aan de faculteit der rechtsgeleerdheid van de Universiteit Utrecht - mr. drs. M.S.A. Vegter, Advocaat Kennedy Van der Laan te Amsterdam, onderzoeker Vrije Universiteit, Amsterdam

Gelijke behandeling: oordelen en commentaar 2003

Recommend Documents