Gelijke behandeling: oordelen en commentaar 2005

Gelijke behandeling: oordelen en commentaar 2005

VOORWOORD

Gelijke behandeling: oordelen en commentaar 2005 Hoofdredacteur dr. S.D. Burri

Redactie mr. W. Brussee mr. E. Cremers-Hartman mr. M.J.J. Dankbaar mr. drs. M. Heemskerk mr. M. Kroes mr. S.S.M. Peters mr. P.R. Rodrigues prof. mr. B.P. Vermeulen mr. C. Waaldijk mr. S.K. van Walsum dr. C.M. Zoethout Met medewerking van prof. mr. H.J. de Kluiver prof. dr. E. Lutjens dr. A.P. van der Mei

a

VOORWOORD

Commissie Gelijke Behandeling Kleinesingel 1-3 Postbus 16001 3500 DA Utrecht telefoon: 030-8883888 teksttelefoon: 030 888 38 29 fax: 030-8883883 e-mail: [email protected] website: www.cgb.nl Telefonisch juridisch spreekuur iedere werkdag van 14.00 tot 16.00 uur

Productie en lay-out: aolf Legal Publishers Omslagontwerp: Fabrique B.V. Uitgever: Willem-Jan van der Wolf ISBN 10: 90-5850-206-6 ISBN 13: 978-90-5850-206-3

Dit boek is een uitgave van aolf Legal Publishers, Postbus 31051, 6503CB Nijmegen Tel: 024-3551904, E-Mail: [email protected], http://www.wolfpublishers.nl

Voorwoord

De Commissie Gelijke Behandeling (hierna CGB of Commissie) heeft sinds haar oprichting in 1994 in een jaar nog nooit zoveel oordelen uitgebracht als in 2005.1 De oogst telt maar liefst 245 oordelen.2 Dit record is vooral te danken aan de explosieve toename van het aantal oordelen over onderscheid op grond van leeftijd.3 Naast leeftijdsonderscheid hebben de meeste oordelen (mede) betrekking op onderscheid naar geslacht, gevolgd door handicap of chronische ziekte en ras en nationaliteit. Over de overige gronden zijn, net zoals voorgaande jaren, minder oordelen uitgebracht. De toename van het aantal oordelen valt enerzijds toe te juichen, voor zover dit erop wijst dat meer mensen die zich gediscrimineerd voelen de weg naar de Commissie weten te vinden en hun verzoek om een oordeel beantwoord zien. Anderzijds zou dit op een toename van discriminatie kunnen duiden. Bovendien is de kans op overbelasting van de Commissie groot bij een verdere stijging van het aantal verzoeken en oordelen. Het zou jammer zijn als daardoor de oordeelsvorming van de Commissie aan kwaliteit inboet of de procedures langer gaan duren. Opvallend is overigens het relatief geringe aantal oordelen over het eigen handelen van een verzoeker (20). Met uitzondering van oordelen over leeftijdsonderscheid, hebben slechts enkele werkgevers en andere betrokkenen bij de vaststellingen van arbeidsvoorwaarden de CGB verzocht om hun (voorgenomen) beleid te toetsen aan de gelijkebehandelingswetgeving. Collectieve acties geïnitieerd door belangenorganisaties zijn eveneens schaars. Redactielid Rodrigues stelt terecht in zijn commentaar in deze bundel dat organisaties zoals de Anti-Discriminatie Bureaus meer gebruik zouden kunnen maken van de goedkope en toegankelijke mogelijkheden tot rechtshandhaving die de CGB biedt.4 Ook zouden rechters vaker een advies kunnen vragen aan de CGB.5

1 2

3 4 5

Vanaf september tot eind december 1994 bedroeg het aantal oordelen: 30 en van 1995 tot 2004 per jaar achtereenvolgens: 70, 119, 149, 152, 112, 101, 150, 204, 166 en 179. Het aantal verzoeken om een oordeel is overigens groter, omdat niet alle verzoeken tot een oordeel leiden, bijvoorbeeld omdat ze kennelijk ongegrond zijn (zie artikel 14 AWGB). Per jaar worden bovendien aan de CGB ongeveer 1000 vragen voorgelegd per e-mail of telefonisch. Het aantal vragen is de laatste jaren sterk gestegen (in 2004: ongeveer 2000 vragen), onder meer door de uitbreiding van het aantal discriminatiegronden en het gebruik van e-mail: Commissie Gelijke Behandeling, Het verschil gemaakt. Evaluatie AWGB en werkzaamheden CGB 1999-2004, Utrecht: CGB 2005, p. 25 e.v. Zie voor exacte gegevens: Commissie Gelijke Behandeling, Jaarverslag 2005, Utrecht: CGB 2006, p. 30-47. Zie zijn commentaar over Ras en nationaliteit. Zie voor een selectie van rechterlijke uitspraken over gelijke behandeling in 2005: S.D. Burri, ‘Rechtspraakoverzicht gelijke behandeling. Selectie van rechterlijke uitspraken en oordelen van de Commissie gelijke behandeling, juli tot en met november 2005’, SMA 2006-1, p. 30-37.

VOORWOORD

De CGB heeft in 2005 weer over heel verschillende zaken oordelen gegeven. Zo heeft de Commissie bijvoorbeeld de christelijke identiteitseis die een protestants christelijke school stelde voor het vervullen van de functie van roostermaker in strijd geacht met het verbod van onderscheid op grond van godsdienst.6 Het niet bevorderen van een aanhanger van het rastafarigeloof wegens zijn dreadlocks is eveneens in strijd met dit verbod.7 Een welzijnsorganisatie mag daarentegen bepaalde cursussen tegen gereduceerde prijzen aanbieden aan Turkse en Marokkaanse vrouwen. Deze vorm van voorkeursbeleid op grond van ras acht de CGB geoorloofd.8 Het voorbehouden van de functie van Raad en Daadwinkelier aan vrouwen is daarentegen niet toegestaan, omdat de geslachtsbepaaldheid van deze functie niet is aangetoond.9 Onderwijsinstellingen die weten dat een gehandicapte of chronisch zieke student zal komen studeren, moeten actie ondernemen op grond van het verbod van onderscheid naar handicap of chronische ziekte. De instelling moet ervoor zorgen dat de zalen waarin een rolstoelgebonden aspirant-student onderwijs zal volgen en examens af zal leggen toegankelijk zijn voor rolstoelgebruikers.10 Een supermarktketen die een sollicitante van 20 jaar oud op voorhand kenbaar maakt dat ze te oud is voor de functie van caissière handelt in strijd met het verbod van leeftijdsonderscheid.11 Dit oordeel heeft samen met andere “supermarktoordelen” veel publiciteit gekregen. Dit geldt ook bijvoorbeeld voor het oordeel over de docente Arabisch die praktiserend moslim is en voor een functie als docent bij een islamitische school is afgewezen omdat ze weigert een hoofddoek te dragen.12 Uit de tweede evaluatie van de AWGB die de Commissie heeft verricht, blijkt dat het loont om de CGB een oordeel te vragen.13 Het aantal opgevolgde oordelen is de laatste jaren sterk gestegen. Vooral de oordelen over onderscheid naar ras en nationaliteit, godsdienst en politieke gezindheid, arbeidsduur, het tijdelijk karakter van de arbeidsovereenkomst en seksuele gerichtheid zijn goed opgevolgd, nadat de CGB tot strijd met de gelijkebehandelingswetgeving had geconcludeerd. Opvallend is dat de oordelen over geslacht slechter worden opgevolgd dan de oordelen die betrekking hebben op andere gronden.14 De CGB is voornemens onderzoek te verrichten naar de oorzaken van niet-naleving van de oordelen over geslacht. Indien de CGB een aanbeveling in haar oordeel opneemt, stijgt overigens de kans dat het oordeel wordt opgevolgd.15 In 2005 heeft de CGB relatief weinig aanbeve6 7 8 9 10 11

12 13

14

15

Oordeel 2005-102. Oordeel 2005-162, voorzien van een annotatie van Richardson Levy in deze bundel. Oordeel 2005-225. Oordeel 2005-08, integraal in deze bundel opgenomen. Oordeel 2005-11. Oordeel 2005-83. Zie over deze problematiek ook Commissie Gelijke Behandeling, Advies Commissie Gelijke Behandeling inzake Leeftijdsonderscheid in de supermarktbranche “Te Jong te oud” op verzoek van de CNV-Jongerenorganisatie, advies 2006-02, Utrecht: CGB 2006. Oordeel 2005-222, voorzien van een annotatie van Vermeulen in deze bundel. Commissie Gelijke Behandeling, Het verschil gemaakt. Evaluatie AWGB en werkzaamheden CGB 1999-2004, Utrecht: CGB 2005, p. 77-84. Idem , p. 82. De evaluatie bestrijkt de periode 2001 tot en met de eerste helft van 2004. Het opvolgingspercentage is als volgt verdeeld: vast/tijdelijk dienstverband: 100%; politieke gezindheid: 100%; ras: 86%; godsdienst: 81%; arbeidsduur: 79%; nationaliteit: 71%; burgerlijke staat: 57%; seksuele gerichtheid: 66% en geslacht: 45%. Over onderscheid naar levensovertuiging, leeftijd en handicap of chronische ziekte zijn in de desbetreffende periode geen oordelen uitgebracht. Idem, p. 81.

VOORWOORD

lingen gedaan, maar neemt zich voor in de toekomst deze bevoegdheid vaker te gebruiken.16 Sinds 1 november 2005 is de AWGB opnieuw gewijzigd, als gevolg van de eerste evaluatie van de wet.17 Een vermeldenswaardige verandering is de uitbreiding van de bevoegdheid van de CGB om uit eigen beweging onderzoek te doen naar stelselmatig onderscheid door een individueel bedrijf of instelling. De Commissie is voornemens om vaker een dergelijk onderzoek in te stellen.18 Dit lijkt ons een goede zaak, omdat een strategie gericht op bedrijven en instellingen doorgaans veel effectiever zal zijn voor de handhaving van de gelijkebehandelingswetgeving dan het behandelen van individuele klachten. Er vindt overigens ook een externe tweede evaluatie van de AWGB en de werkwijze van de CGB plaats. Ten tijde van het afronden van deze bundel waren de resultaten van dit onderzoek nog niet bekend. Met het uitbrengen van adviezen over specifieke onderwerpen levert de CGB eveneens een bijdrage aan een meer structurele bestrijding van discriminatie. Dit instrument gebruikt de CGB relatief vaak. Zo heeft de CGB in 2005 bijvoorbeeld adviezen uitgebracht over het experimenteel huisvestingsbeleid van de gemeente Rotterdam, het spreidingsbeleid in het primair onderwijs, leeftijdsonderscheid in advertenties en het deurbeleid van de horeca in de Utrechtse binnenstad.19 Soms reageert de CGB met een persbericht op actuele ontwikkelingen. Een afwijzende reactie gaf de CGB naar aanleiding van de motie Wilders, waarin het kabinet wordt verzocht de burka in het openbaar gebruik te verbieden.20 Deze motie is door de Tweede Kamer aangenomen. De redactieleden Vermeulen en Zoethout achten een algemeen burkaverbod juridisch niet haalbaar. Ze betogen dat het generiek verbieden van een dergelijke religieuze uiting vermoedelijk een disproportionele en discriminatoire beperking van de godsdienstvrijheid vormt.21 Een aantal ontwikkelingen, nota’s en publicaties verdient vermelding op deze plaats. In opdracht van het ministerie van SZW is uitgebreid onderzoek verricht naar de wijze waarop bedrijven en instellingen in de praktijk invulling geven aan het beginsel van gelijke behandeling.22 De non-discriminatiecode voor de CWI’s is aangepast, onder meer om beter aan te sluiten bij de Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid.23 Voor de implementatie in het Nederlands recht van de zogenaamde herzieningsrichtlijn (2000/73/EG), over gelijke behandeling van mannen en vrouwen bij de

16 17 18 19

20 21 22 23

Idem, p. 85. Slechts 26 van de 245 oordelen in 2005 bevatten een aanbeveling. Stb. 2005, 516 en 529. Commissie Gelijke Behandeling, Het verschil gemaakt. Evaluatie AWGB en werkzaamheden CGB 1999-2004, Utrecht: CGB 2005, p. 128. Commissie Gelijke Behandeling, Advies Commissie Gelijke Behandeling inzake huisvestingsbeleid gemeente Rotterdam, advies 2005-03, Utrecht: CGB 2005; Commissie Gelijke Behandeling, Gevraagd advies inzake spreidingsbeleid in het primair onderwijs, advies 2005-01, Utrecht: CGB 2005; Commissie Gelijke Behandeling, Advies Commissie Gelijke Behandeling inzake leeftijdsonderscheid in advertenties op verzoek van het Expertisecentrum LEEFtijd en het Meldpunt Discriminatie Amsterdam, advies 2005-06, Utrecht: CGB 2005 en Commissie Gelijke Behandeling, Advies Commissie Gelijke Behandeling inzake Deurbeleid horeca Utrechtse binnenstad, advies 2005-05, Utrecht: CGB 2005. Zie het persbericht van 21 december 2005 en Kamerstukken II 2005/06, 29 754, nr. 41. Zie hun commentaar over Godsdienst, levensovertuiging en politieke gezindheid in deze bundel. R. Hermanussen & T. Serail, Gelijke behandeling in bedrijf, Tilburg: IVA beleidsonderzoek en advies 2005. Stcrt. 2005, 45, p. 32. De nieuwe code is op 6 maart 2005 in werking getreden.

VOORWOORD

arbeid, is een wetsvoorstel ingediend.24 De implementatie van verschillende EGrichtlijnen en de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de EG zijn aanleiding geweest voor het ministerie van SZW om de Nota voorkeursbeleid uit te brengen.25 Een wetsvoorstel voor een zogenaamde integratiewet is in voorbereiding.26 Het is de bedoeling om de WGB, de WGBH/CZ en de WGBL in de AWGB te integreren. Dit boek bevat niet alleen een aantal integraal afgedrukte oordelen, waarvan er vijf27 zijn geannoteerd, maar ook samenvattingen van alle overige oordelen die de CGB in 2005 heeft uitgebracht.28 Er is ook een overzicht opgenomen van rechterlijke uitspraken die in 2005 zijn gewezen over zaken waarover de CGB een oordeel heeft gegeven. Niet elders gepubliceerde rechterlijke uitspraken uit dit overzicht zijn in deze bundel opgenomen. De oordelen zijn per grond van commentaar voorzien in bijdragen van de redacteuren van deze bundel. Deze commentaren hebben betrekking op onderscheid naar ras en nationaliteit; geslacht; godsdienst, levensovertuiging en politieke gezindheid; seksuele gerichtheid en burgerlijke staat; arbeidsduur en aard en van de arbeidsovereenkomst; handicap of chronische ziekte en leeftijd. In de bundel zijn dit jaar bovendien vier themabijdragen opgenomen, waarvan drie van gastauteurs. Op deze plaats wil de redactie Prof.mr. H.J. de Kluiver, Prof.dr. E. Lutjens en Dr. A.P. van der Mei bijzonder hartelijk bedanken voor hun inhoudelijke bijdragen aan dit boek. De themabijdrage van De Kluiver heeft het verenigingsrecht tot onderwerp, bezien in relatie tot de oordelen van de CGB over interne en externe activiteiten van verenigingen. Volgens de CGB valt het intern verenigingsrecht niet onder de reikwijdte van de AWGB, een uitleg die de CGB ontleent aan de parlementaire geschiedenis van de AWGB. De Kluiver onderwerpt de oordelen die de CGB tot nu toe over verenigingen heeft gegeven aan een kritische beschouwing. Hij nodigt de CGB uit afstand te nemen van de parlementaire toelichting ter zake en van de tot nu toe in de oordelen gevolgde lijn. Hij stelt een alternatieve wijze van toetsing voor, mede ontleend aan de beginselen van verenigingsrecht zoals die in het civiele recht gelden. Lutjens werpt in zijn bijdrage de prikkelende vraag op of de jurisprudentie van de CGB over aanvullende pensioenen een bedreiging vormt voor het Nederlands pensioenstelsel. Aanleiding voor deze vraag ziet hij in een aantal oordelen van de CGB die nogal wat reacties hebben uitgelokt, zoals de oordelen over de naar leeftijd gedifferentieerde werknemersbijdrage in een pensioenregeling, over de kostwinnersfranchise en over de mitigering van eindloonregelingen vanaf een bepaalde leeftijd. Lutjens verschaft een bijzonder verhelderende uitleg over de kenmerken 24 25

26 27

28

Kamerstukken II 2004/05-2005/06, 30 237 nr. 1-7. Met deze richtlijn is de zogenaamde tweede richtlijn (76/207/EEG) gewijzigd. De nota is beschikbaar via de website van SZW: www.minszw.nl. Zie hierover ook het advies van de CGB: Commissie Gelijke Behandeling, Advies Commissie Gelijke Behandeling over de conceptnota Voorkeursbehandeling van het ministerie van SZW, advies 2004-10, Utrecht: CGB 2004. Kamerstukken II 2004/05, 30 237, nr. 3, p. 2. De oordelen 2005-99 (samenloop wachtgeld en zwangerschapsen bevallingsverlof), 2005-109 (pensioenuitsluiting van stand-by stewardessen), 2005-162 (weigering bevordering vanwege dreadlocks), 2005-196 (gelijke beloning freelancer) en 2005-222 (hoofddoekgebod voor moslim docente Arabisch op islamitische school). Van gelijkluidende oordelen in gevoegde zaken is slechts één samenvatting opgenomen.

VOORWOORD

van het Nederlands pensioenstelsel, schetst de in geding zijnde dilemma’s en werpt interessante discussiepunten op. Van der Mei verkent in zijn bijdrage de potentiële betekenis van artikel 7a AWGB, een bepaling waarover nog weinig oordelen zijn uitgebracht. De werkingssfeer van het verbod van onderscheid naar ras is met dit artikel uitgebreid naar de sociale bescherming, daaronder begrepen sociale zekerheid, en sociale voordelen. Aan het relevante communautaire recht en de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de EG kunnen aanwijzingen worden ontleend over de betekenis van de begrippen sociale bescherming en sociale voordelen. Van der Mei biedt hiervan een overzicht. Hij concludeert dat artikel 7a AWGB een belangrijke uitbreiding van de werkingssfeer van de AWGB betekent, ook al is de precieze betekenis van de begrippen sociale bescherming en sociale voordelen in dit artikel nog niet duidelijk. Publiekrechtelijk handelen van de overheid op tal van terreinen kan nu aan het verbod van onderscheid op grond van ras worden getoetst. Redactielid Vermeulen onderzoekt in zijn themabijdrage de toelaatbaarheid van spreidingsbeleid en aanverwante maatregelen in het onderwijs. Hij onderwerpt het wetsvoorstel dat een acceptatieplicht aan alle scholen zou opleggen met als doel een betere spreiding aan een kritische beschouwing. Bovendien nodigt hij de Commissie uit om in sommige gevallen meer ruimte te laten dan tot nu toe voor bepaalde spreidingsmaatregelen. Tenslotte verdient de website van de Commissie vermelding. U treft op www.cgb.nl onder meer de volledige teksten van alle oordelen, uitgebreide zoekmogelijkheden, relevante wetsteksten, publicaties en adviezen van de CGB. De commentaren en themabijdragen die in de oordelenbundels 2002 en 2003 zijn gepubliceerd kunt u eveneens downloaden. Namens de redactie wens ik u veel leesplezier. Dr. S.D. Burri, hoofdredacteur Utrecht, 31 maart 2006

11

Inhoudsopgave Lijst van afkortingen

13

COMMENTAAR

Ras en nationaliteit Mr. P.R. Rodrigues

19

OVERZICHT OORDELEN 2005 OP GROND VAN RAS EN NATIONALITEIT

34

Geslacht Dr. S.D. Burri & mr. E. Cremers-Hartman

39

OVERZICHT OORDELEN 2005 OP GROND VAN GESLACHT

63

Godsdienst, levensovertuiging en politieke gezindheid Prof. mr. B.P. Vermeulen & dr. C.M. Zoethout

69

OVERZICHT OORDELEN 2005 OP GROND VAN GODSDIENST/ LEVENSOVERTUIGING

Seksuele gerichtheid en burgerlijke staat Mr. C. Waaldijk

OVERZICHT OORDELEN 2005 OP GROND VAN SEKSUELE GERICHTHEID EN BURGERLIJKE STAAT

Arbeidsduur en aard van de arbeidsovereenkomst Mr. S.S.M. Peters

OVERZICHT OORDELEN 2005 OP GROND VAN ARBEIDSDUUR EN VAST OF TIJDELIJK ARBEIDSCONTRACT

Handicap of chronische ziekte Mr. W. Brussee & mr. M. Kroes

OVERZICHT OORDELEN 2005 OP GROND VAN HANDICAP OF CHRONISCHE ZIEKTE

80

83 91

93 111

115 130

Leeftijd Mr. drs. M. Heemskerk & mr. M.J.J. Dankbaar

135

OVERZICHT OORDELEN 2005 OP GROND VAN LEEFTIJD

158

Gelijkheid in vereniging Prof. mr. H.J. de Kluiver

167

Het verbod van onderscheid op grond van ras bij sociale bescherming en sociale voordelen Dr. A.P. van der Mei Gelijke behandeling: een bedreiging voor de pensioenen? Prof. dr. E. Lutjens

181

197

12

INHOUDSOPGAVE

De toelaatbaarheid van spreidingsbeleid en aanverwante maatregelen in het onderwijs Prof. mr. B.P. Vermeulen

217

233 OORDELEN 2005 Annotaties bij de oordelen: - 2005-99 (samenloop wachtgeld en zwangerschapsen bevallingsverlof in het licht van het arrest McKenna van het Hof van Justitie van de EG) - 2005-109 (pensioenuitsluiting van stand-by stewardessen) - 2005-162 (weigering bevordering vanwege dreadlocks) - 2005-196 (gelijke beloning freelancer) - 2005-222 (hoofddoekgebod voor moslim docente Arabisch op islamitische school)

RECHTERLIJKE UITSPRAKEN

449

REGISTERS Artikelenregister

465

Trefwoordenregister

469

Overzicht auteurs

475

13

Lijst van afkortingen

AAW AB ABP ABP-wet ADB ADV A-G AOW ATM Awb AWGB BNA BPR Bve BW BZK CAO CBS CGB COM CRvB CTG CWI EA EG EG(-Verdrag) EHRM EU EVRM FTK FWG GMR Gw HBO Hof hof HvJ EG HR

Algemene arbeidsongeschiktheidswet Administratierechterlijke beslissingen Algemeen Burgerlijk Pensioenfonds Algemene Burgerlijk Pensioenwet Anti-Discriminatiebureau arbeidsduurverkorting advocaat-generaal Algemene Ouderdomswet Arbeidstijdenmanagement Algemene wet bestuursrecht Algemene wet gelijke behandeling Bond van Nederlandse Architecten beschikbare premieregeling Beroepsonderwijs en volwasseneneducatie Burgerlijk Wetboek ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties collectieve arbeidovereenkomst Centraal Bureau voor de Statistiek Commissie Gelijke Behandeling Commissiedocument Centrale Raad van Beroep Commissie Tarieven Gezondheidszorg Centrale organisatie Werk en Inkomen eerstejaars arbeidsongeschiktheidsverzekering Europese Gemeenschap(pen) Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap Europees Hof voor de rechten van de mens Europese Unie Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden Financieel Toetsingskader functiewaarderingssysteem gezondheidszorg Gemeenschappelijke Medezeggenschapsraad Grondwet hoger beroepsonderwijs Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen gerechtshof Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen Hoge Raad

14

IVDV IVRD JIN Jur. Ktr. LA LECD LVADB MBO MDA MDI m.nt. MvA MvT n.g. NJ NJB NJCM NJCM-Bull. NNP NPRD OCW OP-staffel OR PbEG PbEU Pres. Rb. PSW PVK Rb. RN r.o. RSV RTHZ SCP SER SEW SMA SPP Sr SR Stb. Stcrt. SZW VAVO

LIJST VAN AFKORTINGEN

Internationaal Verdrag inzake de uitbanning van alle vormen van discriminatie van vrouwen Internationaal Verdrag inzake de uitbanning van alle vormen van rassendiscriminatie Jurisprudentie in Nederland Jurisprudentie Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen kantonrechter langlopende arbeidsongeschiktheidsverzekering Landelijk Expertisecentrum Discriminatie Landelijke Vereniging van Antidiscriminatiebureaus en meldpunten middelbaar beroepsonderwijs (Stichting) Meldpunt Discriminatie Amsterdam Meldpunt Discriminatie Internet met noot memorie van antwoord memorie van toelichting niet gepubliceerd Nederlandse Jurisprudentie Nederlands Juristenblad Nederlands Juristencomité voor de Mensenrechten NJCM-Bulletin Nieuwe Nationale Partij Nationaal Platform tegen Racisme en Discriminatie ministerie van Onderwijs, Cultuur en Wetenschappen ouderdomspensioenstaffel ondernemingsraad Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen Publicatieblad van de Europese Unie president van de rechtbank Pensioen- en spaarfondsenwet Pensioen- & Verzekeringskamer arrondissementsrechtbank Rechtspraak Nemesis rechtsoverweging Rechtspraak Sociale Verzekeringen Regeling tandheelkundige hulp ziekenfondsverzekerden Sociaal Cultureel Planbureau Sociaal-Economische Raad Sociaal-Economische Wetgeving Sociaal Maandblad Arbeid standaardpakketpolis Wetboek van Strafrecht Nederlands Tijdschrift voor Sociaal Recht Staatsblad Staatscourant ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid voortgezet algemeen volwassenenonderwijs


VUT VWS WAM WAO WAZ WAZO WBE Wet CAO Wet LB Wet REA Wet Samen WGB WGBH/CZ WGBL WHW Wiw Wmo WOA WOBOT WRR Wsw WVG Zfw

15

vervroegde uittreding ministerie van Volksgezondheid,Welzijn en Sport Wet aansprakelijkheid motorrijtuigen Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering Wet arbeidsongeschiktheidsverzekering zelfstandigen Wet arbeid en zorg Wet bevordering eigenwoningbezit Wet op de collectieve arbeidsovereenkomst Wet op de loonbelasting Wet (re)integratie arbeidsgehandicapten Wet stimulering arbeidsdeelname minderheden Wet gelijke behandeling Wet gelijke behandeling op grond van handicap en chronische ziekte Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij arbeid, beroep en beroepsonderwijs Wet op het hoger onderwijs en wetenschappelijk onderzoek Wet inschakeling werkzoekenden Wet maatschappelijke ondersteuning Wet verbod van onderscheid op grond van arbeidsduur Wet onderscheid bepaalde en onbepaalde duur Wetenschappelijke raad voor het regeringsbeleid Wet sociale werkvoorziening Wet voorzieningen gehandicapten Ziekenfondswet


Commentaar

19

Ras en nationaliteit Mr. P.R. Rodrigues 1

INLEIDING De Commissie Gelijke Behandeling (CGB) heeft in 2005 haar - inmiddels tweede - evaluatierapport uitgebracht: Het verschil gemaakt.1 Het betreft de evaluatie van de AWGB en werkzaamheden van de CGB over de periode 1999-2004. In het kader van deze rapportage is ook onderzocht in hoeverre burgers het voorafgaande jaar discriminatie ervaren hebben.2 Dat blijkt voor circa vijftien procent van de ondervraagden het geval te zijn. Van deze groep personen geeft tien procent aan dat onderscheid naar ras tegenover hen is gemaakt en nog eens tien procent zegt dat tegenover hen onderscheid naar nationaliteit is gemaakt. Opvallend is dat van de vijftien procent die aangeeft ongelijk behandeld te zijn, slechts elf procent daadwerkelijk actie heeft ondernomen. Er is berekend wat de uitkomsten van de steekproef zouden betekenen voor de totale Nederlandse bevolking. Dat zou neerkomen op een kleine twee miljoen mensen die ongelijk zijn behandeld. Uiteraard past bij dergelijke extrapolatie de nodige terughoudendheid, maar het geeft toch een indicatie van de omvang van de onzichtbare klachten (dark numbers). Als belangrijke barrière noemen de respondenten de onbekendheid met de CGB. Het aantal mensen dat onderscheid naar ras of nationaliteit heeft ondervonden, zou volgens de extrapolatie een krappe 200.000 bedragen. Zoals eerder opgemerkt, onderneemt daarvan slechts elf procent actie. Mogelijk is dat een van de redenen dat de CGB in 2005 slechts bij 34 zaken oordeelde over onderscheid naar ras of ook nationaliteit. Daarmee is het aantal oordelen over ras en nationaliteit opnieuw gedaald (was 40 in 2004),3 terwijl het totale aantal oordelen van de CGB tot 245 is gestegen (was 179). Een vergelijkbaar onderzoek naar achterstelling en meldingsbereidheid is voor de gronden ras en nationaliteit uitgevoerd ten behoeve van de Monitor rassendiscriminatie 2005; een onderzoek in opdracht van het Ministerie van Justitie.4 In dit onderzoek geeft 56 procent van de respondenten van Marokkaanse afkomst en 47 procent van de respondenten van Turkse afkomst te kennen in het afgelopen jaar gediscrimineerd te zijn op grond van hun etnische afkomst. Voor respondenten met een Surinaamse of Antilliaanse achtergrond liggen de percentages lager: res-

1 2 3 4

Commissie Gelijke Behandeling, Het verschil gemaakt. Evaluatie AWGB en werkzaamheden CGB 1999-2004, Utrecht: CGB 2005. Bert Brounts e.a., Barrières voor het indienen van een klacht bij de Commissie Gelijke Behandeling, R&M Matrix: Maastricht februari 2005. In 2003 was het aantal 47. Monitor Rassendiscriminatie 2005 (eindredactie I. Boog), Rotterdam: LBR 2006, nog niet gepubliceerd.

20

RODRIGUES

pectievelijk 32 en 28 procent. Drie procent van de autochtone Nederlanders geeft aan zelf slachtoffer van rassendiscriminatie te zijn geweest. Vergelijkbaar met de uitkomsten van het onderzoek voor de CGB blijkt de meldingsbereidheid van de ervaren discriminatie laag. Slechts tien procent ging daartoe over. De belangrijkste reden om geen actie te ondernemen is de verwachting dat het klagen niet helpt. De ondervraagden van Marokkaanse afkomst zijn het minst positief gestemd over de mogelijkheden om discriminatie tegen te gaan door middel van melden en zien er dientengevolge veelal van af. Deze afnemende meldingsbereidheid onder (bepaalde) etnische groepen wordt bevestigd door de analyse van de klachten over 2004 die door de Anti-Discriminatie Bureaus (ADB’s) zijn geregistreerd.5 Toch hebben in 2005 personen afkomstig uit de Turkse (4), Marokkaanse (3) en Surinaamse (5) gemeenschap de CGB weten te vinden met klachten over onderscheid naar ras en nationaliteit. Het is al eerder geconstateerd dat Nederland over een prima infrastructuur beschikt om discriminatie te bestrijden. Daarmee is echter de kous niet af. In Nederland dreigt een klimaat te ontstaan waarbij onverdraagzaamheid tegen en achterstelling van etnische en religieuze minderheidsgroepen als welhaast ingeburgerde normen en waarden opgeld gaan doen. De mogelijke consequentie daarvan is dat deze minderheidsgroepen hun vertrouwen in de samenleving en de daarbij behorende instituties verliezen. Het is heel goed denkbaar dat de terugloop van verzoeken tot een oordeel op grond van ras of nationaliteit bij de CGB ook hiermee van doen heeft. Een bekend verschijnsel is dat onder dergelijke omstandigheden minderheidsgroepen zich meer naar binnen keren en zelf hun oplossingen zoeken. Zo is in oktober 2005 in de Amsterdamse Baarsjes door de islamitische gemeenschap een eigen Meldpunt Moslimdiscriminatie opgericht.6 Voor het verbeteren van de sfeer in onze samenleving zijn allen die in Nederland leven verantwoordelijk, maar niet in de laatste plaats de overheid die hierbij een voorbeeldfunctie vervult. Door stelselmatig in wetgeving onderscheid naar afkomst te maken - soms zelfs tussen eigen staatsburgers – geeft de overheid juist het verkeerde voorbeeld. Zo heeft in weerwil van het negatieve advies van de CGB7 vanwege het onderscheid naar onder meer ras en nationaliteit de Eerste Kamer de Wet bijzondere maatregelen grootstedelijke problematiek (het zogenoemde Rotterdamwetje) op 20 december 2005 aangenomen.8 Een belangrijk onderdeel van de wet is het weigeren van laagopgeleiden en mensen met een uitkering in stadsdelen die met maatschappelijke problemen te maken hebben. Hierdoor worden vooral allochtonen getroffen. En in het voorstel voor een Wet inburgering wil de overheid onderscheid maken tussen Nederlanders afkomstig uit Aruba en de Antillen, genaturaliseerde Nederlanders en andere Nederlanders.9 Aan de eerste twee categorieën Nederlanders worden in het wetsvoorstel inburgeringeisen gesteld die niet voor de andere Nederlanders gelden.

5

6 7 8 9

Het betreft Turken, Marokkanen en Surinamers. De afname in absolute aantallen blijkt als Kerncijfers 2003 gelegd wordt naast Kerncijfers 2004, Klachten en meldingen over ongelijke behandeling, Amsterdam: Landelijke Vereniging van Anti-Discriminatie Bureaus en Meldpunten, 2005, p. 36, tabel 6. www.verbaarsjes.nl/info/memo.html. Commissie Gelijke Behandeling, Huisvestingsbeleid van de Gemeente Rotterdam, advies 2005-3, Utrecht: CGB 2005. Kamerstukken I 2004/05, 30 091, F. Zie ook paragraaf 2.6 van de bijdrage van Brussee en Kroes over handicap of chronische ziekte in deze bundel. Kamerstukken II 2005/06, 30 308.

RAS EN NATIONALITEIT

21

Voor het constitueren van een samenleving die discriminatie niet accepteert, is een eerste vereiste dat de overheid gelijkheid respecteert. De belangrijkste ontwikkelingen in 2005 worden aan de hand van de relevante oordelen besproken bij arbeidsverhoudingen (2), zelfstandige beroepsuitoefening (3), aanbieden van goederen en diensten (4) en sociale zekerheid (5). De bijdrage wordt afgesloten met enkele algemene bevindingen (6). 2

ARBEIDSVERHOUDINGEN Zoals te doen gebruikelijk is bij de bespreking van de oordelen de pragmatische volgorde aangehouden van instroom (werving en selectie),10 doorstroom (beloning, bevordering) en uitstroom (beëindiging). Klachten over discriminerende bejegening gaan sinds de implementatie van de Rasrichtlijn11 vaak vergezeld van klachten over intimidatie en hebben in deze bespreking een status aparte. De reden daarvoor is dat klachten hierover zowel bij de instroom als doorstroom voorkomen en ook veelvuldig worden geuit naar aanleiding van de beëindiging van een arbeidsverhouding. Naar aanleiding van signalen over discriminatie van allochtonen op de arbeidsmarkt heeft de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid onderzoek laten uitvoeren. Op 14 april 2005 zijn de uitkomsten van dat onderzoek aan de Tweede Kamer aangeboden. Hoewel onvoldoende taalvaardigheid en een te laag opleidingsniveau als grootste belemmeringen uit de bus komen, blijken negatieve beeldvorming en discriminatie ook een rol te spelen.12 De regering komt op 12 mei 2005 met een reactie op de onderzoeksuitkomsten.13 Naast diverse maatregelen om de toerusting van allochtonen voor de arbeidsmarkt te verbeteren, doet de regering voorstellen om (negatieve) beeldvorming en discriminatie te verminderen. Daartoe worden de protocollen voor psychologische tests herzien en slachtoffers van discriminatie door middel van campagnes bewust gemaakt van hun rechten. In het najaar van 2005 komt de regering met een nota Rechtshandhaving en discriminatie op de arbeidsmarkt.14 In deze nota wordt vooral de reeds bestaande wettelijke bescherming tegen discriminatie op de arbeidsmarkt in kaart gebracht (civielrecht, bestuursrecht en strafrecht). Naming & Shaming van de werkgevers die de fout ingaan wordt vooralsnog als een te zwaar middel aangemerkt. De CGB wordt nadrukkelijk genoemd in het kader van civielrechtelijke handhaving. Deze handhaving kan volgens de nota worden nagestreefd via een individu, een groepsactie of een onderzoek (door de CGB) uit eigen beweging.

10 11 12 13 14

Daaronder begrepen het aangaan van een arbeidsverhouding. Richtlijn 2000/43/EG van de Raad van 29 juni 2000 houdende toepassing van het beginsel van gelijke behandeling van personen ongeacht ras of etnische afstamming, PbEG 2000, L 180/22. Kamerstukken II 2004/05, 27 223, nr. 65. Kamerstukken II 2004/05, 27 223, nr. 66. Kamerstukken II 2004/05, 27 223, nr. 73.

22

2.1

RODRIGUES

Werving en selectie Een onduidelijke afwijzingsbrief kan verwarring veroorzaken, maar is niet zonder meer reden om een vermoeden van onderscheid naar nationaliteit aan te nemen. Het leidt wel tot een aanbeveling aan de werkgever om hier in het vervolg zorgvuldiger mee om te gaan.15 Het terugkomen op een aanvankelijke toezegging dat een stagiair voor een interne vacature in aanmerking kon komen, levert evenmin een vermoeden op. De constatering dat de werkgever de stagiair eerder en duidelijker hierover had kunnen informeren wordt deze keer niet in een aparte aanbeveling opgenomen.16 Dat is misschien een gemiste kans, omdat het hier gaat om een jongeman van Turkse afkomst die sinds zijn zevende in Nederland verblijft en ondanks zijn afgeronde HBO-opleiding niet aan het werk kan komen. Hij heeft in 2005 nog twee oordelen tegen andere werkgevers op zijn naam staan, zonder daarbij het beoogde gelijk aan zijn zijde te krijgen.17 Opvallend is dat alle drie de oordelen met instemming van partijen zonder zitting en door een enkelvoudige kamer zijn afgedaan. Bij de behandeling van het onderzoek in opdracht van de regering naar discriminatie op de arbeidsmarkt is een motie ingediend om na te gaan of het wenselijk is anoniem te kunnen solliciteren.18 De gemeente Nijmegen is als werkgever begin 2006 als proef met het anoniem solliciteren begonnen.19 In België en Frankrijk zouden hier positieve ervaringen mee opgedaan zijn. De ratio blijkt uit oordeel 2005-136. Een jongenman met een buitenlandse achternaam solliciteert door middel van een e-mail en krijgt (eveneens per mail) een afwijzing. Als hij een vriend met een ‘echte Hollandse’ achternaam vervolgens een vergelijkbare sollicitatiemail laat sturen, wordt deze vriend voor een gesprek uitgenodigd. In feite heeft de sollicitant een praktijktest uitgevoerd. Door vergelijkbare gevallen te construeren, ontstaat het vermoeden dat etniciteit de beslissende factor voor de afwijzing is geweest. De CGB vindt dat de werkgever dit vermoeden niet weerlegd heeft en concludeert tot strijd met de wet. Taaleisen blijven bij onderscheid naar ras en nationaliteit terugkomen. Een uitzendbureau wijst een vrouw afkomstig uit Bosnië-Herzegovina af voor een managementfunctie omdat zij niet accentloos Nederlands zou spreken. Het stellen van een taaleis, in het onderhavige geval het stellen van de eis dat accentloos Nederlands dient te worden gesproken, kan volgens vaste jurisprudentie van de CGB worden gelijkgesteld met het maken van indirect onderscheid op grond van ras, nu deze eis meer personen van niet-Nederlandse afkomst dan van Nederlandse afkomst zal treffen.20 Het uitzendbureau heeft volgens de CGB indirect onderscheid op grond van ras gemaakt.21 Een beroep op een objectieve rechtvaardiging strandt omdat de veronderstelling dat deze taaleis is gesteld door de opdrachtgever onjuist blijkt. De sollicitant heeft zijn verzoek zowel gericht tegen het uitzendbureau als

15 16 17 18 19 20 21

Oordeel 2005-10. Oordeel 2005-71. Oordelen 2005-70 en 2005-72. Kamerstukken II 2004/05, 27 223, nr. 69. Kamerstukken II 2005/06, 27 223, nr. 77. Zie ook oordeel 2001-12. Oordeel 2005-153.


23

tegen de opdrachtgever.22 De vraag of een taaleis ook direct onderscheid kan opleveren, komt in de volgende zaak aan de orde. Een vrouw van Surinaamse afkomst solliciteert voor een stageplaats, maar wordt afgewezen vanwege gebrek aan ervaring en vanwege een buitenlands accent. Op basis van de vaste jurisprudentie leidt dit tot indirect onderscheid naar ras, ook als deze grond mede aanleiding voor de afwijzing is geweest.23 De CGB overweegt echter dat er in deze zaak sprake is van direct onderscheid naar ras omdat de afwijzing expliciet (mede) is gebaseerd op een buitenlands accent.24 Daarmee wordt de weg voor een objectieve rechtvaardiging afgesneden. Volgens mij gaat de CGB hier zonder het zich te realiseren om. Reeds eerder heeft zich namelijk een vergelijkbare casus voorgedaan. Het ging om een zaak waarin de CGB vaststelt dat een jongeman is afgewezen als telemarketeer op grond van zijn buitenlandse accent.25 Rechtsoverweging 5.6 van dat oordeel luidt als volgt: “Door het stellen van een taaleis, in die zin dat Nederlands dient te worden gesproken zonder buitenlands accent, wordt geen direct onderscheid gemaakt op grond van ras. Bij deze eis wordt niet rechtstreeks naar de herkomst van personen verwezen. Er zijn immers ook personen van buitenlandse afkomst die accentloos Nederlands spreken, zoals er ook personen van Nederlandse afkomst zijn die Nederlands spreken met een buitenlands accent”. De redenering dat er ook personen van buitenlandse afkomst zijn die accentloos Nederlands spreken, doet volgens mij niet ter zake. Zij worden immers nooit op grond van dat criterium afgewezen. Personen van Nederlandse afkomst met een buitenlands accent komen inderdaad voor. Het voordeel van indirect onderscheid is bovendien dat er nog een objectieve rechtvaardiging mogelijk is. Soms lijkt dat een rechtspolitieke keuze. Zo wordt in zaken waarin de verblijfstatus voor vreemdelingen leidt tot ongelijke behandeling volgens vaste jurisprudentie tot indirect onderscheid naar nationaliteit geoordeeld.26 Terwijl toch uitsluitend vreemdelingen over dergelijke documenten beschikken. Maar het biedt de mogelijkheid aan aanbieders om ten aanzien van deze groep bijzondere, maar tevens gerechtvaardigde eisen te stellen. Het risico is niet ondenkbeeldig dat het gesloten systeem van de wet anders te knellend wordt om recht te doen aan de maatschappelijke realiteit. Zo is het ook wenselijk dat bij werving en selectie taaleisen kunnen worden gesteld. Want er zijn natuurlijk functies denkbaar waarbij een buitenlands accent een reden voor afwijzing kan zijn; bijvoorbeeld een nieuwslezer. De gelijkschakeling van een niet in de wet genoemd criterium met een van de discriminatiegronden dient echt uitzondering te blijven. Het gelijkstellen van onderscheid op grond van zwangerschap, bevalling en moederschap aan onderscheid op grond van geslacht zijn spaarzame voorbeelden van zulke uitzonderingen (artikel 1 WGB).

22 23 24 25 26

Oordeel 2005-154. Zie ook oordeel 2002-62. Oordeel 2005-233. Oordeel 2004-143. Oordeel 2002-29 en zie P. Boeles, ‘Europese burgers en derdelanders: wat betekent het verbod van discriminatie naar nationaliteit sinds Amsterdam?’, SEW 2005, p. 500-513.

24

2.2

RODRIGUES

Beloning en bevordering Naar aanleiding van zijn vierde Voortgangsbrief gelijke beloning heeft de de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (onder meer) de CGB om advies verzocht.27 In haar advies van 4 mei 2005 merkt de Commissie op dat de loonkloof niet alleen tussen mannen en vrouwen speelt, maar ook tussen autochtonen en allochtonen.28 In de kabinetsreactie op de commentaren op de vierde Voortgangsbrief worden aanvullende maatregelen aangekondigd: de tot dan toe ingezette beleidsmaatregelen hebben immers niet tot afname van beloningsverschillen geleid.29 Het kabinet heeft wel een onderzoek naar beloningsverschillen tussen autochtonen en allochtonen bij de overheid uitgezet bij het Centraal Bureau voor de Statistiek. Dit onderzoek wordt medio 2006 afgerond en is gebaseerd op arbeidsmarktgegevens uit 2004. Informatief is de website gelijkloon.nl die in januari 2006 is opgestart door de Werkgroep “Gelijke beloning, dat werkt”, bestaande uit vertegenwoordigers van vakbonden en werkgeversorganisaties. Een werknemer moet bij de Commissie tenminste feiten aandragen die onderscheid naar ras of nationaliteit bij de beloning kunnen doen vermoeden. Lukt dat niet, dan concludeert de CGB dat er niet van onderscheid is gebleken.30 Indien dat vermoeden wel rijst, laat de CGB een loontechnisch onderzoek uitvoeren. Daarbij wordt de wettelijke systematiek van de WGB gevolgd. Indien de allochtone werknemer autochtone maatmannen heeft aangewezen die voor hetzelfde werk beter betaald worden dan is er sprake van ongelijke beloning.31 Het nadeel van deze systematiek - voor zowel werknemer als werkgever - is dat de keuze van de maatmannen bepalend is voor de uitkomst van de klacht en niet altijd een reëel beeld geven van het beloningsbeleid in de arbeidsorganisatie. Beloningsverschillen op meer gronden is ook mogelijk. Zo klaagt een vrouw van Surinaamse afkomst over ongelijke beloning op grond van geslacht, ras en leeftijd.32 Alleen haar klacht over leeftijdsdiscriminatie wordt niet gehonoreerd. De vrouw stelt dat zij negatieve beoordelingen heeft gekregen na het starten van de procedure bij de CGB en zij heeft de indruk dat deze beoordelingen het gevolg zijn van het indienen van de klacht.33 Dit lijkt mij een klacht over victimisatie zoals na de implementatie van de Rasrichtlijn in artikel 8a AWGB verboden wordt. Personen mogen niet benadeeld worden omdat zij in of buiten rechte een beroep op de AWGB hebben gedaan. Opvallend genoeg besteedt de CGB hieraan geen enkele aandacht. Interessant is dat in deze zaak met instemming van de werkgever de door de CGB ontwikkelde Quickscan is gebruikt.34 Uit deze scan blijkt dat de werkgever over het geheel genomen een afdoende verklaring voor de geconstateerde beloningsverschillen kan geven. De CGB concludeert in een overweging

27 28 29 30 31 32 33 34

Kamerstukken II 2004/05, 27 099, nr. 11. Commissie Gelijke Behandeling, Vierde Voortgangsbrief gelijke beloning, advies 2005-2, Utrecht: CGB 2005. Kamerstukken II 2005/06, 27 099, nr. 13. Oordeel 2005-61. Oordeel 2005-132. Oordeel 2005-189. Overweging. 3.8. Zie hierover verder paragraaf 4.1 van de bijdrage van Burri & Cremers-Hartman over geslacht.


25

ten overvloede dat het beloningsbeleid niet tot ongelijke behandeling leidt, maar de individuele toepassing daarvan in de onderhavige zaak wel. Een Belgische klaagt bij de CGB over een lagere beloning dan haar Nederlandse collega docenten. Bij de toets of er daadwerkelijk indirect onderscheid is, besteedt de CGB uitgebreid aandacht aan het EG-recht en de jurisprudentie van het Hof van Justitie. Bovendien staat vast dat de beloningsmaatstaf in België lager ligt dan in Nederland waardoor in overwegende mate Belgen die in Nederland komen werken door de maatstaf van het laatstgenoten salaris worden benadeeld. De opgedane ervaring wordt zo niet verdisconteerd. Aangezien de beloning wordt bepaald door het laatst in België genoten salaris, is er volgens de CGB indirect onderscheid naar nationaliteit.35 De systematiek leidt volgens de Commissie niet objectief tot gelijke beloning en daarmee komt de basis voor de objectieve rechtvaardiging te ontvallen; strijd met de wet. De Commissie heeft zich eenmaal moeten uitspreken over het weigeren van een bevordering op grond van ras of godsdienst. Het betreft de vraag of een werknemer in een sportkledingzaak vanwege zijn dreadlocks bevordering mag worden geweigerd. De CGB concludeert dat de weigering leidt tot onderscheid op grond van de Rastafari godsdienst van de werknemer.36 In haar noot bij het oordeel in deze bundel gaat Richardson Levy in op de vraag of er niet tevens sprake is van onderscheid naar ras. 2.3

Beëindiging De AWGB stelt niet het kenbaarheidvereiste, dat wil zeggen dat een klager zich eerst tot zijn wederpartij dient te hebben gericht voordat een klacht in behandeling kan worden genomen. Dit is bijvoorbeeld anders bij de Nationale ombudsman.37 Evenmin hoeven eerst de openstaande klachtmogelijkheden bij een werkgever te worden uitgeput, alvorens de CGB zich over de zaak kan buigen.38 In deze zaak stelt verzoekster dat haar werkgever onderscheid op grond van ras heeft gemaakt door in het conflict tussen haar en haar leidinggevende de zijde te kiezen van de blanke mannelijke leidinggevende en door haar als enige manager van negroïde afkomst te ontslaan. Bovendien zouden niet de gangbare ambtelijke regels zijn toegepast. De klachten van de vrouw blijken vanwege het ontbreken van ‘feitelijke grondslag’ ongegrond. Vermoedelijk is het voor burgers duidelijker om te stellen dat de klacht onvoldoende aannemelijk is gemaakt. Aan verschuiving van de bewijslast komt de CGB dan niet meer toe. Vervolgens toetst de CGB ambtshalve of de werkgever onderscheid heeft gemaakt door de wijze waarop de klacht is behandeld. Daarbij springen twee zaken in het oog. Allereerst legt de CGB een zeer strenge verplichting op door te stellen dat: ‘Ook indien niet nadrukkelijk geklaagd wordt over ongelijke behandeling dient de werkgever er rekening mee te houden dat zulks achter de wel geuite klacht schuil gaat en dient hij door te vragen om te achterhalen wat het werkelijke probleem is.’

35 36 37 38

Oordeel 2005-207. Oordeel 2005-162. Artikel 12 lid 2 Wet Nationale Ombudsman. Oordeel 2005-142.

26

RODRIGUES

Ik vraag mij af of hier de grens van wat van een goed werkgever gevraagd mag worden niet wordt overschreden. Het komt mij voor dat de Commissie van mening is dat de werkgever wist of had moeten weten dat de klacht zich tevens uitstrekte tot ongelijke behandeling vanwege ras. Wellicht ware het beter geweest, dat ook zo in het oordeel tot uiting te laten komen. Een ander aspect van deze ambtshalve toetsing is van processuele aard. In hoeverre heeft de werkgever zich teweer kunnen stellen tegen de (ambtshalve) aanvulling van de klacht? Het lijkt erop dat de CGB pas ter zitting deze aanvulling kenbaar heeft gemaakt. Op zich acht ik ambtshalve aanvulling van de klacht heel goed mogelijk mits de wederpartij daarvan op de hoogte wordt gesteld en zich zodoende (tijdig) tegen de klacht kan verweren. Zo komt het ook wel voor dat de CGB de discriminatiegronden ambtshalve uitbreidt.39 Ook dan dient de wederpartij in het kader van due process voorafgaande aan de zitting hiervan op de hoogte gesteld te worden. De kantonrechter Leeuwarden neemt in zijn beslissing over de beëindiging van een arbeidsverhouding het eerdere oordeel van de CGB over de zaak keurig mee.40 De CGB heeft geoordeeld dat er geen onderscheid naar ras is gemaakt, maar dat de klachtbehandeling onzorgvuldig is geweest.41 De kantonrechter wijst het verzoek van de werknemer tot schadevergoeding af. Het ontstaan van de verstoorde arbeidsrelatie ligt in het onderhavige geval in de risicosfeer van de werknemer. Het feit dat de werkgever de klachten over discriminatie niet zorgvuldig heeft onderzocht, zou aanleiding kunnen zijn voor het toekennen van schadevergoeding. Gezien echter de ernst van het verwijt dat de werknemer kan worden gemaakt – hij beschuldigde de werkgever van etnische zuivering – wordt dit weer teniet gedaan. Het vonnis komt mij juist voor en is opgenomen in deze bundel. 2.4

Intimidatie en bejegening Artikel 1a AWGB verbiedt discriminatoire intimidatie en is in 2004 ingevoerd door de EG-implementatiewet die tot doel heeft de EG-richtlijnen van 2000 inzake ongelijke behandeling in de Nederlandse wetgeving om te zetten.42 In artikel 1a AWGB zijn de bepalingen uit de richtlijnen met betrekking tot intimidatie overgenomen. Van intimidatie is sprake bij gedrag dat met de persoonskenmerken genoemd in artikel 1 AWGB verband houdt en tot doel of gevolg heeft dat de waardigheid van de persoon wordt aangetast en dat een bedreigende, vijandige, beledigende, vernederende of kwetsende omgeving wordt gecreëerd. In deze omschrijving zijn de eisen cumulatief gesteld. Met de Raad van State is de regering van mening dat intimidatie een gekwalificeerde en zware vorm van discriminatie is, die niet kan worden gerechtvaardigd en waarop de uitzonderingen in de AWGB dan ook niet van toepassing zijn.43 Het verbod is niet beperkt tot de arbeid, maar geldt voor alle terreinen waarop de AWGB van toepassing is.

39 40 41 42 43

Zie 2005-142 waar de CGB ambtshalve de grond geslacht toevoegt (overweging 5.1). Rb. Leeuwarden 5 januari 2005, parketnr. 160934/VZ VERZ 04-815. Oordeel 2004-93. Staatsblad 2004, 119. Kamerstukken II 2002/03, 28 770, nr. 5, p. 19 en zie ook artikel 1a lid 3 AWGB.


27

In de Memorie van Toelichting valt te lezen dat een bepaling die intimidatie – ook wel discriminatoire bejegening genoemd – verbiedt, voordien in de AWGB ontbrak.44 Tot dan interpreteerde de CGB in haar oordelen het begrip arbeidsvoorwaarden uit artikel 5, eerste lid, onderdeel d AWGB ruim. Ook omstandigheden zoals een goede werksfeer met vrijwaring van discriminatoire bejegening of intimidatie worden tot de arbeidsomstandigheden en daarmee tot de arbeidsvoorwaarden gerekend.45 De opname van het verbod op intimidatie en de daarbij behorende begripsomschrijving van artikel 1a AWGB maken expliciet dat intimidatie onder het verbod van onderscheid valt. Uit de oordelen over ras en nationaliteit in 2005 wordt de opvatting van de Commissie over de verhouding tussen intimidatie en discriminatoire bejegening duidelijk. Het zijn geen synoniemen, zoals de Memorie van Toelichting bij de EG-implementatiewet lijkt te stellen. Eerder zijn het twee verschillende begrippen die afzonderlijk van elkaar getoetst kunnen worden. In oordeel 2005-30 onderzoekt de CGB zowel of er sprake is van intimidatie als van discriminerende bejegening, zonder daarbij tot strijd met de AWGB te concluderen. Verzoeker heeft in deze zaak intimidatie ook expliciet gesteld. In een ander oordeel geeft de CGB aan dat er weliswaar geen sprake is van de gestelde intimidatie, maar wordt overwogen: ‘De AWGB kent in artikel 5 evenwel (cursief, PR) het verbod tot het maken van onderscheid bij de arbeidsvoorwaarden. Hieronder valt ook bejegening op de werkvloer.’46 Vervolgens oordeelt de Commissie dat deze norm wel geschonden is. Dat leidt tot de conclusie dat intimidatie een verzwaarde vorm van bejegening is. Het komt mij voor dat met artikel 1a AWGB niet bejegening is gecodificeerd, maar intimidatie is toegevoegd. In oordeel 2005-167 overweegt de CGB dat ‘de wetgever heeft bedoeld met het verbod van intimidatie aan te geven dat het een gekwalificeerde en zware vorm van discriminatie is, zo ernstig dat daarvoor geen enkele rechtvaardiging bestaat. Daarom moet, wil er sprake zijn van intimidatie, aan zware en cumulatieve eisen zijn voldaan. Enkele belediging is onvoldoende om intimidatie aan te nemen.’47 Aan intimidatie worden duidelijk hogere eisen door de Commissie gesteld dan aan bejegening. Eerder heb ik al opgemerkt dat de CGB zware eisen stelt aan de zorgvuldigheid van de werkgever bij de behandeling van (mogelijke) klachten over discriminatie. In oordeel 2005-125 overweegt de Commissie ‘dat in het huidige tijdsgewricht, waarin sprake is van een toenemende intolerantie ten opzichte van onder meer mensen met een donkere huidskleur, werkgevers extra alert moeten zijn op signalen van discriminatie. De verlangde alertheid kent wel grenzen.’ Die grens is volgens de Commissie niet bereikt als een werknemer klaagt over het gebruik van het spreekwoord ‘ook al draagt een aap een gouden ring, het is en blijft een lelijk ding.’ De CGB stelt dat tegenwoordig het gebruik van het woord aap ‘helaas heel vaak inderdaad een racistische lading heeft.’48 Ter onderbouwing verwijst de CGB naar het gebruik van dit woord bij voetbalwedstrijden. Als sinds jaar en dag frequent bezoeker van het Ajaxstadion vermoed ik echter dat er verwarring is met de 44 45 46 47 48

Kamerstukken II 2002/03, 28 770, nr. 3, p. 7-8. Oordeel 1997-07. Oordeel 2005-75, overweging 5.9. Overweging 6.7. Overweging 5.10.

28

RODRIGUES

zogenoemde oerwoudgeluiden die soms bij het balcontact van donkere spelers gemaakt worden. Het gebruik van aap als scheldwoord kent volgens mij (ook op en rond het voetbalveld) geen opleving en komt al in ‘oudere’ CGB-oordelen over bejegening voor.49 Ik ga op deze details wat dieper in omdat juist op grond van deze overwegingen de Commissie van oordeel is dat de werkgever had moeten begrijpen dat de werknemer zich gediscrimineerd kon voelen. Het moge duidelijk zijn dat ik de onderbouwing daartoe onvoldoende acht. 3

ZELFSTANDI GE BEROEPSUI TO EFENING Oordelen over onderscheid bij de toegang tot en het uitoefenen van het vrije beroep ex artikel 6 AWGB zijn zeldzaam. In 2005 heeft de CGB zich op grond van dit artikel in twee gevoegde zaken uitgesproken over onderscheid naar nationaliteit. Een arts met de Oegandese en Oostenrijkse nationaliteit heeft in Oeganda haar artsdiploma gehaald. In Nederland dient zij een aanvraag in voor een verklaring van vakbekwaamheid als arts ten behoeve inschrijving in het zogenoemde BIGregister.50 Bij de CGB beklaagt zij zich over onderscheid naar nationaliteit tegen het advies van de Commissie Buitenlandse Gediplomeerden Volksgezondheid tot afwijzing. De reden daarvoor is dat het niveau van verzoekster niet gelijkwaardig zou zijn aan dat van een Nederlandse arts. De CGB is van oordeel dat het advies als wezenlijk onderdeel van het weigeringsbesluit moet worden beschouwd.51 Aangezien het niet verlenen van een verklaring van vakbekwaamheid als arts is te duiden als een eenzijdig genomen besluit als bedoeld in artikel 1:3 Algemene Wet Bestuursrecht, acht de CGB zich onbevoegd. In een overweging ten overvloede geeft de CGB blijk de procedure weinig transparant en controleerbaar te vinden. Zodoende heeft de Commissie ‘met waardering (…) kennisgenomen van het voornemen dat de regelgeving inzake de verklaring van bekwaamheid wordt herzien. Het relatief gecompliceerde regelsysteem dat diverse instanties kent die ieder met eigen bevoegdheden - in verschillende mate invloed hebben op het antwoord op de vraag of een buitenlandse arts in Nederland zijn beroep mag uitoefenen, maakt dat systeem voor belanghebbenden minder transparant.’52 De arts heeft haar klacht ook gericht tegen het Nuffic, een onafhankelijke organisatie die aanbevelingen verstrekt op het terrein van het waarderen van buitenlandse diploma’s. Zij stelt dat het Nuffic tegenover haar onderscheid heeft gemaakt naar nationaliteit bij de aanbevolen waardering van haar buitenlandse artsdiploma. In dit geval is er geen sprake van een eenzijdige bestuursrechtelijke overheidshandeling. De Commissie toetst het verzoek aan artikel 6 AWGB, maar constateert dat er geen feiten of omstandigheden zijn aangevoerd die in dit verband het verboden onderscheid zouden kunnen doen vermoeden.53

49 50 51 52 53

Zie bijvoorbeeld oordelen 1998-69 en 1998-120. Register op grond van de Wet op de Beroepen in de Gezondheidszorg. Oordeel 2005-151. Overweging 5.15. Oordeel 2005-152.


4

29

AANBIEDEN GOEDEREN EN DI ENSTEN De Commissie heeft in 2005 geen oordelen uitgebracht over horecadiscriminatie. Toch is er reden om bij dit onderwerp even stil te staan. De Partij van de Arbeid publiceerde op 14 februari 2005 een ‘Actieplan tegen discriminatie in het uitgaansleven’.54 Minister Verdonk voor Vreemdelingenzaken en Integratie heeft zich eveneens over de materie uitgesproken.55 In dat kader heeft zij zich bovendien met een aantal jongeren in het nachtleven gestort. Naast de repressieve aanpak via het strafrecht, beveelt zij een preventieve aanpak aan. Het zogenoemde paneldeurbeleid is daar een goed voorbeeld van.56 Dit beleid gaat uit van een paritair samengesteld panel waar klachten aan kunnen worden voorgelegd en een integrale aanpak door betrokkenen: uitbaters, klanten, lokaal bestuur, politie, Openbaar Ministerie en Anti-Discriminatie Bureau. Handhaving kan via verschillende wegen lopen: zelfregulering (het panel), bestuursrecht, civielrecht en als ultimum remedium strafrecht.57 De CGB heeft in 2005 advies uitgebracht over het deurbeleid van de horeca in de stad Utrecht.58 Het betreft hier ook een paneldeurbeleid en kan met een enkele kanttekeningen van de CGB de toets aan de AWGB doorstaan. Interessant is nog dat artikel 429quater van het Wetboek van Strafrecht met ingang van 1 januari 2006 is uitgebreid met een tweede lid.59 Daarin wordt onderscheid zonder redelijke grond tegenover personen met een lichamelijke, psychische of verstandelijke handicap verboden. Zowel de invulling van het begrip handicap als de open norm ‘zonder redelijke grond’ zullen door rechtspraak plaatsvinden.60 Voor de beperkte medemens zal het nog niet zo eenvoudig zijn om het strafrecht met succes te hulp te roepen. Op het terrein van het onderwijs heeft de CGB twee oordelen uitgesproken. Eén zaak gaat over onderscheid bij het schooladvies, het begeleiden en het verwijzen van een allochtone leerling. Een interessante casus, maar de vader van de leerling is het niet gelukt zijn stellingen voldoende te onderbouwen.61 De tweede onderwijszaak betreft een collectieve actie van Stichting Welzijn in Tiel tegen het spreidingsbeleid van B&W van Tiel. De Commissie concludeert tot direct onderscheid naar ras en dus tot verboden onderscheid.62 Het schijnbaar neutrale criterium van leerlingen met een 1.9 onderwijsachterstandcode is volgens de CGB een verkapt direct onderscheid. Eerder heb ik opgemerkt dat bij gelijkstellen van een neutraal criterium met een van de discriminatiegronden uiterste terughoudendheid dient te worden betracht. Ook bij de constatering indirect onderscheid kan de conclusie volgen dat het doel niet legitiem is en er geen sprake kan zijn van een objectieve rechtvaardiging. Vermeulen besteedt in deze bundel uitgebreid aandacht aan de

54 55 56 57

58 59 60 61 62

Zie www.pvda.nl. Kamerstukken II 2004/05, 29 800 VI, nr. 165. Zie over het paneldeurbeleid C.E.T. Triescheijn en M.P. Maris, Tussen doorbitches en uitsmijters, Rotterdam: RADAR, 2005. Zie over de integrale aanpak P.R. Rodrigues, Discrimination in nightlife, Case Study for the European Monitoring Centre on Racism and Xenophobia EUMC, Amsterdam: DUMC, November 2002. Commissie Gelijke Behandeling, Deurbeleid horeca Utrechtse binnenstad, advies 2005-05, Utrecht: CGB 2005. Zie ook paragraaf 2.4 van de bijdrage van Brussee en Kroes over handicap of chronische ziekte in deze bundel. A.R. Houweling, ‘Strafbaarstelling van discriminatie wegens handicap’, Nederlands tijdschrift voor sociaal recht 2005, nr. 7/8, p. 258-262. Oordeel 2005-13. Oordeel 2005-25.

30

RODRIGUES

problematiek van het spreidingsbeleid in zijn themabijdrage over de toelaatbaarheid van spreidingsbeleid en aanverwante maatregelen in het onderwijs.63 Een bijzonder verzoek wordt ingediend door een vrouw van Nederlandse afkomst die ten tijde van haar verzoek bijstandsgerechtigd was. Zij richt zich tegen het selectieve toelatingsbeleid voor deelname aan cursussen bij een welzijnsorganisatie. Vijf cursussen worden (vrijwel) exclusief en tegen een gereduceerd tarief aan Turkse en Marokkaanse vrouwen aangeboden. Deze cursussen worden gegeven in het Turks en Marokkaans. Op deze wijze beoogt de welzijnsorganisatie het isolement te doorbreken waarin sommige leden van deze doelgroepen zich bevinden en hun participatie en integratie in de samenleving te bevorderen. De lokale overheid subsidieert het cursusaanbod. De CGB constateert dat met de nagenoeg exclusieve toelating van leden van specifieke doelgroepen onderscheid wordt gemaakt naar ras.64 Vervolgens rijst de vraag of dit handelen kan worden aangemerkt als voorkeursbeleid in de zin van de wet. De Commissie stelt vast dat het Hof van Justitie minder strenge eisen stelt aan voorkeursbeleid dat tot doel heeft mensen in een gelijke uitgangspositie te brengen dan aan beleid dat gericht is op een gelijk resultaat. Aangezien het in de zaak van de bijstandgerechtigde ook gaat om een gelijke uitgangspositie toetst de CGB marginaal. Dat betekent dat getoetst wordt of het middel in beginsel geschikt is om het gewenste doel te bereiken. Deze vraag beantwoordt de CGB bevestigend. Het cursusaanbod waarbij vaardigheden worden aangeleerd die ook voor andere groepen problematisch zijn, acht de Commissie niet proportioneel; dit geldt voor de computercursus. Voor de andere cursussen wordt echter voldaan aan de voorwaarden voor voorkeursbeleid, omdat de doelgroep zich in een specifieke achtergestelde positie bevindt en het aanbod in het bijzonder gericht is op de problemen waar deze doelgroep tegen aanloopt (artikel 2, derde lid AWGB). Uitspraken over voorkeursbeleid naar ras zijn door het Hof van Justitie nog niet gedaan. Wel heeft de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid in 2005 een nota gepubliceerd waarin de regeringsvisie op het voorkeursbeleid wordt gegeven.65 Positieve actie voor minderheden buiten het terrein van de arbeid behoort daarbij tot de mogelijkheden. De prijs van de cursussen wordt gedicteerd door het subsidiebeleid van de lokale overheid. De welzijnsinstelling heeft daarin geen beleidsvrijheid en daarom acht de CGB klager op dit punt niet ontvankelijk. Ten overvloede overweegt de CGB dat zij het handelen van die lokale overheid wel aan artikel 7a AWGB (sociale zekerheid) had kunnen toetsen. Dat doet de vraag rijzen of de Commissie de klager erop heeft gewezen dat het overweging verdient om de klacht ook te adresseren aan deze lagere overheid. 5

SOCIALE ZEKERHEI D EN SO CI ALE BESCHERMI NG Opvallend aan het hiervoor besproken oordeel over de selectieve toelating tot cursussen is dat de CGB opmerkt dat in oordeel 2004-70 ‘anders’ werd geoordeeld

63 64 65

Zie ook het CGB advies 2005-1 over het spreidingsbeleid in het primair onderwijs. Oordeel 2005-225. Kamerstukken II 2004/05, 28 770, nr. 11.


31

over het toetsen van overheidshandelen in het kader van het verbod op onderscheid naar ras bij sociale bescherming ex artikel 7a AWGB. Dit lijkt te suggereren dat de Commissie is omgegaan, maar in oordeel 2004-70 stelt de CGB dat een verklaring van vakbekwaamheid niet onder artikel 7a AWGB valt en in het oordeel over selectieve toelating tot cursussen dat een doelgroepsubsidie voor welzijnwerk er wel onder valt. 66 Het verschil in beoordeling wordt veroorzaakt door de invulling van het begrip sociale bescherming (zie ook de themabijdrage van Van de Mei in deze bundel). De Commissie valt voor de uitleg van het begrip sociale bescherming terug op de toelichting op de EG-implementatiewet:67 “Het begrip sociale bescherming is niet nader gedefinieerd in de richtlijn of in andere Europese regelgeving. Het wordt wel gehanteerd in diverse andere Europese documenten, zoals de resolutie van de Raad ter bestrijding van sociale uitsluiting en de aanbeveling van de Raad inzake gemeenschappelijke criteria met betrekking tot toereikende inkomsten en prestaties in de stelsels van sociale bescherming. Daaruit blijkt dat sociale bescherming een zeer ruim (container)begrip is. Onder sociale bescherming moet in ieder geval worden verstaan: de bestrijding van armoede en sociale uitsluiting ter bevordering van sociale integratie en solidariteit met de armste en meest kwetsbare personen in de samenleving. Tot sociale bescherming behoren bijvoorbeeld alle aspecten van gezondheidszorg, welzijn en sociale zekerheid”. Onder sociale bescherming valt de declaratoire vaststelling tot vakbekwaamheid volgens mij niet. Een zelfde mening lijkt de CGB te zijn toegedaan in een ander oordeel uit 2005 over de vaststelling tot vakbekwaamheid.68 In dat oordeel concludeert de Commissie dat het omstreden advies evenmin binnen de reikwijdte ligt van artikel 7a AWGB, alleen al omdat het advies dateert voor de invoering van deze bepaling (21 februari 2004). Door ook nog aanvullend naar haar overwegingen in oordeel 2004-70 te verwijzen, lijkt de CGB wederom te concluderen dat de vaststelling tot vakbekwaamheid buiten het bereik van artikel 7a AWGB ligt. Een langdurig werkloze en hoog opgeleide jongeman van Turkse afkomst wil via het uitvoeringsinstituut voor werknemersverzekeringen een opleiding tot reïntegratieconsulent volgen. Tegen de afwijzing van het verzoek dient de man een klacht bij de CGB in wegens onderscheid naar ras. In een wel zeer korte overweging geeft de Commissie aan dat onder sociale bescherming mede is begrepen sociale zekerheid en sociale voordelen, en dat het handelen van het uitvoeringsinstituut valt onder het bereik van artikel 7a AWGB.69 Aangezien de jongeman onvoldoende feiten heeft gesteld die onderscheid naar ras kunnen doen vermoeden, wijst de CGB de klacht af. Interessant is de vraag of de door de regering voorgestelde beperkingen bij de toegang tot sociale verzekering voor immigranten ongelijke behandeling naar ras opleveren.70 Deze vraag heeft de CGB nog niet bereikt. Wel heeft de Commissie zich uitgesproken over onderscheid naar ras bij de AOW-uitkering aan oudere 66 67 68 69 70

Oordeel 2005-225. Kamerstukken II 2002/03, 28 770, nr. 3, p. 14. Oordeel 2005-151. Oordeel 2005-70. Kamerstukken II 2004/05, 29 861, nr. 2.

32

RODRIGUES

Surinamers die voor de onafhankelijkheid van 25 november 1975 nog in Suriname woonden. De CGB heeft naar aanleiding van een klacht van de Vereniging Sanatan Hindoe Parishad Nederland een vooronderzoek gedaan, maar is (nog) niet tot een oordeel gekomen. De Staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid merkt naar aanleiding van Kamervragen over dit vooronderzoek van de CGB op dat voor eventuele gedupeerden de mogelijkheid bestaat tot het inkopen van niet verzekerde jaren.71 Meer algemeen bereiken de vakbonden klachten dat allochtone gepensioneerden gekort worden op hun AOW omdat ze niet vijftig jaar in Nederland gewoond hebben. De FNV heeft voorgesteld deze eis van verblijfsduur terug te brengen tot veertig jaar.72 6

SLOTOPMERKINGEN Het aantal oordelen over ras en nationaliteit is in 2005 wederom gedaald. In de vorige bundel suggereerde ik dat een oorzaak zou kunnen zijn dat de bekendheid van de CGB bij allochtonen en vreemdelingen onvoldoende is. Het tweede evaluatie-onderzoek van de Commissie wijst wel in die richting en de CGB neemt zich voor daar verandering in te brengen.73 Misschien kan daarbij gebruik gemaakt worden van het hoge opvolgingspercentage dat oordelen over onderscheid naar ras opleveren (88 procent).74 Dat is bij ras het hoogst van alle gronden. In haar evaluatierapport merkt de Commissie op dat aanbevelingen in oordelen (ook) vaak opgevolgd worden en dat zij daarom vaker aanbevelingen zal doen. In 2005 komt dat voor de gronden ras en nationaliteit niet uit de verf: slechts in drie oordelen doet de CGB een aanbeveling.75 Een andere daling die over 2005 opvalt, is de bijstand door ADB’s. In maar acht van de 34 zaken wordt deze verleend.76 Het lijkt van belang dat de ADB’s hun positie weer versterken en aan hun bekendheid werken. Uit de eerder genoemde Monitor rassendiscriminatie 2005 blijkt dat slechts 4 procent van de mensen die iets doen met de door hun ervaren discriminatie zich tot een ADB wenden.77 In tegenstelling tot vorige verslagperiode is er nu wel geteld één collectieve actie ex artikel 12 lid 2 sub e AWGB aanhangig gemaakt. Het betreft de klacht over het spreidingsbeleid in het onderwijs. Deze eenling vind ik een te magere score. Hier laten belangenorganisaties van minderheden een goede, kosteloze en relatief snelle mogelijkheid tot rechtshandhaving onbenut. In tegenstelling tot 2004 zijn in 2005 geen verzoeken tot oordelen over eigen handelen aangebracht.78 Een vooronderzoek uit eigen beweging naar onderscheid op grond van ras bij de risicoselectie bij hypotheekverlening is in 2005 opgestart.

71 72 73

74 75 76 77 78

Aanhangsel Handelingen II 2005/06, nr. 351. BN de Stem 12 juli 2005. Commissie Gelijke Behandeling, Het verschil gemaakt. Evaluatie AWGB en werkzaamheden CGB 1999-2004, Utrecht: CGB 2005, p. 74-76. Idem, p. 81. Oordelen 2005-10, 2005-25 en 2005-116. In 2004 was het nog 16 van de 40 zaken. P.R. Rodrigues, Opsporing en vervolging, in: Monitor Rassendiscriminatie 2005 (eindredactie I. Boog), Rotterdam: LBR 2006, nog niet gepubliceerd. In 2004 waren dat er nog drie.


33

Opvallend is dat in vier zaken de werknemers alvorens naar de CGB te gaan bij de politie al aangifte van discriminatie hadden gedaan.79 Slechts in één van deze zaken geeft de Commissie de klager (gedeeltelijk) gelijk. Het betreft in alle gevallen arbeidsverhoudingen en daar kunnen de spanningen flink oplopen. Dat blijkt ook wel doordat in zes van dergelijke zaken de werknemer zich (mede) ziek meldt vanwege de discriminatie.80 Voldoende aannemelijk gemaakt of niet, het gevoel van achterstelling en uitsluiting doet een mens bepaald geen goed. Opvallend vaak lukt het klagers niet het vermeende onderscheid voldoende aannemelijk te maken. Hier ligt ook een taak voor de ADB’s om burgers te helpen met hun discriminatieklacht. Indien het onderscheid niet aannemelijk is gemaakt, vindt de CGB soms (ambtshalve) een uitweg naar het procedurele oordeel dat de klacht naar discriminatie onvoldoende zorgvuldig is onderzocht.81 Voorzichtigheid is volgens mij hierbij geboden. De klager ziet liever een materiële beoordeling van zijn klacht en de procedurele verplichtingen die op wederpartijen worden gelegd, dienen redelijk en realistisch te blijven. Overigens biedt de CGB bepaald geen carte blanche aan slachtoffers. Van de 34 oordelen krijgt de klager slechts 14 keer het gelijk aan zijn of haar zijde.

79 80 81

Oordelen 2005-75, 2005-143, 2005-206 en 2005-245. Oordelen 2005-125, 2005-132, 2005-147, 2005-167, 2005-206 en 2005-243. Bijvoorbeeld oordelen 2005-125 en 2005-142.

34

RODRIGUES

OVERZICHT OORDELEN 2005 OP GROND VAN RAS EN NATIONALITEIT 2005-34 7 maart 2005 Tandarts heeft geen onderscheid op grond van ras gemaakt jegens patiënte. 2005-75 25 april 2005 Geen sprake van intimidatie op grond van ras en/of godsdienst. Wel onderscheid op grond van ras en/of godsdienst bij de bejegening van verzoeker op werkvloer en bij de beëindiging van de arbeidsverhouding. 2005-116 30 juni 2005 Geen onderscheid op grond van godsdienst, ras, geslacht en leeftijd jegens jonge moeder bij de vervulling van een openstaande betrekking en bij het aangaan van een arbeidsverhouding. Aanbeveling. 2005-147 8 augustus 2005 Geen strijd met de wetgeving gelijke behandeling bij de arbeidsvoorwaarden. Klacht over intimidatie niet ontvankelijk. 2005-153 17 augustus 2005 Geen onderscheid op grond van nationaliteit, maar wel onderscheid op grond van ras door verzoekster vanwege haar accent niet te bemiddelen voor een functie. 2005-189 14 oktober 2005 Ongelijke beloning op grond van geslacht en ras, maar niet op grond van leeftijd. Ongelijke toepassing van beloningsmaatstaven. 2005-205 25 oktober 2005 Geen onderscheid op grond van leeftijd of ras door een internationale holding jegens verzoeker bij de afwijzing, bij de sollicitatieprocedure en bij de klachtbehandeling.

Overzicht oordelen 2005 op grond van nationaliteit 2005-10 31 januari 2005 Geen onderscheid op grond van nationaliteit door een musicus niet te selecteren voor het proefspel, de eerste ronde van de selectieprocedure, voor tubaïst in een orkest. 2005-151 15 augustus 2005 Niet bevoegd om te beoordelen of er sprake is van onderscheid op grond van nationaliteit bij het advies om een verklaring van vakbekwaamheid als arts af te wijzen. 2005-152 12 augustus 2005 Geen onderscheid op grond van nationaliteit bij de waardering van het buitenlandse artsdiploma van verzoekster.


35

2005-207 28 oktober 2005 Onderscheid op grond van nationaliteit door bij inschaling onvoldoende rekening te houden met onderwijservaring opgedaan in België met als gevolg dat verzoekster lager is ingeschaald en daardoor lager wordt beloond dan collega’s met de Nederlandse nationaliteit.

Overzicht oordelen 2005 op grond van ras 2005-13 3 februari 2005 Geen feiten die onderscheid op grond van ras kunnen doen vermoeden bij het aanbieden van onderwijs en de toegang tot het onderwijs. 2005-25 18 februari 2005 Schoolbesturen en gemeente maken direct onderscheid op grond van ras door het voeren van een spreidingsbeleid in het onderwijs. 2005-30 24 februari 2005 Geen sprake van intimidatie op grond van ras. Geen onderscheid op grond van ras bij de bejegening van verzoeker op de werkvloer en bij de beëindiging van de arbeidsverhouding. 2005-61 7 april 2005 Geen onderscheid op grond van ras bij de beloning, de promotie en de bejegening op de werkvloer. Geen feiten die onderscheid kunnen doen vermoeden. 2005-70 21 april 2005 Verweerder maakt geen onderscheid op grond van ras door verzoeker geen toestemming te verlenen de opleiding tot reïntegratieconsulent te volgen. 2005-71 21 april 2005 Verweerder maakt geen onderscheid op grond van ras door verzoeker niet uit te nodigen voor het sollicitatiegesprek. 2005-72 21 april 2005 Verweerster heeft geen onderscheid op grond van ras gemaakt door verzoeker onvoldoende te begeleiden en door niets te ondernemen tegen discriminerende bejegening door de inlener. 2005-125 11 juli 2005 Verweerster had moeten begrijpen dat verzoekster zich gediscrimineerd kon voelen door een opmerking van een collega. Strijd met de wet. 2005-132 20 juli 2005 Onderscheid op grond van ras bij de beloning en bij de arbeidsomstandigheden. 2005-136 21 juli 2005 Verboden onderscheid op grond van ras door afwijzend te reageren op een sollicitatie van verzoeker vanwege zijn niet-Nederlandse achternaam.

36

RODRIGUES

2005-141 28 juli 2005 Geen onderscheid op grond van ras en handicap of chronische ziekte bij de beëindiging van de arbeidsverhouding. Geen feiten die onderscheid kunnen doen vermoeden. 2005-142 1 augustus 2005 Werkgever heeft in strijd met de wet gehandeld doordat hij klachten over discriminatie niet zorgvuldig heeft behandeld. 2005-143 3 augustus 2005 Verweerder heeft niet bewezen dat de huidskleur van verzoeker geen rol heeft gespeeld bij de wijze waarop hij verzoeker heeft behandeld. Verweerder heeft onderscheid gemaakt op grond van ras. 2005-154 17 augustus 2005 Geen onderscheid op grond van nationaliteit of ras nu verweerster niet wist of had kunnen weten dat het bemiddelingsbureau kandidaten uitsloot vanwege hun accent. 2005-162 30 augustus 2005 Onderscheid op grond van godsdienst door verzoeker vanwege zijn dreadlocks niet te bevorderen. 2005-167 9 december 2005 Geen intimidatie op grond van afkomst. Onderscheid op grond van afkomst door onvoldoende bescherming tegen discriminatoire bejegening. Geen onderscheid bij de voorgenomen beëindiging van de arbeidsverhouding. 2005-185 10 december 2005 Organisatie in de Jeugdhulpverlening maakt geen onderscheid naar afkomst bij de werving en selectie. Geen vermoeden van onderscheid. 2005-206 25 oktober 2005 Geen onderscheid op grond van ras bij de arbeidsomstandigheden en de beëindiging van de arbeidsverhouding. Geen feiten die onderscheid kunnen doen vermoeden. 2005-214 4 november 2005 Geen ongelijke behandeling op grond van ras bij het niet aangaan van een arbeidsovereenkomst. 2005-225 23 november 2005 Cursusaanbod exclusief voor Turkse en Marokkaanse vrouwen en tegen een lagere prijs dan de gebruikelijke. Voorkeursbeleid? 2005-233 8 december 2005 Direct onderscheid op grond van ras.


37

2005-243 22 december 2005 Gemeente heeft geen onderscheid naar ras gemaakt bij de arbeidsvoorwaarden en de begeleiding van een medewerker die via een speciaal project voor allochtone medewerkers was aangesteld en het niet verlengen van zijn tijdelijke aanstelling. 2005-245 29 december 2005 Geen verboden onderscheid op grond van ras bij de bejegening en bij de beëindiging van de arbeidsovereenkomst.

39

Geslacht

Dr. S.D. Burri & mr. E. Cremers-Hartman 1

INLEIDING De gelijkebehandelingswetgeving met betrekking tot geslacht is geen rustig bezit! Niet alleen op nationaal niveau staat weer wetgeving op stapel, maar ook op communautair niveau, hetgeen wederom zal leiden tot implementatieverplichtingen en dus tot wijzigingen van het Nederlandse recht. Zo heeft de Europese Commissie een voorstel gedaan voor een zogenaamde recast-richtlijn, waarover in de Europese Raad een politiek akkoord is bereikt.1 Deze richtlijn heeft tot doel de belangrijkste bepalingen over gelijke behandeling van mannen en vrouwen bij de arbeid met de bijbehorende rechtspraak van het Hof van Justitie van de EG (hierna HvJ EG of Hof) in één tekst samen te voegen, te stroomlijnen en te vereenvoudigen. De EG-richtlijn over gelijke behandeling van mannen en vrouwen bij de toegang tot en het aanbod van goederen en diensten (2004/113/EG) moet voor 21 december 2007 worden geïmplementeerd.2 Deze richtlijn heeft vooral betekenis voor het hanteren van de factor sekse bij de berekening van premies en uitkeringen in verzekeringen, de zogenaamde actuariële factoren. De aanpassingen in de AWGB zullen beperkt zijn, want de wet verbiedt reeds onderscheid op grond van geslacht bij het aanbieden en het verlenen van toegang tot goederen of diensten.3 De implementatie van de zogenaamde herzieningsrichtlijn (2000/73/EG) waarmee de tweede richtlijn (76/207/EEG) is gewijzigd, is weliswaar laat (de implementatietermijn liep op 5 oktober 2005 af), maar nu toch in gang gezet.4 Deze richtlijn heeft vooral tot gevolg dat de WGB en de artikelen 7:646 en 7:647 BW worden aangepast aan de definities van de richtlijn en de jurisprudentie van het HvJ EG. De AWGB is sinds 1 november 2005 opnieuw gewijzigd, als gevolg van de eerste evaluatie van de wet.5 Nu is niet alleen in artikel 1 WGB, maar ook in artikel 1 AWGB verduidelijkt dat onder direct onderscheid op grond van geslacht mede wordt verstaan onderscheid op grond van zwangerschap, moederschap en bevalling. Op stapel staat verder nog de zogenaamde integratiewet.6 Met deze wet zullen de WGB, de WGBH/CZ en de WGBL worden geïntegreerd in de AWGB. De wet-

1 2

3 4

5 6

Zie in het bijzonder COM (2004) 279, COM (2005) 380 def. en PRES/2005/336. Richtlijn 2004/113/EG van de Raad van 13 december 2004 houdende toepassing van het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen bij de toegang tot en het aanbod van goederen en diensten, PbEG 2004, L 373/37. Zie Kamerstukken I, 2004/05, 22 112 E. Kamerstukken II 2004/05-2005/06, 30 237 nr. 1-7. Zie voor een kritische bespreking van deze richtlijn K. Ahtela, ‘The revised Provisions on Sex Discrimination in European Law: A Critical Assessment’, European Law Journal 2005, p. 57-78. Stb. 2005, 516 en 529. Kamerstukken II 2004/05, 30 237, nr. 3, p. 2.

40

BURRI & CREMERS-HARTMAN

gever wenst vooral technische aanpassingen door te voeren, inhoudelijke wijzigingen zijn niet beoogd. De AWGB en de werkzaamheden van de Commissie Gelijke Behandeling zijn door de CGB voor de tweede keer geëvalueerd.7 Hieruit blijkt dat relatief veel oordelen over geslacht niet zijn opgevolgd, nadat de CGB tot strijd met de wet heeft geconcludeerd of een aanbeveling heeft gedaan. Slechts minder dan de helft (45%) van de oordelen over geslacht zijn nageleefd in de onderzoeksperiode (1 januari 2001- 1 juli 2004). Dit is het laagste opvolgingspercentage van alle gronden waarover de CGB oordelen kan uitbrengen. Aanbevelingen worden overigens wel vaak opgevolgd. Bovendien zijn schikkingen getroffen in 11% van de gevallen. De CGB is voornemens nader te onderzoeken waarom oordelen in zaken over geslacht relatief weinig worden opgevolgd.8 Een andere vermeldenswaardige ontwikkeling is dat het ministerie van SZW een conceptnota over voorkeurbehandeling heeft opgesteld waarover de CGB een advies heeft uitgebracht.9 De CGB adviseert onder meer dat de huidige bepalingen over voorkeursbeleid worden uitgebreid naar alle door de gelijkebehandelingswetgeving beschermde groepen. De CGB pleit bovendien voor een symmetrische formulering van de wettelijke uitzondering van voorkeursbeleid. Zowel voorkeursbeleid ten gunste van vrouwen als van mannen zou dus onder bepaalde voorwaarden (bijvoorbeeld dat de achterstand van een bepaalde groep is aangetoond) wettelijk moeten zijn toegestaan. Een belangrijk argument van de CGB is dat daarmee zou worden aangesloten bij de formuleringen over voorkeursbeleid in de communautaire bepalingen. De ruimte ontbreekt hier helaas om deze uitgangspunten aan een nadere beschouwing te onderwerpen.10 In ieder geval willen we opmerken dat naar onze mening de historische structurele achterstelling van bijvoorbeeld vrouwen, etnische minderheden, gehandicapten en homoseksuelen op talrijke terreinen van het maatschappelijk leven noopt tot voorkeursbeleid ten gunste van niet-dominante groepen. De voorwaarden die aan voorkeursbeleid worden gesteld leiden tot een asymmetrische uitleg van het gelijkheidsbeginsel. Een dergelijke benadering is bijvoorbeeld ook geoorloofd op grond van artikel 141 lid 4 EG, een bepaling die voorkeursbeleid mogelijk maakt voor het ondervertegenwoordigde geslacht in het beroepsleven, ook al is deze norm symmetrisch geformuleerd. Verklaring 28, die is toegevoegd aan het Verdrag van Amsterdam, bepaalt immers dat bij het aannemen van maatregelen zoals bedoeld in dat artikel, de lidstaten in de eerste plaats dienen te streven naar een verbetering van de situatie van vrouwen in het beroepsleven. Het navolgende commentaar op de oordelen over onderscheid op grond van geslacht van de CGB in 2005 bestrijkt de belangrijkste onderwerpen in de oordeelsvorming van de Commissie. Een groot deel van de oordelen komt hier aan de orde. Van de 245 oordelen die de CGB in 2005 heeft uitgebracht, betreffen 55 oordelen (mede) onderscheid naar geslacht. Deze 55 deels gevoegde oordelen heb7

8 9 10

Commissie Gelijke Behandeling, Het verschil gemaakt. Evaluatie AWGB en werkzaamheden CGB 1999-2004, Utrecht: CGB 2005. Idem, p. 81. De nota voorkeursbehandeling is beschikbaar via de website van het ministerie van SZW: www.minszw.nl en het CGB Advies 2004-10 via de website van de Commissie: www.cgb.nl. Zie verder: Commentaar op de Nota Voorkeursbehandeling, september 2005, Vereniging Vrouw en Recht Clara Wichmann; www.vrouwenrecht.nl.

GESLACHT

41

ben betrekking op 45 verschillende situaties. Het aantal oordelen over geslacht is ten opzichte van vorig jaar niet alleen absoluut, maar ook relatief gedaald (in 2004 betroffen 66 oordelen van de 179 mede onderscheid op grond van geslacht en deze hadden betrekking op 54 verschillende situaties). De meeste oordelen zijn gegeven op verzoek van vrouwen, slechts in drie situaties vragen mannen een oordeel. Het aantal oordelen over eigen handelen (drie) is eveneens gering. In één oordeel zijn verzoeksters niet ontvankelijk (oordeel 2005-39), in vier situaties acht de CGB zich niet bevoegd (oordelen 2005-51, 2005-52, 2005-164 en 2005-196). In ongeveer de helft van alle oordelen concludeert de Commissie dat in strijd met het verbod van onderscheid op grond van geslacht is gehandeld en in negen oordelen doet ze een aanbeveling.11 2

NIET ONTVANKELIJK OF NI ET BEVOEGD In oordeel 2005-196 verklaart de CGB zich niet bevoegd om te oordelen over de klacht van een vrouwelijke freelancer die samen met een man een radioprogramma heeft bedacht en ontwikkeld. Zij presenteren dit programma om beurten bij een publieke regionale omroep. De vrouw ontvangt voor deze presentatie vanaf een zeker moment een lagere beloning dan de man. Als zij dit ontdekt en aankaart, wordt ze gelijk beloond als de man. De omroep is echter niet bereid om deze correctie met terugwerkende kracht toe te passen. De vrouw vraagt de CGB een oordeel uit te spreken over de ongelijke beloning die in die periode heeft plaatsgevonden. De CGB verklaart zich onbevoegd omdat er binnen de arbeidsrelatie geen sprake is van een gezagsverhouding. De Commissie oordeelt dat er wel sprake is van arbeid van gelijke waarde en dat het beginsel van gelijke beloning daarom integraal van toepassing is in de voorliggende situatie. Volgens de CGB valt deze situatie echter buiten de gelijkebehandelingswetgeving en moet de Commissie zich daarom onbevoegd verklaren. Dit oordeel is integraal in deze oordelenbundel weergegeven met annotatie van Cremers-Hartman. In deze annotatie wordt de vraag gesteld of het terecht is dat de CGB de betekenis van artikel 2 WGB in dit oordeel helemaal buiten bespreking laat terwijl de gelijkebehandelingsnorm daar van toepassing is verklaard op het vrije beroep. Vervolgens is aan de orde of het beginsel van gelijke beloning al dan niet onder de reikwijdte van de genoemde bepaling valt. De conclusie is dat de CGB zich in het concrete geval wel bevoegd had kunnen verklaren. Hoewel de CGB doorgaans een ruim normadressaat van de gelijkebehandelingswetgeving hanteert, kan een kenniscentrum dat diensten levert aan een opleidingsinstituut niet worden aangesproken op het toelatingsbeleid van dat instituut en zijn verzoeksters niet ontvankelijk (oordeel 2005-39). In twee oordelen verklaart de CGB zich onbevoegd, omdat de in geding zijnde situaties het interne verenigingsleven betreffen, dat buiten de reikwijdte van artikel 7 AWGB valt (zie over deze problematiek de themabijdrage van De Kluiver in deze bundel). Zo is de CGB niet bevoegd een oordeel te geven over eigen handelen van een hengelsportvereniging die vrouwen de mogelijkheid biedt om lid te

11

Aanbevelingen zijn opgenomen in de oordelen 2005-26, 2005-27, 2005-68, 2005-77, 2005-116, 2005-117, 2005-118, 2005-171 en 2005-212.

42


worden tegen een gereduceerd tarief (oordeel 2005-51). Maar ook de vraag of de indeling van een meisje bij een bepaald team van een voetbalvereniging in strijd is met de gelijkebehandelingswetgeving valt buiten de bevoegdheid van de CGB (oordeel 2005-52). 3

TOEGANG TOT DE ARBEID

3.1

Geslachtsbepaalde functie Alvorens een advertentie te plaatsen voor de vacature van een Raad en Daadwinkelier vraagt de gemeente Leiden de CGB te oordelen over de vraag of dit terecht als een geslachtsbepaalde functie is aangemerkt (oordeel 2005-08). De Raad en Daadwinkel is een bijzondere vorm van hulpverlening voor achterstandswijken binnen de gemeente Leiden. Volgens de gemeente is de functie van Raad en Daadwinkelier een geslachtsbepaalde functie omdat een aanzienlijk deel van de doelgroep van de Raad en Daadwinkels alleen bereikt zal worden als de activiteiten door een vrouw worden ontplooid. Naar schatting bestaat de klantenkring voor 70 procent uit vrouwen. Veel van de vrouwen hebben moeite om hun problemen – bijvoorbeeld over huiselijk geweld of hun gezondheid – met een man te bespreken. Bovendien is een groot aantal klanten islamitisch. Een deel van deze vrouwen kan alleen bij een vrouwelijke winkelier terecht omdat zij niet alleen in een kamer mogen verblijven met een man. De CGB toetst aan de vereisten van artikel 1 aanhef en de onderdelen e en f van het Besluit beroepsactiviteiten waarvoor het geslacht bepalend kan zijn.12 Artikel 1 onderdeel e van het besluit is relevant omdat daar is bepaald dat een functie geslachtsbepaald kan zijn als deze functie activiteiten omvat die (onder andere) hulpverlening aan personen inhoudt. Artikel 1 onderdeel f is toepasselijk omdat daar ernstige schaamtegevoelens van cliënten of patiënten als reden voor geslachtsbepaaldheid wordt genoemd. Als cumulatief vereiste geldt bij de beide bepalingen dat ‘de goede uitoefening van de functie binnen het geheel van de organisatie ertoe noodzaakt dat deze wordt vervuld door een persoon van een bepaald geslacht.’. De CGB is van oordeel dat de functie op dit moment niet aan de gestelde vereisten voldoet. De Commissie voegt daar wel aan toe dat een andere conclusie mogelijk is, als na een gedegen onderzoek de geslachtsbepaaldheid van de activiteiten wel objectief wordt vastgesteld. Ook zou een onderzoek naar alternatieve organisatievormen voor de uitoefening van de functie noodzakelijk zijn. Een man en een vrouw zouden bijvoorbeeld samen voor twee winkels kunnen worden aangesteld en beide de helft van hun taak in elke winkel kunnen uitoefenen. Omdat een dergelijk onderzoek ontbrak, was niet voldaan aan het cumulatief gestelde vereiste. Dit oordeel is integraal gepubliceerd in deze bundel. Het belang van dit oordeel is dat de CGB de gemeente wel de ruimte biedt om hulpverlening voor een vrouwelijke doelgroep door een vrouw te laten verrichten. De Commissie stelt hieraan voorwaarden die erop gericht zijn functies niet te gemakkelijk en zeker niet op grond van seksestereotype opvattingen als geslachtsbepaald aan te merken.

12

Het Besluit beroepsactiviteiten waarvoor het geslacht bepalend kan zijn, is laatstelijk gewijzigd bij Besluit van 23 maart 2004, Stb. 2004, 163.

GESLACHT

3.2

43

Werving, selectie en aangaan arbeidsrelatie In twee oordelen van de CGB speelt de kwestie dat melding van de zwangerschap bij het aangaan van de arbeidsrelatie tot gevolg heeft dat de werkgever afziet van aanstelling. De afwezigheid gedurende het zwangerschapsen bevallingsverlof wordt hiervoor uitdrukkelijk als reden genoemd. In beide oordelen concludeert de CGB dat er sprake is van verboden direct onderscheid op grond van geslacht omdat de afwezigheid of verminderde inzetbaarheid wegens zwangerschap en het verlof als onlosmakelijk gevolg van de zwangerschap moet worden beschouwd en op één lijn gesteld met de zwangerschap zelf. Sinds jaar en dag is dit – in navolging van de rechtspraak van het HvJ EG – vaste jurisprudentie van de CGB. De oordelen bieden daarom vanuit juridisch oogpunt niets nieuws. Opmerkelijk aan het feitencomplex van oordeel 2005-46 is de botte opstelling van de werkgever die ter zitting uitlegt dat hij de vrouw ook na haar miskraam niet in dienst heeft willen nemen. Het vertrouwen was al geschonden omdat zij tijdens het sollicitatiegesprek niets over haar kinderwens had gezegd. In oordeel 2005-155 gaat de CGB in een overweging ten overvloede in op de problematiek van korte tijdelijke contracten en voorzienbare afwezigheid tijdens het zwangerschapsen bevallingsverlof. De CGB overweegt dat onder bijzondere omstandigheden een regel buiten toepassing kan worden gelaten wanneer deze naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid zou leiden tot onaanvaardbare gevolgen.13 De Commissie is terecht van oordeel dat dit in de voorliggende situatie niet het geval kan zijn. De werkgever kon niet aantonen dat er sprake was van onoverdraagbare taken en evenmin dat het inlenen van een tweede uitzendkracht voor het laatste deel van de contractsperiode onoverkomelijk zou zijn. Vragen naar de kinderwens tijdens het sollicitatiegesprek speelt ook in oordeel 2005-229. In oordeel 2005-116 is onder andere het vragen naar de leeftijd van het kind en de regeling van de kinderopvang aan de orde. De CGB oordeelt dat de werkgever geen verboden sekseonderscheid heeft gemaakt maar sluit dit oordeel af met een aanbeveling aan de werkgever om de sollicitatieprocedure inzichtelijker te maken.

3.3

Toegang tot een mannenberoep Oordeel 2005-163 is een onbegrijpelijk oordeel. Het betreft de afwijzing van een vrouw voor de functie van torenkraanmachinist. Uit het oordeel blijkt dat het gaat om een gekwalificeerde vrouw met werkervaring in een dergelijke functie. Volgens de CGB heeft de vrouw onvoldoende feiten aangevoerd voor een vermoeden van onderscheid. De werkgever zou niet in strijd met artikel 7:646 BW hebben gehandeld. Er zijn twee bezwaren tegen dit oordeel in te brengen. In de eerste plaats is het onduidelijk waarom de CGB geen vermoeden van onderscheid naar geslacht aanneemt. In de tweede plaats ontleent de CGB aan het feit dat er bijna geen vrouwen in het beroep van torenkraanmachinist werkzaam zijn, steun voor de opvatting dat de betrokken werkgever geen sekseonderscheid heeft gemaakt (overweging 5.8)!

13

Een soortgelijke aanbeveling is te vinden in de tweede evaluatie van de AWGB door de Commissie: Commissie Gelijke Behandeling, Het verschil gemaakt. Evaluatie AWGB en werkzaamheden CGB 1999-2004, Utrecht: CGB 2005, p. 37.

44


De vrouw heeft twee feiten naar voren gebracht die het vermoeden van discriminatie kunnen opleveren: - in een telefoongesprek voorafgaand aan de sollicitatie heeft de werkgever haar gevraagd of zij wel in een mannenwereld wilde werken; - zij voldeed ruimschoots aan de functievereisten uit de advertentietekst en toch heeft de werkgever in de afwijzingsbrief geschreven dat het functieprofiel van kraanmachinist niet geheel paste bij haar kennis en ervaring. Tijdens de procedure bij de CGB bleek dat binnen het bedrijf zich onder de kraanmachinisten geen enkele vrouw bevond. Ook werd van de dertig sollicitanten de ene vrouwelijke sollicitant gelijk afgewezen en zijn twee mannen aangenomen. Deze aanvullende gegevens zouden bij menigeen het vermoeden van discriminatie hebben versterkt. In dit oordeel zag de CGB dat heel anders. De werkgever beriep zich onder andere op een fout in de advertentietekst. Volgens de werkgever was daar abusievelijk een belangrijk functievereiste niet vermeld, men zocht namelijk niet een gewone maar een mobiele torenkraanmachinist. Uit het oordeel blijkt niet wat het verschil is tussen deze beide functies en evenmin waarom deze niet-vermelde eis zo belangrijk was. Uit het oordeel is ook niet af te leiden dat de Commissie kritische vragen heeft gesteld over de mogelijkheden voor gekwalificeerde vrouwen om binnen de onderneming tot dit ‘mannenberoep’ toe te treden. 3.4

Niet verlengen tijdelijke arbeidsrelatie en zwangerschap In 2005 is de CGB vijf keer de vraag voorgelegd of de beslissing om een tijdelijke arbeidsrelatie niet te verlengen als discriminatoir moet worden aangemerkt omdat ten tijde van deze beslissing het bij de werkgever bekend was dat de vrouw in kwestie zwanger was.14 Overeenkomstig vaste jurisprudentie van de CGB wordt een dergelijke beslissing van de werkgever aangemerkt als een beslissing over het aangaan van de arbeidsrelatie. In oordeel 2005-42 concludeert de CGB dat de werkgever in strijd met de wet heeft gehandeld omdat een aantal malen was gezegd en geschreven dat de beslissing om niet te verlengen duidelijk samenhing met de geringere beschikbaarheid van de vrouw vanwege het zwangerschapsen bevallingsverlof. Het betrof een tijdelijke ambtelijke aanstelling voor de periode van twee jaar. In de andere oordelen kwam de CGB tot de conclusie dat de werkgever niet in strijd met de WGB dan wel artikel 7:646 BW had gehandeld. Jaar in, jaar uit moet de Commissie in zaken als deze uit het feitencomplex zien te destilleren in hoeverre de zwangerschap (mede) reden is geweest bij de beslissing van de werkgever. De CGB kwijt zich altijd nauwgezet en zorgvuldig van deze taak. De verdeling van de bewijslast is in de hier besproken oordelen een expliciet punt van aandacht. In oordeel 2005-48 stelt de CGB vast dat verzoekster niet is geslaagd in het vestigen van het vermoeden van onderscheid, omdat de werkgever de aangevoerde stellingen gemotiveerd en overtuigend zou hebben weersproken. In oordeel 2005-62 met een vergelijkbaar feitencomplex is het aantal naar voren gebrachte feiten wel voldoende om het vermoeden van discriminatie te vestigen.

14

Oordelen 2005-12, 2005-42, 2005-48, 2005-62 en 2005-216. Zie ook Ktr. Den Haag 20 juli 2005, JAR 2005, 211.

GESLACHT

45

De CGB verschuift de bewijslast naar de werkgever. De CGB oordeelt vervolgens dat de werkgever is geslaagd in het weerleggen van dit vermoeden. In beide zaken is de manier van afweging van de aangevoerde stellingen, feiten en omstandigheden in veel opzichten gelijk en dat geldt ook voor de uiteindelijke conclusie. Een verschil tussen beide oordelen is dat in oordeel 2005-48 door verzoekster niet zozeer feiten zijn aangevoerd, maar eerder stellingen zijn geponeerd. Deze zijn door de werkgever gemotiveerd betwist. In oordeel 2005-62 is het vermoeden van onderscheid gevestigd op grond van feiten. De CGB geeft eerst een waardering van deze feiten. Pas na de expliciete beoordeling van het feitenmateriaal door de CGB, krijgt de werkgever de gelegenheid deze feiten gemotiveerd te weerleggen. Op de zitting bij de CGB zullen deze twee momenten tijdens het proces van hoor en wederhoor ongetwijfeld door elkaar lopen. Dat neemt niet weg dat het stramien van de wettelijke regeling voor de verdeling van de bewijslast zo goed mogelijk moet worden gevolgd. Die regeling is immers bedoeld om de gediscrimineerde persoon extra bescherming te bieden. 3.5

Uitzendbureau, inlener en zwangere werkneemster Twee oordelen betreffen de vraag of er sprake is van een discriminatoire beslissing van een inlenende werkgever om geen arbeidsovereenkomst aan te gaan met een uitzendkracht nadat de vrouw haar zwangerschap bekend heeft gemaakt. De CGB concludeert in beide oordelen dat dit het geval is. Terecht laat de CGB in oordeel 2005-126 meewegen dat de inlener in de procedure geen enkel stuk heeft overgelegd ter onderbouwing van de besluitvorming. Mede om die reden heeft de inlener het vermoeden van onderscheid niet kunnen weerleggen. In oordeel 2005-170 was de zwangerschap reden om het sluiten van een rechtstreekse arbeidsrelatie uit te stellen omdat dit financieel voordeliger was voor de inlener. De vrouw werkte als receptioniste bij een huisartsenpost. Het voorstel was dat zij nog tot het einde van het zwangerschapsen bevallingsverlof in dienst zou blijven van het uitzendbureau om pas daarna in dienst te treden bij de inlener. Er werd dienovereenkomstig besloten. De CGB kwalificeert dit besluit uiteraard als een discriminatoire beslissing om geen arbeidsovereenkomst aan te gaan. In beide zaken oordeelt de CGB ook over de rol van het uitzendbureau. In oordeel 2005-127 speelt de vraag of het uitzendbureau voldaan heeft aan de zorgplicht om de vrouw een discriminatievrije werkomgeving te verzekeren. De CGB geeft aan dat de zorgplicht van het uitzendbureau als formele werkgever inhoudt dat het bureau erop moet toezien dat de inlener zich onthoudt van discriminatie (overweging 5.4). Volgens de CGB was hieraan voldaan nu het bureau gelijk na het indienen van de klacht in overleg was getreden met de inlener. De inlener had een zakelijk argument gegeven voor de beslissing en volgens de CGB mocht het uitzendbureau zonder nader onderzoek afgaan op de redelijk klinkende informatie. Nader onderzoek kon achterwege blijven omdat de vrouw in de jaren dat zij bij de inlener werkzaam was nooit eerder had geklaagd, zij de klacht over sekseonderscheid niet nader had onderbouwd en het uitzendbureau van andere uitzendkrachten nooit soortgelijke signalen over de inlener had ontvangen. Het uitzendbureau komt met dit oordeel wel heel gemakkelijk weg.15 Het is denkbaar dat bij de oor-

15

Vergelijk de verplichtingen die de CGB aan de werkgever oplegt in oordeel 2005-142 bij de beoordeling van onderscheid op grond van ras.

46


deelsvorming op de achtergrond heeft meegespeeld dat het dienstverband tussen het uitzendbureau en de vrouw nog enkele maanden doorliep nadat de vrouw feitelijk al niet meer werkzaam was bij de inlener. De vrouw had namelijk een detacheringovereenkomst voor bepaalde tijd met het uitzendbureau en bleef in dienst tot het einde van de contractsdatum. In oordeel 2005-171 stelt de CGB vast dat het uitzendbureau een verdergaande dienstverlening aan de inlener had geboden dan het ter beschikking stellen van uitzendkrachten. Het bureau vervulde ook een bemiddelende rol bij de besluitvorming over het aangaan van een rechtstreekse arbeidsrelatie tussen de vrouw en de inlener. De CGB toetst om die reden of het uitzendbureau bij deze bemiddeling in strijd met artikel 5 AWGB heeft gehandeld en concludeert dat dit het geval is omdat de vrouw wegens haar zwangerschap in een nadeliger positie is gebracht. 4

ARBEIDSVOORWAARDEN

4.1

Gelijke beloning Beloningsverschillen tussen mannen en vrouwen zijn hardnekkig. Uit onderzoek van de Arbeidsinspectie blijkt dat in 2002, in bedrijven, vrouwen nog steeds gemiddeld 22% minder verdienden dan mannen.16 In de Vierde Voortgangsbrief over gelijke beloning zijn wederom maatregelen aangekondigd om ongelijke beloning te bestrijden, waarmee de nadruk ligt op de correcte implementatie en verspreiding van reeds ontwikkelde instrumenten zoals de Quickscan gelijke beloning, de Managementtool gelijke beloning en de handleiding sekseneutrale functiewaardering.17 De Commissie Gelijke Behandeling, de Raad voor het Ouderenbeleid en de Stichting van de Arbeid hebben op verzoek van de Minister van SZW geadviseerd over de aangekondigde maatregelen, waarop minister De Geus een reactie heeft gegeven.18 De door de CGB ontwikkelde Quickscan gelijke beloning wordt vooralsnog alleen toegepast op de WGB, omdat de bevoegdheid van de Arbeidsinspectie zich tot deze wet beperkt. De Quickscan is een softwareprogramma waarmee de CGB op relatief snelle wijze ongelijke beloning kan traceren. De door het kabinet voorgestelde maatregelen hebben hoofdzakelijk betrekking op seksediscriminatie bij beloning. Veel nieuws heeft dit echter niet opgeleverd.

4.1.1

Arbeid van gelijke of (nagenoeg) gelijke waarde? In gelijk loon zaken waarin een paarsgewijze vergelijking wordt gemaakt tussen de verzoekende partij en een maatman beantwoordt de CGB in het algemeen eerst de vraag of de in de vergelijking betrokken werknemers arbeid verrichten van gelijke of nagenoeg gelijke waarde. De bewijslast om aan te tonen dat de lager beloonde werknemer gelijke of gelijkwaardige arbeid verricht dan de maatman berust op

16

17 18

Dit betreft ongecorrigeerde beloningsverschillen: J. Hoeben, P.M. Venema, De arbeidsmarktpositie van werknemers in 2002, Den Haag: Arbeidsinspectie augustus 2004, p. 8. De beloningsverschillen tussen allochtonen en autochtonen zijn overigens ook groot, zie ook paragraaf 2.2 van de bijdrage van Rodrigues in deze bundel. Kamerstukken II 2004/05, 27 099, nr. 11. Zie ook www.gelijkloon.nl. Commissie Gelijke Behandeling, Gevraagd Advies Commissie Gelijke Behandeling inzake de vierde Voortgangsbrief gelijke beloning, advies 2005-02, Utrecht: CGB mei 2005. Dit advies is beschikbare via de website van de CGB: www.cgb.nl. Zie ook de brief van minister De Geus van 21 december 2005, AV/IR/2005/102666.

GESLACHT

47

degene die slachtoffer meent te zijn van discriminatie, zo blijkt uit het arrest Brunnhofer van het HvJ EG.19 Dit neemt niet weg dat de verweerder gehouden kan zijn een deel van de benodigde informatie te verschaffen, aldus de CGB (oordeel 2005-101, overweging 5.4). Indien geen functiewaarderingssysteem wordt gehanteerd, kan een vergelijking van de functiebeschrijvingen van de verzoekende partij en de maatman de belangrijkste verschillen aan het licht brengen. Zo waren in een zaak (oordeel 2005-101) zowel de verzoekster als de maatman werkzaam op dezelfde afdeling, met dezelfde functietitel, maar was in de functiebeschrijving van de maatman de taak van woordvoerder opgenomen, terwijl deze taak in de functiebeschrijving van verzoekster ontbrak. In de praktijk traden zowel de verzoekster als de maatman als woordvoerder op. Maar de maatman bleek die rol te hebben vervuld over belangrijke onderwerpen en op momenten dat het afbreukrisico voor de onderneming groot was. De CGB concludeert daarom en mede op grond van de functiebeschrijvingen dat van arbeid van (nagenoeg) gelijke waarde geen sprake was. In dit geval zou ons inziens afgaande op de in het oordeel gegeven informatie ook verdedigbaar zijn geweest dat de arbeid wél nagenoeg gelijkwaardig was. Het is dus zaak om de functiebeschrijving zo goed mogelijk aan te laten sluiten bij de werkelijk opgedragen taken en verantwoordelijkheden. Indien partijen van mening verschillen over de vraag of de arbeid van gelijke of nagenoeg gelijke waarde is, kan een onderzoek door de functiewaarderingsdeskundige van de CGB uitkomst bieden. Een dergelijk onderzoek leidde in oordeel 2005-43 echter niet tot een eenduidige conclusie. Het zogenaamde Quickscanonderzoek, waarmee de functiewaarderingsdeskundige kan nagaan of vrouwen systematisch onderbetaald worden op grond van een bepaald beloningssysteem, wees evenmin uit dat het beloningssysteem vrouwonvriendelijk was. De CGB is voornemens deze onderzoeksmethode vaker te gebruiken.20 Opvallend in deze zaak is dat de periode tussen het tussenoordeel (2003-164) en het eindoordeel bijna anderhalf jaar was. Hopelijk blijft dit een uitzondering. In de zaak waarover oordeel 2005-146 handelt meende verzoekster (onder meer) recht te hebben op een volledige vergoeding door de werkgever van de kosten van een MBA-opleiding. Ze vergeleek zich met een maatman van een andere Europese vennootschap van hetzelfde internationale moederbedrijf. Opvallend is dat de CGB de vraag naar de gelijkwaardigheid van de functies in dit oordeel niet expliciet behandelt, maar in algemene zin constateert dat het verbod van onderscheid primair ziet op gelijke althans vergelijkbare gevallen.21 De gangbare systematiek vereist dat eerst wordt vastgesteld of er sprake is van arbeid van (nagenoeg) gelijke waarde. Naar onze mening heeft de werkgever in deze zaak feiten en overtuigende argumenten aangedragen om te concluderen dat beide werknemers geen gelijkwaardige arbeid verrichtten. De CGB had op grond van deze argumenten kunnen concluderen dat er geen onderscheid naar geslacht is gemaakt. Maar de CGB laat de vraag naar de gelijkwaardigheid van beide functies buiten beschouwing en vraagt zich eerst af of de beloningsverschillen zijn toe te schrijven aan één bron, 19 20 21

HvJ EG 26 juni 2001, zaak C-381/99, Jur. 2001, p. I-4961. Commissie Gelijke Behandeling, Het verschil gemaakt. Evaluatie AWGB en werkzaamheden CGB 1999-2004, Utrecht: CGB 2005, p. 128. Met een verschrijving in overweging 5.5 waarin wordt verwezen naar de “wetgeving gelijke gevallen”.

48


met een verwijzing naar het arrest van het HvJ EG Lawrence.22 In dit arrest bepaalde het Hof dat een situatie waarin beloningsverschillen tussen werknemers die gelijke of gelijkwaardige arbeid23 verrichten welke niet zijn toe te schrijven aan één bron, buiten de reikwijdte van artikel 141 lid 1 EG valt. Er ontbreekt immers een entiteit die de gelijke behandeling zou kunnen herstellen.24 Voor de CGB is het feit dat de ondernemingen zelfstandige onderdelen van het moederbedrijf vormen voldoende om te concluderen dat het onderscheid niet aan dezelfde bron kan worden toegeschreven. Deze conclusie delen we niet in algemene zin. Ons inziens is vooral van belang welke entiteit de arbeidsvoorwaarden vaststelt, dit kan eventueel ook het moederbedrijf zijn.25 4.1.2 Gelijkwaardige beloningsmaatstaven In gevallen waarin de verzoekende partij en de maatman gelijke of (nagenoeg) gelijkwaardige arbeid verrichten, moeten gelijkwaardige beloningmaatstaven worden toegepast (artikel 9 eerste lid WGB). Het verdient aanbeveling om deze beloningsmaatstaven op schrift te hebben staan (zie bijvoorbeeld oordeel 2005-176). De wijze van toepassing van deze maatstaven dient bovendien inzichtelijk te zijn. Overkwalificatie voor een functie mag in principe niet leiden tot een hogere inschaling reeds bij de aanvang van een dienstverband (oordeel 2005-189).26 Indien na indiensttreding blijkt dat een werknemer beter functioneert, kan dit een reden zijn om een hogere beloning toe te kennen. In dit geval was vastgesteld dat bij indiensttreding de arbeid van verzoekster van gelijke waarde was als de functie van de maatmens. Ze kreeg een kilometervergoeding, die later is ingetrokken. De maatmens werd bij indiensttreding hoger ingeschaald, niet alleen op grond van zijn werkervaring, maar ook in het licht van verwachtingen over het functioneren en eventueel toekomstige functietaken. Dit acht de CGB in strijd met de wet, omdat het niet beantwoord aan de vereiste doorzichtigheid en consistentie van op de – op alle werknemers toe te passen – beloningsmaatstaven (overweging 5.12). De benadering van de CGB in dit oordeel sluit aan bij het arrest van het HvJ EG in de zaak Brunnhofer.27 Het Hof overwoog onder meer dat de betere arbeidsprestaties van een werknemer in vergelijking met een collega die arbeid van gelijke waarde verricht beloond kunnen worden als deze zijn gebleken, maar niet reeds bij indiensttreding. 4.1.3 Beloning in het onderwijs Oordeel 2005-232 betreft een onderwijsinstelling die in de praktijk twee beloningsmaatstaven hanteert: het laatstgenoten salaris en relevante ervaring. Hoewel in 22 23 24

25

26 27

HvJ EG 17 september 2002, zaak C-320/00, Jur. 2002, p. I-7325. De vraag naar de gelijkwaardigheid van de functies was in Lawrence reeds positief beantwoord. Een enigszins vergelijkbare zaak is Allonby. In beide gevallen waren de werknemers eerst in dienst van een bedrijf en kwamen in dienst van een ander bedrijf om dezelfde werkzaamheden te verrichten als voorheen, maar met een lagere beloning: HvJ EG 13 januari 2004, zaak C-256/01, Jur. 2004, p. 873. Zie in dezelfde zin de Conclusie van AG Geelhoed bij Lawrence (paragraaf 49). Hij stelt dat er in drie categorieën van gevallen vergelijkingen met werknemers buiten de onderneming plaats kunnen vinden. Ten eerste indien een wettelijke regeling van toepassing is op de arbeids- en beloningsvoorwaarden in meer dan één onderneming, instelling of dienst, ten tweede indien een cao voor meerdere ondernemingen of instellingen geldt en ten derde de gevallen waarin de arbeidsvoorwaarden voor meer dan een inrichting of bedrijf centraal binnen een holding of conglomeraat worden vastgesteld. Zie over dit oordeel ook paragraaf 2.2 van de bijdrage van Rodrigues in deze bundel. HvJ EG 26 juni 2001, zaak C-381/99, Jur. 2001, p. I-4961.

GESLACHT

49

dit geval de inschaling niet in strijd met de wet was, merkt de CGB ten overvloede op dat het verdisconteren van de relevante ervaring in het criterium laatstgenoten salaris problematisch kan zijn indien de docent afkomstig is van buiten het onderwijs en een relatief hoog aanvangssalaris geniet. In dat geval kan het criterium laatstgenoten salaris tot de hoogste inschaling leiden, zonder dat de relevante werkervaring overeenkomt met die van een docent met hetzelfde salaris die steeds werkzaam is geweest in het onderwijs.28 De CGB suggereert om in een dergelijke situatie te werken met een arbeidsmarkttoeslag. Bovendien wijst de CGB op het gevaar dat de maatstaf laatstgenoten salaris in zich bergt dat beloningsverschillen over een reeks van jaren blijven bestaan. Het verdient daarom aanbeveling om na verloop van tijd na te gaan of een verschil in beloning gebaseerd op een verschil in ervaring bij indiensttreding nog steeds gerechtvaardigd is. Uit oordeel 2004-244 blijkt dat een te lage inschaling bij indiensttreding bij een onderwijsinstelling voor het beroepsonderwijs en de volwasseneneducatie volgens de CGB op termijn kan leiden tot een met de wet strijdige lagere beloning, ondanks het feit dat eenmalig meerdere periodieken zijn toegekend. In dit geval bleek het beloningsverschil samen te hangen met een zogenaamde uitlooptoeslag. In dit verband is ook een uitspraak van de Centrale Raad van Beroep interessant. Aan de Raad is de vraag voorgelegd of toepassing van een regeling voor de vaststelling van de beloning bij indiensttreding in het Voortgezet Onderwijs, waarbij gedeeltelijk rekening wordt gehouden met perioden van onbetaalde arbeid,29 in strijd is met het gelijkheidsbeginsel.30 Appellante is na het behalen van haar doctoraal in 1991 als docente drie maal enkele maanden als invalster werkzaam geweest. Bij indiensttreding in 2001 zijn haar op grond van de in geding zijnde regeling vijf anciënniteitperiodieken toegekend. In zijn overwegingen sluit de Raad deels aan bij een door de appellante aangehaald oordeel van de CGB (2000-99). Zo wordt indirect onderscheid vastgesteld op grond van het feit van algemene bekendheid dat meer vrouwen dan mannen later (her)intreden en de nadelige effecten die dit heeft voor vrouwen. Bij de vraag naar de objectieve rechtvaardiging overweegt de Raad onder meer dat in de beginfase van een onderwijsloopbaan een beloningsverschil gerechtvaardigd kan worden door een surplus aan onderwijservaring van collega’s, maar dat de werkgever na verloop van tijd na moet gaan of dit verschil nog gerechtvaardigd is. In dit geval was echter sprake van een korte aanstellingsduur en was de opgedane ervaring van appellante niet van zodanige betekenis dat haar meer anciënniteitperiodieken hadden moeten worden toegekend, aldus de Raad.31 4.1.4 Beloning en zwangerschapsgerelateerde ziekte, zwangerschapsverlof en ziekteverlof In oordeel 2005-77 verzoekt een werkgever de CGB een oordeel te geven over een in te voeren regeling op grond waarvan werknemers die gedurende een be28

29 30 31

Dat dit ook problematisch kan zijn voor docenten afkomstig uit het buitenland blijkt uit oordeel 2005-207, zie hierover paragraaf 2.2 van de bijdrage van Rodrigues in deze bundel. Artikel G5 CAO-VO. CRvB 26 mei 2005, TAR 2005, 125. Appellante had zich ook beroepen op het discriminerend karakter van de HOS-garanties, maar daarover laat de Raad zich niet uit. Wel merkt de Raad op dat indien de appellante dit discriminerend karakter terecht had gesteld, het gevolg zou zijn dat ze bij haar inschaling toepassing van de salarisregeling zou kunnen vorderen als ware ze een vóór-HOS-er. Maar in dit geval was de HOS-garantie niet aan de orde.

50


paalde periode niet afwezig zijn geweest als gevolg van ziekte, zwangerschap en sabbatical leave een aanwezigheidsbonus krijgen in de vorm van extra verlofuren. De CGB refereert onder meer aan Brown, waarin het HvJ EG heeft overwogen dat al is zwangerschap op geen enkele wijze vergelijkbaar met ziekte, er gedurende die periode stoornissen en complicaties kunnen optreden die tot arbeidsongeschiktheid kunnen leiden en die behoren tot de risico’s verbonden aan de zwangerschap en derhalve even specifiek zijn als de zwangerschap zelf.32 De CGB overweegt dat afwezigheid als gevolg van zwangerschap en afwezigheid als gevolg van ziekte in de regeling gelijkgesteld worden, waardoor de regeling op dit punt in strijd met de wet is.33 De Commissie kreeg in oordeel 2005-99 de vraag voorgelegd of een werkgever de betaling van wachtgeld pas had moeten laten ingaan na afloop van het zwangerschapsen bevallingsverlof. De verzoekster ontvangt minder wachtgeld dan wanneer ze niet zwanger was geweest en betoogt dat ze nadeel lijdt omdat ze effectief minder lang met behoud van inkomen kan solliciteren. Het belangrijkste tegenargument van de verweerder is dat aan de totale duur waarin verzoekster een inkomen krijgt niet wordt getornd. De CGB onderzoek eerst of er sprake is van beloning in de zin van artikel 141 EG en beantwoordt deze vraag bevestigend. De CGB had hier naar het arrest Kowalska van het HvJ EG kunnen verwijzen.34 Het ontvangen van minder recht op wachtgeld beschouwt de CGB niet als een nadeel, omdat het recht op wachtgeld geen recht geeft op een vast bedrag. Het feit dat verzoekster minder tijd heeft om met behoud van salaris een andere bron van inkomsten te zoeken vormt volgens de CGB wel een nadeel. De conclusie luidt dat er direct onderscheid op grond van geslacht is gemaakt. Dit oordeel is voorzien van een annotatie van Burri, waarbij met name aandacht wordt besteed aan de betekenis van het recente arrest McKenna van het HvJ EG over het berekenen van een termijn van volledige loondoorbetaling bij ziekte, zonder dat onderscheid gemaakt wordt tussen ziektes, zwangerschap en zwangerschapsgerelateerde ziektes.35 Tot nu toe heeft de CGB in veel situaties de benadering toegepast die het Hof in Brown heeft ontwikkeld. De CRvB heeft over een soortgelijke rechtsvraag als in McKenna vóór dat arrest uitspraak gedaan op grond van een vergelijkbare argumentatie als in de twee bovenbeschreven oordelen.36 In de annotatie wordt ingegaan op de betekenis van McKenna in relatie tot Brown voor de oordeelsvorming van de CGB.

32 33

34 35

36

HvJ EG 30 juni 1998, zaak C-394/96, Jur. 1998, p. I-4185. In dit oordeel komt ook de vraag aan de orde of de voorgenomen regeling in strijd is met het verbod van onderscheid op grond van handicap of chronische ziekte. Deze vraag wordt door de CGB ontkennend beantwoord, waarbij de Commissie de werkgever wel aanbeveelt om in individuele gevallen steeds te onderzoeken of er een verband bestaat tussen de handicap of chronische ziekte van een werknemer en zijn verzuim wegens ziekte en indien dat verband bestaat geen toepassing te geven aan de voorgenomen regeling. HvJ EG 27 juni 1990, zaak C-33/89, Jur. 1990, p. I-2591. HvJ EG 8 september 2005, zaak C-191/03, JAR 2005, 236. Dit arrest geeft een goed overzicht van de relevante jurisprudentie van het HvJ EG op dit punt. Zie over dit arrest A.G. Veldman, ‘Beperking loondoorbetaling in geval van ziekte en zwangerschap - Hof van Justitie 8 september 2005, C-191/03’, Nederlands tijdschrift voor sociaal recht, 2005, p. 416-418. Zie in dit verband ook Stb. 2005, 65 en 206. CRvB 25 februari 2005, USZ 2005, 164 (m.nt. Koolhoven).

GESLACHT

4.2

51

Gelijke behandeling bij de arbeid

4.2.1 Eigen functie na einde zwangerschapsen bevallingsverlof In twee oordelen klagen verzoeksters dat ze andere werkzaamheden krijgen opgedragen na afloop van hun zwangerschapsen bevallingsverlof (oordelen 2005-168 en 2005-213). De verzoeksters slagen er niet in om de link met zwangerschap aan te tonen. In dit verband is artikel 7 lid 2 van de tweede richtlijn, zoals gewijzigd door richtlijn 2002/73/EG, relevant. Dit artikel bepaalt onder meer dat een vrouw die zwangerschapsen bevallingsverlof heeft, het recht heeft om na afloop van dat verlof onder voor haar niet minder gunstige voorwaarden en omstandigheden naar haar baan of gelijkwaardige functie terug te keren, en te profiteren van elke verbetering in de arbeidsvoorwaarden waarop ze tijdens haar afwezigheid aanspraak zou hebben gemaakt. De Nederlandse wetgever acht het niet nodig deze bepaling in de WGB op te nemen, omdat deze situatie reeds onder het verbod van onderscheid op grond van zwangerschap, bevalling en moederschap valt.37 Daarmee mist de wetgever wel een kans om bij te dragen aan verduidelijking van de norm. Dit neemt niet weg dat de link met (afwezigheid wegens) zwangerschap moet worden aangetoond. 4.2.2

VUT-regeling In een reeks oordelen (2005-190 tot en met 194) is een VUT-regeling in geding, die onderdeel uitmaakt van de CAO voor de contractcateringbranche.38 De regeling bepaalt dat deelnemers inkomsten uit arbeid onverwijld moeten melden en dat deze in mindering worden gebracht op de VUT-uitkering. De uitkering bedraagt 75% van het gemiddelde loon dat een werknemer heeft verdiend sinds 1993.39 Verzoekster stelt dat door deze regeling haar inkomsten minimaal zijn en zij een beroep moet doen op aanvullende bijstand. Nu in de branche veel meer vrouwen dan mannen een lager inkomen verdienen, heeft het vervroegd uittreden tot gevolg dat vrouwen eerder onder het sociaal minimum vallen dan mannen. De Commissie acht de regeling niet strijdig met de wet, zonder in te gaan op deze argumenten van verzoekster. In haar overwegingen wijst de CGB vooral op het facultatieve karakter van de regeling en het doel ervan, het bevorderen van het vrijkomen van arbeidsplaatsen ten behoeve van jongere werknemers. Opmerkelijk is dat de Commissie in deze oordelen de toets om indirect onderscheid naar geslacht vast te stellen niet toepast. Aan de vraag of vrouwen in overwegende mate worden benadeeld, besteedt de CGB naar onze mening onterecht geen aandacht. Voorstelbaar is immers dat een dergelijke regeling inderdaad tot gevolg heeft dat mensen met een lager inkomen eerder uitkomen op een sociaal minimum en dat deze groep overwegend uit vrouwen bestaat. Indien de CGB had onderzocht of de regeling indirect onderscheid naar geslacht tot gevolg heeft, was

37 38

39

Kamerstukken II 2004/05, 30 237, nr. 3, p. 6. Het lijkt erop dat in die zaken de verzoekster steeds dezelfde persoon is, terwijl de verweerders de uitvoerder van de regeling en de bij de totstandkoming van de CAO betrokken CAO-partijen zijn. Onduidelijk is waarom de oordelen niet zijn gevoegd. Uitgaande van de feiten zoals beschreven in de verschillende vrijwel identiek geformuleerde oordelen (zie overweging 2.3). In overweging 5.4 wordt gesteld dat de hoogte van de uitkering is gebaseerd op het laatstverdiende loon.

52


de vraag naar de vergelijking van twee verschillende CAO’s (die de CGB afwijst met een beroep op onder meer Lawrence), niet aan de orde geweest.40 Bepalend is immers het nadelig effect van een criterium voor de referentiegroep en deze wordt in dit geval gevormd door de deelnemers aan de VUT-regeling van de CAO voor de contractcateringbranche. Daarbinnen had een vergelijking gemaakt kunnen worden tussen de groep die wel en de groep die niet onder het sociaal minimum valt en de verhouding naar geslacht in beide groepen. Het argument van verzoekster dat er CAO’s bestaan waarin inkomsten tot een bepaalde hoogte niet van de VUT-uitkering worden afgetrokken had bij de objectieve rechtvaardigingstoets een rol kunnen spelen. De zwaarte die aan het facultatieve karakter van de regeling door de CGB wordt toegekend, lijkt ons bovendien overdreven. Persoonlijke en financiële omstandigheden van deelnemers kunnen immers naar verloop van tijd veranderen, waardoor er behoefte bestaat om de gevolgen van eerder gemaakte keuzes tot op zekere hoogte op te kunnen vangen. 4.3

Intimidatie en seksuele intimidatie Volgens vaste jurisprudentie van de Commissie wordt een klacht over seksuele intimidatie op het werk door de CGB aangemerkt als onderscheid op grond van geslacht in de arbeidsvoorwaarden. De bewijslastverdeling van artikel 7:646 lid 8 BW (of artikel 10 AWGB) is van toepassing. De AWGB bevat sinds de inwerkingtreding van de EG-implementatiewet een expliciet verbod op intimidatie met een definitie die nauw aansluit bij de omschrijving die in richtlijn 2000/78/EG is opgenomen (artikel 1a lid 2 AWGB). Een verbod op en een definitie van seksuele intimidatie zullen in de AWGB worden opgenomen.41 Oordeel 2005-112 biedt een goed inzicht in de wijze waarop de CGB een klacht over seksuele intimidatie beoordeelt met de bijbehorende bewijslastverdeling en de verplichtingen die op de werkgever rusten om bescherming te bieden tegen seksuele intimidatie. Ook uit rechtspraak blijkt dat een werkgever klachten over (seksuele) intimidatie snel en serieus dient te onderzoeken en indien nodig, doeltreffende en soms zware sancties moet opleggen.42 Een werkgever die volgens de rechter een klacht over seksuele intimidatie te snel heeft willen kanaliseren in een afrondende verklaring, mede getekend door de seksueel geïntimideerde werkneemster, heeft niet aan zijn verplichtingen voldaan. Van belang was onder meer dat klaagster een aanvullende reactie gaf op die verklaring, waarop de werkgever niet meer reageerde.43 Uit beide rechterlijke uitspraken blijkt dat van leidinggevenden extra zorgvuldigheid mag worden verwacht. Met de implementatie van de zogenaamde herzieningsrichtlijn (2002/73/EG) zal ook in de WGB en artikel 7:646 BW expliciet zowel een verbod op intimidatie als

40 41

42

43

HvJ EG 17 september 2002, zaak C-329/00, Jur. 2002, p. I-7325. Kamerstukken I, 2004/05, 22 112 E, p. 8. Zie verder T.M.J. Smits, ‘Seksuele intimidatie? Of gewoon gezellig?’, Nederlands tijdschrift voor sociaal recht 2005-1, p. 5-11. Zie in dit verband bijvoorbeeld Ktr. Utrecht 29 november 2004, JAR 2005, 2, over klachten van zowel vrouwelijke als mannelijke werknemers over (seksuele) intimidatie door hun leidinggevende. De rechter acht de klacht van de werknemer dat de werkgever onzorgvuldig onderzoek heeft gedaan niet aannemelijk nu de werkgever direct nadat de klachten bekend werden een onderzoek heeft ingesteld, alle betrokkenen heeft gehoord en op directieniveau overleg heeft gevoerd, waarna ontslag op staande voet volgde. Ktr. Utrecht 18 augustus 2005, JAR 2005, 214.

GESLACHT

53

een verbod op seksuele intimidatie worden opgenomen.44 Intimidatie wordt nagenoeg gelijkluidend aan de richtlijnbepalingen en artikel 1a lid 2 AWGB gedefinieerd. Seksuele intimidatie is omschreven als enige vorm van45 verbaal, non-verbaal of fysiek gedrag met een seksuele connotatie dat als doel of tot gevolg heeft dat de waardigheid van de persoon wordt aangetast, in het bijzonder wanneer een bedreigende, vijandige, beledigende, vernederende of kwetsende situatie wordt gecreeerd. Op deze verboden zijn geen uitzonderingen mogelijk.46 Afgewacht moet worden welke invloed deze toevoegingen (in samenhang met artikel 1a lid 2 AWGB) zullen hebben op de oordeelsvorming van de CGB. De toetsing op grond van deze artikelen verloopt immers anders dan op grond van het gebod van gelijke behandeling in de arbeidsvoorwaarden. Voor het vaststellen van intimidatie gelden zware eisen.47 Voor de rechter zal het bewijs van seksuele intimidatie mogelijk eenvoudiger worden, nu de bewijslastverdeling die van toepassing is in de gelijkebehandelingswetgeving ook zal gelden in geval van klachten over seksuele intimidatie in civiele zaken. 5

PENSIOENEN

5.1

Uitsluiting van stand-by stewardessen van een aanvullende pensioenvoorziening In de oordelen die de CGB in 2005 heeft gegeven over onderscheid naar geslacht bij het recht op aansluiting bij een bedrijfspensioen of de wijze van pensioenopbouw (zie ook de themabijdrage van Lutjens in deze bundel), spelen eerdere oordelen over (onder meer) dezelfde rechtsvraag een belangrijke rol. In oordeel 2005109 (integraal in deze bundel opgenomen en voorzien van een annotatie van Veldman) over de uitsluiting van een bedrijfspensioen van stand-by stewardessen, betrekt de CGB de oordelen 2003-23 tot en met 35 in haar overwegingen.48 De Commissie stelt daarbij voorop dat oordeel 2005-109 niet kan fungeren als hoger beroep tegen de eerder uitgebrachte oordelen. Er zijn belangrijke verschillen aan te wijzen niet alleen in de feiten die ten grondslag liggen aan deze oordelen, maar vooral in de systematiek die de CGB volgt, al komt de CGB in alle genoemde oordelen tot de conclusie dat de uitsluiting van stand-by stewardessen van de pensioenvoorziening in strijd met de wet is. Volgens de CGB is de gelijkebehandelingswetgeving van toepassing in al deze oordelen, of op grond van artikel 1b WGB in samenhang met artikel 7:646 BW (zoals in oordeel 2005-109), of op grond van artikel 5 AWGB (zoals bijvoorbeeld

44 45 46

47 48

Het wetsvoorstel is bij de Tweede Kamer aanhangig: Kamerstukken II, 2004/05-2005/06, 30 237, nr. 1-7. Zie de voorgestelde nieuwe artikelen 1a WGB en 7:646 lid 7en lid 8 BW. Een amendement is ingediend om hier het woord “ongewenst” in te voegen: Kamerstukken II, 2005/06, 30 237, nr. 7, met als doel om nauwer bij de definitie in de EG-richtlijn aan te sluiten. Wel kan van belang zijn dat de AWGB op grond van artikel 3 AWGB niet van toepassing is op onder meer rechtsverhoudingen binnen kerkgenootschappen en het geestelijk ambt. Zie ook paragraaf 2.4 van de bijdrage van Rodrigues en paragraaf 5.4 van de bijdrage van Brussee & Kroes in deze bundel. Zie over deze oordelen A.G. Veldman, ‘Senioriteitsopbouw, loon en pensioen bij flexibele arbeid. Enkele overwegingen naar aanleiding van CGB-oordelen 2003-23/35’, in D.J.B. de Wolff (red.), Gelijke behandeling: oordelen en commentaar 2003, Deventer: Kluwer 2004, p. 113-118. Zie ook Hof Amsterdam 14 april 2004, Rechtspraak Arbeidsrecht 2005, 11.

54


in oordeel 2003-23). Opvallend zijn de verschillen in systematiek. In de oordelen 2003-23 tot en met 35 volgt kort gezegd de Commissie het spoor van het vaststellen van indirect onderscheid naar geslacht en beoordeelt ze de uitsluiting van de pensioenregeling op grond van de aard van de contractsvorm. De vraag naar de gelijkwaardigheid van de functies komt pas (eventueel) aan de orde bij de objectieve rechtvaardigingstoets. Dit is naar onze mening een juiste benadering. Bij het vaststellen van indirect onderscheid is immers in geding of een sekseneutraal criterium of maatregel overwegend een groep personen van een bepaald geslacht benadeelt in vergelijking met personen van het andere geslacht. De vraag of functies gelijkwaardig zijn is van belang bij een loonvergelijking tussen individuele werknemers. In dat kader overwoog de CGB bijvoorbeeld in oordeel 2003-23 ons inziens terecht dat bij een algemeen geldende arbeidsvoorwaarde die los staat van de aard en de zwaarte van de functie, dient te worden aangetoond dat de uitsluiting of een verschil in behandeling rechtstreeks of indirect op sekse berust.49 In oordeel 2005-109 is eveneens de vraag in geding of verweerster indirect onderscheid op grond van geslacht heeft gemaakt, maar de CGB beoordeelt eerst de vraag of de functies van de stand-by stewardessen en de vaste stewards en stewardessen al dan niet (nagenoeg) gelijkwaardig zijn. De CGB sluit dus eigenlijk aan bij de benadering die de Hoge Raad in Soeverijn op dit punt volgde, een arrest dat kritisch is ontvangen door bijvoorbeeld de annotatoren Koopmans en Veldman en dat afwijkt van de systematiek die de CGB in de oordelen 2003-23 tot en met 34 toepast. Een ander verschil tussen de oordelen van 2003 en oordeel 2005-109 is dat in dat laatste oordeel, het arbeidsvoorwaardenpakket als totaal betrokken wordt in de beoordeling van de gelijkwaardigheid van de arbeid (zie overweging 5.6 en volgende). Niet duidelijk is hoe dit zich verhoudt tot de jurisprudentie van het HvJ EG, op grond waarvan het gelijk loon beginsel op elk element van de beloning afzonderlijk moet worden toegepast.50 Op grond van diverse overwegingen en met inachtneming van de conclusies van de functiewaarderingsdeskundige van de CGB met betrekking tot de oordelen 2003-23 tot en met 35 concludeert de Commissie dat de arbeid van beide groepen van gelijke dan wel nagenoeg gelijke waarde is. De vraag naar de reikwijdte van Soeverijn die de verweerder heeft opgeworpen kan daarom volgens de CGB buiten beschouwing blijven. Vervolgens beoordeelt de CGB de vraag of er sprake is van indirect onderscheid en beantwoordt deze positief, mede op grond van cijfermatige gegevens die in de oordelen 2003-23 tot en met 35 zijn overlegd. De alternatieve berekening op grond van hetzelfde cijfermateriaal die de verweerder heeft voorgesteld wordt door de CGB terzijde geschoven, met een zeer summiere argumentatie waardoor een beoordeling door een buitenstaander of dit al of niet terecht is, niet mogelijk is. Het indirect onderscheid is volgens de CGB niet objectief gerechtvaardigd, mede omdat de functie van stand-by stewardess inmiddels is afgeschaft, waardoor de noodzakelijkheid van het aanbieden van een ander arbeidsvoorwaardenpakket niet is aangetoond, aldus de CGB.

49

50

Zie overweging 6.29. De CGB overweegt dit naar aanleiding van de relevantie van het arrest Soeverijn van de Hoge Raad (HR 12 april 2002, NJ 2002, 411, m.nt. Koopmans) en verwijst daarbij naar twee noten bij dit arrest van respectievelijk van Koopman in de NJ en Veldman in Nemesis 2003-1. Zie voor een juiste toepassing van dit uitgangspunt bijvoorbeeld oordeel 2003-25, overweging 6.27.

GESLACHT

55

De benadering die de CGB in dit oordeel volgt, dreigt de betekenis van het concept van indirect onderscheid in gelijk loon zaken over de toegang tot pensioenen te beperken tot situaties waarin groepen gelijke dan wel nagenoeg gelijkwaardige arbeid verrichten. Zou de CGB immers nog aan een beoordeling van de vraag zijn toegekomen of er sprake is van indirect onderscheid naar geslacht, indien de functies volgens de Commissie niet (nagenoeg) gelijkwaardig waren geweest? We betwijfelen of de systematiek die de CGB in dit oordeel volgt in overeenstemming is met de jurisprudentie van het HvJ EG over het recht op aansluiting bij pensioenen, in het bijzonder de arresten Bilka en Vroege, waarin uitsluitingen van deeltijders van bedrijfspensioenregelingen aan de orde waren (zie in dezelfde zin Veldman in haar annotatie).51 De in oordeel 2005-109 gevolgde aanpak sluit bovendien niet aan bij de systematiek van de WOBOT, waarbij eerst de benadeling die het gevolg is van onderscheid op grond van het al dan niet tijdelijk karakter van de arbeidsovereenkomst dient te worden aangetoond, los van de vraag of de functies al dan niet gelijkwaardig zijn.52 Het is jammer dat de Commissie op deze wijze de toepassing van het concept van indirect onderscheid bij de aansluiting bij pensioenen bemoeilijkt en verwarring schept. 5.2

Pensioenopbouw en AOW-franchise Vorig jaar heeft de CGB een serie oordelen uitgebracht over de vraag of het hanteren van een zogenaamde kostwinnersfranchise bij de pensioenopbouw door het ABP in strijd is met het verbod van onderscheid naar geslacht (en/of burgerlijke staat).53 De regeling was volgens de Commissie in strijd met de gelijkebehandelingswetgeving, een conclusie die veel reacties in de literatuur heeft opgeroepen.54 In drie oordelen die dit jaar zijn uitgebracht is weer dezelfde problematiek aan de orde, waarbij de CGB in twee oordelen (2005-117 en 2005-118) nauw aansluit bij oordeel 2004-34 (met noot De Lange). Deze twee oordelen zijn gepubliceerd voordat de Kantonrechter Heerlen vonnis heeft gewezen over dezelfde rechtsvraag.55 De kantonrechter komt in tegenstelling tot de CGB tot de conclusie dat het hanteren van de kostwinnersfranchise niet leidt tot ongelijke behandeling naar geslacht. De rechter analyseert in zijn vonnis de drie rekenvoorbeelden die de CGB in oordeel 2004-34 heeft uitgewerkt om aan te tonen wat het totale pensioen zou zijn, uitgaande van hetzelfde inkomen gedurende 40 jaar inclusief de AOW, met inachtneming van de wijze waarop het ABP de franchise vaststelt voor respectievelijk de alleenverdienende kostwinner, de alleenstaande en de tweeverdiener. Volgens de kantonrechter is het voorbeeld betreffende de alleenstaande niet uitgewerkt conform de ABP-systematiek en is daarom de conclusie van de CGB

51 52 53

54 55

HvJ EG 13 mei 1986, zaak 170/84, Jur. 1986, p. 1607 en HvJ EG 28 september 1994, zaak C-57/93, Jur. 1994, p. I-4541. Daarbij moet overigens worden opgemerkt dat de WOBOT niet van toepassing was op de periode waarop de uitsluiting van de pensioenregeling heeft plaatsgevonden. Zie de oordelen 2004-30 tot en met 34. Oordeel 2004-34 is integraal in de vorige oordelenbundel opgenomen en voorzien van een annotatie van De Lange: S.D. Burri (red.), Gelijke behandeling: oordelen en commentaar 2004, Deventer: Kluwer 2005, p. 191-206. Bovendien heeft Waaldijk aandacht besteed aan de wijze van vaststellen van indirect onderscheid door de CGB onder meer in dit oordeel in: C. Waaldijk, ‘Wanneer telt (on)gelijke behandeling van (on)gelijke gevallen als indirect onderscheid?’, in: S.D. Burri (red.), Gelijke behandeling: oordelen en commentaar 2004, Deventer: Kluwer 2005, p. 149-159. Zie paragraaf 1 van de bijdrage van Lutjens in deze bundel. Ktr. Heerlen 6 juli 2005, TAR 2005, 146.

56


op dit punt onjuist. Maar ook ten aanzien van de twee andere voorbeelden verwerpt de rechter de redenering van de CGB. De kern van het bezwaar van de kantonrechter over de wijze van vaststelling van de benadeling van tweeverdieners (en alleenstaanden) in vergelijking met alleenverdieners door de CGB is dat de AOW-uitkering van de partner van de alleenverdienende kostwinner niet aan de alleenverdiener kan worden toegekend. De AOW-uitkering valt immers niet onder het begrip beloning in de zin van artikel 141 EG. In oordeel 2005-212 verwerpt de CGB op haar beurt de argumentatie van de rechter, waarbij ze onderkent dat de AOW niet onder het beloningsbegrip valt. Het onderscheid wordt volgens de CGB echter niet veroorzaakt door de AOW, maar door de franchise, die eenmaal wordt toegepast op het pensioen van de alleenverdienende kostwinner en tweemaal op het pensioen van tweeverdieners. Indien een verschil in behandeling tussen gezinnen/samenwonenden en andere gezinnen/samenwonenden kan worden herleid tot personen die behoren tot de door de gelijkebehandelingswetgeving beschermde groepen, dan is er volgens de CGB sprake van indirect onderscheid. Voor het vaststellen van de vraag of er een significante samenhang bestaat tussen de toegepaste franchise en de benadeling van werkende vrouwen, verwijst de CGB naar oordeel 2004-34. Recente CBS-cijfers over het aantal tweeverdieners- en kostwinnersrelaties zijn niet beschikbaar. Maar op grond van algemene cijfers over de arbeidsdeelname van paren in 2004 concludeert de CGB dat er een significante samenhang is tussen de toegepaste franchises en de benadeling van werkende vrouwen. Dit is vreemd, want de cijfers zijn helemaal niet uitgesplitst naar vrouwen en mannen. De Commissie had de betekenis die ze aan de aangehaalde cijfers toekent op zijn minst nader kunnen toelichten. Temeer daar juist veel kritiek is geweest over de wijze van vaststelling van indirect onderscheid naar geslacht in bijvoorbeeld oordeel 2004-34.56 Het ABP zal het oordeel van de CGB niet opvolgen, maar de regeling is in het verleden al herhaalde malen aangepast en is per 1 januari 2006 opnieuw gewijzigd. Door een steeds lagere franchise worden de verschillen kleiner, zodat toekomstige generaties deelnemers aan het ABP-pensioen in mindere mate met dit probleem zullen worden geconfronteerd. 6

BEËINDIGING VAN DE ARBEIDSVERHOUDING

6.1

Uitzendbureau, inlener en zwangere werkneemster De in paragraaf 3.5 besproken positie van de zwangere receptioniste die als uitzendkracht bij een huisartsenpost werkt, is ook hier aan de orde vanwege het vervolg in de besluitvorming (oordeel 2005-170). Zoals uiteengezet was er wegens de zwangerschap gekozen voor de constructie om nog geen rechtstreekse arbeidsrelatie met de vrouw te sluiten en de uitzendovereenkomst te laten voortduren tot het einde van zwangerschapsen bevallingsverlof. In de oordelen is het dienstverband tussen de vrouw en het uitzendbureau aangeduid als een fase A-contract. Daarmee wordt gedoeld op de fase in een uitzendrelatie waarin de inlener op grond van de

56

In het bijzonder door Waaldijk en De Lange, zie C. Waaldijk, ‘Wanneer telt (on)gelijke behandeling van (on)gelijke gevallen als indirect onderscheid?’, in: S.D. Burri (red.), Gelijke behandeling: oordelen en commentaar 2004, Deventer: Kluwer 2005, p. 149-159 en de annotatie van De Lange bij oordeel 2004-34.

GESLACHT

57

overeenkomst van opdracht met het uitzendbureau de feitelijke arbeidsrelatie met de uitzendkracht met vrijwel onmiddellijke ingang kan doen eindigen. In die periode geldt in de relatie tussen uitzendkracht en uitzendbureau het uitzendbeding ‘einde opdracht = einde uitzendovereenkomst’ van artikel 7:691 lid 2 BW. De nadelen van de gekozen constructie voor de vrouw bleken al snel. De inlener had kritiek op het functioneren van de vrouw en besloot vervolgens de feitelijke arbeidsrelatie te eindigen. De CGB kwalificeert dit terecht als een discriminatoir besluit. De kritiek op het functioneren van de vrouw was namelijk niet zodanig dat de arbeidsrelatie ook zou zijn beëindigd als er wel een arbeidsovereenkomst tussen de vrouw en de inlener zou zijn gesloten. In dat laatste geval zouden functioneringsgesprekken zijn gevoerd en concrete afspraken over het verbeteren van het functioneren. Die procedure bleef nu achterwege omdat er geen arbeidsovereenkomst was terwijl de zwangerschap de reden was geweest om dit contract niet aan te gaan. Volgens de CGB was het uitzendbureau te kort geschoten in de zorgplicht jegens werkneemster omdat het bureau had moeten nagaan of de zwangerschap een rol speelde bij het besluit de feitelijke arbeidsrelatie te doen eindigen (oordeel 2005-171). De CGB doet in het oordeel de klemmende aanbeveling aan het uitzendbureau om in de toekomst niet langer gebruik te maken van de gekozen constructie van uitstel van een voorgenomen rechtstreekse arbeidsrelatie in geval van zwangerschap. De CGB spreekt zich niet expliciet uit over de vraag of de uitzendovereenkomst daadwerkelijk is geëindigd nu het einde van de opdracht door de inlener discriminatoir is. De CGB lijkt er echter impliciet vanuit te gaan dat de uitzendovereenkomst wel is geëindigd. In onze bijdrage aan de oordelenbundel 2004 hebben wij betoogd dat bij een discriminatoir einde van de opdracht de uitzendovereenkomst niet van rechtswege eindigt en de uitzendkracht om die reden een loonaanspraak behoudt jegens het uitzendbureau.57 Het is de vraag of de CGB hierover een expliciete uitspraak kan doen omdat het in wezen gaat om de uitleg van artikel 7:691 lid 2 BW. Dat hoort niet tot de taak van de Commissie. De CGB moet er in ieder geval alert op zijn dat een uitzendbureau niet de indruk kan krijgen dat een uitzendovereenkomst in situaties als deze wel van rechtswege eindigt. 6.2

Bejegening In oordeel 2005-89 speelt de vraag of het besluit tot beëindiging van het dienstverband veroorzaakt is door de geuite kinderwens of een verschil van mening over onderwijstaken.58 Volgens verzoekster was zij belemmerd in haar werkzaamheden en was een verstoorde arbeidsrelatie ontstaan vanaf het moment dat haar kinderwens bekend was geworden. De CGB komt tot de conclusie dat er geen onderscheid op grond van geslacht is gemaakt bij de bejegening en bij de voorgenomen beëindiging. Wel heeft de werkgever sekseonderscheid gemaakt door de klachten van de vrouw niet voldoende zorgvuldig te behandelen.

57 58

S.D. Burri & E. Cremers-Hartman, ‘Geslacht’, in: S.D. Burri, Gelijke behandeling: oordelen en commentaar 2004, Deventer: Kluwer 2005, p. 47. Zie over het niet melden van zwangerschap bij de sollicitatie: Ktr. Maastricht 10 oktober 2005, JAR 2005, 238 en over een beëindigingovereenkomst met een zwangere werkneemster: Ktr. Rotterdam 19 september 2005, JAR 2005, 239.

58


7

AANBIEDEN VAN GOEDEREN EN DI ENSTEN EN SLUITEN VAN OVEREENKOMSTEN

7.1

Wachttijd zwangerschapsuitkering arbeidsongeschiktheidsverzekering In de oordelen 2005-79 en 2005-80 speelt de welbekende kwestie dat arbeidsongeschiktheidsverzekeraars een wachttijd van twee jaar verzekerd zijn als voorwaarde hanteren alvorens over te gaan tot uitbetaling van een zwangerschapsuitkering.59 De CGB heeft deze zaak in een vereenvoudigde procedure behandeld door geen zitting te houden. Het oordeel dat het hanteren van deze wachttijd verboden seksediscriminatie van de verzekeringsmaatschappij betekent, wordt in de beide oordelen uitgebreid gemotiveerd in de overwegingen 5.6 tot en met 5.14. In de beide oordelen staat de CGB ook stil bij de vraag of verzoekster als belanghebbende kan worden aangemerkt nu zij besloten heeft de verzekering niet te accepteren. De CGB is terecht van oordeel dat verzoekster belanghebbende is in de zin van artikel 12 lid 2 onderdeel a AWGB omdat deze bepaling grotendeels overbodig zou zijn als er pas over benadeling kan worden gesproken als er daadwerkelijk een overeenkomst tot stand is gekomen. De CGB is overigens van oordeel dat de assurantiebemiddelaar in dit geval niet in strijd met de gelijke-behandelingswetgeving heeft gehandeld (oordeel 2005-79, overwegingen 5.15 en 5.16). Het oordeel van de CGB dat het hanteren van een wachttijd direct sekseonderscheid inhoudt, is inmiddels tot twee keer toe gevolgd door Rechtbank Utrecht.60 Als vervolg op de oordelen 2004-44 en 45 is zowel in 2004 als in 2005 door twee advocates in kort geding vergoeding gevorderd van de schade die zij hebben geleden. Verzekeraar Movir heeft hoger beroep aangetekend tegen de eerste uitspraak en deze vervolgens op de slaaprol gezet. Tegen de tweede uitspraak is ook hoger beroep aangetekend en voert Movir wel inhoudelijk verweer. Er is inmiddels een bodemprocedure tegen Movir gestart waarin diverse individueel belanghebbenden als procespartij zijn betrokken en tevens het Proefprocessenfonds Clara Wichmann. In deze procedure wordt onder andere een wijziging van de polisvoorwaarden gevorderd voor zowel de individueel belanghebbenden als voor alle verzekerde vrouwen in de vruchtbare leeftijd. Dit laatste element van de groepsactie maakt deze procedure extra interessant. Overigens hebben niet alleen de particuliere arbeidsongeschiktheidsverzekeraars zich het misnoegen over de schending van het verbod van direct sekseonderscheid op de hals gehaald. Er loopt ook een proefproces tegen de Staat wegens de intrekking van de publieke inkomensvoorziening voor zwangere zelfstandigen.61 In deze procedure treden de FNV en het Proefprocessenfonds Clara Wichmann op als procespartij met gebruikmaking van hun recht om een collectieve actie in te stellen op grond van artikel 3:305a BW. Daarnaast zijn ook hier een aantal individueel belanghebbenden procespartij. De inzet van deze procedure is onder andere het verkrijgen van een verklaring voor recht dat de Staat met de intrekking van de publieke inkomensvoorziening onrechtmatig heeft

59 60 61

Zie ook oordeel 2004-44, met nt. Cremers-Hartman. Rb. Utrecht 27 mei 2004, LJN AP0146 en Rb. Utrecht 15 november 2005 LJN AU6168. Wet einde toegang verzekering WAZ, Kamerstukken 29 497, Stb. 2004, 324.

GESLACHT

59

gehandeld omdat de intrekking in strijd is met artikel 11 lid 2 onder b Vrouwenverdrag en met bepalingen uit de EG-zelfstandigenrichtlijn (86/613/EEG).62 7.2

Uitzondering geslachtsbepaaldheid van toepassing? In oordeel 2005-169 is de vraag aan de orde of een vrouwelijke advocaat die uitsluitend juridische bijstand verleent aan vrouwen een beroep kan doen op de uitzondering geslachtsbepaaldheid. De advocate behandelt hoofdzakelijk alimentatiezaken. Een man aan wie de advocate juridische bijstand heeft geweigerd wendt zich tot de CGB. Op deze situatie is artikel 7 AWGB van toepassing, de advocate levert diensten in de zin van dit artikel. Ze maakt daarbij direct onderscheid op grond van geslacht. De advocate is van mening dat echtscheiding bij vrouwen andere emoties teweegbrengt dan bij mannen en dat dit onderscheid naar geslacht rechtvaardigt. De CGB onderzoekt of de uitzondering van geslachtsbepaaldheid op dit beleid van toepassing is. Alvorens een oordeel te geven, vraagt de Commissie advies aan de Orde van Advocaten. De conclusie van dit advies luidt kort gezegd dat een advocaat de vrijheid heeft om hem moverende redenen een zaak niet te aanvaarden. Bovendien blijkt uit de wetsgeschiedenis bij artikel 13 Advocatenwet dat de wens tot specialisatie een achtbare reden vormt om bepaalde soorten zaken niet te behandelen. De advocate heeft echter bevestigd dat ze uitsluitend aan vrouwen rechtsbijstand verleent. De argumenten die ze noemt ter rechtvaardiging van haar beleid worden door de CGB allemaal afgewezen. Zo verwerpt de CGB de vergelijking die verweerster maakt met de dienstverlening van kappers. Damesen herenkappers zijn op grond van de memorie van toelichting bij het Besluit gelijke behandeling toegestaan.63 Het doorslaggevend criterium is of onderscheid naar heersende maatschappelijke opvattingen dwingend volgt uit de aard van de dienstverlening. Volgens de CGB onderscheidt juridische dienstverlening zich in zoverre van diensten die door kappers worden verleend, dat er in dat laatste geval duidelijk sprake is van damesen herenkapsels, terwijl dit niet geldt voor rechtshulpverlening. Het juridisch specialisme vrouw en recht kan ertoe leiden dat een advocaat meer vrouwen dan mannen als cliënt heeft, maar niet alle vrouwen bevinden zich in een positie die extra aandacht en een specifiek soort juridische bijstand vraagt. De stelling dat vrouwen een echtscheiding anders beleven dan mannen acht de CGB niet onderbouwd. Ook in dit geval interpreteert de CGB de uitzondering geslachtsbepaaldheid strikt, naar onze mening terecht, nu de vrouw uitsluitend vrouwen bijstaat.

7.3

Seksuele intimidatie In de zaak die in oordeel 2005-90 aan de orde is, beoordeelt de CGB het verzoek van de huurster van een stacaravan in een recreatiepark. De verzoekster wordt volgens eigen zeggen lastiggevallen en seksueel geïntimideerd door haar twee buurmannen. Ze stelt dat dit niet was gebeurd als ze geen alleenstaande vrouw was geweest. Uit de lezenswaardige beschrijving van de feiten in dit oordeel blijkt dat

62

63

Richtlijn (86/613/EEG) van de Raad van 11 december 1986 betreffende de toepassing van het beginsel van gelijke behandeling van zelfstandig werkzame mannen en vrouwen, de landbouwsector daarbij inbegrepen, en tot bescherming van het moederschap, PbEG 1986, L 359/56. Waarbij men zich overigens kan afvragen of dit onderhand niet een achterhaalde uitzondering is.

60


er sprake is van een conflictueuze situatie met beide buurmannen van verzoekster. Opvallend in dit oordeel is dat uit het feitencomplex en de overwegingen van de CGB het verband met onderscheid op grond van burgerlijke staat niet duidelijk wordt. Uit juridisch oogpunt is interessant dat de verhuurder de verplichting heeft zich in te spannen om een intimidatievrij huurgenot van de recreanten te realiseren. Uit deze verplichting vloeit volgens de CGB voort dat de verhuurder niet alleen erop moet toezien dat het personeel zich onthoudt van discriminatie en (seksuele) intimidatie, maar ook voor zover mogelijk moet voorkomen dat gebruikers elkaar discrimineren of (seksueel) intimideren. De verantwoordelijkheden van de verhuurder voor het handelen van zijn huurders zijn minder verstrekkend dan voor het personeel, maar de verhuurder/parkbeheerder heeft de plicht om de voorwaarden te scheppen waaronder de kansen op discriminatie/seksuele intimidatie zo gering mogelijk worden. Bovendien moeten klachten zorgvuldig worden behandeld en moeten zonodig passende maatregelen worden getroffen. In dit geval heeft de verweerder met het opstellen van zogenaamde ‘parkregels’, die aan de gebruikers duidelijk maken welke regels gelden, voldaan aan de verplichting om voorwaarden te scheppen die bijdragen aan het voorkómen van (seksuele) intimidatie tussen gebruikers van het park. De CGB oordeelt vervolgens dat de klachtbehandeling zorgvuldig is geweest. De beëindiging van de huurovereenkomst acht de CGB eveneens rechtmatig. Verzoekster heeft niet meer gesteld dan dat haar burgerlijke staat en geslacht een rol hebben gespeeld bij de beslissing om de huurovereenkomst op te zeggen, een stelling die de CGB onvoldoende onderbouwd acht. 8

VICTIMISATIE Soms wordt door verzoekers (mede) geklaagd over victimisatie.64 De AWGB verbiedt victimisatie in de vorm van een beëindiging van de arbeidsverhouding (artikel 8 AWGB) of benadeling (artikel 8a AWGB). Op victimisatie zijn de civiele regels voor bewijslastverdeling van toepassing.65 In 2005 heeft de CGB in geen enkel geval geconcludeerd dat er sprake was van victimisatie. Dit heeft bijvoorbeeld te maken met het feit dat de CGB zich niet bevoegd acht, zoals in oordeel 2005-196. In oordeel 2005-189 (zie paragraaf 4.1.2) besteedt de CGB geen aandacht aan de indruk van verzoekster dat haar negatieve beoordelingen samenhangen met het indienen van haar klacht bij de CGB (zie ook paragraaf 2.2 van de bijdrage van Rodrigues in deze bundel). In twee oordelen slaagt de verzoekster er niet in om victimisatie aannemelijk te maken (oordelen 2005-68 en 2005-101). Uit oordeel 2005-119 (een vervolg op oordeel 2005-68) blijkt dat het vaststellen dat moeilijkheden zijn begonnen nadat een werkneemster klachten heeft geuit over haar arbeidsvoorwaarden, nog niet betekent dat de moeilijkheden ook het gevolg zijn van die klacht en dat er een verband is tussen de klacht en een verzoek tot ontbinding. Wel is de Commissie van mening dat de werkgever onderscheid op grond van geslacht maakt omdat hij zich ook na het eerdere oordeel onvoldoende heeft ingespannen om werk op niveau te vinden. In oordeel 2005-195

64 65

Zie bijvoorbeeld de oordelen 2005-68 en 2005-119 (vervolg), 2005-101, 2005-112 (subsidiair), 2005-189, 2005-195 en 2005-196. Kamerstukken II 2002/03, 28 770, nr. 5, p. 33.

GESLACHT

61

slaagt verzoekster er evenmin in om een verband aan te tonen tussen bepaalde feiten en victimisatieontslag. De functie van verzoekster was ten gevolge van een reorganisatie vervallen en er was sprake van een conflictueuze werkverhouding tussen verzoekster en haar leidinggevende reeds vóór het indienen van een klacht bij de CGB. Na een uitgebreid onderzoek van de aangedragen feiten komt de CGB tot de conclusie dat de verzoekster evenmin is geslaagd in het bewijs dat er sprake is geweest van benadeling in de zin van artikel 8a AWGB. 9

TER AFSLUITI NG Uit het bovenstaande blijkt dat enkele oordelen over onderscheid op grond van geslacht in het jaar 2005 door ons kritisch zijn ontvangen. De kritiek vloeit soms voort uit het niet in acht nemen of niet correct toepassen van de relevante jurisprudentie van het HvJ EG (zie bijvoorbeeld de paragrafen 4.1.1, 4.2.2 en 5.1). Het belang van een consequente en in het licht van de rechtspraak van het HvJ EG, juiste interpretatie van het verbod van onderscheid naar geslacht door de Commissie is evident, niet alleen voor de direct betrokkenen, de oordeelsvorming van de CGB en de rechtspraak. Soms heeft de CGB een oordeel uitgebracht over een zaak die vervolgens aan de rechter wordt voorgelegd.66 Uit de tweede evaluatie van de AWGB door de CGB blijkt dat de rechter steeds meer gewicht toekent aan oordelen van de CGB.67 Indien de rechter aan het oordeel van de CGB toekomt, komt het oordeel in de motivering van de rechter in de meeste zaken aan de orde (81%). De rechter volgt vaak het oordeel van de CGB (61%). Het feit dat de meeste zaken die aan de rechter worden voorgelegd, nadat de CGB een oordeel heeft gegeven, onderscheid naar geslacht betreffen (69%), onderstreept het belang van de oordeelsvorming van de CGB op dit terrein. Zo heeft bijvoorbeeld het Hof Den Bosch de indirecte discriminatietoets toegepast, met een uitvoerige bespreking van de aangedragen argumenten, in een uitspraak over de korting op het nabestaandenpensioen die het ABP hanteert in geval van groot leeftijdsverschil tussen echtgenoten.68 Dezelfde problematiek was aan de orde in de oordelen 2003-58 tot en met 60. Zowel de CGB als het Hof achtten de korting in strijd met de wet. De Rechtbank Groningen concludeerde eveneens tot strijd met de wet in een uitspraak over de verlenging van de stageperiode van stagiaires in de advocatuur in geval van zwangerschapsen bevallingsverlof.69 De CGB heeft reeds in 1999 een soortgelijke verlenging aangemerkt als een vorm van verboden direct onderscheid op grond van geslacht met inachtneming van de jurisprudentie van het HvJ EG (oordeel 1999-75). Tenslotte verdienen de SGP-zaken vermelding.70 De CGB heeft zich niet bevoegd geacht om over deze kwestie te oordelen (oordeel 2001-150, m.nt. Burri). Maar

66

67 68 69 70

Zie voor een selectie van rechterlijke uitspraken en oordelen van de CGB S. Burri, ‘Rechtspraakoverzicht gelijke behandeling. Selectie van rechterlijke uitspraken en oordelen van de Commissie gelijke behandeling, juli tot en met november 2005’, Sociaal Maandblad Arbeid 2005-1, p. 30-39. Commissie Gelijke Behandeling, Het verschil gemaakt. Evaluatie AWGB en werkzaamheden CGB 1999-2004, Utrecht: CGB 2005, p. 99. Hof ’s-Hertogenbosch 8 november 2005, LJN AU6564. Rb. Groningen 7 juni 2005, LJN AT7761. Rb. ’s Gravenhage 7 september 2005, LJN AU2091 (eiseressen niet ontvankelijk) en Rb. ’s Gravenhage 7 september 2005, LJN AU2088, zie hierna.

62


de Commissie vermeldde toen onder meer dat het Comité dat toeziet op het Vrouwenverdrag (CEDAW) met zorg heeft geconstateerd dat een politieke partij vertegenwoordigd in het Nederlandse parlement in strijd met artikel 7 Vrouwenverdrag vrouwen uitsluit van het (gewone) lidmaatschap. De Staat werd dringend aanbevolen om maatregelen te treffen om deze uitsluiting aan te pakken. Volgens de Rechtbank Den Haag moet artikel 7 Vrouwenverdrag worden aangemerkt als een ieder verbindende bepaling die voor de rechter kan worden ingeroepen. Volgens de rechtbank handelt de Staat in strijd met het Vrouwenverdrag door subsidie te verstrekken aan de SGP, zolang vrouwen niet op gelijke voet met mannen lid kunnen worden van die partij. Minister Remkes heeft aangekondigd in beroep te gaan tegen deze uitspraak. Het afdwingen van gelijke behandeling vergt soms een lange en onzekere weg.

GESLACHT

63

OVERZICHT OORDELEN 2005 OP GROND VAN GESLACHT 2005-08 26 januari 2005 Onderscheid op grond van geslacht indien de functie van Raad en Daadwinkelier alleen wordt opengesteld voor vrouwen. Geslachtsbepaaldheid functie niet aangetoond. 2005-12 1 februari 2005 Geen vermoeden dat niet-verlengen arbeidsovereenkomst verband houdt met zwangerschap. 2005-26 22 februari 2005 Geen onderscheid op grond van arbeidsduur en geslacht door verzoekster niet langer op een vaste plaats in te zetten en bij het aanbieden van scholingsen opleidingsmogelijkheden. Onderscheid op grond van arbeidsduur en geslacht door zwaardere eisen te stellen aan medewerkers die hun werk in het kader van een duobaan verrichten dan aan medewerkers met een aanstelling met een grotere deeltijdfactor of een voltijdse aanstelling. 2005-27 22 februari 2005 Geen onderscheid op grond van arbeidsduur en geslacht door verzoekster niet langer op een vaste plaats in te zetten en bij het aanbieden van scholingsen opleidingsmogelijkheden. Onderscheid op grond van arbeidsduur en geslacht door zwaardere eisen te stellen aan medewerkers die hun werk in het kader van een duobaan verrichten dan aan medewerkers met een aanstelling met een grotere deeltijdfactor of een voltijdse aanstelling. 2005-38 11 maart 2005 Verzoek ten aanzien van afwijzing voor schoolverlatersproject is niet-ontvankelijk, nu afwijzing plaatsvond voor inwerkingtreding WGBL. Geen onderscheid op grond van leeftijd bij vervolgtraject. Geen onderscheid op grond van geslacht bij afwijzing voor de opleiding tot procesoperator. 2005-39 11 maart 2005 Klachten van verzoeksters tegen verweerster zijn niet-ontvankelijk. Geen juridische verhouding tussen verweerster en verzoeksters. 2005-42 17 maart 2005 Verweerder maakt onderscheid op grond van geslacht door de afwezigheid van verzoekster wegens zwangerschap, bevalling en moederschap een rol te laten spelen in de beslissing de aanstelling van verzoekster niet te verlengen. 2005-43 6 april 2005 Waterleidingbedrijf maakt geen onderscheid op grond van geslacht jegens werkneemster. 2005-46 14 maart 2005 Onderscheid op grond van geslacht door geen arbeidsovereenkomst met verzoekster aan te gaan vanwege voorzienbare afwezigheid van verzoekster tijdens zwangerschapsen bevallingsverlof.

64


2005-48 23 maart 2005 Geen onderscheid op grond van geslacht vanwege zwangerschap bij het niet aangaan van dienstverband voor onbepaalde tijd. Geen feiten die onderscheid kunnen doen vermoeden. 2005-51 30 maart 2005 Handelen van verzoekster betreft intern verenigingsrecht en valt daarom buiten de reikwijdte van de gelijkebehandelingswetgeving. Commissie niet bevoegd. 2005-52 30 maart 2005 De Commissie Gelijke Behandeling is niet bevoegd te beoordelen of verweerster, een vereniging, onderscheid op grond van geslacht maakt door de dochter van verzoeker, Anne, niet in te delen in het elftal C4. 2005-62 8 april 2005 Verweerder maakt geen onderscheid op grond van geslacht door de arbeidsovereenkomst van verzoekster niet te verlengen. 2005-68 18 april 2005 Een werkgever maakt jegens een in deeltijd werkende verzoekster onderscheid op grond van geslacht door zich niet voldoende in te spannen arbeid op haar niveau te vinden. Daarnaast heeft de werkgever haar klacht over discriminatie niet zorgvuldig behandeld. Verweerster heeft geen onderscheid gemaakt op grond van arbeidsduur. Evenmin heeft verweerster in strijd gehandeld met het verbod van victimisatie. 2005-77 26 april 2005 Onderscheid op grond van geslacht door een voorgenomen regeling waarin geen recht bestaat op een aanwezigheidsbonus bij afwezigheid wegens zwangerschap of ziekte. Geen onderscheid op grond van handicap of chronische ziekte. 2005-79 3 mei 2005 Assurantietussenpersoon maakt geen onderscheid op grond van geslacht door verzoekster te wijzen op een arbeidsongeschiktheidsverzekering waarin onderscheid wordt gemaakt op grond van geslacht. 2005-80 3 mei 2005 Verzekeraar maakt verboden onderscheid op grond van geslacht jegens verzoekster door voor toekenning van een zwangerschapsuitkering een wachttijd van twee jaar te hanteren. 2005-89 25 mei 2005 Geen onderscheid op grond van geslacht bij de bejegening en de voorgenomen beëindiging van het dienstverband. Strijd met de wet door onzorgvuldige behandeling van de klacht over discriminatie. 2005-90 26 mei 2005 Geen onderscheid op grond van burgerlijke staat of geslacht bij de behandeling van de klachten van verzoekster over seksuele intimidatie of bij de beëindiging van de huurovereenkomst van verzoekster.

GESLACHT

65

2005-99 9 juni 2005 Samenloop van wachtgeld met bevallingsuitkering. Strijd met de wet. 2005-101 13 juni 2005 Geen onderscheid op grond van geslacht door verzoekster lager te belonen omdat de arbeid niet van nagenoeg gelijke waarde is. Geen sprake van victimisatie. 2005-103 16 juni 2005 Geen onderscheid op grond van leeftijd bij de behandeling bij de vervulling van een openstaande betrekking door verzoeker niet te selecteren voor een sollicitatiegesprek en bij deze selectie ongemotiveerd gebruik te maken van het criterium leeftijd. De motivatie bleek het verbod op nachtarbeid voor 16- en 17- jarigen te zijn. Aanbeveling. Ambtshalve onderscheid op grond van geslacht bij de aanbieding van een betrekking door in de advertentietekst op te nemen dat de voorkeur uitgaat naar ‘heren’ geconstateerd. 2005-109 20 juni 2005 Indirect onderscheid op grond van geslacht door uitsluiting van deelname aan pensioenregeling. 2005-112 22 juni 2005 Onderscheid op grond van geslacht bij de arbeidsvoorwaarden, door verzoekster onvoldoende te beschermen tegen seksuele intimidatie. Tevens onderscheid op grond van geslacht bij de overplaatsing van verzoekster en het opzeggen / niet aangaan van de arbeidsovereenkomst. 2005-116 30 juni 2005 Geen onderscheid op grond van godsdienst, ras, geslacht en leeftijd jegens jonge moeder bij de vervulling van een openstaande betrekking en bij het aangaan van een arbeidsverhouding. Aanbeveling. 2005-117 30 juni 2005 Verweerster heeft verboden onderscheid gemaakt op grond van geslacht door de gehanteerde franchises bij de pensioenopbouw van verzoekster. 2005-118 30 juni 2005 Verweerster heeft verboden onderscheid gemaakt op grond van geslacht door de gehanteerde franchises bij de pensioenopbouw van verzoekster. 2005-119 30 juni 2005 Onderscheid op grond van geslacht bij het voornemen de arbeidsovereenkomst te ontbinden. Werkgever heeft zich ook na eerder CGB-oordeel onvoldoende ingespannen om werk op niveau te vinden. Geen victimisatie-ontslag. 2005-126 14 juli 2005 Onderscheid vanwege geslacht. Niet aanbieden van arbeidsovereenkomst na melding zwangerschap.

66


2005-127 14 juli 2005 Niet aanbieden van arbeidsovereenkomst door inlener na melding zwangerschap uitzendkracht. Uitzendbureau handelt niet in strijd met zorgplicht. 2005-137 22 juli 2005 Verzoekster maakt door het vaststellen van de beschikbare premie op een percentage van 10% respectievelijk 6% van de pensioengrondslag geen verboden onderscheid op grond van leeftijd of geslacht. 2005-146 5 augustus 2005 Geen ongelijke behandeling bij arbeidsvoorwaarden, beëindiging arbeidsovereenkomst en arbeidsomstandigheden. 2005-155 17 augustus 2005 Ongelijke behandeling bij het niet-aangaan van een inleenovereenkomst vanwege zwangerschap. 2005-163 31 augustus 2005 Geen ongelijke behandeling op grond van geslacht bij afwijzing sollicitatie. 2005-164 9 februari 2005 Doorverwijzen bijstandsgerechtigden naar reïntegratietrajecten is eenzijdig overheidshandelen. De Commissie is hieromtrent niet bevoegd. 2005-168 13 september 2005 Juridisch dienstverlenend kantoor maakt geen onderscheid op grond van geslacht of arbeidsduur bij de arbeidsvoorwaarden door verzoekster een andere werkplek en andere werkzaamheden te geven bij terugkomst van haar zwangerschapsen vakantieverlof, toen verzoekster minder is gaan werken. 2005-169 13 september 2005 Verweerster maakt verboden onderscheid op grond van geslacht door verzoeker geen juridische bijstand te verlenen omdat hij een man is. 2005-170 21 september 2005 Onderscheid op grond van zwangerschap door inlener bij de arbeidsvoorwaarden en bij de beëindiging van de arbeidsverhouding. 2005-171 21 september 2005 Uitzendbureau maakt onderscheid door mee te werken aan uitstel van een arbeidsovereenkomst met de inlener vanwege de zwangerschap van de uitzendkracht, en handelt in strijd met de wet door de vrouw vervolgens niet te beschermen tegen beëindiging van de arbeidsrelatie. 2005-176 27 september 2005 Onderscheid op grond van geslacht bij de beloning. Onderscheid op grond van chronische ziekte bij het voornemen de arbeidsduur van verzoekster te verminderen en door op de eindejaarsuitkering de ziekte-uren van verzoekster in mindering te brengen.

GESLACHT

67

2005-189 14 oktober 2005 Ongelijke beloning op grond van geslacht en ras, maar niet op grond van leeftijd. Ongelijke toepassing van beloningsmaatstaven. 2005-190 18 oktober 2005 Geen onderscheid op grond van geslacht door in mindering brengen van inkomsten uit arbeid op VUT-uitkering. 2005-191 18 oktober 2005 Geen onderscheid op grond van geslacht door in mindering brengen van inkomsten uit arbeid op VUT-uitkering. 2005-192 18 oktober 2005 Geen onderscheid op grond van geslacht door in mindering brengen van inkomsten uit arbeid op VUT-uitkering. 2005-193 18 oktober 2005 Geen onderscheid op grond van geslacht door in mindering brengen van inkomsten uit arbeid op VUT-uitkering. 2005-194 18 oktober 2005 Geen onderscheid op grond van geslacht door in mindering brengen van inkomsten uit arbeid op VUT-uitkering. 2005-195 18 oktober 2005 Victimisatie. Onvoldoende oorzakelijk verband tussen ontslag en beroep op de gelijkebehandelingswetgeving. 2005-196 18 oktober 2005 De Commissie Gelijke Behandeling is niet bevoegd te oordelen over de beloning van een freelance-medewerkster. 2005-212 3 november 2005 Verweerster heeft verboden onderscheid gemaakt op grond van geslacht door de gehanteerde franchises bij de pensioenopbouw van verzoekster. 2005-213 3 november 2005 Verweerster maakt onderscheid op grond van arbeidsduur door verzoekster te plaatsen in de functie van RIML. Er is echter geen onderscheid op grond van geslacht. 2005-216 8 november 2005 Geen ongelijke behandeling op grond van geslacht.

68


2005-229 24 november 2005 Onderscheid op grond van geslacht. Niet aangaan van een arbeidsovereenkomst na melding kinderwens. 2005-232 6 december 2005 Geen onderscheid op grond van geslacht door vrouwelijke docent lager in te schalen dan mannelijke docent omdat de beloningsmaatstaven gelijk zijn toegepast. 2005-242 22 december 2005 Een orkest maakt verboden onderscheid op grond van geslacht bij het voorschrijven van concertkleding en het toekennen van een onkostenvergoeding daarvoor. 2005-244 28 december 2005 Onderscheid op grond van geslacht door docent in BVE sector geen uitlooptoeslag bovenop haar salaris toe te kennen terwijl haar mannelijke collega’s deze wel krijgen.

69

Godsdienst, levensovertuiging en politieke gezindheid Prof. mr. B.P. Vermeulen & dr. C.M. Zoethout 1

INLEIDING Evenals in 2004 is de vrijheid van godsdienst en discriminatie wegens godsdienst ook in 2005 vrijwel voortdurend onderwerp van publiek debat geweest, vaak in relatie tot de radicalisering van moslims en mogelijke wettelijke maatregelen om dit tegen te gaan. We noemen enkele maatregelen en voornemens. Eén van die maatregelen heeft in het bijzonder aanleiding gegeven tot veel discussie – het voornemen te komen met een voorstel van wet tot strafbaarstelling van verheerlijking, vergoelijking, bagatellisering en ontkenning van zeer ernstige misdrijven (kortweg: een apologieverbod).1 Zo een wetsvoorstel is thans (maart 2006) overigens nog niet ingediend. Een ander belangwekkend thema komt voort uit het verlangen van de Tweede Kamer om de toelating van buitenlandse imams op afzienbare termijn - als de imamopleidingen in Nederland voldoende van de grond zijn gekomen - te verbieden.2 De Adviescommissie voor Vreemdelingenzaken (ACVZ), hierover door de minister om advies gevraagd, concludeerde evenwel dat een absoluut verbod op toelating van buitenlandse imams niet verenigbaar zou zijn met de vrijheid van godsdienst in samenhang met het gelijkheidsbeginsel, en niet zou sporen met de terughoudendheid die de overheid op grond van de scheiding van kerk en staat heeft te betrachten ten aanzien van de keuzen van een geloofsgemeenschap ter zake.3 Nog onduidelijk is waar dit alles in zal uitmonden. Verder werd in de Tweede Kamer het plan geopperd om de allesverhullende burka uit het straatbeeld te weren, om redenen van veiligheid en omdat de burka de integratie zou belemmeren. De ter zake ingediende motie van de Groep Wilders werd gesteund door CDA, VVD, LPF en de Groep Nawijn en daarmee aangenomen. De tekst van de motie was ultrabeknopt: ‘De Kamer, gehoord de beraadslaging, verzoekt het kabinet het openbaar gebruik van de burka in Nederland te verbieden, en gaat over tot de orde van de dag.’4 Na een korte, heftige discussie tussen voor- en tegenstanders is het op dit punt voorlopig weer betrekkelijk rustig geworden. Het is nu aan de regering om met eventuele voorstellen te komen. Vermoedelijk zal een algemeen burkaverbod overigens juridisch niet haalbaar zijn, gelet op de vrijheid van godsdienst en het verbod op discriminatie op grond van

1 2 3 4

Zie daarover E.J. Dommering, ‘Strafbare verheerlijking’, Nederlands Juristenblad 2005, p. 1693-1696. Zie bijvoorbeeld Kamerstukken II 2004-2005, 29854, nr. 10 (de naderhand ingetrokken motie-Bos c.s.). ACVZ, Toelating en verblijf voor religieuze doeleinden, Den Haag 2005. Kamerstukken II 2005/06, 29 754, nr. 41; Handelingen II 2005/06, p. 2546-2546.

70

VERMEULEN & ZOETHOUT

godsdienst. Volgens de Commissie Gelijke Behandeling geldt het dragen van een burka als een religieuze uiting.5 Het generiek verbieden van een dergelijke religieuze uiting van een specifieke groep zou vermoedelijk een disproportionele en discriminatoire beperking van de godsdienstvrijheid vormen. Dat betekent overigens niet dat specifieke burka-verboden uitgesloten zijn. Ten eerste gaat de vrijheid van godsdienst niet zo ver, dat men altijd, overal en op elke wijze zijn of haar godsdienst mag uiten. Denk aan het dragen van een burka tijdens een examen of de gymles; een verbod daarop is ons inziens niet op te vatten als een beperking van de vrijheid van godsdienst, en evenmin als een aantasting van discriminatieverboden (vergelijk oordeel 2003-40). Daarnaast kunnen bepaalde omstandigheden en gronden een beperking van de vrijheid van godsdienst rechtvaardigen. Veiligheid zou een beperkingsgrond kunnen vormen, maar dat moet dan wel voldoende worden gespecificeerd. Een lokaal verbod ten tijde van demonstraties, gegeven uit overwegingen van openbare orde en veiligheid, kan bijvoorbeeld legitiem zijn. De lastigste vraag ten slotte is, of een algemeen-neutraal geformuleerd en beargumenteerd vermommingsverbod, dat ook de burka treft, door de beugel kan. Een dergelijk verbod, hoewel algemeen geredigeerd en dus geen direct onderscheid opleverend, zal vermoedelijk met name islamitische vrouwen treffen en daarmee indirect onderscheid vormen. Of bijvoorbeeld veiligheidsmotieven zulk onderscheid rechtvaardigen, is de vraag. Veiligheid speelt eveneens een rol in de zaak die een Britse Sikh tegen Frankrijk had aangespannen voor het Europese Hof voor de Rechten van de Mens.6 Phull, een in Groot-Brittannië woonachtige Sikh, maakt in 2003 een vliegreis naar Frankrijk. Op de terugreis vanaf het vliegveld van Straatsburg wordt hem in het kader van een veiligheidscontrole gevraagd zijn tulband af te nemen. Phull geeft aan dat hij graag bereid is door het detectiepoortje te lopen en zich door middel van een detector te laten onderzoeken, maar zijn tulband wil hij om religieuze redenen ophouden. De luchthaven-autoriteiten weigeren daarop in te gaan. Het Hof verklaart zijn klacht niet-ontvankelijk. Het Hof meent dat de bekritiseerde maatregel ‘in het belang van de openbare veiligheid’ genomen kan worden, en een legitieme beperking van de godsdienstvrijheid ex artikel 9 lid 2 EVRM kan vormen. Het lijdt geen twijfel dat dergelijke maatregelen noodzakelijk kunnen zijn; en bovendien komt de staat een appreciatiemarge toe, waarbinnen deze mag bepalen op welke wijze dergelijke controles worden uitgevoerd. Van belang is verder dat het in juni 2004 gewezen arrest van het Hof inzake Leyla Sahin7, waarin het Turkse hoofddoekverbod in publieke onderwijsinstellingen in het licht van artikel 9 lid 2 EVRM gerechtvaardigd geacht werd met een beroep op het secularisme als grondslag van de Turkse staat, door de Grote Kamer van het Hof in november 2005 bevestigd is.8 Overigens is onzes inziens de rechtstreekse relevantie van dit arrest voor de Nederlandse situatie beperkt, nu de toelaatbaarheid van het hoofddoekverbod in sterke mate afhankelijk is van de concrete situatie in 5

6 7 8

Zie onder meer oordeel 2003-40, door ons besproken in B.P. Vermeulen & C.M.Zoethout, ‘Godsdienst, levensovertuiging en politieke gezindheid’, in: D.J.B. de Wolff (red.), Gelijke behandeling: oordelen en commentaar 2003, Deventer: Kluwer 2004, p. 77-87 (p. 79-80). EHRM 11 januari 2005, appl. No. 35753/03 (Phull v. France). Er is alleen een Franse versie beschikbaar. EHRM 29 juni 2004, AB 2004, 338 (Sahin I), m.nt. Vermeulen. EHRM 10 november 2005, zaak nr. 44774/98 (Sahin II), AB 2006, n.n.g., m.nt. Vermeulen.

GODSDIENST, LEVENSOVERTUIGING EN POLITIEKE GEZINDHEID

71

Turkije en de aan de lidstaat te gunnen beoordelingsmarge (margin of appreciation). Het arrest kan dan ook niet ingeroepen worden om een algemeen hoofddoekverbod in publieke instellingen in Nederland ‘EVRM-proof’ te achten.9 Van andere orde is een in december 2005 door de kamerleden Hamer c.s. ingediend initiatief-wetsvoorstel, dat met het oog op bevordering van integratie aan leerlingen een nagenoeg ongeclausuleerde aanspraak wil geven op toelating tot bijzondere scholen voor primair en voortgezet onderwijs. Alleen scholen die aantonen dat zij gedurende tien voorafgaande jaren consequent leerlingen hebben geweigerd die de grondslag niet onderschreven, hebben het recht om van deze verplichting tot toelating ontheven te worden.10 Het wetsvoorstel is niet goed doordacht. Het is in strijd met de vrijheid van richting (artikel 23 Grondwet), en gaat volledig voorbij aan de Algemene wet gelijke behandeling – waarin in artikel 7 lid 2 AWGB een subtiel evenwicht is gevonden tussen de vrijheid van richting en het recht op gelijke toegang tot het bijzonder onderwijs – en aan de daarop gebaseerde, genuanceerde jurisprudentie van de Commissie Gelijke Behandeling. Daarnaast is het gebaseerd op de naïeve en onjuiste vooronderstelling, dat versterking van het ouderlijk keuzerecht een meer gemengde schoolsamenstelling zal bewerkstelligen. Enkel een vluchtige blik in de literatuur en adviezen ter zake had de goedwillende kamerleden het inzicht opgeleverd, dat versterking van het keuzerecht integratie juist niet bevordert, maar de segregatie in witte en zwarte scholen versterkt.11 Mede in reactie op de religieus geïnspireerde moord op de schrijver en regisseur Theo van Gogh in november 2004 zijn het afgelopen jaar veel publicaties verschenen over de reikwijdte van de vrijheid van meningsuiting in relatie tot de vrijheid van godsdienst en het gelijkheidsbeginsel, in het bijzonder in verband met de positie van de islam binnen onze samenleving. Enkele publicaties willen wij hier noemen: Michiel Hegener, Vrijheid van godsdienst, uitgeverij Contact, Amsterdam/Antwerpen 2005; B.P. Vermeulen, ‘Religieus pluralisme als uitdaging aan de “neutrale” rechter’, Trema, special mei 2005, p. 243-250; M. Galenkamp, ‘Religieuze overtuigingen en het discriminatieverbod, Enkele bedenkingen bij het leerstuk van interpretatieve terughoudendheid’, Trema, special mei 2005, p. 251-256; Ch. Samkalden, ‘Pluriforme gedachten over de nota Grondrechten in een pluriforme samenleving’, NJCM-Bulletin 2005, p. 44-59. Dan komen nu de Commissie-uitspraken uit 2005 ter zake van onderscheid op grond van godsdienst en levensovertuiging aan bod. Het belang van deze oordelen ligt dit jaar niet zozeer in het feit dat de Commissie nieuwe jurisprudentie ontwikkelt – daartoe bieden deze zaken onvoldoende gelegenheid – maar veeleer in de diversiteit van de zaken. Er zijn relatief veel arbeidszaken, enkele over stagiaires, enkele over bijzondere scholen en hun identiteit. Daarnaast is er een zaak over een

9

10 11

Aldus ook Vermeulen in zijn noot bij Sahin (I) in AB 2004, 338 en Castermans & Terlouw, ‘Hoofddoeken en bijzaken’, Nederlands Juristenblad 2005, p. 2262. Zie nader over deze arresten T. Loenen, ‘Het EHRM en de grenzen van religieus pluralisme’, Nederlands Juristenblad 2006, p. 308-310. Kamerstukken II 2005/06, 30 417. Onderwijsraad, Vaste grond onder de voeten, Den Haag 2002. Zie nader in deze bundel de bijdrage van Vermeulen De toelaatbaarheid van spreidingsbeleid en aanverwante maatregelen in het onderwijs.

72


datingsite en zijn er drie oordelen over weinig bekende godsdiensten/levensovertuigingen (over welke begrippen de Commissie zich moet uitspreken). Opvallend is dat er geen sprake is van een toename van het aantal oordelen van de Commissie Gelijke Behandeling over deze discriminatiegrond. Bovendien lijkt de uitkomst van veel zaken die aan de Commissie worden voorgelegd vaak op voorhand al te kunnen worden voorspeld op basis van eerdere oordelen over vergelijkbare zaken. Meermalen komt het voor dat het oordeel voor verzoeker negatief uitvalt omdat deze onvoldoende feiten aandraagt om zijn zaak te staven. Een selectie van de meest belangwekkende zaken zullen wij hierna behandelen. 2

ARBEIDSCONFLICTEN IN HET ONDERWIJS (ARTIKEL 5 AWGB) Anders dan vorig jaar is de Commissie in 2005 niet op eigen initiatief door scholen gevraagd bestaande of nieuw in te voeren kledingvoorschriften te toetsen. Mogelijk is hieraan debet dat de eerdere oordelen hierover en het advies Gezichtssluiers en hoofddoeken op scholen tot dusverre een goed inzicht geven in de jurisprudentie van de Commissie op dit punt.12 In oordeel 2005-19 heeft verzoekster bij verweerster – een instelling van neutraal bijzonder onderwijs – informatie gevraagd over de stagemogelijkheden op deze school. Zij kreeg vervolgens te horen dat het dragen van een hoofddoek niet past bij het neutrale karakter van de school. Volgens vaste jurisprudentie van de Commissie wordt een stage aangemerkt als een arbeidsverhouding in de zin van de AWGB. Wat betreft de positie van de school merkt de Commissie op, dat de vrijheid van godsdienst ook het niet hebben of niet belijden van een godsdienst (of levensovertuiging) omvat. Dat brengt met zich dat het gevrijwaard willen zijn van iedere vorm van godsdienst of levensovertuiging – dus een houding van strikte neutraliteit - onder het begrip godsdienst of levensovertuiging van de AWGB valt. Noch uit de statuten van de vereniging, noch uit de website blijkt evenwel een verwijzing naar de neutraal bijzondere grondslag van de school. Aan de school komt dan ook geen beroep op de uitzonderingsgrond van artikel 5, tweede lid, onder c AWGB toe13, en de afwijzing van de stagiaire levert dan ook verboden onderscheid in de zin van de AWGB op. Mag voor de functie van roostermaker de eis worden gesteld dat deze de christelijke geloofsovertuiging is toegedaan? Deze vraag is aan de orde in oordeel 2005-102. Verzoekster is een niet-praktiserend moslim en solliciteert voor deze functie bij een protestants-christelijke school, die een beroep wil doen op de eerder genoemde uitzonderingsbepaling van artikel 5, tweede lid, onderdeel c, AWGB. Uit het systeem van de wet vloeit ten aanzien van de beoordeling van de vraag of een instelling van bijzonder onderwijs een beroep kan doen op deze uitzonderingsbepaling, een toetsingskader voort waarbij de Commissie achtereenvolgens dient na te gaan of er in het voorliggende geval sprake is van een instelling van bijzonder onderwijs, of de betwiste functie-eis noodzakelijk is voor de verwezenlijking van

12 13

CGB, Gezichtssluiers en hoofddoeken op scholen, advies 2003-01, Utrecht: CGB 2003. De overweging van de Commissie dat verweerster niet kan worden aangemerkt als een instelling van bijzonder onderwijs als bedoeld in artikel 5, tweede lid, onder c, AWGB is ongelukkig. Natuurlijk is het een instelling als bedoeld in deze bepaling: waar het echter om gaat is dat zij – nu de neutrale grondslag onvoldoende geëxpliciteerd en uitgewerkt is – er niet in slaagt aannemelijk te maken dat weigering van een gehoofddoekte stagiaire nodig is om de (neutrale) grondslag te verwezenlijken.


73

de grondslag van de instelling en of de functie-eis gegrond is op een vast en op het doel van de instelling berustend beleid (overweging 5.4). De identiteit van de school is onbetwist. Blijven echter over de andere toetsingsgronden, noodzaak en vast beleid. Het takenpakket van roostermaker – een onderwijsondersteunende functie – houdt in dat in toenemende mate digitaal wordt gecommuniceerd. De wens van de school dat docenten en leerlingen met levensbeschouwelijke vragen ook terecht kunnen bij de roostermaker (op zichzelf al wat wonderlijk) lijkt daarom niet erg realistisch. Bovendien heeft verweerster de functie in het verleden laten vervullen door iemand die de christelijke levensovertuiging niet heeft. De argumenten voor de noodzakelijkheid van de functie-eis kunnen de Commissie dan ook niet overtuigen. Een met nogal wat publiciteit omgeven zaak betreft oordeel 2005-222, inzake een moslimvrouw die heeft gesolliciteerd bij een islamitische school voor de functie van docent Arabisch, en afgewezen wordt omdat zij géén hoofddoek draagt. De Commissie is van oordeel dat de noodzaak in de zin van artikel 5 lid 2 sub c AWGB niet is aangetoond, nu de school niet-moslimdocentes toestaat om geen hoofddoek te dragen. In deze bundel is een kritische annotatie van Vermeulen bij deze zaak opgenomen. Daarin wordt de Commissie verweten dat zij onvoldoende acht slaat op het gegeven dat genoemde uitzondering in de AWGB geen rechtstreeks verband met de uit te oefenen functie vereist, en dat zij onvoldoende terughoudend toetst. Waar de Commissie meestal te maken krijgt met gevestigde godsdiensten, moet in oordeel 2005-67 uitgemaakt worden of een niet zo bekende visie als levensovertuiging aangemerkt kan worden. Aan de orde is daarin de leer van Osho (voorheen de Bhagwan Shree Rajneesh-filosofie), waarvan verzoekster aanhanger is en op grond waarvan zij een nieuwe naam heeft aangenomen. Verzoekster had gesolliciteerd bij een universiteit naar de functie van Functioneel Beheerder. Op grond van haar sannyasin voornaam was verzoekster door leden van de sollicitatiecommissie meermalen gevraagd naar haar standpunten over homoseksualiteit en over haar overtuiging. Zij werd bovendien geconfronteerd met uitspraken van Osho, waartegen zij werd geacht zich te verdedigen. Uiteindelijk is verzoekster voor de functie afgewezen. De vraag die als eerste door de Commissie moet worden behandeld is of in dit geval een beroep kan worden gedaan op de grond levensovertuiging.14 In overweging 5.3 en 5.4 stelt de Commissie daarover het volgende: Volgens vaste jurisprudentie van de Commissie is er sprake van een godsdienst indien het gaat om een overtuiging omtrent het leven waarbij een opperwezen centraal staat, terwijl bij een levensovertuiging een opperwezen ontbreekt. Onder levensovertuiging wordt verstaan een min of meer coherent stelsel van ideeën, waarbij sprake is van fundamentele opvattingen over het menselijk bestaan. Daarbij is het noodzakelijk dat deze opvattingen niet slechts individueel worden gehuldigd, maar dat sprake is van gemeenschappelijke opvattingen (zie onder meer CGB 4 februari 1997, oordeel 1997-15 en CGB 23 februari 2005, oordeel 2005-28). De Commissie overweegt dat de samenhang van de ideeën binnen de leer van Osho met name blijkt uit de benadering van het leven, waarbij de kern wordt 14

In de paragrafen 4 en 5 bespreken we twee andere oordelen, waarin aan de orde is of sprake is van een godsdienst.

74


gevormd door meditatie en het streven naar verlichting. Wereldwijd wordt deze opvatting door de aanhangers van Osho gehuldigd. Daarmee is naar het oordeel van de Commissie sprake van een existentiële gemeenschappelijke overtuiging en een min of meer coherent stelsel van ideeën, die niet slechts door verzoekster individueel worden beleefd. Dit leidt tot de conclusie dat de leer van Osho valt onder het begrip levensovertuiging in de zin van de gelijkebehandelingswetgeving. Verzoekster stelt overigens niet alleen dat de universiteit in strijd met het verbod van discriminatie naar levensovertuiging heeft gehandeld, maar tevens dat sprake is geweest van intimidatie in de zin van artikel 1a AWGB. De verzoekende partij dient daarom feiten aan te voeren die kunnen doen vermoeden dat sprake is van gedrag dat verband houdt met de levensovertuiging en dat tot doel of gevolg heeft dat de waardigheid van een persoon wordt aangetast en een bedreigende, vijandige, beledigende, vernederende of kwetsende omgeving wordt gecreëerd. Nu verweerder de levensovertuiging van verzoekster herhaaldelijk aan de orde heeft gesteld, heeft deze – naar het oordeel van de Commissie – op zijn minst de schijn gewekt dat die levensovertuiging mede een rol heeft gespeeld bij zijn beslissing om verzoekster af te wijzen voor de functie. Verweerder heeft dit weliswaar betwist, maar heeft hiervoor geen bewijs aangevoerd. De conclusie dat in strijd met de AWGB is gehandeld, lijkt alleszins gerechtvaardigd op basis van hetgeen door verzoekster naar voren is gebracht. 3

(OVERIGE) ARBEIDSCONFLICTEN Oordeel 2005-31 betreft een ziekenhuis dat geen arbeidsverhouding met een leerling-verpleegkundige is aangegaan omdat deze zich niet wil laten vaccineren tegen hepatitis B vanwege haar geloofsovertuiging (zij is lid van de Gereformeerde Kerken in Nederland). De vaccinatie-eis maakt deel uit van het aanstellingsbeleid van verweerster. In eerdere zaken oordeelde de Commissie dat het vaccinatiebeleid niet noodzakelijk was om het doel van het voorkomen van besmetting te vermijden. Hier gaat het echter niet om een verpleeghuis, maar om een ziekenhuis, waar de besmettingsrisico’s groter zijn. Doel van de vaccinatie-eis is zonder meer legitiem te noemen. Ook aan de eisen van passendheid en geschiktheid is voldaan. De eis stuit echter af op de noodzakelijkheidstoets, omdat er geen vaccinatieplicht bestaat voor ziekenhuizen en omdat er voldoende alternatieven zijn waarmee geen indirect onderscheid naar godsdienst wordt gemaakt. Het argument van het financiële risico dat het ziekenhuis loopt als verantwoordelijke ingeval zij aansprakelijk wordt gesteld voor mogelijke besmetting van patiënten en/of medewerkers wordt van de hand gewezen. Volgens vaste jurisprudentie van de Commissie kunnen financiële argumenten nooit op zichzelf tot een objectieve rechtvaardiging van indirect onderscheid leiden (overweging 5.13). Maar, zoals hierboven aangegeven, zijn er juist meerdere argumenten op basis waarvan het ziekenhuis de sollicitante afwijst, waarvan het financiële risico er één is. Het is de vraag of de Commissie hier niet te gemakkelijk aan voorbij gaat. Opnieuw heeft de Commissie zich gebogen over discriminatoire bejegening en intimidatie. In oordeel 2005-75 zijn voor dat laatste door verzoeker (een productiemedewerker) onvoldoende feiten aangedragen, maar van discriminatoire bejegening (vanwege godsdienst en ras) op de werkvloer - waarvan de werkgever zijn


75

werknemers dient te vrijwaren – is wel sprake. Het conflict is inmiddels dusdanig geëscaleerd dat verweerster de kantonrechter heeft verzocht de arbeidsovereenkomst te ontbinden, een verzoek dat overigens werd ingetrokken op het moment waarop de zaak bij de Commissie ligt. Toch handhaaft verweerster de reden voor de op non-actief stelling van verzoeker - reden waarom de Commissie de zaak toetst aan artikel 5, eerste lid, onderdeel b, AWGB. Het – niet betwiste – gegeven dat verzoeker altijd goed heeft gefunctioneerd en de onzorgvuldige afhandeling van een cruciaal incident leiden tot de conclusie dat de werkgever in casu in strijd met de bewuste bepaling heeft gehandeld, door onvoldoende maatregelen te treffen om discriminatie tegen te gaan. Oordeel 2005-156 verdient voornamelijk vermelding vanwege het feit dat verweerster (een hotel) – op basis van het oordeel van de Commissie dat verboden onderscheid is gemaakt bij de beëindiging van een dienstbetrekking – voornemens is een expliciete bepaling in het bedrijfsreglement op te nemen over het dragen van een hoofddoek. Het dragen van een hoofddoek zal worden toegestaan mits afgestemd op het bedrijfsuniform, dat wil zeggen als deze verzorgd en representatief is. Door hierover duidelijkheid te verschaffen kan (onbedoelde) uitsluiting op basis van godsdienst worden voorkomen. Is ‘rastafarianisme’ daadwerkelijk te beschouwen als een godsdienst? Deze vraag is aan de orde in oordeel 2005-162. De Commissie wordt daarin gevraagd te beoordelen of verweerster, een onderneming die sportkleding en aanverwante artikelen verkoopt, jegens betrokkene onderscheid op grond van ras en godsdienst heeft gemaakt door hem vanwege zijn dreadlocks niet te bevorderen. Omdat dreadlocks en het rastafarigeloof over het algemeen worden geassocieerd met personen met een donkere huidskleur, is er volgens verzoeker sprake van onderscheid op grond van zowel ras als godsdienst of levensovertuiging. Over het vermeende onderscheid op grond van ras (dat overigens niet wordt erkend) is in deze bundel een annotatie van Richardson Levy opgenomen. Zoals gezegd, van belang voor ons onderwerp is dat de Commissie zich moet buigen over de vraag of het rastafarigeloof een godsdienst of levensovertuiging is in de zin van de AWGB. De vaste jurisprudentie over het begrip godsdienst en levensovertuiging is hiervoor (paragraaf 2) weergegeven in oordeel 2005-67, overwegingen 5.3 en 5.4.15 Zie voor soortgelijke overwegingen ten aanzien van de term godsdienst oordeel 2002-22: geen godsdienst ‘indien sprake is van een individuele, subjectieve opvatting die niet algemeen kan worden beschouwd als geloofsuiting van leden van de geloofsgemeenschap of een bepaalde richting daarbinnen.’ Verzoeker heeft uitvoerig onderbouwd waarom het rastafarigeloof een godsdienst is en waarom rastafari hun haardracht baseren op het nazireeërschap. De aanhangers van het rastafarianisme denken en beleven op verschillende manieren bepaalde aspecten van hun geloof. Niet alle aanhangers zijn van mening dat er sprake is van een religie, zij zien rastafari meer als een levensstijl. Dit neemt niet weg dat er sprake is van een door de meeste rastafari gedeelde gemeenschappelijke overtuiging, onder andere inhoudend dat Haile Selassie wordt beschouwd als een goddelijke entiteit (overweging 5.12). De Commissie oordeelt daarom dat het rastafarige-

15

Zie onder meer oordeel 1997-15 en oordeel 2005-28 dat hieronder wordt besproken.

76


loof kan worden beschouwd als een godsdienst. In gelijke zin oordeelde eerder het Constitutional Court of South Africa.16 Verzoeker stelt dat hij met het dragen van dreadlocks rechtstreeks uitdrukking geeft aan zijn godsdienstige overtuiging. Hij baseert deze wijze om uiting te geven aan zijn overtuiging op bepaalde bijbelteksten. Daarbij spelen met name de voorschriften over het nazireeërschap waaruit hij afleidt dat hij zijn haar niet mag afknippen, een belangrijke rol. Volgens verzoeker is het nazireeërschap niet een op zichzelf staande godsdienst, maar maakt het deel uit van zijn rastafarigeloof. Ook voor personen die bijvoorbeeld het joodse geloof aanhangen kan het nazireeërschap deel uitmaken van hun geloof. Verzoeker heeft gemotiveerd aangegeven op welke bijbelteksten zijn overtuiging ten aanzien van zijn haardracht is gebaseerd. De Commissie is op grond hiervan van oordeel dat het dragen van dreadlocks een gedraging is waarmee verzoeker uitdrukking geeft aan zijn godsdienst, waaraan de AWGB bescherming biedt. De voorschriften van de onderneming over de haardracht van haar personeelsleden worden door de Commissie als niet noodzakelijk beoordeeld, mede omdat de persoon in kwestie in feite al geruime tijd met de hogere functie was belast en dit niet tot problemen had geleid. Een correcte conclusie, naar ons oordeel. 4

AANBIEDEN VAN O F VERLENEN VAN TO EGANG TO T GOEDEREN OF DI ENSTEN (ARTIKEL 7 AWGB) Al meermalen heeft de Commissie zich uitgesproken over zaken betreffende stages. Oordeel 2005-91 verdient echter vermelding omdat het hier gaat om de rol van een school die ten behoeve van haar studenten bemiddelt bij het vinden van een stageplek (en niet die van de stage-inlener waarover het meestal gaat, zie bijvoorbeeld oordeel 2005-53). Volgens vaste jurisprudentie van de Commissie rust op de aanbieder van (onderwijs)diensten naast de verplichting zich te onthouden van onderscheid, tevens de positieve verplichting tot het nemen van maatregelen ter naleving van de gelijkebehandelingswetgeving. De inspanningen die de school zich getroostte voldeden in casu niet aan deze verplichting. De school beperkte zich tot het voeren van een gesprek met de leiding van een stageschool na een melding van een geval van onderscheid. Door geen verdere actie te ondernemen, werkte verweerster eigenlijk mee aan het instandhouden van een mogelijk discriminatoire situatie. Zeker gelet op het hoge aantal moslimstudenten mocht echter worden verwacht – aldus de Commissie – dat de school in dezen een ‘pro-actief’ beleid voert, bijvoorbeeld door het verstrekken van duidelijkheid over de (on)toelaatbaarheid van het stellen van toelatingseisen op grond van godsdienst(uitingen), bijvoorbeeld via het Handboek Stage. Oordeel 2005-104 betreft een zaak waarin verweerster – een kappersopleiding – van verzoekster eist dat zij tijdens de lessen haar hoofddoek afneemt. Daarnaast zou ook de wijze van bejegening strijd met de wet opleveren. Dit laatste wordt overigens

16

Arrest van 15 januari 2002, Case No. CCT 36/00 (Gareth Anvers Prince); zie in dezelfde zin de daaraan voorafgaande uitspraak van het Supreme Court of Appeal 25 mei 2000, Case No. 220/98. Nu de Commissie van oordeel is dat het rastafarigeloof kan worden beschouwd als een godsdienst in de zin van de AWGB hoeft de vraag of dit geloof kan worden beschouwd als een levensovertuiging natuurlijk niet meer te worden beantwoord.


77

bij gebrek aan onderbouwende feiten door de Commissie van de hand gewezen. De eerste klacht treft echter wel doel. De Commissie is niet overtuigd van de noodzaak dat het haar van elke cursist zichtbaar moet zijn. ‘Nu afwezigheid van haar door kaalheid van een cursist klaarblijkelijk geen afbreuk doet aan de kwaliteit van het onderwijs is niet duidelijk waarom afwezigheid van (zichtbaar) haar door het dragen van een hoofddoek dat wel zou doen’ (overweging 5.12). De Commissie houdt terecht de mogelijkheid open dat in de toekomst de objectieve rechtvaardigingstoets anders zou kunnen uitvallen, wanneer de kwaliteit van het onderwijs in gedrang zou komen doordat een groot aantal cursisten een hoofddoek draagt. Maar vooralsnog is een algeheel hoofddoekverbod onevenredig. In oordeel 2005-86 wordt de Commissie verzocht om een oordeel over de vraag of het beleid dat verzoekster wil hanteren ten aanzien van cliënten die gezichtsbedekkende sluiers dragen in strijd is met de AWGB. Verzoekster is een organisatie die hulp biedt aan inwoners van Amersfoort bij vragen op het gebied van huursubsidies, uitkeringen, studiekosten, belastingen en schulden. Bijna 70 % van de cliënten van verzoekster is van allochtone afkomst. Verzoekster hanteert gedragsregels, die zij eventueel wil omzetten in formeel beleid. De volgende overweging lijkt cruciaal voor het oordeel van de Commissie: De ervaring binnen het sociaal raadsliedenwerk heeft geleerd dat voor een goede hulpverlening het essentieel is om minimaal oogcontact te hebben met cliënten. Dit oogcontact is vereist om te beoordelen of het nodig is door te vragen op de gestelde hulpvraag en om te kunnen inschatten of de verstrekte adviezen worden begrepen. Non verbale reacties bieden om deze reden essentiële informatie voor het voeren van een goed adviesgesprek. Geven cliënten geen gehoor aan het gemotiveerde verzoek van [verzoekster] om oogcontact mogelijk te maken dan wordt de hulpverlening beëindigd. De Commissie is van oordeel dat indirect onderscheid naar godsdienst aan de orde is en dat dus doel, middel en noodzaak van de maatregel moeten worden getoetst. Het doel van de maatregel is legitiem; door middel van een goede communicatie met cliënten wil verzoekster in hun belang verifiëren welke hulp cliënten zoeken, of alle relevante gegevens bekend zijn en of cliënten de gegeven adviezen begrijpen. De Commissie is echter niet overtuigd van de geschiktheid/passendheid van het middel om het doel te bereiken, omdat zij meent dat ‘de voor de beoordeling van een zaak benodigde informatie bovendien voor een goed verstaander niet verborgen [hoeft] te blijven, ook niet als het gelaat van de gespreksgenoot bedekt is.’ Deze overweging is weliswaar in lijn met eerdere uitspraken, maar kan ons niet overtuigen. De ‘gedragsregel’ van verzoekster gaat juist uit van het tegendeel. Onze indruk is overigens dat veeleer het een tweede argument, het gebrek aan noodzaak, in dit geval voor de Commissie de doorslag geeft. Dat is op zichzelf begrijpelijk en rechtens correct. Ter zitting heeft verzoekster namelijk gemeld dat cliënten die een gezichtsbedekkende sluier dragen over het algemeen geen moeite hebben om de sluier af te doen bij vrouwelijke raadslieden (waarvan zij er bovendien voldoende in dienst heeft). Verzoekster geeft ter zitting dan ook aan de gedragsregel te zullen gaan aanpassen in die zin dat de cliënten om wie hier gaat voortaan zullen worden geholpen door vrouwelijke raadslieden.

78


De laatste zaak die wij hier willen bespreken betreft een christelijke datingsite (oordeel 2005-58). Verzoekster is een stichting die discriminatie – als bedoeld in de gelijkebehandelingswetgeving – in de openbaarheid aan de kaak stelt en bestrijdt. Verweerster stelt haar site alleen open voor personen die een bewuste keuze hebben gemaakt voor het christelijke geloof, en die op zoek zijn naar een man-vrouw relatie. Dat betekent echter dat verweerster direct onderscheid maakt op grond van godsdienst, levensovertuiging en homoseksuele gerichtheid, op grond van de AWGB. Men kan zich afvragen of hier de AWGB niet haar doel wat voorbijschiet. Zoals verweerster aangeeft zijn er honderden dating-sites die voor een ieder openstaan; wat is er tegen dat een enkele site zich richt op een specifieke doelgroep? Zie verder hieromtrent de kritische kanttekeningen van Waaldijk in paragraaf 2 van zijn bijdrage aan deze bundel. 5

OVERIG In drie zaken heeft de Commissie zich moeten uitspreken over de vraag of een bepaald – door verzoeker als ‘geloof’ of levensovertuiging gekwalificeerde visie – inderdaad als zodanig kan worden aangemerkt. De oordelen 2005-67 over de leer van Osho en 2005-162 over het rastafari-geloof kwamen hierboven al aan de orde. Thans bespreken we oordeel 2005-28, waarin verzoeker zich beroept op zijn nazireeërschap. Verschil met de andere zaken is onder meer dat verzoekers daarin hun stellingen uitgebreid onderbouwden; in de zaak van oordeel 2005-28 is dat echter niet het geval. Aan de orde is het volgende. Verzoeker is de toegang tot een eetgelegenheid ontzegd omdat andere klanten hinder zouden ondervinden van zijn uiterlijk en lichaamsgeur. Verzoeker stelt aanhanger te zijn van oud-Joodse denkbeelden, ofwel het ‘Nazireeërschap’. Volgens vaste jurisprudentie stelt de Commissie dat, los van het al dan niet aanwezig zijn van een opperwezen, bij zowel godsdienst als levensovertuiging sprake moet zijn van een existentiële gemeenschappelijke overtuiging, dat wil zeggen een min of meer coherent stelsel van ideeën, waarbij het gaat om fundamentele opvattingen over het menselijk bestaan die verzoeker niet slechts individueel huldigt. Maar het aantonen van die elementen vormt hier nu juist het probleem. Volgens verzoeker is de kennis die met het ‘Nazireeërschap’ samenhangt niet openbaar. Om die reden verschaft hij de Commissie ook geen nadere informatiebronnen ter ondersteuning van zijn opvattingen. De Commissie moet dus afgaan op hetgeen verzoeker zelf (in geschrifte, de zaak is met instemming van partijen buiten zitting afgedaan) naar voren brengt. Met name het punt dat de opvattingen gemeenschappelijk zouden worden gehuldigd en niet slechts door verzoeker, en het feit dat de Commissie ook voor het overige geen aanwijzingen heeft gevonden voor het bestaan van een zodanige godsdienst of levensovertuiging, brengt de Commissie tot het oordeel dat het verzoek niet-ontvankelijk moet worden verklaard. Een logische conclusie in deze - nogal curieuze - zaak.


6

79

SLOT

De vrijheid van godsdienst en discriminatie wegens godsdienst is het afgelopen jaar opnieuw een onderwerp geweest waarover veel is gedebatteerd. Toch zijn er slechts achttien zaken aan de Commissie voorgelegd. In de meeste gevallen is sprake van een voortzetting van de bestaande jurisprudentie. Een verheugende ontwikkeling is dat verschillende instellingen (vergelijk de zaak over de hulpverleningsinstelling in Amersfoort en het hotel) uitdrukkelijk blijk geven zich het oordeel van de Commissie te zullen aantrekken en dienovereenkomstig maatregelen te nemen. Met enig optimisme zou men dit kunnen zien als een bewijs dat de AWGB ook op dit onderdeel een zekere maatschappelijke inbedding lijkt te krijgen.

80

OVERZICHT OORDELEN LEVENSOVERTUIGING


2005

OP

GROND

VAN

GODSDIENST/

2005-19 11 februari 2005 Onderscheid op grond van godsdienst door de mededeling dat het dragen van een hoofddoek niet past bij het neutrale karakter van de school. Verweerder kan geen beroep doen op de uitzondering van artikel 5, tweede lid, AWGB, nu zijn identiteit onvoldoende is vastgelegd. 2005-28 23 februari 2005 Verzoek om een oordeel over de vraag of verweerder verboden onderscheid maakt op grond van godsdienst of levensovertuiging jegens verzoeker door hem de toegang tot zijn cafetaria te ontzeggen is niet-ontvankelijk. 2005-31 1 maart 2005 Ziekenhuis maakt ongerechtvaardigd indirect onderscheid op grond van godsdienst door van leerling-verpleegkundige met gewetensbezwaren te eisen dat zij zich laat vaccineren. 2005-53 29 maart 2005 Direct onderscheid op grond van godsdienst door stagiaire af te wijzen vanwege haar hoofddoek. 2005-58 5 april 2005 Verweerster maakt direct onderscheid op grond van zowel godsdienst en levensovertuiging als homoseksuele gerichtheid door haar diensten uitsluitend aan te bieden aan degenen die bewuste keuze hebben gemaakt voor het christelijke geloof en die op zoek zijn naar een man-vrouw relatie. 2005-75 25 april 2005 Geen sprake van intimidatie op grond van ras en/of godsdienst. Wel onderscheid op grond van ras en/of godsdienst bij de bejegening van verzoeker op werkvloer en bij de beëindiging van de arbeidsverhouding. 2005-67 15 april 2005 Onderscheid op grond van levensovertuiging bij de sollicitatieprocedure. 2005-86 20 mei 2005 Verzoekster maakt verboden onderscheid op grond van godsdienst door cliënten die een gezichtsbedekkende sluier dragen te vragen de sluier af te doen tijdens de gesprekken met de hulpverlener en, zo een cliënt dit niet doet, de hulpverlening te beëindigen. 2005-91 30 mei 2005 Afwijzen stagiaires vanwege godsdienst. School spant zich onvoldoende in om discriminatie van haar studenten tegen te gaan. 2005-102 15 juni 2005 Verboden onderscheid op grond van godsdienst door voor functie van roostermaker christelijke identiteitseis te stellen.


81

2005-104 15 juni 2005 Geen discriminatoire bejegening op grond van godsdienst. Onderscheid op grond van godsdienst door het beleid dat cursisten hun hoofddoek moeten afnemen tijdens de les. 2005-116 30 juni 2005 Geen onderscheid op grond van godsdienst, ras, geslacht en leeftijd jegens jonge moeder bij de vervulling van een openstaande betrekking en bij het aangaan van een arbeidsverhouding. Aanbeveling. 2005-147 8 augustus 2005 Geen strijd met de wetgeving gelijke behandeling bij de arbeidsvoorwaarden. Klacht over intimidatie niet ontvankelijk. 2005-156 18 augustus 2005 Een hotel maakt jegens een kamermeisje verboden onderscheid op grond van godsdienst. Het hotel heeft niet bewezen dat het stellen van vragen over de hoofddoek geen verband houdt met het besluit om de arbeidsovereenkomst niet te verlengen. 2005-162 30 augustus 2005 Onderscheid op grond van godsdienst door verzoeker vanwege zijn dreadlocks niet te bevorderen. 2005-222 15 november 2005 Verboden onderscheid op grond van godsdienst bij afwijzing van een moslimvrouw voor de functie van docent vanwege het niet dragen van een hoofddoek. 2005-223 15 november 2005 Verweerster heeft in strijd gehandeld met de wetgeving gelijke behandeling door de klachten van verzoekster niet deugdelijk te onderzoeken en geen passende maatregelen te treffen. 2005-228 24 november 2005 Geen feiten die onderscheid op grond van godsdienst kunnen doen vermoeden bij de beëindiging van de arbeidsverhouding.

83

Seksuele gerichtheid en burgerlijke staat Mr. C. Waaldijk 1

DERTIEN OORDELEN Net als in het jaar daarvoor heeft de Commissie Gelijke Behandeling (hierna: CGB) zich in 2005 slechts drie keer hoeven te buigen over een zaak waarin gesteld werd dat er onderscheid gemaakt was op grond van seksuele gerichtheid. In elk van deze drie zaken komt de CGB tot de conclusie dat er inderdaad sprake was van verboden direct onderscheid op grond van homoseksuele gerichtheid.1 Daarnaast waren er in 2005 tien oordelen met betrekking tot de grond burgerlijke staat. Slechts in één van deze zaken concludeert de CGB dat er sprake is van (direct) onderscheid op grond van burgerlijke staat.2 De zaken met betrekking tot (vermeend) onderscheid ten nadele van gehuwden,3 alleenstaanden,4 gescheiden mensen,5 en tweeverdieners6 bleven allemaal zonder succes. Bij elkaar dus dertien oordelen om te bespreken, een aantal dat vergelijkbaar is met de oogst in de voorafgaande jaren.7 Verder was er ook dit jaar weer een oordeel over de vraag of een werkgever in de kledingvoorschriften onderscheid tussen mannen en vrouwen mag maken.8 Ook was er een zaak waarin een werkgever uit de naam van een sollicitante had afgeleid ‘dat zij de leer van Osho aanhangt en op grond daarvan vermoedde dat zij dezelfde opvattingen over homoseksualiteit huldigt als Osho’. Over die opvattingen waren vervolgens vragen gesteld die, zoals de werkgever bij de CGB erkende, ‘onnodig grievend, indiscreet en indringend kunnen zijn overgekomen’. De Commissie

1 2 3 4 5 6

7

8

Oordelen 2005-5 (test van middel tegen vroegtijdige zaadlozing), 2005-58 (christelijke datingsite) en 2005224 (computerbeurs). Oordeel 2005-111 (tegemoetkoming ziektekosten rijkspersoneel). Oordelen 2005-183 (ondernemingsraad) en 2005-188 (vraag naar kinderwens tijdens sollicitatie). Oordelen 2005-90 (alleenstaande huurster op recreatiepark) en 2005-208 (NS-Zomertoerkaart). Oordelen 2005-84 (gescheiden vader en scholengemeenschap), 2005-85 (gescheiden vader en basisschool) en 2005-241 (gescheiden medewerkster van damesmodezaak). Oordelen 2005-210 (franchise Pensioenfonds TNT) en 2005-212 (franchise ABP). In het laatstgenoemde oordeel constateert de CGB overigens wel indirect onderscheid naar geslacht; zie paragraaf 5.2 van de bijdrage van Burri & Cremers-Hartman aan deze bundel. Van 1995 tot en met 2005 bedroeg het aantal oordelen over seksuele gerichtheid achtereenvolgens 5, 5, 8, 8, 5, 4, 4, 2, 6, 3 en nu 3; en met betrekking tot burgerlijke staat achtereenvolgens 10, 8, 16, 16, 8, 6, 4, 11, 9, 8 en nu 10. Voor een overzicht van al deze oordelen zie www.emmeijers.nl/waaldijk. Zie ook de bespreking van de oordelen uit de jaren 1999-2004 in de CGB Oordelenbundels over die jaren (www.cgb.nl). Oordeel 2005-242 (vrouwelijke orkestleden mogen zelf feestelijke kleding uitzoeken, maar aan mannelijke orkestleden wordt uniforme kleding verstrekt).

84

WAALDIJK

komt tot de conclusie dat er sprake is geweest van intimidatie en verboden onderscheid op grond van levensovertuiging.9 2

HOMODISCRIMI NATIE BIJ HE T AANBI EDEN VAN GOEDEREN OF DIENSTEN Elk van de drie oordelen met betrekking tot seksuele gerichtheid betreft de verstrekking van goederen of diensten. En steeds heeft de aanbieder het geslacht van de partners van zijn klanten bepalend geacht. Het gaat telkens om klein leed. De CGB komt in elk van deze gevallen (toch) tot de conclusie dat er sprake is van verboden direct onderscheid op grond van homoseksuele gerichtheid. Het eerste geval betreft de deelname aan onderzoek naar een nieuw geneesmiddel tegen vroegtijdige zaadlozing. Voor dit onderzoek werden in een advertentie in de Metro ‘heteroseksuele koppels’ geworven. Het Meldpunt Discriminatie Amsterdam legt dit onderscheid voor aan de CGB. De verweerster (een onderzoeksinstituut dat in opdracht van de farmaceutische industrie werkt) erkent dat er onderscheid gemaakt wordt, maar acht dit gerechtvaardigd. In het onderzoek zou immers gebruik gemaakt worden van een studieparameter die gevalideerd is en algemeen geaccepteerd bij onderzoek naar vroegtijdige zaadlozing, namelijk de Intravaginale Ejaculatie Latentie Tijd (IELT). De Ejaculatie Latentie Tijd bij anaal of oraal contact zou niet meegenomen worden, omdat daarvoor nog geen gevalideerde meetmethode beschikbaar is, en omdat het valideren van zo een meetmethode extra kosten en extra tijd met zich zou brengen. In haar oordeel 2005-5 komt de Commissie tot de conclusie dat er hier inderdaad sprake is van het aanbieden van goederen en diensten en van het sluiten van overeenkomsten ter zake.10 Vervolgens stelt de CGB dat er sprake is van direct onderscheid, zodat er geen sprake kan zijn van rechtvaardiging. Ten overvloede voegt zij daaraan toe dat zij het onderzoeksinstituut en zijn opdrachtgever ‘verantwoordelijk’ houdt voor het ontwikkelen van een meetmethode voor zaadlozing bij anale penetratie.11 Verweerster heeft immers erkend dat het middel, als het effectief zou blijken, ook voorgeschreven zou kunnen worden aan mannen die het met mannen doen. Als dat laatste niet het geval zou zijn (en het onderzoeksinstituut zou in de oproep het vagina-specifieke karakter van het geneesmiddel duidelijk hebben vermeld), zou er volgens mij een probleem zijn. De AWGB lijkt immers geen uitzonderingsbepaling te kennen waarmee dan een redelijke oplossing kan worden bereikt. Misschien zou er daarom niet alleen op het verbod van onderscheid naar geslacht (artikel 2, tweede lid), maar ook op het verbod van onderscheid naar seksuele gerichtheid een uitzondering moeten komen voor gevallen waarin het geslacht bepalend is. Het tweede geval betreft de exploitant van de christelijke datingsite Crosspoint.net. De site is bedoeld voor ‘oprecht meelevende christenen op internet die ofwel op zoek zijn naar een man-vrouw relatie, ofwel op zoek zijn naar nieuwe vriendschappen (mailcontacten, reisgenoten, etc.)’. Volgens het Bureau Discriminatieza-

9 10 11

Oordeel 2005-67; zie de bijdrage van Vermeulen & Zoethout in deze bundel. Net als eerder in oordeel 2003-150. Dit klinkt alsof de CGB een positieve verplichting aanwezig acht.

SEKSUELE GERICHTHEID EN BURGERLIJKE STAAT

85

ken Den Haag maakt de exploitant zich daardoor schuldig aan onderscheid op grond van geloofsovertuiging en homoseksuele gerichtheid. In oordeel 2005-58 stelt de CGB dat niet is gebleken dat de exploitant (blijkens zijn website een vennootschap-onder-firma) buiten de reikwijdte van de AWGB valt, wat bijvoorbeeld zou kunnen als het ging om een vereniging die niet deelneemt aan het maatschappelijk verkeer, of om een rechtsverhouding binnen een kerkelijk genootschap. De CGB concludeert dat er sprake is van direct onderscheid naar godsdienst, levensovertuiging en homoseksuele gerichtheid, en dat er geen uitzonderingen voorhanden zijn die het onderscheid rechtvaardigen. Elders in deze bundel vragen Vermeulen & Zoethout zich bij de bespreking van dit oordeel af wat er tegen is ‘dat een enkele site zich richt op een specifieke doelgroep’. Ik vraag me om drie redenen zelfs af of de AWGB zich wel verzet tegen het onderscheid naar seksuele gerichtheid dat niet alleen op Crosspoint.net gemaakt wordt (ook nog steeds ná het oordeel van de CGB), maar ook op diverse homodatingsites. In de eerste plaats zou misschien betwist kunnen worden dat Crosspoint.net een ‘bedrijf’ uitoefent in de zin van artikel 7, eerste lid, onderdeel a, van de AWGB. Van de meeste datingsites is het echter wel in één keer duidelijk dat ze een bedrijfsmatig karakter hebben. In de tweede plaats stelt de Commissie weliswaar dat niet gebleken is ‘dat het handelen van verweerster moet worden gerekend tot de privé-sfeer’, maar daarmee gaat ze voorbij aan de precieze formulering van de uitzondering van artikel 7, derde lid, AWGB. Daar worden immers uitgezonderd ‘eisen die gelet op het privékarakter van de omstandigheden waarop de rechtsverhouding ziet in redelijkheid kunnen worden gesteld’. Je zou toch kunnen stellen dat de omstandigheden waarop de contractuele verhouding tussen datingsite en datingsite-gebruiker ziet, wel degelijk een zeer intiem aspect van het privé-leven van die gebruiker betreffen, namelijk het zoeken van seksuele en/of amoureuze contacten. En in de derde plaats is bij het zoeken van seksuele en/of amoureuze partners voor de meeste mensen het geslacht bepalend. Daarom zou een instelling of onderneming die dat zoeken faciliteert zich volgens mij kunnen beroepen op de uitzondering van artikel 2, tweede lid, onderdeel a, van de AWGB, dat onderscheid op grond van geslacht toestaat ‘in gevallen waarin het geslacht bepalend is’. Een datingsite die alleen toegankelijk is voor vrouwen (die andere vrouwen zoeken) is dus toegestaan, evenals een datingsite alleen voor mannen (die andere mannen zoeken). Maar als daarmee exclusieve lesbische datingsites en exclusieve homomannen-datingsites toegestaan zijn, dan zou het raar zijn om exclusieve heterodatingsites verboden te achten. Ook de uitkomst van oordeel 2005-58 pleit er daarom misschien voor, om ook op het verbod van onderscheid naar seksuele gerichtheid een uitzondering te introduceren voor gevallen waarin het geslacht bepalend is. Het derde oordeel (2005-224) betreft gezinskorting die verstrekt werd voor toegang tot computerbeurzen. Een ‘gezin’ hoefde slechts één kaartje te betalen, waarbij een gezin gedefinieerd werd als ‘man en/of vrouw en/of kinderen t/m 12 jaar’. Achtergrond van deze regeling was de wens om vrouwen aan te moedigen de

86

WAALDIJK

beurs te bezoeken. Een homoseksuele man wilde samen met zijn partner van het aanbod gebruik maken, maar dit werd niet toegestaan. De Commissie acht de uitsluiting van mannenparen van gezinskorting een vorm van verboden direct onderscheid naar homoseksuele gerichtheid. Dat is in lijn met eerdere oordelen.12 3

ONDERSCHEID TEN NADELE VAN ONGEHUWDEN (ARBEID) Een werkgever mag bij de tegemoetkoming in de ziektekosten van zijn werknemers geen onderscheid maken tussen werknemers die gehuwd of met een partner geregistreerd zijn enerzijds, en werknemers die ongehuwd/ongeregistreerd samenwonen met een partner anderzijds. Dat vloeit rechtstreeks voort uit artikel 5, eerste lid, onderdeel e. Al eerder had de CGB uitgemaakt dat er geen sprake is van dergelijk verboden onderscheid indien een werkgever aan ongehuwd/ongeregistreerd samenwonende werknemers alleen een tegemoetkoming verstrekt indien zij wederzijds rechten en plichten jegens elkaar aangegaan zijn door middel van een notarieel samenlevingscontract.13 In oordeel 2005-111 komt de vraag aan de orde of er sprake is van verboden onderscheid, indien een werkgever (bij de aanvraag, wijziging en controle van de tegemoetkoming in de ziektekosten) van samenwonende werknemers een kopie van hun notarieel samenlevingscontract verlangt, maar van gehuwden of geregistreerde partners geen bewijs van hun samenlevingsvorm vraagt.14 Deze vraag wordt bevestigend beantwoord, omdat de werkgever (het Ministerie van OCW) tijdens de procedure bij de Commissie te kennen heeft gegeven niet te weten ‘of en hoe de inhoud van een door verweerder opgevraagde samenlevingsovereenkomst wordt gecontroleerd’, en ook dat er slechts steekproefsgewijs wordt gecontroleerd en dat in de praktijk nooit openbare registers (zoals het huwelijksregister) geraadpleegd worden. Daarom concludeert de CGB dat het ministerie direct onderscheid naar burgerlijke staat maakt. Uit het oordeel leid ik af dat het ministerie door kan gaan met het verlangen van kopieën van samenlevingscontracten, mits het die ook daadwerkelijk gaat bestuderen en bovendien de steekproefsgewijze controle zou vervangen door een (periodieke) controle van de burgerlijke staat van álle werknemers.

4

ONDERSCHEID TEN NADELE VAN MENSEN MET OF JUIST ZONDER PARTNER In oordeel 2005-183 gaat het om de kandidatuur voor lidmaatschap van een ondernemingsraad. Verzoekster klaagde er bij de CGB over dat haar werkgever haar niet beschermd had tegen (vermeend) discriminerend handelen van de ondernemingsraad. De Commissie stelt voorop dat het niet haar taak is om het handelen van de ondernemingsraad te beoordelen. Zij motiveert deze wel erg algemene

12 13 14

De Commissie verwijst onder meer naar de oordelen 1997-50 (gezinscamping) en 2004-116 (danswedstrijden). Oordelen 1997-123 en 1997-124. Oordeel 2005-111 betreft het Besluit tegemoetkoming ziektekosten rijkspersoneel (dat overigens per 1 januari 2006 is vervallen).


87

stelling niet. Volgens mij kan het handelen van een ondernemingsraad soms wel degelijk vallen onder het bereik van de AWGB, met name onder artikel 5, eerste lid, onderdeel e (arbeidsvoorwaarden), onderdeel f (het laten volgen van scholing en vorming) of onderdeel h (arbeidsomstandigheden), dat laatste bijvoorbeeld in samenhang met artikel 1a (intimidatie). Artikel 5 kent immers geen wettelijk omschreven normadressaat; en volgens vaste jurisprudentie van de Commissie betekent dit, dat het artikel zich ook richt tot anderen dan de werkgever.15 In dit oordeel wordt de vraag opgeworpen of er sprake is van onderscheid naar burgerlijke staat indien iemand afgewezen wordt vanwege de opstelling van haar echtgenoot. De Commissie beantwoordt deze vraag ontkennend, omdat niet gebleken zou zijn van een verwijzing naar de burgerlijke staat van verzoekster. Dat betekent dat er geen direct onderscheid is gemaakt. Helaas laat de Commissie na te bezien of er dan wellicht sprake is van indirect onderscheid. De verzoekster heeft dat misschien ook niet aangevoerd, maar het ligt voor de hand dat zij meent dat ze niet afgewezen zou zijn als ze alleenstaand zou zijn geweest. Volgens mij zou het een goede vuistregel voor de CGB zijn om bij afwijzing van een klacht over vermeend direct onderscheid steeds ambtshalve stil te staan bij de vraag of er dan misschien wel sprake is van indirect onderscheid op de desbetreffende grond. Volgens de CGB in oordeel 2005-188 wordt ook onderscheid vanwege het koesteren van een kinderwens niet bestreken door het verbod op onderscheid naar burgerlijke staat. In een sollicitatieprocedure had de werkgever een sollicitante gevraagd naar haar kinderwensen (en volgens verzoekster ook naar de kwaliteit van haar huwelijk, maar dat werd in de procedure bij de CGB bestreden door de werkgever). De Commissie stelt vast dat er geen aanwijzingen zijn dat de werkgever de vraag naar een eventuele kinderwens niet zou hebben gesteld wanneer de sollicitante ongehuwd zou zijn geweest. Ambtshalve overweegt de Commissie overigens dat zo een vraag wel een vermoeden van onderscheid naar geslacht oplevert; daarover heeft verzoekster echter niet geklaagd. Een alleenstaande huurster van een standplaats voor haar stacaravan heeft zich er bij de CGB over beklaagd dat de verhuurder geen actie heeft ondernomen naar aanleiding van haar klachten over seksuele intimidatie door haar buurman op het recreatiepark, en dat de verhuurder de huur van haar standplaats heeft opgezegd. Volgens verzoekster was er sprake van onderscheid op grond van geslacht en/of burgerlijke staat. In oordeel 2005-90 komt de Commissie echter tot de conclusie dat geen van beide het geval is.16 Met ingang van 2005 bieden de Nederlandse Spoorwegen geen eenpersoonsZomertoerkaarten meer aan, maar alleen twee- en driepersoonskaarten. Volgens een alleenstaande ongehuwde man maakt de NS zich daarmee schuldig aan indirect onderscheid naar burgerlijke staat. Volgens de Commissie (oordeel 2005-208) is echter niet op voorhand aannemelijk dat alleenstaanden of ongehuwden in het 15

16

Zie bijvoorbeeld oordeel 2004-172, overweging 5.7. Zie over deze problematiek ook K. Waaldijk & M. Bonini-Baraldi, Sexual orientation discrimination in the EU: national laws and the Employment Equality Directive, Den Haag: T.M.C. Asser Press 2006, paragraaf 4.2.8. Zie de bespreking van dit oordeel in paragraaf 7.3 van de bijdrage van Burri & Cremers-Hartman aan deze bundel.

88

WAALDIJK

bijzonder worden getroffen door het ontbreken van een eenpersoonskaart,17 en zijn ook geen cijfers beschikbaar waaruit dat afgeleid zou kunnen worden. 5

ONDERSCHEID TEN NADELE VAN TWEEVERDIENERS Opnieuw moest de Commissie zich in 2005 enkele malen buigen over de lastige kwestie van de toepassing van franchises in pensioenregelingen.18 Een van deze twee oordelen (2005-212) wordt elders in deze bundel al terecht kritisch besproken.19 In dat oordeel blijft de Commissie spreken van indirect onderscheid naar geslacht; de formulering van het oordeel doet soms evenwel vermoeden dat de Commissie in feite toetst aan het beginsel dat ongelijke gevallen niet (ten onrechte) gelijk behandeld mogen worden.20 Dat beginsel is niet met zoveel woorden in het oordeel terug te vinden en al evenmin in de AWGB. Schending van het beginsel kan echter goed gezien worden als indirect onderscheid in de zin van de huidige versie van onderdeel c van artikel 1 AWGB. Immers, indirect onderscheid hoeft niet altijd te bestaan uit direct onderscheid op grond van andere hoedanigheden of gedragingen (dan die bedoeld in onderdeel b van artikel 1);21 het kan ook bestaan uit indirect onderscheid naar andere hoedanigheden of gedragingen (dat direct onderscheid tot gevolg heeft). Dat volgt uit de definitie van ‘onderscheid’ in onderdeel a van artikel 1.22 In oordeel 2005-212 klaagt de gehuwde tweeverdienster ook over indirect onderscheid naar burgerlijke staat. Ze bedoelt daarmee dat ze slechter af is dan een alleenstaande, omdat die naast zijn of haar pensioen meer AOW ontvangt dan zij als gehuwde. Net als in de oordelen 2004-171 en 2004-172 (waar de Commissie naar verwijst) gaat de Commissie niet erg specifiek in op deze klacht. Dat is jammer, want net zoals benadeling van alleenstaanden indirect onderscheid ten nadele van ongehuwden tot gevolg kan hebben, kan benadeling van niet-alleenstaanden indirect onderscheid ten nadele van gehuwden opleveren. In de andere franchise-zaak wordt alleen over onderscheid naar burgerlijke staat geklaagd (oordeel 2005-210). Hier meent een ongehuwd tweeverdienend manvrouw-stel dat het slechter af is dan twee alleenstaanden. De Commissie is het daar

17 18 19 20 21

22

Waarbij de CGB verwijst naar het vergelijkbare oordeel 2004-61 (korting bij busreizen). Zie daarover mijn bijdrage ‘Wanneer telt ongelijke behandeling van ongelijke gevallen als indirect onderscheid?’ in: S.D. Burri e.a. (red.), Gelijke behandeling: oordelen en commentaar 2004, Deventer: Kluwer 2005, p. 155. Zie paragraaf 5.2 van de bijdrage van Burri & Cremers-Hartman. Zie bijvoorbeeld overweging 5.19 van oordeel 2005-212, en verder p. 158-159 van mijn aangehaalde bijdrage uit 2005. Dat indirect onderscheid naar de ene grond altijd moet ontstaan uit direct onderscheid op een andere grond, lijkt het uitgangspunt te zijn van Kantonrechter Heerlen 6 juli 2005, LJN AT8795, in een vergelijkbare franchisezaak tegen het ABP. Zie daarover de bijdrage van Lutjens in deze bundel. Een dergelijke uitleg van het begrip indirect onderscheid zou de AWGB meer conform maken aan artikel 2, tweede lid, onderdeel b, van Richtlijn 2000/78/EG, want dat stelt dat indirecte discriminatie ook het gevolg kan zijn van een ‘ogenschijnlijk neutrale bepaling, maatstaf of handelwijze’ (zie para. 4.2.4 van het hierboven aangehaalde boek van Bonini-Baraldi en mij). Dat de definitie van (indirect) onderscheid in de AWGB met een dergelijke uitleg in haar eigen staart gaat bijten, mag hier niet tegengeworpen worden, want door het herhaald gebruik van het begrip ‘onderscheid’ in de onderdelen a en c doet artikel 1 AWGB dat nu ook al.


89

niet mee eens, maar motiveert dat nauwelijks.23 Dat bevoordeling van alleenstaanden hooguit indirect onderscheid ten nadele van gehuwden kan opleveren, maar zeker geen indirect onderscheid ten nadele van ongehuwden, spreekt misschien ook wel vanzelf. 6

ONDERSCHEID TEN NADELE VAN GESCHEIDEN MENSEN Een medewerkster van een damesmodezaak meent dat haar werkgever de arbeidsverhouding met haar heeft beëindigd omdat zij gescheiden is. Ondanks het horen van drie getuigen lukt het de Commissie in oordeel 2005-241 niet helemaal om te achterhalen wat de werkelijke reden voor de beëindiging is geweest. De Commissie acht het echter aannemelijk dat de echtscheiding van verzoekster mede een rol heeft gespeeld, maar slechts in die zin dat sommige collega’s er niet gelukkig mee waren dat verzoekster haar privé-problemen met betrekking tot de echtscheiding op het werk besprak. Daarom is de Commissie van oordeel dat verzoekster geen feiten heeft aangevoerd die onderscheid op grond van burgerlijke staat kunnen doen vermoeden. Ook in 2005 zijn er weer een paar oordelen omtrent een gescheiden (nietverzorgende) vader die zich gediscrimineerd voelde doordat de scholen van zijn kinderen hem onvoldoende informeerden. In oordeel 2005-84 constateert de CGB dat de verzoeker (ondanks enkele aanvankelijke fouten in de informatieverstrekking door de scholengemeenschap) alle informatie die hij kon verlangen inmiddels heeft ontvangen, en dat er daarom geen sprake is van indirect onderscheid naar burgerlijke staat. Daarbij maakt de Commissie overigens een wel erg subtiel onderscheid tussen twee vormen van informatie. Ten aanzien van de informatie die al op de website van de scholengemeenschap bleek te staan, wordt de vader niet ontvankelijk verklaard wegens het ontbreken van een belang. Ten aanzien van de informatie die (op een andere manier?) aan beide ouders verstrekt wordt, spreekt de Commissie uit dat geen onderscheid jegens de vader is gemaakt. De zin van dat verschil in afdoening wordt niet helderder wanneer men oordeel 2005-85 (omtrent een klacht van dezelfde vader over de informatieverstrekking door een basisschool) leest. Ook hier constateert de Commissie dat de vader (vanwege een administratieve fout van de school) niet direct alle informatie had gekregen, maar wel nadat hij er om verzocht had. Toch wordt de vader hier in zijn gehele verzoek nietontvankelijk verklaard omdat hij geen belang meer zou hebben bij een oordeel van de Commissie.

7

CONCLUSIES In 2005 is er maar één keer succesvol geklaagd over (direct of indirect) onderscheid naar burgerlijke staat (2005-111). De meeste andere zaken over deze grond betreffen (soms al jaren slepende) kwesties die wat verder afstaan van het al dan niet gehuwd of als partners geregistreerd zijn.

23

Zie overweging 5.7.

90

WAALDIJK

Elk van de drie zaken over onderscheid op grond van homoseksuele gerichtheid was wel succesvol. Deze drie zaken laten echter goed zien dat homodiscriminatie heel veel met geslacht te maken heeft. Daarom zou je homodiscriminatie eigenlijk kunnen zien als een vorm van seksediscriminatie, hoewel het Hof van Justitie van de EG dat ooit ontkend heeft,24 en de CGB het Hof daarin volgt.25 De systematiek van de AWGB hoeft niet helemaal omgegooid te worden, maar twee van deze drie zaken (2005-5 over een geneesmiddelenonderzoek en 2005-58 over een datingsite) laten zien dat het wellicht wenselijk is om ook op het verbod van onderscheid naar seksuele gerichtheid een uitzondering te introduceren voor gevallen waarin het geslacht bepalend is. In het kader van een sollicitatieprocedure mag niet gevraagd worden naar de seksuele gerichtheid van een sollicitant, of naar het geslacht van zijn of haar partner. Dat had de CGB al eerder vastgesteld.26 Uit oordeel 2005-67 valt nu af te leiden dat men tijdens sollicitatieprocedures ook voorzichtig moet zijn met vragen over godsdienstige of levensbeschouwelijke opvattingen inzake homoseksualiteit, en dat men er niet zo maar van uit mag gaan dat elke volgeling van een bepaalde overtuiging ook alle opvattingen van de religieuze leiding deelt. Ook met vragen naar de kinderwensen van een kandidaat moet men tijdens de sollicitatiefase erg terughoudend zijn, blijkt uit de aanbeveling aan het slot van oordeel 2005-188.

24 25 26

HvJ EG 17 februari 1998, Zaak C-249/96, Jur. 1998, p. I-621 (Grant v. South West Trains). Oordeel 1999-8. Oordeel 1998-123, overweging 4.5.


91

OVERZICHT OORDELEN 2005 OP GROND VAN SEKSU ELE GERICHTHEID 2005-05 18 januari 2005 Verweerder maakt direct onderscheid op grond van homoseksuele gerichtheid door homoseksuele koppels uit te sluiten van deelname aan een onderzoek naar het uitstellen van zaadlozing bij seksuele stimulatie. 2005-58 5 april 2005 Verweerster maakt direct onderscheid op grond van zowel godsdienst en levensovertuiging als homoseksuele gerichtheid door haar diensten uitsluitend aan te bieden aan degenen die bewuste keuze hebben gemaakt voor het christelijke geloof en die op zoek zijn naar een man-vrouw relatie. 2005-224 17 november 2005 Direct onderscheid op grond van homoseksuele gerichtheid door mannenstellen uit te sluiten van (gezins)korting voor de entree van beurzen.

OVERZICHT OORDELEN 2005 OP GROND VAN BURGERLIJ KE STAAT 2005-84 20 mei 2005 Verzoeker, gescheiden vader, is niet ontvankelijk in zijn verzoek om een lesrooster van zijn dochter en verweerster maakt jegens hem geen onderscheid op grond van burgerlijke staat bij de verdere informatievoorziening over zijn dochter. 2005-85 20 mei 2005 Geen onderscheid op grond van burgerlijke staat bij de verstrekking van informatie aan gescheiden, niet-verzorgende ouder over zijn kinderen 2005-90 26 mei 2005 Geen onderscheid op grond van burgerlijke staat of geslacht bij de behandeling van de klachten van verzoekster over seksuele intimidatie of bij de beëindiging van de huurovereenkomst van verzoekster. 2005-111 22 juni 2005 Verweerder maakt verboden onderscheid op grond van burgerlijke staat bij het aanvragen, wijzigen of controleren van tegemoetkoming in de ziektekosten. 2005-183 6 oktober 2005 Gewraakte handeling met betrekking tot ondernemingsraad valt niet valt niet onder grond burgerlijke staat. Klacht is ongegrond. 2005-188 11 oktober 2005 De klacht van verzoekster dat verweerster onderscheid op grond van burgerlijke staat maakt door haar af te wijzen voor de functie van secretaresse is ongegrond.

92

WAALDIJK

2005-208 28 oktober 2005 Geen ongelijke behandeling op grond van burgerlijke staat bij aanbod van zomertoerkaarten 2005-210 1 november 2005 Klacht onderscheid naar leefvorm bij pensioenrechten. Niet ontvankelijk respectievelijk ongegrond. 2005-212 3 november 2005 Verweerster heeft verboden onderscheid gemaakt op grond van geslacht door de gehanteerde franchises bij de pensioenopbouw van verzoekster. 2005-241 19 december 2005 Damesmodezaak maakt geen onderscheid op grond van burgerlijke staat jegens verzoekster door haar werkzaamheden te beëindigen.

93

Arbeidsduur en aard van de arbeidsovereenkomst Mr. S.S.M. Peters 1

INLEIDING Belangrijke doelstellingen van de Wet verbod onderscheid naar arbeidsduur (WOA) zijn het verbeteren van de rechtspositie van werknemers die in deeltijd werken en het stimuleren van het werken in deeltijd.1 Een werkgever die onderscheid maakt op grond van arbeidsduur zonder dat daarvoor een objectieve rechtvaardigingsgrond kan worden gegeven, handelt in strijd met de wet. Verboden is onderscheid in de voorwaarden waaronder een arbeidsovereenkomst wordt aangegaan, voortgezet of opgezegd. Deze voorwaarden kunnen zijn neergelegd in een individuele arbeidsovereenkomst of aanstelling, maar ook in een CAO. Uit onderzoek naar de werking van de WOA blijkt dat het draagvlak onder werkgevers, werknemers en ondernemingsraden voor gelijke behandeling op grond van arbeidsduur groot is. Dit geldt met name ten aanzien van materiële zaken zoals loon, opleidingen en reiskosten. Bij immateriële zaken zoals promotie en ontslag wordt onderscheid naar arbeidsduur vaker gerechtvaardigd geoordeeld.2 Veertig procent van de werkgevers heeft sinds de inwerkingtreding van het verbod de arbeidsvoorwaarden aangepast.3 Positief is daarnaast dat sinds de inwerkingtreding van de WOA (kleine) deeltijders minder vaak geheel worden uitgesloten van de werkingssfeer van CAO's: waar in 1999 nog vijf procent van de CAO’s een bepaling van gehele uitsluiting kende, is dat percentage in 2003 teruggelopen tot twee procent.4 Daar staat tegenover dat bijna de helft van de (onderzochte) CAO’s een vorm van onderscheid naar arbeidsduur bevat5 en ruim tweeëntwintig procent van de (ondervraagde) werknemers het idee heeft benadeeld te zijn wegens arbeidsduur ten aanzien van secundaire arbeidsvoorwaarden, bruto uurloon en/of promotie.6

1

2 3 4 5

6

Kamerstukken II 1995/96, 24 498, nr. 3, p. 1 (MvT). Volgens de regering is voor het goed van de grond komen van differentiatie en flexibilisering (lees: meer deeltijdarbeid) vereist, dat werknemers op grond van hun arbeidsduur niet met rechtspositionele onzekerheden of achterstellingen worden geconfronteerd (zie t.a.p.). Onderzoek ten behoeve van evaluatie WAA en WOA. Eindrapport, 13 november 2003, p. 33-39 en p. 57. Zie hierover ook Kamerstukken II 2003/04, 29 518, nr. 1, p. 1-3. Onderzoek ten behoeve van evaluatie WAA en WOA. Eindrapport, 13 november 2003, p. 46. T.a.p. wordt opgemerkt dat deze wijzigingen in bijna alle gevallen via de CAO zijn verlopen. Arbeidsinspectie, Onderscheid naar arbeidsduur in CAO's, december 2003, p. 15 en 27. Onder ‘kleine deeltijders’ wordt in dit rapport verstaan werknemers met een werkweek van minder dan 12/13 uur per week. Onderzoek ten behoeve van evaluatie WAA en WOA. Eindrapport, 13 november 2003, p. 42 en Onderscheid naar arbeidsduur in CAO's, december 2003, p. 16-20. Onderzoek ten behoeve van evaluatie WAA en WOA. Eindrapport, 13 november 2003, p. 41en 58. Werknemers die tussen de twaalf en twintig uur per week werken hebben het vaakst het idee benadeeld te worden, vooral ten aanzien van promotie of bevordering (ruim 29%). Werknemers met een baan voor minder dan twaalf uur per week hebben daarentegen niet vaker dan fulltimers het idee dat zij benadeeld worden vanwege hun arbeidsduur (zie p. 41 van het rapport).

94

PETERS

De Wet onderscheid bepaalde en onbepaalde tijd (WOBOT) heeft tot doel de kwaliteit van arbeid voor bepaalde tijd te verbeteren.7 Zij verbiedt onderscheid wegens het al dan niet tijdelijke karakter van de arbeidsovereenkomst in de arbeidsvoorwaarden.8 Het begrip árbeidsvoorwaarden´ wordt door de CGB – conform de bedoeling van de wetgever9 – ruim uitgelegd. Hieronder vallen niet alleen (primaire en secundaire) arbeidsvoorwaarden die gedurende de loop van de arbeidsovereenkomst worden toegepast, maar ook voorwaarden die betrekking hebben op het beëindigen van de overeenkomst (zoals bepalingen uit een sociaal plan).10 De WOBOT dient in 2007 (voor het eerst) door de CGB te worden geëvalueerd.11 Het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (HvJ EG) wees in het verslagjaar het arrest Nikoloudi.12 In deze Griekse zaak werden deeltijdwerknemers als gevolg van een in de betreffende onderneming geldende CAO (in eerste instantie) uitgesloten van de mogelijkheid van een vast dienstverband. Een vast dienstverband was namelijk slechts mogelijk als de werknemer twee jaar voltijds had gewerkt. In een latere versie van de CAO wordt bij de berekening van de anciënniteit pro rata rekening gehouden met deeltijdarbeid. Perioden waarin in deeltijd is gewerkt werden dus eerst helemaal niet en later gedeeltelijk meegeteld bij de berekening van de anciënniteit. Het Hof heeft al eerder beslist dat anciënniteit weliswaar hand in hand gaat met beroepservaring en de werknemer in beginsel in staat stelt beter zijn diensten te verrichten, maar dat het objectieve karakter van een dergelijk criterium afhangt van alle omstandigheden van het individuele geval.13 Volgens het Hof moet de nationale rechter onderzoeken met welk doel de (eerste versie van de) CAO de mogelijkheid van een vast dienstverband koppelt aan de voorwaarde dat de werknemer twee jaar voltijds heeft gewerkt. Aan de hand van dit doel moet hij nagaan of bedoelde voorwaarde ook had moeten worden toegepast op deeltijdwerknemers, of dat de omstandigheden van het geval rechtvaardigden dat deze voorwaarde in verhouding tot de arbeidstijd (pro rata) wordt toegepast.14 Wat betreft dit laatste: de vraag of het gerechtvaardigd is om deeltijdarbeid (slechts) pro rata in aanmerking te nemen hangt af van het doel dat met het in aanmerking nemen van de anciënniteit wordt beoogd, aldus het Hof. Indien dat doel is het tonen van erkentelijkheid voor opgedane ervaring, dan moet er daad7 8

9 10 11

12

13 14

Kamerstukken II 2000/01, 27 661, nr. 3, p. 2 (MvT). Andere gelijkebehandelingswetgeving met een ruimere materiële werkingssfeer dan de WOBOT – welke wet dus slechts van toepassing is op onderscheid gemaakt in de arbeidsvoorwaarden – kan eventueel aanvullende betekenis hebben. Dit is mogelijk bij samenloop van verschillende verbodsgronden, bijvoorbeeld als sprake is van zowel onderscheid wegens de tijdelijkheid van het contract als van indirect onderscheid op grond van geslacht (de WGB verbiedt niet alleen onderscheid gemaakt in de arbeidsvoorwaarden, maar ook bij bijvoorbeeld de aanbieding van een betrekking, het verstrekken van onderricht en de bevordering). Vergelijk Flexibele arbeidsrelaties (losb.), Deventer: Kluwer, WOBOT, aant. 32.1. Kamerstukken II 2001/02, 27 661, nr. 10, p. 6-9. Zie hierover nader paragraaf 3 van deze bijdrage. Krachtens artikel II derde lid WOBOT juncto artikel 20 tweede 2 AWGB moet de CGB vanaf het tijdstip van inwerkingtreding van de WOBOT (te weten 22 november 2002, Stb. 2002, 560), telkens na verloop van vijf jaar een rapport opstellen van haar bevindingen ten aanzien van de werking in de praktijk van deze wet. HvJ EG 10 maart 2005, C-196/02, JAR 2005/101 (Nikoloudi). Voor een uitvoeriger bespreking van het arrest verwijs ik naar A.G. Veldman, ‘Neutraal onderscheid in arbeidsvoorwaarden kan directe discriminatie zijn’, SR 2005, 39, p. 190-193. Zie bijvoorbeeld HvJ EG 7 februari 1991, C-184/89, Jur. 1991, p. I-297 (Nimz). Bij een deeltijdbaan als die van werkneemster Nikoloudi zou dit een anciënniteitseis van vier jaar (in plaats van twee jaar) betekenen, zo overweegt het Hof in r.o. 56 (Nikoloudi).

ARBEIDSDUUR EN AARD VAN DE ARBEIDSOVEREENKOMST

95

werkelijk een verband bestaan tussen de aard van de uitgeoefende functie en de ervaring die de uitoefening van deze functie met zich brengt na een bepaald aantal gewerkte uren.15 De CGB heeft in 2005 achttien oordelen uitgebracht die (mede) betrekking hebben op het verbod van onderscheid wegens arbeidsduur en acht oordelen die zien op het verbod van onderscheid wegens het al dan niet tijdelijke karakter van de arbeidsovereenkomst. Een aantal van deze oordelen betreffen dezelfde casus; in totaal gaat het om drieëntwintig (zeventien respectievelijk zes) verschillende zaken. Twee oordelen zijn uitgebracht op verzoek van een ondernemingsraad (OR), waarvan één het eigen handelen van de OR betreft en twee oordelen zijn gegeven op verzoek van een werkgever. Zes oordelen (vier verschillende zaken) hebben betrekking op ambtenaren. In één van die zaken (oordeel 2005-76) verklaart de Commissie zich onbevoegd.16 In deze bijdrage zal het merendeel van de oordelen worden besproken.17 2

ARBEIDSDUU R Anders dan in voorgaande jaren is in 2005 bij de toetsing aan het verbod van onderscheid wegens arbeidsduur geen hoofdrol weggelegd voor verlof- en vergoedingsregelingen. Er zijn in dit verslagjaar opvallend veel zaken die betrekking hebben op functie-inhoud, functie-eisen en functiewijziging. Daarnaast wordt in een aantal zaken de hoogte van de beloning en de door de werkgever gehanteerde ontslagcriteria aan de orde gesteld.

2.1

Functie-inhoud, functie-eisen en functiewijziging In de zaak die leidt tot oordeel 2005-213 weigert de werkgever een werkneemster na reorganisatie te plaatsen in de door haar gewenste en met haar oude functie overeenkomende functie. Reden daarvoor is dat de werkgever werkneemster, die een dienstverband heeft van 0,6 fte, wil plaatsen in een andere functie die is begroot op 0,6 fte “vanwege de match op beschikbare arbeidsuren en de vacante formatie”. Werkneemster is om die reden voor de door haar gewenste functie gepasseerd, ten faveure van twee collega’s met een langere arbeidsduur, maar een kortere anciënniteit. Dit levert onderscheid op wegens arbeidsduur. De objectieve rechtvaardigingstoets strandt al bij het door de werkgever voor het onderscheid genoemde doel, namelijk het plaatsen van een medewerker met een dienstverband van 0,6 fte op de (andere) functie met een omvang van 0,6 fte. De CGB oordeelt mijns inziens terecht dat dit doel op zichzelf al discriminatoir is en dus niet legitiem.

15 16

17

HvJ EG 10 maart 2005, JAR 2005/101 (Nikoloudi), met name r.o. 55-56 en 60-63. Het betreft een verzoek (met betrekking tot arbeidsduur) van een militair ambtenaar, die qua rechtspositie onder de Militaire Ambtenarenwet valt. In deze wet is geen verbod van onderscheid op grond van arbeidsduur neergelegd en evenmin is daarin de WOA of artikel 125g Ambtenarenwet van overeenkomstige toepassing verklaard. Het verbod van onderscheid wegens arbeidsduur is daarom niet van toepassing op militaire ambtenaren, aldus de Commissie. Dit oordeel blijft verder onbesproken. Onbesproken blijven de oordelen 2005-168 en 2005-68 (deze oordelen komen wel aan de orde in de bijdrage van Burri & Cremers-Hartman elders in deze bundel).

96

PETERS

In oordeel 2005-93 is sprake van een functiewijziging wegens het deeltijdpercentage van werkneemster. Zij werkt als projectleider bij een bedrijf dat zich bezighoudt met het verrichten van laboratoriumonderzoek. In 2004 besluit de werkgever dat werknemers met een deeltijdpercentage kleiner dan 80% niet meer als projectleider kunnen worden aangesteld. Werkneemster, die een deeltijdpercentage van 50% heeft, mag als gevolg daarvan nog slechts de taken van assistent projectleider uitvoeren. Haar salaris en arbeidsvoorwaarden zijn gelijk gebleven. De CGB stelt vast dat de taken en verantwoordelijkheden van werkneemster een beperking hebben ondergaan die naar objectieve maatstaven een benadeling opleveren. Het feit dat haar salaris ongewijzigd blijft, doet aan de benadeling niet af. De vraag is vervolgens of het onderscheid op grond van arbeidsduur gerechtvaardigd is. Doel van het onderscheid is volgens de werkgever het waarborgen van de continuïteit van de onderneming. Hij heeft tot de beleidswijziging ten aanzien van deeltijd besloten omdat hij – na een in 2004 in zijn onderneming uitgevoerde inspectie – bang is anders niet aan de voor zijn onderneming geldende richtlijnen te kunnen voldoen en zo zijn accreditatie te verliezen. De Commissie is echter van mening dat noch uit de laatste, noch uit eerdere inspectieresultaten blijkt dat het deeltijdwerk van werkneemster (of van de andere deeltijders) problemen heeft opgeleverd bij het verkrijgen van de accreditatie. Het instellen van de eis van een dienstverband van minimaal 80% als voorwaarde voor de functie van projectleider voorziet daarom niet in een werkelijke behoefte of een zwaarwegend belang. Nu een legitiem doel ontbreekt, is sprake van verboden onderscheid naar arbeidsduur. Hiermee is niet gezegd, aldus de Commissie, dat het hebben van een minimale omvang van een arbeidsrelatie nooit een voorwaarde kan zijn voor het vervullen van een functie. Of sprake is van een objectieve rechtvaardiging zal van geval tot geval moeten worden beoordeeld. Mag een werkgever zwaardere eisen stellen aan de vervulling van een kleine deeltijdbaan dan aan een grote deeltijd- of voltijdbaan? Deze vraag was aan de orde in oordeel 2005-27.18 Verzoekster en haar collega – die samen in een duobaan werken – moeten van de werkgever (een brouwerij) samen oplossingen zoeken voor het volledig vervullen van het werkrooster; in de brouwerij wordt gewerkt in een drieploegendienst. De Commissie merkt deze eigen verantwoordelijkheid voor het oplossen van roosterproblemen voor werknemers met een duobaan aan als een verzwaring van de voorwaarden waaronder het werk wordt verricht. Hierdoor worden ‘duobaners’ in vergelijking met voltijders en grote deeltijders benadeeld. In het kader van de objectieve rechtvaardigingstoets stelt de Commissie vast dat de werkgever met de regeling van de duobanen een legitiem doel nastreeft, te weten een 100% bezetting van de productielijn. Zij acht het middel – de duobaanpartners samen verantwoordelijk te laten zijn voor één fulltime baan – daarvoor echter niet noodzakelijk. De werkgever verlangt namelijk van de grotere deeltijders níet dat zij de roosterproblemen oplossen, maar lost deze zelf op door verschillende werknemers bij het inroosteren te verdelen over de werktijden en eventueel overgebleven werktijd als reserve in te zetten. Daarmee kan kennelijk ook een 100% bezetting van de productielijnen worden bereikt. Hieruit volgt logischerwijze dat een oplossing voor roosterproblemen voorhanden is die ook op werkneemster en haar duo18

Oordeel 2005-26 heeft betrekking op dezelfde zaak. Het betreft het verzoek van de collega met wie de verzoekster van oordeel 2005-27 een duobaan heeft.


97

baanpartner kan worden toegepast. Het oordeel dat sprake is van een verboden onderscheid wegens arbeidsduur is daarom niet verrassend. Werkneemster had verder nog aangevoerd dat zij nadeel ondervindt doordat zij, anders dan collega's die niet in een duobaan werken, geen vaste plaats aan een productielijn krijgt en eerder als reserve wordt ingezet. De CGB doet deze klacht af met de overweging dat zij het aannemelijk acht dat niet de arbeidsduur, maar het functioneren van werkneemster de reden voor het plaatsen in een reservefunctie is geweest. Helaas laat de Commissie zich niet uit over het door werkgever aangekondigde nieuwe beleid voor het werken in deeltijd. Dit beleid houdt in dat het een duobaan moet zijn en dat deeltijders bij voorkeur worden geplaatst in reservefuncties “in verband met kennis- en ervaringsniveau van de verschillende medewerkers op de verschillende werkplekken”. Het is mijns inziens, gelet op deze voorwaarden, zeer de vraag of dit nieuwe beleid wel door de beugel kan. 2.2

Beloning (en bewijslastverdeling); vergoeding van extra uren Het komt regelmatig voor dat door een bedrijfsovername een verschil in beloning ontstaat tussen de overgenomen en de zittende werknemers. Oordeel 2005-98 is gegeven op verzoek van de werkgever en heeft betrekking op ongelijke beloning van voltijders met een verschillende arbeidsduur. De overgenomen voltijders ontvangen hetzelfde maandloon bij een 36-urige werkweek als de zittende werknemers bij een werkweek van 37,5 uur. Dit komt neer op een hoger uurloon voor de eerstgenoemde groep werknemers en levert dus benadeling op van de laatstgenoemde groep. Ingevolge vaste jurisprudentie van de CGB – in navolging van het HvJ EG19 – dienen deeltijders en voltijders die hetzelfde werk verrichten per gewerkt uur hetzelfde loon te ontvangen. Nu dat hier niet het geval is, constateert de Commissie dat sprake is van onderscheid. De werkgever heeft ter rechtvaardiging aangevoerd dat het verschil in uurloon tussen de werknemers het gevolg is van de bedrijfsovername. De Commissie wijst erop dat het Gerechtshof Den Haag recentelijk heeft beslist dat beloningsverschillen die zijn ontstaan door een bedrijfsovername in beginsel objectief gerechtvaardigd moeten worden geacht.20 Niettemin meent de CGB dat in de aan haar voorgelegde zaak een bedrijfsovername niet volstaat als rechtvaardiging, nu hierin – anders dan in de Haagse zaak – sprake is van onderscheid op een expliciet verboden grond, te weten arbeidsduur. Zij overweegt vervolgens dat het in een overgangssituatie kan voorkomen dat er tijdelijke verschillen in arbeidsvoorwaarden tussen verschillende categorieën personeelsleden bestaan.21 Enerzijds acht zij het niet redelijk van een werkgever te verlangen dat de verschillen in uurloon spoorslags worden bijgesteld. Anderzijds mogen de ontstane verschillen niet tot in lengte van dagen in stand worden gehouden. Een in de tijd beperkte overgangssituatie waarin wordt gestreefd naar harmonisatie van de arbeidsvoorwaarden en daarmee opheffing van het onderscheid wegens arbeidsduur, is geoorloofd. Gelet hierop acht de Commissie het gemaakte onderscheid gedurende een redelijke termijn objectief gerechtvaardigd. Met andere woorden: de werkgever dient het loonverschil binnen een redelijke termijn op te heffen. In de

19 20 21

HvJ EG 15 december 1994, zaak C-399/92, JAR 1995/36 (Helmig). Hof 's-Gravenhage 4 februari 2005, JAR 2005/113. De Commissie heeft eerder vastgesteld dat zij bevoegd is tot het beoordelen van overgangssituaties (oordeel 2002-165). In die zaak concludeerde zij dat het onverkort laten voortbestaan van de betreffende beloningsverschillen niet objectief gerechtvaardigd was.

98

PETERS

praktijk komt de situatie dat na een bedrijfsovername voor vergelijkbare functies verschillende primaire en secundaire arbeidsvoorwaarden gelden veel voor. Het is daarom jammer dat de Commissie geen indicatie geeft van wat in een dergelijk geval onder een ‘in de tijd beperkte overgangssituatie’ respectievelijk een ‘redelijke termijn’ moet worden verstaan. Welke criteria worden aangelegd ter beoordeling daarvan en in hoeverre spelen de (beperkte) mogelijkheden die de werkgever heeft om arbeidsvoorwaarden (eenzijdig) te wijzigen een rol?22 In oordeel 2005-94 is de vraag aan de orde of de werkgever bij de beloning (verboden) onderscheid op grond van arbeidsduur heeft gemaakt. Werkneemster stelt dat zij als kleine deeltijder (16 uur per week) te laag is ingeschaald in vergelijking met twee ‘maatvrouwen’, voltijds werkende collega’s die volgens haar gelijke of gelijkwaardige functies hebben. De werkgever ontkent dat sprake is van gelijkwaardige functies. De CGB houdt haar oordeel aan in afwachting van nader onderzoek door haar functiewaarderingsdeskundige. Zij gaat wel vast in op de bewijslastverdeling. Het is in beginsel aan werkneemster om feiten te stellen waaruit het gewraakte onderscheid blijkt en zo nodig het bewijs van die feiten te leveren. Een andere verdeling van de bewijslast kan evenwel voortvloeien uit eisen van redelijkheid en billijkheid en daarvoor ziet de Commissie aanleiding. De werkgever heeft voor het door hem gestelde verschil tussen de functies van de maatvrouwen en werkneemster gewezen op een drietal aspecten. Dat deze aspecten de onderscheidende criteria zijn heeft hij echter niet onderbouwd met functiebeschrijvingen, informatie over de takenpakketten of beschrijvingen van de verrichte werkzaamheden. Omdat dergelijke bedrijfsgegevens door de werkgever worden vervaardigd, althans in ieder geval in zijn bezit zijn of voor hem bereikbaar, is het volgens de Commissie niet redelijk om werkneemster te belasten met het leveren van het bewijs dat sprake is van arbeid van gelijke waarde. De vergoeding van overuren en meeruren was aan de orde in oordeel 2005-105. De CGB heeft al eerder geoordeeld dat deeltijders en voltijders voor hetzelfde aantal gewerkte uren eenzelfde totale beloning dienen te ontvangen. Dit geldt niet alleen voor gewerkte uren die boven de voltijdnorm uitkomen (overuren), maar voor alle gewerkte uren die binnen of buiten de individuele arbeidstijd vallen maar onder de voltijdnorm (in het laatste geval is sprake van meeruren).23 Deze oordelenlijn van de CGB is gebaseerd op het arrest Helmig van het HvJ EG.24 In de onderhavige zaak is volgens de Commissie geen sprake van benadeling van deeltijders voor wat betreft de overuren: deeltijders en voltijders hebben recht op dezelfde toeslag bij het overschrijden van de voltijdnorm en de overuren (inclusief de toeslag) worden in tijd gecompenseerd. De voorwaarde van eenzelfde totale beloning geldt blijkens het Helmig-arrest ook voor de meeruren die onder de voltijdnorm vallen. Dit betekent dat een deeltijder met bijvoorbeeld een contractuele arbeids22 23 24

Zie over dit laatste bijvoorbeeld S.F.H. Jellinghaus, Harmonisatie van arbeidsvoorwaarden, in het bijzonder na een fusie of overname (diss. Twente), Deventer: Kluwer 2003. Zie bijvoorbeeld oordeel 2003-155. HvJ EG 15 december 1994, zaak C-399/92, JAR 1995/36. Zie voorts het Elsner-arrest: HvJ EG 27 mei 2004, C-285/02, JAR 2004/150 (regeling dat overuren van zowel voltijders als deeltijders alleen worden uitbetaald wanneer het gaat om meer dan drie uur per maand leidt tot ongelijke beloning van deeltijders). Voor een bespreking van beide arresten verwijs ik naar A.G. Veldman, ‘Toch overwerkvergoeding bij deeltijdarbeid?’, SR 2004, 81 en van dezelfde auteur ‘Over de deeltijder, de oproepkracht, de maatman en de statistiek’, in S. D. Burri (red.), Gelijke behandeling: oordelen en commentaar 2004, Deventer: Kluwer 2005, p. 135-147 (p. 140-141).


99

duur van achttien uur die in een week een negentiende uur werkt, dezelfde totale beloning moet ontvangen als een voltijder voor negentien arbeidsuren. Voor zover de meeruren in tijd worden gecompenseerd, hetgeen bij de werkgever regel is, is geen sprake van benadeling van deeltijders. Echter, zo overweegt de Commissie ten overvloede, indien uitbetaling van de meeruren in geld plaatsvindt, blijft pensioenopbouw over die meeruren achterwege. Voltijders bouwen daarentegen over alle uren die onder de voltijdnorm vallen pensioen op. Dit heeft tot gevolg dat deeltijders een lagere beloning ontvangen dan voltijders, hetgeen een benadeling en dus onderscheid wegens arbeidsduur impliceert. De Commissie laat zich (nu het hier een overweging ten overvloede betreft) niet uit over de vraag of hiervoor een objectieve rechtvaardiging bestaat, maar geeft dit als huiswerk aan de werkgever mee. In een andere zaak (oordeel 2005-92) klaagt de werknemer dat zijn werkgever onderscheid maakt tussen deeltijders en voltijders door deeltijders slechts de keuze te bieden de toeslag voor bijzondere uren (bijvoorbeeld op zondag gewerkte uren) in geld uitgekeerd te krijgen. Aan deze vorm van uitbetaling kleven, zo stelt de CGB vast, twee nadelen: er is geen sprake van opbouw van verlofuren en er bestaat slechts onder bepaalde voorwaarden aanspraak op vakantietoeslag. De werkgever stelt dat hij zijn werknemers, zowel voltijders als deeltijders, de keuze heeft gelaten voor vergoeding in geld of tijd. Volgens de Commissie was echter van een werkelijke keuzemogelijkheid geen sprake. Zij voegt daaraan toe dat ook al mocht dit anders zijn, de werkgever zijn werknemers in ieder geval onvoldoende inzicht heeft gegeven in de gevolgen van die keuze. De werkgever heeft namelijk ter zitting erkend dat hij deeltijders nimmer heeft geïnformeerd over de verschillen tussen beide vormen van uitbetaling. Nu de werkgever geen rechtvaardigingsgrond heeft aangevoerd, wordt geconcludeerd dat hij verboden onderscheid naar arbeidsduur heeft gemaakt. De werkgever had inmiddels zijn werknemers uitdrukkelijk geïnformeerd over de keuzemogelijkheid en hun de gevolgen van beide keuzes uitgelegd. Bovendien had hij ter zitting aangegeven in de toekomst bereid te zijn de extra op verzoek van werknemers opgebouwde vakantiedagen af te kopen.25 De Commissie geeft in een overweging ten overvloede aan dat indien de werkgever in de toekomst langs deze lijn handelt er niet langer sprake zal zijn van strijd met de gelijkebehandelingswetgeving. 2.3

Overige arbeidsvoorwaarden In het hierboven al genoemde oordeel 2005-105 werd tevens de financiering en urenvergoeding van cursus- en opleidingsdagen aan de orde gesteld. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat de vergoeding van kosten en/of uren voor werknemers ongeacht de arbeidsduur gelijk moet zijn voor zover het door de werkgever verplicht gestelde cursussen betreft. Voor niet verplicht gestelde opleidingen dient een vergoeding ten minste naar rato van de arbeidsduur het uitgangspunt te zijn.26 In hoeverre een hogere of lagere vergoeding dan naar rato in de rede ligt, zal mede afhankelijk zijn van de mate waarin de opleiding ten goede komt aan de

25 26

Conform de regeling van artikel 7:640 tweede lid BW. Kamerstukken II 1995/96, 24 498, nr. 3, p. 9 en p. 12.

100

PETERS

functievervulling.27 In deze zaak maakt de werkgever geen onderscheid ten aanzien van de financiële vergoeding van de cursussen, maar wél bij het compenseren van een cursusdag: een voltijder krijgt deze volledig vergoed terwijl een deeltijder – ongeacht de deeltijdfactor – een cursusdag die valt op een ‘deeltijddag’ slechts voor 50% vergoed krijgt. De werkgever wil met dit onderscheid een evenwicht realiseren tussen de kosten van de cursussen en opleidingen enerzijds en het rendement anderzijds. Volgens de Commissie is dit doel weliswaar legitiem, maar is het middel niet passend. De werkgever heeft om administratieve redenen ervoor gekozen om ongeacht het deeltijdpercentage de urencompensatie voor deeltijders op 50% te stellen. Daarmee wordt het rato-principe – te weten het naar rato van de arbeidsduur toepassen van arbeidsvoorwaarden op deeltijders – niet toegepast. Evenmin is er verband tussen de kosten en het rendement. Immers: ook een deeltijder die 20% werkzaam is, krijgt 50% van de cursusdag vergoed in plaats van 20%. Het onderscheid op grond van arbeidsduur wordt daarom niet objectief gerechtvaardigd geacht. In oordeel 2005-176 werd door een werkneemster onder meer geklaagd over de weigering van de werkgever om feestdagenverlof toe te kennen over haar vaste vrije dagen. De CGB constateert echter dat er geen sprake is van onderscheid op grond van arbeidsduur. In deze zaak heeft werkneemster namelijk, evenals haar collega’s, een arbeidsovereenkomst voor 32 uur per week. Dat zij door haar ziekte feitelijk minder werkt dan 32 uur leidt niet tot een verschil in arbeidsduur.28 De weigering van werkgever feestdagenverlof toe te kennen kan daarom niet leiden tot onderscheid wegens arbeidsduur. In een zaak uit 200429 kwam de CGB wel aan inhoudelijke behandeling van deze vraag toe. Ook daar ging het om een werkneemster van wie de vaste vrije dag op een maandag viel, als gevolg waarvan in ieder geval niet kan worden geprofiteerd van tweede paasdag en tweede pinksterdag. De Commissie oordeelde dat deze deeltijders minder profijt hebben van de christelijke feestdagen dan voltijders en dat dit onderscheid niet objectief gerechtvaardigd is. Er zijn namelijk alternatieve systemen denkbaar die minder nadelig uitpakken, met name een systeem waarin de feestdagen naar rato zijn verdisconteerd in het totale aantal op jaarbasis te werken uren. In hoeverre is in een regeling van bijzonder verlof voor medische afspraken onderscheid naar arbeidsduur toegestaan? In oordeel 2005-98 (gegeven op verzoek van de werkgever) leidt de CGB uit de parlementaire geschiedenis30 af dat onderscheid in regelingen van buitengewoon verlof gerechtvaardigd kan zijn gelet op de aard van de gebeurtenis waarvoor verlof wordt verleend. De wetgever heeft aangegeven dat onderscheid gerechtvaardigd kan zijn voor zover het gaat om een gebeurtenis die de werknemer ook zou kunnen plannen op een tijdstip waarop hij niet werkt. Volgens de Commissie onderscheidt de wetgever hiermee tussen planbare en niet planbare gebeurtenissen. Medische afspraken zijn soms wel en soms niet planbaar. Daarom kan het rekening houden met de factor arbeidsduur bij het toekennen van 27 28

29 30

Zie Kamerstukken II 1995/96, 24 498, nr. 3, p. 12 en oordeel 2003-52. De CGB had al eerder geoordeeld dat onderscheid op grond van arbeidsduur betrekking heeft op een verschil in behandeling vanwege de omvang van de arbeidsduur en dat bijvoorbeeld het opnemen van ouderschapsverlof niet leidt tot een wijziging in de omvang van de arbeidsduur. Zie oordeel 2004-53 en oordeel 2004-69. Oordeel 2004-151. Kamerstukken II 1995/96, 24 498, nr. 5, p. 12.


101

buitengewoon verlof gerechtvaardigd zijn. De door de werkgever voorgenomen regeling houdt in dat voltijders in aanmerking komen voor buitengewoon verlof indien zij hun medische afspraken plannen tijdens werktijd, maar deeltijders – behoudens zwaarwegende redenen – niet. Volgens de Commissie is dit onderscheid niet objectief gerechtvaardigd. Het doel van de regeling – het brengen van meer continuïteit in de werkzaamheden van de werknemers – acht zij weliswaar legitiem en het middel – deeltijders verplichten hun medische bezoeken buiten werktijd te plannen – geschikt. Het is echter niet noodzakelijk. De werkgever zou namelijk ook jaarlijks een maximumaantal uren buitengewoon verlof kunnen toekennen aan de werknemers ten behoeve van (´planbare´) medische afspraken; bij deeltijders mag het maximumaantal uren dan naar rato worden berekend. De werkgever zou het buitengewoon verlof voor medische afspraken ook helemaal kunnen afschaffen, aldus de Commissie. Zij voegt daaraan toe dat, om de werknemers tegemoet te komen, eventueel tegelijkertijd aan de werknemers kan worden toegestaan hun werktijden flexibel(er) in te delen, voorzover een goede uitoefening van hun functie dat toelaat. Deze laatste ‘oplossing’ lijkt mij vrij dubieus. De Commissie stelt hier namelijk een ‘leveling down’ oplossing voor onder het motto ‘even slecht is ook gelijk’.31 Bovendien rijst de vraag of de werkgever, bijvoorbeeld op grond van het goed werkgeverschap, niet verplicht is om dit verlof (voor ´planbare´ medische afspraken) toe te kennen aan werknemers die geen andere mogelijkheid hebben dan tijdens werktijd de dokter te bezoeken. In oordeel 2005-21 is (onder meer) de vraag aan de orde of het toekennen aan een ambtenaar van een tegemoetkoming in de ziektekosten naar rato van zijn deeltijdaanstelling, leidt tot een verboden onderscheid op grond van arbeidsduur. De Commissie wijst op de jurisprudentie van de CRvB waarin deze vraag ontkennend wordt beantwoord.32 Een tegemoetkoming in de ziektekosten is volgens deze jurisprudentie een beloning voor de arbeidsprestatie van de betrokken ambtenaar en mag daarom naar evenredigheid van de omvang van de arbeidsprestatie (ofwel: naar rato van de arbeidsduur) aan deeltijders worden toegekend. De CGB voegt hieraan toe dat het voor de toetsing aan de grond arbeidsduur niet uitmaakt om welke redenen iemand in deeltijd werkt. Het betoog van de ambtenaar dat in zijn geval wél sprake zou zijn van benadeling omdat hij onvrijwillig in deeltijd was gaan werken (vanwege zijn gedeeltelijk arbeidsongeschiktheid) wordt daarom verworpen. De CGB heeft al eerder geoordeeld dat een naar rato berekening van de eigen bijdrage (lees: een hogere eigen bijdrage) voor deeltijders voor het privé-gebruik van een lease-auto geen onderscheid oplevert als de lease-auto moet worden gezien als een beloningscomponent.33 Indien de lease-auto echter zuiver functiegerelateerd is, levert een naar rato berekening van de eigen bijdrage wél nadeel voor deeltijders op.34 Deze laatste situatie doet zich voor in oordeel 2005-144, waarin verzoekster een lease-auto heeft gekregen wegens het ambulante karakter van haar functie (projectmanager). De door de werkgever in 2004 doorgevoerde verhoging 31 32 33 34

K. Boonstra, ‘Evaluatie WOA door de Commissie Gelijke Behandeling’, Rechtshulp 2002-12, p. 23. CRvB 25 november 1999, USZ 2000/10. Oordeel 2004-69. Oordeel 2004-18.

102

PETERS

van de eigen bijdrage voor werknemers met een dienstverband van minder dan 100% leidt daarom jegens verzoekster tot onderscheid op grond van arbeidsduur. De werkgever heeft daarvoor geen objectieve rechtvaardigingsgrond kunnen aanvoeren. Overigens is geen sprake van onderscheid wegens arbeidsduur als de werkgever de eigen bijdrage voor het gebruik van een lease-auto tijdens periodes van ouderschapsverlof naar rato van het werkelijk gewerkte aantal uren berekent. Gedurende het ouderschapsverlof blijft de formele arbeidsduur namelijk gelijk en artikel 7:648 BW is volgens de Commissie niet van toepassing op een feitelijke vermindering van de arbeidsduur.35 Het stellen van extra voorwaarden aan het opnemen van vrije dagen die voortvloeien uit arbeidsduurvermindering36 leidt niet tot een verboden onderscheid wegens arbeidsduur, zo beslist de Commissie in oordeel 2005-35. Dit oordeel hangt samen met de zeer specifieke omstandigheden van het geval: de werknemer werkt in een eenmansploeg in volcontinudienst. In totaal werken slechts zeven werknemers in deze volcontinudienst en zij moeten met zijn zevenen de fabriek continu draaiend houden. Het zeer strikte planningsrooster laat eigenlijk geen arbeidsduurvermindering toe. Niettemin heeft de werkgever een verzoek (in het kader van de Wet aanpassing arbeidsduur) van de werknemer om vermindering van de arbeidsduur met tien procent ingewilligd. Hij heeft hieraan wel een aantal extra voorwaarden verbonden teneinde de operationele activiteiten niet te verstoren en de zes collega’s niet te zeer te benadelen. De CGB oordeelt dat, voor zover deze voorwaarden leiden tot onderscheid wegens arbeidsduur, dit onderscheid objectief gerechtvaardigd is. Gelet op de specifieke omstandigheden waarin wordt gewerkt zijn de voorwaarden noodzakelijk. Hierbij hecht de Commissie tevens belang aan het feit dat de werkgever de werknemer een alternatief heeft aangeboden in de vorm van werken in dagdienst, waarbij arbeidsduurvermindering zonder meer mogelijk is. Dit voorstel heeft de werknemer echter van de hand gewezen (waarschijnlijk omdat hij dan zijn continutoeslag van dertig procent zou zijn kwijt geraakt). Van de werkgever kan volgens de Commissie niet worden gevergd dat hij extra personeel aantrekt om de tien procent arbeidsduurvermindering op te vangen.Ten slotte valt ook een belangenafweging in het nadeel van de werknemer uit: een andere oplossing dan de gekozene zou een onevenredige inbreuk op de belangen van zowel de werkgever als de andere werknemers betekenen.37 2.4

Beëindiging dienstverband In oordeel 2005-47 merkt de CGB (onder verwijzing naar oordeel 2004-58) op, dat zij al eerder had vastgesteld dat artikel 7:648 BW mede ziet op de criteria waaronder de arbeidsovereenkomst wordt beëindigd. De Commissie acht zich dus ook bevoegd een oordeel te geven over door de werkgever gehanteerde ontslagcriteria. Zij lijkt zich nu echter terughoudender op te stellen dan in genoemd oordeel uit 2004. Dat oordeel betrof een deeltijder die op grond van het afspiegelings-

35 36

37

Zie voetnoot 28. Het recht op arbeidsduurvermindering komt tevens (zijdelings) aan de orde in oordeel 2005-66. De Commissie stelt daarin ambtshalve vast dat een regeling waarin alleen voltijders (bij het bereiken van een bepaalde leeftijd) recht hebben op arbeidsduurvermindering met behoud van loon, welk recht niet - naar rato - aan deeltijders wordt toegekend, leidt tot een verboden onderscheid op grond van arbeidsduur. Dit is de zogenaamde proportionaliteitstoets. Zie daarover nader in paragraaf 2.4.


103

beginsel met toestemming van de CWI was ontslagen. De Commissie toetste de zaak inhoudelijk en kwam tot het oordeel dat de werkgever in strijd met artikel 7:648 BW had gehandeld door de arbeidsovereenkomst van de deeltijder op te zeggen. In oordeel 2005-47 overweegt zij daarentegen dat het niet tot haar bevoegdheid behoort om een oordeel te geven over de toepassing van het anciënniteitsbeginsel. Deze terughoudende opstelling is mijns inziens terecht. Hoewel de CGB ook bevoegd is te oordelen over de door de werkgever gehanteerde ontslagcriteria, is de toetsing of een werkgever bij het voordragen van werknemers voor ontslag het anciënniteits- of afspiegelingsbeginsel juist heeft toegepast opgedragen aan de CWI. In het Ontslagbesluit (artikel 7:1) is bovendien expliciet bepaald dat de CWI bij die toetsing extra aandacht besteedt aan het tegengaan van discriminatie.38 Een werkgever verbiedt een werkneemster, die terugkeert van haar zwangerschapsverlof, haar eigen functie in deeltijd te blijven uitoefenen. Wanneer blijkt dat een andere deeltijdfunctie binnen de organisatie niet kan worden gevonden, besluit werkgeefster de arbeidsovereenkomst te beëindigen. In oordeel 2005-131 wordt de CGB gevraagd of een dergelijke handelwijze verboden onderscheid wegens arbeidsduur oplevert. Volgens vaste jurisprudentie van de CGB is het stellen van de eis dat een minimum aantal uren moet worden gewerkt, nadelig voor deeltijders.39 De door de werkgever aan de werkneemster gestelde eis van het voltijds vervullen van haar oude (deeltijd)functie na haar verlof is direct gerelateerd aan de arbeidsduur en benadelend voor werkneemster. In het kader van de objectieve rechtvaardigingstoets acht de Commissie een legitiem doel aanwezig, namelijk het nastreven van een betere service, dienstverlening en een efficiëntere bedrijfsvoering. Het middel – het afschaffen van de mogelijkheid in deeltijd te werken – wordt echter niet passend geacht. De werkgever heeft aangevoerd dat werkneemster een soort helpdeskfunctie heeft waarin binnen 48 uur respons aan de klant moet worden gegeven en dat haar werkzaamheden niet overdraagbaar en sterk persoonsgebonden zijn. Volgens de Commissie heeft hij echter niet aangetoond dat met het afschaffen van deeltijdfuncties een betere servicedan wel dienstverlening wordt bereikt of de efficiëntie wordt vergroot. Niet gebleken is dat het deeltijddienstverband van werkneemster op enig moment heeft geleid tot problemen in de uitvoering van de werkzaamheden. Evenmin heeft de werkgever met de (deeltijd)werknemers gesproken over mogelijke problemen in verband met het werken in deeltijd, zo stelt de Commissie vast. Mijns inziens maakt vooral dit laatste gegeven – het werken in deeltijd is intern nooit ter discussie gesteld – het betoog van werkgever twijfelachtig. Interessant zijn de overwegingen ten overvloede die de Commissie toevoegt. Zij laat daarin weten dat het gemaakte onderscheid evenmin aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit voldoet. Het is disproportioneel om een goed functionerende werkneemster te ontslaan omdat zij niet bereid is in voltijd te gaan werken, terwijl de hoeveelheid werk toeneemt en het bedrijf plannen heeft om het personeel uit te breiden. De werkgever heeft volgens de Commissie een onjuiste afwe38

39

Zie in gelijke zin De Wolff in haar commentaar bij oordeel 2004-58, D.J.B. de Wolff, ‘Arbeidsduur en de aard van de arbeidsovereenkomst’, in D.J.B. de Wolff (red.), Gelijke behandeling: oordelen en commentaar 2003, Deventer: Kluwer 2004, p. 71-77 (p. 74). Zie bijvoorbeeld oordeel 2000-93 en oordeel 2002-119.

104

PETERS

ging gemaakt tussen het belang van werkneemster bij het behoud van haar functie en het belang van het bedrijf bij meer efficiëntie (te meer daar niet vaststaat of het in deeltijd werken die efficiëntie negatief beïnvloedt). Hier past de CGB de zogenaamde proportionaliteitstoets toe: getoetst wordt of de werkgever de verschillende betrokken belangen op een redelijke wijze tegen elkaar heeft afgewogen, en dus voldoende rekening heeft gehouden met de belangen die door het onderscheid worden aangetast. Als sprake is van een onevenredige verhouding tussen de belangen die met het onderscheid worden gediend (het nagestreefde doel) en de belangen die erdoor worden aangetast (hier het belang van werkneemster om haar functie in deeltijd te kunnen uitoefenen), is het onderscheid onaanvaardbaar.40 Vervolgens geeft de Commissie aan dat de werkgever evenmin heeft onderzocht of er alternatieven voorhanden waren die minder onderscheid makend zijn, zoals de mogelijkheden om de wijze van overdracht van werkzaamheden te verbeteren. Hier past de CGB de zogenaamde subsidiariteitstoets toe: bij deze toets wordt beoordeeld of er 1. (evident) minder belastende alternatieven (dat wil zeggen minder belastende vormen van onderscheid) mogelijk zijn; en – als dergelijke (voor de hand liggende) alternatieven aanwezig zijn – 2. of de keuze voor één van deze alternatieven van de werkgever mocht worden verwacht. Indien dat het geval is, moet worden geconcludeerd dat het gemaakte onderscheid de belangen van de benadeelde groep zwaarder aantast dan noodzakelijk en daarom ontoelaatbaar is.41 Opmerkelijk is dat de Commissie eerst de proportionaliteitstoets afwerkt en pas daarna aandacht besteedt aan het vereiste van subsidiariteit. De proportionaliteitstoets is namelijk het sluitstuk van de rechtvaardigingstoetsing:42 hij komt pas aan de orde nadat de vragen over de gerechtvaardigdheid van de doelstelling en de geschiktheid van het middel positief zijn beantwoord, en de vraag of realisering van de doelstelling ook mogelijk is zónder onderscheid43 dan wel met een minder belastende vorm van onderscheid (subsidiariteit) negatief is beantwoord. Pas dan moet worden beoordeeld of wellicht sprake is van een onevenredige verhouding tussen de belangen die met het onderscheid worden gediend en de belangen die erdoor worden aangetast. In dat geval moet het onderscheid – ondanks dat het beoogde doel legitiem en het specifieke onderscheid daarvoor het meest geschikte middel is - tóch disproportioneel en het onderscheid onaanvaardbaar worden geacht.44

40

41

42 43

44

Vergelijk J.H. Gerards, Rechterlijke toetsing aan het gelijkheidsbeginsel. Een rechtsvergelijkend onderzoek naar een algemeen toetsingsmodel (diss. Maastricht), Den Haag: Sdu Uitgevers 2002 (hierna: Gerards 2002), p. 694-699 en p. 720-721. Gerards 2002, p. 51. Dit is derhalve een vrij vergaande toetsing. Zie over de wijze waarop de CGB deze toetsing toepast: Gerards 2002, p. 620-625. Aldus ook Gerards 2002, p. 625. Dit is het zogenaamde noodzakelijkheidsvereiste: het maken van onderscheid moet een noodzakelijk middel zijn om het gestelde doel te bereiken. Er is niet aan dit vereiste voldaan als het doel ook zonder het maken van onderscheid kan worden gerealiseerd. De subsidiariteittoets is in wezen een verdergaande variant van de noodzakelijkheidstoetsing. Zie hierover Gerards 2002, p. 619-622. Vergelijk Gerards 2002, p. 625-633 en p. 694-699.


3

105

ARBEIDSOVEREENKOMST VOO R BEPAALDE O F O NBEPAALDE TIJD De Commissie heeft in 2005, zoals gezegd, in zes verschillende zaken een oordeel uitgebracht over de vraag of in strijd met het verbod van onderscheid wegens het al dan niet tijdelijke karakter van de arbeidsovereenkomst is gehandeld. Slechts één zaak betreft het hanteren van een wachttijd voor toetreding tot de pensioenregeling van de werkgever, terwijl in 2004 het merendeel van de artikel 7:649-zaken hierover ging. Dit verslagjaar hebben twee belangrijke zaken betrekking op de vraag of bij reorganisaties tijdelijk personeel van sociaal flankerende maatregelen (zoals een sociaal plan) kan worden uitgesloten. Bij dit onderwerp zal, gelet op het belang van de materie, uitvoeriger worden stilgestaan.

3.1

Uitsluiting tijdelijk personeel van sociaal flankerende maatregelen en (her)plaatsingsprocedures Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat het verbod van onderscheid wegens het tijdelijke karakter van de arbeidsovereenkomst of aanstelling ook geldt voor arbeidsvoorwaarden die betrekking hebben op het einde van de overeenkomst of aanstelling, zoals bijvoorbeeld een sociaal plan en (ander) sociaal flankerend beleid bij reorganisatie.45 Twee zaken – leidend tot de oordelen 2005-64, 2005-165 en 2005-166 – bieden de CGB in het verslagjaar de mogelijkheid uiteen te zetten in hoeverre naar haar mening het uitzonderen van tijdelijk personeel van dergelijke sociaal flankerende maatregelen verenigbaar is met de gelijkebehandelingswetgeving.46 In de eerste plaats oordeelt de CGB in de drie oordelen over de uitsluiting van tijdelijk personeel van wie de arbeidsovereenkomst of aanstelling van rechtswege eindigt. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat van geval tot geval moet worden beoordeeld of het gerechtvaardigd is een bepaalde arbeidsvoorwaarde vanwege het tijdelijk karakter (of de duur) van het dienstverband niet van toepassing te laten zijn op een werknemer met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd.47 De regering heeft uitdrukkelijk aangeven dat moet worden bezien of het buiten toepassing laten van bepalingen uit een sociaal plan ten aanzien van een werknemer wiens arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd van rechtswege eindigt hangende of kort na het (collectief) ontslag van zijn collega’s met een vast contract, objectief te rechtvaardigen is.48 Hoewel de CGB zelf naar deze passages uit de wetsgeschiedenis verwijst, oordeelt zij dat bij het van rechtswege eindigen van het contract geen sprake is van onderscheid. De Commissie geeft aan dat werknemers wier arbeidsovereenkomst of aanstelling voor bepaalde tijd van rechtswege eindigt, volledig mogen worden uitgesloten van de werking van bedoelde sociale regelingen. Het zou volgens haar te ver voeren om aan deze medewerkers in het kader van een

45 46

47 48

Vergelijk Kamerstukken II 2001/02, 27 661, nr. 10, p. 6-9. In de literatuur was hieraan al aandacht besteed door onder meer Veldman (A.G. Veldman, ‘Voorbij het ‘lifobeginsel’ bij reorganisatie: wat zijn wenselijke en geoorloofde selectiegronden voor ontslagkeuze en afvloeiingsvoorwaarden?’, AI 2005-1, p. 43-59) en C.S. Kehrer-Bot & E.L.J. Bruyninckx, ‘(On)gelijke monniken: (on)gelijke kappen’, ArbeidsRecht 2004, 17. Kamerstukken II 2001/02, 27 661, nr. 10, p. 8. Kamerstukken II 2001/02, 27 661, nr. 10, p. 7.

106

PETERS

sociaal plan meer rechten toe te kennen dan hen arbeidsrechtelijk c.q. ambtenaarrechtelijk toekomt. De tijdelijkheid is de kenmerkende eigenschap van de arbeidsovereenkomst of aanstelling voor bepaalde tijd en een sociaal plan heeft niet als doel om de tijdelijkheid daaraan te ontnemen. Als de overeenkomst of aanstelling tijdens of na, maar niet ten gevolge van de reorganisatie van rechtswege eindigt, houdt deze op te bestaan en kan de ex-medewerker in beginsel geen aanspraak maken op rechten die gelden voor medewerkers van wie de vaste of tijdelijke overeenkomst of aanstelling tussentijds is beëindigd. In oordeel 2005-64 voegt de CGB daaraan het volgende toe. De werkgever heeft ter zitting verklaard dat de meeste tijdelijke contracten niet zijn aangegaan met de intentie om op den duur te komen tot een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd en dat eerdere toezeggingen om tijdelijke contracten te verlengen zijn nagekomen. Daarmee houdt, aldus de Commissie, de stelling van de OR (verzoeker) geen stand “dat arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd plegen over te gaan in overeenkomsten voor onbepaalde tijd, waardoor elk einde van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd het karakter heeft van een gedwongen beëindiging”. Deze overweging doet de vraag rijzen hoe de Commissie zou oordelen indien de OR wél aannemelijk had kunnen maken dat bij de werkgever tijdelijke contracten standaard als een soort proefperiode worden gebruikt en deze normaliter overgaan in vaste contracten. Mijns inziens zou de CGB beter, evenals de regering, kunnen oordelen: 1. dat het niet toepassen van bepalingen van een sociaal plan op werknemers van wie het contract ten tijde van de reorganisatie van rechtswege eindigt tot onderscheid wegens het tijdelijk karakter van de arbeidsovereenkomst leidt, en 2. dat het onderscheid veelal objectief gerechtvaardigd zal zijn, maar dat dit (bijvoorbeeld) anders kan zijn als de werkgever zijn werknemers standaard een tijdelijk contract aanbiedt ‘op proef’ dat daarna in de regel wordt omgezet in een vast contract.49 In dit verband is interessant dat in artikel 49d van het Algemeen Rijksambtenarenreglement (ARAR) ambtenaren aangesteld “in tijdelijke dienst voor een proeftijd” worden gelijkgesteld met in vaste dienst aangestelde ambtenaren voor wat betreft herplaatsingsrechten na reorganisatie.50 De CGB oordeelt in beide zaken dat indien de arbeidsovereenkomst of aanstelling tussentijds wordt beëindigd wél sprake is van onderscheid wegens de tijdelijkheid van de overeenkomst of aanstelling. Zo overweegt zij in een ambtenarenzaak (oordelen 2005-165 en 166) dat de regels met betrekking tot de reorganisatie zijn opgesteld om de gevolgen voor ambtenaren op te vangen van wie de aanstelling als gevolg van de reorganisatie wordt beëindigd. Het niet toepassen van het gehele pakket van sociale maatregelen op ambtenaren wier tijdelijke aanstelling als gevolg 49

50

De Jong geeft aan het oordeel van de CGB op het punt van de tijdelijke contracten die van rechtswege eindigen onbevredigend te vinden. Hij stelt dat (ook) in dat geval de afzonderlijke bepalingen van het sociaal plan tegen het licht moeten worden gehouden. Hiermee lijkt ook hij van mening te zijn dat hier de objectieve rechtvaardigingstoets moet worden uitgevoerd. Zie S.J. de Jong, ‘Onderscheid naar tijdelijkheid van de arbeidsovereenkomst: de oogst van drie jaar CGB’, ArbeidsRecht 2005, 58, p. 25. Bruyninckx & Koster besteden in hun naar aanleiding van deze oordelen van de CGB geschreven artikel geen aandacht aan deze vraag. Zij geven (zonder nadere onderbouwing) aan het standpunt van de Commissie te onderschrijven. E.L.J. Bruyninckx & M. Koster, ‘Zijn de bepalingen van een sociaal plan toepasselijk op werknemers met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd?, ArbeidsRecht 2005, 53, p. 37. Artikel 49d ARAR bepaalt: “De ambtenaar die is aangesteld in tijdelijke dienst voor een proeftijd en de ambtenaar aangesteld in vaste dienst, wier functie in verband met een reorganisatie is opgeheven, worden aangewezen als te herplaatsen ambtenaar, hierna te noemen: herplaatsingskandidaat.”


107

van de reorganisatie voortijdig wordt beëindigd, levert een benadeling op van deze groep medewerkers. Voor dit onderscheid is een objectieve rechtvaardiging vereist. De CGB beoordeelt in de eerste plaats of de uitsluiting van de (her)plaatsingsprocedure van artikel 49d ARAR objectief gerechtvaardigd kan worden geacht. Volgens de Commissie is dit het geval. Doel van de uitsluiting van ambtenaren met een tijdelijke aanstelling is het beschermen van de rechten van ambtenaren met een vaste aanstelling. Deze laatstgenoemde ambtenaren hadden de verwachting dat hun aanstelling zou doorlopen tot aan hun pensioen of totdat zij zelf voor beëindiging zouden kiezen. De Commissie acht dit een legitiem doel dat diep is geworteld in het arbeidsrecht. Het is ook een geschikt middel: door de groep met een tijdelijke aanstelling in eerste instantie uit te sluiten van (her)plaatsing, blijven er meer plaatsen over voor de ambtenaren met een vaste aanstelling. De Commissie acht het middel tevens noodzakelijk. Hoewel ook een aanstelling voor bepaalde tijd in de toekomst kan worden verlengd, is deze aanstelling naar zijn aard tijdelijk en kan de ambtenaar in redelijkheid niet de verwachting hebben dat deze na het verstrijken van de overeengekomen duur zal doorlopen. Volgens de Commissie voldoet het onderscheid tevens aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit, nu zij geen (minder onderscheid makend) alternatief ziet voor het beschermen van de rechtspositie van vaste ambtenaren.51 Vervolgens beoordeelt de Commissie de uitsluiting van het sociaal flankerend beleid van de groep ambtenaren met een tijdelijke aanstelling die tussentijds wordt beëindigd. In de werknemerszaak (2005-64) geeft zij een vergelijkbaar oordeel, maar dan over de uitsluiting van het sociaal plan. De Commissie geeft uitdrukkelijk aan dat enerzijds niet álle bepalingen van een sociaal plan of sociaal flankerend beleid gelijkelijk van toepassing hoeven te zijn op alle medewerkers van wie het contract of de aanstelling gedwongen wordt beëindigd, maar dat anderzijds het buiten toepassing laten van het gehele pakket van sociale maatregelen ten aanzien van personen van wie de tijdelijke overeenkomst of aanstelling voortijdig wordt beëindigd, disproportioneel en dus niet gerechtvaardigd is. In beide zaken werd door verweerders aangegeven dat voor de betreffende groep tijdelijke medewerkers wel een “in individuele, concrete gevallen passende regeling” zou worden getroffen. Naar het oordeel van de Commissie is dit echter onvoldoende, nu onduidelijk is wat onder de passende regeling moet worden verstaan en deze regeling voorts niet toetsbaar is. In de ambtenarenzaak (oordelen 2005-165 en 166) voegt zij daaraan toe dat niets eraan in de weg staat om deze ambtenaren, afgezien van deelname aan de (her)plaatsing (zie hiervoor), een vergelijkbare bescherming te bieden als die wordt geboden aan ambtenaren met een vaste aanstelling. Zij ziet niet in dat dit ten koste van het doel van het onderscheid – de bescherming van ambtenaren met een vaste aanstelling – zou gaan. Hoewel de conclusie mijns inziens juist is, zaait de Commissie met deze laatste opmerkingen onnodig verwarring. Zij geeft namelijk eerst aan dat niet alle sociale maatregelen hoeven te worden toegepast, en stelt vervolgens dat niets eraan in de weg staat om de betreffende ambtenaren een vergelijkbare bescherming als hun collega’s met een vaste aanstelling te bieden.

51

Dit geldt volgens de Commissie niet voor een specifieke groep ambtenaren die een tijdelijke aanstelling voor onbepaalde tijd hebben. Deze groep heeft dezelfde gerechtvaardigde verwachting dat de aanstelling voor onbepaalde tijd zal doorlopen als ambtenaren met een ‘gewone’ vaste aanstelling. Voor deze categorie is de uitsluiting van de (her)plaatsingsprocedure dus niet objectief gerechtvaardigd.

108

3.2

PETERS

Toekenning verlofdagen In oordeel 2005-16 staat de vraag centraal of de Minister van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap (OCW) bij de toekenning van het aantal verlofdagen verboden onderscheid maakt wegens de tijdelijkheid van de arbeidsovereenkomst. Artikel 12 van het toepasselijke, door de Minister OCW vastgestelde Rechtspositiebesluit Wet op het primair onderwijs bepaalt dat leerkrachten gedurende de schoolvakanties dan wel de periode waarin geen onderwijs wordt verzorgd, vakantieverlof genieten met behoud van salaris. Werknemers met korte tijdelijke contracten, zoals verzoekster, profiteren op grond van artikel 14 van het Besluit in beginsel niet (naar evenredigheid) van alle verloven die buiten hun contractperiode vallen, waaronder de zomervakantie. In navolging van de Centrale Raad van Beroep52 en de Hoge Raad53 oordeelt de Commissie dat artikel 12 van het Besluit niet voorziet in de toekenning van een bepaald aantal verlofdagen in een jaar of in de mogelijkheid van opbouw van verlofdagen. Deze bepaling voorziet slechts in een specifieke regeling dat in onderwijsvrije periodes – de schoolvakanties – vakantieverlof wordt genoten. Nu het Besluit niet voorziet in de toekenning van een bepaald aantal verlofdagen, vormt het niet toekennen (naar evenredigheid) van verlofdagen gedurende schoolvakanties geen onderscheid jegens leerkrachten met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, aldus de Commissie. De bedoelde vakantieverloven vormen geen deelbaar recht waaraan werknemers met kortdurende tijdelijke contracten aanspraken kunnen ontlenen. De CGB concludeert dat de Minister OCW door vaststelling van het Besluit, zoals uitgelegd door de CRvB en de HR, geen verboden onderscheid jegens verzoekster maakt. Een en ander doet uiteraard niet af aan de minimum vakantieaanspraak die verzoekster (naar evenredigheid) aan het Burgerlijk Wetboek54 ontleent.55

3.3

Pensioen Oordeel 2005-221 heeft betrekking op een werknemer die één jaar bij de werkgever in dienst is geweest op basis van een tijdelijk contract. Bij de werkgever worden werknemers met een tijdelijk contract uitgesloten van deelname aan de pensioenregeling. Dit komt in de praktijk neer op een wachttijd voor de pensioenregeling van één jaar, aangezien de werkgever nieuwe werknemers standaard een jaarcontract aanbiedt, dat daarna (als de werknemer in dienst blijft) wordt omgezet in een vast contract. De Commissie laat zich niet uit over de vraag of de hantering van de wachttijd onderscheid oplevert,56 omdat de werkgever heeft aangeboden verzoeker alsnog in de collectieve pensioenregeling op te nemen. Wél beoordeelt zij de vraag of de werkgever bij dit opnemingsaanbod onderscheid maakt door verzoeker de aan werknemers met een vast contract geboden mogelijkheid tot afstand van het recht op deelname aan de pensioenregeling – tegen uitbetaling van

52 53

54 55

56

CRvB 17 mei 2001, JB 2001, 217. HR 9 augustus 2002, JAR 2002/206 en JAR 2002/207. Zie over deze jurisprudentie S. Burri en Y. Konijn, ‘Samenloop van zwangerschapsen bevallingsverlof en vakantie in het onderwijs’, ArA 2002/3, p. 71-85. Zie met name artikel 7:634 (tweede lid) BW. Oordeel 2005-15 betreft dezelfde zaak als 2005-16, maar nu tegen de werkgever. Hierin overweegt de Commissie dat, nu ook overigens geen aanknopingspunten voor onderscheid zijn aangetroffen, evenmin sprake is van (verboden) onderscheid bij de beloning door verzoekster niet financieel te laten profiteren – naar evenredigheid – van de (betaalde) vakantieverloven die leerkrachten met een vaste contract genieten. Zie daarover bijvoorbeeld oordeel 2004-76 en oordeel 2004-16.


109

het werkgeversdeel van de pensioenpremie – te weigeren. Het onderscheid waartoe deze weigering leidt, ontbeert volgens de Commissie een legitiem doel. Het onderscheid dient namelijk geen werkelijk (bedrijfs)belang, nu de kosten voor de werkgever dezelfde zijn, ongeacht of verzoeker deelneemt aan de pensioenregeling of daarvan afziet. 3.4

Peildatum toekenning bonus Twee oordelen gaan over de vraag of het hanteren van een peildatum voor de toekenning van een bonus leidt tot (ongerechtvaardigd) onderscheid wegens het al dan niet tijdelijke karakter van de arbeidsovereenkomst. Tussenoordeel 2005-95 betreft een uitzendonderneming die op grond van een CAO haar medewerkers een winstafhankelijke eindejaarsuitkering geeft die is gekoppeld aan een peildatum, namelijk 31 december. Indien de medewerker op de peildatum nog in dienst is, wordt de uitkering toegekend naar rato van het aantal maanden dat door deze in het boekjaar is gewerkt. Er is geen sprake van direct onderscheid, nu de voorwaarde voor uitbetaling van de uitkering voor alle medewerkers gelijkelijk geldt, maar mogelijk wel van indirect onderscheid. Uit de door de werkgever verstrekte cijfers blijkt dat meer werknemers met een tijdelijk contract (42%) dan werknemers met een vast contract (12%) op de peildatum niet meer in dienst waren en daardoor de uitkering misliepen. De Commissie stelt vast dat er een significante samenhang bestaat tussen de benadeling van de groep werknemers met een tijdelijk contract en de gehanteerde peildatum, en concludeert daarom dat sprake is van indirect onderscheid op grond van de tijdelijkheid van het contract. Vervolgens rijst de vraag of dit onderscheid objectief gerechtvaardigd kan worden. De uitzendonderneming beoogt met de eindejaarsuitkering haar medewerkers een extra inkomen te bieden. Met het in de uitkeringsregeling gemaakte onderscheid – de peildatum – wil de werkgever de administratieve lasten beperken. De Commissie overweegt dat zij, om het gewicht van dit doel te kunnen bepalen, bedoelde administratieve lasten moet afzetten tegen andere administratieve lasten van de werkgever. Zij heeft daarvoor nadere inlichtingen van de werkgever nodig over de gangbare administratieve lasten ten aanzien van de medewerkers en betreffende de extra last die het niet hanteren van de peildatum zou inhouden. Het maakt overigens niet uit dat het een uit een CAO voortvloeiende regeling betreft: gelet op het dwingendrechtelijke karakter van de gelijkebehandelingswetgeving dienen werkgevers CAO-bepalingen die onderscheid maken buiten toepassing te laten (zie ook de annotatie van Veldman bij oordeel 2005-109). In oordeel 2005-148 menen de verzoekers dat het hanteren van een dergelijke peildatum juist leidt tot ongelijke behandeling van werknemers met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. In deze zaak gaat het om een regeling waarbij een voorschot op de bonus wordt uitbetaald aan personen die op 31 december in dienst zijn; dit voorschot wordt in de praktijk niet teruggevorderd van personen die niet meer in dienst zijn op de peildatum van de bonus zelf, te weten het moment van goedkeuring van de jaarrekening. Verzoekers hebben hun vaste contract per 1 november 2004 zelf opgezegd. Zij menen dat de werkgever hen ongelijk heeft behandeld wegens het niet tijdelijke karakter van de arbeidsovereenkomst, door hun geen voorschot op de bonus over 2004 naar rato toe te kennen. De CGB maakt terecht korte metten met het opmerkelijke betoog van verzoekers. De verstrekte gegevens vormen voldoende basis voor de aanname dat, mocht er al een

110

PETERS

groep werknemers door de gehanteerde voorwaarde worden benadeeld, “dit met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid niet de groep vaste werknemers zal zijn”. Zij voegt daaraan toe dat de kans dat een werknemer op enige peildatum niet langer in dienst is, logischerwijs aanzienlijk groter is bij tijdelijke werknemers dan bij vaste werknemers, omdat contracten voor onbepaalde tijd in omvang gemiddeld een langere aaneengesloten periode beslaan. 4

TOT SLOT Opmerkelijk is dat een groot deel van de zaken die de CGB dit verslagjaar kreeg voorgelegd over het verbod van onderscheid wegens arbeidsduur en het verbod wegens de tijdelijkheid van de arbeidsovereenkomst of aanstelling betrekking heeft op ‘nieuwe’ onderwerpen. De conclusie van vorig jaar dat het verbod van onderscheid naar de tijdelijkheid van de overeenkomst of aanstelling vooral relevant is voor pensioen, gaat niet langer op. De meeste oordelen gaan over andere onderwerpen. Maar liefst drie (van de zes) oordelen gaan over de vraag in hoeverre bij reorganisaties tijdelijk personeel mag worden uitgesloten van een sociaal plan en (andere) sociaal flankerende maatregelen. De CGB grijpt de kans om op dit belangrijke, tot nu toe onverkende terrein wat piketpaaltjes te slaan dankbaar aan. Eén van deze paaltjes wijst nog niet helemaal de juiste richting aan, zo is in paragraaf 3 betoogd. Bij het verbod van onderscheid naar arbeidsduur is eveneens een verandering in de aard van de voorgelegde zaken te zien. Waar voorheen vooral over ‘klein leed’ werd geklaagd, zoals secundaire arbeidsvoorwaarden, roostervrije dagen en ADV, daar gaan in dit verslagjaar opvallend veel oordelen over zwaardere onderwerpen. Tien van de zeventien zaken hebben namelijk betrekking op onderwerpen als de beëindiging van het dienstverband, wijziging van de functie(inhoud) en de hoogte van de beloning. De conclusie lijkt gerechtvaardigd dat werknemers en hun rechtshulpverleners steeds alerter worden op (mogelijk) onderscheid in de arbeidsvoorwaarden op deze twee gronden. Wellicht kan hetzelfde worden gezegd van werkgevers en ondernemingsraden, nu zeventien procent van de zaken door een OR of werkgever aanhangig werd gemaakt en de oordelen van de CGB op deze verbodsgronden relatief vaak door werkgevers worden opgevolgd.57

57

Jaarverslag Commissie Gelijke Behandeling 2004, p. 27-28. Zie ook CGB, Advies Commissie Gelijke Behandeling inzake evaluatie van de Wet op het verbod tot het maken van onderscheid naar arbeidsduur, advies 2002-04, Utrecht: CGB 2004, p. 8 en p. 25 (te vinden op de website van de CGB: www.cgb.nl).


111

OVERZICHT OORDELEN 2005 OP GROND VAN ARBEIDSDU UR 2005-21 17 februari 2005 Verboden indirect onderscheid op grond van handicap of chronische ziekte door verzoeker naar rato van zijn deeltijdaanstelling een tegemoetkoming toe te kennen in de ziektekosten. 2005-26 22 februari 2005 Geen onderscheid op grond van arbeidsduur en geslacht door verzoekster niet langer op een vaste plaats in te zetten en bij het aanbieden van scholingsen opleidingsmogelijkheden. Onderscheid op grond van arbeidsduur en geslacht door zwaardere eisen te stellen aan medewerkers die hun werk in het kader van een duobaan verrichten dan aan medewerkers met een aanstelling met een grotere deeltijdfactor of een voltijdse aanstelling. 2005-27 22 februari 2005 Geen onderscheid op grond van arbeidsduur en geslacht door verzoekster niet langer op een vaste plaats in te zetten en bij het aanbieden van scholingsen opleidingsmogelijkheden. Onderscheid op grond van arbeidsduur en geslacht door zwaardere eisen te stellen aan medewerkers die hun werk in het kader van een duobaan verrichten dan aan medewerkers met een aanstelling met een grotere deeltijdfactor of een voltijdse aanstelling. 2005-35 4 maart 2005 Geen onderscheid op grond van arbeidsduur bij het stellen van extra voorwaarden aan het opnemen van dagen die voortvloeien uit arbeidsduurvermindering. 2005-47 22 maart 2005 Geen onderscheid op grond van arbeidsduur bij beëindiging deeltijd dienstverband. 2005-66 14 april 2005 Verzoekster maakt in haar arbeidsvoorwaardenregeling onderscheid op grond van leeftijd. Voor de beoordeling van de objectieve rechtvaardiging heeft de Commissie nadere informatie nodig. De behandeling wordt aangehouden in afwachting van nader onderzoek. Door het recht op arbeidsduurvermindering alleen te verlenen aan voltijders, maakt verzoekster evenwel verboden onderscheid op grond van arbeidsduur. 2005-68 18 april 2005 Een werkgever maakt jegens een in deeltijd werkende verzoekster onderscheid op grond van geslacht door zich niet voldoende in te spannen arbeid op haar niveau te vinden. Daarnaast heeft de werkgever haar klacht over discriminatie niet zorgvuldig behandeld. Verweerster heeft geen onderscheid gemaakt op grond van arbeidsduur. Evenmin heeft verweerster in strijd gehandeld met het verbod van victimisatie. 2005-76 26 april 2005 Verbod van onderscheid op grond van arbeidsduur niet van toepassing op militaire ambtenaren. 2005-92 27 mei 2005 Verweerster maakt onderscheid naar arbeidsduur door deeltijders niet de mogelijkheid te bieden de toeslag voor bijzondere uren in tijd uitgekeerd te krijgen.

112

PETERS

2005-93 2 juni 2005 Minimum deeltijdpercentage van 80%. Wijziging functie. Strijd met de wet. 2005-94 2 juni 2005 Het oordeel over de vraag of verweerster jegens verzoekster (verboden) onderscheid heeft gemaakt bij de beloning op grond van arbeidsduur wordt aangehouden in afwachting van nader onderzoek door de functiewaarderingsdeskundige van de Commissie. 2005-98 8 juni 2005 Verschil in arbeidsduur ten gevolge van een bedrijfsovername leidt tot verschil in uurloon. Een dergelijk verschil in arbeidsvoorwaarden moet binnen een redelijke termijn worden opgeheven. Voorgenomen regeling inzake bijzonder verlof leidt tot onnodig onderscheid op grond van arbeidsduur. 2005-105 16 juni 2005 Oordeel omtrent eigen handelen. Door in te stemmen in de regeling met betrekking tot de overwerkvergoeding, heeft verzoeker geen onderscheid gemaakt op grond van arbeidsduur. Door in te stemmen in de regeling met betrekking tot het volgen van cursussen en/of opleidingen, heeft hij echter wel onderscheid op grond van arbeidsduur gemaakt. 2005-131 14 juli 2005 Onderscheid op grond van arbeidsduur door van verzoekster na haar zwangerschapsverlof te eisen dat zij voltijds zal gaan werken en tevens door de arbeidsovereenkomst te beëindigen. 2005-144 5 augustus 2005 Onderscheid op grond van arbeidsduur door de eigen bijdrage voor het gebruik van een bedrijfsauto naar rato van de arbeidsduur te berekenen. Geen onderscheid op grond van arbeidsduur maar wel onderscheid op grond van geslacht door de eigen bijdrage voor het gebruik van een bedrijfsauto gedurende periodes van ouderschapsverlof naar rato van het werkelijk aantal gewerkte uren te berekenen. 2005-168 13 september 2005 Juridisch dienstverlenend kantoor maakt geen onderscheid op grond van geslacht of arbeidsduur bij de arbeidsvoorwaarden door verzoekster een andere werkplek en andere werkzaamheden te geven bij terugkomst van haar zwangerschapsen vakantieverlof, toen verzoekster minder is gaan werken. 2005-176 27 september 2005 Onderscheid op grond van geslacht bij de beloning. Onderscheid op grond van chronische ziekte bij het voornemen de arbeidsduur van verzoekster te verminderen en door op de eindejaarsuitkering de ziekte-uren van verzoekster in mindering te brengen. 2005-213 3 november 2005 Verweerster maakt onderscheid op grond van arbeidsduur door verzoekster te plaatsen in de functie van RIML. Er is echter geen onderscheid op grond van geslacht.


113

OVERZICHT OORDELEN 2005 OP GROND VAN VAST OF TIJDELIJK ARBEIDSCONTRACT 2005-15 22 februari 2005 Een school maakt geen onderscheid op grond van de tijdelijkheid van de arbeidsovereenkomst, door verzoekster niet - naar rato - hetzelfde verlof toe te kennen als onderwijsgevenden met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. 2005-16 22 februari 2005 De Minister van OCW maakt geen onderscheid op grond van de tijdelijkheid van de arbeidsovereenkomst door vaststelling van het rechtspositiebesluit, op basis waarvan verzoekster niet naar rato - hetzelfde verlof toekomt als onderwijsgevenden met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. 2005-64 12 april 2005 Strijd met de wet door Sociaal Plan niet van toepassing te verklaren op werknemers met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, van wie de arbeidsovereenkomst voortijdig wordt beëindigd. 2005-95 2 juni 2005 Tussenoordeel. Werkgever maakt onderscheid op grond van arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd door een peildatum te hanteren voor de toekenning van een winstafhankelijke eindejaarsuitkering. Zaak wordt aangehouden met betrekking tot de vraag of er een objectieve rechtvaardiging voor het gemaakte onderscheid is, in afwachting van nadere inlichtingen. 2005-148 8 augustus 2005 Verweerster, die software ontwikkelt voor de medische markt, maakt geen onderscheid op grond van het al dan niet tijdelijke karakter van de arbeidsovereenkomst door verzoekers geen voorschot op de bonus over 2004 naar rato toe te kennen, omdat zij op 31 december 2004 niet meer bij verweerster werkzaam waren. 2005-165 8 september 2005 Onderscheid op grond van tijdelijke aanstelling door ambtenaren, als hun aanstelling tussentijds wordt beëindigd, uit te sluiten van het sociaal flankerend beleid. 2005-166 8 september 2005 Onderscheid op grond van tijdelijke aanstelling door ambtenaren, als hun aanstelling tussentijds wordt beëindigd, uit te sluiten van het sociaal flankerend beleid. 2005-221 16 november 2005 Onderscheid op grond van het tijdelijke karakter van de arbeidsovereenkomst.

115

Handicap of chronische ziekte Mr. W. Brussee & Mr. M. Kroes 1

INLEIDING Het aantal oordelen op de grond handicap of chronische ziekte is in het tweede jaar dat deze grond in gelijkebehandelingswetgeving is opgenomen, verdubbeld. Van de 36 oordelen gaan er 28 over arbeid in brede zin en 8 over (beroeps)onderwijs. Deze telling geeft een enigszins vertekend beeld. Er zijn maar liefst zes dubbeloordelen uitgesproken (waarvan één zaak leidde tot drie oordelen). Het aantal zaken waarover de CGB zich in 2005 boog is dus eigenlijk maar 29. Hieronder volgt eerst een korte bespreking van een aantal aanpalende ontwikkelingen. Vervolgens wordt ingegaan op een aantal oordelen waarin de verhouding met enkele andere wetten aan bod komt. Na de bespreking van een selectie van de oordelen met betrekking tot arbeid en beroepsonderwijs volgt de afsluiting.

2

ONTWIKKELINGEN Hieronder volgt een korte aanduiding van een aantal aanpalende ontwikkelingen. Melding wordt gemaakt van de stagnerende uitbreiding van de werksfeer van de WGBH/CZ. Verder passeren de VN-conventie, de mogelijke wijziging van artikel 1 van de Grondwet, de uitbreiding van het Wetboek van Strafrecht met de grond handicap, de Integratiewet en de Rotterdamwet de revue.

2.1

WGBH/CZ In de Oordelenbundel 2004 is een overzicht gegeven van de stand van wetgeving gelijke behandeling op grond van handicap of chronische ziekte. Er is wat dat betreft over 2005 niet zo veel nieuws te melden. De uitbreiding van de WGBH/ CZ lijkt te stagneren. Er zijn voor het einde van 2005 nog geen concrete voorstellen bij de Tweede Kamer ingediend.1 In het kader van het voeren van ‘inclusief beleid’ voor mensen met een handicap of chronische ziekte wordt de uitbreiding wel telkenmale in het vooruitzicht gesteld.2 Het wetsvoorstel uitbreiding WGBH/CZ met het beleidsterrein wonen ligt eind 2005 voor advies bij de Raad van State. Over de toegankelijkheid van het openbaar vervoer is het debat met de Tweede Kamer voortgezet.3 De beleidsbrief over de inwerkingtreding van de artikelen 7 en 8 WGBH/CZ wordt in het voorjaar van 2006 verwacht. In de Oordelenbundel 2004 is stilgestaan bij de uitspraak van de President Rechtbank Den

1 2 3

Studie wordt verricht naar de uitbreiding met primair en voortgezet onderwijs en met goederen en diensten. Zie Kamerstukken 29 355. Stappenplan Toegankelijkheid Openbaar Vervoer, zie onder meer Kamerstukken II 2004/05, 23 645, nr. 82 en 2005/06, 23 645, nr. 112.

116

BRUSSEE & KROES

Haag inzake het bovenregionaal vervoerssysteem voor mensen met een (functie)beperking. Het Haagse Gerechtshof heeft op 31 maart 2005 in hoger beroep arrest gewezen.4 Met voorbijgaan aan de (mogelijke) betekenis van mensenrechten – inclusief gelijke behandeling – concludeert het Hof tot een vrije beleidskeuze van de Staat om het aantal te reizen kilometers te limiteren. Tegen het arrest is beroep in cassatie ingesteld. 2.2

Internationaal In New York is verder gewerkt aan het VN-mensenrechtenverdrag voor mensen met een (functie)beperking. Met de door de Algemene Vergadering in 2001 aangenomen resolutie 56/168 is een Ad Hoc Comité ingesteld om een verdragstekst op te stellen. Door de voorzitter van dit Comité is in oktober 2005 een brief verspreid waarin de stand van zaken na de zesde vergadering wordt weergegeven. Die brief ging vergezeld van een ontwerp verdragstekst die hij – op basis van het verloop van de discussies tot dan toe – heeft opgesteld. In januari 2006 komt de zevende vergadering in New York bijeen om aan de hand van die tekst de echte onderhandelingen te beginnen.5

2.3

Artikel 1 Grondwet Op 16 maart 2005 heeft de vaste commissie voor Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties aan de Minister voor Bestuurlijke Vernieuwing en Koninkrijksrelaties gevraagd nader onderzoek te doen naar de materiële betekenis van het opnemen van (andere) gronden in artikel 1 van de Grondwet.6 Eind september is de Tweede Kamer geïnformeerd over de samenstelling van de onderzoekscommissie.7 Later wordt door de minister nog eens bevestigd dat de onderzoeksopdracht zich niet beperkt tot de grond handicap of chronische ziekte, maar alle non-discriminatiegronden betreft.8 Het advies wordt maart 2006 verwacht.

2.4

Wetboek van Strafrecht Op 8 maart 2005 is de Eerste Kamer akkoord gegaan met de wijziging van het Wetboek van Strafrecht.9 De grond lichamelijke, psychische of verstandelijke handicap is toegevoegd aan de artikelen 137c tot en met 137f. Bij artikel 429quater is met deze wijziging een tweede lid opgenomen, dit luidt: “Met dezelfde straf wordt gestraft hij wiens handelen of nalaten in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf zonder redelijke grond, ten doel heeft of ten gevolge kan hebben dat ten aanzien van personen met een lichamelijke, psychische of verstandelijke handicap de erkenning, het genot of de uitoefening op voet van gelijkheid van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden op politiek,

4 5 6 7 8 9

Hof Den Haag 31 maart 2005, LJN AT2882. http://www.un.org/esa/socdev/enable/ Kamerstukken II 2004/05, 29 355, nr. 12. Kamerstukken II 2005/06, 29 355, nr. 23. Kamerstukken II 2005/06, 29 355, nr. 24. Zie Kamerstukken 28 221; Stb. 2005, 111 en 211.

HANDICAP OF CHRONISCHE ZIEKTE

117

economisch, sociaal of cultureel terrein of op andere terreinen van het maatschappelijk leven, wordt tenietgedaan of aangetast.” Deze tekst, die na lang onderhandelen in de Tweede Kamer als compromis uit de bus kwam, heeft in de Eerste Kamer voor veel beroering gezorgd. De formulering ‘zonder redelijke grond’ in de strafbaarstelling van discriminatie stuitte (begrijpelijkerwijze) op veel verzet. De datum van inwerkingtreding is bepaald op 1 januari 2006. 2.5

Integratiewet Blijkens de brief van 28 april 2005 aan de Tweede Kamer zou in het najaar van 2005 een wetsvoorstel voorgelegd kunnen worden aan de Raad van State.10 Het wetsvoorstel is voorafgaand voorgelegd voor advies aan de CGB, Actal, CG-Raad en E-Quality.11 De CGB heeft op 30 augustus haar advies uitgebracht.12 Wij vermelden hier slechts twee van 27 aanbevelingen, die direct betrekking hebben op de grond handicap of chronische ziekte. De eerste betreft het voorstel om de toevoeging in de definitiebepaling van ‘of vermeende’ handicap te schrappen. De CGB hecht eraan te benadrukken dat hiermee geen beperking van de bescherming is beoogd en dat voor alle gronden geldt dat voor een beroep op de wet niet is vereist dat de betrokkene daadwerkelijk behoort tot de groep personen jegens wie het onderscheid is of gericht. De CGB beveelt voorts aan de mogelijkheid voor een ‘doeltreffende aanpassing’ niet tot de grond handicap of chronische ziekte te beperken.

2.6

Rotterdamwet In het advies 2005-03 brengt de Commissie advies uit aan het regioplatform Maaskoepel over het huisvestingsbeleid van de gemeente Rotterdam.13 De CGB betrekt bij dit advies het inmiddels ingediende wetsvoorstel bijzondere maatregelen grootstedelijke problematiek, de zogenoemde Rotterdamwet.14 Eén van de onderdelen van de Rotterdamwet heeft betrekking op het vereist zijn van een huisvestingsvergunning voor aangewezen gebieden. Van het verkrijgen van zo’n vergunning zijn uitgesloten diegenen die geen inkomsten uit arbeid genieten.15 Het op zich neutrale vereiste van inkomensbron kan leiden tot indirect onderscheid op grond van ras, nationaliteit, geslacht, leeftijd, handicap of chronische ziekte. De Commissie acht de toets die de regering in de memorie van toelichting hanteert om te concluderen dat er geen sprake is van indirect onderscheid veel te algemeen. Wij beperken ons hier tot hetgeen de CGB opmerkt over de gevolgen voor mensen met een handicap of chronische ziekte. De CGB stelt vast dat veel gehandicapten en chronisch zieken zijn aangewezen op een uitkering. Zij missen de vrijheid om te (gaan) wo-

10 11 12

13 14 15

Kamerstukken II 2004/05, 29 311, nr. 8. Zie voor het advies van E-Quality www.e-quality.nl en voor dat van de CG-Raad www.cg-raad.nl. Commissie Gelijke Behandeling, Advies Commissie Gelijke Behandeling inzake het ontwerpvoorstel voor een Integratiewet, advies 2005-04, Utrecht: CGB 2005. Commissie Gelijke Behandeling, Advies Commissie Gelijke Behandeling inzake huisvestingsbeleid van de Gemeente Rotterdam, advies 2005-3, Utrecht: CGB 2005. Zie Kamerstukken 30 091, Stb. 2005, 726. Dit in tegenstelling tot het Rotterdamse experiment waar niet de bron maar de hoogte van het inkomen (120% minimumloon) als vereiste gold. Op het bronvereiste zijn enkele uitzonderingen geformuleerd zoals studiefinanciering en AOW.

118

BRUSSEE & KROES

nen in bepaalde delen van de stad. De WGHB/CZ geldt weliswaar niet voor huisvesting maar artikel 1 van de Grondwet heeft hier als vangnet te dienen. Het voorlopig verslag van de Tweede Kamer was al af voor de Commissie met haar advies kwam. Eerst bij de plenaire behandeling is uitgebreid aandacht besteed aan het advies. De Commissievoorzitter heeft bij brief van 5 september 2005 een nadere toelichting bij het advies gegeven. In het kamerdebat lijkt het er op dat eenieder met die toelichting op eigen wijze aan de haal gaat. Minister Pechtold voor Bestuurlijke Vernieuwing en Koninkrijksrelaties stelt: “Ik ben zeer tevreden met de kritische houding van het CGB, maar ik vermoed dat wij een en ander op deze manier goed hebben neergezet.”16 Uiteindelijk leidt de discussie tot het opnemen van een hardheidsclausule. In de Eerste Kamer leidde het wetsvoorstel tot heftige debatten. Van alle kanten werden vraagtekens gezet bij de beperking van het recht zich vrij te vestigen en de gelijke behandeling. Mevrouw Meindertsma legde namens de PvdA-fractie de volgende stemverklaring af: “.. Voor een minderheid van mijn fractie is de balans naar de andere kant doorgeslagen. Zij zijn van mening dat deze wet wel erg aanschuurt tegen internationale verdragen en nationale wetgeving. Zij zijn van mening dat mensen met het loutere kenmerk "inkomen zonder arbeid" niet alleen op die grond uitgesloten mogen worden van delen van de woningmarkt. ..”17 Het wetsvoorstel wordt daarop aangenomen. 3

OORDELEN IN RELATIE TO T ANDERE WETGEVING We zullen nu de relevante oordelen van 2005 met betrekking tot de grond handicap of chronische ziekte bespreken. In een aantal van die oordelen staat de relatie tot andere wetgeving centraal. In deze paragraaf wordt achtereenvolgens stilgestaan bij de verhouding tot de Wet medische keuringen, de Arbeidsomstandighedenwet en de Tabakswet. In paragraaf 4 wordt ingegaan op een aantal oordelen met betrekking tot arbeid. Paragraaf 5 is bestemd voor commentaar bij de relevante oordelen op het terrein van het beroepsonderwijs.

3.1

Wet medische keuringen In de eerste hier te bespreken zaak was verzoeker in de veronderstelling dat de wet hem verplichtte tijdens het sollicitatiegesprek mededeling te doen van zijn ziekte.18 Dit roept de vraag op naar de verhouding tussen de WGBH/CZ en de Wet op de medische keuringen (WMK). De WMK verbiedt het verrichten van een medische keuring of het vragen naar de gezondheid behoudens ingeval van bijzondere medische geschiktheideisen. Daar tegenover staat de mededelingsplicht van de sollicitant als het gaat om feiten die voor de werkgever c.q. de te verrichten functie van belang zijn. Een lastig onderwerp dat in 2005 meermalen op het bordje van de Commissie lag. In een ander oordeel stelt verweerster in eerste instantie dat de leer-/arbeidsovereenkomst in de proeftijd is opgezegd omdat verzoekster tijdens de sollicitatie had

16 17 18

Handelingen II 2005/06, p. 103-6257 d.d. 7 september 2005. Handelingen I 2005/06, nr. 13, verslag behandeling d.d. 20 december 2005. Oordelen 2005-40 en 2005-41, zie ook hieronder paragraaf 4.


119

verzuimd te melden dat zij aan narcolepsie lijdt.19 Voor de functie leerlingverpleegkundige wordt geen - op zichzelf door de WMK in geval van bijzondere medische geschiktheidseisen toegestane - aanstellingskeuring verricht. Als tijdens de zitting bij de CGB blijkt dat de sollicitante destijds nog niet over de diagnose beschikte, is er volgens verweerster toch geen sprake van verzwijging. De CGB concludeert dat de sollicitante haar mededelingsplicht niet heeft geschonden. Verweerster heeft op grond van algemene informatie over narcolepsie gesteld dat deze aandoening een te groot risico vormt voor de verzorging van patiënten. Een glashelder en door verweerster erkend geval van direct onderscheid. De CGB beveelt verweerster aan om het ontslagbesluit te heroverwegen. Verweerster kan “het gemaakte onderscheid opheffen door alsnog een zorgvuldige beoordeling te laten plaatsvinden en bij een voor verzoekster positief resultaat haar uit te nodigen alsnog een overeenkomst aan te gaan.”20 Een dergelijke aanbeveling ontbreekt in een vergelijkbare zaak die leidde tot oordeel 2005-78. Een jonge politieagent in opleiding wordt ontslagen omdat bij hem diabetes (type 1) is geconstateerd. In dit geval baseert verweerder zich op de keuringsrichtlijnen van de voormalige Rijksbedrijfsgezondheids- en beveiligingsdienst (RBB). De CGB heeft geen goed woord over voor de systematiek van absolute en relatieve contra-indicaties van deze richtlijnen. Die systematiek, die immers geen ruimte laat voor een individuele beoordeling, is niet alleen in strijd met de WGBH/CZ, maar ook met de WMK. De verhouding tussen de WGBH/CZ en de WMK is een complexe. Dit blijkt onder meer uit de oordelen 2005-133 en 2005-186 en 187. Uit deze laatste oordelen komt de volgende overweging: “De Commissie herinnert er in dit verband aan dat de doelen van de WMK en WGBH/CZ op elkaar aansluiten en dat de WGBH/CZ geen inbreuk betekent op de bescherming die de WMK biedt, doch de rechtspositie van keurlingen - in het bijzonder met een handicap of chronische ziekte - slechts verder beoogt te versterken (Kamerstukken II 2001/02, 28 169, nr. 3, p. 26).” Hier ging het om de gehanteerde polisvoorwaarden voor deelname aan een collectieve invaliditeitspensioenverzekering. De verhouding WMK en WGBH/CZ is een andere als het gaat om het al dan niet aanbrengen van een doeltreffende aanpassing. Het is immers aan de (aspirant)werknemer zelf om hiervoor de benodigde informatie te verstrekken. Oordeel 2005-133 laat hier geen misverstand over bestaan. Als de werkgever niet weet of had behoren te weten van de aandoening en van de behoefte aan aanpassingen heeft hij geen onderscheid gemaakt op grond van de WGBH/CZ. 3.2

Tabakswet Onder arbeidsomstandigheden vallen volgens vaste jurisprudentie ook de werkdruk en de omgeving waarin gewerkt wordt. In oordeel 2005-231 gaat het om beide.

19 20

Oordeel 2005-44; narcolepsie is een aandoening waarbij zich plotseling een onweerstaanbare neiging tot slapen voordoet. Betwijfeld kan worden of de term ‘opheffen’ hier gelukkig gekozen is.

120

BRUSSEE & KROES

Verzoekster met een astmatische aandoening beklaagt zich – na de afgesproken inkorting van haar aanstelling tot 28 uur - over de werkdruk en over het roken op de werkplek. Dat astma valt onder het begrip handicap of chronische ziekte van de WGBH/CZ staat buiten kijf. Verweerster stelt echter niet op de hoogte te zijn geweest van de ziekte van verzoekster en wijt de werkdruk en het opgelopen ziekteverzuim aan de thuissituatie van verzoekster. De Commissie is helder in haar analyse. Verzoekster heeft meermalen geklaagd. Dat de werkgever desalniettemin niet op de hoogte zegt te zijn, ligt binnen zijn risicosfeer en valt verzoekster niet aan te rekenen. De Tabakswet verbiedt al jaren het roken op de werkplek. Maar ook los daarvan concludeert de CGB tot indirect onderscheid omdat de werkgever heeft nagelaten op te treden tegen overtreding van het rookverbod. Mensen met luchtwegproblemen worden zo beperkt in hun functioneren. Het gemaakte indirecte onderscheid is niet te rechtvaardigen. Voor de onderbouwing hiervan verwijst de Commissie wél naar het wettelijk rookverbod. Ten overvloede stelt de CGB dat een rookvrije werkplek niet valt onder de doeltreffende aanpassing van artikel 2 WGBH/CZ. Het gaat immers niet om het aanbrengen van een individuele aanpassing, maar om het naleven van een algemene wettelijke verplichting. Dit laatste roept vragen op in verband met de uitbreiding van de WGBH/CZ naar andere terreinen. Kan er als in strijd met het Bouwbesluit geen rekening gehouden is met toegankelijkheid van een nieuw gebouw geen doeltreffende aanpassing meer gevraagd worden? Als er voor het openbaar vervoer – analoog aan het Bouwbesluit - toegankelijkheidsregels gaan gelden, sluiten die dan de werking van artikel 2 uit? 3.3

ARBO Een drieling-oordeel betreffende een uitzendbureau, een reïntegratiebedrijf en een potentiële inleenster waarin het gaat om de arbeidsomstandigheden vinden we in 2005-237, 238 en 239. De ARBO-wereld op zijn kop. Er wordt door verweerster afgezien van het inlenen van verzoekster als assistent declarant omdat verweerster niet het risico wil nemen dat verzoeksters gezondheid achteruit gaat. De huidige assistent declarant heeft immers ook al RSI-achtige klachten. De CGB zet één en ander weer rechtop. Een goed arbeidsomstandighedenbeleid veronderstelt dat de risico’s bij de bron worden aangepakt. Met andere woorden hier is eerder sprake van een ongeschikte werkplek dan van een ongeschikte kandidaat. De inleenster handelt in strijd met de wet (2005-237). Het uitzendbureau (2005-238) en het reïntegratiebedrijf (2005-239) ook, maar dan door geen actie te ondernemen.

4

ARBEID Hieronder wordt afzonderlijk ingegaan op een aantal oordelen met betrekking tot arbeid. In paragraaf 4.1 bespreken we een oordeel inzake de reikwijdte van de WGBH/CZ en van het begrip handicap. De altijd weer lastige vraag ‘wat vertel je wanneer tegen wie?’ tijdens de sollicitatieprocedure komt aan de orde in paragraaf 4.2. Tenslotte wordt aandacht besteed aan verzekeringskwesties (paragraaf 4.3).


4.1

121

Reikwijdte handicap WGBH/CZ Een nogal gecompliceerd oordeel betreft de zaak die leidt tot oordeel 2005-234. Hierin stelt verzoeker, die als gevolg van een auto-ongeval een whiplash heeft, een drieledig verboden onderscheid aan de orde. Het gaat om het niet toekennen van een winstuitkering en om het verminderen van zijn vakantiedagen terwijl hij daarnaast stelt discriminatoir bejegend te zijn. De CGB komt in dit oordeel tot een aantal principiële stellingnames. Allereerst over het begrip handicap of chronische ziekte. In overweging 5.6 stelt de Commissie onomwonden vast dat het doel van de WGBH/CZ vraagt om een ‘ruimhartige interpretatie’ van het begrip handicap of chronische ziekte. Dat de whiplash van verzoeker wellicht niet blijvend zal blijken te zijn staat toetsing aan de wet niet in de weg. Een tweede overweging die in het oog springt betreft het oordeel van de CGB over de vergelijking die verzoeker heeft gemaakt met collega’s in - volgens hem - vergelijkbare situaties (zie overweging 5.12). Hierop is de WGBH/CZ niet van toepassing, die ziet immers op onderscheid tussen wel en niet gehandicapte werknemers en niet op onderscheid tussen gehandicapte werknemers onderling. Maar, vervolgt het oordeel, dat die andere gehandicapte werknemers wel gelijk behandeld werden met nietgehandicapte collega’s houdt ook weer niet in dat ten opzichte van verzoeker geen onderscheid kan zijn gemaakt. Ingewikkeld, maar waar. Een volgende elementaire overweging is te vinden in overweging 5.16. Als de andere behandeling van verzoeker ten opzichte van zijn collega’s ingegeven is door het feit dat verweerster zijn klachten niet serieus heeft opgevat, dan is dit miskennen van de chronische ziekte op zich een onderscheid op grond van zijn ziekte. Verder verdient dit oordeel aandacht omdat de CGB in het kader van de WGBH/ CZ tot de conclusie komt dat er sprake is van een discriminatoire bejegening. Verzoeker was bij hervatting van zijn werkzaamheden – na een moeizaam verlopen reïntegratie-traject – door de algemeen directeur verwelkomd. Eind goed, al goed, maar schijn bedriegt; al binnen een maand kwam diezelfde directeur melden dat verzoeker geen jubilarisgratificatie zou krijgen. Hij zou het niet hebben verdiend en de tijd voor een speech werd liever aan een ander besteed. De CGB zegt onder meer hierover (overweging 5.21) dat de verklaringen van verzoeker ter zitting zijn geverifieerd en niet – ondanks de geboden gelegenheid – zijn weersproken.

4.2

Wat vertel je wanneer tegen wie? In de oordelen 2005-40 (inleenster) en 2005-41 (uitzendbureau) gaat het om dezelfde zaak. Verzoeker heeft tijdens het sollicitatiegesprek met de inleenster melding gemaakt van zijn ziekte (een manisch depressieve stoornis). Hij meende hiertoe wettelijk verplicht te zijn. Tijdens zijn eerdere contact met het uitzendbureau was zijn ziekte niet ter sprake gekomen. De medewerker van het uitzendbureau is ‘ontsteld’ over het feit dat verzoeker zijn ziekte zonder vooroverleg tijdens het sollicitatiegesprek heeft gemeld. In latere contacten adviseert het uitzendbureau hem om zijn ziekte niet (in eerste instantie) te melden. In het oordeel met betrekking tot de inleenster staat de tekst van een door haar naar het uitzendbureau verzonden e-mail centraal. Daarin wordt gesteld dat verzoeker niet het type is dat in het bedrijf past:

122

BRUSSEE & KROES

“(…) Hij is zo niet dynamisch. Daarnaast kreeg hij het binnen [voormalige werkgever] niet voor elkaar om zich op te werken. Dat zegt wel al heel wat. Waarschijnlijk heeft alles te maken met zijn ziekte. Hij vertelde dat hij manis depressief is en af en toe psychose aanvallen heeft, waardoor hij dan weer een tijdje uit de roulatie is. Ook dit is erg moeilijk in een verantwoordelijke functie van ass sm.” Verzoeker past niet in het ‘plaatje’ dat verweerster voor ogen had voor de vervulling van de functie assistent shop manager. Welke sollicitant kent deze zin niet? Niet vaak beschikt de CGB daarnaast echter over een dergelijke tekst. Zo klaar als een klontje, de inleenster heeft direct onderscheid gemaakt. En het uitzendbureau dan? In de zaak tussen verzoeker en het uitzendbureau is sprake van een klassieke welles-nietes situatie. De getuige (medewerker van het uitzendbureau) betwist meer tegen verzoeker te hebben gezegd dan dat hij was afgewezen voor de functie. Verzoeker heeft zich over de handelwijze van het uitzendbureau ook niet eerder beklaagd. Conclusie van de CGB: onvoldoende feiten die een onderscheid kunnen doen vermoeden. 4.3

Verzekeringskwesties Dat collectief voor werknemers afgesloten verzekeringscontracten onder het begrip arbeidsvoorwaarden vallen en dat de verzekeringsmaatschappijen dan tot de normadressaten van de WGBH/CZ behoren, is niet nieuw.21 In 2005 speelden twee belangrijke verzekeringskwesties. In oordeel 2005-74 wordt een verzekeringsmaatschappij aangesproken. Als gevolg van de toepassing van een andere CAO op het bedrijf van de werkgeefster is de collectieve verzekering voor de dekking van het WAO-hiaat overgegaan naar deze verzekeraar. Door toegenomen arbeidsongeschiktheid van verzoeker is zijn WAO-hiaat vergroot. Hij verzoekt de voormalige verzekeraar om aanvulling. Deze kan – nu de polis inmiddels is beëindigd – het destijds vastgestelde percentage niet meer verhogen. De daarna aangesproken nieuwe verzekeraar beroept zich op de uitsluiting in de polisvoorwaarden bij toegenomen arbeidsongeschiktheid die voortvloeit uit al bij het aangaan van de verzekering bestaande ziekteoorzaak. De zogenaamde ‘brandend huis’-situatie. Verzoeker zit dus met een ongedekt WAO-gat en de werkgeefster heeft hem voor vergoeding verwezen naar de nieuwe verzekeraar. De CGB respecteert de validiteit van de voor verzekeringen geldende ‘brandend huis’-clausule. De Commissie wijst in haar oordeel de werkgeefster aan als degene die de taak heeft om er voor zorg te dragen dat verzoeker van de overgang geen nadeel ondervindt. Vreemd genoeg was in deze zaak geen oordeel over de handelwijze van werkgeefster gevraagd. Dat gebeurde wel in de zaak die leidde tot de oordelen 2005-186 en 187. Het betreft hier een invaliditeitspensioenverzekering, een collectieve overeenkomst voor alle werknemers, met bij aanstelling een blanco-acceptatie. In 2004 worden alle niet-verzekerde werknemers benaderd om alsnog mee te doen. De verwijzing in de polisvoorwaarden (de brandend-huis-clausule) betreft de uitsluiting van uitkering bij arbeidsongeschiktheid indien die het gevolg van een ziekte is die bij de aanvang van de verzekering bestond. Omdat de CGB er niet van uit gaat dat ziekteverzuim en/of arbeidsongeschiktheid synoniem zijn met handicap of chronische ziekte in de zin van de wet, kan er geen sprake zijn van direct onder-

21

Zie bijvoorbeeld oordeel 2004-90.


123

scheid. Echter vanwege het ontbreken van een in de tijd beperkt effect van de uitsluiting is er sprake van indirect onderscheid op grond van handicap of chronische ziekte. De levenslange uitsluiting kan de toets van de proportionaliteit niet doorstaan. Ten overvloede overweegt de Commissie (overweging 5.38) dat het middel bovendien de arbeidsmobiliteit belemmert van mensen die gedurende hun dienstverband een handicap of chronische ziekte hebben gekregen. De Commissie wijst er op dat het kabinet heeft toegezegd om in het reguliere contact met de sociale partners in het kader van de Stichting van de Arbeid aan te dringen op een oplossing voor het gevaar van het onverzekerd raken bij baanwisseling. Met deze overweging ten overvloede geeft de Commissie een duidelijk maatschappelijk signaal af. Ook de werkgeefster maakt zich schuldig aan niet te rechtvaardigen – want disproportioneel – onderscheid. Voor de werkgeefster bestaat in dit geval bij eventuele nietacceptatie – anders dan in oordeel 2005-74 – geen verplichting om het nadeel te compenseren, nu het hier niet gaat om een door werkgeefster bewerkstelligde verandering, maar om een spijtoptant die bij eerste acceptatie restricties ervaart.22 5

BEROEPSONDERWIJS De reikwijdte van de WGBH/CZ is vooralsnog beperkt tot het beroepsonderwijs. Naar uitbreiding tot het primair en voortgezet onderwijs wordt studie verricht.23 Het beperkte toepassingsgebied ‘beroepsonderwijs’ geeft aanleiding tot enkele reikwijdte-oordelen. Wij bespreken die in de paragrafen 5.1 en 5.2. Vervolgens komt een aantal oordelen over discriminatievrije omgeving en intimidatie aan de orde (paragrafen 5.3 en 5.4). Na opmerkingen over geschiktheid als voorvraag (paragraaf 5.5), wordt in paragraaf 5.6 het stappenplan ten aanzien van aanpassingen besproken. We sluiten dit onderwerp af met commentaar op de oordelen over excuses als tegenbewijs en ontmoediging (paragraaf 5.7 resp. 5.8).

5.1

Reikwijdte: bedoeling opleiding Een en dezelfde opleiding kan de ene keer wel en de andere keer niet als beroepsonderwijs in de zin van de WGBH/CZ worden opgevat. Deze opmerkelijke conclusie is een gevolg van het feit dat de Commissie van belang acht met welke bedoeling iemand een bepaalde opleiding volgt. Een opleiding kan voor de ene persoon wel en voor de ander niet bedoeld zijn om vaardigheden of kennis bij te brengen die gericht zijn op de uitoefening van het beroep van die persoon. Dit verschil is volgens de Commissie van belang voor de vraag of sprake is van beroepsonderwijs in de zin van de WGBH/CZ. In een zaak waarin een dove conciërge problemen ondervond bij het behalen van het diploma BHV (bedrijfshulpverlening), overweegt de Commissie dat niet gesteld of gebleken is dat het hebben van een volledige BHV-diploma nodig is voor

22

23

Oordeel 2005-186 betreft de verzekeraar, 2005-187 de werkgeefster. De acceptatieprocedure is nog niet afgerond; uit hetgeen tot op het moment van oordeel is gebleken is de procedure inzichtelijk, systematisch en controleerbaar en levert derhalve onvoldoende feiten om een onderscheid te veronderstellen. Zie ook paragraaf 2.1.

124

BRUSSEE & KROES

de werkzaamheden van verzoeker als conciërge.24 In dit verband wijst de Commissie er ook op dat de informant ter zitting25 heeft verklaard dat een BHV-diploma niet vereist is voor het functioneren als conciërge. Uit een en ander leidt de Commissie af dat de BHV-cursus niet is bedoeld om verzoeker vaardigheden of kennis bij te brengen die gericht zijn op de uitoefening van zijn beroep. Hieruit volgt dat geen sprake is van een onderwijsvorm die opleidt tot een specifiek beroep, vak of betrekking of bijzondere bekwaamheid verleent voor een specifiek beroep, vak of betrekking, zoals bedoeld in artikel 6 WGBH/CZ. Omdat de BHV-cursus derhalve niet valt onder de reikwijdte van artikel 6 WGBH/CZ, is verzoeker niet ontvankelijk in zijn verzoek. 5.2

Reikwijdte: colloquium doctum In 2005 heeft de CGB de reikwijdte van “beroepsonderwijs” uitgebreid. Ook een zogenaamd colloquium doctum kan hieronder vallen. De Commissie stelt vast26 dat het colloquium doctum, anders dan het voorbereidend wetenschappelijk onderwijs27, geen algemene voorbereidende opleiding is. In de casus waarover de Commissie te oordelen had, had verweerder (een universiteit) het colloquium doctum volledig toegespitst op de door hem verzorgde studie psychologie. Verweerder beschouwt het colloquium doctum en de studie psychologie als één geheel. Hij organiseert het colloquium doctum-onderwijs en de examens in de gebouwen die (ook) bestemd zijn voor de studie psychologie. De Commissie concludeert vervolgens dat het colloquium doctum dat verweerder aanbiedt, valt onder het begrip beroepsonderwijs uit de WGBH/CZ. Uit de bewoordingen van het oordeel valt op te maken dat er in andere gevallen anders over de toepasselijkheid van de WGBH/CZ geoordeeld zal kunnen worden, bijvoorbeeld als studie en colloquium doctum niet als één geheel beschouwd worden. Daarbij merken we op dat de Commissie overwogen heeft dat inhoud en organisatie van het colloquium doctum per universiteit en binnen een universiteit per faculteit verschillen.28 Er kunnen in de toekomst dus andersluidende oordelen volgen. De Commissie had het colloquium doctum kunnen beschouwen als een vorm van toegangsverlening tot het beroepsonderwijs als bedoeld in artikel 6 van de WGBH/CZ. Dat artikel verbiedt het maken van onderscheid bij onder andere het verlenen van toegang tot het beroepsonderwijs. Daarmee zou een algemeen oordeel over het colloquium doctum zijn gegeven en zou er niet naar de individuele inhoud en organisatie daarvan gekeken hoeven te worden.

5.3

Discriminatievrije omgeving In het kader van het verbod op intimidatie heeft de Commissie een algemene zorgplicht voor de onderwijsinstellingen geïntroduceerd, inhoudende dat de instel-

24 25 26 27 28

Oordeel 2005-59. Betreft een namens verweerder naar voren geschoven deskundige. Oordeel 2005-11. Zie oordeel 2004-55. Oordeel 2005-11, overweging 5.5.


125

lingen moeten zorgdragen voor een discriminatievrije omgeving. De Commissie formuleert dit criterium als volgt: “In artikel 6 WGBH/CZ is onder meer het maken van onderscheid vanwege handicap of chronische ziekte bij het verlenen van toegang tot en het aanbieden van beroepsonderwijs verboden. Dit impliceert dat de onderwijsinstelling moet zorgdragen voor een discriminatievrije omgeving voor onder meer de studenten. (...) De onderwijsinstelling dient er zorg voor te dragen dat zij en haar medewerkers studenten niet discriminatoir bejegenen.” 29 Toetsing op basis van dit criterium vindt plaats indien geen sprake blijkt te zijn van een vermoeden van intimidatie. In een dergelijk geval gaat de Commissie na of verzoeker feiten heeft aangevoerd die kunnen doen vermoeden dat verweerder is tekort geschoten in zijn zorg voor een discriminatievrije onderwijsomgeving.30 In 2005 heeft de Commissie eenmaal vastgesteld dat sprake is van een dergelijk tekort schieten. Dit was het geval bij een universiteit die een rolstoelgebonden student impliciet liet weten het niet op prijs te stellen als hij – als slechts één van de 1.500 studenten – om doeltreffende aanpassingen zou vragen en dat verzoeker in dat kader geen verwachtingen moest hebben van de universiteit. De opmerkingen van de universiteit wezen er tevens op dat zij voornemens was om in dat verband op dezelfde reactieve manier te blijven handelen. Daarmee ontkent de universiteit de bijzondere positie en de rechten die de student heeft vanwege zijn beperkingen, aldus de Commissie. Het herhalen van het advies van de universiteit om aan een andere (wel toegankelijke) instelling te gaan studeren, houdt naar het oordeel van de Commissie bovendien een verwijt aan de student in dat hij ondanks dit advies bij de instelling is gaan studeren, waarmee de universiteit impliciet zegt dat het de eigen schuld van de student is dat hij op problemen is gestuit.31 5.4

Zware eisen voor intimidatie In de zaak waarin geoordeeld werd dat de onderwijsinstelling tekort geschoten was in haar zorg voor een discriminatievrije omgeving (zie hierboven), heeft de Commissie helder gemaakt dat van intimidatie niet snel sprake zal zijn.32 De wetgever heeft met het verbod van intimidatie bedoeld aan te geven dat het een gekwalificeerde en zware vorm van discriminatie is, zo ernstig dat daarvoor geen enkele rechtvaardiging bestaat.33 Daarom moet, wil er sprake zijn van intimidatie, aan zware en cumulatieve eisen zijn voldaan, aldus de Commissie. Enkele belediging of vernedering is onvoldoende om intimidatie aan te nemen.

29

30 31 32 33

Oordeel 2005-65, overweging 5.3, waarbij verwezen wordt naar oordeel 2005-22. In oordeel 2005-22, overweging 5.10, wordt overigens (nog) over een discriminatievrije omgang (in plaats van omgeving) gesproken. Oordeel 2005-65, overweging 5.5. Oordeel 2005-65, overweging 5.10. Oordeel 2005-65, overweging 5.9. De CGB verwijst naar Kamerstukken II 2002/03, 287 70, A.

126

5.5

BRUSSEE & KROES

Geschiktheid als voorvraag Net als bij de andere door de gelijkebehandelingswetgeving beschermde gronden, is in de WGBH/CZ het uitgangspunt dat er pas sprake kan zijn van onderscheid op grond van handicap of chronische ziekte als vaststaat dat de betrokkene geschikt is voor de in het geding zijnde opleiding. In een van de oordelen van 2005 heeft de Commissie vastgesteld dat een universiteit in redelijkheid tot het standpunt heeft kunnen komen dat een bepaalde dyslectische student niet geschikt is voor de studie.34 De Commissie motiveert dit oordeel met de overweging dat haar niet is gebleken dat toegestane aanpassingen tot betere tentamenresultaten van de student hebben geleid. Voor de Commissie weegt hierbij zwaar dat de student geen van de kernvakken heeft weten te halen.

5.6

Initiatief aanpassing bij student, vervolgens actie van instelling Volgens de Commissie hoeven onderwijsinstellingen niet bij voorbaat rekening te houden met handicaps en chronische ziekten.35 De wet gaat uit van een aanpassing in een concrete individuele situatie, waarbij het initiatief ligt bij de (aspirant) student. Deze moet tijdig aan de onderwijsinstelling duidelijk maken welke aanpassing hij nodig heeft. Weet een instelling eenmaal dat er een gehandicapte of chronisch zieke student komt studeren, dan moet de instelling voortvarend en pro-actief in actie komen. In de zaak van een rolstoelgebonden aspirant-student had de universiteit op het moment dat zij bekend was met de komst van deze student, moeten nagaan of het onderwijs dat deze student wilde gaan volgen en de examens die hij wilde gaan doen, voor hem toegankelijk waren, en eventuele obstakels moeten aanpakken. De universiteit had niet mogen volstaan met het afwachten of verzoeker problemen zou tegenkomen en er over zou klagen.36 Er kan overigens ook sprake zijn van een impliciet verzoek om een doeltreffende aanpassing. In een zaak waarin een dyslectische student heeft verzocht om een toets op een alternatieve wijze te mogen afleggen om zijn vermoedens over een verband tussen zijn dyslexie en zijn resultaten te kunnen toetsen, komt de Commissie tot het oordeel dat een dergelijk verzoek aangemerkt moet worden als een verzoek om een doeltreffende aanpassing.37 Immers, zo zegt de Commissie, het treffen van een doeltreffende aanpassing veronderstelt in de regel dat de belanghebbende in de eerste plaats aangeeft te maken te hebben met een beperking. Daarop volgt de fase waarin moet worden onderzocht of er een geschikte en noodzakelijke aanpassing bestaat, waarbij de inbreng van de kant van betrokkene van belang is.38 Dit dient vanzelfsprekend binnen redelijke termijn plaats te vinden.39 De duur tussen de melding van de beperkingen door de student en het treffen van aanpassingen door de instelling, speelt een rol bij de vraag of sprake is van onder-

34 35 36 37 38 39

Oordeel 2005-22. Oordeel 2005-11, overweging 5.9. Oordeel 2005-11, overweging 5.16. Oordeel 2005-18, overweging 5.5. De CGB verwijst naar Kamerstukken II 2001/02, 28 169, nr. 3, p. 25-26. De CGB verwijst naar Kamerstukken II 2001/02, 28 169, nr. 5, p. 13.


127

scheid. Naarmate de voorbereidingstijd om aanpassingen te treffen langer is, zal eerder geoordeeld worden dat de instelling onvoldoende gedaan heeft om de toegankelijkheid voor de student zoveel mogelijk te waarborgen.40 Als een instelling, om voor haar moverende redenen, waaronder het risico van precedentwerking, van mening is dat eerst de doeltreffendheid van de bestaande faciliteiten dient te worden onderzocht, zal dit binnen een duidelijk afgebakend tijdsbestek moeten gebeuren, zo overweegt de Commissie.41 5.7

Excuses als tegenbewijs Een opmerkelijke zaak betreft die waarin een leerlinge met visuele beperkingen niet tot een opleiding werd toegelaten.42 Door de onderwijsinstelling is de indruk gewekt dat de afwijzing samenhing met de handicap van de leerlinge. Nadat de Commissie in het oordeel heeft overwogen dat verzoekster feiten heeft aangevoerd die kunnen doen vermoeden dat verweerster haar vanwege de handicap niet tot de opleiding heeft toegelaten, was het conform de regels inzake bewijslastverdeling, aan de onderwijsinstelling om te bewijzen dat niet in strijd met de wet was gehandeld. Volgens de Commissie is de onderwijsinstelling in dat bewijs geslaagd. De onderbouwing van deze conclusie is verrassend. In feite heeft de instelling “slechts” excuses aangeboden en heeft zij de opleiding alsnog voor de leerlinge open gesteld. Letterlijk: “Uit de overgelegde stukken en hetgeen ter zitting is gesteld, is gebleken dat de decaan inziet dat zijn schrijven van 20 januari 2004 bij verzoekster de indruk kan hebben gewekt dat zij vanwege haar handicap is afgewezen en dat de in dit schrijven geuite twijfels ook anderszins tot misverstand hebben geleid. Verweerster heeft vervolgens adequate stappen genomen naar (de ouders van) verzoekster toe om de gang van zaken te bespreken. Na correspondentie tussen de moeder van verzoekster en de decaan respectievelijk het College van Bestuur, heeft de adjunct directeur van verweerster contact opgenomen met de moeder van verzoekster om de zaak te bespreken. De adjunct directeur heeft vervolgens een brief geschreven aan verzoekster, waarin hij excuses aanbiedt en uitleg geeft over de toelatingseisen en een aantal vervolgopleidingen noemt die verzoekster met haar vooropleiding kan volgen. Hij heeft hierin duidelijk gemaakt dat verzoekster nog steeds welkom is om een opleiding te volgen bij verweerster. (...) Voorts heeft hij aangegeven dat verweerster zo nodig aanpassingen zou realiseren.” De Commissie concludeert dat de adjunct directeur met zijn handelen het vermoeden van onderscheid heeft weerlegd en ook anderszins adequaat heeft opgetreden. Daarbij geeft de Commissie aan dat (de ouders van) verzoekster ter zitting nadrukkelijk heeft (hebben) aangegeven dat zij tevreden zijn over de handelwijze van de adjunct directeur. De zelfcorrigerende handelwijze van de onderwijsinstelling is te prijzen, maar dat wil nog niet zeggen dat daarmee het bewijs geleverd is dat niet in strijd met de wet

40 41 42

Oordeel 2005-11, overweging 5.16. Oordeel 2005-18, overweging 5.11. Oordeel 2005-14.

128

BRUSSEE & KROES

is gehandeld. Sterker nog, de excuses houden de erkenning in dat in de misverstandwekkende brief de indruk van onderscheid kon zijn gewekt. Onderscheid staat hiermee vast, zo is onze mening. Dat de onderwijsinstelling vervolgens – naast de excuses – overgaat tot correct handelen, is ons inziens geen reden om te oordelen dat geen onderscheid is gemaakt maar geeft mogelijk aanleiding om in een overweging ten overvloede de verwijtbaarheid aan de zijde van de onderwijsinstelling te nuanceren. 5.8

Ontmoediging Als een onderwijsinstelling een leerling of student de toegang weigert op grond van zijn of haar handicap of chronische ziekte, zal nogal eens sprake zijn van onderscheid. Maar wat is het geval als de onderwijsinstelling niet overgaat tot weigering maar ontmoediging? Dit overkwam een rolstoelgebonden cursiste. Zij betoogt dat de onderwijsinstelling haar in een telefoongesprek heeft ontmoedigd om met de opleiding te beginnen. In het verweer stelt de projectmanager van de instelling dat zij ontmoedigende opmerkingen maakt tegen alle aspirant cursisten omdat het zelfstandig ondernemerschap zwaar is en zij de cursisten wil beschermen tegen een lichtvaardig besluit. Haar opmerkingen hadden niets te maken met de handicap van verzoekster en zij heeft ook niet aan de handicap van verzoekster gerefereerd, zo heeft de projectmanager betoogd. Zij heeft verder ontkend dat zij tegen de cursiste zou hebben gezegd dat zij in verband met haar handicap niet in staat zou zijn om in een natuurvoedingswinkel te werken. Zij heeft verzoekster slechts geadviseerd om het te proberen. Tot slot heeft de projectmanager betwist dat zij jegens de cursiste opmerkingen zou hebben gemaakt over haar uiterlijk die verband houden met haar handicap. De Commissie is van oordeel dat, nu verzoekster en verweerder elkaar tegenspreken met betrekking tot de aard van de ontmoedigende opmerkingen van de projectmanager en met name over de vraag of daarbij is gerefereerd aan de handicap van verzoekster en nu de projectmanager betwist dat zij opmerkingen heeft gemaakt over het uiterlijk van verzoekster, het telefoongesprek niet kan worden aangemerkt als een feit dat onderscheid op grond van handicap of chronische ziekte kan doen vermoeden. 43 Ook indien de projectmanager tijdens het telefoongesprek wel vragen heeft gesteld over de beperkingen van verzoekster in verband met haar handicap wil dat niet zeggen dat verweerder onderscheid heeft gemaakt bij de toegang tot het door hem aangeboden onderwijs, aldus de Commissie. Immers, informatie over dergelijke beperkingen kan relevant zijn voor de vraag of verzoekster ondanks haar beperkingen geschikt is om dit onderwijs te volgen en of verweerder redelijke aanpassingen zou moeten treffen. Niettemin hecht de Commissie eraan op te merken dat extra zorgvuldigheid is geboden bij het adviseren over een opleiding aan iemand die zich er vanwege haar handicap van bewust zal zijn dat zij met obstakels te maken zal krijgen. Het maken van ontmoedigende opmerkingen is daarom wellicht in dat geval niet op zijn plaats.

43

Oordeel 2005-115.


6

129

AFSLUITING Een korte aantekening tot besluit. De bijdrage over handicap en chronische ziekte in de Oordelenbundel 2004 werd afgesloten met de verwachting dat het aantal oordelen WGBH/CZ zou toenemen. Dit is niet echt spectaculair gebeurd. Enerzijds kan dit geweten worden aan de stagnering van de uitbreiding van de wet; er is in 2005 op dat terrein teleurstellend weinig voortgang geboekt. Anderzijds is wellicht meer voorlichting over wel bestaande rechtsbescherming noodzakelijk; meer zaken kunnen bijdragen aan een verdere ontwikkeling van de wet zelf en aan de verduidelijking van de verhouding van de WGBH/CZ tot andere wetgeving. De oordelen díe verschenen zijn, hebben interessante nieuwe gezichtspunten opgeleverd. Zo is op een aantal punten helderheid gebracht over de relatie van de WGBH/CZ tot andere wetgeving. Nieuwe afbakeningsperikelen – zoals de vraag naar de betekenis van artikel 2 WGBH inzake de doeltreffende aanpassing – liggen nog in het verschiet. ‘Beroepsonderwijs’ bleek dit jaar weer een dynamisch begrip te zijn, waarvan de inhoud zelfs van het individu kan afhangen. De bescherming van deelnemers en studenten is bovendien vergroot nu de Commissie een algemene zorgplicht voor onderwijsinstellingen heeft geïntroduceerd: de instellingen moeten zorgdragen voor een discriminatievrije omgeving. Deze algemene zorgplicht kan uitkomst bieden in gevallen waarin intimidatie door de deelnemer of student niet te bewijzen valt.

130

BRUSSEE & KROES

OVERZICHT OORDELEN 2005 OP GROND VAN HANDICAP OF CHRONISCHE ZIEKTE 2005-01 14 januari 2005 Verweerster heeft geen onderscheid gemaakt op grond van handicap of chronische ziekte door de werkgeefster toestemming te verlenen de arbeidsovereenkomst met verzoeker op te zeggen. 2005-02 14 januari 2005 Verweerster heeft geen onderscheid gemaakt op grond van handicap of chronische ziekte door de arbeidsovereenkomst met verzoeker op te zeggen. 2005-09 28 januari 2005 Arbeidsovereenkomst van dove man wordt niet verlengd. Geen strijd met de wet. 2005-11 31 januari 2005 Universiteit onvoldoende toegankelijk voor gehandicapte student. 2005-14 3 februari 2005 Gehandicapte leerlinge wordt niet toegelaten tot MBO-opleiding. Vooropleidingseisen. Geen strijd met de wet. 2005-17 8 februari 2005 Geen onderscheid op grond van leeftijd of handicap bij de beloning. 2005-18 9 februari 2005 Verweerder heeft in strijd gehandeld met de Wet gelijke behandeling op grond van handicap of chronische ziekte door niet adequaat te reageren op het verzoek van verzoeker om samen de noodzaak tot en de mogelijkheid van een alternatieve toetsvorm te onderzoeken. 2005-21 17 februari 2005 Verboden indirect onderscheid op grond van handicap of chronische ziekte door verzoeker naar rato van zijn deeltijdaanstelling een tegemoetkoming toe te kennen in de ziektekosten. 2005-22 17 februari 2005 Dyslectische student. Bindend afwijzend studieadvies. Geen strijd met de wet. 2005-40 14 maart 2005 Onderscheid op grond van handicap of chronische ziekte door verzoeker af te wijzen voor een functie. 2005-41 14 maart 2005 Uitzendbureau maakt geen onderscheid op grond van handicap of chronische ziekte bij de behandeling bij de vervulling van een vacature.


131

2005-44 17 maart 2005 Proeftijdontslag leerling verpleegkundige vanwege narcolepsie. Strijd met de WGBH/CZ. 2005-59 8 april 2005 Dove man komt niet in aanmerking voor diploma bedrijfshulpverlening. Niet ontvankelijk. 2005-60 8 april 2005 Dove man komt niet in aanmerking voor een diploma bedrijfshulpverlening. Werkgever handelt niet in strijd met WGBH/CZ. 2005-65 14 april 2005 Klacht van gehandicapte student over intimidatie door medewerkers van een universiteit. Discriminatoire bejegening op grond van handicap (vervolg op oordeel 2005-11). 2005-74 25 april 2005 Een verzekeringsmaatschappij maakt geen onderscheid op grond van handicap of chronische ziekte door een toegenomen WAO-hiaat niet te vergoeden. 2005-77 26 april 2005 Onderscheid op grond van geslacht door een voorgenomen regeling waarin geen recht bestaat op een aanwezigheidsbonus bij afwezigheid wegens zwangerschap of ziekte. Geen onderscheid op grond van handicap of chronische ziekte. 2005-78 28 april 2005 Politieagent met diabetes. Ontslag. Strijd met de wet. 2005-115 27 juni 2005 Geen verboden onderscheid op grond van handicap of chronische ziekte bij de toegang tot een opleiding. 2005-133 19 juli 2005 Geen onderscheid op grond van handicap of chronische ziekte door met verzoeker geen nieuwe arbeidsovereenkomst aan te gaan. 2005-140 26 juli 2005 Opleidingsinstituut reageert afwijzend/zeer terughoudend op slechthorende student. Strijd met de wet. 2005-141 28 juli 2005 Geen onderscheid op grond van ras en handicap of chronische ziekte bij de beëindiging van de arbeidsverhouding. Geen feiten die onderscheid kunnen doen vermoeden.

132

BRUSSEE & KROES

2005-160 26 augustus 2005 Niet-aangaan arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd vanwege frequent ziekteverzuim. Onderscheid op grond van chronische ziekte vanwege verband tussen verzuim en chronische ziekte. 2005-176 27 september 2005 Onderscheid op grond van geslacht bij de beloning. Onderscheid op grond van chronische ziekte bij het voornemen de arbeidsduur van verzoekster te verminderen en door op de eindejaarsuitkering de ziekte-uren van verzoekster in mindering te brengen. 2005-177 29 september 2005 Ambtenaar niet geplaatst in hogere functie. Ziekteverzuim/frequente afwezigheid. Geen handicap of chronische ziekte. 2005-186 13 oktober 2005 Arbeidsongeschiktheidsverzekering en handicap of chronische ziekte. Uitsluiten van dekking. Strijd met de wet. 2005-187 13 oktober 2005 Arbeidsongeschiktheidsverzekering en handicap of chronische ziekte. Uitsluiten van dekking. Strijd met de wet. 2005-197 20 oktober 2005 Geen onderscheid op grond van handicap of chronische ziekte door dienstverband van ambtenaar met schizofrene tweelingbroer te beëindigen. 2005-217 8 november 2005 Daling van het niveau van de werkzaamheden en beëindiging van inlening en dienstverband. Geen verband met handicap of chronische ziekte. 2005-218 8 november 2005 Daling van het niveau van de werkzaamheden en beëindiging van inlening en dienstverband. Geen verband met handicap of chronische ziekte. 2005-230 29 november 2005 Onderscheid op grond van handicap door verzoekster, die in een rolstoel zit, af te wijzen voor een stageplaats, zonder haar individuele situatie te beoordelen. 2005-231 6 december 2005 Onderscheid op grond van handicap of chronische ziekte door werkneemster met astma geen rookvrije werkplek te bieden, door de werkdruk niet te verminderen en door de arbeidsovereenkomst te beëindigen. 2005-234 13 december 2005 Ondoorzichtig beleid. Vermoeden dat onderscheid op grond van handicap of chronische ziekte is gemaakt bij niet toekennen winstuitkering en verminderen vakantiedagen daarom niet weerlegd. Discriminatoire bejegening en onzorgvuldige klachtbehandeling.


133

2005-237 16 december 2005 Beperkingen op terrein van computerwerkzaamheden. Afwijzing na sollicitatie. Geen actie naar aanleiding van klachten. Strijd met de WGBH/CZ. 2005-238 16 december 2005 Beperkingen op terrein van computerwerkzaamheden. Afwijzing na sollicitatie. Geen actie naar aanleiding van klachten. Strijd met de WGBH/CZ. 2005-239 16 december 2005 Beperkingen op terrein van computerwerkzaamheden. Afwijzing na sollicitatie. Geen actie naar aanleiding van klachten. Strijd met de WGBH/CZ.

135

Leeftijd Mr. Drs. M. Heemskerk & Mr. M.J.J. Dankbaar 1

INLEIDING Leeftijdsdiscriminatie was in 2005 de hofleverancier voor de Commissie Gelijke Behandeling (CGB). Ten opzichte van de 18 oordelen in 2004 – de WGBL1 trad op 1 mei 2004 in werking – is er in 2005 sprake van een ware oordelenexplosie. Meer dan éénderde van alle oordelen in 2005 (91 van totaal 245) ging over de vraag of er sprake is van leeftijdsdiscriminatie bij arbeid en beroep(sonderwijs). Ook de civiele rechter wordt in toenemende mate met de WGBL geconfronteerd.2 Leeftijdsonderscheid leverde het afgelopen jaar enkele spraakmakende zaken op. Een voorbeeld daarvan is de vraag of het niet verlengen van contracten van vakkenvullers omdat zij te oud (of te duur?) zijn, verboden is. Veel belangstelling was er ook voor het hanteren van leeftijdsgrenzen in vacatures.3 Soms veroorzaakt weten regelgeving met leeftijdsgrenzen problemen voor sociale partners die deze leeftijdsgrenzen in de arbeidsvoorwaarden neerleggen. Een voorbeeld daarvan is het fiscaal handhaven van VUT en prepensioen voor 55-plussers. Volgens de regering was deze leeftijdsgrens toegestaan.4 Sociale partners die aansluiten bij deze fiscaal toegestane leeftijdsgrenzen moeten daarvoor echter een goede reden hebben. Onder meer daarover ging oordeel 2005-219 (zie paragraaf 5.3.1). Een tweede voorbeeld van ‘doorwerking’ van wettelijke leeftijdsgrenzen in de arbeidsvoorwaarden betreft de vraag of sociale partners leeftijdsschalen van de Wet en het Besluit Minimumloon mogen hanteren. Deze vraag behandelen wij in paragraaf 3.3.1. Dat leeftijdsgrenzen ook in wetgeving vaak voorkomen, blijkt uit onderzoek van het Landelijk Bureau Leeftijdsdiscriminatie (LBL) uit 2005 naar de leeftijdsgrens van 65 jaar.5 De 65-jaargrens kwam maar liefst 898 keer voor in 386 verschillende wetten, besluiten en regelingen. In 2005 viel in de zaak Mangold tevens het eerste arrest van het HvJ EG over leeftijdsdiscriminatie te begroeten.6 In de Duitse wetgeving is bepaald dat een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd alleen is toegestaan wanneer daar een objectieve reden voor is. Voor werknemers van 52 jaar en ouder is geen reden vereist. Meneer Mangold stelde dat deze wetgeving discriminerend is, want in strijd met

1 2

3 4 5 6

Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid, beroep en beroepsonderwijs van 17 december 2003, Stb. 2004, 30. In werking getreden op 1 mei 2004, Stb. 2004, 90. Enkele voorbeelden: Hof ’s-Hertogenbosch 10 mei 2005, JAR 2005, 149; Hof Arnhem 19 oktober 2004, JAR 2004, 272; Kantonrechter Amsterdam 14 juni 2004, JAR 2004, 262. De Telegraaf 10 mei 2005, Personeel van supermarkt op 18 gedumpt; Het Financiële Dagblad, 31 mei 2005, Ideale vakkenvuller is 14-16 jaar. Kamerstukken II 2004/05, 29 760, nr. 10, p. 5; Kamerstukken I 2004/05, 29 760, nr. D, p. 11. E. Smolenaars, 65 jaar als uiterste houdbaarheidsdatum, Utrecht: LBL 2005. HvJ EG 22 november 2005, JAR 2005, 289.

136

HEEMSKERK & DANKBAAR

Richtlijn 2000/78/EG.7 Wetgeving met leeftijdsonderscheid is volgens artikel 6 van deze richtlijn gerechtvaardigd wanneer daarmee een legitieme doelstelling op het terrein van werkgelegenheid, arbeidsmarkt of beroepsopleiding wordt nagestreefd en de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn. Het HvJ EG acht het doel van de Duitse wetgeving – bevordering van arbeidsdeelname van oudere werklozen – legitiem maar het middel niet passend en noodzakelijk. Het onbeperkt kunnen aangaan van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd met 52-plussers betekent dat een omvangrijke categorie werknemers gevaar loopt om gedurende een substantieel deel van de loopbaan uitgesloten te worden van een contract voor onbepaalde tijd. Dat klemt te meer daar een vast contract een essentieel onderdeel vormt van de werknemersbescherming. De leeftijdsgrens als criterium, zonder dat is aangetoond dat die leeftijdsgrens noodzakelijk is voor het verbeteren van de arbeidsmarktpositie van oudere werknemers, is niet toegestaan, aldus het Hof van Justitie. Met de uitkomst van deze zaak kunnen wij instemmen, anderzijds lijkt de noodzakelijkheidstoets die het Hof toepast relatief strikt.8 Wellicht speelt daarbij een rol dat de gewraakte Duitse wetgeving tijdens de (verlengde) implementatietermijn van Richtlijn 2000/78/EG werd ingevoerd.9 Of in andere gevallen een net zo scherpe toets zal worden toegepast, zal daarom moeten worden afgewacht. Wat daar ook van zij, deze voorbeelden zijn een waarschuwing voor zowel de wetgever als sociale partners. Het Mangold-arrest toont aan dat ook (arbeids)wetgeving met leeftijdsgrenzen discriminatoir kan zijn, tenzij voor het leeftijdsonderscheid een goede reden bestaat. Het neerleggen van leeftijdsgrenzen uit wetgeving in de arbeidsvoorwaarden is evenmin zonder gevaar. Waar de oordelen in 2004 voornamelijk betrekking hadden op arbeidsvoorwaarden (in het bijzonder pensioen) laten de oordelen in 2005 zien dat de volle omvang van de wet zich doet gevoelen. Er is bijna op elk mogelijk terrein van de WGBL geoordeeld. Verreweg het grootste aantal oordelen betrof leeftijdsonderscheid bij werving en selectie, terwijl ook het aangaan en beëindigen van de arbeidsovereenkomst en de arbeidsvoorwaarden menig oordeel opleverde. Nieuw in 2005 zijn de oordelen over leeftijdsonderscheid in het vrije beroep en het beroepsonderwijs. Vanzelfsprekend is het niet mogelijk om alle oordelen weer te geven. Deze bijdrage vormt noodzakelijkerwijs een selectie van de volgens ons meest belangwekkende oordelen, ondergebracht in verschillende thema’s. 2

WERVING EN SELECTIE

2.1

Inleiding Personeelsadvertenties zijn een belangrijk onderdeel van de wervings- en selectieprocedure. De vraag welk leeftijdsonderscheid in een advertentie nog is toegestaan, is dan ook veel gesteld aan de CGB, zo blijkt uit de top 10 van meest gestelde

7 8 9

EG-richtlijn 2000/78 van de Raad van 27 november 2000 tot instelling van een algemeen kader voor gelijke behandeling in arbeid en beroep, PbEG 2000, L 303/16. Zie in het bijzonder de overwegingen 62 tot en met 65 van het arrest. Zie in het bijzonder de overwegingen 72 en 76 tot en met 78 van het arrest.

137

LEEFTIJD

vragen aan de CGB.10 Ook in de Tweede Kamer werden in 2005 vragen gesteld over leeftijdsonderscheid in advertenties.11 Gezien het voorgaande is het niet verwonderlijk dat een groot aantal oordelen in 2005 de vraag betrof of leeftijdsonderscheid bij werving en selectie was toegestaan. Wat staat er dan in de wet? Leeftijdsonderscheid bij de werving en selectie en bij de arbeidsbemiddeling wordt getoetst op verboden leeftijdsonderscheid (artikel 3 onder a en b WGBL). Daarnaast bepaalt artikel 9 WGBL12 dat de reden voor leeftijdsonderscheid uitdrukkelijk vermeld moet staan in de advertentie13 (‘de openlijke aanbieding14 van een betrekking’).15 Vermeldenswaard is het eind december 2005 verschenen CGB-advies Leeftijdsonderscheid in advertenties.16 De titel van het daarbij door de Commissie uitgebrachte persbericht spreekt eigenlijk voor zich: ‘Personeelsadvertentie vaak in strijd met wet.’ Een handreiking voor de praktijk is de checklist van het expertisecentrum LEEFtijd en het Meldpunt Discriminatie Amsterdam.17 De checklist is een hulpmiddel voor werkgevers en werving- en selectiebureaus om verboden leeftijdsonderscheid in advertenties te voorkomen. In de volgende paragrafen bespreken wij onder meer de vraag of ook bemiddelingsbureau’s als CWI onder de werking van de WGBL vallen. Een andere vraag is of werving en selectie van specifieke groepen (studenten, senioren) – al dan niet via uitzend- of bemiddelingsbureau’s – is toegestaan. Daarnaast gaan wij in op de rechtvaardiging voor leeftijdsonderscheid bij werving en selectie. 2.2

Reikwijdte van het verbod van leeftijdsonderscheid bij werving en selectie In 2005 werd duidelijk dat het verbod van leeftijdsonderscheid zich niet alleen richt tot werkgevers, uitzendbureau’s en bemiddelingsorganisaties, maar ook bijvoorbeeld tot de CWI als beheerder van de website www.werk.nl. In oordeel 2005-33 kwam dat laatste aan de orde. De Commissie oordeelde dat de CWI in strijd handelde met de WGBL door op haar website een vacature te plaatsen voor een transportplanner van maximaal 35 jaar, zonder motivering van deze leeftijdsgrens. In antwoord op kamervragen18 had minister De Geus in 2004 nog onderscheid gemaakt tussen twee rollen van de CWI, die van arbeidsbemiddelaar en die van beheerder van de website. In het laatste geval – zo overwoog de minister – bood de CWI met de website niet meer dan een platform, waarop werkgevers en werk-

10 11 12

13

14 15 16 17 18

www.cgb.nl. Kamerstukken II 2004/05, Aanhangsel, p. 4311-4313. Vaak is er in de oordelen van 2005 sprake van samenloop met artikel 3 onder a WGBL. Een voorbeeld is oordeel 2005-198, waarin een vermelding van een ongemotiveerde leeftijdsgrens niet alleen strijd met artikel 9 WGBL opleverde, maar tevens de basis vormde voor vaststelling van verboden leeftijdsonderscheid in de zin van artikel 3 onder a WGBL. Het gebod van artikel 9 WGBL houdt een resultaatsverplichting in, en niet een inspanningsverplichting, aldus de CGB in oordeel 2005-33, in welke zaak de CWI-website www.werk.nl centraal stond. Daaronder vallen vanzelfsprekend ook personeelsadvertenties op het internet. Zie behalve de oordelen met betrekking tot de CWI-website ook oordeel 2005-36. Daarbij is niet belangrijk of het een precieze leeftijdsgrens betreft of een ‘indicatie’ (oordeel 2005-37). Commissie Gelijke Behandeling, Te jong te oud, advies 2006-02, Utrecht: CGB 2006. http://www.leeftijd.nl/arbeid/checklist_advertenties/hoe.html. Kamerstukken II 2003/04 Aanhangsel, p. 1807-1808.

138


nemers elkaar kunnen vinden.19 De CWI was volgens de minister in dat kader geen arbeidsbemiddelaar, en had geen toetsingstaak. De Commissie is het niet daar niet eens. De CWI verwees begrijpelijkerwijs naar de antwoorden van de minister. Omdat de vacature door het uitzendbureau op de website was geplaatst, stelde de CWI dat niet zij de vacature had aangeboden. Daarbij wees de CWI ook op de grote aantallen advertenties op de site en de snelheid van het medium. De Commissie maakt aan de hand van het open normadressaat van artikel 3 WGBL en de parlementaire geschiedenis20 duidelijk dat – anders dan de CWI in het verweer stelde – het verbod zich niet uitsluitend richt tot de werkgever, maar ook tot anderen die bij de arbeidsverhouding betrokken zijn. De wet kent op dat punt geen uitzondering, en richt zich dus ook tot de publieke arbeidsvoorziening c.q. de CWI. Nu de CWI plaatsing van de vacature mogelijk maakt, dient zij zich ook te houden aan het verbod van onderscheid bij de aanbieding van een betrekking (artikel 3 onder a WGBL), aldus de CGB.21 Ook artikel 3 onder b WGBL is van toepassing: arbeidsbemiddeling heeft een ruime betekenis,22 en nu op de website vraag en aanbod van arbeid bij elkaar worden gebracht dient – mede gelet op de publieke taak van de CWI – ook dat als arbeidsbemiddeling te worden aangemerkt. Gelet op het normadressaat en reikwijdte van artikel 3 onder a en b WGBL, dienen ook anderen dan de CWI die een website inzetten ten behoeve van (commerciële) werving en selectie, zich bewust te zijn van de strekking van de WGBL.23 Ook de oordelen 2005-83, 2005-87 en 2005-88 bevestigen de lange arm van de WGBL. Uit de parlementaire geschiedenis volgt dat het hele proces van werving en selectie onder het aanbieden en vervullen van een openstaande betrekking valt.24 Onder de werking van artikel 3 onder a WGBL valt bijvoorbeeld ook de mogelijkheid om sollicitatieformulieren in te vullen voor een open sollicitatie (oordeel 2005-83). 2.3

Verhouding opdrachtgever en uitzendbureau of bemiddelaar In een aantal oordelen25 komt de verhouding tussen de opdrachtgever tot werving en selectie en de bemiddelaar of het uitzendbureau aan de orde. Bemiddelaars voelen zich soms klem zitten tussen de wensen van opdrachtgevers en de verplichting om werkzoekenden zonder onderscheid naar leeftijd bij te staan.26 Uit artikel 1 lid 2 jo. de artikelen 3 onder a en b WGBL volgt dat het opdracht geven tot het maken van onderscheid bij werving en selectie verboden is. Zowel de opdrachtgever als de uit-

19

20 21 22

23

24 25 26

De CWI maakte in oordeel 2005-33 verschil tussen twee taken m.b.t. de website: personeelsadvertenties werden of rechtstreeks door een werkgever geplaatst (prikbordfunctie), of door een CWI-medewerker, die de door een werkgever aangeleverde advertentietekst invoerde (plaatsingsfunctie). De Commissie verwijst naar: Kamerstukken II 2001/02, 28 170, nr. 3, p. 19. Zie ook oordeel 2005-201. De Commissie verwijst naar: Kamerstukken II 2001/02, 28 170, nr. 3, p. 20. Zie met betrekking tot een ander voorbeeld van de ruime betekenis van artikel 3 onder b WGBL oordeel 2005-107, waar het in opdracht opstellen en plaatsen van een personeelsadvertentie strijdig met dat artikel werd bevonden. Bij commerciële websites –anders dan bij de publieke taak van de CWI – is het afhankelijk van de omstandigheden van het geval of er sprake is van verboden onderscheid, aldus de Commissie. Commissie gelijke behandeling, Leeftijdsonderscheid in advertenties, advies 2005/06, Utrecht: CGB 2005, p. 32. Kamerstukken II 2001/02, 28 170, nr. 3, p. 20. Behalve de in deze paragraaf besproken oordelen komt de verhouding opdrachtgever/bemiddelaar ook aan de orde in de oordelen 2005-87 en 88 en 2005-106 en 107. Het verweer werd aangevoerd door de CWI in de eerder besproken oordelen 2005-87 en 2005-88.

LEEFTIJD

139

voerder maken zich schuldig aan verboden onderscheid, indien bijvoorbeeld de bemiddelaar de opdracht van een werkgever personen jonger dan 30 jaar te selecteren uitvoert, aldus de memorie van toelichting.27 Het is voorts de vaste oordelenlijn van de Commissie, dat een bemiddelaar een eigen verantwoordelijkheid heeft jegens een opdrachtgever: hij dient erop toe te zien dat geen verboden onderscheid wordt gemaakt.28 Lijkt verboden onderscheid aan de orde te zijn, dan dient de bemiddelaar de opdrachtgever daarop te wijzen, en te vragen naar een rechtvaardiging. In oordeel 2005-113 meende een uitzendbureau dat haar opdrachtgeefster een goede reden had (indirect) leeftijdsonderscheid te maken, en stelde dat daarom de uitvoering van de onderscheid makende opdracht niet verboden kon zijn. De rechtvaardiging die de opdrachtgeefster had aangevoerd voor de opdracht tot werving van studenten – flexibiliteit en up-to-date kennis - hield echter geen stand (oordeel 2005-114, zie ook hieronder).29 In het oordeel merkt de CGB op onder verwijzing naar antwoorden van de minister op kamervragen,30 dat de eigen verantwoordelijkheid onder omstandigheden kan meebrengen dat een door een opdrachtgeefster gegeven rechtvaardiging door het uitzendbureau getoetst dient te worden. Niet eenduidig volgt uit het oordeel dat het uitzendbureau (ook) verboden onderscheid maakte door de rechtvaardigingstoets31 onvoldoende uit te voeren. Onopgehelderd blijft in hoeverre een uitzendbureau zich kan disculperen voor het niet uitvoeren van de objectieve rechtvaardigingstoets. Soms komt de opdrachtgever met de schrik vrij, bijvoorbeeld als niet vast komt te staan dat hij de opdracht om leeftijdsonderscheid te maken heeft gegeven. De bemiddelaar daarentegen trekt snel aan het kortste eind.32 In de oordelen 2005-199 en 202 wijst de Commissie nog eens uitdrukkelijk op de eigen verantwoordelijkheid van bemiddelaars, die zowel formeel als materieel juist moeten handelen. De CGB merkt op dat het ter bestrijding van leeftijdsdiscriminatie niet past, ouderen wel te weren, terwijl de werkelijke reden, de leeftijd, niet wordt genoemd. Dat illustreert het belang van een bemiddelaar of uitzendbureau een actief leeftijdsbeleid te voeren jegens haar opdrachtgevers, om te voorkomen dat zij daadwerkelijk klem komt te zitten tussen wet en opdracht.33 Uit de oordelen van 2005 distilleren 27 28 29

30 31

32

33

Kamerstukken II 2001/02, 28 170, nr. 3, p. 18. Zie ondermeer oordelen 2002-121 en 2004-179 en I.P. Asscher-Vonk en A.C. Hendriks, Gelijke behandeling en onderscheid bij de arbeid, Deventer: Kluwer 2005, p. 212. Zie ook Kamerstukken II 2001/02, 28 170, nr. 3, p. 18. Voor een spiegelbeeldige situatie zie de oordelen 2005-120 en 2005-121, waarin de CGB vaststelt dat een bemiddelingsbureau jegens een 64-jarige sollicitant geen (verboden) leeftijdsonderscheid heeft gemaakt, en ook de opdrachtgever niet, omdat deze geen bemoeienis had gehad met het aan de bemiddelaar uitbestede selectieproces. Kamerstukken II 2003/04 Aanhangsel, p. 1807 en 1808, met betrekking tot Kamervragen die ook in de hieraan voorafgaande paragraaf al aan de orde kwamen. Het zou dan om een volle rechtvaardigingstoets gaan. Het expliciete verbod van het opdracht geven tot het maken van (verboden) leeftijdsonderscheid, dat volgt uit artikel 1 lid 2 WGBL, laat geen ruimte voor een slechts marginale toetsing. Zie I.P. Asscher-Vonk en A.C. Hendriks, Gelijke behandeling en onderscheid bij de arbeid, Deventer: Kluwer 2005, p. 66. In een reeks samenhangende oordelen liet een werving- en selectiebureau zowel een 56-jarige (oordeel 2005199) als een 59-jarige (oordeel 2005-202) sollicitant weten hem niet voor te dragen omdat zij opdracht had gekregen kandidaten te zoeken van jonger dan 40 jaar. Daarmee maakte zij direct (verboden) leeftijdsonderscheid in de zin van artikel 3 onder b WGBL. Het bureau stelde geheel op eigen initiatief de leeftijdsgrens te hebben gehanteerd. Op grond van die stelling en het ontbreken van aantoonbare leeftijdseisen van de opdrachtgeefster, ging de laatste vrijuit (oordelen 2005-200 en 2005-203). Zie de oordelen 2005-87 en 88, waarin de CWI zich mede moest verweren tegen haar opdrachtgeefster die had gesteld dat niet zij maar een CWI-medewerkster had voorgesteld leeftijdsonderscheid te maken.

140


wij enkele tips voor bemiddelaars: duidelijke instructie van personeel,34 heldere afspraken met opdrachtgevers35 en desnoods aangeven de opdracht te moeten weigeren. Het verdient daarnaast opmerking dat - volgens de minister - de bemiddelaar of het uitzendbureau niet in strijd met de wet handelt indien een opdrachtgeefster uit een lijst van voorgedragen kandidaten zelf de kandidaat kiest, en daarbij onderscheid naar leeftijd maakt.36 2.4

Leeftijdsonderscheid en rechtvaardiging bij werving en selectie

2.4.1 Inleiding Het meest duidelijke en herkenbare onderscheid in advertenties zijn de kale leeftijdsgrenzen, waarbij rechtstreeks wordt verwezen naar leeftijd (direct onderscheid). Voorbeelden daarvan uit de oordelen zijn: Leeftijd tussen 24 en 34 jaar37; + 18-20 jaar38 en maximaal 35 jaar.39 Iets minder duidelijk, maar nog steeds evident leeftijdsonderscheid vormen begrippen als jong en oud.40 Daaronder zit een glijdende schaal, zoals verwijzingen naar carrièrefasen, aantal jaren werkervaring, en verwijzingen naar kenmerken van een bedrijf (jong en dynamisch).41 Voor de vaststelling van leeftijdsonderscheid is mede van belang de beschrijving van het bedrijf en/of de functie, al dan niet in combinatie met het gebruikte beeldmateriaal en/of taalgebruik, aldus de CGB in de oordelen 2005-106 en 107. Is leeftijdsonderscheid vastgesteld dan hoeft de advertentie nog niet verboden te zijn. Wel vereist de WGBL dat er (1) daarvoor een reden in de advertentie staat (artikel 9 WGBL) die (2) objectief gerechtvaardigd is (artikel 7 WGBL). Leeftijdsonderscheid wordt nog al eens gemotiveerd met financiële argumenten: door met leeftijd samenhangende redenen is dat personeel goedkoper. Het is de vaste oordelenlijn van de CGB, dat enkel financiële argumenten op zichzelf onvoldoende rechtvaardiging vormen voor het maken van onderscheid.42 In oordeel 2005-181 voegt de Commissie daar voor de grond leeftijd aan toe dat dat slechts anders is indien het vereiste van gelijke behandeling naar leeftijd een disproportionele belasting zou vormen.43 De Commissie wijst bovendien nog eens op de ratio van die oordelenlijn: onderscheid wordt vaak gemaakt met het oog op financiële belangen. Indien onderscheid daarmee gerechtvaardigd zou kunnen worden, zou de gelijkebehandelingswetgeving veel van haar betekenis verliezen. Hieronder laten we enkele voorbeelden uit de oordelen van 2005 de revue passeren.

34 35 36 37 38 39 40 41 42

43

Vgl. oordelen 2005-87 en 2005-201. Oordeel 2005-149. Kamerstukken I 2003/04, 28 170, C, p. 16. Oordeel 2005-36. Oordeel 2005-37. Oordeel 2005-32. Vergelijk Kamerstukken II 2001/02, 28 170, nr. 5, p. 39. Commissie Gelijke Behandeling, Leeftijdsonderscheid in advertenties, advies 2005/06, Utrecht: CGB 2005, p. 7-9. Vgl. HvJ EG 24 februari 1994, zaak C-343/92 (Roks e.a.), Jur. 1994, p. I-587-604; HR 24 april 1992, NJ 1992, 689; oordeel 2002-165; oordeel 2003-23, oordeel 2004-16 en 2005-83. Zie ook: R.C. Tobler, ‘Enkele opmerkingen over rechtvaardiging van indirecte discriminatie om economische redenen in het EG-recht’, in: S.D. Burri (red.), Gelijke behandeling oordelen en commentaar 2004, Deventer: Kluwer 2005, p.123-134. De Commissie verwijst naar oordeel 2004-142.

141

LEEFTIJD

2.4.2 Bewijs en vermoeden van onderscheid In veel oordelen is er discussie met betrekking tot de vraag of en wanneer in een concreet geval onderscheid wordt gemaakt. Dat is begrijpelijk. Bij werving en selectie is het aantal contacten tussen (potentiële) sollicitant en (potentiële) werkgever of bemiddelaar nog beperkt, veelal informeel, en – zeker van de zijde van de sollicitant – voorzichtig. De indruk dat leeftijdsonderscheid is gemaakt ontstaat wellicht snel, maar het bewijs van (al dan niet verboden) onderscheid is daarmee nog niet geleverd. Een indruk van onderscheid ontstaat in een aantal oordelen bij betrokkenen als gevolg van onduidelijke communicatie over de afwijzingsgrond of de gang van zaken bij de sollicitatieprocedure.44 Mede om dat te voorkomen is de vaste oordelenlijn van de CGB dat op grond van de vereisten die de gelijkebehandelingswetgeving stelt, een inzichtelijke, systematische en controleerbare sollicitatieprocedure gevolgd zal dienen te worden.45 Tegen deze achtergrond verbaast het niet dat in veel oordelen artikel 12 WGBL een rol speelt, op grond waarvan aangedragen feiten46 een vermoeden van onderscheid kunnen betekenen. Is er een vermoeden van onderscheid gevestigd, dan dient de wederpartij dat te weerleggen door te bewijzen dat niet in strijd met de WGBL is gehandeld. Een vermoeden kan ontstaan door een onvoldoende betwiste stelling.47 Een e-mail of brief spreekt vaak boekdelen. In oordeel 2005-103, bijvoorbeeld, bestond het vermoeden van onderscheid jegens een 36-jarige sollicitant, omdat de werkgeefster in een e-mail had aangegeven dat één van de gebruikte selectiecriteria leeftijd was. De werkgeefster kon dat vermoeden weerleggen: de betrokken functie betrof voornamelijk avond- en nachtdiensten. Het selectiecriterium zag uitsluitend op Arbeidstijdenwet waarin een verbod van nachtarbeid voor 16 en 17-jarigen is vervat. Dat algemeen bekend is dat ouderen moeizaam toegang krijgen tot de arbeidsmarkt, is, ook in combinatie met herhaalde afwijzingen van een sollicitant, niet voldoende voor een vermoeden (oordeel 2005-120). Kortom: er zijn voldoende concrete op het geval toegespitste feiten nodig om onderscheid op grond van leeftijd te kunnen doen vermoeden.48 2.4.3 Onderscheid en objectieve rechtvaardiging Scholieren De Commissie heeft in 2005 een aantal oordelen gegeven met betrekking tot leeftijdsonderscheid gemaakt bij werving en selectie in samenhang met de levens- of carrièrefase van het gezochte personeel. Een bijzondere categorie vormt supermarktpersoneel, waaromtrent de CGB in februari 2006 een advies uitbracht.49 Het aspect van niet-verlenging van arbeidsovereenkomsten van supermarktpersoneel 44 45 46 47 48 49

Zie de oordelen 2005-97 en 2005-116. Zie oordeel 2005-103. Zie de oordelen 2005-56 en 57, 2005-97 en 2005-184. Zie bijvoorbeeld 2005-220. In oordeel 2005-150, speelt een rol dat één van de betrokkenen – hoewel opgeroepen door de CGB - niet was verschenen om zijn uitspraken te bevestigen of toe te lichten. Vergelijk ook oordeel 2005-158. Commissie Gelijke Behandeling, Te jong te oud, advies 2006-02, Utrecht: CGB 2006.

142


komt in paragraaf 3 aan de orde. Op deze plaats gaan wij in op de toelaatbaarheid van leeftijdsonderscheid bij de werving en selectie van scholieren. In oordeel 200583 maakte een supermarktketen verboden onderscheid door aan verzoekster (20 jaar) op voorhand kenbaar te maken dat zij te oud was om in aanmerking te komen voor een vacant komende functies van caissière of winkelmedewerker. Bewijs voor het leeftijdsonderscheid volgde uit mededelingen van baliemedewerksters, tekst op een kassabon (‘Zoek je werk? En ben je niet ouder dan 19 jaar? Vraag dan info bij de counter’) en de al aangestelde medewerkers, die allen tussen de 16 en 18 jaar oud waren. Als objectieve rechtvaardiging voerde de supermarkt onder meer de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag aan. Enkel kostenbeheersing is weliswaar onvoldoende rechtvaardiging voor het maken van onderscheid, echter door de tweeledigheid van het doel, ligt het in dit oordeel anders. Het tweede deel van de doelstelling hield in personeel langer in dienst te kunnen houden: vooral scholieren hebben belangstelling voor avond- en weekendwerk in de supermarkt, zodat 16- en 17- jarigen langer in dienst blijven dan 20-jarigen. Zo beschouwd acht de CGB het doel legitiem en het middel passend. Maar het stellen van een leeftijdsgrens was niet noodzakelijk, omdat ook zonder leeftijdsgrens bij gelijke geschiktheid de keuze voor de goedkopere (jongere) kandidaat kan worden gemaakt. Zo komt opmerkelijk genoeg via de achterdeur het financiële argument toch binnen. Uit het advies Te jong te oud, dat ziet op de supermarktbranche,50 blijkt dat goedkope jongeren werven en aannemen voor startersfuncties is toegestaan, waarbij van belang is dat voor die functies geen opleiding en competenties vereist zijn en dat daarnaast een (school)opleiding te volgen is. Het financiële argument - jongeren zijn goedkoper – kan met het oog op de bevordering van de arbeidsmarktparticipatie van jongeren toch worden gehanteerd, op grond van artikel 7 onder a danwel onder c WGBL. Een werkgever mag dus de voorkeur geven aan een goedkope jongere boven een duurdere oudere, zolang dat in overeenstemming is met de doelstellingen van het Besluit minimumjeugdloonregeling (zie ook paragraaf 3.3.1). Een ondernemer zal in deze situatie voldoen aan de motiveringsplicht van artikel 9 WGBL indien hij in de vacature vermeldt dat de aard van de functie meebrengt dat er geen ervaring dan wel specifieke competenties van een sollicitant worden vereist, en daarom de voorkeur uitgaat naar een minimumjeugdloner, eventueel gecombineerd met de maximum salarishoogte of leeftijd. Uit de motivering moet dan blijken dat niet de lage leeftijd, maar de lage loonkosten bepalend zijn.51 Studenten Personeelsadvertenties richten zich vaak op doelgroepen die gerelateerd zijn aan leeftijd. Behalve scholieren, zijn ook studenten gebonden aan een bepaalde leeftijdscategorie. In de memorie van toelichting wordt de functie-eis ‘studerend’ aangehaald als een voorbeeld van (indirect) leeftijdsonderscheid.52 In oordeel 2005-113 onderstreept de Commissie dat: weliswaar kunnen studenten alle leeftijden hebben, 50 51 52

Die conclusie – zo stelt de Commissie uitdrukkelijk – kan niet zonder meer worden doorgetrokken naar andere branches. Commissie Gelijke Behandeling, Te jong te oud, advies 2006-02, Utrecht: CGB 2006, p. 18. Commissie Gelijke Behandeling, Te jong te oud, advies 2006-02, Utrecht: CGB 2006, p. 17-20 en 27. Kamerstukken II 2001/02, 28 170, no. 3, p. 17.

143

LEEFTIJD

maar de overgrote meerderheid is 18 tot 30 jaar. In deze casus wierf een uitzendbureau – in opdracht van een computerbedrijf – personeel met de advertentietekst: ‘Werken als whizz-kid (…) dan kun je bij ons naast je studie werken om bij mensen computerproblemen op te lossen.’ Een 56-jarige sollicitant werd afgewezen, omdat hij geen student was. Omdat de opdrachtgever geen objectieve rechtvaardiging had voor het zoeken van bij voorkeur53 studenten (oordeel 2005-114) had het uitzendbureau dat evenmin, zodat het in strijd handelde met artikel 3 onder a WGBL. Het voor het onderscheid aangevoerde (legitiem bevonden) doel was het werven van whizz-kids met up-to-date-kennis en flexibiliteit. Het werven van studenten was daarvoor als middel geschikt, maar niet noodzakelijk: het stellen van de eisen flexibiliteit en up-to-date kennis was voldoende geweest. In oordeel 2005-181 wees een bedrijf een sollicitant (geboren in 1970) af, met de opmerking dat men jonge kandidaten had uitgenodigd in verband met de salariseisen. Achteraf stelde het bedrijf dat de selectie van jonge kandidaten geen verband hield met leeftijd, maar met het feit dat het studenten betrof, die bereid zouden zijn tegen een lager salaris te werken. De sollicitant was geen student. Een objectieve rechtvaardiging voor het leeftijdsonderscheid is niet aan de orde, omdat het financiële doel – de lagere loonkosten – niet legitiem is. Zelfs al zou het doel wel legitiem worden geacht – zo merkt de CGB op – dan zou het middel evenmin geschikt zijn geweest, nu het de sollicitant is die bepaalt voor welk salaris hij of zij wil werken en niet het bedrijf.54 Senioren In de oordelen 2005-81 en 2005-82 staat leeftijdsonderscheid bij bemiddeling voor senioren centraal (artikel 3 onder b WGBL). In oordeel 2005-81 maakte het bureau verboden onderscheid door een 62-jarige chauffeur niet te willen bemiddelen, omdat hij jonger was dan 65. Voor de weigering van de 62-jarige voerde de bemiddelaar aan dat haar opdrachtgevers vrijwel uitsluitend op zoek waren naar AOW-gerechtigden, omdat voor hen geen sociale premies behoeven te worden afgedragen. Dat financiële argument voldoet niet.55 Daarnaast wilde de bemiddelaar de arbeidsparticipatie van ouderen vergroten en de vooroordelen jegens hen bestrijden. Die twee doelstellingen acht de Commissie legitiem: zij stroken met het overheidsbeleid56 en met het doel van de WGBL, waarmee onder meer wordt beoogd de discriminatie van ouderen bij toegang tot arbeidsmarkt te bestrijden. Het uitsluitend bemiddelen van 65-plussers voor chauffeursfuncties, is als middel echter niet geschikt om die doelen te bereiken. Immers, door te voldoen aan de wensen van de opdrachtgevers, sluit verweerster kandidaten die (ook) tot haar doelgroep behoren uit.

53

54

55 56

Leeftijdsonderscheid wordt ook gemaakt door een voorkeur uit te spreken voor een bepaalde leeftijdsgroep van te werven personeel. Daarvan gaat – aldus de CGB in oordeel 2005-88 – immers dezelfde uitsluitende werking uit als het stellen van een harde eis met betrekking tot de leeftijd van te werven personeel. Dat geldt zeker in het stadium van aanbieding van een betrekking. Zie ook oordeel 2005-106. Er lijkt wellicht sprake van enige spanning tussen oordeel 2005-181 en het hierboven aangehaalde uit het advies Te jong te oud. Het verschil tussen beide is echter tweeledig. Ten eerste is in het oordeel geen sprake van functies waarvoor geen opleiding en competenties vereist zijn, ten tweede is er geen sprake van aansluiting bij het minimumjeugdloon. De Commissie verwijst naar HvJ EG 23 oktober 2003, zaak C-5/02, Jur. 2003, p. I-12575 (Schönheit). Kamerstukken II 1997/98, 26 024, nr. 10, p. 29.

144


In oordeel 2005-82 maakte hetzelfde bureau geen verboden onderscheid jegens een 40-jarige die zij eveneens weigerde te bemiddelen, omdat zij jonger was dan 50. De bemiddelaar stelde dat zij gelet op haar doelstellingen niet ontkwam aan het hanteren van de leeftijdsgrens van 50 jaar. Dat kan de Commissie billijken, nu de regering het mogelijk achtte dat een arbeidsbemiddelingsbureau zich zou richten op een specifieke leeftijdscategorie, indien objectieve rechtvaardiging daarvoor voorhanden zou zijn.57 Het uitsluitend bemiddelen van ouderen acht de Commissie voorts passend omdat verweerster juist door deze specialisatie in staat is om haar doel dichterbij te brengen. Ook is het middel noodzakelijk. Het argument van de 40-jarige verzoekster dat de bemiddelaar haar doelen ook kon bereiken door werkzoekenden niet naar leeftijd te selecteren maar naar de kenmerken ervaring en rust ging niet op. Het doel was niet het vergroten van arbeidsparticipatie van mensen met deze kenmerken, maar van arbeidsparticipatie van senioren. Omdat er tot slot voldoende andere organisaties zijn waarvan verzoekster gebruik kan maken, is het middel ook niet disproportioneel, zolang ongelijkheid voor oudere werkzoekenden op de arbeidsmarkt bestaat. Een in dit kader interessante vraag is waar de grens (letterlijk) ligt om als oudere te worden aangemerkt. Hier was dat 50 jaar, maar waarom eigenlijk niet 55 of 45 jaar? We wijzen op de parallel met leeftijdsgerelateerd verlof, waarover meer in paragraaf 4.2. Ervaringsjaren In de advertentie die in oordeel 2005-240 aan de orde is werd (ook) een werkervaringseis van 24 maanden gesteld. Alleen als een maximum aantal jaren werkervaring wordt gevraagd, of een uitzonderlijk hoog minimumaantal is er mogelijk sprake van verboden leeftijdsonderscheid, aldus de CGB.58 Dan kan de groep die mogelijk wordt uitgesloten te groot worden in verhouding tot de groep die in aanmerking kan komen voor de functie. In beginsel is het toegestaan te vragen naar minimumervaring, aldus de Commissie ook in haar advies Leeftijdsonderscheid in advertenties. De Commissie verwijst daarbij naar de parlementaire geschiedenis en redeneert dat een minimumwerkervaring – anders dan een maximering – slechts een relatief kleine groep treft.59 Een maximering van de ervaring(sjaren) vormt leeftijdsonderscheid en zal gerechtvaardigd moeten worden. Met de Commissie menen wij dat het uitsluiten van werknemers met ‘teveel’ ervaring slecht denkbaar is. Een werknemer met meer ervaring dan noodzakelijk voor de functie, is daarom niet ongeschikt voor die functie. Een werkgever kan ‘overgekwalificeerde’ werknemers die op grond van hun ervaring meer salaris verwachten, een salarisindicatie geven.60 Kenmerken van een bedrijf of team Het stellen van een leeftijdsvereiste in verband met het karakter van het bedrijf of de samenstelling van het team is slechts in een beperkt aantal gevallen toegestaan. 57 58 59 60

Kamerstukken II 2001/02, 28 170, nr. 5 p. 33. Vergelijk Commissie Gelijke Behandeling, Leeftijdsonderscheid in advertenties, advies 2005/06, Utrecht: CGB 2005, p. 8. Kamerstukken II 2001/02, 28 170, nr. 3, p. 17 en 34. Vergelijk Commissie Gelijke Behandeling, Leeftijdsonderscheid in advertenties, advies 2005/06, Utrecht: CGB 2005, p. 16.

145

LEEFTIJD

Zo merkt de Commissie in het advies Leeftijdsonderscheid in advertenties op, dat zij zich vooralsnog geen situaties kan voorstellen waarin sprake is van een legitiem doel bij een bepaalde leeftijdsamenstelling van een team.61 Ook de personeelsadvertentie waarin als functie-eis werd gesteld dat ‘De sollicitant moet ook passen binnen het dynamische bedrijf dat [verweerster] is, met een niet al te hoge gemiddelde leeftijd waar zowel hard wordt gewerkt als veel gelachen en gesport’ achtte de Commissie niet toelaatbaar.62 De gewraakte tekst is voor tweeërlei uitleg vatbaar. Potentiële sollicitanten kunnen daaruit begrijpen dat een ieder die zich thuis voelt in een dynamisch bedrijf waar de gemiddelde leeftijd niet al te hoog is, kan solliciteren. Zo gelezen maakt de tekst geen leeftijdsonderscheid. Naar het oordeel van de Commissie maakt de tekst echter wel onderscheid. Bepalend daarvoor is dat de advertentie óók zo kan worden gelezen dat alleen of bij voorkeur sollicitanten van een bepaalde leeftijdscategorie in aanmerking komen voor de functie. Het woord ‘moet’, waaruit een functie-eis volgt, is daaraan mede debet.63 Een precisering volgt uit oordeel 2005-240. Daarin merkt de CGB op dat het van belang is of de tekst een indicatie inhoudt dat mensen van een bepaalde leeftijd zich mogelijk minder thuis zullen voelen of welkom zouden zijn in het bedrijf. In het oordeel vermeldde een advertentietekst ‘een jong en dynamisch team’ waarin de kandidaat zou gaan functioneren. Hier is geen sprake van verboden (indirect) onderscheid, volgens de Commissie, omdat - anders dan de tekst in de oordelen 2005-106 en 107 - deze tekst geen (leeftijds)verband legt tussen de beschrijving van het team en de (eisen aan de) persoon van de kandidaat. 3

AANGAAN EN BEËI NDIGEN

3.1

Niet verlengen tijdelijke arbeidsrelatie Supermarkten bieden vakkenvullers met een tijdelijk contract – of na drie tijdelijke contracten – vaak geen nieuw contract aan. Jongere en goedkopere medewerkers nemen hun plaats in. Zijn supermarktmedewerkers van 18 jaar te oud of te duur? Is het niet verlengen van aflopende contracten van supermarktpersoneel leeftijdsdiscriminatie? De CGB kreeg deze vragen in 2005 meerdere malen voorgelegd. Dat zorgde voor het nodige rumoer en aandacht van de pers, getuige bijvoorbeeld de TV-uitzending in juni 2005 van Netwerk.64 De eerste juridische vraag is of de beslissing om met een werknemer met een contract voor bepaalde tijd geen nieuw contract voor (on)bepaalde tijd aan te gaan onder de reikwijdte van de WGBL valt. Het is de vaste oordelenlijn van de CGB om een dergelijke beslissing van de werkgever aan te merken als een beslissing over het aangaan van een arbeidsovereenkomst.65 Daarmee valt deze beslissing volgens de Commissie onder ‘het aangaan en het beëindigen van een arbeidsverhouding’, zie artikel 3 onder c WGBL. Eerder oordeelde de CGB overeenkomstig ten aan-

61

62 63 64 65

Commissie Gelijke Behandeling, Leeftijdsonderscheid in advertenties, advies 2005/06, Utrecht: CGB 2005, p. 1718. Oordelen 2005-106 en 107. Ook was de advertentietekst in strijd met artikel 9 WGBL: de grond voor het leeftijdsonderscheid werd niet aangegeven. Netwerk 27 juni 2005 (http://www.netwerk.tv/index.jsp?p=items&r=deze_week&a=179427). Zie oordeel 2004-130, overweging 6.2.

146


zien van de discriminatiegrond geslacht (zie ook paragraaf 3.4 van de bijdrage van Burri & Cremers-Hartman in deze bundel).66 De Commissie hanteert dus een ruime uitleg van het begrip aangaan, vermoedelijk vanuit de idee van bescherming die ten grondslag ligt aan de gelijkebehandelingswetgeving. Uit de parlementaire behandeling van de Wet Flexibiliteit en Zekerheid blijkt dat de regering ook vindt dat het eindigen van rechtswege kan worden getoetst aan de algemene rechtsbeginselen van non-discriminatie en goed werkgeverschap.67 Ook wanneer leeftijd niet de enige en doorslaggevende reden is geweest om de arbeidsovereenkomst niet te verlengen maar als deze (mede) een rol heeft gespeeld, kan sprake zijn van verboden onderscheid.68 Dit is (ook) bij andere discriminatiegronden vaste jurisprudentie van de Commissie.69 3.2

De bewijslast Een belangrijk aspect bij de vraag of de reden voor niet-verlenging is gelegen in leeftijd vormt de verdeling van de bewijslast. Om de bewijslast op de werkgever te laten rusten, is vereist dat de werknemer in rechte feiten aandraagt die het leeftijdsonderscheid kunnen doen vermoeden (artikel 12 WGBL). Slaagt de werknemer daarin, dan moet de werkgever aantonen dat er geen (verboden) onderscheid is gemaakt. De vraag is natuurlijk wanneer er sprake is van een rechtsvermoeden van leeftijdsonderscheid. De Commissie heeft een actieve opstelling, bijvoorbeeld in oordeel 2005-180. Daarin stelt een hulpkracht van een supermarkt dat er geruchten onder het personeel gingen dat 18- en 19-jarigen te duur zouden zijn en dat haar ondanks haar goede functioneren geen nieuw contract is aangeboden. De Commissie oordeelt dat de door de hulpkracht aangevoerde feiten ‘in samenhang bezien voldoende zijn voor het wettelijk vereiste vermoeden van onderscheid, te meer nu deze worden weerspiegeld in de, in de samenleving breed levende veronderstelling dat in de supermarktbranche ten aanzien van hulpkrachten structureel onderscheid naar leeftijd wordt gemaakt. Dat beeld komt bijvoorbeeld naar voren in de media, alsmede uit het aantal klachten dat de Commissie bereikt in vergelijkbare kwesties.’70 De werkgever kan het vermoeden evenwel weerleggen. In hetzelfde oordeel slaagde de supermarktketen daarin door er op te wijzen dat als gevolg van een reorganisatie in het sociaal plan was opgenomen dat arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd niet worden verlengd. Dit gold voor alle werknemers. Bovendien had de supermarkt cijfers overgelegd waaruit bleek dat een aanzienlijk aantal hulpkrachten in vaste dienst was. De CGB oordeelde dat de supermarkt het rechtsvermoeden had weerlegd. Een tweede voorbeeld van een succesvolle weerlegging vormt oordeel 2005-45. Daarin voerde een ziekenhuis (de werkgever) aan dat niet de leeftijd maar een fusie de objectieve reden was voor de beslissing om de arbeidsovereenkomst van een klinisch verloskundige van 62 jaar niet te verlengen.71 Het zieken-

66

67 68 69 70 71

Zie bijvoorbeeld oordelen 1997-101, 1999-25, 2000-25, 2001-138, 2004-26, 2004-124 en 2004-169. Impliciet ook Ktr. ’s-Gravenhage 20 juli 2005, JAR 2005, 211. Zie ook P.C. Vas Nunes’, De bepaalde tijder is niet vogelvrij, SMA 2004-1, p. 6-18. Kamerstukken II 1996/97, 25 263, nr. 6, p. 13-14. Oordeel 2004-130, overweging 6.3. Oordelen 1995-15, oordeel 1999-34, oordeel 2001-113, RN 2002, 1507, m.nt. M.S.A. Vegter en oordeel 2004-26. Oordeel 2005-180, overwegingen 5.5 en 5.6. Oordeel 2005-45, overweging 5.5. Voor een soortgelijk oordeel inzake geslacht, zie oordeel 2004-169.

147

LEEFTIJD

huis ging daarom louter arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd aan. De Commissie oordeelde dat er geen leeftijdsonderscheid was gemaakt. Is er eenmaal leeftijdsonderscheid vastgesteld, dan is de enige ontsnappingsroute de objectieve rechtvaardiging. Het is daarom verstandig om altijd een objectieve rechtvaardiging aan te voeren en er niet op te vertrouwen dat er geen sprake is van leeftijdsonderscheid. Dat leert ook oordeel 2005-139. Daarin ontkende de supermarkt vergeefs dat leeftijd de reden was om de arbeidsovereenkomst niet om te zetten in één voor onbepaalde tijd. Wegens het ontbreken van een objectieve rechtvaardigingsgrond stond daarmee vast dat het onderscheid verboden was. 3.3

De rechtvaardiging: loonkosten, aansluiten bij minimumloon of flex en zekerheid?

3.3.1

Flexibiliteit, continuïteit en kosten Het duidelijkste geval van leeftijdsonderscheid bij het niet aanbieden van een nieuw contract is te vinden in oordeel 2005-179. Daarin had een supermarkt de arbeidsovereenkomst van een vakkenvuller niet verlengd wegens leeftijd en dat met zoveel woorden in het getuigschrift gezet: ‘De reden dat zijn (verzoekers) contract niet verlengd is, heeft alleen te maken met zijn leeftijd. De functie waarin hij opereerde, de gemiddelde leeftijd in de groep (die te hoog is) en de inhoud van de functie (die ook te vervullen is door een jongere) en de aanhoudende strijd in de supermarkt, heeft ons hiertoe gedwongen.’ Als objectieve rechtvaardiging voerde de supermarkt haar bedrijfsbelang en een drievoudig doel aan: een flexibel personeelsbestand dat langdurig beschikbaar is, continuïteit in de personeelsbezetting en kostenbeheersing. De behoefte aan flexibiliteit achtte de Commissie niet aangetoond, terwijl het niet verlengen van contracten niet geschikt was om de beschikbaarheid te vergroten. Zoals bekend is een beroep op financiële redenen vrijwel kansloos.72

3.3.2 Aansluiten bij wettelijk minimumloon Een verwant argument van de supermarkt is dat de samenhang tussen loonkosten en leeftijd het gevolg is van een wettelijke regeling, namelijk het Besluit minimumjeugdloonregeling. De Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag en het daarop gebaseerde Besluit minimumjeugdloonregeling zijn ingevolge artikel 7 lid 1 onder a WGBL uitgezonderd van het verbod van leeftijdsdiscriminatie, aldus de regering.73 De objectieve rechtvaardiging is gelegen in het bevorderen van de arbeidsdeelname voor jongeren door lagere loonkosten toe te staan. Het hanteren van de leeftijdsschalen van de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag en het Besluit minimumjeugdloonregeling in een CAO is toegestaan, aldus de Commissie in oordelen 2005-123 en 124. Dit leeftijdsonderscheid is toegestaan omdat de wetgever dit expliciet heeft bepaald. Sociale partners mogen hierbij volgens de parlementaire geschiedenis aansluiten.74 De vraag, die wij hier slechts opwerpen, is hoe uitzonderingen als die van de Wet minimumloon en

72 73 74

HvJ EG 24 februari 1994, zaak C-343/92 (Roks e.a.), Jur. 1994, p. I-587-604; oordelen 2002-165 en 2005-83. Kamerstukken II 2001/02, 28 170, nr. 3, p. 28. Kamerstukken II 2001/02, 28 170, nr. 3, p. 30.

148


minimumvakantiebijslag zich verhouden tot het in de inleiding van deze bijdrage besproken Mangold-arrest van het HvJ EG.75 Vermeldenswaardig is ook de uitspraak van het Hof ’s-Gravenhage. Het Hof oordeelde dat het niet vaststellen van een minimumloon voor 13 en 14-jarigen discriminatoir was, want in strijd met artikel 26 IVBPR.76 Terug nu naar oordeel 2005-179. Dat toepassing van leeftijdsschalen is toegestaan, betekent niet dat er geen leeftijdsdiscriminatie mogelijk is door contracten van supermarktpersoneel (na drie contracten) niet te verlengen. De Commissie merkt op dat het niet aangaan van een arbeidsovereenkomst niet strookt met bevordering van arbeidsdeelname van jongeren maar juist een nadelig effect heeft voor jongeren. De CGB concludeert dat de handelswijze niet aansluit bij de doelstelling van het besluit Minimumloon. Er is sprake van verboden leeftijdsonderscheid. 3.3.3 Flexibiliteit en zekerheid? Een ander argument –dat in genoemde zaken niet of nauwelijks aan de orde kwam – is de vrijheid van ondernemers om gebruik te maken van de ruimte die de Wet Flexibiliteit en Zekerheid hun biedt. Artikel 7:668a BW bepaalt immers dat het is toegestaan om drie maal een contract voor bepaalde tijd aan te gaan. Van deze regel kan slechts bij CAO worden afgeweken. Het recht van een onderneming om contracten niet te verlengen of om te zetten in contracten voor onbepaalde tijd lijkt ons een gerechtvaardigde ondernemingsdoelstelling. Anderzijds kan het consequent uitsluiten van jongeren voor contracten voor onbepaalde tijd leeftijdsdiscriminatie meebrengen. Het feit dat een werkgever zich aan de Wet Flexibiliteit en Zekerheid houdt, wil niet automatisch zeggen dat hij daarmee ook voldoet aan gelijkebehandelingswetgeving. Op verzoek van de CNV-Jongerenorganisatie heeft de CGB onderzoek verricht naar leeftijdsonderscheid in de supermarktbranche. Kort na afronding van de tekst van deze bijdrage verscheen het al eerder genoemde advies, onder de naam Te jong te oud.77 Daarin concludeert CGB dat de supermarkten aan de hand van cijfers moeten aantonen dat er bij niet verlenging van contracten van hulpkrachten geen sprake is van indirect leeftijdsonderscheid. Een objectieve rechtvaardiging ziet CGB slechts indien de werkgever kan aantonen dat het voortbestaan van de betreffende onderneming in gevaar is en daarvoor een schriftelijk vastgelegd sociaal plan, overeenkomstig de daarvoor geldige wettelijke regels, kan overleggen. In nagenoeg alle andere gevallen zal het leeftijdsonderscheid niet objectief gerechtvaardigd kunnen worden geacht, aldus de Commissie. 4

ARBEIDSVOORWAARDEN

4.1

De reikwijdte De oordelen in 2005 lopen door het hele spectrum van arbeidsvoorwaarden heen, van CAO-bepalingen tot pensioenreglementen en van sociale plannen tot over-

75 76 77

Zie ook: Commissie Gelijke Behandeling, Te jong te oud, advies 2006-02, Utrecht: CGB 2006, p. 17-18. Hof ’s-Gravenhage 24 maart 2005, JAR 2005, 98. Commissie Gelijke Behandeling, Te jong te oud, advies 2006-02, Utrecht: CGB 2006.

149

LEEFTIJD

gangsregelingen. Leeftijdsonderscheid komt in vrijwel elke arbeidsvoorwaardelijke regeling voor, of het nu een pensioenregeling, een individuele arbeidsovereenkomst of een CAO betreft. Zo wijst onderzoek van het ministerie van SZW uit juli 2005 naar leeftijdsonderscheid in CAO’s uit dat in 99% van de CAO’s (121 van de 122 onderzochte CAO’s) leeftijdsonderscheid wordt gemaakt.78 Hetzelfde onderzoek laat zien dat CAO’s geen toelichting geven over de reden om leeftijd te hanteren. Daardoor is niet duidelijk of partijen zich er van bewust zijn dat leeftijdsonderscheid alleen is toegestaan wanneer daar een objectieve rechtvaardiging voor bestaat.79 Om de motivering voor leeftijdsonderscheid helder te krijgen, is minister De Geus voornemens de Stichting van de Arbeid (STAR) in overweging te geven om CAO-partijen die leeftijdsonderscheid maken in de CAO te verzoeken de reden van het gemaakte onderscheid op te nemen in de CAO.80 4.2

Leeftijdsvakantiedagen en seniorenverlof Veel voorkomende leeftijdsgerelateerde arbeidsvoorwaarden zijn leeftijdsvakantiedagen en seniorenverlof, het toekennen van extra vakantiedagen respectievelijk arbeidsurenvermindering aan oudere werknemers of werknemers met een aantal dienstjaren. Dat bij dit leeftijdsonderscheid vraagtekens konden worden geplaatst, was reeds tijdens de parlementaire geschiedenis duidelijk.81 Als mogelijke objectieve rechtvaardiging voor leeftijdsvakantiedagen zag de regering het rekening houden met de mogelijke afname van de belastbaarheid van oudere werknemers. De leeftijdsvakantiedagen zouden kunnen bijdragen aan het voorkomen van ziekteverzuim en WAO-instroom (tegenwoordig WIA) door oudere werknemers.82 In 2004 oordeelde de CGB tweemaal dat de leeftijdsvakantiedagen niet waren toegestaan.83 Dat zorgde voor de nodige opschudding, ook in de pers.84 Beide malen lukte het de werkgever niet om aan te tonen dat de extra vakantiedagen ziekteverzuim en arbeidsongeschiktheid voorkwamen en belastbaarheid reguleerden. Bij gebrek aan cijfers van werkgeverszijde greep de CGB terug naar een TNO-onderzoek naar leeftijd en belastbaarheid waaruit blijkt dat andere factoren dan leeftijd, zoals leefstijl, functieduur en langdurige fysieke belasting een grotere rol spelen bij de gezondheid en inzetbaarheid van oudere medewerkers.85 In 2005 lijkt de Commissie ten aanzien van leeftijdsvakantiedagen en seniorenverlof een sur place te maken. In de drie voorgelegde gevallen hield de CGB het oordeel over leeftijdsvakantiedagen en/of seniorenverlof aan (oordelen 2005-66, 2005-69 en 2005-110). Zij heeft de Organisatie voor Strategisch Marktonderzoek (OSA) verzocht een instrument te ontwikkelen waarmee de belasting van functies kan worden gemeten en op objectieve wijze de relatie kan worden gelegd met de

78 79 80 81 82 83

84 85

J.J.H. Schrama, C. Klaassen, E.C. Junger-van Hoorn, Onderscheid naar leeftijd in CAO’s, Den Haag: SZW 2005. Persbericht ministerie van SZW 26 oktober 2005, nr. 05/180. Kamerstukken II 2004/05, 28 170, nr. 40, p. 3-4. Kamerstukken II 2001/02, 28 170, nr. 4. Kamerstukken II 2003/04, 28 170, nr. 7, p. 6. Oordelen 2004-118 en 2004-150. Zie M.S.A. Vegter, ‘Extra vakantiedagen voor oudere werknemers’, SR 2004-11, p. 379-380; M.J.J. Dankbaar, ‘Gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid’, in: S.D. Burri (red.), Gelijke behandeling: oordelen en commentaar 2004, p. 102-104. Haagsche Courant 19 november 2004, Bedrijven willen ‘ouwelullendagen’ kwijt. A. Nauta, M.R. de Bruin en R. Cremer, De mythe doorbroken, gezondheid en inzetbaarheid van oudere medewerkers, 2004, Hoofddorp: TNO Arbeid 2004.

150


belastbaarheid die volgens verzoeker afneemt naarmate de leeftijd vordert.86 Zij oordeelde wel over extra vakantiedagen voor werknemers met een aantal dienstjaren (oordeel 2005-110). De Commissie achtte dit toegestaan voor productiemedewerkers. Het duurde namelijk zo’n zeven jaar voordat een productiemedewerker de functie volledig beheerste. Daarom had het bedrijf er belang bij om deze medewerkers te belonen voor trouwe dienst. Voor kantoorpersoneel gold dit niet, daarom was de regeling voor hen discriminatoir.87 Niet ondenkbaar is dat het onderscheid tussen kantoorpersoneel en productiepersoneel onderscheid naar geslacht meebrengt. Daarover oordeelde de Commissie evenwel niet. 4.3

Scholing Ook werkgevers die werknemers laten bijscholen of arbeidsbureau’s die scholing aanbieden moeten voorzichtig zijn met leeftijdscriteria. Van de vijf zaken in 2005 werd vier maal geoordeeld dat er verboden onderscheid was.88 Uit oordeel 2005174 blijkt dat het niet kunnen terugverdienen van de opleidingskosten een objectieve rechtvaardiging kan vormen. Daarin wees een werkgever een interne 61jarige sollicitant af wegens onvoldoende evenwicht tussen de opleidingsinspanning en het rendement van die opleiding. Het ging om een functie voor twee dagen per week en werknemer zat niet ver van zijn (pre)pensioen af. Wegens de (te) korte terugverdienperiode oordeelde de Commissie dat de werkgever geen verboden onderscheid maakte.

4.4

Reorganisatie en sociaal plan Leeftijdsonderscheid komt ook voor bij reorganisaties en in een sociaal plan. In oordeel 2005-73 voert een bedrijf een reorganisatie door. Voor werknemers die overcompleet worden verklaard, zoekt de werkgever eerst naar herplaatsing. Werknemers die in aanmerking komen voor prepensioen worden evenwel overcompleet verklaard zonder onderzoek naar herplaatsingsmogelijkheden. Als objectieve rechtvaardiging voert de werkgever aan dat zij de negatieve gevolgen van de reorganisatie voor haar werknemers wil beperken. Anders gezegd: voor werknemers met een recht op prepensioen zijn de negatieve gevolgen al beperkt, het prepensioen geeft hun inkomenszekerheid. De CGB acht het middel legitiem en passend maar niet noodzakelijk. Het is de Commissie namelijk niet duidelijk dat het doel niet bereikt kan worden door prepensioengerechtigde werknemers zonder dreiging van overcompleetverklaring vrijwillig gebruik te laten maken van prepen-

86

87 88

De CGB verwijst inzake de belastbaarheid in enkele oordelen naar onderzoek van TNO-arbeid uit 2004. Ander onderzoek toont aan dat vanaf 45 jaar verouderingsverschijnselen zichtbaar worden en de belastbaarheid afneemt (IVA, De wenselijkheid van het maken van onderscheid naar leeftijd, Tilburg, februari 2005, vergelijk bijlage Kamerstukken II, 28 170, 2005-06, nr. 44). Dit geldt met name voor blauwe boorden, lager opgeleiden en functies met een geringe regelcapaciteit. Onderzoek naar de belasting van brandweermannen (J.K. Sluiter, H.M.W. Frings-Desen, Brandweeronderzoek. De gezondheidskundige onderbouwing van (vervroegde uittreding) op basis van leeftijd bij brandweerpersoneel, Coronel Instituut, oktober 2004, p. 7.) laat zien dat ouderen (>50 jaar) in het algemeen een grotere kans hebben op aan taakeisen gerelateerde gezondheidsrisico's dan jongeren. Deze gezondheidsrisico's zijn individueel bepaald en ontstaan soms al vanaf het 40e jaar. De verschillende onderzoeken geven dus geen eenduidig beeld. Oordeel 2005-110. Oordelen 2005-54 en 55, 2005-172 en 173.

LEEFTIJD

151

sioen.89 Het dwingen van werknemers om met prepensioen te gaan zonder onderzoek naar herplaatsingsmogelijkheden is daarom niet toegestaan. Dit jaar ook drie oordelen in een gevoegde zaak over een ouderenregeling in een sociaal plan (2005-128, 129 en 130).90 Een werknemer van 56 jaar die boventallig was verklaard, stelde dat de ouderenregeling in het sociaal plan in strijd was met de WGBL. Hij sprak niet alleen zijn werkgever aan, maar tevens de OR en de vakorganisatie. Dat is mogelijk aangezien de WGBL een open formulering kent en zich - in navolging van de richtlijn - niet richt tot een met naam genoemd normadressaat.91 De ouderenregeling kwam kort gezegd neer op een suppletieregeling tot het 60e jaar van 75% van het laatstverdiende loon, voortzetting van de pensioenopbouw en deelname aan de ziektekostenverzekering. De werknemer maakte aanspraak op dezelfde vertrekregeling als de 55-minners, welke gebaseerd was op de kantonrechtersformule. De kern van het geschil is of de oudere werknemer genoegen moet nemen met de ouderenregeling of mag kiezen voor de kantonrechtersformule. De CGB oordeelde dat de ouderenregeling – die als legitiem tweeledig doel had de arbeidsmarktpositie en inkomenspositie van de oudere werknemer te beschermen92 – passend was maar niet noodzakelijk. ‘Als alternatief voor een regeling als de onderhavige ouderenregeling kan de oudere werknemer de keuze worden geboden om te kiezen voor de ontslagvergoeding bij onvrijwillig vertrek op basis van de kantonrechtersformule, zoals deze wordt toegekend aan werknemers die jonger zijn dan 55 jaar.’93 Ook bij de civiele rechter komt de vraag voor of een ouderenregeling in een sociaal plan acceptabel is. In 2004 had de kantonrechter Amsterdam te oordelen over een 56,5-jarige die aanspraak wilde maken op de in het sociaal plan neergelegde ouderenregeling voor 57,5-plussers. Hij oordeelde dat het opnemen van een gunstiger bepaling in het sociaal plan voor ouderen gerechtvaardigd was wegens hun slechtere kansen op de arbeidsmarkt.94 In 2005 oordeelde de Kantonrechter Sneek dat een ouderenregeling voor 57,5-plussers niet door de beugel kon. ‘Als alternatief voor de door CPS (werkgever, red.) in het Sociaal Plan neergelegde ontslagvergoedingen, was te verdedigen geweest, bijvoorbeeld, een op solidariteit gebaseerde mindere vergoeding voor de jongere werknemers ten gunste van de oudere groep of, opnieuw bijvoorbeeld, een over de hele linie lagere ontslagvergoeding.’95 Een vergelijking dringt zich op met de kantonrechtersformule. Het toepassen van de kantonrechtersformule A (leeftijd) x B (beloning) x C (correctiefactor) is voor ouderen gelimiteerd. Aanbeveling 3.5 kent namelijk een maximering van de vergoeding. De vergoeding is niet hoger dan de verwachte inkomensderving tot aan de pensioengerechtigde leeftijd. Het valt te bepleiten om in een sociaal plan aan te sluiten bij deze gedachtegang en voor ouderen aanbeveling 3.5 te hanteren.96 Ook 89 90 91

92 93 94 95 96

Oordeel 2005-73, overwegingen 5.7 en 5.8. Volledigheidshalve merken wij op dat een kantoorgenoot van één van de auteurs (M. Heemskerk) als raadsman van werkgever is opgetreden bij oordeel 2005-128. Kamerstukken II 2001/02, 28 170, nr. 3, p. 19. Zie artikel 3 Richtlijn 2000/78/EG. De ‘open formulering’ (die ook de AWGB kent, vergelijk artikel 5 AWGB) zorgt ervoor dat bijvoorbeeld ook OR, vakbonden, pensioenfondsen en CWI gebonden zijn aan de WGBL. Bescherming van de arbeidsmarktpositie wordt vaker als legitiem doel aanvaard, zie bijvoorbeeld oordeel 2005134. Oordeel 2005-128, overweging 5.9. Ktr. Amsterdam 14 juni 2004, JAR 2004, 262. Ktr. Sneek 31 mei 2005, PJ 2005, 99. Er van uitgaande dat aanbeveling 3.5 niet discriminatoir is.

152


de kantonrechter Sneek zinspeelde daar op.97 De discussie gaat dan ook over de rechtsgrond van de vergoeding. Wij kunnen ons voorstellen dat de inkomensbescherming zich beperkt tot een overbrugging naar het pensioen. Vanaf dat moment (pensionering) zou de arbeidsovereenkomst geëindigd zijn. De compensatie voor het verlies van de arbeidsovereenkomst is voor ouderen daarom beperkt. Het bieden van een keuze voor de kantonrechtersformule of de ouderenregeling achten wij niet zonder meer een goede oplossing. Het komt ons vreemd voor dat een 63-jarige er voor zou kunnen kiezen in plaats van gebruik te maken van de ouderenregeling zijn dienstjaren te gelde kan maken via de kantonrechtersformule AxBxC. Hij zou dan immers in een aantal gevallen een (veel) hogere vergoeding krijgen dan bij voortzetting van zijn arbeidsovereenkomst tot aan zijn pensioendatum. 5

PENSIOEN

5.1

Pensioen Zoals wij in de inleiding al aangaven, is de invloed van de WGBL (en overige gelijkebehandelingswetgeving) op pensioen groot. Zo betrof het allereerste leeftijdsoordeel (2004-46) een pensioenzaak. Ook 2005 leverde een aantal vragen op over leeftijdsonderscheid in pensioenregelingen. Wij volstaan ook hier met een selectie van deze oordelen. Voor een uiteenzetting over de invloed van gelijkebehandelingswetgeving op pensioenregelingen verwijzen wij naar de themabijdrage van Lutjens in deze bundel.

5.2

Pensioenuitzonderingen Pensioen neemt een bijzondere positie in binnen de WGBL. In artikel 8 WGBL zijn namelijk verschillende uitzonderingen opgenomen voor pensioen. Kort gezegd zijn de toetredingsleeftijd, de pensioengerechtigde leeftijd en actuariële berekeningen bij pensioenvoorzieningen waarbij met leeftijd rekening wordt gehouden niet discriminatoir. Wanneer vaststaat dat er sprake is van één van deze uitzonderingen hoeft het leeftijdsonderscheid niet gerechtvaardigd te worden. Het belang van de pensioenuitzonderingen volgt uit een uitspraak van de Rechtbank Breda en oordeel 2005-178.98 In beide gevallen betrof het een FPU+ arrangement voor 57-plussers (ambtenaren geboren vóór 1 januari 1948). Het FPUarrangement was een aanvulling op de FPU (de VUT-regeling voor ambtenaren). Vóór het bereiken van de FPU-leeftijd werd 70% van de FPU-uitkering verkregen, met voortzetting van de pensioenopbouw voor rekening van de werkgever. Een ambtenaar jonger dan 57 jaar die niet in aanmerking kwam voor het arrangement zag hier verboden leeftijdsonderscheid in. Zowel de Commissie als de rechtbank oordeelden dat hier sprake was van een pensioenvoorziening met een toetredingsleeftijd. Daarom was er geen verboden leeftijdsonderscheid, aldus beide gremia.

97 98

Ktr. Sneek 31 mei 2005, PJ 2005, 99, rechtsoverweging 9. Rb. Breda 24 augustus 2005, PJ 2005, 119; oordeel 2005-178, PJ 2005, 122 met noot E. Lutjens.

153

LEEFTIJD

Enige kritiek op deze uitspraken is denkbaar. Aangezien de WGBL een beschermend karakter heeft, mogen de pensioenuitzonderingen niet ruim worden uitgelegd. De pensioenuitzondering zet namelijk de bescherming van de gelijke behandeling opzij. Het is vaste jurisprudentie van het HvJ EG om een uitzondering op een rechtsbeschermende regeling beperkt uit te leggen, zo volgt onder meer uit de arresten Beckmann en Martin.99 Daar werd het begrip pensioenuitkering in EG Richtlijn 77/187/EEG100 inzake het behoud van rechten van werknemers bij de overgang van werknemers beperkt uitgelegd. In het Beckmann-arrest oordeelde het HvJ EG dat onder ouderdomsuitkeringen niet vallen de vervroegde pensioenen en uitkering die bedoeld zijn om de voorwaarden van vervroegde pensionering te verbeteren en die in geval van ontslag wegens personeelsinkrimping aan werknemers vanaf een bepaalde leeftijd worden uitbetaald, zelfs niet als deze uitkeringen worden berekend aan de hand van de berekeningswijze van de gewone pensioenen. Bij de FPU-regeling gaat het evenals bij Beckmann en Martin om een afwijking van het in de algemene opzet van de pensioenregeling voorziene einde van de loopbaan. Dat pleit er voor om ook ten aanzien van richtlijn 2000/78/EG en de WGBL de pensioenuitzondering beperkt uit te leggen.101 Het is twijfelachtig of een ‘verkapte ontslagvergoeding’ als het FPU+ arrangement aan te merken valt als pensioenvoorziening in de zin van de WGBL. De Commissie geeft zelf aan dat de voorziening zich niet of nauwelijks onderscheidt van een ontslagvergoeding.102 Daarnaast duidt het plaatsen van een tijdelijke leeftijdsgrens eerder op uitsluiting dan op toetreding. Werknemers die geen 57 zijn, kunnen immers nooit gebruik maken van de FPU+-regeling. Ook daarom is het plaatsen van het leeftijdsonderscheid onder de uitzondering van de toetredingsleeftijd discutabel. 5.3

Overgangsregelingen Overgangsregelingen worden vaak gekenmerkt door leeftijdsgrenzen. Bij wijziging van wetgeving worden nogal eens bestaande regelingen in CAO’s of pensioenregelingen voor oudere werknemers gehandhaafd. Dit jaar boog de Commissie zich onder andere twee maal over een overgangsregeling in een pensioenregeling. In oordeel 2005-145 was bij een verlaging van de pensioengrondslag in 1993 een overgangsmaatregel in de pensioenregeling getroffen. Om de verlaging te compenseren zorgde een zogenaamde minregeling ervoor dat werknemers die op het moment van wijziging in dienst waren in ieder geval een minimumsalarisverhoging (pensioengevend) ontvingen. Bij invoering van een nieuwe pensioenregeling wil de werkgever deze compensatie handhaven. Hij vraagt zich af of dat geen leeftijdsdiscriminatie meebrengt. Aangezien er meer oudere werknemers langer in dienst waren, levert de regeling indirect leeftijdsonderscheid op. De Commissie oordeelt dat het is toegestaan om een overgangsregeling toe te passen teneinde verworven

99 100

101 102

HvJ EG 4 juni 2002, PJ 2002, 99 (Beckmann); HvJ EG 6 november 2003, PJ 2004, 71 (Martin). Richtlijn 77/187/EEG van de Raad van 14 februari 1977 inzake de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der Lid-Staten betreffende het behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen daarvan, PbEG 1977, L 61/26. Zie M. Heemskerk, Leeftijdsonderscheid bij pensioen, De gevaren van overgangsrecht en de solidariteit tussen generaties, Amsterdam: VU 2005, p. 16-19. In gelijke zin de noot van E. Lutjens bij oordeel 2005-178, PJ 2005, 122. Oordeel 2005-178, overweging 5.9.

154


rechten te behouden ten aanzien van werknemers die op het moment van de wijziging reeds in dienst waren. Normaliter leidt een langere ongelijkheid en een hoger beloningsverschil minder snel tot een objectieve rechtvaardiging (zie de bijdrage van Burri & Cremers-Hartman, paragraaf 4.1.3). De CGB stelt dat voor pensioenregelingen niet dezelfde perioden gelden omdat het uitgesteld loon betreft en de opbouw van een volledig pensoen doorgaans 40 jaar duurt. Het is daarom redelijk dat een overgangsbepaling waarbij een bepaald pensioen wordt gegarandeerd langer mag duren. Uit het oordeel volgt ons inziens dat de betekenis van verworven rechten als objectieve rechtvaardiging voor overgangsregelingen genuanceerd moet worden. Het toestaan van leeftijdsonderscheid om rechten uit het verleden te handhaven is niet op één lijn te stellen met de handhaving van toekomstige pensioenopbouw. 5.4

VPL-overgangsregeling Een voor de pensioenpraktijk zeer belangrijk oordeel (2005-219) betrof de reeds in de inleiding aangehaalde vraag of het VPL-overgangsrecht – handhaving van VUT en prepensioen voor werknemers die op 31 december 55 jaar of ouder zijn – toelaatbaar was. De fiscale wetgever maakt leeftijdsonderscheid. Een hardnekkig misverstand is dat sociale partners dat daarom ook mogen. De aap komt uit de mouw wanneer de wetgever meedeelt dat fiscale maatregelen niet worden aangemerkt als arbeidsvoorwaarden en dus niet onder de WGBL vallen.103 Wanneer sociale partners het fiscale overgangsrecht – handhaving van VUT en prepensioen voor 55plussers - vastleggen in hun arbeidsvoorwaarden, vallen zij binnen het bereik van de WGBL en doemt het gevaar van leeftijdsdiscriminatie op.104 De regering zwijgt echter in alle talen over het gevaar van leeftijdsdiscriminatie voor sociale partners – de valkuil van de WGBL – bij implementatie van de leeftijdsgrenzen in de arbeidsvoorwaarden. Sociale partners wilden via een zogeheten ‘oordeel omtrent eigen handelen’ van de CGB weten of de ABP-overgangsregeling conform de wet was. Het doel –de objectieve rechtvaardigingsgrond – van het Hoofdlijnenakkoord bestaat uit meerdere onderdelen: het streven naar een betaalbaar en stabiel pensioensysteem, dat binnen bepaalde leeftijdsgrenzen flexibel inzetbaar is, voorziet in een inkomensniveau dat in redelijke verhouding staat tot het inkomen tijdens het arbeidsleven en de duur daarvan, gerechtvaardigde verwachtingen binnen de fiscale grenzen zoveel mogelijk respecteert en de lasten redelijk verdeelt over alle deelnemers. De CGB oordeelde dat er geen sprake was van verboden leeftijdsonderscheid. Een andere pensioenvoorziening voor jong dan voor oud is toegestaan. Met andere woorden, de pensioenvoorzieningen voor jong en voor oud zijn niet gelijk maar wel gelijkwaardig. ‘Alhoewel door toepassing van het Hoofdlijnenakkoord niet ieder afzonderlijk onderdeel van het doel voor de deelnemers in gelijke mate zal kunnen worden bereikt, wel zal het doel in zijn totaliteit worden bereikt. De Commissie acht het middel daarom passend.’105 De combinatie van argumenten die het ABP aanvoert vindt de Commissie een goede reden voor leeftijdsonderscheid.

103 104

105

Kamerstukken II 2004/05, 29 760 nr. 10, p. 6. Zie M. Heemskerk, Leeftijdsonderscheid bij pensioen. De gevaren van overgangsrecht en de solidariteit tussen generaties, Amsterdam: VU 2005, p. 104. In gelijke zin E. Lutjens, ‘Leeftijdsonderscheid bij pensioen: een tikkende tijdbom bij grenspaal 55?’, P&P 2005-12, p. 5-6. Oordeel 2005-219, overweging 4.9, PJ 2005, 136.

155

LEEFTIJD

De Commissie oordeelt dat de overgangsregeling bij ABP een evenwichtige verdeling van lasten en lusten is. Het positieve oordeel van de CGB is in de pensioensector met opluchting ontvangen. Het oordeel betekent evenwel niet dat handhaving van VUT en prepensioen voor 55-plussers in elke sector is toegestaan. Sociale partners kunnen niet met een gerust hart achterover leunen omdat CGB de regeling van ABP heeft geaccordeerd. De financiële en maatschappelijke belangen zijn groot, waarbij het solidariteitsvraagstuk meespeelt. Bovendien blijven er fundamentele rechtsvragen. Daarom bestaat de kans dat uiteindelijk de rechter het verlossende woord moet geven over deze uitermate lastige materie. 6

VRIJ BEROEP De Commissie heeft in 2005 zes oordelen gegeven met betrekking tot artikel 4 WGBL, waarin leeftijdsonderscheid wordt verboden bij de voorwaarden voor en de toegang tot het vrije beroep en de mogelijkheden tot uitoefening van en ontplooiing binnen het vrije beroep. In drie van die oordelen werd vastgesteld dat er geen onderscheid werd gemaakt. Zij blijven verder buiten beschouwing.106 De drie andere oordelen107 hadden alle drie betrekking op zorgverzekeraars die zorgcontracten niet wilden verlengen, met een beroep op de leeftijd van een 80jarige huisarts, een 70-jarige psychotherapeut en een 69-jarige psychiater.108 De betrokken zorgverzekeraars stelden dat de leeftijdsgrens – van 65 of 70 jaar – die zij hanteerden tot doel had doorstroming in de beroepsgroepen te bevorderen, en de kwaliteit van de zorg te waarborgen. Het doorstromingsdoel hield in geen van de oordelen stand: Voor de huisarts niet omdat er in Nederland juist een tekort aan huisartsen dreigt. Voor de psychotherapeut en psychiater niet omdat de doorstroming geen aantoonbaar probleem vormde. De waarborging van de kwaliteit van de zorg daarentegen werd een legitiem doel bevonden. Bovendien nam de Commissie aan, dat er een verband bestaat tussen de leeftijd van de beroepsbeoefenaar en de kwaliteit van zijn werk. De CGB voegt daar aan toe dat het moment waarop dat gebeurt voor eenieder verschillend is, maar dat het middel – geen zorgcontracten meer aangaan vanaf de 65 of 70-jarige leeftijd - desalniettemin geschikt is. De drie oordelen verschillen voor wat betreft de subsidiariteitstoets. Omdat er voor huisartsen twee methoden ter beschikking stonden om de kwaliteit van de zorg op individuele basis te waarborgen, was het leeftijdsonderscheid verboden. Dat was niet of in onvoldoende mate zo voor de andere twee, zodat daar het leeftijdonderscheid gerechtvaardigd werd geacht. Wij constateren dat de vraag of een zorgverzekeraar onderscheid naar leeftijd mag maken, afhankelijk is van de vraag of de beroepsgroep een kwaliteitstoets hanteert.

106 107 108

Oordelen 2005-23, 2005-24 en 2005-29. Oordelen 2005-49, 2005-50 en 2005-135. Het verdient opmerking dat omdat er sprake is van vrije beroepen de uitzondering van artikel 7, eerste lid, onderdeel b WGBL niet van toepassing is. Daarin wordt een uitzondering gemaakt voor het verbod van leeftijdsonderscheid bij het beëindigen van arbeidsverhouding of dienstverband, wegens het bereiken van de AOWgerechtigde leeftijd. Kan dit niet beter in de tekst?

156

7


BEROEPSONDERWIJS Ook het beroepsonderwijs ontkwam niet aan toetsing op leeftijdsdiscriminatie. De weigering van een reïntegratiebureau om een 59-jarige WW-er in het kader van een reïntegratietraject een ICT-opleiding te laten volgen omdat cursisten goed bemiddelbaar moeten zijn, kon geen genade vinden bij de Commissie (oordeel 2005-182). Meer principieel waren de drie oordelen waar de hogere collegegelden voor 30-plussers ter discussie stonden.109 Dat leeftijdsonderscheid kon niet gerechtvaardigd worden, anders dan de regering van oordeel was bij de parlementaire behandeling van de WGBL.110 In de oordelen werden verschillende (legitieme) doelen aangevoerd voor het onderscheid. Waarborging van de toegankelijkheid van het onderwijs was er één van. De hantering van de 30-jaargrens werpt echter eerder een drempel op, zodat het als middel niet geschikt is. Om de continuïteit van het onderwijs te waarborgen is het middel disproportioneel, nu het hogere collegegeld ten laste komt van een kleine groep studenten die niet per se meer kosten met zich brengt. Ook het stimuleren van afstuderen in redelijke tijd kan de toets niet doorstaan: er is geen bewijs dat hoger collegegeld sneller afstuderen bevordert. Geen legitiem doel is het tot slot door middel van hoger collegegeld voor 30-plussers de inkomsten van de universiteiten te vergroten: het financiële argument voldoet niet, en er is geen sprake van een disproportioneel inkomstenverlies bij de universiteit als geen hoger collegegeld kan worden gevraagd van de 30plussers.111

8

SLOTOPMERKINGEN Duidelijk is – alleen al gezien het aantal oordelen en publicaties – dat leeftijdsdiscriminatie nogal wat losmaakt. Weinig mensen zullen na 2005 nog onbekend zijn met het fenomeen leeftijdsdiscriminatie. Zoals minister De Geus het verwoordde: ‘De publiciteit rond de oordelen van de Commissie Gelijke Behandeling (…) heeft in belangrijke mate bijgedragen aan de zichtbaarheid’112 (van leeftijdsonderscheid op de arbeidsmarkt, toevoeging red.). Met het enorme aantal oordelen van 2005 is onze verwachting dat een groot aantal kastanjes uit het vuur is gehaald. Minder duidelijk is hoeveel leeftijdsonderscheid er nog in het vat zit. Een ander punt dat nog niet duidelijk is, vormt de striktheid van de objectieve rechtvaardigingstoets. Niet in de laatste plaats is daarbij van belang - getuige het Mangold-arrest - hoe de jurisprudentie van het Hof van Justitie zich zal gaan ontwikkelen. Eens te meer is duidelijk geworden dat bij leeftijdsonderscheid ouderen en jongeren betrokken zijn, terwijl het niet alleen om ouderenbescherming gaat, oorspronkelijk oogmerk van de wet.113 Er zijn in dat licht argumenten denkbaar om leeftijdsonderscheid anders te benaderen dan bijvoorbeeld onderscheid naar ras of geslacht. Dat is nu enigszins het geval omdat in tegenstelling tot veel andere discriminatiegronden ook direct leeftijdsonderscheid objectief gerechtvaardigd kan

109 110 111 112 113

De oordelen 2005-96, 2005-235 en 2005-236. Kamerstukken II 2001/02, 28 170, nr. 5 p. 29 en 30. Vergelijk oordeel 2005-181. Kamerstukken II 2004/05, Aanhangsel, p. 4311. Zie de oordelen 2005-81 en 2005-82.

157

LEEFTIJD

worden. Denkbaar is evenwel ook om inhoudelijk anders te toetsen. Ten eerste heeft leeftijd een dynamisch karakter, waar ras en geslacht een statisch karakter hebben. Zoals de Hoge Raad opmerkte: ‘Wie nu oud is, was eens jong’.114 Ten tweede zijn er bij leeftijd meetproblemen. Het aanwijzen van de juiste maatmens of de maatgroep is niet altijd eenvoudig. De invloed van dit verschil in karakter op de objectieve rechtvaardigingstoets moet zich nog uitkristalliseren in oordelen van de Commissie, maar zeker ook in de jurisprudentie van het HvJ EG.

114

HR 8 oktober 2004, PJ 2004, 124; JAR 2004, 258.

158


OVERZICHT OORDELEN 2005 OP GROND VAN LEEFTIJ D 2005-03 18 januari 2005 Geen onderscheid op grond van leeftijd of politieke gezindheid door WIW-kracht geen arbeidsovereenkomst aan te bieden 2005-04 18 januari 2005 Geen onderscheid op grond van leeftijd bij niet aangaan van arbeidsovereenkomst met WIWkracht 2005-06 24 januari 2005 Geen verboden onderscheid op grond van leeftijd bij een beschikbare premiestaffel met een rekenrente van 4% of 3%. Verboden onderscheid op grond van leeftijd bij een beschikbare premiestaffel met een rekenrente lager dan 3%. 2005-07 24 januari 2005 Geen verboden onderscheid op grond van leeftijd bij een beschikbare premiestaffel met een rekenrente van 4% of 3%. Verboden onderscheid op grond van leeftijd bij een beschikbare premiestaffel met een rekenrente lager dan 3%. 2005-17 8 februari 2005 Geen onderscheid op grond van leeftijd of handicap bij de beloning. 2005-20 15 februari 2005 De Commissie houdt haar oordeel inzake een verzoek om een oordeel eigen handelen deels aan, omdat de gemeente onvoldoende inzicht heeft verstrekt in de doelen van het gemaakte onderscheid op grond van leeftijd. Het beleid van verzoekster is overigens deels wel en deels niet in strijd met de WGBL. 2005-23 18 februari 2005 Verweerster voert geen ouderenbeleid met (rechts)gevolgen voor huisartsen en zorgverzekeraars en maakt dan ook geen onderscheid op grond van leeftijd. 2005-24 18 februari 2005 Verweerder voert geen ouderenbeleid waaraan huisartsen en zorgverzekeraars zijn gebonden en maakt dan ook geen onderscheid op grond van leeftijd. 2005-29 24 februari 2005 Geen onderscheid op grond van leeftijd bij de weigering een politieperskaart te verstrekken. 1 Standaardprocedure 2 Leeftijd, Vrij beroep 2005-32 8 maart 2005 Personeelsadvertentie met ongemotiveerde leeftijdseis is in strijd met de wet.

LEEFTIJD

159

2005-33 8 maart 2005 De CWI maakt onderscheid op grond van leeftijd en handelt in strijd met de Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd door een uitzendbureau een personeelsadvertentie met een (niet gemotiveerde) leeftijdseis op haar website te laten plaatsten. Er is sprake van het aanbieden van een betrekking en van arbeidsbemiddeling. 2005-36 14 maart 2005 Personeelsadvertentie met ongemotiveerde leeftijdseis is in strijd met de wet. 2005-37 14 maart 2005 Personeelsadvertentie met niet gemotiveerde leeftijdseis is in strijd met de wet. 2005-38 11 maart 2005 Verzoek ten aanzien van afwijzing voor schoolverlatersproject is niet-ontvankelijk, nu afwijzing plaatsvond voor inwerkingtreding WGBL. Geen onderscheid op grond van leeftijd bij vervolgtraject. Geen onderscheid op grond van geslacht bij afwijzing voor de opleiding tot procesoperator. 2005-39 11 maart 2005 Klachten van verzoeksters tegen verweerster zijn niet-ontvankelijk. Geen juridische verhouding tussen verweerster en verzoeksters. 1 Standaardprocedure 2 Beroepsopleiding/beroepsonderwijs, Geslacht, Leeftijd, Ontvankelijkheid 2005-45 22 maart 2005 Geen onderscheid op grond van leeftijd door met verzoekster geen nieuwe arbeidsovereenkomst aan te gaan. 2005-49 25 maart 2005 Zorgverzekeraar maakt verboden onderscheid op grond van leeftijd door geen zorgovereenkomst aan te gaan met tachtigjarige huisarts. 2005-50 25 maart 2005 Zorgverzekeraar maakt objectief gerechtvaardigd onderscheid op grond van leeftijd door geen zorgovereenkomst aan te gaan met zeventigjarige psychotherapeut. 2005-54 31 maart 2005 Een Sociale Dienst heeft jegens een 58-jarige verzoekster verboden onderscheid gemaakt op grond van leeftijd door haar geen opleiding te laten volgen mede vanwege haar ‘arbeidsmarktpositie’ nu bij de inschatting van die positie haar leeftijd is meegewogen. 2005-55 31 maart 2005 Een Sociale Dienst maakt bij het al dan niet aanbieden van scholingstrajecten, verboden onderscheid op grond van leeftijd door feitelijke toepassing van het criterium ‘arbeidsmarktpositie’, indien bij de inschatting van die positie de leeftijd van een cliënt mede een rol speelt.

160


2005-56 1 april 2005 Uitzendbureau maakt geen onderscheid op grond van leeftijd bij de werving en selectie. 2005-57 1 april 2005 Geen onderscheid op grond van leeftijd bij het geven van een opdracht tot het werven van personeel aan een uitzendbureau 2005-63 11 april 2005 Verweerster maakt geen onderscheid bij de behandeling bij de vervulling van een openstaande betrekking naar leeftijd door verzoeker af te wijzen voor een drietal functies. 2005-66 14 april 2005 Verzoekster maakt in haar arbeidsvoorwaardenregeling onderscheid op grond van leeftijd. Voor de beoordeling van de objectieve rechtvaardiging heeft de Commissie nadere informatie nodig. De behandeling wordt aangehouden in afwachting van nader onderzoek. Door het recht op arbeidsduurvermindering alleen te verlenen aan voltijders, maakt verzoekster evenwel verboden onderscheid op grond van arbeidsduur. 2005-69 19 april 2005 Oordeel over onderscheid op grond van leeftijd in de regelingen over overwerk, arbeid buiten basis-arbeidstijden, extra vakantiedagen en partiële terugtreding oudere werknemers aangehouden. Onderscheid op grond van leeftijd in de regeling over schadeloosstelling bij ontslag niet in strijd met de WGBL. 2005-73 21 april 2005 Verboden onderscheid op grond van leeftijd door verzoeker bij reorganisatie overcompleet te verklaren vanwege recht op prepensioen. 2005-81 13 mei 2005 Onderscheid op grond van leeftijd door voor chauffeursfuncties slechts 65-plussers te bemiddelen. 2005-82 13 mei 2005 Weigering verzoekster te bemiddelen omdat zij nog geen 50 jaar oud is, levert geen verboden onderscheid op grond van leeftijd op. 2005-83 19 mei 2005 Verweerster, een supermarktketen, heeft verboden onderscheid gemaakt op grond van leeftijd door aan verzoekster (20 jaar) op voorhand kenbaar te maken dat zij te oud was om in aanmerking te komen voor vacant komende functies van caissière of winkelmedewerker. 2005-87 24 mei 2005 Verboden onderscheid op grond van leeftijd bij de bemiddeling. 2005-88 24 mei 2005 Verweerder kan niet bewijzen dat hij geen opdracht heeft gegeven tot het maken van verboden onderscheid bij de aanbieding en behandeling van een vacature.

LEEFTIJD

161

2005-96 7 juni 2005 Verweerder, een universiteit, maakt jegens een 36-jarige studente verboden onderscheid op grond van leeftijd door aan haar voor hetzelfde onderwijs een hoger bedrag aan collegegeld te vragen dan aan studenten van jonger dan 30 jaar. 2005-97 7 juni 2005 Zelfbedieningsgroothandel maakt geen onderscheid op grond van leeftijd bij de behandeling bij de vervulling van een openstaande betrekking bij de afwijzing voor de functie van personeelskantine. Geen vermoeden. 2005-100 9 juni 2005 De Commissie is vanwege artikel 17 WGBL niet bevoegd te oordelen over afwijzing verzoek tot flexibilisering arbeidsduur van militair ambtenaar. 2005-103 16 juni 2005 Geen onderscheid op grond van leeftijd bij de behandeling bij de vervulling van een openstaande betrekking door verzoeker niet te selecteren voor een sollicitatiegesprek en bij deze selectie ongemotiveerd gebruik te maken van het criterium leeftijd. De motivatie bleek het verbod op nachtarbeid voor 16- en 17- jarigen te zijn. Aanbeveling. Ambtshalve onderscheid op grond van geslacht bij de aanbieding van een betrekking door in de advertentietekst op te nemen dat de voorkeur uitgaat naar ‘heren’ geconstateerd. 2005-106 17 juni 2005 Door in een personeelsadvertentie -mede- als functie-eis te stellen dat een sollicitant 'moet passen binnen het dynamische bedrijf (…); met een niet al te hoge gemiddelde leeftijd (…)' heeft verweerster verboden onderscheid gemaakt op grond van leeftijd jegens een 54-jarige sollicitant. 2005-107 17 juni 2005 Verweerster, een adviesbureau, heeft verboden onderscheid gemaakt op grond van leeftijd jegens een 54-jarige sollicitant door voor opdrachtgeefster een personeels-advertentie te plaatsen waarin -onder meer- als functie-eis is gesteld dat een sollicitant 'moet passen binnen het dynamische bedrijf (…); met een niet al te hoge gemiddelde leeftijd (…).' 2005-108 17 juni 2005 Verweerster maakt geen onderscheid op grond van leeftijd door verzoeker wegens uitdiensttreding in verband met vroegpensioen geen winstuitkering toe te kennen 2005-110 22 juni 2005 Oordeel over toekennen extra verlofdagen op grond van leeftijd wordt aangehouden. Toekennen extra verlofdagen op basis van anciënniteit is vanwege de benodigde langdurige ervaring voor productiemedewerkers wel objectief gerechtvaardigd, maar voor kantoormedewerkers niet. 2005-113 23 juni 2005 Uitzendbureau maakt onderscheid op grond van leeftijd door verzoeker af te wijzen omdat hij geen student is.

162


2005-114 23 juni 2005 Het stellen van student-zijn als functie-eis levert indirect verboden onderscheid op grond van leeftijd op. 2005-116 30 juni 2005 Geen onderscheid op grond van godsdienst, ras, geslacht en leeftijd jegens jonge moeder bij de vervulling van een openstaande betrekking en bij het aangaan van een arbeidsverhouding. Aanbeveling. 2005-120 5 juli 2005 Geen vermoeden van onderscheid op grond van leeftijd bij werving en selectie 2005-121 5 juli 2005 Geen vermoeden van onderscheid op grond van leeftijd bij werving en selectie. 2005-122 7 juli 2005 Verboden onderscheid op grond van leeftijd bij de behandeling bij de vervulling van een openstaande betrekking. 2005-123 7 juli 2005 Vakorganisaties maken geen verboden onderscheid op grond van leeftijd door het afsluiten van een CAO met leeftijdsschalen. 2005-124 7 juli 2005 Geen verboden onderscheid op grond van leeftijd door inschaling volgens leeftijdsschalen in CAO. 2005-128 14 juli 2005 Verboden onderscheid op grond van leeftijd bij toepassing Sociaal Plan. 2005-129 14 juli 2005 Verboden onderscheid op grond van leeftijd bij ouderenregeling in Sociaal Plan. 2005-130 14 juli 2005 Verboden onderscheid op grond van leeftijd bij ouderenregeling in Sociaal Plan. 2005-134 19 juli 2005 Objectief gerechtvaardigd onderscheid op grond van leeftijd bij vaststellen plaatsingsvolgorde voor functie. 2005-135 21 juli 2005 Zorgverzekeraar maakt objectief gerechtvaardigd onderscheid op grond van leeftijd door geen zorgovereenkomst aan te gaan met een 69-jarige psychiater.

LEEFTIJD

163

2005-137 22 juli 2005 Verzoekster maakt door het vaststellen van de beschikbare premie op een percentage van 10% respectievelijk 6% van de pensioengrondslag geen verboden onderscheid op grond van leeftijd of geslacht. 2005-138 22 juli 2005 Verplichte werknemersbijdrage bij beschikbare premieregeling als percentage van de beschikbare premie in strijd met WGBL; de beschikbare premie als percentage van de pensioengrondslag niet is strijd met WGBL. 2005-139 25 juli 2005 Niet objectief gerechtvaardigd onderscheid op grond van leeftijd door verzoekster geen arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd aan te bieden. 2005-145 5 augustus 2005 Onderscheid op grond van leeftijd door het hanteren van een maximum stijging van het pensioengevend salaris bij werknemers van 55 jaar en ouder. Onderscheid op grond van leeftijd indien de compensatie uit de overgangsregeling alleen wordt toegepast op werknemers van 55 jaar en ouder. Geen onderscheid op grond van leeftijd indien de compensatie uit de overgangsregeling van toepassing is op alle werknemers die voor 1 januari 1994 in dienst van verzoekster waren. 2005-149 10 augustus 2005 Bedrijf maakt verboden onderscheid op grond van leeftijd door opdracht te geven aan uitzendbureaus tot het werven van een belader vuilniswagen bij voorkeur niet ouder dan negentien jaar. Twee uitzendbureaus maken verboden onderscheid op grond van leeftijd bij de behandeling bij de vervulling van een openstaande betrekking, door deze opdracht ongeclausuleerd uit te voeren en (in één geval) door een personeelsadvertentie te plaatsen met een niet nader gemotiveerde leeftijdseis. Aanbeveling. 2005-150 10 augustus 2005 Geen onderscheid heeft gemaakt op grond van leeftijd jegens verzoeker bij de behandeling bij de vervulling van een openstaande betrekking door hem af te wijzen voor de functie van redacteur binnenland. 2005-157 19 augustus 2005 Verboden onderscheid op grond van leeftijd bij een beschikbare premieregeling, waarbij de premiestaffel is afgevlakt voor de hogere leeftijdscategorieën. 2005-158 23 augustus 2005 Geen vermoeden van onderscheid op grond van leeftijd jegens verzoeker bij de vervulling van de functie voor programmamaker. 2005-159 25 augustus 2005 Geen feiten die onderscheid op grond van leeftijd kunnen doen vermoeden bij de werving en selectie. Strijd met wet door onzorgvuldige klachtbehandeling.

164


2005-161 25 augustus 2005 Verboden onderscheid op grond van leeftijd door bij een bedrijfsovername een regeling af te spreken waarin uitsluitend aan werknemers van vijftig jaar en ouder financiële compensatie wordt toegekend. 2005-172 22 september 2005 Een Universiteit heeft jegens een 59-jarige werkzoekende verboden onderscheid op grond van leeftijd gemaakt door een Sociale Dienst te adviseren zijn inschrijving voor een lerarenopleiding, mede vanwege zijn leeftijd, in te trekken. 2005-173 22 september 2005 Een Sociale Dienst maakt jegens een 59-jarige werkzoekende verboden onderscheid op grond van leeftijd door hem niet - met behoud van zijn uitkering - een eerstegraads lerarenopleiding geschiedenis te laten volgen. 2005-174 22 september 2005 Kenniscentrum op het terrein van de verkeersveiligheid maakt geen verboden onderscheid op grond van leeftijd bij de behandeling bij de vervulling van een openstaande betrekking, bij het aangaan van een arbeidsverhouding en bij het laten volgen van onderwijs, scholing en vorming tijdens of voorafgaand aan een arbeidsverhouding. Objectieve rechtvaardigdiging. 2005-175 27 september 2005 Bankinstelling maakt verboden onderscheid op grond van leeftijd door verzoeker af te wijzen omdat zij kandidaten tussen dertig en veertig jaar wil. 2005-178 30 september 2005 Beschikbaar stellen van FPU+ arrangement aan uitsluitend ambtenaren geboren vóór 1 januari 1948 is niet in strijd met de wet (uitzondering artikel 8 lid WGBL). 2005-179 10 maart 2005 Verweerster heeft onderscheid gemaakt op grond van leeftijd bij het besluit verzoeker geen nieuwe arbeidsovereenkomst aan te bieden. 2005-180 3 oktober 2005 Verweerster heeft geen onderscheid gemaakt op grond van leeftijd bij het besluit verzoekster geen nieuwe arbeidsovereenkomst aan te bieden. 2005-181 4 oktober 2005 Verweerster maakt verboden onderscheid op grond van leeftijd bij werving en selectie. 2005-182 4 oktober 2005 Reïntegratiebureau maakt onderscheid op grond van leeftijd bij toegang tot onderwijsopleiding. 2005-184 10 oktober 2005 Geen onderscheid op grond van leeftijd bij telefonische sollicitatie, nu hetgeen is aangevoerd niet als feiten kunnen worden aangemerkt.

LEEFTIJD

165

2005-189 14 oktober 2005 Ongelijke beloning op grond van geslacht en ras, maar niet op grond van leeftijd. Ongelijke toepassing van beloningsmaatstaven. 2005-198 20 oktober 2005 Onderscheid op grond van leeftijd door in een advertentie een ongemotiveerde leeftijdseis op te nemen en een sollicitant vervolgens af te wijzen. 2005-199 20 oktober 2005 Wervings- en selectiebureau maakt verboden onderscheid op grond van leeftijd door sollicitant niet voor te selecteren voor een functie in verband met zijn leeftijd. 2005-200 20 oktober 2005 Adviesbureau maakt geen onderscheid op grond van leeftijd bij het geven van een opdracht aan een wervings-en selectiebureau tot de werving en selectie van een adviseur aanbestedingen. 2005-201 20 oktober 2005 De Centrale Organisatie voor Werk en Inkomen (CWI) heeft verboden onderscheid gemaakt op grond van leeftijd door geen maatregelen te nemen naar aanleiding van een klacht betreffende onderscheid op grond van leeftijd. 2005-202 20 oktober 2005 Wervings- en selectiebureau maakt verboden onderscheid op grond van leeftijd door sollicitant niet voor te selecteren voor een functie in verband met zijn leeftijd. 2005-203 20 oktober 2005 Adviesbureau maakt geen onderscheid op grond van leeftijd bij het geven van een opdracht aan een wervings-en selectiebureau tot de werving en selectie van een adviseur aanbestedingen. 2005-204 24 oktober 2005 Geen onderscheid op grond van leeftijd door eigen bijdrage bij beschikbare premieregeling vast te stellen op gelijk percentage van de pensioengrondslag. 2005-205 25 oktober 2005 Geen onderscheid op grond van leeftijd of ras door een internationale holding jegens verzoeker bij de afwijzing, bij de sollicitatieprocedure en bij de klachtbehandeling. 2005-209 31 oktober 2005 Onderscheid naar leeftijd in hoogte en duur overbruggingsuitkering is objectief gerechtvaardigd. 2005-211 1 november 2005 Onderscheid op grond van leeftijd bij de selectie van interne sollicitaties.

166


2005-215 7 november 2005 Pensioenregeling met beperkte backserviceverlening voor deelnemers die op 1 mei 2004 de leeftijd van 55 jaar hadden bereikt, leidt tot verboden onderscheid op grond van leeftijd. 2005-219 11 augustus 2005 Geen verboden onderscheid op grond van leeftijd in (pre)pensioenregeling na aanpassing aan fiscale wetgeving 2005-220 17 november 2005 Verweerster maakt geen onderscheid op grond van leeftijd bij de afwijzing van verzoeker voor een vacature. 2005-226 28 november 2005 Onderscheid op grond van leeftijd door het niet-aangaan van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd en door het uiteindelijk niet-voortzetten van de arbeidsverhouding. 2005-227 28 november 2005 Geen vermoeden dat verweerster aan de werkgever opdracht heeft gegeven om geen arbeidsovereenkomst met verzoeker aan te gaan omdat hij te oud is. 2005-235 13 december 2005 Verweerder, een universiteit, maakt jegens een 49-jarige deeltijdstudent verboden onderscheid op grond van leeftijd door aan hem voor hetzelfde onderwijs een hoger bedrag aan collegegeld te vragen dan aan deeltijdstudenten die jonger zijn dan 30 jaar 2005-236 13 december 2005 Verweerder, een universiteit, maakt jegens een 37-jarige voltijdstudente verboden onderscheid op grond van leeftijd door aan haar voor hetzelfde onderwijs een hoger bedrag aan collegegeld te vragen dan aan voltijdstudenten die jonger zijn dan 30 jaar. 2005-240 19 december 2005 Geen onderscheid naar leeftijd bij aanbieding van betrekking door te vragen naar kandidaat die in jong en dynamisch team zijn/haar mannetje staat, evenmin door vraag naar minimum werkervaring. Verboden onderscheid door verzoekster mede op grond van haar leeftijd af te wijzen.

167

Gelijkheid in vereniging Prof. mr. H.J. de Kluiver 1

INLEIDING Met enige regelmaat wordt de Commissie Gelijke Behandeling (CGB) geconfronteerd met klachten die het handelen door of binnen een vereniging betreffen. Dat roept interessante juridische vragen op met betrekking tot de reikwijdte van de AWGB en de rol van de CGB. In deze bijdrage worden de oordelen van de CGB die op het doen en laten van verenigingen betrekking hebben geanalyseerd mede in het licht van het privaatrechtelijk verenigingsrecht en het optreden van de burgerlijke rechter in verenigingsrechtelijke conflicten. Na een korte beschrijving van het privaatrechtelijk verenigingsrecht zal een overzicht worden gegeven van de rechtspraak van de burgerlijke rechter. Daaruit zal blijken dat de grondwettelijke gewaarborgde vrijheid van vereniging op geen enkele wijze in de weg staat aan een toetsing van intern verenigingsrechtelijk handelen aan de norm van redelijkheid en billijkheid en, als onderdeel daarvan, beginselen als gelijkheid en non-discriminatie. Vervolgens worden de oordelen van de CGB op dit vlak geanalyseerd. Daarbij zal blijken dat de CGB formeel de positie kiest dat "intern verenigingsrecht" niet door haar kan worden getoetst en niet onder het bereik van de AWGB valt. Aan de hand van de oordelen van de CGB op dit terrein zal worden geïllustreerd dat die benadering materieel lang niet altijd wordt gevolgd. In aansluiting op de analyse van de oordelen van de CGB zal worden beargumenteerd dat de positie dat "intern verenigingsrecht" niet onder het bereik van de AWGB valt, onjuist en onhoudbaar is. Weliswaar baseert de CGB zich daarbij met name op de toelichting op de AWGB in de parlementaire geschiedenis, maar betoogd zal worden dat de betreffende passages in de parlementaire geschiedenis in die mate inconsistent zijn dat de CGB daarvan afstand zou moeten nemen en meer aansluiting zou moeten en mogen zoeken bij de rechtspraak van de burgerlijke rechter. In het licht van een en ander wordt geconcludeerd dat de hiervoor geschetste benadering geen voortzetting verdient. In plaats daarvan wordt een alternatieve benadering voorgesteld die er op neerkomt dat "besloten" verenigingen weliswaar geheel buiten het bereik van de AWGB en (dus) de CGB vallen, maar dat "intern verenigingsrecht" van verenigingen met een "open en zakelijk karakter" weldegelijk kan worden getoetst aan de AWGB voor zover dat verbonden is met de aanbieding van goederen en diensten.

168

2

DE KLUIVER

"VERENIGINGSRECHT" De vereniging wordt veelal geacht zowel een grondwettelijk als een privaatrechtelijk aspect te hebben. Het grondwettelijke aspect is neergelegd in artikel 8 van de Nederlandse Grondwet en artikel 10 EVRM. Ik laat die bepalingen hier verder rusten. Voor mijn onderwerp zijn deze bepalingen van beperkt belang. Het gaat hier immers niet om een beperking van de verenigingsvrijheid (door de Staat), maar om het waarborgen van een ander grondrecht, namelijk non-discriminatie waarop de ene burger jegens de andere burger aanspraak maakt en waarvoor de grondwettelijke bepalingen inzake de verenigingsvrijheid zeker ruimte biedt. Het gaat er dus veeleer om in hoeverre de vermelde grondrechten mede van betekenis zijn bij het beantwoorden van de (privaatrechtelijke) vraag hoe personen die zich verenigen zich jegens elkaar, en jegens degenen die zich bij hen willen aansluiten, hebben te gedragen. Die vraag moet aan de hand van het privaatrecht worden beantwoord. De privaatrechtelijke contouren van het verenigingsrecht zijn op overzichtelijke wijze neergelegd in boek 2 BW. Uitgangspunt daarvan is (in artikel 2:26 en volgende BW) dat waar twee of meer personen de wens hebben als vereniging te functioneren, en zij zich in het maatschappelijke verkeer als zodanig presenteren, die verschijningsvorm rechtens wordt erkend (daarbij inbegrepen dat de vereniging een eigen vermogen kan hebben afgescheiden van het vermogen van haar leden). Voor het zijn van een vereniging zijn dus in beginsel geen formaliteiten vereist. Wel geldt dat degenen die namens de vereniging handelen (naast de vereniging) persoonlijk aansprakelijk kunnen zijn voor de nakoming van de rechtshandelingen die namens de vereniging worden verricht (artikel 2:29 en 2:30 BW). Dit persoonlijk aansprakelijkheidsregime wijzigt pas als het bestaan van een vereniging in een notariële akte wordt vervat. Dan kan ook pas onroerend goed worden verkregen. Anders, en in juridische termen gevat, de vereniging bestaat wel degelijk ook zonder notariële akte, maar verkrijgt pas volledige rechtsbevoegdheid nadat zoń akte verleden is. Wat betreft de onderlinge verhouding van leden van een vereniging is het in artikel 2:8 BW neergelegde uitgangspunt dat de rechtspersoon, inclusief de vereniging, en alle bij haar organisatie betrokkenen (in het bijzonder ook de leden) zich jegens elkaar hebben te gedragen in overeenstemming met hetgeen de redelijkheid en billijkheid vordert. Artikel 2:8 lid 2 BW voegt daar uitdrukkelijk aan toe dat statutaire – en zelfs wettelijke bepalingen – buiten toepassing dienen te worden gelaten als toepassing daarvan zou strijden met de redelijkheid en billijkheid. Artikel 2:15 BW completeert dit stelsel met de bepaling dat alle besluiten van organen die in strijd zijn met de redelijkheid en billijkheid vernietigbaar zijn op vordering van elke belanghebbende.

3

PRIVAATRECHTELIJKE TOETSING VAN VERENIGINGSHANDELEN Het voorgaande betekent dat een handelen van personen binnen een verenigingsrechtelijk kader mede wordt beheerst door rechtsnormen (die overigens ook de regels en beginselen neergelegd in de AWGB zouden kunnen omvatten) en dat dit

GELIJKHEID IN VERENIGING

169

handelen dus ook door een rechter kan worden getoetst. Het is goed dat te benadrukken omdat in brede kring nog wel eens het gevoelen heeft dat een dergelijke toetsing zou worden verhinderd door (grond)wettelijke bepalingen. Daarvan is (dus) geen sprake. Integendeel, juist het bestaan van de vermelde wettelijke bepalingen onderstreept dat die toetsing wordt verondersteld. Er is ook geen sprake van dat rechters bij de toetsing van handelen binnen het kader van een vereniging bijzondere terughoudendheid aan de dag zouden leggen. Integendeel, er is inmiddels een ruime jurisprudentie voorhanden waaruit blijkt dat alle aspecten van intern verenigingsrechtelijk handelen worden getoetst. De maatstaven voor die toetsing kunnen grosso modo zo worden samengevat dat ook in verenigingsrechtelijke zaken weliswaar een mate van ´beleidsvrijheid´ geldt, maar dat in rechte volop wordt getoetst of ín redelijkheid´ tot bepaalde besluiten of een bepaald handelen kon worden gekomen. Dat kan ook betrekking hebben op de wijze waarop vergaderingen bijeen zijn geroepen of intern verlopen.1 In het kader van die rechterlijke toetsing wordt ook regelmatig een beroep gedaan op het gelijkheidsbeginsel of non-discriminatiebeginsel.2 Een goed voorbeeld biedt het geslaagde beroep op het non-discriminatie beginsel door voetbalscheidsrechters die uitsluitend op grond van hun leeftijd door de KNVB werd verboden als zodanig op te treden. Het Hof Amsterdam oordeelde dergelijke regels neergelegd in statuten of reglementen disproportioneel en zonder objectieve rechtvaardiging.3 Een ander sprekend geval betrof de vraag of niet werd gediscrimineerd doordat een bepaling het reglement van een sportbond verbood om in een bepaald kader buitenlandse speelsters op te stellen. De president van de rechtbank4 toetste het reglement aan verdragen en de Grondwet waarbij hij weliswaar voorop stelt "dat iedere private organisatie bevoegd is eisen en/of voorwaarden te stellen aan de verkrijging van het lidmaatschap daarvan", maar daar uitdrukkelijk aan toevoegt "mits daarbij niet in strijd wordt gehandeld met, voorzover hier van belang, de Grondwet jo. Art. 1401 BW".5 Die rechterlijke toetsing omvat ook de weigering tot toelating van leden tot de vereniging ook als een bepaald beleid statutair is verankerd. Uitgangspunt is weliswaar dat er een relatief grote vrijheid bestaat wie de vereniging wel of niet als lid toelaat, maar dat de redelijkheid en billijkheid, en daarmee ook fundamentele rechtsbeginselen, daaraan wel degelijk grenzen stellen.6 Een in het oog springend voorbeeld daarvan is de recente beslissing van de Rechtbank te ’s-Gravenhage

1

2

3 4 5 6

Vgl. Vzr. Zutphen 6 augustus 2003, NJF 2003, 5, waarin werd geoordeeld dat een beperking van de mogelijkheid van leden om het woord te voeren in de algemene ledenvergadering in strijd is met een goede vergaderorde. Zie ook de toetsing (en ongeldigverklaring) door de Rechtbank Rotterdam van een ledenvergadering van de LPF (Rb. Rotterdam 21 november 2002 en 27 november 2002, JOR 2003, 9). Zo bijvoorbeeld voor de Vzr. Utrecht 28 december 2004, NJF 2005, 67, waar schaatsster Barbara de Loor zich in strijd met de gelijkheid beperkt dacht in het dragen van logo´s op het schaatspak. Hof Amsterdam 13 januari 2000, NJ 2000, 466. Zie ook Pres. Rb. Utrecht 23 oktober 2001, KG 2001, 282 die in gelijke zin oordeelde met betrekking tot een 70-jarige jeugdscheidsrechter. Pres. Amsterdam 22 augustus 1985, KG 1985, 267. In dit geval werd de vordering overigens afgewezen. Zie reeds H.J. de Kluiver, ‘Toelating van betrokkenen bij rechtspersonen; een verkenning op de grenslijn tussen rechtspersonen- en verbintenissenrecht’, Stichting & Vereniging 1991, p. 35-41 en p. 63-70.

170

DE KLUIVER

inzake de (statutaire) uitsluiting van vrouwen van het lidmaatschap van de SGP.7 Ook in minder (politiek) gevoelige zaken gaat de rechter echter deze toetsing niet uit de weg. Zo werd uitdrukkelijk in aanmerking genomen of er aanwijzingen waren dat een weigering om bepaalde personen toe te laten als lid van een golfclub zijn grond vond in overwegingen van racistische aard. En in geval van een weigering om een chiropractor toe te laten tot een beroepsvereniging overwoog de president van de Rechtbank Amsterdam8 dat een vereniging ("aan de hand van door haar te stellen eisen in statuten en huishoudelijk reglement") vrij is een toelatingsbeleid te voeren, maar daarbij wel moet gelden "dat de gestelde eisen redelijk zijn en dat deze niet naar willekeur worden toegepast." Dat geldt eens te meer als van het lidmaatschap uitgesloten personen door toedoen van de vereniging hun beroep niet kunnen uitoefenen of misbruik wordt gemaakt van een machtspositie. Al met al leert een onderzoek in de jurisprudentie dat de burgerlijke rechter met grote regelmaat wordt geadiëerd in kwesties die de gang van zaken met of binnen een vereniging betreffen. Opvallend is overigens hoe vaak dat sportverenigingen betreft. Het te beoordelen handelen omvat juist in die sector nagenoeg alle aspecten van het verenigingsleven inclusief de beoordeling van een vordering van een lid om weer speelgerechtigd te worden,9 geschillen over het speelschema (en het bepalen van speeldata) van de voetbalcompetitie,10 de toetsing van beslissingen van scheidsrechters, 11 de schorsing van spelers,12 of het ontnemen van een bepaalde status13 c.q. de vordering van sporters om te worden aangemeld voor deelname aan de Olympische Spelen14 of deel te mogen nemen aan een kampioenschap,15 het (ongedaan maken van een) besluit om een team te degraderen,16 het opeisen van een plaats in een nacompetitie,17 het toetsen van een beslissing van een Commissie van Beroep.18

7

8 9 10 11 12

13 14 15

16 17

18

Rb. Den Haag 7 september 2005, NJF 2005, 316 en 317. Deze kwestie heeft inmiddels een ruime mate van literatuur opgeleverd. Zo bijvoorbeeld A.K. Mencke, ‘De verenigingsvrijheid van een politieke vereniging’, Tijdschrift voor ondernemingsbestuur 2004, p. 165-175. Pres. Rb. Amsterdam 22 april 1992, KG 1992, 186. Hof Amsterdam 19 januari 1995, KG 1995, 179. Hof Amsterdam 29 december 2005, NJF 2006, 99 en Vzr. Amsterdam 12 augustus 2005, NJF 2005, 347. Vzr. Zutphen 12 oktober 2005, NJF 2006, 86. In casu betrof het de beslissing van een scheidsrechter die bij een kartwedstrijd ´roekeloos gedrag´ had geconstateerd. Vzr Amsterdam 28 april 2005, NJF 2005, 237; Pres. Rb. Den Haag 3 februari 1977, NJ 1978, 71; Pres. Rb. Leeuwarden 6 april 2001, KG 2001, 150; Pres. Rb. Arnhem 14 juli 1992, KG 1992, 363 en Rb. Den Haag 25 juli 2001, NJ 2001, 610. Pres. Rb. Utrecht 15 september 1998, KG 1999, 166, waarin de president oordeelde dat het Koninklijk Nederlands Watersport Verbond een wedstrijdzeiler niet in redelijkheid zijn A-status had kunnen ontnemen. Pres. Rb. Arnhem 13 mei 1996, KG 1996, 189; het betrof twee beachvolleyballers. Pres. Breda 30 juni 1989, KG 1989, 288 inzake deelname aan Nationale Open Golfkampioenschap. Zie ook Vzr. Zutphen 12 september 2002, KG 2003, 127 waarin de ouders van de minderjarige Chanell er in slaagden af te dwingen dat hun dochter werd toegelaten tot de Hippiade 2002 en Pres. Rb. Zwolle 8 december 1998, KG 1999, 29 waarin de rechter oordeelde dat de Brassband Concordia te Vinkeveen diende te worden toegelaten tot de Nederlandse Brassband kampioenschappen. Bij dit laatste oordeelde de president uitdrukkelijk dat hij een strikte toepassing van het reglement niet redelijk oordeelde. Pres. Den Haag 10 juli 1998, KG 1998, 329. Pres. Rb. Utrecht 23 april 1998, KG 1998, 265 waarin de vordering van een badmintonteam wordt afgewezen en Pres. Utrecht 12 februari 1998, KG 1998, 229 waar de president gelast dat een geplande promotie/degradatiewedstrijd geen doorgang mag vinden tot is uitgezocht hoe in redelijkheid moet worden geoordeeld over een andere wedstrijd Pres. Rb. Utrecht 9 juli 1996, KG 1996, 259 oordelend dat een Commissie van Beroep in redelijkheid niet tot een bepaalde beslissing had kunnen komen.


4

171

VERENIGINGEN EN DE AWGB VOLGENS DE CO MMISSI E GELIJKE BEHANDELI NG Na in het voorgaande te hebben weergegeven wat ter zake van dit onderwerp de positie is van de burgerlijke rechter, richt ik nu de blik op de wijze waarop de Commissie Gelijke Behandeling met kwesties als hiervoor aangeduid omgaat. Ik heb daartoe getracht alle oordelen van de CGB sinds de inwerkingtreding van de AWGB te achterhalen die betrekking hadden op verenigingsrechtelijke kwesties in de zin van deze bijdrage. Bij het overzien van die oordelen vallen twee aspecten op. Het eerste belangrijke aspect in de uitspraken van de CGB is dat de CGB van aanvang af een betrekkelijk extensieve interpretatie heeft gegeven aan artikel 7 lid 1 onder c van de AWGB ("instellingen die werkzaam zijn op het gebied van volkshuisvesting, welzijn, gezondheidszorg, cultuur of onderwijs"). Daaronder zijn al snel gevat verenigingen "die deelnemen aan het maatschappelijk verkeer op de terreinen die door de AWGB worden bestreken".19 Onder het terrein "welzijn" werd – overigens in lijn met de memorie van toelichting op de AWGB – mede begrepen de sport.20 Meer in het algemeen stelt de CGB zich op het standpunt dat sprake is van deelnemen aan het maatschappelijk verkeer als een vereniging "goederen of diensten aanbiedt" en de vereniging een "open en zakelijk karakter" heeft en het lidmaatschap in feite niet meer inhoudt "dan dat aan de leden een goed of dienst wordt aangeboden" of indien het lidmaatschap van een vereniging "een vereiste is om aan een belangrijk deel van het maatschappelijk leven te kunnen deelnemen".21 In oordeel 2005-51 heeft de CGB uitgesproken dat aan dat criterium niet wordt voldaan als er ook andere mogelijkheden zijn om de betreffende activiteiten te ontplooien.22 Bij de bepaling of wordt deelgenomen aan het maatschappelijk verkeer betrekt de CGB of activiteiten worden aangeboden aan anderen dan de eigen leden. Is dat niet het geval, en staan de activiteiten uitsluitend open voor de eigen leden,23 dan meent de CGB dat niet sprake is van een openbaar aanbod24 zodat de betreffende vereniging niet onder het bereik van de AWGB valt. Het tweede aspect dat opvalt is dat als eenmaal de CGB het handelen van een vereniging (op de hiervoor vermelde gronden) onder de werking van de AWGB brengt, de CGB vervolgens enigszins krampachtig probeert af te grenzen hoe ver die toetsing moet gaan. De "officiële" benadering die de CGB tot nu toe kiest is dat niet het "gehele verenigingsleven" onder het bereik van de AWGB valt. Onder verwijzing naar de parlementaire geschiedenis geldt, aldus de CGB, dat de AWGB "in beginsel" niet ziet op de rechtsverhouding tussen een vereniging en haar leden c.q. bestuursleden. Voorts zou, aldus weer de CGB, ook de verhouding tot kandi-

19 20 21 22 23 24

Vgl. oordeel 2005-51. Kamerstukken II 1990/91, 22 014, nr. 3, p. 26. Vgl. oordelen 2001-27 en 2002-70. In oordeel 2005-51 ging het om een hengelsportvereniging waaromtrent werd overwogen dat er ook als men geen lid is van de betreffende vereniging voldoende andere mogelijkheden zijn om de hengelsport te beoefenen. Met uitzondering van een enkele incidentele gebeurtenis zoals bijvoorbeeld een jaarlijkse dansavond georganiseerd door een vereniging waar ook partners en niet leden welkom zijn (vgl. oordeel 1998-20). Zie onder meer de oordelen 1998-20, 2001-27 en 2005-51.

172

DE KLUIVER

daat-leden buiten de werkingssfeer van de AWGB vallen.25 Een en ander duidt de CGB in haar oordelen met regelmaat aan als "intern verenigingsrecht". Het niet mogen oordelen over "intern verenigingsrecht" brengt in de visie van de CGB mee dat ook in de statuten neergelegde eisen voor lidmaatschap en het deelnemen aan activiteiten die de vereniging uitsluitend voor haar eigen leden organiseert buiten het bereik van de AWGB vallen.26 Daarop maakt de CGB wel de uitzondering dat dit anders kan zijn als de vereniging een "open en zakelijk karakter" met inbegrip van de situatie dat het lidmaatschap van de vereniging vereist is om aan een belangrijk deel van het maatschappelijk leven te kunnen deelnemen.27 Wat dat dan vervolgens betekent blijft echter onduidelijk. Met name dit tweede aspect – het in beginsel buiten beschouwing laten van het "intern verenigingsrecht" – leidt tot merkwaardige uitkomsten in de uitspraken van de CGB en de daaraan ten grondslag gelegde overwegingen. Ik geef daarvan eerst een overzicht voor ik toekom aan een beoordeling van het vorenstaande. 5

"INTERN VERENI GI NGSRECHT" I N DE OO RDELEN VAN DE CGB

5.1

Het probleem gesteld De hierboven gesignaleerde problemen door en met de hantering van het begrip "intern verenigingsrecht" zijn al zichtbaar in één van de eerste oordelen van de CGB waarin een vereniging figureert (oordeel 1997-33). Dit oordeel betreft een sportvereniging waarin is bepaald dat in beginsel slechts de voetballende leden stemrecht hebben in de algemene vergadering van leden. Dat stemrecht is niet toegekend aan de leden van de vereniging die handbalden. Zij gelden als "buitengewoon lid". De handballers zijn grotendeels vrouw. Een aantal van hen zegt om deze reden het lidmaatschap op (en weigert contributie te betalen). Zij richten zich tot de CGB met de vraag of de vereniging "vanwege de statutaire stemrechtregeling in strijd handelt met de AWGB". De CGB overweegt vervolgens "dat de uitoefening van het stemrecht met zich kan brengen dat weliswaar wordt gestemd over zaken die betrekking hebben op dienstverlening aan leden", maar voegt daar onmiddellijk aan toe: "Het stemrecht zelf is echter niet aan te merken als een goed of dienst, dan wel een overeenkomst ter zake." Daaraan wordt de gevolgtrekking verbonden "dat de wijze van regeling van het statutaire stemrecht binnen een vereniging in een geval als het onderhavige buiten de reikwijdte van artikel 7 AWGB valt", zodat de CGB zich onbevoegd moet verklaren. Deze benadering is de CGB blijven (achter)volgen en stelt haar eigenlijk steeds voor het probleem hoe zij het handelen van een vereniging kan toetsen zonder ook een oordeel te vellen over de (interne) regelgeving van de vereniging. Het vergt niet veel fantasie om te zien aankomen dat een dergelijke benadering niet goed vol te houden zal zijn. De activiteiten van een vereniging worden nu een-

25 26 27

Kamerstukken II 1991/92, 22 014, nr. 10, p. 10. Vgl. bijvoorbeeld de oordelen 1998-20 en 2001-27. Vgl. de oordelen 2001-27 en 2002-70.


173

maal noodzakelijkerwijze mede bepaald door haar statutaire structuur en de activiteiten en het handelen van een vereniging zijn daarvan nooit geheel los te zien. 5.2

Pogingen tot "oplossing" Op diverse wijzen heeft de CGB getracht aan het, door haarzelf gecreëerde, probleem te ontsnappen en gezocht naar een benadering die enerzijds haar (overigens door de hierna te bespreken parlementaire geschiedenis geïnspireerde) uitgangspunt dat zij niet oordeelt over íntern´ verenigingsrecht eerbiedigt, maar anderzijds recht doet aan de gevallen die haar worden voorgelegd. Een interessant voorbeeld bieden de oordelen 2003-57 en 2004-7. Het betrof hier een vereniging, die zich ten doel stelt de belangen te behartigen van HIV geïnfecteerden. Daartoe exploiteert zij onder andere "Welkomstcafé´s" waar leden, niet-leden en betrokkenen elkaar kunnen ontmoeten. Binnen de vereniging was onvrede ontstaan over het gedrag van een (met HIV besmet) lid die zich in een Welkomstcafé nogal agressief gedroeg. Het huishoudelijk reglement bepaalde dat het bestuur een lid de toegang tot de activiteiten van de vereniging kan ontzeggen. Het bestuur gaat hier toe over. Daarenboven wordt dit lid op de dag van de algemene vergadering van leden geschorst zodat hij niet aan die algemene vergadering van leden kan deelnemen. Het betreffende lid stelt dat een en ander verband houdt met zijn heteroseksuele gerichtheid en wendt zich op die grond tot de CGB. De GCB neemt als uitgangspunt dat mede in verband met de exploitatie van het "Welkomstcafé" sprake is van een vereniging die deelneemt "aan het maatschappelijk verkeer", goederen en diensten aanbiedt en de activiteiten een "open en zakelijk karakter" hebben. De CGB oordeelt (oordeel 2003-57) dat voor zover sprake is van een gevoelde beperking van verzoeker in het gebruik maken van deze goederen en diensten, de vereniging niet is tekort geschoten in haar zorgplicht om een sfeer te creëren waarin geen onderscheid wordt gemaakt op grond van seksuele gerichtheid. Daaraan voegt zij nadien toe (oordeel 2004-7) dat van de activiteiten van het Welkomstcafé onderscheiden moeten worden "andere activiteiten" van de vereniging, "zoals de schorsing van een lid gedurende de ALV en het toesturen van vergaderstukken en het al dan niet stemmen tijdens de ALV" (i.e. Algemene Leden Vergadering). Dat zijn, zo overweegt de CGB, "internverenigingsrechtelijke aangelegenheden" die "niet zijn aan te merken als het aanbieden van een goed of een dienst in de zin van de AWGB". Daarbij wordt verwezen naar de parlementaire geschiedenis waaruit zou blijken dat "de statuten van een vereniging en de toepassing daarvan niet onder de werkingssfeer van de AWGB vallen". Derhalve verklaart de CGB zich ook hier onbevoegd. Deze zaak, en de oordelen van de CGB daarin, geven goed aan met welke problematiek de CGB wordt geconfronteerd. De kern daarvan is dat bij een ruime interpretatie van goederen en diensten activiteiten van verenigingen daaronder vallen. Dergelijke activiteiten zijn veelal weer direct verbonden met het lidmaatschap van zoń vereniging (en dus het interne verenigingsrecht). Voor zover er zoń directe verbondenheid is, moet ook de toetsing daarvan logischerwijs mogelijk zijn. Er zijn dan twee mogelijkheden. Als toegang tot het "Welkomstcafé" ook open stond voor anderen dan leden, valt niet in te zien waarom schorsing als lid van de vereniging in verband daarmee van belang zou zijn en kan deze buiten beschouwing blijven. Zou het café alleen open staan voor leden (maar wel worden

174

DE KLUIVER

aangenomen dat aanbieding van dat lidmaatschap een "open en zakelijk karakter" heeft) dan zou een consistente benadering zijn dat ook toelating, uitoefening en schorsing van het lidmaatschap getoetst kan worden aan de AWGB. Een andere illustratie van de tamelijk gewrongen redeneringen waartoe de CGB gedwongen wordt door haar ontzag voor "intern verenigingsrecht", biedt oordeel 1997-36. Hier betrof het een Schutterij te Obbicht die op grond van het reglement van de overkoepelende bond, vrouwelijke leden slechts in de C-klasse en niet in de A- of B- klasse deed uitkomen. Dat had tot gevolg dat de dames wel op bondsfeesten mochten schieten maar niet op federatiefeesten en evenmin bij het Oud Limburgs Schuttersfeest (waar alleen de A-klasse acte de présence gaf). De CGB overweegt dat nu de Schutterij door het organiseren van schietwedstrijden verantwoordelijk was voor de voorwaarden waaronder individuele leden aan deze wedstrijden kunnen deelnemen, sprake is van het aanbieden van een dienst in de zin van artikel 7 AWGB. De Vereniging stelde dat het hier "intern verenigingsrecht" betreft. Daarvan was in dit geval, aldus de CGB, geen sprake omdat de Schutterij een "zelfstandige plicht" heeft de AWGB na te leven, ongeacht het reglement van het federatiebestuur en "geen reglementen [mag] volgen die strijdig zijn met de AWGB". Het curieuze van deze uitspraak is natuurlijk dat de CGB zich blijkbaar niet realiseert dat een reglement van een bondsbestuur nu juist een schoolvoorbeeld is van "intern verenigingsrecht" (dat volgens de CGB nu juist buiten de werking van AWGB zou vallen!). Dezelfde innerlijke tegenstrijdigheid kan ook worden ontwaard in oordeel 2004-6. Hier maakte een man die de Nijmeegse Vierdaagse had gelopen aanspraak op het Vierdaagse Kruis. Dat was hem aanvankelijk onthouden omdat hij ´slechts´ 4 x 40 km had afgelegd. Deze prestatie leverde weliswaar vrouwen van zijn leeftijd het (blijkbaar) felbegeerde kleinood op, maar voor mannen van diezelfde leeftijd gold reglementair de eis dat zij 4 x 50 km dienden af te leggen. De CGB overweegt even kort als, wat mij betreft, onbevredigend dat "in het onderhavige geval dan geen sprake [was] van een intern verenigingsrechtelijke kwestie" en dat in dit geval ongerechtvaardigd onderscheid naar geslacht was gemaakt, zodat ook de wandelende man een kruisje diende te worden toegekend. Ook hier geldt dat, ondanks de lippendienst die de CGB aan de niet toetsbaarheid van het ínterne verenigingsrecht´ bewijst, dit oordeel mede inhoudt een toetsing aan intern verenigingsrecht! Het oordeel dat een kruisje moet worden toegedeeld omvat immers noodzakelijkerwijs ook een beslissing over de vraag of de daaraan ten grondslag liggende statutaire of reglementaire bepaling in strijd is met de AWGB. 5.3

Contributie en intern verenigingsrecht In wellicht nog grotere scherpte komt het voorgaande aan het licht in twee zaken die ik ten slotte in dit kader bespreek. In beide zaken gaat het in de kern om omstreden contributieverplichtingen. Juist zoń vaststelling van contributie, is par excellence een kwestie van "intern verenigingsrecht". Weerhoudt dat nu de CGB er van om een contributieregeling te toetsen aan de beginselen zoals neergelegd in de


175

AWGB? Het antwoord luidt ontkennend. Als de CGB meent dat een vereniging geldt als een instelling in de zin van artikel 7 lid 1 onder c laat zij zich daar wel degelijk over uit. In oordeel 2002-70 komt deze kwestie scherp naar voren. Dit oordeel betreft een landelijke ouderenorganisatie in de vorm van een vereniging die statutair tot doel heeft individuele en collectieve belangenbehartiging van ouderen en de aanbieding van diensten aan deze doelgroep. Krachtens haar statuten kent zij een contributiesysteem dat per saldo voor alleenstaanden duurder is dan voor samenwonenden/gehuwden. Ook hier weer stelt de CGB voorop dat de AWGB in beginsel niet van toepassing is op de rechtsverhouding met leden en de "in de statuten neergelegde eisen voor lidmaatschap, zoals het betalen van contributie". Vervolgens overweegt zij echter dat dit anders is als de vereniging een open en zakelijk karakter heeft. Zulks werd in dit geval aangenomen mede omdat in het openbaar leden worden geworven en niet-leden aan (gezelligheids)activiteiten konden deelnemen. De (gezelligheids)activiteiten worden derhalve beschouwd als het aanbieden van diensten. Ook belangenbehartiging acht de CGB "zonder meer" het aanbod van een goed of dienst. De CGB zag derhalve deze vereniging een "open en zakelijk karakter" hebben. "Nu contributiebetaling rechtstreeks verband houdt met het zakelijke goederen- en dienstenverkeer is de Commissie tevens van oordeel dat de AWGB van toepassing is op de hoogte van de contributie". En bij die vaststelling van de contributie wordt, aldus de CGB, indirect onderscheid naar burgerlijke staat gemaakt zonder dat zulks objectief gerechtvaardigd is. In dit geval probeert de CGB zich uit het door haarzelf gecreëerde dilemma inzake het "intern verenigingsrecht" te redden door de contributie in feite te kwalificeren als een prijs voor de geleverde diensten. Die redenering doet er echter niets aan af dat daarmee (ook) een oordeel wordt gegeven over "intern verenigingsrecht". Het illustreert eens te meer dat wanneer een vereniging wordt gekwalificeerd als een instelling in de zin van artikel 7 lid 1 onder c AWGB een volledige toetsing geïndiceerd is, en een onderscheid naar "intern verenigingsrecht" gekunsteld en niet houdbaar is. Waar het om gaat is of een vereniging wel of niet onder het bereik van de AWGB valt. Is dat het geval dan is een uitzondering voor "intern verenigingsrecht" inconsistent. Is een vereniging zodanig besloten dat zij niet onder het bereik van de AWGB valt, dan komt men aan deze kwestie uiteraard helemaal niet toe. Een voorbeeld van dat laatste is het contributieconflict in een hengelsportvereniging dat onderwerp was van oordeel 2005-51. De statuten van die vereniging voorzien in een lagere contributie voor vrouwen die slechts een zeer kleine minderheid van de leden uitmaken (nog geen 5%), terwijl de vereniging graag meer vrouwen wil aantrekken. Enige mannelijke leden zien hierin een verwerpelijk onderscheid naar geslacht. De CGB overweegt dat geen sprake is van een openbaar aanbod van goederen en/of diensten en dat het lidmaatschap evenmin een vereiste is voor participatie aan een belangrijk deel maatschappelijk leven "nu er ook andere mogelijkheden zijn om de hengelsport te beoefenen". Op grond hiervan oordeelt de CGB dat contributievaststelling "een kwestie is van intern verenigingsrecht" en "daarmee" buiten de reikwijdte van de AWGB valt. Curieus is natuurlijk weer deze laatste zin. In deze zaak zou de CGB aan dat "interne verenigingsrecht" helemaal niet toe hoeven (en kunnen) komen nu de CGB, in verband met de

176

DE KLUIVER

´beslotenheid´ van deze vereniging eenvoudigweg niet bevoegd is omdat de vereniging geen instelling is in de zin van artikel 7 lid 1 onder c. 5.4

Toelating van leden Een zelfde worsteling als hierboven geschetst valt in de oordelen van de CGB ook te onderkennen waar het betreft de toetsing van de toelating van leden. Ook hier neemt de CGB, blijkbaar wederom geïnspireerd door de parlementaire geschiedenis, tot uitgangspunt dat de rechtsverhouding tussen een vereniging en een (kandidaat-)lid bij de toelating tot het lidmaatschap in beginsel niet valt onder rechtsverhoudingen als bedoeld in de AWGB (zo bijvoorbeeld oordeel 1998-20), maar ook hier geldt dat zij vervolgens met zaken wordt geconfronteerd waarin zij zich aan oordeelsvorming juist over dat aspect in feite niet kan onttrekken. Een illustratie daarvan biedt oordeel 2001-27. De schuttersvereniging tot handboogschieten in "Koewacht" kent als statutaire doel "handboogschieten op de staande wip en met een geest van saamhorigheid onder de leden, een nuttige vrijetijdsbesteding te scheppen". Bepaalde activiteiten staan ook open voor niet-leden, maar vrouwen wordt toelating als lid geweigerd. In dit geval oordeelt de CGB dat sprake is van een instelling in zin van artikel 7 lid 1 onder c AWGB en dat het bieden van de mogelijkheid mee te doen aan een schietwedstrijd geldt als het aanbieden van een dienst (zie ook reeds oordeel 1997-36). De CGB oordeelt in casu dat toelating tot de vereniging mede ziet op de mogelijkheid om al of niet deel te nemen aan nationale en Europese wedstrijden zodat de vereniging (daardoor) een "open en zakelijk karakter" heeft. Dat betekent, aldus de CGB, dat de toelating van leden onder het regime van de AWGB valt. Vervolgens komt aan de orde of het feit dat slechts 3 van de 28 leden vrouw zijn terug te voeren is op seksediscriminatie. In dit geval oordeelt de CGB echter dat niet gebleken is dat bij de stemming in de algemene ledenvergadering zich "onregelmatigheden hebben voorgedaan dan wel dat anderszins de deelnemers aan de vergadering blijk hadden gegeven van discriminatoire motieven". Het eindoordeel luidt derhalve dat geen onderscheid naar sekse is gemaakt. Tegen deze benadering heb ik, mede in het licht van de relevante regels in boek 2 BW en de rechtspraak van de burgerlijke rechter zoals hiervoor belicht, geen enkel bezwaar. Wel valt (weer) op dat de CGB ons wil doen geloven dat zij slechts het aanbieden van een dienst toetst. Dat is natuurlijk niet zo. In dit oordeel is immers ook aan de orde de toetsing van de interne gang van zaken bij het toelaten van leden tot de vereniging aan de in de AWGB neergelegde regels en beginselen. Zoals inmiddels duidelijk zal zijn, vind ik dat ook terecht. Valt een vereniging onder het bereik van de AWGB dan is een integrale toetsing van haar handelen en de daaraan ten grondslag liggende (interne) regelingen aangewezen voor zover die interne regelingen verband houden met de aangeboden goederen of diensten. Ook die lijn houdt de CGB echter niet consequent vast. Dat blijkt bijvoorbeeld uit oordeel 2005-52. Hier betrof het de indeling van een 12-jarig meisje in een bepaald team van een voetbalvereniging op Texel. Hoewel de CGB vaststelde dat de vereniging kwalificeerde als een instelling in de zin van artikel 7 lid 1 onder c AWGB, overwoog zij in dit geval (weer) dat niet het gehele verenigingsleven onder de reikwijdte van de AWGB valt. Het beleid met betrekking tot indeling in


177

teams, aldus de CGB, "behoort tot het domein van het interne verenigingsleven." Derhalve, aldus de CGB, "valt een indelingsbesluit als het onderhavige buiten de reikwijdte van de AWGB" zodat de CGB niet tot oordelen bevoegd zou zijn. Dat oordeel verdient om de eerder vermelde redenen geen navolging. Er is voor de CGB geen goede grond oordelen over deze kwesties uit de weg te gaan.28 De keerzijde daarvan is natuurlijk wel dat wanneer een vereniging, vanwege haar ´beslotenheid´, niet onder het bereik van de AWGB valt, een statutaire regel dat vrouwen (of omgekeerd mannen) geen lid daarvan mogen worden, niet door de CGB aan de AWGB getoetst kan worden. Zie bijvoorbeeld oordeel 1998-20. In dit geval bepaalden de statuten van (weer) een schutterij dat vrouwen geen lid kunnen worden. De CGB oordeelt dat deze vereniging geen open en zakelijk karakter heeft en niet kan worden aangemerkt als het verschaffen van een goed of dienst. De CGB betrekt daarbij "het geheel van de in de statuten genoemde activiteiten" en de wijze waarop die activiteiten in de praktijk gestalte krijgen. Ik acht deze benadering en uitkomst juist. Tegelijkertijd onderstreept ook dit oordeel dat bij het bezien van een zaak noodzakelijkerwijze steeds de statuten van een vereniging mede in aanmerking zullen (moeten) worden genomen. Een ander geval waarin de ´beslotenheid´ in de weg stond aan toetsing, is te vinden in oordeel 2002-155 waar een (besloten) watersportvereniging statutair had bepaald dat leden slechts zij konden zijn die de Nederlandse nationaliteit hebben. 6

DE DOOR DE CGB TOEGEKENDE EIGEN STATUS AAN “INTERN VERENIGINGSRECHT” I S O NJUIST EN ONHOU DBAAR De contouren van mijn oordeel omtrent het vorenstaande zullen inmiddels wel duidelijk zijn. Als ik dat expliciteer dan komt dat oordeel er op neer dat ik de hierboven uiteengezette benadering van de CGB onjuist acht, omdat deze zich niet verhoudt met het burgerlijk recht, de relevante privaatrechtelijke beginselen en de praktijk van de rechterlijke toetsing daarvan zoals ik die in de aanvang van deze bijdrage tamelijk gedetailleerd besprak. Daarbij realiseer ik mij dat uitgangspunt voor de CGB is een toetsing aan de AWGB. Dat kan echter niet verhinderen dat ook de interpretatie daarvan weldegelijk mede mag, en moet, geschieden in een breder kader. In de gevallen waarin de CGB zich bevoegd acht om te oordelen over het handelen van verenigingen (omdat deze, kort gezegd, een "open en zakelijk karakter" hebben), acht ik derhalve zowel rechtens aangewezen als onontkoombaar daarbij het "interne verenigingsrecht" in de beschouwing te betrekken. Aan het voorgaande kan niet afdoen dat de parlementaire geschiedenis wellicht iets anders zou kunnen indiceren. Vooreerst zijn opmerkingen in de parlementaire geschiedenis geen wet en zullen dergelijke uitlatingen steeds moeten worden gewogen in het licht van het gehele rechtssysteem. Ten tweede zal aan de parlementaire geschiedenis zeker (nog) minder waarde toekomen als de opmerkingen en

28

Ik verwijs in dit verband ook naar de aanvullende toetsingscriteria die de wetgever juist ook voor dergelijke gevallen heeft gegeven in artikel 1 onder g van het daartoe op basis van de AWGB vastgestelde Besluit gelijke behandeling.

178

DE KLUIVER

uitlatingen die daarin zijn vervat, vaag, onduidelijk en inconsistent zijn. En dat acht ik in deze materie zonder meer het geval. Ik kan mij niet geheel aan de indruk onttrekken dat de CGB zich te lijdzaam laat ringeloren door passages in de parlementaire geschiedenis waarop de zojuist gebruikte kwalificaties wat mij betreft zonder meer van toepassing zijn. In dit verband valt mij bijvoorbeeld op dat de CGB ook in de in 2004 verschenen evaluatie van haar eigen werkzaamheden29, zich nogal voorzichtig uitlaat over haar mogelijkheden en volstaat met de opmerking dat nader moet worden onderzocht "of het mogelijk is als wettelijk uitgangspunt in te voeren dat verenigingen ook geen verboden onderscheid mogen maken bij zuiver interne verenigingsaangelegenheden, zoals statuten".30 Dat geldt in het bijzonder voor een passage in de nota naar aanleiding van het eindverslag over het wetsvoorstel AWGB waarnaar de CGB bijna steeds verwijst.31 Deze luidt als volgt: "Anders dan de leden van de D66-fractie veronderstellen, zijn de statuten van een bepaalde instelling en de toepassing daarvan niet onderworpen aan het door dit wetsvoorstel bestreken verboden onderscheid. In de memorie van antwoord is ten aanzien van een in de statuten neergelegd doel dat in strijd is met de openbare orde (bij voorbeeld discriminatie), gewezen op Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek. Op de in statuten neergelegde eisen voor het (bestuurs)lidmaatschap, is het onderhavige wetsvoorstel niet van toepassing. Indien de toepassing van statutaire bepalingen echter betrekking heeft op de in dit wetsvoorstel vermelde rechtsverhoudingen, bij voorbeeld bij het aanbieden van een betrekking of het aanbieden van goederen of diensten, is het verbod van onderscheid wel van toepassing." Met alle respect zou ik willen vaststellen dat deze passage geen wonder is van transparantie en een zekere mate van warrigheid daaraan niet vreemd is. Dat begint er al mee dat een lezing van kamerleden (i.c. van D66) – die dus op basis van de wettekst blijkbaar alleszins mogelijk is – wordt ontkend. Dat gebeurt echter met een formulering die nogal merkwaardig is (hoe kunnen statuten al of niet "onderworpen" zijn aan "onderscheid"?). Vervolgens echter wordt die ontkenning weer grotendeels ontkracht met de hiervoor in het citaat gecursiveerde passage waar juist uitdrukkelijk het "verbod van onderscheid" juist wel van toepassing wordt geacht op "de toepassing van statutaire bepalingen" (en daarmee noodzakelijkerwijze op die statutaire bepalingen zelf). Nog scherper ligt dit waar het betreft de toetsing van toelating tot het lidmaatschap van en vereniging. Ook hier weer wordt weliswaar eerst gesteld dat een toetsing aan de AWGB "in beginsel" niet mogelijk is, maar daar wordt vervolgens aan toegevoegd dat daarop uitzonderingen bestaan als de vereniging, kort gezegd, een open en zakelijk karakter heeft.32

29 30 31 32

Commissie Gelijke Behandeling, Het verschil gemaakt. Evaluatie AWGB en werkzaamheden CGB 1999-2004, Utrecht: CGB 2005. Idem p. 57-58. Kamerstukken II 1991/92, 22 014, nr. 10, p. 31. Kamerstukken II 1991/92, 22 014, nr. 10, p. 10.


179

Op een dergelijke parlementaire toelichting is geen consistente rechtspraak te baseren en dat is de eerste opdracht voor elke rechterlijke instantie en ook voor de CGB. Waar een onheldere, of om het minder parlementair te zeggen, warrige toelichting daaraan in de weg staat, geldt mijns inziens dat een tot oordelen geroepen instantie niet slechts gerechtigd, maar ook gehouden is zoń toelichting niet, en zeker niet naar de letter, te volgen.33 Daarvoor is in dit geval te minder reden omdat de geest van de AWGB volledig recht kan worden gedaan door een andere benadering die ik hierna uiteenzet en die mijns inziens uit twee stappen dient te bestaan. 7

EEN ALTERNATI EF: EEN “TWEESTAPSTOETS” Om al het bovenstaande recht te doen stel ik de volgende ´tweestapstoets´ voor: Stap 1 betreft de analyse of sprake is van een, kort gezegd, ´besloten´ vereniging of van een vereniging met een ópen en zakelijk karakter´ die publiekelijk diensten aanbiedt. Is het eerste het geval dan verklaart de CGB zich onbevoegd. Is sprake van een vereniging met een ópen en zakelijk karakter´ dan past een vervolgstap. Stap 2 houdt in dat de vraag wordt beantwoord of in geval van een vereniging met een ópen en zakelijk karakter´ sprake is van (i) een aanbod van goederen en diensten dat niet direct verbonden is met statutaire bepalingen of (ii) een aanbod dat wel direct verbonden is met statutaire bepalingen. Is het eerste aan de orde dan is er geen reden voor toetsing van statutaire bepalingen aan de AWGB. Geldt het tweede (een aanbod van goederen of diensten is direct verbonden met statutaire bepalingen) dan is een volledige toetsing van de relevante statutaire bepalingen aangewezen. Afhankelijk van de aard van de aangeboden goederen of diensten kan dat ook betreffen statutaire bepalingen omtrent het lidmaatschap en zelfs met betrekking tot het stemrecht (en eventueel het bestuurslidmaatschap). Een voorbeeld waarin een dergelijke toetsing op haar plaats zou zijn geweest (waarmee ik overigens niets zeg over de uitkomst daarvan) betreft het hiervoor besproken oordeel inzake de voetbal- en handbalvereniging (oordeel 1997-33). Zou de CGB die weg niet in willen slaan, dan zou dat bijvoorbeeld betekenen dat (om een volstrekt willekeurig voorbeeld te geven) als de ANWB in haar statuten zou bepalen dat mannen en vrouwen gelijkelijk lid kunnen worden en aanspraak hebben op de dienstverlening van de ANWB, maar slechts mannen stemrecht zouden hebben, de CGB zich onbevoegd zou moeten verklaren daarover te oordelen. Dat zou naar mijn overtuiging door niemand begrepen worden.

33

Ik wijs er op dat deze kritiek, en de onderbouwing daarvan, ook al eerder is verwoord. In het bijzonder vermeld ik E. Cremers-Hartman,’ Werkingssfeer AWGB’, in: I.P. Asscher-Vonk en C.A. Groenendijk, Gelijke behandeling: regels en realiteit. Een juridische en rechtssociologische analyse van de gelijke behandelingswetgeving, Den Haag: SDU 1999 p. 47 e.v. waar wordt besproken dat geen sprake is van een expliciete uitsluiting en dat een impliciet in de toelichting besloten liggende uitsluiting niet wordt gemotiveerd. Omtrent hetgeen in de parlementaire geschiedenis wordt opgemerkt over de toetsing van toelating van leden, merkt schrijfster op: "De overweging is verwarrend omdat hiervan de suggestie uitgaat dat het toelatingsbeleid van een vereniging niet aan de AWGB kan worden getoetst".

180

8

DE KLUIVER

CONCLUSIES De jurisprudentie van de CGB inzake het doen en laten van verenigingen is onhelder en niet steeds consistent. Dat is voor een aanzienlijk deel toe te schrijven aan de evenzeer onheldere en niet steeds consistente parlementaire geschiedenis. Mede in het licht van de beginselen van verenigingsrecht zoals die gelden in het burgerlijk recht en de toepassing daarvan in de rechtspraak (hetgeen in deze bijdrage uitgebreid is geschetst), concludeer ik dat de CGB niet slechts gerechtigd, maar ook gehouden is afstand te nemen van die parlementaire toelichting. Het is een merkwaardige situatie dat na twaalf jaar AWGB de burger die geconfronteerd wordt met discriminatie door en in verenigingen bij de burgerlijke rechter op een ruimhartiger ontvangst kan rekenen dan bij de CGB. Als een klacht omtrent ongelijke behandeling een, kort gezegd, ´besloten´ vereniging betreft zal moeten worden aanvaard dat de CGB geen bevoegdheid tot toetsing toekomt. In dit opzicht zijn de doelstelling en de bedoeling van de AWGB duidelijk. Dat geldt echter niet als de vereniging een meer ópen en zakelijk´ karakter heeft. Essentieel is juist dat dergelijke verenigingen wel onder het bereik van de AWGB vallen. In zoń geval geldt naar mijn overtuiging dat de CGB bevoegd is om niet slechts de aanbieding van goederen of diensten aan de AWGB te toetsen, maar ook alle statutaire en reglementaire bepalingen voor zover deze daarmee verband houden. Al het voorgaande in aanmerking genomen is er voor de CGB geen reden (meer) om op enigerlei wijze een uitzondering te maken voor "intern verenigingsrecht" op de wijze zoals zij dat tot nu toe in haar oordelen doet. In plaats daarvan zou een ´tweestapstoets´ moet worden gehanteerd die ik hiervoor uitwerkte en die mijns inziens recht doet aan zowel de AWGB als de in het privaatrecht met betrekking tot de vereniging ontwikkelde beginselen en de daarop gebaseerde rechtspraak.

181

Het verbod van onderscheid op grond van ras bij sociale bescherming en sociale voordelen Dr. A.P. van der Mei 1

INLEIDING Artikel 3 van Richtlijn 2000/43/EG1 (hierna ook: de Rasrichtlijn) bepaalt dat het beginsel van gelijke behandeling ongeacht ras of etnische afstamming van toepassing is op onder meer sociale bescherming, met inbegrip van sociale zekerheid en gezondheidszorg (onderdeel e), en sociale voordelen (onderdeel f). De Nederlandse wetgever heeft aan deze bepalingen uitvoering gegeven door het opnemen van een nieuw artikel 7a in de Algemene wet gelijke behandeling (AWGB). Dit artikel verbiedt onderscheid op grond van ras bij sociale bescherming, daaronder begrepen sociale zekerheid, en sociale voordelen. Artikel 7a impliceert een uitbreiding van de reikwijdte van de AWGB die tot de inwerkingtreding in april 2004 van de zogenaamde EGimplementatiewet AWGB2 enkel van toepassing was op, kort gezegd, aan arbeid en het vrij beroep gerelateerde zaken en het aanbieden van goederen en diensten.3 In deze bijdrage wordt verkend wat de toegevoegde waarde van artikel 7a is. Welke mogelijke betekenis hebben de begrippen sociale bescherming en sociale voordelen in dit artikel?

2

RICHTLIJN 2000/ 43/ EG EN DE BEGRI PPEN SO CI ALE BESCHERMI NG EN SOCIALE VOORDELEN

2.1

Doelstelling van de Rasrichtlijn Artikel 7a noch enige andere bepaling van de AWGB definieert de begrippen sociale bescherming en sociale voordelen. Bij amvb kunnen deze begrippen worden omschreven, maar dat is tot dusverre nog niet gebeurd.4 De begrippen sociale bescherming en sociale voordelen zijn uit de Rasrichtlijn overgenomen. Voor de interpretatie van deze begrippen is de richtlijn dus bepalend.5 Bij het lezen van de Rasrichtlijn wordt men echter niet veel wijzer. Ook daar treft men geen omschrijving van sociale

1 2 3 4 5

Richtlijn 2000/43/EG/EG van de Raad van 29 juni 2000 houdende toepassing van het beginsel van gelijke behandeling van personen ongeacht ras of etnische afstamming, PbEG 2000, L 180/22. Stb. 2004, 119 en 120. Artikelen 5-7 AWGB. Artikel 7a, tweede lid, AWGB. Kamerstukken II 2002/03, 28 770, nr. 3, p. 14.

182

VAN DER MEI

bescherming en sociale voordelen aan. Het zal dus uiteindelijk aan het Hof van Justitie van de EG (hierna ook HvJ EG of Hof) zijn de betekenis van de begrippen vast te stellen. Gezien de interpretatiemethoden die het Hof normaliter hanteert, mag men er vanuit gaan dat het Hof in het uitleggen van bedoelde begrippen zich zal laten leiden door de doelstellingen, de structuur en de tekst van de Rasrichtlijn. Wat die doelstelling betreft, is het duidelijk dat de Gemeenschapswetgever met het vaststellen van de Rasrichtlijn een significante bijdrage beoogt te leveren aan de bestrijding van racisme en xenofobie binnen de Europese Unie. De Europese Commissie en het Europees Parlement6 hebben zich vanaf het begin dan ook op het standpunt gesteld dat het toepassingsgebied van de Rasrichtlijn bijzonder ruim dient te zijn. In de toelichting bij het in 1999 ingediende voorstel voor de Rasrichtlijn stelt de Europese Commissie dat deelname aan het economische leven een voorwaarde is voor sociale integratie en dat, tegelijkertijd, sociale bescherming en sociale voordelen een belangrijke rol spelen in het bewerkstelligen van sociale cohesie, politieke stabiliteit en economische vooruitgang.7 Discriminatie op zowel economisch als sociaal terrein dient derhalve te worden bestreden. Of, zoals het in de twaalfde overweging van de preambule van de Rasrichtlijn wordt gesteld, “om de ontwikkeling van democratische en verdraagzame samenlevingen te waarborgen, die de deelname van eenieder, ongeacht ras of etnische afstamming, mogelijk maakt, moet een specifiek optreden op het gebied van discriminatie op grond van ras of etnische afstamming verder gaan dan de toegang tot werk in loondienst of als zelfstandige en betrekking hebben op gebieden zoals onderwijs, sociale bescherming met inbegrip van sociale zekerheid en gezondheidszorg, sociale voordelen en de toegang tot en het aanbod van goederen en diensten.” Deze doelstelling is nader uitgewerkt in artikel 3, dat de materiële werkingssfeer van de Rasrichtlijn definieert. Binnen de grenzen van de aan de Gemeenschap toegekende bevoegdheden, is het beginsel van gelijke behandeling ongeacht ras, zowel in de publieke als de private sector, niet enkel van toepassing op direct of nauw aan het werk of de uitoefening van economische activiteiten gerelateerde zaken, zoals toegang tot werk, beroepsopleiding, arbeidsvoorwaarden en vakbondslidmaatschap (onderdelen a tot en met d), maar ook op sociale bescherming, waaronder sociale zekerheid en gezondheidszorg (onderdeel e), sociale voordelen (onderdeel f), onderwijs (onderdeel g) en toegang tot goederen en diensten die publiekelijk beschikbaar zijn, met inbegrip van huisvesting (onderdeel h). Het bereik van de Rasrichtlijn is dus ruim. Het beginsel van gelijke behandeling ongeacht ras is niet enkel van toepassing op de markt en in het economische verkeer, maar ook in de publieke sector en op het overheidsoptreden in het kader van de verzorgingsstaat. Wat betekent dit echter voor de precieze betekenis van de begrippen sociale bescherming en sociale voordelen?8

6 7 8

Zie bijv. de Resolutie van 29 Januari 1989 van de Raad van Ministers ter bestrijding van sociale uitsluiting. PbEG 1989, C 56. COM(1999) 566 final, p. 5. Zie ook E. Ellis, `Social Advantages: A New Lease of Life?’, Common Market Law Review 40: 639-659, 2003.

HET VERBOD VAN ONDERSCHEID OP GROND VAN RAS BIJ SOCIALE BESCHERMING EN SOCIALE VOORDELEN

2.2

183

Sociale bescherming Wat betreft het begrip sociale bescherming maakt de Rasrichtlijn duidelijk dat daar in ieder geval ook sociale zekerheid en gezondheidszorg onder vallen. In de memorie van toelichting (MvT) bij het wetvoorstel voor de zogenaamde EG-implementatiewet AWGB9 verwijst de Nederlandse regering naar de Resolutie van de Raad van Ministers ter bestrijding van sociale uitsluiting van 198910 en de aanbeveling van de Raad inzake gemeenschappelijke criteria met betrekking tot toereikende inkomsten en prestaties in de sociale bescherming van 1992.11 De regering leidt hieruit af dat artikel 3, onderdeel f, naast sociale zekerheid en gezondheidszorg, ook van toepassing is op de bestrijding van armoede en sociale uitsluiting, welzijn en sociale voorzieningen. Gezien de doelstelling van de Rasrichtlijn, lijkt dat een juiste conclusie te zijn.

2.3

Sociale voordelen In de Toelichting bij het voorstel voor de Rasrichtlijn12 stelt de Europese Commissie dat het begrip sociale voordelen dezelfde betekenis heeft als het begrip sociale voordelen in artikel 7, tweede lid, van Verordening 1612/68 inzake het vrij verkeer van werknemers.13 Onder verwijzing naar de rechtspraak van het Hof van Justitie, geeft de Europese Commissie aan dat het gaat om voordelen van economische of culturele aard die binnen de lidstaten worden toegekend door zowel overheids- als particuliere instellingen. Als voorbeelden worden genoemd studiefinanciering, korting bij reizen per openbaar vervoer, gereduceerde toegangsprijzen voor culturele of andere evenementen en, wat betreft sociale voordelen verleend door particuliere instellingen, gereduceerde toegangsprijzen verstrekt door bioscopen of theaters.14 Deze korte aanduiding verschaft een grof idee waar men aan moet denken bij sociale voordelen. Voor een beter begrip van de mogelijke betekenis en reikwijdte van artikel 3, onderdeel f, van de Rasrichtlijn (en dus ook artikel 7a AWGB) is het nuttig kort nader in te gaan op de rechtspraak van het Hof betreffende artikel 7, tweede lid, van Verordening 1612/68.15

2.3.1. De uitleg van het begrip sociale voordelen in artikel 7, tweede lid, van Verordening 1612/68 door het Hof van Justitie Ook Verordening 1612/68 bevat geen definitie van het begrip sociale voordelen. Gezien de oorspronkelijke economische doelstellingen van het vrij werknemersverkeer en het feit dat artikel 7, tweede lid, is opgenomen in een titel die, blijkens haar 9 10 11

12 13 14 15

Supra noot 5. Resolutie van de Raad en de Ministers van Sociale Zaken, in het kader van de Raad bijeen, van 29 september 1989 ter bestrijding van sociale uitsluiting, PbEG 1989, C 277/01. Aanbeveling van de Raad van 24 juni 1992 inzake gemeenschappelijke criteria met betrekking tot toereikende inkomsten en prestaties in de sociale bescherming (92/441/EG). COM(1999) 566 final, p. 5. Verordening (EEG) No.1612/68 van de Raad van 15 oktober 1968 betreffende het vrije verkeer van werknemers binnen de Gemeenschap, PbEG 1968, L 257. Kamerstukken II 2002/2003, 28 770, nr. 3, p. 15. Voor een wat uitgebreidere bespreking zie onder meer A.P. van der Mei, Vrij Verkeer van Werknemers, Reeks Europees Sociaal Recht, Den Haag: Sdu Uitgevers 2003, hoofdstuk 5.

184

VAN DER MEI

opschrift, van toepassing is op het “Verrichten van Arbeid en Gelijke Behandeling,” mag men er vanuit gaan dat de opstellers van de Verordening een vrij beperkt begrip in gedachten dat enkel aan de arbeidsverhouding gerelateerde rechten en voordelen zou omvatten. Definitie van het begrip sociale voordelen In 1973, in de eerste zaak waarin het HvJ EG werd gevraagd nadere duidelijkheid te verschaffen, Michel S., leek het Hof het begrip sociale voordelen op een vergelijkbare wijze te interpreteren. De zaak betrof de mindervalide zoon van een Italiaanse werknemer in België, die beroep op artikel 7 deed in relatie tot een wet die tot doel had de arbeidsgeschiktheid van minder validen te verbeteren. Het Hof oordeelde dat Michel S. geen beroep op dit artikel kon doen. Het concludeerde dat de in artikel 7 bedoelde voordelen aan de tewerkstelling zijn verbonden en enkel aan werknemers zelf ten goede komen.16 Twee jaar later sloeg het Hof echter een andere weg in. Gevraagd of door de Franse autoriteiten enkel aan Franse onderdanen verstrekte reductiekaarten voor grote gezinnen voor treintransport een sociaal voordeel vormden, stelde het Hof in Cristini dat artikel 7, tweede lid, niet beperkt mag worden uitgelegd. De bepaling ziet op “alle, wel of niet aan het arbeidscontract verbonden sociale [..] voordelen,” waaronder reducties op vervoersprijzen voor grote gezinnen.17 Deze uitleg van het begrip sociale voordelen ging bijzonder ver. Het Hof suggereerde dat het recht op gelijke behandeling nagenoeg onbeperkt was: alle rechten en voordelen die wel of niet aan een arbeidsovereenkomst zijn verbonden, werden als sociale voordelen bestempeld. Dit leek zelfs te impliceren dat politieke rechten als kiesrechten onder artikel 7, tweede lid, zouden kunnen vallen. Dat is evenwel niet het geval. In Even werd het Hof gevraagd of bepaalde pensioenvoordelen die werden toegekend aan werknemers die door hun militaire deelname in de Tweede Wereldoorlog arbeidsongeschikt waren geworden onder artikel 7, tweede lid vielen. Het Hof nuanceerde de in Cristini gegeven omschrijving en oordeelde dat ‘sociale voordelen’ al die voordelen zijn die “al dan niet verbonden aan een arbeidsovereenkomst, in het algemeen aan nationale werknemers worden toegekend, voornamelijk op grond van hun objectieve hoedanigheid van werknemer of enkel wegens het feit dat zij ingezetenen zijn, zodat de uitbreiding ervan tot werknemers die onderdaan van andere lidstaten zijn geschikt lijkt om mobiliteit binnen de Gemeenschap te vergemakkelijken.”18 De in Even aan de orde zijnde pensioenvoordelen vielen niet onder deze definitie. Deze voordelen werden aan betrokkenen toegekend als nationale erkentelijkheid voor de in de oorlog doorstane beproevingen en niet omdat zij of werknemers of ingezetenen waren. Uit latere rechtspraak kan worden opgemaakt dat ook aan het 16 17 18

HvJ EG 11 april 1973, zaak 76/72 Michel S., Jur. 1973, p. 457. HvJ EG 30 september 1975, zaak 32/75 Cristini, Jur.1975, p. 1085. HvJ EG 31 mei 1979, zaak 207-78 Even, Jur. 1979, p. 2019.


185

vervullen van militaire dienst gekoppelde rechten19 zijn uitgesloten van het bereik van artikel 7, tweede lid. Het lijkt onbetwistbaar dat hetzelfde op gaat voor actieve en passieve deelname aan verkiezingen voor politieke organen. Integratie in het gastland Voor het overige is de in Even gegeven, en in talloze latere arresten herhaalde, omschrijving van het begrip sociale voordelen een bijzonder ruime. Zo lijkt de laatste, naar het bevorderen van mobiliteit verwijzende deelzin van de definitie, geen concrete, praktische betekenis te hebben. Het Hof heeft het streven het werknemersverkeer te bevorderen meerdere malen benadrukt. Maar het heeft in de uitleg van het begrip sociale voordelen nooit enig belang gehecht aan het antwoord op de vraag of het wel of niet toekennen van een bepaald recht of voordeel invloed zou kunnen hebben op het besluit van een EU burger al dan niet gebruik te maken van het recht op vrij verkeer naar een andere lidstaat. Ter illustratie: het aantal werknemers dat mogelijk geen gebruik zal maken van het recht op vrij verkeer naar een andere lidstaat omdat zij aldaar geen recht hebben op vergoeding van begrafeniskosten of omdat zij in strafzaken geen gebruik kunnen maken van een bepaalde (minderheids)taal, zal waarschijnlijk bijzonder klein zijn. Dit zijn niettemin in de visie van het Hof wel degelijk sociale voordelen.20 In de uitleg van artikel 7, tweede lid, laat het Hof zich veeleer leiden door de doelstelling de integratie van werknemers in het gastland te bevorderen.21 Dit betreft in de eerste plaats natuurlijk de integratie in de arbeidsmarkt. Werknemers hebben recht op alle voordelen die aan nationale werknemers in hun hoedanigheid van werknemers worden toegekend. Daarnaast, en dat is het grootste verschil met de oorspronkelijke bedoeling van de communautaire wetgever, dienen zij ook als ingezetenen gelijk te worden behandeld. Werknemers dienen dus niet alleen volledig in de arbeidsmarkt te worden geïntegreerd, maar ook in het culturele en sociale leven in het gastland. Dit laatste betekent dat zij aan artikel 7, tweede lid, bijvoorbeeld ook een verblijfsrecht voor een ongehuwde partner22 kunnen ontlenen en toegang kunnen verkrijgen tot collectieve voorzieningen. Uit de rechtspraak volgt dat artikel 7, tweede lid, van toepassing is op de toegang tot onderwijs en studiefinancieringstelsels,23 bijstandsuitkeringen,24 bestaansminimumuitkeringen voor ouderen,25 uitkeringen voor gehandicapten,26 prestaties bij of voor zwangerschap, geboorte, moederschap en ouderschap,27 uitkeringen voor werkzoekenden en werklozen,28 de bereke19 20 21 22 23 24 25 26 27 28

Hvj EG 15 oktober 1969, zaak 15-69 Ugliola, Jur. 1969, p. 363 en HvJ EG 14 maart 1996, zaak C-315/94 De Vos, Jur. 1996, p. I-1417. HvJ EG 23 mei 1996, zaak C-237-94 O´Flynn, Jur. 1996, p. I-2617 (vergoeding begrafeniskosten) en HvJ EG 11 juli 1985, zaak 137/84 Mutsch, Jur. 1985, p. I-2681 (gebruik van minderheidstaal in strafzaken). HvJ EG 20 maart 2001, zaak C-33/99 Fahmi, Jur. 2001, p. I-2415. HvJ EG 17 april 1986, zaak 59/85 Reed, Jur. 1986, p. 1283. HvJ EG 26 februari 1992, zaak C-3/90 Bernini, Jur. 1992, p. I-1071. HvJ EG 27 maart 1985, zaak 249/83 Hoeckx, Jur. 1985, p. 973. HvJ EG 12 juli 1984, zaak 261/83 Castelli, Jur. 1984, p. 3199. HvJ EG 27 mei 1993, zaak C-310/91 Schmid, Jur. 1993, p. I-3011. HvJ EG 10 maart 1993, zaak C-111/91 Commissie t. Luxemburg, Jur. 1993, p. I-817. HvJ EG 27 november 1997, zaak C-57/96 Meints, Jur. 1997, p. I-6689.

186

VAN DER MEI

ningsgrondslag voor werkgeversbijdragen29 en de opbouw van aanvullende pensioenen bij werkloosheid.30 De doelstelling de integratie in het gastland te bevorderen vormt ook een belangrijke leidraad bij het beantwoorden van de vraag of een bepaalde nationale voorwaarde voor aanspraak op een sociaal voordeel met artikel 7, tweede lid, verenigbaar is. Voorwaarden betreffende een minimum duur van verblijf of tewerkstelling in het gastland zijn bijvoorbeeld in strijd met artikel 7, tweede lid.31 Vanaf het moment dat een EU burger arbeid in een andere lidstaat aanvaardt en aldaar gaat wonen, is hij werknemer en ingezetene en dient hij per direct in staat te worden gesteld zich in het gastland te integreren. Het feit dat rechten of uitkeringen als de bovengenoemde voortvloeien uit niet aan de Gemeenschap toevertrouwde beleidsterreinen waarop de lidstaten primair of exclusief bevoegd zijn, is voor het Hof nooit een obstakel geweest voor de kwalificatie als sociaal voordeel. In de uitleg van artikel 7, tweede lid, van Verordening 1612/68 volgt het Hof veeleer een functionele benadering: gelijke behandeling dient te worden gewaarborgd teneinde werknemers in staat te stellen volledig te integreren in het economische, sociale en culturele leven in het gastland ongeacht het beleidsterrein of rechtsgebied waaruit de geclaimde voordelen of prestaties voortvloeien. Verticale en horizontale werking Artikel 7, tweede lid, richt zich primair tot de lidstaten en heeft betrekking op overheidshandelen in de breedste zin van het woord. Alle, of in ieder geval nagenoeg alle, zaken waarin het Hof zich tot dusverre over artikel 7, tweede lid, heeft uitgelaten betroffen verticale verhoudingen waarin een individu de verenigbaarheid van een publieke regeling of handeling met deze bepaling betwistte. Ook al heeft het Hof naar mijn weten nog nooit uitdrukkelijk bepaalt dat artikel 7, tweede lid, horizontale werking heeft, mag men er vanuit gaan dat dit wel het geval is. Artikel 7, tweede lid, is niet in een richtlijn maar in een verordening opgenomen en vormt een nadere uitwerking van artikel 39 EG, waarvan het Hof de horizontale werking uitdrukkelijk heeft erkend.32 De rechtspraak van het Hof verschaft geen voorbeelden, maar bij de toepassing van artikel 7, tweede lid, in horizontale verhoudingen kan men, zoals de Europese Commissie aangeeft, inderdaad denken aan gereduceerde toegangsprijzen verstrekt door bioscopen of theaters of door particuliere instellingen aan bepaalde minderheidsgroeperingen aangeboden cursussen. Vangnetfuncties Binnen het kader van Verordening 1612/68 vervult artikel 7, tweede lid, een vangnetfunctie ten opzichte van de andere (bovenal op de toegang tot arbeid en arbeidsvoorwaarden betrekking hebbende) bepalingen, waardoor werknemers in het gastland een nagenoeg onbeperkt recht op gelijke behandeling op sociaal, economisch 29 30 31 32

HvJ EG 21 november 1991, zaak C-27-91Le Manoir, Jur. 1991, p. I-5531. HvJ EG 24 september 1998, zaak C-35/97 Commissie t. Frankrijk, Jur. 1998, p. I-5325. HvJ EG21 juni 1988, zaak 39/86 Lair, Jur. 1988, p. 3161, HvJ EG 27 maart 1985, zaak 249/83 Hoeckx, Jur. 1985, p. 973 en HvJ EG 10 november 1992, zaak C-326/90 Commissie t. België, Jur. 1992, p. I-5517. HvJ EG 6 juni 2000, zaak C-281/98 Angonese, Jur. 2000, p. I-4139.


187

en cultureel terrein genieten. Toch is het bereik van artikel 7, tweede lid, niet onbeperkt. In de eerste plaats dient het om sociale voordelen te gaan, hetgeen, zoals boven reeds is opgemerkt, impliceert dat politieke of aan militaire dienst gekoppelde rechten en voordelen niet onder artikel 7, tweede lid, vallen. Daarnaast ziet deze bepaling enkel op sociale voordelen, ook al lijkt deze beperking voor het vrij werknemersverkeer van weinig praktische betekenis. In Ferlini33 bijvoorbeeld kwam het Hof tot de conclusie dat artikel 7, tweede lid, zich niet verzette tegen een Luxemburgse regeling volgens dewelke personen die niet bij het Luxemburgse zorgverzekeringsstelsel waren aangesloten hogere tarieven voor medische zorg dienden te betalen dan wel bij dat stelsel aangesloten personen. Volgens het Hof betrof het hier niet een sociaal voordeel dat er uit bestond dat het gastland een bepaald bedrag voor de kosten van zorg voor zijn rekening nam. Voor betrokkene maakte dit echter niet veel uit. Het Hof concludeerde namelijk dat de Luxemburgse regeling wel in strijd was met artikel 12, eerste lid EG, dat binnen de werkingssfeer van dat verdrag iedere discriminatie op grond van nationaliteit verbiedt.34 Dus waar artikel 7, tweede lid, binnen het kader van Verordening 1612/68 een vangnetfunctie vervult, doet artikel 12 EG dat ten opzichte van deze Verordening en het vrij werknemersverkeer. Sociale voordelen en EU burgerschap Als gevolg van Ferlini en andere sinds het eind van de jaren ’90 gewezen arresten betreffende artikel 12 EG lijkt het concrete, praktische belang van de rechtspraak over het begrip sociale voordelen te zijn afgenomen. Het lijkt er zelfs op dat, op het terrein van het vrij werknemersverkeer, het er niet meer zoveel toe doet of een bepaald recht, voordeel of prestatie binnen het bereik van artikel 7, tweede lid, valt. In 1998, in de zaak Martínez Sala, oordeelde het Hof dat alle rechten en voordelen die als een sociaal voordeel in de zin van artikel 7, tweede lid, van de werknemersverordening kunnen worden gekwalificeerd ‘ontegenzeggelijk' ook binnen de materiële werkingssfeer van artikel 12 EG vallen.35 In latere arresten, zoals die in de zaken Grzelczyk,36 Garcia Avello,37 Collins38 en Bidar,39 is het Hof nog verder gegaan. Zonder in detail te treden, lijken deze arresten te impliceren dat de enkele uitoefening van het recht op vrij verkeer, dat niet alleen aan werknemers maar aan alle Unie burgers toekomt,40 volstaat voor een beroep op artikel 12 EG. Er hoeft niet apart te worden nagegaan of het geclaimde recht of voordeel binnen de materiële reikwijdte van het 33 34

35 36 37 38 39 40

HvJ EG 3 oktober 2000, zaak C-411/98 Ferlini, Jur. 2000, p. I-8081. In dit verband kan ook worden gewezen op het arrest van het Hof in de zaak Commissie t. Frankrijk, dat een Franse regeling betrof volgens dewelke enkel Franse onderdanen plezierboten in Frankrijk konden registeren. Ook dit werd niet als een sociaal voordeel gekwalificeerd, maar het Hof kwam tot de conclusie dat betrokkenen beroep op artikel 39 EG Verdrag konden doen omdat de toegang tot de in het gastland geboden vrijetijdsbestedingen een uitvloeisel is van het recht op vrij verkeer. HvJ EG 20 februari 1997, zaak C-334/94 Commissie t. Frankrijk, Jur. 1996, p. I-1307. HvJ EG 12 mei 1998, zaak C-85/96 Martinez Sala, Jur. 1998, p. I-2691. HvJ EG 20 september 2001, zaak C-184/99 Grzelczyk, Jur. 2001, p. I-6193. HvJ EG 2 oktober 2003, zaak C-148/02 Garcia Avello, Jur. 2003, p. I-11613. HvJ EG 23 maart 2004, zaak C-138/02 Collins, Jur. 2004, p. I-0000. HvJ EG 15 maart 2005, zaak C-209/03 Bidar, Jur. 2005, p. I-0000. Artikel 18 EG.

188

VAN DER MEI

Verdrag valt. Die werkingssfeer lijkt dus onbeperkt. Omdat werknemers zich eveneens op artikel 12 EG kunnen beroepen, kan men dus concluderen dat de specifieke betekenis van het begrip sociale voordelen in artikel 7, tweede lid, van Verordening 1612/68 er minder of wellicht in het geheel niet meer toe doet.41 2.3.2 Betekenis van de rechtspraak van het Hof voor de Rasrichtlijn Deze laatste conclusie geldt evenwel enkel voor het vrij verkeer van werknemers en niet voor Richtlijn 2000/43/EG. In tegenstelling tot artikel 12 EG ontbeert artikel 13 EG, waarop de Rasrichtlijn is gebaseerd, namelijk directe werking. Waar artikel 12 voor Unieburgers een vangnetfunctie in relatie tot Verordening 1612/68 kan vervullen, kan artikel 13 dat niet voor de begunstigden van de Rasrichtlijn. Het is dus (nog) wel degelijk van belang de betekenis van de begrippen sociale voordelen en bescherming te bepalen. Reeds eerder is vermeld dat de Europese Commissie van mening is dat het begrip sociale voordelen in de Rasrichtlijn dezelfde betekenis heeft als in de context van het werknemersverkeer. Het lijkt inderdaad voor de hand te liggen dat het Hof in de uitleg van artikel 3, onderdeel f, zich zal laten leiden door de rechtspraak betreffende artikel 7, tweede lid, van Verordening 1612/68. Het feit dat artikel 3 uitdrukkelijk bepaalt dat het beginsel van gelijke behandeling ongeacht ras enkel van toepassing is ‘binnen de grenzen van aan de Gemeenschap toegekende bevoegdheden’ lijkt hiervoor geen beletsel te zijn. De betekenis van deze zinsnede is verre van duidelijk. Maar zij lijkt niet te impliceren dat het beginsel van gelijke behandeling ongeacht ras enkel geldt voor beleidsterreinen waarbij nationale bevoegdheden aan de Gemeenschap zijn overgedragen. Men zou mogelijk kunnen beweren dat de Gemeenschap geen bevoegdheden bezit op de terreinen van bijvoorbeeld het echtscheidingsrecht en het nationaliteitsrecht en dat de Rasrichtlijn daar derhalve niet van toepassing kan zijn. Echter, ook ten aanzien van bijvoorbeeld bijstand en andere sociale voorzieningen heeft de Gemeenschap geen bevoegdheden, maar er lijkt geen twijfel te zijn dat deze onder artikel 3, onderdeel f (of mogelijk onderdeel e) vallen. Bedoelde zinsnede is letterlijk overgenomen uit artikel 13 EG, dat de Gemeenschap de bevoegdheid verschaft discriminatie op een reeks van gronden waaronder ras te bestrijden. Het lijkt hier, net als in het geval van het vrij werknemersverkeer, een functionele bevoegdheid te betreffen die de Gemeenschap in staat stelt een bepaald doel te bereiken of recht te verwezenlijken en haar, waar nodig, permitteert ook bepaalde beperkingen op te leggen op terreinen die in beginsel binnen het bevoegdheidsbereik van de lidstaten vallen. Anders gezegd, artikel 13 EG en de Rasrichtlijn laten zich niet in met de inhoudelijke wijze waarop lidstaten hun nationaliteits- of echtscheidingsrecht of sociale zekerheidsstelsel willen inrichten, maar leggen enkel de randvoorwaarde op dat zij bij die inrichting eenieder ongeacht ras gelijk dienen te behandelen.

41

De enige voorwaarde die wordt gesteld is het gebruik van het recht op vrij verkeer of een ‘grensoverschrijdend element’. Artikel 12 EG kan niet worden ingeroepen door een EU burger die nog nooit gebruik heeft gemaakt van zijn recht op vrij verkeer. HvJ EG 5 juni 1997, gevoegde zaken C-64/96 en C-65/96 Uecker, Jur. 1997, p. I3171.


189

Definitie sociale voordelen Niettemin is het niet vanzelfsprekend dat de rechtspraak inzake artikel 7, tweede lid, van Verordening 1612/69 geheel en automatisch naar de Rasrichtlijn zal of kan worden getransponeerd. Zo lijkt het bijvoorbeeld niet erg waarschijnlijk dat de in Even42 ontwikkelde definitie van het begrip sociale voordelen ook voor de Rasrichtlijn zal worden gebruikt. Volgens die definitie zijn sociale voordelen rechten en voordelen die aan werknemers worden toegekend in hun hoedanigheid van werknemer of ingezetene. De Rasrichtlijn is echter van toepassing op eenieder, ongeacht status. Men hoeft geen werknemer, ingezetene of wat dan ook te zijn om beroep op de richtlijn te kunnen doen. Voor de uitleg van het begrip sociale voordelen is het logischer te rade te gaan bij de eerder aangehaalde overweging in de preambule van de richtlijn waar is gesteld dat wordt gestreefd naar “de ontwikkeling van democratische en verdraagzame samenlevingen” die de “deelname van eenieder, ongeacht ras of etnische afstamming mogelijk maakt. Uit de preambule kan worden afgeleid dat het beginsel van gelijke behandeling op grond van ras zowel in het economisch verkeer als op sociaal en maatschappelijke terrein van toepassing dient te zijn. Inhoud van het begrip sociale voordelen Voorts is het niet evident dat het begrip sociale voordelen in Richtlijn 2000/43/EG dezelfde betekenis heeft als in Verordening 1612/68. Enerzijds lijkt het bereik van artikel 3, onderdeel f, ruimer te zijn dan dat van artikel 7, tweede lid. Zo is bijvoorbeeld niet in te zien waarom bepaalde aan oorlogsveteranen toegekende pensioenrechten niet onder artikel 3 zouden kunnen vallen. Artikel 7, tweede lid, dekt dergelijke rechten niet maar die bepaling ziet op discriminatie op grond van nationaliteit. Aangezien dienstplicht en tewerkstelling in het nationale leger veelal zijn gekoppeld aan nationaliteit is het op zich niet meer dan logisch dat dit criterium ook kan worden gesteld voor aanspraak op dergelijke pensioenvoordelen. Bedoelde koppeling bestaat echter niet met ras. Verder zal artikel 3, onderdeel f, mogelijk ook van toepassing kunnen zijn op fiscale voordelen, zoals aftrekposten voor de kosten van (in het buitenland) studerende kinderen of het volgen van cursussen. Dit lijken geen sociale voordelen in de zin artikel 7, tweede lid, van Verordening 1612/68 te zijn. De reden hiervoor is dat deze bepaling, naast sociale voordelen, uitdrukkelijk ook van toepassing is op fiscale voordelen. Artikel 3 van de Rasrichtlijn verwijst niet naar fiscale voordelen, mogelijk omdat de Europese wetgever discriminatie op grond van ras op dit terrein niet erg waarschijnlijk vond.43 Niettemin kan zeker niet worden uitgesloten dat dergelijke discriminatie op fiscaal terrein zich kan voordoen. Gezien de doelstelling van de Rasrichtlijn lijkt het gewenst dat ook belastingvoordelen binnen de werkingsfeer vallen. Dit zou mogelijk kunnen gebeuren door deze als sociale voordelen in de zin van artikel 3, onderdeel f, te kwalificeren. Anderzijds kan de betekenis van het begrip sociale voordelen in de Rasrichtlijn mogelijk ook beperkter zijn dan in Verordening 1612/68. Het Hof heeft uitge42 43

HvJ EG 31 mei 1979, zaak 207/78 Even, Jur. 1979, p. 2019. Ellis, supra noot 8, p. 641, voetnoot 10.

190

VAN DER MEI

maakt dat een verblijfsrecht voor een ongehuwde partner een sociaal voordeel vormt in de zin van artikel 7, tweede lid, van de werknemersverordening vormt.44 Men zou mogelijk daaruit af kunnen leiden dat ook immigratierechten als een sociaal voordeel binnen de werkingsfeer van de Rasrichtlijn vallen. Met name wat zogenaamde derdelanders betreft, is dat echter niet zeker. Het beginsel van gelijke behandeling ongeacht ras is ook op hen van toepassing,45 maar artikel 3, tweede lid, bepaalt dat de Rasrichtlijn niet van toepassing is op verschillen in behandeling op grond van nationaliteit en geen afbreuk doet aan de voorwaarden voor toegang en verblijf van onderdanen van derde landen en staatlozen c.q. op het grondgebied van de lidstaten noch aan enige behandeling die het gevolg is van de juridische status van de onderdanen van derde landen en staatlozen. Onderdeel f versus de andere onderdelen van artikel 3 Een ander punt betreft de verhouding van artikel 3, onderdeel f, tot de andere onderdelen van dat artikel. Een van de redenen waarom het Hof een bijzonder ruime uitleg heeft gegeven aan artikel 7, tweede lid, van Verordening 1612/68 is dat de overige bepalingen van die verordening een vrij beperkte reikwijdte hebben, in de meeste gevallen alleen aan arbeid gerelateerde zaken bestrijken. Artikel 3 van de Rasrichtlijn heeft naast aan arbeid en het vrije beroep gerelateerde zaken, ook betrekking op sociale bescherming, onderwijs en de toegang tot huisvesting en andere publiekelijk beschikbare goederen en diensten. Het is duidelijk dat de reikwijdte van de Rasrichtlijn reeds bijzonder ruim is en dat er, teneinde de doelstelling van de richtlijn te bereiken, minder noodzaak is het begrip sociale voordelen op vergelijkbare ruime wijze te interpreteren. Het Hof kan er natuurlijk voor kiezen dat wel te doen en artikel 3, onderdeel f, als een vangnet te laten fungeren ten opzichte van de andere onderdelen van het artikel. Het Hof kan er ook voor opteren de begrippen sociale bescherming en sociale voordelen apart te omschrijven, in welk geval de reikwijdte van het laatste begrip veel beperkter zal zijn. Wat het Hof ook zal doen, men kan zich, kijkende naar de andere onderdelen van artikel 3, afvragen wat de toegevoegde praktische waarde van het begrip sociale voordelen is. Het begrip sociale bescherming lijkt nagenoeg al het overheidshandelen in het klassieke kader van de verzorgingstaat te omvatten, voor onderwijs is een aparte bepaling opgenomen en voordelen als kortingskaarten voor openbaar vervoer lijken onder de toegang tot goederen en diensten te kunnen vallen. 2.4

Interim conclusie Uit de Toelichting van de Commissie op het richtlijnvoorstel, de Rasrichtlijn zelf en de rechtspraak van het Hof van Justitie op het terrein van het vrij werknemersverkeer kan men niet opmaken wat de precieze betekenis is van de begrippen sociale voordelen en sociale bescherming en hoe deze zich verhouden ten opzichte van elkaar en de andere onderdelen van artikel 3. Het zal aan het HvJ EG zijn nadere klaarheid te brengen. Teneinde een mogelijke strijdigheid met de Rasrichtlijn te voorkomen, lijkt het niet gewenst dat de in artikel 7a gebruikte begrippen bij amvb

44 45

Zaak 59/85 Reed, Jur. 1986, p. 1283. Dertiende overweging in de preambule van Richtlijn 2000/43/EG.


191

worden omschreven voordat het HvJ EG nadere uitleg heeft gegeven aan artikel 3, onderdelen e en f, van de Rasrichtlijn. Niettemin, tezamen gelezen, maken de begrippen sociale bescherming en sociale voordelen wel duidelijk dat het beginsel van gelijke behandeling van toepassing is op sociaal, cultureel en maatschappelijk terrein en zowel door private personen als overheidsorganen dient te worden geëerbiedigd. Kort en simpel gezegd, het beginsel van gelijke behandeling ongeacht ras geldt niet enkel in het economisch verkeer en het maatschappelijk leven, maar ook binnen het kader van de verzorgingsstaat. 3

ARTIKEL 7a AWGB: HET RECHT OP GELIJKE BEHANDELING BIJ SOCIALE BESCHERMING EN SOCIALE VOORDELEN Wat betekent het bovenstaande nu voor artikel 7a AWGB? Tot aan de inwerkingtreding van de EG-implementatiewet werd de reikwijdte van de AWGB bepaald door de artikelen 5 tot en met 7. De eerste twee artikelen zien respectievelijk op arbeid en het vrij beroep; artikel 7 is van toepassing in het maatschappelijk verkeer46, d.w.z. op het aanbieden van of het verlenen van toegang tot goederen en diensten, het sluiten, uitvoeren en beëindigen van overeenkomsten terzake en het geven van advies of voorlichting over school- of beroepskeuze en loopbaanoriëntatie.

3.1

Eenzijdig overheidshandelen Het handelen van overheidsorganen valt onder artikel 7, maar enkel wanneer deze zelf deelnemen aan het economisch of het zakelijk goederen- en dienstenverkeer. Zuiver publiekrechtelijk, eenzijdig handelen van de overheid, zoals het uitvaardigen van amvb’s en het nemen van beschikkingen, valt in beginsel niet binnen het bereik van artikel 7. Uit de oordelen van de Commissie Gelijke Behandeling (CGB) kan men opmaken dat het artikel niet ziet op bijvoorbeeld het terugvorderen van bijstand door de Sociale Dienst,47 de tenuitvoerlegging van (gevangenis)straffen en de beslissingen in dat kader genomen,48 het vaststellen van een gemeentelijk woningtoewijzingsbeleid en het verlenen van vergunningen aan woningzoekenden,49 het bepalen van de mate van arbeidsongeschiktheid door uitvoeringsinstituten50 en besluiten inzake de toekenning van studiefinanciering.51 Eenzijdig overheidshandelen is bij de totstandkoming van de AWGB buiten de reikwijdte van de wet gehouden omdat de overheid is gebonden aan artikel 1 van de Grondwet, de in de Algemene wet bestuursrecht gecodificeerde algemene beginselen van bestuursrecht alsook het feit dat belanghebbenden een klacht kunnen indienen bij de Nationale Ombudsman.52

46 47 48 49 50 51 52

J.H. Gerards en A.W. Heringa, Wetgeving Gelijke Behandeling, Deventer: Kluwer 2003, p. 70. Oordeel 1996-43. Oordeel 2001-67. Oordeel 2002-160. Oordeel 2003-16 en oordeel 2002-196. Oordeel 1997-78. Commissie Gelijke Behandeling, Advies inzake het ontwerpwetsvoorstel Integratiewet op verzoek van de Minister voor Bestuurlijke Vernieuwing en Koninkrijksrelaties, advies 2005-04, Utrecht: CGB 2005.

192

VAN DER MEI

Zoals in de vorige paragraaf is duidelijk gemaakt, eist Richtlijn 2000/43/EG dat het beginsel van gelijke behandeling ongeacht ras ook geldt voor dergelijk overheidshandelen dat betrekking heeft op de in artikel 3 van de Rasrichtlijn genoemde onderwerpen waaronder sociale bescherming en sociale voordelen. De Nederlandse wetgever heeft dit onderkend. Hij heeft artikel 7a in de AWGB opgenomen en duidelijk gemaakt dat dit artikel ook eenzijdig overheidshandelen dekt.53 De materiële reikwijdte van artikel 7a AWGB Uit de memorie van toelichting bij de EG-implementatiewet AWGB blijkt dat de regering het begrip sociale bescherming ruim opvat. Het gaat om een containerbegrip dat ziet op zowel sociale zekerheid, waaronder voor Nederland de werknemers- en volksverzekeringen betreffende de risico’s werkloosheid, ziekte, arbeidsongeschiktheid, ouderdom en overlijden en de kinderbijslag vallen, als op de sociale voorzieningen zoals de bijstandregelingen. Daarnaast wordt in de MvT verwezen naar de het Nationaal Actieplan ter bestrijding van armoede en sociale uitsluiting 2001, waarin een aantal beleidsopgaven worden geformuleerd op, onder meer, het terrein van de arbeidsparticipatie, inkomen, huisvesting, onderwijs, zorg, ICT, openbaar vervoer, inburgering, dakloosheid en huiselijk geweld.54 Op al deze terreinen dient het beginsel van gelijke behandeling ongeacht ras door zowel private actoren als overheidsorganen te worden geëerbiedigd. De MvT verschaft niet meer duidelijkheid over het begrip sociale voordelen. De regering verwijst naar de in paragraaf 2.3 reeds aangehaalde overwegingen van de Europese Commissie. Men mag er dus van uit gaan dat besluiten en andere handelingen inzake de terugvordering van bijstand, het toekennen van studiefinanciering, het huisvestingsbeleid, de toekenning van huursubsidies of kinderbijslag, subsidies voor cursussen en andere projecten voor daklozen, drugsverslaafden of bepaalde minderheidsgroeperingen nu wél binnen het bereik van de AWGB, en dus ook de bevoegdheidsfeer van de CGB, vallen. Een recente oordeel van de CGB bevestigt dit (oordeel 2005-225) De zaak betreft een welzijnsorganisatie die van een deelgemeente subsidie heeft ontvangen voor het organiseren van activiteiten voor Turkse en Marokkaanse vrouwen teneinde hun integratie in de Nederlandse samenleving te bevorderen. Een vrouw van Nederlandse afkomst stelt dat de welzijnsorganisatie onderscheid op grond van ras maakt door van haar een hoger cursustarief te vragen dan van een Turkse of Marokkaanse vrouw. De CGB concludeert dat het verzoek van de Nederlandse vrouw niet ontvankelijk is. Het verschil in de cursustarieven vloeit namelijk rechtstreeks voort uit de door de deelgemeente gestelde subsidievoorwaarden. De welzijnsorganisatie heeft niet de bevoegdheid om subsidiegelden aan te wenden om de cursusprijzen te verlagen voor anderen dan voor wie de subsidie is verstrekt. De CGB voegt echter wel toe dat het oordeel anders zou zijn geweest indien de Nederlandse vrouw een oordeel over het handelen van de deelgemeente had gevraagd. De CGB stelt dat op het terrein van sociale bescherming eenzijdig overheidshandelen niet langer buiten het bereik van de AWGB valt en concludeert, onder verwijzing naar de MvT, dat de door de overheid 53 54

Supra noot 5, p. 15. Ibid, p. 14.


193

verleende subsidies voor Turkse en Marokkaanse migrantenvrouwen onder het begrip sociale bescherming vallen. Het oordeel van de Commissie laat voorts zien dat de in artikel 2 AWGB opgenomen uitzondering voor voorkeursbeleid ook van toepassing is op sociale bescherming, sociale zekerheid en sociale voordelen.55 De Commissie oordeelt dat een voorkeursbeleid voor Turkse en Marokkaanse vrouwen, gerealiseerd door het exclusief aanbieden van specifieke cursussen, niet in strijd is met het verbod van onderscheid op grond van ras, voorzover wordt beoogd de doelgroep in een zelfde uitgangspositie te brengen als mensen van Nederlandse afkomst. De Commissie oordeelt dat dit opgaat voor cursussen die tot doel hebben het maatschappelijk isolement van Turkse en Marokkaanse vrouwen te doorbreken en cursussen die zich richten op specifieke problemen waarmee deze vrouwen te maken hebben. De Commissie acht een computercursus die wordt aangeboden om in meer algemene zin participatie in de samenleving te bevorderen evenwel in strijd is met de wet. De Commissie ziet niet in waarom het gebrek aan computervaardigheden juist voor Turkse en Marokkaanse vrouwen problematisch is en waarom deelname aan een dergelijke cursus aan Turkse of Marokkaanse vrouwen moet zijn voorbehouden. Een ander voorbeeld betreft het voorstel voor de Wet Inburgering.56 Kern van dit voorstel is de invoering van een resultaatgerichte inburgeringsplicht voor alle vreemdelingen die duurzaam in Nederland (willen) verblijven en voor enkele categorieën genaturaliseerde Nederlanders. Om aan die plicht te voldoen moeten betrokken personen het inburgeringsexamen behalen. Inburgeringsplichtigen dienen zelf het initiatief te nemen om de voor het slagen van het examen vereiste kennis van de Nederlandse taal en de Nederlandse samenleving te verwerven. Zij kunnen een cursus inkopen op een markt van cursusaanbieders en dienen daar in principe zelf de kosten voor te dragen. Om hen financieel in staat te stellen en te stimuleren aan de inburgeringsplicht te voldoen, voorziet het wetsvoorstel echter in ‘positieve financiële prikkels’. Deze bestaan uit toegang tot een ‘leningfaciliteit’ die bedoeld is om de kosten voor te financieren en een (kosten gerelateerde of forfaitaire) vergoeding, indien het examen binnen drie jaar met succes wordt afgerond.57 Zowel de CGB58 als de Commissie Meijers59 hebben stevige kritiek geuit op het wetsvoorstel onder meer omdat een aantal aspecten in strijd is met artikel 7a AWGB. Het lijkt onbetwistbaar dat genoemde leningen en vergoedingen als sociale voordelen dienen te worden gekwalificeerd. Aangezien er bij de toekenning onder meer onderscheid wordt gemaakt tussen Antilliaanse Nederlanders en genaturaliseerde Nederlanders, en er voor dit onderscheid geen goede gronden voor rechtvaardiging lijken te bestaan, kan men inderdaad concluderen dat er strijd is met artikel 7a.

55 56 57 58 59

Zie voorts artikel 5 Richtlijn 2000/43/EG en MvT (supra noot 5), p. 15. Kamerstukken II, 2005/06, 30 308, nr. 3. Voor verdere details zie de zogenaamde contourennota ‘Herziening van het inburgeringsstelsel’, Kamerstukken II 2003/04, 29 543, nr. 2. Reactie wetsvoorstel regels inzake inburgering, brief van 23 januari 2006 aan de voorzitter van de Tweede Kamer, beschikbaar op: www.cgb.nl/newsitem. Notitie van de Permanente Commissie van deskundigen in internationaal vreemdelingen-, vluchtelingen- en strafrecht inzake het voorstel van Wet inburgering (TK 30308), beschikbaar op www.commissie-meijers.nl.

194

VAN DER MEI

Negatief en feitelijk overheidshandelen Het is hier niet de plaats het gehele wetsvoorstel Wet inburgering door te lichten op verenigbaarheid met de Rasrichtlijn en artikel 7a AWGB. Wel wil ik enige kanttekeningen plaatsen bij een concrete opmerking van de Commissie Meijers. Onder verwijzing naar artikel 3, onderdelen f en g, van de Rasrichtlijn die onderscheid op grond van ras bij respectievelijk sociale voordelen en onderwijs verbieden, concludeert de Commissie Meijers dat het opleggen van de inburgeringsverplichting alleen aan allochtone Nederlanders een met de Rasrichtlijn strijdige vorm van ongelijke behandeling is. Dat er onderscheid op grond ras wordt gemaakt is wel duidelijk, maar is de plicht tot inburgering in strijd met de Rasrichtlijn? Aan die plicht zijn onderwijsaspecten verbonden, maar dit lijkt toch niet te impliceren dat de gehele inburgeringsplicht in strijd komt met artikel 3, onderdeel g, van de Rasrichtlijn. Is deze plicht in strijd met het op sociale voordelen betrekking hebbende onderdeel f? In meer algemene zin, is er enkel sprake van sociale voordelen in de zin van de Rasrichtlijn en artikel 7a AWGB, wanneer de overheid positief handelt door aan individuen een financieel of ander voordeel toe te kennen of is dit ook het geval wanneer negatief wordt gehandeld in de zin dat een plicht wordt opgelegd? Kan een belanghebbende enkel beroep doen op artikel 3 wanneer hem of haar beweerdelijk op ras gebaseerde gronden een belastingaftrekpost (bijvoorbeeld voor de kosten van studerende kinderen of gevolgde cursussen) wordt geweigerd of kan hij of zij dat ook als op die grond onderscheid wordt gemaakt bij het berekenen van de te betalen belasting? Bij de uitleg van artikel 3, onderdeel f, van de Rasrichtlijn lijkt men aansluiting te moeten zoeken bij artikel 7, tweede lid, van Verordening 1612/68. Zoals boven gesteld, lijkt het HvJ EG zich op het standpunt te stellen dat sociale voordelen daadwerkelijk voordelen moeten zijn, bijvoorbeeld doordat de overheid een bepaald financieel bedrag voor zijn rekening neemt of toekent. Voor werknemers heeft deze beperking niet of nauwelijks gevolgen daar zij zich op artikel 39 EG of artikel 12 EG kunnen beroepen bij onderscheid bij het opleggen van bepaalde plichten. Maar, zoals eerder opgemerkt, artikel 13 EG kan niet een vergelijkbare vangnetfunctie vervullen. Zekerheid bestaat niet, maar ik ben geneigd te concluderen dat beroep op artikel 3, onderdeel f, ook bij bedoeld negatief handelen mogelijk moet zijn. De doelstelling van de Rasrichtlijn lijkt dat te eisen. Voorts ziet artikel 3 bijvoorbeeld op het gehele terrein van de sociale zekerheid waaruit men lijkt te mogen opmaken dat gelijke behandeling ook dient te gelden bij de premievaststelling en -heffing. Verder hebben artikelen 3 van de Rasrichtlijn en 7a AWGB betrekking op overheidshandelen in brede zin waaronder ook feitelijk handelen. Dit lijkt te betekenen dat een uitkeringsgerechtigde zich op de richtlijn en artikel 7a kan beroepen wanneer hij of zij zich vanwege zijn of haar huidskleur onheus bejegend voelt door een ambtenaar van de Sociale Dienst of uitvoeringsinstelling. Waarom zou dit waar het om onderdeel f vallende zaken of gevallen anders zijn enkel en alleen omdat deze bepaling spreekt van sociale voordelen? Toepassing op zowel bedoeld negatief als feitelijk handelen door de overheid en ambtenaren lijkt het logische uitvloeisel te zijn van het beginsel van gelijke behandeling ongeacht ras en de doelstellingen die door artikel 7a en de Rasrichtlijn worden nagestreefd.


4

195

CONCLUSIE De precieze betekenis van de begrippen sociale bescherming en sociale voordelen is nog ongewis. Belangrijke vragen over de exacte reikwijdte blijven vooralsnog onbeantwoord. Echter, er is geen twijfel over mogelijk dat artikel 7a AWGB een bijzonder significante uitbreiding van de werkingssfeer van de AWGB en dus ook van de bevoegdheid van de CGB behelst. Het publiekrechtelijk handelen van de overheid op welhaast alle beleidsterreinen kan nu binnen het kader van deze wet worden getoetst aan het beginsel van gelijke behandeling voor eenieder ongeacht ras. In een tijd waarin overheidsorganen bij het beantwoorden van of reageren op vraagstukken inzake migratie en integratie zich steeds meer door politieke, en niet door juridische motieven lijken te laten leiden, kan het belang van die conclusie en dus artikel 7a AWGB niet genoeg worden onderstreept.

197

Gelijke behandeling: een bedreiging voor de pensioenen? Prof. dr. E. Lutjens 1

INLEIDING In het jaar 2005 gaf de Commissie Gelijke Behandeling (CGB) 52 oordelen die een relatie met pensioen hadden. Zeventien daarvan betreffen de inhoud van pensioenregelingen zelf. In elf oordelen werd verboden onderscheid vastgesteld, in zes oordelen was dat niet het geval. Enkele van de aan de CGB voorgelegde zaken raken de grondslagen van pensioenregelingen. Over sommige uitspraken is in ‘de pensioenwereld’ (daarom) veel commotie ontstaan. Het oordeel van de CGB over de naar leeftijd gedifferentieerde werknemersbijdrage in een pensioenregeling1, heeft zelfs geleid tot een brief van de minister van SZW van 21 april 2005, waarin deze stelt dat ‘de wetgever’ wat anders heeft bedoeld dan de CGB heeft geoordeeld.2 Het oordeel van de CGB over de kostwinnersfranchise in pensioenregelingen3, kreeg een kritisch onthaal. De Vereniging van Bedrijfstakpensioenfondsen meldt in haar persbericht van 28 april 2004 dat deze oordelen ‘verbazing’ wekken.4 Dit oordeel heeft ook geleid tot kamervragen.5 De pensioenwereld ziet met lede ogen gebeuren dat traditionele onderdelen van pensioenregelingen botsen – in ieder geval blijkens de oordelen van de CGB – met gelijkebehandelingsnormen. Dat geldt voor de oordelen over de kostwinnersfranchise, de naar leeftijd gedifferentieerde werknemerspremies, de mitigering van eindloonregelingen vanaf een bepaalde leeftijd en (zij het dat daar een rechtvaardigingsgrond aanwezig werd geacht) de 55-jaargrens bij de overgang van prepensioen naar een pensioenleeftijd van 65 jaar. De pensioenwereld vraagt zich af of dit niet ten koste gaat van het zo fraaie Nederlandse pensioenstelsel. In de literatuur is al eerder gesteld dat de gelijke behandeling de kwaliteit van pensioenregelingen zou uithollen.6 In deze bijdrage wil ik antwoord geven op de vraag of de oordelen van de CGB een bedreiging

1 2

3 4 5 6

Die volgens de CGB niet onder de uitzondering van artikel 8 lid 3 Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid (WGBL) vallen. Zie onder meer oordeel 2005-138. Zie omtrent deze brief met kritische beschouwing daarover E. Lutjens en M. Heemskerk, ‘Leeftijdsonderscheid bij werknemerspremies, Actuarieel toegestaan of verboden verschil in beloning?’, Tijdschrift voor Pensioenvraagstukken 2005-3, p. 66 en volgende. Oordeel 2004-34. Zie haar website www.vb.nl. Aanhangsel Handelingen II, 2003/04, nr. 1474. H.M. Kappelle, ‘Leidt gelijke behandeling tot een slechtere positie van vrouwen?’, Pensioen & Praktijk 2001-12, p. 27.

198

LUTJENS

vormen voor het Nederlandse pensioenstelsel.7 Daartoe ga ik uitgebreid in op een aantal kenmerken van het pensioenstelsel, hetgeen ik noodzakelijk acht om de gelijkebehandelingsnormen en -oordelen te kunnen plaatsen. In deze bijdrage bespreek ik de aanvullende pensioenen voor werknemers, gerelateerd aan de arbeid (tweede pijlerpensioen), en niet de wettelijke sociale zekerheid (zoals de AOW, eerste pijler) en evenmin individuele verzekeringen (zoals lijfrenten, derde pijler). 2

DE OORDELEN De oordelen van de CGB raken diverse onderwerpen en verschillende discriminatiegronden. Het volgende kan als overzicht van oordelen van de CGB dienen: - de beperking van de pensioenopbouw voor werknemers van 55 jaar en ouder (oordeel 2005-215) en het voor werknemers van 55 jaar en ouder hanteren van een maximum aan de stijging van het pensioengevend salaris (oordeel 2005-145) is strijdig bevonden met Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid (WGBL); - de afvlakking van de premie in een beschikbare premieregeling is strijdig bevonden met de WGBL (oordeel 2005-157); - het hanteren van een zogenaamde kostwinnersfranchise (het basisbedrag van het salaris afgeleid van de tweevoudige AOW voor gehuwden waarover geen pensioenaanspraken worden verworven) is strijdig bevonden met artikel 12b Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen (WGB) en artikel 7:646 BW (oordeel 2005-117, 2005-118 en 2005-212); - de verplichte werknemersbijdrage als percentage van de beschikbare premie is in strijd geacht met de WGBL (oordelen 2005-138); - het overcompleet verklaren van een werknemer wegens het recht op prepensioen is strijdig geacht met het verbod tot het maken van leeftijdonderscheid (oordeel 2005-73); - de uitsluiting van een standby stewardess van deelneming in de pensioenregeling, werd geacht indirect onderscheid op grond van geslacht op te leveren (oordeel 2005-109, integraal in deze bundel opgenomen en voorzien van een annotatie van Veldman); - het onderscheid in een pensioenregeling tussen werknemers vanaf 55 jaar en jongere werknemers in het kader van aanpassing van de pensioenregeling aan de fiscale wetgeving, is niet strijdig bevonden met de WGBL (oordeel 2005119); - er is geen onderscheid op grond van leeftijd gemaakt door de werknemersbijdrage in een beschikbare premieregeling voor alle werknemers vast te stellen op een vast percentage van de pensioengrondslag (oordelen 2005-137 en 2005-204); - het onthouden van een winstuitkering aan werknemers die met vroegpensioen gaan, terwijl deze wel toegekend wordt aan werknemers die met levenslang ouderdomspensioen gaan, is niet strijdig bevonden met het verbod van leeftijdsonderscheid (oordeel 2005-108).

7

Hierbij verduidelijk ik dat ik geen inhoudelijk commentaar geef op de oordelen van de CGB als zodanig, mede omdat ik bij diverse zaken als advocaat of deskundige betrokken ben geweest. In deze bijdrage wil ik slechts ingaan op de vraag of de oordelen een bedreiging vormen voor het Nederlands pensioenstelsel.

GELIJKE BEHANDELING: EEN BEDREIGING VOOR DE PENSIOENEN?

3

199

GELIJKEBEHANDELINGSWETGEVING EN OORDELEN CGB In de inleiding leg ik de prikkelende vraag neer of de oordelen van de CGB een bedreiging zijn voor het pensioenstelsel. Men kan zich afvragen of met die vraag niet de klassieke fout wordt gemaakt om de boodschapper te slachtofferen in plaats van de maker daarvan. De CGB doet toch niets anders dan enkel maar uitleg en toepassing geven aan wetgeving inzake (on)gelijke behandeling. Wetgeving die goeddeels overigens is gebaseerd op EG-wetgeving, reden waarom de CGB zich in haar oordelen vaak spiegelt aan de rechtspraak van het Hof van Justitie van de EG (HvJ EG) over gelijkebehandelingsnormen. Voor pensioenregelingen relevante normen betreffen die inzake het verbod tot het maken van onderscheid op grond van geslacht, leeftijd, handicap en chronische ziekte, duur van de arbeidsovereenkomst en burgerlijke staat.8 Valt het de CGB te verwijten dat zij deze normen gewoon toepast? Daar past uiteraard slechts een ontkennend antwoord op. Bovendien kan men stellen dat de CGB maar een oordeel geeft. Een bindende rechterlijke uitspraak geeft de CGB niet. Toch kan de CGB een zekere eigengereidheid niet ontzegd worden. In de kwestie over de kostwinnersfranchise oordeelde de Kantonrechter Heerlen9 in dezelfde zaak waar de CGB eerder tot verboden onderscheid op grond van geslacht had geconcludeerd, dat er geen sprake is van verboden onderscheid. De CGB liet zich niet van de wijs brengen en in een nieuwe kostwinnersfranchise zaak oordeelde de CGB wederom dat er sprake is van verboden onderscheid, daarbij uitdrukkelijk ingaand op de overwegingen van de rechtbank en deze passerend, omdat de uitspraak van de rechtbank volgens de CGB niet in overeenstemming zou zijn met de gelijkebehandelingswetgeving.10 Meet de CGB zich hier niet een te grote broek aan? Gaat zij niet verder dan past bij haar rol, die inhoudt dat er geen bindende uitspraken worden gedaan? Kan men van de uitspraak van de rechtbank nog zeggen dat dit ‘maar’ een lagere rechter is11, de CGB laat zich ook door de Hoge Raad niet van haar eigen gedachten afbrengen. De Hoge Raad had bij arrest van 12 april 2002 (Bpf Grafische/Souverijn)12 geoordeeld dat de uitsluiting van administratieve krachten van deelneming in een pensioenregeling, geen verboden onderscheid op grond van geslacht oplevert, nadat eerst de CGB tot een ander oordeel was gekomen (oordeel 1996-86). De motivering van de Hoge Raad verliep langs de lijn van de ongelijkwaardigheid van de arbeid, op grond waarvan ongelijke

8 9 10

11 12

Zie voor een overzicht E. Lutjens, ‘Gelijke behandeling bij pensioen. Overzicht van de stand van zaken’, Tijdschrift voor Pensioenvraagstukken 2004-4, p. 158-172. Ktr. Heerlen 6 juli 2005, PJ 2005, 93. Oordeel 2005-212, waarin het gaat om de volgende overweging: ‘5.10 De Rechtbank te Maastricht, sector kanton, locatie Heerlen, 6 juli 2005, zaakno: 171590, kwam tot een andere conclusie. Met de kantonrechter is de Commissie van oordeel dat de AOW niet valt onder het beloningsbegrip van artikel 141 EG. Maar anders dan de kantonrechter is de Commissie van oordeel dat het onderscheid niet wordt veroorzaakt door de AOW. Zowel alleenverdienende relaties met een alleenverdienende kostwinner als tweeverdienersrelaties ontvangen immers een AOW-uitkering van 100%. Het onderscheid wordt dan ook uitsluitend veroorzaakt door de franchise, die eenmaal wordt toegepast op het pensioen van de alleenverdienende kostwinner en tweemaal op de pensioenen van tweeverdieners. En anders dan de kantonrechter is de Commissie van oordeel dat de gelijkebehandelingswetgeving eveneens betrekking op onderscheid tussen gezinnen/samenwonenden met andere gezinnen/samenwonenden mits dit onderscheid vervolgens kan worden herleid tot individuele personen en mits dit onderscheid betrekking heeft op één van de in de gelijkebehandelingswetgeving beschermde gronden. Er is dan sprake van indirect onderscheid.’ Hoewel niet uit het oordeel van de CGB blijkt of de uitspraak kracht van gewijsde heeft gekregen. HR 12 april 2002, PJ 2002, 41; NJ 2002, 411.

200

LUTJENS

voorwaarden wat betreft toetreding tot de pensioenregeling mogelijk werden geacht. In latere oordelen over dezelfde problematiek heeft de CGB niettemin wederom geoordeeld dat er sprake is van verboden onderscheid op grond van geslacht, daarbij uitdrukkelijk reagerend op de Hoge Raad en te oordelen dat bij de vraag omtrent toelating tot de pensioenregeling de vraag of er wel sprake is van arbeid van gelijke waarde geen rol mag spelen. In oordeel 2003-10713 ging het om de pensioenregeling die openstond voor leidinggevenden, waardoor administratieve krachten waren uitgesloten14. De CGB oordeelde dat er sprake was een ‘meer algemeen geldende arbeidsvoorwaarde’ en dat daarvoor de eis van arbeid van gelijke waarde niet geldt: ‘dat bij toepassing van artikel 119 EG-Verdrag (thans: artikel 141 EG) sprake is van een tweesporenbeleid. Dit houdt in dat alleen bij paarsgewijze loonsvergelijking gelijkwaardige arbeid aangetoond dient te worden. Bij een algemeen geldende arbeidsvoorwaarde, die los staat van de aard en zwaarte van de functie, dient aangetoond te worden dat uitsluiting of een verschillende toepassing van de betreffende arbeidsvoorwaarde direct of indirect op sekse berust.’15 16 Een onafhankelijke opstelling kan de CGB niet ontzegd worden. Maar om nou te zeggen dat de CGB (door de toepassing van de gelijke behandelingnormen) de veroorzaker is van de (gevoelde) bedreigingen voor de pensioen, nee, dat is niet vol te houden. 4

FINANCIERI NG PENSIO ENEN Wat nu zijn de kenmerken van het pensioenstelsel, die eventueel bedreigd worden? Bescherming, zekerheid en toezicht zijn sleutelbegrippen bij het stelsel van aanvullende pensioenen. De pensioenaanspraken en -verwachtingen van werknemers dienen adequaat beschermd te worden. Voor de arbeidsgerelateerde werknemerspensioenen die zijn gebaseerd op een pensioentoezegging van de werkgever, geeft de Pensioen- en spaarfondsenwet (PSW)17 daarvoor het kader. Uitkeringszekerheid is daarbij een belangrijk uitgangspunt, naast toezicht op naleving van de PSW. Het toezicht is in artikel 20 PSW opgedragen aan De Nederlandsche Bank.18

13 14 15

16

17

18

PJ 2003, 117. Voor de volledigheid vermeld ik dat de regeling slechts openstond voor mannelijke leidinggevenden. In soortgelijke zin had annotator Koopmans zich al uitgelaten over Hoge Raad 12 april 2002 in NJ 2002, 411, zie ook A. Veldman, SR 2000, p. 327 en Nemesis, RN 2003, 1535. Het is een kwestie van uitleg van de rechtspraak van het HvJ EG op dit punt. Zelf ben ik er niet van overtuigd dat de norm van arbeid van gelijke waarde geen rol zou spelen bij het beloningselement ‘pensioen’. In oordeel 2005-109 waarbij het ging om de uitsluiting van de standby-stewardessen van de pensioenregeling, kon de CGB met een boog om de relevantie van het Souverijn arrest van de Hoge Raad heenlopen, omdat de CGB mede op grond van conclusies van de functiewaarderingsdeskundige tot het oordeel kwam dat er sprake was van arbeid van gelijke waarde ten opzichte van stewards en stewardessen in vaste dient. Oordeel 2005-109 is integraal in deze bundel opgenomen en voorzien van een annotatie van Veldman. Wet van 15 mei 1952, Stb. 1952, 275, laatstelijk gewijzigd bij Wet van 19 januari 2006, Stb. 2006, 51. Bij de Tweede Kamer is ingediend het wetsvoorstel voor de Pensioenwet, welke op 1 januari 2007 in de plaats zou moeten komen van de PSW: Kamerstukken II 2005/06, 30 413, nr. 1-5. Met dien verstande dat op in het buitenland gevestigde pensioeninstellingen of verzekeraars die bevoegd zijn PSW-pensioenregelingen uit te voeren, de toezichthouder van het land van vestiging van die instellingen of verzekeraars toezicht houdt. Materieel brengt de Pensioenwet geen fundamenteel ander recht dan de PSW. De Pensioenwet laat ik in deze bijdrage verder buiten beschouwing.


201

De uitkeringszekerheid heeft verankering gekregen in het voorgeschreven kapitaaldekkingsstelsel19 voor de financiering van pensioenen en verloopt langs de volgende fasen. Ten eerste dient een werkgever de voor pensioen bestemde gelden buiten het ondernemingsvermogen veilig te stellen bij een uitvoeringsorgaan. Dit kan de werkgever doen door de pensioenverplichtingen onder te brengen bij (zie artikel 2 lid 1 PSW) een bedrijfstak- of ondernemingspensioenfonds gevestigd in Nederland, dan wel een in een andere EU-lidstaat gevestigde pensioeninstelling20, of bij een toegelaten Nederlandse of buitenlandse verzekeringsmaatschappij. Ten tweede dient het uitvoeringsorgaan ervoor te zorgen dat de pensioenaanspraken afdoende zijn gefinancierd. Voor (Nederlandse) verzekeraars is dat gewaarborgd in de Wet toezicht verzekeringsbedrijf 1993.21 Voor verzekeraars geldt dat zij ‘toereikende technische voorzieningen’ moeten aanhouden en deze op ‘adequate wijze’ moeten vaststellen (artikel 66 Wet toezicht verzekeringsbedrijf 1993, hierna: Wtv). Voor pensioenfondsen voorziet artikel 9a PSW in de eis van jaarlijkse financiering van de evenredige pensioenaanspraken22 en de eis dat een pensioenfonds voldoende technische voorzieningen heeft. Indien het pensioenfonds zijn verplichtingen niet heeft herverzekerd, moet het fonds bovendien voldoende buffers (eigen vermogen) bezitten. De concretisering hiervan is gegeven door de toenmalige Pensioen- & Verzekeringskamer in beleidsregels van 30 september 2002 over de Financiële opzet en positie van pensioenfondsen23 en thans verder uitgewerkt in een Financieel Toetsingskader (FTK) dat op 1 januari 2007 operationeel zal worden als onderdeel van de nieuw in te voeren Pensioenwet.24 Voor het tempo en de spreiding van de financiering van de pensioenaanspraken is verder ook artikel 7a PSW nog van belang, dat voorschrijft dat zowel de opbouw als de financiering van pensioenaanspraken evenredig in tijd moet plaatsvinden. Dit impliceert (onder meer) een gelijkmatige spreiding van de financiering gedurende de gehele periode van deelneming van een werknemer in de pensioenregeling. 5

WERKGEVERS- EN WERKNEMERSBIJDRAGE Voor het buiten de onderneming veilig stellen van pensioen is premiebetaling aan het uitvoeringsorgaan noodzakelijk. Omtrent de betaling van bijdragen dient de werkgever op grond van artikel 3a PSW met het pensioenuitvoeringsorgaan een overeenkomst te sluiten.25 De werkgever moet er vervolgens voor zorgen dat de pensioenuitvoerder de overeengekomen bijdragen ook werkelijk ontvangt (artikel 2 lid 5 PSW). De PSW stelt geen eisen aan de verdeling van de premie over werkgever en werknemer. Volgens de omschrijving van het begrip toezegging omtrent

19

20 21 22

23 24 25

Kapitaaldekking wil zeggen dat er een vermogen gevormd wordt voor de latere betaling van pensioen. Dit staat in tegenstelling tot de financiering volgens het omslagstelsel, dat geldt voor de financiering van de AOW en waarbij de in enig jaar ontvangen premies bestemd zijn voor de betaling van de uitkeringen in datzelfde jaar. Een pensioeninstelling als bedoeld in artikel 1 lid 1 onder m PSW. Wet van 9 maart 1994, Stb. 1994, 252. Evenredig in de zin van artikel 8 lid 2 PSW, waarin de norm is vastgelegd voor de hoogte van de te behouden pensioenaanspraken bij beëindiging van de deelneming in een pensioenfonds voorafgaand aan de pensioeningangsdatum. Zie op www.dnb.nl. Kamerstukken II 2005/06, 30 413, nr. 2. Tenzij wat betreft een bedrijfstakpensioenfonds de statuten en reglementen van dat fonds hierover al bepalingen bevatten.

202

LUTJENS

pensioen in artikel 1 Besluit pensioentoezegging26 is de premieverdeling geen element dat voor de invulling van het begrip relevant is. Vóór inwerkingtreding van dit Besluit pensioentoezegging werd de eis gesteld dat de werkgever ten minste 50% van de premie voor zijn rekening nam om van een PSW-pensioentoezegging te kunnen spreken.27 Deze financieringseis werd echter als een te grote belemmering ervaren voor de flexibilisering van pensioenregelingen, reden waarom het Besluit pensioentoezegging de eis dat de werkgever moet meebetalen aan het pensioen heeft laten vervallen. Een pensioenregeling die uitsluitend met werknemerspremies wordt gefinancierd, is thans daarom toegestaan. In de tijd vóór het Besluit pensioentoezegging waren de producten in opkomst die men later is gaan duiden als vrijwillige pensioenvoorzieningen. Dat zijn onderdelen van de pensioenregeling waarin de deelneming afhankelijk is van de individuele keuze van de werknemer.28 De vrijwillige pensioenvoorzieningen betreffen in het algemeen extra aanvullende producten, iets extra’s dat geen onderdeel is van de verplichte basispensioenregeling waarin alle werknemers moeten deelnemen. Denk aan een opvulling van een WAO-gat, een bijverzekering van een hoger of eerder ingaand ouderdomspensioen, een aanvulling op een Anw- of Wia-uitkering. Vanwege de individuele keuze van de werknemer zelf die de grondslag is voor het deelnemen in zo’n vrijwillige pensioenvoorziening, wilden werkgevers die voorziening alleen maar aanbieden wanneer de werknemer de volledige daarvoor verschuldigde premie geheel zelf zou betalen. Dat is mogelijk gemaakt bij het Besluit pensioentoezegging. Voor zover mij bekend bestaan er geen vrijwillige voorzieningen die mede een werkgeversbijdrage kennen. 6

HET KARAKTER VAN DE PENSIOENREGELING Voor de financiële opzet en vooral ook de wijze van financiering van aanvullende pensioenregelingen, is ook het karakter van die regelingen van doorslaggevend belang. Met het karakter doel ik op de relatie tot de verplichtingen van de werkgever en de – aan de verplichtingen ten grondslag liggende – pensioenaanspraken van de werknemers. Het karakter wordt bepaald door de inhoud van de pensioentoezegging. Er kan wat dit betreft onderscheiden worden tussen twee hoofdgroepen:

6.1

Pensioenregelingen met toegezegde uitkeringen 1) pensioenregelingen met toegezegde uitkeringen, ook wel genoemd salarisdiensttijdregelingen (of Defined Benefit-regelingen). Bij deze regelingen is een pensioen van een bepaalde hoogte toegezegd in verhouding tot het salaris en de doorgebrachte diensttijd. Zij bestaan thans nog in twee varianten: A. de eindloonregeling: het pensioen is gekoppeld aan het laatstgenoten salaris. Bij een salarisverhoging wordt het pensioen dat in eerdere (bij dezelfde

26 27 28

Besluit van 23 december 1996, Stb. 1997, 36. Zie College van Beroep voor het bedrijfsleven 31 mei 1994, nr. 93/0834/078/202, opgenomen in de bundel Pensioenjurisprudentie 2003, Kluwer. Zie artikel 2 lid 9 PSW en artikel 1 onder b Regeling Taakafbakening Pensioenfondsen, regeling van 20 december 2000, Stcrt. 2000, 249.


203

werkgever doorgebrachte) dienstjaren over het lagere salaris was verworven, opgehoogd tot het nieuwe, hogere, salarisniveau. Die verhoging van pensioenaanspraken over verstreken diensttijd wordt aangeduid als de back-service. Naarmate een salarisverhoging zich later in de loopbaan voordoet, zal er een groter aantal verstreken dienstjaren zijn, zodat er een groter back-service ontstaat met een overeenkomstig hogere financieringsverplichting. Daarom kennen, althans kenden tot invoering van de WGBL (waarover hieronder nader), veel eindloonregelingen een knipbepaling: bij salarisstijgingen vanaf een bepaalde leeftijd – vaak 50 of 55 jaar – werd geen back-service meer toegekend (dit staat ook bekend als de mitigering van de eindloonregeling). Ook zijn er eindloonregelingen die niet het werkelijk laatste salaris als norm nemen voor het bepalen van de pensioenaanspraken, maar het gemiddelde van de in de paar laatste jaren – dat aantal wisselt van 2 tot 5 jaren – genoten salaris. Dat is een methode om ‘pensioenpromoties’ – een flinke salarisverhoging vlak voor pensionering met in een eindloonregeling daaruit resulterende back-service – tegen te gaan. Dit soort mitigeringen moeten thans – onder werking van de Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd – als nietige bepalingen in pensioenregelingen aangemerkt worden;29 B. de middelloonregeling: het pensioen is per dienstjaar gekoppeld aan het in dat jaar genoten salaris. Een salarisverhoging leidt niet tot back-service. Dat beperkt de aanspraken uit en dus de kosten van de pensioenregeling vaak aanzienlijk. Pensioenregelingen als die voor de overheid en onderwijs (ABP) en gezondheidszorg (PGGM) hebben hun eindloonregeling omgebouwd tot middelloonregeling. Ondernemingen als Rabobank en Philips waren hier al in voorgegaan. De in enig jaar opgebouwde aanspraken uit een middelloonregeling wordt wel vaak geïndexeerd met een loon- of prijsindex. Dan spreekt men over een geïndexeerde middelloonregeling. Hier moet ik echter meteen een nuancerende opmerking maken over zowel de kostenbeperking als de mindere aanspraken in een middelloonregeling ten opzichte van een eindloonregeling. De kosten en de aanspraken worden bepaald door het totaal aan elementen die de pensioenuitkomsten bepalen, met name de hoogte van de pensioengrondslag (voor pensioen meetellende salarisbestanddelen, de hoogte van de franchise), het opbouwpercentage, de mate van indexering en de toetredingsleeftijd tot de pensioenregeling als ook de pensioenleeftijd. Deze elementen kunnen in een middelloonregeling heel wel zodanig gunstig zijn, dat deze betere resultaten geeft dan een eindloonregeling. Een middelloonregeling is in het algemeen ook beter toegesneden om op wisselende arbeidspatronen en flexibele beloningssystemen toegepast te worden. Het afschaffen van een eindloonregeling zal als zodanig derhalve geenszins tot slechtere pensioenresultaten behoeven te leiden. Wel zal het in het algemeen zo zijn, dat voor carrièremakers het gemis aan backservice in een middelloonregeling veelal tot slechtere pensioenresultaten zal leiden, met name wanneer de carrière zich later in de loopbaan voordoet.

29

Zie ook oordelen 2005-145 en 2005-215.

204

6.2

LUTJENS

Pensioenregelingen met toegezegde premies 2) pensioenregelingen met toegezegde bijdragen of premies, meestal aangeduid als beschikbare premieregelingen (of Defined Contribution-regelingen). Bij deze regelingen bestaat de enige verplichting van de werkgever uit het betalen van een bepaalde, vastgestelde, premie. De hoogte van het pensioen is afhankelijk van factoren als de betaalde premie, de beleggingsopbrengsten en – verliezen, de stand van de rente op het moment dat het pensioen wordt aangekocht. Bij deze regelingen heeft de werknemer eigenlijk alleen maar premiezekerheid, geen uitkeringszekerheid. Overigens is het mogelijk dat binnen een beschikbare premieregeling jaarlijks een bepaalde pensioenaanspraak wordt ingekocht. Dan staat die ingekochte pensioenaanspraak vast. In de praktijk komen regelingen voor, waarvan het karakter niet altijd eenvoudig is te duiden, omdat de regelingen kenmerken van zowel salaris-diensttijdregelingen als van beschikbare premieregelingen hebben. Het zijn zogenaamde hybride pensioenregelingen. Zo bestaat het fenomeen streefregeling30, waarbij een bepaald aan salaris en diensttijd verbonden pensioen wordt beoogd, maar welk pensioen wordt gefinancierd door een kapitaalverzekering. De werknemer zou dan slechts aanspraak kunnen maken op het pensioen dat met het kapitaal kan worden aangekocht.31 Onder invloed van de nieuwe boekhoudregels volgens de International Financial Reporting Standards (IFRS) is het fenomeen collectieve beschikbare premieregeling in opkomst.32 Dit zijn regelingen waarvan meestal kenmerkend is dat de werknemers wel pensioenaanspraken toegezegd krijgen volgens een salarisdiensttijdregeling, maar de werkgever tegelijk slechts een vooraf bepaalde (maximum)premie moet betalen. Er is bepaald dat de werknemer nooit meer pensioenaanspraken krijgt dan met de premie gefinancierd kan worden. Hoe dit soort hybride pensioenregelingen gekarakteriseerd moeten worden, is een kwestie van uitleg. Duidelijk is wel de gezamenlijke achtergrond bij veel maatregelingen op pensioenterrein: de kosten voor de werkgever moeten beperkt, althans beheersbaar, blijven. Daarvan is sprake wanneer de kosten van de (vrijwillige) pensioenvoorziening volledig voor rekening van de werknemer worden gebracht, het is de achtergrond van de mitigering van de eindloonregeling en van de overstap van eindloon- naar middelloonregelingen. Kostenbeheersing is vaak ook de reden om een beschikbare premieregeling in te voeren en is eveneens de drijfveer bij invoering van een collectieve beschikbare premieregeling.

7

DE FISCALE BEHANDELI NG De fiscale behandeling van pensioenregelingen is verankerd in de artikelen 18 en 18a en volgende Wet op de Loonbelasting 1964 (hierna: Wet LB). Een pensioenregeling die blijft binnen de begrenzingen die bij en krachtens de Wet LB zijn gesteld, is een fiscaal “zuivere” pensioenregeling en er kan dan van de fiscale facili-

30 31 32

Zie artikel IX van de Wet van 21 december 2000, Stb. 2000, 625 tot wijziging van de PSW. In de komende Pensioenwet krijgt de kapitaalovereenkomst als aparte regeling een plaats, zie artikel 9, onder b van het wetsvoorstel Pensioenwet, Kamerstukken II 2005/06, 30 413, nr. 3. Zie E. Lutjens, ‘Collectief DC’, Pensioen & Praktijk 2006-3, p. 5.


205

teit van de ‘omkeerregel’ gebruik worden gemaakt: niet – zoals de hoofdregel mee zou brengen – de (verworven) pensioenaanspraken en daarmee samenhangende pensioenpremies zijn belast, maar slechts de te zijner tijd te verrichten uitkeringen (zie ook artikel 11 lid 1 onder c en onder j 1° Wet LB). De verwerving van pensioenaanspraken en de daarvoor te betalen pensioenpremies vormen dus een fiscale aftrekpost voor de heffing van loonbelasting. Ook vormen de betaalde premies in beginsel geen onderdeel van de belaste winst bij een onderneming. Het is daarom van belang dat een fiscaal zuivere pensioenregeling wordt getroffen. De pensioenregeling moet dan als gezegd binnen de begrenzingen getrokken bij en krachtens de Wet LB blijven. Die begrenzingen worden noodzakelijk geacht om te voorkomen dat er te ruimhartige pensioenregelingen komen met teveel niet belaste aanspraken en premies. Bovendien kunnen de fiscale begrenzingen worden gebruikt om te sturen op overheidsbeleid. De recente wetgeving inzake VUT, prepensioen en levensloop (VPL)33 is hiervan een voorbeeld: door te bepalen dat een pensioen actuarieel gekort moet worden wanneer het voor de leeftijd van 65 jaar ingaat (artikel 18a lid 6 Wet LB) wilde de wetgever het doorwerken tot 65 jaar bevorderen. De fiscale behandeling is belangrijk maar niet normerend voor de civielrechtelijke rechtsgeldigheid van een pensioenregeling. Een pensioentoezegging die buiten de fiscale begrenzingen komt, is niet daardoor nietig of vernietigbaar.34 Bij behandeling van de VPL-wetgeving werd het als volgt geformuleerd: ‘Bepalend voor de vraag of de PSW van toepassing is, [is] niet op welke leeftijd het recht op ouderdomspensioen ingaat, evenmin de vraag of de regeling fiscaal gefacilieerd is, maar uitsluitend de vraag of sprake is van een toezegging in het kader van de PSW.’ 35 Niet alleen geven de regels over de fiscale behandeling geen civielrechtelijk verbod. Evenmin kan geoordeeld worden dat een zekere invulling van de pensioenregeling civielrechtelijk toegestaan is op grond van het argument dat die invulling fiscaal gezien een zuivere pensioenregeling oplevert. Illustratief is het in het kader van de VPL-wetgeving opgenomen overgangsrecht voor werknemers die op 31 december 2004 de leeftijd van 55 jaar hadden bereikt. Voor deze ‘oudere’ werknemers mag fiscaal gezien een bestaande regeling met een pensioenuitkering voor de leeftijd van 65 jaar gecontinueerd worden, zonder dat een actuariële korting op het pensioen toegepast hoeft te worden (artikel 38d Wet LB). Deze mogelijkheid bestaat niet voor de jongere werknemers. Maakt de fiscale wetgeving dan leeftijdonderscheid (mogelijk)? Ja. Is dit als zodanig strijdig met de WGBL?36 Neen, zegt de regering bij behandeling van de VPL-wetgeving, want hier is sprake van een fiscale maatregel, dus geen arbeidsvoorwaarde en dus is de WGBL niet van toepassing.37 Maar mag het leeftijdsonderscheid (tussen 55+-werknemers en de jongeren) dan ook bij de arbeidsvoorwaarden – dus in de concrete pensioenregeling – worden gemaakt, zonder dat in strijd met de WGBL wordt gehandeld? Dat is niet zonder meer het geval. Bij brief van 24 juni 2005 aan de Stichting van de Arbeid heeft de minister van SZW duidelijk gemaakt dat niet iedere regeling die binnen de fiscale grenzen blijft, vanuit de optiek van leeftijdonderscheid gerechtvaardigd 33 34 35 36 37

Wet van 24 februari 2005, Stb. 2005, 115. Vgl. Ktr. ‘s-Gravenhage 11 november 2003, Prg. 2004, 6232, PJ 2005, 5: een pensioentoezegging is niet aantastbaar op grond van het argument dat deze strijdig is met de normen ter zake van de fiscale behandeling. Kamerstukken I 2004/05, 29 760 D, p. 22. Wet van 17 december 2002, Stb. 2004, 30, inwerkingtreding op 1 mei 2004, zie Stb. 2004, 90. Dit standpunt is diverse malen herhaald, zie onder meer Kamerstukken II 2004/05, 29 760, nr. 10, p. 6.

206

LUTJENS

kan worden geacht.38 De CGB heeft inmiddels bij oordeel 2005-219 van 8 november 2005 geoordeeld dat in dat concrete geval (van het Hoofdlijnenaccoord over aanpassing van de pensioenregeling voor overheid en onderwijs) het aan de 55 jaargrens van de VPL-wetgeving gelinkte leeftijdonderscheid, niet strijdig werd geacht met de WGBL. 8

BESCHIKBARE PREMIESTAFFELS Bij beschikbare premieregelingen bestaat de verplichting van de werkgever uit het betalen van een vooraf bepaalde premie. Vanuit de fiscale behandeling vergt dit afzonderlijke aandacht. Omdat de premie centraal staat, diende voor de fiscale behandeling een begrenzing aangelegd te worden op de maximaal – fiscaal gezien toegestane premie. De normering daarvoor is vastgelegd in artikel 18a lid 3 Wet LB: ‘Een op een beschikbare-premiestelsel gebaseerd ouderdomspensioen wordt tijdsevenredig opgebouwd en is gericht op een pensioen dat na 35 jaren opbouw niet meer bedraagt dan 70 percent van het loon op dat tijdstip. De beschikbare premie wordt ten hoogste bepaald met inachtneming van de volgende uitgangspunten: a. de beschikbare premie wordt actuarieel vastgesteld per leeftijdsklasse van ten hoogste vijf jaren en wordt afgestemd op de gemiddelde leeftijd in de klasse; b. als loopbaanontwikkeling wordt gerekend met een loonstijging van drie percent per jaar gedurende de jaren voor het bereiken van de 35-jarige leeftijd, van twee percent per jaar gedurende de tien daaropvolgende jaren, van een percent per jaar gedurende de tien daaropvolgende jaren en van nihil gedurende de overige jaren; c. bij de berekening wordt een rekenrente in aanmerking genomen van ten minste vier percent en wordt de te verwachten inflatie op nihil gesteld.’ De evenredige opbouw en de actuariële vaststelling van de premie per leeftijdsklasse van ten hoogste vijf jaar zijn hierbij kernpunten. Om de vaststelling van de fiscaal toegestane beschikbare premie te vergemakkelijken heeft de staatssecretaris van Financiën uniform toepasbare beschikbare premiestaffels vastgesteld (hierna te noemen: Staffelbesluit).39 Het Staffelbesluit geeft een nadere beleidsmatige uitwerking aan artikel 18a lid 3 Wet LB. De toelichting op het Staffelbesluit verwoordt het als volgt: ‘Op deze wijze wordt de praktijk een handreiking geboden om ter zake van collectieve regelingen een uniform toepasbare beschikbare-premiestaffel te hanteren waarbij een ruimte wordt geboden die voor alle werknemers binnen de begrenzingen van de Wet LB blijft. De staffels moeten worden beschouwd als een collectief toepasbare richtlijn, waarvan in individuele omstandigheden kan worden afgeweken indien aannemelijk kan worden gemaakt dat in het individuele geval een andere staffel dient te worden toegepast.’ De systematiek van de Wet LB en het Staffelbesluit is dat de premie stijgt met de leeftijd van de werknemer. De stijging van de premie is noodzakelijk om voor alle

38

39

Uitgebreid hierover M. Heemskerk, Leeftijdonderscheid bij pensioen, De gevaren van overgangsrecht en de solidariteit tussen generaties, Amsterdam: VU Expertisecentrum Pensioenrecht, 2005, p. 49-51, met citaten uit de brief van 24 juni 2005. Besluit van 28 april 2003, nr. CPP2003/308M.


207

leeftijden op basis van de beschikbaar gestelde premie een pensioen te kunnen verwerven dat voldoet aan de norm van een maatschappelijk aanvaard pensioen. Die norm is in de fiscale behandeling een pensioen ter grootte van 70% van het laatste loon bij 35 dienstjaren. In de wetsgeschiedenis (van de Wet fiscale behandeling van pensioenen40, waarbij artikel 18a Wet LB werd ingevoerd) zijn die leeftijdsklassen als volgt toegelicht: ‘Om het pensioenresultaat in een beschikbaarpremiestelsel overeen te laten komen met het resultaat dat in een eindloonregeling zou zijn bereikt, moet voor de bepaling van het af te storten bedrag rekening worden gehouden met een groot aantal te verwachten ontwikkelingen die invloed zullen hebben op de te verwachten uitkeringen. Voor zover nodig worden die grondslagen hier verder toegelicht. a. Met het oplopen van de leeftijd zal de gestorte premie minder opbrengsten genereren omdat de periode van storten tot de pensioeningangsdatum korter is. Daarom zal de beschikbare premie per leeftijdsklasse oplopen. Het is omwille van de eenvoud toegestaan leeftijdsklassen vast te stellen van ten hoogste vijf jaren. De per leeftijdsklasse te bepalen beschikbare premie wordt afgestemd op de gemiddelde leeftijd in de klasse’ (waarna onder b en c de veronderstelling omtrent salarisstijging en rekenrente worden toegelicht).41 Hierin ligt dus de verklaring voor de met de leeftijd stijgende premie: naarmate men ouder is en derhalve minder tijd tot de pensioeningangsdatum heeft te gaan, kan met de betaalde premie minder beleggingsopbrengst (de beleggingshorizon is immers dichterbij) worden gegenereerd. Om voor de oudere werknemer een pensioenaanspraak van € 1 te financieren, is daarom een hogere premie nodig dan voor het financieren van dezelfde aanspraak voor een jongere werknemer. De stijgende premie moet elke leeftijdsklasse in staat stellen een overeenkomstige pensioenaanspraak te verwerven, afgestemd op de 70% bij 35 dienstjaren. Vanwege de evenredigheidseis, moet deze verwerving gelijkmatig in de voor de pensioenverwerving relevante diensttijd plaatsvinden. Overigens is ook een gelijkblijvende premie fiscaal toegestaan. De toelaatbaarheid van de gelijkblijvende premie is in de toelichting op het Staffelbesluit als volgt verwoord: ‘Bij een beschikbare-premieregeling mag de premie voor alle jaren gelijk zijn of gebaseerd zijn op een vast percentage van de pensioengrondslag. Voorwaarde is dat de premie maximaal gelijk is aan de laagste premie of het laagste premiepercentage dat in een fiscaal zuivere staffel is toegestaan. In dat geval leidt de vaste premie of het vaste premiepercentage op zich niet tot een onzuivere pensioenregeling.’ Het aanhaken bij de laagste premie is noodzakelijk vanuit fiscale optiek. Indien als vorm van gemiddelde aangesloten zou worden bij bijvoorbeeld de premie voor een 45-jarige werknemer, zou de premie voor de jongere werknemers op een (veel) te hoog niveau vastgesteld worden. Daarom kan het fiscaal gezien niet anders dan dat een gelijkblijvende premie aanknoopt bij de premie die voor de jongste werknemers nog is toegestaan. De noodzakelijke consequentie daarvan is dat de premie voor de oudere werknemers eigenlijk te laag is, ten opzichte van het niveau van 70% bij 35 dienstjaren.

40 41

Kamerstukken 26 020. Kamerstukken II 1997/98, 26 020, nr. 3, p. 23.

208

9

LUTJENS

BETAALBAARHEID EN KWALITEI T De financiële opzet van pensioenregelingen is, zoals aangegeven, een belangrijk punt. Verzekeraars en pensioenfondsen dienen over toereikende technische voorzieningen te beschikken ter dekking van de pensioenverplichtingen. Dat betekent dat een uitbreiding van de verplichtingen het financiële evenwicht kan verstoren, vooral wanneer er over het verleden nieuwe pensioenverplichtingen ontstaan of aanwezig blijken te zijn. Het oordeel dat een bepaalde pensioenregelingen strijdig is met de gelijkebehandelingswetgeving, kan er de oorzaak van zijn dat er pensioenverplichtingen zijn, waar in ieder geval in de financiële opzet geen rekening mee is gehouden. In het befaamde Barber-arrest van 17 mei 1990 was het Hof van Justitie EG bereid met de gevolgen voor de financiële opzet van pensioenregelingen rekening te houden.42 Het Hof oordeelde dat aanvullende pensioenen vallen binnen de werkingssfeer van artikel 119 (thans artikel 141) EG-Verdrag. Het Hof hield er echter rekening mee dat ‘het financiële evenwicht van een aantal vervangende pensioenregelingen met terugwerkende kracht verstoord zou kunnen worden’, mede gezien de omstandigheid dat pensioenregelingen destijds nog waren uitgezonderd van de werking van toenmalige versie van Richtlijn 86/378/EEG43, waardoor belanghebbenden mochten aannemen dat uitzonderingen op de gelijke behandeling van mannen en vrouwen ten aanzien van pensioenen geoorloofd waren. Daarom waren er ‘dwingende overwegingen van rechtszekerheid’ die meebrachten dat het Hof de werking van zijn arrest in tijd beperkte door te oordelen dat geen beroep op artikel 119 EG-Verdrag gedaan kon worden om aanspraak te maken op pensioenverwerving in de periode voorafgaand aan de datum van het arrest. Het Hof heeft de reikwijdte van deze beperking in tijd in latere arresten behoorlijk teruggeschroefd door te oordelen dat deze beperking niet van toepassing is op – kort gezegd – uitsluitingen van deelneming in de pensioenregeling in strijd met artikel 119 (141) EG-Verdrag.44 Is het financiële evenwicht van pensioenregelingen daardoor verstoord? Voor zover ik kan overzien is een verstoring niet daardoor veroorzaakt. Het kan ook komen doordat er een beperkt claimgedrag is geweest. Nieuwe normen ter zake gelijke behandeling worden wel vaker alleen toegepast op pensioenaanspraken die worden opgebouwd vanaf de datum van het van kracht worden van die normen. Door de Nederlandse wetgever is dit bijvoorbeeld zo vorm gegeven bij invoering van artikel 2b PSW (ruil nabestaandenpensioen voor ouderdomspensioen) en bij de invoering van de gelijke behandeling bij de uitkeringen uit beschikbare premieregelingen.45 De WGBL daarentegen kent onmiddellijke werking (en is dus vanaf de datum van inwerkingtreding, 1 mei 2004, van toepassing op ook voor die datum opgebouwde aanspraken).

42 43

44

45

HvJ EG 17 mei 1990, zaak C-262/88, Jur. 1990, p. I-1889. Richtlijn (86/378/EEG) van de Raad van 24 juli 1986 betreffende de tenuitvoerlegging van het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen in ondernemings- en sectorièle regelingen inzake sociale zekerheid, PBEG 1986, L 283/27. Zie arresten Vroege en Fisscher, HvJ EG 28 september 1994, zaak C-57/93, Jur. 1994, p. I-4541 en HvJ EG 28 september 1994, zaak C-128/93, Jur. 1994, p. I-4583 en hierover nader E. Lutjens, ‘Gelijke behandeling bij pensioen. Overzicht stand van zaken’, Tijdschrift voor Pensioenvraagstukken 2004, 4, p. 158 en volgende. Artikel IX Wet van 21 december 2000, Stb. 2000, 625.


10

209

FINANCIEEL ARGUMENT ALS RECHTVAARDI GINGSGRO ND Financiële argumenten worden vaak aangevoerd ter rechtvaardiging van gemaakt onderscheid. Meestal wordt het in de context geplaatst van het behouden van een betaalbaar pensioensysteem (oordeel 2005-219 inzake leeftijdonderscheid bij 55 jaar als uitvloeisel van de VPL-wetgeving) of het voorkomen van hoge pensioenlasten (oordeel 2004-122 over mitigering van de eindloonregeling). In het kader van de toetsing van rechtvaardigingsgronden voor gemaakt onderscheid, acht de CGB aan deze financiële overwegingen te ontlenen doelen, wel legitiem. Echter, in oordeel 2005-215 (mitigering eindloonregeling) maakt de CGB duidelijk dat financiële argumenten alleen, slechts in uitzonderingsgevallen een rechtvaardigingsgrond kunnen opleveren: “Volgens vaste jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen, de Hoge Raad, alsook van de Commissie zijn financieel-economische overwegingen op zichzelf niet voldoende om onderscheid objectief te rechtvaardigen (zie onder meer: HvJ EG 24 februari 1994, zaak C-343/92, Jur. 1994, p. I-571, Roks, HR 24 april 1992, NJ 1992, 689 en CGB 3 oktober 2005, oordeel 2005-179). Dat is slechts anders indien de vereiste gelijke behandeling op grond van leeftijd in een concreet geval zou leiden tot een disproportionele stijging van de kosten voor de werkgever”. Die disproportionele kostenstijging moet dan wel aangetoond worden, hetgeen in oordeel 2005-115 niet het geval was. Het is ook nogal een eis. Disproportioneel. Wanneer is daarvan sprake? Wanneer een premiestijging van 10% noodzakelijk wordt? Of pas bij 50%? Het is begrijpelijk en juist dat financiële overwegingen als zodanig niet als rechtvaardigingsgrond worden geaccepteerd. Het is natuurlijk goedkoper om bepaalde groepen werknemers geen of minder pensioenrechten te geven. Dat rechtvaardigt ongelijke behandeling nog niet. Dat neemt niet weg dat werkgevers – bedrijfseconomisch gezien ook begrijpelijk – de gevolgen van gelijke behandeling kostenneutraal willen oplossen. Bij het toenemen van pensioenverplichtingen voor bepaalde – voorheen ongelijk behandelde – groepen werknemers, zal de kostenneutraliteit dan niet anders ingevuld kunnen worden dan voor in beginsel alle werknemers de pensioenaanspraken en het pensioenniveau te verlagen.46 De kwaliteit van de pensioenregelingen zal hierdoor minder worden, althans voor degenen die aanvankelijk aanspraken op grond van de betere regeling geldend konden maken. Indien de mitigering van de eindloonregeling vanaf een bepaalde leeftijd niet meer toegestaan is (zie oordeel 2005-145), is het te verwachten dat de eindloonsystematiek voor alle werknemers wordt afgeschaft, bijvoorbeeld door voor alle werknemers salarisstijgingen slechts tot een bepaald niveau back-servicegevend te maken of door over te stappen op een pensioenregeling zonder back-service (zoals een middelloonregeling).47 Indien de werknemersbijdrage in een pensioenregeling niet naar leeftijd van de werknemer mag verschillen (niet mag stijgen met de leeftijd, zie oordeel 2005138, als ook 2005-6 en 7), is het vanuit kostenneutraliteit niet te verwachten dat de werkgever voor oudere werknemers een extra premiebedrag neerlegt. Het verlagen van de premie voor alle werknemers – met lagere pensioenaanspraken van

46

47

Misschien zijn groepsonderscheidingen binnen de pensioenregeling mogelijk, zolang de onderscheidingen niet strijdig zijn met gecodificeerde gelijkebehandelingsgeboden of niet anderszins strijdig met de algemene, uit goed werkgeverschap voortvloeiende, gelijkebehandelingsnorm. Zie omtrent die algemene gelijke behandelingsnorm bij de arbeid HR 30 januari 2004, JAR 2004, 68 (Parallel Entry/KLM en VNV). Hetgeen overigens zeker niet altijd een verslechtering behoeft in te houden, zoals hierboven in paragraaf 6.1 is verduidelijkt.

210

LUTJENS

dien – is de te verwachten reactie. Indien de zogenaamde kostwinnersfranchise (een drempelbedrag van het salaris waarover geen pensioen wordt opgebouwd, in geval van de kostwinnersfranchise in hoogte afgeleid van de tweevoudige AOWuitkering voor gehuwden) strijdig zou zijn met de gelijke beloning van mannen en vrouwen (CGB in oordeel 2004-34 en 2005-117 en 11848) valt te verwachten dat een lagere franchise vastgesteld wordt in pensioenregelingen, maar dat tegelijk het jaarlijks opbouwpercentage voor de pensioenverwerving (aanzienlijk) verlaagd zal worden. Maar is dat wel een kwalitatieve achteruitgang? Kappelle meent van wel: “Allebei even slecht is ook gelijk”, zo stelt Kappelle en hij constateert dat ‘het pensioenniveau in Nederland in zijn algemeenheid zal dalen’, onder meer door de toepassing van de gelijkebehandelingsregels op pensioen.49 Daarop reageerde ik destijds met de stelling: ‘Een slechtere maar gelijke regeling voor alle werknemers is beter dan een betere regeling voor alleen mannen.’50 Hierin zit voor mij nog steeds het ijkpunt. Het gelijk delen tussen ieder, betekent nu eenmaal dat er per individu minder gegeven kan worden dan wanneer bepaalde individuen of groepen niet meedelen. Maar er kan wel aan meer personen worden gegeven. Dat lijkt mij een kwaliteitsslag en een blijk van solidariteit. Solidariteit die ook zo kenmerkend is voor pensioenregelingen, ja eigenlijk de basis is voor het gelijk behandelen vanuit de perceptie dat het gaat om het gelijk behandelen van personen, die feitelijk niet gelijk zijn (een man is geen vrouw, een jonge werknemer is geen oude werknemer, een kostwinner is geen tweeverdiener). Gelijke behandeling overbrugt dan de ongelijkheid. Dat vraagt van sommigen een offer en bij pensioenen noemen we dat solidariteit. Het lijkt mij een voorbeeld voor de samenleving. Van een bedreiging is wat mij betreft geen sprake. Toch zou er een tendens kunnen worden gezien om pensioenregelingen steeds aan te passen naar het laagste niveau. Niks kostenneutraal, maar ongelijke behandeling aangrijpen als argument om aan kostenbeperking – en dus verslechtering van de aanspraken – te doen. Kappelle doelt daar met name ook op.51 Hij haalt het voorbeeld aan van het niet meer aanbieden van vrijwillige pensioenvoorzieningen (zie hieronder nader) en van het verzekeren van nabestaandenpensioen op risicobasis in plaats van opbouwbasis.52 Zo kan men doorgaan. Indien de mitigering in een eindloonregeling niet meer mogelijk is, valt eerder te verwachten dat overgestapt wordt op een middelloonregeling, dan op een eindloonregeling zonder mitigering. Indien bij werknemerspremies in een beschikbare premieregeling geen leeftijdonderscheid gemaakt mag worden, is te verwachten dat de totale voor pensioen beschikbare premie op een lager niveau komt te liggen. Wanneer geen kostwinnersfranchise meer mogelijk is in een pensioenregeling, zal de franchise wel op een lager bedrag vastgesteld worden, maar zal het opbouwpercentage (aanzienlijk) dalen. Maar wordt het alsdan te bereiken nieuwe evenwicht op het laagste niveau in plaats van op het kostenneutrale niveau wel veroorzaakt door de gelijke behandelingsnormen? Er is toch geen enkele norm van gelijke behandeling die een bepaald niveau 48 49

50 51 52

Zie anders Ktr. Heerlen 6 juli 2005, PJ 2005, 93 en hierbij voetnoten 9 en 10 hiervoor. H.M. Kappelle, ‘Leidt gelijke behandeling tot een slechtere positie van vrouwen?’, Pensioen & Praktijk 2001-12, p. 27. E. Lutjens, ‘Reactie’, Pensioen & Praktijk 2001-12, p. 29. Zie ook E. van Schellen, ‘Gelijke behandeling in beschikbare premieregelingen: wordt het kind met het badwater weggegooid?’, Pensioen & Praktijk 2000-3, p. 5. Het gevolg van nabestaandenpensioen op risicobasis is dat er geen verzekering meer is na ontslag of echtscheiding.


211

van de pensioenregeling voorschrijft? Als er maar gelijk behandeld wordt! De uitkomst wat betreft de kwaliteit van de pensioenregeling wordt niet zozeer bepaald door de normen van gelijke behandeling, als wel door het overleg tussen de sociale partners daarover. Indien de uitkomst van dat overleg is dat de kwaliteit achteruit gaat, moet men concluderen dat de werknemers(vertegenwoordigers) zich een oor hebben laten aannaaien. Daar ligt dan de oorzaak van kwaliteitsverlies. Als dat zo is, ligt de werkelijke bedreiging van het pensioenstelsel in het gebrek aan onderhandelingskracht van de werknemers c.q. hun vertegenwoordigers. 11

ACTUARIËLE BEREKENINGSFACTOREN

11.1

Begrip actuariële factoren De vraag is nochtans of deze maatschappelijke bewogenheid volledig is vol te houden. Zijn er geen grenzen aan de solidariteit? Ik benader deze vraag eerst door nader in te gaan op de actuariële berekeningsfactoren. Deze factoren kwamen voor in artikel 12 WGB om aan te geven dat deze actuariële berekeningsfactoren een grond waren om in een beschikbare premieregeling de uitkeringen voor mannen en vrouwen te laten verschillen. Sedert 1 januari 2005 is deze mogelijkheid tot ongelijke uitkeringen voor werknemers uit de wet geschrapt en is artikel 12c lid 2 WGB geënt op gelijke uitkeringen in een beschikbare premieregeling.53 De WGBL bepaalt in artikel 8 lid 3 dat het verbod tot het maken van leeftijdonderscheid niet van toepassing is op ‘actuariële berekeningen bij pensioenvoorzieningen waarbij met leeftijd rekening wordt gehouden.’ Actuariële berekeningen kunnen dus een rechtvaardiging zijn om ongelijk te behandelen. Waarom is dat zo? Laat ik eerst verduidelijken dat actuariële berekeningsfactoren de elementen zijn die voor de berekening van de hoogte van de premie en de uitkering in een pensioenvoorziening in aanmerking worden genomen. Die berekening is wiskundig – of anders gezegd: actuarieel – van aard en wordt (gewoonlijk) uitgevoerd en normaal gesproken in ieder geval gecontroleerd door een actuaris. De meest gehanteerde actuariële berekeningsfactoren zijn te verdelen in drie groepen:54 - rekenrente (de factor waarbij feitelijk geanticipeerd wordt op de te verwachten rendementen, oftewel de (veronderstelde) beleggingsopbrengsten op de (toekomstige) premies);55 - kansfactoren, met name: sterfte- of overlevingskansen, arbeidsongeschiktheidsen revalidatiekansen, frequenties van gehuwd zijn, soms ook toekomstige salarisontwikkeling of indexatiebeleid, en ook (aanvangs)leeftijd; - kostenopslagen. Een financieel solide opzet van een pensioenregeling kan onmogelijk uitgevoerd worden zonder met deze factoren rekening te houden.56 Ongelijkheid ontstaat bij de toepassing van de kansfactoren. De overlevingskansen voor vrouwen zijn beter dan voor mannen (gemiddeld genomen). Dat betekent dat aan vrouwen het ouderdomspensioen gemiddeld genomen langer betaald wordt dan aan mannen. Der-

53 54 55 56

Wetswijziging van 21 december 2000, Stb. 2000, 625, inwerkingtreding op 1 januari 2005, Stb. 2001, 608. Vgl. http://www.watsonwyatt.com/europe/netherlands/research/grippen/a.asp . Zie paragraaf 2.3.1, rekenrente, van Actuariële principes leven van de PVK, zoals aangehaald, zie www.dnb.nl. Zie E. Lutjens, Levensverwachting en pensioen, Deventer: FED 1995.

212

LUTJENS

halve zal voor vrouwen een grotere technische voorziening tegenover de pensioenverplichtingen aangehouden moeten worden dan voor mannen. In de interne bedrijfseconomie moet wel met dit gegeven rekening gehouden worden.57 11.2

Actuariële factoren en geslacht Maar moet dat ook extern blijken in de premies of pensioenaanspraken? De werkgeverspremie mag verschillend worden vastgesteld voor mannen en vrouwen om gelijkheid in uitkeringen te kunnen financiering (artikel 12c lid 1 en 2 WGB). Tot 1 januari 2005 konden de uitkeringen in een beschikbare premieregelingen voor mannen en vrouwen op grond van actuariële berekeningsfactoren verschillen. Voor de vanaf 1 januari 2005 te verwerven pensioenaanspraken is het uitgangspunt dat de omvang van het pensioen voor mannen en vrouwen gelijk moet zijn (artikel 12c lid 2 onder a WGB), maar ook is een hogere werkgeversbijdrage toegestaan om daarmee de uitkeringen naar het inzicht op het premiebetalingstijdstip voor mannen en vrouwen gelijk te trekken (artikel 12 lid 2 onder b WGB). Voor salaris-diensttijdregelingen was gelijke uitkeringen voor mannen en vrouwen altijd al de norm en voor de werknemerspremie was dat ook zo en wel voor alle soorten en typen van pensioenregelingen (artikel 12b WGB). Het voorschrift van – kort gezegd – gelijke uitkeringen bij beschikbare premieregelingen heeft veel protest uitgelokt, met name ook in verband met de toepassing op de hierna nog te bespreken vrijwillige pensioenvoorzieningen.58 Uitgaande van kostenneutraliteit (er is een vast budget aan pensioenpremies voor alle werknemers) betekenen de gelijke uitkeringen – in een gegeven populatie van mannen en vrouwen - dat het ouderdomspensioen voor mannen verlaagd moet worden en voor vrouwen verhoogd kan worden, ten opzichte van de berekening op basis van geslachtafhankelijke actuariële factoren.59 Dat wordt door sommige mannen mogelijk als bedreigend ervaren. Hun pensionen wordt minder. Maar ook hier is de gelijke behandeling naar mijn oordeel een kwaliteitsverbetering.

11.3

Actuariële factoren en leeftijd Hoe zit dat met leeftijd en actuariële berekeningsfactoren? De memorie van toelichting bij de WGBL geeft de volgende verklaring voor de uitzondering in artikel 8 lid 3 WGBL ter zake van actuariële berekeningen: ‘Bij de berekening van premies en koopsommen die nodig zijn om pensioenen te financieren wordt gebruik gemaakt van grondslagen van de actuariële techniek. Leeftijd vormt daarbij een belangrijke grondslag in de vorm van levens- en sterftekansen en de gemiddelde

57

58 59

Intern, omdat het van belang is voor de vorming van technische voorzieningen hoe de verdeling van het aantal mannen en vrouwen is. De technische voorzieningen voor het ouderdomspensioen kan bij een typsich ‘mannenpensioenfonds’ zoals het pensioenfonds voor de Bouwnijverheid, anders zijn dan bij een typsich ‘vrouwenpensioenfonds’, zoals het pensioenfonds PGGM. Deze fondsen kunnen niet met dezelfde (landelijk gemiddelde) factoren werken: Bouwnijverheid zou dan te kort komen en PGGM zou te veel vermogen hebben. Zoiets zou in een landelijke vereveningssysteem opgevangen kunnen worden, maar de invoering van zo’n systeem valt niet te verwachten. Met name ook omdat daarvoor geen noodzaak is op grond van het EG-recht, zie de uitzondering in artikel 6 lid 1 onder h van Richtlijn 86/378/EEG. Voor een gegeven premie kan de uitkering voor een man vanwege zijn kortere levensverwachting namelijk hoger zijn dan die voor een vrouw. Dat verschil in uitkeringen mag niet meer. Om voor de gegeven premie aan de man en vrouw dezelfde uitkering te verstrekken, zal dus een deel van de premie voor de man mede voor de uitkering voor de vrouw gebruikt moeten worden.


213

levensduur. De kosten van een pensioenvoorziening zijn mede afhankelijk van de leeftijd van de deelnemer. De opbouw van pensioen is duurder naarmate men ouder is, want hoe ouder men is hoe korter de ingelegde premies kunnen renderen, dus hoe hoger de premies moeten zijn om toch tot een zelfde uitkomst voor alle deelnemers te kunnen komen.’60 De naar leeftijd gedifferentieerde werkgeverspremies zijn gelet op de uitdrukkelijke tekst van artikel 8 lid 3 WGBL door de CGB toelaatbaar bevonden. De werknemerspremies zijn volgens de CGB daarentegen niet het resultaat van actuariële factoren, maar een onderhandelingsresultaat over de arbeidsvoorwaarden, zodat de uitzondering van artikel 8 lid 3 WGBL niet van toepassing is.61 Evenmin acht de CGB een rechtvaardigingsgrond aanwezig voor het leeftijdonderscheid bij de werknemerspremie, behalve ten aanzien van de vrijwillige pensioenvoorzieningen.62 Bij vrijwillige pensioenvoorzieningen acht de CGB een leeftijdsafhankelijke premie toegestaan, opdat werknemers in staat zijn om – ongeacht hun leeftijd – een adequaat pensioen te verwerven. Dit houdt verband met de omstandigheid dat voor de oudere werknemer een hogere premie noodzakelijk is, om hetzelfde pensioen te kunnen verwerven als een jongere werknemer. Het vrijwillige karakter, dus de eigen keuze van de werknemer, is hierbij van doorslaggevend belang om de hogere premie toelaatbaar te achten. Anders dan bij de gelijke behandeling voor mannen en vrouwen heeft de wetgever hier niet de keuze gemaakt om gelijke premies en gelijke uitkeringen voor te schrijven. De reden zal zijn dat leeftijd van andere aard is dan geslacht. Leeftijd is veranderlijk. Wie vandaag jong is, is morgen oud. Dat rechtvaardigt een andere benadering. De omstandigheid dat voor oudere werknemers een hogere premie nodig is dan voor jongere werknemers, is ook bij de premie voor het verplichte (niet vrijwillige) onderdeel van de pensioenvoorziening relevant. Toch mag daar de werknemerspremie niet verschillen. Vanwege de fiscale noodzaak om een gelijkblijvende premie op het laagste niveau vast te stellen, zal dat tot een (aanzienlijke) daling van de premie leiden, tenzij de werkgever het verschil goedmaakt. Dat is vanuit kostenneutraliteit niet te verwachten. Hier zal dus direct een versobering van pensioenregelingen optreden. Dat komt echter mede door de fiscale beperkingen, want die beperkingen dwingen om naar het laagste punt te gaan wat betreft de gelijkblijvende werknemerspremie. 12

VRIJWILLIGE VOO RZI ENINGEN Met het oordeel dat de werknemerspremies naar leeftijd mogen verschillen, heeft de CGB de vrijwillige pensioenvoorzieningen “gered”. De invoering van de gelijke uitkeringsverplichting voor mannen en vrouwen bij beschikbare premieregelingen, zou – zo werd wel gesteld - de nekslag aan de vrijwillige voorzieningen geven. Een mannelijke werknemer die zelf kiest om vrijwillig een extra pensioen te verzekeren, zou een deel van zijn premie moeten ‘afstaan’ aan vrouwen om invulling te kunnen geven aan de gelijke uitkeringsverplichting, of de werkgever zou

60 61

62

Kamerstukken II 2001/02, 28 170, nr. 3, p. 38. Zie uitgebreid hierover en met instemming E. Lutjens en M. Heemskerk, ‘Leeftijdonderscheid bij werknemerspremies: actuarieel toegestaan of verboden verschil in beloning?’, Tijdschrift voor Pensioenvraagstukken 2005-6, p. 66-76. Onder meer oordeel 2004-174.

214

LUTJENS

extra moeten bijfinancieren om het pensioen voor vrouwen op te trekken. Geen van beide opties zou levensvatbaar zijn.63 De benadering lijkt mij overtrokken en is voor zover ik kan zien ook niet bewaarheid. De werkgever gaat inderdaad niet extra financieren, maar de uitkeringsgelijkheid wordt wel geboden. Dat is iets dat bij pensioenregelingen met toegezegde uitkeringen (eindloon- en middelloonregelingen) als sinds jaar en dag de praktijk is. Mannen en vrouwen betalen daar dezelfde premie en krijgen gelijke uitkeringen. Niemand maakt daar een probleem over. Zoals gesignaleerd mag de werknemerspremie wel naar leeftijd verschillen bij vrijwillige voorzieningen teneinde gelijkheid in uitkeringen mogelijk te maken. Als dat niet mogelijk is, zouden oudere werknemers niet meer voldoende premie voor een adequaat pensioen kunnen verwerven. Dan ontstaat een resultaat dat als kwaliteitsverlies aangemerkt kan worden. Zoals hierboven opgemerkt is deze andere benadering bij leeftijd dan bij geslacht acceptabel te achten vanwege de andere aard van de discriminatiegrond leeftijd. 13

EQUIVALENTIE OF SOLIDARITEI T Gelijke behandeling kan men beschouwen als een vorm van maatschappelijk geaccepteerde afgedwongen solidariteit. Ik wees hierboven al op deze benadering. Hoe meer verschillen – die tot benadeling leiden - worden geaccepteerd, des te minder solidariteit er is. Bij de gelijke behandeling op grond van geslacht in beschikbare premieregelingen, heeft de wetgever voor afgedwongen solidariteit bij de uitkeringen gekozen (artikel 12c WGB). Bij de discriminatiegrond leeftijd is onderscheid bij werknemerspremies voor vrijwillige pensioenvoorzieningen aanvaardbaar geacht. In het kader van de aanpassing van de pensioenregeling voor overheid en onderwijs volgens het genoemde Hoofdlijnenaccoord, is onderscheid tussen jonge en oude werknemer (met de grens bij 55 jaar) geaccepteerd. Een gunstige prepensioenregeling voor ouderen blijft in stand, maar de kosten daarvan worden hoofdzakelijk door jongeren opgebracht. Een vorm van solidariteit, maar hoe lang houdt dat stand?64 De CGB heeft in diverse oordelen bepaald dat een korting op het nabestaandenpensioen ingeval van een groot (meestal meer dan 10 jaar) leeftijdverschil tussen de werknemer en zijn partner indirect onderscheid op grond van geslacht oplevert. Als rechtvaardiging hiervan werd steeds aangevoerd het voorkómen van een te groot beroep op de solidariteit, een argument dat de CGB steeds op zich legitiem achtte maar in de voorgelegde zaken van onvoldoende gewicht om de korting te kunnen rechtvaardigen. Aldus dwingt de CGB (althans de gelijkebehandelingswetgeving zoals de CGB deze uitlegt) meer solidariteit af dan de sociale partners bij invulling van de regeling wenselijk vonden.65 Hoeveel solidariteit kan een houdbaar pensioenstelsel hebben? Bij jong/oud, het generatieconflict, staat de houdbaarheid onder druk. Bij man/vrouw werd gesteld dat de kwaliteit van pensioenregeling wel zou verminderen, maar dat is volgens mijn waarneming

63 64 65

Zie Kappelle en Van Schellen, a.w. Uitgebreid hierover M. Heemskerk, Leeftijdsonderscheid bij pensioen. De gevaren van overgangsrecht en de solidariteit tussen generaties, Amsterdam:VU Expertisecentrum 2005, p. 91. Zie hieromtrent Hof ’s-Hertogenbosch 8 november 2005, PJ 2005, 136. Het Hof achtte de korting op het nabestaandenpensioen wegens een groot leeftijdverschil in strijd met het verbod tot het maken van onderscheid op grond van geslacht en accepteerde in de omstandigheden van het geval het beroep op het beperken van de solidariteit niet als rechtvaardigingsgrond.


215

niet uitgekomen. Bij het nabestaandenpensioen is – indien de oordelen van de CGB over de korting wegens leeftijdverschil opgevolgd worden en in stand blijven – er meer solidariteit binnen de pensioenregeling dan door sociale partners werd bedoeld, maar op dit aspect wordt voor zover ik kan overzien niet overwogen om daarom maar geen nabestaandenpensioen in de pensioenregeling op te nemen. De solidariteit kan wel tegen een stootje. Toch meen ik dat terughoudendheid betracht zou moeten worden met het doorvoeren van de solidariteit ten aanzien van die aspecten die buiten de eigenlijke arbeid liggen, zoals met name gevolgen van keuzes in de privé-sfeer, bijvoorbeeld ten aanzien van de leeftijd van de partner. Bij leeftijdskortingen ten aanzien van het nabestaandenpensioen zou de solidariteit dan eerder als rechtvaardigingsgrond voor gemaakt onderscheid geaccepteerd kunnen worden, dan bij onderscheid tussen werknemers onderling op grond van bepaalde kenmerken of factoren. 14

CONCLUSIE Bedreigt de gelijke behandeling het pensioenstelsel? Het is toch wel genuanceerd het beeld dat ontstaat. Een versobering op pensioenterrein is wel zichtbaar, bijvoorbeeld doordat eindloonregelingen worden omgezet naar middelloonregelingen.66 Dat is echter een trend die al was ingezet voordat mitigeringen in eindloonregelingen onder invloed van de WGBL niet meer konden. Wanneer het oordeel van de CGB over de kostwinnersfranchise in stand blijft, zal dit naar verwachting tot een (aanzienlijke) verlaging van het pensioenopbouwpercentage leiden. Dat is gunstig voor de werknemers met een salaris even boven of zelfs onder de huidige kostwinnersfranchise, maar voor de hoger gesalarieerden zal dat een niet onaanzienlijke terugval in pensioeninkomen kunnen betekenen.67 Gelijke behandeling veroorzaakt dan pensioennivellering. Is dat nog aanvaardbare solidariteit? Bij het verbod inzake leeftijdonderscheid voor werknemerspremie in een verplichte pensioenregeling, zal de gelijkblijvende werknemerspremie op het fiscaal toelaatbare laagste niveau vastgesteld worden. Omdat niet is te verwachten dat de werkgever die versobering die daardoor ontstaat met extra premie zal compenseren, is hier sprake van kwaliteitsverlies. Maar ook hier geldt uiteindelijk eveneens dat de uitkomst van de pensioenregeling in het arbeidsvoorwaardenoverleg bepaald wordt en dus mede afhankelijk is van de onderhandelingskracht van de werknemers en hun vertegenwoordigers. De realiteit is echter ook dat zij niet meer kracht kunnen zetten dan de financiële situatie van de werkgever kan dragen.

66

67

Hoewel ik hier de nuancering moet maken dat een eindloonregeling niet per definitie beter is dan een middelloonregeling. De kwaliteit van een pensioenregeling wordt bepaald door de grondslagen die gelden voor vaststelling van de pensioenaanspraken in hun onderlinge samenhang, zoals met name de pensioengrondslag en het opbouwpercentage. Waarbij de effecten per salarisgroep en mede afhankelijk van de burgerlijke staat belangrijk verschillend kunnen zijn. De concrete effecten zijn niet in zijn algemeenheid aan te geven, die hangen ook af van de salaris- en leeftijdopbouw in een onderneming en de te verwachte loopbaanpatronen.

217

De toelaatbaarheid van spreidingsbeleid en aanverwante maatregelen in het onderwijs1 Prof. mr. B.P. Vermeulen

1

INLEIDING Het spreiden van allochtone leerlingen over verschillende scholen kon de afgelopen jaren in de politiek en de wetenschap op veel belangstelling rekenen.2 Dat is niet zonder reden. De problematische aspecten van de multi-etnische en multiculturele samenleving staan al geruime tijd (hoog) op de politieke agenda. De kern ervan vormt de nogal moeizame integratie van bepaalde minderheidsgroeperingen in de Nederlandse samenleving. Velen verwachten dat met name het onderwijs – via de band van de integratie en kwalificatie – een grote rol zou kunnen en moeten spelen bij de bestrijding van een scheiding in de samenleving langs etnische en culturele scheidslijnen. Deze scheiding heeft zich reeds lang voltrokken in de sfeer van de huisvesting (zie paragraaf 5). Met name in de grote en middelgrote steden zijn eenzijdig ‘witte’ en ‘zwarte’ wijken ontstaan. Maar zij is ook aan de onderwijssector niet voorbijgegaan. Al zo’n twintig jaar is sprake van een voortgaande opsplitsing van scholen langs etnische en sociaal-economische scheidslijnen, een trend die meestal aangeduid wordt met termen als ‘witte en zwarte scholen’, ‘segregatie’ en ‘tweedeling’.3 Zo is het aantal ‘zwarte scholen’ – door het ministerie gedefinieerd als scholen met 70% of meer allochtone achterstandsleerlingen (de zogenaamde 1.9-leerlingen)4 – van 1998 tot en met 2003 gegroeid van 286 naar 343.5

1

2

3 4

5

Deze beschouwingen bouwen deels voort op B.P. Vermeulen, P.J.J. Zoontjens, ‘Artikel 23 Grondwet op de tocht? Naar een debat over betekenis en toekomst van de onderwijsvrijheid’, in E.M.H. Hirsch Ballin, E.J. Janse de Jonge e.a., Getuigend staatsrecht. Liber amicorum A.K. Koekkoek, Nijmegen: Wolf Legal Publishers 2005, p. 431468. Eerder is op deze thematiek ingegaan in mijn bijdrage 'Spreidingsbeleid, gelijke behandeling en schoolkeuzerecht in het Nederlandse onderwijs', in D.J.B. de Wolff (red.). Gelijke behandeling: oordelen en commentaar 2001, Deventer: Kluwer 2002, p. 83-95. Zie hierover uitgebreid: B.P. Vermeulen, Witte en zwarte scholen. Over spreidingsbeleid, onderwijsvrijheid en sociale cohesie, Den Haag: Elsevier 2001. Op grond van de zogenaamde gewichtenregeling telt een leerling met een niet-westerse allochtone ouder met een lage opleiding voor de toekenning van personele formatie – boven een bepaalde drempel – ten opzichte van een ‘doorsnee’ (1,0 leerling) 1,9 maal. In de praktijk betekent dit dat een klas met alleen maar 1,9 leerlingen beduidend minder leerlingen zal hebben dan een klas met alleen maar 1,0 leerlingen. Een leerling met twee autochtone laag opgeleide ouders telt 1,25 maal. Door de drempel en grotere spreiding weegt deze leerling in de praktijk nauwelijks extra mee bij de bepaling van de formatie. Kamerstukken II 2003/04, 29 536, nr. 1, p. 26.

218

VERMEULEN

Alleen al uit de gebruikte terminologie valt af te leiden dat deze trend als maatschappelijk ongewenst gezien wordt. Deze perceptie ligt nogal voor de hand. Zo is de tweedeling in het scholenbestand mogelijk nadelig voor allochtone leerlingen met onderwijsachterstanden: een heterogene of overwegend ‘witte’ school vormt waarschijnlijk een gunstiger milieu om deze achterstanden te verminderen dan een ‘zwarte’ school. Met name lijkt het plausibel dat het leren van de Nederlandse taal voor een allochtone leerling gemakkelijker is in een schoolsituatie waarin de meerderheid van de leerlingen van huis uit Nederlands spreekt, en waarin het Nederlands de dominante taal op het schoolplein is. Om deze reden boycotten Turkse ouders enkele jaren geleden hun ‘zwarte’ school, met als resultaat opheffing van de vestiging en spreiding van de leerlingen over ‘wittere’ scholen.6 Daarnaast zal het integreren van minderheden in een dominante ‘witte’ cultuur en het aankweken van begrip voor de eigen waarde en betekenis van allochtone culturen vermoedelijk wat eenvoudiger gaan wanneer leerlingen uit de verschillende groepen elkaar in het onderwijs dagelijks tegenkomen. Simpel gezegd: het ligt voor de hand dat autochtone en allochtone kinderen eerder vriendschappen sluiten en waardering voor elkaar hebben wanneer zij elkaar op school ontmoeten, dan wanneer zij naar verschillende scholen gaan. Verklaringen voor het ontstaan van ‘witte’ en ‘zwarte’ scholen zijn onder meer te vinden in een studie van Karsten e.a. uit 2002.7 Uit deze studie – door de Onderwijsraad in de verkenning Vaste grond onder de voeten (2002) als uitgangspunt genomen – blijkt dat de vorming van ‘witte’ en ‘zwarte’ scholen vooral samenhangt met de bevolkingssamenstelling in met name de grote steden. Scholen zijn veelal ‘zwart’ omdat ze in ‘zwarte’ wijken staan; ze zijn veelal ‘wit’ omdat ze in ‘witte’ wijken gelegen zijn. Verder is (aldus Karsten e.a.) het schoolkeuzegedrag van de onderwijsconsumenten – ouders, leerlingen – in de vorm van een ‘witte vlucht’ en een zekere voorkeur van allochtone ouders voor islamitische scholen en openbare scholen een oorzaak voor de etnische tweedeling in scholen. Voor een deel hangt deze tweedeling ook samen met de opdeling van het voortgezet onderwijs in verschillende schoolsoorten. ‘Zwarte’ middelbare scholen zijn meestal vmbo-scholen; havo/vwo scholen zijn meestal wit. Tenslotte vloeit deze tweedeling in beperkte mate voort uit selectie- en profileringsgedrag van bijzondere en openbare scholen: meestal gaat het om bijzondere scholen met een orthodoxe identiteit, en om bijzondere en openbare scholen met een wat elitaire inslag. Van deze factoren is de laatstgenoemde – het beleid van scholen – de minst belangrijke, zoals ook de Commissie-Blok ten slotte heeft vastgesteld.8 In lijn hiermee constateert de regering, dat ook het bijzonder onderwijs een belangrijk deel van de achterstandsleerlingen voor zijn rekening neemt, en dat de segregatie slechts in beperkte mate aan denominatief gekleurd toelatingsbeleid te wijten is.9

6 7 8

9

Aanhangsel Handelingen II 1999/00, nr. 1707. S. Karsten et al., Schoolkeuze in een multi-etnische samenleving, Amsterdam: SCO Kohnstamm Instituut 2002. Bruggen bouwen, Eindrapport van de Tijdelijke Commissie Onderzoek Integratiebeleid (Cie-Blok), Kamerstukken II 2003/04, 28 689, nrs. 8-9, p. 330; zie met name ook Kamerstukken II 2003/04, 28 689, nr. 14, p. 32-33 (antwoord op vraag 143), waar dit pas expliciet werd erkend. Kamerstukken II 200304, 29 536, nr. 1, p. 8; een overzicht van de verdeling per richting is weergegeven op p. 26 aldaar.

DE TOELAATBAARHEID VAN SPREIDINGSBELEID EN AANVERWANTE MAATREGELEN IN HET ONDERWIJS

219

In deze bijdrage zal ik een beknopt overzicht geven van voorgenomen maatregelen en beleid gericht op spreiding in het onderwijs. Aan de orde komen de acceptatieplicht (par. 2), dwingend lokaal spreidingsbeleid (paragraaf 3) en de eis dat scholen slechts een bepaald percentage aan achterstandsleerlingen mogen herbergen (paragraaf 4). Waar zinvol wordt verwezen naar de opstelling ter zake van de Commissie Gelijke Behandeling. Afgesloten wordt met een karakterisering van de opstelling van de Commissie, mede naar aanleiding van het streven om in het huisvestingsbeleid een zekere spreiding te realiseren (paragraaf 5). 2

ACCEPTATIEPLI CHT ALS SPREI DINGSI NSTRUMENT De laatste jaren wordt er regelmatig voor gepleit dat de overheid de segregatie in ‘witte’ en ‘zwarte’ scholen met juridische middelen terug gaat dringen. Voor zover dergelijke maatregelen op vrijwilligheid zijn gebaseerd, is daar natuurlijk niets op tegen. Rechtens bindende maatregelen zijn evenwel problematisch, zowel wat betreft hun aard als hun effecten. Dat geldt bijvoorbeeld voor een juridische versterking van het ouderlijk keuzerecht en als complement daarvan de invoering van een aanvaardingsplicht van scholen. Vooronderstelling is, dat invoering van een keuzerecht/aanvaardingsplicht tot een evenwichtiger spreiding zal leiden. Met het oog hierop is onlangs door enkele kamerleden een initiatiefwetsvoorstel ingediend waarin het principe van een niet enkel voor openbare maar ook voor bijzondere scholen geldende acceptatieplicht neergelegd is.10 Op die acceptatieplicht wordt weliswaar een uitzondering toegelaten voor die bijzondere scholen, die de voorafgaande tien jaar aantoonbaar een consistent en consequent op de richting gebaseerd toelatingsbeleid hebben gevoerd. Dat beleid moet dan inhouden dat leerlingen uitsluitend worden toegelaten indien vaststaat dat zij resp. hun ouders de grondslag (richting) onderschrijven; daarenboven moet de grondslag duidelijk tot uitdrukking komen in het onderwijs. Alleen als zulks door het schoolbestuur is aangetoond, verleent de minister gedurende vijf jaar ontheffing van de acceptatieplicht. Mijns inziens wordt hiermee de in artikel 23 lid 5 en 6 Grondwet gewaarborgde vrijheid van richting onvoldoende recht gedaan. Ik wijs er op, dat al sinds 1994 in artikel 7 AWGB een evenwicht is gevonden tussen enerzijds die vrijheid van richting en anderzijds het gelijkheidsbeginsel. Ingevolge deze bepaling is het maken van onderscheid – bijvoorbeeld het weigeren van leerlingen op grond van godsdienst/levensovertuiging – verboden, tenzij dat onderscheid berust op een consistent en consequent, op de richting gebaseerd beleid. De Commissie Gelijke Behandeling heeft aan deze bepaling tot op heden een adequate invulling gegeven. Niet valt in te zien waarom aanvullend hieraan nog nadere beperkende eisen aan schoolbesturen gesteld zouden moeten worden. Zo is het zeer de vraag of een vergunningenstelsel zoals door de indieners voorgesteld (daar komt een verbod behoudens ontheffing immers op neer) zich wel met de vrijheid van richting ver-

10

Kamerstukken II 2005/06, 30 417, nr. 2. Voorgesteld wordt onder meer een artikel 40 lid 1a in de Wet op het primair onderwijs op te nemen, luidend: ‘De toelating van een leerling wordt niet geweigerd op denominatieve grondslag, tenzij de ouders van de leerling weigeren te verklaren dat zij de grondslag van het onderwijs van de school zullen respecteren.’

220

VERMEULEN

draagt: is het niet vreemd de mogelijkheid om een grondrecht uit te oefenen afhankelijk te stellen van een vooraf te verkrijgen toestemming van de overheid? Bovendien is het ontheffingscriterium te stringent. De eis dat gedurende tien voorafgaande jaren consequent op basis van de richting is geselecteerd komt er op neer dat recenter gestichte scholen nimmer een beroep op de ontheffingsmogelijkheid zullen kunnen doen. Zij brengt daarnaast met zich dat scholen die eerder een minder streng toelatingsbeleid hebben gevoerd daarmee elke vrijheid om het toelatingsbeleid aan te scherpen hebben verspeeld. En het risico is ten slotte, dat scholen die wel een ontheffing hebben gekregen de neiging zullen hebben hun beleid rigoureus te handhaven, omdat zij hun vrijheid anders eens en voor al zullen kwijtraken. De kamerleden lijken te suggereren, dat zij met de voorgestelde wettekst (daargelaten boven geschetste ontheffingsmogelijkheid) invoering van een onverkorte aanvaardingsplicht voor openbare en bijzondere scholen realiseren. Zo doen zij het voorkomen, dat hiermee ook de bevoegdheid tot weigering van leerlingen op niet-denominatieve gronden – ‘de school is vol’; ‘wij kunnen uw kind hier niet goed opvangen’ – van de baan is.11 Dat is echter niet het geval. Het enige wat bewerkstelligd wordt, is dat bijzondere scholen behoudens ontheffing niet meer met een beroep op hun richting kunnen afwijzen. Maar allerlei andere afwijzingsgronden, ontleend aan ruimtelijke, pedagogische en beleidsmatige beperkingen, kunnen nog immer gehanteerd worden. Volledigheidshalve wijs ik er op, dat de indieners lijken te vooronderstellen dat openbare scholen die bevoegdheid niet hebben. Die vooronderstelling is incorrect. Ook openbare scholen mogen een ‘vol is vol’-beleid voeren, postcodegrenzen hanteren etc., en zij doen dat ook vaak. De voor het openbaar onderwijs geldende algemeen-toegankelijkheidseis (artikel 23 lid 3 Grondwet) en garantiefunctie (artikel 23 lid 4 Grondwet) geven immers geen aanspraak op toelating tot een specifieke openbare school, maar enkel aanspraak op toelating tot het gemeentelijk stelsel van openbare scholen. Men heeft aanspraak op toelating tot een openbare school in de buurt, maar niet tot een bepaalde openbare school.12 Het meest problematisch is de aanname dat door versterking van het keuzerecht en het invoeren van een daarmee corresponderende acceptatieplicht voor openbaar en bijzonder onderwijs meer ‘gemengde’ scholen zullen ontstaan. Blijkbaar wordt er van uitgegaan, dat het honoreren van individuele keuzen als vanzelf een maatschappelijk gewenst eindresultaat oplevert, als ware er een ‘invisible hand’ werkzaam. Dat is evenwel een illusie. Zoals hiervoor in de inleiding opgemerkt, is een belangrijk deel van de segregatie in ‘witte’ en ‘zwarte’ scholen juist te verklaren uit de uitoefening van het keuzerecht. De belangrijkste groepen allochtonen kiezen veelal voor openbaar en voor islamitisch onderwijs,13 terwijl ook gewezen moet worden op het verschijnsel van de ‘witte vlucht’, die een factor van belang vormt bij het ontstaan van ‘zwarte’ scholen, en evenzeer voortkomt uit door ouders ge-

11 12 13

Kamerstukken II 2005/06, 30 417, nr. 3, p. 3. ABRvS 1 september 2004, Gemeentestem 7226, nr. 46 m.nt. Zoontjens; Kamerstukken II 2005/06, 30 300 VIII en 30 304, nr. 178, p. 3 (minister Van der Hoeven). Zie voor cijfers inzake Amsterdam: P.J. Gramberg, Achterstandsleerlingen in het r.k. basisonderwijs, Den Haag: VBKO 2000, p. 5.


221

maakte keuzen. Anders gezegd: het ontstaan van ‘witte’ en ‘zwarte’ scholen is deels juist veroorzaakt door de uitoefening van het ouderlijk keuzerecht. Het zou een goede zaak zijn als de kamerleden hun licht zouden opsteken bij onze zuiderburen. In Vlaanderen is sinds 2003 een acceptatieplicht ingevoerd14, welke de facto uitwerkt als een ‘wie het eerst komt, het eerst maalt’. De consequenties hiervan zijn nog niet goed te overzien, maar wel is duidelijk dat een aantal eertijds gemengde scholen hun gemengde karakter hebben verloren15 (het tegendeel dus van wat men wil bereiken!). Dat is niet opmerkelijk: acceptatieplicht/toelatingsrecht en spreidingsbeleid staan haaks op elkaar. Ten slotte: eerder heeft het kabinet laten weten niet te opteren voor versterking van het ouderlijk keuzerecht – in de zin van een acceptatieplicht van scholen.16 Ik vermoed dat dat standpunt niet zal wijzigen. 3

LOKAAL SPREIDINGSBELEID Maar ook een meer dwingend lokaal spreidingsbeleid, gericht op het bereiken – of handhaven – van een ‘gemengde’ schoolbevolking is niet eenvoudig te rechtvaardigen en uit te voeren. Recent zijn de marges ter zake nader afgetast naar aanleiding van het initiatief van de gemeente Rotterdam om structureel op een aantal scholen in gemengde wijken een toelatingsbeleid te gaan voeren gericht op het realiseren dan wel in stand houden en van een bepaalde ‘mix’ van autochtone en allochtone leerlingen. Naar aanleiding hiervan heeft de minister aan de Onderwijsraad advies gevraagd, onder meer omtrent de juridische (on)toelaatbaarheid van zulk beleid. In het daartoe uitgebrachte advies17 komt de Raad tot de niet zeer verrassende conclusie dat een dergelijk toelatingsbeleid dat gebaseerd is op etnische of nationale afkomst, in strijd is met nationale en internationale antidiscriminatienormen.18 Een dergelijk beleid maakt inbreuk op het verbod om onderscheid te maken naar ras (daaronder mede begrepen nationale en/of etnische afstamming). Dit verbod is onder meer neergelegd in de AWGB, het Internationaal Verdrag inzake de Uitbanning van alle vormen van Rassendiscriminatie (IVUR), en de Europese Richt-

14

15 16 17

18

Zie hierover F. Ornelis, ‘Het Vlaamse decreet voor gelijke onderwijskansen’, School en Wet 2003, p. 251-263; F. Ornelis en B. Verbeeck, ‘Het Gelijke Onderwijskansendecreet anno 2006: bijsturing of hertekening’, School en Wet februari 2006, p. 15-18. Parlementaire Stukken Vlaams Parlement 2004-2005, nr. 331/1, 7. Kamerstukken II 2003/04, 29 536, nr. 1, p. 21 (Onderwijs, Integratie en Burgerschap). Onderwijsraad, Bakens voor spreiding en integratie, Den Haag 2005. Zie hierover A.N. van Middelkoop, ‘Bakens voor spreiding en integratie’, School en Wet november 2005, p. 5-10. Volledigheidshalve zij vermeld, dat ik als lid van de Onderwijsraad nauw bij de totstandkoming van dit advies betrokken ben geweest. De Raad nam dit standpunt reeds in bij zijn verkenning Vaste grond onder de voeten, Den Haag 2002, p. 59-62. Aldus oordeelde eerder al de Commissie ten aanzien van de verenigbaarheid met de AWGB: oordeel 2001-99, in D.J.B. de Wolff (red.), Gelijke Behandeling: oordelen en commentaar 2001, Deventer: Kluwer 2002, p. 217 e.v. m.nt. Woltjer, AB 2002, 48 m.nt. Vermeulen, Rechtspraak Onderwijsrecht 2000-2002, nr. 50 m.nt. Zoontjens. Zie in dezelfde zin oordeel 2005-25, in deze bundel integraal opgenomen. Dat oordeel betrof enkele schoolbesturen voor basisonderwijs die op basis van een convenant met de gemeente een spreidingsbeleid voerden waarbij de zogenoemde 1.9 leerlingen naar een andere school werden verwezen als een school een streefpercentage van deze leerlingen heeft bereikt. Omdat 1.9 leerlingen uitsluitend leerlingen van niet-Nederlandse afkomst zijn maakten verweerders daarmee volgens de Commissie direct onderscheid op grond van ras, waarvoor de wet geen rechtvaardiging toelaat.

222

VERMEULEN

lijn 2000/43/EG houdende toepassing van het beginsel van gelijke behandeling van personen ongeacht ras of etnische afstamming. Zulk beleid – hoe goed de intenties daarbij ook zijn – brengt immers met zich dat leerlingen in bepaalde gevallen geweigerd worden op grond van de nationaliteit of herkomst van hun ouders. Er is dus sprake van direct onderscheid op grond van nationale afkomst, dat per definitie strijd oplevert met de AWGB en vermoedelijk ook Richtlijn 2004/43/EG, tenzij het gerechtvaardigd kan worden op grond van een uitdrukkelijke uitzonderingsbepaling in deze regelingen. Van dat laatste is echter geen sprake: er is geen expliciete uitzondering die dergelijk direct onderscheid toelaatbaar maakt. Zo kan zulk beleid niet aangemerkt worden als een vorm van voorkeursbeleid (positieve actie) ten behoeve van de ‘zwakste’ groeperingen (artikel 2 lid 3 AWGB, artikel 5 Richtlijn 2000/43/EG). Dat argument berust immers op de aanvechtbare aanname dat een beroep op bepalingen die positieve actie toelaten ook mogelijk is wanneer door die actie bepaalde leden van de minderheidsgroeperingen, die (eigenlijk) geacht worden daarvan te kunnen profiteren, in feite benadeeld worden. Zo is moeilijk aannemelijk te maken dat individuele allochtone leerlingen/ouders bevoordeeld worden door hen op de school van hun keuze te weigeren, met het argument dat dat voor de groepering waartoe zij behoren zo goed is.19 Bovendien is een afstammingscriterium te grofmazig: het is zeer wel mogelijk dat een school aan het op basis van dit criterium geformuleerde spreidingsbeleid voldoet zonder dat dat de beoogde gemengde samenstelling oplevert. Zo wordt aan een beleid dat scholen voorschrijft een ‘mix’ van 70% leerlingen van Nederlandse afkomst en 30% leerlingen van allochtone afkomst te realiseren, voldaan door een school die 70% kinderen van hoogopgeleide ‘witte’ ouders en 30% kinderen van hoogopgeleide allochtone ouders heeft, evenzo als een school die 70% autochtone achterstandsleerlingen en 30% allochtone achterstandsleerlingen heeft. Maar dergelijke schoolsamenstelling(en) heeft men bij het spreidingsbeleid uiteraard niet voor ogen. Daarmee komt zulk beleid ook in strijd met het IVUR, dat op zichzelf weliswaar rechtvaardiging (ook) van direct onderscheid toelaat, maar daartoe wel een zwaarwegende argumentatie vereist. Dat betekent dat het hanteren van een dubbele wachtlijst, waarbij het bepalende criterium het geboorteland van de ouders is (zoals door de gemeente Rotterdam werd gehanteerd), juridisch niet aanvaardbaar is. Dat geldt ook voor andere criteria, zoals een onderscheid tussen 1.9 en niet 1.9 leerlingen, dat neerkomt op een direct onderscheid tussen allochtoon en niet-allochtoon, dat eveneens op afkomst/geboorteplaats gebaseerd is en dus ook verboden is. Nu nationale afkomst geen maatstaf kan zijn bij een spreidingsbeleid zal – aldus de Raad – gezocht moeten worden naar een neutraler, minder kwetsbaar criterium. Het ligt voor de hand dat daarbij gedacht wordt aan maatstaven als taal- en onderwijsachterstand. Worden dergelijke criteria gehanteerd, dan zal de toepassing daarvan specifieke, naar nationale afkomst gedefinieerde groepen meer dan andere groepen kunnen benadelen (taal- en onderwijsachterstanden lopen immers veelal in zekere mate parallel aan nationale afkomst). In dat geval is sprake van indirect 19

Aldus reeds de Onderwijsraad, Vaste grond onder de voeten, Den Haag 2002. Een andersluidende opvatting zou er op neer komen dat de overheid via positieve maatregelen individuele rechten van groepsleden ondergeschikt kan maken aan het belang van die (minderheids)groep.


223

onderscheid in de zin van artikel 2 lid 1 AWGB, van een vermoeden van indirecte discriminatie in de zin van artikel 2 lid 2 Richtlijn 2000/43/EG en van een vermoeden van rassendiscriminatie in de zin van artikel 1 lid 1 IVUR.20 Hieraan kan evenwel het discriminatoire karakter ontnomen worden doordat sprake is van een zwaarwegende rechtvaardiging (in de termen van de AWGB en de richtlijn: objectief gerechtvaardigd wordt). Bij het gebruik van een spreidingsbeleid op grond van (het criterium van) onderwijsachterstanden toetst de Commissie Gelijke Behandeling in dit verband zeer strikt of sprake is van een objectieve rechtvaardiging (artikel 2 lid 1 AWGB).21 De instelling of gemeente die zo een beleid wil voeren moet daarvoor onder meer aanvoeren dat: - Er aantoonbaar (wetenschappelijk) bewijs is dat een overmaat aan achterstandsleerlingen nadelig is voor de onderwijskwaliteit; - geen andere mogelijkheid bestaat dan een quotum of een wachtlijst; - het gehanteerde instrument valide is; én - er een mogelijkheid is tot ‘opwaartse mobiliteit’: men moet van de ‘achterstandscategorie’ tot de ‘niet-achterstandscategorie’ kunnen promoveren. De Onderwijsraad is in zijn advies Bakens voor spreiding en integratie op dit punt een andere mening toegedaan. Een spreidingsbeleid op andere dan etnische en afstammingsfactoren, gericht op verbetering van de onderwijsprestaties van minderheden en op vergroting van mogelijkheden van integratie, dat daarenboven die minderheden niet meer dan anderen treft, is naar het oordeel van de Raad in principe niet aan te merken als discriminatie. De Raad erkent daarbij overigens wel, dat er hooguit aanwijzingen zijn, maar nog geen harde wetenschappelijke bewijzen die aantonen dat – en onder welke randvoorwaarden – een ‘gemengde’ leerlingenpopulatie leidt tot betere onderwijsprestaties aan de onderkant, en meer kansen voor integratie. Maar de zware motiveringseisen van de Commissie Gelijke Behandeling maken het onmogelijk in de huidige situatie van onzekerheid over de effecten van een spreidingsbeleid nieuwe maatregelen te entameren, opdat in de toekomst aangetoond kan worden dat zulk beleid de vereiste positieve effecten oplevert. Aldus is sprake van een patstelling: door bij voorbaat te verlangen dat er hard bewijs is, wordt het onmogelijk om projecten te entameren waardoor dat bewijs verkregen zou kunnen worden. De Raad acht een spreidingsbeleid zoals hiervoor uiteengezet dan ook verenigbaar met Richtlijn 2000/43/EG, mede omdat deze richtlijn, gebaseerd op het huidige artikel 13 EG-Verdrag, geen afbreuk kan doen aan de artikelen 149 en 150 EGVerdrag, die dateren van voor artikel 13 EG-Verdrag en daardoor niet gewijzigd zijn. De artikelen 149 en 150 EG-Verdrag kennen de lidstaten het uitdrukkelijke primaat toe bij de vormgeving van hun onderwijsstelsel; daaronder moet ook be20

21

In die bepaling wordt onder rassendiscriminatie mede begrepen onderscheid, uitsluiting, beperking of voorkeur op grond van afkomst of nationale of etnische afstamming. Oordeel 2003-105, in D.J.B. de Wolff (red.), Gelijke behandeling: oordelen en commentaar 2003, Deventer: Kluwer 2004, p. 230 e.v., AB 2003, 376 m.nt. Vermeulen en NJCM-Bulletin 2004, p. 211-223, m.nt. Rodrigues; ‘Advies Commissie Gelijke Behandeling inzake spreidingsbeleid in het primair onderwijs’, in: Onderwijsraad, Spreidingsmaatregelen onder de loep, Den Haag 2005, p. 141-142 (tevens de vinden op de website van de Commissie: www.cgb.nl).

224

VERMEULEN

grepen worden de regulering van de toelating van leerlingen. Deze bepalingen autoriseren de lidstaten uiteraard niet om discriminatoire regelgeving ter zake tot stand te brengen. Maar wel vloeit uit deze bepalingen voort dat de lidstaten een zekere ruimte dienen te hebben, in de zin dat hen in de huidige situatie een marge gegund moet worden om met gepaste, niet op nationale afstamming gebaseerde maatregelen behartigenswaardige doeleinden als verbetering van onderwijsprestaties en integratie na te streven. Kortom: aan de lidstaten is een zekere beoordelingsvrijheid gelaten bij de bepaling welke maatregelen noodzakelijk zijn. Daarnaast acht de Raad het geschetste beleid te verenigen met het IVUR, nu dit verdrag niet de strikte systematiek van direct en indirect onderscheid kent, en het toezichthoudend comité bij dit verdrag Nederland juist heeft opgeroepen om maatregelen te nemen tegen de ontstane de facto segregatie.22 Tenslotte verwacht de Raad, dat van een (toekomstige) uitdrukkelijke uitspraak van de formele wetgever dat een niet op etnische criteria gebaseerd spreidingsbeleid met het oog op prestatieverbetering en integratie geoorloofd en soms gewenst is, ook een invloed zal uitgaan op de uitleg van het noodzakelijkheidsvereiste in de AWGB. Hij veronderstelt, dat de CGB zich bij die uitleg mede zal laten leiden door de overwegingen van de wetgever ter zake. Er is volgens de Onderwijsraad derhalve een zekere ruimte voor afspraken tussen gemeenten en instellingen om maatregelen te nemen, zoals wachtlijsten of spreiding van leerlingen. Deze zijn dan te baseren op criteria die niet direct zien op ‘verdachte’ eigenschappen zoals nationale afkomst/afstemming, etniciteit e.d., maar bijvoorbeeld op (taal)achterstand. Daarbij wordt gedacht aan een wachtlijst waarbij men onderscheid maakt tussen ‘achterstandsleerlingen’ (1.25 en 1.9 leerlingen) en ‘niet-achterstandsleerlingen’ (1.0 leerlingen). Een dergelijk beleid verschilt van, en is juridisch veel minder kwetsbaar dan een beleid gebaseerd op het onderscheid tussen 1.9 en niet 1.9-leerlingen. In die laatste variant bestaat één van de twee categorieën (de 1.9 leerlingen) uitsluitend uit allochtonen. In de eerstgenoemde variant omvat zowel de ene categorie van de niet-achterstandsleerlingen (de 1.0 leerlingen) als de andere categorie van de achterstandsleerlingen (de 1,25 én de 1.9 leerlingen) autochtonen en allochtonen. Dergelijk beleid is nu al mogelijk op schoolniveau, daar uit de autonomie van onderwijsinstellingen voortvloeit dat zij binnen marges op basis van dergelijke criteria een bepaalde ‘mix’ van leerlingen mogen selecteren. Het gaat hier om de vrijheid om te selecteren wanneer er teveel aanmeldingen zijn.23 Het beleid ter zake zou tussen een aantal scholen en de gemeente in de vorm van niet-vrijblijvende afspraken (convenanten) vastgelegd kunnen worden. Wel is het zo, dat er naar huidig recht nog geen juridische plicht is voor bijzondere scholen om zulke afspraken te maken of zich er aan te houden. Om dat te bewerkstelligen 22

23

Zie de Concluding Observations van dit Comité – CERD – van resp. 30 maart 1998 (CERD/C/304/Add.46) en 12 maart 2004 (CERD/C/64/7). Uit de vrijheid van inrichting kan worden afgeleid dat (besturen van) bijzondere scholen leerlingen mogen selecteren in het kader van een schoolwijkenbeleid en een capaciteitsbeleid. Zie wat betreft het schoolwijkenbeleid Pres. Rb. Utrecht 23 november 2000, Rechtspraak Onderwijsrecht 2000-2002, m.nt. Vermeulen. Voor het openbaar onderwijs geldt ter zake het schoolwijkenbeleid (art. 65 Wet op het primair onderwijs). Voor een recente uitspraak inzake de toelaatbaarheid van capaciteitsbeleid binnen het openbaar onderwijs kan worden gewezen op ABRvS 1 september 2004, Gemeentestem 7226, nr. 46, m.nt. Zoontjens.


225

is wetswijziging nodig. Door de wetgever kan worden vastgesteld dat taalachterstand of onderwijsachterstand – bijvoorbeeld vastgesteld op basis van de huidige of toekomstige gewichtenregeling24 – een objectief criterium biedt dat niet per definitie langs de lijn van afstamming (verboden) onderscheid maakt. Zo zullen veel tweede en derde generatie allochtonen geen substantiële taalachterstand meer hebben, maar net binnengekomen kinderen van asielzoekers wel, ongeacht hun etnische herkomst. En zo zijn leerlingen met een 1.25 gewicht autochtoon, maar hebben zij wel een onderwijsachterstand. Het advies van de Onderwijsraad maakt mijns inziens plausibel, dat een spreidingsbeleid in een meer dwingende variant met een gemeentelijke regierol, niet per definitie in strijd is met artikel 23 Grondwet. Vereist is dan wel dat aan bovengenoemde randvoorwaarden wordt voldaan. Als de wetgever meent dat spreiding onder die condities zinvol en wenselijk is, als de gemeente na goed overleg met de schoolbesturen ter zake een bindend plan opstelt, dan is weliswaar mogelijk sprake van beperking van de vrijheid van het bijzonder onderwijs om te selecteren, maar betreft het in het algemeen een aanvaardbare beperking, in casu van hun vrijheid van inrichting. Alleen de kleine groep van orthodoxe schoolbesturen, die consequent en consistent op basis van hun grondslag selecteren, zullen zich op grond van de vrijheid van richting aan de werking van dat plan mogen onttrekken. Het ziet er naar uit dat de hoofdlijnen van het Onderwijsraadadvies overgenomen zullen worden. In het wetsvoorstel in verband met wijzigingen van het onderwijsachterstandenbeleid25 wordt onder meer een artikel 167a Wet op het primair onderwijs voorgesteld, dat voorzover relevant in het eerste lid bepaalt: ‘Burgemeester en wethouders en de bevoegde gezagsorganen van de scholen in de gemeente voeren tenminste jaarlijks overleg over het voorkomen van segregatie, het bevorderen van integratie en het bestrijden van onderwijsachterstanden, de afstemming over inschrijvings- en toelatingsprocedures en het uit het overleg voortvloeiende voorstel van het bevoegd gezag van in de gemeente gevestigde scholen om tot een evenwichtige verdeling van leerlingen met een onderwijsachterstand over de scholen te komen’. Mocht dat overleg stranden, dan kunnen B&W of schoolbesturen een bindend advies vragen van een geschillencommissie.26 Ik vermoed met de Onderwijsraad, dat van deze uitspraak van de formele wetgever, dat een niet op etnische criteria gebaseerd spreidingsbeleid met het oog op prestatieverbetering en integratie geoorloofd en mogelijk soms gewenst is, ook een invloed zal uitgaan op de uitleg van het noodzakelijkheidsvereiste in de AWGB. Mijns inziens mag verondersteld worden, dat de Commissie Gelijke Behandeling zich bij haar uitleg in de toekomst mede zal laten leiden door de overwegingen van de wetgever ter zake, en meer ruimte zal laten voor een dwingend spreidingsbeleid. Inmiddels heeft de gemeente Rotterdam – naar aanleiding van het advies van de Onderwijsraad en de instemmende reactie van de minister – haar beleid aangepast, 24 25 26

In de toekomstige gewichtenregeling zal het afstammingscriterium niet meer gehanteerd worden. Kamerstukken I 2005/06, 30 313, A. In zoverre wijkt het wetsvoorstel enigszins van het voorstel van de Onderwijsraad af: een externe instantie, en niet B&W, zal in laatste instantie de knoop kunnen doorhakken. Dit lijkt mij overigens zeker een aanvaardbare optie, die recht doet aan de gelijkwaardige posities van gemeente- en schoolbestuur, terwijl zo toch een voorziening getroffen is om een patstelling te doorbreken.

226

VERMEULEN

en voor een aantal wijken een spreidingsbeleid ingevoerd gebaseerd op het opleidingsniveau van de ouders. Ik wacht de uitslag van klachten hierover bij de Commissie Gelijke Behandeling met spanning af. 4

C EN TR A L E E I S TER B EP ER KIN G VA N ‘ AC H T ER ST AN D SS C H O L EN ’: D E 80 -2 0% M A ATR EG EL

Voor een (beperkt) deel vloeit de tweedeling in ‘witte’ en ‘zwarte’ scholen voort uit de toename van het aantal islamitische scholen,27 die bijna per definitie ‘zwart’ zijn, dat wil zeggen scholen zijn waarvan het leerlingenbestand in meerderheid bestaat uit allochtone achterstandsleerlingen. In de politiek leeft het idee dat dergelijke scholen ongewenst zijn, juist omdat (a) het ‘zwarte’ scholen zijn, (b) binnen deze scholen de integratie van leerlingen onvoldoende plaatsvindt en (c) in deze scholen mogelijk gedachtegoed verspreid wordt dat strijdig is met de beginselen van de democratische rechtsstaat. Het is de vraag of deze gronden juist zijn. Allereerst wat de laatste twee punten betreft: begin 2002 bracht de Binnenlandse veiligheidsdienst een rapport uit, getiteld De democratische rechtsorde en islamitisch onderwijs. In dat rapport concludeerde de BVD (thans: AIVD) dat zich op een ruime meerderheid van de islamitische onderwijsinstellingen in Nederland weinig zaken voordoen die schadelijk zijn voor de democratische rechtsorde. Wel stelde de BVD dat bepaalde buitenlandse islamitische organisaties in enkele van die instellingen invloed hadden verworven. Eind 2002 publiceerde de onderwijsinspectie een rapport, Islamitische scholen en sociale cohesie, waarin zij concludeerde dat bijna alle islamitische scholen een positieve rol vervullen bij het bevorderen van de condities waaronder sociale cohesie tot stand kan komen.28 Op dit rapport werd evenwel, vooral op methodologische gronden, nogal wat kritiek geuit. Naar aanleiding van het algemeen overleg van de vaste kamercommissie van OCenW met de minister over het rapport werd de inspectie om een nader onderzoek gevraagd. In oktober 2003 bracht de inspectie het vervolgonderzoek uit (Islamitische scholen nader onderzocht), waarin zij het volgende vaststelde: “De belangrijkste conclusie is dat geen bevindingen zijn gedaan, die tot onrust zouden moeten leiden of tot ernstige ontevredenheid. Het onderwijs is niet in strijd met de basiswaarden van de democratische rechtsstaat, en de onderzochte scholen bevorderen in meer of mindere mate de condities die de integratie van leerlingen ten goede komen. De onderwijskansen die islamitische scholen leerlingen bieden zijn niet zoveel anders (soms wat beter) dan op vergelijkbare (zwarte) scholen.” Wel stelde de inspectie vast dat de pedagogisch-didactische kwaliteit van het godsdienstonderwijs op veel scholen te wensen laat, en wees zij op de bestuurlijke kwetsbaarheid van het islamitisch onderwijs. Niettemin is de overall conclusie van de inspectie dat met het islamitisch onderwijs niet veel mis is. Het kabinet concludeert in de brief Onderwijs, Integratie en Burgerschap dan ook, dat het beperken of bemoeilijken van stichting van islamitische scholen niet aan de

27 28

Er zijn thans 44 islamitische basisscholen, en 2 islamitische scholen voor voortgezet onderwijs. Hun aantal neemt geleidelijk toe. Dit rapport en het hierna genoemde rapport Islamitische scholen nader onderzocht is te vinden op www.owinsp.nl.


227

orde is.29 Opvallend is evenwel, dat in dezelfde brief30 – ongetwijfeld op instigatie van de VVD31 – de problematiek van de tweedeling in ‘witte’ en ‘zwarte’ scholen aangegrepen wordt om in feite belemmeringen voor met name islamitische schoolvorming in te voeren. Het kabinet is voornemens om ten aanzien van nieuwe scholen de voorwaarde te stellen dat niet meer dan 80% van de leerlingen een achterstandskenmerk (leerlinggewicht) heeft. De redenering daarachter is op zichzelf plausibel. Als bepleit wordt om door middel van spreiding te bewerkstelligen dat de concentratie van achterstandsleerlingen op bestaande scholen vermindert, dan ligt het a fortiori voor de hand het ontstaan van nieuwe concentratiescholen tegen te gaan, door middel van het formuleren van een algemeen geldende deugdelijkheidseis. Maar uiteraard zal de 80/20%-maatregel als voorzienbaar gevolg hebben dat de stichting van nieuwe islamitische scholen voor de toekomst bemoeilijkt zal worden. Deze scholen rekruteren hun leerlingen immers voor het grootste deel uit het 1.9-leerlingenbestand. Aldus wordt met een ogenschijnlijk neutraal criterium (onderwijsachterstand) indirect onderscheid gemaakt op basis van religie. Dergelijk onderscheid kan weliswaar met zwaarwegende argumenten gerechtvaardigd worden. Maar zijn die argumenten voorhanden?32 Is een dergelijke beperking van de vrijheid van stichting en richting, die de facto eenzijdig aan bepaalde godsdienstige groeperingen opgelegd wordt, wel te rechtvaardigen? Is een begrenzing van de met die vrijheid van stichting en richting samenhangende ouderlijke keuzevrijheid wel te legitimeren? Is het wel aantoonbaar dat leerlingen op een islamitische school slechter af zijn dan op een gemengde school? In het overleg met de vaste kamercommissie naar aanleiding van de brief komt overigens naar voren dat de 80-20% eis niet al gaat gelden bij de stichting van een school, maar pas vijf jaar na stichting.33 Dat zou betekenen, dat een school die binnen deze vijf jaar genoeg leerlingen trekt om aan de opheffingsnorm te voldoen, niettemin haar bekostiging zou verliezen als meer dan 20% van de leerlingen een onderwijsachterstandsleerling blijkt te zijn, of dat nu (mede) komt door de ligging van de school (al dan niet in een ‘zwarte’ wijk), door het religieuze of onderwijskundige profiel van de school, of door andere oorzaken. Dat lijkt neer te komen op kapitaalvernietiging. Bovendien: als de school moet sluiten, waar moeten haar leerlingen dan naar toe? 5

TEN SLOTTE: DE OPSTELLING VAN DE COMMISSI E Het voorgaande geeft een overzicht van mogelijke maatregelen gericht op spreiding in het onderwijs. Niet al die maatregelen zijn even adequaat. Het invoeren van een acceptatieplicht zal vermoedelijk contraproductief uitwerken (paragraaf 2); en de eis dat scholen een maximum aantal achterstandsleerlingen heeft werkt pro-

29 30 31 32 33

Kamerstukken II 2003/04, 29 536, nr. 1, p. 12. Idem, p. 10. Kamerstukken II 2003/04, 29 200 VI, nr. 84 (motie Hirsi Ali); Handelingen II 2003/04, p. 2163-2169 (discussie naar aanleiding van uitlatingen van Zalm). De vaste Commissie voor OCenW twijfelt daar aan: Kamerstukken II 2003/04, 29 536, nr. 3. Kamerstukken II 2003/04, 29 536, nr. 3, p. 13.

228

VERMEULEN

blematisch uit (paragraaf 4). Of een min of meer dwingend lokaal spreidingsbeleid resultaat zal opleveren moet afgewacht worden (paragraaf 3). Voor een belangrijk deel gaat het hier om maatregelen achteraf, die de dieperliggende oorzaak van de segregatie in het onderwijs niet aanpakken, maar enkel de werking ervan proberen af te zwakken. De dominante oorzaak voor het ontstaan van scholen met een concentratie aan achterstandsleerlingen is het bestaan van wijken met een eenzijdige bevolkingssamenstelling, met een meerderheid aan kansarmen. Het is niet verbazingwekkend dat met name de grote steden zoeken naar middelen om daar wat aan te doen. Om een gemeentelijk beleid, gericht op het ‘gemengder’ maken van wijken mogelijk te maken is onlangs de Wet bijzondere maatregelen grootstedelijke problematiek tot stand gebracht.34 Deze wet (artikel 8) biedt gemeentebesturen onder meer de mogelijkheid om bij woningtoewijzing, in aangewezen gebieden, inkomenseisen te stellen aan woningzoekenden die minder dan zes jaar ingezetene zijn van de regio waarin de gemeente is gelegen. De aanwijzing van dergelijke gebieden (door de minister van VROM) vindt overigens alleen plaats indien degenen die aldus geen huisvestingsvergunning voor woningen in die gebieden krijgen voldoende mogelijkheden houden om elders binnen de regio passende huisvesting te vinden (artikel 6 lid 2 van de wet). De Commissie Gelijke Behandeling, gevraagd om advies over de toelaatbaarheid van een dergelijke regeling, komt tot de voorspelbare conclusie dat hiermee verboden onderscheid gemaakt wordt.35 Een aantal doeleinden – die alle er op neer komen dat concentratie van kansarmen in bepaalde wijken tegengegaan wordt – zijn volgens de Commissie niet legitiem, omdat met name alleenstaande moeders en niet-westerse allochtonen geweerd zullen worden, zodat sprake is van een discriminerend oogmerk. De andere oogmerken, bevordering van sociale samenhang en tegengaan van illegale bewoning en overlast, vinden als zodanig wel een positief onthaal. De vraag is dan vervolgens, of het indirecte onderscheid naar ras, nationaliteit en geslacht dat een inkomenseis meebrengt objectief gerechtvaardigd kan worden doordat het een geschikt en noodzakelijk instrument is om genoemde doelen te realiseren. De Commissie betwijfelt weliswaar of de beoogde doelen door het middel bereikt worden (geschikt zijn), maar gaat toch over tot de laatste test, namelijk of het middel noodzakelijk is. Verwijzend naar de bereikte resultaten in de gemeente Lelystad (?36) meent de Commissie, dat inzet van allerlei positieve maatregelen en strengere handhaving ook voldoende tot het verwerkelijking van de doeleinden kan leiden, en komt zij tot de conclusie dat er geen objectieve rechtvaardiging is. De regering komt in haar reactie op dit advies tot een andere slotsom. Daarbij benadrukt zij dat de maatregel alleen in uiterste gevallen, en slechts tijdelijk, toegepast zal worden; dat ‘kansarmen’ voldoende mogelijkheden moeten behouden om

34 35 36

Wet van 22 december 2005, Staatsblad 2005, 726, inwerkingtreding 30 december 2005. Commissie Gelijke Behandeling, Huisvestingsbeleid van de gemeente Rotterdam, advies 2005-03, Utrecht: CGB 2005, zie www.cgb.nl. Hoewel ook de Commissie wel ziet dat Lelystadse en Rotterdamse problemen niet helemaal te vergelijken zijn, acht zij een beroep op de ervaringen in Lelystad blijkbaar toch zinvol. Zelf zou ik menen dat de problematiek in Rotterdam zoveel urgenter is dat deze vergelijking en verwijzing naar Lelystad niet zinvol is.


229

in de regio huisvesting te vinden; en dat gemeenten zorgvuldig op proportionaliteit en subsidiariteit zullen dienen te toetsen.37 Kortom, de Commissie stelt zeer hoge eisen aan de rechtvaardiging van indirect onderscheid voortvloeiend uit spreidingsmaatregelen (onderwijs) resp. inkomenseisen (huisvesting). Daarbij geeft zij een algemeen oordeel over de noodzaak van dergelijke maatregelen, abstraheert zij van de concrete problematiek in de grote steden, en stelt zij haar eigen inschatting inzake de kansrijkheid van de maatregelen in de plaats van de inschatting daarvan door decentrale overheden. Ik heb wel begrip voor de opstelling van de Commissie. Zij komt voort uit de vrees dat de effectiviteit van de anti-discriminatiewetgeving ondergraven wordt, door het al te makkelijk toelaten van beleidsopties en maatregelen welke ingegeven zijn door een sociaal wenselijk doel, waarbij ogenschijnlijk neutrale differentiatiecriteria gehanteerd worden die niettemin disproportioneel nadelig voor specifieke zwakkere groeperingen uitpakken. Toch zou ik menen, dat het gegeven dat de wetgever aan decentrale overheden uitdrukkelijk de bevoegdheid verleent om onder condities van proportionaliteit en subsidiariteit bepaalde differentiaties toe te passen, en het feit dat vervolgens die decentrale overheden met het oog op het aanpakken van urgente maatschappelijke problemen in het onderwijs en de huisvesting daadwerkelijk tot het toepassen van dergelijke differentiaties overgaan, zwaar meegewogen moet worden.38 Dat impliceert mijns inziens, dat voor dergelijk beleid meer ruimte zal moeten zijn dan de Commissie thans, met name vanwege haar stringente noodzakelijkheidstoetsing, toelaatbaar acht.

37 38

Kamerstukken II 2004/05, 30 091, nr. 41, p. 4. Hierbij voel ik mij gesteund door het advies van de Raad voor het openbaar bestuur (ROB), Verschil moet er zijn. Bestuur tussen discriminatie en differentiatie, maart 2006.

231

Oordelen

05

01

05

01

233

05

02

14 januari 2005

14 januari 2005

artikel 1 WGBH/CZ artikel 4 WGBH/CZ


Verweerster heeft geen onderscheid gemaakt op grond van handicap of chronische ziekte door de werkgeefster toestemming te verlenen de arbeidsovereenkomst met verzoeker op te zeggen.

Verweerster heeft geen onderscheid gemaakt op grond van handicap of chronische ziekte door de arbeidsovereenkomst met verzoeker op te zeggen.

Verzoeker is werkzaam als senior applicatiebeheerder op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Verzoeker heeft ADHD en lijdt tevens aan gezelschapshardhorendheid. Het UWV heeft verzoeker de status van arbeidsgehandicapte verleend, als bedoeld in de Wet REA. De werkgeefster heeft verweerster, een CWI, toestemming gevraagd de arbeidsovereenkomst met verzoeker op te zeggen wegens disfunctioneren. Verweerster heeft het UWV om een toelichting gevraagd op de arbeidsgehandicaptenstatus van verzoeker en vervolgens zowel verzoeker als zijn werkgeefster in de gelegenheid gesteld te reageren op de toelichting van het UWV. Verweerster heeft de werkgeefster toestemming verleend de arbeidsovereenkomst met verzoeker op te zeggen. Verzoeker is van mening dat verweerster hierdoor onderscheid heeft gemaakt op grond van handicap of chronische ziekte. De Commissie oordeelt dat verzoeker onvoldoende feiten heeft aangevoerd die onderscheid kunnen doen vermoeden. Verzoeker heeft met name geen feiten aangevoerd die verweerster niet over het hoofd had mogen zien in haar beoordeling van het advies van het UWV en de reacties van partijen daarop. De Commissie acht tevens van belang dat naar haar oordeel de werkgeefster geen verboden onderscheid heeft gemaakt op grond van handicap of chronische ziekte door de arbeidsovereenkomst met verzoeker op te zeggen wegens disfunctioneren (oordeel 2005-2). Geconcludeerd wordt dat verweerster geen onderscheid heeft gemaakt op grond van handicap of chronische ziekte en dus ook niet in strijd heeft gehandeld met de WGBH/CZ. Geen strijd met de wet.

Zie ook oordeel 05-01.

05

03 18 januari 2005 artikel 5 lid 1 AWGB artikel 3 WGBL Geen onderscheid op grond van leeftijd of politieke gezindheid door WIW-kracht geen arbeidsovereenkomst aan te bieden.

Verzoeker was werkzaam bij verweerster, een stichting, op basis van de Wet inschakeling werkzoekenden (WIW) via een uitlener. Volgens verzoeker wilde verweerster hem geen arbeidsovereenkomst aanbieden omdat hij vanwege zijn leeftijd toch geen ander werk zou krijgen dan via de WIW. Daarnaast is verzoeker van mening dat het bestuur van verweerster van een andere politieke gezindheid is dan hij, wat ook een rol zou hebben gespeeld bij het besluit met hem geen arbeidsverhouding aan te gaan, dan via de WIW. Verzoeker heeft echter geen feiten aangevoerd die onderscheid op grond van leeftijd of politieke overtuiging kunnen doen vermoeden. Verweerster heeft jegens verzoeker derhalve geen onderscheid gemaakt in strijd met de wetgeving gelijke behandeling. Verzoeker heeft ook een oordeel gevraagd over de uitlener en deze zaken zijn ter zitting gevoegd behandeld. In deze gevoegde zaak is een oordeel gegeven met het nummer 2005-4. Geen strijd met de wet.

234

05

04

05

24 januari 2005

artikel 3 WGBL

artikel 7 lid 1 WGBL artikel 8 lid 3 WGBL


05 18 januari 2005 artikel 7 lid 1 AWGB Verweerder maakt direct onderscheid op grond van homoseksuele gerichtheid door homoseksuele koppels uit te sluiten van deelname aan een onderzoek naar het uitstellen van zaadlozing bij seksuele stimulatie.

Verzoekster is van mening dat verweerder onderscheid maakt naar homoseksuele gerichtheid door zowel in de advertentie als bij het onderzoek homoseksuele koppels uit te sluiten van het onderzoek dat tot doel heeft een geneesmiddel te ontwikkelen tegen een aandoening waarvan zowel hetero- als homoseksuele mannen last hebben. Vroegtijdige zaadlozing is niet gebonden aan hetero- of homoseksuele gerichtheid. Verweerder heeft aangegeven dat voor het onderzoek van belang is dat er sprake is van een seksuele relatie waarbij de ene partner van het vrouwelijke geslacht is en de andere van het mannelijke. Homoseksuele relaties voldoen dus niet aan de criteria van de studiepopulatie. Daarom worden zij ook niet geselecteerd voor deelname aan het onderzoek. Wat betreft de opzet van het onderzoek is de Commissie van oordeel dat het uitsluiten van homoseksuele paren van het onderzoek direct onderscheid oplevert, nu niet wordt uitgesloten dat het te onderzoeken middel in de praktijk ook zal worden voorgeschreven aan homoseksuele mannen, die de tijd tussen anale penetratie en de zaadlozing willen verlengen. Wat betreft de advertentie is de Commissie van oordeel dat door de oproep in de tekst van de advertentie te richten op heteroseksuele koppels, homoseksuele paren uitdrukkelijk worden uitgesloten mee te doen aan het onderzoek. Verweerder maakt ook hierbij direct onderscheid op grond van homoseksuele gerichtheid. Strijd met de wet.

04

06

18 januari 2005

Geen onderscheid op grond van leeftijd bij niet aangaan van arbeidsovereenkomst met WIW-kracht.

05

05

Geen verboden onderscheid op grond van leeftijd bij een beschikbare premiestaffel met een rekenrente van 4% of 3%. Verboden onderscheid op grond van leeftijd bij een beschikbare premiestaffel met een rekenrente lager dan 3%. Verzoekster, een pensioenverzekeraar, heeft de Commissie verzocht om een oordeel over de vraag of een beschikbare premieregeling, waarbij de staffel is gebaseerd op een rekenrente lager dan 4%, te weten op 3% of 2%, in strijd is met de WGBL. De rekenrente van 4% in het Staffelbesluit is een uitwerking van de wettelijke uitgangpunten, zoals neergelegd in de Wet op de loonbelasting, dat een rekenrente van tenminste 4% in aanmerking wordt genomen. Historisch gezien moet de rekenrente van 4% reëel worden geacht, zodat de beoogde pensioenresultaten voor alle leeftijdsgroepen naar verwachting gelijk zullen zijn. De rekenrente van 3% wordt door de Pensioen- en Verzekeringskamer voorgeschreven nu, vanwege het langdurig lage niveau van de marktrente, een lange termijnrente van 3% wordt verondersteld. Op grond hiervan is het aannemelijk dat de rekenrente van 3% zal resulteren in gelijke pensioenaanspraken voor verschillende leeftijdsgroepen. De staffels met een rekenrente van 4% en 3% vallen daarom onder de uitzondering van artikel 8, derde lid, WGBL en zijn daarom niet in strijd met de wet. De Commissie heeft geen aanwijzingen dat een rekenrente lager dan 3% over de lange termijn reëel moet worden geacht, waardoor het niet aannemelijk is dat hiermee voor verschillende leeftijdsgroepen gelijke resultaten zullen worden behaald. Hieruit volgt dat een staffel met een rekenrente lager dan 3% onderscheid op grond van leeftijd tot gevolg heeft. Ten aanzien van de vraag of dit onderscheid objectief gerechtvaardigd is, overweegt de Commissie dat het doel, het voorkomen van een versobering van de pensioenregeling en het bewerkstelligen dat pensioenregelingen qua kosten beheersbaar blijven, een legitiem doel is. Verzoekster heeft echter onvoldoende feiten aangevoerd die tot het oordeel kunnen leiden dat het middel geschikt is. Bovendien acht de Commissie het middel niet noodzakelijk nu verzoekster heeft aangegeven dat het doel ook kan worden bereikt met een staffel die is gebaseerd op een rekenrente van 3%, hetgeen zoals hiervoor vermeld geen onderscheid op grond van leeftijd oplevert.

05

07

Op grond hiervan kan een staffel met een rekenrente van lager dan 3% niet objectief gerechtvaardigd worden geacht en is deze derhalve in strijd met de WGBL. Strijd met de wet.

05

07 24 januari 2005 artikel 7 lid 1 WGBL artikel 8 lid 3 WGBL Geen verboden onderscheid op grond van leeftijd bij een beschikbare premiestaffel met een rekenrente van 4% of 3%. Verboden onderscheid op grond van leeftijd bij een beschikbare premiestaffel met een rekenrente lager dan 3%.

Verzoekster, een pensioenverzekeraar, heeft de Commissie verzocht om een oordeel over de vraag of een beschikbare premieregeling, waarbij de staffel is gebaseerd op een rekenrente lager dan 4%, te weten op 3% of 2%, in strijd is met de WGBL. De rekenrente van 4% in het Staffelbesluit is een uitwerking van de wettelijke uitgangpunten, zoals neergelegd in de Wet op de loonbelasting, dat een rekenrente van tenminste 4% in aanmerking wordt genomen. Historisch gezien moet de rekenrente van 4% reëel worden geacht, zodat de beoogde pensioenresultaten op het moment van pensionering voor alle leeftijdsgroepen naar verwachting gelijk zullen zijn. De rekenrente van 3% wordt door de Pensioen- en Verzekeringskamer voorgeschreven nu, vanwege het langdurig lage niveau van de marktrente, een lange termijnrente van 3% wordt verondersteld. Op grond hiervan is het aannemelijk dat de rekenrente van 3% zal resulteren in gelijke pensioenaanspraken voor verschillende leeftijdsgroepen. De staffels met een rekenrente van 4% en 3% vallen daarom onder de uitzondering van artikel 8, derde lid, WGBL en zijn daarom niet in strijd met de wet. De Commissie heeft geen aanwijzingen dat een rekenrente lager dan 3% over de lange termijn reëel moet worden geacht, waardoor het niet aannemelijk is dat hiermee voor verschillende leeftijdsgroepen gelijke resultaten zullen worden behaald. Hieruit volgt dat een staffel met een rekenrente lager dan 3% onderscheid op grond van leeftijd tot gevolg heeft. Ten aanzien van de vraag of dit onderscheid objectief gerechtvaardigd is, overweegt de Commissie dat het doel, het bewerkstelligen van gelijke pensioenaanspraken voor verschillende leeftijdsgroepen, legitiem is. Verzoekster heeft gesteld dat van de rekenrente van 4% die in het Staffelbesluit wordt gehanteerd nog 2% inflatie moet worden afgetrokken, waardoor er een rekenrente van 2% overblijft. Nu bij die 4% geen rekening wordt ge-

235

houden met de inflatie, zal dit volgens verzoekster leiden tot ongelijke pensioenresultaten voor verschillende leeftijdsgroepen. De Commissie overweegt ten aanzien van deze stelling dat bij de vaststelling van de rekenrente van 4% rekening is gehouden met de inflatie, in die zin dat er destijds vanuit is gegaan dat de hantering van een lage rekenrente beleggingsopbrengsten boven de 4% zal opleveren die kunnen worden gebruikt om onder meer de inflatie te compenseren. Daardoor bestaat er geen reden om de rekenrente van 4% te verminderen met een door verzoekster verwacht inflatiepercentage van 2%. Met een rekenrente van 2% kan niet meer gelijkheid in de uitkeringen worden bereikt, waardoor het middel niet geschikt is om het doel te bereiken. Op grond hiervan kan een staffel met een rekenrente van lager dan 3% niet objectief gerechtvaardigd worden geacht en is deze derhalve in strijd met de WGBL. Strijd met de wet.

05

08 26 januari 2005 mr. M. van den Brink (voorzitter), mr. dr. M. de Blois, mr. A.B. Terlouw artikel artikel artikel artikel artikel artikel

3 3 5 5 5 1

WGB lid 1 WGB WGB lid 2 WGB lid 3 WGB Besluit beroepsactiviteiten

Onderscheid op grond van geslacht indien de functie van Raad en Daadwinkelier alleen wordt opengesteld voor vrouwen. Geslachtsbepaaldheid functie niet aangetoond. Verzoekster, een gemeente, heeft de Commissie verzocht om een oordeel over de vraag of zij in strijd met de wetgeving gelijke behandeling handelt indien zij de functie van Raad en Daadwinkelier voorbehoudt aan vrouwen. De Raad en Daadwinkel is een voorziening waar inwoners van de gemeente terecht kunnen met hun vragen, klachten of problemen over (gemeentelijke) instanties. Verzoekster is van mening dat de functie van Raad en Daadwinkelier geslachtsbepaald is en dat het daarom is toegestaan de functie slechts open te stellen voor vrouwen. Om tot het oordeel te kunnen komen dat een functie geslachtsbepaald is moet worden voldaan aan een aantal voorwaarden. In de eerste plaats moet op basis van objectieve gegevens kunnen worden vastgesteld dat de betreffende activiteiten slechts door een man of een vrouw

236

kunnen worden uitgevoerd. In de tweede plaats moeten deze gegevens actueel zijn. In de derde plaats moet worden nagegaan of de werkzaamheden zodanig kunnen worden ingericht dat het voor een goede uitoefening van de functie niet noodzakelijk is dat deze wordt vervuld door een vrouw. De Commissie meent dat verzoekster overtuigend heeft betoogd dat een bepaalde groep vrouwen, die behoort tot de doelgroep van de Raad en Daadwinkels, weg zal blijven of tenminste bepaalde problemen onbesproken zal laten, indien de functie wordt vervuld door een man. Niettemin voldoen de door verzoekster overgelegde gegevens niet aan de eis van objectiveerbaarheid, nu geen gedegen onderzoek is verricht. Bovendien constateert de Commissie dat niet kan worden uitgesloten dat een onbekend aantal mannen in de huidige situatie wellicht wordt weerhouden van een bezoek aan de Raad en Daadwinkels doordat er uitsluitend vrouwen werken. Ook indien de geslachtsbepaaldheid van de activiteiten echter wel objectief had kunnen worden vastgesteld, is niet voldaan aan de derde voorwaarde, nu niet is onderzocht of het werk zodanig kan worden ingericht dat toch ook mannen als winkelier kunnen worden aangesteld. Op grond hiervan maakt verzoekster verboden onderscheid op grond van geslacht indien zij de functie van Raad en Daadwinkelier voorbehoudt aan vrouwen. Strijd met de wet.

1

PROCESVERLOOP

1.1

Bij het voornoemde verzoekschrift heeft verzoekster de Commissie Gelijke Behandeling, hierna: de Commissie, verzocht om een oordeel over de vraag of zij in strijd met de wetgeving gelijke behandeling handelt indien zij de functie van Raad en Daadwinkelier voorbehoudt aan vrouwen.

1.2

1.3

05

De Commissie heeft verzoekster op 29 december 2004 verzocht om nadere informatie. Op 12 januari 2005 is deze informatie bij de Commissie ontvangen. Naar aanleiding van deze informatie, waarin verzoekster aangaf op korte termijn een advertentie te willen plaatsen voor de functie, heeft de Commissie in overleg met verzoekster besloten om de spoedprocedure toe te passen. Op 18 januari 2005 heeft de Commissie zitting gehouden waar verzoekster onder meer haar standpunt mondeling heeft toegelicht.

08

2

FEITEN

2.1

De Raad en Daadwinkel is een voorziening die ongeveer tien jaar geleden door verzoekster in het leven is geroepen. De winkels zijn bedoeld voor inwoners van Leiden die hier terecht kunnen met hun vragen, klachten of problemen over (gemeentelijke) instanties. Zij bieden bijvoorbeeld: - uitleg over brieven van (gemeentelijke) instanties; - informatie over het woontoewijzingssysteem en hulp bij de reactie op de woonkrant "Huis aan Bod"; - hulp bij het verkrijgen van een betalingsregeling; - hulp bij problemen rond uitkering of inkomen.

2.2

De Raad en Daadwinkels zijn gevestigd in de achterstandswijken van Leiden. In totaal zijn er vijf Raad en Daadwinkels. De winkels houden op een aantal dagen een inloopspreekuur en een telefonisch spreekuur. Verder kan er op bepaalde dagen een afspraak met de winkelier worden gemaakt.

2.3

Er zijn op dit moment vijf vrouwen werkzaam als Raad en Daadwinkelier. Elke winkelier neemt één winkel voor haar rekening.

3

STANDPUNTEN VAN VERZOEKSTER EN GRONDEN VAN HET VERZOEK

3.1

Verzoekster is van mening dat de functie van Raad en Daadwinkelier een geslachtsbepaalde functie is en voert daartoe het volgende aan.

3.2

De Raad en Daadwinkel is een unieke voorziening die elders in Nederland niet in deze vorm bestaat. Vanaf het begin zijn de winkeliersfuncties bezet door vrouwen. Dat was echter destijds geen beleid. Het is toeval dat er uitsluitend vrouwen werken en hebben gewerkt. Er is weinig personeelsverloop geweest. De afgelopen jaren zijn er daardoor geen vacatures geweest. Nu heeft verzoekster voor het eerst in vijf jaar, door de aanstaande pensionering van een van de medewerkers, een vacature Raad en Daadwinkelier. Voor deze functie is een (mannelijke) herplaatsingskandidaat

05

08 aangeboden. Zijn kandidatuur was voldoende aanleiding voor de selectiecommissie om een afspraak met hem te maken, waarna eventueel een assessment zou worden aangevraagd. Na het sollicitatiegesprek ontving de teamleider echter een brief van de Raad en Daadwinkeliers, waarin zij schrijven dat de functie door een vrouw moet worden ingevuld.

3.3

3.4

Bij de Raad en Daadwinkels wordt hulp geboden, zoals omschreven in 2.1. In de afgelopen jaren is echter gebleken dat de problemen van de klanten zich niet slechts op één van deze terreinen voordoen, maar vaak onderdeel zijn van een complexe en meervoudige problematiek, waarbij bijvoorbeeld gezondheid, huisvesting, opvoeding en analfabetisme een rol kunnen spelen. De Raad en Daadwinkels zijn gevestigd in achterstandswijken. De problemen op maatschappelijk en financieel gebied hebben vaak onderliggende oorzaken, zoals werkloosheid, verslaving, echtscheiding en taalproblemen. Om de problemen op maatschappelijk en financieel gebied te kunnen oplossen, moet vaak eerst worden gekeken naar deze oorzaken en moet hiervoor een oplossing worden gevonden. Voor een goed functioneren van de Raad en Daadwinkels is het daarom van belang dat het een laagdrempelige voorziening is, zodat de doelgroep wordt bereikt. Om de afstand tussen de inwoners van de wijken en de Raad en Daadwinkels te verkleinen, is de voorziening die een Raad en Daadwinkel aanbiedt in beginsel wijkgebonden. Dit houdt in dat klanten in principe in hun eigen wijk geholpen worden en dat buurtbewoners slechts bij grote uitzondering in een andere wijk terecht kunnen. De wijkgebondenheid is ook van groot belang omdat de Raad en Daadwinkels contacten hebben met bijvoorbeeld de politie en het maatschappelijk werk in hun wijk en de lijnen voor het verlenen van hulp daardoor kort kunnen worden gehouden. Met name als klanten langduriger hulp nodig hebben, is dit onderlinge contact binnen de wijk van belang. De meeste klanten zijn vrouw. De Raad en Daadwinkels ontvangen ongeveer 6000 klanten per jaar. Bij navraag bij de Raad en Daadwinkels is gebleken dat wordt ingeschat dat 70% van de klanten vrouw is en 30% man. Verder is de verhouding ongeveer 60% allochtoon en 40% autochtoon.

237

De activiteiten van de Raad en Daadwinkeliers zijn geslachtsbepaald doordat een aanzienlijk deel van de doelgroep slechts wordt bereikt als die activiteiten worden ontplooid door een vrouw. 3.5

Veel vrouwen hebben, bijvoorbeeld vanwege hun achtergrond, moeite om bepaalde problemen, zoals bijvoorbeeld over huiselijk geweld of hun gezondheid, te bespreken met mannen. Bovendien is een groot aantal klanten Islamitisch. Een deel van de vrouwelijke Islamitische klanten zal, ongeacht de aard van hun probleem, geen hulp vragen wanneer de winkelier een man is, omdat zij niet alleen in een kamer mogen verblijven met een man, anders dan hun naaste familie. De ervaring heeft geleerd dat een extra persoon (vriendin, tolk of kind) bij het gesprek meestal de vertrouwelijkheid niet ten goede komt. Bovendien is het zeer onwenselijk om kinderen te belasten met dergelijke volwassen gesprekken. Mede om deze reden wordt er niet of nauwelijks met stagiaires gewerkt.

3.6

Met het oog op het te vestigen vertrouwen tussen winkelier en klant zijn alle winkeliers aan hun eigen winkel verbonden. Zij rouleren slechts in geval van onderbezetting, zoals bijvoorbeeld bij ziekte en in vakantieperiodes. De ervaring leert echter dat klanten zoveel mogelijk hun vragen bewaren tot hun eigen winkelier weer terug is.

3.7

In het verleden is het wel voorgekomen dat, vanwege het ontbreken van een geschikte locatie in een bepaalde wijk, tijdelijk twee mensen op één locatie werkten. Dit was echter niet efficiënt, met name doordat de overdracht tijdrovend was.

3.8

Het aantal vragen overstijgt de beschikbare capaciteit. Er is echter geen geld voor het aanstellen van meer mensen. Verzoekster is al blij dat zij extra financiële middelen ter beschikking heeft om een goede overdracht van de vertrekkende winkelier aan de nieuw aan te stellen winkelier te kunnen verzekeren.

3.9

De Raad en Daadwinkeliers hebben, met het oog op de procedure bij de Commissie, in de afgelopen weken hun bezoekers gevraagd of zij de winkel zouden blijven bezoeken indien een mannelijke Raad en Daadwinkelier zou worden aangesteld.

238

05

Verzoekster schat dat deze vraag aan zo’n honderd bezoekers is voorgelegd. De uitkomst is dat verzoekster verwacht dat het aanstellen van een man tot gevolg zal hebben dat ongeveer 90% van de vrouwelijke Islamitische klanten niet meer om hulp zal komen vragen bij de Raad en Daadwinkel. Een deel van de overige vrouwelijke bezoekers heeft laten weten eveneens weg te zullen blijven. Dit zijn bijvoorbeeld alleenstaande moeders die in een blijf-van-mijnlijfhuis hebben verbleven. Zij zijn vaak kwetsbaar en hebben veel schroom om voor hun meervoudige problematiek uit te komen. Dus voorzover zij de winkels wel zullen blijven bezoeken, zal het veel moeilijker worden om de totale problematiek boven tafel te krijgen. Voor de mannelijke bezoekers zou de aanstelling van een man geen verschil maken. Verzoekster vermoedt dat de behoefte aan een door vrouwen ingevulde functie nog lang zal blijven bestaan en in ieder geval vooralsnog zal worden gevoeld tot en met de tweede of derde generatie Islamitische immigranten. 3.10

Desgevraagd heeft verzoekster verklaard niet te weten of bepaalde groepen mannen thans wellicht worden weerhouden om naar de Raad en Daadwinkel te komen, omdat er alleen vrouwen werken. Verzoekster heeft echter de indruk dat dit niet het geval is.

4

BEOORDELING VAN HET VERZOEK

4.1

In geding is of verweerster in strijd met de wetgeving gelijke behandeling handelt indien zij de functie van Raad en Daadwinkelier voorbehoudt aan vrouwen.

4.2

Artikel 3, eerste lid, Wet gelijke behandeling mannen en vrouwen (WGB) verbiedt het maken van onderscheid tussen mannen en vrouwen bij de aanbieding van een betrekking en bij de behandeling bij de vervulling van een openstaande betrekking.

4.3

De wet biedt geen ruimte voor het rechtvaardigen van direct onderscheid tussen mannen en vrouwen. De enige uitzonderingen op het verbod van direct onderscheid zijn de in de wet genoemde uitzonderingen, vervat in - onder meer - artikel 5 WGB.

08

Artikel 5, tweede lid, WGB bepaalt dat onderscheid op grond van geslacht is toegestaan in gevallen waarin, vanwege de aard of de voorwaarden voor de uitoefening van de betreffende beroepsactiviteit, het geslacht bepalend is. 4.4

In artikel 5, derde lid, onderdeel c, WGB wordt verwezen naar de algemene maatregel van bestuur waarbij deze beroepsactiviteiten nader zijn omschreven: het Besluit Beroepsactiviteiten waarvoor het geslacht bepalend kan zijn, hierna: het Besluit.

4.5

Artikel 1, aanhef en onderdeel e, Besluit bepaalt dat een functie als geslachtsbepaald wordt aangemerkt als deze functie activiteiten omvat die de persoonlijke verzorging, verpleging of opvoeding van dan wel hulpverlening aan personen inhouden en indien de goede uitoefening van de functie binnen het geheel van de organisatie ertoe noodzaakt dat deze wordt vervuld door een persoon van een bepaald geslacht.

4.6

Artikel 1, aanhef en onderdeel f, Besluit bepaalt dat bij beroepsactiviteiten die de behandeling of de bejegening van personen inhouden, de goede uitoefening van de aangeboden betrekking binnen het geheel van de arbeidsorganisatie ertoe kan noodzaken dat deze wordt vervuld door een persoon van een bepaald geslacht vanwege ernstige schaamtegevoelens die bij eerdergenoemde personen leven.

4.7

Verzoekster stelt dat de functie geslachtsbepaald is, omdat het gaat om een functie waarin de hulpverlening centraal staat en waarbij het volgens verzoekster voor een goede uitoefening van deze functie is vereist dat deze wordt vervuld door een vrouw omdat een deel van de vrouwen die zijn aangewezen op deze hulpverlening, vanwege hun godsdienstige overtuiging niet naar de Raad en Daadwinkel mogen komen als de winkelier een man is. De functie behelst tevens bejegening van hulpzoekenden, waarbij het voor een goede uitoefening van de functie noodzakelijk is deze te laten vervullen door een vrouw, omdat ernstige schaamtegevoelens sommige vrouwen ervan weerhouden hun problemen met een man te bespreken. De Commissie stelt vast dat op de beroepsactiviteiten van de winkeliers soms artikel 1, aanhef en onderdeel e en soms onderdeel f van het Besluit van toepassing is, en dat de

05

08

239

aan de Raad en Daadwinkels doordat er uitsluitend vrouwen werken. Nu sinds de oprichting van de Raad en Daadwinkel slechts vrouwen werkzaam zijn geweest, kan niet worden vastgesteld in hoeverre de winkels ook dit deel van de doelgroep daadwerkelijk bereiken. Verzoekster heeft weliswaar gesteld dat mannen ook andere mogelijkheden hebben en benutten, zoals bijvoorbeeld moskeebezoek, maar dat neemt niet weg dat de activiteiten die binnen moskeeën worden ontplooid niet zonder meer vergelijkbaar zijn met de activiteiten van de Raad en Daadwinkels. De Commissie sluit bovendien niet uit dat het feit dat verzoekster slechts (positieve) ervaringen heeft met vrouwelijke winkeliers, haar oordeel dat de functie, of althans onderdelen daarvan, geslachtsbepaald zijn, beïnvloedt. De Commissie oordeelt derhalve dat niet is voldaan aan de voorwaarde dat objectief vast staat dat de activiteiten van Raad en Daadwinkeliers geslachtsbepaald zijn.

activiteiten van de winkelier soms beide aspecten tegelijkertijd kunnen omvatten. Op grond hiervan zijn beide onderdelen van het Besluit op het onderhavige geval van toepassing. 4.8

Uitzonderingen op het gebod van gelijke behandeling moeten restrictief worden uitgelegd, teneinde te voorkomen dat dit gebod al te zeer wordt uitgehold (Kamerstukken II 1986/87, 19 908, nr. 3, p. 47).

4.9

In eerdere oordelen heeft de Commissie aangegeven aan welke criteria moet worden voldaan om een beroep op geslachtsbepaaldheid van bepaalde activiteiten te kunnen doen slagen (zie onder meer CGB 28 februari 2001, oordeel 2001-19 en CGB 24 maart 1997, oordeel 1997-53). In de eerste plaats moet op basis van objectieve gegevens kunnen worden vastgesteld dat de betreffende activiteiten slechts door een man of een vrouw kunnen worden uitgevoerd. In de tweede plaats moeten deze gegevens actueel zijn. In de derde plaats moet, wanneer inderdaad sprake is van in beginsel geslachtsbepaalde activiteiten, worden nagegaan of de werkzaamheden zodanig kunnen worden ingericht dat het voor een goede uitoefening van de functie niet noodzakelijk is dat deze wordt vervuld door een vrouw. Deze vereisten gelden zowel voor onderdeel e als f van artikel 1 van het Besluit.

4. 10

4.11

De gegevens die verzoekster heeft overgelegd zijn niet wetenschappelijk onderbouwd of anderszins op gedegen onderzoek gebaseerd en voldoen derhalve niet aan het vereiste van de objectiveerbaarheid. Niettemin meent de Commissie dat verzoekster overtuigend heeft betoogd en volstrekt aannemelijk heeft gemaakt dat een bepaalde groep vrouwen, die behoort tot de doelgroep van de Raad en Daadwinkels, weg zal blijven of tenminste bepaalde problemen onbesproken zal laten, indien de functie wordt vervuld door een man. Derhalve zou door de aanstelling van een man in beginsel afbreuk kunnen worden gedaan aan de effectiviteit van de organisatie en zou dit juist voor de meest kwetsbare leden van de doelgroep nadelig kunnen zijn. De Commissie constateert echter dat niet kan worden uitgesloten dat een onbekend aantal mannen in de huidige situatie wellicht wordt weerhouden van een bezoek

4.12

De Commissie overweegt dat, ook wanneer verzoekster de geslachtsbepaaldheid wel objectief had kunnen aantonen, daarmee de toepasselijkheid van de uitzonderingen uit het Besluit nog niet zou vaststaan. Die toepasselijkheid is ervan afhankelijk of er mogelijkheden zijn om het werk zo in te richten dat ook mannen als winkelier kunnen worden aangesteld. Verzoekster heeft hiertoe aangevoerd dat het rouleren van de winkeliers over verschillende winkels niet wenselijk is en tot capaciteitsverlies leidt. Het aanstellen van extra mensen, waardoor bijvoorbeeld zowel een mannelijke als een vrouwelijke winkelier in een Raad en Daadwinkel beschikbaar zouden zijn, is financieel niet mogelijk. De Commissie is niet overtuigd dat een andere organisatie van het werk, bijvoorbeeld door een man en een vrouw samen voor twee winkels aan te stellen en beide de helft van hun taak in elke winkel uit te laten oefenen, onmogelijk is. Enig capaciteitsverlies kan niet opwegen tegen het maken van onderscheid op grond van geslacht. Bovendien hebben klanten op deze wijze de mogelijkheid om zich desgewenst tot een man of een vrouw te wenden. De Commissie is van mening dat in ieder geval moet worden onderzocht, bijvoorbeeld met een experiment, of alternatieven echt onwerkbaar zijn. Verzoekster heeft als

240

gemeente de mogelijkheid om, indien zij dat nodig acht, hiervoor financiële middelen vrij te maken. Gedegen onderzoek naar de geslachtsbepaaldheid van de activiteiten alsmede naar alternatieve organisatievormen zou alsnog tot de conclusie kunnen leiden dat de uitzonderingen van het Besluit op de functie van toepassing zijn. Vooralsnog is de Commissie echter van oordeel dat de functie, op grond van het ontbreken van voldoende objectiveerbare gegevens, alsmede vanwege de onzekerheid over de geschiktheid van denkbare alternatieven voor inrichting van de werkzaamheden, niet als geslachtsbepaald kan worden aangemerkt. 4.13

5

Op grond van het voorgaande oordeelt de Commissie dat verzoekster verboden onderscheid op grond van geslacht maakt indien zij de functie van Raad en Daadwinkelier voorbehoudt aan vrouwen.

OORDEEL De Commissie Gelijke Behandeling spreekt als haar oordeel uit dat . . . . . . onderscheid maakt op grond van geslacht, indien zij de functie van Raad en Daadwinkelier voorbehoudt aan vrouwen.

05

05

09 28 januari 2005 artikel 4 WGBH/CZ Arbeidsovereenkomst van dove man wordt niet verlengd. Geen strijd met de wet.

Een dove man heeft een arbeidsovereenkomst voor een jaar. Het bedrijf heeft hem laten weten dat zijn arbeidsovereenkomst niet wordt verlengd. De man is van mening dat deze beslissing samenhangt met zijn handicap omdat het bedrijf deze beslissing heeft toegelicht door kenbaar te maken dat hij niet voldeed aan de verwachtingen en dat er communicatieproblemen waren. Het bedrijf acht hem niet geschikt voor de functie. Het staat vast dat er veel problemen zijn geweest binnen het bedrijf die te maken hebben met de overname door een Engels bedrijf. De functie was nieuw en er bestond onduidelijkheid over de invulling ervan. Omdat communicatieproblemen in de praktijk ter plekke werden opgelost en de man geen duidelijk verband heeft

09

kunnen leggen tussen de problemen die hebben geleid tot de beslissing om het dienstverband niet te verlengen en zijn handicap, oordeelt de Commissie dat het bedrijf niet in strijd met de wet heeft gehandeld. Geen strijd met de wet.

05

10 31 januari 2005 artikel 5 lid 1 AWGB artikel 1 AWGB Geen onderscheid op grond van nationaliteit door een musicus niet te selecteren voor het proefspel, de eerste ronde van de Selectieprocedure, voor tubaist in een orkest.

Verweerster heeft verzoeker afgewezen voor de functie van tubaïst zonder hem voor een proefspel uit te nodigen. Verzoeker meent dat zijn Amerikaanse nationaliteit hierbij (mede) een rol heeft gespeeld. Ingevolge de bewijsverdeling is het aan verzoeker om feiten aan te voeren die onderscheid kunnen doen vermoeden. Het is gebleken dat de afwijzingsbrief aan verzoeker niet duidelijk was geformuleerd. Hierdoor is bij verzoeker de indruk ontstaan dat zijn nationaliteit een rol heeft gespeeld bij de afwijzing. Hoewel de Commissie waarde hecht aan een inzichtelijke en objectieve sollicitatieprocedure - een sollicitant heeft er immers belang bij om de selectiecriteria te kennen en over de redenen van zijn afwijzing te worden geïnformeerd - is dit geen feit dat onderscheid op grond van nationaliteit kan doen vermoeden. In de afwijzingsbrief is op geen enkele wijze aan de nationaliteit van verzoeker gerefereerd. De advertentie was in verschillende talen gepubliceerd waarbij uitdrukkelijk was vermeld dat niet Nederlanders ook konden solliciteren. Aan het feit dat de tuba bij verweerster decennialang door een Amerikaan is bespeeld kan niet de conclusie worden verbonden dat Amerikanen thans juist niet meer voor de functie in aanmerking komen. Het argument van verzoeker dat de sfeer in het algemeen nationalistischer is geworden kan evenmin leiden tot een andere conclusie. Verzoeker heeft dit niet kunnen toespitsen op de situatie bij verweerster. Ten slotte kan verzoeker niet gevolgd worden in zijn stellingname dat, als hij niet op zijn muzikale kwaliteiten is afgewezen, de afwijzing dus uitsluitend op zijn nationaliteit kan berusten. Het is immers ook mogelijk dat andere gegevens uit zijn curriculum vitae een rol hebben gespeeld. Verzoeker had met hetzelfde argument kunnen betogen dat hij ongelijk is behandeld vanwege zijn geslacht of leeftijd. Immers, ook zijn leeftijd en geslacht zijn in het curriculum vitae vermeld.

05

11

Geen onderscheid. Wel aanbeveling om in de toekomst de afwijzingsreden(en) duidelijker in de afwijzingsbrieven te formuleren en om alle selectiecriteria op te nemen in de advertentietekst en deze op een inzichtelijke en objectieve wijze te toetsen. Geen strijd met de wet.

05

11 31 januari 2005 artikel 6 WGBH/CZ artikel 1 WGBH/CZ artikel 2 WGBH/CZ Universiteit onvoldoende toegankelijk voor gehandicapte student.

Een gehandicapte student die gebruik maakt van een rolstoel, volgt onderwijs en legt toetsen af in het kader van een colloquium doctum voor de universitaire studie psychologie. Hij klaagt onder meer over de ontoegankelijkheid van de zalen waarin het onderwijs en de toetsen plaatsvinden, over de onbereikbaarheid van een toegezegde parkeerplaats en over intimidatie door medewerkers van de universiteit. De universiteit stelt daar tegenover dat de problemen zijn veroorzaakt door interne communicatiestoornissen en een incident. Daarnaast heeft de universiteit aangevoerd dat zij alles in het werk zet om de toegankelijkheid te verbeteren en dat zij problemen zo snel mogelijk oplost nadat ze bij haar zijn gemeld. De Commissie stelt vast dat de universiteit ondanks de lange voorbereidingstijd onvoldoende heeft gedaan om de toegankelijkheid voor de student zo veel mogelijk te waarborgen. De Commissie besluit het verzoek met betrekking tot intimidatie aan te houden om de bevindingen van de interne klachtencommissie van de universiteit en de bijbehorende verslagen op te vragen. Aangehouden.

05

12 1 februari 2005 artikel 7:646 BW Geen vermoeden dat niet-verlengen arbeidsovereenkomst verband houdt met zwangerschap.

Verweerster drijft een opvangcentrum voor . . . . . Verzoekster is sinds 18 maart 2002 werkzaam bij verweerster als medewerker zorg met uitzicht op een arbeidsover-

241

eenkomst voor onbepaalde tijd. Haar oorspronkelijke arbeidsovereenkomst voor één jaar werd, vanwege de financiële positie van verweerster op dat moment, verlengd met nogmaals één jaar. Met ingang van juni 2003 is verzoekster in deeltijd gaan werken. Verzoekster heeft in november 2003 meegedeeld dat zij zwanger was. Op 13 februari 2004 is tegen verzoekster gezegd dat haar arbeidsovereenkomst niet zou worden verlengd, omdat zij niet goed genoeg functioneerde. Verzoekster had niet eerder gehoord dat verweerster twijfels had over haar functioneren. Daardoor is bij verzoekster de indruk ontstaan dat het besluit van verweerster om de arbeidsovereenkomst niet te verlengen, samenhing met verzoeksters mededeling dat zij zwanger was. De Commissie acht dat niet onbegrijpelijk, maar concludeert niettemin dat de enkele omstandigheid dat verzoekster niet op de hoogte was van de kritiek op haar functioneren in combinatie met het feit dat zij behoorde tot een door de gelijkebehandelingswetgeving beschermde groep, niet voldoende is voor het vestigen van het wettelijk vereiste vermoeden van onderscheid. Daartoe is noodzakelijk dat feiten worden aangevoerd die een verband kunnen doen vermoeden tussen het besluit om de arbeidsovereenkomst niet te verlengen en de zwangerschap. Geen strijd met de wet.

05

13 3 februari 2005 artikel 7 lid 1 AWGB Geen feiten die onderscheid op grond van ras kunnen doen vermoeden bij het aanbieden van onderwijs en de toegang tot het onderwijs.

Vier van de kinderen van verzoeker hebben op de school van verweerder gezeten of zitten er nog. Verzoeker meent dat verweerder onderscheid op grond van ras heeft gemaakt bij de te lage schooladviezen van zijn kinderen, bij de verwijzing van zijn kinderen naar het speciaal onderwijs, bij de begeleiding van zijn kinderen en bij de toegang naar een andere school. De Commissie oordeelt dat verzoeker geen van zijn vier stellingen met feiten heeft onderbouwd die onderscheid kunnen doen vermoeden. Geen strijd met de wet.

242

05

14 3 februari 2005 artikel 6 WGBH/CZ Gehandicapte leerlinge wordt niet toegelaten tot MBO-opleiding. Vooropleidingseisen. Geen strijd met de wet.

Een leerlinge aan een onderwijsinstelling voor VMBO wil na het halen van haar diploma een opleiding toerisme en recreatie gaan volgen bij een MBO-school. Zij heeft visuele beperkingen en heeft daarom aanpassingen nodig om software en lesmateriaal te vergroten. De decaan van de MBO-school heeft de leerlinge schriftelijk laten weten dat zij niet kan worden toegelaten omdat zij niet de juist vooropleiding heeft. Daarnaast heeft hij in dit schrijven twijfels geuit over de beroepsmogelijkheden die de leerlinge zou hebben. De leerlinge concludeert dat zij is afgewezen op grond van haar handicap. De Commissie stelt vast dat de school door bovengenoemd schrijven de indruk heeft gewekt dat de afwijzing samenhing met de handicap van de leerlinge. De adjunct directeur van de school heeft deze indruk echter weggenomen door contact op te nemen met de leerlinge en haar moeder, excuses aan te bieden en uitleg te geven over de toelatingseisen en de mogelijkheden van aanpassingen. Geen strijd met de wet.

05

05

15 22 februari 2005 artikel 7:649 BW Een school maakt geen onderscheid op grond van de tijdelijkheid van de arbeidsovereenkomst, door verzoekster niet - naar rato - hetzelfde verlof toe te kennen als onderwijsgevenden met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd.

Verzoekster heeft de Commissie Gelijke Behandeling verzocht om een oordeel over de vraag of verweerder, een school, verboden onderscheid maakt op grond van de tijdelijkheid van haar arbeidsovereenkomst bij de beloning en/of het toekennen van verlof. Verzoekster heeft gesteld dat het verschil in beloning is terug te voeren op het verschil in vakantieverlof. Het onderzoek beperkt zich dan ook tot het verlof.

14

Verweerder past op verzoekster het Rechtspositiebesluit Wet op het primair onderwijs/Wet op de expertisecentra (het Besluit) toe, dat door de Minister van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap is opgesteld. Voorop staat dat, volgens vaste jurisprudentie van de Commissie, een werkgever een eigen verantwoordelijkheid heeft wat betreft de naleving van de gelijke behandeling. Op grond van de toepassing door verweerder van het Besluit, profiteert verzoekster op basis van haar tijdelijke arbeidsovereenkomsten niet van de verloven die buiten haar contractperiodes vallen, waaronder de zomervakantie. Aan de orde is of de (vakantie)verloven die onderwijsgevenden met een overeenkomst voor onbepaalde tijd genieten een deelbaar recht is waar verzoekster rechten aan kan ontlenen. In navolging van de Centrale Raad van Beroep en de Hoge Raad oordeelt de Commissie dat het Besluit niet voorziet in de toekenning van een bepaald aantal verlofdagen in een jaar of in de mogelijkheid om verlofdagen op te bouwen. Deze bepaling voorziet alleen in een specifieke, los van de duur van de betrekking staande, omschrijving dat in periodes waarin geen onderwijs wordt gegeven, te weten gedurende de schoolvakanties, vakantieverlof wordt genoten. Nu het Besluit niet voorziet in de toekenning van een bepaald aantal verlofdagen in een jaar of in de mogelijkheid om verlofdagen op te bouwen, levert het niet toekennen door verweerder - naar evenredigheid van verlofdagen gedurende schoolvakanties geen onderscheid op. Geen onderscheid. Geen strijd met de wet.

05

16 22 februari 2005 artikel 7:649 BW De Minister van OCW maakt geen onderscheid op grond van de tijdelijkheid van de arbeidsovereenkomst door vaststelling van het rechtspositiebesluit, op basis waarvan verzoekster niet - naar rato - hetzelfde verlof toekomt als onderwijsgevenden met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd.


05

17

05

17

243

8 februari 2005 artikel artikel artikel artikel

4 WGBH/CZ 10 lid 1 WGBH/CZ 3 WGBL 12 lid 1 WGBL

Geen onderscheid op grond van leeftijd of handicap bij de beloning. Verzoeker, 57 jaar, heeft de Commissie verzocht om een oordeel over de vraag of hij ongelijk wordt beloond door verweerster vanwege zijn leeftijd en/of handicap. Op grond van de Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd (WGBL) en de Wet gelijke behandeling op grond van handicap/chronische ziekte (WGBH/CZ) dient verzoeker feiten aan te dragen die onderscheid op grond van leeftijd en/of handicap kunnen doen vermoeden. Indien verzoeker hierin slaagt, dient verweerster te bewijzen dat niet in strijd met de WGBL en WGBH/CZ is gehandeld. De Commissie oordeelt dat de stelling van verzoeker, dat er onderscheid op grond van leeftijd of handicap wordt gemaakt, niet is onderbouwd met feiten die onderscheid op grond van leeftijd of handicap kunnen doen vermoeden. Verzoeker heeft derhalve geen vermoeden van onderscheid kunnen vestigen, hetgeen leidt tot het oordeel dat verweerster niet in strijd met de gelijkebehandelingswetgeving handelt. Geen strijd met de wet.

05

18 9 februari 2005 artikel 6 WGBH/CZ artikel 2 WGBH/CZ Verweerder heeft in strijd gehandeld met de Wet gelijke behandeling op grond van handicap of chronische ziekte door niet adequaat te reageren op het verzoek van verzoeker om samen de noodzaak tot en de mogelijkheid van een alternatieve toetsvorm te onderzoeken.

Verzoeker is dyslectisch en heeft gedurende het studiejaar 2003/2004 de opleiding fysiotherapie aan de hogeschool van verweerder gevolgd. De theorievakken van de opleiding worden getoetst door middel van Integrale Kennistoetsen (IKT). De stellingen dienen te worden beant-

woord met ja, nee of een vraagteken. Nadat verzoeker de IKT 1 en de herkansing daarvan niet had behaald, heeft hij zich tot verweerder gericht met het verzoek om nader te onderzoeken of het niet behalen van de IKT samenhing met zijn dyslexie of zijn gebrek aan kennis. De Commissie oordeelt dat verweerder niet op adequate wijze heeft gereageerd op het verzoek van verzoeker om de mogelijkheid van een alternatieve toetsvorm te onderzoeken. Verweerder heeft derhalve in strijd met de WGBH/CZ gehandeld. Strijd met de wet.

05

19 11 februari 2005 artikel 5 lid 2 AWGB artikel 7 lid 2 AWGB Onderscheid op grond van godsdienst door de mededeling dat het dragen van een hoofddoek niet past bij het neutrale karakter van de school. Verweerder kan geen beroep doen op de uitzondering van artikel 5, tweede lid, AWGB, nu zijn identiteit onvoldoende is vastgelegd.

Verzoekster draagt vanwege haar geloofsovertuiging een hoofddoek. Zij heeft telefonisch bij verweerder geïnformeerd naar stagemogelijkheden op school. Zij kreeg te horen dat het dragen van een hoofddoek niet bij het neutrale karakter van de school past. Verzoekster kan vanwege haar hoofddoek geen stage lopen. Verweerder maakt daarmee direct onderscheid op grond van godsdienst. Direct onderscheid is verboden, tenzij een van de wettelijke uitzonderingen van toepassing is. Een instelling van bijzonder neutraal onderwijs kan in beginsel een beroep doen op de uitzondering van artikel 5, tweede lid, AWGB. De in het EVRM neergelegde vrijheid van godsdienst omvat ook de vrijheid om geen godsdienst of levensovertuiging te belijden. Het gevrijwaard willen blijven van iedere vorm van godsdienst of levensovertuiging is daarom als een aspect van godsdienstvrijheid te beschouwen en valt onder het begrip godsdienst of levensovertuiging uit de AWGB. Verweerder kan echter niet als een instelling van bijzonder onderwijs, als bedoeld in de uitzondering, worden aangemerkt, nu hiervan onvoldoende blijkt uit de statuten of andere bescheiden. Hiermee is echter niet gezegd dat het voor verweerder onmogelijk zou zijn om een instelling als bedoeld in de uitzondering te worden. Indien verweerder de gestelde grondslag statutair zou vaststellen zou het oordeel van de Commissie op dit punt mogelijk anders luiden. Strijd met de wet.

244

05

05

20

05

20

21

15 februari 2005

17 februari 2005

artikel 1 lid 1 WGBL artikel 3 WGBL

artikel 3 lid 1 WGBH/CZ artikel 7:649 lid 2 BW

De Commissie houdt haar oordeel inzake een verzoek om een oordeel eigen handelen deels aan, omdat de gemeente onvoldoende inzicht heeft verstrekt in de doelen van het gemaakte onderscheid op grond van leeftijd. Het beleid van verzoekster is overigens deels wel en deels niet in strijd met de WGBL.

Verboden indirect onderscheid op grond van handicap of chronische ziekte door verzoeker naar rato van zijn deeltijdaanstelling een tegemoetkoming toe te kennen in de ziektekosten.

Een gemeente heeft de Commissie verzocht om een oordeel eigen handelen over de vraag of zij onderscheid maakt op grond van leeftijd door het verstrekken van extra verlofuren bij het bereiken van een bepaalde leeftijd of een bepaalde anciënniteit en vanaf een bepaalde salarisschaal. Tevens heeft de gemeente de Commissie verzocht om te beoordelen of zij onderscheid maakt op grond van leeftijd door ambtenaren vanaf 55 jaar een blijvende financiële compensatie te verstrekken voor het wegvallen van een onregelmatigheidstoeslag. De gemeente heeft desgevraagd aangevoerd dat zij niet weet wat het doel is van het onderscheid op grond van leeftijd door het verstrekken van extra verlofdagen bij het bereiken van een bepaalde leeftijd of anciënniteit. Hierdoor is de Commissie niet in staat een zorgvuldige toetsing uit te voeren. De Commissie houdt daarom haar oordeel aan en vraagt de gemeente binnen drie maanden helderheid te verstrekken over de doelen van haarzelf en van de vertegenwoordigers van haar ambtenaren van het gemaakte onderscheid. Tevens oordeelt de Commissie dat verzoekster geen onderscheid maakt op grond van leeftijd vanwege het bepaalde in de Vakantieverlofregeling op grond waarvan ambtenaren vanaf schaal 9 meer recht hebben op vakantieverlof dan ambtenaren tot en met schaal 8, alsmede vanwege het invoeren van leeftijdsbewust personeelsbeleid. De Commissie oordeelt daarentegen dat verzoekster verboden onderscheid maakt op grond van leeftijd door ambtenaren van 55 jaar of ouder onder bepaalde voorwaarden een financiële compensatie te verstrekken. Deels aangehouden, deels strijd met de wet en deels geen strijd met de wet.

Verzoeker is vanwege een handicap gedeeltelijk arbeidsongeschikt geraakt. Zijn voltijdse aanstelling is daarop teruggebracht naar een deeltijdaanstelling. Verweerder kent verzoeker een tegemoetkoming in die ziektekosten toe naar rato van zijn deeltijdaanstelling. Verzoeker is van mening dat verweerder jegens hem onderscheid maakt op grond van handicap of chronische ziekte omdat hij als gedeeltelijk arbeidsongeschikte niet vrijwillig in deeltijd werkt. Zoals de Centrale Raad van Beroep reeds heeft geoordeeld wordt in de ziektekostenregeling van verweerder geen verboden onderscheid gemaakt op grond van arbeidsduur. De ziektekostenregeling van verweerder maakt evenmin direct onderscheid op grond van handicap of chronische ziekte, omdat het onderscheidend criterium de omvang van de aanstelling is. Gedeeltelijk arbeidsongeschikte ambtenaren, zoals verzoeker, die op basis van hun restcapaciteit werkzaam blijven, worden in overwegende mate getroffen door de naar rato toekenning van de tegemoetkoming ingevolge de ziektekostenregeling. De combinatie van een WAO-uitkering en inkomen uit (resterende) arbeid leidt in de tegemoetkoming ziektekosten tot benadeling. Verweerder maakt indirect onderscheid op grond van handicap of chronische ziekte omdat het hebben van een handicap of chronische ziekte vrijwel altijd ten grondslag ligt aan het hebben van een WAO-uitkering. De door verweerder aangedragen redenen voor deze handelwijze leveren geen objectieve rechtvaardiging op voor dit indirecte onderscheid. Strijd met de wet.

05

22

05

22 17 februari 2005 artikel 2 WGBH/CZ artikel 6 WGBH/CZ Dyslectische student. Bindend afwijzend studieadvies. Geen strijd met de wet.

Dyslectische student krijgt na twee jaar studie een bindend afwijzend studieadvies van een universiteit. De student is van mening dat de afwijzing samenhangt met zijn handicap. Hij heeft een aantal aanpassingen gevraagd. De universiteit heeft deze niet allemaal gerealiseerd. Daarnaast voelt hij zich onheus bejegend. De universiteit heeft op basis van het verschil tussen de hoeveelheid behaalde punten en de hoeveelheid vereiste punten de conclusie getrokken dat de student niet geschikt is voor de studie. De Commissie oordeelt dat de universiteit op basis van dit puntenverschil in redelijkheid tot het standpunt heeft kunnen komen dat de student niet geschikt is voor de studie. Toegestane aanpassingen hebben niet tot hogere cijfers geleid en de student heeft de kernvakken van de studie niet gehaald. Daarnaast heeft de Commissie niet kunnen vaststellen dat de universiteit de student onheus heeft bejegend op grond van zijn handicap. Geen strijd met de wet.

05

23 18 februari 2005 artikel 1 lid 1 WGBL artikel 4 WGBL Verweerster voert geen ouderenbeleid met (rechts)gevolgen voor huisartsen en zorgverzekeraars en maakt dan ook geen onderscheid op grond van leeftijd.

Verzoeker is werkzaam als huisarts en is gehouden avond-, nacht- en weekeinddiensten (ANW-diensten) te verrichten. Verweerster is een beroepsvereniging voor huisartsen. Verzoeker is van mening dat verweerster onderscheid maakt op grond van leeftijd door het voeren van een ouderenbeleid, waarbij oudere huisartsen worden vrijgesteld van ANW-diensten. Hiertoe heeft verzoeker erop gewezen dat verweerster het kabinet om geld heeft verzocht voor het voeren van een ouderenbeleid. De Commissie oordeelt dat het voeren van een beleid waarbij oudere huisartsen worden vrijgesteld van

245

ANW-diensten invloed kan hebben op de mogelijkheden tot uitoefening van het beroep door jongere huisartsen. Het verzoek valt dan ook onder de reikwijdte van artikel 4 WGBL. Tevens oordeelt de Commissie dat uit het actiepunt van verweerster, waarbij het kabinet om geld is verzocht voor de vermindering van nachtdiensten door oudere huisartsen, niet kan worden afgeleid dat verweerster een ouderenbeleid voert met (rechts)gevolgen voor huisartsen. Nog daargelaten dat het verweerster sedert 2002 niet meer is toegestaan dergelijke bindende afspraken te maken, is niet gebleken dat verweerster daadwerkelijk dergelijke afspraken heeft gemaakt. Geen strijd met de WGBL. Geen strijd met de wet.

05

24 18 februari 2005 artikel 1 lid 1 WGBL artikel 4 WGBL Verweerder voert geen ouderenbeleid waaraan huisartsen en zorgverzekeraars zijn gebonden en maakt dan ook geen onderscheid op grond van leeftijd.


05

25 18 februari 2005 mr. E.N. Brons (voorzitter), A. Kruyt, mr. drs. P.H.A. van Geel artikel 7 lid 1 AWGB artikel 1 AWGB Schoolbesturen en gemeente maken direct onderscheid op grond van ras door het voeren van een spreidingsbeleid in het onderwijs.

Drie schoolbesturen voor basisonderwijs voeren op basis van een convenant met de gemeente een spreidingsbeleid waarbij zogenoemde 1.9 leerlingen naar een andere school worden verwezen als een school een streefpercentage van deze leerlingen heeft bereikt. Omdat 1.9 leerlingen uitsluitend leerlingen van nietNederlandse afkomst zijn maken verweerders direct onderscheid op grond van ras waarvoor de wet geen rechtvaardiging toelaat. Strijd met de wet.

246

1

PROCESVERLOOP

1.1

Bij het voornoemde verzoekschrift heeft verzoekster de Commissie Gelijke Behandeling, hierna: de Commissie, verzocht om een oordeel over de vraag of verweerders in strijd handelen met de wetgeving gelijke behandeling door het beleid dat zij voeren ten aanzien van het spreiden van basisschoolleerlingen in de gemeente Tiel.

1.2

De Commissie heeft verzoekster gevraagd om een nadere toelichting op het verzoekschrift. De Commissie heeft deze toelichting op 5 februari 2004 ontvangen.

1.3

De Commissie heeft verweerders in de gelegenheid gesteld op het verzoek te reageren. Het verweerschrift is op 13 mei 2004 bij de Commissie ontvangen. Bij brief van 28 april 2004 heeft . . . . , hierna: . . . . , verzocht als verweerster in de procedure gevoegd te worden. Bij brief van 1 juni 2004 heeft de Commissie . . . . en het college van Burgemeester en Wethouders van de gemeente Tiel, hierna: het college van B&W, eveneens als verweerders aangemerkt. Bij brief van 24 juni 2004 heeft . . . . de Commissie medegedeeld dat zij de reacties van de andere verweerders volledig onderschrijft. Verweerders zijn partner onder het hierna genoemde convenant.

1.4

1.5

05

Op 12 mei 2004 heeft verzoekster nadere schriftelijk informatie aan de Commissie gestuurd. Op haar verzoek heeft de Commissie op 17 augustus 2004 nadere informatie ontvangen van het college van B&W. Bij brieven van 23 augustus en 20 september 2004 heeft het college aanvullende informatie gegeven. Bij brief van 24 augustus 2004 heeft de gemachtigde van de . . . . de Commissie nadere informatie verschaft. Op 7 oktober 2004 heeft de Commissie zitting gehouden waar partijen onder meer hun standpunten mondeling hebben toegelicht. De Commissie heeft de behandeling van de zaak aangehouden om een aantal onderwijsconsulenten te horen. Op 9 november 2004 heeft de Commissie een vervolgzitting gehouden. Ter zitting zijn . . . . , hierna: onderwijsvoorlichter, voorheen: onderwijsconsulent en . . . . ,

25

hierna: coördinator onderwijsvoorlichters, als getuigen gehoord. 1.6

De Commissie heeft op verzoek bij brief van 26 november 2004 de laatste aanvullende informatie ontvangen van partijen. Hierna is het onderzoek gesloten.

2

FEITEN

2.1

Verweerders zijn het gemeentebestuur en de gezamenlijke besturen van een aantal basisscholen in Tiel.

2.2

In 1992 is een beleidsnotitie opgesteld over etnische minderheden in het basisonderwijs in Tiel. Op gezamenlijk initiatief van de besturen van de drie grootste basisscholen in Tiel werd de werkgroep allochtonen en onderwijs in het leven geroepen die tot taak kreeg concrete beleidsvoorstellen te doen om oplossingen te zoeken voor de als een probleem ervaren onevenredige verdeling van niet-Nederlandse leerlingen en de kwaliteit van het onderwijs aan en de opvang van niet-Nederlandse leerlingen te bevorderen. Voor het in Tiel gehanteerde beleid is voor het begrip ‘allochtone leerling’ de definitie van 1.9 leerling gehanteerd uit het Formatiebesluit WBO uit 1985 (20 juni 1985, Stb. 337).

2.3

2.4

Op 6 oktober 1993 hebben verweerders en de rechtsvoorganger van verzoekster een convenant getekend waarin afspraken zijn gemaakt die dienen te voorkomen dat er allochtone concentratiescholen ontstaan het zogenaamde spreidingsbeleid - en die de kwaliteit van het onderwijs dienen te verbreden, zodanig dat de leerprestaties van allochtone leerlingen verbeteren.

2.5

De hemelsbrede afstanden tussen de scholen en hun dependances (dislocaties) variëren van 0.8 tot 4.2 kilometer.

3


3.1

De basisscholen in Tiel hanteren een maximum toelatingspercentage voor niet-Nederlandse kinderen. Dit percentage wordt vastgesteld aan de hand van het per-

05

25 centage niet-Nederlandse wijkbewoners. Hierdoor wordt vooral in wijken met een concentratie van niet-Nederlandse bewoners de inschrijving van niet-Nederlandse kinderen vaak afgewezen. De scholen beroepen zich op het onder 2.4 genoemde convenant dat zij met de gemeente hebben gesloten. Het probleem hierbij is dat de meeste nietNederlandse ouders voor hun kinderen een basisschool buiten hun woonwijk moeten zoeken. In de praktijk worden zij vaak door de ene school naar de andere verwezen.

3.2

Verzoekster steunt het convenant, maar heeft bezwaar tegen de uitvoering van het beleid in de praktijk. Het Meldpunt Discriminatie Tiel, hierna: het Meldpunt, krijgt regelmatig signalen en klachten over de afwijzing of doorverwijzing van niet-Nederlandse kinderen, met name bijzondere basisscholen met meerdere dependances maken intensief gebruik van het convenant. De laatste drie jaar heeft het Meldpunt 10 klachten en 12 signaleringen binnengekregen over het doorverwijzen van niet-Nederlandse leerlingen. In het convenant is opgenomen dat scholen met hun leerlingenpopulatie een afspiegeling dienen te zijn van de wijk. Uit een ter zitting aan de Commissie en verweerders overgelegde brief blijkt dat aan een ouder de plaatsing van zijn kind op een basisschool werd geweigerd; het kind werd verwezen naar een andere school.

3.3

Door het hanteren van een maximum toelatingspercentage voor niet-Nederlandse kinderen maken verweerders direct onderscheid op grond van ras, omdat door deze handeling uitsluitend niet-Nederlandse kinderen worden getroffen.

4

STANDPUNTEN VAN VERWEERDERS EN GRONDEN VAN HET VERWEER

4.1

Uit de beleidsnotitie uit 1992 volgt dat sinds 1988 door een toenemend aantal niet-Nederlandse leerlingen sprake is van de ontwikkeling van een aantal scholen tot concentratieschool, waarbij tevens sprake is van de tendens van niet-Nederlandse ouders om hun kind van deze scholen te halen.

247

4.2

Volgens de beleidsnotitie zijn concentratiescholen ongewenst vanwege de volgende sociale en onderwijskundige aspecten: - integratie van leerlingen in een multiculturele samenleving; - scheiding in het onderwijs werkt blijvende segregatie in het voortgezet onderwijs en op de arbeidsmarkt in de hand; - scholen met een te hoog percentage nietNederlandse leerlingen zorgen voor de tendens van Nederlandse ouders om hun kind van deze scholen te halen; - veel kinderen met een andere moedertaal dan het Nederlands op één school brengt de Nederlandse taalverwerving in gevaar en - de taalproblematiek, het omgaan met culturele verschillen en cumulatie van sociale problemen betekenen een belangrijke taakverzwaring voor leerkrachten.

4.3

Ook niet-Nederlandse ouders keuren het ontstaan van concentratiescholen af omdat de kwaliteit van het onderwijs aan hun kinderen wordt geschaad, als er niet voldoende Nederlandse kinderen op school zitten. Beleid ter voorkoming van concentratiescholen wordt daarom ook door nietNederlandse ouders van belang geacht.

4.4

De essentie van het spreidingsbeleid is dat in de gemeente Tiel aan niet-Nederlandse ouders wordt gevraagd een andere school te kiezen, indien het percentage nietNederlandse leerlingen in een groep niet langer een reële afspiegeling is van de wijk waarin zij wonen. De aansturing van dit beleid is in handen gelegd van een op overeenstemming gericht overleg tussen gemeente en schoolbesturen. De uitvoering wordt gecoördineerd door het wijkoverleg waarin alle scholen, welzijnsinstellingen en de gemeente zitting hebben.

4.5

In 1999 is het beleid verrijkt met het onderdeel ‘begeleiden van de schoolkeuze’. Niet-Nederlandse en laag opgeleide Nederlandse ouders worden bezocht en begeleid in de schoolkeuze door speciaal daartoe opgeleide onderwijsconsulenten voordat hun kind 18 maanden oud is, om de ouders bij hun schoolkeuze te begeleiden. Een tweede huisbezoek vindt plaats wanneer de kinderen 32 maanden oud zijn. De consulenten komen uit de eigen taalgroep.

4.6

Medio 2000 hebben de convenantpartijen geconcludeerd tegen de uitersten van het

248

05

convenant op te lopen: het streven naar een afspiegeling van het aantal nietNederlanders in de wijk is feitelijk niet meer mogelijk na de inwerkingtreding van de Wet bescherming persoonsgegevens, waardoor het onmogelijk is om vast te stellen hoeveel niet-Nederlandse gezinnen in een wijk wonen. Het accent is daarom verlegd naar het vaststellen van een streefpercentage 1.9 leerlingen per school als bedoeld in het Formatiebesluit WBO, dat overeenkomt met het gemiddelde percentage niet-Nederlandse leerlingen in de wijk. Het kan zijn dat een 1.9 leerling wordt verwezen naar een andere school, maar het kan ook bij een andere dan een 1.9 leerling voorkomen dat deze wordt verwezen, bijvoorbeeld wanneer een leerling wordt aangemeld voor een school buiten de wijk waar hij woont. Bovendien vallen niet alle niet-Nederlandse kinderen onder de definitie van 1.9 leerling. Dit en het uitgangspunt van het convenant dat spreiding plaatsvindt op basis van vrijwilligheid, leidt tot de conclusie dat geen direct onderscheid op grond van ras wordt gemaakt. 4.7

In de notitie Allochtonen en onderwijs die aan het beleid ten grondslag ligt, wordt op pagina 5 de volgende definitie gegeven van ‘allochtone’ leerlingen: “(…) Als definitie daarvoor is steeds gehanteerd de leerlingen, die volgens het formatiebesluit WBO een weging hebben van 1.9. (…)”

4.8

Leerlingen worden niet afgewezen bij hun schoolkeuze, maar het convenant spreekt uitdrukkelijk van het doorverwijzen van leerlingen. Op pagina 3 van het verweerschrift van . . . . van 13 mei 2004 staat te lezen: “Wanneer het een aanmelding van een allochtoon kind betreft (dus een kind van 1.9) wordt, wanneer het aantal 1.9 kinderen in de desbetreffende groep 40% te boven gaat, de ouders meegedeeld dat, kort gezegd, het kind op een andere locatie kan worden geplaatst”. Onafhankelijk van afspraken rond percentages, worden broertjes of zusjes van kinderen die al op een school zitten altijd ingeschreven. Bovendien is er geen sprake van het doorverwijzen van kinderen wanneer kinderen worden geplaatst op een dislocatie van de school waarvoor zij zich hebben aangemeld. De keuze van de school is het primaat van de ouders, niet de keuze van de locatie.

25

De uiteindelijke beslissing blijft altijd bij de ouders. Deze beslissing wordt hoe dan ook gerespecteerd. Het hanteren van streefpercentages kan geen grond zijn om kinderen een bepaalde school te weigeren. Het is bekend dat de scholen in sommige gevallen de streefpercentages strikt hanteren, maar een geheel vrijwillig beleid is niet vol te houden. Overigens hebben ouders hooguit schriftelijk vragen gesteld over het beleid of geen positief gevoel overgehouden aan de situatie, een feitelijke klacht is niet ingediend. 4.9

Indien Nederlandse ouders zich aanmelden op een school met weinig kinderen van niet-Nederlandse afkomst in een andere wijk dan de wijk waarin zij wonen, worden zij gewezen op het beleid ter voorkoming van concentratiescholen en wordt met hen een mogelijke aanmelding op een school binnen hun eigen wijk besproken. Indien ouders hierover klagen bij de gemeente (dit gaat om ongeveer vijftien leerlingen per schooljaar die niet kunnen worden geplaatst van wie ongeveer twee tot drie ouders per jaar klagen), deelt de gemeente aan de ouders mede dat de gemeente geen plaatsing kan afdwingen. De ouders wordt duidelijk gemaakt dat een van de afspraken uit de nota Allochtonen en Onderwijs luidt dat de beslissing die de ouders uiteindelijk nemen, hoe dan ook door de school dient te worden gerespecteerd. Zij worden tot slot erop gewezen dat zij met hun klacht terecht kunnen bij het Meldpunt. Om ouders tegemoet te komen neemt de gemeente echter altijd contact op met de bovenschools directeur of de locatiedirecteur om het probleem door te spreken. Dit heeft altijd tot een voor alle partijen aanvaardbare oplossing geleid. De klachten van ouders betreffen meestal logistieke problemen: hoe de kinderen naar school kunnen worden gebracht.

4.10

Omdat alleen 1.9 leerlingen vanwege het bereiken van de maximum streefpercentages in sommige gevallen niet op de school van hun keuze worden geplaatst, maakt het uitvoeringsbeleid in die gevallen indirect onderscheid naar ras.

4.11

Het doel van het beleid is het voorkómen van concentratiescholen, het bevorderen van de integratie en het verbeteren van onderwijskwaliteit. Om deze doelen te be-

05

25 reiken worden streefpercentages die zijn gebaseerd op de percentages 1.9 leerlingen die in 1992 in de betreffende wijk woonden. Het hanteren van dit middel is noodzakelijk om tot een evenwichtige spreiding te komen van het aantal 1.9 leerlingen over de diverse scholen. Met ingang van 1 januari 2005 wordt getracht de 1.9 leerlingen per wijk in kaart te brengen. Het aanvangspercentage van 1992 wordt aangehouden, maar een marge tot 15% is mogelijk. De ideale verhouding is 50/50, het omslagpunt waarop een concentratieschool ontstaat ligt rond de 40% niet-Nederlandse leerlingen. Zonder spreiding van deze leerlingen is het niet mogelijk om aan de integratieopdracht te voldoen. Dit middel is noodzakelijk om het doel te bereiken, zodat sprake is van een gerechtvaardigd onderscheid. Het vaststellen van streefpercentages voor Nederlandse leerlingen is wegens praktische bezwaren niet te verwezenlijken mede omdat er geen sprake is van afstemming op onderwijsachterstanden.

4.12

De schoolbesturen in Tiel zijn zich bewust van de onvolkomenheden in de uitvoering van het convenant. Indien het convenant door de Commissie in strijd met de wetgeving gelijke behandeling wordt bevonden, en de schoolbesturen zouden stoppen met het streven naar spreiding, dan is de kans groot dat er in korte tijd een tweede en mogelijk een derde concentratieschool zal ontstaan. Verweerders verzoeken de Commissie daarom richtlijnen te geven teneinde het mogelijk te maken te streven naar gemengde scholen met als doelstelling het bevorderen van de integratie, alsmede het waarborgen van de onderwijskundige kwaliteit zonder in conflict te komen met de Algemene wet gelijke behandeling.

5

VERKLARING (COÖRDINATOR) ONDERWIJSVOORLICHTER

5.1

De taak van de onderwijsvoorlichters is onder meer het geven van voorlichting over voorschoolse educatie aan ouders en het afleggen van huisbezoeken aan ouders. Ouders kunnen bijvoorbeeld vragen stellen of klagen over het onderwijs. De voorlichters proberen ouders bewust te maken in hun schoolkeuze. Verder bemiddelen de voorlichters tussen scholen en ouders en

249

zorgen zij dat de communicatie goed verloopt. 5.2

De voorlichters krijgen voornamelijk klachten van ouders over de wijze waarop het spreidingsbeleid bij ze overkomt. Ouders voelen zich gediscrimineerd omdat niet-Nederlandse kinderen worden gespreid en Nederlandse kinderen niet. Ouders gaan akkoord met het advies van de school om een andere school te kiezen dan hun keuze was, omdat ze zich niet welkom voelen op een school die hun kinderen eigenlijk niet wil. De keuze wordt daarom als gedwongen ervaren. In twee jaar tijd zijn ongeveer 25 tot 30 klachten gehoord. Ouders proberen niet via andere wegen, zoals een bezwaarprocedure of de rechter, hun gelijk te halen omdat ze bang zijn voor negatieve behandeling van hun kinderen.

5.3

Ouders hebben geen probleem met het onderbrengen van hun kinderen in gemengde groepen, omdat de ouders begrijpen dat het beter voor de taalontwikkeling van hun kinderen is. Ook het bevorderen van sociale contacten van hun kinderen wordt ondersteund.

5.4

Ouders willen een school dicht bij huis, het is een praktisch probleem als ouders met meerdere kinderen naar verschillende scholen moeten reizen. De kinderen hebben daarbij geen schoolvriendjes in hun eigen wijk.

6


6.1

Aan de orde is of verweerders onderscheid maken op grond van ras, in strijd met de gelijkebehandelingswetgeving, door het hanteren van een streefpercentage voor leerlingen met een zogenaamde 1.9 onderwijsachterstandscore, hierna: 1.9 leerling, waarboven de school deze leerlingen doorverwijst naar een andere school dan wel naar een locatie buiten hun woonwijk, ingeval het een school met meerdere dependances betreft.

6.2

Artikel 7, eerste lid, onderdeel b en c, Algemene wet gelijke behandeling (AWGB), in samenhang met artikel 1 AWGB, verbiedt onder meer het maken van onderscheid op grond van ras bij het aanbieden van en het verlenen van toegang

250

05

tot goederen of diensten en bij het sluiten, uitvoeren of beëindigen van overeenkomsten ter zake door de openbare dienst en door instellingen die werkzaam zijn op het gebied van onderwijs. Verweerders zijn onderwijsinstellingen, zodat artikel 7 AWGB op de voorgelegde situatie van toepassing is. 6.3

Het begrip ras in de AWGB moet overeenkomstig de definitie in het Internationaal Verdrag inzake de uitbanning van elke vorm van rassendiscriminatie en overeenkomstig vaste jurisprudentie van de Hoge Raad ruim worden uitgelegd en omvat tevens huidskleur, afkomst en nationale of etnische afstamming.

6.4

In artikel 1 AWGB is onder meer bepaald dat onder onderscheid op grond van ras zowel direct als indirect onderscheid wordt verstaan. Onder direct onderscheid wordt begrepen onderscheid dat verwijst naar één van de in de AWGB genoemde discriminatiegronden. Indirect onderscheid op grond van ras is onderscheid op grond van andere hoedanigheden of gedragingen dan ras, dat direct onderscheid op die grond tot gevolg heeft.

6.5

Allereerst moet de vraag worden beantwoord of, zo er al sprake is van onderscheid, dit onderscheid direct dan wel indirect is. Wat betreft het antwoord op de vraag of enig verschil wordt gemaakt tussen leerlingen van Nederlandse en nietNederlandse origine hebben verweerders uitdrukkelijk betoogd dat zij geen leerlingen weigeren, maar hen slechts doorverwijzen naar een andere school of dependance. Dat neemt echter niet weg, dat ook een mogelijk verschil bij het doorverwijzen van leerlingen moet gelden als een verschil bij het verlenen van toegang tot dienstverlening zoals in dit geval het onderwijs, zodat sprake kan zijn van het maken van een onderscheid in de zin van artikel 7, eerste lid, AWGB. Elk verschil in doorverwijzingsbeleid, dus ook naar een dependance, moet als een verschil in toegang tot het onderwijs worden opgevat, dat mogelijk onderscheid kan opleveren als bedoeld in artikel 7, eerste lid, AWGB. In die zin oordeelde de Commissie eerder in haar oordeel 2003-105 (CGB 29 juli 2003, oordeel 2003-105).

25

6.6

Voorts hebben verweerders aangevoerd dat geen sprake is van enig verschil in behandeling tussen leerlingen, omdat het bestreden doorverwijzingsbeleid zich niet alleen richt op 1.9 leerlingen, maar op alle leerlingen in het basisonderwijs in Tiel. Er zijn echter geen feiten door verweerders aangevoerd die aannemelijk maken dat dit het geval is. Alleen al het ontbreken van streefcijfers voor andere dan 1.9 leerlingen doet vermoeden dat noch het beleid noch de doorverwijzingspraktijk zich in gelijke mate op alle leerlingen richt. Dit vermoeden wordt versterkt doordat de getuigen aangaven geen voorbeelden te kennen van Nederlandse leerlingen die werden doorverwezen.

6.7

Ook kan volgens verweerders geen sprake zijn van enig onderscheid (zij het direct of indirect), omdat vrijwilligheid bij de doorverwijzing voorop staat. Nog afgezien van de vraag of het vrijwillig meewerken aan onderscheid daaraan het verboden karakter kan ontnemen, is gebleken dat in de voorliggende zaak geen sprake was van vrijwilligheid. De beleidsnota ‘Allochtonen en onderwijs’, die ten grondslag ligt aan het convenant, gaat weliswaar uit van doorverwijzing op basis van vrijwilligheid, maar deze vrijwilligheid kwam in de knel op het moment dat een bepaalde school het vastgestelde streefpercentage bereikte. Dit blijkt onder meer uit de ter zitting aan de Commissie overgelegde doorverwijzingsbrief van een der verweerders aan de ouders van een 1.9 leerling. Deze brief is dwingend gesteld en komt neer op een weigering van de aangemelde nietNederlandse leerling. Bovendien blijkt de onvrijwilligheid uit het enkele feit dat verzoekster haar verzoek aan de Commissie richtte, nadat enkele van de cliënten van het Meldpunt zonder hun instemming door een school waren doorverwezen. Gelet op het voorgaande wordt dan ook vastgesteld dat met de toepassing van het gewraakte beleid onderscheid wordt gemaakt tussen leerlingen van Nederlandse en niet-Nederlandse origine.

6.8

Vervolgens moet de vraag beantwoord worden of de verweerders door doorverwijzen van zogenoemde 1.9 leerlingen ingeval het gehanteerde streefpercentage van deze categorie leerlingen op een bepaalde school is bereikt, direct onderscheid maken op grond van ras.

05

25

6.9

Verweerders hanteren in hun beleid als definitie voor 1.9 leerling de omschrijving zoals die is vastgesteld in het Formatiebesluit WBO uit 1985 (20 juni 1985, Stb. 337) als bedoeld onder d. Voorzover voor deze zaak van belang bevat het Formatiebesluit WBO de een aantal bepalingen. De onder a genoemde leerlingen krijgen de wegingsfactor 1.25 terwijl de leerlingen genoemd onder d de wegingsfactor 1.9 krijgen. “a. Leerling die voldoet aan twee van de drie hierna volgende voorwaarden: 1. de vader of verzorger heeft een schoolopleiding genoten tot of tot en met het niveau eindexamen lager beroepsonderwijs; 2. de moeder of verzorger heeft een schoolopleiding genoten tot het niveau eindexamen lager beroepsonderwijs; 3. de meest verdienende ouder of verzorger oefent een beroep uit in loondienst, waarbij hij lichamelijke of handarbeid verricht, of geniet geen inkomsten uit tegenwoordige arbeid. (…) d. Leerling die voldoet aan één van de voorwaarden bedoeld onder a, en die behoort tot de Molukse bevolkingsgroep; of leerling die voldoet aan één van de voorwaarden bedoeld onder a, en van wie een van de ouders voldoet aan één van de volgende voorwaarden: 1. afkomstig uit een van de landen, genoemd in artikel 1, onder b, van het Besluit leerlingen met een niet-Nederlandse culturele achtergrond WBO (Stb. 1985, 107); 2. afkomstig uit Suriname, de Nederlandse Antillen of Aruba; 3. door Onze Minister van Justitie als vluchteling toegelaten op grond van artikel 15 Vreemdelingenwet (Stb. 1963, 40); 4. afkomstig uit een ander niet-Engelstalig land buiten Europa, echter met uitzondering van Indonesië.” De wegingscodes (zoals 1.9) uit dit formatiebesluit hebben tot doel de bekostiging van een school mede afhankelijk te stellen van de onderwijsachterstandsituatie van zijn leerlingen. De definities van deze codes zijn door de overheid in de loop van het door verweerders gevoerde beleid enigszins gewijzigd. Voor het bestreden spreidingsdan wel doorverwijzingsbeleid heeft deze wijziging evenwel geen gevolg gehad, aan-

251

gezien aan de oorspronkelijke definitie van 1.9 leerling is vastgehouden. Voor de onderhavige zaak gaat de Commissie dus uit van de definitie van de 1.9 leerling zoals die gold ten tijde van de invoering van het beleid. Ingevolge deze definitie zijn 1.9 leerlingen van bepaalde nietNederlandse afkomst en hebben zij laagopgeleide ouders, dan wel ouders die in loondienst handenarbeid verrichten. Het gaat dus per definitie om leerlingen van bepaalde niet-Nederlandse afkomst. 6.10

Eerder oordeelde de Commissie dat sprake was van direct onderscheid op grond van ras door het hanteren van een maximum percentage voor leerlingen van nietNederlandse afkomst, waarbij rechtstreeks naar deze afkomst werd verwezen (CGB 6 november 1999, oordeel 2001-99). In een ander oordeel van de Commissie (CGB 29 juli 2003, oordeel 2003-105) is geconstateerd dat met het hanteren van een toelatingspercentage voor anderstalige leerlingen geen direct maar indirect onderscheid werd gemaakt, aangezien het criterium van de anderstaligheid niet de afkomst van de leerlingen betreft, maar de mate waarin zij de Nederlandse taal beheersen.

6.11

In de onderhavige zaak liggen de feiten anders. Weliswaar lijkt het doorverwijzen van ‘1.9 leerlingen’ te duiden op een neutraal criterium, aangezien het een andere hoedanigheid betreft dan ras of afkomst. De categorie leerlingen met een 1.9 onderwijsachterstandcode bestaat uitsluitend uit leerlingen van bepaalde niet-Nederlandse afkomst. Niet al deze leerlingen vallen echter onder de categorie 1.9 leerlingen, aangezien tevens voorwaarden worden gesteld met betrekking tot de opleiding of het beroep van de ouders (zie de definitie onder 6.10). Dit laatste zou ruimte kunnen laten om te oordelen dat geen sprake is van direct onderscheid, indien de aan opleiding en beroep van de ouders verbonden onderwijsachterstandssituatie zelf als selectiecriterium zou worden gehanteerd. Noch uit de stedelijke beleidsnota ‘Allochtonen en onderwijs’, noch uit hetgeen door verweerders naar voren is gebracht, is echter gebleken dat bij de doorverwijzing van niet-Nederlandse leerlingen op enig moment wordt geïnformeerd naar opleiding en/of beroep van de ouders, noch dat

252

05

gemoet komt aan de door de gemeente gestelde sociale doelen en onderwijskundige doelen, zonder dat daarmee strijd ontstaat met de gelijkebehandelingswetgeving. Op dit moment bereidt de Onderwijsraad een advies voor over spreidingsbeleid in het onderwijs. De Commissie is door de Onderwijsraad bij dit adviseringstraject betrokken. De Commissie wil zolang dit traject loopt niet reeds nu een advies uitbrengen, toegesneden op de Tielse situatie.

dit anderszins een rol speelt. De selectie vindt derhalve plaats aan de hand van een niet-neutraal criterium. 6.12

6.13

7

Het hierdoor ontstane beeld, dat met het hanteren van definitie van 1.9 leerling slechts beoogd wordt niet-Nederlandse leerlingen door te verwijzen, wordt versterkt doordat zowel in de genoemde beleidsnotitie als in de standpunten van verweerders de begrippen 1.9 leerling en nietNederlandse leerling aan elkaar worden gelijkgesteld. Bovendien wordt in het beleid, wanneer gesproken wordt over de tweezijdigheid van het beleid, als complementaire groep niet de leerlingen zonder 1.9-code aangeduid, maar de Nederlandse leerlingen. Op grond van het voorgaande is sprake van direct onderscheid op grond van ras. Direct onderscheid op grond van ras kan uitsluitend worden gerechtvaardigd door de artikelen 3 en 4 AWGB. Nu geen sprake is van de uitzonderingen zoals vervat in deze bepalingen, maken verweerders direct onderscheid op grond van ras. De Commissie komt daarom niet toe aan hetgeen door verweerders ter rechtvaardiging van het onderscheid is aangevoerd.

OORDEEL De Commissie Gelijke Behandeling spreekt als haar oordeel uit dat -

Burgemeester en Wethouders van de gemeente Tiel; ....; . . . . en ....

verboden onderscheid maken op grond van ras bij de uitvoering van het door verweerders gesloten convenant, door het hanteren van een streefpercentage voor leerlingen met een zogenaamde 1.9 onderwijsachterstandscore en deze leerlingen, als dat percentage is bereikt, door te verwijzen naar een andere school of locatie.

8

AANBEVELINGEN Verweerders hebben de Commissie uitdrukkelijk gevraagd een aanbeveling te doen over hoe lokaal een onderwijsbeleid kan worden ingericht en uitgevoerd dat te-

26

05

26 22 februari 2005 artikel 7:646 BW artikel 7:648 lid 1 BW Geen onderscheid op grond van arbeidsduur en geslacht door verzoekster niet langer op een vaste plaats in te zetten en bij het aanbieden van scholingsen opleidingsmogelijkheden. Onderscheid op grond van arbeidsduur en geslacht door zwaardere eisen te stellen aan medewerkers die hun werk in het kader van een duobaan verrichten dan aan medewerkers met een aanstelling met een grotere deeltijdfactor of een voltijdse aanstelling.

Verzoekster en haar collega werken samen in een duobaan bij een brouwerij. Samen met nog twee vrouwelijke collega’s zijn zij de enigen die in een duobaan werken. De overige deeltijders zijn allen man en werken meer dan 50%. Verzoekster verzocht de Commissie te oordelen dat de werkgever onderscheid maakt op grond van geslacht en arbeidsduur door verzoekster en haar collega haar vaste plaats aan een productielijn te ontnemen, haar minder scholingsmogelijkheden te bieden en door zwaardere eisen aan hen te stellen dan aan de overige werknemers, onder meer door hen ten opzichte van elkaar verantwoordelijk te houden voor problemen bij het inroosteren in de ploegendienst. Gelet op de door verweerster overgelegde stukken acht de Commissie het aannemelijk dat het functioneren van verzoekster de reden is geweest dat zij door verweerster in een reservefunctie is geplaatst. Verzoekster heeft haar stelling dat verweerster bij het aanbieden van scholingsen opleidingsmogelijkheden onderscheid maakt niet met voldoende feiten onderbouwd. De Commissie is op grond van het bovenstaande van oordeel dat verweerster noch op grond van arbeidsduur noch op grond van geslacht onder-

05

27

scheid heeft gemaakt door verzoekster haar vaste werkplek te ontnemen en door haar geen scholing en opleiding aan te bieden. De eigen verantwoordelijkheid voor het oplossen van roosterproblemen voor werknemers die in een duobaan werken moet worden opgevat als een verzwaring van de voorwaarden waaronder het werk wordt verricht. Verzoekster is daarmee in het nadeel in vergelijking met medewerkers met een volledige aanstelling of grote deeltijdaanstelling. Aangezien dit onderscheid naar arbeidsduur uitsluitend vrouwelijke medewerkers in deeltijd treft, maakt verweerster tevens indirect onderscheid naar geslacht. Het onderscheid is niet objectief gerechtvaardigd, aangezien het door verweerster aangevoerde doel, het bereiken van een 100% bezetting van de ploegen in de ploegendienst, ook op een andere manier kan worden bereikt. Dit blijkt uit de wijze waarop roosterproblemen bij de overige deeltijdwerkers worden opgelost. De Commissie concludeert dat verweersters onderscheid maakt op grond van arbeidsduur door aan werknemers met een duobaan zwaardere eisen te stellen dan aan andere werknemers. Strijd met de wet.

05

27 22 februari 2005 artikel 7:646 BW artikel 7:648 lid 1 BW Geen onderscheid op grond van arbeidsduur en geslacht door verzoekster niet langer op een vaste plaats in te zetten en bij het aanbieden van scholingsen opleidingsmogelijkheden. Onderscheid op grond van arbeidsduur en geslacht door zwaardere eisen te stellen aan medewerkers die hun werk in het kader van een duobaan verrichten dan aan medewerkers met een aanstelling met een grotere deeltijdfactor of een voltijdse aanstelling.

Verzoekster en haar collega werken samen in een duobaan bij een brouwerij. Samen met nog twee vrouwelijke collega’s zijn zij de enigen die in een duobaan werken. De overige deeltijders zijn allen man en werken meer dan 50%. Verzoekster verzocht de Commissie te oordelen dat de werkgever onderscheid maakt op grond van geslacht en arbeidsduur door verzoekster en haar collega haar vaste plaats aan een productielijn te ontnemen, haar minder scholingsmogelijkheden te bieden en door zwaardere eisen aan hen te stellen dan aan de overige werknemers, onder

253

meer door hen ten opzichte van elkaar verantwoordelijk te houden voor problemen bij het inroosteren in de ploegendienst. Gelet op de door verweerster overgelegde stukken acht de Commissie het aannemelijk dat het functioneren van verzoekster de reden is geweest dat zij door verweerster in een reservefunctie is geplaatst. Verzoekster heeft haar stelling dat verweerster bij het aanbieden van scholingsen opleidingsmogelijkheden onderscheid maakt niet met voldoende feiten onderbouwd. De Commissie is op grond van het bovenstaande van oordeel dat verweerster noch op grond van arbeidsduur noch op grond van geslacht onderscheid heeft gemaakt door verzoekster haar vaste werkplek te ontnemen en door haar geen scholing en opleiding aan te bieden. De eigen verantwoordelijkheid voor het oplossen van roosterproblemen voor werknemers die in een duobaan werken moet worden opgevat als een verzwaring van de voorwaarden waaronder het werk wordt verricht. Verzoekster is daarmee in het nadeel in vergelijking met medewerkers met een volledige aanstelling of grote deeltijdaanstelling. Aangezien dit onderscheid naar arbeidsduur uitsluitend vrouwelijke medewerkers in deeltijd treft, maakt verweerster tevens indirect onderscheid naar geslacht. Het onderscheid is niet objectief gerechtvaardigd, aangezien het door verweerster aangevoerde doel, het bereiken van een 100% bezetting van de ploegen in de ploegendienst, ook op een andere manier kan worden bereikt. Dit blijkt uit de wijze waarop roosterproblemen bij de overige deeltijdwerkers worden opgelost. De Commissie concludeert dat verweerster onderscheid maakt op grond van arbeidsduur door aan werknemers met een duobaan zwaardere eisen te stellen dan aan andere werknemers. Strijd met de wet.

05

28 23 februari 2005 artikel 7 lid 1 AWGB Verzoek om een oordeel over de vraag of verweerder verboden onderscheid maakt op grond van godsdienst of levensovertuiging jegens verzoeker door hem de toegang tot zijn cafetaria te ontzeggen is niet-ontvankelijk.

Verweerder heeft verzoeker de toegang tot zijn eetgelegenheid ontgezegd omdat andere klanten hinder zouden ondervinden van verzoekers uiterlijk en/of lichaamsgeur. Verzoeker hangt oud-Joodse denkbeelden aan die hij kent onder de naam ‘Nazireeërschap’. Hij geeft uiting aan het Nazireeërschap door zich niet te scheren en zijn haar niet

254

te knippen zonder zeer dringende noodzaak. Hij hanteert bij het reinigen geen onverantwoorde reinigingswijzen zonder duidelijke noodzaak. Volgens verzoeker maakt verweerder jegens hem onderscheid op grond van levensovertuiging of godsdienst door hem de toegang tot de eetgelegenheid te ontzeggen onder verwijzing naar zijn uiterlijke verschijning welke samenhangt met zijn levensovertuiging dan wel godsdienst. Met betrekking tot de vraag of verzoeker beroep kan doen op de grond levensovertuiging en/of godsdienst, overweegt de Commissie dat, los van het al dan niet aanwezig zijn van een opperwezen, bij zowel godsdienst als levensovertuiging sprake moet zijn van een existentiële gemeenschappelijke overtuiging, dat wil zeggen een min of meer coherent stelsel van ideeën, waarbij het gaat om fundamentele opvattingen over het menselijk bestaan die verzoeker niet slechts individueel huldigt. De Commissie oordeelt dat verzoeker niet heeft kunnen aantonen dat het Nazireeërschap een min of meer coherent stelsel van ideeën, waarbij het gaat om fundamentele opvattingen over het menselijk bestaan, omvat en dat daarbij sprake is van een gemeenschappelijke opvatting. Verzoeker heeft niet willen ingaan op het verzoek van de Commissie om informatiebronnen aan te geven en kan groepsgewijze beoefening niet aantonen. Verzoeker heeft derhalve niet kunnen aantonen dat het ‘Nazireeërschap’ als bedoeld in de bijbel of daarbuiten heden ten dage als godsdienst of levensovertuiging in de zin van de AWGB kan gelden. De Commissie heeft uit openbare bronnen ook voor het overige geen aanwijzingen gevonden voor het bestaan van een zodanige godsdienst of levensovertuiging. Nu verzoeker niet heeft kunnen aantonen dat er sprake is van godsdienst of levensovertuiging in de zin van de AWGB kan de Commissie niet beoordelen of de uiterlijke verschijning van verzoeker kan worden beschouwd als een gedraging die rechtstreeks uitdrukking geeft aan een godsdienstige of levensbeschouwelijke overtuiging. Daarmee komt de Commissie tevens niet toe aan de vraag of er voor het bestreden handelen een objectieve rechtvaardiging bestaat, zoals door verweerder is aangevoerd, gelegen in de hinder die klanten van de cafetaria zouden ondervinden van verzoekers uiterlijk en/of lichaamsgeur. Dit brengt met zich mee dat het verzoek niet-ontvankelijk is. Niet ontvankelijk.

05

05

29 24 februari 2005 artikel 1 lid 1 WGBL artikel 4 WGBL artikel 12 lid 1 WGBL Geen onderscheid op grond van leeftijd bij de weigering een politieperskaart te verstrekken.

29

Verzoeker heeft bij verweerster een politieperskaart aangevraagd. Dit verzoek is afgewezen. Volgens verzoeker hanteert verweerster voor het verstrekken van de politieperskaart een inkomenscriterium, waaraan gepensioneerden vrijwel onmogelijk kunnen voldoen. Verweerster maakt daardoor indirect onderscheid jegens gepensioneerden die werkzaamheden willen ontplooien als vrije beroepsuitoefenaar. Verweerster heeft getoetst of verzoeker verklaringen van werkgevers en/of opdrachtgevers heeft kunnen overleggen waaruit zou blijken dat in ieder geval een substantieel inkomen uit journalistieke werkzaamheden wordt verkregen. Dat is niet het geval. Verder heeft verweerster de omvang van de journalistieke activiteiten en de tijd die daaraan wordt besteed getoetst. Op basis van deze beoordelingen heeft verweerster geconcludeerd dat verzoeker niet van hoofdberoep journalist is. De stelling van verzoeker, dat zijn aanvraag is afgewezen omdat zijn journalistieke werk niet méér opbrengt dan zijn inkomen uit pensioen, is feitelijk betwist. Verzoeker heeft geen andere feiten aangevoerd die enig ander verband kunnen doen vermoeden tussen de afwijzing van verzoekers aanvraag en zijn leeftijd. Geen strijd met de WGBL. Geen strijd met de wet.

05

30 24 februari 2005 artikel 1 AWGB artikel 5 lid 1 AWGB Geen sprake van intimidatie op grond van ras. Geen onderscheid op grond van ras bij de bejegening van verzoeker op de werkvloer en bij de beëindiging van de arbeidsverhouding.

Verzoeker meent dat hij op grond van zijn ras discriminatoir is bejegend door collega’s op de werkvloer en dat hij vanwege redenen die verband houden met zijn afkomst is ontslagen. Het door verzoeker gestelde wordt voor het grootste gedeelte door verweerster gemotiveerd betwist. De Commissie oordeelt dat verzoeker geen feiten heeft aangevoerd die onderscheid op grond van ras kunnen doen vermoeden. Anderszins is evenmin gebleken dat verweerster in strijd met de gelijkebehandelingswetgeving heeft gehandeld. Geen strijd met de wet.

05

31

05

31 1 maart 2005 artikel 5 lid 1 AWGB artikel 1 AWGB Ziekenhuis maakt ongerechtvaardigd indirect onderscheid op grond van godsdienst door van leerlingverpleegkundige met gewetensbezwaren te eisen dat zij zich laat vaccineren.

Verzoekster is lid van de Gereformeerde Gemeenten in Nederland. Zij solliciteerde als leerling-verpleegkundige bij het ziekenhuis, maar werd afgewezen omdat zij zich wegens gewetensbezwaren niet wilde laten vaccineren tegen hepatitis B, een eis die door het ziekenhuis wordt gesteld aan onder meer leerling-verpleegkundigen. De Commissie heeft eerder geoordeeld dat een werkgever indirect onderscheid maakt op grond van godsdienst als hij als aanstellingsbeleid een vaccinatie-eis stelt. Het doel dat het ziekenhuis hanteert met de vaccinatieeis, het beschermen van werknemers - onder wie leerlingverpleegkundigen - en patiënten tegen besmetting met het hepatitis B-virus is legitiem. Omdat er echter geen vaccinatieplicht bestaat voor ziekenhuizen en er voldoende alternatieven zijn waarmee geen indirect onderscheid wordt gemaakt op grond van godsdienst, is het middel van het uitsluiten van werknemers die niet gevaccineerd wensen te worden niet noodzakelijk om het doel te bereiken. Strijd met de wet.

05

32 8 maart 2005 artikel 3 WGBL artikel 9 WGBL Personeelsadvertentie met ongemotiveerde leeftijdseis is in strijd met de wet.

Een uitzendbureau heeft een vacature op de website van de Centrale Organisatie voor Werk en Inkomen geplaatst. In deze advertentie werd een leeftijdsgrens van maximaal 35 jaar gesteld, zonder nadere motivering. Volgens verzoeker, 58 jaar, is dit in strijd met de wet. Het is wettelijk verplicht om leeftijdseisen in personeelsadvertenties te motiveren. Aangezien dit niet is gebeurd, heeft het uitzendbureau in strijd met de wet gehandeld.

255

De stelling van het uitzendbureau dat verzoeker hierdoor niet zou zijn benadeeld omdat hij uiteindelijk als gewone sollicitatiekandidaat is behandeld, doet hier niet aan af. Dat de medewerkster van het uitzendbureau die belast was met de plaatsing van de vacature nieuw en onervaren was, komt voor rekening en risico van verweerster. Strijd met de wet.

05

33 8 maart 2005 artikel 3 WGBL artikel 9 WGBL De CWI maakt onderscheid op grond van leeftijd en handelt in strijd met de Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd door een uitzendbureau een personeelsadvertentie met een (niet gemotiveerde) leeftijdseis op haar website te laten plaatsten. Er is sprake van het aanbieden van een betrekking en van arbeidsbemiddeling.

De Centrale Organisatie voor Werk en Inkomen (de CWI) beheert een website www.werk.nl waarop werkzoekenden en werkgevers respectievelijk vacatures zoeken en plaatsen. Verzoeker, 58 jaar, was geïnteresseerd in een personeelsadvertentie op deze website. In deze advertentie werd een leeftijdsgrens van maximaal 35 jaar gesteld, zonder nadere motivering. Volgens verzoeker is dit in strijd met de wet. De CWI is van mening dat het verbod om onderscheid te maken op grond van leeftijd alleen geldt voor werkgevers en niet voor de CWI en dat er geen sprake is van arbeidsbemiddeling omdat de advertentie zonder tussenkomst van een van haar medewerkers is geplaatst. De CWI ziet zichzelf in zo'n situatie als een soort doorgeefluik. De CWI stelt dat zij niet wettelijk verplicht is er voor te zorgen dat geen vacatures met niet gemotiveerde leeftijdseisen op haar website worden aangeboden, maar dat zij zich alleen zoveel mogelijk moet inspannen om dergelijke advertenties te voorkomen. Zij doet dit door de vacatures op verschillende wijze te controleren. Zij maakt hierbij onder meer gebruik van een verboden woordenfilter. Vanwege het grote aantal vacatures en de snelheid van het medium is het aldus de CWI onmogelijk alle geplaatste vacatures vooraf te controleren. De Commissie oordeelt dat er sprake is van onderscheid bij het aanbieden van een betrekking. Voorts is - mede gelet op de specifieke taakstelling van de CWI als publieke arbeidsvoorziening - sprake van arbeidsbemiddeling. Op de website worden immers vraag en aanbod van

256

arbeid bij elkaar gebracht is. De CWI maakt ook bij de arbeidsbemiddeling onderscheid op grond van leeftijd door een advertentie met een (niet gemotiveerde) leeftijdseis op haar website te (laten) plaatsen. Voorts stelt de Commissie vast dat er een wettelijke motiveringsplicht is voor leeftijdseisen in personeelsadvertenties. Deze plicht is dwingend gesteld. Onderscheid op grond van leeftijd. Strijd met de wet.

05

34 7 maart 2005 artikel 7 lid 1 AWGB artikel 1 AWGB Tandarts heeft geen onderscheid op grond van ras gemaakt jegens patiënte.

Een tandarts vroeg aan een patiënte van niet-Nederlandse afkomst om contante betaling voor een behandeling. Verzoekster, een Anti Discriminatie Bureau, meende dat de tandarts deze eis stelde vanwege de afkomst van de patiënte. De tandarts verklaarde dat hij contante betaling vraagt aan elke patiënt die niet bij hem is ingeschreven en niet woonachtig is in zijn werkgebied. Verzoekster heeft de verklaring van de tandarts voor de reden van het vragen van contante betaling niet heeft weersproken en vaststaat dat de tandarts niet heeft geweigerd om de patiënte te behandelen. Verzoekster heeft derhalve geen feiten aangevoerd die onderscheid op grond van afkomst kunnen doen vermoeden. Geen strijd met de wet.

05

05

35 4 maart 2005 artikel 7:648 lid 1 BW Geen onderscheid op grond van arbeidsduur bij het stellen van extra voorwaarden aan het opnemen van dagen die voortvloeien uit arbeidsduurvermindering.

Een werknemer vraagt aan zijn werkgever om een arbeidsduurvermindering van 10%. De werknemer werkt in een eenmansploeg in volcontinudienst. Vanwege deze omstandigheden is het onmogelijk om - zoals bij een reguliere kantoorbaan gebruikelijk is aan de arbeidsduurvermindering gestalte te geven door het

34

vast stellen van een vaste tijdsblok per week waarop niet wordt gewerkt. Afgesproken is daarom dat de medewerker de 10% tijd die vrije komt zal opnemen in vrije dagen. De werkgever heeft aan het opnemen van deze dagen extra voorwaarden gesteld die niet worden gesteld aan het opnemen van reguliere vrije dagen van voltijders. Zo mogen de dagen enkel worden opgenomen wanneer de werknemer reservedienst heeft en niet in het zomerseizoen. De werknemer vindt dat de werkgever met het stellen van deze voorwaarden onderscheid op grond van arbeidsduur maakt. De Commissie is van mening dat het stellen van deze extra voorwaarden objectief gerechtvaardigd is en derhalve niet in strijd met de wet. Van belang hierbij is dat de werkgever de werknemer een alternatief in de vorm van werken in dagdienst heeft aangeboden dat de werknemer heeft afgeslagen. Vervolgens heeft de werkgever verzoeker toch ter wille willen zijn terwijl dit gelet op de specifieke werkomstandigheden eigenlijk niet goed mogelijk is. Het stellen van de extra voorwaarden is - mede gelet op de belangen van de andere medewerkers - noodzakelijk. Geen strijd met de wet.

05

36 14 maart 2005 artikel 9 WGBL artikel 3 WGBL artikel 7 lid 1 WGBL Personeelsadvertentie met ongemotiveerde leeftijdseis is in strijd met de wet.

Een eenmansbedrijf heeft op internet een personeelsadvertentie geplaatst waarin de eis werd gesteld: leeftijd tussen 24 en 34 jaar. Voor deze leeftijdseis werd in de advertentie geen grond vermeld. Verzoeker, 57 jaar, was geïnteresseerd in enkele in deze advertentie vermelde functies. Toen verzoeker telefonisch contact opnam met het bedrijf werd hem medegedeeld dat hij vanwege zijn leeftijd niet hoefde te solliciteren. Hieraan werd toegevoegd dat dit duidelijk in de advertentie had gestaan. Het is wettelijk verplicht om leeftijdseisen in personeelsadvertenties te motiveren. Aangezien dit niet is gebeurd, heeft het bedrijf in strijd met de wet gehandeld. Tevens heeft het bedrijf verboden onderscheid op grond van leeftijd jegens verzoeker gemaakt door hem in het telefoongesprek vanwege zijn leeftijd af te wijzen. Strijd met de wet.

05

37

05

37 14 maart 2005 artikel 9 WGBL Personeelsadvertentie met niet gemotiveerde leeftijdseis is in strijd met de wet.

Verweerder heeft in een dagblad een personeelsadvertentie geplaatst. In deze advertentie werd als leeftijdseis +/18-20 jaar gesteld, zonder nadere motivering. Volgens verzoeker, 57 jaar, is dit in strijd met de wet. Het is wettelijk verplicht om leeftijdseisen in personeelsadvertenties te motiveren. Aangezien dit niet is gebeurd, heeft verweerder in strijd met de wet gehandeld. Strijd met de wet.

05

38 11 maart 2005 artikel 7 lid 1 AWGB artikel 10 AWGB artikel 5 WGBL Verzoek ten aanzien van afwijzing voor schoolverlatersproject is nietontvankelijk, nu afwijzing plaatsvond voor inwerkingtreding WGBL. Geen onderscheid op grond van leeftijd bij vervolgtraject. Geen onderscheid op grond van geslacht bij afwijzing voor de opleiding tot procesoperator.

Verzoeksters hebben de Commissie verzocht om een oordeel over de vraag of verweerster onderscheid op grond van leeftijd en/of geslacht heeft gemaakt door hen af te wijzen voor een opleiding tot operator. Ten aanzien van het onderscheid op grond van leeftijd oordeelt de Commissie als volgt. Verzoeksters hebben gereageerd op een advertentie voor een schoolverlatersproject, waarvoor zij op 13 april 2004 zijn afgewezen. Verzoeksters zijn van mening dat zij onder meer vanwege hun leeftijd zijn afgewezen. Nu de afwijzing echter heeft plaatsgevonden voor de inwerkingtreding van de WGBL is het verzoek ten aanzien van dit onderdeel niet-ontvankelijk. Verweerster heeft vervolgens in een ander traject (hierna: vervolgtraject) geprobeerd een oplossing te zoeken voor verzoeksters, hetgeen niet is gelukt. Verzoeksters zijn van mening dat ook hierbij onderscheid op grond van

257

leeftijd is gemaakt. Verweerster heeft deze stelling gemotiveerd betwist en heeft gesteld dat is afgezien van een verdere bemiddeling van verzoeksters omdat hun vooropleiding onvoldoende was. De Commissie oordeelt dat de leeftijd van verzoeksters geen rol heeft gespeeld bij de beslissing af te zien van verdere bemiddeling. Verweerster heeft immers na de afwijzing voor het schoolverlatersproject, terwijl zij op de hoogte was van de leeftijden van verzoeksters, in het vervolgtraject getracht voor hen een andere mogelijkheid te vinden om te worden opgeleid tot procesoperator. Verweerster heeft derhalve in het vervolgtraject geen onderscheid op grond van leeftijd gemaakt. Uit de opmerkingen van verweerster dat het beroep van procesoperator een fysiek zwaar beroep is, hebben verzoeksters opgemaakt dat verweerster van mening is dat de functie van procesoperator niet geschikt is voor vrouwen. Verweerster heeft deze stelling gemotiveerd betwist en heeft aannemelijk gemaakt dat zij, vanwege de ondervertegenwoordiging van vrouwen in het beroep van procesoperator, juist bijzonder geïnteresseerd in gekwalificeerde vrouwen. De feiten die door verzoekster zijn aangevoerd kunnen geen onderscheid op grond van geslacht doen vermoeden. Verweerster heeft bij de afwijzing van verzoeksters voor de opleiding tot procesoperator dan ook geen onderscheid op grond van geslacht gemaakt. Geen strijd met de wet.

05

39 11 maart 2005 Klachten van verzoeksters tegen verweerster zijn niet-ontvankelijk. Geen juridische verhouding tussen verweerster en verzoeksters.

Verzoeksters hebben de Commissie verzocht om een oordeel over de vraag of verweerster in strijd heeft gehandeld met de wetgeving gelijke behandeling door de klacht van verzoeksters over een opleidingsinstituut, dat producten afneemt van verweerster, niet in behandeling te nemen. Verweerster is een kenniscentrum op het gebied van de procestechniek. Verzoeksters hebben gereageerd op een wervingsadvertentie van het opleidingsinstituut, waarin wordt gevraagd naar jonge mensen die een opleiding tot operator willen volgen. Verzoeksters zijn beide afgewezen voor een opleidingsplaats. Uit de schriftelijke stukken kan niet worden opgemaakt dat verzoekster 2 een klacht heeft ingediend bij verweerster tegen het opleidingsinstituut. Om die reden wordt het verzoek van verzoekster 2 tegen verweerster nietontvankelijk verklaard. Verzoekster 1 heeft wel een klacht ingediend bij verweerster over het opleidingsinstituut. Verweerster heeft deze klacht niet in behandeling genomen, waardoor verweerster

258

volgens verzoekster 1 onderscheid op grond van leeftijd en geslacht heeft gemaakt. De Commissie oordeelt dat er geen sprake is van enige juridische verhouding tussen verweerster en verzoekster 1 en dat verweerster ook geen feitelijke invloed op het handelen van het opleidingsinstituut heeft ten aanzien van de toelatingseisen. Het verbod op het maken van onderscheid in de zin van de gelijkebehandelingswetgeving strekt niet zo ver dat verweerster verantwoordelijk kan worden gehouden voor het handelen van het opleidingsinstituut. Op grond hiervan wordt geoordeeld dat het verzoek van verzoekster 1 eveneens niet-ontvankelijk is. Niet ontvankelijk.

05

05

40 14 maart 2005 artikel 4 WGBH/CZ Onderscheid op grond van handicap of chronische ziekte door verzoeker af te wijzen voor een functie.

Verweerster is een bedrijf op het gebied van de mobiele telefonie. Verzoeker had via een uitzendbureau bij verweerster gesolliciteerd naar de functie van assistent shop manager. Aan het eind van het sollicitatiegesprek vertelde verzoeker dat hij een manisch depressieve stoornis heeft. Hij heeft in het gesprek uitgelegd wat zijn stoornis inhoudt. De medewerkster van verweerster gaf verzoeker te kennen dat zijn ziekte gevolgen zou kunnen hebben voor de sollicitatie. De volgende dag werd verzoeker opgebeld door een medewerkster van het uitzendbureau die verzoeker meedeelde dat hij was afgewezen voor de functie omdat hij niet in het ‘plaatje’ paste dat verweerster voor ogen had. De Commissie oordeelt dat verweerster niet heeft kunnen bewijzen dat de ziekte van verzoeker geen rol heeft gespeeld bij het besluit om verzoeker af te wijzen. Verweerster is immers in de e-mail aan het uitzendbureau, waarin zij verzoeker afwijst, uitgebreid ingegaan op de ziekte van verzoeker. Zo had het feit dat verzoeker binnen zijn vorige functie weinig promotie had gemaakt waarschijnlijk alles te maken met zijn ziekte, en was het ziektebeeld moeilijk te combineren met de verantwoordelijkheden die behoren bij de functie. Strijd met de wet.

05

40

41 14 maart 2005 artikel 4 WGBH/CZ Uitzendbureau maakt geen onderscheid op grond van handicap of chronische ziekte bij de behandeling bij de vervulling van een vacature.

Verweerster is het uitzendbureau waarbij verzoeker stond ingeschreven. Verzoeker had via een verweerster gesolliciteerd bij een bedrijf op het gebied van de mobiele telefonie, hierna: de inleenster, naar de functie van assistent shop manager. Aan het eind van het sollicitatiegesprek vertelde verzoeker dat hij een manisch depressieve stoornis heeft. Hij heeft in het gesprek uitgelegd wat zijn stoornis inhoudt. Na het gesprek heeft hij verweerster opgebeld en haar op de hoogte gesteld van het verloop van het sollicitatiegesprek en tevens melding gemaakt van zijn ziekte. De medewerkster van verweerster was ontsteld dat verzoeker niet eerst bij verweerster melding had gemaakt van zijn ziekte. De volgende dag werd verzoeker opgebeld door een medewerkster van verweerster die verzoeker meedeelde dat hij was afgewezen voor de functie omdat hij niet in het ‘plaatje’ paste dat de inleenster voor ogen had. Dit kwam grotendeels door verzoekers ziekte. Volgens verzoeker vertelde de medewerkster van verweerster hierbij dat de inleenster dit waarschijnlijk niet had mogen zeggen. De Commissie oordeelt dat verzoeker geen feiten heeft aangedragen die kunnen doen vermoeden dat verweerster haar verantwoordelijkheid om verzoeker te vrijwaren van discriminatie niet is nagekomen. Geen strijd met de wet.

05

42 17 maart 2005 artikel 1 WGB artikel 1 A WGB Verweerder maakt onderscheid op grond van geslacht door de afwezigheid van verzoekster wegens zwangerschap, bevalling en moederschap een rol te laten spelen in de beslissing de aanstelling van verzoekster niet te verlengen.

Verzoekster trad op 14 april 2003 in dienst bij verweerder op basis van een aanstelling voor bijna twee jaar, te

05

43

weten tot 1 april 2005, met uitzicht op een vast dienstverband. Verzoekster heeft zich op 24 juni 2003 ziek gemeld. Deze ziekte hield verband met de zwangerschap van verzoekster. Op 8 september 2003 was verzoekster weer geheel arbeidsgeschikt. Op 31 december 2003 ging verzoekster met zwangerschapsverlof. Op 15 april 2004 heeft verweerder verzoekster een brief gestuurd waarin hij het door verzoekster aangevraagde ouderschapsverlof voor één dag in de week toekent. In dezelfde brief schrijft verweerder dat is besloten verzoeksters dienstverband na afloop niet te verlengen omdat verzoekster mede vanwege de geringe beschikbaarheid de bij haar functie behorende werkzaamheden niet in volle omvang uit kan voeren. Op 16 juni 2004 heeft verzoekster een functioneringsgesprek gehad waarin haar leidinggevende blijkens het verslag van het gesprek heeft toegelicht dat het niet-verlengen van de aanstelling “niets te maken heeft gehad met de kwaliteit van het geleverde werk, maar alleen met afwezigheid door ziekte (wegens zwangerschap), zwangerschap en ouderschapsverlof”. De Commissie is van oordeel dat verzoekster voldoende feiten heeft aangevoerd die onderscheid op grond van geslacht kunnen doen vermoeden. Verweerder heeft aangevoerd dat hij de verslaglegging en communicatie betreurt en dat juist het functioneren van verzoekster de reden was van niet-verlenging van de aanstelling. De Commissie is van oordeel dat het enkele stellen dat de reden van niet-verlenging anders was dan welke expliciet schriftelijk is vastgelegd niet voldoende is voor het bewijs daarvan. Dit geldt ook voor het argument van verweerster dat het functioneren van verzoekster tot de beslissing heeft geleid de aanstelling van verzoekster niet te verlengen. Verweerder heeft derhalve niet bewezen dat de afwezigheid van verzoekster wegens haar zwangerschap, bevalling en moederschap geen rol heeft gespeeld bij de beslissing de aanstelling niet te verlengen. Onderscheid op grond van geslacht in strijd met de wet. Strijd met de wet.

05

43 6 april 2005 artikel 7 lid 1 WGB Waterleidingbedrijf maakt geen onderscheid op grond van geslacht jegens werkneemster.

Verzoeksters functie bij verweerster is na een reorganisatie boventallig verklaard. Volgens verzoekster heerst bij verweerster een vrouwonvriendelijk klimaat en werd zij lager beloond dan een maatman. Verzoekster heeft geen feiten aangevoerd die onderscheid op grond van geslacht bij haar boventalligverklaring kunnen doen vermoeden en uit een beloningsonderzoek

259

door de Commissie blijkt niet dat de lagere beloning van verzoekster ten opzichte van haar maatman werd veroorzaakt door ongelijke behandeling op grond van geslacht. Geen strijd met de wet.

05

44 17 maart 2005 artikel 4 WGBH/CZ Proeftijdontslag leerling verpleegkundige vanwege narcolepsie. Strijd met de WGBH/CZ.

Een vrouw die vanaf 1984 onafgebroken in de gezondheidszorg heeft gewerkt, treedt als leerling verpleegkundige in dienst bij een ziekenhuis. Drie maanden daarvoor is bij haar de diagnose narcolepsie gesteld. De leerling verpleegkundige vertelt dit in de proeftijd aan haar teammanager. Het ziekenhuis ontslaat de leerling verpleegkundige vervolgens in haar proeftijd. Volgens de leerling verpleegkundige handelt het ziekenhuis in strijd met de Wet gelijke behandeling op grond van handicap of chronische ziekte (WGBH/CZ). Volgens het ziekenhuis is de leerling verpleegkundige vanwege haar aandoening niet geschikt voor de functie. De Commissie stelt vast dat het ziekenhuis geen zorgvuldig onderzoek heeft laten doen door de bedrijfsarts of een andere ter zake deskundige naar de geschiktheid van de leerling verpleegkundige voor de betreffende functie. Het ziekenhuis heeft zich vooral laten leiden door algemene informatie over narcolepsie en, na beëindiging van het dienstverband, door een verklaring van een bij haar werkzame neuroloog. Het ziekenhuis heeft niet kunnen bewijzen dat de leerling verpleegkundige ongeschikt is voor de functie. Het ziekenhuis heeft daarmee gehandeld in strijd met de WGBH/CZ. Strijd met de wet.

05

45 22 maart 2005 artikel 1 lid 1 WGBL artikel 3 WGBL artikel 12 lid 1 WGBL Geen onderscheid op grond van leeftijd door met verzoekster geen nieuwe arbeidsovereenkomst aan te gaan.

Verzoekster, 62 jaar, is bij verweerder, een ziekenhuis, werkzaam geweest als klinisch verloskundige op basis van

260

twee opeenvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd. Volgens verzoekster heeft verweerder onderscheid gemaakt op grond van leeftijd door het besluit om met haar geen nieuwe arbeidsovereenkomst aan te gaan. Verweerder heeft niet betwist dat aanvankelijk aarzeling bestond de arbeidsovereenkomst met verzoekster te verlengen in verband met haar leeftijd. Het grote aantal extra verlofuren, de beperkte formatie van klinisch verloskundigen en de leeftijdsopbouw van het team, veroorzaakten problemen bij het vaststellen van het rooster. Verweerder treft voorbereidingen in verband met een fusie. In verband hiermee heeft verweerder besloten tot 1 januari 2006 louter nog arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd aan te gaan. Op de beslissing verzoekster geen nieuwe arbeidsovereenkomst aan te bieden, welke zou moeten worden aangegaan voor onbepaalde tijd, is de besluitvorming rond de fusie gebaseerd. Geen strijd met de wet.

05

05

46 14 maart 2005 artikel 7:646 BW artikel 7:646 lid 1 BW artikel 7:646 lid 5 BW Onderscheid op grond van geslacht door geen arbeidsovereenkomst met verzoekster aan te gaan vanwege voorzienbare afwezigheid van verzoekster tijdens zwangerschapsen bevallingsverlof.

Verweerster exploiteert een onderneming die gespecialiseerde software ontwikkelt. Bij verweerster werken 120 werknemers. Op 11 juli 2004 heeft verzoekster bij verweerster gesolliciteerd naar de functie hoofd softwareontwikkeling. Op 25 augustus 2004, na twee positief verlopen sollicitatiegesprekken, een assesment en een kennismakingsgesprek met haar nieuwe collega’s, heeft verzoekster thuis een concept arbeidsovereenkomst ontvangen. Voordat zij deze ondertekend had geretourneerd aan verweerster, heeft zij op 9 september 2004 telefonisch contact gezocht met verweerster, onder meer om te vertellen dat zij inmiddels tijdens haar vakantie had geconstateerd dat zij zwanger was. Verweerster heeft op 14 september 2004 per brief laten weten af te willen zien van de arbeidsovereenkomst. Op 15 september 2004 heeft verzoekster een miskraam gehad, waarna zij direct contact heeft opgenomen met verweerster en heeft verzocht het arbeidscontract alsnog in te laten gaan. Verweerster heeft geweigerd verzoekster in dienst te nemen. Als redenen voor het niet willen aangaan van een arbeidsverhouding met verzoekster heeft verweerster genoemd de voorzienbare afwezigheid van verzoekster tijdens het

46

eerste jaar en het beschaamde vertrouwen daar verzoekster tijdens de werving en selectieprocedure haar kinderwens niet kenbaar had gemaakt. Volgens de vaste lijn in de Europese jurisprudentie en de daarop gebaseerde vaste oordelenlijn van de Commissie, wordt (voorzienbare) afwezigheid vanwege zwangerschapsen bevallingsverlof gezien als een direct en onlosmakelijk gevolg van zwangerschap en moet het daarom op één lijn worden gesteld met de zwangerschap zelf. Verweerster maakt derhalve direct onderscheid op grond van geslacht. Ten overvloede overweegt de Commissie dat nu verzoekster niet verplicht is haar kinderwens te melden aan verweerster en het verweerster verboden is ernaar te vragen, het argument dat het vertrouwen van verweerster beschaamd was, geen rol had mogen spelen bij het al dan niet aangaan van een arbeidsovereenkomst met verzoekster. Strijd met de wet.

05

47 22 maart 2005 artikel 7:648 BW Geen onderscheid op grond van arbeidsduur bij beëindiging deeltijd dienstverband.

Verzoeker was bij verweerster, een rijschool, in dienst als instructeur voor het vrachtwagen- en motorrijbewijs. Verzoeker heeft naast zijn functie als rij-instructeur een voltijdse functie elders. Verzoeker is als enige van alle instructeurs ontslagen. Hij meent dat de reden voor zijn ontslag verband houdt met het feit dat hij de enige deeltijder in dienst van verweerster was. Om deze stelling te onderbouwen heeft verzoeker onder meer betoogd dat het anciënniteitsbeginsel niet is toegepast, omdat dit tot een andere uitkomst zou hebben geleid. Dat er niettemin voor is gekozen het dienstverband van verzoeker te beëindigen, wijst er op dat de reden voor de beëindiging zijn deeltijdaanstelling was. Voorts meent verzoeker dat er geen bedrijfseconomische noodzaak was voor de beëindiging van zijn dienstverband. Deze feiten kunnen volgens de Commissie niet bijdragen aan het bewijs dat de arbeidsduur van verzoeker een rol heeft gespeeld bij het besluit het dienstverband te beëindigen. Het enkele feit dat verzoeker als enige in deeltijd werkte is niet voldoende om een verband tussen de arbeidsduur en de beëindiging aannemelijk te maken. Verweerster heeft verklaard de anciënniteitsregel wel te hebben toegepast, maar daarbij niet de dienstjaren van alle rij-instructeurs, doch slechts van de instructeurs in de categorieën waarin verzoeker werkzaam was, te hebben meegerekend. Partijen verschillen van mening over de uitwisselbaarheid van de verschillende functies. Het is niet aan de Commissie om te beoordelen of verweerster het

05

48

anciënniteitsbeginsel in dit geval goed heeft toegepast. Ook een oordeel over het ontbreken van bedrijfseconomische noodzaak voor de beëindiging is in zichzelf geen aanwijzing dat verzoekers arbeidsduur daarbij een rol heeft gespeeld. Het is aan de rechter om te beoordelen of er, vanwege het ontbreken van een dergelijke noodzaak, wellicht sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag. De Commissie concludeert dat de stellingen en feiten die verzoeker heeft aangevoerd noch afzonderlijk noch in onderlinge samenhang beschouwd leiden tot het oordeel dat er bij de beëindiging onderscheid op grond van arbeidsduur is gemaakt. Strijd met de wet.

05

48 23 maart 2005 artikel 7:646 BW Geen onderscheid op grond van geslacht vanwege zwangerschap bij het niet aangaan van dienstverband voor onbepaalde tijd. Geen feiten die onderscheid kunnen doen vermoeden.

Verzoekster is met verweerster een arbeidsovereenkomst voor één jaar aangegaan met uitzicht op een dienstverband voor onbepaalde tijd onder de voorwaarde dat er budgettaire ruimte zou zijn. Verweerster heeft in de loop van het jaar verzoekster meegedeeld dat onder andere vanwege budgettaire redenen haar dienstverband niet gecontinueerd zou worden, maar dat zij zeer tevreden is met verzoeksters functioneren. Verzoekster meent dat het niet continueren van het dienstverband te maken heeft met haar zwangerschap. Verweerster heeft de stellingen van verzoekster gemotiveerd betwist. Dit brengt mee dat verzoekster er niet in is geslaagd feiten aan te voeren die kunnen doen vermoeden dat haar zwangerschap (mede) een rol heeft gespeeld bij de beslissing van verweerster om geen nieuwe arbeidsovereenkomst (voor onbepaalde tijd) met haar aan te gaan. Geen strijd met de wet.

261

05

49 25 maart 2005 mr. A.G. Castermans (voorzitter), mr. M. Greebe, mr. A.B. Terlouw artikel 4 WGBL Zorgverzekeraar maakt verboden onderscheid op grond van leeftijd door geen zorgovereenkomst aan te gaan met tachtigjarige huisarts.

Verzoeker is tachtig jaar oud en is werkzaam als huisarts. Hij heeft een praktijk van ongeveer 2000 patiënten. Verweerster is een zorgverzekeraar. Verweerster heeft vanaf 1994 geen zorgovereenkomsten meer afgesloten met verzoeker omdat hij de 65-jarige leeftijd is gepasseerd. Verzoeker is van mening dat verweerster hierdoor jegens hem in strijd heeft gehandeld met de WGBL. Door het handelen van verweerster ondervindt verzoeker beperkingen in het verwerven van inkomsten en daarmee in de mogelijkheden tot uitoefening van het vrije beroep van huisarts. Verweerster maakt jegens verzoeker onderscheid op grond van leeftijd. Volgens verweerster is dit onderscheid echter gerechtvaardigd. Het doel van het onderscheid is onder meer de bewaking van de kwaliteit van de huisartsgeneeskundige zorg. De Commissie is van oordeel dat de beroepsgroep de kwaliteit van de huisartsgeneeskundige zorg afdoende bewaakt door een tweetal methoden. De eerste methode is dat de Huisarts en Verpleeghuisarts Registratie Commissie eens in de vijf jaar toetst of de huisarts nog voldoet aan de voorwaarden voor inschrijving in het register van Huisartsen van de Koninklijke Nederlandse Maatschappij tot bevordering der Geneeskunst. De tweede methode is het accreditatiesysteem. Er is derhalve een alternatief middel voorhanden voor het waarborgen van de kwaliteit van de huisartsgeneeskundige zorg, waarmee geen of anders minder onderscheid wordt gemaakt. Verweerster heeft dan ook in strijd gehandeld met de WGBL door geen nieuwe zorgovereenkomst aan te gaan met verzoeker. Strijd met de wet.

1

PROCESVERLOOP

1.1

Bij het voornoemde verzoekschrift heeft verzoeker de Commissie Gelijke Behandeling, hierna: de Commissie, verzocht om een oordeel over de vraag of verweerster in strijd heeft gehandeld met de Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid (WGBL) door de weigering een

262

zorgovereenkomst af te sluiten met verzoeker. 1.2

De Commissie heeft verweerster in de gelegenheid gesteld op het verzoek te reageren. Op 29 november 2004 is de reactie van verweerster bij de Commissie ontvangen. Bij brief van 3 november 2004 heeft verzoeker desgevraagd nadere informatie verstrekt.

1.3

Op 28 januari 2004 heeft de Commissie zitting gehouden waar partijen onder meer hun standpunten mondeling hebben toegelicht. Ter zitting heeft de voorzitter van de . . . ., hierna: de beroepsorganisatie, desgevraagd verklaard dat hij bereid is om als informant op te treden in deze procedure.

2

FEITEN

2.1

Verzoeker is huisarts en is tachtig jaar oud. Hij heeft een praktijk van ongeveer 2000 patiënten.

2.2

05

Verweerster is een zorgverzekeraar. Verweerster heeft vanaf 1994 geen zorgovereenkomsten meer afgesloten met verzoeker vanwege zijn leeftijd. Wel heeft verweerster vanaf 1995 aan verzoeker het geldende abonnementshonorarium betaald.

2.3

Bij brief van 27 juli 2000 heeft verweerster aan verzoeker meegedeeld dat vanaf 1 april 2000 de betaling van het abonnementshonorarium aan verzoeker wordt stopgezet.

2.4

De Huisarts en Verpleeghuisarts Registratie Commissie, hierna: de HVRC, heeft verzoeker voor de periode van 5 oktober 2001 tot en met 1 december 2006 ingeschreven in het register van Huisartsen van de Koninklijke Nederlandse Maatschappij tot bevordering der Geneeskunst, hierna: de KNMG.

3

STANDPUNTEN VAN VERZOEKER EN GRONDEN VAN HET VERZOEK

3.1

Verzoeker stelt zich op het standpunt dat verweerster jegens hem verboden onderscheid maakt op grond van leeftijd door met hem geen zorgovereenkomst aan te gaan.

49

3.2

Verzoeker heeft overeenkomsten afgesloten met veertien zorgverzekeraars. Verweerster is de enige zorgverzekeraar die geen overeenkomst meer wil afsluiten met verzoeker vanwege zijn leeftijd. Ongeveer 25 patiënten van verzoeker zijn verzekerd bij verweerster.

3.3

Het College voor Huisartsgeneeskunde en Verpleeghuisgeneeskunde, hierna: het CHGV, heeft geen leeftijdscriteria gesteld voor wat betreft de uitoefening van het beroep van huisarts en de inschrijving in het register op grond van de Wet op de beroepen in de individuele gezondheidszorg (BIG-register). Om de vijf jaar vindt een herbeoordeling plaats van de wijze waarop verzoeker zijn beroep uitoefent. Hierbij wordt onder meer betrokken de samenstelling en grootte van de praktijk, de mate van nascholing en de wijze van praktijkvoering. Verzoeker is van mening dat de HVRC is belast met de bewaking van de kwaliteit van huisartsen en dat dit niet tot de taken van verweerster behoort.

3.4

Verzoeker heeft desgevraagd verklaard dat zijn verzoek betrekking heeft op de situatie zoals die bestaat op het moment van de zitting.

Verklaring van de informant 3.5

In de jaren tachtig van de vorige eeuw was er sprake van een overschot aan huisartsen. In die tijd is de leeftijdsgrens van 65 opgenomen in de modelovereenkomst. De bedoeling hiervan was om oudere huisartsen te laten uitstromen zodat jongere huisartsen aan het werk zouden kunnen. Inmiddels is de situatie geheel gewijzigd. Er is sprake van een tekort aan huisartsen. De beroepsorganisatie ontwikkelt thans een seniorenbeleid om oudere huisartsen langer aan het werk te houden. Als verzoeker zijn praktijk beëindigt, hebben 2000 mensen geen huisarts meer en zal het voor hen niet eenvoudig zijn een andere huisarts te vinden.

3.6

De beroepsgroep bewaakt de kwaliteit van de huisartsgeneeskundige zorg. Het CHVG stelt de publiekrechtelijke regels vast voor inschrijving in het register van Huisartsen van de KNMG. De HVRC toetst eens in de vijf jaar of een huisarts nog voldoet aan de voorwaarden voor inschrij-

05

49 ving in het register van Huisartsen van de KNMG. Voorts wordt de kwaliteit van een huisarts jaarlijks beoordeeld. Een huisarts dient namelijk elk jaar accreditatiepunten te behalen door het volgen van een aantal opleidingen. Hierbij kan worden vastgesteld of een huisarts nog voldoet aan de vereisten voor uitoefening van zijn beroep. Bovendien werken artsen nauw met elkaar samen, bijvoorbeeld in een groepspraktijk, waardoor het snel opvalt als een huisarts onvoldoende functioneert. Er zijn niet veel huisartsen die na hun 65ste willen doorwerken.

4

STANDPUNTEN VAN VERWEERSTER EN GRONDEN VAN HET VERWEER

4.1

Op grond van artikel 44, vierde lid, Ziekenfondswet moet een zorgovereenkomst overeenstemmen met een op grond van artikel 44a, eerste tot en met derde lid, tot stand gekomen modelovereenkomst. Op grond van artikel 14, eerste lid, onder g, van de modelovereenkomst tussen zorgverzekeraar en vrijgevestigd huisarts eindigt de zorgovereenkomst van rechtswege bij het 65ste levensjaar van de huisarts. Krachtens artikel 45, eerste lid, onder g, van de Ziekenfondswet moet in de modelovereenkomst worden voorzien in welke situaties kan worden afgeweken van de modelovereenkomst.

4.2

Verweerster heeft als beleid dat contracten die vanwege het bereiken van de 65-jarige leeftijd eindigen, niet opnieuw worden afgesloten. Hierdoor worden zorgverleners zoveel mogelijk gelijk behandeld. Hiervan wordt alleen afgeweken als er sprake is van een huisartsentekort in een bepaalde regio. Dan wordt aangesloten bij de leeftijdsgrens van zeventig jaar die voor rechters en hoogleraren wordt gehanteerd, mits er geen klachten zijn over het functioneren van de huisarts.

4.3

De laatste echte zorgovereenkomst met verzoeker is op 19 augustus 1993 geëindigd. De rechter heeft verweerster in kort geding veroordeeld tot het voortzetten van de samenwerkingsrelatie tot 31 december 2003. In 1995 herleefde de betaalrelatie doordat werd aangehaakt bij de overeenkomst van een andere zorgverzekeraar. De

263

feitelijke relatie met verweerster eindigde in april 2000 doordat die zorgverzekeraar de zorgovereenkomst met verzoeker beeindigde. Die zorgverzekeraar heeft besloten verzoeker per mei 2001 opnieuw een contract aan te bieden. Verweerster heeft echter besloten om de betaalrelatie niet te hervatten. 4.4

Verzoekers standpunt dat het nog steeds gebruikelijk is dat zorgverzekeraars zich conformeren aan het contracteer- en vestigingsbeleid van de preferente zorgverzekeraar is onjuist. Dit is namelijk in strijd met het mededingingsrecht.

4.5

In de rechtspraak is bepaald dat het hanteren van een leeftijdsgrens van 65 jaar niet discriminatoir is, omdat deze aansluit bij hetgeen gebruikelijk is in brede lagen van de maatschappij. Het is een leeftijd waarop arbeidsverhoudingen plegen te eindigen in verband met het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd.

4.6

Verweerster erkent dat een arts van 65 jaar nog zeer goed in staat kan zijn om kwalitatief goede zorg te verlenen. Een leeftijdsgrens is altijd arbitrair. Verweerster weet niet hoeveel huisartsen hun praktijk willen voortzetten bij het bereiken van de 65-jarige leeftijd.

4.7

Het doel van het hanteren van een leeftijdsgrens van in beginsel 65 jaar is het waarborgen van de kwaliteit van de zorg. Verweerster heeft een eigen taak om de kwaliteit van de zorg te bewaken. Zij is verplicht om de verzekerden goede zorg te verlenen. De verzekerden kunnen verweerster hierop aanspreken. Bij een hoge leeftijd is de kans op een plotseling verlies van lichamelijke of geestelijke gezondheid groter dan bij een lage leeftijd. Daardoor is de kans kleiner dat met de gebruikelijke controlemechanismen van herregistratie eens in de vijf jaar een reëel en actueel beeld ontstaat. Verweerster acht het systeem van jaarlijkse accreditatie onvoldoende om de kwaliteit van de zorg te waarborgen. Het is redelijkerwijs niet mogelijk om iedere zorgverlener na zijn 65ste voortdurend te volgen of hij nog in staat is om zijn beroep op een verantwoorde wijze in te vullen.

264

4.8

05

de Algemene Ouderdomswet (AOW) recht op ouderdomspensioen ontstaat, of van een bij of krachtens wet vastgestelde of tussen partijen overeengekomen hogere leeftijd.

Het doel van het hanteren van een leeftijdsgrens is tevens het bewerkstelligen van de doorstroming van huisartsen. Als een huisarts zijn praktijk beëindigt, is het moeilijk om een opvolger te vinden. De oorzaak hiervan is echter niet gelegen in een huisartsentekort.

5


5.1

In geding is of verweerster jegens verzoeker verboden onderscheid maakt op grond van leeftijd door geen zorgovereenkomst met hem aan te gaan.

5.2

De Commissie stelt voorop dat deze beoordeling - gelet op hetgeen verzoeker hieromtrent heeft verklaard - betrekking heeft op de situatie na de inwerkingtreding van de WGBL.

5.3

In artikel 4, in samenhang met artikel 1, WGBL is bepaald dat onderscheid op grond van leeftijd is verboden met betrekking tot onder meer de mogelijkheden tot uitoefening van en ontplooiing binnen het vrije beroep.

Deze uitzondering van het verbod van onderscheid op grond van leeftijd is niet van toepassing op het onderhavige geschil. Verzoeker is immers niet werkzaam op basis van een arbeidsverhouding of een dienstverband als ambtenaar, maar is een vrije beroepsbeoefenaar. 5.6

Verzoeker is huisarts en oefent als zodanig een vrij beroep uit in de zin van artikel 4 WGBL. Verweerster heeft geweigerd een nieuwe zorgovereenkomst aan te gaan met verzoeker. Hierdoor ondervindt verzoeker beperkingen in het verwerven van inkomsten en daarmee in de mogelijkheden tot uitoefening van het vrije beroep. Dit betekent dat het verzoek kan worden getoetst aan artikel 4 WGBL. 5.4

5.5

Verweerster heeft geweigerd opnieuw een zorgovereenkomst aan te gaan met verzoeker, omdat verzoeker de 65-jarige leeftijd is gepasseerd. Hiermee maakt verweerster onderscheid op grond van leeftijd. Dit is ingevolge het bepaalde in artikel 4, in samenhang met artikel 1, WGBL verboden, tenzij er sprake is van één van de in artikel 7 WGBL genoemde uitzonderingen. In artikel 7, eerste lid, onderdeel b, WGBL is geregeld dat het verbod van onderscheid niet geldt indien het onderscheid betrekking heeft op de beëindiging van een arbeidsverhouding of van het dienstverband van een ambtenaar in verband met het bereiken van de leeftijd waarop op grond van

49

Ingevolge artikel 7, eerste lid, aanhef en onderdeel c, WGBL geldt het verbod van onderscheid niet indien het onderscheid anderszins objectief gerechtvaardigd is door een legitiem doel en de middelen voor dat doel passend en noodzakelijk zijn. Ten aanzien van deze uitzondering geldt dat de partij die mogelijk onderscheid heeft gemaakt feiten dient aan te dragen ter rechtvaardiging hiervan. Of in een bepaald geval sprake is van een objectieve rechtvaardiging moet worden nagegaan aan de hand van een beoordeling van het doel van het onderscheid en het middel dat ter bereiking van dit doel is ingezet. Het doel dient legitiem te zijn, in de zin van voldoende zwaarwegend dan wel te beantwoorden aan een werkelijke behoefte. Een legitiem doel vereist voorts dat er geen sprake is van een discriminerend oogmerk. Het middel dat wordt gehanteerd moet passend en noodzakelijk zijn. Een middel is passend indien het geschikt is om het doel te bereiken. Het middel is noodzakelijk indien het doel niet kan worden bereikt met een middel dat niet leidt tot onderscheid, althans minder bezwaarlijk is, en het middel in evenredige verhouding staat tot het doel. Pas als aan al deze voorwaarden is voldaan, levert het onderscheid geen strijd op met de gelijkebehandelingswetgeving.

Legitiem doel 5.7

Verweerster heeft aangevoerd dat het onderscheid een tweeledig doel heeft, namelijk het bewerkstelligen van de doorstroming van huisartsen en de bewaking van de kwaliteit van de huisartsgeneeskundige zorg.

05

49

265

beroepsuitoefening. Ontegenzeggelijk komt er een moment dat een beroepsbeoefenaar moet ervaren dat de kwaliteit van de beroepsuitoefening achteruit gaat. Dat moment is voor iedereen verschillend. De Commissie is op grond hiervan van oordeel dat het middel geschikt is om het doel, te weten het waarborgen van de kwaliteit van de huisartsgeneeskundige hulp, te bereiken.

De doorstroming van huisartsen: 5.8

Blijkens de verklaring van de informant ter zitting dreigt er thans een tekort aan huisartsen in Nederland. Daarom wordt, onder meer door de beroepsorganisatie, beleid ontwikkeld waardoor oudere huisartsen hun praktijk mogelijk langer zullen voortzetten. Een onderdeel van dit beleid is het vrijstellen van oudere huisartsen van het verrichten van nachtdiensten. Verweerster heeft geen informatie verschaft waaruit de noodzaak of behoefte aan doorstroming blijkt. Op grond hiervan acht de Commissie het door verweerster aangedragen doel voor het gemaakte onderscheid op grond van leeftijd, namelijk het bewerkstelligen van de doorstroming van huisartsen, niet valide. Het doel is dan ook niet legitiem in die zin dat het doel niet zwaarwegend is en niet voldoet aan een werkelijke behoefte van verweerster.

Het waarborgen van de kwaliteit van de huisartsgeneeskundige zorg: 5.9

De noodzakelijkheid van het middel 5.11

Subsidiariteit: 5.12

De Commissie zal eerst onderzoeken of het doel ook kan worden bereikt met een middel dat niet leidt tot onderscheid of met een middel dat minder bezwaarlijk is. De informant heeft aangevoerd dat de beroepsgroep zelf de kwaliteit van de huisartsgeneeskundige zorg waarborgt en daartoe twee methoden hanteert. De eerste methode is dat de HVRC eens in de vijf jaar toetst of de huisarts nog voldoet aan de voorwaarden voor inschrijving in het register van Huisartsen van de KNMG. De tweede methode is het accreditatiesysteem dat met zich brengt dat het functioneren van huisartsen jaarlijks wordt beoordeeld. Als het functioneren van een huisarts onvoldoende is, zal deze er niet in slagen om de benodigde accreditatiepunten te behalen. Verweerster heeft ongemotiveerd gesteld dat het accreditatiesysteem onvoldoende is om de kwaliteit van de huisartsgeneeskundige zorg te bewaken. De Commissie is op grond van de door de informant verstrekte inlichtingen van oordeel dat de beroepsgroep de kwaliteit van de huisartsgeneeskundige zorg afdoende bewaakt. Er is derhalve een alternatief middel voorhanden, waarmee geen of althans minder onderscheid wordt gemaakt.

5.13

Daar komt nog bij dat blijkens de door verzoeker verstrekte en door verweerster niet bestreden informatie alle veertien andere zorgverzekeraars bij welke de patiënten van verzoeker zijn verzekerd, wel zorg-

De Commissie is van oordeel dat het tweede door verweerster aangedragen doel voor het onderscheid op grond van leeftijd, namelijk het waarborgen van de kwaliteit van de huisartsgeneeskundige zorg, wel zwaarwegend is en voldoet aan een werkelijke behoefte van verweerster. Het is namelijk de taak van verweerster als zorgverzekeraar om zorg in natura in te kopen ten behoeve van haar verzekerden. Daartoe sluit verweerster contracten met zorgverleners, zoals huisartsen. Verweerster heeft daarbij een zelfstandig belang dat zorgverleners hulp van goede kwaliteit leveren aan haar verzekerden. Immers verzekerden zullen verweerster aanspreken indien de geleverde zorg van onvoldoende kwaliteit is en zich eventueel tot een andere zorgverzekeraar wenden.

De passendheid van het middel 5.10

Met betrekking tot de vraag of het middel, namelijk het niet langer aangaan van een zorgovereenkomst bij het bereiken van de 65-jarige of 70-jarige leeftijd van een huisarts, geschikt is om de kwaliteit van de huisartsgeneeskundige hulp te waarborgen, overweegt de Commissie als volgt. Aangenomen kan worden dat er een verband bestaat tussen de leeftijd van een beroepsbeoefenaar en de kwaliteit van zijn

Met betrekking tot de vraag of het middel ook noodzakelijk is om het waarborgen van de kwaliteit van de huisartsgeneeskundige hulp te bereiken, moet zijn voldaan aan de vereisten van subsidiariteit en van proportionaliteit.

266

overeenkomsten afsluiten met verzoeker. Deze zorgverzekeraars hebben kennelijk geen problemen met de bewaking van de kwaliteit van de huisartsgeneeskundige zorg. 5.14

De Commissie concludeert op grond van het vorenstaande dat het middel niet noodzakelijk is om het doel, het waarborgen van de kwaliteit van de huisartsgeneeskundige hulp, te bereiken.

Proportionaliteit: 5.15

Nu de Commissie hierboven heeft geconcludeerd dat het middel niet noodzakelijk is, zal zij de proportionaliteit van het middel niet meer toetsen. Immers nu niet is voldaan aan het vereiste van subsidiariteit, is het onderscheid op grond van leeftijd niet objectief gerechtvaardigd.

5.16

De Commissie is van oordeel dat de uitzondering van het verbod van onderscheid op grond van leeftijd, als omschreven in artikel 7, eerste lid, onderdeel c, WGBL niet van toepassing is. Verweerster heeft dan ook jegens verzoeker in strijd gehandeld met artikel 4 WGBL, in samenhang met artikel 1 WGBL, door geen nieuwe zorgovereenkomst met hem aan te gaan.

6

OORDEEL De Commissie Gelijke Behandeling spreekt als haar oordeel uit dat . . . . verboden onderscheid heeft gemaakt op grond van leeftijd jegens . . . . door de weigering een zorgovereenkomst met hem aan te gaan.

05

05

50 25 maart 2005 artikel 1 lid 1 WGBL artikel 4 WGBL Zorgverzekeraar maakt objectief gerechtvaardigd onderscheid op grond van leeftijd door geen zorgovereenkomst aan te gaan met zeventigjarige psychotherapeut.

50

Verzoekster is zeventig jaar oud en werkzaam als psychotherapeut. Verweerster is een zorgverzekeraar. Verweerster is met verzoekster geen nieuwe zorgovereenkomst aangegaan vanaf het moment dat zij de 65-jarige leeftijd had bereikt. Verzoekster is van mening dat verweerster hierdoor jegens haar in strijd handelt met de WGBL. Door het handelen van verweerster wordt een gedeelte van de zorgmarkt voor verzoekster feitelijk afgesloten. Verzoekster wordt daardoor belemmerd in de uitoefening van haar vrije beroep. Verweerster maakt jegens verzoekster onderscheid op grond van leeftijd. Volgens verweerster is dit onderscheid echter gerechtvaardigd. Verweerster beoogt met de gestelde leeftijdsgrens onder meer de kwaliteit van het aanbod van AWBZ-gefinancierde zorg te waarborgen. Verweerster wijst op het afnemen van krachten en creativiteit op gevorderde leeftijd. De Commissie is van oordeel dat dit doel legitiem is. Ten aanzien van de passendheid van het middel overweegt de Commissie dat kan worden aangenomen dat er een verband bestaat tussen de leeftijd van een beroepsbeoefenaar en de kwaliteit van zijn beroepsuitoefening. Gelet op het in zijn algemeenheid geldende verband tussen ouderdom en het afnemen van kwaliteit en gezien de instemming van de beroepsgroep met de gestelde leeftijdsgrens, acht de Commissie het gekozen middel passend om de kwaliteit van de AWBZ-gefinancierde zorg te bewaken. Aangezien geen alternatieve middelen voorhanden zijn om de kwaliteit van de AWBZ-gefinancierde zorg te toetsen, acht de Commissie het gehanteerde middel vooralsnog noodzakelijk om het gestelde doel te bereiken. Geen strijd met de WGBL.

05

51 30 maart 2005 artikel 1 AWGB artikel 7 AWGB artikel 7 lid 1 AWGB Handelen van verzoekster betreft intern verenigingsrecht en valt daarom buiten de reikwijdte van de gelijkebehandelingswetgeving. Commissie niet bevoegd.

Verzoekster, een hengelsportvereniging, heeft de Commissie gevraagd te beoordelen of zij in strijd met de gelijkebehandelingswetgeving handelt door van vrouwen een lagere contributie te vragen dan van mannen. Verzoekster voert dit beleid omdat het in 90% van de gevallen gaat om echtgenotes van leden, die hun man slechts zo nu en dan naar de waterkant vergezellen. Zij vissen hoogst zelden zelf.

05

52

Artikel 8 Grondwet beschermt de vrijheid van vereniging. Niettemin zijn ook verenigingen in beginsel gehouden aan de gelijkebehandelingswetgeving. De Commissie constateert dat verzoekster uitsluitend activiteiten organiseert voor haar eigen leden; er zijn geen activiteiten die ook openstaan voor niet-leden. Daarnaast is het lidmaatschap van de vereniging van verzoekster niet een vereiste voor deelname aan een belangrijk deel van het maatschappelijk leven, nu er ook andere mogelijkheden zijn om de hengelsport te beoefenen. Dit leidt tot de conclusie dat de vereniging van verzoekster geen open en zakelijk karakter heeft. De Commissie oordeelt op grond hiervan, conform vaste jurisprudentie, dat het besluit om voor vrouwen een lagere contributie vast te stellen dan voor mannen, een kwestie is van intern verenigingsrecht, hetgeen buiten de reikwijdte van de gelijkebehandelingswetgeving valt. De Commissie is daarom niet bevoegd een oordeel te geven over dit handelen. Niet bevoegd.

05

52 30 maart 2005 artikel 7 lid 1 AWGB De Commissie Gelijke Behandeling is niet bevoegd te beoordelen of verweerster, een vereniging, onderscheid op grond van geslacht maakt door de dochter van verzoeker, Anne, niet in te delen in het elftal C4.

Anne is twaalf jaar oud. Zij heeft groep 4 van de basisschool overgeslagen. In het voetbalseizoen 2001/2002 is zij ingedeeld in een elftal van een hogere leeftijdsgroep, zodat zij kon spelen met klas- in plaats van leeftijdgenoten. In het voetbalseizoen 2004/2005 heeft verweerster besloten Anne te in te delen in de D1. Haar klas- en voormalig teamgenoten zijn ingedeeld in de C4. Verzoeker is van mening dat verweerster onderscheid maakt door Anne niet in te delen in de C4, terwijl twee jongens die ook twaalf jaar zijn wel zijn ingedeeld in de C4. Volgens verweerster is de indeling in een elftal geschiedt op basis van leeftijd en de kwaliteit van de spelers. Omdat Anne twaalf jaar oud is, is zij ingedeeld in de D-klasse. De twee jongens van twaalf jaar zijn op grond van hun specifieke voetbalkwaliteiten doorgestroomd. De Commissie constateert dat Anne niet wordt uitgesloten van deelname aan de KNVB-voetbalcompetitie. Evenmin wordt haar belet te spelen in een gemengd team. De kern van het verzoek betreft verweersters beslissing Anne niet in te delen in het team van haar keuze. De

267

Commissie is van oordeel dat het indelingsbesluit tot het domein van het interne verenigingsleven behoort en derhalve buiten de reikwijdte van de AWGB valt. Daarom is de Commissie niet bevoegd om te oordelen of verweerster jegens verzoekers dochter onderscheid op grond van geslacht heeft gemaakt. Niet bevoegd.

05

53 29 maart 2005 artikel 1 AWGB artikel 5 AWGB artikel 5 lid 1 AWGB Direct onderscheid op grond van godsdienst door stagiaire af te wijzen vanwege haar hoofddoek.

Verzoekster is islamitisch en draagt een hoofddoek om godsdienstige redenen. Zij heeft tijdens een informatiegesprek voor een stage van één week van verweerster te horen gekregen dat er Nederlandse kledingvoorschriften en gewoontes gelden in het bedrijf. Hierbij is het dragen van een hoofddoek niet toegestaan. Verweerster vindt een hoofddoek een extreme uiting van het islamitisch geloof en vindt ook dat moslima’s door het dragen van een hoofddoek zichzelf beperkingen opleggen. De Commissie oordeelt dat het dragen van een hoofddoek door een moslima een uiting is van haar geloofsovertuiging. Door verzoekster een stageplaats te weigeren vanwege haar hoofddoek, heeft verweerster jegens verzoekster direct onderscheid gemaakt op grond van godsdienst. Strijd met de wet.

05

54 31 maart 2005 artikel 3 WGBL Een Sociale Dienst heeft jegens een 58-jarige verzoekster verboden onderscheid gemaakt op grond van leeftijd door haar geen opleiding te laten volgen mede vanwege haar ‘arbeidsmarktpositie’ nu bij de inschatting van die positie haar leeftijd is meegewogen.

Verzoekster, een 58-jarige werkzoekende, heeft de Commissie gevraagd om een oordeel over de vraag of verweerder, een Sociale Dienst, in strijd heeft gehandeld

268

met de Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid, door haar geen toestemming te verlenen om - met behoud van uitkering - een secretaresseopleiding te volgen. Verweerder draagt zorg voor het aanbieden van voorzieningen aan personen in het kader van ondersteuning bij de toeleiding naar werk. Bij de afweging welke voorziening hiervoor het meest geschikt is weegt verweerder de mogelijkheden en belemmeringen van de persoon en het belang van de gemeente tegen elkaar af. Hierbij speelt de situatie op de arbeidsmarkt een rol. In deze zaak heeft verweerder aantoonbaar verzoeksters leeftijd meegewogen bij de afwijzing voor de secretaresseopleiding. Geoordeeld wordt derhalve dat verweerder jegens verzoekster onderscheid heeft gemaakt. Ten aanzien van de objectieve rechtvaardiging van dit onderscheid oordeelt de Commissie dat het doel dat verweerder nastreeft, het ondersteunen van verzoekster gericht op de kortste route naar duurzame arbeid, legitiem is. Voor zover het middel om het doel te bereiken, mede ligt in het criterium ‘arbeidsmarktpositie’, ten aanzien van welk criterium de leeftijd van verzoekster een rol heeft gespeeld, is het middel niet geschikt om het doel te bereiken. Door bij het bepalen van de arbeidsmarktpositie van verzoekster, rekening te houden met de mogelijkheid dat een werkgever bij het vervullen van vacatures leeftijdsgrenzen stelt, draagt verweerder zelf bij aan het bestendigen van op de arbeidsmarkt gehanteerde leeftijdsgrenzen. Deze handelwijze kan de afstand van verzoekster tot de arbeidsmarkt niet verkleinen waarmee niet de korte route naar duurzame arbeid wordt bereikt. Het onderscheid op grond van leeftijd is derhalve niet objectief gerechtvaardigd. Verboden onderscheid op grond van leeftijd. Strijd met de wet.

05

05

55

55

inzake het al dan niet verlenen van toestemming tot het volgen van een opleiding/scholing voor cliënten met een bijstanduitkering. Verweerder draagt zorg voor het aanbieden van voorzieningen aan personen in het kader van ondersteuning bij de toeleiding tot werk. Bij de afweging welke voorziening hiervoor het meest geschikt is weegt verweerder de mogelijkheden en belemmeringen van de persoon en het belang van de gemeente tegen elkaar af. Hiernaast speelt de situatie op de arbeidsmarkt een rol. Verweerder heeft in een individueel geval aantoonbaar leeftijd een rol laten spelen bij zijn beslissing om geen ondersteunend traject aan te bieden. Mede op grond hiervan oordeelt de Commissie dat verweerder onderscheid heeft gemaakt. Ten aanzien van de objectieve rechtvaardiging van dit onderscheid oordeelt de Commissie dat het doel dat verweerder nastreeft, het ondersteunen van een cliënt gericht op de kortste route naar duurzame arbeid, legitiem is. Voor zover het middel om het doel te bereiken, mede ligt in het criterium ‘arbeidsmarktpositie’, ten aanzien van welk criterium de leeftijd van een cliënt een rol speelt, is het middel niet geschikt om het doel te bereiken. Door bij het bepalen van de arbeidsmarktpositie van een cliënt, rekening te houden met de mogelijkheid dat een werkgever bij het vervullen van vacatures leeftijdsgrenzen stelt, draagt verweerder zelf bij aan het bestendigen van op de arbeidsmarkt gehanteerde leeftijdsgrenzen. Deze handelwijze kan de afstand van een cliënt tot de arbeidsmarkt niet verkleinen waarmee niet de korte route naar duurzame arbeid wordt bereikt. Op grond hiervan is het onderscheid niet objectief gerechtvaardigd. Verboden onderscheid op grond van leeftijd. Strijd met de wet.

05

56 1 april 2005

31 maart 2005

artikel 3 WGBL

artikel 3 WGBL

Uitzendbureau maakt geen onderscheid op grond van leeftijd bij de werving en selectie.

Een Sociale Dienst maakt bij het al dan niet aanbieden van scholingstrajecten, verboden onderscheid op grond van leeftijd door feitelijke toepassing van het criterium ‘arbeidsmarktpositie’, indien bij de inschatting van die positie de leeftijd van een cliënt mede een rol speelt. Verzoekster, Stichting Meldpunt Discriminatie Amsterdam, heeft de Commissie gevraagd om een oordeel over de vraag of verweerder, een Sociale Dienst, in strijd handelt met de Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid, bij de uitvoering van zijn beleid

Een uitzendbureau kreeg de opdracht om horecapersoneel te werven bij concerten. Verzoeker, 26 jaar, is ingeschreven bij dit uitzendbureau en ontving een sms-je over werken bij deze concerten van het uitzendbureau. In het hieropvolgende telefoongesprek liet de intercedente weten dat verzoeker niet in aanmerking kwam voor deze werkzaamheden. Volgens verzoeker is er onderscheid op grond van leeftijd jegens hem gemaakt omdat de intercedente zijn leeftijd heeft gevraagd en vervolgens heeft gezegd dat alleen mensen tussen 18-20 jaar voor dit werk in aanmerking kwamen. Het uitzendbureau heeft erkend dat het goed

05

57

mogelijk is dat de intercedente dit heeft gezegd. Verweerster heeft aangetoond dat niet leeftijd, maar het feit dat verzoeker niet beide dagen beschikbaar was de reden was voor de afwijzing. De Commissie concludeert dat de intercedente weliswaar de indruk kan hebben gewekt dat verzoeker vanwege zijn leeftijd niet in aanmerking kwam voor de werkzaamheden, maar dat dit berustte op een vergissing. Dit blijkt ook de overgelegde cijfers van het horecapersoneel dat op de betreffende dagen bij de concerten werkzaam was en dat de afgelopen jaren bij het uitzendbureau werkzaam was. Het uitzendbureau heeft niet in strijd met de wet gehandeld. Geen strijd met de wet.

05

57

Personen die geen bewuste keuze hebben gemaakt voor het christelijke geloof zoals samengevat in de Bijbel, Johannes 3:16, worden niet toegelaten tot de site. De Commissie is van oordeel dat verweerster direct onderscheid op grond van zowel godsdienst en levensovertuiging als homoseksuele gerichtheid maakt door uitsluitend toegang te verlenen tot haar diensten aan degenen die een bewuste keuze hebben gemaakt voor het christelijke geloof en die op zoek zijn een naar man-vrouw relatie. Alle anderen, die aan deze (beperkte) eisen niet voldoen, worden uitgesloten van een abonnement voor de datingsite van verweerster. Strijd met de wet.

05

59

1 april 2005

8 april 2005

artikel 3 WGBL

artikel 6 WGBH/CZ

Geen onderscheid op grond van leeftijd bij het geven van een opdracht tot het werven van personeel aan een uitzendbureau.

Dove man komt niet in aanmerking voor diploma bedrijfshulpverlening. Niet ontvankelijk.


05

269

58 5 april 2005 artikel 7 lid 1 AWGB Verweerster maakt direct onderscheid op grond van zowel godsdienst en levensovertuiging als homoseksuele gerichtheid door haar diensten uitsluitend aan te bieden aan degenen die bewuste keuze hebben gemaakt voor het christelijke geloof en die op zoek zijn naar een man-vrouw relatie.

Een cliënt van verzoekster wilde een abonnement nemen op de datingsite van verweerster. De cliënt werd echter geweigerd een abonnement te nemen op de datingsite omdat zijn geloofsbeleving niet aansloot bij de bedoelingen van verweerster. Ook personen, die een partner van hetzelfde geslacht zoeken, worden uitgesloten een abonnement te nemen op de datingsite van verweerster. Volgens verzoekster handelt verweerster is strijd met de gelijkebehandelingswetgeving. Verweerster is van mening dat zij het recht heeft om haar diensten aan te bieden aan een bepaalde doelgroep. De datingsite is een site met duidelijke christelijke identiteit.

Een dove man, werkzaam als conciërge op een school voor auditief gehandicapten, volgt op verzoek van zijn werkgever een cursus bedrijfshulpverlening, hierna: BHV. Hij verneemt tijdens deze BHV-cursus dat dove cursisten niet in aanmerking kunnen komen voor een volledig BHV-diploma omdat zij geen deelcertificaat kunnen behalen voor het taakgebied communicatie. Dit was niet vooraf aan de cursisten bekend gemaakt. Volgens de conciërge handelt zijn werkgever in strijd met de Wet gelijke behandeling op grond van handicap of chronische ziekte (WGBH/CZ). De Commissie heeft zowel de werkgever (oordeel 2005- 60) als het BHVonderwijsinstituut als verweerder aangemerkt. Het onderwijsinstituut verwijst naar de regels van het Nederlands Instituut voor Bedrijfshulpverlening (NIBHV). De Commissie stelt vast dat er geen sprake is van beroepsonderwijs in de zin van de WGBH/CZ. Niet ontvankelijk.

270

05

05

60 8 april 2005

geen feiten opleveren die onderscheid kunnen doen vermoeden in de zin van de gelijkebehandelingswetgeving, te meer nu verweerster alle door verzoeker genoemde punten gemotiveerd heeft weersproken. Verweerster heeft jegens verzoeker geen onderscheid gemaakt. Geen strijd met de wet.

artikel 4 WGBH/CZ Dove man komt niet in aanmerking voor een diploma bedrijfshulpverlening. Werkgever handelt niet in strijd met WGBH/CZ. Een dove man, werkzaam als conciërge op een school voor auditief gehandicapten, volgt op verzoek van zijn werkgever een cursus bedrijfshulpverlening, hierna: BHV. Hij verneemt tijdens deze BHV-cursus dat dove cursisten niet in aanmerking kunnen komen voor een volledig BHV-diploma omdat zij geen deelcertificaat kunnen behalen voor het taakgebied communicatie. Dit was niet vooraf aan de cursisten bekend gemaakt. Volgens de conciërge handelt de werkgever in strijd met de Wet gelijke behandeling op grond van handicap of chronische ziekte (WGBH/CZ). De Commissie heeft zowel de werkgever als het onderwijsinstituut (oordeel 2005-59) als verweerder aangemerkt. De werkgever verwijst onder meer naar de eisen die het onderwijsinstituut stelt. De Commissie concludeert dat de werkgever niet in strijd heeft gehandeld met de WGBH/CZ. De werkgever heeft de BHV-cursus actief aangereikt aan de conciërge en hem in staat gesteld het onderwijs met behulp van een tolk gebarentaal te volgen. Niet de werkgever maar het onderwijsinstituut neemt de toetsen af en bepaalt wie in aanmerking komt voor een diploma. Geen strijd met de wet.

05

61 7 april 2005 artikel 5 lid 1 AWGB artikel 10 AWGB Geen onderscheid op grond van ras bij de beloning, de promotie en de bejegening op de werkvloer. Geen feiten die onderscheid kunnen doen vermoeden.

Verzoeker is van Marokkaanse afkomst. Hij meent dat verweerster, zijn werkgever, jegens hem onderscheid heeft gemaakt op grond van zijn afkomst bij de beloning, bij de promotie en bij de bejegening. Verzoeker heeft zijn standpunten in algemene termen onderbouwd. De Commissie is van oordeel dat hetgeen verzoeker ter onderbouwing van zijn klachten naar voren heeft gebracht

60

05

62 8 april 2005 artikel 7:646 lid 1 BW Verweerder maakt geen onderscheid op grond van geslacht door de arbeidsovereenkomst van verzoekster niet te verlengen.

Verzoekster klaagt erover dat verweerder onderscheid op grond van geslacht heeft gemaakt door haar arbeidsovereenkomst niet te verlengen. Immers verweerder heeft met haar afgesproken dat haar arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd omgezet zou kunnen worden in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd indien zij goed functioneerde. Omdat de arbeidsrelatie op geen enkele manier verstoord is en verzoekster nooit is aangesproken op haar functioneren, is zij van mening dat het niet-verlengen van haar arbeidsovereenkomst te maken heeft met haar zwangerschap. Volgens verweerder heeft het niet verlengen van de arbeidsovereenkomst van verzoekster te maken met nieuwe praktijk-organisatie en niet met haar zwangerschap. Verweerder was vanwege gezondheidsredenen genoodzaakt drastisch minder te gaan werken. De Commissie is van oordeel dat de beslissing van verweerder om geen nieuwe arbeidsovereenkomst met verzoekster aan te gaan niet gebaseerd is op de zwangerschap van verzoekster maar op het feit dat verzoekster niet is ingegaan op het voorstel van verweerder, waaraan een gewijzigde zakelijke situatie ten grondslag lag. Verweerder is er in geslaagd te bewijzen dat hij geen onderscheid op grond van geslacht heeft gemaakt door de arbeidsovereenkomst van verzoekster niet te verlengen. Geen strijd met de wet.

05

63

05

63

271

05

64

11 april 2005

12 april 2005

artikel 3 WGBL

artikel 7:649 BW artikel 7:649 lid 1 BW artikel 12 AWGB

Verweerster maakt geen onderscheid bij de behandeling bij de vervulling van een openstaande betrekking naar leeftijd door verzoeker af te wijzen voor een drietal functies. Verzoeker, 57 jaar, is van mening dat verweerster verboden onderscheid op grond van leeftijd heeft gemaakt door hem driemaal af te wijzen voor een functie waarop hij had gesolliciteerd. In de afwijzingsbrieven werd als afwijzingsredenen gegeven dat er geen (passende) vacatures waren in de regio. Volgens verzoeker is dat niet juist omdat hij bij raadpleging van internet na de afwijzingen talloze vacatures bij verweerster aantrof. Ten aanzien van de eerste afwijzing overwoog de Commissie dat verweerster gemotiveerd heeft aangevoerd dat niet de leeftijd, maar het feit dat de betreffende vacature uiteindelijk is vervuld door werknemers die al in dienst waren van verweerster de werkelijke reden was van de afwijzing. Dit heeft verzoeker niet betwist. Hiermee is het vermoeden van onderscheid weerlegd. Ten aanzien van de twee andere sollicitaties stelt de Commissie vast dat in de afwijzingsbrieven werd gesproken van passende vacatures bij verweerster. Het enkele feit dat er vacatures van verweerster op internet staan is onvoldoende om een vermoeden van onderscheid te vestigen aangezien het mogelijk is dat het hierbij gaat om vacatures die niet als passend aangemerkt kunnen worden. Geen verboden onderscheid op grond van leeftijd. Geen strijd met de wet.

Strijd met de wet door Sociaal Plan niet van toepassing te verklaren op werknemers met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, van wie de arbeidsovereenkomst voortijdig wordt beëindigd. Verweerster hanteert in het kader van een (toekomstige) reorganisatie een Sociaal Plan. Dit plan is alleen van toepassing op werknemers met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd en biedt onder meer hulp bij het zoeken van ander werk voor werknemers van wie de arbeidsovereenkomst moet worden beëindigd. Het Sociaal Plan is een arbeidsvoorwaarde als bedoeld in de gelijkebehandelingswetgeving. Er is geen sprake van onderscheid op grond van het al dan niet tijdelijke karakter van de arbeidsovereenkomst door het plan niet van toepassing te verklaren op werknemers van wie de arbeidsovereenkomst voor bepaalde van rechtswege eindigt. Het beleid van verweerster maakt echter wel onderscheid op grond van het al dan niet tijdelijke karakter van de arbeidsovereenkomst voor tijdelijke medewerkers van wie de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd voortijdig wordt opgezegd. Volgens de wetgeving gelijke behandeling is het aan de partij die een dergelijk onderscheid maakt om redenen naar voren te brengen ter rechtvaardiging daarvan. Verweerster heeft nadrukkelijk afgezien van het geven van rechtvaardigingsgronden. Nu deze evenmin kunnen worden afgeleid uit de stukken of hetgeen verder naar voren is gebracht, is het gemaakte onderscheid niet objectief gerechtvaardigd en handelt verweerster derhalve in strijd met de gelijkebehandelingswetgeving. Strijd met de wet.

272

05

05

65

05

66

14 april 2005

14 april 2005


artikel 3 WGBL artikel 1 lid 1 WGBL artikel 7:648 BW

Klacht van gehandicapte student over intimidatie door medewerkers van een universiteit. Discriminatoire bejegening op grond van handicap (vervolg op oordeel 2005-11). Een gehandicapte student die gebruik maakt van een rolstoel, volgt onderwijs en legt toetsen af in het kader van een colloquium doctum voor de universitaire studie psychologie. Hij klaagt onder meer over intimidatie door een slagboombediende, door de voorzitter van de adviescommissie gehandicapten en door medewerkers van de onderwijsbalie. De universiteit voert aan dat het gedrag van de slagboombediende weliswaar onprofessioneel was maar dat dit geen verband hield met de handicap van de student en dat beide partijen een even groot aandeel hebben gehad in het ontstaan en voortduren van de ruzie. Daarnaast heeft de universiteit laten weten dat medewerkers van de onderwijsbalie correct hebben gehandeld. De Commissie is van oordeel dat de voorzitter van de adviescommissie gehandicapten en medewerkers van de onderwijsbalie de student discriminatoir hebben bejegend in verband met zijn handicap. Zij heeft niet kunnen vaststellen dat er verband was tussen het gedrag van de slagboombediende en de handicap van de student. Strijd met de wet.

65

Verzoekster maakt in haar arbeidsvoorwaardenregeling onderscheid op grond van leeftijd. Voor de beoordeling van de objectieve rechtvaardiging heeft de Commissie nadere informatie nodig. De behandeling wordt aangehouden in afwachting van nader onderzoek. Door het recht op arbeidsduurvermindering alleen te verlenen aan voltijders, maakt verzoekster evenwel verboden onderscheid op grond van arbeidsduur. Verzoekster is een assurantie-intermediair met ongeveer driehonderd werknemers. Verzoekster vraagt een oordeel over eigen handelen ten aanzien van drie regelingen, te weten: de vrijstelling van ouderen van de verplichting tot overwerken, het toekennen van leeftijdsvakantiedagen en het recht op arbeidsduurvermindering met behoud van salaris bij het bereiken van de 60-jarige leeftijd. De Commissie oordeelt dat alle drie de regelingen direct onderscheid opleveren op grond van leeftijd nu rechtstreeks wordt verwezen naar de leeftijd van werknemers. De Commissie heeft evenwel niet voldoende informatie om te beoordelen of dit onderscheid objectief is gerechtvaardigd. Daarom heeft de Commissie prof. dr. W.A.M. de Lange van de Organisatie voor Strategisch Arbeidsmarktonderzoek verzocht een onderzoek in te stellen. Dit onderzoek omvat het ontwikkelen van een instrument waarmee de belasting van functies kan worden gemeten en op objectieve wijze de relatie kan worden gelegd met de belastbaarheid die volgens verzoeker afneemt naarmate de leeftijd vordert. In afwachting van de resultaten van dit onderzoek zal de Commissie haar oordeel over de bovenstaande regeling aanhouden. De Commissie stelt ambtshalve vast dat voltijders, bij het bereiken van een bepaalde leeftijd, recht hebben op arbeidsduurvermindering met behoud van salaris, welk recht niet - naar rato - aan deeltijders wordt toegekend. Dit leidt tot onderscheid op grond van arbeidsduur. Verzoekster heeft geen legitiem doel voor het onderscheid geformuleerd. Er is derhalve sprake van verboden onderscheid op grond van arbeidsduur. Verboden onderscheid op grond van arbeidsduur. Aanhouding van de zaak voor het overige. Strijd met de wet en aangehouden.

05

67

05

67

273

05

68

15 april 2005

18 april 2005

artikel 1 AWGB artikel 5 lid 1 AWGB

artikel 7:646 BW artikel 7:648 BW

Onderscheid op grond van levensovertuiging bij de sollicitatieprocedure.

Een werkgever maakt jegens een in deeltijd werkende verzoekster onderscheid op grond van geslacht door zich niet voldoende in te spannen arbeid op haar niveau te vinden. Daarnaast heeft de werkgever haar klacht over discriminatie niet zorgvuldig behandeld. Verweerster heeft geen onderscheid gemaakt op grond van arbeidsduur. Evenmin heeft verweerster in strijd gehandeld met het verbod van victimisatie.

Verzoekster is aanhanger van de leer van Osho en heeft daarom een andere voornaam aangenomen. Verzoekster heeft gesolliciteerd bij verweerder. Afgaande op haar voornaam, rees bij leden van de sollicitatiecommissie het vermoeden dat verzoekster de opvattingen van Osho over homoseksualiteit zou delen. Zij hebben verzoekster daarom zowel telefonisch voorafgaand aan als tijdens het sollicitatiegesprek herhaaldelijk en indringend vragen gesteld over haar opvattingen over homoseksualiteit en over haar levensovertuiging. Uiteindelijk is verzoekster voor de functie afgewezen. De leer van Osho spreekt vooral uit een bepaalde benadering van het leven, waarbij de kern wordt gevormd door meditatie en wordt gestreefd naar verlichting. Wereldwijd zijn er vele aanhangers. De Commissie concludeert daaruit dat de leer van Osho een levensovertuiging is in de zin van de gelijkebehandelingswetgeving. Verzoekster kan daarom een beroep doen op de bescherming van de gelijkebehandelingswetgeving. De wijze waarop verzoekster door medewerkers van verweerder is benaderd en bevraagd moet volgens de Commissie worden beschouwd als een vorm van intimidatie in de zin van de wet. Het feit dat verweerder de levensovertuiging van verzoekster herhaaldelijk aan de orde heeft gesteld wekt - naar het oordeel van de Commissie - op zijn minst de schijn dat die levensovertuiging ook een rol heeft gespeeld bij zijn beslissing om verzoekster af te wijzen voor de functie. In samenhang met de gemotiveerde weerlegging door verzoekster van de redenen die verweerder heeft gegeven om haar niet aan te nemen, zijn tevens voldoende feiten gesteld voor het wettelijk vereiste vermoeden van onderscheid bij het besluit verzoekster niet aan te nemen. Verweerder slaagt niet in het tegenbewijs. Onderscheid op grond van levensovertuiging door intimidatie en bij het besluit verzoekster af te wijzen. Strijd met de wet.

Verzoekster werkt in deeltijd bij verweerster, een vervoersbedrijf met ongeveer 10.000 werknemers. Vanaf 1999 verrichtte verzoekster, samen met een in voltijd werkende mannelijke collega, met name coördinerende taken. In 2002 heeft verweerster besloten dat deze mannelijke collega voortaan alleen de coördinerende taken uitvoert. Verzoekster werkt sedertdien op een lager functieniveau. Verzoekster vraagt of verweerster hierdoor onderscheid maakt op grond van arbeidsduur en/of geslacht. Ook vraagt zij of haar klacht over ongelijke behandeling omdat zij in deeltijd werkt door verweerster wel zorgvuldig is behandeld. Tenslotte verzoekt zij te onderzoeken of sprake is van victimisatie. De Commissie oordeelt dat de beslissing om alleen verzoeksters mannelijke collega het coördinatiewerk te laten doen geen onderscheid oplevert, op grond van arbeidsduur. Evenmin levert dit onderscheid op, op grond van geslacht. Verweerster erkent dat verzoekster vanaf 2002 taken verricht die twee niveaus onder haar inschalingniveau liggen. De Commissie oordeelt dat verzoekster niet heeft bewezen dat de werkgever hiermee onderscheid maakt op grond van arbeidsduur. Mede omdat bij de grond geslacht een andere bewijslastverdeling geldt, heeft de Commissie geoordeeld dat de werkgever wel verboden onderscheid op grond van geslacht heeft gemaakt. De Commissie is van oordeel dat de werkgever zich niet actief heeft ingespannen om voor verzoekster arbeid op haar niveau te vinden. Daarnaast heeft verweerster een klacht van verzoekster over discriminatie niet deugdelijk onderzocht. De klacht is als conflictpunt tussen partijen blijven liggen. Verzoekster heeft tenslotte haar klacht over victimisatie niet voldoende geadstrueerd en waargemaakt dat victimisatie kan worden aangenomen. Geen onderscheid op grond van arbeidsduur bij de arbeidsvoorwaarden. Verboden onderscheid op grond van geslacht bij de arbeidsvoorwaarden. Klacht over discrimi-

274

natie is niet zorgvuldig behandeld. Geen strijd met het verbod van victimisatie. Geen strijd met de wet en strijd met de wet.

05

05

69 19 april 2005 artikel 1 lid 1 WGBL artikel 3 WGBL artikel 7 lid 1 WGBL Oordeel over onderscheid op grond van leeftijd in de regelingen over overwerk, arbeid buiten basis-arbeidstijden, extra vakantiedagen en partiële terugtreding oudere werknemers aangehouden. Onderscheid op grond van leeftijd in de regeling over schadeloosstelling bij ontslag niet in strijd met de WGBL.

Verzoeker heeft de Commissie gevraagd om een oordeel over de vraag of een aantal regelingen in de CAO voor het Nederlands Instituut voor Beeld en Geluid, hierna: de CAO, in strijd zijn WGBL. De Commissie heeft de werknemersorganisatie die betrokken was bij de totstandkoming van de CAO verzocht om informatie. De Commissie houdt haar oordeel ten aanzien van de regeling over de vrijstelling van oudere werknemers van overwerk, de vrijstelling van oudere werknemers en werknemers met zorgtaken van arbeid buiten de basisarbeidstijden, de extra vakantiedagen op grond van leeftijd, de extra vakantiedagen op grond van anciënniteit en de partiële terugtreding van oudere werknemers aan. Bij deze regelingen wordt onderscheid op grond van leeftijd gemaakt. De werknemersorganisatie heeft gesteld dat het doel van dit onderscheid is de belastbaarheid bij ouderen te verminderen en daardoor de WAO-instroom te voorkomen. Om een oordeel te kunnen geven over de vraag of deze bescherming nodig is, dient de Commissie zich een oordeel te vormen over de vraag of er een relatie is tussen de belasting van tal van functies bij verzoeker en de (gestelde afnemende) belastbaarheid van functionarissen vanwege leeftijd. De Commissie heeft prof. dr. W.A.M. de Lange van de Organisatie voor Strategisch Arbeidsmarktonderzoek verzocht een onderzoek in te stellen. Dit onderzoek omvat het ontwikkelen van een instrument waarmee de belasting van functies kan worden gemeten en op objectieve wijze de relatie kan worden gelegd met de (mogelijk afnemende) belastbaarheid van functionarissen vanwege leeftijd. In afwachting van de resultaten van dit onderzoek wordt het oordeel over deze regelingen aangehouden. Bij de regeling over de schadeloosstelling wordt onderscheid op grond van leeftijd gemaakt. Het doel van deze regeling is enerzijds het belonen van de dienstjaren en het

69

compenseren van de schade die oudere werknemers lijden door hun verslechterde arbeidsmarktpositie en is anderzijds het verschaffen van duidelijkheid voor de werknemers. De Commissie acht dit doel legitiem. Omdat met de berekening van de schadeloosstelling het tweeledige doel kan worden bereikt is het middel passend. De Commissie acht het middel eveneens noodzakelijk, nu het middel in evenredige verhouding tot het doel staat en er geen ander middel voorhanden is waarmee het doel eveneens kan worden bereikt. Geen strijd met de wet.

05

70 21 april 2005 artikel 7 AWGB artikel 10 AWGB Verweerder maakt geen onderscheid op grond van ras door verzoeker geen toestemming te verlenen de opleiding tot reïntegratie consulent te volgen.

Verzoeker is van mening dat verweerder onderscheid op grond van ras heeft gemaakt door hem geen toestemming te verlenen de opleiding te volgen terwijl hij aan de voorwaarden voldoet. Verzoeker heeft vervolgens een aantal malen schriftelijk om de redenen van afwijzing gevraagd. Verweerder heeft niet gereageerd op de brieven van verzoeker. De Commissie is van oordeel dat hoewel van verweerder had mogen worden verwacht dat hij verzoeker tijdig en juist informatie had verstrekt omtrent de bevoegdheid van verweerder bij het al dan niet vergoeden van de studiekosten, de door verzoeker genoemde feiten onvoldoende zijn om onderscheid op grond van afkomst te doen vermoeden. Derhalve heeft verweerder geen onderscheid op grond van ras gemaakt. Geen strijd met de wet.

05

71 21 april 2005 artikel 5 lid 1 AWGB Verweerder maakt geen onderscheid op grond van ras door verzoeker niet uit te nodigen voor het sollicitatiegesprek.

Verzoeker loopt stage bij verweerder. Hij solliciteert naar een functie bij verweerder. De vacature wordt opgevuld

05

72

door een interne werknemer die in de functie van gezinsvoogd werkzaam was. Verzoeker is niet uitgenodigd voor een sollicitatiegesprek: de reden hiervoor zou verband houden met zijn afkomst. De Commissie is van oordeel dat verweerder eerder en duidelijker had kunnen uitleggen waarom verzoeker niet langer als interne kandidaat meedong naar de functie. Maar het enkele feit dat verzoeker aanvankelijk wel en later niet meer als interne kandidaat werd beschouwd, doet nog niet vermoeden dat verweerder onderscheid op grond van afkomst heeft gemaakt. De stelling dat verweerder liever geen allochtonen in dienst neemt, is gemotiveerd betwist. Er zijn geen feiten aangevoerd die een aanwijzing kunnen zijn voor de juistheid van verzoekers stelling. Geen strijd met de wet.

05

72 21 april 2005 artikel 5 lid 1 AWGB Verweerster heeft geen onderscheid op grond van ras gemaakt door verzoeker onvoldoende te begeleiden en door niets te ondernemen tegen discriminerende bejegening door de inlener.

Verzoeker is in het kader van Wet Inschakeling Werkzoekenden als banenpooler in dienst getreden van verweerster. Hij is van mening dat verweerster onderscheid op grond zijn afkomst heeft gemaakt door hem onvoldoende te begeleiden en door niets te ondernemen tegen discriminerende bejegening door de inlener, waar verzoeker in de periode van september 2001 tot december 2001 was gedetacheerd als schoolmaatschappelijke werker. De Commissie is van oordeel dat verzoeker geen feiten heeft aangevoerd die onderscheid kunnen doen vermoeden. Ook uit het digitale personeelsdossier is niet af te lezen wat verzoeker heeft gesteld. Verweerster heeft derhalve jegens verzoeker geen onderscheid op grond van ras gemaakt bij de arbeidsvoorwaarden. Geen strijd met de wet.

275

05

73 21 april 2005 artikel 1 lid 1 WGBL artikel 3 WGBL artikel 7 lid 1 WGBL Verboden onderscheid op grond van leeftijd door verzoeker bij reorganisatie overcompleet te verklaren vanwege recht op prepensioen.

Verzoeker is 62 jaar oud en werkzaam als postsorteerder. Bij het sorteercentrum vindt een reorganisatie plaats. Werknemers die in aanmerking komen voor vervroegd uittreden of prepensioen en die, zoals verzoeker, daarvan geen gebruik maken, worden overcompleet verklaard zonder onderzoek naar de herplaatsingsmogelijkheden. Verzoeker en verweerster zijn het erover eens dat deze regeling onderscheidt naar leeftijd. Verzoeker is van mening dat verweerster hierdoor jegens hem in strijd handelt met de Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid (WGBL). Verweerster maakt het onderscheid om de negatieve gevolgen van de reorganisatie, waaronder inkomensverlies voor de werknemers die moeten worden ontslagen, zoveel mogelijk te beperken. De Commissie is van oordeel dat dit doel legitiem is. Het middel is passend, omdat de regeling van vervroegd uittreden en prepensioen inkomenszekerheid biedt. Verweerster heeft echter niet aangetoond dat met een vrijwillige keuze voor vervroegd uittreden of prepensioen, zonder de dreiging van overcompleetverklaring, het gestelde doel niet even goed had kunnen worden bereikt. Het gehanteerde middel is derhalve niet noodzakelijk, waardoor het gemaakte onderscheid niet objectief gerechtvaardigd is. Strijd met de WGBL. Strijd met de wet.

05

74 25 april 2005 artikel 1 WGBH/CZ artikel 4 WGBH/CZ Een verzekeringsmaatschappij maakt geen onderscheid op grond van handicap of chronische ziekte door een toegenomen WAO-hiaat niet te vergoeden.

Verzoeker was op grond van een CAO via zijn werkgeefster verplicht verzekerd voor een WAO-hiaat. Ver-

276

zoeker is een WAO-uitkering toegekend van 45-55% en de verzekeringsmaatschappij heeft verzoeker een periodieke schade-uitkering toegekend in verband met het opgetreden WAO-hiaat. De WAO-hiaatverzekering is vervolgens overgegaan naar verweerster, een andere verzekeringsmaatschappij omdat op de werkgeefster van verzoeker een andere CAO van toepassing werd. Verweerster kent geen hogere WAO-hiaatuitkering toe, omdat de toegenomen arbeidsongeschiktheid van verzoeker dezelfde ziekteoorzaak heeft als de ziekte die bestond bij het aangaan van de WAO-hiaatverzekering. Verzoeker is van mening dat verweerster hierdoor jegens hem onderscheid heeft gemaakt op grond van handicap of chronische ziekte. De Commissie oordeelt allereerst dat de WAO-hiaatverzekering kan worden aangemerkt als een arbeidsvoorwaarde, omdat de verplichting tot het afsluiten van deze verzekering is opgenomen in de CAO’s die van toepassing waren op de arbeidsverhouding tussen verzoeker en zijn werkgeefster. Deze arbeidsvoorwaarde loopt nog door na het eindigen van de arbeidsovereenkomst. De Commissie is van oordeel dat het op grond van de eisen van goed werkgeverschap op de weg van de werkgeefster had gelegen om ervoor te zorgen dat werknemers geen schade zouden kunnen ondervinden van de overgang van hun WAO-hiaatverzekering naar verweerster. Geconcludeerd wordt dat verweerster niet aansprakelijk kan worden gehouden voor eventuele strijd met de WGBH/CZ en dan ook niet in strijd heeft gehandeld met deze wet. Geen strijd met de wet.

05

05

75

De Commissie is van oordeel dat verzoeker niet voldoende feiten heeft aangedragen om intimidatie te kunnen doen vermoeden, dat wil zeggen dat sprake is van gedrag verband houdend met ras en/of godsdienst dat de waardigheid van verzoeker heeft aangetast en een bedreigende, vijandige, beledigende, vernederende of kwetsende omgeving is gecreëerd. Wel kan op grond van de door verzoeker aangedragen feiten worden vastgesteld dat er sprake was discriminerende bejegening van verzoeker door een of meer collega’s. De Commissie is van oordeel dat verzoeker niet kan worden tegengeworpen dat hij niet bij de juiste persoon heeft geklaagd over discriminatie, nu verweerster geen klachtenregeling hanteert. Verweerster heeft niet voldaan aan de verplichting zorg te dragen voor een discriminatievrije werkomgeving, zodat wordt geconcludeerd dat verweerster jegens verzoeker onderscheid heeft gemaakt op grond van ras en/ of godsdienst bij de bejegening van verzoeker. Tevens oordeelt de Commissie dat verweerster jegens verzoeker onderscheid heeft gemaakt op grond van ras en/of godsdienst bij de (voorgenomen) beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Vaststaat dat verzoeker goed functioneerde. De vermeende bedreiging door verzoeker van collega(’s) acht de Commissie op grond van voorhanden feiten niet overtuigend. Bovendien heeft verweerster het conflict niet zorgvuldig afgehandeld. Strijd met de wet.

05

76 26 april 2005

75

Artikel 125g lid 1 Ambtenarenwet

25 april 2005

Verbod van onderscheid op grond van arbeidsduur niet van toepassing op militaire ambtenaren.

artikel 1 AWGB artikel 5 lid 1 AWGB Geen sprake van intimidatie op grond van ras en/of godsdienst. Wel onderscheid op grond van ras en/of godsdienst bij de bejegening van verzoeker op werkvloer en bij de beëindiging van de arbeidsverhouding. Verzoeker is als productiemedewerker werkzaam bij verweerster. Verzoeker heeft aangevoerd dat verweerster jegens hem onderscheid heeft gemaakt op grond van ras en/of godsdienst door geen actie te ondernemen tegen intimidatie of discriminatoire bejegening door collega’s op de werkvloer en bij de beëindiging van de arbeidsovereenkomst, vanwege een conflict met een collega waarbij verzoeker niet verwijtbaar heeft gehandeld.

Verzoeker is op basis van een aanstelling van 38 uur per week werkzaam als militair ambtenaar bij verweerder. Verzoeker geniet ouderschapsverlof, waardoor hij gedurende 32 uur per week is ingeroosterd. Verzoeker heeft bij verweerder een aanvraag ingediend om in de loop van het kalenderjaar, na afloop van zijn ouderschapsverlof, in aanmerking te komen voor een tijdelijke verkorting van zijn arbeidsduur met twee uren per week, als geregeld in artikel 54e AMAR. Verweerder heeft dit verzoek afgewezen met de argumenten dat vermindering van de arbeidsduur uitsluitend voor de duur van een geheel kalenderjaar wordt toegekend en dat hij een stapeling van verlofaanspraken wil voorkomen. Verzoeker heeft aangevoerd dat hij deeltijder is en dat verweerder onderscheid heeft gemaakt op grond van arbeidsduur door zijn verzoek af te wijzen. De Commissie oordeelt dat in de MAW niet is bepaald dat onderscheid op grond van arbeidsduur is verboden of

05

77

277

dat de WOA of artikel 125g AW van overeenkomstige toepassing is op militaire ambtenaren. Het verbod van onderscheid op grond van arbeidsduur is niet van toepassing op militaire ambtenaren. De Commissie is dan ook niet bevoegd om te beoordelen of verweerder jegens verzoeker onderscheid heeft gemaakt op grond van arbeidsduur. Niet bevoegd.

05

05

28 april 2005 prof. mr. A.C. Hendriks (voorzitter) artikel 4 WGBH/CZ

77

Politieagent met diabetes. Ontslag. Strijd met de wet.

26 april 2005 artikel artikel artikel artikel

78

7:646 lid 1 BW 7:646 lid 5 BW 1 WGBH/CZ 4 WGBH/CZ

Onderscheid op grond van geslacht door een voorgenomen regeling waarin geen recht bestaat op een aanwezigheidsbonus bij afwezigheid wegens zwangerschap of ziekte. Geen onderscheid op grond van handicap of chronische ziekte. Verzoeker is voornemens een regeling in te voeren waarin is bepaald dat een medewerker eens per vier kalendermaanden een aanwezigheidsbonus kan verkrijgen in de vorm van extra verlofuren indien deze medewerker gedurende deze vier kalendermaanden niet afwezig is geweest als gevolg van ziekte, zwangerschap of sabbatical leave. De Commissie overweegt dat in de regeling afwezigheid wegens ziekte gelijk wordt gesteld aan afwezigheid wegens zwangerschap. Hierdoor is de regeling in strijd met de jurisprudentie van het HvJ EG en daarmee met artikel 7:646, eerste lid, BW. Er bestaat geen aanleiding om aan te nemen dat gehandicapten of chronisch zieken vaker zullen verzuimen dan andere werknemers en hierdoor de aanwezigheidbonus mislopen. De voorgenomen regeling is dan ook niet in strijd met de WGBH/CZ. Dit neemt niet weg dat er in individuele situaties, waarin er wel een verband is tussen het verzuim wegens ziekte en de handicap of chronische ziekte, wel sprake kan zijn van strijd met de WGBH/CZ. Geen strijd met de wet.

Een politieagent in opleiding wordt ontslagen uit zijn executieve functie omdat hij lijdt aan diabetes type 1. Volgens de politieagent handelt de werkgever hiermee in strijd met de Wet gelijke behandeling op grond van handicap of chronische ziekte (WGBH/CZ). De werkgever beschouwt diabetes type 1 als absolute contraindicatie en wijst met name op de veiligheidsrisico’s. Uit de informatie van de werkgever blijkt niet dat de aanwezigheid van diabetes in zijn algemeenheid tot onaanvaardbare veiligheidsrisico’s leidt. De richtlijnen waarop de (bedrijfsarts van de) werkgever zich baseert gaan uit van een verouderde systematiek en zijn ook anderszins strijdig met de wetgeving. Er ontbreekt immers een deugdelijke motivering voor de absolute uitsluiting, terwijl volgens de huidige stand van de wetenschap een individuele beoordeling van diabeten is aangewezen. Nu de absolute ongeschiktheid van de werknemer niet deugdelijk is vastgesteld, kan de werkgever geen beroep doen op de rechtvaardiging voor het maken van onderscheid en heeft hij gehandeld in strijd met de WGBH/CZ. Strijd met de wet.

1

PROCESVERLOOP

1.1

Bij het voornoemde verzoekschrift met bijlagen heeft verzoeker de Commissie Gelijke Behandeling, hierna: de Commissie, verzocht om een oordeel over de vraag of verweerder in strijd heeft gehandeld met de wetgeving gelijke behandeling door zijn opleiding tot politiemedewerker te beëindigen en hem ontslag te verlenen.

1.2

Op 24 februari 2005 heeft de Commissie aanvullende informatie van verzoeker ontvangen.

1.3

Op 9 maart 2005 is het verweerschrift bij de Commissie ontvangen.

1.4

Op 31 maart 2005 heeft de Commissie zitting gehouden waar partijen onder meer hun standpunten mondeling hebben toegelicht.

278

1.5

Op 4 april 2005 heeft verweerder de Commissie de richtlijnen van de vroegere Rijksbedrijfsgezondheids- en bedrijfsveiligheidsdienst, hierna: RBB, doen toekomen. Op 6 april 2005 heeft de CGB dezelfde richtlijnen van het ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties, hierna: BZK, ontvangen.

2

FEITEN

2.1

Verzoeker is sinds 1 maart 2002 in dienst bij verweerder, een politiekorps. Partijen hebben aanvankelijk een werken/lerenovereenkomst gesloten van 1 maart 2002 tot 1 maart 2003. Deze overeenkomst is verlengd tot 21 april 2003, per welke datum verzoeker is aangesteld als aspirant van politie in tijdelijke dienst voor de duur van de initiële opleiding met een maximum van twee jaar.

2.2

2.3

05

Vóór indiensttreding heeft verzoeker onder andere een psychologische test en een medische aanstellingskeuring ondergaan. Naar aanleiding hiervan was verzoeker geschikt bevonden voor de functie. Op 18 oktober 2003 is bij verzoeker diabetes type 1 geconstateerd. Na een ziekenhuisopname heeft verzoeker op 29 oktober 2003 een gesprek gehad met een verpleegkundige van de arbodienst van verweerder, waarin afspraken zijn gemaakt over hervatting van werk en opleiding. Verzoeker heeft op 3 november 2003 zijn opleiding hervat.

2.4

Op 24 november 2003 heeft de bedrijfsarts van verweerder vastgesteld dat verzoeker vanwege zijn aandoening ongeschikt is voor zijn functie. De leidinggevende van verweerder, die bij dit gesprek aanwezig was, heeft dit advies overgenomen. Verzoeker heeft daarop zijn opleiding moeten staken en is per 15 december 2003 facilitaire werkzaamheden gaan verrichten.

2.5

De korpsbeheerder van verweerder heeft verzoeker op 27 september 2004 per 1 november 2004 eervol ontslag verleend. De korpsbeheerder heeft dit ontslagbesluit in een begeleidend schrijven als volgt gemotiveerd: “Op 24 november 2003 is door de bedrijfsarts vastgesteld dat op grond van uw diabetische aandoening het niet verantwoord is u onregelmatige diensten te la-

78

ten verrichten waarbij onverwachte situaties en gevaarzetting structureel aanwezig zijn. Het draaien van nachtdiensten en noodhulpdiensten maakt een onlosmakelijk onderdeel uit van de opleiding tot politiemedewerker. Hij acht u dan ook op medische gronden blijvend ongeschikt voor de functie van executief politieambtenaar.” 2.6

In de brief bij het ontslagbesluit heeft verweerder verzoeker de functie facilitair medewerker aangeboden, welke verzoeker op dat moment al geruime tijd vervulde. Verzoeker is vervolgens als facilitair medewerker aangesteld tot 1 november 2005.

2.7

Verzoeker heeft bezwaar aangetekend tegen het ontslagbesluit. Ten tijde van de zitting bij de Commissie was de beslissing op het bezwaar nog niet bekend. Deze beslissing wordt aangehouden tot na het uitkomen van het oordeel.

3


3.1

Verweerder heeft in strijd gehandeld met de Wet gelijke behandeling op grond van handicap of chronische ziekte (WGBH/CZ ) door de opleiding van verzoeker tot politiemedewerker te beëindigen en hem ontslag te verlenen.

3.2

Verzoeker is geschikt voor de functie aspirant agent. Hij heeft volwaardig gefunctioneerd, onregelmatige diensten en acties uitgevoerd en niet verzuimd wegens ziekte. Verzoeker bestrijdt dat zijn aandoening een veiligheidsrisico met zich brengt. Hij heeft zijn diabetes meer dan voldoende onder controle mede dankzij de huidige behandelmogelijkheden, waaronder de 24-uursinsuline. Stressvolle situaties leiden niet tot problemen omdat hij daarop wordt getraind. Bovendien is langwerkende insuline in staat een verandering in de suikerspiegel ten gevolge van stress op te vangen. Daarnaast kan verzoeker suiker nemen als hij weet dat hem een stressvolle situatie te wachten staat. Hij heeft geen last van zogenaamde hypo’s of hypers maar herkent wel vroegtijdig de symptomen vanuit de periode dat hij nog geen insuline gebruikte.

3.3

In de periode dat verzoeker op papier nog aspirant agent was maar in de praktijk

05

78

279

betes type 1 is op grond van deze keuringsrichtlijnen een absolute contra-indicatie voor de vervulling van de functie van ambtenaar van politie in executieve dienst. De bedrijfsarts van verweerder heeft ter zitting bestreden dat deze richtlijnen zijn verouderd. De bedrijfsarts van verweerder wijst in dit verband op een advies dat een aantal bedrijfsartsen onlangs heeft uitgebracht aan het ministerie van BZK, gebaseerd op eigen ervaringen met politieagenten met onder andere diabetes en de huidige stand van de wetenschap, waarin de uitgangspunten van de RBB-richtlijnen nogmaals zijn bevestigd. De Commissie kan dit advies bij het ministerie opvragen.

werkzaam was als facilitair medewerker, heeft hij in opdracht van een hulpofficier van justitie geassisteerd bij deurwaardersactiviteiten en uithuiszettingen. Zijn aandoening stond aan dergelijke werkzaamheden kennelijk niet in de weg. 3.4

De internist van verzoeker heeft een brief geschreven naar aanleiding van het ontslag. Verzoeker heeft deze brief persoonlijk afgegeven op het politiebureau. Omdat er na een maand nog geen reactie was, heeft de diabetes verpleegkundige gebeld met de bedrijfsarts. De bedrijfsarts zei: “Regels zijn regels’’ en heeft de verbinding verbroken.

3.5

Uit de memorie van toelichting bij de WGBH/CZ blijkt dat een beroep op de uitzonderingsregel dat het verbod van onderscheid niet geldt indien dit noodzakelijk is ter bescherming van de veiligheid en de gezondheid niet gauw wordt gehonoreerd. Er moet een reëel gevaar zijn. Bovendien laat de uitzonderinggrond onverlet dat er een plicht is voor de werkgever tot het bewerkstelligen van doeltreffende aanpassingen.

4

STANDPUNTEN VAN VERWEERDER EN GRONDEN VAN HET VERWEER

4.1

Verweerder heeft niet in strijd gehandeld met de WGBH/CZ door de opleiding van verzoeker tot politiemedewerker te beëindigen en hem ontslag te verlenen. Op grond van artikel 89, vierde lid, Besluit algemene rechtspositie politie (Barp) kan aan de aspirant die gedurende de initiële opleiding niet de geschiktheid blijkt te bezitten die voor de dienst wordt vereist, eervol ontslag worden verleend. Iedere oorzaak die er toe leidt dat een aspirant niet meer de geschiktheid heeft die voor de dienst wordt vereist, leidt tot ontslag. Dat geldt ook als de oorzaak een medische is. Op grond van jurisprudentie van de Centrale Raad van Beroep mag verweerder een ambtenaar ontslaan die voor bepaalde dienst is aangenomen en niet geschikt blijkt te zijn voor de functie.

4.2

Verweerder baseert zijn besluit om verzoeker te laten stoppen met zijn opleiding en om hem te ontslaan uit zijn executieve functie op de algemene keuringsrichtlijnen van de voormalige RBB die gelden voor politiepersoneel in executieve dienst. Dia-

4.3

De bedrijfsarts van verweerder beschouwt met name de onaangekondigde hypo’s als een onacceptabel veiligheidsrisico voor zowel de betrokkene als voor collega’s en burgers. Agenten in executieve dienst dragen een wapen. Aan noodhulpdiensten nemen steeds twee agenten tegelijkertijd deel. Bij een gevaarzettende situatie zijn zij voor hun veiligheid afhankelijk van elkaar. Ook burgers kunnen voor hun veiligheid afhankelijk zijn van politieambtenaren. Agenten worden getraind om met stressvolle situaties om te gaan maar in de praktijk gaat het toch anders dan op een training. Daarnaast is het onmogelijk om diabeten stabiel te houden.

4.4

De bedrijfsarts van verweerder laat desgevraagd weten de lijn van het Handboek Arbeid en Belastbaarheid met betrekking tot diabetes te kunnen volgen, maar dit leidt niet tot andere conclusies, te meer daar in het handboek het aspect veiligheid niet aan de orde komt. Het veiligheidsaspect is in de onderhavige situatie doorslaggevend geweest. Bij de Mobiele Eenheid kunnen agenten bijvoorbeeld geïsoleerd raken en letsel oplopen. Op die manier is wel eens een vuurwapen verdwenen. Dat is zelfs bij gezonde personen niet te voorkomen. De bedrijfsarts van verweerder tekent hierbij aan dat er wel onderscheid wordt gemaakt tussen medewerkers met diabetes type 1 en type 2. Voor de laatste groep geldt een relatieve contra-indicatie. Zij kunnen op rustige plaatsen worden ingezet, bijvoorbeeld als wijkagent.

4.5

Tussen het vaststellen van de ongeschiktheid van verzoeker en het ontslag verstreek een lange periode omdat onduidelijk was

280

05

nemen of te houden die ongeschikt is voor een functie. In het verlengde van dit alles mogen werkgevers eisen stellen die voor het vervullen van een functie noodzakelijk zijn en, binnen de grenzen van de Wet op de medische keuringen (WMK), de indiensttreding afhankelijk stellen van de uitkomsten van een medische keuring.

of verweerder in dit geval een reïntegratieverplichting had. Toen duidelijk werd dat dit het geval was, is verzoeker herplaatst als facilitair medewerker. 4.6

De bedrijfsarts bestrijdt dat hij geen reactie heeft gegeven op de brief van de internist. Hij heeft de internist gebeld en een goed gesprek gehad met hem. Beiden bleven echter bij hun standpunt.

5


5.1

In geding is of verweerder jegens verzoeker onderscheid heeft gemaakt op grond van handicap of chronische ziekte door zijn opleiding tot politiemedewerker te beëindigen en hem ontslag te verlenen.

5.5

Als is gebleken dat de betrokkene in staat is om wezenlijke taken van de functie uit te voeren, en derhalve in beginsel wordt beschermd door de WGBH/CZ, kan worden nagegaan of een werkgever die zich beroept op de bescherming van de veiligheid en gezondheid, de betrokkene desondanks mag afwijzen of ontslaan. Het feit dat iemand ondanks zijn handicap of chronische ziekte in staat is om de bij zijn functie horende taken uit te voeren, wil nog niet zeggen dat geen sprake kan zijn van ontoelaatbare risico’s waardoor moet worden afgezien van het (laten) vervullen van de functie.

5.6

In een eerder oordeel waar de werkgever was overgegaan tot ontslag wegens de beweerdelijke risico’s samenhangend met de gezondheid van een medewerker, heeft de Commissie uitgemaakt dat de werkgever het oordeel, dat er sprake is van een absolute contra-indicatie, deugdelijk moet kunnen motiveren. Deze motiveringseis geldt temeer indien de betrokkene bij het uitoefenen van de (eerdere) functie(s) nooit hinder heeft ervaren van de aandoening. De Commissie kent bij een zogenaamde contra-indicatie voorts gewicht toe aan het al dan niet verrichten van een medische aanstellingskeuring (CGB 17 maart 2005, oordeel 2005-44). Voorts is hierbij van belang dat de regering er in de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel op heeft gewezen dat functie-vereisten door de tijd of (technologische) ontwikkelingen kunnen worden achterhaald (Kamerstukken II 2001/02, 28 169, nr. 3, p. 10). Het is dan ook van belang dat werkgevers en andere betrokkenen alert zijn hierop.

Algemeen 5.2

Net als bij de andere door de gelijkebehandelingswetgeving beschermde gronden, is het uitgangspunt van de WGBH/CZ dat er eerst sprake kan zijn van onderscheid als vaststaat dat de betrokkene geschikt is voor de in het geding zijnde functie. Een werkgever is niet verplicht een persoon aan te stellen of in dienst te houden in een functie waarvoor de betrokkene de benodigde capaciteiten mist.

5.3

Is een gehandicapte of chronisch zieke ongeschikt voor de functie omdat hij bepaalde diploma’s of vaardigheden mist, dan staat de ongeschiktheid los van de handicap of chronische ziekte en kan hij geen beroep doen op de WGBH/CZ. Er kan dan ook geen sprake zijn van strijd met de WGBH/CZ.

5.4

Is een gehandicapte of chronisch zieke ongeschikt voor de functie vanwege zijn handicap of chronische ziekte, dan is niet per definitie sprake van onderscheid op grond van handicap of chronisch ziekte. Als kan worden vastgesteld dat de betrokkene wezenlijke taken niet kan uitvoeren en er geen doeltreffende aanpassing mogelijk is waardoor deze beperkingen kunnen worden opgeheven, dan is geen sprake van onderscheid op grond van handicap of chronische ziekte (zie ook CGB 25 oktober 2004, oordeel 2004-139 en CGB 17 maart 2005, oordeel 2005-44). Een werkgever is dus niet gehouden een gehandicapte of chronisch zieke in dienst te

78

De voorliggende zaak 5.7

In de voorliggende zaak heeft verweerder aangevoerd dat verzoeker vanwege zijn aandoening, te weten diabetes type 1, absoluut ongeschikt is voor de functie. Verzoeker heeft dit standpunt gemotiveerd bestreden en er onder meer onweersproken op

05

78

281

uitgangspunten van de WMK, maar levert eveneens strijd op met de WGBH/CZ. De in de RBB-richtlijnen gehanteerde uitsluitingscriteria zijn immers, anders dan de WGBH/CZ vereist, niet deugdelijk gemotiveerd en staan ook anderszins op gespannen voet met de stand van de wetenschap. De Commissie wijst hierbij op het onderdeel Diabetes mellitus van het Handboek Arbeid en Belastbaarheid van december 2003, waarin – anders dan de bedrijfsarts van verweerder ter zitting heeft gesteld – ook met betrekking tot veiligheidsfuncties een individuele beoordeling van diabeten wordt bepleit, waarbij onder meer dient te worden gekeken naar het adaptievermogen van de betrokkene (Handboek Arbeid en Belastbaarheid, tweede, herziene druk, december 2003, deel A5, nr. 11, P.G.W. Grijpink en R.J. Heine). Aan een dergelijke evidence based benaderingswijze heeft het in het onderhavige geval te enen male ontbroken. De bedrijfsarts heeft een individuele beoordeling niet nodig geacht en slechts geconstateerd dat zijn opvattingen en die van een medisch specialist met betrekking tot diabetes niet overeenkomen. Daarmee verschilt de voorliggende zaak niet wezenlijk van de zaak die ten grondslag lag aan oordeel 2005-44, alwaar de Commissie concludeerde dat het ontslag niet kon worden gerechtvaardigd, noch vanwege gebleken ongeschiktheid noch vanwege deugdelijke argumenten ter onderbouwing van het veiligheids- en gezondheidheidsrisico. Tegen deze achtergrond en gelet op de omstandigheid dat zich met betrekking tot het functioneren van verzoeker overigens geen problemen voordeden moet derhalve worden geconcludeerd dat verweerder geen beroep kan doen op artikel 3 WGBH/CZ ter rechtvaardiging van het gemaakte onderscheid. Hieruit volgt dat verweerder verboden onderscheid heeft gemaakt op grond van handicap of chronische ziekte.

gewezen dat hij volwaardig heeft gefunctioneerd, onregelmatige diensten en acties heeft uitgevoerd en sinds de vaststelling van zijn aandoening niet heeft verzuimd. Daarnaast heeft hij er op gewezen dat hij zijn aandoening dankzij de nieuwe medicatie effectief onder controle heeft en zodoende geen veiligheidsrisico met zich brengt. De Commissie concludeert hieruit dat verzoekers diabetes niet in de wegstaat aan het uitvoeren van de wezenlijke taken behorend tot de functie, waardoor verzoeker in beginsel geschikt is voor die functie. Hieruit volgt dat het beëindigen van de opleiding en het verlenen van ontslag vanwege de aandoening onderscheid opleveren. 5.8

Vervolgens is aan de orde de vraag of dit onderscheid kan worden gerechtvaardigd vanwege de noodzaak hiertoe gelet op de bescherming van de veiligheid en de gezondheid (artikel 3, lid 1, onder a, WGBH/CZ). Daartoe gelden de navolgende overwegingen.

5.9

Met betrekking tot de gezondheids- en veiligheidsrisico’s heeft verweerder aangevoerd dat de mogelijkheid van hypo’s in combinatie met het dragen van een wapen een onacceptabel veiligheidsrisico met zich brengt. Verweerder baseert zich hierbij op de algemene keuringsrichtlijnen van de voormalige RBB en een advies dat een aantal bedrijfsartsen in dit verband heeft uitgebracht aan het ministerie van BZK, ervaringen van bedrijfsartsen met politieagenten met diabetes en de huidige stand van de wetenschap.

5.10

Omtrent dit door verweerder genoemde advies merkt de Commissie op dat zij in verband daarmee contact heeft opgenomen met het ministerie van BZK. Daar dit advies niet was goedgekeurd, werd het niet verstrekt. Verweerder is hiervan op de hoogte gesteld. Omdat het advies volgens verweerder inhoudelijk niet afwijkt van de keuringsrichtlijnen van de voormalige RBB, gaat de Commissie uit van deze keuringsrichtlijnen, die verweerder en het ministerie na de zitting hebben overgelegd.

5.11

Met betrekking tot de RBB-keuringsrichtlijnen merkt de Commissie op dat deze een lijst van ziekten en aandoeningen omvatten waarbij wordt uitgegaan van absolute en relatieve contra-indicaties. Deze systematiek is niet alleen strijdig met de

6

OORDEEL De Commissie Gelijke Behandeling spreekt als haar oordeel uit dat Regionaal Politiekorps Haaglanden onderscheid heeft gemaakt op grond van handicap of chronische ziekte jegens . . . . door zijn opleiding tot politiemedewerker te beëindigen en hem ontslag te verlenen.

282

05

05

79

05

79

80

3 mei 2005

3 mei 2005

artikel 1 AWGB artikel 7 lid 1 AWGB artikel 12 lid 2 AWGB

artikel 1 AWGB artikel 7 lid 1 AWGB artikel 12 lid 2 AWGB

Assurantietussenpersoon maakt geen onderscheid op grond van geslacht door verzoekster te wijzen op een arbeidsongeschiktheidsverzekering waarin onderscheid wordt gemaakt op grond van geslacht.

Verzekeraar maakt verboden onderscheid op grond van geslacht jegens verzoekster door voor toekenning van een zwangerschapsuitkering een wachttijd van twee jaar te hanteren.

Verzoekster is werkzaam als zelfstandige. Verzoekster heeft verweerster, een assurantietussenpersoon, verzocht een arbeidsongeschiktheidsverzekering voor haar te zoeken, die tevens voorziet in een uitkering in geval van zwangerschap, zonder wachttijd. Verweerster heeft verzoekster gewezen op een arbeidongeschiktheidsverzekering bij een verzekeringsmaatschappij, waarbij een wachttijd geldt van twee jaar voor een zwangerschapsuitkering. Verzoekster is van mening dat verweerster onderscheid heeft gemaakt op grond van geslacht door haar te wijzen op een arbeidsongeschiktheidsverzekering, waarin een wachttijd wordt gehanteerd van twee jaar voor een zwangerschapsuitkering. De Commissie oordeelt dat verweerster de arbeidsongeschiktheidsverzekering die in geschil is, niet actief op de markt heeft gebracht. Verweerster heeft bij navraag bij diverse verzekeraars geconstateerd dat de door verzoekster gevraagde arbeidsongeschiktheidsverzekering niet kon worden aangeboden. Hoewel verweerster bij de wijze waarop zij verzoekster heeft geïnformeerd over de arbeidsongeschiktheidsverzekering meer zorgvuldigheid had kunnen betrachten, is de Commissie van oordeel dat een eventueel onderscheid dat in de voorwaarden van deze arbeidsongeschiktheidsverzekering wordt gemaakt, niet aan verweerster kan worden toegerekend. Verweerster heeft dan ook geen verboden onderscheid gemaakt jegens verzoekster. Geen strijd met de wet.

Verzoekster is werkzaam als zelfstandige. Verzoekster heeft een assurantietussen-persoon verzocht een arbeidsongeschiktheidsverzekering voor haar te zoeken, die tevens voorziet in een uitkering in geval van zwangerschap, zonder wachttijd. De assurantie-tussenpersoon heeft verzoekster gewezen op een arbeidsongeschiktheidsverzekering bij verweerster, een verzekeringsmaatschappij, waarbij een wachttijd geldt van twee jaar voor een zwangerschapsuitkering. Verzoekster heeft geen arbeidsongeschiktheids-uitkering afgesloten bij verweerster. Verzoekster is van mening dat verweerster onderscheid heeft gemaakt op grond van geslacht door het hanteren van een wachttijd van twee jaar voor een zwangerschapsuitkering. De Commissie oordeelt dat natuurlijke en rechtspersonen die goederen of diensten aanbieden, kunnen worden aangesproken op naleving van de gelijkebehandelingswetgeving, ook zonder dat in concreto een overeenkomst is gesloten of een aanvraag daartoe is gedaan. Zoals de Commissie reeds eerder heeft geoordeeld, maakt verweerster verboden onderscheid op grond van geslacht, omdat in de arbeidsongeschiktheidsverzekering andere voorwaarden worden gehanteerd bij zwangerschap dan bij arbeidsongeschiktheid. Strijd met de wet.

05

81 13 mei 2005 artikel 3 WGBL artikel 7 lid 1 WGBL Onderscheid op grond van leeftijd door voor chauffeursfuncties slechts 65-plussers te bemiddelen.

Verzoeker is 62 jaar oud en heeft ervaring als chauffeur. Verweerster is gespecialiseerd in arbeidsbemiddeling van senioren. Verweerster heeft geweigerd verzoeker in te schrijven en te bemiddelen voor een chauffeursfunctie

05

82

omdat opdrachtgevers vrijwel uitsluitend op zoek zijn naar AOW-gerechtigden. De reden daarvoor is dat voor deze groep geen sociale premies behoeven te worden afgedragen. Verweerster betreurt dat opdrachtgevers slechts 65-plussers willen hebben, maar legt zich vooralsnog neer bij deze wens omdat ook 65-plussers tot haar doelgroep behoren. Bovendien zullen haar opdrachtgevers zich anders tot een andere bemiddelaar wenden. De Commissie overweegt dat financiële argumenten geen rechtvaardiging voor het gemaakte onderscheid kunnen opleveren. Het tweede doel van verweerster, het bevorderen van de arbeidsparticipatie van ouderen, is wel van zwaarwegend belang en strookt bovendien met het overheidsbeleid op dit punt. Het middel, het (nagenoeg) uitsluitend bemiddelen van 65-plussers voor chauffeursfuncties is echter niet geschikt om dat doel te bereiken. Immers, door te voldoen aan de wensen van de opdrachtgevers, sluit verweerster kandidaten die (ook) tot haar doelgroep behoren, zoals verzoeker, uit. Het uitsluitend bemiddelen van 65-plussers voor chauffeursfuncties is derhalve niet objectief gerechtvaardigd. Strijd met de wet.

05

82 13 mei 2005 artikel 3 WGBL Weigering verzoekster te bemiddelen omdat zij nog geen 50 jaar oud is, levert geen verboden onderscheid op grond van leeftijd op.

Verzoekster is 40 jaar oud en op zoek naar werk. Verweerster is gespecialiseerd in arbeidsbemiddeling van senioren en heeft verzoekster daarom geweigerd in te schrijven en te bemiddelen. Verweerster heeft verklaard dat het bemiddelen van senioren een specialisme is. Zij streeft naar het vergroten van de arbeidsparticipatie van ouderen en het bestrijden van bij werkgevers levende vooroordelen ten aanzien van ouderen. De Commissie overweegt dat deze doelstellingen van zwaarwegend belang zijn en stroken met het overheidsbeleid op dit punt en derhalve legitiem zijn. Het uitsluitend bemiddelen van ouderen acht de Commissie passend omdat verweerster juist door deze specialisatie in staat is om haar doel dichterbij te brengen. Door haar ervaring kan verweerster overtuigend vooroordelen bij werkgevers wegnemen. Daarnaast acht de Commissie het middel ook noodzakelijk, omdat het alternatief dat verzoekster heeft aangedragen niet passend is. Verzoekster heeft namelijk geopperd dat verweerster haar doelstellingen ook kan bereiken door werkzoekende niet naar leeftijd te selecteren maar naar kenmerken waarvan verweerster stelt dat juist

283

ouderen deze in overwegende mate beschikken, zoals ervaring en rust. De Commissie constateert dat niet het bevorderen van arbeidsparticipatie van mensen met deze kenmerken het doel is, maar het vergroten van arbeidsparticipatie van senioren. Daarom concludeert zij dat het geen alternatief voor het door verweerster gehanteerde middel. Het uitsluitend bemiddelen van senioren is derhalve objectief gerechtvaardigd. Geen strijd met de wet.

05

83 19 mei 2005 artikel 3 WGBL artikel 1 lid 1 WGBL artikel 12 lid 1 WGBL Verweerster, een supermarktketen, heeft verboden onderscheid gemaakt op grond van leeftijd door aan verzoekster (20 jaar) op voorhand kenbaar te maken dat zij te oud was om in aanmerking te komen voor vacant komende functies van caissière of winkelmedewerker.

Verzoekster heeft aangevoerd dat zij van de baliemedewerkers van een filiaal van verweerster te Spijkenisse te horen heeft gekregen dat zij met haar 20 jaar te oud was om in aanmerking te kunnen komen voor een functie. Verzoekster meent dat verweerster hierdoor jegens haar verboden onderscheid heeft gemaakt in de zin van de Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid (WGBL). Uit overgelegde gegevens blijkt dat dit filiaal sedert 2004 uitsluitend personen van 16 tot 18 jaar nieuw heeft aangenomen. Daarnaast is een kassabon van een filiaal van verweerster te Utrecht in geding waarop staat: “Ben jij op zoek naar werk? En ben je niet ouder dan 19 jaar. Vraag dan info bij de counter.” De Commissie oordeelt dat hiermee sprake is van feiten die onderscheid op grond van leeftijd kunnen doen vermoeden. Verweerster heeft vervolgens niet bewezen dat zij niet in strijd met de WGBL heeft gehandeld. Derhalve is sprake van onderscheid in de zin van de WGBL. Getoetst wordt vervolgens of het onderscheid objectief is gerechtvaardigd door een legitiem doel en of de middelen voor het bereiken van het doel passend en noodzakelijk zijn. Het doel van het onderscheid is het bedrijfsbelang, zowel bij kostenbeheersing als bij het langer in dienst blijven van bijvoorbeeld 16-en 17-jarigen in vergelijking tot twintigers. De aangevoerde doelen van het onderscheid zijn, in onderlinge samenhang beschouwd, legitiem. Het middel is geschikt om het doel te bereiken maar voldoet niet aan het noodzakelijkheidver-

284

eiste. Een alternatief kan reeds worden gevonden door geen leeftijdsgrenzen te hanteren voor vacatures, waarna desgewenst uitsluitend bij gelijke geschiktheid de voorkeur kan worden gegeven aan een jongere kandidaat uit het oogpunt van kostenbeheersing en het naar verwachting langer in dienst blijven van werknemers. Verboden onderscheid op grond van leeftijd. Strijd met de wet.

05

05

05

artikel 1 AWGB artikel 7 lid 1 AWGB Geen onderscheid op grond van burgerlijke staat bij de verstrekking van informatie aan gescheiden, nietverzorgende ouder over zijn kinderen.

20 mei 2005

Verzoeker, gescheiden vader, is niet ontvankelijk in zijn verzoek om een lesrooster van zijn dochter en verweerster maakt jegens hem geen onderscheid op grond van burgerlijke staat bij de verdere informatievoorziening over zijn dochter. Verzoeker is een gescheiden vader en de niet-verzorgende ouder van zijn kinderen. Verzoeker vindt dat verweerster, het bestuur van een school voor voortgezet onderwijs, hem niet gelijkelijk voorziet van informatie als de verzorgende ouder over zijn dochter. Hij meent dat het schoolbestuur hiermee verboden onderscheid op grond van burgerlijke staat maakt. Omdat het lesrooster waar verzoeker om heeft gevraagd, voor iedereen beschikbaar is op internet, heeft hij geen belang bij een oordeel over de vraag of de school hem dit rooster had moeten verstrekken. Verzoeker is derhalve niet ontvankelijk op dit punt van zijn klacht. Voorts is komen vast te staan dat verweerster verzoeker alle relevante informatie, gelijkelijk als aan de verzorgende ouder, heeft verstrekt. Verweerster heeft jegens verzoeker derhalve geen onderscheid gemaakt op grond van burgerlijke staat. Geen strijd met de wet.

85 20 mei 2005

84 artikel 1 AWGB artikel 7 lid 1 AWGB

84

Verzoeker is een gescheiden vader en de niet-verzorgende ouder van zijn kinderen. Verzoeker vindt dat verweerster, het bestuur van een basisschool, niet gelijkelijk informatie verstrekt over zijn kinderen als aan de verzorgende ouder. Vaststaat dat verzoeker niet direct alle informatie heeft gekregen over zijn kinderen waarom hij heeft gevraagd. Nu dit was toe te schrijven aan een administratieve fout van verweerster en vaststaat dat verzoeker inmiddels alle gewenste informatie heeft gekregen, heeft verzoeker geen belang meer bij een oordeel van de Commissie. Zelfs als dat hier het geval zou zijn, heeft verzoeker geen feiten aangevoerd die onderscheid op grond van burgerlijke staat kunnen doen vermoeden. Geen strijd met de wet.

05

86 20 mei 2005 mr. A.G. Castermans (voorzitter) artikel 7 lid 1 AWGB Verzoekster maakt verboden onderscheid op grond van godsdienst door cliënten die een gezichtsbedekkende sluier dragen te vragen de sluier af te doen tijdens de gesprekken met de hulpverlener en, zo een cliënt dit niet doet, de hulpverlening te beëindigen.

Verzoekster is een organisatie die sinds 1978 hulp biedt aan inwoners van Amersfoort bij vragen op het gebied van huursubsidies, uitkeringen, studiekosten, belastingen en schulden. Verzoekster vraagt de Commissie te beoordelen of zij onderscheid maakt op grond van godsdienst door cliënten die een gezichtsbedekkende sluier dragen te vragen de sluier af te doen tijdens de gesprekken met de hulpverlener en, zo een cliënt dit niet doet, de hulpverlening te beëindigen. Verzoekster acht het noodzakelijk dat alle cliënten

05

86

bijdragen aan een goede communicatie, waarbij het mogelijk dient te zijn kennis te nemen van zowel verbale als non-verbale uitingen. De Commissie concludeert dat er sprake is van indirect onderscheid omdat de gedragsregel in het bijzonder vrouwen treft die vanwege hun geloofsovertuiging een gezichtsbedekkende sluier dragen. Hiervoor is geen objectieve rechtvaardiging, omdat er een goed alternatief voor het beëindigen van de hulpverlening is: indien betrokkenen te woord worden gestaan door een vrouwelijke medewerker is oogcontact wel mogelijk. Ter zitting heeft verzoekster gemeld dat cliënten met een gezichtsbedekkende sluier voortaan worden geholpen door vrouwelijke medewerkers. Strijd met de wet.

1

PROCESVERLOOP

1.1

Bij het voornoemde verzoekschrift heeft verzoekster de Commissie Gelijke Behandeling, hierna: de Commissie, verzocht om een oordeel over de vraag of het beleid dat verzoekster wil hanteren ten aanzien van cliënten die gezichtsbedekkende sluiers dragen in strijd is met de gelijkebehandelingswetgeving.

1.2

Op 28 december 2004 heeft de Commissie verzoekster om nadere informatie gevraagd. Deze informatie is op 24 januari 2005 bij de Commissie ontvangen.

1.3

Op 14 april 2005 heeft de Commissie zitting gehouden waar verzoekster haar standpunt mondeling heeft toegelicht.

2

FEITEN

2.1

Verzoekster is een organisatie die sinds 1978 hulp biedt aan inwoners van Amersfoort bij vragen op het gebied van huursubsidies, uitkeringen, studiekosten, belastingen en schulden. Bijna 70% van de cliënten van verzoekster is van allochtone afkomst. Verzoekster heeft een inloopspreekuur. Naar aanleiding van het gesprek tijdens het inloopspreekuur worden vervolgafspraken gemaakt met cliënten.

2.2

Verzoekster heeft drie sociaal-raadsvrouwen en twee sociaal-raadsmannen in dienst. Ten behoeve van de financiële hulpverlening heeft verzoekster drie vrouwelijke en één mannelijke hulpverleners in dienst.

285

2.3

Verzoekster hanteert gedragsregels. Deze regels gelden voor medewerkers in hun adviesrelatie met cliënten. Verzoekster is voornemens deze ongeschreven gedragsregels om te zetten in formeel beleid. Eén van de regels heeft betrekking op het al dan niet bieden van hulp aan cliënten die vanwege hun geloof een gezichtsbedekkende sluier dragen. Het betreft de volgende regel. “De ervaring binnen het sociaal raadsliedenwerk heeft geleerd dat voor een goede hulpverlening essentieel is om minimaal oogcontact te hebben met cliënten. Dit oogcontact is vereist om te beoordelen of het nodig is door te vragen op de gestelde hulpvraag en om te kunnen inschatten of de verstrekte adviezen worden begrepen. Non verbale reacties bieden om deze reden essentiële informatie voor het voeren van een goed adviesgesprek. Geven cliënten geen gehoor aan het gemotiveerde verzoek van [verzoekster] om oogcontact mogelijk te maken dan wordt de hulpverlening beeindigd.”

3


3.1

Verzoekster is onlangs geconfronteerd met een situatie waarin een cliënte met een gezichtbedekkende sluier zich tijdens het spreekuur meldde met een complexe hulpvraag. De gezichtsluier was zodanig dat noch ogen noch andere gelaatstrekken van de cliënte zichtbaar waren. De cliënte droeg de sluier vanwege haar geloof. Een raadsvrouw heeft deze cliënte geholpen.

3.2

Omdat verzoekster wil voorkomen dat cliënten onjuist dan wel in soortgelijke situaties ongelijk worden behandeld, wil zij de onder 2.3 vermelde gedragsregel schriftelijk vastleggen.

3.3

Een ieder kan gebruik maken van de dienstverlening van verzoekster. Omdat iedereen gelijk is, wil verzoekster geen onderscheid maken tussen groepen. Daarom wordt elke vorm van voorkeursbehandeling voor wie dan ook uitgesloten. Aanwijzen van een raadsvrouw aan cliënten met gezichtsbedekking zou een voorkeursbehandeling inhouden. Het leidt ertoe dat verzoeksters beleid moeilijk verdedigbaar

286

05

de godsdienst-vrijheid, ook wel aangeduid met handelingsvrijheid, beoogt betrokkenen onder meer in staat te stellen om hun leven volgens godsdienstige voorschriften en regels in te richten en hier ook anderszins gestalte aan te geven in de leefsituatie en omgeving (Kamerstukken II 1990/91, 22 014, nr. 3, p. 3). Hieruit volgt dat de AWGB tevens bescherming biedt aan gedragingen die, mede gelet op de betekenis van godsdienstige voorschriften en regels, rechtstreeks uitdrukking geven aan de godsdienstige overtuiging.

wordt tegenover de mannelijke cliënten die - om reden van culturele aard - voorkeur hebben een sociaal raadsman te spreken. Op deze verzoeken wordt dan ook niet ingegaan. Echter in geval van seksuele intimidatie, wordt zoveel mogelijk ingegaan op de wensen van cliënten. Indien een cliënte liever door een raadsvrouw geholpen wilt worden, wordt hiermee rekening gehouden. 3.4

Alle medewerkers van verzoekster zijn voor iedereen beschikbaar en er wordt niet aan cliëntbinding gedaan anders dan uit de in behandeling zijnde zaak voortvloeit. Cliënten die verzoekster vaker voor hulp benaderen, worden niet per se door dezelfde raadsman of -vrouw te woord gestaan. Bepalend hierin is enerzijds het rooster van de dienst voor spreekuren en anderzijds de volgorde van binnenkomst van cliënten.

4


4.1

In geding is of verzoekster onderscheid maakt op grond van godsdienst door cliënten die een gezichtsbedekkende sluier dragen te vragen de sluier af te doen tijdens de gesprekken met de hulpverlener en, zo een cliënt dit niet doet, de hulpverlening te beeindigen.

4.2

In artikel 7, eerste lid, onderdeel c, in samenhang met artikel 1 Algemene Wet Gelijke Behandeling (AWGB) is, voorzover van belang, bepaald dat onderscheid is verboden bij het aanbieden van goederen of diensten en bij het sluiten, uitvoeren of beëindigen van overeenkomsten ter zake, indien dit geschiedt door instellingen die werkzaam zijn op het gebied van welzijn. Verzoekster dient beschouwd te worden als een instelling als hier bedoeld. Derhalve is de AWGB op haar handelen van toepassing.

4.3

Het begrip godsdienst dient overeenkomstig het door de Grondwet en internationale mensenrechtenverdragen gewaarborgde recht op vrijheid van godsdienst ruim te worden uitgelegd en omvat niet alleen het huldigen van een geloofsovertuiging, maar ook het zich er naar kunnen gedragen (Kamerstukken II 1990/91, 22 014, nr. 5, p. 39-40; vgl. Kamerstukken II 1975/76, 13 872, nr. 3, p. 29). Dit laatste aspect van

86

4.4

Met betrekking tot de vraag of het dragen van een gezichtsbedekkende sluier een uiting is van het door cliënten beleden geloof en aldus onder de reikwijdte valt van het door de AWGB beschermde begrip godsdienst, overweegt de Commissie het volgende. Het verzoek betreft een oordeel eigen handelen van verzoekster. Daarom zijn verzoeksters cliënten niet in deze procedure betrokken. Verzoekster gaat ervan uit dat haar cliënten een gezichtsbedekkende sluier dragen als een uiting van het door hen beleden geloof. De Commissie zal verzoekster hierin volgen en als uitgangspunt nemen dat het dragen van een gezichtsbedekkende sluier valt binnen het bereik van het begrip godsdienst, zoals beschermd door de AWGB.

4.5

Verzoekster heeft aangevoerd dat zij het noodzakelijk acht dat alle cliënten bijdragen aan een goede communicatie, waarbij het mogelijk dient te zijn kennis te nemen van zowel verbale als non-verbale uitingen om te beoordelen of het nodig is door te vragen op de gestelde hulpvraag en om te kunnen inschatten of de door verzoekster verstrekte adviezen door cliënten goed worden begrepen. Non-verbale reacties bieden in dat kader essentiële informatie voor het voeren van een goed adviesgesprek. De Commissie concludeert op grond van het voorgaande dat niet het geloof van de cliënten maar het streven naar optimale communicatie de reden is om de hulpverlening te beëindigen. Derhalve is de Commissie van oordeel dat verzoekster geen direct onderscheid maakt op grond van godsdienst.

05 4.6

86 Vervolgens is ter beoordeling de vraag of het beëindigen van de hulpverlening bij cliënten die het gelaat bedekken, indirect onderscheid op grond van godsdienst oplevert. Er is sprake van indirect onderscheid op grond van godsdienst indien een op het eerste gezicht neutraal criterium personen met een bepaalde geloofsovertuiging in het bijzonder treft.

4.7

De in onderdeel 2.3 weergegeven gedragsregel treft in het bijzonder vrouwen die vanwege hun geloofsovertuiging een gezichtsbedekkende sluier dragen. Er is dus sprake van indirect onderscheid naar godsdienst.

4.8

Ingevolge de gelijkebehandelingswetgeving kan het maken van indirect onderscheid onder omstandigheden zijn gerechtvaardigd. In dat geval dient de partij die mogelijk onderscheid heeft gemaakt feiten aan te dragen ter rechtvaardiging hiervan. Of in een concreet geval sprake is van een objectieve rechtvaardiging moet worden nagegaan aan de hand van een beoordeling van het doel van het onderscheid en het middel dat voor het bereiken van dit doel is ingezet. Het doel dient legitiem te zijn, in de zin van voldoende zwaarwegend dan wel te beantwoorden aan een werkelijke behoefte. Een legitiem doel vereist voorts dat er geen sprake is van een discriminerend oogmerk. Het middel dat wordt gehanteerd moet passend en noodzakelijk zijn. Een middel is passend indien het geschikt is om het doel te bereiken. Het middel is noodzakelijk indien het doel niet kan worden bereikt met een middel dat niet leidt tot onderscheid, althans minder bezwaarlijk is, en het middel in evenredige verhouding staat tot het doel. Pas als aan al deze voorwaarden is voldaan, levert het indirecte onderscheid geen strijd op met de gelijkebehandelingswetgeving.

4.9

4.10

Het doel van de gedragsregel is door middel van een goede communicatie met cliënten in hun belang te verifiëren welke hulp cliënten zoeken, of alle relevante gegevens bekend zijn en of cliënten de gegeven adviezen begrijpen. Dit doel acht de Commissie voldoende zwaarwegend en niet discriminerend. Het doel is daarmee legitiem. Vervolgens moet worden beoordeeld of het middel, te weten het verzoek om de

287

gezichtsbedekkende sluier af te doen met als gevolg dat indien daaraan geen gehoor wordt gegeven de hulpverlening wordt beeindigd, passend en noodzakelijk is. 4.11

Met betrekking tot de passendheid van het middel geldt het volgende. De Commissie heeft eerder geoordeeld dat hoewel non-verbale communicatie nuttig kan zijn om informatie te verkrijgen die relevant is voor de beoordeling van een zaak, de uiteindelijke weigering om hulp te verlenen, evenzeer daaraan in de weg staat (CGB 23 juli 2004, oordeel 2004-95). De voor de beoordeling van een zaak benodigde informatie hoeft bovendien voor een goed verstaander niet verborgen te blijven, ook niet als het gelaat van de gespreksgenoot bedekt is. Om deze reden is de Commissie niet overtuigd van de geschiktheid van het middel om het doel te bereiken.

4.12

Met betrekking tot de noodzakelijkheid van het middel geldt het volgende. De Commissie stelt vast dat het gemis aan non-verbale communicatie voor een belangrijk gedeelte kan worden opgeheven indien betrokkenen te woord worden gestaan door een vrouwelijke medewerker met wie oogcontact mogelijk is. Ter zitting heeft verzoekster gemeld dat cliënten die een gezichtsbedekkende sluier dragen over het algemeen geen moeite hebben om de sluier af te doen bij vrouwelijke raadslieden: bijvoorbeeld de in 3.1 genoemde cliente had zelf aangegeven dat, indien zij geholpen zou worden door een raadsvrouw, zij haar sluier kon afdoen. Verzoekster bevestigt voorts dat zij voldoende raadsvrouwen in dienst heeft die in voorkomende gevallen cliënten, die vanwege hun geloof een sluier dragen, te woord kunnen staan.

4.13

Het vorenstaande leidt ertoe dat het middel niet noodzakelijk is om het doel te bereiken. Er is immers een minder bezwaarlijk middel voorhanden, waarvan zonder al te grote organisatorische problemen, gebruik gemaakt kan worden.

4.14

Op grond van het vorenstaande luidt de conclusie dat het middel, te weten het verzoek om de gezichtsbedekkende sluier af te doen met als gevolg dat indien daaraan

288

05

geen gehoor wordt gegeven de hulpverlening wordt beëindigd, niet passend en niet noodzakelijk is. 4.15

Derhalve is de Commissie van oordeel dat het door verzoekster gemaakte indirecte onderscheid niet objectief gerechtvaardigd is. Verzoekster handelt dan ook in strijd met het bepaalde in artikel 7, eerste lid, onderdeel c, AWGB, in samenhang met artikel 1 AWGB handelen.

4.16

Ter zitting heeft verzoekster aangekondigd dat zij de in 2.3 weergegeven gedragsregel met inachtneming van wat in 4.12 is overwogen zal gaan toepassen en dat cliënten in voorkomende gevallen te woord zullen worden gestaan door sociaal-raadsvrouwen. Aldus toegepast zal niet langer sprake zijn van een gedragsregel die vrouwen, die vanwege godsdienstige redenen een gezichtsbedekkende sluier dragen, in het bijzonder treft. De Commissie juicht deze ontwikkeling toe. Het in 4.15 weergegeven oordeel heeft dan ook alleen betrekking op het oorspronkelijke plan zoals onder 3 toegelicht.

87

kende de verplichting wekelijks te solliciteren. Zij vraagt zich af hoe zij een baan moet vinden als zelfs instanties als verweerster haar al niet willen bemiddelen. Verweerster heeft verklaard dat haar medewerkers zich regelmatig in een moeilijke positie bevinden. Enerzijds moeten zij de opdrachtgevers tevreden stellen door sollicitanten naar hen door te sturen die zo veel mogelijk voldoen aan de wensen van de opdrachtgever. Anderzijds hebben zij de verplichting om werkzoekenden zonder onderscheid naar onder meer leeftijd bij te staan. Niettemin meent verweerster dat in dit geval de dienstverlening aan de opdrachtgever veel eerder had moeten worden stopgezet. Verweerster erkent dat de gang van zaken niet naar behoren is geweest. Zij heeft naar aanleiding van de klacht van verzoekster het verbod op leeftijdsdiscriminatie opnieuw onder de aandacht van haar medewerkers gebracht. De Commissie oordeelt dat verweerster jegens verzoekster onderscheid heeft gemaakt op grond van leeftijd bij de bemiddeling. Strijd met de wet.

05

88 24 mei 2005 artikel 3 WGBL

5

OORDEEL De Commissie Gelijke Behandeling spreekt als haar oordeel uit dat . . . . verboden onderscheid maakt op grond van godsdienst door cliënten die een gezichtsbedekkende sluier dragen te vragen de sluier af te doen tijdens de gesprekken met de hulpverlener en, zo een cliënt dit niet doet, de hulpverlening te beëindigen.

05

87 24 mei 2005 artikel 3 WGBL Verboden onderscheid op grond van leeftijd bij de bemiddeling.

Een 54-jarige vrouw wilde via verweerster solliciteren naar een functie als administratief medewerker. Verweerster heeft onder meer tot taak te bemiddelen tussen werkzoekenden en werkgevers. Een medewerker liet verzoekster weten haar niet te zullen bemiddelen omdat de werkgever in kwestie een voorkeur had voor medewerkers tussen de 20 en 30 jaar. Verzoekster heeft als werkzoe-

Verweerder kan niet bewijzen dat hij geen opdracht heeft gegeven tot het maken van verboden onderscheid bij de aanbieding en behandeling van een vacature. Een 54-jarige vrouw wilde via de Centrale Organisatie voor Werk en Inkomen (CWI) solliciteren naar een functie als administratief medewerker bij verweerder. De CWI gaf aan niet te zullen bemiddelen omdat verweerder een voorkeur had voor medewerkers tussen de 20 en 30 jaar. Deze voorkeur sprak onder meer uit een e-mail van die strekking van verweerder aan de CWI. Ten bewijze dat hij geen onderscheid heeft gemaakt of opdracht tot het maken van onderscheid heeft gegeven, voert verweerder aan dat de functie eerder korte tijd werd vervuld door een vijftig-plusser; dat hij weliswaar vanwege de samenstelling van het team een voorkeur heeft uitgesproken maar zeker leeftijd niet als harde eis heeft gesteld; en tenslotte dat dit de CWI ook duidelijk moet zijn geweest, omdat de CWI diverse kandidaten ouder dan 30 jaar heeft doorgestuurd. De Commissie overweegt dat geen van deze argumenten kan bewijzen dat geen onderscheid is gemaakt bij de aanbieding of vervulling noch dat geen opdracht tot onderscheid is gegeven. In de eerste plaats omdat geen van de oudere kandidaten die door de CWI zijn doorgestuurd in de functie is aangesteld. In de tweede plaats omdat

05

89

vaststaat dat verweerder een voorkeur heeft uitgesproken en uiteindelijk een 20-jarige voor de functie heeft aangenomen. De Commissie overweegt tenslotte dat het onderscheid niet objectief gerechtvaardigd is, nu verweerder heeft aangegeven in verband met de samenstelling van het team weliswaar een voorkeur te hebben voor een jongere, maar tevens heeft verklaard dat de functie ook door een oudere medewerker kan worden uitgeoefend. Verboden (opdracht tot) onderscheid op grond van leeftijd bij de aanbieding en behandeling van een openstaande betrekking. Strijd met de wet.

05

89 25 mei 2005 artikel 1 A WGB artikel 1 WGB artikel 6a WGB Geen onderscheid op grond van geslacht bij de bejegening en de voorgenomen beëindiging van het dienstverband. Strijd met de wet door onzorgvuldige behandeling van de klacht over discriminatie.

Verzoekster heeft de Commissie gevraagd of verweerder, een universiteit, jegens haar onderscheid op grond van geslacht heeft gemaakt door een discriminatoire bejegening, de voorgenomen beëindiging van het dienstverband en door de onzorgvuldige behandeling van haar klacht over discriminatie. Verzoekster stelt dat het hoofd van haar sectie haar discriminatoir heeft bejegend door haar in haar werk en carrière te dwarsbomen vanaf het moment dat hij wist dat zij een kinderwens had. Zij voert diverse voorbeelden aan die volgens haar kunnen doen vermoeden dat haar zwangerschap en kinderwens de reden waren voor het conflict met het hoofd van de sectie. Verweerder erkent dat verzoekster een conflict had met het hoofd van de sectie. Verweerder heeft echter gesteld dat het conflict was ontstaan door een verschil van mening over de verdeling van onderwijstaken. Verweerder heeft gemotiveerd bestreden dat de zwangerschap en kinderwens hierbij van invloed zijn geweest. De Commissie oordeelt op grond hiervan dat de feiten die verzoekster heeft aangevoerd geen onderscheid op grond van geslacht kunnen doen vermoeden. Ook voor de voorgenomen beëindiging is niet het geslacht van verzoekster, maar het arbeidsconflict de reden geweest. Ook hierbij is derhalve geen sprake van onderscheid. De Commissie constateert dat verweerder de klacht van verzoekster over de vermeende discriminatoire bejegening door de sectievoorzitter onvoldoende zorgvuldig heeft

289

behandeld en dat verweerder daarmee in strijd met de gelijkebehandelingswetgeving heeft gehandeld. Strijd met de wet.

05

90 26 mei 2005 artikel artikel artikel artikel

1 AWGB 7 AWGB 7 lid 1 AWGB 10 AWGB

Geen onderscheid op grond van burgerlijke staat of geslacht bij de behandeling van de klachten van verzoekster over seksuele intimidatie of bij de beeindiging van de huurovereenkomst van verzoekster. Verzoekster heeft de Commissie gevraagd om een oordeel over de vraag of verweerder, een recreatiepark, onderscheid op grond van burgerlijke staat en geslacht heeft gemaakt door haar klachten over seksuele intimidatie onvoldoende zorgvuldig te behandelen en door haar huurovereenkomst te beëindigen. Verweerder heeft als verhuurder de verplichting zich inspanningen te getroosten voor een discriminatievrij, in casu intimidatievrij, huurgenot van de recreanten. Uit deze verplichting vloeit ten aanzien van de gebruikers van het park voort dat verweerder als verhuurder de voorwaarden dient te scheppen waaronder de kansen op discriminatie/ seksuele intimidatie zo gering mogelijk worden. Voorts impliceert deze verplichting dat verweerder klachten over discriminatie/seksuele intimidatie zorgvuldig behandelt en zonodig passende maatregelen treft. De Commissie oordeelt dat verweerder, door het opstellen en bekendmaken van parkregels, heeft voldaan aan de verplichting voorwaarden te scheppen die bijdragen aan het voorkómen van (seksuele) intimidatie tussen de gebruikers van het park. Tevens heeft verweerder de klachten van verzoekster voldoende zorgvuldig behandeld, door het voeren van meerdere gesprekken met de verschillende partijen, door het inwinnen van informatie bij de buren en door het inwinnen van advies bij een onafhankelijk adviesbureau. Verweerder heeft daarmee onder de omstandigheden van het onderhavige geval in voldoende mate voldaan aan de inspanningsverplichting om discriminatie te voorkomen en te bestrijden. De Commissie oordeelt voorts dat verzoekster geen feiten heeft aangevoerd die onderscheid op grond van burgerlijke staat of geslacht bij de beëindiging van de huurovereenkomst kunnen doen vermoeden. Verweerder heeft derhalve geen onderscheid op grond van burgerlijke staat of geslacht gemaakt bij de behandeling

290

van de klachten van verzoekster over seksuele intimidatie of bij de beëindiging van de huurovereenkomst van verzoekster. Geen strijd met de wet.

05

05

05

artikel 7:648 lid 1 BW Verweerster maakt onderscheid naar arbeidsduur door deeltijders niet de mogelijkheid te bieden de toeslag voor bijzondere uren in tijd uitgekeerd te krijgen.

30 mei 2005 artikel 7 lid 1 AWGB artikel 5 AWGB

Verzoekster, een anti-discriminatiebureau, meent dat verweerster, een samenwerkingsverband tussen twee hogescholen, haar studenten onvoldoende beschermt tegen discriminatie vanwege godsdienst door stagescholen. Studenten met een hoofddoek, gezichtssluier of andere uitingen van godsdienst worden door sommige stagescholen - zowel openbare en bijzondere scholen - als stagiair(e) geweigerd. Verweerster houdt rekening met de wensen van stagescholen in dezen. Verweerster spreekt stagescholen op hun handelwijze aan, maar stelt niet in de verantwoordelijkheid te kunnen treden van het bestuur van een stageschool. Verweerster, geconfronteerd met een tekort aan stageplekken, tracht de beschikbare plekken zoveel mogelijk te verdelen en voor alle studenten een stageplek te vinden. De Commissie is van oordeel dat verweerster, ondanks haar inspanningen, zich onvoldoende moeite getroost om haar studenten een discriminatievrije onderwijsomgeving te waarborgen. Zeker gelet op het relatief hoge aantal leerlingen met een moslimachtergrond (40%) kan van haar worden verwacht dat zij een gericht pro-actief beleid voert en adequaat optreedt bij ongerechtvaardigde ongelijke behandeling jegens haar studenten door een stageschool. Strijd met de wet.

92 27 mei 2005

91

Afwijzen stagiaires vanwege godsdienst. School spant zich onvoldoende in om discriminatie van haar studenten tegen te gaan.

91

Verzoeker heeft gesteld dat verweerster onderscheid maakt tussen deeltijders en voltijders door deeltijders slechts de keuze te bieden de toeslag voor bijzondere uren in geld uitgekeerd te krijgen. Aan deze vorm van uitbetaling kleven twee nadelen. Ten eerste bestaat slechts onder bepaalde voorwaarden aanspraak op vakantietoeslag. Ten tweede is er geen sprake van opbouw van verlofuren. Verweerster is van mening dat zij geen onderscheid maakt tussen deeltijders en voltijders. De CAO schrijft niet voor dat voltijders de toeslag in tijd krijgen en deeltijders in geld of andersom. Verweerster heeft dit ook nooit voorgeschreven. De keuze lag en ligt bij de werknemer ongeacht of hij voltijder of deeltijder is. Verweerster heeft erkend dat zij deeltijders nimmer heeft geïnformeerd over de verschillen tussen beide vormen van uitbetaling. De Commissie concludeert dat van een werkelijke keuzemogelijkheid geen sprake was. Al zou verweerster verzoeker in de gelegenheid hebben gesteld te kiezen tussen uitbetaling in geld of in tijd, zij heeft echter verzoeker onvoldoende inzicht geboden in de gevolgen van de keuze. Verweerster heeft geen gronden kunnen aanvoeren ter rechtvaardiging van het gemaakte onderscheid. Derhalve is de Commissie van oordeel dat verweerster onderscheid op grond van arbeidsduur heeft gemaakt. Strijd met de wet.

05

93 2 juni 2005 artikel 7:648 BW Minimum deeltijdpercentage van 80%. Wijziging functie. Strijd met de wet.

Een bedrijf voert als regel in dat projectleiders een dienstverband moeten hebben van minimaal 80%. Een projectleider, met een arbeidsovereenkomst voor 50%, kan ten gevolge van deze maatregel alleen nog de taken en verantwoordelijkheden vervullen die horen bij de functie

05

94

assistent projectleider. De arbeidsovereenkomst blijft overigens ongewijzigd. Volgens de projectleider handelt het bedrijf in strijd met het verbod om onderscheid te maken op grond van arbeidsduur. Het bedrijf beroept zich op richtlijnen van de OESO en inspecties die in dat kader plaatsvinden. Daarnaast wijst het bedrijf er op dat het tegenwoordig voornamelijk humane studies uitvoert, die grotere risico’s met zich brengen dan agrostudies. De Commissie oordeelt dat het bedrijf in strijd heeft gehandeld met het verbod om onderscheid te maken op grond van arbeidsduur, omdat noch de richtlijnen van de OESO, noch eerdere inspecties en noch de verschuiving naar humane studies aanleiding zijn geweest tot het aangaan van gesprekken over de deeltijdfactor van de projectleider en niet is gebleken dat het deeltijdwerk problemen heeft opgeleverd bij het verkrijgen van een accreditatie of anderszins. Strijd met de wet.

05

94 2 juni 2005 artikel 7:648 BW Het oordeel over de vraag of verweerster jegens verzoekster (verboden) onderscheid heeft gemaakt bij de beloning op grond van arbeidsduur wordt aangehouden in afwachting van nader onderzoek door de functiewaarderingsdeskundige van de Commissie.

Verzoekster werkt op basis van een deeltijdaanstelling (16 uur per week). Zij meent dat verweerster haar tussen 1 april 1997 en 3 november 2003 vanwege haar deeltijdaanstelling lager heeft beloond dan twee voltijds werkende collega’s (maatvrouwen) die hetzelfde werk doen als verzoekster. Verweerster meent dat geen sprake is gelijkwaardige functies. De Commissie had haar functiewaarderingsdeskundige reeds opdracht gegeven om onder meer onderzoek te doen naar de gelijkwaardigheid van de functie van verzoekster en die van de maatvrouwen. De deskundige heeft de onderzoeksresultaten neergelegd in een rapport dat aan partijen is toegestuurd en ter zitting is besproken. Ter zitting van de Commissie heeft verweerster voor het eerst drie aspecten naar voren gebracht ter concretisering van het door haar gestelde verschil tussen de functies van de maatvrouwen en verzoekster, te weten: het vervullen van beeldende kunstopdrachten in de openbare ruimte, de grootschaligheid van de projecten en het beschikbare budget. De deskundige heeft bij zijn onderzoek geen toegang gekregen tot deze bedrijfsgegevens. De deskundige heeft derhalve de (on)gelijkwaardigheid van de betref-

291

fende functies niet volledig kunnen onderzoeken. De Commissie acht daarom nader onderzoek van haar functiewaarderingsdeskundige noodzakelijk. Aanhouding van het oordeel in afwachting van de aanvullende onderzoeksresultaten van de functiewaarderingsdeskundige van de Commissie. Aangehouden.

05

95 2 juni 2005 artikel 7:649 BW artikel 7:649 lid 1 BW Tussenoordeel. Werkgever maakt onderscheid op grond van arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd door een peildatum te hanteren voor de toekenning van een winstafhankelijke eindejaarsuitkering. Zaak wordt aangehouden met betrekking tot de vraag of er een objectieve rechtvaardiging voor het gemaakte onderscheid is, in afwachting van nadere inlichtingen.

Verzoeker is gedurende zes maanden bij verweerster werkzaam geweest op basis van een contract voor bepaalde tijd, dat afliep op 28 december 2004. Verweerster kent een winstafhankelijke eindejaarsuitkering toe aan werknemers die op 31 december van enig jaar in dienst zijn. Verzoeker heeft geen winstafhankelijke eindejaarsuitkering ontvangen. De Commissie is de vraag voorgelegd of verweerster onderscheid heeft gemaakt jegens verzoeker op grond van het tijdelijke karakter van de arbeidsovereenkomst door hem geen winstafhankelijke eindejaarsuitkering (naar rato) uit te keren over 2004, omdat verzoeker op de peildatum van 31 december niet meer bij verweerster in dienst was. Uit de door verweerster overgelegde cijfers is gebleken dat door de gehanteerde peildatum meer werknemers met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd dan werknemers met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd worden benadeeld doordat zij niet in aanmerking komen voor een winstafhankelijke eindejaarsuitkering, nu zij op de peildatum niet meer bij verweerster in dienst waren. De Commissie oordeelt dat verweerster onderscheid maakt op grond van arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. De zaak wordt aangehouden met betrekking tot de vraag of er een objectieve rechtvaardiging voor het gemaakte onderscheid is, in afwachting van nadere inlichtingen van verweerster. Strijd met de wet.

292

05

05

96

7 juni 2005

gebleken dat het doel zwaarwegend is en/of beantwoordt aan een werkelijke behoefte. Verboden onderscheid op grond van leeftijd. Strijd met de wet.

mr. A.G. Castermans (voorzitter), mr. M. Zwamborn, mr. Ch.M. van der Bas,

1

PROCESVERLOOP

1.1

Bij het voornoemde verzoekschrift heeft verzoekster de Commissie Gelijke Behandeling, hierna: de Commissie, verzocht om een oordeel over de vraag of verweerder in strijd handelt met de Wet Gelijke Behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid (WGBL) door aan haar, als studente van 36 jaar, een hoger bedrag aan collegegeld te vragen dan aan studenten die jonger zijn dan 30 jaar.

1.2

De Commissie heeft verweerder in de gelegenheid gesteld op het verzoek te reageren. Op 24 december 2004 is het verweerschrift bij de Commissie ontvangen.

1.3

Op 8 maart 2005 heeft de Commissie zitting gehouden waar partijen onder meer hun standpunten hebben toegelicht. Ter zitting hebben verzoekster en verweerder toegezegd de Commissie aanvullende informatie toe te zenden. Op 9 en 16 maart 2005 heeft de Commissie nadere informatie ontvangen van verzoekster. Op 25 maart 2005 heeft de Commissie nadere informatie ontvangen van verweerder en op 8 april 2005 heeft de Commissie een reactie van verzoekster daarop ontvangen.

2

FEITEN

2.1

Verweerder is een middelgrote universiteit in Amsterdam met circa 17.000 studenten.

2.2

Verzoekster is 36 jaar en student geneeskunde aan de universiteit van verweerder.

2.3

De Wet op het hoger onderwijs en wetenschappelijk onderzoek (WHW) bevat regels over het verschuldigde collegegeld (zie bijlage bij het oordeel).

2.4

Bij brief van 23 mei 2003 heeft verweerder verzoekster geïnformeerd over zijn besluit om het collegegeld voor het studiejaar 2003-2004 voor studenten van 30 jaar en ouder, zoals verzoekster, te verhogen. Het betrof een verhoging van € 355,- per studiejaar.

96

artikel artikel artikel artikel

5 WGBL 1 lid 1 WGBL 10 WGBL 7 lid 1 WGBL

Verweerder, een universiteit, maakt jegens een 36-jarige studente verboden onderscheid op grond van leeftijd door aan haar voor hetzelfde onderwijs een hoger bedrag aan collegegeld te vragen dan aan studenten van jonger dan 30 jaar. Verweerder koppelt de hoogte van het collegegeld aan de leeftijd van studenten. Studenten van 30 jaar en ouder zijn € 1.800,- collegegeld verschuldigd, terwijl studenten die jonger zijn dan 30 jaar, voor hetzelfde onderwijs € 1.445,- collegegeld moet betalen. De Commissie oordeelt dat verweerder hiermee bij de toegang tot het beroepsonderwijs jegens verzoekster, een 36-jarige student, direct onderscheid maakt op grond van haar leeftijd. Getoetst wordt of dit onderscheid objectief is gerechtvaardigd. Verweerder streeft drie doelen na. In de eerste plaats sluit verweerder zich aan bij de objectieve rechtvaardiging zoals verwoord in de Nota naar aanleiding van het verslag bij de behandeling van de WGBL in de Tweede Kamer. Daarin is aangegeven dat het wenselijk is de aanspraak op studiefinanciering en het betalen van het wettelijk collegegeld aan elkaar te koppelen, zodat voor beide een leeftijdsgrens van 30 jaar geldt. Het doel is om de toegankelijkheid te waarborgen van het voltijdse onderwijs voor iedere jongere met toereikende capaciteiten, ongeacht de financiële middelen van de ouders. De Commissie oordeelt dat het doel legitiem is. Het middel is evenwel niet passend. Een hoger collegegeld voor studenten van 30 jaar en ouder waarborgt niet de toegankelijkheid van het voltijdse onderwijs voor studenten die jonger zijn dan 30 jaar. Het middel werpt op zichzelf uitsluitend een drempel op voor toegang tot het onderwijs van studenten van 30 jaar en ouder. Het tweede door verweerder gestelde doel is het veilig stellen van de continuïteit van het onderwijs. De Commissie stelt vast dat doel legitiem is maar dat het middel niet in evenredige verhouding staat tot het doel. Tenslotte heeft verweerder als doel gesteld dat onder meer de internationalisering van de universiteit noodzaakt tot herziening van het systeem van collegegeld. De Commissie stelt vast dat deze stelling niet wordt ondersteund met (financiële) gegevens. Niet is

05 2.5

96 Verzoekster heeft op 30 augustus 2004 over de verhoging van het collegegeld en de wijze waarop verweerder hierover heeft gecommuniceerd bij verweerder een klacht ingediend. Verweerder heeft hierop op 22 september 2004 gereageerd.

2.6

Voor het studiejaar 2003 - 2004 vroeg verweerder de volgende bedragen aan collegegeld: - € 1.445,- aan een voltijdstudent, die op 1 september 2003 jonger was dan 30 jaar; - € 1.800,- aan een voltijdstudent, die op 1 september 2003 30 jaar was of ouder; - € 1.176,- aan een deeltijdstudent, die op 1 september 2003 jonger was dan 30 jaar; en - € 1.536,- aan een deeltijdstudent, die op 1 september 2003 30 jaar was of ouder.

2.7

Voor het studiejaar 2004 - 2005 vroeg verweerder onderstaande bedragen aan collegegeld: - € 1.476,- aan een voltijdstudent, die op 1 september 2004 jonger was dan 30 jaar; - € 1.800,- aan een voltijdstudent, die op 1 september 2004 30 jaar was of ouder; - € 1.200,- aan een deeltijdstudent, die op 1 september 2004 jonger was dan 30 jaar; en - € 1.476,- aan een deeltijdstudent, die op 1 september 2004 30 jaar was of ouder.

3


3.1

Door sedert het studiejaar 2003 - 2004 aan studenten van 30 jaar en ouder, onder wie verzoekster, een hoger collegegeld in rekening te brengen dan aan studenten die jonger zijn dan 30 jaar, maakt verweerder jegens verzoekster verboden onderscheid op grond van leeftijd.

3.2

De reden die verweerder destijds aan verzoekster heeft gegeven, om tot deze differentiatie op grond van leeftijd over te gaan, was het te verwachten besluit van de Minister van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap (OCW) om universiteiten niet meer te bekostigen voor onderwijs aan de groep studenten van 30 jaar en ouder. De Minister van OCW heeft deze maatregel echter niet doorgevoerd. Verweerder heeft desondanks dit hogere collegegeld voor 30 jaar en ouder niet ongedaan gemaakt. Verweerder heeft derhalve zowel subsidie

293

ontvangen voor studenten van 30 jaar en ouder als extra collegegeld, terwijl de universiteit voor deze groep studenten geen extra kosten maakt. 3.3

Verweerder heeft pas later aangegeven dat er meer argumenten waren om tot deze verhoging over te gaan. Verweerder zou door financieel-economische omstandigheden zijn genoodzaakt een aantal maatregelen te nemen om de continuïteit van de universiteit te waarborgen. Verweerder heeft ook aangevoerd dat studenten van 30 jaar en ouder vaker werken naast hun studie. Dit geldt evenwel niet voor verzoekster. Zo heeft verzoekster naast haar studie geneeskunde hiervoor vrijwel geen tijd. Los hiervan is dit geen reden om tot differentiatie op grond van leeftijd over te gaan.

3.4

De tariefdifferentiatie naar leeftijd heeft verweerder en de faculteit geneeskunde bovendien relatief weinig opgebracht, omdat in 2003 maar 6,25% van het totaal aantal studenten aan de faculteit geneeskunde 30 jaar of ouder was. Collegegelden maakten in 2002 en 2003 slechts 5,5 % uit van de totale baten van verweerder.

3.5

De stelling dat verweerder door financieeleconomische omstandigheden zou zijn genoodzaakt een aantal maatregelen te nemen om de continuïteit van de universiteit te waarborgen is onjuist. Verweerder heeft blijkens de financiële jaarverslagen, de jaren 2002 en 2003 afgesloten met een financieel positief resultaat van 7,3 miljoen en 12,2 miljoen Euro. In zowel 2002 als 2003 waren zowel de Rijksbijdrage als de opbrengsten collegegelden hoger dan verweerder had begroot. Het is verzoekster derhalve een raadsel waarvoor en waarom studenten van 30 jaar en ouder een offer moeten brengen. Ook gaat het argument van verweerder niet op dat de invoering van de bachelor/master structuur, de internationalisering van het onderwijs en de gedachten over een leven lang leren, waardoor de groep studenten van 30 jaar of ouder is gegroeid, er toe hebben geleid dat het beleid met betrekking tot collegegelden moest worden herzien. De studie geneeskunde kent bovendien geen bachelor/master structuur.

3.6

Wie is tenslotte de student die 30 jaar is of ouder? Deze student komt niet in aanmer-

294

05

gelden van alle studenten ongeveer 5,5% is op haar budget. Het grootste deel aan baten (75%) ontvangt verweerder van Rijksen overige bijdragen. De noodzaak voor de verhoging van het collegegeld blijkt bijvoorbeeld uit de omstandigheid dat door de slechte financiële situatie bij verweerder, 100 tot 140 werknemers met ontslag worden bedreigd. De (positieve) resultaten uit de financiële jaarverslagen 2002 en 2003 hebben beperkte relevantie omdat de boekhoudregels sinds enkele jaren zijn gewijzigd. Daardoor is het opnemen van een voorziening van toekomstige bouwverplichtingen niet langer mogelijk. Derhalve is het positieve resultaat van de afgelopen jaren gereserveerd voor de lange termijn en niet inzetbaar voor onderwijs of onderzoek.

king voor studiefinanciering, niet voor studentenhuisvesting en ook niet voor financieringsregelingen voor studenten. De student van 30 jaar of ouder komt evenmin in aanmerking voor een goedkopere ziektekostenverzekering of andere verzekeringen. Het leven is voor een student van 30 jaar en ouder dan ook een stuk duurder dan voor studenten die jonger zijn. Hoewel het voorkomt dat studenten van 30 jaar en ouder werken en de studie bekostigd krijgen door het bedrijf waar zij werken, geldt dit geenszins voor alle studenten.

4


4.1

Verweerder maakt door zijn besluit om aan studenten van 30 jaar en ouder een hoger bedrag aan collegegeld te vragen dan aan studenten die jonger zijn dan 30 jaar, geen verboden onderscheid op grond van leeftijd.

4.2

4.3

In de WHW zijn randvoorwaarden vastgelegd voor het vaststellen van het collegegeld. Hierin wordt expliciet voor voltijd studenten de leeftijd van 30 jaar als grens genoemd om wel of niet het wettelijk collegegeld toe te passen. Verweerder heeft uit hoofde van de WHW de beleidsvrijheid om voor studenten van 30 jaar of ouder een hoger collegegeld vast te stellen. Het aantal studenten dat 30 jaar is of ouder bij verweerder neemt toe. Verweerder schat dat ongeveer 30 % van de studenten die instromen 30 jaar of ouder is. Voor geneeskunde ligt dit anders, namelijk 6,5 %. Verweerder is niet langer in staat om kostendekkend onderwijs te bieden als zij geen gebruik maakt van de wettelijke mogelijkheden om te differentiëren in de hoogte van de collegegelden. Het doel is de continuïteit van het onderwijs te waarborgen. De Nederlandse universiteiten zijn door een reeks bezuinigingsmaatregelen getroffen. Het kabinet Balkenende I heeft een efficiencykorting opgelegd van 4 % en het kabinet Balkenende II een aanvullende bezuiniging van 2 %. Daarnaast zijn midden jaren ‘90 de universiteitsgebouwen van het Rijk overgegaan naar de universiteit, waarbij evenwel geen middelen beschikbaar zijn gesteld voor onderhoud en vervanging van de verouderde gebouwen. Verweerder schat dat de totale bijdrage van de college-

96

4.4

Van internationalisering van de universiteiten is steeds meer sprake, waarbij de komst van buitenlandse studenten voor verweerder extra kosten met zich meebrengt. Ook de nieuwe indeling bachelor/master heeft genoodzaakt tot de herziening van het systeem van collegegeld. Het (tijdelijk) stoppen met een studie nadat de bachelor is behaald is een steeds normaler gegeven. Deze flexibiliteit leidt tot extra kosten.

4.5

Verweerder heeft het bedrag aan collegegeld van € 1.800,- voor voltijds studenten van 30 jaar en ouder niet vastgesteld via een vaste sleutel. Verweerder heeft met dit bedrag een midden gekozen tussen enerzijds een verhoging die daadwerkelijk kan bijdragen aan kostendekkend opereren en anderzijds een niet al te grote belasting vormt voor de betreffende groep studenten. Verweerder geeft hierbij aan dat het niet onredelijk is om aan studenten een bijdrage te vragen om kwaliteit te kunnen blijven leveren. Verweerder ziet geen alternatief in het koppelen van de hoogte van het collegegeld aan het inkomen. Dit is zeer moeilijk uitvoerbaar en een principieel onjuiste keuze.

4.6

Verweerder heeft de hoogte van het collegegeld voor het studiejaar 2004-2005 vastgesteld op 18 december 2003, waarbij verweerder het collegegeld voor studenten van 30 jaar en ouder op een hoger bedrag heeft gesteld dan het wettelijk minimum voor voltijds studenten die jonger zijn dan 30 jaar. Verweerder heeft aan dit besluit uitvoering gegeven in augustus 2004. In

05

96

295

van het voltijds onderwijs wordt door zowel de WHW als de WSF 2000 bewaakt. Alleen het verstrekken van studiefinanciering is onvoldoende garantie om de toegankelijkheid van het onderwijs te garanderen voor deze groep. Het doel kan niet met een ander middel worden bereikt. De hoogte van de collegegelden voor voltijds studenten die jonger zijn dan 30 jaar, staat immers wettelijk vast zodat verweerder niet kan overgaan tot het vragen van een hoger bedrag aan collegegeld aan deze studenten. Het middel is dan ook noodzakelijk omdat een hoger bedrag aan collegegeld voor studenten die nog geen 30 jaar zijn, als het ware het effect van de studiefinanciering zou opheffen. Het middel staat ook in evenredige verhouding tot het doel bij personen die 30 jaar zijn en ouder kan worden aangenomen dat de financiële positie van de ouders niet langer relevant is.

juli/augustus 2004 heeft verweerder immers naar de studenten, zoals verzoekster, een acceptgiro gezonden, met het verzoek het collegegeld te voldoen voor aanvang van het studiejaar. 4.7

Er is sprake van een van overheidswege opgelegd onderscheid tussen studenten die jonger zijn dan 30 jaar en studenten van 30 jaar of ouder. Bij de behandeling van de WGBL in de Tweede Kamer is de toelaatbaarheid van het betreffende onderscheid uitvoerig besproken, waarna de Kamer heeft geconcludeerd dat de leeftijdsgrens van 30 jaar een gerechtvaardigd onderscheid is. Behalve verweerder maakt een groot aantal onderwijsinstellingen hetzelfde onderscheid op grond van leeftijd bij het vaststellen van het collegegeld. Dit geldt in ieder geval voor de Universiteit van Tilburg, Rijksuniversiteit Groningen en de Universiteit van Amsterdam.

4.8

Voor zover de Commissie toetst of het onderscheid objectief is gerechtvaardigd, is van belang dat verweerder een middel hanteert en op grond van de WHW mag hanteren om aan een door de wetgever noodzakelijk geachte doelstelling van sociaal beleid tegemoet te komen. Het gaat verweerder erom de toegankelijkheid van het voltijdse onderwijs te waarborgen voor iedere jongere met toereikende capaciteiten, ongeacht de financiële positie van de ouders. Om dit doel te bereiken is de koppeling gelegd tussen het recht op studiefinanciering en het betalen van collegegelden. De leeftijdsgrens van 30 jaar stelt jonge mensen in staat een initiële opleiding te voltooien die grotendeels uit algemene middelen wordt gefinancierd. Op grond hiervan geldt dat aan het doel een werkelijke behoefte bestaat. Dit doel is niet in strijd met andere wetgeving dan wel de maatschappelijke betamelijkheid. Tenslotte geldt dat het doel voldoende zwaarwegend is. Immers, indien de overheid de toegankelijkheid van het onderwijs niet langer kan garanderen, heeft dit ingrijpende gevolgen voor de samenleving.

4.9

Bij de parlementaire behandeling van de WGBL is opgemerkt dat het middel passend is omdat de grens wordt gelegd bij 30 jaar, welke leeftijd tevens wordt genoemd in de Wet studiefinanciering 2000 (WSF 2000) (TK, vergaderjaar 2001/02, 28 170, nr. 5, p. 29 en 30). De toegankelijkheid

5


5.1

In geding is of verweerder, door voor zowel het studiejaar 2003 - 2004 als voor het studiejaar 2004 - 2005 aan studenten van 30 jaar en ouder, zoals verzoekster, een hoger bedrag aan collegegeld te vragen dan aan studenten die jonger zijn dan 30 jaar voor hetzelfde onderwijs, jegens verzoekster verboden onderscheid heeft gemaakt op grond van leeftijd.

5.2

Ingevolge artikel 1, WGBL, in samenhang met artikel 5, onderdeel b, WGBL is onderscheid op grond van leeftijd verboden bij het verlenen van toegang tot onderwijs dat is gericht op de toetreding tot en het functioneren op de arbeidsmarkt.

5.3

De Commissie zal eerst toetsen of verweerder is aan te merken als normadressaat in de zin van artikel 5, WGBL en vervolgens of het innen van collegegeld door verweerder is aan te merken als het 'verlenen van toegang tot onderwijs' als hierboven genoemd.

5.4

Voorop staat dat het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen in zijn jurisprudentie criteria heeft ontwikkeld, op basis waarvan bepaald kan worden of sprake is van onderwijs, gericht op de toetreding en het functioneren op de arbeidsmarkt. Op grond hiervan geldt dat het moet gaan om onderwijs dat opleidt tot

296

een specifiek beroep, vak of betrekking, of dat bijzondere bekwaamheid verleent om een dergelijk beroep, vak of betrekking uit te oefenen (zie HvJ EG 13 februari 1985, zaak 293/83, Jur. 1985, p. 593). Verweerder is een instelling voor universitair onderwijs die opleidingen aanbiedt gericht op toetreding tot de arbeidsmarkt. Verweerder is dan ook normadressaat in de zin van artikel 5 WGBL en is derhalve gehouden aan het genoemde verbod van onderscheid. 5.5

5.6

05

Artikel 5, onderdeel b, WGBL heeft betrekking op alle fasen van het onderwijs, vanaf de inschrijving tot en met de afsluiting. Verweerder schrijft een student niet eerder in dan na betaling van het collegegeld. De toegang tot het onderwijs is derhalve gekoppeld aan de betaling van collegegeld. Op grond hiervan wordt geconcludeerd dat het innen van het collegegeld onder de reikwijdte van artikel 5, WGBL valt. De Commissie is derhalve bevoegd te oordelen of verweerder, door bij de hoogte van het collegegelden te differentiëren naar leeftijd, (verboden) onderscheid maakt op grond van leeftijd. De WGBL is per 1 mei 2004 in werking getreden. Verweerder heeft zijn besluit, om het collegegeld voor het studiejaar 2004 - 2005 voor studenten van 30 jaar en ouder te verhogen, genomen op 18 december 2003. Voor zaken als de onderhavige kent de WGBL geen overgangsbepaling. Gelet op Aanwijzing 166 van de Aanwijzing voor de regelgeving van 18 november 1992, Stc. 230, moet als uitgangspunt worden aangenomen dat de WGBL onmiddellijke werking heeft. Dit houdt in dat de wet niet slechts van toepassing is op wat na 1 mei 2004 voorvalt, maar ook op wat op 1 mei 2004 al bestaat, zoals bestaande rechtsposities en verhoudingen. Verweerders besluit om het collegegeld te verhogen heeft gevolgen voor het collegejaar 2004 - 2005. Verweerder heeft aan dit besluit uitwerking gegeven in juli/augustus 2004 toen het verzoek tot betaling van het collegegeld is verzonden. Dit heeft plaatsgehad na inwerkingtreding van de WGBL. Derhalve is de WGBL van toepassing op verweerders besluit om het collegegeld voor bepaalde groepen te verhogen voor het collegejaar 2004 - 2005.

96

5.7

De Commissie stelt vervolgens vast dat verweerder de hoogte van het collegegeld direct koppelt aan de leeftijd van studenten, zoals verzoekster. Verzoekster is als voltijds student immers € 1.800,- collegegeld verschuldigd, terwijl een student die nog geen 30 jaar is, voor hetzelfde onderwijs € 1.445,- collegegeld moet betalen. Op grond hiervan oordeelt de Commissie dat verweerder, bij de toegang tot het beroepsonderwijs, jegens verzoekster direct onderscheid heeft gemaakt op grond van leeftijd in de zin van artikel 5, WGBL.

5.8

Artikel 7, eerste lid, onderdeel c, WGBL bepaalt dat het verbod van onderscheid niet geldt, indien het onderscheid objectief is gerechtvaardigd door een legitiem doen en de middelen voor het bereiken van het doel passend en noodzakelijk zijn. In dat geval dient de partij die onderscheid heeft gemaakt feiten aan te dragen ter rechtvaardiging hiervan. Of in een concreet geval sprake is van een objectieve rechtvaardiging moet worden nagegaan aan de hand van een beoordeling van het doel van het onderscheid en het middel dat ter bereiking van dit doel is ingezet. Het doel dient legitiem te zijn, in de zin van voldoende zwaarwegend dan wel te beantwoorden aan een werkelijke behoefte. Een legitiem doel vereist voorts dat er geen sprake is van een discriminerend oogmerk. Het middel dat wordt gehanteerd moet passend en noodzakelijk zijn. Een middel is passend indien het geschikt is om het doel te bereiken. Het middel is noodzakelijk indien het doel niet kan worden bereikt met een middel dat niet leidt tot onderscheid, althans minder bezwaarlijk is, en het middel in een evenredige verhouding staat tot het doel. Pas als aan al deze voorwaarden is voldaan levert het onderscheid geen strijd op met de gelijkebehandelingswetgeving.

5.9

Het verschil in collegegeld tussen studenten tot 30 jaar en de studenten van 30 jaar en ouder is bij de behandeling van de WGBL in de Tweede Kamer aan de orde geweest. (TK, vergaderjaar 2001/02, 28 170, nr. 5, p. 29 en 30). De regering heeft hierbij opgemerkt dat studenten die ouder zijn dan 30 jaar (bedoeld is: 30 jaar of ouder; Commissie) en bekostigd voltijds onderwijs volgen, zich niet op de bescherming van de WGBL kunnen beroepen omdat voor het onderscheid een objectieve rechtvaardiging

05

96

297

zijn algemeenheid niet als passend worden beschouwd.

bestaat, zoals bedoeld in artikel 7, eerste lid, onderdeel c, WGBL. 5.10

Verweerder hanteert diverse doelen voor het vaststellen van een hoger collegegeld voor studenten van 30 jaar en ouder. In de eerste plaats sluit hij zich aan bij de objectieve rechtvaardiging zoals verwoord in de Nota naar aanleiding van het verslag bij de behandeling van de WGBL in de Tweede Kamer. Daarin is aangegeven dat de leeftijdsgrens van 30 jaar zowel is opgenomen in de WSF 2000 als in de WHW en dat het wenselijk is de aanspraak op studiefinanciering en het betalen van het wettelijk collegegeld aan elkaar te koppelen. Het doel van de koppeling is legitiem, aldus de regering, omdat het is gebaseerd op de primaire verantwoordelijkheid van de overheid voor de toegankelijkheid van het voltijdse onderwijs, in die zin dat iedere jongere met toereikende capaciteiten dient te kunnen studeren, ongeacht de financiële middelen van de ouders (TK, vergaderjaar 2001/02, 28 170, nr. 5, p. 29 en 30).

5.11

Ten aanzien van dit onder 5.10 geformuleerde doel, overweegt de Commissie als volgt. Het doel om de toegankelijkheid te waarborgen van het voltijdse onderwijs voor iedere jongere met toereikende capaciteiten, ongeacht de financiële middelen van de ouders, is voldoende zwaarwegend en heeft geen discriminerend oogmerk. Het doel is derhalve legitiem.

5.12

Het middel, om voor studenten van 30 jaar en ouder een hoger collegegeld vast te stellen dan voor studenten die jonger zijn dan 30 jaar, is echter niet geschikt om de toegankelijkheid te waarborgen van het voltijdse onderwijs voor iedere jongere met toereikende capaciteiten. Het middel werpt op zichzelf beschouwd immers uitsluitend een drempel op voor de toegang tot het onderwijs van studenten van 30 jaar en ouder. Niet is gebleken dat de hoogte van het per universiteit vast te stellen collegegeld voor studenten van 30 jaar en ouder het door de Minister van OCW vast te stellen collegegeld voor studenten onder de 30 jaar beïnvloedt. Evenmin is gebleken dat er een verband is tussen de hoogte van het collegegeld voor studenten van 30 jaar en ouder en hoogte van de studiefinanciering waarop studenten van jonger dan 30 jaar aanspraak kunnen maken op grond van de WSF 2000. Het middel kan derhalve in

5.13

Verweerder heeft voorts als doel aangevoerd het veilig stellen van de continuïteit van het onderwijs. De Commissie oordeelt dat dit doel zowel voldoende zwaarwegend is als aan een werkelijke behoefte voldoet. Verweerder is als onderwijsinstelling bij uitstek gebaat bij de continuïteit van zijn onderwijs. In het gestelde doel kan evenmin een discriminerend oogmerk worden gezien. De Commissie stelt dan ook vast dat dit doel van het onderscheid legitiem is.

5.14

De Commissie zal vervolgens toetsen of het middel, een hoger collegegeld voor studenten van 30 jaar en ouder, een geschikt en noodzakelijk middel is om het veilig stellen van de continuïteit van het onderwijs te bereiken.

5.15

Allereerst merkt de Commissie op dat ingevolge de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen, de Hoge Raad en de Commissie, financiële motieven op zich niet voldoende zijn als objectieve rechtvaardigingsgrond (HvJ EG 24 februari 1994, zaak C-343/92, Jur. 1994, p. I-0571, HR 24 april 1992, NJ 1992, 689, CGB 4 februari 1997, oordeel 1997-13 en CGB 11 juni 2002, oordeel 2002-70). Ofschoon budgettaire overwegingen ten grondslag kunnen liggen aan een bepaald beleid betekent dit in beginsel echter dat zij geen onderscheid kunnen rechtvaardigen.

5.16

Uit ingebrachte cijfers blijkt voorts dat verweerder in 2003 21,3 miljoen euro aan college- en examengelden heeft ontvangen van in totaal 16.407 studenten. Nu in 2003 de totale inkomsten van verweerder 352,4 miljoen euro betrof, vormen de college- en examengelden 5,5% van alle inkomsten. De extra-inkomsten van het hogere collegegeld van studenten van 30 jaar en ouder is daar weer een fractie van. Uitgaande van de (ruime) schatting van verweerder dat 30 % van de 16.407 studenten 30 jaar of ouder is en deze studenten 355 Euro extra betalen, vormen deze extra-inkomsten (ongeveer 1,7 miljoen Euro) minder dan 0,5 % van alle inkomsten.

5.17

Op grond van bovenstaande oordeelt de Commissie dat het middel niet in evenredige verhouding staat tot het doel. Hierbij

298

geldt dat het middel gedragen wordt door een beperkte groep studenten, die blijkens de verklaringen van verweerder niet per definitie de extra kosten met zich meebrengen. Daarnaast dient voor ogen gehouden te worden dat de WGBL er in voorziet gelijke kansen te waarborgen voor personen ongeacht leeftijd op de arbeidsmarkt, en daaraan voorafgaand in het (beroeps)onderwijs. Niet kan worden ingezien waarom het beroepsonderwijs voor studenten van 30 jaar en ouder minder toegankelijk mag zijn dan voor studenten die jonger zijn. 5.18

05

Bovendien is onweersproken dat de financiële jaarverslagen van verweerder over 2002 en 2003 een positief resultaat lieten zien van respectievelijk 7,3 en 12,2 miljoen Euro. Verweerder heeft aangevoerd dat dit lange termijn reserveringen zijn voor toekomstige bouwverplichtingen. Verweerder heeft dit niet met stukken onderbouwd, maar ook als het positief resultaat in zijn geheel is gereserveerd met het oog daarop, dan nog is de Commissie er niet van overtuigd dat er geen alternatieven zijn voor het maken van leeftijdonderscheid, gelet op het feit dat de desbetreffende inkomsten slechts een fractie vormen van het totaal aan inkomsten.

5.19

Tot slot heeft verweerder als doel aangevoerd dat internationalisering van de universiteiten en de nieuwe indeling bachelor/master noodzaken tot de herziening van het systeem van collegegeld. Verweerder heeft gesteld dat dit extra kosten met zich meebrengt. De Commissie constateert dat de stelling niet is onderbouwd of ondersteund met (financiële) gegevens. Er is derhalve geen sprake van een zwaarwegend doel en/of een doel dat beantwoordt aan een werkelijke behoefte.

5.20

Op grond van bovenstaande oordeelt de Commissie dat het door verweerder gemaakte onderscheid op grond van leeftijd, niet objectief is gerechtvaardigd. Verweerder heeft jegens verzoekster dan ook verboden onderscheid gemaakt in strijd met de WGBL.

6

OORDEEL De Commissie Gelijke Behandeling spreekt als haar oordeel uit dat . . . . jegens . . . .

97

verboden onderscheid heeft gemaakt op grond van leeftijd door voor het studiejaar 2004-2005 aan haar een hoger bedrag aan collegegeld te vragen dan aan studenten van jonger dan 30 jaar, voor hetzelfde onderwijs.

05

97 7 juni 2005 artikel 3 WGBL Zelfbedieningsgroothandel maakt geen onderscheid op grond van leeftijd bij de behandeling bij de vervulling van een openstaande betrekking bij de afwijzing voor de functie van personeelskantine. Geen vermoeden.

Verzoekster - 43 jaar - heeft gesolliciteerd bij verweerster, een zelfbedieningsgroothandel, voor de functie van medewerker personeelskantine. Tijdens het sollicitatiegesprek met de afdelingsmanager zijn arbeidsvoorwaarden en startdatum van de functie besproken. Verzoekster en de afdelingsmanager hebben bij de afdeling P&O geïnformeerd naar verzoeksters salaris en verzoekster is voorgesteld aan verschillende medewerkers van de afdeling restaurant en kantine. Verzoekster is door verweerster afgewezen. Volgens verzoekster hebben de afdelingsmanager en haar assistent haar tijdens het sollicitatiegesprek gezegd dat zij op 1 februari 2005 zou kunnen beginnen met haar nieuwe functie en wees verder ook alles in het sollicitatiegesprek erop dat zij was aangenomen voor de functie. Nadat de afdelingsmanager was weggeroepen voor een telefoontje deelde de afdelingsmanager volgens verzoekster echter mede dat zij haar van haar leidinggevende niet aan mocht nemen omdat zij te oud zou zijn. Verweerster heeft echter alle door verzoekster gestelde feiten voldoende gemotiveerd betwist en een en ander onderbouwd met verklaringen. Verzoekster heeft derhalve geen feiten aangevoerd die onderscheid kunnen doen vermoeden. Geen onderscheid. Geen strijd met de wet.

05

98

05

98

299

05

99

8 juni 2005

9 juni 2005

artikel 7:648 lid 1 BW

mr. M. van den Brink (voorzitter), mr. A.B. Terlouw, mr. dr. L.P.M. Klijn

Verschil in arbeidsduur ten gevolge van een bedrijfsovername leidt tot verschil in uurloon. Een dergelijk verschil in arbeidsvoorwaarden moet binnen een redelijke termijn worden opgeheven. Voorgenomen regeling inzake bijzonder verlof leidt tot onnodig onderscheid op grond van arbeidsduur. Een media-advies bureau, dat onder andere de advertentieacquisitie voor tijdschriften en kranten verzorgt, legt de Commissie twee vragen voor. De eerste vraag heeft betrekking op een verschil in beloning dat is ontstaan ten gevolge van een bedrijfsovername. De overgenomen voltijd werknemers ontvangen hetzelfde maandloon bij een 36-urige werkweek als de zittende werknemers bij een werkweek van 37,5 uur. Dat betekent dat de overgenomen werknemers een hoger uurloon krijgen. De Commissie heeft al eerder geoordeeld dat van een werkgever niet kan worden verlangd dat deze spoorslags een verschil in arbeidsvoorwaarden opheft. Dergelijke verschillen mogen echter ook niet tot in lengte van dagen in stand worden gehouden. Het bureau dient het loonverschil binnen een redelijke termijn op te heffen. Het bureau wil tevens weten of zij een regeling mag invoeren waarbij deeltijders slechts bijzonder verlof voor medische afspraken wordt toegekend indien zij om zwaarwegende redenen die afspraken niet buiten werktijd kunnen plannen, terwijl voltijders daarop wel steeds aanspraak kunnen maken. De Commissie oordeelt dat deze regeling niet noodzakelijk is om het doel - meer continuïteit in de aanwezigheid van de werknemers - te bereiken. Het onderscheid is derhalve niet objectief gerechtvaardigd. Strijd met de wet.

artikel 7:646 BW Samenloop van wachtgeld met bevallingsuitkering. Strijd met de wet. Een vrouw die in het kader van een reorganisatie is ontslagen, heeft recht op wachtgeld op grond van het geldende sociaal plan. De voormalige werkgever verrekent het wachtgeld met de uitkering die de vrouw op grond van de Wet Arbeid en Zorg ontvangt in verband met haar zwangerschapsen bevallingsverlof. Volgens de vrouw is daarom sprake van verboden onderscheid op grond van geslacht. Volgens de voormalige werkgever lijdt de vrouw geen nadeel in vergelijking met andere ex-werknemers. De Commissie stelt vast dat de voormalige werkgever de vrouw niet zonder meer mag vergelijken met nietzwangere ex-werknemers die per dezelfde datum zijn ontslagen. Het gelijkebehandelingsprincipe vereist dat de werkgever rekening houdt met zwangerschap als eigensoortige seksegebonden omstandigheid. Strijd met de wet.

1

PROCESVERLOOP

1.1

Bij het voornoemde verzoekschrift heeft verzoekster de Commissie Gelijke Behandeling, hierna: de Commissie, verzocht om een oordeel over de vraag of verweerster in strijd heeft gehandeld met de wetgeving gelijke behandeling door de wachtgeldregeling voor verzoekster op 1 januari 2005 te laten ingaan, derhalve zonder rekening te houden met de bijzondere situatie waarin zij zich door haar zwangerschap en zwangerschapsverlof bevond.

1.2

Op 23 maart 2005 is het verweerschrift bij de Commissie ontvangen.

1.3

Verzoekster heeft aanvullende informatie gestuurd op 21 februari 2005 en 7 april 2005.

1.4

Op 15 april 2005 heeft de Commissie zitting gehouden waar partijen onder meer hun standpunten mondeling hebben toegelicht.

300

2

FEITEN

2.1

Verzoekster is in dienst geweest bij verweerster, een huisartsenvereniging. Ten gevolge van een reorganisatie is de baan van verzoekster komen te vervallen. Verweerster heeft de arbeidsovereenkomst met verzoekster opgezegd per 1 januari 2005, nadat zij een ontslagvergunning had gekregen van de Centrale Organisatie Werk en Inkomen.

2.2

2.3

2.4

2.5

05

Verzoekster heeft van 16 december 2004 tot 15 april 2005 zwangerschapsverlof genoten. Tijdens haar zwangerschapsverlof heeft verzoekster een uitkering op grond van de Wet Arbeid en Zorg ontvangen ter hoogte van 100% van haar salaris. Verzoekster heeft op basis van het sociaal plan dat in het kader van de reorganisatie met de betrokken vakbonden tot stand is gekomen, recht op 30 maanden wachtgeld. Het wachtgeld is gedurende de eerste zes maanden gelijk aan het laatstgenoten salaris en bedraagt vervolgens gedurende de volgende drie maanden 80%, gedurende de daarop volgende twee jaren 75% en vervolgens 70% van het salaris. Wachtgeld wordt volgens artikel 8.2 onder c, van het sociaal plan toegekend uiterlijk tot de individuele einddatum en kan worden genoten als aanvulling op een werkloosheidsuitkering, lager salaris elders of een anderszins lager inkomen, met inachtneming van het onderstaande: 1) het totale inkomen inclusief wachtgeld kan niet hoger zijn dan de in de wachtgeldregeling genoemde hoogte, te weten conform de percentages zoals deze in de respectievelijke perioden gelden; 2) de maximale duur van het wachtgeld, uitgedrukt in een einddatum, wordt verkort indien reeds vóór die datum het maximum volume, te weten het maximaal beschikbare bedrag, door de boventallige genoten is. Voor de toepassing van de bepalingen van de uitvoeringsregeling wordt onder wachtgeld verstaan, de som van enerzijds: 1) de uitkering ingevolge de Werkloosheidswet, de Wet Werkloosheidsvoorzieningen, de Rijksgroepsregeling werkloze werknemers, alsmede een eventuele uitkering ingevolge de Ziektewet, de Algemene Arbeidsongeschiktheidsverzekering alsmede de uitkering ingevolge een loonsuppletieregeling,

99

2) inkomsten uit arbeid of bedrijf (..), anderzijds de aanvulling daarop van de werkgever. 2.6

Verzoekster heeft verweerster gevraagd om het wachtgeld te laten ingaan na afloop van het bevallingsverlof. Verweerster heeft dit geweigerd. Doordat verweerster het wachtgeld op 1 januari 2005 laat ingaan, wordt de uitkering die verzoekster op grond van de Wet Arbeid en Zorg ontvangt hierop in mindering gebracht. Dit heeft tot gevolg dat het wachtgeld van 1 januari 2005 tot het einde van het bevallingsverlof nihil bedraagt.

3


3.1

Verweerster heeft direct onderscheid gemaakt op grond van geslacht bij de toekenning van wachtgeld. Verzoekster laat de vraag of verweerster het opzegverbod tijdens zwangerschap heeft overtreden nadrukkelijk buiten haar verzoek aan de Commissie.

3.2

Verzoekster is benadeeld door de weigering van verweerster om het wachtgeld op te schorten. De wachtgeldregeling geeft recht op een suppletie tot 100% gedurende zes maanden. Verzoekster ontvangt minder wachtgeld dan zij zou ontvangen als zij niet zwanger zou zijn geweest. Als het wachtgeld op 15 april 2005 zou zijn ingegaan, zou verzoekster 100% van haar inkomen ontvangen tot 15 oktober 2005. Nu de regeling is ingegaan op 1 januari 2005, krijgt verzoekster slechts tot 1 juli 2005 100% van haar inkomen. Verweerster is voordeliger uit dan wanneer verzoekster niet zwanger zou zijn geweest.

3.3

Verzoekster lijdt tevens nadeel doordat de periode waarin zij met behoud van haar oude salaris effectief kan uitzien naar een andere baan korter is dan wanneer haar wachtgeld zou zijn opgeschort tot na haar zwangerschapsverlof. De eerste maanden van 2005 is verzoekster feitelijk niet in staat geweest om met succes te solliciteren naar een andere baan. Zij heeft zich tijdens haar zwangerschapsverlof willen inschrijven bij het Centrum voor Werk en Inkomen (CWI) maar werd daar weggestuurd. Indien zij niet zwanger zou zijn geweest, had

05

99 zij gedurende 30 maanden effectief met behoud van inkomen kunnen solliciteren. Deze periode is voor verzoekster nu met meer dan 10% verkort.

3.4

3.5

Verzoekster bestrijdt de stelling van verweerster dat de duur en hoogte van het wachtgeld exorbitant zijn. Blijkens de berekening die verweerster naar verzoekster heeft gestuurd, heeft verzoekster recht op nog geen € 4.000,- bruto. Toepassing van de kantonrechterformule zou een hoger bedrag opleveren. Doordat verweerster vijftien weken van de eerste zes maanden aftrekt, loopt verzoekster hiervan ongeveer € 1.500,- bruto mis. Het doel van het wachtgeld is hetzelfde als dat van een WW-uitkering: inkomensbescherming gedurende een bepaalde, van het arbeidsverleden afhankelijke, periode waarin een werkloze werknemer arbeidsurenverlies lijdt en op zoek is naar een andere baan. De WW houdt wel rekening met het feit dat een werkneemster tijdens haar zwangerschapsen bevallingsverlof niet kan solliciteren en geen kans maakt op het vinden van een betaalde baan. WW-rechten worden tijdens die periode opgeschort. Dit zou ook met de wachtgeldregeling moeten gebeuren.

4


4.1

Verweerster bestrijdt dat zij onderscheid heeft gemaakt naar geslacht door de wachtgeldregeling voor verzoekster te laten ingaan op 1 januari 2005 derhalve zonder rekening te houden met de bijzondere situatie waarin zij zich door haar zwangerschap en zwangerschapsverlof bevond.

4.2

De Commissie dient verzoekster niet ontvankelijk te verklaren, omdat zij geen gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheid die het sociaal plan biedt om haar bezwaar aan de Begeleidingscommissie voor te leggen. Acht de Commissie verzoekster wel ontvankelijk, dan geldt het volgende. Verzoekster lijdt geen nadeel ten opzichte van andere werknemers van wie de arbeidsovereenkomst per 1 januari 2005 is geëindigd, omdat haar inkomen, net als dat van die andere werknemers, er per 1 juli 2005 op achteruit gaat.

301

4.3

Het sociaal plan bevat twee elementen die onlosmakelijk zijn verbonden: een afbouw van het laatst genoten salaris naar de garanties van de socialezekerheidswetgeving en professionele begeleiding naar een nieuwe baan via een outplacement organisatie. Verzoekster verwart deze twee uitgangspunten met elkaar. Zij stelt dat zij vanwege haar zwangerschap minder aantrekkelijk is op de arbeidsmarkt. Het te verwachten verzoek zou dan zijn dat zij langer begeleid zou willen worden door de outplacement organisatie. Verweerster heeft een dergelijk verzoek echter niet ontvangen.

4.4

Het doel van de wachtgeldregeling is een garantie om tot een geleidelijke afbouw van het salaris te komen. De regeling garandeert inkomen over een bepaalde periode en wordt als een aanvulling op de te verwerven inkomsten gezien. Verweerster maakt hierop geen inbreuk omdat aan de duur niet wordt getornd. Verzoeksters positie is in zoverre bijzonder, dat zij gedurende haar zwangerschapsverlof uit de algemene kas is betaald.

4.5

De regeling van verweerster biedt gedurende een exorbitant lange periode recht op wachtgeld en en het bijbehorende bedrag is exorbitant hoog. De wachtgeldregeling waarop in het sociaal plan wordt teruggegrepen, is al oud en stamt uit een periode waarin dergelijke rechten nog zeer ruimhartig werden uitgedeeld.

5


5.1

In geding is of verweerster in strijd heeft gehandeld met de wetgeving gelijke behandeling door de wachtgeldregeling voor verzoekster te laten ingaan op 1 januari 2005 derhalve zonder rekening te houden met de bijzondere situatie waarin zij zich door haar zwangerschap bevond.

Ontvankelijkheid 5.2

Het sociaal plan bepaalt dat werknemer en werkgever ieder afzonderlijk of gezamenlijk de Begeleidingscommissie om advies kunnen vragen. Ongeacht de vrijblijvendheid die uit de formulering van deze bepaling blijkt, is het voor ontvankelijkheid bij de Commissie niet vereist dat verzoekster eerst andere juridische middelen heeft uit-

302

05

betaald uit hoofde van de dienstbetrekking zonder dat er arbeid tegenover staat. In feite is wachtgeld derhalve betaalde tijd. Verzoekster meent dat zij twee nadelen lijdt doordat verweerster is aangevangen met het toepassen van de wachtgeldregeling tijdens haar zwangerschapsverlof. In de eerste plaats meent verzoekster dat zij is benadeeld doordat zij niet hetzelfde bedrag aan wachtgeld ontvangt als haar collega’s. In de tweede plaats stelt verzoekster dat zij nadeel leidt doordat zij minder tijd heeft dan haar collega’s om met behoud van inkomen te solliciteren.

geput. Verzoekster is dan ook ontvankelijk in haar verzoek. Behandeling van het verzoek 5.3

Ingevolge artikel 7:646, eerste lid, van het Burgerlijk Wetboek (BW) is het een werkgever verboden om onderscheid te maken tussen mannen en vrouwen in de arbeidsvoorwaarden, waaronder begrepen de beloning. Onderscheid op grond van zwangerschap, bevalling en moederschap geldt als een vorm van direct onderscheid op grond van geslacht. Dit volgt uit artikel 7:646, vijfde lid, BW.

5.4

Wachtgeld is een bedrag dat een werkgever na een reorganisatie-ontslag betaalt aan een voormalig werknemer, op basis van een tijdens het dienstverband tot stand gekomen overeenkomst en in aanvulling op een uitkering die de werknemer ontvangt vanwege werkloosheid of in aanvulling op een lager loon. Allereerst moet worden vastgesteld of wachtgeld een vorm van loon is.

5.5

In artikel 141 (voorheen artikel 119) van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (EG) is bepaald dat onder beloning moet worden verstaan het gewone basis- of minimumloon of salaris en alle overige voordelen in geld of in natura die de werkgever aan de werknemer uit hoofde van zijn dienstbetrekking direct of indirect betaalt. Artikel 7:646 BW behoort te worden uitgelegd conform de bewoordingen en objectieve doelstellingen van het Europese recht, zoals onder andere neergelegd in artikel 141 EG, de EG-richtlijnen en de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (bijvoorbeeld CGB 4 november 2003, oordeel 2003-133). Het Hof van Justitie EG heeft het begrip loon uitgelegd als alle huidige of toekomstige voordelen in geld of natura, mits deze, direct dan wel indirect, door de werkgever aan de werknemer uit hoofde van zijn dienstbetrekking worden betaald (HvJ EG 25 mei 1971, zaak 80/70 Defrenne I), Jur. 1971).

5.6

Gelet op kenmerken van wachtgeld en de hierboven genoemde definitie van loon, dient wachtgeld te worden aangemerkt als loon en dus als een arbeidsvoorwaarde in de zin van artikel 7:646 BW. Daarbij merkt de Commissie op dat wachtgeld een bijzondere vorm van loon is omdat het wordt

99

5.7

De Commissie is van oordeel dat het eerste door verzoekster genoemde nadeel niet als een nadeel kan worden beschouwd omdat het recht op wachtgeld niet een recht op een vast bedrag is maar slechts bestaat uit een recht op behoud van inkomen zonder dat daar arbeid tegenover staat zolang en slechts voorzover geen andere bron van inkomsten is gevonden.

5.8

Met betrekking tot het tweede door verzoekster aangevoerde nadeel overweegt de Commissie het volgende. Verweerster heeft aangevoerd dat verzoekster geen nadeel lijdt omdat zij net als andere werknemers van wie de arbeidsovereenkomst per 1 januari 2005 is geëindigd, er per 1 juli 2005 op achteruit gaat. Daarmee miskent verweerster echter dat de periode dat verzoekster effectief met behoud van salaris naar een andere bron van inkomen kan zoeken, korter is dan die van haar collega’s doordat verweerster de uitkering van het wachtgeld niet heeft opgeschort tijdens het zwangerschapsverlof van verzoekster en daarmee niet heeft gewacht tot het moment dat zij weer beschikbaar was op de arbeidsmarkt. Het principe van gelijke behandeling brengt met zich dat iedere door verweerster ontslagen werknemer gedurende eenzelfde periode en onder dezelfde voorwaarden naar een nieuwe baan moet kunnen uitkijken. Verweerster benadeelt verzoekster door geen rekening te houden met de bijzondere positie die het zwangerschapsen bevallingsverlof van verzoekster met zich brengt.

5.9

Zwangerschapsverlof is bedoeld om de zwangere in de gelegenheid te stellen om, in verband met de gezondheid van haarzelf en het kind, niet te werken in de laatste fase van de zwangerschap en de eerste perio-

05

99 de na de bevalling. Een vrouw hoeft daarom gedurende haar zwangerschapsen bevallingsverlof niet beschikbaar te zijn voor de arbeidsmarkt. Verzoekster wordt benadeeld doordat zij, ten gevolge van haar zwangerschapsverlof, gedurende een kortere periode met behoud van haar inkomen kan solliciteren dan wanneer zij niet zwanger zou zijn geweest. De Commissie constateert op grond van het bovenstaande dat verzoekster een nadeel lijdt doordat verweerster de wachtgeldregeling voor haar heeft laten ingaan op 1 januari 2005, derhalve zonder rekening te houden met de bijzondere situatie waarin zij zich door haar zwangerschap en zwangerschapsverlof bevond.

5.10

5.11

Het is vaste jurisprudentie van het Hof van Justitie EG dat er sprake is van discriminatie op grond van geslacht wanneer in een regeling geen rekening wordt gehouden met zwangerschap als eigensoortige seksegebonden omstandigheid. In een reeks van arresten heeft het Hof uitgesproken dat de situatie van een zwangere werkneemster, die niet werkt gedurende het zwangerschapsen bevallingsverlof, niet zonder meer mag worden vergeleken met de situatie van een (mannelijke) werknemer die afwezig is wegens ziekte (Zie onder meer: HvJ EG 14 juli 1994, zaak C-32/93 (Webb), HvJ EG 13 februari 1996, zaak C-342/93 (Gillespie), HvJ EG 30 april 1998, zaak C-136/95 (Thibault), HvJ EG 30 juni 1998, zaak C-394/96 (Brown), HvJ EG 8 november 1990, zaak C-177/88 (Dekker)). Als dat leidt tot benadeling van de zwangere of pas bevallen werkneemster is er sprake van direct onderscheid op grond van geslacht (zie ook CGB 20 augustus 2003, oordeel 2003-118 en CGB 4 november 2003, oordeel 2003-133). In overeenkomstige zin heeft de Centrale Raad van Beroep bepaald dat de periode waarin aanspraak bestaat op ziekengeld krachtens de Ziektewet in verband met bevalling, niet mag worden meegeteld voor de berekening van de wachttijd voor de WAO. Aftrek van deze periode van de wachttijd leidt tot discriminatie naar geslacht (CRvB 6 juni 2003, RSV 2003, 208, USZ 2003, 235, m.nt. M.J.A.C. Driessen, NJB-kat. 2003, p. 1398, nr. 16).

303

5.12

In dit verband is tevens van belang dat artikel 11 van Richtlijn 92/85/EEG van de Raad van 19 oktober 1992, de zogenoemde Zwangerschapsrichtlijn, bepaalt dat de lidstaten door middel van wetgeving dienen te waarborgen dat werkneemsters tijdens het zwangerschapsen bevallingsverlof de rechten verbonden aan de arbeidsovereenkomst behouden. In de preambule staat met nadruk dat de bepalingen met betrekking tot het zwangerschapsverlof geen nuttige werking zouden hebben indien zij niet gepaard gaan met de handhaving van de rechten verbonden aan de arbeidsovereenkomst.

5.13

Verweerster heeft direct onderscheid gemaakt op grond van geslacht door bij de toepassing van de wachtgeldregeling geen rekening te houden met zwangerschap als eigensoortige seksegebonden omstandigheid.

5.14

Direct onderscheid is niet toegestaan, behoudens in de wet genoemde uitzonderingen. Verweerster heeft geen beroep gedaan op een van deze uitzonderingen en het is de Commissie ook anderszins niet gebleken dat een van deze uitzonderingen van toepassing is.

5.15

De Commissie concludeert op grond van het bovenstaande dat verweerster onderscheid heeft gemaakt naar geslacht door de wachtgeldregeling toe te passen op verzoekster zonder rekening te houden met de bijzondere situatie waarin zij zich door haar zwangerschap bevond.

5.16

De Commissie merkt ten overvloede op dat zij niet bevoegd is om te oordelen over de toepasselijkheid van de opzegverboden die zijn geregeld in de artikelen 7: 670 t/m 670b BW. De Commissie is wel bevoegd om te beoordelen of bij beeindiging van een arbeidsovereenkomst tijdens zwangerschap of zwangerschapsverlof onderscheid wordt gemaakt naar geslacht maar heeft dit bij haar beoordeling, op uitdrukkelijk verzoek van verzoekster, buiten beschouwing gelaten.

6

OORDEEL De Commissie Gelijke Behandeling spreekt als haar oordeel uit dat . . . . onderscheid heeft gemaakt op grond

304

05

van geslacht jegens . . . . door de wachtgeldregeling voor verzoekster op 1 januari 2005 te laten ingaan derhalve zonder rekening te houden met de bijzondere situatie waarin zij zich door haar zwangerschap bevond.

ANNOTATIE 1

De benadering van de Commissie Gelijke Behandeling (hierna: CGB of Commissie) in dit oordeel sluit nauw aan bij eerdere oordelen over de rechten van zwangere werkneemsters. Uit de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de EG (hierna: HvJ EG of Hof) leidt de CGB af dat een regeling discriminerend is, indien zwangere vrouwen worden benadeeld omdat er geen rekening wordt gehouden met zwangerschap als eigensoortige seksegebonden omstandigheid. De situatie van een zwangere werkneemster die niet werkt gedurende het zwangerschapsen bevallingsverlof mag niet zonder meer worden vergeleken met de situatie van een (mannelijke) werknemer die afwezig is wegens ziekte. Met name in verband met het arrest Brown meent de CGB dat een zwangere of pas bevallen werkneemster geen nadeel mag ondervinden tijdens de periode van zwangerschapsen bevallingsverlof, alsmede tijdens een periode van ziekte tijdens de zwangerschap die het gevolg is van de zwangerschap (HvJ EG 30 juni 1998, zaak C-394/96, Jur. 1998, p. I-4185). Het gelijk stellen van zwangerschap en ziekte vormt een verboden direct onderscheid op grond van geslacht (zie bijvoorbeeld ook oordeel 2005-77). Deze annotatie is niet zozeer ingegeven door de redenering die de CGB bijvoorbeeld in de oordelen 2005-99 en 2005-77 volgt, maar eerder door de vraag of de ruime uitleg die de CGB aan met name Brown geeft, nog onverkort geldt na het arrest McKenna van het HvJ EG (HvJ EG 8 september 2005, zaak C-191/03, JAR 2005, 236. Zie over dit arrest A.G.Veldman, ‘Beperking loondoorbetaling in geval van ziekte en zwangerschap Hof van Justitie 8 september 2005, C191/03’, Nederlands tijdschrift voor sociaal recht, 2005, p. 416-418). Dit arrest betreft een soortgelijke problematiek en is na bovengenoemde oordelen gewezen. Uit McKenna blijkt dat artikel 141 EG van toepassing is op een regeling over de loon-

2

99

doorbetalingverplichting van de werkgever in geval van afwezigheden die het gevolg zijn van ziekte en/of zwangerschap, waarbij perioden van afwezigheid ten gevolge van ziekte enerzijds en zwangerschapsgebonden ziekte anderzijds gelijkgesteld worden. In het arrest geeft het Hof aan hoe de rechtspraak tot nu toe in het licht van de voorliggende vraag dient te worden begrepen, waarbij een onderscheid wordt gemaakt tussen ontslagbescherming en bescherming van het inkomen. Dit roept de vraag op welke betekenis aan dit arrest moet worden toegekend bij de interpretatie van het verbod van onderscheid naar geslacht bij de arbeidsvoorwaarden, inclusief de beloning, in het Nederlandse gelijkebehandelingsrecht. Een vraag die niet makkelijk te beantwoorden is, zoals hierna zal blijken. Duidelijk is in ieder geval dat de toepassing van het beginsel van gelijke beloning op grond van geslacht in geval van zwangerschapsgerelateerde ziekte bijzonder ingewikkeld is (geworden). Maar eerst een nadere beschouwing van de feiten en de overwegingen van de CGB in oordeel 2005-99. De baan van verzoekster is ten gevolge van een reorganisatie komen te vervallen en haar arbeidsovereenkomst wordt per 1 januari 2005 door de werkgever opgezegd, nadat deze een ontslagvergunning van de Centrale Organisatie Werk en Inkomen heeft gekregen. Verzoekster ontvangt een uitkering op grond van de Wet arbeid en zorg gedurende haar zwangerschapsen bevallingsverlof van 16 december 2004 tot 15 april 2005. De vraag of onderscheid naar geslacht is gemaakt door de arbeidsovereenkomst tijdens het zwangerschapsen bevallingsverlof te beëindigen is op uitdrukkelijk verzoek van verzoekster door de CGB buiten beschouwing gelaten en komt in deze annotatie evenmin aan de orde. Op grond van het sociaal plan heeft verzoekster vanaf 1 januari 2005 recht op 30 maanden wachtgeld als aanvulling op een WWuitkering of andere bronnen van inkomsten, in hoogte geleidelijk aflopend van 100% tot 70%. De zwangerschapsen bevallingsuitkering die verzoekster ontvangt op grond van de Wet arbeid en zorg wordt vanaf 1 januari 2005 in mindering gebracht op haar wachtgelduitkering. Verzoekster stelt dat ze op twee manieren wordt benadeeld door de weigering van de werkgever om het wachtgeld op te schorten. Ten eerste omdat ze minder wachtgeld ontvangt

05

3

99 dan zij zou ontvangen als zij niet zwanger was geweest. Ten tweede omdat ze minder lang met behoud van inkomen werk kan zoeken. Over de eerste vraag oordeelt de CGB dat wachtgeld een vorm van beloning is, mede met inachtneming van de jurisprudentie van het HvJ EG. Omdat het recht op wachtgeld geen recht geeft op een vast bedrag en de hoogte ervan afhankelijk is van andere bronnen van inkomsten, leidt het in mindering brengen van de zwangerschapsen bevallingsuitkering op het wachtgeld volgens de CGB niet tot benadeling. De tweede klacht treft wel doel. De CGB overweegt dat de periode dat verzoekster met behoud van salaris naar een andere bron van inkomen kan zoeken korter is dan wanneer verzoekster niet zwanger was geweest. De zwangere werkneemster kan niet gedurende eenzelfde periode en onder dezelfde voorwaarden naar een baan uitkijken als haar niet zwangere collega’s. Doordat de werkgever geen rekening heeft gehouden met de bijzondere positie die zwangerschapsen bevallingsverlof met zich brengt, heeft verzoekster nadeel ondervonden. Daarbij overweegt de CGB onder meer dat het doel van het zwangerschapsen bevallingsverlof met zich brengt dat een vrouw gedurende deze periode niet beschikbaar hoeft te zijn voor de arbeidsmarkt. Er is geen rekening gehouden met zwangerschap als eigensoortige seksegebonden omstandigheid, waardoor de vrouw in dit geval is benadeeld. De weinig verrassende conclusie luidt dat het op deze wijze toepassen van de wachtgeldregeling tot ongeoorloofd direct onderscheid leidt. In het arrest McKenna heeft het HvJ EG zich over soortgelijke rechtsvragen uitgelaten, al verschilt het feitencomplex. In McKenna is niet in geding de beloning gedurende het zwangerschapsen bevallingsverlof en het meetellen van de duur van het zwangerschapsen bevallingsverlof bij de berekening van de termijn waarop aanspraak bestaat op loondoorbetaling in geval van ziekte. Mevrouw McKenna had gedurende haar zwangerschapsen bevallingsverlof recht op volledige loondoorbetaling en het zwangerschapsen bevallingsverlof werd niet aangemerkt als ziekteverlof. In dit arrest beperken de rechtsvragen zich tot de periode van ziekteverlof voorafgaand aan het zwangerschapsverlof en na het bevallingsverlof en de hoogte van de beloning tijdens deze periode. Vragen over de beloning tijdens het zwangerschapsen beval-

305

4

lingsverlof blijven in deze annotatie daarom buiten beschouwing. Het geschil in McKenna spitst zich toe op enerzijds de hoogte van de beloning tijdens afwezigheid wegens zwangerschapsgerelateerde ziekte voorafgaand aan het zwangerschapsen bevallingsverlof en na de bevalling en anderzijds de berekening van de maximale termijn, waarin aanspraak bestaat op betaald ziekteverlof, in geval van zwangerschapsgerelateerde ziekte tijdens de zwangerschap en/of na de bevalling. In geding was de vraag of een Ierse regeling voor de openbare sector die bepaalt dat werknemers recht hebben op maximaal 365 dagen betaald ziekteverlof per periode van vier jaar, waarbij zwangerschapsgebonden ziekte en ziektes die geen verband houden met zwangerschap gelijk werden gesteld, in strijd is met het EG-recht. Op grond van deze regeling worden hooguit 183 dagen afwezigheid per periode van 12 maanden volledig betaald. De overige ziektedagen worden voor de helft doorbetaald, tot het maximum van 365 dagen. Volgens AG Léger valt een dergelijke regeling onder de werkingssfeer van de tweede richtlijn (76/207/EEG, gewijzigd door Richtlijn 2002/73/EG). De lijn volgend die het Hof in Brown heeft ontwikkeld, komt de AG tot de conclusie dat de regeling in strijd is met de tweede richtlijn en door de nationale rechter buiten toepassing gelaten moet worden. Het Hof komt tot heel andere bevindingen. Volgens het HvJ EG valt een dergelijke regeling onder artikel 141 EG, niet onder de tweede richtlijn (76/207/EEG). Dit is niet verrassend, want reeds eerder oordeelde het Hof in Rinner-Kühn dat het bij ziekte doorbetaalde loon onder het beloningsbegrip van artikel 141 EG (en de richtlijn gelijk loon) valt (HvJ EG 13 juli 1989, zaak 171/88, Jur. 1989, p. 2743). Opvallender is dat de hele regeling volgens het Hof onder het begrip beloning valt, dus niet alleen de bepalingen over de hoogte van het loon, maar ook de duur van de aanspraak op loondoorbetaling bij afwezigheid ten gevolge van ziekte of zwangerschap. Doorslaggevend voor het Hof is dat een dergelijke regeling de voorwaarden definieert voor de loondoorbetaling bij afwezigheid wegens ziekte en dat deze voorwaarden automatisch worden toegepast na een bepaald aantal dagen afwezigheid wegens ziekte.

306

5

Vervolgens onderzoekt het Hof of de vermindering van de beloning en het in mindering brengen van de afwezigheid wegens een zwangerschapsgebonden ziekte op een maximum aantal betaalde ziekteverlofdagen in strijd is met artikel 141 EG (en richtlijn 75/117/EEG). Het Hof brengt in de eerste plaats de hoofdlijnen van de jurisprudentie in herinnering over de bescherming tegen ontslag en de bescherming van het inkomen van zwangere werkneemsters. De bescherming tegen ontslag geldt vanaf het begin van de zwangerschap tot het einde van het zwangerschapsen bevallingsverlof (Brown en artikel 10 van Richtlijn 92/85/EG, de zogenaamde Zwangerschapsrichtlijn). De duur van deze periode houdt mede verband met het doel van de bescherming: het voorkomen van een nadelige uitwerking van het ontslag op de lichamelijke en geestelijke gesteldheid van de werkneemster tijdens de zwangerschap of na de bevalling, met inbegrip van het risico van vrijwillige afbreking van de zwangerschap. Wat betreft de bescherming van het inkomen stelt het Hof vast dat de vraag of het EG-recht de verplichting inhoudt om een werkneemster tijdens het zwangerschapsverlof haar volledig loon door te betalen reeds in Gillespie ontkennend is beantwoord, op voorwaarde dat het bedrag van de uitkeringen niet zo gering is dat het door het gemeenschapsrecht nagestreefde doel van de bescherming van de vrouwelijke werknemers met name vóór en na de bevalling daardoor op de helling komt te staan (HvJ EG 13 februari 1996, zaak C-342/93, Jur. 1996, p. I-475). In dit verband acht het Hof ook artikel 11, punt 2, onder b van de Zwangerschapsrichtlijn van belang, dat voorschrijft dat tijdens het zwangerschapsverlof het behoud van de bezoldiging of een adequate uitkering moet worden gewaarborgd. De uitkering is adequaat indien zij een inkomen waarborgt dat gelijk is aan het inkomen dat de betrokken werkneemster zou ontvangen in geval van een onderbreking van haar werkzaamheden om gezondheidsredenen binnen de grenzen van een eventueel, door de nationale wetten bepaald maximum (artikel 11, punt 3 Zwangerschapsrichtlijn). Op grond van de jurisprudentie van het Hof kan een zwangerschaps- of bevallingsgerelateerde ziekte die optreedt na het einde van het zwangerschapsverlof leiden tot een vermindering

05

99

van de beloning onder dezelfde voorwaarden als een andere ziekte. Wat betreft de beloning van de vrouwelijke werknemer tijdens de zwangerschap stelt het Hof dat uit de vaststelling van het specifieke karakter van de zwangerschapsgebonden ziektes niet noodzakelijkerwijs een recht op volledige loondoorbetaling voortvloeit. Met dit karakter kan immers ook rekening worden gehouden in een regeling die voorziet in een vermindering van de beloning in geval van afwezigheid wegens een zwangerschapsgebonden ziekte. De huidige stand van het gemeenschapsrecht verplicht niet tot volledige loondoorbetaling, op voorwaarde dat het doel van de bescherming van vrouwelijke werknemers met name voor de bevalling niet op de helling komt te staan. Het Hof overweegt vervolgens dat nu vermindering van de uitkeringen aan een vrouwelijke werknemer gedurende het zwangerschapsverlof binnen bepaalde grenzen geen discriminatie op grond van geslacht oplevert, dit ook geldt voor afwezigheid wegens zwangerschapsgebonden ziekte. Het loon mag dus worden gekort, op voorwaarde dat de werkneemster die afwezig is wegens zwangerschapsgerelateerde ziekte op dezelfde manier wordt behandeld als een mannelijke werknemer die afwezig is wegens ziekte en het bedrag van de uitkeringen niet zo gering is dat het doel van de bescherming van de zwangere werkneemster daardoor gevaar loopt. Een zelfde soort redenering volgt het Hof over de bepalingen van de regeling over het in mindering brengen van de afwezigheden wegens ziekte op een maximum aantal betaalde ziekteverlofdagen waarop een werknemer gedurende een bepaalde periode recht heeft. Het Hof stelt eerst vast dat alle ziektes op dezelfde manier worden behandeld, ongeacht of zij al dan niet zwangerschapsgebonden zijn en dat de regeling op geen enkele wijze rekening houdt met het specifieke karakter van zwangerschapsgebonden ziektes. Volgens het Hof sluit dit specifieke karakter niet uit dat binnen bepaalde grenzen afwezigheden wegens zwangerschapsgebonden ziekte in mindering worden gebracht op het totaal aantal betaalde ziekteverlofdagen. Het volledig uitsluiten van een mogelijke korting acht het Hof moeilijk verenigbaar met de mogelijkheid om de beloning te korten tijdens de zwangerschap en de rechtspraak van het Hof dat na afloop van het zwan-

05

6

99 gerschaps- en bevallingsverlof een ziekte die haar oorsprong vindt in de zwangerschap of in de bevalling, onder de gewone ziekteregeling valt. De grens omschrijft het Hof als volgt: “Het in mindering brengen van de afwezigheden tijdens de zwangerschap wegens een zwangerschapsgebonden ziekte op een maximum aantal betaalde ziekteverlofdagen waarop een werknemer tijdens een bepaalde periode recht heeft, mag nochtans niet tot gevolg hebben dat de vrouwelijke werknemer gedurende de afwezigheid die aldus in mindering wordt gebracht na het zwangerschapsverlof, uitkeringen ontvangt die lager zijn dan het minimumbedrag waarop ze recht had tijdens de ziekte die tijdens haar zwangerschap is opgetreden. Bijgevolg moeten er bijzondere bepalingen worden vastgesteld om een dergelijk gevolg te verhinderen.” (r.o. 67 en 68). De vraag welke consequenties McKenna voor de interpretatie van het Nederlands gelijkebehandelingsrecht heeft is niet makkelijk te beantwoorden. Het arrest heeft geen betrekking op de periode van het zwangerschapsen bevallingsverlof. Gedurende die periode had Mevrouw McKenna recht op 100% loondoorbetaling en deze periode telde niet mee bij het vaststellen van het maximum aantal betaalde ziekteverlofdagen. Wat betreft de beloning in geval van afwezigheid wegens zwangerschapsgebonden ziekte voorafgaand aan het zwangerschapsverlof kan worden geconstateerd dat het EG-recht een volledige loondoorbetaling van de zwangere werkneemster toestaat, maar niet verplicht stelt. Dit geldt zowel voor de hoogte van de beloning tijdens het zwangerschapsen bevallingsverlof als in geval van zwangerschapsgerelateerde ziekte voorafgaand aan het zwangerschapsverlof. De Zwangerschapsrichtlijn schrijft immers slechts een minimum voor. Een hoger beschermingsniveau garanderen is geoorloofd. Het HvJ EG kon in McKenna uit de relevante bepalingen van de Zwangerschapsrichtlijn in dit geval moeilijk een verplichting tot volledige loondoorbetaling afleiden. Blijft dat de lijn die met Gillespie en McKenna wordt gevolgd zich op sommige punten moeilijk laat verenigen met de uitgangspunten die onder meer in Brown zijn toegepast. De betekenis van McKenna voor het bepalen van de termijn waarop een loondoorbetalingverplichting of een recht op uitkering geldt in geval van zwangerschapsgere-

307

lateerde ziekte voorafgaand aan het zwangerschapsverlof en na het bevallingsverlof en de hoogte van de uitkering is mij niet duidelijk (zie in het bijzonder de hierboven weergegeven r.o. 67 en 68 en r.o. 69). Uit deze overwegingen blijkt dat perioden van afwezigheid wegens zwangerschapsgerelateerde ziekte mogen worden meegeteld. Maar dit mag niet tot gevolg hebben dat de betrokken werkneemster uitkeringen ontvangt die lager zijn dan het minimumbedrag waarop ze recht had tijdens de ziekte die tijdens haar zwangerschap is opgetreden. Begrijp ik het goed, dan heeft mevrouw McKenna, indien ze in totaal langer ziek is geweest dan een jaar, recht op een uitkering van minimaal een jaar (183 dagen met recht op volledige loondoorbetaling en 183 dagen voor de helft), plus de periode die ze afwezig is geweest wegens zwangerschapsgebonden ziekte voorafgaand aan het zwangerschapsverlof met het bijbehorende minimumbedrag. Stel dat de regeling die in McKenna in geding is van toepassing zou zijn op een vrouw die gedurende haar hele zwangerschap tot het zwangerschapsverlof afwezig is geweest wegens zwangerschapsgerelateerde ziekte, en dat die ziekte nog voortduurt na de bevalling voor een periode van bijvoorbeeld een jaar. Deze vrouw zou recht hebben op een half jaar 100% loondoorbetaling, gevolgd door 50% loondoorbetaling tot aan het zwangerschapsverlof (laten we in dit voorbeeld uitgaan van twee maanden). Na afloop van het zwangerschapsen bevallingsverlof zou ze op grond van de regeling die in geding was recht hebben op 50% loondoorbetaling gedurende vier maanden en daarna geen recht meer hebben op loon in geval van ziekteverlof per periode van vier jaar. Met het arrest McKenna zou deze vrouw nog recht hebben op 50% gedurende acht maanden, ervan uitgaande dat ze voorafgaand aan het zwangerschapsverlof in totaal acht maanden afwezig is geweest wegens zwangerschapsgerelateerde ziekte tijdens haar zwangerschap. Dit deel van het arrest kan ook tot gevolg hebben dat er op grond van de in geding zijnde regeling in ons voorbeeld recht zou bestaan op een half jaar volledige loondoorbetaling, gevolgd door twee maanden 50% loon tot aan het zwangerschapsverlof. Na het bevallingsverlof zou ze nog recht hebben op maximaal 50% loon gedurende vier maanden per periode van vier jaar. Stel de werkneemster wordt weer zwanger en

308

7

8

05

is tijdens de tweede zwangerschap wederom afwezig wegens zwangerschapsgebonden ziekte, dan zou ze tijdens haar tweede zwangerschap tot het zwangerschapsverlof recht hebben op 50% van haar loon. Het arrest van het Hof is op dit punt bijzonder onduidelijk en het is te hopen dat naar aanleiding van prejudiciële vragen het Hof de kans krijgt en neemt om helderheid te scheppen over de berekening van termijnen en de hoogte van de beloning of uitkeringen in relatie tot zwangerschap en ziekte. Interessant in dit verband is dat de CRvB over een soortgelijke rechtsvraag vóór het arrest McKenna juist de benadering heeft gevolgd die het Hof in Brown had ontwikkeld en die AG Léger ook volgde in zijn conclusie bij McKenna (CRvB 25 februari 2005, USZ 2005, 164, m.nt. Koolhoven). In geding was de verplichting tot volledige loondoorbetaling in geval van ziekte gedurende 18 maanden in artikel 7:2 lid 1 CAR, waarna het salaris 80% bedraagt, waarbij zwangerschap, zwangerschapsgerelateerde ziekte en andere ziektes zijn gelijkgesteld. De Raad concludeert dat de korting op het salaris van de ambtenaar die op grond van artikel 7:2 lid 1 CAR wordt toegepast in geval van zwangerschapsen bevallingsverlof en zwangerschapsgerelateerde ziekte voorafgaand aan dit verlof in strijd is met het EG-recht. De CRvB past de redenering die het Hof in Brown volgt toe en overweegt dat zwangerschapsgerelateerde stoornissen en complicaties even specifiek zijn als de zwangerschap zelf en dat een lagere beloning die daarmee verband houdt alleen vrouwen kan treffen. In tegenstelling tot de Ierse rechter heeft de CRvB het niet nodig geacht een prejudiciele vraag te stellen aan het Hof van Justitie. Naar mijn mening kan voorlopig worden geconcludeerd dat de bescherming die een werkneemster geniet gedurende het zwangerschapsen bevallingsverlof op het terrein van de arbeidsvoorwaarden, inclusief het ontslag, sterk is. Dat blijkt niet alleen uit Brown, maar ook onder meer uit het arrest Sass, dat betrekking had op de tweede richtlijn (HvJ EG 18 november 2004, zaak C-284/02, JAR 2004, 292. Zie ook HvJ EG 13 januari 2005, zaak C-356/03, Jur. 2005, p. I-295, Mayer en HvJ EG 16 februari 2006, zaak C-294/04, n.n.g., Sarkatzis Herrero). In geding was een bepaling van een collectieve arbeidsovereenkomst die tot gevolg had dat in bepaalde

9

99

gevallen slechts een gedeelte van de periode waarin zwangerschapsen bevallingsverlof werd genoten meetelde voor de kwalificatieperiode die was vereist voor de indeling in een hogere salarisschaal. Het Hof overweegt onder meer dat een vrouwelijke werknemer in haar arbeidsverhouding beschermd is tegen elke ongunstigere behandeling die samenhangt met het feit dat zij met zwangerschapsverlof is of is geweest (r.o. 35). Een vrouw die ten gevolge van haar afwezigheid wegens zwangerschapsverlof ongunstiger wordt behandeld, wordt gediscrimineerd op grond van haar zwangerschap. Een dergelijke houding vormt een rechtstreekse discriminatie op grond van geslacht in de zin van richtlijn 76/207 (r.o. 36). Ook is duidelijk dat de ontslagbescherming op grond van de tweede richtlijn in geval van afwezigheid wegens zwangerschapsgerelateerde ziekte voor de duur van de zwangerschap geldt (Brown). Op het terrein van de inkomensbescherming geldt het minimum dat door de Zwangerschapsrichtlijn is voorgeschreven in artikel 11, punt 2 onder b en punt 3. Indien de zwangere werkneemster wordt benadeeld in vergelijking met de situatie dat ze haar werkzaamheden zou moeten onderbreken om gezondheidsredenen, dan is er sprake van directe discriminatie. Zo heeft een werkneemster tijdens haar zwangerschapsverlof, indien haar arbeidsovereenkomst of dienstbetrekking doorloopt, recht op de loonsverhogingen die ze zou hebben gekregen indien ze niet zwanger was geweest (HvJ EG 13 februari 1996, zaak C-342/93, Jur. 1996, p. I-475, Gillespie, r.o. 22 en HvJ EG 30 maart 2004, zaak C-147/02, Jur. 2004, p. I-3101, Alabaster, r.o. 47). De mate van bescherming en de periode die beschermd wordt op grond van het EG-recht lijkt dus te verschillen naar gelang inkomensbescherming in de zin van de Zwangerschapsrichtlijn in geding is, arbeidsvoorwaarden waarop de tweede richtlijn (2002/73/EG) van toepassing is of ontslagbescherming (Brown, McKenna). Dit bemoeilijkt de toepassing van het gelijkebehandelingsrecht in het Nederlands recht, nu dit verschil in de wet niet wordt gemaakt (zie bijvoorbeeld artikel 5 AWGB). Tot nu toe heeft de Commissie Gelijke Behandeling in het algemeen aansluiting gezocht bij de uitgangspunten die het Hof onder meer in Brown heeft geformuleerd, zo ook in oordeel 2005-99. Naar mijn mening staat de redenering die de CGB in

05

99 oordeel 2005-99 volgt niet op gespannen voet met McKenna en is het oordeel in overeenstemming met de huidige stand van het EG-recht. De overwegingen van de CGB over de vraag of er sprake is van benadeling in het licht van het doel en de aard van de wachtgeldregeling staan los van rechtsvragen die in McKenna aan de orde waren. De klachten over de verminderde periode dat verzoekster in staat gesteld wordt uit te zien naar een andere baan vallen naar mijn mening onder de werkingssfeer van de tweede richtlijn. De klachten betroffen het niet opschorten van het wachtgeld gedurende de periode van het zwangerschapsen bevallingsverlof. Verzoekster stelt terecht dat de werkneemster tijdens die periode niet kan solliciteren en geen kans maakt op het vinden van een betaalde baan. De werkneemster ondervindt nadeel indien het wachtgeld niet wordt opgeschort op grond van haar zwangerschap. Dit nadeel zou ze niet ondervinden als ze niet zwanger was geweest. Terecht knoopt de CGB in haar overwegingen aan bij het doel van het zwangerschapsen bevallingsverlof (overweging 5.9), waarbij de gezondheid van de zwangere vrouw en haar kind voorop staan (zie ook HvJ EG 18 maart 2004, zaak C-342/01, Jur. 2004, p. I-2605, Merino Gómez). Een vrouw hoeft niet beschikbaar te zijn voor de arbeidsmarkt gedurende het zwangerschapsen bevallingsverlof. Dr. S.D. Burri1

309

05

100 9 juni 2005 artikel 17 WGBL De Commissie is vanwege artikel 17 WGBL niet bevoegd te oordelen over afwijzing verzoek tot flexibilisering arbeidsduur van militair ambtenaar.

Verzoekster, 62 jaar, is als psycholoog aangesteld op basis van een aanstelling als Beroeps Bepaalde Tijd, hierna: BBT'er. Verzoekster is militair ambtenaar. Verzoekster heeft een verzoek ingediend tot flexibilisering van haar arbeidsduur. Dit verzoek is afgewezen, omdat de mogelijkheid tot flexibilisering van de arbeidsduur voor BBT'ers uitsluitend toegankelijk is bij het bereiken van de leeftijd van 30 jaar. Ingevolge het bepaalde in artikel 17 WGBL is het in de WGBL neergelegde verbod van onderscheid niet van toepassing ten aanzien van militaire ambtenaren in de zin van de Militaire ambtenarenwet 1931 tot 1 januari 2008, of tot een eerdere datum waarop in die wet een regeling is getroffen ten aanzien van het gebruik van leeftijdsgrenzen binnen de krijgsmacht betreffende aanstelling, functietoewijzing, aanwijzing voor een opleiding en ontslag. Gelet op hetgeen is opgemerkt bij de behandeling van het wetsvoorstel dient artikel 17 WGBL te worden gelezen als een algemeen geldende overgangsbepaling. Nu de WGBL (nog) niet van toepassing is op militaire ambtenaren is de Commissie niet bevoegd om in het onderhavige geval te oordelen over de vraag of jegens verzoekster onderscheid is gemaakt op grond van leeftijd door haar verzoek om arbeidsduurvermindering af te wijzen. Niet bevoegd.

05

101 13 juni 2005 artikel 7:646 BW Geen onderscheid op grond van geslacht door verzoekster lager te belonen omdat de arbeid niet van nagenoeg gelijke waarde is. Geen sprake van victimisatie.

1

Met dank aan mr. dr. A.G. Veldman voor haar opmerkingen over een eerdere versie van deze annotatie.

Verzoekster is bij verweerster werkzaam als Manager Corporate Communications. Zij ontvangt een lagere beloning dan haar mannelijke collega, de maatman, die dezelfde functie vervult. Verzoekster meent dat er sprake is van ongelijke beloning op grond van geslacht dat niet

310

05

gerechtvaardigd is omdat zij dezelfde werkzaamheden vervult als de maatman. De argumenten die verweerster heeft aangedragen voor de rechtvaardiging van het beloningsverschil zijn volgens verzoekster niet houdbaar. Zo vervult verzoekster een zelfde rol als woordvoerder als de maatman, is de maatman nooit opgetreden als vervanger van de Director Corporate Communications, heeft verzoekster een vergelijkbare werkervaring als de maatman, vervult de maatman zelden een ondersteunende functie voor de vestigingen in Frankrijk en België, en zijn de verantwoordelijkheden die verzoekster en de maatman dragen vergelijkbaar. Verweerster daarentegen meent dat de werkzaamheden van verzoekster en de maatman niet vergelijkbaar zijn. De rol van woordvoerder die de maatman vervult, is van een andere orde dan haar werkzaamheden die verzoekster als woordvoering kwalificeert. In tegenstelling tot hetgeen verzoekster stelt, heeft de maatman een vervangende functie voor de Director Corporate Communications en vervult hij een ondersteunende functie voor de vestigingen in België en Frankrijk. Aangezien de afdeling van de maatman een grotere omzet en meer personeel heeft, dienen zijn verantwoordelijkheden zwaarder te worden gewogen. Daarnaast acht verweerster met name ervaring die intern is opgedaan relevant. Nu de maatman reeds meerdere jaren bij verweerster werkzaam is en derhalve meer kennis heeft van de organisatie, acht hij deze ervaring van groter belang dan de ervaring die verzoekster buiten de organisatie van verweerster heeft opgedaan. Op grond van hetgeen partijen hebben aangevoerd is voor de Commissie komen vast te staan dat de maatman de rol van woordvoerder heeft vervuld over belangrijke onderwerpen en op momenten dat het afbreukrisico voor het geheel van de onderneming van verweerster zeer groot was. Verzoekster heeft een dergelijke rol niet vervuld. Nu alleen al dit punt leidt tot een verschil in functie, en ook de overige door verzoekster aangedragen argumenten niet kunnen leiden tot de conclusie dat sprake is van arbeid van nagenoeg gelijke waarde, oordeelt de Commissie dat verweerster jegens verzoekster geen verboden onderscheid op grond van geslacht maakt door haar lager te belonen, omdat er geen sprake is van arbeid van nagenoeg gelijke waarde. Verzoekster heeft de Commissie tevens verzocht te beoordelen of er sprake is van victimisatie. De Commissie oordeelt dat verzoekster haar klacht omtrent victimisatie onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt. Geen strijd met de wet.

05

102

102 15 juni 2005 artikel 5 lid 1 AWGB artikel 5 lid 2 AWGB Verboden onderscheid op grond van godsdienst door voor functie van roostermaker christelijke identiteitseis te stellen.

Een vrouw heeft gesolliciteerd bij een protestantschristelijke school voor de functie van roostermaker. De sollicitatieprocedure is stopgezet nadat de vrouw bij het sollicitatiegesprek had meegedeeld dat ze niet-praktiserend moslim is. De school stelt zich op het standpunt dat zij niet in strijd heeft gehandeld met de gelijkebehandelingswetgeving, omdat zij als instelling voor bijzonder onderwijs een beroep kan doen op een wettelijke uitzondering van de Algemene wet gelijke behandeling (AWGB). De Commissie oordeelt dat de noodzakelijkheid voor het hanteren van de onderscheidmakende functie-eis niet is gebleken. De school kan geen beroep doen op de uitzondering van artikel 5, tweede lid, onderdeel c, AWGB. Strijd met de wet.

05

103 16 juni 2005 artikel 3 WGBL artikel 3 lid 1 WGB Geen onderscheid op grond van leeftijd bij de behandeling bij de vervulling van een openstaande betrekking door verzoeker niet te selecteren voor een sollicitatiegesprek en bij deze selectie ongemotiveerd gebruik te maken van het criterium leeftijd. De motivatie bleek het verbod op nachtarbeid voor 16- en 17- jarigen te zijn. Aanbeveling. Ambtshalve onderscheid op grond van geslacht bij de aanbieding van een betrekking door in de advertentietekst op te nemen dat de voorkeur uitgaat naar ‘heren’ geconstateerd.

Verzoeker - 36 jaar - heeft gesolliciteerd voor de functie van beveiligingsbeambte bij verweerder, een evenementen beveiligingsorganisatie. In de advertentie werd gevraagd naar ervaring, opleiding en woonplaats. Er werd niet naar

05

104

een specifieke leeftijd gevraagd. Wel meldde de advertentie de werktijden, onder meer tijdens de avond en nacht. Verzoeker heeft van verweerder per e-mail een afwijzing ontvangen. Daarin gaf verweerder aan dat een selectie was gemaakt op basis van de criteria leeftijd, ervaring, opleiding en woonplaats. Nu verweerder voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat leeftijd slechts als selectiecriterium werd genoemd in verband met het verbod op nachtarbeid voor 16- en 17-jarigen, vloeit hieruit voort dat verweerder geen onderscheid heeft gemaakt op grond van leeftijd jegens verzoeker, die immers 36 jaar oud is. Wel geeft de Commissie een aanbeveling met betrekking tot het doorzichtiger maken van de sollicitatieprocedure. Ambtshalve is de Commissie gestuit op de vraag of verweerder onderscheid maakt op grond van geslacht door in de advertentietekst op te nemen dat de voorkeur uitgaat naar ‘heren’. Tijdens de zitting heeft verweerder meegedeeld dat opdrachtgevers vaak vragen naar mannen. Nu niet is gebleken dat sprake is van een voorkeursbeleid of een geslachtsbepaalde functie - de wettelijke uitzonderingen op het verbod van onderscheid op grond van geslacht en nu ook opdrachtnemers een eigen verantwoordelijkheid hebben die inhoudt dat zij erop moeten toezien dat opdrachtgevers zich van verboden onderscheid onthouden, betekent dat het uitspreken van een voorkeur voor ‘heren’ in de advertentietekst leidt tot onderscheid op grond van geslacht bij de aanbieding van een betrekking. Strijd met de wet.

05

104

311

gend, maar verzoekster heeft geen feiten aangevoerd die kunnen doen vermoeden dat haar godsdienst hierbij een rol heeft gespeeld. Door het beleid dat cursisten hun hoofddeksel moeten afnemen tijdens de les wordt indirect onderscheid op grond van godsdienst gemaakt. Het doel van het beleid is het waarborgen van de goede kwaliteit van het praktijkonderwijs van verweerster, hetgeen wordt beoordeeld als een legitiem doel. Omdat het verbod om hoofddeksels te verbieden kan bijdragen aan het bereiken van het doel, wordt het middel passend geacht. Ten aanzien van de noodzakelijkheid van het middel wordt overwogen dat het voor de kwaliteit van het onderwijs weliswaar noodzakelijk is dat cursisten verschillende haartypen leren herkennen en behandelen, maar dat verweerster niet heeft kunnen aantonen dat daarom het haar van elke cursist zichtbaar moet zijn. Nu afwezigheid van haar wegens kaalheid klaarblijkelijk geen afbreuk doet aan de kwaliteit van het onderwijs, is niet duidelijk waarom de afwezigheid van (zichtbaar) haar door het dragen van een hoofddoek dat wel zou doen. De Commissie oordeelt dat de eis dat een hoofddoek moet worden afgenomen tijdens de les niet noodzakelijk is om het doel te bereiken. Verweerster heeft daarom door haar beleid verboden onderscheid op grond van godsdienst gemaakt. Strijd met de wet.

05

105 16 juni 2005

15 juni 2005

artikel 7:648 lid 1 BW


Oordeel omtrent eigen handelen. Door in te stemmen in de regeling met betrekking tot de overwerkvergoeding, heeft verzoeker geen onderscheid gemaakt op grond van arbeidsduur. Door in te stemmen in de regeling met betrekking tot het volgen van cursussen en/of opleidingen, heeft hij echter wel onderscheid op grond van arbeidsduur gemaakt.

Geen discriminatoire bejegening op grond van godsdienst. Onderscheid op grond van godsdienst door het beleid dat cursisten hun hoofddoek moeten afnemen tijdens de les. Verzoekster heeft de islamitische geloofsovertuiging en draagt op grond van haar godsdienst een hoofddoek. Zij heeft de Commissie verzocht om een oordeel over de vraag of verweerster, die kappersopleidingen verzorgt, jegens haar onderscheid op grond van godsdienst heeft gemaakt door te eisen dat zij haar hoofddoek afneemt tijdens de les. Tevens heeft zij gevraagd om een oordeel over de vraag of zij discriminatoir is bejegend door een docent. De Commissie oordeelt dat verzoekster onvoldoende feiten heeft aangevoerd die onderscheid op grond van godsdienst bij de bejegening kunnen doen vermoeden. Wellicht heeft de docent verzoekster bij de bewuste gelegenheid waarover verzoekster klaagt onvriendelijk beje-

Verzoeker heeft gesteld dat de toeslag van 25% op het normale uurloon voor overwerk alleen wordt uitbetaald aan voltijders. Deeltijders krijgen geen toeslag over extra gewerkte uren, zolang de voltijdsnorm niet is overschreden. Ook bouwen deeltijders over de overwerkuren, die nog binnen de voltijdse arbeidsduur vallen, geen pensioen, verlofuren en vakantietoeslag op, terwijl voltijders dat bij een gelijk aantal uren wel doen. Tenslotte krijgen deeltijders, die op een vrije dag een cursus volgen, een compensatie van 50% van de cursusdag in plaats van de volledige dag.

312

Wat betreft de overwerkvergoeding is de Commissie van oordeel dat er geen sprake is van benadeling van deeltijders. Immers, zowel deeltijders als voltijders hebben recht op de toeslag van 25% bij het overschrijden van de voltijdnorm en de overwerkuren - inclusief de toeslag worden door beiden in tijd gecompenseerd. Wat betreft het vergoeden van de cursussen, is de Commissie van oordeel dat verzoeker onderscheid op grond van arbeidsduur heeft gemaakt door in te stemmen in de regeling. Immers, er is om administratieve redenen voor gekozen om ongeacht de contractueel overeengekomen uren de compensatie voor deeltijders op 50% van de cursusdag te houden. Daarmee wordt de rato-principe niet toegepast. Evenmin is er verband tussen de kosten en het rendement. Ook een deeltijder die 20% werkzaam is, krijgt 50% van de cursusdag vergoed in plaats van 20%. Er is geen objectieve rechtvaardiging voorhanden voor het gemaakte onderscheid. Strijd met de wet.

05

05

106 17 juni 2005 artikel 1 lid 1 WGBL artikel 3 WGBL artikel 9 WGBL Door in een personeelsadvertentie mede- als functie-eis te stellen dat een sollicitant 'moet passen binnen het dynamische bedrijf (…); met een niet al te hoge gemiddelde leeftijd (…)' heeft verweerster verboden onderscheid gemaakt op grond van leeftijd jegens een 54-jarige sollicitant.

Verweerster heeft een personeelsadvertentie in een landelijk dagblad laten plaatsen. Hierin stond onder meer: 'De sollicitant moet ook passen binnen het dynamische bedrijf dat [verweerster] is; met een niet al te hoge gemiddelde leeftijd waar zowel hard wordt gewerkt als veel gelachen en gesport.' De Commissie is van oordeel dat de advertentietekst op verschillende manieren kan worden uitgelegd. Potentiële sollicitanten kunnen uit deze tekst begrijpen dat een ieder die zich thuis voelt in een dynamisch bedrijf waar de gemiddelde leeftijd niet al te hoog is, kan solliciteren. In deze uitleg leidt de advertentietekst niet tot onderscheid op grond van leeftijd. Van belang is echter dat de advertentietekst ruimte laat voor een andere lezing. Namelijk dat uitsluitend of bij voorkeur sollicitanten van een bepaalde leeftijdscategorie in aanmerking zouden komen voor de functie. Derhalve leidt de advertentietekst wel tot onderscheid op grond van leeftijd. Het gemaakte onder-

106

scheid is niet objectief gerechtvaardigd. Het onderscheid is derhalve verboden. Artikel 9 van de Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid vereist dat, indien bij een openlijke aanbieding van een betrekking onderscheid op grond van leeftijd wordt gemaakt, de grond daarvan uitdrukkelijk wordt vermeld. Doordat verweerster dit heeft nagelaten heeft zij in strijd gehandeld met deze wet. Bij de behandeling bij de vervulling van een openstaande betrekking heeft verweerster jegens verzoeker geen onderscheid gemaakt op grond van leeftijd. Verboden onderscheid op grond van leeftijd bij de aanbieding van een betrekking. Strijd met artikel 9 WGBL. Geen onderscheid bij de behandeling bij de vervulling van een openstaande betrekking. Strijd met de wet.

05

107 17 juni 2005 artikel artikel artikel artikel artikel

1 lid 1 WGBL 3 WGBL 7 lid 1 WGBL 9 WGBL 12 lid 1 WGBL

Verweerster, een adviesbureau, heeft verboden onderscheid gemaakt op grond van leeftijd jegens een 54-jarige sollicitant door voor opdrachtgeefster een personeels-advertentie te plaatsen waarin -onder meer- als functie-eis is gesteld dat een sollicitant 'moet passen binnen het dynamische bedrijf (…); met een niet al te hoge gemiddelde leeftijd (…).' Verweerster houdt zich bezig met arbeidsbemiddeling en heeft voor een opdrachtgeefster een personeelsadvertentie in een landelijk dagblad laten plaatsen. Hierin stond onder meer: 'De sollicitant moet ook passen binnen het dynamische bedrijf dat [opdrachtgeefster] is; met een niet al te hoge gemiddelde leeftijd waar zowel hard wordt gewerkt als veel gelachen en gesport.' De Commissie is van oordeel dat de advertentietekst op verschillende manieren kan worden uitgelegd. Potentiële sollicitanten kunnen uit deze tekst begrijpen dat een ieder die zich thuis voelt in een dynamisch bedrijf waar de gemiddelde leeftijd niet al (te) hoog is, kan solliciteren. In deze uitleg leidt de advertentietekst niet tot onderscheid op grond van leeftijd. De advertentietekst laat echter ook ruimte voor een andere lezing, namelijk dat uitsluitend of bij voorkeur sollicitanten van een bepaalde leeftijdscategorie in aanmerking zouden komen voor de functie. De tweede lezing ligt voor de hand, omdat in de woorden

05

108

313

'niet al te hoge gemiddelde leeftijd' een negatief oordeel over een hoge gemiddelde leeftijd kan worden gelezen. Gelet hierop leidt de advertentietekst wel tot onderscheid op grond van leeftijd. Het gemaakte onderscheid is niet objectief gerechtvaardigd. Het onderscheid is derhalve verboden. Artikel 9 van de Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid vereist dat, indien bij een openlijke aanbieding van een betrekking onderscheid op grond van leeftijd wordt gemaakt, de grond daarvan uitdrukkelijk wordt vermeld. Doordat verweerster dit heeft nagelaten heeft zij in strijd gehandeld met de wet. Onderscheid op grond van leeftijd is ook bij de arbeidsbemiddeling verboden. De arbeidsbemiddeling omvat mede het aanbieden van een betrekking, derhalve is tevens sprake van onderscheid op grond van leeftijd bij de arbeidsbemiddeling. Bij de behandeling van verzoekers sollicitatie heeft verweerster voor het overige geen onderscheid gemaakt op grond van leeftijd. Strijd met de wet en geen strijd met de wet.

05

108 17 juni 2005 artikel artikel artikel artikel

1 lid 1 WGBL 3 WGBL 7 lid 1 WGBL 12 lid 1 WGBL

Verweerster maakt geen onderscheid op grond van leeftijd door verzoeker wegens uitdiensttreding in verband met vroegpensioen geen winstuitkering toe te kennen. Verzoeker heeft de Commissie gevraagd een oordeel te geven over de vraag of er jegens hem onderscheid op grond van leeftijd is gemaakt door hem geen winstuitkering uit te keren. Met ingang van 1 maart 2004 is verzoeker, met gebruikmaking van de vroegpensioenregeling, vrijwillig uit dienst getreden. Verweerster kent een regeling waarbij aan werknemers een winstuitkering wordt toegekend indien zij een bepaalde peildatum in dienst zijn. De peildatum viel in het jaar dat verzoek uit dienst trad op 1 mei 2004, waardoor verzoeker geen winstuitkering heeft gekregen. Verzoeker is van mening dat er onderscheid op grond van leeftijd is gemaakt, omdat hij als hij een paar maanden later jarig was geweest en dus later met vroegpensioen was gegaan, wel een winstuitkering zou hebben gekregen. De Commissie overweegt dat bij de vraag of een werknemer een winstuitkering krijgt, in beginsel bepalend is of hij op de peildatum in dienst is van verweerster. Er zijn zowel werknemers die ouder zijn dan verzoeker als

werknemers die jonger zijn dan verzoeker, die de winstuitkering over het laatst gewerkte kalenderjaar ontvangen ondanks het vroegpensioen, waardoor de omstandigheid dat iemand op een bepaald moment jarig is, althans uit dienst treedt, niet leidt tot onderscheid op grond van leeftijd. Ambtshalve heeft de Commissie onderzocht of verweerster onderscheid op grond van leeftijd maakt tussen werknemers die met vroegpensioen gaan en werknemers die verplicht met pensioen gaan op 65-jarige leeftijd. De Commissie stelt vast dat er onderscheid op grond van leeftijd wordt gemaakt, omdat werknemers die bij 65 jaar uit dienst treden wel, en werknemers die tussen 61 en 65 jaar uit dienst treden niet een winstuitkering krijgen. De Commissie acht dit onderscheid echter objectief gerechtvaardigd. Het doel van het doel van het gemaakte onderscheid, het bieden van compensatie aan werknemers die verplicht uit dienst moeten treden (in dit geval gepensioneerden) voor de nadelige gevolgen die de verplichte uitdiensttreding voor hen kan hebben, is namelijk legitiem en kan niet worden bereikt door een ander middel. Verweerster heeft derhalve geen verboden onderscheid op grond van leeftijd gemaakt door verzoeker geen winstuitkering toe te kennen. Geen strijd met de wet.

05

109 20 juni 2005 mr. E.N. Brons (voorzitter), mr. M.M. van der Burg, mr. B. Romkes artikel 7:646 lid 1 BW Indirect onderscheid op grond van geslacht door uitsluiting van deelname aan pensioenregeling.

Verzoekster heeft van 1973 tot 1 april 1994 als standby-stewardess gewerkt bij verweerster. Zij is nimmer opgenomen in de pensioenregeling van verweerster. Verzoekster stelt met een verwijzing naar de eerdere oordelen 2003-23 tot en met 2003-35 dat verweerster in strijd heeft gehandeld met de gelijkebehandelingswetgeving. Verweerster bestrijdt dat strijd is met de gelijkebehandelingswetgeving omdat de positie van een standbysteward(ess) wezenlijk verschilt van die van een steward(ess) in vast dienstverband. De Commissie overweegt dat sprake is van arbeid van (nagenoeg) gelijke waarde, terwijl de standby’s in tegenstelling tot de stewards(essen) in vaste dienst, niet konden deelnemen aan de pensioenvoorziening. Nu de groep standby’s hoofdzakelijk uit vrouwen bestond leidt dit tot indirect onderscheid. Hetgeen verweerster als objectieve rechtvaardiging heeft aangevoerd kan niet als zodanig

314

05

gelden. Dit leidt tot de conclusie dat verweerster in strijd heeft gehandeld met de gelijkebehandelingswetgeving door verzoekster uit te sluiten van de pensioenregeling. Strijd met de wet.

1

PROCESVERLOOP

1.1

Bij het voornoemde verzoekschrift heeft verzoekster de Commissie Gelijke Behandeling, hierna: de Commissie, verzocht om een oordeel over de vraag of verweerster in strijd heeft gehandeld met de wetgeving gelijke behandeling op grond van geslacht door verzoekster uit te sluiten van pensioenopbouw in de periode waarin zij werkzaam was als stewardess op basis van een zogenoemde standby-overeenkomst.

1.2

Desgevraagd heeft verzoekster bij brief van 1 april 2004 nadere informatie aan de Commissie verstrekt.

1.3

De Commissie heeft verweerster bij brief van 23 april 2004 in de gelegenheid gesteld op het verzoek te reageren.

1.4

Verweerster heeft op 31 augustus 2004 op het verzoekschrift gereageerd.

1.5

Verzoekster heeft op 9 september 2004 een reactie gegeven op het verweerschrift.

1.6

Verzoekster heeft op 26 januari 2005 ten bewijze van haar arbeidspatroon een deel van de in haar bezit zijnde Crew Assignment Movement Lists over de periode van 1984 tot en met 1993 aan de Commissie gezonden.

1.7

Verzoekster heeft op 3 februari 2005 een specifiek overzicht van haar vluchtschema’s over de jaren 1984 tot en met 1993 aan de Commissie gezonden.

1.8

De Commissie heeft partijen in het bezit gesteld van de haar door de wederpartijen toegezonden stukken.

1.9

Op 8 februari 2005 heeft de Commissie zitting gehouden waar partijen hun standpunten mondeling hebben toegelicht.

2

FEITEN

2.1

Verweerster is een luchtvaartmaatschappij met Schiphol als standplaats.

109

2.2

Verzoekster heeft in de zomer van 1973 als zomerstewardess gewerkt bij verweerster. Sinds 1 december 1973 tot 1 april 1994 heeft verzoekster bij verweerster gewerkt op basis van een zogenoemde standbyovereenkomst. Een dergelijke overeenkomst hield in dat verzoekster zich voor verweerster op afroep beschikbaar stelde om werkzaamheden als stewardess uit te voeren.

2.3

Verzoekster heeft verweerster op grond van jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie bij brief van 10 december 2000 verzocht om haar met terugwerkende kracht in de pensioenregeling op te nemen, van 8 april 1976 tot 1 april 1994.

2.4

Verweerster heeft verzoekster bij brief van 8 maart 2001 meegedeeld dat zij geen aanleiding ziet om te voldoen aan het verzoek.

2.5

Verzoekster heeft verweerster bij brief van 4 november 2003 gevraagd welk standpunt zij inneemt naar aanleiding van de oordelen 2003-23 tot en met 2003-35 van de Commissie (CGB 7 maart 2003, 15 maart 2003 en 27 maart 2003) waar zij onder andere heeft geoordeeld dat verweerster indirect onderscheid maakt op grond van geslacht door standby stewardessen uit te sluiten van pensioenopbouw.

2.6

Verweerster heeft bij brief van 4 november 2003 geantwoord dat zij in de voornoemde oordelen van de Commissie geen aanleiding ziet haar standpunt te herzien.

2.7

Verweerster kent deeltijdpercentages die in de CAO zijn genoemd van 50%, 67% en 80%. Voorts kent verweerster het zogenaamde flex-contract. Dit is een vast aanstelling met opkomstverplichting en inroostering door verweerster. De tewerkstelling van verzoekster betrof ongeveer 25% van een fulltimefunctie.

3


3.1

Verzoeksters klacht betreft de onmogelijkheid van deelname aan een pensioenregeling gedurende 21 jaar vliegen als standbystewardess bij verweerster. Verzoekster meent dat gelet op de zaken waarin de Commissie in de oordelen 2003-23 tot en

05

109

315

De maandelijks beschikbare dagen, voor een periode van minimaal veertien dagen, dienden tijdig aan verweerster te worden verstuurd. Men kon dan zelf naar verweerster bellen om te vragen of er vluchten waren om mee te vliegen. Later belde verweerster de standby’s op. Verzoekster was blij als ze gebeld werd voor een vlucht en weigerde bijna nooit een aanbod, omdat ze graag wilde vliegen als standby. Het weigeren van vluchten kon gevolgen hebben voor de verdere oproepbaarheid van een standby. Bovendien werd de standby dan ter verantwoording geroepen bij de divisie. Indien de inzetbaarheid van standby’s in slechte tijden niet noodzakelijk was, dan gold de regel dat de ‘flight safety’ niet moest verlopen. Hierin paste geen vrijblijvendheid. Een stand-by diende minimaal éénmaal per drie maanden te vliegen, omdat anders de door verweerster verplicht gestelde vliegveiligheidstraining zou verlopen. Bij onvoldoende kennis volgde een rapportering van de purser aan de divisie. De vrijblijvendheid die wordt benadrukt door verweerster lag eerder aan haar kant dan aan de zijde van de standby. Verweerster kon immers in goede tijden over een reservoir standby’s beschikken, die zij in slechte tijden weer kon dumpen. In tijden van malaise in de luchtvaart waren verweersters kosten nihil, terwijl zij wel verzekerd was van een direct inzetbare groep zodra het tij keerde.

met 2003-35 heeft geoordeeld, ook in haar zaak sprake is van strijd met de gelijkebehandelingswetgeving op grond van geslacht. Het enige aspect waarin haar zaak verschilt van de andere zaken is dat zij uitsluitend standby heeft gevlogen en niet in een later stadium in vaste dienst is getreden bij verweerster. 3.2

De positie van een standby-stewardess verschilt niet zozeer van die van een stewardess, dat er geen sprake is van arbeid van gelijke of van nagenoeg gelijke waarde. Een standby verricht dezelfde werkzaamheden als haar collega-stewards en stewardessen in vaste dienst. Alle bemanningsleden zijn op dezelfde werkzaamheden getraind. Gedurende de vluchten voert het cabinepersoneel het boordverzorgingsplan uit. De werkzaamheden zijn dusdanig op elkaar afgestemd dat er weinig ruimte is om af te wijken van het boordverzorgingsplan. Omdat alle steward(s)essen dezelfde opleiding hebben gekregen kunnen zij in principe na zes weken worden ingezet. Voorts is het zo dat standby’s dezelfde informatie kregen als vast personeel om de kennis van de functie op peil te houden, zoals aanvullingsbladen, handboeken en workshops.

3.3

Verzoekster heeft het examen voor (seizoen)stewardess in juni 1973 met goed gevolg afgelegd. Vanaf 1 december 1973 is zij als standby-stewardess werkzaam geweest. Na het zomerseizoen kreeg zij de keuze voorgelegd om te opteren voor standbytewerkstelling of een arbeidsovereenkomst voor (on)bepaalde tijd. Dat er de mogelijkheid was om een vast of parttime contract te aanvaarden mag niet als excuus dienen voor uitsluiting van aanvullende sociale voorzieningen voor standby-stewardessen. Bij deze keuze was het van belang dat bij aanvaarding van een vast dienstverband, de opgedane ervaring niet werd meegewogen bij de inschaling. De kern van de zaak is dat standbystewardessen in het verleden ten onrechte zijn uitgesloten van de pensioenregeling van verweerster.

3.4

Dat standby’s te allen tijde een vlucht zonder redengeving konden weigeren, zoals verweerster betoogt, klopt niet met de praktijk . Een standby-stewardess diende voor elke maand tijdig een beschikbaarheidoverzicht aan verweerster te versturen.

3.5

Anders dan verweerster stelt had je als standby niet te bepalen met welke vluchten je vloog. Je kon wel een voorkeur aangeven. Die keuzevrijheid was er dus niet. Bij verweerster kon je kiezen voor standby in Europa of buiten Europa. Verzoekster verkoos voor buiten Europa. Zij heeft niet alleen veel Noord-Atlantische vluchten gevlogen, maar ook veel vluchten naar ZuidAmerika en Azië. Dit was vooral in de periode vóór 1984. Ten bewijze van deze stelling heeft verzoekster een aantal vluchtschema’s overgelegd.

3.6

Verzoekster is het niet eens met de suggestie van verweerster dat standby’s een andere band met verweerster zouden hebben dan niet-standby’s. De feitelijke werkzaamheden aan boord van een vliegtuig waren dezelfde als die van personeel in vaste dienst. Verzoekster benadrukt verder dat verweerster wel de verzilvering van zogenaamde vertragingsuren als voordeel voor

316

05

een standby benoemt, maar het niet heeft over de vele nadelen van standby zoals bijvoorbeeld geen pensioen, geen doorbetaling bij ziekte en geen betaalde vakantiedagen. 3.7

Verzoekster vindt het vreemd dat uit de administratie van verweerster niet blijkt dat zij daar 21 jaar heeft gewerkt. Het instituut standby-vliegen werd op een gegeven moment maatschappelijk gezien onacceptabel vanwege het ontbreken van sociale voorzieningen. Het heeft eind jaren negentig het veld moeten ruimen. Verzoekster heeft gegevens over het begin en einde van haar standby-tewerkstelling aan verweerster overgelegd.

4


4.1

Verweerster vat de klacht van verzoekster aldus op dat er sprake is geweest van ongelijke behandeling van mannen en vrouwen bij gelijke arbeid of arbeid van gelijke waarde. Uit het verzoekschrift blijkt de suggestie dat het zou gaan om indirecte discriminatie. Verweerster bestrijdt dat zij in strijd heeft gehandeld met de wetgeving gelijke behandeling.

4.2

Verweerster is van mening dat haar pensioenregeling voor cabinepersoneel voldoet aan de eisen op het gebied van de gelijke behandeling. Tevens stelt verweerster dat de jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie alleen ziet op de rechtspositie van (gehuwde) vrouwen en deeltijdwerkers. Volgens verweerster verschilt de rechtspositie van standby cabinepersoneel wezenlijk van die van deeltijdwerkers.

4.3

Kort samengevat komt het verweer erop neer dat de positie van een standby zo zeer verschilt van die van een steward(ess) dat er geen sprake is van gelijke arbeid of arbeid van nagenoeg gelijke waarde. Voorts is het zo dat het sekseneutrale criterium dat verweerster hanteert (het zijn van een standby) vrouwen niet (significant) meer benadeelt dan mannen. Voor zover er sprake zou zijn van een onderscheid in de beloning van gelijke arbeid of arbeid van gelijke waarde en dat onderscheid vrouwen significant vrouwen meer benadeelt dan mannen, kan

109

verweerster het onderscheid objectief rechtvaardigen. 4.4

Verweerster is er niet geheel in geslaagd de gegevens van verzoekster te achterhalen waaruit zij kan afleiden met welke frequentie en in welke mate verzoekster als standby heeft gewerkt. De informatie die verweerster heeft kunnen achterhalen kwam op het moment van zitting in grote lijnen overeen met de vluchtgegevens die verzoekster heeft overgelegd. De vluchtgegevens zijn van belang omdat er grote verschillen bestaan tussen individuele standby’s qua omvang van de gewerkte uren per jaar. De gegevens van verzoekster onderschrijven het standpunt van verweerster omtrent de vrijblijvendheid van een standby-relatie. Uit de gegevens blijkt dat verzoekster ongeveer tien keer per jaar vloog, hetgeen relatief weinig is. Voorts blijkt eruit dat zij selectief is geweest in de vluchten die zij aanvaardde, zij maakte voornamelijk Noord-Atlantische vluchten. Een steward(ess) met een vast dienstverband had een dergelijke keuze niet. Uitgaande van de duur van de omlopen van deze vluchten komt de gemiddelde ‘inzet’ van tien vluchten per jaar neer op een inzet van 23 tot 29 procent van een fulltime dienstverband.

4.5

Verweerster benadrukt dat de positie van een standby wezenlijk verschilt van die van een steward(ess) in vaste dienst. Overeenkomstig de jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie dient bij de beantwoording van de vraag of sprake is van arbeid van (nagenoeg) gelijke waarde niet uitsluitend te worden gekeken naar de feitelijke verrichte werkzaamheden. Alle relevante omstandigheden dienen hierbij te worden betrokken. Tijdens de ‘gewerkte uren ’ verrichtten standby’s weliswaar feitelijk hetzelfde werk als stewards/stewardessen, overige omstandigheden verschilden echter zozeer dat geen sprake was van gelijke arbeid of arbeid van (nagenoeg) gelijke waarde. De overige omstandigheden betroffen met name de keuzevrijheid en de beloning.

4.6

De relatie tussen verweerster en standby’s kenmerkte zich door een grote mate van wederzijdse vrijblijvendheid. Op standby’s rustte in beginsel geen verplichting om een bepaald aantal uren per week, maand of jaar te vliegen. Als standby stond men op een lijst en kon men benaderd worden voor het uitvoeren van één of meer vluch-

05

109 ten. Standby’s konden te allen tijde een vlucht of een bestemming zonder reden weigeren en dat deden zij ook regelmatig. Die vrijblijvendheid - en het daaruit voortvloeiende onregelmatige ‘vluchtpatroon’ van standby’s - bracht met zich mee dat er sprake was van een wezenlijk andere band of binding met verweerster dan die stewards/ stewardessen in vaste dienst hebben. Die verschillen uitten zich onder meer in de inzetbaarheid van standby’s.

4.7

4.8

Het verschil tussen beide posities is duidelijk tot uitdrukking gebracht in de arbeidsvoorwaarden. Daarbij werd een standby overigens niet in alle opzichten minder of lager beloond dan een steward(ess) in vast dienstverband. Zo lag het uurloon van een standby hoger dan dat van een beginnende steward(ess). Verder ontvingen standby’s voor extra uren in verband met vertragingen extra betalingen, terwijl dat bij personeel in vaste dienst niet het geval was. Standby’s die veel vlogen konden met hetzelfde aantal vlieguren meer verdienen dan fulltimers in vaste dienst. Bovendien was steeds de overstap mogelijk van standbyrelatie naar een vaste dienstrelatie, al dan niet parttime. Indien sprake zou zijn geweest van arbeid van gelijke waarde waaraan verweerster geen gelijke beloning toekende, dan was de standby-relatie geen lang leven beschoren geweest. Verweerster heeft immers met regelmaat aan de groep standby’s aangeboden de relatie met haar om te zetten in een ‘vast contract’, met uiteraard de daarbij behorende arbeidsvoorwaarden en de verplichting arbeid te leveren op basis van de door verweerster opgestelde roosters. Verweerster biedt ook altijd parttimecontracten aan, zodat sprake is van een reeel alternatief. Het is gebleken dat standby’s steeds de voor- en nadelen van het standby-zijn hebben afgewogen en, iedere keer dat de mogelijkheid van omzetting werd geboden, tot een vrije keuze kwamen. Een dergelijke keuzevrijheid is niet verenigbaar met de conclusie dat er sprake is van discriminatie. De standby’s zouden dan immers steevast voor een vast dienstverband (al dan niet op parttime basis) kiezen en zodoende de discriminatie ongedaan kunnen maken. Ook op deze manier meent verweerster te kunnen aantonen dat geen

317

sprake is van arbeid van gelijke waarde, maar van duidelijk verschillende functies. 4.9

Verweerster heeft naar aanleiding van oordelen 2003-23 tot en met 2003-35 van de Commissie nog de volgende opmerkingen. Verweerster heeft in de voornoemde zaken een beroep gedaan op een aantal uitspraken van de burgerlijk rechter over de aard van de standby-relatie. Daarin is uitgemaakt dat de positie van een standby inderdaad wezenlijk verschilt van die van een steward(ess) in vaste dienst. Verweerster wil met die uitspraken aantonen dat de burgerlijk rechter aanvaardt dat er sprake is van andersoortig ( en dus anders te waarderen) werk. Zo heeft de burgerlijk rechter besloten dat verweerster heeft aangetoond dat sprake is van een vrijblijvende relatie zonder opkomstplicht.

4.10

In voornoemde oordelen is de Commissie tot het standpunt gekomen dat het arrest Souverijn van de Hoge Raad (HR 12 april 2002, NJ 2002,411) niet zal worden toegepast. Verweerster vindt dit bezwaarlijk. Het arrest is overduidelijk, maar op grond van twee kritische noten heeft de Commissie gemeend dat zij het arrest terzijde mag en kan schuiven. Verweerster meent dat dit ten onrechte is, nu in de conclusie van de advocaat-generaal bij het voornoemde arrest al de zienswijze van de Commissie en van een annotator, is genoemd en in de overwegingen is betrokken. De advocaatgeneraal heeft de Hoge Raad hierbij voorgehouden dat een dergelijke opvatting onjuist is. Volgens de Hoge Raad moet bij een arbeidsvoorwaarde als pensioen ook in het geval waarin bepaalde groepen en functies zijn uitgesloten, aangetoond worden en de Commissie dient dit na te gaan - of sprake is van arbeid van gelijke waarde. Verweerster is voorts van mening dat de Commissie niet naar behoren is ingegaan op het standpunt van verweerster dat het zijn van standby op het punt van arbeidsvoorwaarden zowel vóór- als nadelen heeft. Het oordeel dat “standby’s meer voordelen missen dan de toeslag van 40 % oplevert” is onvoldoende gemotiveerd en onderbouwd.

4.11

Bij het oordeel over de vraag of sprake is van gelijke arbeid of arbeid van gelijke waarde, kan het feit dat een werkgever daarover met CAO-partner(s) afspraken heeft gemaakt een rol spelen. Verweerster

318

05

De enige reden dat verweerster, in samenspraak met de betrokken vakbond, tot een afwijkend arbeidsvoorwaardenpakket kwam, was gelegen in het afwijkende karakter van de functie. Bij het oordeel over de objectieve rechtvaardigingsgrond spelen dezelfde argumenten een rol als welke verweerster heeft aangevoerd tegen de gelijkheid of nagenoeg gelijkwaardigheid van de arbeid. Hierbij dient ook te worden betrokken dat de arbeidsvoorwaarden/omstandigheden voor de standby’s niet in alle opzichten minder waren dan die van de stewards/stewardessen.

verwijst hierbij naar het Brunnhoferarrest van het Europese Hof van Justitie (HvJ EG 26 juni 2001, zaak C-381/99, Jur. 2001, p. I-04961) en naar het arrest Parallel Entry van de Hoge Raad (31 januari 2004, RvdW 2004,26). De Hoge Raad heeft in de laatst genoemde uitspraak weliswaar duidelijk gemaakt dat hij zijn oordeel heeft gegeven voor niet in verdragen of formele wetten vastgelegde gelijke behandelingsnormen. Echter in samenhang met het Brunhofferarrest maakt de uitspraak duidelijk dat het oordeel van de sociale partners over de gelijkwaardigheid van arbeid een (belangrijke) rol behoort te spelen. 4.12

4.13

De Commissie zal moeten vaststellen of vrouwen significant meer worden benadeeld door de standby-regeling dan mannen. Verweerster legt een overzicht over, waaruit blijkt dat van een significant verschil geen sprake is. Verweerster hanteert hierbij een vergelijking van relatieve cijfers. Die vergelijking houdt in dat wordt bekeken welk percentage vrouwen deel uitmaakt van de totale groep die beweerdelijk arbeid van (nagenoeg) gelijke waarde verrichtte en dan wordt bezien of het percentage vrouwen dat door de standby-regeling wordt getroffen significant hoger ligt. Het percentage vrouwen dat wordt getroffen door de standby-regeling is in deze berekening slechts maximaal 1,1 maal hoger dan het percentage vrouwen in de gehele groep. Verweerster beseft dat de door haar bepleite statistische benadering afwijkt van de benadering die de Commissie doorgaans gebruikt. Het feit dat beide te vergelijken groepen in overwegende mate uit vrouwen bestaan, maakt deze benadering echter tot een statistisch verantwoorde. Deze benadering dient te worden betrokken bij het oordeel over de ‘benadeling’. Mocht de Commissie niettemin oordelen dat sprake zou zijn van arbeid van gelijke waarde en vrouwen significant méér worden benadeeld door het standby- criterium, kan verweerster het gemaakte onderscheid objectief rechtvaardigen. Verweerster kan allereerst aantonen dat het gemaakte onderscheid niets van doen heeft met discriminatie op grond van geslacht. De groep werknemers waar het om gaat, heeft altijd voor het overgrote deel uit vrouwen bestaan. De verschillen in samenstelling tussen de groep standby’ers en de gehele groep van stewards/ stewardessen zijn niet significant.

109

5


5.1

Vooropgesteld wordt gesteld dat het verweer in het voorliggende geval niet kan fungeren als hoger beroep tegen de oordelen 2003-23 tot en met 2003-35. De Commissie beperkt zij zich dan ook nadrukkelijk tot de beoordeling van het voorgelegde geschil. Dit sluit niet uit dat feiten en omstandigheden die de Commissie ten tijde van vorenbedoelde oordelen niet heeft kunnen kennen, bij de beoordeling van de thans voorliggende zaak in de beoordeling betrokken kunnen worden.

5.2

Nu partijen niet van opvatting verschillen dat van direct onderscheid in deze kwestie geen sprake is, is in geding is of verweerster indirect onderscheid op grond van geslacht heeft gemaakt door verzoekster uit te sluiten van deelname aan een pensioenregeling toen zij bij verweerster werkzaam was op basis van een zogenoemde standbyovereenkomst. Ter beantwoording van deze vraag strekken de volgende overwegingen.

5.3

Ingevolge het bepaalde in artikel 1b van de Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen (WGB) in samenhang met artikel 7:646, eerste lid, van het Burgerlijk Wetboek(BW) is het in elke verhouding waarin arbeid onder het gezag van een ander wordt verricht, verboden onderscheid te maken in de arbeidsvoorwaarden.

5.4

Als niet tussen partijen betwist staat vast dat verzoekster in de uitvoering van haar werkzaamheden als standby-stewardess was onderworpen aan instructies van verweerster in de personen van de purser en de gezagvoerder. Derhalve dient de constellatie

05

109 waarbinnen zij haar arbeid verrichtte te worden aangemerkt als een arbeidsverhouding in vorenbedoelde zin, zodat het verbod om onderscheid te maken tussen mannen en vrouwen op de voorliggende kwestie van toepassing is. Voorts behoort in navolging van het Europese Hof van Justitie (zie arrest Bilka, HvJ EG 13 mei 1986, zaak 170/84, Jur. 1986, p. 1607) naar vaste jurisprudentie van de Commissie tot het begrip arbeidsvoorwaarden ook het pensioen. In geval van recht op aansluiting bij een pensioenvoorziening, zoals in dit geval geclaimd wordt, geldt een terugwerkende kracht tot 8 april 1976, de datum waarop het Europese Hof van Justitie Defrenne II-arrest wees (HvJ EG 8 april 1976, zaak C43-/75 Jur. 1976, p. I-455). In dit arrest maakte het Hof uit dat artikel 119 EG-Verdrag), dat het beginsel van gelijke beloning voor mannen en vrouwen aan de lidstaten voorschrijft, rechtstreekse en horizontale werking heeft.

5.5

319

toonden - niet kan worden gesproken van arbeid van gelijke dan wel nagenoeg gelijke waarde. Het verschil bestond er volgens verweerster met name in, dat een grote mate van vrijblijvendheid inherent was aan de relatie tussen een standby-stewardess en verweerster; zo konden standby’s in haar visie naar believen vluchten weigeren en dwingende voorkeuren hebben voor bepaalde vluchten; zo zou verzoekster uitsluitend op Noord-Atlantische vluchten hebben gewerkt. Tenslotte kregen de standby’s een hoger uurloon dan stewardessen in vaste dienst, hetgeen het gemis aan een pensioenvoorziening ruimschoots compenseerde. 5.8

Verzoekster heeft gemotiveerd betwist, dat zij naar believen vluchten kon weigeren. Behalve dat men verweerster ruim tevoren moest informeren over de beschikbaarheid per maand, kon weigeren leiden tot niet meer opgeroepen worden. Eveneens heeft zij gemotiveerd betwist dat zij uitsluitend op Noord-Atlantische vluchten werkte; zij heeft evenzeer gevlogen op Zuid-Amerika en Azië, met name in de periode vóór 1984. Ter adstructie van deze stelling heeft verzoekster een aantal vliegschema’s overgelegd van vluchten met andere bestemmingen dan Noord-Atlantische. Wat betreft de beweerdelijke compensatie door het hogere uurloon heeft verzoekster erop gewezen, dat standby’s niet alleen geen pensioenvoorziening hadden, maar ook geen doorbetaling bij ziekte en geen betaalde vakantiedagen, zodat van compensatie met het gemis aan een pensioenvoorziening geen sprake was.

5.9

Op dit punt kan de Commissie verweerster niet volgen in haar standpunt. Uit het onder 4.11 genoemde Brunnhoferarrest van het Europese Hof van Justitie vloeit voort, dat maatgevend is voor de vraag of sprake is van arbeid van gelijke dan wel nagenoeg gelijke waarde “het geheel van feitelijke gegevens, waaronder de aard van de werkzaamheden, de arbeidsomstandigheden waaronder deze arbeid in werkelijkheid wordt verricht en de opleidingsvereisten”. Voorts is in dit arrest overwogen dat algemene vermeldingen in CAO-bepalingen hoogstens een aanwijzing kunnen vormen voor een antwoord op de vraag of sprake is van (nagenoeg) gelijkwaardige arbeid, welke aanwijzing bevesti-

Verzoekster heeft dan ook terecht haar claim beperkt tot de periode in de periode van 8 april 1976 tot 1 april 1994.

Gelijkwaardige of nagenoeg gelijkwaardige arbeid 5.6

5.7

Aan de claim dat verzoekster als standbystewardess ongelijk behandeld is ten opzichte van vaste stewards en stewardessen - die wel pensioen kregen - ligt, zoals ook verweerster heeft betoogd, de veronderstelling ten grondslag dat de arbeid die beide groepen personeel verrichtten van gelijke dan wel nagenoeg gelijke waarde was. Over het antwoord op de vraag naar de gelijkwaardigheid van de arbeid verschillen partijen van opvatting. Het geschil spitst zich toe op het gewicht dat moet worden toegekend aan de omstandigheid dat de totale constellatie van arbeidsvoorwaarden verschilde en dat werkgever en vakbonden het daarover eens waren, gezien de omstandigheid dat de arbeidsvoorwaarden van beide groepen stewards en stewardessen bij CAO tot stand zijn gebracht. Volgens verweerster was de totale constellatie van arbeidsvoorwaarden van de standby-stewardess zodanig verschillend van die van de stewards/stewardessen in vaste dienst, dat - in weerwil van de omstandigheid dat de feitelijke werkzaamheden aan boord van het vliegtuig geen verschil ver-

320

ging behoeft door nauwkeurige en concrete factoren uit de daadwerkelijk verrichte werkzaamheden. Als onbetwist staat vast dat de aard van de werkzaamheden tijdens de vluchten niet verschilden evenmin als de opleiding. Ten aanzien van de arbeidsomstandigheden en de overige arbeidsvoorwaarden geldt voorts dat in het onderzoek ter plaatse in de zaken 2003-23 tot en met 2003-35 -waarvan het rapport als hier herhaald en ingelast geldtop het eerste gezicht aanleiding geeft de vraag of het bij standby-stewardessen vergeleken met stewards en stewardessen in vaste dienst van verweerster ging om arbeid van gelijke dan wel nagenoeg gelijke waarde, positief te beantwoorden. 5.10

05

Met betrekking tot het gewicht dat moet worden toegekend aan de omstandigheid dat het totaal der arbeidsomstandigheden tot stand is gekomen in een CAO, heeft verweerster zich beroepen op enerzijds het Brunnhoferarrest van het Europese Hof van Justitie en anderzijds het eerdergenoemde Parallel Entryarrest van de Hoge Raad (zie 4.11).Dat het totaal der arbeidsomstandigheden tot stand is gekomen in CAO-onderhandelingen behoort volgens verweerster te leiden tot de conclusie dat geen sprake is van gelijke dan wel nagenoeg gelijke arbeid.

5.11

Op dit punt miskent verweerster dat in het Brunnhoferarrest de vrijheid om te contracteren in het geding was naast het beginsel van de gelijke behandeling van mannen en vrouwen, welke beide beginselen rechtstreeks wortelen in nationale wetgeving alsmede in internationale verdragen. Voorts is in het Brunnhoferarrest, anders dan verweerster heeft betoogd, bepaaldelijk geen doorslaggevende betekenis toegekend aan CAO-bepalingen. In dit arrest heeft het Hof immers het feit dat de vrouwelijke werknemer volgens de CAO in dezelfde functiegroep was ingedeeld als haar mannelijke maatman op zichzelf onvoldoende grond geacht voor de conclusie dat de twee werknemers gelijke dan wel nagenoeg gelijke arbeid verrichtten.

5.12

In het Parallel Entryarrest ging het daarentegen om enerzijds de contractsvrijheid en anderzijds het beginsel dat gelijke arbeid gelijk moet worden beloond, het zogenoemde Agfa-criterium (Agfa-arrest HR

109

8 april 1994, NJ 1994,704). Hoewel dit beginsel steun vindt in verdragsbepalingen als artikel 26 Internationaal verdrag inzake burgerlijke en politieke rechten (IVBPR) en artikel 7 Internationaal verdrag inzake economische, sociale en culturele rechten (IVESC) en er om die reden zwaar gewicht aan moet worden toegekend, heeft de HR er in die zaak geen doorslaggevende betekenis aan toegekend. Een onderscheid dat door de wet of een rechtstreeks werkende verdragsbepaling is verboden, zoals het verbod van ongelijke behandeling van mannen en vrouwen, was in dit arrest namelijk niet aan de orde. 5.13

Indien de ongelijkheid in beloning bij CAO is overeengekomen is volgens de Hoge Raad terughoudende toetsing van de vraag of deze ongelijkheid is geoorloofd, temeer aangewezen, omdat dan tevens - dat wil zeggen naast het Agfa-criterium het uit verscheidene verdragsbepalingen voortvloeiende beginsel van vrijheid van onderhandelen over arbeidsvoorwaarden in het geding is.

5.14

Tegen deze achtergrond komt het Parallel Entry-arrest uitsluitend die betekenis toe dat in de afweging tussen het niet rechtstreeks op een wet of direct werkende verdragsbepaling berustend beginsel als het Agfa-criterium een zwaarder gewicht moet worden toegekend aan de contracteervrijheid, die wèl direct steunt op de wet en rechtstreeks werkende verdragsbepalingen. In dit licht heeft de HR zwaarder gewicht toegekend aan de omstandigheid dat de arbeidsvoorwaarden van beide, in dat arrest in geding zijnde groepen vliegers, in CAO-onderhandelingen tot stand zijn gekomen dan aan het zogeheten Agfacriterium. Het voorgaande laat onverlet, dat indien, zoals in het voorliggende geval, een op grond van de wet of rechtstreeks werkende verdragsbepalingen verboden onderscheid in het geding is, contracterende CAOpartijen verplicht zijn dit verbod te respecteren. In die situatie kan niet eenzelfde gewicht worden toegekend aan de omstandigheid dat CAO-partijen het kennelijk eens zijn geweest over de ongelijkheid in beloning.

5.15

Voor zover verweerster wat betreft de (on)gelijkwaardigheid van de arbeid tenslotte heeft bedoeld te betogen dat het ge-

05

109

321

digd. In dat geval dient de partij die mogelijk onderscheid heeft gemaakt feiten aan te dragen ter rechtvaardiging hiervan. Of in een concreet geval sprake is van een objectieve rechtvaardiging moet worden nagegaan aan de hand van een beoordeling van het doel van het onderscheid en het middel dat ter bereiking van dit doel is ingezet. Het doel dient legitiem te zijn, in de zin van voldoende zwaarwegend dan wel te beantwoorden aan een werkelijke behoefte. Een legitiem doel vereist voorts dat er geen sprake is van een discriminerend oogmerk. Het middel dat wordt gehanteerd moet passend en noodzakelijk zijn. Een middel is passend indien het geschikt is om het doel te bereiken. Het middel is noodzakelijk indien het doel niet kan worden bereikt met een middel dat niet leidt tot onderscheid, althans minder bezwaarlijk is, en het middel in een evenredige verhouding staat tot het doel. Pas als aan al deze voorwaarden is voldaan levert het onderscheid geen strijd op met de gelijkebehandelingswetgeving.

mis van een pensioenvoorziening, evenals andere gemiste arbeidsvoorwaarden, gedekt wordt door het hogere uurloon van standby’ers is dit een blote stelling, die niet genoegzaam steunt op feitelijke gegevens, die bovendien zijn betwist. Deze stelling moet dan ook gepasseerd worden. 5.16

Voorgaande overwegingen, waarbij de Commissie uitdrukkelijk de conclusies van haar functiewaarderingsdeskundige inzake de vergelijking van steward(s)essen in vaste dienst met standby stewards/stewardessen in de oordelenserie 2003-23 tot en met 2003-35 op dit punt tot de hare maakt, leiden tot het oordeel dat de standbystewardessen die in overgrote meerderheid vrouwen waren, arbeid verrichtten van gelijke dan wel nagenoeg gelijke waarde als de stewards en stewardessen die bij verweerster in vaste dienst waren. Nu voor de in geding zijnde functies de vraag of sprake is van arbeid van gelijke dan wel nagenoeg gelijke waarde is beoordeeld, kan de vraag naar de reikwijdte van het Souverijnarrest in algemene zin buiten beschouwing blijven.

5.19

Verweerster heeft aangegeven dat, mocht de Commissie ervan uitgaan dat sprake is van indirect onderscheid, dezelfde argumenten die zij heeft aangevoerd ter ondersteuning van de stelling dat beide groepen stewards en stewardessen geen (nagenoeg) gelijkwaardige arbeid verrichtten ter objectieve rechtvaardiging dienen.

5.20

Wat betreft het doel van het onderscheid heeft verweerster nog aangevoerd, dat standby-overeenkomsten in het leven zijn geroepen om een buitenste schil van flexibiliteit voor de organisatie te creëren. De standby’s werden als laatste reserve gebruikt. Dit doel voorzag destijds in een werkelijke behoefte van verweerster. Voorts is het voldoende zwaarwegend en heeft het geen discriminerend oogmerk. Dit betekent dat het doel voldoet aan de eisen van legitimiteit.

5.21

Om dit doel te bereiken bood verweerster standby’s een ander arbeidsvoorwaardenpakket, waaronder de uitsluiting van deelname aan een pensioenregeling. Met betrekking tot de vraag of het middel passend is, geldt dat het middel zich in de praktijk heeft bewezen. Er meldden zich immers voldoende standby’s. Hoewel niet meer is vast te stellen of dit anders zou zijn

Indirect onderscheid op grond van geslacht 5.17

Vervolgens is de vraag aan de orde of sprake is van indirect onderscheid op grond van geslacht. Door de uitsluiting van standby’ers om deel te nemen aan een pensioenregeling werden blijkens de cijfers van de zaken in de oordelen 2003-23 tot en met 2003-35, vrouwen onevenredig getroffen. Verweerster heeft in de thans voorliggende zaak een alternatieve berekening overgelegd gebaseerd op hetzelfde cijfermateriaal. Deze berekening heeft de Commissie niet kunnen overtuigen, temeer nu verweerster geen verantwoording van het kwalitatieve gehalte van haar berekeningsmethode heeft overgelegd. Behoudens voorbedoelde alternatieve berekening heeft verweerster in de thans voorliggende zaak geen (nieuwe)gegevens overgelegd waaruit zou kunnen blijken, dat geen sprake is van indirect onderscheid. Een en ander leidt tot de conclusie dat sprake is van indirect onderscheid.

Objectieve rechtvaardiging 5.18

Ingevolge de gelijkebehandelingswetgeving kan het maken van indirect onderscheid onder omstandigheden zijn gerechtvaar-

322

geweest, indien hetzelfde arbeidsvoorwaardenpakket zou zijn geboden als van de stewards/stewardessen in vaste dienst, is aannemelijk dat zich dan niet minder standby’s zouden hebben gemeld. Dit geeft ruimte voor twijfel aan de geschiktheid van het middel. 5.22

05

Met betrekking tot de noodzakelijkheid van het middel gelden de volgende overwegingen. De omstandigheid dat de functie van standby-stewardess intussen is afgeschaft wijst er op dat deze functie kennelijk niet noodzakelijk was ter bereiking van het doel. Verweerster heeft kennelijk alternatieve oplossingen kunnen vinden om in zijn behoefte aan een buitenste schil van flexibiliteit van de organisatie te voorzien.

5.23

Voorgaande overwegingen leiden tot de slotsom dat er geen objectieve rechtvaardiging is voor het door verweerster gemaakte indirecte onderscheid, zodat geoordeeld moet worden dat verweerster in strijd met de WGB heeft gehandeld in de periode 8 april 1976 tot 1 april 1994.

5.24

Tenslotte geldt ter voorlichting van verzoekster nog het volgende. Ingevolge het arrest Bonnema-Rosendal van de Hoge Raad van 3 december 1999 (HR, 3 december 1999, PJ 2000/1) kan de vordering tot opname in de pensioenregeling met terugwerkende kracht niet anders worden opgevat dan als een vordering tot herstel van de schade die verzoekster heeft geleden tengevolge van het tekortschieten van verweerster in de nakoming van de verplichting tot gelijke behandeling. Voor de eventuele verjaring van deze vordering tot herstel van de schade is van belang op welk moment verzoekster geacht kan worden bekend te zijn met de schade. Hoewel ook zou kunnen worden betoogd dat verzoekster pas op de datum van pensionering geacht moet worden bekend te zijn met de schade, valt niet uit te sluiten dat geoordeeld zou worden dat verzoekster na de arresten Vroege (HvJ EG 28 september 1994, zaak C-57/93, Jur. 1994, p. I-4541 en Fisscher (HvJ EG 28 september 1994, zaak C-128/93, Jur. 1994, p. I-4583) bekend had kunnen en behoren te zijn met haar schade, in welk geval haar vordering zou worden afgewezen.

6

109

OORDEEL De Commissie gelijke behandeling spreekt als haar oordeel uit dat . . . . jegens . . . . verboden onderscheid op grond van geslacht heeft gemaakt door haar uit te sluiten van de pensioenregeling van 8 april 1976 tot 1 april 1994.

ANNOTATIE 1

2

Opnieuw heeft de Commissie zich gebogen over pensioenuitsluiting in het verleden van vrouwen die op a-typische contracten (betiteld als onder andere deeltijder, oproep- of hulpkracht, freelancer of standby) werkten. Deze problematiek kent een aantal rechtsvragen die maar geen definitief antwoord lijken te vinden in het Nederlandse recht. Debet hieraan is vooral de jurisprudentie van de Hoge Raad, waarvan onduidelijk is in hoeverre deze in overeenstemming is met het Europese gemeenschapsrecht. De vragen betreffen, kort gezegd, (i) of het voor de vaststelling van discriminatoire pensioenuitsluiting vereist is dat sprake is van arbeid van gelijke waarde, (ii) of ter rechtvaardiging kan gelden dat de uitsluiting bij cao is overeengekomen en (iii) of het vorderingsrecht tot pensioenaansluiting met terugwerkende kracht inmiddels verjaard is. Vorig jaar heeft het Hof Amsterdam op dit terrein weer een interessante uitspraak toegevoegd (Hof Amsterdam 14 april 2005, Rechtspraak Arbeidsrecht 2005 (afl. 11), 125). Alle genoemde vragen komen daar aan bod maar de antwoorden komen weer niet allemaal overeen met de laatste jurisprudentie van de HR. Het hier te bespreken oordeel 2005-109 is vastgesteld op 20 juni 2005, twee maanden na deze Hofuitspraak. Hieronder wordt bezien hoe de Commissie omgaat met de verschillende, lastige vraagstukken en welke standpunten zij inneemt. Oordeel 2005-109 kan als een vervolg worden gezien op de eerdere oordelenreeks 2003-23/35 (besproken door A.G. Veldman, ‘Senioriteitsopbouw, loon en pensioen bij flexibele arbeid’, in: D.J.B. de Wolff, Gelijke behandeling: oordelen en commentaar 2003, Deventer: Kluwer 2004, p. 113-118). Die oordelen zagen op klachten over indirect sekseonderscheid van (voormalige) standby stewardessen doordat zij onder meer van pensioen waren uitgesloten. Ook deze klacht is van een stewardess die van 1 december 1973 tot 1 april 1994

05

3

109 op een zogenoemde standby-overeenkomst gewerkt heeft en uitgesloten is geweest van de pensioenregeling. Het verschil is dat de klaagster niet nadien, zoals de stewardessen uit de eerdere oordelen, in vaste dienst is getreden bij de betreffende werkgever. Desalniettemin heeft de Commissie in de eerdere oordelen uitgesproken dat de uitsluiting ook tijdens de periode dat op een standby-contract werd gewerkt, in strijd komt met de gelijkebehandelingswetgeving. Wat nu geen rol kan spelen is dat de Commissie bij de afwijzing van een rechtvaardigingsgrond voor het gemaakte indirecte sekseonderscheid mede in aanmerking nam dat vrouwen volgens het beleid van de werkgever tot 1977 niet in vaste dienst konden treden. Het geschil spitst zich toe, zoals de Commissie samenvat, op het gewicht dat moet worden toegekend aan de omstandigheid dat het onderliggende contract, en daarmee de arbeidsvoorwaarden, tussen standby´s en stewardessen in vaste dienst verschilde. Onduidelijk is of de standby een arbeidsovereenkomst naar BW heeft omdat volgens de verweerster een arbeidsplicht ontbreekt. Standby’s zouden naar believen vluchten (kunnen) weigeren en dwingende voorkeuren hebben voor bepaalde vluchten. Klaagster bestrijdt deze vrijblijvendheid omdat steeds tijdig een beschikbaarheidoverzicht aan verweerster verstuurd moest worden, het weigeren van vluchten gevolgen kon hebben voor de verdere oproepbaarheid en een standby minimaal éénmaal per drie maanden moest vliegen omdat anders de vliegveiligheidstraining zou verlopen. Partijen zijn niet in geschil over het feit dat het werk van de standby en de vaste stewardess qua aard, inhoud, opleiding en omstandigheden hetzelfde is. De eerste vraag gaat in feite over de wijze van vaststelling van een indirect sekse onderscheid in de beloning, waaronder bovenwettelijk pensioen moet worden begrepen (zie A.G. Veldman, ‘Over de deeltijder, de oproepkracht, de maatman en de statistiek’, in: S.D. Burri, Gelijke behandeling: oordelen en commentaar 2004, Deventer: Kluwer 2005, p. 135-147). Volgens het Bilka-arrest van het Hof van Justitie van de EG (13 mei 1986, zaak 170/84, NJ 1989, 853) is daarvan sprake indien een ogenschijnlijk neutraal criterium in de pensioenregeling in het bijzonder vrouwen nadelig treft. Dat is hier het geval omdat de betreffende cao standby´s uitsluit van pen-

323

sioen en voornamelijk vrouwen op een standby-contract werken. Maatmanonderzoek, waarbij arbeid van gelijke waarde wordt aangetoond, is hier overbodig al is het maar omdat de pensioenregeling zelf ook geen onderscheid maakt tussen bijvoorbeeld cabinepersoneel in de rang van stewardess of van purser. Dat de bewijsmethode met behulp van statistieken is toegestaan stemt ook duidelijk overeen met het Lawrence-arrest van het HvJ EG (17 september 2002, zaak C-320/00, Jur. 2002, p. I-7325). Hierin stelt het Hof dat artikel 141 EG ziet op discriminatie die tot één bron te herleiden is. Zoals in Defrenne al is bepaald, herhaalt het Hof dat het hierbij kan gaan om onderscheid in een wettelijke bepaling, in een cao-bepaling of in het geval een mannelijke en vrouwelijke werknemer arbeid van gelijke waarde verrichten in dezelfde onderneming. In Allonby tenslotte, waar de maatman in een andere onderneming werkt waardoor geen arbeid van gelijke waarde aantoonbaar is, wordt de vraag of eiseres een indirect onderscheid mag aantonen met behulp van statistieken rechtstreeks bevestigend beantwoord door het Hof. In Allonby staat een wettelijke pensioenregeling ter discussie en is de discriminatie dus herleidbaar tot één bron (HvJ EG 13 januari 2004, zaak C-256/01, Jur. 2004, p. I-837). In Nederland is verwarring over de toegestane bewijsmethode ontstaan als gevolg van het Souvereijn-arrest van de Hoge Raad (HR 12 april 2002, NJ 2002, 411). Hierin oordeelde de HR dat artikel 141 EG altijd het aantonen van arbeid van gelijke waarde (door een maatman) veronderstelt, wat eiseres had nagelaten. De verweerster in oordeel 2005-109 voert dan ook aan dat de Commissie dit arrest in zijn vorige oordelen ten onrechte buiten beschouwing heeft gelaten. De Commissie besluit in dit oordeel om de discussie over de reikwijdte van het arrest uit de weg te gaan door eerst te onderzoeken of er arbeid van gelijke waarde is (overweging 5.16) en vervolgens nog eens of er indirect sekseonderscheid is (overweging 5.17). Dit compromis maakt de zaken er niet eenvoudiger op. Bij de vraag naar arbeid van gelijke waarde volgt niet, zoals te verwachten zou zijn, een maatmanonderzoek. In plaats daarvan draait het om de vraag of het soort van arbeidsrelatie (standby versus vast dienstverband) in de praktijk dusdanig verschilt dat dit een verschil in pensioenvoor-

324

05

ziening zou kunnen rechtvaardigen. Dezelfde vraag moet weer beantwoord worden wanneer in tweede instantie nog eens beoordeeld wordt of er sprake is van indirect sekseonderscheid waarvoor geen objectieve rechtvaardigingsgrond bestaat (overweging 5.19). In de al genoemde uitspraak van het Hof Amsterdam worden beide methoden ook naast elkaar gehanteerd. Er wordt zowel een (statistisch) indirect onderscheidend effect ten nadele van vrouwen vastgesteld, als onderzoek gedaan naar de gelijkwaardigheid van de arbeid van hulpkrachten en voltijders (r.o. 4.4). De werkgever benadrukt het onbestendige arbeidspatroon van de hulpkracht die gemiddeld minder dan 12 uur per week werkzaam is. Het gaat daarmee, evenals bij de standby, opnieuw niet over de gelijkwaardigheid van de verrichte werkzaamheden maar om het soort van arbeidsrelatie dat uitsluiting van pensioen zou rechtvaardigen. Het Hof Amsterdam ziet dat uiteindelijk ook zelf in, wanneer wordt opgemerkt dat een al of niet bestendig arbeidspatroon weinig zegt over het werk zelf. Omdat de werkgever onvoldoende naar voren heeft gebracht dat er wezenlijke verschillen zijn tussen hulpkrachten en voltijders voor wat betreft de aard en inhoud van het werk, wordt het argument door het Hof verworpen. Daarmee blijft het Hof Amsterdam trouwer aan het gemeenschapsrechtelijke begrip van arbeid van gelijke waarde dan de Commissie, ook al constateren beide niet dat de vraag naar arbeid van gelijke waarde in zichzelf al irrelevant is binnen de gegeven casus. Een nadeel van de dubbele bewijsmethode (gelijke arbeid én indirect onderscheid) is dat de Commissie, zowel als het Hof Amsterdam, in feite twee maal dezelfde rechtvraag beoordelen. Het soort van arbeidsrelatie wordt eerst als reden van ongelijkwaardig werk opgevoerd en dient in tweede instantie (bij het onderzoek naar indirect onderscheid) nogmaals als potentiële rechtvaardigingsgrond voor onderscheid. Duidelijke scheidslijnen in de bewijsmethodiek bij beloning en pensioen zouden hierom welkom zijn. Weliswaar vormt de toets op gelijke arbeid bij de Commissie en het Hof Amsterdam uiteindelijk geen obstakel voor toewijzing, maar dat komt vooral omdat beide voor deze toets geen aanwijsbare maatman verlangen maar in plaats daarvan hele groepen van werknemers vergelijken op het soort van arbeidsverhouding dat zij

4

hebben. Zou het hanteren van een dubbele bewijsmethode ook inhouden – zoals in Souvereijn – dat de eis of klacht moet worden afgewezen wanneer eiseres geen aanwijsbare, individuele maatman in stelling heeft gebracht, dan wordt het aantonen van beloningsonderscheid dat rechtstreeks uit de wet of cao voortvloeit onnodig en, naar ik meen, in strijd met het gemeenschapsrecht belemmerd. De Commissie zou daarom – als specialist in gelijke behandeling – meer het voortouw moeten nemen in de beslechting van de vraag naar de bewijsmethode, dan zij nu doet. De tweede vraag die verschillend beantwoord pleegt te worden bij de toepassing van het gelijkheidsbeginsel, is die naar de betekenis van het feit dat een zeker onderscheid bij cao is vastgesteld. Ook hier is de aanleiding te vinden in de jurisprudentie van de HR, zij het niet in relatie tot seksediscriminatie maar tot leeftijdsdiscriminatie. In het Parallel Entry-arrest (31 januari 2004, RvdW 2004, 26) meent de HR dat een meer terughoudende toets geboden is wanneer het onderscheid bij cao-onderhandeling tot stand gekomen is. In hetzelfde arrest wordt ook geoordeeld dat het goed werkgeverschap (artikel 7:611 BW) niet zonder meer met zich meebrengt dat gelijke arbeid gelijk beloond moet worden. Daarbij wordt onder meer in aanmerking genomen dat de betreffende onderscheidsgrond (senioriteit) niet rechtstreeks tot een wettelijk discriminatieverbod is te herleiden, dan wel tot een discriminatieverbod dat op een direct werkende verdragsbepaling berust. Hier valt over te twisten aangezien artikel 26 IVBPR – een direct werkende verdragsbepaling – een enuntiatieve opsomming van onderscheidsgronden kent. Indien senioriteit daar niet rechtstreeks onder zou vallen, dan valt tenminste aan te nemen dat het in de vorm van indirect leeftijdsonderscheid daardoor bestreken wordt. In het bovenstaande oordeel wijst de Commissie het argument van de hand dat de HR met het Parallel Entryarrest heeft beslist dat onderscheid gemaakt bij cao een marginale toetsing verlangt. Deze conclusie doet, aldus de Commissie, geen opgeld wanneer het gaat om onderscheid dat wél op een wettelijk discriminatieverbod berust. Toch zou de Commissie ook hier nadrukkelijker bij het gemeenschapsrecht kunnen aanhaken, waarin is uitgemaakt dat de dwingendrechtelijke, wettelijke discriminatieverboden de cao-

109

05

5

109 partners geen ruimte tot afwijking laten. Die duidelijkheid lijkt vereist omdat de HR in het eerdere Codfried-arrest (13 januari 1995, NJ 1995, 430) en het latere Martinair-arrest (8 oktober 2004, NJ 2005, 117) wel erkende dat het beginsel van gelijke behandeling naar leeftijd op een direct werkende verdragsbepaling berust (artikel 26 IVBPR). Desondanks wordt in het laatst genoemde arrest de overweging in stand gehouden dat het feit dat een onderscheid bij cao is gemaakt, een rol kan spelen bij het aannemen van een rechtvaardigingsgrond. Opvallend genoeg, verdedigt A-G Keus het niet-dwingende karakter van het gelijkheidsbeginsel in zijn conclusies bij beide arresten juist met een beroep op een uitspraak van het Europese Hof van Justitie (Royal Copenhagen, 31 mei 1995, zaak C-400/93, NJ 1996, 67). Tegenover deze ene uitspraak van het Europese Hof staat echter een vaste lijn van rechtspraak waarin het dwingendrechtelijke karakter van het communautaire gelijkheidsbeginsel juist wordt bekrachtigd. Ook het Hof Amsterdam, voornoemd, is de mening toegedaan dat cao-partijen dit beginsel niet opzij kunnen zetten. Tenslotte nog de kwestie van de verjaring van het vorderingsrecht tot pensioenaansluiting met terugwerkende kracht. Hoewel het niet tot de taak van de Commissie behoort hierover een oordeel te vellen, valt op dat het besproken oordeel wordt afgesloten met een informatieve mededeling hierover (overweging 5.24). Er wordt gewezen op de jurisprudentie van de HR, waaruit blijkt dat een vordering tot pensioenaansluiting wordt opgevat als een vordering in verband met artikel 3:310 BW. Hierop is de lange verjaringstermijn van toepassing, met dien verstande dat de vordering verjaart door verloop van vijf jaar nadat men met de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden. De Commissie stelt in haar oordeel voorzichtig dat het moment van deze bekendheid de datum van pensionering zou kunnen zijn, maar dat niet valt niet uit te sluiten dat geoordeeld zou worden dat verzoekster na de arresten Vroege en Fisscher (1994) bekend had kunnen en behoren te zijn met haar schade. Omdat alle vragen op pensioenterrein nog steeds geen zonneklaar antwoord hebben, bestaat er enig risico voor de Commissie om partijen onvolledig te informeren. De uitspraak van het Hof Amsterdam van twee

325

maanden eerder, werpt al weer gedeeltelijk een ander licht op de zaak. De vorderingen zijn daar weliswaar al in 1994 ingesteld maar het Hof Amsterdam benadrukt dat de strekking van de genoemde BW-bepaling is, dat de verjaring niet eerder aanvangt dan nadat men ‘daadwerkelijk in staat was een rechtsvordering in te stellen’. Daartoe is onvoldoende dat eiseressen uit de arresten van het HvJ EG hadden kunnen weten dat de pensioenregeling in strijd was met artikel 119 (oud) EG-Verdrag. Het gaat er immers niet om wat zij hadden kunnen weten maar om wat zij wisten, aldus het Hof Amsterdam. Ook de jurisprudentie van het HvJ EG is opnieuw van belang. Het Hof stelt als algemene randvoorwaarde aan nationaal (proces)recht dat van toepassing is op de handhaving van rechtstreeks werkend gemeenschapsrecht, dat dit de uitoefening van het gemeenschapsrecht niet praktisch onmogelijk mag maken. In het Preston-arrest – waar het ging over een beroepstermijn naar Engels recht in verband met pensioenaansluiting met terugwerkende kracht – oordeelde het Hof dat het niet in aanmerking nemen van vervulde tijdvakken van arbeid uit het verleden voor toekomstige pensioenuitkeringen, de uitoefening van het communautaire recht op gelijke beloning onmogelijk maakte (zie verder A.G. Veldman, ‘Stille strijd rond het (Europees) recht op pensioenreparatie’, Sociaal Recht 2000-11, p. 327-332). Dat zou wellicht kunnen betekenen dat ook na 1994 nog vorderingen mogelijk zijn, maar dat men niet moet wachten tot de datum van pensionering. Mr. A.G. Veldman

326

05

05

110 22 juni 2005 artikel 1 lid 1 WGBL artikel 3 WGBL artikel 7 lid 1 WGBL Oordeel over toekennen extra verlofdagen op grond van leeftijd wordt aangehouden. Toekennen extra verlofdagen op basis van anciënniteit is vanwege de benodigde langdurige ervaring voor productiemedewerkers wel objectief gerechtvaardigd, maar voor kantoormedewerkers niet.

Een bedrijf waar glasvezelversterkte producten worden gemaakt, heeft de Commissie gevraagd te beoordelen of haar regeling waarin zij werknemers op basis van leeftijd en anciënniteit extra verlofdagen geeft, in strijd is met de WGBL. Werknemers van 50 jaar en ouder en van 55 jaar en ouder hebben respectievelijk recht op drie en vier extra verlofdagen per jaar. Daarnaast kent verzoekster extra verlofdagen toe op basis van anciënniteit. Werknemers die 10, 25 of 30 jaar in dienst zijn hebben recht op respectievelijk één, twee en drie extra verlofdagen per jaar. Door toekenning van extra verlofdagen aan werknemers van 50 jaar en ouder wordt (direct) onderscheid gemaakt op grond van leeftijd. Ter rechtvaardiging van dit onderscheid heeft verzoekster aangevoerd dat zij met deze regeling beoogd rekening te houden met de afname van de belastbaarheid van oudere werknemers. Alvorens een oordeel te kunnen geven over de vraag of deze regeling objectief gerechtvaardigd is, dient te Commissie meer inzicht te krijgen of er een relatie is tussen de belasting van de verschillende functies in het bedrijf en de (gestelde afnemende) belastbaarheid van medewerkers vanwege leeftijd. De Commissie heeft prof. dr. W.A.M. de Lange van de Organisatie voor Strategisch Arbeidsmarktonderzoek verzocht een instrument te ontwikkelen waarmee de belasting van functies kan worden gemeten in relatie tot de (mogelijk afnemende) belastbaarheid van functionarissen vanwege leeftijd. In afwachting van de resultaten van dit onderzoek houdt de Commissie haar oordeel over de regeling aan. Het toekennen van extra verlofdagen op basis van ancienniteit leidt tot indirect onderscheid, aangezien deze regeling in overwegende mate oudere werknemers treft. Dit onderscheid is in dit bedrijf niet objectief gerechtvaardigd. Het doel van deze regeling is het belonen van bedrijfstrouw om medewerkers zo lang mogelijk in dienst te houden. Ten aanzien van de productiemedewerkers beantwoordt dit doel aan een werkelijke behoefte van het

110

bedrijf, aangezien een ervaring van circa 6 à 7 jaar nodig is alvorens als productiemedewerker het vak geheel te beheersen. Dit geldt niet voor kantoormedewerkers. De enige wens om de kantoormedewerkers gelijk te behandelen aan de productiemedewerkers kan leiden tot (indirect) onderscheid en is daarom als doel niet legitiem. De anciënniteitregeling is voor productiemedewerkers ook passend en noodzakelijk om het gestelde doel te bereiken en is daarmee objectief gerechtvaardigd en niet in strijd met de WGBL. Geen strijd met de wet.

05

111 22 juni 2005 artikel 1 AWGB artikel 5 lid 1 AWGB Verweerder maakt verboden onderscheid op grond van burgerlijke staat bij het aanvragen, wijzigen of controleren van tegemoetkoming in de ziektekosten.

Verzoeker is van mening dat verweerder onderscheid op grond van burgerlijke staat maakt door van hem een bewijs te vragen van zijn samenlevingsvorm, terwijl dit bewijs niet wordt gevraagd van gehuwden en geregistreerde partners. Volgens verweerder vloeit het verzoek om een kopie van het samenlevingscontract voort uit artikel 1, tweede lid, van het Besluit tegemoetkoming ziektekosten rijkspersoneel. Dat uitsluitend een kopie van het samenlevingscontract wordt gevraagd en niet een kopie van de huwelijksakte of de akte van een geregistreerd partnerschap is te herleiden tot de juridische verschillen tussen een dergelijk contract en een huwelijk of geregistreerd partnerschap. Het huwelijk en het geregistreerd partnerschap zijn wettelijk geregelde samenlevingsvormen. De Commissie is van oordeel dat, gelet op de genoemde verschillen tussen gehuwden en geregistreerde partners enerzijds en samenwonen dan anderzijds, het gerechtvaardigd kan zijn te vragen naar de werkelijke invulling van de samenlevingsvorm, met name of er wederzijdse rechten en verplichtingen zijn aangegaan betreffende de samenwoning en de gemeenschappelijke huishouding. Dit verschil rechtvaardigt op zichzelf echter geen verschil in controle van de door medewerkers opgegeven samenlevingsvorm. Nu verweerder alleen van samenwonenden verwacht dat zij bewijs overleggen van hun burgerlijke staat, maakt verweerder direct onderscheid op grond van burgerlijke staat bij de uitvoering van de controle op de aanspraak op tegemoetkoming in de ziektekosten. Strijd met de wet.

05

112

05

112 22 juni 2005 artikel 7:646 BW artikel 7:646 lid 1 BW artikel 7:646 lid 8 BW Onderscheid op grond van geslacht bij de arbeidsvoorwaarden, door verzoekster onvoldoende te beschermen tegen seksuele intimidatie. Tevens onderscheid op grond van geslacht bij de overplaatsing van verzoekster en het opzeggen/niet aangaan van de arbeidsovereenkomst.

Verzoekster heeft de Commissie gevraagd te beoordelen of verweerster onderscheid op grond van geslacht heeft gemaakt bij de arbeidsvoorwaarden, haar overplaatsing naar een andere vestiging en het opzeggen / niet aangaan van de arbeidsovereenkomst. Subsidiair heeft verzoekster de Commissie gevraagd te boordelen of verweerster in strijd met het verbod op victimisatie heeft gehandeld bij de overplaatsing en het opzeggen / niet aangaan van de arbeidsovereenkomst. Verzoekster heeft op een aantal momenten geklaagd over seksuele intimidatie door een collega. Verweerster heeft de verplichting om te zorgen dat haar werknemers gevrijwaard blijven van seksuele intimidatie, hetgeen onder meer betekent dat klachten over seksuele intimidatie zorgvuldig worden behandeld, waarna indien nodig passende maatregelen worden getroffen. De Commissie oordeelt dat verweerster niet heeft voldaan aan deze verplichting, door verzoekster niet te informeren over de afhandeling van haar klachten. Tevens is zij tekort geschoten in de handhaving van de sanctie die de collega was opgelegd. Verweerster heeft derhalve onderscheid op grond van geslacht bij de arbeidsvoorwaarden gemaakt. Vervolgens wordt overwogen dat verzoekster voldoende feiten heeft aangevoerd die onderscheid op grond van geslacht bij de overplaatsing en het opzeggen / niet aangaan van de arbeidsovereenkomst kunnen doen vermoeden. Verweerster heeft gesteld dat niet de klacht van verzoekster en de problemen die daaruit voortvloeiden de reden zijn geweest voor de overplaatsing en het opzeggen / niet aangaan van de arbeidsovereenkomst, maar haar disfunctioneren. Ten aanzien hiervan wordt overwogen dat er geen functioneringsgesprekken zijn gevoerd met verzoekster en dat zij er bij de overplaatsing ook niet op is gewezen dat zij haar functioneren zou moeten verbeteren. Verweerster heeft derhalve niet bewezen dat zij niet in strijd met de gelijkebehandelingswetgeving heeft gehandeld bij de overplaatsing en het opzeggen / niet aangaan van de arbeidsovereenkomst.

327

Verzoekster heeft in subsidiaire zin een beroep gedaan op victimisatie, voor het geval het hiervoor behandelde beroep op onderscheid op grond van geslacht niet zou slagen. Gelet hierop komt de Commissie niet toe aan behandeling van de vraag of sprake is van victimisatie. Strijd met de wet.

05

113 23 juni 2005 artikel 3 WGBL Uitzendbureau maakt onderscheid op grond van leeftijd door verzoeker af te wijzen omdat hij geen student is.

Een uitzendbureau werft en selecteert regelmatig whizzkids voor een computerbedrijf. Verzoeker, 56 jaar, reageerde op een personeelsadvertentie voor de functie van whizz-kid. In deze advertentie werd gesproken over “naast je studie werken“. Verzoeker ontving hierop van het uitzendbureau een mail dat hij was afgewezen omdat “de opdrachtgever alleen maar studenten wil hebben inzake OV -kaart en reiskosten”. De Commissie is van oordeel dat dit indirect onderscheid op grond van leeftijd oplevert omdat door het stellen van een zodanige functie-eis met name personen van een bepaalde leeftijdscategorie worden getroffen. Ter verweer heeft het uitzendbureau aangevoerd dat het verzoeker heeft afgewezen omdat hij niet voldeed aan het door het computerbedrijfje verstrekte functieprofiel. De Commissie overweegt dat een uitzendbureau zich niet zonder meer kan conformeren aan de functie-eisen die een opdrachtgever stelt, maar er zelf op moet toezien dat de opdrachtgever zich van verboden onderscheid onthoudt. In de gevoegde zaak (zie oordeel2005-114) heeft de Commissie geoordeeld dat het computerbedrijfje leeftijdsonderscheid maakte dat niet objectief gerechtvaardigd was door geven van een opdacht tot het bij voorkeur werven van studenten. Door uitvoering te geven aan deze opdracht maakt het uitzendbureau eveneens onderscheid op grond van leeftijd dat niet objectief gerechtvaardigd is. Dit betekent dat het uitzendbureau in strijd heeft gehandeld met de wet gelijke behandeling op grond van leeftijd. Strijd met de wet.

328

05

114 23 juni 2005 artikel 1 lid 2 WGBL Het stellen van student-zijn als functieeis levert indirect verboden onderscheid op grond van leeftijd op.


05

05

115 27 juni 2005 artikel 1 WGBH/CZ artikel 6 WGBH/CZ Geen verboden onderscheid op grond van handicap of chronische ziekte bij de toegang tot een opleiding.

Verzoekster is gehandicapt en is aangewezen op het gebruik van een elektrische rolstoel. Verweerder is een bedrijf dat mensen opleidt tot het vak van ondernemer of tot de functie van bedrijfsleider in de natuurvoedingsbranche. Zij heeft een informatiebijeenkomst van verweerder bezocht. Verzoekster is niet met de opleiding begonnen. Verzoekster heeft aangevoerd dat verweerder jegens haar onderscheid heeft gemaakt op grond van handicap of chronische ziekte door haar de toegang tot de opleiding te weigeren, althans door haar te ontmoedigen, onder meer door haar onvoldoende te steunen bij het vinden van een leerwerkplek. De Commissie oordeelt dat nu verzoekster en verweerder elkaar tegenspreken met betrekking tot de aard van de ontmoedigende opmerkingen en met name of daarbij is gerefereerd aan de handicap van verzoekster, er geen sprake is van feiten die onderscheid op grond van handicap kunnen doen vermoeden. Indien er wel vragen zijn gesteld over de beperkingen van verzoekster in verband met haar handicap wil dat niet zeggen dat verweerder onderscheid heeft gemaakt. Immers dergelijke informatie kan relevant zijn voor de vraag of verzoekster ondanks haar beperkingen geschikt is om dit onderwijs te volgen en of verweerder redelijke aanpassingen zou moeten verrichten. Tevens oordeelt de Commissie dat verzoekster er niet in is geslaagd om feiten aan te dragen die kunnen doen vermoeden dat verweerder haar onvoldoende heeft gesteund bij het vinden van een leerwerkplek. Hierbij heeft meegewogen dat verweerder met verzoekster heeft afgesproken dat verzoekster in een natuurvoedingswinkel zou

114

proberen of zij in staat is met haar handicap het werk te verrichten. Dat verweerder daarna niets meer heeft gedaan voor verzoekster kan verweerder niet worden verweten. Verzoekster heeft immers nagelaten verweerder te informeren dat er geen vacature was in de betreffende natuurvoedingswinkel en dat zij heeft besloten af te zien van het volgen van de opleiding. Geen strijd met de wet.

05

116 30 juni 2005 artikel artikel artikel artikel

5 lid 1 AWGB 7:646 lid 1 BW 3 WGBL 3 lid 1 WGB

Geen onderscheid op grond van godsdienst, ras, geslacht en leeftijd jegens jonge moeder bij de vervulling van een openstaande betrekking en bij het aangaan van een arbeidsverhouding. Aanbeveling. Verzoekster is 20 jaar oud, heeft de Russische nationaliteit en heeft een zoontje van 1,5 jaar. Verzoekster solliciteerde bij verweerster naar de functie van Customer Service Representative, gericht op het aanboren van de Russische markt. Verzoekster is afgewezen voor de functie. Verzoekster heeft de Commissie gevraagd te beoordelen of verweerster verboden onderscheid heeft gemaakt op grond van godsdienst, ras, geslacht en leeftijd bij de vervulling van een openstaande betrekking en bij het aangaan van een arbeidsverhouding. Ten aanzien van de gronden godsdienst en ras heeft verzoekster onvoldoende feiten naar voren heeft gebracht die onderscheid doen vermoeden. Ten aanzien van de gronden geslacht en leeftijd geldt dat hoewel deze onderwerpen tijdens het persoonlijkheidsgesprek met verzoekster ter sprake zijn gekomen, er verschil in beleving bestaat van de context (arbeidsvoorwaardengesprek of persoonlijkheidgesprek) waarbinnen dit heeft plaatsgevonden. De door verweerster tijdens de sollicitatie gestelde vragen hebben hierdoor verwarring kunnen veroorzaken bij verzoekster. In aanmerking genomen dat de sollicitatieprocedure van verweerster op meerdere punten niet voldoende inzichtelijk, controleerbaar en systematisch uitgevoerd is en dat deze niet voldoende zorgvuldig en consistent is toegepast, heeft verzoekster voldoende feiten naar voren gebracht die onderscheid doen vermoeden. Ten aanzien van de gronden geslacht en ras acht de Commissie het aannemelijk dat verzoekster op grond van gebrek aan opleiding, ervaring en commerciële doortastendheid is afgewezen voor de functie van Customer

05

117

Service Representative. Temeer nu verweerster diverse jonge moeders in dienst heeft, waaronder degene met wie verzoekster het persoonlijkheidsgesprek had, niet aannemelijk geworden dat verzoekster is afgewezen op grond van haar persoonlijke situatie. Geen onderscheid. Wel beveelt de Commissie verweerster aan om haar sollicitatieprocedure doorzichtiger te maken. Geen strijd met de wet.

05

117 30 juni 2005 artikel 12b WGB artikel 1 A WGB artikel 7:646 BW Verweerster heeft verboden onderscheid gemaakt op grond van geslacht door de gehanteerde franchises bij de pensioenopbouw van verzoekster.

Verzoekster is vanaf 1992 werkzaam bij een onderwijsinstelling. Deze onderwijsinstelling heeft de pensioenvoorziening voor haar werknemers ondergebracht bij verweerster, een uitvoerder van een pensioenregeling. De echtgenoot van verzoekster heeft eveneens pensioen opgebouwd bij verweerster. Verweerster is bij de pensioenopbouw van verzoekster tot 1995 uitgegaan van haar salaris onder aftrek van een bedrag (franchise) gelijk aan de AOW-uitkering van een alleenverdienende kostwinner. Ditzelfde geldt voor haar echtgenoot. Hierdoor ontstaat een pensioenhiaat, ook wel het 'tweeverdienersgat' genoemd. Met ingang van 1 januari 1995 heeft verweerster het salaris van verzoekster niet met de genoemde kostwinnersfranchise gekort, maar met een (lager) vast bedrag van f 26.500,- per jaar. Deze franchise wordt verhoogd bij stijging van de AOW en was in 2000 f 30.000,- en op 1 januari 2003 € 15.250,-. Verzoekster is van mening dat verweerster door toepassing van beide franchises jegens haar onderscheid heeft gemaakt op grond van geslacht. De Commissie heeft in oordeel 2004-34 geoordeeld over dezelfde klacht als de klacht van verzoekster. Deze klacht was eveneens gericht tegen verweerster. De Commissie is op grond van dezelfde overwegingen als in oordeel 2004-34 van oordeel dat verweerster jegens verzoekster gedurende de periode van 1992 tot 1 januari 1995 verboden onderscheid heeft gemaakt op grond van geslacht door het hanteren van de kostwinnersfranchise. Verweerster heeft gedurende de periode van 1 januari 1995 tot heden verboden onderscheid gemaakt op grond van geslacht door het hanteren van een franchise die ongeveer overeenkomt met de alleenstaandenfranchise. In beide periodes ontstaat een gat doordat de hoogte van de franchise niet aansluit bij de AOW-uitkering.

329

De Commissie beveelt aan om de pensioenregeling zodanig te herzien dat een pensioen kan worden opgebouwd dat aansluit bij het (laatstverdiende of gemiddelde) salaris volgens de maatschappelijke norm van wat een goed pensioen is. Strijd met de wet.

05

118 30 juni 2005 artikel 12b WGB artikel 1 A WGB artikel 7:646 BW Verweerster heeft verboden onderscheid gemaakt op grond van geslacht door de gehanteerde franchises bij de pensioenopbouw van verzoekster.

Verzoekster werkt sinds 1969 bij een Symfonie orkest. Deze werkgever heeft de pensioenvoorziening voor haar werknemers ondergebracht bij verweerster, een uitvoerder van een pensioenregeling. De echtgenoot van verzoekster bouwt eveneens pensioen op bij verweerster. Verweerster is bij de pensioenopbouw van verzoekster tot 1995 uitgegaan van haar salaris onder aftrek van een bedrag (franchise) gelijk aan de AOW-uitkering van een alleenverdienende kostwinner. Ditzelfde geldt voor haar echtgenoot. Hierdoor ontstaat een pensioenhiaat, ook wel het 'tweeverdienersgat' genoemd. Met ingang van 1 januari 1995 heeft verweerster het salaris van verzoekster niet met de genoemde kostwinnersfranchise gekort, maar met een (lager) vast bedrag van f 26.500,- per jaar. Deze franchise wordt verhoogd bij stijging van de AOW en was in 2000 f 30.000,- en op 1 januari 2003 € 15.250,-. Verzoekster is van mening dat verweerster door toepassing van beide franchises jegens haar onderscheid heeft gemaakt op grond van geslacht. De Commissie heeft in oordeel 2004-34 geoordeeld over dezelfde klacht als de klacht van verzoekster. Deze klacht was eveneens gericht tegen verweerster. De Commissie is op grond van dezelfde overwegingen als in oordeel 2004-34 van oordeel dat het verzoek niet ontvankelijk is voor de periode van 1969 tot 17 mei 1990. Tevens is de Commissie van oordeel dat verweerster jegens verzoekster gedurende de periode van 17 mei 1990 tot 1 januari 1995 verboden onderscheid heeft gemaakt op grond van geslacht door het hanteren van de kostwinnersfranchise. Verweerster heeft gedurende de periode van 1 januari 1995 tot heden verboden onderscheid gemaakt op grond van geslacht door het hanteren van een franchise die ongeveer overeenkomt met de alleenstaandenfranchise. In beide periodes ontstaat een gat

330

doordat de hoogte van de franchise niet aansluit bij de AOW-uitkering. De Commissie beveelt aan om de pensioenregeling zodanig te herzien dat een pensioen kan worden opgebouwd dat aansluit bij het (laatstverdiende of gemiddelde) salaris volgens de maatschappelijke norm van wat een goed pensioen is. Strijd met de wet.

05

05

119 30 juni 2005 artikel 7:646 lid 1 BW artikel 8 AWGB Onderscheid op grond van geslacht bij het voornemen de arbeidsovereenkomst te ontbinden. Werkgever heeft zich ook na eerder CGB-oordeel onvoldoende ingespannen om werk op niveau te vinden. Geen victimisatie-ontslag.

Een vrouw werkt sinds 1978 half-time bij een vervoerbedrijf. Als gevolg van een efficiencyslag raakt zij taken kwijt, waardoor zij feitelijk wordt gedemoveerd. De vrouw meent dat deze demotie het gevolg is van haar part-time aanstelling, en daarom verboden onderscheid op grond van arbeidsduur en indirect op grond van geslacht oplevert. Uiteindelijk wendt zij zich tot de Commissie. Op 18 april 2005 (oordeelnummer 2005-68) oordeelt de Commissie dat de werkgever zich niet schuldig heeft gemaakt aan victimisatie. Wel is sprake van verboden onderscheid op grond van geslacht omdat de werkgever er niet in slaagt aan te tonen dat hij zich wel voldoende heeft ingespannen werk op niveau te vinden. Ook oordeelt de Commissie dat de werkgever de klachten van de vrouw niet zorgvuldig heeft onderzocht. De vrouw houdt naar aanleiding van het oordeel van de Commissie vast aan haar eisen. De werkgever dient een ontbindingsverzoek in bij de rechter. De vrouw wendt zich opnieuw tot de Commissie en stelt dat het ontbindingsverzoek het gevolg is van haar klacht over schending van de gelijkebehandelingswetgeving. De Commissie stelt vast dat onbetwist is dat de moeilijkheden, eindigend in een ontbindingsverzoek, zijn begonnen nadat de vrouw is gaan klagen. Maar dat het ontbindingsverzoek is gevolgd na de klacht, betekent nog niet perse dat het ook een gevolg is van de klacht. De gewone civielrechtelijke bewijslastverdeling is van toepassing. De vrouw slaagt er niet in het victimisatie-ontslag te bewijzen. De vrouw stelt tevens dat haar werkgever met het ontbindingsverzoek onderscheid maakt op grond van geslacht, omdat veel meer vrouwen dan mannen in deeltijd werken. Daarom komt benadeling op grond van arbeidsduur

119

neer op indirect onderscheid op grond van geslacht. De werkgever heeft de vrouw, sinds zij heeft geklaagd, negatief benaderd en haar verschillende keren gemaand op te houden met klagen. Dit wekt het vermoeden dat de houding van de werkgever is veranderd omdat de vrouw heeft geklaagd. De Commissie stelt vast dat de werkgever, ook na het eerdere oordeel, geen moeite heeft gedaan om voor de vrouw werk op niveau te vinden. De werkgever heeft geen andere feiten aangevoerd die het door de vrouw gewekte vermoeden kunnen weerleggen. Verboden onderscheid op grond van geslacht bij het voornemen de arbeidsovereenkomst te ontbinden. Strijd met de wet.

05

120 5 juli 2005 artikel 1 lid 1 WGBL artikel 3 WGBL Geen vermoeden van onderscheid op grond van leeftijd bij werving en selectie.

Verzoeker is geboren in 1941. Hij heeft via verweerster, een organisatie die onder meer gespecialiseerd is in werving en selectie van hoger personeel, gesolliciteerd. Verzoeker werd afgewezen omdat er kandidaten waren die de criteria van de opdrachtgever dichter benaderden. Verzoeker heeft aangevoerd dat de functie-eisen zodanig hoog waren, dat maar weinig kandidaten hieraan zullen voldoen. Verzoeker stelt dat hij, met zijn 41-jarige arbeidsverleden, één van de weinige kandidaten kan zijn geweest die wel aan het profiel voldeed. Verzoekers geschiktheid voor de functie in combinatie met het gegeven dat een hogere leeftijd vaak reden is om sollicitanten af te wijzen, leiden volgens verzoeker tot de conclusie dat zijn leeftijd de enige reden voor de afwijzing kan zijn geweest. Ook het feit dat hij al een dag na de sluitingsdatum van de vacature een afwijzing op zijn sollicitatie ontving wijst daarop. Verzoeker is recentelijk al meermalen afgewezen. De Commissie overweegt dat verweerster de gestelde geschiktheid van verzoeker voor de functie gemotiveerd heeft betwist. Voorts is de Commissie van oordeel dat verweerster de korte tijdspanne tussen de sluitingsdatum van de vacature en de afwijzingsbrief aan verzoeker afdoende heeft verklaard. Van belang is tevens dat overtuigend is betoogd dat met betrekking tot deze functie niet vaststond dat bij het bereiken van de 65-jarige leeftijd de arbeidsrelatie per se zou moeten worden beëindigd. Ten slotte is de Commissie van oordeel dat het enkele feit van algemene bekendheid over de moeizame toegang van ouderen tot de arbeidsmarkt, in combinatie met eerdere afwijzingen van verzoeker, niet voldoende is voor het vestigen van het wettelijk vereiste vermoeden in het

05

121

onderhavige concrete geval. Verzoeker is er niet in geslaagd voldoende feiten aan te dragen die onderscheid op grond van leeftijd kunnen doen vermoeden. Geen strijd met de wet.

05

121 5 juli 2005 artikel 1 lid 1 WGBL artikel 3 WGBL Geen vermoeden van onderscheid op grond van leeftijd bij werving en selectie.


05

122 7 juli 2005 artikel 3 WGBL Verboden onderscheid op grond van leeftijd bij de behandeling bij de vervulling van een openstaande betrekking.

Verzoeker - 57 jaar - heeft naar aanleiding van een advertentie gesolliciteerd bij verweerster, een uitzendbureau dat in deze situatie flexwerkers ter beschikking stelde bij een productiebedrijf, voor de functie van loodsmedewerker (bij een klant van verweerster). In de advertentie werd niet naar leeftijd verwezen. Verzoeker is afgewezen voor de functie. Naar aanleiding van de afwijzing heeft verzoeker telefonisch contact gehad met een medewerkster van verweerster om te vragen naar de reden van de afwijzing. De Commissie heeft geoordeeld dat verweerster onderscheid heeft gemaakt op grond van leeftijd bij de behandeling bij de vervulling van een openstaande betrekking door verzoeker af te wijzen voor de functie van loodsmedewerker bij een klant. Hiertoe is onder meer het volgende overwogen. Zowel de intercedent, in dienst bij verweerster, die als getuige is gehoord, als verweerster menen dat leeftijd geen selectiecriterium is geweest. Niettemin heeft de medewerkster van verweerster verklaard dat zij de functie persoonlijk te zwaar voor verzoeker vond gezien zijn leeftijd en de zwaarte van het werk. Verder heeft verweerster meegedeeld dat zij de motivatie van verzoeker in twijfel trok in verband met zijn gebrek aan ervaring in combinatie met zijn leeftijd. Blijkens beide verklaringen heeft de leeftijd van verzoeker in zoverre meegespeeld, dat de leeftijd

331

mede een rol vervulde bij de afwijzing. Dat leeftijd geen doorslaggevend selectiecriterium is geweest, doet hier niet aan af. Derhalve moet worden geconcludeerd dat onderscheid is gemaakt op grond van leeftijd bij de behandeling bij de vervulling van een openstaande betrekking. Verweerster heeft geen objectieve rechtvaardiging aangevoerd voor het gemaakte onderscheid. Zij heeft immers zowel in haar verweer als ter zitting volstaan met de stelling dat leeftijd geen selectiecriterium is geweest. Verweerster maakt derhalve verboden onderscheid op grond van leeftijd bij de behandeling bij de vervulling van een openstaande betrekking. Strijd met de wet.

05

123 7 juli 2005 artikel 1 lid 1 WGBL artikel 3 WGBL artikel 7 lid 1 WGBL Vakorganisaties maken geen verboden onderscheid op grond van leeftijd door het afsluiten van een CAO met leeftijdsschalen.

Verzoeker is werkzaam geweest bij de Sociale Verzekeringsbank (SVB). Verzoeker was bij indiensttreding 18 jaar. Verweerders hebben met de SVB een CAO afgesloten. Verzoeker is gedurende zijn dienstverband ingeschaald op basis van zijn functie en zijn leeftijd conform de in de CAO opgenomen leeftijdsschaal. Verzoeker ontving hierdoor een lagere beloning dan collega's die dezelfde functie uitoefenden, doch ouder waren dan 20 jaar. Volgens verzoeker hebben verweerders door het gebruik van leeftijdsschalen gehandeld in strijd met de Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd (WGBL). Verzoeker heeft, uitsluitend op basis van zijn leeftijd, een lagere beloning ontvangen dan indien hij 21 jaar of ouder zou zijn geweest. Verweerders hebben hierdoor onderscheid op grond van leeftijd gemaakt. De WGBL bepaalt dat het verbod van onderscheid niet geldt indien het gebaseerd is op werkgelegenheids- of arbeidsmarktbeleid ter bevordering van arbeidsparticipatie van bepaalde leeftijdscategorieën, voorzover dit beleid is vastgesteld bij of krachtens wet. De Commissie sluit aan bij de in de memorie van toelichting bij de WGBL neergelegde uitleg van artikel 7, eerste lid, aanhef en onderdeel a, WGBL, inhoudende dat de werkgever die aanknoopt bij het in de Wet minimumloon en minimumvakantietoeslag (WML) en het in het Besluit minimumjeugdloonregelingen (BML) gemaakte leeftijdsonderscheid zich niet schuldig maakt aan verboden onderscheid op grond van leeftijd. Nu de CAO-partijen, waaronder verweerders, met de in

332

de CAO gehanteerde leeftijdsschalen hebben aangeknoopt bij het in de WML en het BML gemaakte leeftijdsonderscheid, is de uitzondering van artikel 7, eerste lid, aanhef en onderdeel a, WGBL van toepassing en geldt het verbod van onderscheid op grond van leeftijd niet. Geen strijd met de wet.

05

05

05

artikel 7:646 BW Onderscheid vanwege geslacht. Niet aanbieden van arbeidsovereenkomst na melding zwangerschap.

7 juli 2005

Geen verboden onderscheid op grond van leeftijd door inschaling volgens leeftijdsschalen in CAO. Zie ook oordeel 05-123.

05

125 11 juli 2005 artikel 5 AWGB Verweerster had moeten begrijpen dat verzoekster zich gediscrimineerd kon voelen door een opmerking van een collega. Strijd met de wet.

Verzoekster is van Indische afkomst en heeft een donkere huidskleur. Bij haar leidinggevende klaagt zij over het gedrag van een collega. Eén van de voorbeelden die zij noemt is een opmerking van de collega toen verzoekster haar een ring liet zien: “Al draagt een aap een gouden ring, het is en blijft een lelijk ding.” De Commissie concludeert dat begrijpelijk is dat het spreekwoord bij verzoekster associaties met haar huidskleur heeft opgeroepen. Het enkele feit dat deze opmerking een keer is gemaakt is niet voldoende om het wettelijk vereiste vermoeden van onderscheid op grond van ras bij de bejegening te kunnen vestigen. Met betrekking tot de vraag of verweerster had moeten begrijpen dat verzoekster de opmerking opvatte als een racistische opmerking, overweegt de Commissie dat tegenwoordig het woord ‘aap’ zo veelvuldig met een racistische lading wordt gebruikt, dat verweerster inderdaad duidelijk had moeten zijn dat deze associatie bij verzoekster werd opgeroepen. Daardoor heeft verweerster niet voldaan aan de van haar verlangde zorgvuldigheid. Strijd met de wet.

126 14 juli 2005

124 artikel 1 lid 1 WGBL artikel 3 WGBL artikel 7 lid 1 WGBL

124

Een vrouw werkt via een uitzendbureau als lasser bij een onderneming die bedrijfswagens ontwikkelt, produceert en verkoopt. Op 14 januari 2005, vier maanden voor het aflopen van de derde uitzendovereenkomst, vindt er een beoordelingsgesprek plaats. Het functioneren van de vrouw wordt als goed tot uitstekend beoordeeld. De vrouw dringt tijdens dit gesprek aan op duidelijkheid over een eventuele indiensttreding bij de onderneming. De onderneming zegt toe die duidelijkheid uiterlijk in februari 2005 te zullen geven. Op of omstreeks 24 januari 2005 meldt de vrouw dat ze zwanger is. Op 2 februari 2005 meldt de onderneming dat zij de vrouw geen arbeidsovereenkomst zal aanbieden. Het door de vrouw gestelde levert een vermoeden op van onderscheid. Verweerster stelt dat op 20 januari 2005 is besloten dat er geen nieuwe vaste medewerkers worden aangesteld op de afdeling waar de vrouw werkzaam was. Dit, op generlei wijze onderbouwde, standpunt vormt, mede gelet op de overige feiten en omstandigheden, onvoldoende om op grond hiervan te concluderen dat is bewezen dat er geen onderscheid is gemaakt. Onderscheid. Strijd met de wet.

05

127 14 juli 2005 artikel 7:646 BW Niet aanbieden van arbeidsovereenkomst door inlener na melding zwangerschap uitzendkracht. Uitzendbureau handelt niet in strijd met zorgplicht.

Een vrouw werkt via een uitzendbureau als lasser bij een onderneming (inlener) die bedrijfswagens ontwikkelt, produceert en verkoopt. De vrouw en het uitzendbureau zijn aansluitend drie uitzendovereenkomsten aangegaan. Op 14 januari 2005, vier maanden voor het aflopen van de vierde uitzendovereenkomst, vindt er een beoordelingsgesprek plaats. Het functioneren van de vrouw wordt als goed tot uitstekend beoordeeld. De vrouw dringt tijdens dit gesprek aan op duidelijkheid over een eventuele

05

128

indiensttreding bij de inlener. De inlener zegt toe die duidelijkheid uiterlijk in februari 2005 te zullen geven. Op of omstreeks 24 januari 2005 meldt de vrouw dat ze zwanger is. Op 2 februari 2005 meldt de inlener dat hij de vrouw geen arbeidsovereenkomst zal aanbieden. De vrouw stelt dat het uitzendbureau onvoldoende heeft ondernomen om haar te beschermen tegen discriminatie door de inlener en niet adequaat heeft opgetreden naar aanleiding van haar klacht. Gelet op alle feiten en omstandigheden kan deze klacht niet slagen. Het uitzendbureau had nooit eerder klachten van de vrouw of andere uitzendkrachten over discriminatie gehad bij de inlener, heeft naar aanleiding van de klacht contact opgenomen met de inlener en heeft op basis van de reactie kunnen concluderen dat het besluit om geen arbeidsovereenkomst aan te bieden enkel op objectieve en zakelijke argumenten steunde. Geen strijd met de wet.

05

128 14 juli 2005 artikel 1 lid 1 WGBL artikel 3 WGBL artikel 7 lid 1 WGBL

333

van zijn arbeidsovereenkomst 54 jaar of jonger zou zijn geweest. Bovendien zullen de inkomensgaranties niet per definitie worden gematerialiseerd. Daarom leidt de ouderenregeling, en de toepassing van de ouderenregeling op verzoeker, tot onderscheid op grond van leeftijd. Dit onderscheid is niet objectief gerechtvaardigd. Doel van de regeling is het beschermen van de arbeidsmarktpositie van de oudere werknemer en het beschermen van de inkomenspositie van oudere werknemers. Deze doelstellingen zijn legitiem. Het middel is in zijn algemeenheid passend. In het onderhavige geval heeft verweerster echter geen enkele poging ondernomen om verzoeker aan het werk te houden. Weliswaar is op basis van het Sociaal Plan een vergoeding aangeboden, maar het Sociaal Plan gaat ervan uit dat enige inspanning is verricht om verzoeker zo lang mogelijk in dienst te houden. Daarom kan het middel in het onderhavige geval niet passend worden geacht. Het middel is evenmin noodzakelijk. Als alternatief voor de ouderenregeling kan de oudere werknemer een keuze worden geboden om te kiezen voor de ontslagvergoeding bij onvrijwillig vertrek op basis van de kantonrechtersformule, zoals deze wordt toegekend aan werknemers die jonger zijn dan 55 jaar. Strijd met de wet.

05

14 juli 2005

Verboden onderscheid op grond van leeftijd bij toepassing Sociaal Plan. Verzoeker, 56 jaar oud, is werkzaam bij verweerster. Verweerster heeft met haar ondernemingsraad en een vakorganisatie een sociaal plan opgesteld in verband met een reorganisatie. Verzoeker is in verband met deze reorganisatie boventallig verklaard. Het Sociaal Plan bevat een uitkeringsregeling bij vertrek. In geval van onvrijwillig vertrek ontvangt de boventallig verklaarde werknemer een uitkering op basis van de kantonrechtersformule. Het Sociaal Plan bevat voorts een ouderenregeling voor werknemers ouder dan 55 jaar, welke onder meer een aanvulling biedt op de werkloosheidsuitkering. De boventallige werknemer die ouder is dan 55 jaar valt verplicht onder deze ouderenregeling en kan geen beroep doen op de vertrekregeling op basis van de kantonrechtersformule. Het Sociaal Plan bevat ten aanzien van oudere werknemers een inspanningsverplichting voor verweerster om deze werknemers zo lang mogelijk in dienst te houden. Volgens verzoeker heeft hij op basis van de ouderenregeling een lagere uitkering ontvangen dan de boventallig verklaarde werknemer die hetzelfde aantal dienstjaren heeft als verzoeker maar jonger is dan 55 jaar en een beroep kan doen op de vertrekregeling op basis van de kantonrechtersformule. Vast staat dat verzoeker een lagere uitkering heeft ontvangen dan in het geval hij ten tijde van de beëindiging

129 artikel 1 lid 1 WGBL artikel 3 WGBL artikel 7 lid 1 WGBL Verboden onderscheid op grond van leeftijd bij ouderenregeling in Sociaal Plan.


05

130 14 juli 2005 artikel 1 lid 1 WGBL artikel 3 WGBL artikel 7 lid 1 WGBL Verboden onderscheid op grond van leeftijd bij ouderenregeling in Sociaal Plan.


334

05

05

131

131

1.3

Op 7 juli 2005 heeft de Commissie zitting gehouden waar partijen onder meer hun standpunten mondeling hebben toegelicht.

2

FEITEN

2.1

Verzoekster is op 1 februari 2002 voor onbepaalde tijd in dienst getreden van verweerster in de functie Medewerker Verkoop Binnendienst voor 40 uur per week. Verweerster is een bedrijf dat elektriciteitskabels produceert.

2.2

Na haar eerste zwangerschap is verzoekster met ingang van 9 september 2002 28 uur per week gaan werken.

2.3

Op 27 oktober 2004 heeft verzoekster tijdens een functioneringsgesprek met haar direct leidinggevende, . . . ., hierna: direct leidinggevende, aangegeven dat zij na haar tweede zwangerschapsverlof 24 uur per week wilde gaan werken.

2.4

Op 14 februari 2005 is het zwangerschapsverlof van verzoekster ingegaan. Verweerster had toen nog niet beslist op het verzoek om arbeidsduurvermindering.

2.5

Op 23 februari 2005 heeft verzoekster haar direct leidinggevende eraan herinnerd dat nog op haar verzoek moest worden beslist. Op 29 april 2005 heeft een gesprek plaatsgevonden met de manager Human Resources (HR), . . . ., hierna: manager HR. Tijdens dat gesprek is verzoekster verteld dat zij na haar zwangerschapsverlof alleen in voltijd in haar eigen werk zou kunnen terugkeren. Als zij in deeltijd zou willen blijven werken, zou er bezien worden of er voor haar op een andere afdeling plaats zou zijn. Verzoekster zou hierover voor 20 mei 2005 bericht krijgen. Dat bericht is uitgebleven.

2.6

Op 7 juni 2005 heeft verzoekster zich beter gemeld en op 14 juni 2005 heeft zij zich gemeld op het werk. Op 15 juni 2005 is verzoekster op non-actief gesteld. Bij brief van diezelfde datum heeft verzoekster een beëindigingsvoorstel gekregen. Verzoekster heeft dit voorstel niet geaccepteerd.

14 juli 2005 mr. drs. P.H.A. van Geel (voorzitter), mr. M. Greebe, mr. A.B. Terlouw artikel 7:648 BW Onderscheid op grond van arbeidsduur door van verzoekster na haar zwangerschapsverlof te eisen dat zij voltijds zal gaan werken en tevens door de arbeidsovereenkomst te beëindigen. Verzoekster was in deeltijd werkzaam bij verweerster. Na haar zwangerschapsverlof bleek dat verweerster had besloten om werken in deeltijd in haar functie niet langer toe te staan. Een andere deeltijd functie bleek binnen de organisatie niet voor handen, zodat verweerster de beëindiging van de arbeidsovereenkomst verzocht bij de kantonrechter. De Commissie oordeelde dat er sprake was van onderscheid op grond van arbeidsduur dat niet objectief gerechtvaardigd was. Verweerster heeft niet aangetoond dat werken in deeltijd op enig moment voor problemen heeft gezorgd. Tevens is door verweerster erkend dat verzoekster persoonlijk ook heel goed functioneerde. Alhoewel het doel van verweerster om te streven naar meer efficiëntie legitiem is, is de genomen maatregel, het niet langer mogelijk maken om de functie in deeltijd te vervullen, niet noodzakelijk en disproportioneel. Strijd met wet.

1

PROCESVERLOOP

1.1

Bij het voornoemde verzoekschrift heeft verzoekster de Commissie Gelijke Behandeling, hierna: de Commissie, verzocht om een oordeel over de vraag of verweerster in strijd heeft gehandeld met de wetgeving gelijke behandeling door verzoekster niet terug te laten keren in haar eigen functie na haar zwangerschapsverlof en te besluiten het dienstverband met haar te doen eindigen.

1.2

De Commissie heeft besloten de zaak versneld te behandelen. Vervolgens heeft de Commissie verweerster in de gelegenheid gesteld op het verzoek te reageren met een verweerschrift. Verweerster heeft van deze mogelijkheid geen gebruik gemaakt.

05

131

3


3.1

Verzoekster is van mening dat zij ongelijk wordt behandeld op grond van arbeidsduur.

3.2

3.3

Tijdens het functioneringsgesprek van 27 oktober 2004 heeft verzoekster aangegeven dat zij na haar zwangerschapsverlof graag drie dagen per week wilde werken. Dit betekende een vermindering van 28 uur naar 24 uur per week. Haar direct leidinggevende zou over dit verzoek contact opnemen met Personeelszaken. Hoewel verzoekster herhaaldelijk aan haar direct leidinggevende heeft gevraagd of het al rond was, kreeg zij geen reactie van haar direct leidinggevende noch van Personeelszaken. Op het moment dat verzoekster met verlof ging, was er nog geen duidelijkheid over de aanpassing van haar arbeidsduur.

3.4

Verzoekster is gebeld door een collega die eveneens na haar zwangerschapsverlof alleen mocht terugkeren in haar oude functie als zij voltijds zou gaan werken.

3.5

Als gevolg van de mededeling op 29 april 2005 dat zij niet in deeltijd in haar eigen werk zou kunnen terugkeren en het uitblijven van het toegezegde bericht voor 20 mei 2005 ontstond er voor verzoekster grote onzekerheid. Ze sliep slecht en was zeer emotioneel.

3.6

Op 14 juni 2005 is verzoekster gaan werken. Er is toen een gesprek met haar direct leidinggevende gepland voor 17 juni 2005. Op 15 juni 2005 werd verzoekster direct na binnenkomst uitgenodigd voor een gesprek over, zoals de direct leidinggevende het noemde, haar werkzaamheden. Het bleek een gesprek te zijn met de manager HR erbij. Tijdens het gesprek is verzoekster medegedeeld dat verweerster de arbeidsovereenkomst met haar wilde beëindigen en dat zij per direct op non-actief werd gezet. Zij mocht nog wel haar spullen opruimen, maar daarna moest zij vertrekken. In eerste instantie wilde de manager HR dit niet schriftelijk bevestigen, maar na enig aandringen is de nonactiefstelling toch op schrift gesteld.

335

3.7

De manager HR en haar direct leidinggevende hebben tegen verzoekster gezegd dat zij werd ontslagen omdat zij in deeltijd werkt.

4


4.1

Verweerster is van mening dat er geen sprake is van onderscheid op grond van arbeidsduur. Er is sprake van een arbeidsgeschil, maar niet van ongelijke behandeling.

4.2

Bij verweerster zijn ongeveer 220 werknemers in dienst. Verweerster voert een deeltijdbeleid en binnen haar organisatie werkt ongeveer 8% van de medewerkers in deeltijd.

4.3

Tot het jaar 2000 werden hoofdzakelijk de traditionele ‘lang en zware’ hoogspanningskabels aan de eindgebruiker (energiebedrijven) geleverd. De laatste jaren worden tevens ‘lichtere’ laagspanningskabels, de zogenaamde ‘dropveters’, vermarkt via de groothandel. De afgelopen jaren is sprake geweest van een verschuiving van product en markt … waarvoor verzoekster werkzaamheden verricht, is sterk gegroeid.

4.4

De Ondernemingsraad, hierna: de OR, heeft bij herhaling onderschreven dat, mede in verband met de sterke stijging van de omzet, de Sales- en Backoffice beter georganiseerd dienen te worden.

4.5

De collega van verzoekster die ook in deeltijd werkt, is met ingang van 1 juli 2005 met zwangerschapsverlof gegaan.

4.6

De werkzaamheden van verzoekster hebben een zeer korte doorlooptijd. Er dient binnen 48 uur respons te worden gegeven aan de klant. De functie van verzoekster is te omschrijven als een soort helpdeskfunctie.

4.7

Verweerster heeft moeten constateren, dat de werkzaamheden van verzoekster vanwege hun aard niet overdraagbaar en sterk persoonsgebonden zijn. De functie bestaat onder andere uit het te woord staan en behouden van individuele klanten en is kennisintensief ten aanzien van de klant, klantbehoefte en het product. Verzoekster is

336

verantwoordelijk voor de kwaliteit van offertes en contracten en voor de overdracht van orders naar de afdeling Logistiek. 4.8

In verband met de stroomlijning en bereikbaarheid dient de medewerker onder de huidige omstandigheden gedurende de gehele werkweek aanwezig te zijn, onder andere omdat de interne afstemming met en begeleiding van de afdeling Logistiek cruciaal is. De Sales Manager en de Medewerker Backoffice kunnen als het ware worden gekwalificeerd als een Siamese tweeling.

4.9

Een zwaarwegend bedrijfsbelang verzet zich tegen het werken in deeltijd op de afdeling Backoffice, in het bijzonder met betrekking tot het segment General Market. Verweerster heeft moeten ondervinden dat de noodzakelijke samenwerking met de afdeling Logistiek bij een deeltijdfunctie niet wordt bereikt. Dat daardoor miscommunicatie ontstaat, hetgeen weer leidt tot een afname van de productiviteit.

4.10

Tijdens het zwangerschapsverlof van verzoekster is eens temeer gebleken, dat een deeltijdfunctie bezwaarlijk is, omdat in de dossiers van verzoekster diverse omissies zijn aangetroffen, die hebben geleid tot creditnota’s aan betreffende klanten. Illustratief is dat 7% van alle facturen aan een grote klant is gecrediteerd wegens onjuiste input dan wel administratieve slordigheden, hetgeen heeft geleid tot wrijvingen met deze klant.

4.11

4.12

05

Verweerster heeft verzoekster aangeboden haar eigen functie op voltijd basis te gaan verrichten. Daarnaast is toegezegd dat verweerster zou nagaan of verzoekster op een andere afdeling binnen het bedrijf van verweerster een deeltijd functie zou kunnen krijgen. Dat laatste is niet gelukt, omdat er geen functies beschikbaar bleken te zijn. Het nastreven van een betere service, dienstverlening en efficiëntere bedrijfsvoering is een legitiem doel en beantwoordt aan een werkelijke behoefte van verweerster. Dit doel is voldoende zwaarwegend en heeft niets van doen met discriminatie.

131

5


5.1

In geding is of verweerster onderscheid maakt op grond van arbeidsduur door verzoekster niet in haar eigen functie te laten terugkeren na haar zwangerschapsverlof en haar ontslag na te streven.

5.2

Ingevolge artikel 7:648, eerste lid, van het Burgerlijk Wetboek (BW) mag de werkgever geen onderscheid maken op grond van een verschil in arbeidsduur in de voorwaarden waaronder een arbeidsovereenkomst wordt aangegaan, voortgezet dan wel opgezegd, tenzij een dergelijk onderscheid objectief is gerechtvaardigd. De systematiek die moet worden toegepast bij toetsing of een arbeidsvoorwaarde in strijd is met het verbod van onderscheid op grond van arbeidsduur is als volgt. Eerst zal moeten worden onderzocht of sprake is van onderscheid, in de zin van benadeling of bevoordeling op grond van arbeidsduur. Indien deze vraag bevestigend wordt beantwoord, moet vervolgens worden beoordeeld of het onderscheid objectief is gerechtvaardigd.

5.3

Artikel 7:648 BW is zowel van toepassing op alle tussen de werkgever en werknemer gemaakte afspraken ten tijde van de totstandkoming van de arbeidsovereenkomst, als op regelingen die tijdens de duur van de arbeidsovereenkomst worden getroffen (Kamerstukken II 1995/96, 24 498, nr. 3, p. 21). De wetgever heeft met deze omschrijving een zo ruim mogelijke werkingssfeer van het begrip arbeidsvoorwaarden op het oog gehad.

5.4

De Commissie heeft reeds eerder geoordeeld dat het stellen van de eis, dat een minimum aantal uren gewerkt moet worden, nadelig is voor deeltijders. Immers, door een dergelijke eis worden alleen deeltijders getroffen (CGB 31 oktober 2000, oordeel 2000-70; CGB 22 december 2000, oordeel 2000-93 en CGB 6 augustus 2002, oordeel 2002-119). Daarom is de eis van verweerster dat verzoekster na haar zwangerschapsverlof haar oude functie in voltijd moest gaan vervullen is direct gerelateerd aan de arbeidsduur en benadelend voor verzoekster. Deze eis leidt in het onderhavige geval bovendien tot het ontslag van verzoekster, hetgeen uiteraard ook ten nadele van verzoekster is.

05

131

5.5

Ingevolge de gelijkebehandelingswetgeving kan het maken van onderscheid onder omstandigheden zijn gerechtvaardigd. In dat geval dient de partij die mogelijk onderscheid heeft gemaakt feiten aandragen ter rechtvaardiging hiervan. Of in een concreet geval sprake is van een objectieve rechtvaardiging moet worden nagegaan aan de hand van een beoordeling van het doel van het onderscheid en het middel dat ter bereiking van dit doel is ingezet. Het doel dient legitiem te zijn, in de zin van voldoende zwaarwegend dan wel te beantwoorden aan een werkelijke behoefte. Een legitiem doel vereist voorts dat er geen sprake is van een discriminerend oogmerk. Het middel dat wordt gehanteerd moet passend en noodzakelijk zijn. Een middel is passend indien het geschikt is om het doel te bereiken. Het middel is noodzakelijk indien het doel niet kan worden bereikt met een middel dat niet leidt tot onderscheid, althans minder bezwaarlijk is, en het middel in een evenredige verhouding staat tot het doel. Pas als aan al deze voorwaarden is voldaan levert het onderscheid geen strijd op met de gelijkebehandelingswetgeving.

5.6

Verweerster heeft aangegeven dat zij een betere service, dienstverlening en een efficiëntere bedrijfsvoering nastreeft. Dit doel is legitiem en voldoet aan een werkelijke behoefte van verweerster.

5.7

De Commissie onderzoekt vervolgens of het middel, het afschaffen de mogelijkheid om in deeltijd te werken op de afdeling van verzoekster, passend en noodzakelijk is.

5.8

Het is de Commissie uit de schriftelijke stukken en hetgeen door partijen ter zitting mondeling naar voren is gebracht niet gebleken dat het deeltijddienstverband van verzoekster op enig moment heeft geleid tot problemen in de uitvoering van de werkzaamheden. Intern is het werken in deeltijd niet ter discussie gesteld. Niet is gebleken dat met de betreffende medewerkers ooit is gesproken over mogelijke problemen in verband met het werken in deeltijd.

5.9

Verweerster heeft aangegeven dat de medewerkers van de afdeling van verzoekster slechts in voltijd kunnen werken, omdat zij ‘één op één’ nauw moeten samenwerken met de salesmanagers. Aangezien er echter vijf salesmanagers bij het bedrijf van ver-

337

weerster werken is niet in te zien hoe deze gewenste situatie kan worden bereikt door verzoekster en haar collega verplicht in voltijd te werken. 5.10

Verweerster heeft aangegeven dat de medewerkers van de afdeling van verzoekster slechts in voltijd kunnen werken, omdat zij ‘één op één’ nauw moeten samenwerken met de salesmanagers. Aangezien er echter vijf salesmanagers bij het bedrijf van verweerster werken is niet in te zien hoe deze gewenste situatie eerder kan worden bereikt door verzoekster en haar collega verplicht in voltijd te werken.

5.11

Ook de overige voorbeelden die verweerster heeft gegeven om de noodzaak van voltijdse aanwezigheid te illustreren, zijn alle hypothetisch van aard en niet gebaseerd op concrete situaties.

5.12

De Commissie concludeert daarom dat het middel niet passend is, omdat verweerster niet heeft aangetoond dat met het afschaffen van deeltijdfuncties een betere servicedan wel dienstverlening wordt bereikt of de efficiëntie wordt vergroot.

5.13

Ten overvloede overweegt de Commissie dat het gemaakte onderscheid evenmin voldoet aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit. De Commissie acht het disproportioneel om verzoekster, een goed functionerende werknemer, te ontslaan omdat zij niet bereid is in voltijd te gaan werken, terwijl de hoeveelheid werk toeneemt en het bedrijf voornemens dan wel doende is de formatie op de afdeling waar verzoekster werkzaam is uit te breiden. Verweerster heeft naar het oordeel van de Commissie een onjuiste afweging gemaakt tussen het belang van verzoekster bij het behoud van haar functie en het belang van het bedrijf bij meer efficiëntie, temeer daar onvoldoende is aangegeven of het daadwerkelijk ten koste gaat van die efficiëntie dat verzoekster haar functie in deeltijd uitoefent. Verweerster heeft voorts de mogelijke problemen met het werken in deeltijd nooit met de medewerkers, en dus ook niet met verzoekster, besproken. Verweerster heeft evenmin onderzocht of er alternatieven voor handen waren, die minder onderscheid makend zijn. Indien het werken in deeltijd al tot problemen leidt, had het voor de hand gelegen eerst na te gaan of bijvoorbeeld de wijze van overdracht

338

van werkzaamheden wellicht kan worden verbeterd. Tevens had voor de hand gelegen te onderzoeken of de uitbreiding van de afdeling naar de gewenste formatieomvang van 160 uur, niet ook naar tevredenheid zou kunnen worden bereikt door een extra werknemer in dienst te nemen voor 31 uur per week. 5.14

5.15

05

De Commissie concludeert dat er sprake is van ongerechtvaardigd onderscheid op grond van arbeidsduur door verzoekster te verbieden haar functie in deeltijd te blijven uitoefenen en door het voornemen verzoekster om deze reden te ontslaan. De Commissie merkt ten slotte op dat verweerster zeer onzorgvuldig jegens verzoekster handelde in de periode dat het onderscheid op grond van arbeidsduur totstandkwam. Ter zitting is duidelijk geworden dat verweerster eind 2004 al het besluit nam om werknemers op de afdeling van verzoekster alleen nog in voltijd te laten werken. Over dit besluit, waarvan verweerster wist dat het voor verzoekster consequenties zou hebben, heeft verweerster voorafgaande aan het zwangerschapsverlof niet met verzoekster gesproken. Voorts heeft verweerster ter zitting verklaard dat zij verzoekster tijdens haar zwangerschapsverlof heeft doen vervangen door een uitzendkracht die voltijds werkzaam was en aan wie verweerster al voordat het verlof van verzoekster tot een einde was gekomen heeft toegezegd dat zij uitzicht had op een voltijds dienstverband met verweerster. Door met verzoekster niet tijdig te communiceren heeft verweerster haar voortdurend in onzekerheid gelaten over haar toekomst. Tevens is verweerster haar in het gesprek op 29 april 2005 gedane toezegging om verzoekster te berichten over vervangende werkzaamheden niet nagekomen. Daarnaast heeft verweerster verzoekster toegestaan om op 14 juni 2005 haar eigen werkzaamheden te hervatten, nadat verweerster al had besloten dat zij verzoekster daarin niet wilde handhaven, om haar vervolgens op 15 juni 2005 weer op nonactief te stellen. Daarmee heeft verweerster verzoekster onnodig in onzekerheid doen verkeren en gekwetst.

6

132

OORDEEL De Commissie Gelijke Behandeling spreekt als haar oordeel uit dat . . . . verboden onderscheid heeft gemaakt op grond van arbeidsduur jegens . . . . door haar niet terug te laten keren in haar eigen functie na haar zwangerschapsverlof en te besluiten het dienstverband met haar te doen eindigen.

05

132 20 juli 2005 artikel 1 AWGB artikel 5 lid 1 AWGB artikel 10 AWGB Onderscheid op grond van ras bij de beloning en bij de arbeidsomstandigheden.

Verzoeker is afkomstig uit Iran. Verzoeker is als Telecom Engineer werkzaam geweest bij verweerster, een ontwerper en bouwer van vaste en mobiele communicatienetwerken. Volgens verzoeker heeft verweerster jegens hem onderscheid gemaakt op grond van ras bij de beloning, bij andere arbeidsvoorwaarden vanwege het niet vergoeden van verhuiskosten en het stopzetten van studiefaciliteiten, en bij de arbeidsomstandigheden. Verweerster heeft verzoekers werkervaring, opgedaan in het land van herkomst, aanvankelijk vastgesteld op twee jaar en heeft later geconcludeerd dat deze werkervaring kon gelden als vijf jaar relevante werkervaring en een nabetaling gedaan over de voorafgaande periode. Verzoeker is echter niet alsnog hoger ingeschaald. Ook bij verzoekers promotie naar een hogere salarisschaal zijn de ervaringsjaren niet meegeteld. Verzoeker is hierdoor benadeeld ten opzichte van drie van de door hem aangewezen maatmannen van Nederlandse afkomst. Het beloningsverschil leidt daarom tot verboden onderscheid op grond van ras. Ten aanzien van de overige arbeidsvoorwaarden is geen sprake van onderscheid. Verzoeker heeft bij de directeur van verweerster geklaagd over zijn inschaling en over een racistische bejegening. De door verzoeker aangevoerde feiten kunnen onderscheid doen vermoeden. Verweerster heeft naar het oordeel van de Commissie onvoldoende gedaan naar aanleiding van verzoekers klachten. De Commissie constateert dat verweerster niet heeft voldaan aan zijn verplichting om als werkgever zorg te dragen voor een discriminatievrije werkomgeving en dat verweerster er niet in is geslaagd te bewijzen dat geen sprake is geweest van onderscheid op grond van ras bij de bejegening. Strijd met de wet.

05

133

05

133 19 juli 2005 artikel 4 WGBH/CZ Geen onderscheid op grond van handicap of chronische ziekte door met verzoeker geen nieuwe arbeidsovereenkomst aan te gaan.

Verzoeker was bij verweerster als groepsleerkracht werkzaam op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Verzoeker heeft straatvrees. De laatste vijf maanden van zijn arbeidsovereenkomst is verzoeker afwezig geweest wegens zijn ziekte. Verzoeker is arbeidsgehandicapte in de zin van de Wet Rea. Verweerster is met verzoeker geen nieuwe arbeidsovereenkomst aangegaan omdat zij onvoldoende vertrouwen had in het functioneren van verzoeker en omdat verzoeker een zeer hoog ziekteverzuim had en in het kader daarvan moeilijk afspraken waren te maken met verzoeker. De Commissie stelt vast dat verzoeker verweerster niet op de hoogte heeft gesteld van de oorzaak van zijn ziekteverzuim, en dit ook niet heeft gedaan nadat zij verzoeker hiertoe uitdrukkelijk heeft uitgenodigd. Ook heeft verzoeker niet duidelijk kenbaar gemaakt aan welke aanpassingen hij behoefte had. Nu verweerster niet op de hoogte was en ook niet had behoren te zijn van de ziekte van verzoeker en zijn behoefte aan aanpassingen, oordeelt de Commissie dat verweerster geen onderscheid heeft gemaakt. Geen strijd met de wet.

05

134 19 juli 2005 artikel 1 lid 1 WGBL artikel 3 WGBL artikel 7 lid 1 WGBL Objectief gerechtvaardigd onderscheid op grond van leeftijd bij vaststellen plaatsingsvolgorde voor functie.

Verzoeker is werkzaam als looninspecteur bij verweerder, het UWV. Als gevolg van een wetswijziging zijn taken van verweerder overgeheveld naar de Belastingdienst. In het kader daarvan worden 800 medewerkers van verweerder overgenomen door de Belastingdienst. Medewerkers van verweerder worden in de gelegenheid gesteld

339

hun belangstelling kenbaar te maken voor functies bij de Belastingdienst. Verweerder verricht de selectie. Als het aantal medewerkers dat zijn belangstelling kenbaar maakt voor de functies groter is dan het aantal plaatsingsmogelijkheden komt de medewerker met het hoogste aantal dienstjaren als eerste voor plaatsing in aanmerking. Bij gelijke anciënniteit wordt de oudste medewerker geplaatst. Door toepassing van het leeftijdscriterium is verzoeker gepasseerd voor een functie, ten gunste van een oudere collega met exact dezelfde anciënniteit. Verzoeker stelt dat hierdoor sprake is van onderscheid op grond van leeftijd. Vast staat dat verzoeker niet is geplaatst in de functie van zijn tweede voorkeur, omdat verweerder de oudere collega met exact dezelfde anciënniteit heeft geselecteerd voor deze functie. Verweerder heeft hierdoor onderscheid gemaakt op grond van leeftijd. Dit onderscheid is objectief gerechtvaardigd. Het doel van het onderscheid om de relatief zwakke arbeidsmarktpositie van de oudere werknemers te beschermen is voldoende zwaarwegend en niet discriminerend en derhalve legitiem. Het middel dat verweerder hanteert om het doel te bereiken is bij vrijwillige plaatsing de oudste werknemer als eerste in de functie te plaatsen, uitsluitend indien sprake is van exact dezelfde anciënniteit. Het middel is geschikt om het gestelde doel te bereiken. Het doel kan niet worden bereikt met een middel dat geen of minder onderscheid maakt naar leeftijd. Het middel is derhalve noodzakelijk om het doel te bereiken. Geen strijd met de wet.

05

135 21 juli 2005 artikel 1 lid 1 WGBL artikel 4 WGBL artikel 7 lid 1 WGBL Zorgverzekeraar maakt objectief gerechtvaardigd onderscheid op grond van leeftijd door geen zorgovereenkomst aan te gaan met een 69-jarige psychiater.

Verzoeker is 69 jaar oud en is werkzaam als psychiater. Verweerder is een zorgverzekeraar. Verweerder heeft geweigerd vanaf 2005 een nieuwe zorgovereenkomst aan te gaan met verzoeker onder meer omdat verzoeker ouder is dan 65 jaar. Verzoeker is van mening dat verweerder hierdoor jegens hem in strijd heeft gehandeld met de WGBL. Door het handelen van verweerder ondervindt verzoeker beperkingen in het verwerven van inkomsten en daarmee in de mogelijkheden tot uitoefening van het vrije beroep

340

van psychiater. Verweerder maakt jegens verzoeker onderscheid op grond van leeftijd. Volgens verweerder is dit onderscheid echter gerechtvaardigd. Het doel van dit onderscheid is onder meer de bewaking van de kwaliteit van de psychiatrische zorg. De Commissie is niet gebleken dat de beroepsgroep van psychiaters methoden heeft ontwikkeld en in de praktijk hanteert, om het werk van oudere psychiaters te toetsen en de kwaliteit van de zorgverlening te bewaken. Ook anderszins is niet gebleken dat de kwaliteit van de beroepsuitoefening door oudere psychiaters afdoende wordt bewaakt. Aangezien geen alternatieve middelen voorhanden zijn om de kwaliteit van de psychiatrische zorg te toetsen, acht de Commissie het gehanteerde middel noodzakelijk om het gestelde doel te bereiken. Geen strijd met de WGBL. Geen strijd met de wet.

05

05

136 21 juli 2005 artikel 1 AWGB artikel 5 lid 1 AWGB Verboden onderscheid op grond van ras door afwijzend te reageren op een sollicitatie van verzoeker vanwege zijn niet-Nederlandse achternaam.

Verzoeker is van niet-Nederlandse afkomst. Verzoeker heeft per e-mail een open sollicitatie naar verweerster gestuurd. Verweerster is niet ingegaan op deze sollicitatie. Een vriend van verzoeker van Nederlandse afkomst heeft enkele dagen later per e-mail een open sollicitatie naar verweerster gestuurd met ongeveer dezelfde inhoud als de e-mail van verzoeker. Verweerster heeft de vriend van verzoeker verzocht zijn telefoonnummer te verstrekken zodat er een afspraak kon worden gemaakt voor een gesprek. Verzoeker heeft aangevoerd dat verweerster jegens hem onderscheid heeft gemaakt op grond van ras door afwijzend te reageren op zijn open sollicitatie vanwege zijn buitenlandse achternaam. Verweerster heeft aangevoerd dat zij naar aanleiding van de sollicitatie van verzoeker een telefoongesprek met hem heeft gevoerd. Omdat bleek dat verzoeker niet de vereiste werkervaring heeft, heeft verweerster afwijzend gereageerd op de sollicitatie. De Commissie is van oordeel dat verzoeker voldoende feiten heeft aangevoerd die onderscheid op grond van ras kunnen doen vermoeden, nu het belangrijkste verschil tussen de twee sollicitatiebrieven zit in de achternaam van de afzender. Verweerster is er niet in geslaagd om te bewijzen dat zij naar aanleiding van de sollicitatie van verzoeker een telefoongesprek met verzoeker heeft gevoerd om te infor-

136

meren naar zijn opleiding en werkervaring. Verweerster heeft dan ook verboden onderscheid gemaakt op grond van ras door afwijzend te reageren op verzoekers sollicitatie vanwege zijn niet-Nederlandse achternaam. Strijd met de wet.

05

137 22 juli 2005 artikel 3 WGBL artikel 8 lid 3 WGBL artikel 13 WGB Verzoekster maakt door het vaststellen van de beschikbare premie op een percentage van 10% respectievelijk 6% van de pensioengrondslag geen verboden onderscheid op grond van leeftijd of geslacht.

Verzoekster is een verfrollenfabriek. Verzoekster hanteert drie verschillende pensioenregelingen voor drie verschillende functiegroepen. Aangezien verzoekster voornemens is de ten aanzien van functiegroep 1 gehanteerde staffel te wijzigen, wordt deze niet in het oordeel betrokken. Bij functiegroep 2 bedraagt de beschikbare premie 10% van de pensioengrondslag per jaar. De eigen bijdrage van de werknemer is 50% van de beschikbare premie. Bij functiegroep 3 is de beschikbare premie 6% en is de eigen bijdrage eveneens 50% van de beschikbare premie. Het is vaste jurisprudentie van de Commissie dat een beschikbare premie - gedefinieerd als percentage van de pensioengrondslag en derhalve onafhankelijk is van leeftijd - is toegestaan. Nu verzoekster deze lijn hanteert handelt zij niet in strijd met de Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd (WGBL). Op grond van dezelfde overwegingen is ook geen onderscheid naar geslacht. De werknemersbijdrage in zowel functiegroep 2, als in functiegroep 3 is gerelateerd aan de beschikbare premie en in casu ook onafhankelijk van leeftijd of geslacht. Verzoekster maakt daarom geen onderscheid naar leeftijd en geslacht. Geen strijd met de wet.

05

138

05

138

341

05

139

22 juli 2005

25 juli 2005

artikel 3 WGBL artikel 7 lid 1 WGBL artikel 8 lid 3 WGBL

artikel 1 lid 1 WGBL artikel 3 WGBL

Verplichte werknemersbijdrage bij beschikbare premieregeling als percentage van de beschikbare premie in strijd met WGBL; de beschikbare premie als percentage van de pensioengrondslag niet is strijd met WGBL. Verzoekster heeft haar collectieve pensioenregeling ter toetsing aan de Commissie voorgelegd, in twee varianten. De eerste variant wordt thans in het bedrijf gehanteerd. Op basis van deze regeling wordt de beschikbare premie vastgesteld aan de hand van een staffel, oplopend naar leeftijd. De eigen werknemersbijdrage aan de premie bedraagt 1/3 van de beschikbare premie. De werkgever betaalt 2/3 van de premie, zij het dat daaraan een maximum is gekoppeld dat onafhankelijk is van leeftijd. Door de oplopende staffel neemt de eigen bijdrage van de werknemer toe naar mate hij ouder wordt. De Commissie stelt vast dat hiermee onderscheid naar leeftijd wordt gemaakt. Ingevolge artikel 8, derde lid, WGBL is onderscheid naar leeftijd toegestaan bij actuariële berekeningen in pensioenvoorzieningen waarbij met leeftijd rekening is gehouden Daarvan is in het onderhavige geval geen sprake. De Commissie is van oordeel dat de wijze waarop de verdeling van de premie tussen werkgever en werknemer plaatsvindt niet onder deze uitzondering valt. Vervolgens komt de vraag aan de orde of het gemaakte onderscheid objectief gerechtvaardigd is. De Commissie beantwoordt die vraag ontkennend: doordat er alternatieven voor handen zijn waarbij geen onderscheid wordt gemaakt, is het gekozen middel niet noodzakelijk. Deze regeling is dan ook in strijd met de WGBL. In de tweede variant die verzoekster heeft voorgelegd wordt aan alle werknemers een premie beschikbaar gesteld van 8% van de pensioengrondslag. Deze premie is in relatieve zin voor alle werknemers gelijk. Van direct onderscheid is dan ook geen sprake. Uit de door verzoekster overgelegde gegevens valt niet af te leiden dat oudere werknemers door deze regeling onevenredig worden getroffen. Van indirect onderscheid is dus evenmin sprake. Dit betekent dat de tweede variant, waarbij geen sprake is van een verplichte werknemers bijdrage, niet in strijd is met de WGBL. Geen strijd met de wet.

Niet objectief gerechtvaardigd onderscheid op grond van leeftijd door verzoekster geen arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd aan te bieden. Verzoekster is 24 jaar oud. Verweerster is een supermarktketen. Op 6 juni 2003 is verzoekster in dienst getreden bij verweerster. Na het aflopen van de derde tijdelijke arbeidsovereenkomst, heeft verweerster besloten de arbeidsovereenkomst niet om te zetten in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Verzoekster heeft gesteld dat haar leeftijd en de daarmee verbonden loonkosten daarvoor de reden is geweest. Verweerster heeft aangegeven dat niet de leeftijd maar het functioneren van verzoekster alsmede de bedrijfseconomische omstandigheden de redenen voor de beëindiging zijn geweest. Nu verweerster niet uitsluit dat tegen verzoekster gezegd zou kunnen zijn dat haar arbeidsovereenkomst niet is omgezet omdat zij vanwege haar leeftijd te duur is, alsmede de omstandigheid dat er na verzoekster drie hulpkrachten zijn aangenomen met een jongere leeftijd dan verzoekster en dat zij voor een interne sollicitatie is afgewezen met als reden dat zij te oud is, concludeert de Commissie dat verzoekster voldoende feiten heeft aangevoerd die onderscheid op grond van leeftijd kunnen doen vermoeden. Verweerster heeft voorts naar het oordeel van de Commissie niet kunnen aantonen dat niet de leeftijd, maar het functioneren van verzoekster hiervoor aanleiding is geweest. Daarnaast heeft zij haar stelling dat bedrijfseconomische omstandigheden een rol hebben gespeeld bij de beslissing tot het niet aannemen in vast dienst van verzoekster, de Commissie niet kunnen overtuigen. De Commissie is derhalve van oordeel dat verweerster de door verzoekster aangedragen feiten niet heeft weerlegd en derhalve onderscheid heeft gemaakt op grond van leeftijd. De Commissie kan niet toekomen aan de beoordeling of het gemaakte onderscheid objectief gerechtvaardigd is, nu verweerster geen argumenten heeft aangevoerd aangezien zij het gemaakte onderscheid ontkende. Verweerster heeft daardoor verboden onderscheid gemaakt naar leeftijd. Strijd met de wet.

342

05

05

140 26 juli 2005 artikel 2 WGBH/CZ artikel 6 WGBH/CZ artikel 10 lid 1 WGBH/CZ Opleidingsinstituut reageert afwijzend/zeer terughoudend op slechthorende student. Strijd met de wet.

Een slechthorende vrouw verzoekt een opleidingsinstituut per mail om deel te mogen nemen aan een proefdag in verband met het eventueel volgen van een opleiding. Omdat zij hierbij gebruik wil maken van een tolk gebarentaal, wil verzoekster al in een vroeg stadium weten op welke datum een proefdag plaats vindt. Aangezien ze nog verdere informatie nodig heeft, wenst zij een persoonlijk gesprek te voeren. Uit de mail correspondentie blijkt onder meer dat het opleidingsinstituut twee keer heeft gevraagd of de vrouw niet even kon bellen en vraagtekens plaatste bij de mogelijkheden die zij had om cliënten te helpen. Het opleidingsinstituut heeft bij wijze van verweer laten weten dat het problemen heeft gehad met de server, waardoor mails verloren zijn gegaan. De Commissie oordeelt dat het opleidingsinstituut, door niet in te gaan op vragen van de vrouw, vast te houden aan telefonisch contact en uitlatingen te doen over haar mogelijkheden en onmogelijkheden zonder haar te hebben gezien of gesproken, impliciet en expliciet heeft laten weten dat hij niet open staat voor een student die met behulp van een tolk gebarentaal het onderwijs wil volgen en onvoldoende inspanningen heeft verricht met het oog op het maken van een doeltreffende aanpassing. Strijd met de wet.

05

141 28 juli 2005 artikel artikel artikel artikel

5 lid 1 AWGB 10 AWGB 4 WGBH/CZ 10 lid 1 WGBH/CZ

Geen onderscheid op grond van ras en handicap of chronische ziekte bij de beëindiging van de arbeidsverhouding. Geen feiten die onderscheid kunnen doen vermoeden.

140

Een vrouw van Surinaamse afkomst werkte als secretaresse advocatuur bij een aanbieder van bedrijfsjuridische diensten. De vrouw is anderhalf jaar geheel of gedeeltelijk arbeidsongeschikt geweest wegens RSI- en rugklachten. De vrouw stelt dat de werkgever de arbeidsovereenkomst op onjuiste gronden heeft laten beëindigen via de kantonrechter, omdat de werkgever bang was dat de vrouw weer een terugval zou krijgen en de werkgever om die reden niet meer in haar zou willen investeren. De werkgever heeft aangevoerd dat de arbeidsverhouding met de vrouw is beëindigd vanwege verstoorde verhoudingen door arbeidsconflicten op het werk. De kantonrechter heeft om dezelfde redenen de arbeidsovereenkomst ontbonden zonder toekenning van een vergoeding. Van onderscheid op grond van ras en handicap of chronische ziekte is geen sprake. De Commissie oordeelt dat verzoekster geen feiten heeft aangevoerd die onderscheid op grond van ras en handicap of chronische ziekte kunnen doen vermoeden. Derhalve heeft verweerster niet in strijd met de wetgeving gelijke behandeling gehandeld. Geen strijd met de wet.

05

142 1 augustus 2005 artikel 5 lid 1 AWGB artikel 1 AWGB Werkgever heeft in strijd met de wet gehandeld doordat hij klachten over discriminatie niet zorgvuldig heeft behandeld.

Verzoekster is van mening dat haar werkgever jegens haar onderscheid op grond van ras heeft gemaakt door in het conflict tussen haar en haar leidinggevende de zijde te kiezen van de blanke mannelijke leidinggevende en door haar als enige manager van negroïde afkomst te ontslaan. Voorts stelt verzoekster dat sprake is van ongelijke behandeling omdat op haar niet de gangbare ambtelijke regels zijn toegepast. Volgens de werkgever was er sprake van een ernstig arbeidsconflict dat niets van doen had met de afkomst van verzoekster. Verder stelt de werkgever dat hij heeft gehandeld conform het ambtenarenreglement. De Commissie overweegt dat niet is vast komen te staan dat sprake is van ongelijke behandeling door het niet toepassen van ambtelijke regels of vanwege het feit dat verzoekster is ontslagen. Ambtshalve overweegt de Commissie dat uit de gelijkebehandelingswetgeving voortvloeit dat een werkgever klachten van werknemers over discriminatie zorgvuldig dient te onderzoeken en zonodig passende maatregelen dient te treffen.

05

143

De Commissie stelt vast dat verzoekster diverse malen ongelijke behandeling op grond van Ras bij haar werkgever heeft aangekaart en dat deze hierop niet adequaat heeft gereageerd. De Commissie is dan ook van oordeel dat de werkgever tekort is geschoten in zijn plicht discriminatieklachten zorgvuldig te behandelen en derhalve in strijd heeft gehandeld met de gelijkebehandelingswetgeving. Strijd met de wet.

05

143 3 augustus 2005 artikel 1 AWGB artikel 7 lid 1 AWGB Verweerder heeft niet bewezen dat de huidskleur van verzoeker geen rol heeft gespeeld bij de wijze waarop hij verzoeker heeft behandeld. Verweerder heeft onderscheid gemaakt op grond van ras.

Verzoeker is afkomstig uit Ethiopië en heeft een donkere huidskleur. Verweerder is een supermarkt waar verzoeker zijn boodschappen deed. Verweerder heeft bij verzoeker twee diefstalcontroles uitgevoerd. Uit de controles bleek dat verzoeker niets had gestolen. Verweerder heeft verzoeker vervolgens een winkelverbod opgelegd. De Commissie is van oordeel dat nu vaststaat dat verzoeker de enige klant was met een donkere huidskleur en hij de enige was die door verweerder werd gecontroleerd, in samenhang met de sanctie die verweerder oplegde nadat bleek dat van diefstal geen sprake was er voldoende feiten naar voren zijn gebracht om onderscheid op grond van ras te doen vermoeden. Hoewel op zichzelf niet onder alle omstandigheden discriminerend, draagt de keuze van de typering van verzoeker als ‘rastaman’ bij aan het vermoeden dat de huidskleur of afkomst van verzoeker een rol heeft gespeeld in de wijze waarop hij door verweerder is bejegend. Verweerder heeft de gebeurtenissen als zodanig niet ontkend maar heeft gesteld dat de tassencontrole niet plaatsvond vanwege de huidskleur van verzoeker maar vanwege een diefstal van 10 jaar geleden in een ander filiaal van verweerder en de omstandigheid dat verzoeker zich op dezelfde manier als toen gedroeg. Verzoeker heeft de eerdere diefstal echter ontkend en verweerder heeft niet aangetoond dat deze diefstal door verzoeker was gepleegd. De enkele stelling van verweerder dat niet de huidskleur van verzoeker maar zijn gedrag aanleiding gaf tot de vastgestelde bejegening, acht de Commissie onvoldoende en niet overtuigend. Voorts is het de Commissie onduidelijk waarop verweerder het winkelverbod baseert nu uit de tassencontroles bleek dat verzoeker niks had gestolen. De stelling dat het agressieve

343

gedrag van verzoeker aanleiding gaf tot het winkelverbod, is niet nader onderbouwd. Verweerder heeft derhalve niet bewezen dat de huidskleur van verzoeker geen rol heeft gespeeld in de wijze waarop verzoeker is bejegend. Strijd met de wet.

05

144 5 augustus 2005 artikel 7:648 BW artikel 7:646 lid 1 BW Onderscheid op grond van arbeidsduur door de eigen bijdrage voor het gebruik van een bedrijfsauto naar rato van de arbeidsduur te berekenen. Geen onderscheid op grond van arbeidsduur maar wel onderscheid op grond van geslacht door de eigen bijdrage voor het gebruik van een bedrijfsauto gedurende periodes van ouderschapsverlof naar rato van het werkelijk aantal gewerkte uren te berekenen.

Verzoekster is sinds januari 2001 bij verweerster in dienst als projectmanager. Verzoekster heeft bij haar aanstelling een lease-auto ter beschikking gekregen, in verband met het ambulante karakter van haar functie. Voor werknemers met een dienstverband van minder dan 100% geldt dat de eigen bijdrage wordt verhoogd. Dit gebeurt ook in geval van ouderschapsverlof, waarbij het normleasebedrag wordt berekend naar rato van de werkelijk gewerkte uren. Verzoekster is van mening dat verweerster jegens haar onderscheid op grond van arbeidsduur en/of geslacht maakt door de eigen bijdrage te verhogen terwijl de leaseauto voor haar verplicht is en zij de auto niet voor privé doeleinden gebruikt. Verweerster is van mening dat de lease-auto een vorm van beloning is en dat de daaruit voortvloeiende voordelen naar rato mogen worden toegekend. De Commissie is van oordeel dat in dit geval de lease-auto een functionele arbeidsvoorwaarde is en geen beloningscomponent. Door het verhogen van haar eigenbijdrage ondervindt verzoekster als deeltijder nadeel ten opzichte van een voltijder. Verweerster maakt derhalve onderscheid op grond van arbeidsduur. Het doel van verweerster is om met de regeling te voorkomen dat voltijders ten opzichte van deeltijders worden gediscrimineerd en om de kosten van de minder rendabele lease-auto, als gevolg van de teruggang in arbeidsduur, te compenseren. De Commissie acht de regeling niet geschikt om het eerste doel dat verweerster aanvoert te bereiken. Het aangevoerde kostenargument kan op zichzelf genomen het gemaakte onderscheid niet rechtvaardigen. De Commissie oordeelt daarom dat het geconstateerde onderscheid niet

344

objectief is gerechtvaardigd. Gedurende periodes van ouderschapsverlof blijft de formele arbeidsduur ongewijzigd, overeenkomstig de uren in de arbeidsovereenkomst. Het verbod van onderscheid op grond van arbeidsduur is daardoor niet van toepassing op de feitelijke teruggang in gewerkte uren gedurende het ouderschapsverlof. Verweerster maakt wel indirect onderscheid op grond van geslacht door het normleasebedrag te berekenen naar rato van het werkelijk aantal gewerkte uren tijdens verzoeksters ouderschapsverlof nu er bij verweerster naar verhouding meer vrouwen dan mannen ouderschapsverlof opnemen. Voornoemd onderscheid is niet objectief gerechtvaardigd. Strijd met de wet.

05

145 5 augustus 2005 artikel 1 lid 1 WGBL artikel 3 WGBL artikel 7 lid 1 WGBL Onderscheid op grond van leeftijd door het hanteren van een maximum stijging van het pensioengevend salaris bij werknemers van 55 jaar en ouder. Onderscheid op grond van leeftijd indien de compensatie uit de overgangsregeling alleen wordt toegepast op werknemers van 55 jaar en ouder. Geen onderscheid op grond van leeftijd indien de compensatie uit de overgangsregeling van toepassing is op alle werknemers die voor 1 januari 1994 in dienst van verzoekster waren.

Verzoekster, een ingenieursbureau, heeft de Commissie verzocht om een oordeel over de vraag of de zogenoemde max- en min-regeling in haar pensioenregeling in strijd is met de WGBL. De max-regeling houdt in dat voor deelnemers van 55 jaar en ouder het voor de pensioenberekening meetellende salaris jaarlijks maximaal stijgt met anderhalf maal de gemiddelde loonstijging bij verzoekster. De minregeling houdt in dat voor de deelnemers die reeds op 31 december 1993 deelnamen aan de toen geldende pensioenregeling, een overgangsbepaling geldt die volledige compensatie biedt voor het verlies van pensioenrechten. Voor deze deelnemers wordt vanaf 55 jaar het voor de pensioenberekening meetellende salaris tenminste (eventueel fictief) verhoogd met het percentage waarmee de franchise stijgt en de helft van het verschil met 3%, indien het stijgingspercentage van de franchise minder is dan 3%. Ten aanzien van de max-regeling vraagt verzoeker of de leeftijdsgrens van 55 jaar is toegestaan. Indien dit niet is toegestaan, wenst zij een oordeel over de vraag of

05

145

de min-regeling wel zou mogen worden toegepast op alle werknemers die voor 1994 in dienst waren. In 1994 is de pensioenregeling namelijk veranderd en de minregeling heeft ten doel dat de werknemers die voor 1994 in dienst waren er na de invoering van de nieuwe pensioenregeling niet op achteruit gaan. Ten aanzien van de zogenoemde max-regeling heeft de Commissie in een eerdere zaak reeds geoordeeld dat hierdoor direct onderscheid op grond van leeftijd wordt gemaakt dat niet objectief gerechtvaardigd is. Verzoekster heeft in de onderhavige zaak geen rechtvaardiging voor het gemaakte onderscheid aangevoerd, hetgeen leidt tot het oordeel dat het onderscheid niet objectief gerechtvaardigd is en daarom in strijd is met de WGBL. Indien de min-regeling wordt toegepast op de werknemers van 55 jaar en ouder is er sprake van direct onderscheid. Verzoekster heeft als doel voor het gemaakte onderscheid gegeven dat hiermee compensatie wordt geboden aan de werknemers van 55 jaar en ouder voor de verlaging van de pensioengrondslag, tengevolge van het feit dat ze geen salarisverhoging krijgen terwijl de franchise wel stijgt. Verzoekster creëert zelf onderscheid op grond van leeftijd door haar beleid om werknemers van 55 jaar en ouder geen salarisverhoging te geven. Het komt de Commissie voor dat het meer in de rede ligt om de ongelijkheid in het salarisbeleid op te heffen in plaats van door het toepassen van de min-regeling. Nu niet is aangetoond dat het niet toekennen van salarisverhogingen voor ouderen noodzakelijk is en daarmee ook niet vaststaat dat een compensatieregeling nodig is, oordeelt de Commissie dat niet is gebleken dat het doel zwaarwegend is of dat het voldoet aan een werkelijke behoefte van verzoekster. Er is daarom geen sprake van een legitiem doel. Indien de min-regeling wordt toegepast op alle werknemers die voor 1994 in dienst waren is er sprake van indirect onderscheid op grond van leeftijd, nu er een duidelijke samenhang bestaat tussen de leeftijd van de werknemers en een indiensttreding voor of na 1994. Verzoekster heeft aangegeven dat het doel van de minregeling is dat werknemers die voor 1994 in dienst waren er in de huidige pensioenregeling niet op achteruit gaan. Het bieden van volledige compensatie voor het verlies van pensioenrechten. Dit is een legitiem doel. Met de minregeling kan dit doel inderdaad worden bereikt, waardoor het middel passend moet worden geacht. Het middel is tevens noodzakelijk nu verzoekster geen alternatief heeft aangedragen en het de Commissie ook niet is gebleken dat er in dit geval een ander niet of minder onderscheid makend middel is waarmee toch het doel kan worden bereikt. Het gemaakte onderscheid is derhalve objectief gerechtvaardigd. Geen strijd met de wet.

05

146

05

146 5 augustus 2005 artikel 12 lid 1 AWGB artikel 7:646 lid 1 BW artikel 7:646 lid 8 BW Geen ongelijke behandeling bij arbeidsvoorwaarden, beëindiging arbeidsovereenkomst en arbeidsomstandigheden.

Een vrouw werkt als Manager Sales & Marketing bij een vestiging van een Amerikaanse onderneming met vennootschappen in diverse landen. Zij heeft haar werkgeefster verzocht om haar de kosten van een MBA-opleiding te vergoeden. Hierbij is volgens haar onderscheid gemaakt tussen haarzelf en een mannelijke collega werkzaam bij een vennootschap in Denemarken. Zij klaagt voorts over het gebruik van de term "high potential", die gekoppeld zou zijn aan een hogere studiekostenvergoeding. Deze kwalificatie wordt haar onthouden. Haar werkgeefster heeft erkend dat deze term soms officieus wordt gebruikt. Voorts wordt door de vrouw geklaagd over de ondoorzichtige procedure met betrekking tot het vervullen van de nieuwe functie van Sales Manager België en Nederland, ontstaan na een reorganisatie waarbij haar bestaande functie is komen te vervallen. Zij zou op onduidelijke gronden zijn afgewezen voor de nieuwe functie. Tenslotte klaagt betrokkene over de arbeidsomstandigheden, bestaand uit hard werken en veel overwerk. Dit zou in het bijzonder vrouwen treffen. De Commissie oordeelt dat de vrouw haar klachten, die door haar werkgeefster met kracht worden weersproken, onvoldoende heeft onderbouwd of geconcretiseerd. Betrokkene is er niet in geslaagd feiten naar voren te brengen die onderscheid tussen mannen en vrouwen kunnen doen vermoeden. Geen strijd met de wet.

05

147 8 augustus 2005 artikel 5 lid 1 AWGB artikel 10 AWGB Geen strijd met de wetgeving gelijke behandeling bij de arbeidsvoorwaarden. Klacht over intimidatie niet ontvankelijk.

Een islamitische man van Turkse afkomst stelt dat zijn werkgever, een afvaldienstverlener, in strijd heeft gehan-

345

deld met de wetgeving gelijke behandeling op grond van ras, nationaliteit en godsdienst door hem bloot te stellen aan discriminatoire bejegening door collega’s op de werkvloer en door hem daartegen niet adequaat te beschermen. Dit zou onder andere blijken uit de onzorgvuldige behandeling van zijn klacht. Tenslotte klaagt de man over intimidatie. Deze gebeurtenissen zouden drie jaar geleden hebben plaatsgevonden. De werkgever betwist voor het grootste deel hetgeen de man naar voren heeft gebracht. Naar aanleiding van de discriminatieklacht, die verzoeker voor het eerst heeft geuit nadat hij zich ziek had gemeld, heeft de werkgever een intern onderzoek uitgevoerd. Uit dit onderzoek bleek niet dat sprake was van discriminatie. Dit is aan de man meegedeeld. De werkgever heeft met de man voorts enige uitgebreide gesprekken gevoerd. De Commissie overweegt dat de klacht over intimidatie niet ontvankelijk is, omdat de bepaling die daarover handelt ten tijde van de gestelde gebeurtenissen nog niet van toepassing was. Met betrekking tot de bejegening op de werkvloer en de klachtbehandeling oordeelt de Commissie dat verzoeker geen feiten heeft aangevoerd die onderscheid kunnen doen vermoeden. Niet ontvankelijk en geen strijd met de wet.

05

148 8 augustus 2005 artikel 7:649 BW Verweerster, die software ontwikkelt voor de medische markt, maakt geen onderscheid op grond van het al dan niet tijdelijke karakter van de arbeidsovereenkomst door verzoekers geen voorschot op de bonus over 2004 naar rato toe te kennen, omdat zij op 31 december 2004 niet meer bij verweerster werkzaam waren.

Verzoekers zijn tot 31 oktober 2004 bij verweerster werkzaam geweest op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd en hebben de arbeidsovereenkomst per 1 november 2004 opgezegd. Verweerster hanteert een bonusregeling. De bonus wordt uitgekeerd aan werknemers met een arbeidsovereenkomst voor zowel bepaalde en onbepaalde tijd die op het moment van goedkeuring van de jaarrekening door aandeelhouders van verweerster in dienst zijn en die naar behoren presteren. Een voorschot wordt uitbetaald aan die personen die op 31 december in dienst zijn. Verweerster heeft verzoekers geen voorschot uitbetaald en zal hen geen bonus naar rato toekennen over 2004, omdat zij op 31 december 2004 niet meer bij verweerster in dienst waren.

346

Verzoekers menen dat de groep werknemers met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd worden benadeeld ten opzichte van werknemers met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. De door verweerster verstrekte gegevens vormen voldoende basis voor de aanname, dat, mocht er al een groep werknemers door de gehanteerde voorwaarde benadeeld worden, dit met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid niet de groep zal zijn met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Bovendien is logischerwijs de kans dat een werknemer op enige peildatum niet langer in dienst is aanzienlijk groter bij werknemers met een contract voor bepaalde tijd, dan bij werknemers met een contract voor onbepaalde tijd, nu contracten voor onbepaalde tijd in omvang gemiddeld een langere aaneengesloten periode beslaan. In het licht van het voorgaande komt het de Commissie niet opportuun voor verweerster op te dragen gegevens over een langere periode te verschaffen. Geen onderscheid. Geen strijd met de wet.

05

05

149 10 augustus 2005 artikel 1 lid 2 WGBL artikel 3 WGBL artikel 9 WGBL Bedrijf maakt verboden onderscheid op grond van leeftijd door opdracht te geven aan uitzendbureaus tot het werven van een belader vuilniswagen bij voorkeur niet ouder dan negentien jaar. Twee uitzendbureaus maken verboden onderscheid op grond van leeftijd bij de behandeling bij de vervulling van een openstaande betrekking, door deze opdracht ongeclausuleerd uit te voeren en (in één geval) door een personeelsadvertentie te plaatsen met een niet nader gemotiveerde leeftijdseis. Aanbeveling.

Een bedrijf dat zich richt op de inzameling en het transport van huishoudelijk afval en bedrijfsafvalstoffen heeft voor het inhuren van flexibele arbeid een mantelovereenkomst gesloten met twee uitzendbureaus, die zusterorganisaties zijn. Bovengenoemd bedrijf heeft een verzoek aan de uitzendbureaus gedaan om een belader vuilniswagen uit te zenden. Hierbij heeft verweerster een voorkeur opgegeven voor een persoon van negentien jaar of jonger. Beide uitzendbureaus hebben een vacature geplaatst op hun website. In één geval werd in deze vacature een leeftijdseis genoemd van achttien tot negentien jaar.

149

Verzoeker, die dertig jaar is, heeft bij beide uitzendbureaus geïnformeerd of hij in aanmerking kwam voor de functie. Beiden hebben hem meegedeeld dat hij op grond van zijn leeftijd waarschijnlijk niet aangenomen zou worden door hun opdrachtgever. Het bedrijf heeft erkend dat zij de uitzendbureaus opdracht heeft gegeven tot het werven van een belader vuilniswagen ‘bij voorkeur niet ouder dan negentien jaar’. Door genoemde opdracht te verstrekken heeft dit bedrijf dan ook – in beginsel verboden - onderscheid gemaakt. Nu een objectieve rechtvaardiging hiervoor niet is aangevoerd heeft het bedrijf het verboden karakter niet aan het onderscheid kunnen ontnemen. Beide uitzendbureaus hebben erkend dat een van hun medewerkers heeft gezegd dat verzoeker op grond van zijn leeftijd waarschijnlijk niet aangenomen zou worden door hun opdrachtgever. Omdat de uitzendbureaus de opdracht niet ongeclausuleerd hadden mogen aannemen hebben zij in strijd gehandeld met het verbod om onderscheid te maken bij de behandeling bij de vervulling van een openstaande betrekking. Nu een objectieve rechtvaardiging hiervoor niet is aangevoerd, hebben zij derhalve verboden onderscheid gemaakt jegens verzoeker. Een van de uitzendbureaus heeft tevens erkend dat zij een leeftijdseis heeft gesteld in de advertentie zonder hiervoor uitdrukkelijk een grond te vermelden. Dusdoende heeft zij in strijd gehandeld met het bepaalde in artikel 9 WGBL. Strijd met de wet en aanbeveling.

05

150 10 augustus 2005 artikel 3 WGBL Geen onderscheid heeft gemaakt op grond van leeftijd jegens verzoeker bij de behandeling bij de vervulling van een openstaande betrekking door hem af te wijzen voor de functie van redacteur binnenland.

Verzoeker is 46 jaar en heeft bij verweerster, een persbureau, gesolliciteerd naar de functie van redacteur binnenland naar aanleiding van een advertentie op het internet. In de advertentietekst werd geen leeftijdscriterium genoemd, maar werden wel eisen met betrekking tot flexibiliteit en woonplaats gesteld. Verzoeker is afgewezen voor de functie. Verzoeker heeft weliswaar feiten aangevoerd die onderscheid op grond van leeftijd kunnen doen vermoeden, maar vervolgens is verweerster er in geslaagd te bewijzen dat niet verzoekers leeftijd, maar de eisen van flexibiliteit en woonplaats aanleiding zijn geweest verzoeker af te

05

151

347

wijzen: in zijn curriculum vitae stond dat hij op ‘normale tijden’ wilde werken; bovendien woont verzoeker niet in de omgeving van Amsterdam. Geen onderscheid. Geen strijd met de wet.

05

05

12 augustus 2005

151

mr. E.N. Brons (voorzitter), mr. H.F. van den Haak, mr. Ch.M. van der Bas

15 augustus 2005 artikel artikel artikel artikel

artikel 1 AWGB artikel 6 AWGB

1 AWGB 6 AWGB 7 AWGB 7A AWGB

Niet bevoegd om te beoordelen of er sprake is van onderscheid op grond van nationaliteit bij het advies om een verklaring van vakbekwaamheid als arts af te wijzen. Verzoekster heeft de Oegandese en Oostenrijkse nationaliteit. Zij heeft in Oeganda haar artsdiploma gehaald. Verzoekster heeft in Nederland een aanvraag ingediend voor een verklaring van vakbekwaamheid als arts ten behoeve inschrijving in het register conform de Wet BIG. Verweerster is ingesteld op grond van de Wet BIG en heeft de minister van VWS geadviseerd het verzoek om een verklaring van vakbekwaamheid af te wijzen omdat het niveau van verzoekster niet gelijkwaardig is aan dat van een Nederlandse arts. Verzoekster is van mening dat verweerster jegens haar onderscheid heeft gemaakt naar nationaliteit door te adviseren geen verklaring af te geven van vakbekwaamheid. De Commissie is niet bevoegd de vraag of sprake is van verboden onderscheid inhoudelijk te beantwoorden. De Commissie is van oordeel dat het niet-verlenen van een verklaring van vakbekwaamheid als arts is te duiden als een eenzijdig genomen besluit als bedoeld in artikel 1.3 Algemene Wet Bestuursrecht (AWB). De Commissie acht zich in het algemeen onbevoegd een inhoudelijk oordeel te geven over verboden onderscheid betreffende eenzijdig genomen bestuursrechtelijke besluiten. Er bestaat geen aanleiding om in deze zaak van dit uitgangspunt af te wijken. Onbevoegd.

152

Geen onderscheid op grond van nationaliteit bij de waardering van het buitenlandse artsdiploma van verzoekster. Verzoekster heeft de Oegandese en Oostenrijkse nationaliteit. Zij heeft in Oeganda haar artsdiploma gehaald. Verzoekster heeft in Nederland een aanvraag ingediend voor een verklaring van vakbekwaamheid als arts ten behoeve inschrijving in het register conform de Wet BIG. Verweerster, een onafhankelijke organisatie die aanbevelingen verstrekt op het terrein van het waarderen van buitenlandse diploma’s, heeft de Commissie Buitenlands Gediplomeerden Volksgezondheid aanbevolen het getuigschrift van verzoekster in Nederlandse termen te waarderen op ongeveer vijf jaar geneeskunde. Verzoekster is van mening dat verweerster jegens haar onderscheid heeft gemaakt naar nationaliteit bij de aanbevolen waardering van haar buitenlandse artsdiploma. De Commissie overweegt dat de aanbevolen waardering geen eenzijdige bestuursrechtelijke overheidshandeling is. Verweerster is geen bestuursorgaan en haar waarderingen van diploma’s zijn ook niet gericht op enig rechtsgevolg. Dit betekent dat de Commissie het verzoek, anders dan in de gevoegde zaak, wel inhoudelijk kan beoordelen. De Commissie toetst het verzoek aan artikel 6 AWGB. Feiten of omstandigheden die in dit verband het verboden onderscheid zouden kunnen doen vermoeden, zijn niet aangevoerd en ook niet anderszins gebleken. Geconcludeerd wordt dat verweerster jegens verzoekster geen onderscheid heeft gemaakt op grond van nationaliteit. Geen strijd met de wet.

1

PROCESVERLOOP

1.1

Bij het voornoemde verzoekschrift heeft verzoekster de Commissie Gelijke Behandeling, hierna: de Commissie, verzocht om een oordeel over de vraag of verweerster jegens haar in strijd met de gelijkebehandelingswetgeving onderscheid heeft gemaakt op grond van nationaliteit bij de waardering van het buitenlandse artsdiploma van verzoekster.

348

1.2

De Commissie heeft verweerster in de gelegenheid gesteld op het verzoek te reageren. Op 13 december 2004 heeft de Commissie het verweerschrift ontvangen.

1.3

De Commissie heeft besloten het verzoek gevoegd behandeld samen met een tweede schriftelijk verzoek van verzoekster van 27 mei 2004 om te beoordelen of de Commissie Buitenlands Gediplomeerden Volksgezondheid, hierna: de CBGV,jegens verzoekster in strijd met de gelijkebehandelingswetgeving onderscheid heeft gemaakt op grond van nationaliteit door aan de Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport, hierna: de minister, te adviseren geen verklaring af te geven van vakbekwaamheid van verzoekster als arts, ter vermelding van die hoedanigheid in het register van beroepen in de individuele gezondheidszorg, hierna: BIG-register.

1.4

Ter zitting van 14 maart 2005 hebben partijen onder meer hun standpunten toegelicht.

1.5

De Commissie is bij haar beraadslaging na de zitting van oordeel geworden alvorens te kunnen beslissen nadere inlichtingen nodig te hebben Zij heeft deze daarom vervolgens schriftelijk verzocht aan verweerster, de CBGV en de Commissie Instroom Buitenlandse artsen, hierna: de CIBA. Deze informatie heeft de Commissie ontvangen op respectievelijk 10 juni 2005, 6 juni 2005 en op 24 mei 2005 en aan verzoekster doorgezonden.

2

FEITEN

2.1

Verzoekster is geboren in Oeganda en heeft de Oegandese en Oostenrijkse nationaliteit. Verzoekster heeft in 1995 het diploma Bachelor of Medicine and Bachelor of Surgery aan de Mbarara University of Science and Technology behaald te Mbarara in Oeganda. Daarna heeft verzoekster gedurende een jaar als arts in Oeganda gewerkt. Op 10 oktober 1995 is verzoekster als arts geregistreerd in het “Register of Medical practioners/dental surgeons” in Oeganda.

2.2

05

Verzoekster heeft in de periode van 1997 tot in 1999 als arts assistent in opleiding gewerkt in het universiteitsziekenhuis Innsbruck in Oostenrijk. Van 2000 tot

152

2003 heeft zij in Tirol gewerkt als afdelingshoofd HIV/AIDS preventie. Haar Oegandese diploma werd per beslissing van 8 februari 2000 in Oostenrijk gelijkwaardig verklaard aan het Oostenrijkse diploma. Aan verzoekster is toen de titel Doktorin der gesamten Heilkunde (Doctor medicianae universae) toegekend. 2.3

Verzoekster heeft in Nederland een aanvraag ingediend voor een verklaring van vakbekwaamheid als arts ten behoeve van inschrijving in het register conform de Wet op de beroepen in de individuele gezondheidszorg (Wet BIG).

2.4

Op 18 april 2001 heeft verweerster, een onafhankelijke organisatie die aanbevelingen verstrekt op het terrein van het waarderen van buitenlandse diploma’s, aan de CGBV aanbevolen het getuigschrift van verzoekster in Nederlandse termen te waarderen op ongeveer 5 jaar geneeskunde.

2.5

De CBGV is ingesteld op grond van de Wet BIG. De CBGV adviseert de minister over aanvragen van een verklaring van vakbekwaamheid van beroepsbeoefenaren in de individuele gezondheidszorg met een buitenlands diploma.

2.6

Op 31 juli 2001 heeft de CBGV de minister geadviseerd de aanvraag van verzoekster om een verklaring van vakbekwaamheid af te wijzen. Hiertoe heeft de CBGV overwogen dat verzoekster een niveau heeft dat niet gelijkwaardig is en ook niet nagenoeg gelijkwaardig is aan dat van een Nederlandse arts. De CBGV heeft geadviseerd verzoekster een inpassingsadvies te geven, zodat verzoekster de mogelijkheid krijgt om door het volgen van een gedeelte van de studie in de geneeskunde in Nederland te zijner tijd ongeclausuleerd te kunnen worden ingeschreven in het BIG-register.

2.7

Bij besluit van 20 december 2001 heeft de minister het advies van de CBGV opgevolgd. Verzoekster heeft geen bezwaar aangetekend tegen dit besluit. Verzoekster heeft in 2004 aan de minister verzocht dit besluit te herzien. Bij besluit van 10 januari 2005 heeft de minister de verklaring van vakbekwaamheid wederom afgewezen bij gebreke van nieuwe feiten of omstandigheden sinds 20 december 2001.

05

152

3


3.1

Verzoekster is van mening dat verweerster jegens haar onderscheid heeft gemaakt naar nationaliteit bij de aan de CBGV aanbevolen waardering van het buitenlandse artsdiploma van verzoekster.

3.2

Verweerster heeft de inhoud van verzoeksters opleiding in Oeganda onjuist en onvolledig weergegeven. Verweerster waardeert een medische opleiding in Oeganda als lager dan een medische opleiding in de Europese Unie.

3.3

Verweerster heeft bovendien de praktijkervaring van verzoekster in Oeganda en de post- universitaire opleidingen niet meegewogen bij haar aanbeveling .

3.4

Oostenrijk heeft getoetst of haar opleiding en derhalve haar kennis en vaardigheden gelijkwaardig waren aan die van een Oostenrijkse arts en heeft geconcludeerd dat dit het geval is. Verweerster heeft dit ten onrechte niet onderzocht. De universiteiten bepalen of zij een persoon met een buitenlands diploma met een inpassingsadvies - zonder loting - toelaten tot een hoger studiejaar van de opleiding geneeskunde. Verzoekster is niet toegelaten, waardoor zij genoodzaakt is mee te loten voor een studieplaats.

4


4.1

Verweerster is primair van mening dat zij verzoekster niet ongelijk heeft kunnen behandelen omdat er geen sprake is van een rechtstreekse relatie tussen verweerster en verzoekster.

4.2

Verweerster beschrijft en waardeert de behaalde diploma’s vanuit haar kennis van de inrichting van het onderwijs en de beroepsuitoefening in een bepaald land en doet globale observaties over de inhoudelijke vergelijkbaarheid.

4.3

Het is vervolgens aan de vakdeskundigen, in dit geval de CBGV, om een inhoudelijk oordeel te vellen over de vergelijkbaarheid

349

van opleidingen en diploma’s. Verweerster doet in zekere zin het voorwerk en geeft een kader aan waarbinnen de vakdeskundigen tot een advies aan de minister kunnen komen. 4.4

De CBGV is niet verplicht verweerster in te schakelen en als de CBGV dit wel doet, niet verplicht de aanbevelingen van verweerster op te volgen. Als de CBGV de diplomawaardering van verweerster overneemt, wordt de aanbeveling van verweerster de mening en beslissing van de CBGV.

4.5

Voorzover er wel een relatie zou bestaan tussen verweerster en verzoekster, heeft verweerster geen onderscheid gemaakt bij de diplomawaardering van verzoekster. Verweerster zal het diploma van verzoekster steeds op dezelfde manier waarderen, ongeacht of verzoekster afkomstig is uit Oeganda, Oostenrijk of Nederland. Bovendien is het eventueel onderwaarderen van een diploma niet hetzelfde als ongelijke behandeling.

5


5.1

In geding is of verweerster jegens verzoekster onderscheid heeft gemaakt op grond van nationaliteit door verweersters waardering van het buitenlandse artsdiploma van verzoekster.

5.2

De CBGV heeft onder meer de diplomawaardering van verweerster van 18 april 2001 inzake de opleiding van verzoekster met het oog op het verkrijgen van een verklaring van vakbekwaamheid voor inschrijving in het BIG-register als arts, blijkens het onder 2.6 genoemd door de CBGV aan de Minister uitgebracht advies van 31 juli 2001, in beschouwing genomen bij haar oordeelsvorming over dat advies. De CBGV is in haar advies in die zin afgeweken van de door verweerster aanbevolen diplomawaardering dat zij verzoeksters opleidingsniveau geneeskunde naar Nederlandse termen op hooguit 4 jaar stelt, terwijl verweerster die op ongeveer 5 jaar waardeert.

5.3

De aanbevolen waardering is geen eenzijdige bestuursrechtelijke overheidshandeling. Verweerster is geen bestuursorgaan. Haar waarderingen van diploma`s zijn ook niet gericht op enig rechtsgevolg. Er kun-

350

nen, zoals verweerster in de schriftelijke diplomawaardering onweersproken stelt, “geen rechten, aanspraken of bevoegdheden” aan worden ontleend. Aan dit een en ander doet niet af het enkele feit dat verweerster door de minister van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap voor Nederland is aangewezen als erkenningsinformatiecentrum in het kader van de Europese Unie en de Raad van Europa. 5.4

5.5

05

Anders dan ten aanzien van het advies van de CBGV geldt, is er ten aanzien van de door verweerster aanbevolen waardering dan ook geen reden voor de Commissie zich, op gronden als in oordeel 2005-151 ontwikkeld ten aanzien van het advies van de CGBV, als onbevoegd tot inhoudelijke toetsing van het gestelde verboden onderscheid te onthouden. Immers de aanbevolen waardering is anders dan in de parallelzaak, blijkens de inhoud van het advies niet het praktisch enige gegeven waarop het in essentie steunt. De waardering is evenmin op zichzelf een gegeven waarvan in het advies niet althans vrijwel niet zou zijn af te wijken. Integendeel, de CGBV heeft, als hiervoor onder 5.2 slot aangegeven, in haar advies met zoveel woorden tot een beduidend lagere waardering van verzoeksters opleidingsniveau geconcludeerd dan verweerster. De norm waaraan de aanbevolen waardering dient te worden getoetst is vervat in artikel 6 AWGB in verbinding met artikel 1 AWGB. In artikel 6 is bepaald dat onderscheid op grond van nationaliteit is verboden met betrekking tot de voorwaarden voor en de toegang tot het vrije beroep en de mogelijkheden tot uitoefening van en ontplooiing binnen het vrije beroep. De noch rechtens noch feitelijk bindende waardering is gegeven op verzoek van de CGBV. Van enige relatie tussen partijen in deze zaak uit hoofde waarvan verweerster bemoeienis kreeg met de waardering van verzoeksters diploma is geen sprake. De waardering zelf is onder al die omstandigheden in redelijkheid niet te beschouwen als een door verweerster jegens verzoekster gestelde voorwaarde om middels inschrijving in het BIR-register toegang tot (de uitoefening van) het vrije beroep van arts te verkrijgen. Feiten of omstandigheden die in dit verband het beweerde verboden onderscheid zouden kunnen doen vermoe-

153

den zijn niet aangevoerd noch anderszins gebleken. 5.6

Hetgeen hiervoor is overwogen is redengevend voor de slotsom dat verweerster zich niet aan onderscheid op grond van nationaliteit heeft schuldig gemaakt.

5.7

Ten overvloede geeft de Commissie te kennen dat de schriftelijke reacties van verweerster, de CBGV en de CIBA op de door de Commissie gestelde nadere vragen de Commissie eens te meer met waardering doen kennis nemen van het voornemen de regelgeving inzake de verklaring van bekwaamheid te herzien. Het relatief gecompliceerde regelsysteem dat diverse instanties kent die ieder met eigen bevoegdheden in verschillende mate invloed hebben op het antwoord op de vraag of een buitenlandse arts in Nederland zijn/haar beroep mag uitoefenen, maakt dat systeem voor belanghebbenden minder transparant. Dit geldt ook voor het bij universiteiten kunnen realiseren van een bij een ministerieel besluit in deze behorend inpassingsadvies.

6

OORDEEL De Commissie Gelijke Behandeling spreekt als haar oordeel uit dat verweerster jegens verzoekster geen verboden onderscheid heeft gemaakt op grond van nationaliteit door haar opleidingsniveau te waarderen zoals verweerster deed.

05

153 17 augustus 2005 artikel 5 lid 1 AWGB Geen onderscheid op grond van nationaliteit, maar wel onderscheid op grond van ras door verzoekster vanwege haar accent niet te bemiddelen voor een functie.

Verzoekster is geboren in voormalig Joegoslavië, thans Bosnië-Herzegovina. Zij heeft de Commissie gevraagd te beoordelen of verweerster, een uitzend- en bemiddelingsbureau, jegens haar onderscheid op grond van nationaliteit en ras heeft gemaakt door haar niet te bemiddelen voor de functie van practice manager vanwege haar accent.

05

154

De Commissie oordeelt dat, nu de nationaliteit van verzoekster geen enkele rol heeft gespeeld bij de beslissing om haar niet voor te dragen voor de functie, niet is gebleken dat er sprake is van onderscheid op grond van nationaliteit. Het stellen van de eis dat accentloos Nederlands moet worden gesproken leidt tot indirect onderscheid op grond van ras. Als doel voor de taaleis is het bewerkstelligen van representativiteit gegeven. Representativiteit voor de functie van practice manager beantwoordt aan een werkelijke behoefte van de werkgever en er is geen sprake van een discriminerend oogmerk. Het doel is daarom legitiem. De werkgever waarvoor verzoekster uiteindelijk zou gaan werken heeft weliswaar verklaard dat zij representativiteit van belang vindt, maar heeft gesteld dat het accent van een kandidaat voor de representativiteit niet van belang is. Alleen al op grond hiervan moet worden geoordeeld dat het middel in het onderhavige geval niet geschikt is om de door de werkgever verlangde representativiteit te bereiken. Er is derhalve geen sprake van een passend middel. Ook in zijn algemeenheid kan niet zonder meer gesteld worden dat de eis ten aanzien van het accentloos spreken van de Nederlandse taal passend is om de representativiteit van een kandidaat te garanderen. Het door verweerster gemaakte onderscheid is derhalve niet objectief gerechtvaardigd en daarom in strijd met de gelijkebehandelingswetgeving. Strijd met de wet.

05

154 17 augustus 2005 artikel 5 lid 1 AWGB Geen onderscheid op grond van nationaliteit of ras nu verweerster niet wist of had kunnen weten dat het bemiddelingsbureau kandidaten uitsloot vanwege hun accent.

Verzoekster is geboren in voormalig Joegoslavië, thans Bosnië-Herzegovina. Zij heeft de Commissie gevraagd te beoordelen of verweerster, een dienstverlener op de interim-management- en consultancymarkt, jegens haar onderscheid op grond van nationaliteit en ras heeft gemaakt door te eisen dat zij accentloos Nederlands spreekt. Verzoekster heeft gesolliciteerd op een functie als practice manager. De vacature voor deze functie was geplaatst door een uitzend- en bemiddelingsbureau. Dit bureau wilde haar niet voordragen voor de functie, omdat zij niet accentloos Nederlands sprak. De Commissie oordeelt dat, nu de nationaliteit van verzoekster geen enkele rol heeft gespeeld bij de beslissing om haar niet voor te dragen voor de functie, niet is geble-

351

ken dat er sprake is van onderscheid op grond van nationaliteit. Het stellen van de eis dat accentloos Nederlands moet worden gesproken leidt tot indirect onderscheid op grond van ras. Verweerster heeft gemotiveerd gesteld dat zij niet op de hoogte was van het feit dat het uitzend- en bemiddelingsbureau kandidaten, in dit geval verzoekster, afwees voor de functie van practice manager als zij een (zwaar) accent hadden. Verweerster kan niet zonder meer verantwoordelijk worden gehouden voor het handelen van het uitzend- en bemiddelingsbureau. Nu verweerster geen opdracht heeft gegeven tot het maken van onderscheid en zij evenmin wist of had kunnen weten dat het uitzend- en bemiddelingsbureau onderscheid maakte, heeft verweerster geen onderscheid op grond van ras heeft gemaakt. Geen strijd met de wet.

05

155 17 augustus 2005 artikel 7:649 lid 1 BW Ongelijke behandeling bij het nietaangaan van een inleenovereenkomst vanwege zwangerschap.

Vrouw solliciteert via een uitzendbureau op een tijdelijke baan van acht maanden als communicatiemedewerker bij de Directie Coördinatie Auditbeleid Departementen van de Rijksoverheid. De Directie voert twee goed verlopende sollicitatiegesprekken met de vrouw en wil dat zij zo snel mogelijk aan de slag gaat. Hierop deelt de vrouw mee dat zij zwanger is en na vier maanden niet meer inzetbaar zal zijn. De Directie meent dat dit een ander licht op de sollicitatie werpt en wijst haar af. De Commissie overweegt dat er direct onderscheid op grond van geslacht plaats heeft gevonden. Er is geen ruimte voor het rechtvaardigen van dit onderscheid. De Directie heeft onder andere aangevoerd dat niet van haar gevergd kon worden voor de laatste vier maanden een tweede uitzendkracht in te lenen. Zij heeft evenwel niet aangetoond dat dit onoverkomelijk zou zijn. Daarbij komt dat veeleer aannemelijk is dat alle eventuele lasten voor rekening van het uitzendbureau zouden komen. Het hier besproken verweer treft geen doel. Strijd met de wet.

352

05

05

156

05

157

18 augustus 2005

19 augustus 2005

artikel 5 lid 1 AWGB artikel 10 AWGB


Een hotel maakt jegens een kamermeisje verboden onderscheid op grond van godsdienst. Het hotel heeft niet bewezen dat het stellen van vragen over de hoofddoek geen verband houdt met het besluit om de arbeidsovereenkomst niet te verlengen. Een kamermeisje, belijdend moslim, was bij een hotel werkzaam op basis van een oproepcontract voor bepaalde tijd. Vanaf begin oktober 2004 ging zij een hoofddoek dragen. De direct leidinggevende zag het kamermeisje op 23 oktober 2004 ‘s-ochtends voor het eerst met een hoofddoek. Hij stelde haar een aantal vragen over het dragen van de hoofddoek. Diezelfde middag voerde de leidinggevende een tweede gesprek met haar, waarin hij meldde dat haar arbeidsovereenkomst, die 23 december 2004 afliep, niet werd verlengd. Het kamermeisje is sindsdien ook niet meer opgeroepen om bij het hotel te werken. De Commissie oordeelt dat de korte tijdspanne - 5 á 6 uur - tussen het eerste gesprek over de hoofddoek en de mededeling dat de arbeidsovereenkomst niet werd verlengd leidt tot het vermoeden dat één en ander in verband staat met elkaar. Het hotel heeft vervolgens niet kunnen bewijzen dat niet in strijd met de wet is gehandeld. Het hotel heeft tijdens de procedure aangegeven voornemens te zijn in zijn kledingreglement expliciet op te nemen dat het dragen van een hoofddoek is toegestaan, mits afgestemd op het bedrijfsuniform, verzorgd en representatief. Door hierover duidelijkheid te verschaffen kan (onbedoelde) uitsluiting op basis van godsdienst worden voorkomen. Verboden onderscheid op grond van godsdienst. Strijd met de wet.

156

1 3 7 8

lid 1 WGBL WGBL lid 1 WGBL lid 3 WGBL

Verboden onderscheid op grond van leeftijd bij een beschikbare premieregeling, waarbij de premiestaffel is afgevlakt voor de hogere leeftijdscategorieen. Verzoekster, een pensioenverzekeraar, vraagt om een oordeel over de vraag of een beschikbare premieregeling ten behoeve van een directeur groot aandeelhouder in strijd is met de WGBL. De toegezegde premiestaffel is afgevlakt, hetgeen in dit geval inhoudt dat het opbouwpercentage voor de hoogste drie leeftijdscohorten gelijk blijft, in plaats van de progressieve toename van de fiscaal maximale staffel. De rechtsverhouding tussen de werkgever en de directeur groot aandeelhouder kan worden aangemerkt als een arbeidsverhouding in de zin van artikel 3 WGBL. Voorzover sprake is van een beschikbare premieregeling ten behoeve van de enige werknemer van een bedrijf, is geen vergelijking mogelijk. In die situatie kan van onderscheid geen sprake zijn, waardoor verzoekster niet in strijd handelt met de WGBL. Indien de pensioenverzekering mede ten behoeve van andere werknemers wordt afgesloten, geldt dat bij het hanteren van een afgevlakte staffel voor verschillende leeftijdsgroepen een verschillende premie beschikbaar wordt gesteld. Er is derhalve sprake van onderscheid op grond van leeftijd. Door het afvlakken van de premiestaffel wordt bovendien niet voor alle leeftijdscategorieën een zelfde pensioen bereikt. De uitzondering op het verbod van onderscheid op grond van leeftijd van artikel 8, derde lid, WGBL is derhalve niet van toepassing. Het onderscheid is evenmin objectief gerechtvaardigd, aangezien een alternatief middel voorhanden is in de vorm van een procentuele verlaging van de staffel. Verzoekster maakt derhalve verboden onderscheid op grond van leeftijd. Strijd met de wet.

05

158

05

158

353

05

159

23 augustus 2005

25 augustus 2005

artikel 1 lid 1 WGBL artikel 3 WGBL artikel 12 lid 1 WGBL

artikel 3 WGBL artikel 12 lid 1 WGBL

Geen vermoeden van onderscheid op grond van leeftijd jegens verzoeker bij de vervulling van de functie voor programmamaker. Verzoeker, geboren op 21 augustus 1953, heeft bij verweerster, een omroepvereniging, gesolliciteerd op een vacature voor programmamaker bij een radioprogramma. Verzoeker is afgewezen voor de functie. Hij is van mening dat hij is afgewezen vanwege zijn leeftijd en heeft daarvoor het volgende aangevoerd. Verzoeker voldeed aan nagenoeg alle functie-eisen die werden gesteld en hij is 13 jaar lang programmamaker geweest bij een zeer vergelijkbaar programma. Voorts is hem gebleken dat de laatste jaren veel programmamakers van achter in de veertig gedwongen uit dienst zijn getreden. Tevens heeft hij het vermoeden dat hij in 2000 ook al door verweerster is afgewezen vanwege zijn leeftijd. Verweerster erkent dat verzoeker aan het grootste gedeelte van de functievereisten voldeed, maar heeft benadrukt dat juist het feit dat verzoeker geen ervaring had met radioverslaggeving doorslaggevend is geweest. De Commissie is van oordeel dat verweerster gemotiveerd heeft aangegeven dat juist de ervaring met verslaggeving noodzakelijk was. Dat verzoeker is afgewezen terwijl hij aan alle eisen voldeed, behalve aan de ervaring met verslaggeving, is daarom naar het oordeel van de Commissie geen feit dat onderscheid op grond van leeftijd kan doen vermoeden. Uit het overzicht van alle personeelsleden blijkt niet zonder dat verweerster het dienstverband van werknemers van boven de 40 jaar beëindigt of dat zij oudere werknemers niet zou aannemen vanwege hun leeftijd en kunnen geen onderscheid op grond van leeftijd jegens verzoeker doen vermoeden. De exacte gang van zaken omtrent de afwijzing van verzoeker door verweerster in 2000 is niet meer te achterhalen, waardoor niet vastgesteld kan worden of hij destijds vanwege zijn leeftijd is afgewezen. Deze afwijzing is daarom evenmin een feit die onderscheid op grond van leeftijd kan doen vermoeden. De Commissie oordeelt dat verzoeker onvoldoende feiten heeft aangevoerd die kunnen doen vermoeden dat verweerster jegens hem onderscheid op grond van leeftijd heeft gemaakt. Geen strijd met de wet.

Geen feiten die onderscheid op grond van leeftijd kunnen doen vermoeden bij de werving en selectie. Strijd met wet door onzorgvuldige klachtbehandeling. Een 42-jarige man heeft voor de functie van helpdeskmedewerker bij een bureau voor werving, selectie en detachering gesolliciteerd. De man is op sollicitatiegesprek geweest. De medewerkster van het bureau heeft de man na dat gesprek meegedeeld dat als hij voor 14 maart 2005 niets zou horen, hij ervan uit moest gaan dat hij niet voor de functie in aanmerking kwam. De man heeft een dag na het vervallen van de termijn telefonisch contact gehad met de medewerkster. De medewerkster heeft de man meegedeeld dat hij niet in aanmerking was gekomen voor de functie, maar dat hij wel in bestand werd gehouden. Een week later ontdekte de man dat het bureau op de dag dat de termijn verviel de vacature had herplaatst op haar website. Hij heeft hierover telefonisch en schriftelijk geklaagd. Het bureau heeft niet gereageerd op deze klachten. De man meent dat sprake is van onderscheid op grond van leeftijd. Het bureau ontkent dat sprake is van discriminatie. De man is voor de functie afgewezen omdat hij niet voldeed aan de functie-eisen. Het bureau erkent dat deze redenen niet zijn meegedeeld aan verzoeker en dat dit voor verwarring kan hebben gezorgd. Daarmee is nog geen sprake van leeftijdsonderscheid. De Commissie is van oordeel dat verzoeker geen feiten heeft aangevoerd die onderscheid op grond van leeftijd kunnen doen vermoeden. Verweerster handelt evenwel in strijd met de wet door niet te reageren op de klachten van verzoeker. Strijd met de wet.

05

160 26 augustus 2005 artikel 1 WGBH/CZ artikel 4 WGBH/CZ Niet-aangaan arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd vanwege frequent ziekteverzuim. Onderscheid op grond van chronische ziekte vanwege verband tussen verzuim en chronische ziekte.

354

Verzoekster heeft een chronische ziekte. Zij is als assistent verzorgende op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd in dienst getreden bij verweerster, een exploitant van een aantal zorginstellingen. Verweerster heeft deze arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd twee maal verlengd. Verweerster heeft geweigerd om na de derde arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd aan te gaan met verzoekster vanwege het aantal ziekmeldingen. Verzoekster stelt dat verweerster hierdoor jegens haar onderscheid heeft gemaakt op grond van handicap of chronische ziekte. De Commissie is van oordeel dat het feit dat verzoekster naar behoren functioneerde en dat de verzuimfrequentie de belangrijkste reden is geweest om geen nieuw contract aan te bieden, terwijl het beleid van verweerster terzake van het aangaan van arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd niet helder is, voldoende gegevens opleveren die onderscheid op grond van handicap of chronische ziekte kunnen doen vermoeden. Verweerster heeft het door verzoekster gestelde (indirecte) verband tussen de chronische ziekte en het aantal ziekmeldingen niet gemotiveerd bestreden. Verweerster is er niet in geslaagd om te bewijzen dat er geen druk op verzoekster is uitgeoefend om meer uren te werken dan verzoekster maximaal wilde werken in verband met haar chronische ziekte. De Commissie concludeert mede op grond hiervan dat verweerster er niet in is geslaagd om te bewijzen dat zij jegens verzoekster geen onderscheid heeft gemaakt op grond van handicap of chronische ziekte. Strijd met de wet.

05

05

161 25 augustus 2005 artikel 3 WGBL Verboden onderscheid op grond van leeftijd door bij een bedrijfsovername een regeling af te spreken waarin uitsluitend aan werknemers van vijftig jaar en ouder financiële compensatie wordt toegekend.

Bij een bedrijfsovername is een compensatie afgesproken voor onder meer de hogere pensioenpremie alleen ten behoeve van werknemers van vijftig jaar en ouder. Volgens verzoeker, jonger dan vijftig, heeft zijn voormalige werkgever hiermee verboden onderscheid op grond van leeftijd gemaakt. Ter verweer heeft de voormalig werkgever het volgende aangevoerd. Er is naar gestreefd een gelijkwaardig pakket aan arbeidsvoorwaarden voor de werknemers te garanderen vóór en

161

ná de overgang. Na de overname geldt een andere CAO met een andere pensioenregeling en een hogere pensioenpremie. Omdat jongere werknemers meer kunnen profiteren van de voordelen van de nieuwe pensioenregeling dan de oudere werknemers, ontvangen werknemers boven de vijftig een compensatie. De Commissie stelt vast dat de gekozen compensatieregeling er toe leidt dat binnen de groep van vijftig-plussers juist de jongere medewerkers een hoger bedrag aan compensatie ontvangen dan de oudere medewerkers. De Commissie acht evenwel onvoldoende duidelijk gemaakt dat hiermee het beoogde doel van de compensatieregeling wordt bereikt, omdat degenen die het meest nadeel lijken te ondervinden van de nieuwe pensioenregeling de laagste compensatie ontvangen. Dit betekent dat de compensatieregeling geen geschikt middel is om het beoogde doel te bereiken. De voormalig werkgever heeft dan ook in strijd gehandeld met de wet gehandeld. Strijd met de wet.

05

162 30 augustus 2005 mr. A.B. Terlouw (voorzitter), mr. dr. M. de Blois, mr. D. Ghidei artikel 1 AWGB artikel 5 lid 1 AWGB artikel 10 AWGB Onderscheid op grond van godsdienst door verzoeker vanwege zijn dreadlocks niet te bevorderen.

Verzoeker heeft de Commissie gevraagd om te beoordelen of verweerster, een onderneming die sportkleding en aanverwante artikelen verkoopt, jegens hem onderscheid op grond van ras en godsdienst heeft gemaakt door hem vanwege zijn dreadlocks niet te bevorderen. Omdat dreadlocks en het rastafarigeloof over het algemeen worden geassocieerd met personen met een donkere huidskleur is er volgens verzoeker sprake van onderscheid op grond van ras. De Commissie oordeelt dat het dragen van dreadlocks niet is voorbehouden aan personen van een bepaalde afkomst. Nu verzoeker ook overigens geen feiten heeft aangevoerd waaruit onderscheid op grond van ras blijkt, is er geen sprake van onderscheid op grond van ras. Hoewel rastafari bepaalde aspecten van hun geloof op verschillende manieren beleven, is er in grote lijn sprake van een door de meeste rastafari gedeelde gemeenschappelijke overtuiging, onder andere inhoudend dat Haile Selassie wordt beschouwd als een goddelijke entiteit. De Commissie oordeelt dat het rastafarigeloof kan worden beschouwd als een godsdienst. Personen zoals verzoeker, die vanwege

05

162

hun godsdienstige overtuiging lange dreadlocks dragen, komen door het beleid van verweerster niet in aanmerking voor bevordering tot (assistent) store manager, waardoor er indirect onderscheid op grond van godsdienst wordt gemaakt. Verweerster heeft als doel gegeven dat zij met de eis ten aanzien van verzoekers haardracht representativiteit en een uniforme uitstraling van het personeel wil bewerkstelligen. Voorts is als doel gegeven dat verzoeker de crewmembers moet kunnen aanspreken op hun representativiteit en daarom een voorbeeldfunctie heeft op dat gebied. Dit doel is legitiem. Verweerster hanteert een onduidelijke norm met betrekking tot de vraag wat representatief is en wat bijdraagt aan de uniforme uitstraling binnen de organisatie. Het inconsistente beleid is geen passend middel om het doel, in bijzonder voor zover het betrekking heeft op de uniforme uitstraling van het personeel, te bereiken. Klanten zullen, doordat verzoeker reeds twee jaar lang de kleding heeft gedragen die bestemd was voor (assistent) store managers en hij ook reeds vele werkzaamheden uitvoert die bij deze functie horen, in de veronderstelling zijn geweest dat verzoeker (assistent) store manager was. Dit was voor verweerster in de afgelopen jaren in het kader van de representativiteit en de uniforme uitstraling geen bezwaar. Het middel is kennelijk niet noodzakelijk voor het bereiken van de externe representativiteit. De Commissie acht de voorschriften ten aanzien van de haardracht voor (assistent) store managers evenmin noodzakelijk met het oog op het gegeven dat deze functionarissen de crewmembers moeten kunnen aanspreken op hun representativiteit en daarom een voorbeeldfunctie hebben op dat gebied. Het indirecte onderscheid op grond van godsdienst is derhalve niet objectief gerechtvaardigd en in strijd met de wet. Strijd met de wet.

1

PROCESVERLOOP

1.1

Bij het voornoemde verzoekschrift heeft verzoeker de Commissie Gelijke Behandeling, hierna: de Commissie, verzocht om een oordeel over de vraag of verweerster onderscheid op grond van ras, levensovertuiging en/of godsdienst heeft gemaakt bij de bevordering en de arbeidsvoorwaarden door hem vanwege zijn haardracht, te weten dreadlocks, niet in aanmerking te laten komen voor de functie van assistent store manager.

1.2

De Commissie heeft verweerster in de gelegenheid gesteld op het verzoek te reageren. Op 20 juni 2005 is het verweerschrift bij de Commissie ontvangen.

355

1.3

Op 12 juli 2005 heeft de Commissie zitting gehouden waar partijen hun standpunten mondeling hebben toegelicht.

2

FEITEN

2.1

Verzoeker is sinds 1 juni 2001 voltijds in dienst bij verweerster als verkoper. Verweerster is een onderneming die sportkleding en aanverwante artikelen verkoopt. Na een jaar werd het contract voor bepaalde tijd van verzoeker omgezet in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd.

2.2

Verzoeker is van Surinaamse afkomst en draagt dreadlocks.

2.3

Verzoeker volgt sinds ongeveer anderhalf jaar een cursus voor assistent store manager. Hij moet nog twee examens afleggen om de cursus af te ronden.

3


3.1

Verzoeker is van mening dat verweerster, door hem vanwege zijn dreadlocks niet te bevorderen tot assistent store manager, onderscheid op grond van ras, godsdienst en/of levensovertuiging maakt.

3.2

Verzoeker heeft in 2001 gesolliciteerd op de functie van assistent store manager. Hij kwam daarvoor echter niet meteen in aanmerking, hij moest eerst een opleidingstraject volgen. Verzoeker volgt thans de cursus voor assistent store manager en is reeds kort na zijn indiensttreding de werkzaamheden behorend bij de functie van assistent store manager gaan uitoefenen. Hij ging tevens de bedrijfskleding dragen die is voorgeschreven voor een assistent store manager. Hij was in het bezit van een sleutel van het filiaal en was op zondag de enige direct verantwoordelijke. Op grond hiervan is hij van mening dat hij er op mocht vertrouwen dat hij voor de functie van assistent store manager in aanmerking kwam. In een gesprek van 19 november 2004 heeft verweerster echter aan verzoeker meegedeeld dat de functie niet kon worden vervuld door een medewerker met dreadlocks. Deze haardracht wordt onvoldoende representatief geacht voor de functie en een assistent store manager met dreadlocks zou geen respect en gezag uit-

356

05

namelijk eenheid met de natuur en het nazireeërschap. Een rastafari probeert op een zo natuurlijk mogelijke manier te leven. Hij probeert dan ook zo min mogelijk gebruik te maken van kunstmatige stoffen, zoals bijvoorbeeld conserveringsmiddelen. Vandaar dat zij hun haar op een natuurlijke manier dragen en geen schaar of kam gebruiken uit respect voor Gods creatie.

oefenen over klant en personeel. Zeker buiten de regio Amsterdam zou dit kapsel voor deze functie niet worden geaccepteerd. Ras 3.3

Uit een eerder oordeel van de Commissie (CGB 5 september 2002, oordeel 2002-122) volgt dat het criterium haardracht tot indirect onderscheid naar ras kan leiden. Ook in het onderhavige geval is er sprake van onderscheid op grond van ras. Hoewel het aanhangen van het rastafarigeloof niet afhankelijk is van het ras of afkomst, menen de meeste mensen dat rastafari over het algemeen personen met een donkere huidskleur zijn. Voorts merkt verzoeker op dat de vertegenwoordiging van allochtonen in de hogere functies bij verweerster niet hoog is. Daarom vermoedt verzoeker dat verweerster jegens hem onderscheid op grond ras maakt door hem vanwege zijn dreadlocks niet tot assistent store manager te bevorderen.

3.8

Het nazireeërschap is geen godsdienst op zich, maar het is wel een onderdeel van onder andere het rastafarigeloof. Ook binnen andere godsdiensten, zoals het jodendom, zijn er aanhangers van het nazireeërschap. In een aantal teksten in de bijbel wordt verwezen naar de haardracht zoals verzoeker die heeft en wordt het knippen van het haar voor nazireeërs verboden. Zo staat in Leviticus 21:5: "Zij zullen op hun hoofd geen kaalheid maken, en zullen den hoek van hun baard niet afscheren, en in hun vlees zullen zij geen sneden snijden". In Hooglied 5:11 wordt de haardracht zoals die van verzoeker beschreven: "Zijn haarlokken zijn gekruld, zwart als een raaf". In Numeri 6:5 worden de regels van de eeuwenoude orde van het nazireeërschap beschreven en hierin is gezegd dat zij hun haar niet mogen knippen of scheren. Bijbelse figuren als Samson en Jezus hielden zich aan deze voorschriften. Binnen de verschillende godsdiensten wordt het nazireeërschap op een verschillende manier beleefd. Zo bestaat binnen andere godsdiensten het idee dat het nazireeërschap tijdelijk is. De rastafari geloven echter dat het nazireeërschap pas bij de dood eindigt.

3.9

Door de migratie van de Jamaicanen in de jaren ’60 en de opkomst van de reggae muziek is het rastafarigeloof over de hele wereld over alle rassen en standen verspreid. Sindsdien hebben zich veel veranderingen in de leer voorgedaan. Enkele overtuigingen zijn echter wel universeel gebleven, namelijk: - Haile Selassie wordt beschouwd als goddelijke entiteit (letterlijk of spiritueel); - Afrika wordt beschouwd als het beloofde land Sion (letterlijk of spiritueel); - Het dragen van dreadlocks wordt beschouwd als een uitingsvorm van het geloof.

3.10

Verzoeker knipt zijn haar niet op grond van zijn godsdienstige overtuiging. Anders

Godsdienst 3.4

Verzoeker stelt dat het rastafarigeloof een godsdienst is en onderbouwt dit als volgt.

3.5

Uit eerdere oordelen van de Commissie blijkt dat bij godsdienst sprake is van een overtuiging omtrent het leven waarbij een opperwezen centraal staat, terwijl bij een levensovertuiging dit opperwezen ontbreekt, maar er eveneens een dergelijke existentiële gemeenschappelijke overtuiging bestaat.

3.6

Het rastafarigeloof bestaat al ongeveer 75 jaar. Op 2 november 1930 werd Ras Tafari gekroond tot Haile Selassie, keizer van Ethiopië. Voor een groep mensen op Jamaica was deze gebeurtenis aanleiding om het boek Openbaringen uit de bijbel naast de gebeurtenissen te leggen. Zij kwamen tot de conclusie dat de keizer wel de beloofde tweede komst van Christus moest zijn.

3.7

Vanaf de jaren ’50 werden de uiterlijke kenmerken van de rastafari, die tot dan toe alleen een baard en wandelstok waren, uitgebreid met dreadlocks. De motieven waarom rastafari dreadlocks dragen verschillen per persoon. Enkele redenen worden echter door alle rastafari onderstreept,

162

05

162

357

kers werkzaam zijn, waarvan 25 crewmembers, 2 assistent store managers en 1 store manager. Van de crewmembers zijn er 7 van allochtone afkomst en 1 van de assistent store managers is eveneens van allochtone afkomst.

dan verweerster stelt, heeft de haardracht van verzoeker niets te maken met het feit dat hij in een band speelt. Hij heeft niet met het oog op zijn uitstraling in die band gekozen voor dreadlocks. 3.11

Verzoeker heeft desgevraagd verklaard dat hij openstaat voor suggesties van verweerster over hoe hij zijn haar dient te dragen, opdat het in de ogen van verweerster wel representatief is. Vereist is echter wel dat zijn haar niet hoeft te worden geknipt.

Godsdienst en/of levensovertuiging 4.3

Het is voor verweerster niet duidelijk of het rastafarigeloof moet worden aangemerkt als een godsdienst of een levensovertuiging. Verzoeker is hierover niet duidelijk. In de Van Dale wordt het rastafarigeloof omschreven als ‘een sekte op Jamaica van negers die geloven dat zij het uitverkoren volk zijn en worden teruggevoerd naar Afrika door Haile Selassie die, zeggen zij, niet gestorven is. Tot zijn troonsbestijging was zijn naam Ras Tafari, ras betekent in het Amhaars stamhoofd’. Uit deze omschrijving blijkt niet direct dat er een opperwezen centraal staat. In het verzoek wordt evenmin expliciet aangegeven dat er een opperwezen centraal staat voor aanhangers van rastafari. Uit de (internet)bronnen die verweerster heeft geraadpleegd, komen bij de informatie over rastafari veel onderwerpen naar voren die vooral betrekking hebben op levensstijl en maatschappelijke opvattingen zoals marihuana roken, dreadlocks als sociaal symbool, geweldloze maatschappij, terugkeer naar Afrika, superioriteit ten opzichte van het blanke ras. Verweerster heeft geen oordelen van de Commissie noch uitspraken van andere gerechtelijke instanties kunnen vinden over rastafari. Indien de Commissie van oordeel is dat de overtuiging van de aanhangers van rastafari als een godsdienst (of levensovertuiging) moet worden aangemerkt dan stelt verweerster zich op het standpunt dat zij geen direct onderscheid maakt, nu de kledingvoorschriften niet direct verwijzen naar godsdienst. Er zou wel sprake kunnen zijn van indirect onderscheid.

4.4

De eisen van verweerster ten aanzien van dreadlocks zijn neutrale niet discriminerende eisen. Voor medewerkers die dreadlocks dragen vanwege hun geloofsovertuiging, geldt dat zij vanwege deze overtuiging niet kunnen voldoen aan de voorschriften van verweerster. Dit kan derhalve indirect onderscheid op grond van godsdienst opleveren. Indien er sprake is van indirect onderscheid is dit objectief gerechtvaardigd.

Levensovertuiging 3.12

Alleen indien de Commissie tot het oordeel zou komen dat het rastafarigeloof geen godsdienst is, voert verzoeker aan dat hij dreadlocks draagt op grond van zijn levensovertuiging en verzoekt hij de Commissie te beoordelen of verweerster door het niet te bevorderen tot assistent store manager onderscheid op grond van levensovertuiging jegens hem maakt.

4


4.1

Verweerster is van mening dat zij geen verboden onderscheid op grond van ras, levensovertuiging en/of godsdienst heeft gemaakt door verzoeker vanwege zijn haardracht niet te bevorderen tot assistent store manager.

Ras 4.2

Verzoeker draagt zogenaamde dreadlocks. Etnische afkomst is niet bepalend voor het dragen van dreadlocks. Dreadlocks kunnen door iedereen worden gedragen, zij het dat er bij blanke mensen vaak met kunsthaar wordt gewerkt om de dreadlocks meer volume te geven. Het hebben van dreadlocks staat derhalve los van iemands afkomst, hetgeen tot het oordeel moet leiden dat er geen sprake is van onderscheid op grond van ras. Verweerster heeft op de vraag over de vertegenwoordiging van allochtonen in de hogere functies bij haar onderneming en op het filiaal waar verzoeker werkzaam is verklaard dat op het filiaal van verweerster waar verzoeker werkzaam is, 27 medewer-

358

4.5

Verweerster heeft niet in alle situaties bezwaren tegen medewerkers met dreadlocks, verzoeker is immers aangenomen hoewel hij dreadlocks droeg. Een crewmember mag dreadlocks dragen, mits deze er verzorgd uitzien. Voor een hogere functie dan crewmember ligt dit anders.

4.6

Omdat verweerster weinig medewerkers heeft met dreadlocks, is dit geen onderwerp geweest om te vermelden in haar schriftelijke informatie voor medewerkers. Bij indiensttreding droeg verzoeker korte dreadlocks. Verweerster had geen reden om te vermoeden dat verzoekers haardracht samenhing met een godsdienstige overtuiging. Het is voor verweerster ook nu nog niet duidelijk of de haardracht van verzoeker werkelijk en uitsluitend wordt ingegeven door zijn rastafari-overtuiging. Onlangs heeft verzoeker aan de sales manager laten weten dat zijn haardracht noodzakelijk is voor zijn uitstraling in de band waarin hij speelt.

4.7

4.8

05

In het boek ‘Introductie medewerkers filialen’ en in de dagelijkse praktijk vraagt verweerster aandacht voor de representativiteit van medewerkers. Crewmembers en (assistent) store managers hebben direct contact met klanten en vormen daarmee het gezicht van verweerster. In dit boek is onder meer opgenomen dat bij de bedrijfskleding een nette sportieve broek/rok en schoenen moeten worden gedragen en dat de gehele uitstraling representatief en verzorgd moet zijn. Verweerster is van mening dat het kapsel van verzoeker, mede omdat de lengte van het kapsel aanzienlijk is toegenomen sinds zijn indiensttreding op 1 juni 2001, niet voldoende representatief is voor de functie van assistent store manager. Op het gebied van representativiteit wordt van (assistent) store managers meer verwacht dan van de crewmembers. De (assistent) store managers hebben een voorbeeldfunctie voor de crewmembers en moeten hen aanspreken op hun representativiteit. De (assistent) store manager heeft ook ten aanzien van klanten een andere positie dan crewmembers. Over de representativiteit van (assistent) store managers mag geen twijfel/discussie bestaan, omdat het dan lastig zal zijn om andere medewerkers daarop wel aan te spreken. Bovendien is verzoeker thans werkzaam op een filiaal in Amsterdam,

162

maar zal hij als beginnend assistent store manager ook bij andere (kleinere) filialen in andere steden moeten werken. Het kapsel van verzoeker zal buiten de regio Amsterdam in ieder geval niet acceptabel zijn. Het winkelpubliek in Amsterdam is immers niet gelijk aan dat van het publiek in andere steden. Het doel van het niet toestaan van dreadlocks is derhalve gelegen in het commercieel belang van verweerster bij verzorgde en representatieve medewerkers en een uniforme uitstraling. 4.9

Verweerster acht het middel, haar beleid ten aanzien van dreadlocks, passend en noodzakelijk nu er weinig tot geen alternatieven voorhanden zijn om het doel te bereiken.

4.10

Desgevraagd heeft verweerster verklaard dat niet heel scherp is te definiëren wat wordt verstaan onder een verzorgd kapsel. De kenmerken voor een verzorgd kapsel zijn de volgende: gewassen haar, gekamd haar, weinig aandachttrekkend haar, in overeenstemming met het sportieve imago van filialen. Voor hogere functies geldt dat het kapsel in overeenstemming moet zijn met de functie, dat wil zeggen een voorbeeld voor ondergeschikten en een sportieve uitstraling naar andere personen, met name klanten.

4.11

Verweerster streeft een bepaalde eenheid na ten aanzien van alle filialen. Voor consumenten moeten de filialen van verweerster herkenbaar zijn. Deze eenheid en herkenbaarheid werken in haar gehele bedrijfsvoering door. Ten behoeve van de herkenbaarheid en eenheid voor klanten dragen medewerkers bedrijfskleding. Voor (assistent) store managers is er specifieke kleding beschikbaar die afwijkt van de kleding voor crewmembers.

4.12

Door verzoeker is gesteld dat hij in de praktijk feitelijk al assistent store manager is en dat verweerster hem om die reden ook als assistent store manager zou moeten aanstellen. Dit is onjuist. Het komt voor dat (assistent) store managers ervaren crewmembers, zoals verzoeker, bepaalde taken laten uitvoeren die normaal gesproken uitsluitend door (assistent) store managers mogen worden uitgevoerd. Dit maakt deze ervaren crewmembers echter nog geen (assistent) store manager. Verweerster be-

05

162 noemt haar (assistent) store managers en het is niet een functie die een crewmember door ervaring automatisch kan verwerven. Verweerster heeft geen toezeggingen gedaan of verwachtingen gewekt op dit punt.

4.13

Desgevraagd heeft verweerster verklaard dat zij geen opmerkingen of klachten heeft gekregen van klanten of crewmembers over de haardracht van verzoeker. De bezwaren tegen de haardracht van verzoeker waren met name afkomstig van de leidinggevenden. Verweerster wijst er verder op dat zij niet uitsluitend vanwege verzoekers kapsel heeft besloten dat verzoeker (voorlopig) niet tot assistent store manager wordt benoemd. Of wordt besloten tot benoeming in deze functie beoordeelt verweerster aan de hand van een aantal criteria, zoals het functioneren, de leidinggevende capaciteiten, afronding van de opleiding, de kennis en de ontwikkeling van de medewerker en de vraag of er vacatures zijn. Verweerster is ten aanzien van verzoeker nog niet toegekomen aan een toets aan deze criteria. Als verzoeker geen dreadlocks meer zou dragen zou dat derhalve niet automatisch betekenen dat hij wel tot assistent store manager wordt benoemd. Het uitblijven van de promotie hangt derhalve niet uitsluitend af van verzoekers haardracht. Op grond hiervan is verweerster van mening dat indien zij indirect onderscheid op grond van godsdienst of levensovertuiging zou hebben gemaakt, dit onderscheid objectief gerechtvaardigd is.

5


5.1

In geding is of verweerster jegens verzoeker een verboden onderscheid op grond van ras, godsdienst en/of levensovertuiging heeft gemaakt bij de bevordering en de arbeidsvoorwaarden door hem vanwege zijn haardracht niet in aanmerking te laten komen voor de functie van assistent store manager.

5.2

Artikel 5, eerste lid, onderdelen e en g, van de Algemene wet gelijke behandeling (AWGB) bepaalt in samenhang met artikel 1 AWGB dat het maken van onderscheid op grond van onder meer ras, godsdienst en levensovertuiging is verboden bij de arbeidsvoorwaarden en de bevordering.

359

5.3

Verzoeker heeft gesteld dat jegens hem onderscheid is gemaakt bij de arbeidsvoorwaarden, door hem niet in aanmerking te laten komen voor een bevordering vanwege zijn haardracht. Verzoeker heeft niet gesteld dat er jegens hem ook bij andere arbeidsvoorwaarden onderscheid is gemaakt. Nu het in het onderhavige geval uitsluitend het niet-bevorderen als bijzondere arbeidsvoorwaarde in geding is, zal de Commissie slechts toetsen of verweerster onderscheid maakt bij de bevordering in de zin van artikel 5, eerste lid, onderdeel g, AWGB.

5.4

In het navolgende zal de Commissie eerst beoordelen of er sprake is van onderscheid op grond van ras. Daarna zal zij ingaan op de vraag of verweerster onderscheid op grond van godsdienst of levensovertuiging heeft gemaakt.

Ras 5.5

Het begrip ras in de AWGB moet overeenkomstig het Internationaal Verdrag inzake de uitbanning van alle vormen van rassendiscriminatie en vaste jurisprudentie van de Hoge Raad ruim worden uitgelegd. Het begrip ras omvat tevens huidskleur, afkomst en nationale of etnische afstamming (Kamerstukken II vergaderjaar 1990/91, 22 014, nr. 3, p. 13 en vaste jurisprudentie van Hoge Raad sinds HR 15 juni 1976, NJ 1976, 551, m.nt. Van Veen).

5.6

Ingevolge artikel 10 AWGB dient degene die meent dat te zijnen nadeel onderscheid op grond van ras en/of godsdienst c.q. levensovertuiging wordt gemaakt in rechte feiten aan te voeren die onderscheid kunnen doen vermoeden. Indien de verzoekende partij daarin slaagt, dient de verwerende partij te bewijzen dat hij niet in strijd heeft gehandeld met de gelijkebehandelingswetgeving.

5.7

Verzoeker stelt dat er jegens hem onderscheid op grond van ras is gemaakt, door hem niet in aanmerking te laten komen voor een bevordering vanwege zijn dreadlocks. Nu dreadlocks en het rastafarigeloof over het algemeen worden geassocieerd met personen met een donkere huidskleur is er volgens verzoeker sprake van onderscheid op grond van ras.

360

5.8

5.9

05

De Commissie overweegt ten aanzien van deze stelling het volgende. Indien verweerster jegens verzoeker rechtstreeks onderscheid op grond van zijn rastafarigeloof zou hebben gemaakt, zou er sprake kunnen zijn van indirect onderscheid op grond van ras. De Commissie acht het aannemelijk dat de aanhangers van het rastafarigeloof in overwegende mate personen met een donkere huidskleur zijn, althans dat dit geloof vaak associaties oproept met personen met een donkere huidskleur. Tussen partijen is echter niet in geschil dat verweerster in het onderhavige geval bij zijn beslissing om verzoeker niet te bevorderen tot assistent store manager geen direct onderscheid op grond van het het rastafarigeloof heeft gemaakt. Verweersters bezwaren hebben slechts betrekking op de haardracht van verzoeker, te weten dreadlocks. Verweerster stelt zelfs dat zij er niet van op de hoogte was dat verzoeker dreadlocks draagt vanwege zijn geloof. De eis van verweerster dat verzoeker geen dreadlocks mag dragen, is een neutrale eis, waarvan niet zonder nadere onderbouwing kan worden aangenomen dat daardoor in overwegende mate personen met een bepaalde afkomst worden getroffen. Het dragen van dreadlocks is niet voorbehouden aan personen van een bepaalde afkomst. Tegenwoordig dragen mensen van diverse afkomst en nationaliteiten dreadlocks, waarbij zowel religieuze als esthetische motieven een rol spelen. Verzoeker heeft ook overigens geen feiten aangevoerd waaruit onderscheid op grond van ras blijkt. De gegevens over het personeelsbestand van het filiaal waar verzoeker werkzaam is, geven geen aanleiding tot het vermoeden dat verweerster in zijn algemeenheid of specifiek jegens verzoeker onderscheid op grond van ras maakt bij de bevordering, nu één van de assistent store managers van allochtone afkomst is en van het overige personeel eveneens een niet onaanzienlijk gedeelte van allochtone afkomst is. Op grond van het vorenstaande is de Commissie van oordeel dat verzoeker onvoldoende feiten heeft aangevoerd om onderscheid op grond van ras te kunnen doen vermoeden.

162

Godsdienst of levensovertuiging 5.10

Ten aanzien van de vraag of het rastafarigeloof een godsdienst of levensovertuiging is in de zin van de AWGB is, overweegt de Commissie het volgende. Volgens vaste jurisprudentie van de Commissie is er sprake van een godsdienst indien het gaat om een overtuiging omtrent het leven waarbij een opperwezen centraal staat, terwijl bij een levensovertuiging een opperwezen ontbreekt. Onder levensovertuiging wordt verstaan een min of meer coherent stelsel van ideeën, waarbij sprake is van fundamentele opvattingen over het menselijk bestaan. Daarbij is het noodzakelijk dat deze opvattingen niet slechts individueel worden gehuldigd, maar dat sprake is van gemeenschappelijke opvattingen (zie onder meer CGB 4 februari 1997, oordeel 1997-15 en CGB 23 februari 2005, oordeel 2005-28).

5.11

Het begrip godsdienst dient overeenkomstig het door de Grondwet en mensenrechtenverdragen gewaarborgde recht op vrijheid van godsdienst ruim te worden uitgelegd en omvat niet alleen het huldigen van een geloofsovertuiging, maar ook het zich er naar kunnen gedragen (Kamerstukken II 1990/91, 22 014, nr. 5, p. 39-40, vgl. Kamerstukken II 1975/76, 13 872, nr. 3, p. 29). Dit laatste aspect van de godsdienstvrijheid, ook wel aangeduid met handelingsvrijheid, beoogt betrokkenen onder meer in staat te stellen om hun leven volgens godsdienstige voorschriften en regels in te richten en hier ook anderszins gestalte aan te geven in de leefsituatie en omgeving (Kamerstukken II 1990/91, 22 014, nr. 3, p. 3). Hieruit volgt dat de AWGB tevens bescherming biedt aan gedragingen die, mede gelet op de betekenis van godsdienstige voorschriften en regels, rechtstreeks uitdrukking geven aan een godsdienstige overtuiging.

5.12

In een eerder oordeel heeft de Commissie een verzoek waarin was geklaagd over onderscheid op grond van het nazireeërschap niet ontvankelijk verklaard. In deze zaak was echter niet onderbouwd waarop verzoeker zijn stelling dat sprake was van een godsdienst of levensovertuiging en de uitingen die verzoeker daaraan gaf, waren gebaseerd (CGB 23 februari 2005, oordeel 2005-28). In het onderhavige geval heeft

05

162 verzoeker wel uitvoerig onderbouwd waarom het rastafarigeloof een godsdienst is en waarom rastafari hun haardracht baseren op het nazireeërschap. De aanhangers van rastafari denken en beleven op verschillende manieren bepaalde aspecten van hun geloof. Niet alle aanhangers van rastafari zijn van mening dat er sprake is van een religie, zij zien rastafari meer als een levensstijl. Dit neemt niet weg dat er in grote lijn sprake is van een door de meeste rastafari gedeelde gemeenschappelijke overtuiging, onder andere inhoudend dat Haile Selassie wordt beschouwd als een goddelijke entiteit. De Commissie oordeelt derhalve dat het rastafarigeloof kan worden beschouwd als een godsdienst. In gelijke zin oordeelde ook het Constitutional Court of South Africa op 25 januari 2002 (Case CCT 36/00). Nu de Commissie van oordeel is dat het rastafarigeloof kan worden beschouwd als een godsdienst in de zin van de AWGB komt zij niet meer toe aan de vraag of er dit geloof kan worden beschouwd als een levensovertuiging.

5.13

Verzoeker stelt dat hij met het dragen van dreadlocks rechtstreeks uitdrukking geeft aan zijn godsdienstige overtuiging. Hij baseert deze wijze om uiting te geven aan zijn overtuiging op bepaalde bijbelteksten. Daarbij spelen met name de voorschriften over het nazireeërschap waaruit hij afleidt dat hij zijn haar niet mag afknippen, een belangrijke rol. Volgens verzoeker is het nazireeërschap niet een op zichzelf staande godsdienst, maar maakt het deel uit van zijn rastafarigeloof. Ook voor personen die bijvoorbeeld het joodse geloof aanhangen kan het nazireeërschap deel uitmaken van hun geloof. Verzoeker heeft gemotiveerd aangegeven op welke bijbelteksten zijn overtuiging ten aanzien van zijn haardracht is gebaseerd. De Commissie is op grond hiervan van oordeel dat het dragen van dreadlocks een gedraging is waarmee verzoeker uitdrukking geeft aan zijn godsdienst en waaraan de AWGB bescherming biedt.

5.14

Artikel 1 AWGB bepaalt dat onder onderscheid zowel direct als indirect onderscheid wordt begrepen. Onder direct onderscheid wordt verstaan onderscheid dat rechtstreeks verwijst naar één van de in de AWGB genoemde discriminatiegronden. De eisen die verweerster in het kader van de representativiteit en de voorbeeldfunctie stelt aan de

361

haardracht van verzoeker zijn niet specifiek gericht op de godsdienstige overtuiging van verzoeker. Tussen partijen is niet in geschil dat er geen sprake is van direct onderscheid. 5.15

Er is sprake van indirect onderscheid op grond van godsdienst wanneer een neutrale eis niettemin een bepaalde groep, in dit geval personen die het rastafarigeloof aanhangen, nadeliger of anders treft dan een andere groep die deze geloofsovertuiging niet heeft. Ingevolge het door verweerster gevoerde beleid wordt van (assistent) store managers verlangd dat zij geen lange dreadlocks dragen. Voor verzoeker is het niet mogelijk te voldoen aan de eis van verweerster zonder afbreuk te doen aan de door hem gevoelde godsdienstige verplichting. Personen, die vanwege hun godsdienstige overtuiging lange dreadlocks dragen, komen door het beleid van verweerster niet in aanmerking voor bevordering tot (assistent) store manager. Er is derhalve sprake van indirect onderscheid op grond van godsdienst. Dat nog niet vaststaat of verzoeker wel aan de overige eisen voor de bevordering voldoet, doet hieraan niet af. Het is vaste jurisprudentie van de Commissie dat er niet alleen sprake is van een door de wet verboden onderscheid op grond van bijvoorbeeld godsdienst indien deze grond de enige aanleiding vormt voor een ongelijke behandeling, maar ook indien deze grond daarbij mede een rol heeft gespeeld (zie onder meer CGB 3 december 2001, oordeel 2001-111 en CGB 19 augustus 1997, oordeel 1997-91). Vaststaat dat de haardracht van verzoeker in ieder geval een rol speelt bij de vraag of hij zal worden bevorderd. Ook indien hij aan alle overige eisen voldoet, zal zijn haardracht in de weg staan aan de bevordering. Daarmee staat vast dat zijn haardracht niet alleen mede een rol speelt bij de beslissing omtrent bevordering, maar daarvoor zelfs doorslaggevend is. De Commissie is derhalve van oordeel dat verweerster door deze eis aan verzoeker te stellen indirect onderscheid maakt op grond van godsdienst.

5.16

Ingevolge de gelijke behandelingswetgeving kan het maken van indirect onderscheid onder omstandigheden zijn gerechtvaardigd. In dat geval dient de partij die mogelijk onderscheid heeft gemaakt feiten aan te dragen ter rechtvaardiging hiervan.

362

Of in een concreet geval sprake is van een objectieve rechtvaardiging moet worden nagegaan aan de hand van een beoordeling van het doel van het onderscheid en het middel dat ter bereiking van dit doel is ingezet. Het doel dient legitiem te zijn, in de zin van voldoende zwaarwegend dan wel te beantwoorden aan een werkelijke behoefte. Een legitiem doel vereist voorts dat er geen sprake is van een discriminerend oogmerk. Het middel dat wordt gehanteerd moet passend en noodzakelijk zijn. Een middel is passend indien het geschikt is om het beoogde doel te bereiken. Het middel is noodzakelijk indien het doel niet kan worden bereikt met een middel dat niet leidt tot onderscheid, althans minder bezwaarlijk is, en het middel in evenredige verhouding staat tot het doel. Pas als aan al deze voorwaarden is voldaan levert het indirecte onderscheid geen strijd op met de gelijkebehandelingswetgeving. 5.17

5.18

05

Verweerster heeft als doel gegeven dat zij met de eis ten aanzien van verzoekers haardracht representativiteit en een uniforme uitstraling van het personeel wil bewerkstelligen. Voorts is als doel gegeven dat verzoeker de crewmembers moet kunnen aanspreken op hun representativiteit en daarom een voorbeeldfunctie heeft op dat gebied. Nu dit doel voldoet aan een werkelijke behoefte van verweerster en geen discriminerend oogmerk heeft, acht de Commissie het doel legitiem. Het stellen van bepaalde eisen aan de kleding en het uiterlijk van medewerkers kan in beginsel bijdragen aan de representativiteit en de uniforme uitstraling van personeel en kan derhalve een passend middel zijn, indien er sprake is van een consistent beleid op dit gebied. Verweerster heeft ten aanzien van de kleding van haar personeel regels op schrift gezet. Ten aanzien van de rest van het uiterlijk van het personeel worden geen expliciete regels opgenomen in het boek ‘Introductie medewerkers filialen’, maar wordt verlangd dat werknemers er ‘representatief en verzorgd uitzien’. Verweerster hanteert voor crewmembers in de praktijk andere eisen ten aanzien van het uiterlijk, in bijzonder de haardracht, dan voor (assistent) store managers, terwijl in beide functies direct contact met de klanten plaatsvindt. Voorts heeft verweerster aangegeven dat voor een filiaal in bijvoorbeeld Hilversum andere eisen kunnen

162

gelden dan voor een filiaal in Amsterdam. De Commissie is dan ook van oordeel dat verweerster een onduidelijke norm hanteert met betrekking tot de vraag wat representatief is en wat bijdraagt aan de uniforme uitstraling binnen de organisatie. Het inconsistente beleid van verweerster is naar het oordeel van de Commissie niet geschikt om het doel, in bijzonder voor zover het betrekking heeft op de uniforme uitstraling van het personeel, te bereiken. Het middel kan derhalve niet als passend worden gekwalificeerd. 5.19

Bij de vraag of het middel noodzakelijk is, moet in de eerste plaats worden beoordeeld of de eis ten aanzien van de haardracht van (assistent) store managers noodzakelijk is met het oog op de door verweerster beoogde externe representativiteit. In de tweede plaats moet worden beoordeeld of deze eis noodzakelijk is met het oog op de door verweerster nagestreefde interne representativiteit in het kader van de voorbeeldfunctie van (assistent) store managers.

5.20

Verweerster eist dat het personeel er representatief uitziet en een uniforme uitstraling heeft omdat zij naar haar klanten een bepaald beeld over de winkelketen wil uitdragen. Verweerster heeft echter verklaard dat zij nooit klachten van klanten heeft gehad over de representativiteit van verzoeker. De Commissie acht de strengere eis die aan (assistent) store managers wordt gesteld dan aan crewmembers ten aanzien van hun haardracht niet noodzakelijk met het oog op de representativiteit, nu verzoeker twee jaar lang de kleding heeft gedragen die bestemd was voor (assistent) store managers, hij ook reeds vele werkzaamheden uitvoert die bij deze functie horen en hij op zondag de enige direct verantwoordelijke is in het filiaal. Klanten zullen daardoor in de veronderstelling zijn geweest dat hij (assistent) store manager was. Nu dit in het kader van de representativiteit en de uniforme uitstraling in de afgelopen jaren geen bezwaar is geweest voor verweerster, is onduidelijk waarom dat anders zou zijn als verzoeker werkelijk zou worden bevorderd tot assistent store manager.

5.21

Verweerster eist van (assistent) store managers dat zij er extra representatief uitzien met het oog op hun voorbeeldfunctie. Verweerster heeft niet aangevoerd dat er ooit sprake van is geweest dat crewmem-

05

162

363

bers het gezag van verzoeker niet hebben geaccepteerd vanwege zijn haardracht. Integendeel verzoeker is, hoewel hij officieel (nog) niet tot assistent store manager was bevorderd, feitelijk op verschillende manieren belast met het gezag dat bij die functie past, kennelijk zonder dat dit tot problemen heeft geleid. 5.22

Voorts heeft verweerster ter zitting verklaard dat er wellicht manieren zijn waarop verzoeker zijn haar zou kunnen dragen, die representatief zijn, maar waarbij hij zijn haar niet hoeft af te knippen. Nu niet uitgesloten kan worden dat er andere middelen zijn, die niet tot onderscheid op grond van godsdienst leiden, kan het middel ook om die reden niet noodzakelijk worden geacht.

5.23

Op grond van het bovenstaande oordeelt de Commissie dat verweerster jegens verzoeker indirect onderscheid op grond van godsdienst maakt bij de bevordering, dat niet objectief gerechtvaardigd is en derhalve in strijd met de gelijkebehandelingswetgeving.

6

OORDEEL De Commissie Gelijke Behandeling spreekt als haar oordeel uit dat . . . . verboden onderscheid op grond van godsdienst maakt bij de bevordering jegens .....

ANNOTATIE 1

Het is de eerste keer dat de Commissie Gelijke Behandeling (CGB) een oordeel uitbrengt over het rastafarianisme als zijnde een geloof. De feiten zijn in het kort als volgt. Verzoeker is van Surinaamse afkomst en droeg al dreadlocks voordat hij bij verweerder in dienst trad. Hij is sinds 1 juni 2001 als verkoper in dienst bij verweerder (een sportkledingzaak) en had voor zijn indiensttreding gesolliciteerd naar de functie van assistent store manager. Zijn werkgever vond dat hij een opleidingstraject moest volgen voordat hij voor die functie in aanmerking kon komen. Verzoeker is vlak na zijn indiensttreding begonnen met de cursus assistent store manager en met de uitvoering van werkzaamheden die behoren bij deze functie. Het dragen van de bedrijfs-

2

kleding, die bij deze functie hoort, was hier onderdeel van. Op 19 november 2004 heeft verweerder in een gesprek aan verzoeker verteld dat de dreadlocks van verzoeker niet representatief genoeg zijn om voor de functie van assistent store manager in aanmerking te komen. Verzoeker stelde dat zijn werkgever onderscheid op grond van ras heeft gemaakt door hem niet te bevorderen, omdat dreadlocks en het rastafarizijn normaal gesproken worden geassocieerd met mensen die een donkere huidskleur hebben. De CGB oordeelt in dit geval dat er door de werkgever onderscheid op grond van godsdienst is gemaakt door verzoeker vanwege zijn dreadlocks niet te bevorderen. De CGB heeft al eerder oordelen uitgebracht waarbij haardracht een rol speelde. Oordeel 2002-122 ging over de vraag of het criterium haardracht tot indirect onderscheid naar ras heeft geleid. In dit geval was verzoeker een student met Afrokapsel die als uitzendkracht naar verweerder (een cateringbedrijf) werd uitgezonden en tot twee keer toe door het bedrijf is weggestuurd om zijn haardracht. De CGB geeft aan dat de haardracht van de student met zijn etnische afkomst samenhangt en oordeelt dat verweerder zonder enige objectieve rechtvaardiging indirect onderscheid heeft gemaakt op grond van ras. In oordeel 1997-15 boog de CGB zich over de vraag of het criterium haardracht leidde tot onderscheid naar levensovertuiging of politieke gezindheid. Verzoeker droeg een hanenkam en was sinds december 1989 als monteur werkzaam bij verweerder (een installatiebedrijf). Na het vertrek van de leidinggevende monteur in juni 1996 deelde het bedrijf aan de monteur mee dat hij de functie van leidinggevende monteur mocht vervullen, mits hij zijn haardracht zou aanpassen. Toen bleek dat verzoeker daartoe niet bereid was, besloot het bedrijf om iemand anders op de betreffende functie te plaatsen. De monteur gaf aan dat zijn levensovertuiging en politieke gezindheid ‘anti-materialistisch’ en ‘autonoom’ was en meende dat het dragen van een hanenkam hier uitdrukking aan geeft. Aangezien er bij levensovertuiging sprake dient te zijn van een coherent stelsel van ideeën over het menselijke bestaan en daarbij verzoeker klaarblijkelijk geen sprake van is, oordeelde de CGB dat verzoeker er een persoonlijke levenswijze op nahoudt die samenhangt met zijn opvatting over de maatschappij.

364

3

4

De CGB meende dat de overtuiging van verzoeker wel gezien kan worden als politieke overtuiging, omdat er sprake is van een gemeenschappelijk gedeelde overtuiging ten aanzien van de bestuurlijke en maatschappelijke inrichting van de samenleving. De CGB oordeelde echter dat verzoeker niet voldoende heeft kunnen aantonen dat er een direct verband bestaat tussen zijn uiterlijk en zijn politieke overtuiging. Hieruit blijkt dat het niet eenvoudig is om een link te leggen tussen iemands haardracht en zijn of haar levensovertuiging of politieke gezindheid. In Engeland speelde in 1993 een soortgelijke zaak bij het Employment Tribunal (ET). De betreffende zaak was: Dawkins v Department of the Environment sub nom Crown Suppliers PSA (1993) IRLR 284, CA. In deze zaak betrof het een rastafari die tijdens een sollicitatiegesprek te horen kreeg dat hij zijn dreadlocks moest laten afknippen als hij in aanmerking wilde komen voor de baan. De man weigerde dit. Het bedrijf, waar hij bij solliciteerde, gaf tijdens de rechtszaak toe dat ze de functie niet aan de man hadden gegeven omdat hij dreadlocks droeg, maar bestreed dat rastafari’s een etnische groep zijn in de zin van de Race Relations Act (een groep mensen met een bepaalde huidskleur, ras en nationale of etnische afstamming). Het ET verwierp dit door aan te geven dat rastafari’s voldoen aan de richtlijnen van Mandla v Lee (1983) IRLR 209, HL, bestaande uit een lange gedeelde geschiedenis, eigen culturele traditie (waaronder familie en sociale tradities), geografische herkomst, taal, literatuur, godsdienst en gevoel deel uit te maken van een minderheid. Mandla v Lee is in Engeland een van de belangrijkste zaken op het gebied van het definiëren van “etnische afkomst”. In hoger beroep, echter, bepaalde het Employment Appeals Tribunal (EAT) dat rastafari’s toch niet voldoen aan de betreffende richtlijnen van Mandla v Lee, waardoor ze niet als etnische groep zijn aan te merken, aangezien ze niet te onderscheiden zijn van de rest van de Afro-Caraibische gemeenschap. Rastafari’s kunnen volgens het EAT echter wel beschouwd worden als een religieuze groep. Het is de vraag of op grond van de AWGB rastafari’s beschouwd kunnen worden als etnische groep en dus onder het begrip ras vallen. De definitie van het begrip ras in artikel 1 van het Internationaal Verdrag ter Uitbanning van alle vormen van Rassen-

05

162

discriminatie (IVUR) kan als richtlijn dienen voor de beantwoording van deze vraag. De Hoge Raad oordeelde in 1976 al dat het begrip ras uitgelegd dient te worden naar de kennelijke strekking van artikel 1 van het IVUR (HR 15 juni 1976, NJ 1976, 551). Het begrip ras wordt, conform de strekking van artikel 1 van het IVUR, zowel in de AWGB als in de strafrechtelijke discriminatieverboden ruim uitgelegd en omvat naast ras tevens huidskleur, afkomst en nationale of etnische afstamming. In de memorie van toelichting van artikel 429quater van het Wetboek van Strafrecht (het strafrechtelijk verbod van rassendiscriminatie in de uitoefening van beroep of bedrijf) staat verder dat bij de vaststelling of er sprake is van onderscheid naar ras ook aanknoping moet worden gelegd met kenmerken die van fysieke, etnische, geografische, culturele, historische of godsdienstige aard kunnen zijn (Kamerstukken II 1980/81, 16 115, nr. 5). Dit in ogenschouw nemend: rastafari’s hebben een gezamenlijke geschiedenis. De rastafari-beweging ontstond in de jaren dertig van de twintigste eeuw in Jamaica. Marcus Garvey (1897-1940), een Jamaicaanse pan-Afrikanist, heeft de Rastafari beweging sterk beïnvloed met zijn “terugkeer naar Afrika beweging”. Dit concept sprak de rastafari’s aan, omdat de meerderheid afstamt uit Afrika. De geografische herkomst, oftewel de nationale afstamming van de meeste rastafari’s is echter Jamaica. Ondanks dit, beschouwen veel rastafari’s Haile Selassie, de voormalige keizer van Ethiopië, als hun Messias en Ethiopië als het beloofde land waar ze ooit naar terug zullen keren. Rastafari’s hebben een duidelijke eigen cultuur. Zij houden er een bepaalde levenstijl op na en delen gezamenlijke tradities op het gebied van voeding en familie. De meeste rastafari’s zijn vegetarisch uit respect voor de natuur en om dicht bij hun Afrikaanse afkomst te blijven. Rastafari’s hebben geen formele huwelijksceremonie. Een man en vrouw die samen wonen worden automatisch door de rastafarigemeenschap behandeld als zijnde getrouwd. Rastafari’s geloven niet in de dood, maar zien het leven als oneindig, overgaand van generatie op generatie door middel van spirituele en genealogische erfenis. Om deze reden hebben rastafari’s geen speciale ceremonies bij het overlijden van naasten. Rastafaris houden zich net zo-

05

162

als de joden aan de Sabbat en komen dan bijeen om te filosoferen en te mediteren. Ze zien het dragen van dreadlocks als onderdeel van een spirituele en geestelijke reis, omdat het creëren van dreadlocks je geduld aanleert, aangezien de groei van de dreadlocks op een natuurlijke manier moet geschieden. Rastafari’s zien ieder andere manier om haar te dragen, zelfs het gebruik van middelen om de groei van dreadlocks te bespoedigen, als heiligschennis. Het dragen van dreadlocks is sterk verbonden met de rastafaribeweging, maar het dragen van dreadlocks maakt iemand niet automatisch tot rastafari. Dreadlocks worden niet door alle rastafari’s gedragen en worden tevens gedragen door niet-rastafari’s (zowel blank als zwart), bijvoorbeeld als haarstijl of als uiting van trots voor iemands afkomst. Rastafari’s hebben niet echt een gedeelde literatuur, maar wel een gedeelde muziek. Het is een gezamenlijke traditie voor rastafari’s om naar reggae muziek te luisteren. Reggae muziek is onder andere ontstaan om een bepaalde bewustwording onder de zwarte bevolkingsgroep in Jamaica te creëren. Voor rastafari’s is reggae muziek entertainment, maar ook een manier om uitdrukking te geven aan onvrede over en woede tegen de maatschappij. Wat taal betreft, rastafari’s geloven dat Engels een opgelegde koloniale taal is, om deze reden hebben ze zich een dialect aangemeten. In Jamaica spreekt men dan ook creoolsEngels en het is voor rastafari’s, waar dan ook ter wereld, van groot belang dat ze creools-Engels spreken. Hoewel de CGB heeft geoordeeld dat rastafarianisme kan worden gezien als een godsdienst, bestaat er onder rastafari’s geen eenduidig beeld over. Sommige rastafari’s beschouwen het als een godsdienst, maar anderen zien het meer als een levenswijze die voor een groot gedeelte gebaseerd is op de tekst van de bijbel. De Van Dale omschrijft de term rastafari als “een sekte op Jamaica van negers die geloven dat zij het uitverkoren volk zijn en teruggevoerd zullen worden naar Afrika door Haile Selassie die, zeggen zij, niet gestorven is’ (Van Dale, veertiende herziene uitgave 2005). Naar mijn mening delen rastafari’s de essentiële kenmerken die nodig zijn om hun groep als etnische groep te kunnen kwalificeren. Het enige opvallende hierbij is Rastafaris niet eenduidig kunnen zeggen of het zijn van een Rastafari nu een godsdienst is of een levenswijze. Van degenen die het als een

365

5

godsdienst zien beschouwen sommigen het als het Ethiopisch orthodox-christelijk-, protestant-christelijk- of het joodse geloof. Het dragen van dreadlocks maakt een persoon niet automatisch een rastafari. Rastafari’s hechten een groot belang aan het naleven van hun levensvoorschriften. Het is mij niet duidelijk of de CGB goed heeft onderzocht welke beweegreden(en) verzoeker heeft om dreadlocks te dragen. Draagt verzoeker zijn dreadlocks bijvoorbeeld als uiting van het rastafari zijn en wil hij door het dragen van dreadlocks de rastafari levensstijl en filosofie naleven of draagt hij zijn dreadlocks gewoon als haarstijl? Dit is vooral van belang om te weten omdat verzoeker tegen een collega gezegd zou hebben dat hij dreadlocks draagt omdat hij in een band speelt. Dit roept de vraag op waarom de CGB in dit geval heeft besloten dat er sprake was van onderscheid naar godsdienst, en niet van indirect onderscheid naar ras? In het eerder genoemde CGB-oordeel 2002-122 kwam de CGB juist wel tot het oordeel dat de haardracht van verzoeker (Afrokapsel) met zijn etnische afkomst samenhing, en er dus sprake was van indirect onderscheid op grond van ras. Het is mij onduidelijk wat het verschil is tussen deze twee zaken. Het merendeel van mensen die dreadlocks dragen hebben een zwarte huidskleur en kroeshaar en indien zij hun haar ongemoeid laten, ontstaan er automatisch dreadlocks. Voor mensen die dreadlocks willen dragen en geen zwarte huidskleur en kroeshaar hebben, zullen dreadlocks niet automatisch gevormd worden als ze hun haar ongemoeid laten. Zij zullen middelen moeten gebruiken om de groei van dreadlocks te bevorderen. Hieruit blijkt dat de haardracht van verzoeker samenhangt met zijn etnische afkomst, waardoor de CGB naar mijn mening op indirect onderscheid naar ras had moeten uitkomen. Vervolgens zou de vraag rijzen of dat onderscheid objectief gerechtvaardigd is. Drs. K Richardson Levy

366

05

163 31 augustus 2005 artikel 7:646 BW artikel 7:646 lid 8 BW Geen ongelijke behandeling op grond van geslacht bij afwijzing sollicitatie.

Een vrouw heeft gesolliciteerd naar aanleiding van twee internetadvertenties voor twee functies van torenkraanmachinist bij een bedrijf dat telescoopkranen en torenkranen verhuurt en zich bezig houdt met transport, montage en industriële projecten. De vrouw wordt, wanneer zij zich vooraf telefonisch oriënteert op de functies, gewaarschuwd dat zij wel in een mannenwereld zou gaan werken. Vervolgens wordt zij afgewezen voor één van de functies, terwijl ze ruim aan alle eisen genoemd in de advertenties voldoet. Op haar andere sollicitatie hoort zij niets meer. Zij meent dat zij gediscrimineerd wordt op grond van geslacht. Het bedrijf stelt ter zitting dat de vrouw onvoldoende diploma's heeft. Het blijkt dat de internetadvertenties abusievelijk de functie-eis van het bezit van het diploma mobiele torenkranen, niet vermelden. In de advertentie in de krant is deze eis wel opgenomen. De Commissie overweegt dat een verkeerde advertentietekst geen onderscheid op grond van geslacht inhoudt. De vrouw heeft geen feiten aangevoerd die onderscheid kunnen doen vermoeden. Geen strijd met de wet.

05

05

164 2 september 2005 Doorverwijzen bijstandsgerechtigden naar reïntegratietrajecten is eenzijdig overheidshandelen. De Commissie is hieromtrent niet bevoegd.

Een man, bijstandsgerechtigde, klaagt dat een gemeente onderscheid naar geslacht maakt, omdat deze alleen mannen doorverwijst naar reïntegratietrajecten. De gemeente betwist dat en voert aan dat zij een wettelijke taak heeft om alle bijstandsgerechtigden aan betaald werk te helpen. De doorverwijzing van bijstandsgerechtigden vloeit voort uit de Wet werk en bijstand. De Commissie oordeelt dat besluiten die genomen zijn door gemeentebesturen op grond van de Wet werk en bijstand zijn gebaseerd op een publiekrechtelijke bevoegdheid van de (lokale) overheid, hetgeen ook wel eenzijdig overheidshandelen wordt genoemd.

163

De Commissie is niet bevoegd eenzijdige overheidshandelingen te toetsen. Niet bevoegd.

05

165 8 september 2005 mr. P.H. Hugenholtz (voorzitter), mr. A.B. Terlouw, mr. drs. P.H.A. van Geel artikel 7:649 BW Onderscheid op grond van tijdelijke aanstelling door ambtenaren, als hun aanstelling tussentijds wordt beëindigd, uit te sluiten van het sociaal flankerend beleid.

Het ministerie van Verkeer en Waterstaat reorganiseert binnen de Directie Limburg. Ambtenaren met een tijdelijke aanstelling zijn van (her)plaatsing en van het sociaal flankerend beleid uitgesloten. De minister voert als doel van dit onderscheid aan dat hiermee de rechten van ambtenaren met een vaste aanstelling worden beschermd. Er worden drie categorieën tijdelijke aanstellingen onderscheiden bij de Directie Limburg. Met name van belang is of een aanstelling tussentijds beëindigd wordt of niet. Indien de aanstelling van rechtswege eindigt, oordeelt de Commissie dat er, net als in oordeel 2005-64, geen sprake is van nadeel en dus ook niet van onderscheid. Indien de aanstelling tussentijds wordt beëindigd, is wel sprake van nadeel en daarom ook van onderscheid. Ten aanzien van de (her)plaatsingsprocedure acht de Commissie dit onderscheid objectief gerechtvaardigd omdat het beschermen van de rechten van ambtenaren met een vaste aanstelling niet op een andere wijze kan worden bewerkstelligd, nu het waarschijnlijk is dat er dermate veel arbeidsplaatsen vervallen dat ook een aantal ambtenaren met een vaste aanstelling ontslagen zullen worden. Op dit punt oordeelt de Commissie anders ten aanzien van ambtenaren met een tijdelijke aanstelling voor onbepaalde tijd. Deze ambtenaren verschillen in hun situatie feitelijk niet van ambtenaren met een vaste aanstelling en uitsluiting van deze ambtenaren levert verboden onderscheid op. Ten aanzien van het sociaal flankerend beleid oordeelt de Commissie dat er bij tussentijdse beëindiging van de tijdelijke aanstelling wel sprake is van niet objectief gerechtvaardigd onderscheid. De ambtenaar met een tijdelijke aanstelling kan in het geheel geen aanspraak maken op sociaal flankerend beleid. De Commissie acht het zeer wel mogelijk om voor deze groep ambtenaren een regeling te treffen die de tussentijdse beëindiging enigszins compenseert, net als bij de ambtenaren met een vaste aanstelling. Strijd met de wet.

05

165

1

PROCESVERLOOP

1.1

Bij het voornoemde verzoekschrift hebben verzoekers de Commissie Gelijke Behandeling, hierna: de Commissie, verzocht om een oordeel over de vraag of verweerder in strijd heeft gehandeld met de wetgeving gelijke behandeling door medewerkers met een tijdelijke aanstelling uit te sluiten van het plaatsingsproces (art. 49 d van het Algemeen Rijksambtenarenreglement (ARAR) en van de rechten verbonden aan het sociaal flankerend beleid.

1.2

De Commissie heeft besloten de zaak versneld te behandelen, gevoegd met de zaak van . . . . tegen verweerder. De Commissie heeft verweerder bij brief van 29 juli 2005 een aantal vragen gesteld. Op 18 augustus 2005 is het antwoord op die vragen bij de Commissie ontvangen.

1.3

Op 22 augustus 2005 heeft de Commissie zitting gehouden waar partijen onder meer hun standpunten mondeling hebben toegelicht. Na de mondelinge behandeling zijn de zaken weer gesplitst; in de zaken van de Ondernemingsraad Directie Limburg. heeft de Commissie heden een oordeel gegeven onder oordeelnummer 2005-166.

2

FEITEN

2.1

Bij Rijkswaterstaat Directie Limburg is een reorganisatieproces gaande. Bij deze reorganisatie wordt onderscheid gemaakt tussen medewerkers met een vaste aanstelling en medewerkers met een tijdelijke aanstelling. Medewerkers met een tijdelijke aanstelling die niet is bedoeld als proeftijd, worden uitgesloten van de reorganisatie en het daarbij behorende plaatsingsproces (art. 49d van het (ARAR)). Het plaatsingsproces, waaronder hier kortheidshalve tevens het herplaatsingsproces wordt begrepen, heeft als doel de medewerkers met een vaste aanstelling en medewerkers met een tijdelijke aanstelling die is bedoeld als proeftijd, een plek binnen het formatieplan te geven.

2.2

De ambtenaren die in aanmerking komen voor het herplaatsingsproces worden herplaatsingskandidaten genoemd. Herplaatsingskandidaten hebben een aantal rechten. Zo dient bij voorbeeld aan de herplaatsingskandiaat binnen acttien maanden nadat

367

hij als herplaatsingskandidaat is aangewezen tenminste een passende functie te worden aangeboden (artikel 49g ARAR). Daarnaast heeft een herplaatsingskandidaat voorrang op andere kandidaten bij de vervulling van opengevallen plaatsen en vacatures binnen de Sector Rijk. Voorts is een groot aantal van de voorzieningen van sociaal flankerend beleid uit het Sociaal Beleidskader V&W alleen van toepassing op herplaatsingskandidaten. 2.3

Het bevoegd gezag is vrij om een tijdelijke of een vaste aanstelling te verlenen. Tot 1 maart 2001 kon op grond van artikel 6, tweede lid, onderdeel e (oud) van het ARAR een aanstelling in tijdelijke dienst voor zowel bepaalde als onbepaalde tijd worden verleend. Per 1 maart 2001 is de tijdelijke aanstelling voor onbepaalde tijd afgeschaft. Op een aanstelling verleend vóór 1 maart 2001 is het oude regime van toepassing gebleven.

2.4

Een tijdelijke aanstelling kan thans worden verleend voor een kalenderperiode of voor een andere objectief bepaalbare periode (artikel 6, eerste lid, ARAR). Met objectief bepaalbaar wordt bedoeld dat de duur van de periode niet wordt bepaald door de wil van partijen.

2.5

Gezien de feitelijke en rechtspositionele verschillen tussen de gronden waarop de tijdelijke medewerkers bij verweerder zijn aangesteld, is het van belang binnen deze groep nog een differentiatie aan te brengen. Binnen de Dienst Limburg komen drie vormen van tijdelijke aanstellingen voor.

2.6

Tien medewerkers (categorie 1) hebben een aanstelling op grond van artikel 6, tweede lid, sub e ARAR (oud). Dit betekent dat deze categorie een tijdelijke aanstelling heeft voor onbepaalde tijd. Een dergelijke aanstelling eindigt niet van rechtswege, maar dient, met inachtneming van een opzegtermijn, te worden opgezegd (artikel 95, tweede lid (oud) ARAR).Verzoekers 2 en 5 behoren tot deze categorie.

2.7

Eenentwintig medewerkers (categorie 2) hebben een aanstelling op grond van artikel 6, tweede lid, sub c ARAR. Deze aanstelling wordt verleend als slechts een tijdelijk beroep op de arbeidsmarkt kan worden ge-

368

daan of als het gaat om werk met een kennelijk tijdelijk karakter. Bij de Directie Limburg zijn aanstellingen op deze grond verleend in afwachting van de uitwerking van de agentschapvorming van Rijkswaterstaat. In de toekomst zal Rijkswaterstaat worden omgevormd tot een agentschap van het Ministerie van Verkeer en Waterstaat. De Directie Limburg fungeert hierbij als pilot. Daarnaast zijn aanstellingen van deze aard verleend voor het project Rijksweg A73/A74 Zuid. Verzoekers 4, 6 en 7 behoren tot deze categorie. 2.8

05

Zeven medewerkers (categorie 3) hebben een aanstelling op grond van artikel 6, tweede lid, sub f ARAR. Deze grond bestaat sinds 1 maart 2001. Het betreft een open norm, door het bevoegd gezag zelf in te vullen. Sommige aanstellingen bij de Directie Limburg zijn verleend in het kader van de arbeidsmix. De arbeidsmix geeft de totale inzet van de arbeidscapaciteit aan, die nodig is om (toekomstige) Rijkswaterstaatproducten te realiseren. Bij de arbeidsmix wordt gewerkt met zowel vaste als tijdelijke krachten. Het werken met tijdelijke krachten biedt de mogelijkheid tot een flexibele inzet van kennis en capaciteit die niet permanent nodig is. Verzoekers 1, 3, 8 en 9 behoren tot deze laatste categorie.

3

STANDPUNTEN VAN VERZOEKERS EN GRONDEN VAN HET VERZOEK

3.1

Verzoekers zijn van mening dat verweerder door het uitsluiten van medewerkers met een tijdelijke aanstelling onderscheid maakt, en dat hiervoor geen objectieve rechtvaardiging bestaat.

3.2

Verzoekers hebben in dat kader vraagtekens geplaatst bij de positie en status van de medewerkers met een tijdelijke aanstelling. Alle medewerkers met een tijdelijke aanstelling die niet is aangemerkt als proeftijd, zijn uitgesloten van het plaatsingsproces. Ook wanneer de tijdelijke werkzaamheden waarvoor zij zijn aangesteld onveranderd zullen blijven worden verricht -al dan niet in tijdelijke vorm- in de nieuwe organisatie. Pas wanneer het gehele plaatsingsproces is afgerond, kunnen medewerkers met een tijdelijke aanstelling eventueel in aanmerking komen voor een zogenaamde opengevallen plaats. Hierbij staan ze echter achteraan in de rij. Pas wanneer wordt over-

165

gegaan tot externe werving kunnen medewerkers met een tijdelijke aanstelling solliciteren. Voorgaande kan naar de mening van verzoekers tot geen andere conclusie leiden dan dat er aan een deel van de tijdelijke aanstellingen voortijdig een einde komt. 3.3

Alle tijdelijke medewerkers verrichten reguliere werkzaamheden, niet zijnde seizoensarbeid of vakantiewerk. Uit het formatieschema dat verzoekers heeft overgelegd blijkt dat het overgrote deel van de medewerkers met een tijdelijke aanstelling een formatieplaats bezet. Voor zover verzoekers bekend gaat het daarbij niet om tijdelijke formatieplaatsen. Slechts twee medewerkers zijn boven-formatief.

3.4

Daarnaast hechten verzoekers eraan op te merken dat in 1999 alle regionale diensten van Rijkswaterstaat zijn ‘vastgeklikt’ op het aantal fte dat op 1 januari 1998 in dienst was. Het aantal vaste aanstellingen mocht hier niet bovenuit komen. Om deze doelstelling te halen, werden vacatures vaak slechts tijdelijk ingevuld. Om toch continuïteit in de functievulling te waarborgen, werden de tijdelijke aanstellingen voor lange duur verleend.

3.5

Het in rechte afdwingen van een vaste aanstelling is haast onmogelijk. Het besluit over de aard van de aanstelling blijft immers een discretionaire bevoegdheid van het bestuursorgaan en toetsing van het aanstellingsbesluit vindt dan ook slechts marginaal plaats. De invoering van de aan de Flexwet vergelijkbare bepalingen in het ARAR in 2000, waardoor conversie van rechtswege van een tijdelijk in een vaste aanstelling kan plaatsvinden, heeft daar niets aan veranderd.

3.6

Categorie 3, de ambtenaren met een aanstelling op basis van de zogenaamde f-grond, is aangesteld in het kader van de arbeidsmix. De arbeidsmix zorgt voor flexibiliteit door een schil van tijdelijk medewerkers te hanteren. Over de toegestane omvang van die schil, zijn voor zover verzoekers bekend, geen nadere afspraken gemaakt. Bij deze categorie is in de aanstellingsbesluiten een uitdrukkelijke einddatum opgenomen. Voor zover verzoekers bekend, is deze datum 1 januari 2008 voor alle ambtenaren van categorie 3.

05

165

3.7

Bedoeling bij de invoering van de zogenaamde f-grond (categorie 3) was dat de ministeries zelf de bevoegdheid kregen deze grond nader in te vullen zodat hiermee de nodige flexibilisering ingevoerd kon worden. Daarbij is in de Nota van Toelichting (Stb 2001 99, pag. 56) echter wel aangetekend dat indien de wens bestaat een aanstelling voor bepaalde tijd te geven, eerst onderzocht dient te worden of er sprake is van een situatie, die aanleiding geeft om op grond van een van de eerste vijf aanstellingsgronden (a t/m e) een tijdelijke aanstelling te verlenen. Eerst indien geen van deze aanstellingsgronden toepasselijk is, mag een aanstelling op de f-grond worden verleend.

4


4.1

Verweerder is van mening dat hij geen verboden onderscheid maakt tussen ambtenaren met een tijdelijke of vaste aanstelling.

4.2

Bij de Directie Limburg heeft zich de situatie voorgedaan dat geconstateerd werd dat het aantal flexibele krachten verhoudingsgewijs te gering was om goed op toekomstige ontwikkelingen in te kunnen spelen. In dit kader is besloten om, indien toch tijdelijk bepaalde kennis of capaciteit nodig was, te werken met tijdelijke aanstellingen.

4.3

Er is een groot verschil in het ontslagregime dat geldt voor ambtenaren met een vaste en ambtenaren met een tijdelijke aanstelling. De beëindiging van de tijdelijke aanstelling is relatief eenvoudig en met veel minder waarborgen omgeven dan de beeindiging van de vaste aanstelling. Dit is cruciaal, het uitgangspunt is immers dat dit verschil in ontslagregime niet valt onder de reikwijdte van artikel 125h Ambtenarenwet.

4.4

Het verbod van onderscheid geldt dus niet voor het ontslagregime. De reorganisatieparagraaf van het ARAR is met name gericht op het creëren van ontslagwaarborgen en het ervoor zorgdragen dat zo min mogelijk ontslagen vallen. Het logische gevolg hiervan is dat wie toch ontslagen zal worden, buiten deze reorganisatieparagraaf blijft.

369

4.5

Voordat tot een ontslag wegens reorganisatie wordt overgegaan, moet het bevoegd gezag conform de bepalingen in het ARAR trachten de betreffende ambtenaren te herplaatsen. De reorganisatiebepalingen in het ARAR en daarmee samenhangend de plaatsingsprocedures en het Sociaal Beleidskader gelden alleen voor ambtenaren met een vaste aanstelling. Voor deze ambtenaren geldt een limitatief stelsel van ontslaggronden. Verweerder stelt zich daarom op het standpunt dat het hier niet gaat om een arbeidsvoorwaarde, maar om regels betreffende het ontslag.

4.6

Indien de Commissie oordeelt dat er wel sprake is van een arbeidsvoorwaarde, stelt verweerder zich op het standpunt dat er voor het onderscheid dat hij maakt tussen ambtenaren met een vaste aanstelling en ambtenaren met een tijdelijke aanstelling een objectieve rechtvaardiging bestaat.

4.7

Zoals eerder geschetst, is de beëindiging van een tijdelijke aanstelling vrij eenvoudig. Die vindt namelijk van rechtswege plaats dan wel op grond van artikel 95 ARAR. Met dit gegeven moeten de ambtenaren met een tijdelijke aanstelling van aanvang af rekening houden. Indien deze ambtenaren wel zouden worden aangemerkt als herplaatsingskandidaat, zou dat ertoe kunnen leiden dat zij bij de reorganisatie moeten worden geplaatst op een bepaalde functie, waardoor een medewerker met een vaste aanstelling moet worden ontslagen. Dit is een uiterst ongewenste consequentie.

4.8

Het is legitiem om bij een reorganisatie in de eerste plaats zoveel mogelijk rechtsbescherming te bieden aan medewerkers met een vaste aanstelling.

4.9

Dit doel kan worden bereikt door ambtenaren met een tijdelijke aanstelling uit te sluiten van het (her)plaastingsproces. Dit moet daarom worden beschouwd als een passend en noodzakelijk middel om het doel, het beschermen van de rechtspositie van ambtenaren met een vaste aanstelling mee te bereiken. Het niet aanmerken als herplaatsingskandidaat leidt bovendien niet altijd tot ontslag. Het leidt ertoe dat de medewerkers met een tijdelijke aanstelling ‘achteraan in de rij aansluiten’ en als laatste zullen worden geplaatst in de nieuwe organisatie, in die zin dat zij evenals externe

370

05

kandidaten kunnen solliciteren op de na plaatsingsprocedure nog openstaande vacatures. Gezien de aard van hun aanstelling is dat niet meer dan redelijk. Het is overigens nog volstrekt niet duidelijk of er tijdelijke aanstellingen tussentijds zullen worden beeindigd. 4.10

Ook het uitsluiten van ambtenaren met een tijdelijke aanstelling van het sociaal flankerend beleid is objectief gerechtvaardigd. De meeste bepalingen uit het Sociaal Beleidskader V&W zien op de reorganisatiebepalingen in het ARAR en op de plaatsingsprocedures. Ambtenaren met een tijdelijke aanstelling worden in die plaatsingsprocedure niet meegenomen. Dat heeft vanzelfsprekend tot gevolg dat ook de waarborgen van het sociaal flankerend beleid, die juist betrekking hebben op het bieden van bescherming van ambtenaren met een vaste positie, niet op deze tijdelijke ambtenaren van toepassing zijn. Het doel hiervan is ook weer het beschermen van de rechtspositie van ambtenaren met een vaste aanstelling. Het reserveren van de faciliteiten met betrekking tot de reorganisatie voor de ambtenaren met een vaste aanstelling, wier positie wordt aangetast, is geschikt en noodzakelijk om dit doel te bereiken.

4.11

De ambtenaren met een tijdelijke aanstelling kunnen wel gebruik maken van de ondersteuningsfaciliteiten van het mobiliteitscentrum bij het zoeken naar een nieuwe baan. Zij kunnen gebruikmaken van de netwerken van het mobiliteitscentrum en van de hulp die het mobiliteitscentrum biedt bij sollicitaties.

4.12

Overigens bevat het Sociaal Beleidskader V&W een hardheidsclausule zodat niet kan worden uitgesloten dat incidenteel voor een ambtenaar met een tijdelijke aanstelling een voorziening kan worden getroffen.

5


5.1

In geding is of verweerder onderscheid maakt op grond van de tijdelijkheid van de aanstelling door: 1.

medewerkers met een tijdelijke aanstelling uit te sluiten van de re-

2.

165

organisatie en de daarbij behorende mogelijkheden tot (her)plaatsing (art. 49 d van het ARAR); medewerkers met een tijdelijke aanstelling uit te sluiten van aanspraak op enig sociaal flankerend beleid.

5.2

Daarnaast hebben verzoekers in geding gebracht dat verweerder onderscheid maakt tussen medewerkers met een tijdelijke aanstelling onderling. Hierover kan de Commissie echter niet oordelen omdat de bevoegdheid van de Commissie zich beperkt tot verschil in behandeling tussen tijdelijke en vaste aanstellingen.

5.3

De onder 5.1 genoemde vragen zal de Commissie beantwoorden door achtereenvolgens te behandelen: de toepasselijke wetsartikelen, de vraag of er sprake is van verschil in arbeidsvoorwaarden in de zin van artikel 125h Ambtenarenwet, en de vraag of er sprake is van benadeling door ambtenaren met een tijdelijke aanstelling uit te sluiten van de reorganisatie, zowel voor het geval dat de aanstelling van rechtswege eindigt als voor het geval dat de aanstelling tussentijds wordt beëindigd. Tot slot wordt bezien of voor eventueel onderscheid een objectieve rechtvaardiging bestaat.

5.4

Ingevolge artikel 125h van de Ambtenarenwet mag het bevoegd gezag geen onderscheid maken bij de arbeidsvoorwaarden op grond van het al dan niet tijdelijke karakter van de aanstelling, tenzij dit objectief gerechtvaardigd is.

Arbeidsvoorwaarde 5.5

Van onderscheid op grond van het al dan niet tijdelijke karakter van de aanstelling in de zin van artikel 125h van de Ambtenarenwet is sprake als ambtenaren op die grond worden benadeeld bij de arbeidsvoorwaarden.

5.6

Uit de parlementaire geschiedenis van de Wet Onderscheid Bepaalde en Onbepaalde Tijd (WOBOT) blijkt dat in de in Europees verband gesloten raamovereenkomst inzake arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd (1999/70/EG) geen onderscheid wordt gemaakt tussen arbeidsvoorwaarden die tijdens de loop van een arbeidsovereenkomst worden toegepast en voorwaar-

05

165 den met het oog op het beëindigen van de arbeidsovereenkomst. Dit betekent dat het verbod van onderscheid ook van toepassing is op arbeidsvoorwaarden die betrekking hebben op het einde van de arbeidsovereenkomst. Ook voor deze arbeidsvoorwaarden geldt dat een onderscheid op grond van het al dan niet tijdelijke karakter van de arbeidsovereenkomst alleen is toegestaan, indien een dergelijk onderscheid objectief is gerechtvaardigd. De Commissie wijst in dit verband op hetgeen door de regering is opgemerkt over aanvullende uitkeringen die in een sociaal plan zijn opgenomen.

5.7

5.8

Door de regering is bij die gelegenheid nadrukkelijk gesteld dat bij het buiten toepassing laten van de bepalingen uit een sociaal plan ten aanzien van de werknemer, wiens arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd van rechtswege afloopt hangende of kort na het (collectief) ontslag van zijn collega’s met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, dan wel wiens tijdelijke arbeidsovereenkomst tussentijds wordt opgezegd, moet worden beoordeeld of dit objectief te rechtvaardigen is. Van geval tot geval zal moeten worden beoordeeld of het gerechtvaardigd is een bepaalde arbeidsvoorwaarde vanwege de duur van het dienstverband niet van toepassing te laten zijn op een werknemer met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd (Kamerstukken II 2001/02, 27 661, nr. 10, p. 6 e.v.). De Commissie heeft daarom reeds eerder geoordeeld dat toepassing van een sociaal plan valt onder het begrip arbeidsvoorwaarde (CGB 12 april 2005, oordeelnr. 2005-64). Aangezien de WOBOT geen verschil beoogt te maken tussen de arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht en de ambtelijke aanstelling, constateert de Commissie dat ook het toepassen van het sociaal flankerend beleid bij een reorganisatie door een bevoegd gezag valt onder het begrip arbeidsvoorwaarde. Verweerder heeft betoogd dat het (her)plaatsingsproces en ook het sociaal flankerend beleid, niet gezien kunnen worden als arbeidsvoorwaarden en dat artikel 125h Ambtenarenwet daarom ten aanzien van de onderhavige ambtenaren niet van toepassing is. De Commissie verwerpt dit verweer om de volgende redenen.

371

5.9

Het is de Commissie bekend dat in ieder geval één van de ambtenaren met een tijdelijke aanstelling de toezegging heeft gekregen dat hij zijn aanstelling gewoon mag uitdienen. Van de zijde van verweerder is ter zitting bovendien benadrukt dat de aanstelling van ambtenaren die niet zijn aangemerkt als herplaatsingskandidaat niet zondermeer en in alle gevallen tussentijds wordt beëindigd.

5.10

De hier aan de orde zijnde regelingen zijn dan ook niet dermate verknocht aan het ontslag dat zij daar onlosmakelijk mee zijn verbonden. De Commissie is om die reden van oordeel dat de bepalingen met betrekking tot de (her)plaatsing een arbeidsvoorwaarde betreffen.

Benadeling van ambtenaren van wie de aanstelling van rechtswege eindigt 5.11

Het zou evenwel te ver voeren om aan ambtenaren met een tijdelijke aanstelling die van rechtswege eindigt na de reorganisatie en die niet tussentijds vanwege de reorganisatie worden ontslagen, in het kader daarvan meer rechten toe te kennen dan hen ambtenaarrechtelijk toekomt. De tijdelijkheid is de kenmerkende eigenschap van de aanstelling voor bepaalde tijd. Als de aanstelling tijdens of na, maar niet ten gevolge van de reorganisatie van rechtswege eindigt, houdt de arbeidsverhouding op te bestaan en kan de ex-ambtenaar - behoudens de nakoming van specifieke postcontractuele verplichtingen - geen aanspraken maken op rechten die gelden voor ambtenaren van wie de vaste of tijdelijke aanstelling tussentijds is beëindigd. Daarbij maakt het geen verschil of de aanstelling van rechtswege eindigt in een periode van reorganisatie of op een ander moment. De Commissie stelt dan ook vast dat voor deze ambtenaren geen nadeel ontstaat doordat zij niet in aanmerking komen voor (her)plaatsing of flankerend sociaal beleid.

5.12

Nu ambtenaren van wie de aanstelling van rechtswege eindigt geen nadeel leiden, maakt verweerder jegens deze ambtenaren geen onderscheid in de zin van artikel 125h Ambtenarenwet.

372

05

del in een evenredige verhouding staat tot het doel. Pas als aan al deze voorwaarden is voldaan levert het onderscheid geen strijd op met de gelijkebehandelingswetgeving.

Benadeling van ambtenaren van wie de aanstelling tussentijds wordt beëindigd 5.13

5.14

Met betrekking tot het mogelijk onderscheid bij het tussentijds beëindigen van de aanstelling voor bepaalde tijd overweegt de Commissie als volgt. De regels met betrekking tot de reorganisatie zijn opgesteld om de gevolgen voor ambtenaren op te vangen van wie de aanstelling als gevolg van de reorganisatie wordt beëindigd. De regels gelden slechts voor ambtenaren met een aanstelling voor onbepaalde tijd die op last van verweerder wordt beëindigd en niet voor ambtenaren met een aanstelling voor bepaalde tijd van wie de aanstelling voortijdig wordt beëindigd. Het buiten toepassing laten van het gehele pakket van maatregelen voor de reorganisatie bij ambtenaren met een aanstelling voor bepaalde tijd in geval van voortijdige beeindiging van de arbeidsverhouding, levert een benadeling op van deze groep ambtenaren. Verweerster maakt derhalve onderscheid jegens deze ambtenaren op grond van het al dan niet tijdelijke karakter van de aanstelling als bedoeld in artikel 125h Ambtenarenwet. De Commissie zal daarom nagaan of voor uitsluiting van deze groep ambtenaren met een tijdelijke aanstelling een objectieve rechtvaardiging bestaat.

5.16

Ingevolge de gelijkebehandelingswetgeving kan het maken van onderscheid onder omstandigheden zijn gerechtvaardigd. In dat geval dient de partij die mogelijk onderscheid heeft gemaakt feiten aan te dragen ter rechtvaardiging hiervan. Of in een concreet geval sprake is van een objectieve rechtvaardiging moet worden nagegaan aan de hand van een beoordeling van het doel van het onderscheid en het middel dat is ingezet om dit doel te bereiken. Het doel dient legitiem te zijn, in de zin van voldoende zwaarwegend dan wel te beantwoorden aan een werkelijke behoefte. Een legitiem doel vereist voorts dat er geen sprake is van een discriminerend oogmerk. Het middel dat wordt gehanteerd moet passend en noodzakelijk zijn. Een middel is passend indien het geschikt is om het doel te bereiken. Het middel is noodzakelijk indien het doel niet kan worden bereikt met een middel dat niet leidt tot onderscheid, althans minder bezwaarlijk is, en het mid-

Vooropgesteld moet worden dat het bevoegd gezag een eigen verantwoordelijkheid heeft wat betreft het nakomen van de gelijkebehandelingswetgeving. Indien het ARAR onderscheidmakende bepalingen bevat, dient het bevoegd gezag deze buiten toepassing te laten om te voorkomen dat hij in strijd met de wet handelt. Deze verantwoordelijkheid geldt dus ook voor verweerder.

Ten aanzien van de uitsluiting van de (her)plaatsing 5.17

Verweerder heeft als doel van de uitsluiting van ambtenaren met een tijdelijke aanstelling genoemd het beschermen van de rechten van ambtenaren met een vaste aanstelling. Het is zeer waarschijnlijk dat er functies zullen komen te vervallen en verweerder wil daarbij de rechten van deze ambtenaren zoveel mogelijk waarborgen. Zij hadden immers de verwachting dat hun aanstelling zou doorlopen tot aan hun pensioen of totdat zij zelf voor beëindiging zouden kiezen.

5.18

De Commissie acht dit een legitiem doel dat diep is geworteld in het arbeidsrecht. Daarnaast acht de Commissie het middel passend, in die zin dat het geschikt is om het doel te bereiken. Door deze categorie in eerste instantie uit te sluiten van (her)plaatsing, blijven er meer plaatsen over om te verdelen over de ambtenaren met een vaste aanstelling.

5.19

De Commissie acht het middel tevens noodzakelijk. Verzoekers hebben betoogd dat ook een ambtenaar met een aanstelling voor bepaalde tijd de verwachting kan hebben dat zijn aanstelling verlengd zal worden. Hoewel het kan voorkomen dat een dergelijke aanstelling in de toekomst verlengd zal worden, is deze aanstelling naar zijn aard tijdelijk en kan de ambtenaar in redelijkheid niet de verwachting hebben dat deze na het verstrijken van de overeengekomen duur zal doorlopen. Uitsluiting van de ambtenaren met een tijdelijke aanstelling voor bepaalde tijd voldoet aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit, nu de Commissie geen wezenlijk alternatief


165

05

165

373

leidskader V&W buiten toepassing laten bij ambtenaren met een tijdelijke aanstelling in geval van voortijdige beëindiging van de arbeidsverhouding, is echter disproportioneel. Niets staat er immers aan in de weg om deze ambtenaren, afgezien van deelname aan de (her)plaatsing, een vergelijkbare bescherming te bieden als die wordt geboden aan ambtenaren met een vaste aanstelling. De Commissie ziet niet in dat dit ten koste van de bescherming van laatstbedoelde ambtenaren zou gaan. Het middel is niet noodzakelijk, nu het doel ook op een minder onderscheidmakende wijze kan worden bereikt.

ziet voor het beschermen van de rechtspositie van vaste ambtenaren en nu door verzoekers niet is betoogd dat het doel ook met een minder onderscheidmakend middel bereikt zou kunnen worden. 5.20

5.21

De Commissie komt tot een andersluidend oordeel ten aanzien van de groep ambtenaren met een tijdelijke aanstelling voor onbepaalde tijd (categorie 1). Deze categorie heeft weldegelijk de gerechtvaardigde verwachting dat hun aanstelling voor onbepaalde tijd zal doorlopen. Voor deze categorie geldt niet dat uitsluiting voldoet aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit. Deze categorie verschilt immers op dit punt feitelijk niet van de ambtenaar met een vaste aanstelling. De Commissie acht daarom uitsluiting van de (her)plaatsing objectief gerechtvaardigd ten aanzien van ambtenaren die deel uitmaken van categorie 2 en 3, maar niet ten aanzien van ambtenaren die behoren tot categorie 1.

6

De Commissie Gelijke Behandeling spreekt op het verzoek van verzoekers als haar oordeel uit dat: -

De Minister van Verkeer en Waterstaat geen verboden onderscheid maakt op grond van de tijdelijke aanstelling jegens verzoekers 1, 3, 4, 6, 7 en 9 bij de uitsluiting van de (her)plaatsingsprocedure en het sociaal flankerend beleid indien hun tijdelijke aanstelling van rechtswege eindigt;

-

De Minister van Verkeer en Waterstaat geen verboden onderscheid maakt op grond van de tijdelijke aanstelling jegens verzoekers 1, 3, 4, 6, 7 en 9 bij de uitsluiting van de (her)plaatsingsprocedure indien hun tijdelijke aanstelling voor bepaalde tijd tussentijds wordt beëindigd;

-

De Minister van Verkeer en Waterstaat verboden onderscheid maakt jegens verzoekers 2 en 5 op grond van de tijdelijke aanstelling bij de uitsluiting van de (her)plaatsingsprocedure indien hun tijdelijke aanstelling voor onbepaalde tijd tussentijds wordt beëindigd;

-

De Minister van Verkeer en Waterstaat verboden onderscheid maakt jegens verzoekers op grond van de tijdelijke aanstelling bij de uitsluiting van het sociaal flankerend beleid indien hun tijdelijke aanstelling tussentijds wordt beëindigd.

Ten aanzien van de uitsluiting van sociaal flankerend beleid 5.22

5.23

5.24

Met uitsluiting van ambtenaren met een tijdelijke aanstelling van het sociaal flankerend beleid streeft verweerder hetzelfde doel na, namelijk bescherming van de positie van de ambtenaren met een vaste aanstelling. De Commissie oordeelt dat ook met betrekking tot deze arbeidsvoorwaarde dit doel legitiem is en dat het middel passend is, in de zin van geschikt om het doel te bereiken. Verweerder heeft gesteld dat hij mogelijk in individuele, concrete gevallen een passende regeling zou kunnen treffen voor tijdelijke medewerkers van wie de aanstelling voortijdig wordt beëindigd en die geen beroep kunnen doen op het Sociaal Beleidskader V&W. Verweerder heeft evenwel niet helder gemaakt wat hij onder deze passende regeling verstaat, noch is de bedoelde regeling toetsbaar, zoals het uitvoerige Sociaal Beleidskader V&W. De Commissie acht het niet onredelijk als niet alle bepalingen van het sociaal flankerend beleid gelijkelijk van toepassing zijn op alle ambtenaren van wie de aanstelling gedwongen wordt beëindigd. Het gehele pakket van maatregelen uit het Sociaal Be-

OORDEEL

374

05

166 8 september 2005 artikel 7:649 BW Onderscheid op grond van tijdelijke aanstelling door ambtenaren, als hun aanstelling tussentijds wordt beëindigd, uit te sluiten van het sociaal flankerend beleid.

Zie ook oordeel 05-165

05

05

167 12 september 2005 artikel 1 AWGB artikel 5 lid 1 AWGB artikel 10 AWGB Geen intimidatie op grond van afkomst. Onderscheid op grond van afkomst door onvoldoende bescherming tegen discriminatoire bejegening. Geen onderscheid bij de voorgenomen beëindiging van de arbeidsverhouding.

Een man van Turkse afkomst, werknemer bij een aannemings- en funderingsbedrijf, klaagt erover dat zijn werkgever hem onvoldoende heeft beschermd tegen de discriminerende en intimiderende bejegening van zijn collega’s. De man heeft hierover twee keer geklaagd bij de werkgever. Bij de eerste klacht heeft de werkgever adequaat gereageerd, maar naar aanleiding van de tweede klacht heeft de werkgever geen actie ondernomen. De man voert aan dat de voorgenomen beëindiging van de arbeidsverhouding voortvloeit uit de bejegeningsproblemen op de werkvloer. De werkgever erkent dat er wel scheldpartijen waren van collega’s jegens de werknemer onder verwijzing naar zijn afkomst, maar dat dit inherent is aan het werken in de bouw, dat de werknemer zich hier ook schuldig aan maakte en dat het niet te maken heeft met afkomst met maar met het roekeloze functioneren van de werknemer. De werkgever heeft verzoeker bij zijn tweede klacht gewezen op zijn eigen houding en gedrag. De voorgenomen beëindiging van de arbeidsverhouding heeft niets te maken met discriminatie. De Commissie oordeelt dat geen sprake is van intimidatie en geen onderscheid bij de voorgenomen beëindiging van de arbeidsverhouding. Wél is sprake van onderscheid op grond van ras bij de arbeidsomstandigheden door de

166

werknemer onvoldoende te beschermen tegen discriminatoire bejegening op de werkvloer. Strijd met de wet.

05

168 13 september 2005 artikel 7:646 BW artikel 7:648 BW Juridisch dienstverlenend kantoor maakt geen onderscheid op grond van geslacht of arbeidsduur bij de arbeidsvoorwaarden door verzoekster een andere werkplek en andere werkzaamheden te geven bij terugkomst van haar zwangerschapsen vakantieverlof, toen verzoekster minder is gaan werken.

Verzoekster is secretaresse bij verweerster, een juridisch dienstverlenend kantoor, werkzaam op het gebied van advocatuur, fiscaliteit en notariaat. Verzoekster heeft zwangerschapsen vakantieverlof genoten en is hierna op haar verzoek minder gaan werken. Na haar zwangerschapsen vakantieverlof heeft verweerster verzoekster aan andere medewerkers toegewezen dan voor wie zij voorheen werkte en heeft zij andere werkzaamheden gekregen. Volgens verzoekster betekent dit een degradatie en heeft dit tot gevolg dat zij niet zal kunnen doorgroeien naar de functie van seniorsecretaresse. Duidelijk is dat de werksituatie van verzoekster is gewijzigd sinds zij is teruggekomen van haar zwangerschapsen vakantieverlof en toen zij minder is gaan werken. Zij is het niet eens met haar nieuwe positie en de manier waarop een en ander door verweerster naar haar is gecommuniceerd. Vaststaat dat al voor verzoeksters zwangerschapsverlof problemen bestonden tussen verzoekster en verweerster. Partijen erkennen dat een en ander tot een arbeidsrechtelijk geschil heeft geleid. Verzoekster heeft echter geen feiten aangevoerd die enig verband met haar zwangerschap kunnen doen vermoeden. Tevens is zij niet geslaagd in het bewijs van een verband tussen de wijziging in haar arbeidsvoorwaarden en de gewijzigde arbeidsduur. Verzoekster heeft derhalve niet voldaan aan de op haar rustende bewijslast. Geen onderscheid. Geen strijd met de wet.

05

169

05

169

375

05

170

13 september 2005

21 september 2005

artikel 7 lid 1 AWGB artikel 1 AWGB

artikel 7:646 BW

Verweerster maakt verboden onderscheid op grond van geslacht door verzoeker geen juridische bijstand te verlenen omdat hij een man is. Verzoeker had een advocaat nodig die hem zou kunnen bijstaan in een lopende zaak. In dat kader heeft hij telefonisch contact opgenomen met verweerster. Bij het horen van zijn naam heeft verweerster verzoeker medegedeeld dat zij hem niet kan bijstaan omdat zij alleen voor vrouwen werkt. Verzoeker is van mening dat verweerster hiermee onderscheid op grond van geslacht heeft gemaakt. Verweerster is van mening dat zij geen verboden onderscheid op grond van geslacht maakt. Voor advocaten bestaat geen rechtsplicht om een ieder die daarom verzoekt rechtsbijstand te verlenen. Vrouwen beleven een echtscheiding anders dan mannen. Optreden voor zowel vrouwen als mannen betekent dat steeds geswitcht dient te worden tussen twee werelden. Door zich te concentreren op één wereld kan verweerster zich specialiseren en cliënten beter bijstaan. Verweerster kan met vrouwelijke emoties beter omgaan. Daarom sluit verweerster bepaalde mensen op basis van relevante kenmerken uit van haar diensten. De Commissie heeft de Nederlandse Orde van Advocaten (hierna, de Orde) om advies gevraagd. De Orde is van oordeel dat een advocaat de vrijheid heeft zaken al dan niet in behandeling te nemen. Voorts beschouwt de Orde vrouw-en-recht als juridisch specialisme. Deze specialisatie brengt met zich mee dat advocaten zich moeten kunnen richten op een bepaalde groep van cliënten, in casu vrouwen. De Commissie constateert dat verweerster op geen enkele wijze nader heeft onderbouwd waarom vrouwen een echtscheiding anders beleven dan mannen. De stelling dat de vertrouwensband tussen een advocaat en cliënt per definitie niet kan bestaan vanwege iemands geslacht geeft blijk van ongefundeerde vooronderstellingen, en is in die zin strijdig met de doelstellingen van de gelijkebehandelingswetgeving. Er zijn ook geen wettelijke uitzonderingen van toepassing op het handelen van verweerster. Daarom oordeelt de Commissie - in afwijking van het advies van de Orde dat verweerster direct onderscheid op grond van geslacht maakt door verzoeker geen juridische bijstand te verlenen. Strijd met de wet.

Onderscheid op grond van zwangerschap door inlener bij de arbeidsvoorwaarden en bij de beëindiging van de arbeidsverhouding. Een vrouw werkt, via een uitzendbureau, als avondreceptionist bij een huisartsenpost. De avondreceptie is een experiment. Na enkele maanden blijkt dat de receptie naar tevredenheid functioneert en wordt aan de twee eerst in dienst gekomen uitzendkrachten, een tijdelijke arbeidsovereenkomst met de huisartsenpost toegezegd. Wanneer de vrouw korte tijd later meedeelt zwanger te zijn, besluit de huisartsenpost het aangaan van een overeenkomst met haar uit te stellen tot na haar zwangerschapsen bevallingsverlof. Zij zal tot die tijd via het uitzendbureau blijven werken. De huisartsenpost biedt de derde, later in dienst gekomen receptionist een arbeidsovereenkomst aan in plaats van de vrouw. De reden hiervoor is dat de huisartsenpost op deze manier gedurende het verlof slechts één uitzendkracht (ter vervanging van de vrouw) hoeft te betalen. Niet lang daarna besluit de huisartsenpost de arbeidsverhouding met de vrouw te beëindigen omdat zij slechter zou zijn gaan functioneren. Deze beëindiging kan met onmiddellijke ingang worden geëffectueerd nu zij niet in dienst is op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, doch via het uitzendbureau werkt op basis van een zogenaamd fase A-contract. De Commissie oordeelt dat de huisartsenpost hierdoor verboden direct onderscheid heeft gemaakt op grond van geslacht, zowel door het niet-aangaan van een arbeidsovereenkomst als bij de beëindiging van de arbeidsrelatie. Strijd met de wet.

376

05

05

171

05

172

21 september 2005

22 september 2005

artikel 7:646 BW artikel 1 AWGB


Uitzendbureau maakt onderscheid door mee te werken aan uitstel van een arbeidsovereenkomst met de inlener vanwege de zwangerschap van de uitzendkracht, en handelt in strijd met de wet door de vrouw vervolgens niet te beschermen tegen beëindiging van de arbeidsrelatie. Een vrouw werkt, via een uitzendbureau, als avondreceptionist bij een huisartsenpost. De avondreceptie is een experiment. Na enkele maanden blijkt dat de receptie naar tevredenheid functioneert en wordt aan de twee als eersten in dienst gekomen uitzendkrachten een tijdelijke arbeidsovereenkomst met de huisartsenpost toegezegd. Wanneer de vrouw korte tijd later meedeelt zwanger te zijn, besluit de huisartsenpost, in overleg met het uitzendbureau, het aangaan van een overeenkomst met haar uit te stellen tot na haar zwangerschapsen bevallingsverlof. Zij zal tot die tijd via het uitzendbureau blijven werken. De huisartsenpost biedt de derde, later in dienst gekomen receptionist een arbeidsovereenkomst aan, in plaats van de vrouw. De reden hiervoor is dat de huisartsenpost op deze manier gedurende het verlof toch slechts één uitzendkracht (ter vervanging van de vrouw) hoeft te betalen. Niet lang daarna besluit de huisartsenpost de arbeidsverhouding met de vrouw te beëindigen omdat zij slechter zou zijn gaan functioneren. Deze beëindiging kan met onmiddellijke ingang worden geëffectueerd nu zij niet in dienst is op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, doch via het uitzendbureau werkt op basis van een zogenaamd fase A-contract. Het uitzendbureau weet dat de vrouw zwanger is, weet dat de arbeidsrelatie niet zou kunnen worden beëindigd wanneer zij een overeenkomst met de huisartsenpost zou hebben, en weet bovendien dat de kritiek op het functioneren is opgekomen, kort nadat de zwangerschap bekend is geworden. Het uitzendbureau ziet niettemin geen reden om te onderzoeken of de zwangerschap bij de beëindiging een rol heeft gespeeld. De Commissie oordeelt dat het uitzendbureau in zijn rol als bemiddelaar verboden onderscheid heeft gemaakt op grond van geslacht door zijn betrokkenheid bij het besluit tot uitstel van de overeenkomst met de huisartsenpost en in strijd heeft gehandeld met de gelijkebehandelingswetgeving door de daaropvolgende beëindiging niet te onderzoeken. Strijd met de wet.

171

Een Universiteit heeft jegens een 59-jarige werkzoekende verboden onderscheid op grond van leeftijd gemaakt door een Sociale Dienst te adviseren zijn inschrijving voor een lerarenopleiding, mede vanwege zijn leeftijd, in te trekken. Verzoeker wordt door een Sociale Dienst begeleid naar betaald werk. De Sociale Dienst kan in dit verband voorzieningen aanbieden aan werkzoekenden in het kader van ondersteuning bij de toeleiding tot werk. In dit licht is verzoeker aangemeld voor een eerstegraads lerarenopleiding bij verweerder. De toelatingscommissie van verweerder heeft contact opgenomen met de Sociale Dienst, waarbij twijfels zijn geuit of verzoeker na voltooiing van de opleiding betaald werk zou vinden, mede vanwege zijn leeftijd. Daarna heeft verweerder de Sociale Dienst geadviseerd verzoekers aanmelding in te trekken en hem aan te melden voor een alternatieve cursus, waarbij is verwezen naar de leeftijd van verzoeker. De Commissie oordeelt dat verweerder, nu hij zijn advies mede heeft gebaseerd op verzoekers leeftijd, onderscheid heeft gemaakt op grond van leeftijd. Ten aanzien van de objectieve rechtvaardiging concludeert de Commissie dat het doel van het onderscheid legitiem is. Met het middel dat verweerder heeft ingezet is het beoogde doel evenwel niet bereikt. Derhalve is het middel niet passend geweest waardoor het onderscheid niet objectief is gerechtvaardigd. Verweerder heeft dan ook verboden onderscheid gemaakt op grond van leeftijd. Ten overvloede overweegt de Commissie dat verweerder, door in zijn advies rekening te houden met de wensen van de arbeidsmarkt voor jonge(re) docenten, bijdraagt aan het bestendigen van op deze markt levende (voor)oordelen over oudere werknemers. De WGBL beoogt juist (voor)oordelen over leeftijd bij de arbeid te doorbreken. Strijd met de WGBL. Strijd met de wet.

05

173

05

173

377

05

174

22 september 2005

22 september 2005


artikel 3 WGBL

Een Sociale Dienst maakt jegens een 59-jarige werkzoekende verboden onderscheid op grond van leeftijd door hem niet - met behoud van zijn uitkering - een eerstegraads lerarenopleiding geschiedenis te laten volgen. Verzoeker wordt door verweerder begeleid naar betaald werk. Verweerder kan in dit verband voorzieningen aanbieden aan personen in het kader van ondersteuning bij de toeleiding tot werk. In dit licht is verzoeker aangemeld voor een eerstegraads lerarenopleiding geschiedenis bij een onderwijsinstituut. De toelatingscommissie van dit instituut heeft hierover contact opgenomen met verweerder, waarbij twijfels zijn geuit of verzoeker na voltooiing van de opleiding betaald werk zou vinden, mede vanwege verzoekers leeftijd. Daarna heeft de toelatingscommissie verweerder geadviseerd verzoekers aanmelding in te trekken en waarbij is verwezen naar de leeftijd van verzoeker. Verweerder heeft dit advies gevolgd. De Commissie oordeelt dat verweerder, nu hij op basis van het advies de aanmelding heeft ingetrokken en het advies mede was gestoeld op verzoekers leeftijd, onderscheid heeft gemaakt op grond van leeftijd. Voor het gemaakte onderscheid is geen objectieve rechtvaardiging aangezien verweerder geen doel voor het onderscheid heeft geformuleerd en evenmin het middel ter bereiking van het doel uiteengezet heeft. Het door verweerder gemaakte leeftijdsonderscheid is dan ook verboden in de zin van de WGBL. Strijd met de wet en aanbeveling.

Kenniscentrum op het terrein van de verkeersveiligheid maakt geen verboden onderscheid op grond van leeftijd bij de behandeling bij de vervulling van een openstaande betrekking, bij het aangaan van een arbeidsverhouding en bij het laten volgen van onderwijs, scholing en vorming tijdens of voorafgaand aan een arbeidsverhouding. Objectieve rechtvaardiging. Verzoeker is 61 jaar en heeft intern bij verweerster gesolliciteerd naar de functie van Deskundige Praktische Rijgeschiktheid. Het betrof een vacature voor twee dagen per week. Bij aanvang van de functie zou een opleiding gevolgd moeten worden. De pensioenleeftijd bij verweerster is 65 jaar. Prepensioen is mogelijk vanaf 62 jaar. Verzoeker is afgewezen voor de functie wegens onvoldoende evenwicht is tussen de opleidingsinspanning voor de functie van Deskundige Praktische Rijgeschiktheid en het rendement van die opleiding. Zowel de omvang van de vacature als de periode die beschikbaar is voor de daadwerkelijke functie-uitoefening zouden te beperkt zijn. Het geschil spitste zich toe op de vraag of het gemaakte onderscheid op grond van leeftijd bij de behandeling bij de vervulling van een openstaande betrekking, bij het aangaan van een arbeidsverhouding en bij het laten volgen van onderwijs, scholing en vorming tijdens of voorafgaand aan een arbeidsverhouding objectief gerechtvaardigd is. De Commissie oordeelt dat het doel van het onderscheid - te bereiken dat het resultaat van de opleiding de inspanning in termen van opleidingsduur en opleidingkosten in redelijke mate overtreft - niet discriminerend en voldoende zwaarwegend is en dat deze aan een werkelijke behoefte beantwoordt. Het middel - beperking van de selectie tot personen van wie verwacht kan worden dat zij bij verweerster werkzaam zullen zijn gedurende een periode die in redelijke verhouding staat tot de opleidingsduur en opleidingskosten - is geschikt om het doel te bereiken en is derhalve passend. Met betrekking tot de vraag of het middel noodzakelijk is om het doel te bereiken geldt dat volgens verweerster het te verwachten rendement van de arbeidsduur van verzoeker niet in verhouding staat tot de kosten, inspanning en tijd die ermee is gemoeid om op het vereiste niveau van functievolwassenheid te geraken. De Commissie volgt verweerster in haar zienswijze dat het doel niet kan worden bereikt met een middel dat niet leidt tot onder-

378

scheid, althans minder bezwaarlijk is. Het middel staat daarbij in een evenredige verhouding tot het doel. Verzoeker heeft de noodzakelijkheid van het middel onvoldoende bestreden. Nu het doel legitiem is en het middel passend en noodzakelijk, acht de Commissie het gemaakte onderscheid objectief gerechtvaardigd. Geen strijd met de wet.

05

05

175 27 september 2005 artikel 3 WGBL Bankinstelling maakt verboden onderscheid op grond van leeftijd door verzoeker af te wijzen omdat zij kandidaten tussen dertig en veertig jaar wil.

Verzoeker, 51 jaar, heeft gesolliciteerd naar een functie als Acceptant Hypotheken bij een bank. Volgens verzoeker heeft de bank onderscheid op grond van leeftijd jegens hem gemaakt door hem af te wijzen omdat de bank voorkeur had voor kandidaten tussen dertig en veertig jaar. De bank stelt dat verzoeker primair om andere redenen - het hebben van grote 'gaten' in zijn CV en zijn woonplaats - is afgewezen, maar erkent dat de selectie eveneens gebaseerd was op leeftijd. Het is vaste oordelenlijn dat ook indien leeftijd niet de enige afwijzingsreden is geweest, maar slechts één van de redenen, in strijd met de gelijkebehandelingswetgeving is gehandeld. De door de bank aangedragen rechtvaardiging voor het gemaakte onderscheid kan om de volgende redenen niet slagen. Het doel dat de bank nastreeft met de selectie naar leeftijd is - algemeen geformuleerd - het bevorderen van een goede samenwerking tussen haar team en de intermediairs. Meer specifiek heeft de bank evenwel aangegeven dat zij ernaar streeft te voldoen aan de wens van de intermediairs dat de bank medewerkers van bepaalde leeftijd als contactpersoon aanwijst. Dit is een discriminerend oogmerk en al om die reden is er geen sprake van een objectieve rechtvaardiging. Voorts acht de Commissie het gehanteerde middel niet passend en niet noodzakelijk. De maatregel berust immers op het vooroordeel dat alleen medewerkers tussen de dertig en veertig op commercieel gewenste wijze zouden kunnen optrekken met jongere klanten. De wet is erop gericht juist dit soort vooroordelen te bestrijden. Dit betekent dat de bank in strijd heeft gehandeld met de Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd. Strijd met de wet.

05

175

176 27 september 2005 artikel artikel artikel artikel artikel artikel artikel

7:649 lid 1 BW 7:648 BW 4 WGBH/CZ 7 AWGB 8 AWGB 9 AWGB 10 AWGB

Onderscheid op grond van geslacht bij de beloning. Onderscheid op grond van chronische ziekte bij het voornemen de arbeidsduur van verzoekster te verminderen en door op de eindejaarsuitkering de ziekte-uren van verzoekster in mindering te brengen. Verzoekster is als bewonersadviseur in dienst van verweerster. Verzoekster stelt dat verweerster jegens haar onderscheid heeft gemaakt op grond van geslacht en/of arbeidsduur en/of handicap of chronische ziekte bij een aantal arbeidsvoorwaarden, bij het voornemen tot vermindering van haar arbeidsduur en later bij de voorgenomen beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Tussen partijen is niet in geschil dat verzoekster minder verdient dan de mannelijke bewonersadviseurs. De Commissie is van oordeel dat verzoekster en de mannelijke bewonersadviseurs arbeid van nagenoeg gelijke waarde verrichtten. Nu verweerster de beweerdelijk gehanteerde beloningsmaatstaven niet op schrift heeft staan en ook overigens niet inzichtelijk is geworden hoe verweerster deze beloningsmaatstaven heeft toegepast, concludeert de Commissie dat verweerster jegens verzoekster onderscheid heeft gemaakt op grond van geslacht bij de beloning. Met betrekking tot het voornemen de arbeidsduur te verminderen, heeft de Commissie overwogen dat de situatie waarin verzoekster zich door haar chronische ziekte bevindt, reden vormt voor het voornemen de contractuele arbeidsduur van verzoekster te verminderen. De Commissie oordeelt dat verweerster in strijd heeft gehandeld met de WGBH/CZ bij de berekening van de eindejaarsuitkering. Verweerster heeft het bedrag van de eindejaarsuitkering voor 2004 verdeeld naar rato van de omvang van het dienstverband, waarbij ziekte-uren niet meetellen. Nu verweerster niet heeft betwist dat het ziekteverzuim van verzoekster in 2004 voor een belangrijk deel het gevolg was van haar chronische ziekte, is de Commissie van oordeel dat verweerster jegens verzoekster verboden onderscheid heeft gemaakt op grond van chronische ziekte. De Commissie concludeert dat verweerster bij de overige arbeidsvoorwaarden en bij het voornemen de arbeidsover-

05

177

eenkomst met verzoekster te beëindigen niet in strijd heeft gehandeld met de gelijkebehandelingswetgeving. Geen strijd met de wet.

05

177 29 september 2005 artikel 4 WGBH/CZ Ambtenaar niet geplaatst in hogere functie. Ziekteverzuim/frequente afwezigheid. Geen handicap of chronische ziekte.

Een ambtenaar in dienst bij een provincie, klaagt er over dat hij in het kader van een reorganisatie niet is geplaatst in een door hem geambieerde hogere functie maar in een lagere functie. Volgens de ambtenaar heeft het provinciebestuur deze beslissing genomen vanwege zijn ziekteverzuim dat verband houdt met zijn nek- en rugklachten en handelt het bestuur hiermee in strijd met de Wet gelijke behandeling op grond van handicap of chronische ziekte (WGBH/CZ). Volgens het provinciebestuur komt de ambtenaar niet in aanmerking voor een hogere functie vanwege zijn functioneren. De Commissie stelt vast dat het ziekteverzuim, althans zijn frequente afwezigheid, een rol heeft gespeeld bij de beslissing om de ambtenaar niet in de door hem gewenste functie te plaatsen. Omdat de ambtenaar er niet in is geslaagd om aannemelijk te maken dat zijn ziekteverzuim verband hield met een handicap of chronische ziekte als bedoeld in de WGBH/CZ, is zijn verzoek ongegrond. Ongegrond.

05

178 30 september 2005 artikel 3 WGBL artikel 8 lid 2 WGBL Beschikbaar stellen van FPU+ arrangement aan uitsluitend ambtenaren geboren vóór 1 januari 1948 is niet in strijd met de wet (uitzondering artikel 8 lid WGBL).

In verband met een reorganisatie biedt de Belastingdienst ter voorkoming van gedwongen ontslagen aan zij ambtenaren een FPU+ arrangement aan. Dit is een aanvulling op het reguliere FPU reglement. Uitsluitend ambtenaren

379

geboren vóór 1 januari 1948 kunnen voor dit FPU+ arrangement in aanmerking komen. Een ambtenaar van de belastingdienst - geboren op 27 oktober 1948 - vindt dat de belastingdienst verboden onderscheid op grond van leeftijd maakt door zijn verzoek om in aanmerking te komen voor het FPU+ arrangement af te wijzen. In de wet is een uitzonderingsbepaling opgenomen op het verbod op leeftijdsonderscheid voor toetredingsleeftijden in pensioenvoorzieningen. Volgens de belastingdienst is deze uitzondering van toepassing en is er daarom geen strijd met de wet. Volgens de ambtenaar is het FPU+ arrangement geen pensioenvoorziening met name omdat geen pensioenopbouw plaatsvindt, maar dient het arrangement gezien te worden als een vertrekregeling. Naar het oordeel van de Commissie kan het FPU+ arrangement geduid worden als een bijzondere, tijdelijke pensioenvoorziening verband met de reductie van het aantal arbeidsplaatsen. Van belang hierbij acht de Commissie het feit dat het arrangement voortbouwt op het reguliere FPU reglement dat gekwalificeerd dient te worden als een pensioenvoorziening. Gelet op de tijdelijkheid van de voorziening is niet doorslaggevend dat geen opbouw heeft plaatsgevonden. Aangezien het FPU+ arrangement moet worden geduid als een pensioenvoorziening, is het verbod van onderscheid op grond van leeftijd niet van toepassing op de in het arrangement vastgelegde toetredingsleeftijd. Dit betekent dat de Belastingdienst niet in strijd met de wet heeft gehandeld. Geen strijd met de wet.

05

179 3 oktober 2005 artikel 7 lid 1 WGBL artikel 3 WGBL Verweerster heeft onderscheid gemaakt op grond van leeftijd bij het besluit verzoeker geen nieuwe arbeidsovereenkomst aan te bieden.

Verzoeker heeft op basis van drie tijdelijke arbeidsovereenkomsten gewerkt bij verweerster, een supermarkt. Na het van rechtswege beëindigen van de derde tijdelijke arbeidsovereenkomst, is verzoeker geen arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd aangeboden. Verzoeker heeft van verweerster een getuigschrift gekregen waarin staat: “De reden dat zijn [verzoekers] contract niet verlengd is, heeft alleen te maken met zijn leeftijd. De functie waarin hij opereerde, de gemiddelde leeftijd in de groep (die te hoog is) en de inhoud van de functie (die ook te vervullen is door een jongere) en de aanhoudende strijd in de

380

supermarkt, heeft ons hiertoe gedwongen.” Verweerster stelt behoefte te hebben aan een flexibel personeelsbestand om te kunnen reageren op haar fluctuerende marktpositie. Derhalve gaat zij geen arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd aan, waarbij zij gebruik van de mogelijkheid die de Wet flexibiliteit en zekerheid biedt. Daarnaast werft zij uit kostenoverwegingen vooral jongere medewerkers die voor langere tijd beschikbaar zijn. De Commissie oordeelt dat verweerster door in het getuigschrift expliciet leeftijd te noemen als reden voor het niet verlengen van het arbeidscontract van verzoeker, direct onderscheid naar leeftijd heeft gemaakt. Het kostenargument dat verweerster aanvoert kan overeenkomstig vaste jurisprudentie van de Commissie (mede gebaseerd op uitspraken van het HvJ EG) geen rechtvaardiging voor het maken van onderscheid opleveren. Ook het argument van verweerster dat niet zij, maar de wetgever in de Wet minimumloon en minimumvakantietoeslag (WML) en het Besluit minimumjeugdloonregelingen (BML) de hoogte van de loonkosten heeft gekoppeld aan de leeftijd, kan niet slagen nu het beleid van verweerster in strijd is met de doelstelling van de aangehaalde wet. Het streven naar flexibiliteit in haar personeelsbestand kan op zich legitiem zijn, maar nu verweerster de daadwerkelijke behoefte hieraan van haar organisatie niet overtuigend heeft onderbouwd is ook deze doelstelling niet legitiem. Tenslotte voert verweerster aan dat zij langdurige beschikbaarheid van hulpkrachten wenst. Nu zij aan een (nog beschikbare) werknemer, die bovendien heeft gemeld nog voor langere tijd te willen blijven, weigert zijn arbeidsovereenkomst te verlengen, acht de Commissie deze doelstelling in dit geval niet geloofwaardig. Het door verweerster gemaakte onderscheid op grond van leeftijd is derhalve niet objectief gerechtvaardigd. Verweerster handelt in strijd met de wet. Strijd met de wet.

05

05

180 3 oktober 2005 artikel 3 WGBL Verweerster heeft geen onderscheid gemaakt op grond van leeftijd bij het besluit verzoekster geen nieuwe arbeidsovereenkomst aan te bieden.

Verzoekster heeft op basis van twee tijdelijke (hulpkracht) arbeidsovereenkomsten van één jaar gewerkt voor verweerster, een supermarkt. Na afloop van de tweede tijdelijke arbeidsovereenkomst, is de arbeidsrelatie niet voortgezet. Verzoekster is van mening dat verweerster haar geen vast arbeidscontract wilde aanbieden. Haar leeftijd (19 jaar) moet hiervoor de reden zijn geweest omdat zij altijd goed functioneerde en verweerster iemand anders wilde aanne-

180

men die jonger en dus goedkoper is. Verzoekster had daartoe onder haar collega’s al enige geruchten gehoord. Verweerster heeft daar tegenin gebracht dat de noodzaak tot het aanbieden van een vast arbeidscontract na twee tijdelijke contracten nog niet aan de orde was. Het is de financiële positie van verweerster die heeft geleid tot een forse reorganisatie en een Sociaal Plan waarin is opgenomen is dat tijdelijke arbeidsovereenkomsten niet meer worden verlengd, dan wel worden omgezet in arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd. Deze regel wordt toegepast ongeacht de leeftijd van een werknemer. Bovendien wordt geen specifieke (leeftijds)groep benadeeld omdat de groep hulpkrachten met een tijdelijk contract, waartoe verzoekster behoort, bestaat uit personen tussen de 14 en 65 jaar oud. Zij heeft dienaangaande cijfers overgelegd. De Commissie is van oordeel dat hetgeen verzoekster heeft aangevoerd, mede in het licht van de samenleving breed levende veronderstelling dat in de supermarktbranche ten aanzien van hulpkrachten structureel onderscheid naar leeftijd wordt gemaakt, een vermoeden van onderscheid op grond van leeftijd oplevert. Verweerster heeft onder verwijzing naar de reorganisatie en de betreffende regeling in het Sociaal Plan bewezen dat zij in dit geval geen onderscheid op grond van leeftijd heeft gemaakt. Ook op grond van de cijfers kan geen onderscheid naar leeftijd worden geconstateerd. Verweerster heeft derhalve geen verboden onderscheid op grond van leeftijd gemaakt. Geen strijd met de wet.

05

181 4 oktober 2005 artikel 3 WGBL artikel 7 lid 1 WGBL Verweerster maakt verboden onderscheid op grond van leeftijd bij werving en selectie.

Verzoeker heeft gesolliciteerd bij verweerster, maar wordt afgewezen. Verzoeker is van mening dat de afwijzing verband houdt met zijn leeftijd, omdat hij vijf jaar relevante werkervaring heeft. In de afwijzingsbrief wordt gesteld dat kandidaten zijn geselecteerd op relevante ervaring en dat tevens in verband met salariseisen jonge kandidaten zijn uitgenodigd. Verweerster betwist dat onderscheid is gemaakt. De afwijzingsbrief was niet alleen aan verzoeker gericht maar aan alle sollicitanten naar verschillende functies die niet werden uitgenodigd. Verzoeker is niet geselecteerd omdat in zijn CV geen aanknopingspunt te vinden was met het vakgebied van verweerster. De opmerking in de brief over jonge kandidaten verwees naar de selectie van juridische studenten. Verweerster zocht ook enkele studenten omdat

05

182

deze met een veel lager salaris genoegen nemen. Verzoeker was geen juridische student. De Commissie stelt vast dat verweerster weliswaar stelt verzoeker niet te hebben uitgenodigd vanwege een gebrek aan relevante ervaring, maar in haar afwijzingsbrief is niettemin een verwijzing opgenomen naar leeftijd. De enkele stelling dat leeftijd geen rol heeft gespeeld bij de afwijzing van verzoeker is niet voldoende voor het verlangde bewijs dat leeftijd geen rol heeft gespeeld. Het laag houden van loonkosten is een financieel argument. Financiële argumenten zijn op zich niet voldoende om onderscheid objectief te kunnen rechtvaardigen. Dat is slechts anders indien het vereiste van gelijke behandeling naar leeftijd een disproportionele belasting zou vormen. Hiervan is echter geen sprake. Verboden onderscheid op grond van leeftijd. Strijd met de wet.

05

182 4 oktober 2005 artikel 5 WGBL artikel 7 lid 1 WGBL artikel 12 lid 1 WGBL Reïntegratiebureau maakt onderscheid op grond van leeftijd bij toegang tot onderwijsopleiding.

Een 59-jarige man die een werkloosheidsuitkering ontvangt heeft bij een reïntegratiebureau verzocht om in het kader van een reïntegratietraject een opleiding in informaticatechnologie te volgen. Het reïntegratiebureau heeft verzoeker via e-mail afgewezen. Bij de e-mail stond onder het kopje subject de tekst: “RE: (…), deze man is van 1945!!!!!!!!!!!!!!! Hoe kan het dat jij verder met hem gaat????”. Verzoeker meent dat de reden van afwijzing overduidelijk is en klaagt hierover bij het reïntegratiebureau. Het reïntegratiebureau ontkent de gewraakte tekst niet. Het reïntegratiebureau voert aan dat het de man heeft afgewezen omdat de leeftijd van de man samen met zijn curriculum vitae het moeilijk maakte om hem te bemiddelen. Voorts heeft het reïntegratiebureau voor de doelgroep waartoe de man behoort nog geen dienst ontwikkeld. De Commissie oordeelt dat de gewraakte koptekst van de afwijzingsemail ontegenzeggelijk onderscheid op grond van leeftijd doet vermoeden. De Commissie concludeert dat het reïntegratiebureau er niet in is geslaagd het vermoeden van onderscheid te weerleggen. Verboden onderscheid. Strijd met de wet.

381

05

183 6 oktober 2005 artikel 1 AWGB Gewraakte handeling valt niet onder grond burgerlijke staat. Klacht is ongegrond.

Een vrouw is door een ondernemingsraad afgewezen voor het lidmaatschap, onder meer vanwege de opstelling van haar echtgenoot in een aantal situaties in het verleden. De vrouw meent dat haar werkgever onderscheid op grond van burgerlijke staat maakt door haar niet te beschermen tegen het discriminatoire handelen van de ondernemingsraad en daartegen geen maatregelen te nemen. De Commissie heeft de vrouw meegedeeld dat haar verzoek over het handelen van de ondernemingsraad nietontvankelijk is, omdat het niet valt binnen de reikwijdte van de wetgeving gelijke behandeling. De Commissie is van oordeel dat uit hetgeen verzoekster naar voren heeft gebracht niet blijkt dat haar huwelijkse staat in deze zaak (mede) reden is geweest voor de afwijzing. Het afwijzen van een persoon in verband met de opstelling van zijn partner, zoals hier het geval lijkt te zijn, levert nog geen onderscheid op vanwege burgerlijke staat. Het verzoek is ongegrond, nu geen sprake is van een verzoek dat is gebaseerd op de grond burgerlijke staat. Ongegrond.

05

184 10 oktober 2005 artikel 3 WGBL artikel 7 lid 1 WGBL artikel 12 lid 1 WGBL Geen onderscheid op grond van leeftijd bij telefonische sollicitatie, nu hetgeen is aangevoerd niet als feiten kunnen worden aangemerkt.

Een vrouw heeft telefonisch gesolliciteerd bij een meubelproducent, voor de functie van productiemedewerker. De vrouw was ten tijde van de sollicitatie 58 jaar oud. De vrouw meent dat de meubelproducent onderscheid heeft gemaakt op grond van leeftijd. Bij de telefonische sollicitatie is naar haar leeftijd gevraagd en toen zij deze gaf werd haar door de meubelproducent gezegd dat het werk te zwaar zou zijn en dat de meubelproducent op zoek was naar ‘iets jongers’.

382

De meubelproducent heeft betwist dat de vrouw was afgewezen op grond van haar leeftijd en bestrijdt de gedane bewoordingen zoals de vrouw die naar voren heeft gebracht omtrent de gang van zaken rond de telefonische sollicitatie. De Commissie constateert dat partijen elkaar met betrekking tot de gang van zaken rond de sollicitatie op alle voor de beoordeling van de onderhavige zaak van belang zijnde punten tegenspreken. Hieruit volgt dat hetgeen door de vrouw naar voren is gebracht niet als vaststaande feiten kunnen worden aangemerkt. Bij gebrek aan nadere onderbouwing of andere feiten en omstandigheden die haar versie van het gebeuren kunnen ondersteunen, acht de Commissie het door de vrouw naar voren gebrachte onvoldoende om te kunnen concluderen dat zij erin is geslaagd om feiten aan te voeren die onderscheid op grond van leeftijd kunnen doen vermoeden bij de afwijzing door de meubelproducent voor de functie van productiemedewerker. Geen strijd met de wet.

05

05

bij de werving en selectie geen onderscheid naar afkomst maakt. Op grond van bovenstaande concludeert de Commissie dat verzoeker er niet in is geslaagd voldoende feiten aan te dragen die onderscheid op grond van ras kunnen doen vermoeden. Geen strijd met wet.

05

artikel 5 lid 1 AWGB Organisatie in de Jeugdhulpverlening maakt geen onderscheid naar afkomst bij de werving en selectie. Geen vermoeden van onderscheid. Verzoeker - van Marokkaanse afkomst - is door deze organisatie afgewezen voor twee functies waarnaar hij had gesolliciteerd. Volgens verzoeker maakt de organisatie hiermee onderscheid op grond van zijn afkomst. Verzoeker is van mening dat hij voldoet aan de gestelde functieeisen en vermoedt dat de organisatie geen kans geeft aan Marokkaanse kandidaten. De organisatie bestijdt dit. Zij stelt dat de reden van afwijzing was gelegen in de opleiding van verzoeker. Hij voldoet weliswaar in principe voor de functies. Maar gelet op het groot aantal reacties - 125- gaf zij de voorkeur aan kandidaten met meer op de functies gerichte opleidingen en vielen kandidaten met een minder toegespitste opleiding af. De Commissie stelt vast dat de organisatie in de personeelsadvertenties de functie-eisen heeft genoemd. Zij heeft deze eisen ook gehanteerd bij de selectie en keuze van kandidaten. Met name gezien het groot aantal reacties kan niet worden gezegd dat de organisatie geen eerste selectie mocht maken zoals zij heeft gedaan. Bovendien wijzen de gegevens omtrent de afkomst van de medewerkers van de organisatie, van de kandidaten die voor een sollicitatiegesprek zijn uitgenodigd en van degene die uiteindelijk zijn aangenomen er op dat de organisatie

186 13 oktober 2005 prof. mr. A.C. Hendriks (voorzitter), mr. Ch.M. van der Bas, mr. dr. H.K. Fernandes Mendes artikel 4 WGBH/CZ Arbeidsongeschiktheidsverzekering en handicap of chronische ziekte. Uitsluiten van dekking. Strijd met de wet.

185 12 oktober 2005

185

Een vrouw met een aangeboren groeistoornis klaagt erover dat haar werkgever en de verzekeraar die haar een (collectieve) arbeidsongeschiktheidsverzekering aanbieden, haar ongelijk behandelen op grond van haar handicap in de polisvoorwaarden en bij de toelatingsprocedure. De werkgever en verzekeraar beroepen zich met name op het algemene beginsel van verzekering dat er sprake moet zijn van een onzeker voorval en op het voorkomen van misbruik en oneigenlijk gebruik van de verzekering. De Commissie stelt vast dat de bepaling in de polisvoorwaarden, op grond waarvan verzekeringnemers van dekking worden uitgesloten als de arbeidsongeschiktheid voortvloeit uit een ziekte die zij al hadden bij het aangaan van de verzekeringsovereenkomst, in overwegende mate nadelig is voor werknemers met een handicap of chronische ziekte. Deze uitsluiting geldt levenslang en is disproportioneel, wat strijd met de wet oplevert. Wat de toelatingsprocedure betreft, luidt het oordeel van de Commissie dat zij (nog) niet kan vaststellen of ongelijke behandeling heeft plaats gevonden aangezien de verzekeraar nog niet heeft besloten of en tegen welke voorwaarden de vrouw kan worden geaccepteerd. Strijd met de wet wat betreft de polisvoorwaarden en ongegrond wat betreft de toelatingsprocedure. Strijd met de wet.

1

PROCESVERLOOP

1.1

Bij het voornoemde verzoekschrift heeft verzoekster de Commissie Gelijke Behandeling, hierna: de Commissie, verzocht om een oordeel over de vraag of verweerster in strijd heeft gehandeld met de Wet gelijke

05

186 behandeling op grond van handicap of chronische ziekte (WGBH/CZ) in de polisvoorwaarden en de acceptatieprocedure die gelden bij een aanvullende arbeidsongeschiktheidsverzekering. Daarnaast heeft verzoekster een verzoek ingediend dat is gericht tegen de werkgeefster van verzoekster.

1.2

Verzoekster heeft op 8 april 2005 aanvullende informatie verstrekt.

1.3

Op 3 mei 2005 is het verweerschrift door de Commissie ontvangen.

1.4

Op 9 juni 2005 heeft de Commissie zitting gehouden waar partijen onder meer hun standpunten mondeling hebben toegelicht. Ter zitting zijn de zaken tegen de werkgeefster en tegen verweerster gevoegd behandeld. De Commissie heeft besloten de zaak aan te houden voor nadere schriftelijke informatie van verweerster en een reactie daarop van verzoekster. Deze informatie is binnengekomen op respectievelijk 21 juni 2005 en 29 juni 2005. De Commissie heeft daarop haar onderzoek gesloten.

1.5

dienstverband van minder dan twee jaar. 2.3

FEITEN

2.1

Verzoekster heeft spondylo-epifysaire dysplasie (SED), een aangeboren groeistoornis. Verzoekster is sinds 1 februari 1999 in dienst bij de werkgeefster, een dienstverlenend bedrijf. Verweerster is een verzekeraar. De werkgeefster en de rechtsvoorgangster van verweerster hebben op 1 augustus 1999 een ‘Collectieve overeenkomst inzake het IP (invaliditeitspensioen) aanvullingsplan’ gesloten. Op grond van deze overeenkomst kunnen werknemers via de werkgeefster onder financieel en fiscaal gunstige voorwaarden en, in beginsel, zonder medische waarborgen bij de rechtsvoorgangster van verweerster een verzekering afsluiten tegen inkomstendaling bij volledige en gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid en de daarmee samenhangende werkloosheid. Uitgezonderd van deelname aan het IPaanvullingsplan zijn werknemers met een

Artikel 8 van de tussen de werkgeefster en de rechtsvoorgangster van verweerster gesloten collectieve overeenkomst luidt als volgt: 1.

2.

3.

De Commissie heeft met betrekking tot de werkgeefster oordeel 2005-187 gegeven.

2

2.2

383

4.

De acceptatie van de deelnemers vindt plaats zonder medische waarborgen (blanco acceptatie), met inachtneming van het overige in dit artikel bepaalde; De acceptatie van deelnemers die bij de werkgeefster in dienst treden na de ingangsdatum van de onderhavige overeenkomst vindt plaats zonder verdere medische waarborgen (blanco acceptatie), mits zij zich aanmelden uiterlijk binnen drie maanden na indiensttreding of omzetting van een tijdelijk dienstverband in een dienstverband voor onbepaalde tijd; De acceptatie van deelnemers die zich later dan drie maanden ná indiensttreding of na omzetting van het dienstverband aanmelden, dan wel een verzoek doen om uitbreiding van de dekking, vindt steeds plaats op grond van een uitgebreide gezondheidsverklaring; Van dekking is uitgesloten arbeidsongeschiktheid die voortvloeit uit ziekte van de deelnemer die reeds bestond op de ingangsdatum van de verzekering.

2.4

Verzoekster heeft zich noch bij indiensttreding in 1999 bij de werkgeefster, noch bij de omzetting van haar tijdelijke arbeidsovereenkomst naar een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd in 2001 aangemeld voor deelname aan het IP-aanvullingsplan.

2.5

Op 23 september 2004 heeft verweerster alle nog niet-verzekerde werknemers van de werkgeefster aangeschreven en hen geadviseerd alsnog gebruik te maken van het IP-aanvullingsplan. In dit schrijven wijst verweerster op de verwachte wijzigingen van de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekeringen (WAO). Verweerster meldt hierin voorts tot vier weken na ontvangst van de brief eenvoudige acceptatievoorwaarden te hanteren. In de bijbehorende folder staat met betrekking tot dit laatste het volgende: “Bent u langer dan zes

384

maanden in dienst, dan kunt u volstaan met het beantwoorden van twee korte gezondheidsvragen”. De hier bedoelde vragen luiden als volgt: Bent u de laatste 36 maanden onder behandeling of controle geweest van een huisarts, bedrijfsarts, specialist, psycholoog of andere paramedische hulpverlener? Gebruikt u medicijnen op voorschrift van een arts? 2.6

2.7

2.8

05

Verzoekster heeft binnen vier weken na ontvangst van de brief naar verweerster toe schriftelijk kenbaar gemaakt deel te willen nemen aan het IP- aanvullingsplan. Nadat zij één van de twee onder 2.5 genoemde gezondheidsvragen met ‘ja’ had beantwoord, heeft de medisch adviseur van verweerster haar gevraagd om een uitgebreide gezondheidsverklaring met machtiging in te vullen. Nadat de medisch adviseur van verweerster vervolgens vragen had gesteld aan verzoeksters huisarts, heeft hij verzoekster gevraagd om twee machtigingen in te vullen in verband met het benaderen van verzoeksters revalidatiearts en psycholoog. Verzoekster heeft de medisch-adviseur van verweerster op 3 december 2004 verzocht om afschriften van alle correspondentie met haar behandelend arts en om vooraf inzage te krijgen in het geneeskundig advies van de medisch-adviseur alvorens dit wordt doorgestuurd naar verweerster. Op 16 februari 2005 heeft verzoekster de medisch-adviseur van verweerster schriftelijk bericht dat hij in zijn brief van 25 november 2004 aan de huisarts volgens haar onjuist heeft gehandeld door onder meer te informeren naar suïcidepogingen in het verleden en naar alcoholof drugsmisbruik, en dat hij zich hierbij buiten de door haar gegeven machtiging heeft begeven. Daarnaast heeft zij kenbaar gemaakt dat het antwoord van de huisarts met betrekking tot haar psychisch functioneren (volgens de huisarts zijn er geen bijzonderheden ten aanzien van het psychisch functioneren, zijn er geen suïcide pogingen geweest en is er geen sprake van alcoholof drugsmisbruik) haar afdoende lijkt. Ten tijde van de zitting bij de Commissie was de acceptatieprocedure nog niet afgerond.

186

3


3.1

De WGBH/CZ verbiedt het maken van onderscheid op grond van handicap of chronische ziekte bij de arbeidsvoorwaarden. De IP-verzekering is een arbeidsvoorwaarde omdat: deze door de werkgeefster wordt aangeboden aan alle werknemers; de verzekeringspremie wordt ingehouden op het salaris en een percentage is van het salaris; bij deze verzekering, dankzij de tussenkomst van de werkgeefster, een korting op de premie en een fiscaal voordeel gelden; WAO-hiaatverzekeringen gebruikelijke arbeidsvoorwaarden zijn.

3.2

Er is op twee punten sprake van onderscheid op grond van de WGBH/CZ: in de polisvoorwaarden; bij de acceptatieprocedure.

Polisvoorwaarden 3.3

Verweerster heeft in strijd gehandeld met de WGBH/CZ door in september 2004 een verzekering aan te bieden waarbij zij onderscheid maakt op grond van handicap of chronische ziekte. De werkgeefster is hiervoor mede verantwoordelijk. Deze had bij het aanbod van september 2004 een regeling moeten treffen voor zijn werknemers met een handicap of chronische ziekte.

3.4

Artikel 8, vierde lid, collectieve verzekeringsovereenkomst sluit gehandicapten en chronisch zieken uit. Het is onrechtvaardig om alle chronisch zieken te zien als ‘brandend huis’ en alleen gezonde mensen te verzekeren.

3.5

Volgens verweerster worden alleen mensen van dekking uitgesloten als zij bij het aangaan van de verzekering niet volledig arbeidsgeschikt zijn (brief van verweerster van 21 juni 2005). Verweerster geeft hiermee een interpretatie aan artikel 8, collectieve verzekeringsovereenkomst die niet strookt met de tekst ervan. Verzoekster interpreteert artikel 8, vierde lid, zo dat zowel mensen die bij aanvang van de verzekering volledig arbeidsgeschikt zijn als zij

05

186

385

deel c, van de Pensioen- en spaarfondsenwet (PSW). Het staat iedere werknemer vrij om aan deze (zuiver privaatrechtelijke) verzekering deel te nemen. Niet de werkgeefster maar de individuele werknemer is de verzekeringnemer.

die bij aanvang van de verzekering niet volledig arbeidsgeschikt zijn, van dekking worden uitgesloten als zij later (deels) arbeidsongeschikt raken ten gevolge van een chronische ziekte of handicap. 3.6

Verweerster beroept zich op de Wet op de medische keuringen (WMK). Omdat deze een medische keuring verbiedt, hanteert verweerster een uitsluitingsclausule. Ook al wordt een chronisch zieke wel geaccepteerd, dan krijgt hij op grond van artikel 8, vierde lid, collectieve verzekeringsovereenkomst geen uitkering terwijl hij wel jarenlang premie heeft betaald.

Acceptatieprocedure 3.7

Verweerster heeft in strijd gehandeld met de WGBH/CZ door verzoekster vanwege haar chronische ziekte (nog) niet toe te laten tot de verzekering. Zij heeft in dit verband te kennen te gegeven dat een wachttermijn, uitsluiting of aangepaste voorwaarden tot de mogelijkheden behoren. De werkgeefster is hiervoor mede verantwoordelijk.

3.8

Verzoekster beschouwt het onderzoeken van haar psychische gesteldheid als onderscheid makend. Er is geen enkele reden om te onderzoeken of er bij haar sprake is van suïcidepogingen of van alcoholof drugsmisbruik.

3.9

Verzoekster kan zich niet herinneren dat zij in 1999 of in 2001 een aanbod heeft gekregen om deel te nemen aan de verzekering. Verzoekster bestrijdt dan ook dat zij spijtoptant is. Verweerster heeft in september 2004 een nieuw en tijdelijk aanbod gedaan dat afwijkt van de collectieve verzekeringsovereenkomst die de werkgeefster en de rechtsvoorganger van verweerster in 1999 hebben gesloten. Bovendien is er een verband met de wijziging van de WAO. Er is daarom sprake van gewijzigde omstandigheden.

4

4.1

STANDPUNTEN VAN VERWEERSTER EN GRONDEN VAN HET VERWEER Het IP-aanvullingsplan voorziet in een aanvullend arbeidsongeschiktheidspensioen in de zin van artikel 2, vierde lid, onder-

4.2

Verweerster erkent dat sprake is van een arbeidsvoorwaarde.


Verweerster maakt geen onderscheid op grond van handicap of chronische ziekte bij de polisvoorwaarden.

4.4

Artikel 8, vierde lid, collectieve verzekeringsovereenkomst heeft betrekking op het algemene beginsel van verzekering dat er sprake moet zijn van een onzeker voorval. Een zieke werknemer, die zich voor de verzekering aanmeldt en ten gevolge van die ziekte na de ingang van de verzekering arbeidsongeschikt wordt in de zin van de WAO, kan geen aanspraak maken op een uitkering krachtens de verzekering. Deze verzekerden worden enigszins oneerbiedig aangemerkt als ‘brandende huizen’.

4.5

Deze - in de verzekeringswereld algemeen geaccepteerde - bepaling geldt tussen de verzekeraar en de verzekeringnemer en is niet bedoeld voor de werkgeefster.

4.6

Verzoekster zou blanco zijn geaccepteerd als zij zich in de eerste drie maanden na haar dienstverband had aangemeld voor de verzekering. Ook dan zou artikel 8, vierde lid, collectieve verzekeringsovereenkomst op haar van toepassing zijn geweest.

4.7

In haar schriftelijk verweer heeft verweerster gemeld dat gehandicapte werknemers tot de verzekering kunnen worden toegelaten maar dat een toename van een reeds bestaande arbeidsongeschiktheid van dekking is uitgesloten. Als die toename evenwel voortvloeit uit een andere oorzaak dan de oorzaak die ten grondslag ligt aan de oorspronkelijke handicap biedt de verzekering wel dekking.

4.8

Ter zitting heeft verweerster met betrekking tot de dekking van verzoekster het volgende gemeld. Als verzoekster vanaf 1999 verzekerd was geweest en arbeidsongeschikt zou zijn geraakt, was er geen dekking geweest als de oorzaak van arbeidson-

386

geschiktheid zou liggen vóór de inwerkingtreding van de verzekering. Er was dan immers geen sprake van een onzeker voorval, waarmee niet is voldaan aan een van de wezenskenmerken van een verzekering. Als de chronische ziekte van verzoekster de oorzaak zou zijn geweest van de arbeidsongeschiktheid, was er geen dekking geweest. Als er een andere oorzaak zou zijn, was er wel dekking geweest. Voor het vaststellen van de oorzaak van de arbeidsongeschiktheid baseert verweerster zich op het onderzoek van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (UWV). Als blijkt dat iemand ten onrechte was aangemerkt als verzekerde en ten onrechte premie heeft betaald, dan krijgt hij deze ongevraagd terugbetaald. Dit wordt niet vooraf bekend gemaakt aan verzekerden, maar maakt vast onderdeel uit van het beleid van verweerster. 4.9

4.10

05

In de brief van 21 juni 2005 heeft verweerster gemeld dat bij blanco acceptatie alleen dan geen sprake was van dekking indien de betrokken verzekerde op de ingangsdatum van de verzekering reeds arbeidsongeschikt was of ten gevolge van ziekte verzuimde en dit verzuim heeft geleid tot de toekenning van een WAO-uitkering. Verzekerden die een ziekte onder de leden hebben of lijden aan een aandoening of gebrek maar die op de ingangsdatum van de verzekering niet verzuimen ten gevolge van hun aandoening, kunnen wel aanspraak maken op dekking, ook als de aandoening uiteindelijk leidt tot arbeidsongeschiktheid in de zin van de WAO. Als verzoekster zich op tijd had aangemeld, zou zij niet zijn uitgesloten van dekking als zij tijdens de duur van de verzekering arbeidsongeschikt was geworden ten gevolge van haar handicap omdat zij bij indiensttreding niet verzuimde vanwege ziekte of arbeidsongeschiktheid. Artikel 8, vierde lid, collectieve verzekeringsovereenkomst is in overeenstemming met de WMK. Uit de memorie van antwoord I bij de WMK blijkt dat het een verzekeraar niet is verboden om een algemene uitsluiting te bedingen op grond waarvan hij niet tot uitkering of premievrijstelling is gehouden als arbeidsongeschiktheid en/of overlijden rechtstreeks voortvloeit uit een ziekte die al bij of voor het aangaan van de verzekering en/of dek-

186

king bestond en waar de verzekerde mee bekend was. Acceptatieprocedure 4.11

De werkgeefster geeft al zijn werknemers bij indiensttreding standaard een informatieset over de mogelijkheid om een aanvullende arbeidsongeschiktheidsverzekering bij (de rechtsvoorganger van) verweerster af te sluiten. Verzoekster moet deze informatie ook hebben gekregen.

4.12

Alle werknemers van de werkgeefster hebben gedurende enkele maanden na indiensttreding of na omzetting van een tijdelijk dienstverband in een dienstverband voor onbepaalde tijd de mogelijkheid om zonder medische selectie de onderhavige aanvullende arbeidsongeschiktheidsverzekering te sluiten. Deze procedure is in overeenstemming met de WMK op grond waarvan voor de deelneming aan een aanvullende arbeidsongeschiktheidsverzekering in verband met het aangaan of wijzigen van een burgerrechtelijke arbeidsverhouding geen medische keuring mag plaatsvinden.

4.13

Verweerster merkt werknemers die zich eerst na zes maanden volgend op indiensttreding aanmelden voor een aanvullende arbeidsongeschiktheidsverzekering aan als spijtoptant. Voor hen geldt een medische acceptatieprocedure. Artikel 4, derde lid, tweede volzin, WMK bepaalt dat een medische keuring alleen dan is toegestaan indien sprake is van "een wijziging van een eerder gemaakte keuze". Spijtoptanten komen terug op een eerdere keuze, te weten de aanvankelijke beslissing om geen verzekering af te sluiten. Deze acceptatieprocedure geldt voor iedere werknemer die zich onder die omstandigheden aanmeldt en niet uitsluitend voor gehandicapte werknemers. Er is dan ook geen sprake van strijd met de WGBH/CZ en evenmin van strijd met de WMK.

4.14

Nu verzoekster niet bij indiensttreding maar eerst op 7 oktober 2004 heeft besloten zich aan te melden voor de arbeidsongeschiktheidsverzekering, wordt zij gekwalificeerd als spijtoptant. Voor alle spijtoptanten geldt dat zij eerst een (korte) gezondheidsverklaring dienen in te vullen en dat de medisch adviseur vervolgens beoordeelt of een uitgebreide medische verkla-

05

186

387

artikel 4, onderdeel e, WGBH/CZ. Krachtens het laatstgenoemde artikellid, in samenhang met artikel 4 aanhef en artikel 1 WGBH/CZ, is het degenen die verantwoordelijk zijn voor de totstandkoming en uitvoering van arbeidsvoorwaarden, verboden om hierbij direct of indirect onderscheid te maken op grond van handicap of chronische ziekte. Dit verbod richt zich zowel tot de werkgeefster als de verzekeraar (vgl. CGB 12 juli 2004, oordeel 2004-90 en CGB 25 april 2005, oordeel 2005-74).

ring nodig is. Bij dat laatste hoort ook een psychisch onderzoek. 4.15

Bij het aanbod van september 2004 zijn twee korte gezondheidsvragen gesteld waarin niet verder dan 36 maanden wordt teruggekeken naar het medische verleden van de aanvrager. Het medische verleden vóór die periode speelt bij de acceptatie, anders dan in normale situaties, geen rol. Indien beide vragen met "nee" worden beantwoord, wordt de verzekering onmiddellijk daarna gesloten. Wordt één van beide vragen of beide vragen beantwoord met "ja, namelijk", dan ontvangt de aanvrager eerst een uitgebreide gezondheidsverklaring alvorens er wordt besloten over acceptatie.

4.16

Verweerster wil via deze procedure voorkomen dat werknemers zich eerst dan aanmelden voor de verzekering op een moment dat zij weten of kunnen weten dat zij ziek zijn of met een aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid weten dat zij arbeidsongeschikt worden dan wel dat de kans op arbeidsongeschiktheid sterk vergroot is ten gevolge van gezondheidsproblemen. Het doel van de medische keuring is om een goede inschatting te kunnen maken van het arbeidsongeschiktheidsrisico van de aspirant-verzekerde. Omdat het een private verzekering betreft die door een private verzekeringsmaatschappij wordt aangeboden, dient er een goed evenwicht te zijn tussen de financiële risico's die worden gelopen en de premie-inkomsten waaruit die risico's moeten worden gefinancierd. Bij een verhoogd risico kan verweerster besluiten tot het opleggen van een wachttijd of uitsluiting.

5


5.1

In geding is de vraag of verweerster in strijd heeft gehandeld met de WGBH/CZ in de polisvoorwaarden en de acceptatieprocedure die gelden bij een aanvullende arbeidsongeschiktheidsverzekering.

Algemeen 5.2

Het is vaste oordelenlijn van de Commissie om aan de arbeidsverhouding verbonden particuliere verzekeringen aan te merken als arbeidsvoorwaarden, in de zin van de wetgeving gelijke behandeling, in dit geval

5.3

De totstandkoming en uitvoering van verzekeringsovereenkomsten is tot nu toe geregeld in het Wetboek van Koophandel (WvK). Volgens artikel 246 WvK is een verzekering een overeenkomst op grond waarvan de verzekeraar zich – tegen genot van premie - verbindt om de verzekerde schadeloos te stellen als hij ten gevolge van een onzeker voorval een verlies, schade of gemis van een verwacht voordeel lijdt. De aard van de hier vereiste onzekerheid hangt af van het verzekerde risico en hetgeen de polis omtrent het verzekerde risico bepaalt. Het hoeft niet altijd te gaan om een gebeurtenis die naar de normale loop van de omstandigheden niet valt te verwachten. Het kan ook gaan om slechts enige, eventueel zeer geringe, mate van onzekerheid omtrent de verwezenlijking van het verzekerde risico. Zo kan een bezoek aan een huisarts in het kader van een ziektekostenverzekering die de kosten daarvan dekt, niet als een niet-normale gebeurtenis worden beschouwd (Asser-Clausing-Wansink, Bijzondere overeenkomsten. De verzekeringsovereenkomst, Deventer: Kluwer 1998, nr. 22).

5.4

In het toekomstige artikel 7:17.1.1, eerste lid, van het nieuwe Burgerlijk Wetboek (nieuw BW) is niets bepaald over de aard en mate van de vereiste onzekerheid van het te verzekeren risico (zie Kamerstukken I 2002/03, 19 529, nr. 206). Volgens dit artikel is de verzekering een overeenkomst waarbij de verzekeraar zich, tegen het genot van premie, jegens de verzekeringnemer verbindt tot het doen van één of meer uitkeringen, en waarbij bij het sluiten van de overeenkomst voor partijen geen zekerheid bestaat, dat, wanneer of tot welk bedrag enige uitkering moet worden gedaan, of ook hoe lang de overeengekomen premiebetaling zal duren. Het vereiste van on-

388

zekerheid wordt in het nieuwe verzekeringsrecht niet meer gekoppeld aan een ‘voorval’ maar aan de uitkering en de premie. Dit geeft verzekeraars ruimte om de uitkering en de premie af te stemmen op de mate waarin het risico ten tijde van het sluiten van de verzekeringsovereenkomst reeds aanwezig was. Ook het toekomstige artikel 7:17.1.6 nieuw BW kent een verband tussen de beoordeling van het risico, de hoogte van de premie en de hoogte van de uitkering. 5.5

05

Een verzekeraar is – binnen de door de wet gestelde grenzen – in beginsel vrij om in het kader van het door hem gehanteerde acceptatiebeleid een hem ter verzekering aangeboden risico al dan niet te accepteren en, in geval van acceptatie, daaraan beperkende voorwaarden te verbinden. De belangrijkste wettelijke beperking op de vrijheid van acceptatie vormen het verbod op discriminatie, zoals neergelegd in artikel 1 Grondwet en de wetgeving gelijke behandeling (Asser-Clausing-Wansink, Bijzondere overeenkomsten. De verzekeringsovereenkomst, Deventer: Kluwer 1998, nr. 74), en de WMK, die grenzen stelt aan het stellen van vragen over de gezondheidstoestand en het verrichten van onderzoek voorafgaande het aangaan van een verzekeringsovereenkomst.

5.6

De wetgeving gelijke behandeling is per 1 december 2003 uitgebreid met de WGBH/CZ, die deels een uitwerking vormt van artikel 1 Grondwet. Via de in deze wet opgenomen schakelbepaling van artikel 12 is de Commissie sindsdien onder meer bevoegd te onderzoeken of bij de arbeidsvoorwaarden direct of indirect onderscheid is of wordt gemaakt vanwege handicap of chronische ziekte.

5.7

De wetgeving gelijke behandeling beschermt tegen het gebruik van – een aantal limitatief geformuleerde – irrelevant geachte - persoonlijke kenmerken of eigenschappen maar staat wel toe dat relevante kenmerken of eigenschappen een rol spelen. In het kader van een arbeidsongeschiktheidsverzekering is het risico op het intreden van arbeidsongeschiktheid een relevant kenmerk. De wetgeving gelijke behandeling schrijft voor dat gelijke gevallen gelijk moeten worden behandeld en dat ongelijke gevallen ongelijk moeten worden behandeld, naar de mate van hun ongelijk-

186

heid. Hieruit volgt dat het verbod van onderscheid niet uitsluit dat een verzekeraar, binnen de grenzen van de wetgeving gelijke behandeling, verzekerden indeelt in risicogroepen, afhankelijk van de mate waarin het risico ten tijde van het sluiten van de verzekeringsovereenkomst reeds aanwezig is. 5.8

Dit verbod staat er evenmin aan in de weg dat een verzekeraar maatregelen neemt ter voorkoming van misbruik en oneigenlijk gebruik van verzekeringen, mits ook hier geen onderscheid wordt gemaakt in strijd met de wetgeving gelijke behandeling (vgl. CGB 25 juni 2002, oordeel 2002-76 en CGB 29 april 2004, oordeel 2004-44).

5.9

Het risico dat de verzekeringnemer door middel van een arbeidsongeschiktheidsverzekering overdraagt aan de verzekeraar, betreft het risico op inkomstenderving ten gevolge van arbeidsongeschiktheid.

5.10

Verzekeraars hebben de mogelijkheid om in de polis een eigen definitie van arbeidsongeschiktheid op te nemen, waardoor het begrip arbeidsongeschiktheid in de zin van de polis kan afwijken van het begrip arbeidsongeschiktheid in de zin van de socialezekerheidswetgeving (vgl. HR 31 oktober 1997, NJ 1998, 98 en HR 16 april 1999, NJ 1999, 666).

5.11

Het hebben van een bepaalde handicap of chronische ziekte kan duiden op een al bestaand risico op arbeidsongeschiktheid, waardoor niet wordt voldaan aan het vereiste van onzekerheid. Dit is echter niet noodzakelijkerwijs het geval. De Commissie heeft immers eerder uitgemaakt dat de begrippen ziekteverzuim en arbeidsongeschiktheid niet samenvallen met het begrip handicap of chronische ziekte. De begrippen ziekteverzuim en arbeidsongeschiktheid wijzen er op dat een persoon, die in beginsel geschikt is voor een functie, al dan niet tijdelijk zijn werk niet (volledig) kan verrichten. Het begrip handicap of chronische ziekte duidt op het hebben van bepaalde onomkeerbare of langdurige beperkingen, maar impliceert niet dat iemand vaker en/of langer verzuimt en/of arbeidsongeschikt is of zal worden (zie ook CGB 5 november 2004, oordeel 2004-145 en CGB 26 april 2005, oordeel 2005-77).

05

186

5.12

Uit het voorgaande volgt dat een arbeidsongeschiktheidsverzekeraar in het kader van zijn acceptatiebeleid, desgewenst maar in ieder geval binnen de grenzen van de wetgeving gelijke behandeling en de WMK, van geval tot geval en aan de hand van relevante feiten en omstandigheden moet nagaan of een handicap of chronische ziekte correspondeert met een al bestaand risico op arbeidsongeschiktheid. De aanwezigheid van een dergelijk risico, te onderscheiden van het ontbreken van onzekerheid, rechtvaardigt overigens niet zonder meer een blijvende uitsluiting.

5.13

5.14

De Commissie trekt hier een vergelijking met artikel 44, eerste lid, onderdeel b, Ziektewet (Zw) en de daarmee samenhangende Beleidsregels weigering ziekengeld bij bestaande of te verwachten ongeschiktheid (1 juni 2004, Stcrt. 2004, 115), al gaat het daar niet om een arbeidsongeschiktheidsverzekering. In artikel 44, eerste lid, Zw is de bevoegdheid opgenomen om de uitkering van ziekengeld naast geheel en blijvend ook gedeeltelijk of tijdelijk te weigeren als de ongeschiktheid tot werken wegens ziekte, anders dan wegens zwangerschap of bevalling, is ingetreden binnen een half jaar na aanvang van de verzekering, terwijl de gezondheidstoestand van de betrokkene ten tijde van de aanvang van zijn verzekering het intreden van de ongeschiktheid tot werken binnen een half jaar kennelijk moest doen verwachten.

389


Tussen verzoekster en verweerster is nog geen verzekeringsovereenkomst tot stand gekomen. Dit staat niet in de weg aan een zelfstandige beoordeling van de polisvoorwaarden aan het verbod van onderscheid door de Commissie. Artikel 12 AWGB, dat volgens artikel 12 WGBH/CZ van overeenkomstige toepassing is, is ondermeer bedoeld om bescherming te bieden aan personen die door bepalingen, maatregelen en handelwijzen de toegang tot bepaalde goederen en diensten wordt ontzegd, dan wel slechts onder bezwarende voorwaarden kunnen toetreden (zie CGB 3 mei 2005, oordeel 2005-80).

5.17

Verzoekster heeft aangevoerd dat verweerster met artikel 8, vierde lid, collectieve verzekeringsovereenkomst, gehandicapten en chronisch zieken van dekking uitsluit en dat een andere interpretatie van deze bepaling niet strookt met de tekst ervan.

5.18

Verweerster heeft mede namens de werkgeefster een beroep gedaan op het algemene beginsel van verzekering, stellende dat er bij het afsluiten van een verzekeringsovereenkomst sprake moet zijn van een onzeker voorval. Met betrekking tot de dekking van het risico van verzoekster heeft verweerster op de zitting aangevoerd dat er geen dekking zou zijn als de oorzaak van arbeidsongeschiktheid zou liggen vóór de inwerkingtreding van de verzekering, in dit geval in de chronische ziekte van verzoekster. Verweerster heeft in de brief van 21 juni 2005 echter aangevoerd dat verzoekster blanco had kunnen worden geaccepteerd en dat er bij blanco acceptatie alleen dan geen dekking is indien de betrokken verzekerde op de ingangsdatum van de verzekering reeds arbeidsongeschikt was of ten gevolge van ziekte verzuimde en dit verzuim had geresulteerd in toekenning van een WAO-uitkering.

5.19

De Commissie neemt als uitgangspunt voor beoordeling de tekst van artikel 8 van de collectieve verzekeringsovereenkomst.

5.20

Volgens het eerste lid van artikel 8 collectieve verzekeringsovereenkomst vindt de acceptatie van de deelnemers plaats zonder medische waarborgen (blanco acceptatie), met inachtneming van het overige in dit artikel bepaalde. In het tweede en derde lid

Volgens jurisprudentie van de Centrale Raad van Beroep (CRvB) is voor toepassing van artikel 44 Zw vereist dat sprake is van een stellige verwachting. Dit wil zeggen dat uit de bij aanvang van de verzekering bestaande gezondheidstoestand van de betrokkene met vrij grote mate van zekerheid moet zijn af te leiden dat deze toestand binnen een half jaar tot ongeschiktheid zal leiden (zie CRvB 12 oktober 1973, RSV 1974, 111 en CRvB 9 november 1973, RSV 1974, 141).

De voorliggende zaak 5.15

Volgens verzoekster is er op twee punten sprake van onderscheid op grond van de WGBH/CZ: in de polisvoorwaarden; bij de acceptatieprocedure.

390

van dit artikel is bepaald binnen welke termijn deelnemers zich moeten aanmelden voor een blanco acceptatie en wanneer een uitgebreide gezondheidsverklaring nodig is. Uit het vierde lid van dit artikel, inzake de uitsluiting van dekking, volgt dat een werknemer zonder medische keuring tot de verzekering kan worden toegelaten, maar dat de verzekeraar gerechtigd is om niet tot uitkering over te gaan als deze persoon arbeidsongeschikt raakt ten gevolge van een ziekte die hij reeds had bij de aanvang van de verzekering. Aangezien artikel 8 van de collectieve verzekeringsovereenkomst volgens het eerste lid van dit artikel in zijn geheel moet worden gelezen, is het vierde lid van artikel 8 van de collectieve verzekeringsovereenkomst altijd van toepassing ongeacht of een blanco acceptatie heeft plaats gevonden. 5.21

05

teerd of wordt een criterium gehanteerd dat onlosmakelijk is verbonden met het hebben van een handicap of chronische ziekte. Van indirect onderscheid is sprake, wanneer een ogenschijnlijk neutrale bepaling, maatstaf of handelwijze juist personen met een handicap of chronische ziekte in vergelijking met andere personen benadeelt. Indirect onderscheid doet zich derhalve voor in die gevallen waarin niet rechtstreeks wordt gerefereerd aan de discriminatiegrond handicap of chronische ziekte, maar waarin een ogenschijnlijk neutraal criterium wordt gehanteerd dat tot effect heeft dat een bepaalde groep in overwegende mate wordt benadeeld. Direct onderscheid 5.24

Uit de tekst van artikel 8 blijkt niet dat alleen sprake is van uitsluiting indien de betrokken verzekerde op de ingangsdatum van de verzekering reeds arbeidsongeschikt was of verzuimde ten gevolge van ziekte. De Commissie gaat er dan ook van uit dat verweerster geen dekking biedt, althans zich het recht voorbehoudt om geen dekking te bieden, bij arbeidsongeschiktheid die voortvloeit uit ziekte van de deelnemer die reeds bestond op de ingangsdatum van de verzekering, ongeacht of de deelnemer bij ingang van de verzekering arbeidsongeschikt was of verzuimde.

5.22

Artikel 8, vierde lid, van de tussen verweerster en de werkgeefster gesloten collectieve verzekeringsovereenkomst luidt als volgt: “Van dekking is uitgesloten arbeidsongeschiktheid die voortvloeit uit ziekte van de deelnemer die reeds bestond op de ingangsdatum van de verzekering.” Verweerster en de werkgeefster stellen dat dit slechts de codificatie vormt van het uitgangspunt dat een verzekeringsovereenkomst betrekking moet hebben op een onzeker voorval en dat derhalve geen sprake is van onderscheid vanwege handicap of chronische ziekte.

5.23

De WGBH/CZ verbiedt het maken van direct en indirect onderscheid vanwege de grond handicap of chronische ziekte. Bij direct onderscheid wordt het hebben van een handicap of chronische ziekte rechtstreeks als onderscheidend criterium gehan-

186

Het uitsluitingscriterium dat verweerster in artikel 8 van de collectieve verzekeringsovereenkomst hanteert, is arbeidsongeschikt zijn ten gevolge van een ziekte die reeds bestond op de ingangsdatum van de verzekering. Hierbij wordt niet rechtstreeks verwezen naar de grond handicap of chronische ziekte, zoals bedoeld in de WGBH/CZ. Er is evenmin sprake van een criterium dat onlosmakelijk is verbonden met het hebben van een handicap of chronische ziekte. De begrippen ziekteverzuim en arbeidsongeschiktheid vallen immers, zoals vermeld onder 5.11, niet samen met het begrip handicap of chronische ziekte.

Indirect onderscheid 5.25

Het criterium dat verweerster hanteert, heeft echter onmiskenbaar tot gevolg dat verzekeringnemers die bij aanvang van de verzekering een handicap of chronische ziekte hebben, meer kans hebben om hierdoor te worden benadeeld. Het effect van de door verweerster gehanteerde uitsluitingclausule is dat verzekerden die ten tijde van het afsluiten van de arbeidsongeschiktheidsverzekering een handicap of chronische ziekte hebben, anders dan verzekerden zonder handicap of chronische ziekte, gedurende de gehele looptijd van de verzekering het risico lopen dat de verzekeraar niet tot uitkering overgaat in geval een op enig moment intredende arbeidsongeschiktheid verband houdt met de handicap of chronische ziekte. Het ontbreken van een horizonbepaling, dat wil zeggen een in de tijd beperkt effect van een maatregel, keert zich

05

186

391

gevolge van gezondheidsproblemen. Daarnaast heeft zij gewezen op het bewaren van een goed evenwicht tussen de financiële risico's en de premie-inkomsten waaruit die risico's moeten worden gefinancierd.

hier tegen personen met een handicap of chronische ziekte. 5.26

Aangezien verzekeringnemers met een handicap of chronische ziekte in overwegende mate worden getroffen door deze bepaling, is sprake van indirect onderscheid op grond van handicap of chronische ziekte.

5.29

De Commissie begrijpt hieruit dat verweerster een tweeledige doelstelling nastreeft, te weten er voor zorgen dat een gesloten verzekeringsovereenkomst voldoet aan de vereisten van de verzekeringsovereenkomst in de zin van de wet en, voorts, voorkomen van misbruik en oneigenlijk gebruik van de arbeidsongeschiktheidsverzekering.

5.30

Het eerste doel is niet zozeer een doelstelling van verweerster, maar volgt reeds uit de wet en zou ook zonder opname in artikel 8, vierde lid, van de collectieve verzekeringsovereenkomst gelden. Dit doel leent zich niet voor toetsing in het kader van de objectieve rechtvaardigingstoets, daar het een wettelijk vereiste vormt.

5.31

Het tweede doel, het voorkomen van misbruik en oneigenlijk gebruik, leent zich daarentegen wel voor toetsing door de Commissie, daar het een doelstelling is waaraan verzekeraars zelf inkleuring kunnen geven. De Commissie heeft eerder uitgemaakt dat het voorkomen van misbruik en oneigenlijk gebruik beantwoordt aan een werkelijke behoefte van verzekeraars (CGB 25 juni 2002, oordeel 2002-76 en CGB 29 april 2004, oordeel 2004-44). In het onderhavige geval is er evenmin sprake van een discriminerend oogmerk, in de zin dat dit uitsluitingscriterium op discriminerende wijze is geformuleerd of wordt toegepast (vgl. CGB 3 mei 2005, oordeel 2005-80). Daarmee is er een legitiem doel ter rechtvaardiging voor het gemaakte indirecte onderscheid.


Ingevolge de gelijke behandelingswetgeving kan het maken van indirect onderscheid onder omstandigheden zijn gerechtvaardigd. In dat geval dient de partij die mogelijk onderscheid heeft gemaakt feiten aan te dragen ter rechtvaardiging hiervan. Of in een concreet geval sprake is van een objectieve rechtvaardiging moet worden nagegaan aan de hand van een beoordeling van het doel van het onderscheid en het middel dat ter bereiking van dit doel is ingezet. Het doel dient legitiem te zijn, in de zin van voldoende zwaarwegend dan wel te beantwoorden aan een werkelijke behoefte. Een legitiem doel vereist voorts dat er geen sprake is van een discriminerend oogmerk. Het middel dat wordt gehanteerd moet passend en noodzakelijk zijn. Een middel is passend indien het geschikt is om het doel te bereiken. Het middel is noodzakelijk indien het doel niet kan worden bereikt met een middel dat niet leidt tot onderscheid, althans minder bezwaarlijk is, en het middel in een evenredige verhouding staat tot het doel. Pas als aan al deze voorwaarden is voldaan levert het indirecte onderscheid geen strijd op met de gelijkebehandelingswetgeving.

Doel 5.28

Verweerster heeft, tevens namens de werkgeefster, aangevoerd dat er mede gelet op de wettelijke definitie van een verzekeringsovereenkomst sprake moet zijn van een onzeker voorval. Dit uitgangspunt is eveneens bedoeld ter voorkoming van zelfselectie, in de zin dat werknemers zich eerst aanmelden voor de verzekering op het moment dat zij weten of redelijkerwijs kunnen weten dat zij een ziekte hebben die leidt tot arbeidsongeschiktheid of met een aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid weten dat zij arbeidsongeschikt zullen worden dan wel dat de kans op arbeidsongeschiktheid sterk is vergroot ten

Middel 5.32

Het middel dat verweerster hanteert ter voorkoming van misbruik en oneigenlijk gebruik van de arbeidsongeschiktheidsverzekering, is het niet (hoeven) dekken van inkomensverlies ten gevolge van arbeidsongeschiktheid die voortvloeit uit een ziekte die de verzekeringnemer al had bij de ingang van de verzekering. Als een deelnemer op enig moment na het aangaan van de verzekeringsovereenkomst arbeidsongeschikt raakt en de arbeidsongeschikt-

392

heid is terug te voeren op een handicap of chronische ziekte die de verzekerde had bij aanvang van de verzekering, keert verweerster niet uit, althans behoudt zij zich het recht voor niet uit te keren, ongeacht het tijdsverloop sindsdien. 5.33

5.34

5.35

5.36

05

Misbruik en oneigenlijk gebruik van een verzekering kunnen worden tegengegaan door niet uit te keren aan mensen die bij aanvang van de verzekering wisten of konden weten dat zij arbeidsongeschikt zouden worden. Dit uitgangspunt is ook vastgelegd in het Wetboek van Koophandel en het nieuwe verzekeringsrecht. Verweerster legt echter een verband tussen een ziekte die er was bij de aanvang van de verzekering en de op enig moment later ingetreden arbeidsongeschiktheid. Dit middel is als zodanig niettemin geschikt om zelfselectie tegen te gaan, maar treft ook mensen, waaronder mensen met een handicap of chronische ziekte, die op een bepaald moment, te weten bij het aangaan van de arbeidsongeschiktheids-verzekering, een ziekte hadden die vervolgens op latere leeftijd tot arbeidsongeschiktheid leidt, zonder dat zij dit redelijkerwijs hadden kunnen voorzien. Uit het voorgaande volgt dat het middel van verweerster niet in evenredige verhouding staat tot het doel. Het middel brengt immers met zich dat iemand die ondanks zijn handicap of chronische ziekte jaren lang zonder problemen functioneert achteraf toch van dekking kan worden uitgesloten, indien zijn arbeidsongeschiktheid voortvloeit uit een ziekte die reeds bestond bij het aangaan van de verzekeringsovereenkomst. Deze uitsluiting geldt in beginsel levenslang en is daarmee disproportioneel, temeer daar ditzelfde doel ook kan worden bereikt door een in tijd beperkte uitsluiting, vergelijkbaar met de termijn van artikel 44, eerste lid, onderdeel b, Zw. Nu het middel niet in evenredige verhouding staat tot het doel en het doel kan worden bereikt met minder bezwarende maatregelen zoals een beperking in tijd, is het middel niet noodzakelijk. Op grond van bovenstaande oordeelt de Commissie dat het door verweerster gemaakte onderscheid op grond van handicap of chronische ziekte, niet objectief is gerechtvaardigd. Verweerster heeft jegens

186

verzoekster dan ook verboden onderscheid gemaakt in strijd met de WGBH/CZ. 5.37

De omstandigheid dat verweerster van opvatting is dat de polisvoorwaarden in overeenstemming zijn met de WMK, meer in het bijzonder de Kamerstukken I 1996/97, 23 259, nr. 91c, p. 13, doet aan dit oordeel niet af. De Commissie herinnert er in dit verband aan dat de doelen van de WMK en WGBH/CZ op elkaar aansluiten en dat de WGBH/CZ geen inbreuk betekent op de bescherming die de WMK biedt, doch de rechtspositie van keurlingen – in het bijzonder met een handicap of chronische ziekte – slechts verder beoogt te versterken (Kamerstukken II 2001/02, 28 169, nr. 3, p. 26).

5.38

Ten overvloede overweegt de Commissie dat het middel bovendien de arbeidsmobiliteit belemmert van mensen die gedurende hun dienstverband een handicap of chronische ziekte hebben gekregen. Dit probleem is ook gesignaleerd in het kader van de evaluatie van de WMK (Kamerstukken II 2001/02, 28 172, nr. 1, p. 3). Het kabinet heeft in dit verband toegezegd om in het reguliere contact met de sociale partners in het kader van de Stichting van de Arbeid aan te dringen op een oplossing voor het gevaar van het onverzekerd raken bij baanwisseling.

Acceptatieprocedure 5.39

Verzoekster heeft gesteld dat verweerster haar vanwege haar chronische ziekte tot op heden niet heeft toegelaten tot de verzekering en dat een wachttermijn, uitsluiting of aangepaste voorwaarden tot de mogelijkheden behoren. Zij houdt de werkgeefster hiervoor mede verantwoordelijk. Verzoekster beschouwt het onderzoeken van haar psychische gesteldheid in het kader van de acceptatieprocedure als onnodig en als onderscheid makend. Daarnaast bestrijdt zij dat zij spijtoptant is.

5.40

De werkgeefster heeft met betrekking tot dit klachtonderdeel aangevoerd dat zij geen bemoeienis heeft met de acceptatie van verzoekster als verzekeringsnemer door verweerster en voor het overige verwezen naar het verweer van verweerster.

5.41

Verweerster bestrijdt dat de gevolgde procedure onnodig en onderscheid makend

05

187 is. Spijtoptanten moeten voorafgaand aan het sluiten van een aanvullende arbeidsongeschiktheidsverzekering een standaard – in dit geval een vereenvoudigde – gezondheidsverklaring indienen. In geval van de positieve beantwoording van één van de twee op de vereenvoudigde gezondheidsverklaring genoemde vragen, wordt de aspirant-verzekerde alsnog verzocht de uitgebreide gezondheidsverklaring in te vullen en worden aan de hand hiervan door de medisch adviseur van verweerster zo nodig bij de behandelaar(s) van een aspirantverzekerde nadere gegevens opgevraagd, waaronder gegevens met betrekking tot de psychische gesteldheid. Verweerster stelt deze informatie nodig te hebben ter beoordeling van de vraag of blanco acceptatie mogelijk is en ter voorkoming van zelfselectie.

5.42

5.43

6

De Commissie overweegt met betrekking tot dit klachtonderdeel dat verweerster, mede door de handelwijze van verzoekster, nog niet tot definitieve besluitvorming is overgegaan. Of de procedure leidt tot onderscheid valt mitsdien nog te bezien. Dit laat onverlet dat de procedure als zodanig onderscheidmakend kan zijn. Volgens vaste jurisprudentie van de Commissie moeten (acceptatie)voorwaarden bij het aanbieden van goederen en diensten of uitvoeren van overeenkomsten, inzichtelijk, systematisch en controleerbaar zijn. Hetgeen verzoekster over de procedure naar voren heeft gebracht en hetgeen de Commissie hierover overigens is gebleken leveren onvoldoende feiten op om te kunnen vermoeden dat verweerster ten nadele van personen met een handicap of chronische ziekte is afgeweken van deze eisen. De conclusie met betrekking tot dit klachtonderdeel luidt mitsdien dat het ongegrond is.

OORDEEL De Commissie Gelijke Behandeling spreekt als haar oordeel uit dat . . . . verboden onderscheid heeft gemaakt op grond van handicap of chronische ziekte . . . . met betrekking tot de polisvoorwaarden die gelden bij een aanvullende arbeidsongeschiktheidsverzekering. Voorzover het verzoek betrekking heeft op de acceptatieprocedure, spreekt de Com-

393

missie Gelijke Behandeling als haar oordeel uit dat het verzoek ongegrond is.

05

187 13 oktober 2005 artikel 4 WGBH/CZ Arbeidsongeschiktheidsverzekering en handicap of chronische ziekte. Uitsluiten van dekking. Strijd met de wet.


05

188 11 oktober 2005 artikel 7:646 BW artikel 7:646 lid 2 BW De klacht van verzoekster dat verweerster onderscheid op grond van burgerlijke staat maakt door haar af te wijzen voor de functie van secretaresse is ongegrond.

Verzoekster heeft bij verweerster gesolliciteerd naar de functie van secretaresse. In dat verband zijn met haar twee gesprekken gevoerd. Verweerster heeft verzoekster telefonisch medegedeeld dat zij niet in aanmerking komt voor de functie. Volgens verzoekster heeft dit te maken met het feit dat zij 32 jaar is, gelukkig is getrouwd en op termijn wel kinderen wil. Verweerster betwist jegens verzoekster onderscheid te hebben gemaakt op grond van burgerlijke staat bij het besluit haar af te wijzen voor de functie. Zij heeft op professionele gronden de afweging gemaakt dat het niveau, de ambities en groeimogelijkheden van verzoekster zich niet goed verhielden tot de vacature. Verweerster heeft verzoekster niet naar de kwaliteit van haar huwelijk gevraagd. Wel heeft zij naar de gezinsvormingsplannen gevraagd. Die vraag stelt verweerster aan alle kandidaten. De Commissie is van oordeel dat niet is gebleken dat de huwelijkse staat van verzoekster in deze zaak reden is geweest voor de afwijzing. Verzoekster heeft het door haar gestelde verband tussen het vragen naar een kinderwens en burgerlijke staat niet nader toegelicht. Er zijn ook geen aanwijzingen dat verweerster de vraag naar een eventuele kinderwens niet zou hebben gesteld wanneer verzoekster ongehuwd zou zijn geweest. De klacht van verzoekster is ongegrond, nu er geen sprake is van feiten die verband houden met de door haar gestelde grond.

394

Ambtshalve oordeelt de Commissie dat de vragen naar een eventuele kinderwens en/of de organisatie van de kinderopvang in een sollicitatieprocedure regelmatig aan vrouwen maar niet aan mannen worden gesteld. Deze vragen geven aanleiding tot een vermoeden dat sprake is van onderscheid naar geslacht. Nu verzoekster niet is verschenen kan de Commissie dit echter niet onderzoeken. Ongegrond.

05

05

189 14 oktober 2005 artikel 7:649 BW artikel 7:646 lid 6 BW artikel 5 AWGB Ongelijke beloning op grond van geslacht en ras, maar niet op grond van leeftijd. Ongelijke toepassing van beloningsmaatstaven.

Een werkneemster van Surinaamse afkomst klaagt over ongelijke beloning op grond van geslacht, ras en leeftijd. Ze stelt dat ze te laag is ingeschaald bij haar indiensttreding en dat door de weigering om haar te beoordelen, zij niet heeft kunnen doorstromen naar een hogere functieschaal. De werkgever stelt dat het verschil met de werknemers waarmee de vrouw zich vergelijkt onder andere veroorzaakt wordt door overkwalificatie van één van die werknemers en onvoldoende functioneren van de werkneemster in kwestie. De Commissie oordeelt dat overkwalificatie voor een functie niet tot een hogere inschaling mag leiden en daarnaast dat de werkneemster beoordeeld had moeten worden. Nu dit niet is gebeurd en overigens aan de werkneemster telkens een nieuwe arbeidsovereenkomst werd aangeboden, is niet bewezen dat het geslacht en de afkomst van de werkneemster niet mede een rol hebben gespeeld bij de beloning. Met betrekking tot het door de werkneemster gestelde onderscheid op grond van leeftijd oordeelt de Commissie dat de werkneemster onvoldoende feiten heeft aangevoerd die onderscheid op grond van leeftijd kunnen doen vermoeden. Geen strijd met de wet.

05

189

190 18 oktober 2005 artikel 7:646 BW artikel 7:646 lid 1 BW artikel 7:646 lid 8 BW Geen onderscheid op grond van geslacht door in mindering brengen van inkomsten uit arbeid op VUT-uitkering.

Een vrouw klaagt over een bepaling in een CAO over VUT, waarin is opgenomen dat inkomsten uit arbeid in mindering worden gebracht op de VUT-uitkering. Zij meent dat deze bepaling indirect onderscheid op grond van geslacht met zich brengt, omdat in de branche waar zij werkt voornamelijk vrouwen werkzaam zijn, die in het algemeen ook niet de best betaalde banen hebben. Voorts meent zij dat sprake is van rechtsongelijkheid, omdat in sommige CAO’s over VUT van andere branches het wel is toegestaan om bij te verdienen. De Commissie is van oordeel dat vaststaat dat de VUTregeling niet rechtstreeks verwijst naar geslacht. Voorts is de VUT-regeling is een facultatieve arbeidsvoorwaarde waar werknemers, desgewenst, vanaf een bepaalde leeftijd gebruik van kunnen maken. De keuze is derhalve aan de werknemer. Dat inkomsten uit arbeid bij een beroep op deze regeling van de uitkering worden uitgesloten is, gelet op de doelstellingen van de VUT, alleszins begrijpelijk. Zonder een dergelijke bepaling zou een VUT-gerechtigde een dubbel inkomen kunnen verdienen en komen er ook geen arbeidsplaatsen vrij voor jongere werknemers. Dat er in de onderhavige branche sprake zou zijn van oververtegenwoordiging van vrouwen maakt in dezen geen verschil. Met betrekking tot het verschil tussen CAO’s van verschillende branches is de Commissie van oordeel dat onderscheid dat voortvloeit uit twee of meer cao’s, zoals verzoekster heeft betoogd, niet wordt getroffen door de wetgeving gelijke behandeling, ook ingeval van over- of ondervertegenwoordiging van vrouwen in een bepaalde door de cao bestreken branche. Immers volgens de wetgeving gelijke behandeling is vereist dat het eventuele onderscheid kan worden toegeschreven aan een en dezelfde bron. Geen strijd met de wet.

05

191

05

191

194 18 oktober 2005

artikel 7:646 BW artikel 7:646 lid 1 BW artikel 7:646 lid 8 BW


Geen onderscheid op grond van geslacht door in mindering brengen van inkomsten uit arbeid op VUT-uitkering.

Geen onderscheid op grond van geslacht door in mindering brengen van inkomsten uit arbeid op VUT-uitkering.

192


05

195

18 oktober 2005

18 oktober 2005


artikel 8A AWGB

Geen onderscheid op grond van geslacht door in mindering brengen van inkomsten uit arbeid op VUT-uitkering. Zie ook oordeel 05-190.

05

05

18 oktober 2005


05

395

193 18 oktober 2005 artikel 7:646 BW artikel 7:646 lid 1 BW artikel 7:646 lid 8 BW Geen onderscheid op grond van geslacht door in mindering brengen van inkomsten uit arbeid op VUT-uitkering.


Victimisatie. Onvoldoende oorzakelijk verband tussen ontslag en beroep op de gelijkebehandelingswetgeving. Een werkneemster stelde dat haar ontslag het gevolg was van de procedure die zij eerder bij de Commissie had gevoerd. Zij moet bewijzen dat er verband bestaat tussen haar beroep op de gelijkebehandelingswetgeving en het door de werkgever aangevraagde ontslag. De werkgeefster heeft gemotiveerd bestreden dat de aanvraag voor het ontslag iets te maken heeft met het beroep op de gelijkebehandelingswetgeving. De reorganisatie die gaande was, waarbij de functie van de werkneemster verviel, en de conflictueuze werkverhouding tussen de werkneemster en haar leidinggevende zijn volgens de werkgeefster de reden voor het ontslag. De werkneemster heeft een verband tussen het ontslag en haar beroep op de gelijkebehandelingswetgeving niet kunnen aantonen. Geen victimisatie. Geen strijd met de wet.

396

05

05

Commissie ontvangen naar aanleiding van door haar gestelde vragen.

196 18 oktober 2005

1.3

mr. M. van den Brink (voorzitter), prof. mr. A.C. Hendriks, mr. drs. P.H.A. van Geel

Op 23 augustus 2005 heeft de Commissie zitting gehouden waar partijen onder meer hun standpunten mondeling hebben toegelicht.

1.4

Ter zitting heeft verzoekster tevens verzocht om een oordeel over de vraag of verweerster jegens haar in strijd heeft gehandeld met de gelijkebehandelingswetgeving door haar, sinds haar beroep op de gelijkebehandelingswetgeving geen werk meer te geven. Verzoekster heeft hiermee een tweede rechtsvraag voorgelegd. De Commissie zal deze vraag afzonderlijk onderzoeken en terzake in een later stadium een apart oordeel uitbrengen.

2

FEITEN

2.1

Verzoekster heeft samen met een man, hierna: de co-presentator, een radioprogramma bedacht en ontwikkeld en heeft dit gepresenteerd bij verweerster, een publieke regionale omroep.

2.2

In de periode van januari 1998 tot medio december 2004 werd het radioprogramma eenmaal in de week uitgezonden op een vast tijdstip. Verzoekster en de copresentator wisselden elkaar af voor de presentatie. De aard en de zwaarte van de werkzaamheden waren vergelijkbaar. Zowel verzoekster als de co-presentator hadden met verweerster een mondelinge overeenkomst. Daarbij was afgesproken dat zij een vaste vergoeding zouden ontvangen per uitzending. De arbeidsverhouding tussen verzoekster en verweerster wordt door beide partijen omschreven als freelancerovereenkomst.

2.3

Verzoekster en de co-presentator ontvingen tot 1 januari 2002 beiden hfl. 500,- per uitzending. Van 1 januari 2002 tot 1 september 2004 ontving de copresentator EUR 300,- per uitzending. Verzoekster ontving in die periode EUR 226,89 per uitzending. Na een klacht hierover van verzoekster heeft verweerster de vergoeding voor beide presentatoren gelijk getrokken. Per 1 september 2004 ontvingen beiden EUR 280,- per uitzending.

artikel artikel artikel artikel artikel artikel artikel artikel

7:646 BW 7:646 lid 1 BW 1 B WGB 7 WGB 8 WGB 9 WGB 10 WGB 12 WGB

De Commissie Gelijke Behandeling is niet bevoegd te oordelen over de beloning van een freelance-medewerkster. Verzoekster heeft samen met een man een radioprogramma bedacht en ontwikkeld en heeft dit gedurende zeven jaar gepresenteerd bij verweerster, een publieke regionale omroep. Beiden hadden met verweerster een freelanceovereenkomst. De Commissie oordeelt dat geen sprake is geweest van een arbeidsovereenkomst, ambtelijke aanstelling of andersoortige gezagsverhouding, zoals vereist volgens de wetgeving gelijke behandeling. Hiermee is niet gezegd dat verzoekster iedere bescherming van de gelijkebehandelingsnorm bij de vergoeding van haar werkzaamheden moet ontberen. Het is evenwel niet aan de Commissie om te toetsen aan normen buiten de wetgeving gelijke behandeling. De Commissie verklaart zichzelf niet bevoegd. Onbevoegd.

1

PROCESVERLOOP

1.1

Bij het voornoemde verzoekschrift heeft verzoekster de Commissie Gelijke Behandeling, hierna: de Commissie, verzocht om een oordeel over de vraag of verweerster in strijd heeft gehandeld met de wetgeving gelijke behandeling door verzoekster ten opzichte van haar mannelijke collega ongelijk te belonen in de periode van 1 januari 2002 tot 1 september 2004.

1.2

196

De Commissie heeft verweerster in de gelegenheid gesteld op het verzoek te reageren. Op 26 april 2005 is het verweerschrift bij de Commissie ontvangen. Op 25 mei 2005 en op 8 juli 2005 is aanvullende informatie van verweerster bij de

05

196

2.4

Het verweer vermeldt het volgende met betrekking tot de vergoedingen van verzoekster en haar co-presentator: ‘Mijn voorganger heeft indertijd met de bv’s van betrokkenen onderhandeld en met elk een kostprijs afgesloten, op factuurbasis. Dergelijke onderhandelingen vinden plaats op basis van het vrije marktprincipe. Vanuit onze verantwoordelijkheid als publieke omroep om gemeenschapsmiddelen verantwoord in te zetten, kan de uitkomst van dergelijke onderhandelingen verschillen. Bij ons zijn geen stukken bekend waaruit vermeende afspraken over gelijke honorering van betrokkenen blijken.’

3

3.1

3.2

397

3.5

Verweerster weigert echter om het verschil in beloning met terugwerkende kracht ongedaan te maken. Het argument dat freelancers niet gelijk hoeven te worden beloond is niet juist. Verzoekster en de copresentator zijn immers op voet van gelijkheid gestart en deden hetzelfde werk.

3.6

Sinds verzoekster een klacht heeft ingediend bij de Commissie heeft verweerster geplande opdrachten aan verzoekster ingetrokken en haar geen nieuwe opdrachten aangeboden.

4 STANDPUNTEN VAN VERZOEKSTER EN GRONDEN VAN HET VERZOEK


4.1

Verweerster heeft verboden onderscheid gemaakt op grond van geslacht bij de arbeidsvoorwaarden door verzoekster ten opzichte van haar mannelijke co-presentator ongelijk te belonen in de periode van 1 januari 2002 tot 1 september 2004.

Verweerster heeft geen verboden onderscheid gemaakt op grond van geslacht door verzoekster ten opzichte van de copresentator ongelijk te belonen in de periode van 1 januari 2002 tot 1 september 2004.

4.2

Verzoekster heeft twintig jaar lang werkzaamheden verricht voor verweerster, zeventien jaar wekelijks als columnist en daarnaast als programmamaker en presentator. De laatste jaren ging het om meerdere projecten per jaar. Verzoekster heeft verschillende klussen voor verweerster om niet gedaan in verband met de slechte financiële situatie van verweerster.

Het werk van verzoekster en de copresentator was voor het radioprogramma van gelijke waarde. Verweerster heeft dan ook, toen zij hoorde dat verzoekster en de co-presentator niet dezelfde vergoeding ontvingen, dit verschil meteen rechtgetrokken. Verzoekster heeft derhalve per 1 september 2004 een hogere vergoeding voor het radioprogramma ontvangen.

4.3

De co-presentator heeft wel buiten zijn copresentatie, op grond van zijn ervaring als radio- en televisiemaker en op grond van de bredere journalistieke rol die hij binnen verweersters programmering heeft, voor verweerster meer marktwaarde dan verzoekster. Toen het beloningsverschil voor het radioprogramma werd rechtgetrokken, is in het kader van onderhandelingen over het totaalpakket van werkzaamheden die de co-presentator voor verweerster verricht, zijn honorarium voor het radioprogramma verlaagd en zijn zijn overige werkzaamheden voor verweerster met een dag uitgebreid. Dit besluit hangt samen met de omstandigheid dat het budget van het radioprogramma niet mocht worden overschreden.

4.4

Verweerster vindt weliswaar dat verzoekster dezelfde beloning moet ontvangen voor haar presentatie, maar weigert princi-

3.3

Bij de start van het radioprogramma is niet onderhandeld over de vergoeding. Verweerster deelde mee dat de vergoeding voor verzoekster en de co-presentator hfl. 500,- per uitzending zou zijn. Ieder jaar is door verzoekster en de co-presentator om opslag verzocht, maar daar kon volgens verweerster geen sprake van zijn in verband met de slechte financiële situatie. Verzoekster had daar begrip voor.

3.4

Toen verzoekster er medio 2004 achter kwam dat de co-presentator vanaf 1 januari 2002 toch opslag had gekregen, heeft verzoekster de ongelijke beloning gemeld bij verweerster. Verweerster heeft de ongelijke beloning erkend en heeft deze per 1 september 2004 ongedaan gemaakt.

398

05

loond, zoals neergelegd in de wetgeving gelijke behandeling, slechts van toepassing is in die gevallen waarin: a) Er sprake is van een arbeidsovereenkomst dan wel ambtelijke aanstelling; b) Er anderszins sprake is van een verhouding waarin arbeid onder het gezag van een ander wordt verricht. Bij geschillen omtrent de beloning anders dan in het kader van een arbeidsovereenkomst, ambtelijke aanstelling of andersoortige gezagsverhouding, is de gelijkebehandelingswetgeving niet van toepassing, maar kan er worden getoetst aan het algemene gelijkheidsbeginsel en discriminatieverbod, zoals onder meer neergelegd in artikel 1 Grondwet.

pieel het verschil in vergoeding met terugwerkende kracht - dus over de periode van 1 januari 2002 tot 1 september 2004 - aan verzoekster uit te betalen, nu dit verschil in beloning de uitkomst was van eerdere onderhandelingen. Verweerster beschikt over een tarieven-/vergoedingenstructuur voor haar werknemers met een arbeidsovereenkomst. De vergoeding voor freelancers is hierop gebaseerd. Niettemin vinden de contractonderhandelingen met freelancers plaats op basis van het vrijemarktprincipe. Daarnaast zijn nergens afspraken vastgelegd met de betrokken presentatoren over gelijke honorering, zodat er in dezen ook geen verplichting rust op verweerster om gelijk te belonen.

5


5.1

In geding is of verweerster onderscheid op grond van geslacht heeft gemaakt door verzoekster ten opzichte van haar mannelijke co-presentator ongelijk te belonen in de periode van 1 januari 2002 tot 1 september 2004.

5.2

Ingevolge artikel 7:646, eerste lid, Burgerlijk Wetboek (BW) is het een werkgever verboden onderscheid te maken tussen mannen en vrouwen in de arbeidsvoorwaarden, waaronder de beloning. Artikel 7:646 BW is van toepassing op arbeidsovereenkomsten naar burgerlijk recht. Deze bepaling is ingevolge artikel 1b van de Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen (WGB) gelijkelijk van toepassing ingeval een natuurlijke persoon, rechtspersoon of bevoegd gezag een ander arbeid laat verrichten, anders dan krachtens arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht of ambtelijke aanstelling, mits er sprake is van gezag. Op grond van artikel 12 WGB zijn, wanneer artikel 1b WGB van toepassing is, de artikelen 7 tot en met 10 WGB van overeenkomstige toepassing. Ingevolge de artikelen 7 tot en met 10 WGB is het een werkgever verboden onderscheid te maken tussen mannen en vrouwen bij de beloning, wanneer zij arbeid van (nagenoeg) gelijke waarde verrichten.

5.3

Uit het bovenstaande volgt dat de norm die voorschrijft dat arbeid van (nagenoeg) gelijke waarde gelijk dient te worden be-

196

5.4

De vraag of tussen verzoekster en verweerster een arbeidsovereenkomst heeft bestaan als bedoeld onder a) moet ontkennend worden beantwoord. Zowel verzoekster als verweerster hebben nadrukkelijk te kennen gegeven geen arbeidsovereenkomst maar een freelance-overeenkomst te hebben willen aangaan. De Commissie oordeelt derhalve dat er geen aanleiding is te onderzoeken of de arbeidsrelatie, met behulp van door de Hoge Raad ontwikkelde criteria (HR 14 november 1997, Groen/Schoevers, NJ 1998, 149, JAR 1997, 263), alsnog kan worden aangemerkt als een arbeidsovereenkomst.

5.5

Wat betreft de vraag of tussen verzoekster en verweerster een verhouding heeft bestaan waarin verzoekster arbeid onder het gezag van verweerster heeft verricht en of dit de integrale toepassing van de gelijkebeloningsnorm met zich brengt, gelden de navolgende overwegingen.

5.6

Bij een freelance-overeenkomst gaat het meestal om een overeenkomst van opdracht. Het bestaan van een gezagsverhouding tussen de opdrachtgever en de opdrachtnemer mag bij een freelanceovereenkomst niet vlug worden aangenomen. Er zijn in onderhavige zaak zowel argumenten die pleiten voor als tegen het aannemen van een gezagsverhouding. Voor een gezagsverhouding pleit dat verzoekster zeven jaar lang voor verweerster dezelfde werkzaamheden heeft verricht, dat verweerster werknemers in dienst heeft met een arbeidsovereenkomst die - net als ver-

05

196 zoekster - ook programma’s maken en presenteren en dat derhalve de aard van de werkzaamheden niet typisch is voor een overeenkomst van opdracht. Bovendien legt verzoekster op soortgelijke wijze als werknemers - in ieder geval bij evaluaties verantwoording af aan verweerster over de werkzaamheden.

5.7

5.8

Tegen een gezagsverhouding pleit dat de opdrachten die een opdrachtgever in geval van een freelancerelatie kan geven niet zonder meer op een lijn kunnen worden gesteld met de aanwijzingen die een werkgever of een andere leidinggevende kan geven binnen een gezagsrelatie. De autonomie van beide partijen is in geval van een freelancerelatie groter. Dit geldt te meer in de voorliggende situatie, waar verzoekster samen met haar mannelijke copresentator samen een radioprogramma had bedacht en ontwikkeld en verweerster hiervoor hadden weten te organiseren. Het jaarlijks voeren van een evaluatiegesprek met beide presentatoren kan dan ook niet zonder meer worden gelijkgesteld met een functioneringsgesprek. Immers, niet is gezegd dat verweerster kon besluiten een of beide presentatoren te vervangen. Het programma was immers het product van verzoekster en haar mannelijke co-presentator. Deze feiten en omstandigheden overwegende komt de Commissie tot het oordeel dat de verhouding tussen partijen niet kan worden gekwalificeerd als een gezagsrelatie, zoals bedoeld in artikel 1b WGB. Met dit laatste is niet gezegd dat verzoekster iedere bescherming van de gelijkebehandelingsnorm bij de vergoeding van haar werkzaamheden moet ontberen. Uit het in het algemeen rechtsbewustzijn levende beginsel van billijke beloning volgt, aldus de Hoge Raad, dat gelijke arbeid in dezelfde omstandigheden op gelijke wijze dient te worden gehonoreerd, behoudens een objectieve rechtvaardigingsgrond (zie o.m. HR 8 april 1994, NJ 1994, 704 (m.nt. P.A. Stein), NJCM-Bulletin 1994, p. 644 (m.nt. A.W. Heringa) en HR 30 januari 2004, JAR 2004, 68). Nu in de voorliggende situatie niet wordt betwist dat er sprake is van arbeid van gelijke waarde, zou deze norm integraal van toepassing zijn op de situatie van verzoekster en verweerster. Het is evenwel niet aan de Commissie om te toetsen aan normen buiten de wetgeving

399

gelijke behandeling, als gevolg waarvan de Commissie zichzelf niet bevoegd verklaart.

6

OORDEEL De Commissie Gelijke Behandeling spreekt als haar oordeel uit dat: Zij niet bevoegd is te oordelen of . . . . verboden onderscheid heeft gemaakt op grond van geslacht jegens . . . . door haar ten opzichte van haar co-presentator ongelijk te belonen in de periode van 1 januari 2002 tot 1 september 2004; Zij de vraag of . . . . jegens . . . . in strijd heeft gehandeld met de gelijkebehandelingswetgeving door haar, sinds haar beroep op de gelijkebehandelingswetgeving, geen werk meer te geven afzonderlijk zal onderzoeken en terzake in een later stadium een apart oordeel uit zal brengen.

ANNOTATIE 1

In dit oordeel speelt het volgende. Klaagster heeft samen met een man een radioprogramma bedacht en ontwikkeld. Zij presenteren dit programma om beurten bij een publieke regionale omroep. Ze hebben een mondelinge overeenkomst met hun opdrachtgever met de afspraak dat per uitzending een vaste vergoeding wordt betaald. Deze overeenkomst wordt zowel door klaagster als door de opdrachtgever omschreven als een freelancerovereenkomst. Vanaf een zeker moment ontvangt de vrouw voor de presentatie een lagere beloning dan de man. Als zij dit ontdekt en aankaart, wordt ze weer gelijk beloond als de man. De omroeporganisatie is echter om principiële redenen niet bereid deze correctie met terugwerkende kracht toe te passen. Het werk van de beide presentatoren is weliswaar van gelijke waarde en de omroeporganisatie vindt op zich wel dat klaagster daarom dezelfde beloning moet ontvangen. Een echt recht zou de vrouw hier niet op hebben omdat in de contractonderhandelingen met freelancers het vrijemarktprincipe zou gelden. De tarieven-/vergoedingenstructuur voor de werknemers die op basis van een arbeidsovereenkomst werkzaam zijn, is voor de omroeporganisatie het vertrekpunt voor

400

2

05

deze vrije onderhandelingen. Voorts zou er geen verplichting tot gelijke honorering bestaan omdat een dergelijke afspraak niet is gemaakt met de beide presentatoren. De klacht van de vrouw betreft de ongelijke beloning die niet ongedaan is gemaakt. Nadat zij de klacht heeft ingediend bij de CGB, krijgt klaagster geen werk meer. Lopende de procedure vraagt zij de Commissie ook een oordeel uit te spreken over deze vorm van victimisatie. Oordeel 2005-196 betreft alleen de kwestie van de ongelijke beloning. De CGB besluit de klacht over victimisatie afzonderlijk te onderzoeken en daarover later een oordeel uit te brengen. De CGB acht zich niet bevoegd om te oordelen over de ongelijke beloning van de vrouw. Volgens de Commissie is er in het concrete geval wel sprake van arbeid van gelijke waarde en is het beginsel van gelijke beloning daarom integraal van toepassing (overweging 5.8). De voorliggende situatie zou echter buiten de gelijkebehandelingswetgeving vallen omdat er geen sprake is van arbeid onder gezag. In overweging 5.3 geeft de CGB aan dat de norm dat arbeid van (nagenoeg) gelijke waarde gelijk moet worden beloond in dit geval niet geldt. De gelijkebehandelingswetgeving zou niet van toepassing zijn bij geschillen omtrent de beloning anders dan in het kader van een arbeidsovereenkomst, ambtelijke aanstelling of andersoortige gezagsverhoudingen. In andere gevallen zou wel getoetst kunnen worden aan het algemene gelijkheidsbeginsel en discriminatieverbod, zoals onder meer is neergelegd in artikel 1 Grondwet. Een dergelijke toetsingsmogelijkheid zou echter niet tot de bevoegdheid van de CGB behoren. In dit oordeel spitst de CGB de behandeling van de klacht toe op de vraag of er mogelijk sprake is van een gelijkgestelde arbeidsverhouding in de zin van artikel 1b WGB. De Commissie gaat er zondermeer vanuit dat er geen sprake is van een arbeidsovereenkomst omdat klaagster en verweerder uitdrukkelijk te kennen hebben gegeven dat er een freelance-overeenkomst is gesloten en geen arbeidsovereenkomst. De CGB onderzoekt of er binnen deze freelance-arbeidsrelatie sprake is van werkgeversgezag van de omroeporganisatie. Met name vanwege de autonomie van de beide presentatoren luidt de conclusie dat dit niet het geval is.

3

196

De CGB onderzoekt niet wat de betekenis van artikel 2 WGB zou kunnen zijn terwijl daar het verbod van sekseonderscheid is vastgelegd voor het vrije beroep. De CGB gaat er impliciet vanuit dat de ongelijke beloning niet onder de reikwijdte van deze bepaling valt. Het is onbegrijpelijk dat de Commissie op deze manier een verstrekkende conclusie trekt over de betekenis van artikel 2 WGB voor de vrije beroepsbeoefenaren. Een expliciete en duidelijke motivering mag toch worden verwacht. Dat klemt te meer omdat het zeer de vraag is of de voorgelegde klacht over de ongelijke beloning niet aan het verbod van sekseonderscheid van artikel 2 WGB had kunnen worden getoetst. In deze annotatie staat de mogelijke betekenis van artikel 2 WGB voor deze zaak centraal. Het verbod van sekseonderscheid tussen mannen en vrouwen binnen het vrije beroep ligt sinds 1980 vast in de nationale wetgeving. Het verbod betreft de voorwaarden voor de toegang tot en de mogelijkheden tot uitoefening van en ontplooiing binnen het vrije beroep. Blijkens de wetsgeschiedenis van de WGB-1980 was het de bedoeling om voor de beoefenaren van het vrije beroep binnen het raam van de tweede gelijkebehandelingsrichtlijn een bescherming tot stand te brengen die overeenkomt met die welke bij de arbeidsovereenkomst geldt (Kamerstukken II 1978/79, 15 400, nr. 3. p. 12). De bepaling dient ter implementatie van artikel 3 lid 1 van richtlijn 76/207/EEG waarin het beginsel van gelijke behandeling ook van toepassing is verklaard op het vrije beroep. In artikel 3 lid 1 van de richtlijn staat dat de toepassing van het beginsel van gelijke behandeling inhoudt dat iedere vorm van discriminatie is uitgesloten op grond van geslacht voor wat betreft de toegangsvoorwaarden, met inbegrip van de selectiecriteria, tot beroepen of functies, ongeacht de sector of de bedrijfstak, en tot alle niveaus van de beroepshiërarchie. Dit artikel is inmiddels vervangen door de herzieningsrichtlijn 2002/73/EG. Voor zover hier relevant spreekt het vernieuwde artikel 3 lid 1 over de toepassing van het beginsel van gelijke behandeling voor wat betreft: a: de toegang tot arbeid in loondienst, of als zelfstandige en tot een beroep (........); c: de werkgelegenheid en arbeidsvoorwaarden, met inbegrip van ontslagvoor-

05

196

waarden en beloning, zoals bepaald in richtlijn 75/117/EEG. Onderdeel c verwijst niet naar de werkzaamheden van zelfstandigen en andere vrije beroepsbeoefenaren maar sluit deze ook niet uit. Het verbod van discriminatie kan op hen in ieder geval van toepassing zijn voor wat betreft de werkgelegenheid en de arbeidsvoorwaarden. Dat is anders voor de ontslagvoorwaarden omdat ontslag meer is toegespitst op een dienstverband en voor de gelijke beloning vanwege de uitdrukkelijke koppeling aan de gelijkloonrichtlijn. Dat laatste betekent niet dat het gelegitimeerd is om te discrimineren bij het beëindigen van de werkzaamheden van vrije beroepsbeoefenaren en zelfstandigen of bij de beloning. In 1998 is de werkingssfeer van het huidige artikel 2 WGB uitgebreid door het verbod ook van toepassing te verklaren op regelingen tussen beroepsgenoten inzake sociale zekerheid niet zijnde pensioenvoorzieningen als bedoeld in artikel 12a WGB (Stb. 1998, 188; Kamerstukken 20 890). Met deze wetswijziging zijn aan artikel 2 ook twee nieuwe leden toegevoegd. Artikel 2 lid 2 bepaalt dat in regelingen die betrekking hebben op ziekte of arbeidsongeschiktheid geen uitzondering mag worden gemaakt voor zwangerschap en bevalling. Dit onverminderd de bevoegdheid bepalingen op te nemen ter voorkoming van misbruik en oneigenlijk gebruik. Artikel 2 lid 3 verklaart bepalingen in regelingen van beroepsgenoten die in strijd zijn met lid 1 en 2 nietig. Artikel 6 AWGB verbiedt het maken van onderscheid binnen het vrije beroep voor de verschillende verbodsgronden van deze wet. Artikel 7 AWGB is voor de vrije beroepsbeoefenaren aanvullend van belang. Het maken van onderscheid bij het aanbieden van goederen en diensten zoals kredietverschaffing door banken en verzekeringsovereenkomsten door bijvoorbeeld arbeidsongeschiktheidsverzekeraars, is verboden. Van meet af aan is aangenomen dat het aanbieden van deze diensten niet onder het bereik van artikel 2 WGB-1980 en later artikel 2 WGB valt alhoewel deze diensten wel de toegang tot het vrije beroep raken (Kamerstukken II 1987/88, 19 908, nr. 6, p. 35). In de juridische literatuur is betoogd dat artikel 2 vooral bescherming biedt tegen verboden onderscheid bij de arbeid als zodanig (M. Hübner, T. Lenssen, ‘Het vrije beroep in de WGB’, in: C.E. van Vleuten (red.), In concre-

401

4

to. Bijdragen over rechtsvorming gelijke behandeling, Leiden: SDU Dop/Ministerie SZW 1994, p. 113-123). En in iets andere bewoordingen: de werkingssfeer van artikel 2 WGB gaat niet verder dan relaties die betrekking hebben op het verrichten van arbeid en de daarmee samenhangende voorwaarden en omstandigheden (I.P. AsscherVonk, K. Wentholt, Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen, Deventer: Kluwer 1994, p. 87). Het juridisch kader voor de bescherming van de vrije beroepsbeoefenaren tegen verboden onderscheid is hiermee in grote lijn geschetst. Het verdient opmerking dat er doorgaans weinig aandacht is besteed aan artikel 2 WGB en artikel 6 AWGB. Dat maakt het duiden van de betekenis van deze bepalingen er niet gemakkelijker op. In de parlementaire geschiedenis van de verschillende gelijkebehandelingswetten komen de bepalingen er bijzonder bekaaid af. Dat geldt ook voor de juridische literatuur. Ongetwijfeld speelt het een rol dat er in de loop der tijd niet vaak een beroep op deze bepalingen is gedaan. De jurisprudentie die er wel is, is vooral afkomstig van de CGB. De oordelen die in de loop der tijd zijn uitgesproken, worden in de hier aangehaalde literatuur toegelicht. Een andere reden voor de geringe aandacht zal zijn dat er voor de rechtspositie van vrije beroepsbeoefenaren altijd minder belangstelling is geweest dan voor de positie van gewone werknemers. In de afgelopen jaren is dat veranderd omdat het gaat om een sterk groeiende groep. Steeds meer werkzaamheden worden op freelance-basis verricht. Deze freelancers die vaak worden aangeduid als zelfstandige zonder personeel, werken doorgaans voor diverse opdrachtgevers op basis van een overeenkomst van opdracht. Hun zelfstandigheid is in de afgelopen jaren steeds meer erkend door fiscus en uitvoeringsinstellingen van de socialezekerheidswetgeving. Met de Verklaring Arbeidsrelatie (VAR) die zij bij de belastingdienst kunnen aanvragen, kunnen zij hun positie als zelfstandige zeker stellen (zie over de rechtspositie van freelancers: hoofdstuk F Freelance-overeenkomst, met name het fiscaalrechtelijke deel, in: C. Smitskam (hoofdred.), Praktijkboek flexibele arbeidsrelaties, Deventer: Kluwer, losbl). Voor de betekenis van artikel 2 WGB en het vrijwel gelijkluidende artikel 6 AWGB is het belangrijk om vast te stellen wie voor deze bepalingen als vrije beroepsbeoefenaren kunnen worden aangemerkt. Een omschrij-

402

5

ving van het vrije beroep is in de bepalingen zelf niet te vinden. In de juridische literatuur zijn – voortbordurend op de wetsgeschiedenis – beroepen genoemd waarbij vaak binnen een maatschap wordt gewerkt: artsen, advocaten, notarissen, architecten, fysiotherapeuten et cetera. Tijdens de parlementaire behandeling van de AWGB is artikel 6 AWGB afgebakend ten opzichte van artikel 5 lid 1 van de wet met de mededeling dat artikel 6 ziet op de toegang tot, de uitoefening van en de ontplooiingsmogelijkheden binnen het vrije beroep in die gevallen waarin artikel 5 niet van toepassing is (Kamerstukken II 1991/92, 22 014, nr. 5, p. 79). Hieruit kan worden afgeleid dat alle arbeid die niet onder werkgeversgezag wordt verricht, als het vrije beroep kan worden aangemerkt. De werkgever heeft immers alle arbeidsverhoudingen onder het bereik van de gelijkebehandelingswetgeving willen brengen. Dat betekent dat de juist genoemde freelancers beschouwd moeten worden als vrije beroepsbeoefenaren in de zin van artikel 6 AWGB. Zij gelden als begunstigden van deze bepaling. Uit de juist genoemde parlementaire behandeling leid ik af dat de hele arbeidsrelatie onder het bereik van artikel 6 valt en dat daarom de opdrachtgever van de freelancer als normadressaat van de bepaling geldt. De opdrachtgever is gehouden het verbod van onderscheid na te leven jegens de freelancers. Voor artikel 2 WGB geldt dezelfde uitleg omdat de beide bepalingen dezelfde personele werkingssfeer hebben (zie uitvoeriger over de achtergronden van artikel 6 AWGB en artikel 2 WGB: E. Cremers-Hartman, ‘Hoofdstuk I-3 Werkingssfeer’, in: I.P. Asscher-Vonk, C.A. Groenendijk, Gelijke behandeling: regels en realiteit, Den Haag: Sdu 1999, p. 29-88). Klaagster in het hier geannoteerde oordeel is een voorbeeld van een dergelijke vrije beroepsbeoefenaar. Zij presenteert als freelancer radioprogramma’s en verricht daarnaast ander journalistiek werk voor diverse opdrachtgevers. Deze informatie is niet allemaal uit het oordeel zelf af te leiden. Klaagster is echter een vrij bekende Nederlander die haar misnoegen over het oordeel van de CGB publiekelijk heeft geuit (Carrie, ‘Feit bewezen, zaak verloren’, Opzij 2005-12, Special Succes, p. 13). Artikel 2 WGB verklaart het verbod van sekseonderscheid van toepassing op: - de voorwaarden voor de toegang tot het vrije beroep;

05

196

- de mogelijkheden tot uitoefening van het vrije beroep; - de mogelijkheden tot ontplooiing binnen het vrije beroep. Mijns inziens valt een verschil in behandeling bij de arbeidsvoorwaarden van een vrije beroepsbeoefenaar gedurende de looptijd van de overeenkomst van opdracht onder de zinsnede ‘de mogelijkheden tot ontplooiing binnen het vrije beroep’. In de literatuur vind ik bij Blom steun voor deze opvatting (J.A.H. Blom, De effectiviteit van de wet gelijke behandeling m/v. Eerste deelonderzoek, Den Haag: Ministerie SZW/Vuga 1994, p. 87). De omstreden arbeidsvoorwaarde in het hier geannoteerde oordeel betrof de beloning van de vrouw. De CGB had zich de vraag kunnen stellen of de gebleken ongelijke beloning voor arbeid van gelijke waarde in strijd is met deze zinsnede uit artikel 2 WGB. Het verdient wel opmerking dat uit de Memorie van Toelichting bij de WGB1980 blijkt dat de wetgever destijds dacht dat bij het vrije beroep geen sprake is van arbeidsvoorwaarden omdat er geen arbeidsovereenkomst is (Kamerstukken II 1978/79, 15 400, nr. 3. p. 12). Dat is een verkeerde inschatting geweest. Het grote tijdsverloop brengt mijns inziens ook mee dat er geen reden is om een ongelijke behandeling bij de arbeidsvoorwaarden niet te toetsen aan artikel 2 WGB. Hierbij is ook van belang dat voor het bepalen van de arbeidsvoorwaarden van freelancers de tarieven-/vergoedingenstructuur voor werknemers die vergelijkbaar werk op basis van een arbeidsovereenkomst verrichten, het vertrekpunt kan zijn. Ook in deze zaak was dat het geval. Een hobbel die nog wel moet worden genomen, is het gegeven dat de gelijkloonprocedure van de artikelen 7-9 WGB niet van toepassing is verklaard op het vrije beroep. Mijns inziens hoeft dat in de voorliggende zaak geen probleem te zijn omdat het evident was dat klaagster slechter was beloond dan een man voor arbeid van gelijke waarde. De methode om dit te bepalen langs de weg van de artikelen 7-9 WGB was in dit geval niet noodzakelijk. Het voert mijns inziens te ver om te betogen dat de norm van gelijke beloning voor arbeid van gelijke waarde in het geheel niet zou gelden binnen het vrije beroep omdat de procedure van de artikelen 7-9 WGB niet van toepassing is. Bij Asscher-Vonk en Wentholt vind ik steun voor deze opvatting. Zij hebben de

05

197

403

verhouding tussen artikel 7:646 BW, artikel 1a en artikel 1b WGB en de gelijkloonbepalingen op de volgende manier toegelicht. Het beginsel van gelijke beloning is als één van de arbeidsvoorwaarden vervat in de eerst genoemde bepalingen. In de artikelen 7-9 WGB is nader uitgewerkt op welke manier moet worden vastgesteld of aan de eis van gelijke beloning wordt voldaan. In sommige gevallen staat de gelijke waarde van het werk, de hoogte van het loon en de ongelijkheid daarvan in vergelijking met het maatmanloon niet ter discussie. In die gevallen hoeft niet de weg van de artikelen 7-9 WGB te worden gevolgd om al die prealabele vragen op te lossen, maar kan rechtstreeks worden geoordeeld of er sprake is van schending van bijvoorbeeld artikel 7:646 BW (Asscher-Vonk & Wentholt, Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen, Deventer: Kluwer 1994, p. 132-133). In deze uitleg van Asscher-Vonk en Wentholt wordt geen tegenstelling geschapen tussen het beginsel van gelijke behandeling en het beginsel van gelijke beloning. Die tegenstelling proef ik wel in het oordeel van de CGB. Als een geval van ongelijke beloning rechtstreeks aan artikel 7:646 BW kan worden getoetst omdat het verbod van onderscheid bij de arbeidsvoorwaarden daar vastligt, moet die toetsing ook rechtstreeks aan artikel 2 WGB kunnen plaatsvinden en wel aan de eerder genoemde zinsnede. De CGB had zich daarom bevoegd kunnen verklaren en kunnen oordelen dat de regionale omroepvereniging in strijd met artikel 2 WGB heeft gehandeld. Het zal duidelijk zijn dat hiermee niet alle knelpunten en onduidelijkheden voor vrije beroepsbeoefenaren zijn opgelost. De wetgever zal er goed aan doen om zich in het kader van de tweede evaluatie van de AWGB hierop te bezinnen.

05

Mr. E. Cremers-Hartman

05

197 20 oktober 2005 artikel 4 WGBH/CZ Geen onderscheid op grond van handicap of chronische ziekte door dienstverband van ambtenaar met schizofrene tweelingbroer te beëindigen.

Verzoeker was bij een gemeente aangesteld als ambtenaar in de functie van applicatiebeheerder. Eind november 2000 vond er tussen verzoeker en zijn direct leidinggevende een incident plaats. In de beoordeling die medio december 2000 volgde is het functioneren van verzoeker als onvoldoende beoordeeld. Verzoeker is vervolgens overgeplaatst naar een andere afdeling binnen de gemeente. Ook hier werd het functioneren van verzoeker onvoldoende beoordeeld. Alvorens verzoeker te ontslaan wegens onbekwaamheid of ongeschiktheid heeft de gemeente op grond van de arbeidsvoorwaardenregeling verzoeker verplicht deel te nemen aan een psychodiagnostisch onderzoek. Dit onderzoek heeft uiteindelijk niet plaatsgevonden, omdat de bedrijfsarts hiertoe geen aanleiding zag. Verzoeker meent dat verweerder jegens hem onderscheid op grond van een vermeende chronische ziekte heeft gemaakt. Per abuis zijn de gegevens van zijn tweelingbroer, die lijdt aan schizofrenie, in zijn medische dossier bij de Arbo-dienst terechtgekomen. De gemeente heeft deze gegevens gebruikt om aan te sturen op zijn ontslag, aldus verzoeker. De Commissie oordeelt dat verzoeker zijn stelling niet met feiten heeft kunnen onderbouwen. Hoewel de gemeente een weinig actieve houding heeft ingenomen en een redelijk zwaar middel, een psychodiagnostisch onderzoek, heeft gehanteerd, zijn dit geen feiten die onderscheid op grond van een vermeende chronische ziekte kunnen doen vermoeden. Derhalve is er geen sprake van onderscheid. Geen strijd met de wet.

198 20 oktober 2005 artikel 3 WGBL artikel 9 WGBL Onderscheid op grond van leeftijd door in een advertentie een ongemotiveerde leeftijdseis op te nemen en een sollicitant vervolgens af te wijzen.

404

Verzoeker, ten tijde van de zitting 50 jaar oud, heeft gesolliciteerd naar de functie van financieel administrateur bij verweerster, een timmerfabriek. Verweerster had hiertoe een personeelsadvertentie geplaatst in een dagblad, met daarin de eis: ‘Leeftijd 30-35 jaar’. Voor deze leeftijdseis werd in de advertentie geen grond vermeld. Wel werd in de advertentie tevens de eis gesteld: ‘enkele jaren relevante werkervaring gevraagd in een productieomgeving’. Verzoeker is afgewezen. Verweerster maakt volgens de Commissie onderscheid op grond van leeftijd door in de advertentie een ongemotiveerde leeftijdseis op te nemen. Volgens verweerster is de grond van het gemaakte onderscheid de zwaarte van de vacante functie en de huidige samenstelling van het team van verweerster. Deze grond(en) zijn niet uitdrukkelijk vermeld in de advertentietekst, deze bevat slechts een impliciete verwijzing, namelijk ‘enkele jaren werkervaring’. Verweerster maakt tevens onderscheid op grond van leeftijd door verzoeker af te wijzen voor de in de advertentie vermelde functie. De stelling van verweerster dat verzoeker niet op grond van zijn leeftijd is afgewezen en dat een kandidaat is aangenomen die aan de kennis- en ervaringseisen van verweerster voldoet en die het beste bij verweerster past is op generlei wijze onderbouwd. Van een objectieve rechtvaardiging is niet gebleken. Strijd met de wet.

05

05

199 20 oktober 2005 artikel 3 WGBL Wervings- en selectiebureau maakt verboden onderscheid op grond van leeftijd door sollicitant niet voor te selecteren voor een functie in verband met zijn leeftijd.

Verzoeker – ten tijde van de sollicitatie 56 jaar - heeft bij verweerster, een wervings- en selectiebureau gesolliciteerd, naar de functie van adviseur aanbestedingen. Verweerster heeft verzoeker afgewezen en hem gemeld dat de afwijzing verband hield met zijn leeftijd. Verweerster erkent ten volle dat zij jegens verzoeker onderscheid op grond van leeftijd heeft gemaakt. Nu daarvoor geen objectieve rechtvaardiging bestaat handelt verweerster in strijd met de WGBL. Strijd met de wet.

05

199

200 20 oktober 2005 artikel 1 lid 2 WGBL artikel 3 WGBL Adviesbureau maakt geen onderscheid op grond van leeftijd bij het geven van een opdracht aan een wervings-en selectiebureau tot de werving en selectie van een adviseur aanbestedingen.

Verweerster, heeft een wervings- en selectiebureau opdracht gegeven tot het werven en selecteren van een adviseur aanbestedingen. Verzoeker - ten tijde van de sollicitatie 56 jaar - heeft bij het wervings- en selectiebureau gesolliciteerd. Het wervings- en selectiebureau heeft verzoeker afgewezen en hem gemeld dat de afwijzing verband hield met zijn leeftijd. Volgens verweerster heeft het wervings- en selectiebureau de aan hem doorgegeven functie-eisen, met behulp van de kennis die zij heeft van verweersters organisatie op een bepaalde wijze geïnterpreteerd. Het wervings- en selectiebureau heeft deze zienswijze van verweerster ook bevestigd. De Commissie concludeert dat verzoeker feiten heeft aangevoerd die onderscheid kunnen doen vermoeden, maar verweerster heeft bewezen dat zij niet in strijd met de WGBL heeft gehandeld. Geen strijd met de wet.

05

201 20 oktober 2005 artikel 3 WGBL De Centrale Organisatie voor Werk en Inkomen (CWI) heeft verboden onderscheid gemaakt op grond van leeftijd door geen maatregelen te nemen naar aanleiding van een klacht betreffende onderscheid op grond van leeftijd.

Verzoeker heeft naar aanleiding van een advertentie op www.werk.nl, die wordt beheerd door CWI, gesolliciteerd bij een wervings- en selectiebureau. Het wervings- en selectiebureau heeft verzoeker afgewezen en hem gemeld dat de afwijzing verband hield met zijn leeftijd. Verzoeker heeft naar aanleiding hiervan een klacht ingediend bij CWI. CWI heeft geen maatregelen genomen naar aanleiding van de klacht.

05

202

Dit is naar het oordeel van de Commissie niet alleen - zoals CWI ook erkent - een tekortkoming op grond van haar interne instructies, maar dit leidt tevens tot een wettelijke tekortkoming, ook al bevatte de vacature zelf geen verwijzing naar leeftijd. Verweerster heeft derhalve onderscheid gemaakt op grond van leeftijd bij de arbeidsbemiddeling. Nu verweerster geen rechtvaardiging heeft gegeven voor het gemaakte onderscheid, oordeelt de Commissie dat verweerster verboden onderscheid heeft gemaakt op grond van leeftijd bij de arbeidsbemiddeling. Strijd met de wet.

05

202 20 oktober 2005

zoeker afgewezen en hem gemeld dat de afwijzing verband hield met zijn leeftijd. Volgens verweerster heeft het wervings- en selectiebureau de aan hem doorgegeven functie-eisen, met behulp van de kennis die zij heeft van verweersters organisatie op een bepaalde wijze geïnterpreteerd. Het wervings- en selectiebureau heeft deze zienswijze van verweerster ook bevestigd. De Commissie concludeert dat verzoeker feiten heeft aangevoerd die onderscheid kunnen doen vermoeden, maar verweerster heeft bewezen dat zij niet in strijd met de WGBL heeft gehandeld. Geen strijd met de wet.

05

204

artikel 3 WGBL

24 oktober 2005

Wervings- en selectiebureau maakt verboden onderscheid op grond van leeftijd door sollicitant niet voor te selecteren voor een functie in verband met zijn leeftijd.


Verzoeker - ten tijde van de sollicitatie 59 jaar - heeft bij verweerster, een wervings- en selectiebureau gesolliciteerd, naar de functie van adviseur aanbestedingen bij haar opdrachtgeefster. Verweerster heeft verzoeker afgewezen en hem gemeld dat de afwijzing verband hield met zijn leeftijd. Verweerster erkent ten volle dat zij jegens verzoeker onderscheid op grond van leeftijd heeft gemaakt. Nu daarvoor geen objectieve rechtvaardiging bestaat handelt verweerster in strijd met de WGBL. Strijd met de wet.

05

405

203 20 oktober 2005 artikel 1 lid 2 WGBL artikel 3 WGBL Adviesbureau maakt geen onderscheid op grond van leeftijd bij het geven van een opdracht aan een wervings-en selectiebureau tot de werving en selectie van een adviseur aanbestedingen.

Verweerster, heeft een wervings- en selectiebureau opdracht gegeven tot het werven en selecteren van een adviseur aanbestedingen. Verzoeker - ten tijde van de sollicitatie 59 jaar - heeft bij het wervings- en selectiebureau gesolliciteerd. Het wervings- en selectiebureau heeft ver-

1 3 7 8

lid 1 WGBL WGBL lid 1 WGBL lid 3 WGBL

Geen onderscheid op grond van leeftijd door eigen bijdrage bij beschikbare premieregeling vast te stellen op gelijk percentage van de pensioengrondslag. Verzoekster, een assurantiekantoor, heeft voor haar werknemers een pensioenregeling afgesloten op basis van een beschikbare premie. Verzoekster overweegt een eigenbijdrageregeling in te voeren en legt aan de Commissie twee opties voor tot wijziging van haar pensioenregeling. In beide gevallen is de hoogte van de eigen bijdrage gerelateerd aan de pensioengrondslag van de werknemer. De door verzoekster voorgestelde eigen bijdragen voor werknemers zijn enkel en alleen gebaseerd op de individuele pensioengrondslag. Door de eigen bijdrage uitsluitend vast te stellen op basis van een voor iedere werknemer gelijk percentage van de pensioengrondslag is geen sprake van onderscheid naar leeftijd. Het eventuele verschil in effect is te ver verwijderd van de grond leeftijd. Derhalve maakt verzoekster met voorgestelde wijziging volgens beide opties geen onderscheid op grond van leeftijd. Geen strijd met de wet.

406

05

05

205

05

206

25 oktober 2005

25 oktober 2005

artikel 5 AWGB artikel 3 WGBL


Geen onderscheid op grond van leeftijd of ras door een internationale holding jegens verzoeker bij de afwijzing, bij de sollicitatieprocedure en bij de klachtbehandeling. Verzoeker heeft gesolliciteerd naar een functie binnen de holding van verweerster en is afgewezen. Volgens hem heeft verweerster onderscheid gemaakt op grond van zijn leeftijd en afkomst, zowel bij de afwijzing, als bij de sollicitatieprocedure en de klachtbehandeling. Verweerster maakt volgens de Commissie geen onderscheid op grond van leeftijd omdat verzoekers klacht betrekking had op een functie bij een van de werkmaatschappijen van verweerster. Echter zijn klacht betrof de sollicitatie naar een functie bij de holding. Hier was de grond leeftijd op geen enkele wijze in het geding. Verweerster maakt geen onderscheid op grond van ras bij de afwijzing, nu zowel de tekst van de afwijzing als de snelheid waarmee verzoeker is afgewezen geen feiten opleveren die onderscheid kunnen doen vermoeden. Verweerster maakt geen onderscheid op grond van ras bij de sollicitatieprocedure, nu verzoeker geen feiten heeft aangevoerd die wijzen op een niet inzichtelijke, niet systematische of oncontroleerbare sollicitatieprocedure. Tevens maakt verweerster geen onderscheid op grond van ras bij de klachtbehandeling, nu verweerster de klacht voortvarend, vertrouwelijk en zorgvuldig heeft behandeld. De Commissie gaat ervan uit dat opmerkingen die door de manager zijn gemaakt door verzoeker anders zijn opgevat dan door de manager bedoeld en dat daaraan de communicatie in het Engels, voor geen van beiden de moedertaal, mede debet is geweest. Geen strijd met de wet.

205


Geen onderscheid op grond van ras bij de arbeidsomstandigheden en de beëindiging van de arbeidsverhouding. Geen feiten die onderscheid kunnen doen vermoeden. Een man van Marokkaanse afkomst klaagt erover dat zijn werkgever, een schoonmaakbedrijf, hem niet heeft beschermd tegen discriminatie op de werkvloer en dat zijn afkomst mogelijk een rol heeft gespeeld bij zijn ontslag. Het schoonmaakbedrijf heeft aangevoerd dat hij direct actie heeft ondernomen na de klacht van de man en een onderzoek heeft uitgevoerd. Uit dit onderzoek is geen discriminatie naar voren gekomen. Voorts voert het schoonmaakbedrijf aan dat hij alles heeft geprobeerd om de man zijn werk te laten hervatten, maar dat dit niet is gelukt door zijn halsstarrige opstelling. De Commissie is van oordeel dat de man geen feiten naar voren heeft gebracht die onderscheid op grond van zijn afkomst kunnen doen vermoeden. Voorts is de Commissie van oordeel dat gelet op de niet betwiste gang van zaken bij het onderzoek inzake de vermeende discriminatie het schoonmaakbedrijf zich voldoende heeft gekweten van zijn zorgverplichting. Voor de Commissie is vast komen te staan dat het schoonmaakbedrijf verschillende malen heeft getracht tot een oplossing te komen voor de gerezen problemen en de man heeft verzocht om het werk te hervatten. Verzoeker heeft hier geen medewerking aan gegeven en zich moeten realiseren dat werkweigering tot ontslag zou kunnen leiden. De Commissie is gelet op alle feiten en omstandigheden van oordeel dat niet is gebleken van onderscheid op grond van ras bij de beëindiging van de arbeidsverhouding. Geen strijd met de wet.

05

207

05

207

407

1

PROCESVERLOOP

1.1

Bij het voornoemde verzoekschrift heeft verzoekster de Commissie Gelijke Behandeling, hierna: de Commissie, verzocht om een oordeel over de vraag of verweerster in strijd heeft gehandeld met de wetgeving gelijke behandeling op grond van nationaliteit door haar voor arbeid van (nagenoeg) gelijke waarde lager in te schalen en te belonen dan haar collega’s met de Nederlandse nationaliteit.

1.2

De Commissie heeft verweerster in de gelegenheid gesteld op het verzoek te reageren. Op 25 mei 2005 is het verweerschrift bij de Commissie ontvangen. Vervolgens hebben zowel verzoekster als verweerster een aantal door de Commissie gestelde vragen beantwoord en nog een aantal stukken opgestuurd.

1.3

Op 23 september 2005 heeft de Commissie zitting gehouden waar partijen onder meer hun standpunten mondeling hebben toegelicht.

2

FEITEN

2.1

Verweerster is het bevoegd gezag van een instelling voor voortgezet onderwijs (in het oordeel zal de onderwijsinstelling als verweerster worden aangeduid tenzij uitdrukkelijk anders aangegeven). Verzoekster is in augustus 2000 als docent Nederlands in dienst getreden bij verweerster. Verzoekster heeft de Belgische nationaliteit.

2.2

Bij indiensttreding is verzoekster ingeschaald op basis van haar laatstgenoten salaris in België, fl. 4310,-, corresponderend met thans schaal LB, trede 3. Voordat verzoekster bij verweerster in dienst trad, heeft zij eerst vier jaar als journalist en vervolgens negen jaar als eerstegraads bevoegd docent in het onderwijs in België gewerkt. Verzoekster was laatstelijk, tot 1 augustus 2005, ingeschaald in schaal LB, trede 6. Per 1 augustus 2005 is verzoekster gepromoveerd naar een LC-functie en is sindsdien ingeschaald in schaal LC, trede 6. Deze promotie houdt geen verband met het geschil.

2.3

Verzoekster verricht dezelfde werkzaamheden als haar collega-docenten.

28 oktober 2005 mr. A.G. Castermans (voorzitter), mr. drs. P.H.A. van Geel, mr. A.B. Terlouw artikel artikel artikel artikel

5 7 8 9

lid 1 AWGB WGB WGB WGB

Onderscheid op grond van nationaliteit door bij inschaling onvoldoende rekening te houden met onderwijservaring opgedaan in België met als gevolg dat verzoekster lager is ingeschaald en daardoor lager wordt beloond dan collega’s met de Nederlandse nationaliteit. Verzoekster is in augustus 2000 als docent Nederlands in dienst getreden bij verweerster. Verzoekster heeft de Belgische nationaliteit. Zij verricht dezelfde werkzaamheden als haar collega docenten met de Nederlandse nationaliteit, maar is lager ingeschaald en wordt derhalve lager beloond dan Nederlandse collega’s met vergelijkbare ervaring. Bij indiensttreding gaat verweerster voor de inschaling uit van het laatstgenoten salaris. Verweerster gaat ervan uit dat de ervaring van verzoekster is verdisconteerd in het salaris dat zij ontving in België, zoals zij daar ook van uitgaat bij docenten die onderwijservaring hebben opgedaan in Nederland. Na negen jaar onderwijservaring in België verdienen docenten echter minder dan na negen jaar onderwijservaring in Nederland. De Commissie oordeelt dat aansluiting bij het laatstgenoten salaris tot gevolg heeft dat een docent die in België ervaring heeft opgedaan en naar Nederland migreert om hier in het onderwijs werk te gaan verrichten, wordt benadeeld ten opzichte van docenten die in Nederland ervaring in het onderwijs hebben opgedaan. In de meeste gevallen zullen deze docenten de Belgische respectievelijk de Nederlandse nationaliteit hebben. Er is dan ook sprake van indirect onderscheid. Dit onderscheid is niet objectief gerechtvaardigd omdat het doel van de salarisvoorschriften, op een zo objectief mogelijke wijze te komen tot een gelijke salariëring van het onderwijspersoneel, niet wordt bereikt. Immers, deze wijze van inschaling resulteert niet in gelijke beloning van docenten die onderwijservaring in België en docenten die onderwijservaring in Nederland hebben opgedaan. De Commissie oordeelt dat verweerster verboden onderscheid op grond van nationaliteit heeft gemaakt door verzoekster lager in te schalen en te belonen dan haar collega’s met de Nederlandse nationaliteit. Strijd met de wet.

408

05

2.4

Verzoekster is lager ingeschaald en wordt derhalve lager beloond dan een aantal Nederlandse collega’s met gelijksoortige ervaring als verzoekster.

2.5

Verzoekster heeft deze ongelijke beloning bij verweerster aangekaart. Op 8 maart 2005 heeft verweerster, hoewel zij meent dat zij verzoekster correct heeft ingeschaald, haar voorgesteld om vier treden versneld in te halen. Dit voorstel houdt in dat verzoekster een extra periodiek krijgt per 1 januari 2005, 1 augustus 2005 (naast de periodiek die zij vanwege tijdsverloop krijgt), 1 januari 2006 en 1 augustus 2006 (naast de periodiek die zij vanwege tijdsverloop krijgt). Verzoekster zou derhalve bij acceptatie van het voorstel op 1 augustus 2006 vier extra periodieken hebben verworven. Dit voorstel is bij brief van 8 maart 2005 aan verzoekster bevestigd.

2.6

Bij brief van 19 maart 2005 heeft verzoekster op het voorstel gereageerd. In deze brief wijst verzoekster het voorstel niet af, maar schrijft zij dat zij meent recht te hebben op juiste inschaling vanaf haar indiensttreding.

2.7

Bij brief van 25 maart 2005 heeft verzoekster de kwestie voorgelegd aan het bestuur van verweerster. De rector heeft hierop namens het bestuur gereageerd.

2.8

Ten tijde van de zitting bij de Commissie geldt het voorstel om versneld vier extra periodieken in te halen nog steeds.

2.9

De Collectieve Arbeidsovereenkomst voor het Voortgezet Onderwijs (CAO VO) is van toepassing.

2.10

Ten tijde van de indiensttreding van verzoekster gold met betrekking tot de vaststelling van het maandsalaris artikel G2 van de toenmalige CAO VO (2001): “1. Het maandsalaris van de werknemer wordt bij indiensttreding vastgesteld op een bedrag dat niet lager is dan het laagste en niet hoger dan het hoogste bedrag zoals die voorkomen in het bij zijn functie behorende carrièrepatroon. 2. Indien de salarisinpassing leidt tot een bedrag dat niet voorkomt in het bij een functie behorende carrièrepatroon wordt het maandsalaris vastgesteld op het naast hogere bedrag.

208

3. Bij de vaststelling van het maandsalaris bij indiensttreding kan de werkgever, in voor de werknemer gunstige zin, afwijken van de navolgende bepalingen.” 2.11

Met betrekking tot de vaststelling van het maandsalaris bij indiensttreding bepaalt artikel 6.2 van de huidige CAO VO (20052006) het volgende: ”1. Het maandsalaris van de werknemer wordt bij indiensttreding vastgesteld op een bedrag dat niet lager is dan het laagste en niet hoger dan het hoogste bedrag zoals opgenomen in het bij zijn functie behorende carrièrepatroon. 2. Tenzij werkgever en werknemer anders overeenkomen, wordt bij de toepassing van het eerste lid het maandsalaris vastgesteld op een bedrag dat tenminste gelijk is aan het laatstgenoten salaris. Als er sprake is van een niet aansluitend dienstverband, wordt het laatstgenoten salaris eerst geconverteerd naar het actuele loonpeil. 3. De werkgever houdt bij het vaststellen van het maandsalaris rekening met de mate waarin de werknemer ervaring heeft opgedaan - betaald, dan wel onbetaald - die relevant is voor de functie waarin de werknemer wordt benoemd. De werknemer verstrekt de werkgever de gegevens die deze nodig heeft om de relevantie van de ervaring te beoordelen. 4. Indien de salarisinpassing leidt tot een bedrag dat niet voorkomt in het bij een functie behorend carrièrepatroon, wordt het maandsalaris vastgesteld op het naast hogere bedrag. 5. Het maandsalaris van de werknemer die voor de eerste keer wordt benoemd in een onderwijsfunctie, wordt met één periodiek verhoogd voor iedere periode van vier jaren na het verwerven van de vereiste bevoegdheid. Deze bepaling is niet van toepassing als bij de vaststelling van het maandsalaris op grond van lid 3 een overeenkomstige verhoging is overeengekomen.”

3


3.1

Verzoekster meent dat verweerster jegens haar onderscheid op grond van nationaliteit heeft gemaakt door haar lager in te schalen en derhalve lager te belonen dan haar col-

05

208 lega’s die de Nederlandse nationaliteit hebben.

3.2

3.3

Bij haar indiensttreding heeft verweerster voor de inschaling aansluiting gezocht bij het laatstgenoten salaris, zoals voorgeschreven in de CAO VO. Het salaris van docenten met een eerstegraads bevoegdheid ligt in België echter veel lager dan in Nederland. Dit blijkt ook uit het overzicht dat verzoekster heeft overgelegd van haar salaris bij haar vorige werkgever in België. Verweerster heeft de negen jaar onderwijservaring die verzoekster in België heeft opgedaan, niet meegeteld bij de inschaling. Hierdoor is verzoekster in vergelijking met Nederlandse docenten met eenzelfde bevoegdheid en ervaring lager ingeschaald en ontvangt zij derhalve een lagere beloning. Verzoekster onderbouwt dit met een aantal voorbeelden van collega’s met een vergelijkbare dan wel geringere opleiding en onderwijservaring die de Nederlandse nationaliteit hebben en hoger zijn ingeschaald en derhalve een hogere beloning ontvangen. Verzoekster heeft deze ongelijke beloning aangekaart bij verweerster. Verweerster heeft haar voorgesteld om versneld vier treden in te halen, maar dit is volgens verzoekster nog steeds te laag. Verzoekster was ten tijde van haar verzoek bij de Commissie ingeschaald in schaal LB, trede 6. Zij heeft nadien promotie gemaakt naar een schaal LC-functie (zie 2.2). Indien verzoekster geen promotie had gemaakt zou zij, volgens de informatie die zij heeft ingewonnen in schaal LB, trede 18 moeten zitten. Verzoeker meent in schaal LB, trede 18 te moeten zijn ingeschaald omdat haar ervaring als journalist meegeteld zou moeten worden evenals haar eerstegraads onderwijsbevoegdheid. Verzoekster heeft zelfs via een informatielijn van de overheid vernomen dat zij op grond van haar bevoegdheid en ervaring had moeten worden ingeschaald in schaal LD omdat zij eerstegraads bevoegd is. Verzoekster heeft een collega die hetzelfde werk doet, gelijksoortige onderwijservaring heeft, eerstegraads bevoegd is, en in schaal LD is ingeschaald. Hoewel verzoekster begrijpt dat verweerster voor sommige vakken min of meer gedwongen wordt om een docent met reeds schaal LD aan te nemen, ervaart zij dit toch als onrechtvaardig omdat zij voor hetzelfde werk lager is ingeschaald.

409

3.4

Door aan te sluiten bij het laatstgenoten salaris in België gaat verweerster er vanuit dat de onderwijservaring van verzoekster genoegzaam is verdisconteerd in haar laatstgenoten salaris. Bij eenzelfde onderwijservaring in Nederland zou het laatstgenoten salaris echter aanmerkelijk hoger zijn geweest. Verweerster heeft daarmee geen rekening gehouden en maakt daarom onderscheid op grond van nationaliteit.

4


4.1

Verweerster heeft geen onderscheid op grond van nationaliteit, of welke grond dan ook, gemaakt bij de inschaling van verzoekster. Verweerster heeft gehandeld op grond van de toen geldende regelgeving die er toe heeft geleid dat docenten voor hetzelfde werk verschillend betaald krijgen. Dit betreft echter alle docenten ongeacht hun achtergrond of opleiding. Zo heeft verweerster ook een aantal docenten in dienst die voorheen als docent op een universiteit hebben gewerkt, maar zij heeft deze onderwijservaring niet als relevant mogen meewegen bij de inschaling op grond van dezelfde toen geldende CAObepalingen.

4.2

In de periode dat verzoekster in dienst trad bij verweerster kende het onderwijs in Nederland twee categorieën docenten. Docenten in schaal LB (destijds schaal 10) en docenten in schaal LD (destijds schaal 12). Docenten in schaal LB waren ‘reguliere’ docenten. Het aantal schaal LD functies is beperkt. Docenten in schaal LD hebben voldaan aan bepaalde promotiecriteria en konden daardoor als er een schaal LD functie vrijkwam deze positie verwerven. Ook zijn sommige docenten ingeschaald in schaal LD omdat zij een HOS-garantie hebben. Zo heeft verweerster een docent klassieke talen in dienst genomen en ingeschaald in schaal LD. Zij had op haar vorige school reeds een schaal LD-functie met bijbehorende salaris. Aangezien het zeer moeilijk is om een docent klassieke talen te vinden, heeft verweerster deze docent aangenomen en ingeschaald in schaal LD op grond van het laatstverdiende salaris. Voor vakken waarvoor meerdere gekwalificeerde docenten te vinden zijn, zal verweerster niet snel een docent met schaal LD aanne-

410

05

van het aantal dienstjaren dat zij in België had gewerkt en niet naar haar laatstverdiende loon in België. Verweerster heeft toen om haar standpunt te verifiëren en de kwestie definitief uit te zoeken advies gevraagd aan verschillende instanties. Dit betrof het administratiebureau van verweerster die navraag heeft gedaan bij een andere vestiging voor voortgezet onderwijs, de helpdesk schoolmanagers VO, VAP en WVO en de KVBO. Van de drie instanties die verweerster om advies heeft gevraagd, hebben er twee geadviseerd dat verzoekster juist is ingeschaald, en één instantie heeft geadviseerd dat verzoekster strikt genomen hoger had moeten worden ingeschaald. Op basis van het advies van deze instanties heeft verweerster geconcludeerd dat verzoekster correct is ingeschaald.

men maar kiezen voor een docenten met schaal LB. Schaal LC- en LD-functies probeert verweerster zoveel mogelijk voor de interne doorstroming van docenten te reserveren, zoals ook in geval van verzoekster thans is gebeurd. 4.3

4.4

Op het moment dat verzoekster bij verweerster solliciteerde, was er een grote vacature voor docent Nederlands. Uiteindelijk zijn op deze vacature drie vrouwelijke docenten, waaronder verzoekster, aangenomen in een schaal LB functie. Alle drie de docenten zijn ingeschaald in dezelfde schaal als waarin zij in hun vorige functie waren ingeschaald of op een vergelijkbaar salarisniveau. Dit gebeurde op basis van informatie van de salarisstrook. Bij de inschaling van verzoekster is alleen indirect rekening gehouden met haar ervaring die zij heeft opgedaan in België omdat verweerster haar heeft ingeschaald op basis van haar salaris bij de vorige werkgever. Verweerster gaat ervan uit dat de ervaring van verzoekster is verdisconteerd in haar salaris dat zij ontving in België, zoals zij daar ook van uitgaat bij docenten die onderwijservaring hebben opgedaan in Nederland. Het was en is voor verweerster niet relevant of deze ervaring is opgedaan in Nederland of België. Verweerster had destijds geen ruimte om ervaring als zodanig mee te wegen bij de inschaling. Destijds gold alleen het criterium aansluiten bij het laatstgenoten salaris. Hoewel de huidige CAO meer ruimte biedt voor het meewegen van ervaring, is verweerster van mening dat verzoekster destijds juist is ingeschaald en ziet zij geen reden op grond van de huidige CAO de inschaling te herzien. Als zij van de standaardwijze van inschaling zou willen afwijken, dient zij hierop beleid te maken in samenspraak met het bestuur, de ondernemingsraad, et cetera. Dergelijk beleid heeft verweerster niet en zij betwijfelt of het aan de gelijke behandeling van de docenten onderling ten goede zou komen. Verweerster heeft desgevraagd ter zitting toegelicht dat het doel van de bepalingen met betrekking tot de vaststelling van het maandsalaris in de CAO is het gelijk inschalen van docenten naar objectieve beloningsmaatstaven. Verzoekster heeft in het schooljaar 2004/2005 nadrukkelijker laten weten dat zij zich ongelijk behandeld voelde. Zij wilde dat inschaling plaats zou vinden op basis

208

4.5

Omdat verweerster vindt dat verzoekster een aanzienlijke groei heeft doorgemaakt en zij haar inzet waardeert, heeft verweerster, ook omdat zij het verschil in salaris tussen verzoekster en andere docenten voor verzoekster wrang vond, haar voorgesteld vier periodieken versneld in te halen.

5


5.1

In geding is of verweerster jegens verzoekster onderscheid op grond van nationaliteit heeft gemaakt door haar lager in te schalen en te belonen dan haar collega’s die de Nederlandse nationaliteit hebben.

5.2

Ingevolge artikel 5, eerste lid, onderdeel e, Algemene wet gelijke behandeling (AWGB), in samenhang met artikel 1 AWGB, is het verboden onderscheid te maken op grond van nationaliteit bij de arbeidsvoorwaarden. Inschaling en beloning zijn arbeidsvoorwaarden als bedoeld in dit artikel.

5.3

Het begrip nationaliteit in de AWGB dient te worden begrepen als nationaliteit in staatkundige zin, onafhankelijk van de feitelijke woon- of verblijfplaats. Verzoekster heeft de Belgische nationaliteit en kan derhalve een beroep doen op de grond nationaliteit.

5.4

Ten aanzien van ongelijke beloning geeft de AWGB niet aan op welke wijze een toetsing van het vermeende onderscheid dient plaats te vinden. Voor onderscheid

05

208 op grond van geslacht is dit wel geregeld, in de Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen (WGB). De Commissie heeft in eerdere onderzoeken het uitgangspunt gehanteerd dat in beginsel geen reden aanwezig is het onderzoek naar onderscheid op grond van ras en nationaliteit op andere wijze te verrichten dan het onderzoek naar onderscheid op grond van geslacht (zie onder meer CGB 5 november 1998, oordeel 1998-120 en CGB 20 juli 2005, oordeel 2005-132).

5.5

In de artikelen 7 tot en met 9 WGB is bepaald dat de werkgever geen onderscheid mag maken tussen mannen en vrouwen bij de beloning, wanneer zij arbeid verrichten van (nagenoeg) gelijke waarde.

5.6

Vaststaat dat verzoekster en de collega’s met wie zij zich vergelijkt arbeid van (nagenoeg) gelijke waarde verrichten. Vaststaat ook dat zij in vergelijking met haar collega’s, mede gelet op de ervaring, lager is ingeschaald en derhalve lager wordt beloond.

5.7

De inschaling van docenten wordt door verweerster bepaald aan de hand van de CAO VO. Op grond van de destijds geldende CAO is voor de inschaling aansluiting gezocht bij het laatstgenoten salaris. Deze beloningsmaatstaf wordt door verweerster op iedereen, ongeacht nationaliteit, gelijk toegepast. Derhalve is er geen sprake van direct onderscheid op grond van nationaliteit omdat de inschaling niet rechtstreeks is gebaseerd op de nationaliteit van verzoekster.

5.8

De Commissie beoordeelt vervolgens of er sprake is van indirect onderscheid. Van indirect onderscheid op grond van nationaliteit is sprake, indien onderscheid wordt gemaakt op grond van andere hoedanigheden dan nationaliteit, dat direct onderscheid op grond van nationaliteit tot gevolg heeft.

5.9

Verzoekster heeft gesteld dat verweerster jegens haar onderscheid op grond van nationaliteit heeft gemaakt bij de inschaling door aan te sluiten bij haar laatstgenoten salaris. Dit was het salaris dat zij ontving voor haar werk als docent in België. Nu het salaris voor docenten in België lager lag dan in Nederland, is verzoekster lager ingeschaald dan Nederlandse docenten die met

411

een vergelijkbare onderwijservaring dezelfde arbeid verrichten. 5.10

Het is vaste jurisprudentie van de Commissie dat de gelijkebehandelingswetgeving - inclusief de normen neergelegd in EGverdragen en daarop gebaseerde bepalingen - wordt uitgelegd conform de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (onder meer CGB 31 oktober 2002, oordeel 2002-162). Dit geldt ook voor de grond nationaliteit (vergelijk CGB 6 augustus 2001, oordeel 2001-78). De Commissie dient derhalve bij de beoordeling van de vraag of sprake is van onderscheid op grond van nationaliteit in strijd met deze bepalingen en de jurisprudentie over (on)gelijke behandeling op grond van nationaliteit rekening te houden.

5.11

In artikel 12 (voorheen artikel 5) van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (EG-Verdrag) is bepaald dat binnen de werkingssfeer van het verdrag elke discriminatie op grond van nationaliteit is verboden. Voorts bepaalt artikel 39 (voorheen artikel 48) EG-Verdrag, betreffende het vrij verkeer van werknemers, in het tweede lid dat het vrij verkeer van werknemers inhoudt de afschaffing van elke discriminatie op grond van nationaliteit tussen de werknemers van de lidstaten, wat betreft de werkgelegenheid, de beloning en de overige arbeidsvoorwaarden. Deze laatste bepaling is verder uitgewerkt in de verordening (EEG) nr. 1612/68 van de Raad van 15 oktober 1968 betreffende het vrije verkeer van werknemers binnen de Gemeenschap (PB L 257, p. 2). Artikel 7 van de verordening bepaalt het volgende: “1. Een werknemer die onderdaan is van een Lid-Staat mag op het grondgebied van andere Lid-Staten niet op grond van zijn nationaliteit anders worden behandeld dan de andere nationale werknemers wat betreft alle voorwaarden voor tewerkstelling en arbeid, met name op het gebied van beloning, ontslag, en, indien hij werkloos is geworden, wederinschakeling in het beroep op wedertewerkstelling.”

5.12

Het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen heeft in een zaak van de Commissie van de Europese Gemeenschappen tegen de Helleense Republiek (HvJ EG 12 maart 1998, zaak C-187/96) uitspraak gedaan over het niet meerekenen van in een andere lidstaat in overheids-

412

05

dienst vervulde diensttijd voor de anciënniteitstoelage en de inschaling. In deze zaak ging het om een Grieks onderdaan die sinds 1986 als musicus werkzaam was bij het orkest van Thessaloniki (overheidsdienst). Daarvoor had hij vijf jaar gewerkt bij het gemeentelijk orkest van Nice (Frankrijk). De klacht van de musicus had betrekking op de weigering van de Griekse autoriteiten om voor zijn inschaling en de toekenning van de anciënniteitstoelage rekening te houden met de vijf in Frankrijk vervulde arbeidsjaren, die wel in aanmerking zouden zijn genomen indien zij bij een gemeentelijk orkest in Griekenland waren vervuld.

trekking overeenkomt met een betrekking in Griekse overheidsdienst die voor de inschaling en de toekenning van een anciënniteitstoelage in aanmerking wordt genomen. Dat naar de mening van betrokken lidstaat deze vergelijking in de praktijk moeilijk te maken is, kan zijn weigering om die vergelijking uit te voeren hoe dan ook niet rechtvaardigen.” Het Hof oordeelt dat de Helleense Republiek haar verplichtingen op grond van genoemde artikelen niet is nagekomen. 5.13

In het licht van het voorgaande overweegt de Commissie als volgt. De bepaling in de CAO dat aansluiting wordt gezocht bij het laatstgenoten salaris, berust klaarblijkelijk op de veronderstelling dat de hoogte van het laatstgenoten inkomen in het onderwijs uitdrukking geeft aan de eerdere onderwijservaring. Deze veronderstelling is juist indien die ervaring in Nederland is opgedaan, omdat - overgangsregelingen daargelaten - leraren in de regel volgens dezelfde of vergelijkbare collectieve arbeidsovereenkomsten worden gehonoreerd. De veronderstelling is onjuist indien de ervaring is opgedaan in België. Onbetwist is dat het salarisniveau in België lager ligt. Docenten verdienen na negen jaar ervaring in België minder dan docenten die negen jaar ervaring in Nederland hebben opgedaan. Niet in geschil is dat ervaring opgedaan in België op eenzelfde niveau ligt als ervaring opgedaan in Nederland. De aansluiting bij het laatstgenoten inkomen heeft dan ook als gevolg dat een docent die in België ervaring heeft opgedaan en naar Nederland migreert om hier een baan in het onderwijs te gaan verrichten, wordt benadeeld ten opzichte van docenten die in Nederland ervaring in het onderwijs hebben opgedaan.

5.14

In verreweg de meeste gevallen, zoals ook dat van verzoekster, zullen docenten die ervaring in België hebben opgedaan de Belgische nationaliteit hebben en docenten die ervaring in Nederland hebben opgedaan, de Nederlandse nationaliteit, zodat met name docenten met de Belgische nationaliteit die in Nederland komen werken door deze bepaling worden benadeeld. Er is derhalve sprake van indirect onderscheid naar nationaliteit.

Het Hof overweegt dat het vaste rechtspraak is, “dat het zowel in artikel 48 van het verdrag als in artikel 7 van de verordening nr. 1612/68 neergelegde beginsel van gelijke behandeling niet alleen openlijke discriminatie op grond van nationaliteit verbiedt, maar ook alle verkapte vormen van discriminatie, die door toepassing van andere onderscheidingscriteria in feite tot hetzelfde resultaat leiden.” Het Hof verwijst hierbij onder meer naar haar arrest van 27 november 1997, Meints, C-57/96, punt 44. Het HvJ EG overweegt voorts: “Tenzij zij objectief gerechtvaardigd is en evenredig aan het nagestreefde doel, moet een bepaling van nationaal recht als indirect discriminerend worden beschouwd, wanneer zij naar haar aard migrerende werknemers eerder kan treffen dan nationale werknemers en derhalve meer in het bijzonder migrerende werknemers dreigt te benadelen (arrest Meints, reeds aangehaald, punt 45).” “Dit voorschrift, dat klaarblijkelijk in het nadeel werkt van migrerende werknemers die een deel van hun loopbaan in de openbare dienst van een andere lidstaat dan de Helleense Republiek hebben volbracht, kan daardoor dus in strijd komen met het non-discriminatiebeginsel zoals neergelegd in artikel 48 van het Verdrag en in artikel 7, lid 1, van de verordening nr. 1612/68.” “Ook zonder specifieke gemeenschapsbepalingen dienaangaande dient de Helleense Republiek derhalve op verzoek van de belanghebbende uit te maken, of de door hem in een andere lidstaat vervulde be-

208

05 5.15

5.16

5.17

208 Ingevolge de gelijkebehandelingswetgeving kan het maken van indirect onderscheid onder omstandigheden zijn gerechtvaardigd. In dat geval kan de partij die mogelijk onderscheid heeft gemaakt feiten aandragen ter rechtvaardiging hiervan. Of in een concreet geval sprake is van een objectieve rechtvaardiging moet worden nagegaan aan de hand van een beoordeling van het doel van het onderscheid en het middel dat is ingezet om dit doel te bereiken. Het doel dient legitiem te zijn, in de zin van voldoende zwaarwegend dan wel te beantwoorden aan een werkelijke behoefte. Een legitiem doel vereist voorts dat er geen sprake is van een discriminerend oogmerk. Het middel dat wordt gehanteerd moet passend en noodzakelijk zijn. Een middel is passend indien het geschikt is om het doel te bereiken. Het middel is noodzakelijk indien het doel niet kan worden bereikt met een middel dat niet leidt tot onderscheid, althans minder bezwaarlijk is, en het middel in een evenredige verhouding staat tot het doel. Pas als aan al deze voorwaarden is voldaan, levert het indirecte onderscheid geen strijd op met de gelijkebehandelingswetgeving. Het doel van de salarisvoorschriften, waaronder de bepaling aan te sluiten bij het laatstgenoten salaris, is op een zo objectief mogelijke wijze te komen tot een gelijke salariëring van het onderwijspersoneel. Meer in het bijzonder een adequate honorering van relevante ervaring. De Commissie oordeelt dat dit doel voldoende zwaarwegend is en geen discriminerend oogmerk heeft (vergelijk CGB 29 december 2000, oordeel 2000-99). Het doel is derhalve legitiem. Het middel om dit doel te bereiken, is vaststelling van een maandsalaris bij indiensttreding op basis van het laatstgenoten salaris. Hierbij gaat verweerster ervan uit dat de (onderwijs)ervaring die een docent heeft opgedaan in het laatstgenoten salaris is verdisconteerd. De Commissie oordeelt dat dit middel niet geschikt is om het doel te bereiken omdat het doel niet wordt bereikt door aan te sluiten bij laatstgenoten salaris indien geen rekening wordt gehouden met de ervaring die verzoekster heeft opgedaan als docent in België. Deze wijze van inschaling resulteert immers niet in gelijke beloning van docenten die onderwijserva-

413

ring in België en docenten die onderwijservaring in Nederland hebben opgedaan. 5.18

De Commissie onderkent dat wellicht ook andere docenten, zoals bijvoorbeeld medewerkers van een universiteit, op basis van deze CAO-bepaling ongelijk worden beloond. Dit leidt echter niet tot onderscheid in de zin van de gelijkebehandelingswetgeving aangezien deze ongelijke beloning, in tegenstelling tot het onderhavige geval, niet direct of indirect verband houdt met één van de in de gelijkebehandelingswetgeving genoemde discriminatiegronden.

5.19

De Commissie oordeelt dat er geen objectieve rechtvaardiging is voor het gemaakte onderscheid op grond van nationaliteit. Verweerster heeft derhalve verboden onderscheid gemaakt door verzoekster lager in te schalen en te belonen dan haar collega’s met de Nederlandse nationaliteit.

6

OORDEEL De Commissie Gelijke Behandeling spreekt als haar oordeel uit dat . . . . verboden onderscheid maakt op grond van nationaliteit jegens . . . . door haar lager in te schalen en te belonen dan haar collega’s.

05

208 28 oktober 2005 artikel 7 lid 1 AWGB Geen ongelijke behandeling op grond van burgerlijke staat.

Verzoeker is ongehuwd en hij woont alleen. Hij klaagt over de Nederlandse Spoorwegen Reizigers B.V., die sinds 2005 geen Zomertoerkaarten voor één persoon meer aanbiedt, maar alleen Zomertoerkaarten voor twee of drie personen. De Zomertoerkaart maakt het mogelijk tijdens de zomer goedkoop te reizen op twee reisdagen uit een periode van zeven. Verzoeker voelt zich gediscrimineerd op grond van burgerlijke staat. De Commissie overweegt dat, hoewel in zijn algemeenheid aannemelijk is dat alleenstaanden vaker alleen reizen dan gehuwden of samenwonenden, dit niet tevens op voorhand het geval is bij het gebruik maken van de door een Zomertoerkaart geboden reismogelijkheden. Alleenstaanden reizen ook met een ander of anderen en

414

maken op die manier gebruik van de kaart. Ook komt het voor dat een gehuwde of samenwonende alleen op reis gaat. In het onderhavige geval is er bij gebrek aan onderbouwing geen inzicht in het aantal gehuwden of samenwonenden dat voorheen alleen of samen reisde ten opzichte van het aantal alleenstaanden. De Commissie oordeelt dat derhalve niet de conclusie kan worden getrokken dat door het ontbreken van een eenpersoons-Zomertoerkaart ongehuwden in het bijzonder worden getroffen. Geen onderscheid op grond van burgerlijke staat. Geen strijd met de wet.

05

05

209 31 oktober 2005

209

Met de bijzondere bepalingen die gelden ten aanzien van medewerkers van 55 jaar en ouder, voor wie de mogelijkheden om hun oude inkomensniveau weer te bereiken veel beperkter zijn, geeft verweerster invulling aan haar ouderenbeleid. Het middel dat verweerster hanteert, is het toekennen van een vergoeding die hoger is en langer duurt naarmate de medewerker behoort tot een hogere leeftijdscategorie. Medewerkers van 55 jaar en ouder zullen in het bijzonder problemen hebben om hun oude inkomensniveau te bereiken. Het middel is derhalve geschikt om het doel te bereiken. De Commissie acht het gekozen middel ook noodzakelijk om het gestelde doel te bereiken. Geen strijd met de wet.

05

210


1 november 2005

Onderscheid naar leeftijd in hoogte en duur overbruggingsuitkering is objectief gerechtvaardigd.

Klacht onderscheid naar leefvorm bij pensioenrechten. Niet ontvankelijk respectievelijk ongegrond.

Verzoeker heeft werkzaamheden verricht in de ploegendienst van verweerster, een elektronicaconcern, waarvoor verzoeker een ploegentoeslag heeft ontvangen. Als gevolg van een reorganisatie zijn deze werkzaamheden komen te vervallen. In verband met de reorganisatie ontvangen de medewerkers die de ploegendienst verlaten een inkomensafbouw om de inkomensachteruitgang op te vangen als gevolg van het vervallen van de ploegentoeslag. De hoogte daarvan is gelijk aan het verschil tussen het oude maandinkomen en het nieuwe maandinkomen. Zowel de duur als de hoogte van de inkomensafbouw is afhankelijk van de leeftijd van de ploegenwerker en van het aantal ononderbroken ploegenjaren. Ten aanzien van medewerkers van 55 jaar en ouder die de ploegendienst verlaten gelden bijzondere bepalingen met cumulatieve voorwaarden, waarbij de anciënniteit van de betrokken medewerker de hoogte en de duur van de inkomensafbouw verder beïnvloedt. Verzoeker is 51 jaar en heeft 25 volle jaren in de ploegendienst gewerkt. Indien verzoeker 55 jaar zou zijn geweest, zou hij een hogere inkomensafbouw hebben ontvangen, die bovendien gedurende een langere periode zou zijn verstrekt. Vast staat dat de toepassing van de inkomensafbouwregeling ten aanzien van verzoeker leidt tot onderscheid op grond van leeftijd. De Commissie acht dit onderscheid objectief gerechtvaardigd. Het doel van het onderscheid is het bieden van een tijdelijke financiële compensatie, die hoger is en langer duurt naarmate een medewerker, vanwege zijn leeftijd, minder mogelijkheden heeft om zijn oude inkomensniveau te bereiken.

artikel 5 lid 6 AWGB

Een man en een vrouw die allebei voltijds bij dezelfde werkgever hebben gewerkt en ieder als alleenstaande (een groot deel van hun) pensioen hebben opgebouwd, klagen er over dat zij door de pensioenuitvoerder worden gekort omdat zij in 1991 zijn gaan samenwonen. Zij beroepen zich op een toeslagregeling die de rechtsvoorganger van de pensioenuitvoerder kende. Daarnaast klagen zij er over dat de pensioenregeling erg duur was doordat de uitvoerder een te hoge franchise heeft ingehouden, namelijk de franchise voor gehuwden. Zij menen dat er sprake is van onderscheid op grond van burgerlijke staat. De pensioenuitvoerder heeft naar voren gebracht dat de man en de vrouw niet voldeden aan de voorwaarden die golden voor de toeslagregeling. Wat de franchise betreft, wijst de pensioenuitvoerder er op dat een hoge franchise juist een relatief lage premie met zich brengt. Daarnaast wijst hij er op dat de gelijkebehandelingswetgeving tot 1 januari 2002 toestond dat er verschillende franchises werden gehanteerd, afhankelijk van de burgerlijke staat. De Commissie stelt vast dat haar niet de bevoegdheid toekomt om te oordelen voorzover het verzoek van de man en de vrouw betrekking heeft op de periode vóór 1 januari 2002 omdat het verbod van onderscheid, zoals neergelegd in de gelijkebehandelingswetgeving, tot 1 januari 2002 nadrukkelijk niet van toepassing was in geval van onderscheid op grond van burgerlijke staat bij pensioenvoorzieningen. Omdat het begrip burgerlijke staat niet hetzelfde is als onderscheid op grond van leefvorm, is het verzoek ongegrond voorzover het betrekking heeft op de periode na 1 januari 2002. Niet bevoegd respectievelijk ongegrond.

05

211

05

211

415

05

212

1 november 2005

3 november 2005

artikel artikel artikel artikel artikel

artikel 12b WGB artikel 1 A WGB artikel 7:646 BW

3 WGBL 7 lid 1 WGBL 12 lid 1 WGBL 12 lid 2 WGBL 14 WGBL

Onderscheid op grond van leeftijd bij de selectie van interne sollicitaties. Een 55-jarige man, die 35 jaar bij een uitgeverij heeft gewerkt, meent dat de uitgeverij onderscheid op grond van leeftijd heeft gemaakt bij zijn meer dan 22 interne sollicitaties. De man baseert zijn vermoeden onder andere op een gesprek met een manager die hem heeft gezegd dat leeftijd een rol speelt bij de selectie. Deze manager heeft dit schriftelijk, in een verklaring die de uitgeverij heeft overgelegd, bevestigd. De uitgeverij betwist dat bij de selectie en plaatsing van kandidaten leeftijd een rol speelt. De uitgeverij distantieert zich van de verklaring van de manager, waarin staat dat bij de selectie onder andere wordt gekeken of iemand binnen een groep past en dat leeftijd daarbij een rol speelt. De Commissie is van oordeel dat de man voldoende feiten heeft aangevoerd die onderscheid kunnen doen vermoeden. De uitgeverij is er niet in geslaagd te bewijzen dat leeftijd geen rol heeft gespeeld bij de afwijzingen. Immers, één van de leidinggevenden van de uitgeverij heeft expliciet erkend dat leeftijd een factor is bij de selectie. Dat deze handelswijze niet in lijn is met het officiële beleid van de uitgeverij doet hier niet aan af. De uitgeverij heeft geen objectieve rechtvaardiging aangedragen voor het onderscheid, zodat de Commissie niet toekomt aan de toetsing ervan. Strijd met de wet.

Verweerster heeft verboden onderscheid gemaakt op grond van geslacht door de gehanteerde franchises bij de pensioenopbouw van verzoekster. Verzoekster is werkzaam in het onderwijs en bouwt sedert 1972 pensioen op bij verweerster, een stichting die uitvoerder is van een pensioenregeling. De echtgenoot van verzoekster heeft eveneens pensioen opgebouwd bij verweerster. Verweerster is bij de pensioenopbouw van verzoekster tot 1995 uitgegaan van haar salaris onder aftrek van een bedrag (franchise) gelijk aan de AOW-uitkering van een alleenverdienende kostwinner. Ditzelfde geldt voor haar echtgenoot. Hierdoor ontstaat een pensioenhiaat, ook wel het 'tweeverdienersgat' genoemd. Met ingang van 1 januari 1995 heeft verweerster het salaris van verzoekster niet met de genoemde kostwinnersfranchise gekort, maar met een (lager) vast bedrag van ongeveer de AOW-uitkering voor een alleenstaande. Vanaf 1 januari 2004 hanteert verweerster een middelloonsysteem met naar leeftijd verschillende franchises. Verzoekster is van mening dat verweerster door toepassing van deze franchises jegens haar onderscheid heeft gemaakt op grond van geslacht. De Commissie heeft in oordeel 2004-34 geoordeeld over dezelfde klacht als de klacht van verzoekster. Deze klacht was eveneens gericht tegen verweerster. De Commissie is, evenals in voornoemd oordeel, op grond van artikel III van de Wet van 12 maart 1998, ter implementatie van de Barberrichtlijn, dat bepaalt dat het BW en de WGB met betrekking tot de opbouw van pensioenaanspraken voor werknemers terugwerkende kracht hebben tot en met 17 mei 1990, van oordeel dat het verzoek niet-ontvankelijk is voor de periode van 1972 tot 17 mei 1990. Gedurende de periode van 17 mei 1990 tot 10 januari 2005 (datum van indiening van het verzoek) heeft verweerster naar het oordeel van de Commissie verboden onderscheid gemaakt op grond van geslacht. Het hanteren van een franchise die tot 1 januari 1995 gelijk is aan de kostwinnersfranchise en die daarna weliswaar iets lager is, maar niet gelijk is aan de hoogte van de werkelijke AOW-uitkering voor een gehuwde vrouw, leidt tot een zogenoemd (kostwinners)gat. Dit betekent dat verzoekster nooit het pensioenniveau kan halen dat overeenkomt met wat volgens de maatschappelijke norm een goed pensioen is.

416

05

De Commissie beveelt verweerster aan om de pensioenregeling zodanig te herzien dat een pensioen kan worden opgebouwd dat aansluit bij het (laatstverdiende of gemiddelde) salaris volgens de maatschappelijke norm van wat een goed pensioen is. Strijd met de wet.

05

213

tieve rechtvaardigingsgrond voorhanden. Verweerster heeft dus onderscheid op grond van arbeidsduur gemaakt. Strijd met de wet.

05

214

213

4 november 2005

3 november 2005



Geen ongelijke behandeling op grond van ras bij het niet aangaan van een arbeidsovereenkomst.

7:646 7:646 7:646 7:648

BW lid 1 BW lid 8 BW BW

Verweerster maakt onderscheid op grond van arbeidsduur door verzoekster te plaatsen in de functie van RIML. Er is echter geen onderscheid op grond van geslacht. Verzoekster is sinds 1 augustus 1995 in dienst bij verweerster binnen de Verzuim Management Centrale, hierna: VMC, in de functie van reïntegratiemedewerker VMC. Zij heeft een dienstverband van 0.6 fte. Tijdens haar zwangerschapsverlof medio 2005 heeft binnen de VMC een reorganisatie plaatsgevonden. Verzoekster klaagt erover dat verweerster onderscheid maakt op grond van geslacht en arbeidsduur omdat verweerster haar vanwege de omvang van haar arbeidsduur en haar zwangerschap wil plaatsen in de functie van RIML, terwijl haar voorkeur uitgaat naar de functie van RIMV. Verweerster stelt geen onderscheid te hebben gemaakt op grond van geslacht en/of arbeidsduur. Bij de invulling van de functie RIML is gekeken naar omvang van de arbeidsovereenkomst omdat het slechts mogelijk was een medewerker met een dienstverband van 0,6 fte op deze functie te plaatsen. Twee medewerkers, waaronder verzoekster, hadden een arbeidsduur van 0.6 fte. Omdat verzoekster het kortst in dienst was, is zij geplaatst in de functie van RIML. Met betrekking tot onderscheid op grond van geslacht is de Commissie van oordeel dat verzoekster geen feiten heeft aangevoerd die onderscheid op grond van geslacht kunnen doen vermoeden. Verweerster heeft derhalve niet in strijd gehandeld met wet. Wat betreft onderscheid op grond van arbeidsduur is de Commissie van oordeel dat verzoekster is achtergesteld bij twee collega’s met een langere arbeidsduur. De twee collega’s werden, anders dan verzoekster, in overeenstemming met hun voorkeur geplaatst in de functie van RIMV, terwijl verzoekster langer in dienst was dan deze collega’s van wie één bovendien als herplaatster in een ongunstigere uitgangspositie verkeerde. Er is geen objec-

Verzoeker is van Syrische afkomst en heeft gesolliciteerd op een functie als helpdeskmedewerker bij een internetprovider, aangeboden via verweerster. Na een sollicitatiegesprek is verzoeker afgewezen voor de functie. Als reden werd aangevoerd dat het aan zijn motivatie om te werken schortte. Bij verder doorvragen stelde verweerster dat zij haar beslissing deels op grond van haar gevoel nam. Op een klachtenbrief van verzoeker is door verweerster niet gereageerd. Verweerster verklaart ter zitting dat zij twijfels had over de motivatie van verzoeker omdat hij geen werk had, maar een trainingsdatum in de week volgend op het gesprek kort dag vond. Ook had hij voor het sollicitatiegesprek maar twee uur geslapen, zodat hij mat overkwam. Ten slotte vond verweerster onduidelijk of de nieuwe werkomgeving door verzoeker als passend zou worden ervaren. Zij heeft hiertoe een inschatting gemaakt op grond van onder andere wensen van de inlener, karakter en werkervaring. Bij die inschatting is wellicht een fout gemaakt. Ook geeft verweerster toe dat zij haar klachtenprocedure slecht heeft toegepast. De Commissie overweegt dat verzoeker onvoldoende feiten heeft aangevoerd om onderscheid te doen vermoeden. Daartoe is onvoldoende dat hij voor zijn afwijzing niets anders kon bedenken dan zijn Syrische afkomst. Geen onderscheid op grond van ras. Geen strijd met de wet.

05

215

05

215

417

05

216

7 november 2005

8 november 2005


artikel 7:646 lid 1 BW artikel 7:646 lid 5 BW artikel 7:646 lid 8 BW

Pensioenregeling met beperkte backserviceverlening voor deelnemers die op 1 mei 2004 de leeftijd van 55 jaar hadden bereikt, leidt tot verboden onderscheid op grond van leeftijd.

Geen ongelijke behandeling op grond van geslacht.

In verband met de inwerkingtreding van de WGBL wenst verzoekster, een pensioenverzekeraar, een pensioenregeling met een gemitigeerde eindloonregeling te vervangen. Verzoekster legt de Commissie twee modellen ter beoordeling voor. Bij model 1 is sprake van een zuivere eindloonregeling met volledige backservice voor deelnemers van alle leeftijden. Derhalve is geen sprake van onderscheid op grond van leeftijd. Bij model 2 is sprake van een volledige backservice voor deelnemers die op 1 mei 2004 nog niet de leeftijd van 55 jaar hadden bereikt. Ten aanzien van deelnemers die op 1 mei 2004 de 55-jarige leeftijd al hadden bereikt, worden de pensioenaanspraken tot het 55e jaar vastgesteld op basis van de (laatste) pensioengrondslag voor het bereiken van de 55-jarige leeftijd. Pensioenaanspraken over de periode gelegen tussen het 55e jaar en 1 mei 2004 worden vastgesteld op basis van de gemiddelde pensioengrondslag. Over het pensioen dat is opgebouwd na 1 mei 2004 wordt uitsluitend backservice verleend over de deelnemingsjaren sedert 1 mei 2004. Hierdoor ontstaat onderscheid tussen deelnemers die op 1 mei 2004 jonger waren dan 55 jaar en deelnemers die op 1 mei 2004 55 jaar of ouder waren. Met model 2 wordt beoogd op eenvoudige wijze de pensioenregeling aan te passen aan de eisen van de WGBL, zonder dat werkgevers worden geconfronteerd met onvoorziene kosten in verband met loonsverhogingen vanaf hun 55e jaar van deelnemers die op 1 mei 2004 55 jaar en ouder waren. Verzoekster heeft opgemerkt dat loonstijgingen bij werknemers van 55 jaar en ouder weinig voorkomen. Voorzover verzoekster deze regeling aanbiedt aan werkgevers waar geen sprake is van loonstijgingen bij werknemers van 55 jaar of ouder is reeds daarom geen sprake van een legitiem doel. Voorzover verzoekster model 2 aanbiedt aan werkgevers waarbij wel sprake is van loonstijgingen bij werknemers van 55 jaar en ouder, heeft verzoekster onvoldoende onderbouwd in welke situaties de onvoorziene kosten die model 2 tracht te voorkomen zal leiden tot een disproportionele stijging van de kosten. Dit kan derhalve niet leiden tot een objectieve rechtvaardiging van het gemaakte onderscheid. Strijd met de wet.

Verzoekster is een vrouw met een brede ervaring als tandartsassistente. Op 1 augustus 2004 is verweerster, een tandartsenpraktijk, met haar een arbeidsovereenkomst voor één jaar aangegaan. In januari 2005 meldde verzoekster dat zij zwanger was van haar derde kind. Eind juni 2005, ruim een week voor het ingaan van het zwanger-schapsverlof van verzoekster, heeft verweerster aangegeven dat zij geen nieuwe arbeidsovereenkomst met verzoekster wenste aan te gaan. Het niet aanbieden van een nieuwe overeenkomst hing samen met haar slechte functioneren, dat vanaf december 2004 een aanvang zou hebben genomen. Verzoekster stelt dat zij tot en met het begin van 2005 steeds is geprezen voor haar werk en nooit kritiek heeft gehad. Zij meent dan ook dat zij wordt gediscrimineerd op grond van geslacht. De Commissie overweegt dat onomstreden is dat verzoekster lang goed heeft gefunctioneerd. Verweerster heeft echter aangevoerd dat er na verloop van tijd door haar veel fouten zijn gemaakt. Voor de Commissie wordt de doorslag gegeven door het feit dat verweerster eerder twee werkneemsters met zwangerschapsverlof heeft zien gaan zonder dat dit problemen opleverde en het feit dat verweerster gebaat is bij het behouden van een goede tandartsassistente. De praktijk is thans een dagdeel per week gesloten bij gebrek aan tandheelkundige assistentie. Geen onderscheid op grond van geslacht. Geen strijd met de wet.

05

217 8 november 2005 artikel 4 WGBH/CZ Daling van het niveau van de werkzaamheden en beëindiging van inlening en dienstverband. Geen verband met handicap of chronische ziekte.

Een man met beperkingen op het gebied van spraak, motoriek en evenwicht is in het kader van de Wet inschakeling werkzoekenden (Wiw) bijna vijf jaar ingeleend door een stichting. Na een verhoging van het

418

niveau van de werkzaamheden is het niveau van de werkzaamheden weer gedaald en is de inlening beëindigd. Hierna is ook de arbeidsovereenkomst beëindigd. Volgens de man is dit gebeurd vanwege zijn handicap en is hij onheus bejegend in verband met zijn handicap. De werkgever en de inlener wijzen er op dat zij zeer tevreden zijn over de inzet van de man, maar dat ook vast staat dat de man niet in staat is om door te stromen naar regulier werk. De man was boventallig. Door een fusie zijn werkzaamheden van de man overgeheveld naar reguliere medewerkers. De Commissie stelt vast dat het verdwijnen dan wel wijzigen van de hoger gewaardeerde werkzaamheden verband hield met de fusie in combinatie met het feit dat de man niet geschikt is voor een reguliere functie. Ook is niet gebleken van een verband tussen de manier waarop de man is bejegend en zijn handicap. Geen strijd met de wet.

05

218 8 november 2005 artikel 4 WGBH/CZ Daling van het niveau van de werkzaamheden en beëindiging van inlening en dienstverband. Geen verband met handicap of chronische ziekte.


05

05

219 8 november 2005 artikel 1 lid 1 WGBL artikel 3 WGBL artikel 7 lid 1 WGBL Geen verboden onderscheid op grond van leeftijd in (pre)pensioenregeling na aanpassing aan fiscale wetgeving

Verzoeker is verantwoordelijk voor de inhoud van de pensioenvoorziening voor het personeel binnen de overheids- en onderwijssector. Werkgevers en werknemers binnen de organisatie van verzoeker zijn tot het Hoofdlijnenakkoord gekomen over aanpassing van de (pre)pensioenregeling aan de Wet VPL en willen een oordeel over de vraag of deze op grond van de Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd (WGBL) is toegestaan. In de door verzoeker voorgelegde regeling wordt ten eerste direct onderscheid op grond van leeftijd gemaakt tussen

218

deelnemers die zijn geboren vóór 1950 en deelnemers die zijn geboren ná 1950, maar beiden in 1997 in dienst waren en daardoor bepaalde verwachtingen hadden op grond van de overgangsmaatregel van VUT naar FPU. Ten tweede is er door de toepassing van de structurele regeling sprake van indirect onderscheid, nu de verwachtingen voor oudere deelnemers minder gunstig zijn dan die van jongere werknemers en oudere werknemers derhalve in overwegende mate getroffen worden door de regeling. Het doel van het Hoofdlijnenakkoord, het streven naar een betaalbaar en stabiel pensioensysteem, dat binnen bepaalde leeftijdsgrenzen flexibel inzetbaar is, voorziet in een inkomensniveau dat in redelijke verhouding staat tot het inkomen tijdens het arbeidsleven en de duur daarvan, gerechtvaardigde verwachtingen binnen de fiscale grenzen zoveel mogelijk respecteert en de lasten redelijk verdeelt over alle deelnemers, wordt legitiem geacht. Alhoewel door toepassing van het Hoofdlijnenakkoord niet ieder afzonderlijk onderdeel van het doel voor jongere en oudere deelnemers in gelijke mate zal kunnen worden bereikt, zal het doel wel in zijn totaliteit kunnen worden bereikt. De Commissie acht het middel daarom passend. Ten aanzien van de directe leeftijdsgrens, geldt dat het doel ten aanzien van een betaalbaar pensioensysteem niet wordt behaald, indien deze grens niet wordt toegepast. Ten aanzien van het indirecte leeftijdsonderscheid overweegt de Commissie dat verzoeker vele alternatieven heeft bekeken, maar dat geen van deze alternatieven een beter alternatief is gebleken dan het Hoofdlijnenakkoord. Verzoeker heeft getracht de verschillen in het pensioenniveau tussen de deelnemers zoveel mogelijk te beperken. Voor zover er verschillen zijn, is het mogelijk om individueel de verschillen te verkleinen door enkele maanden langer door te werken. Nu er geen betere alternatieven zijn en het Hoofdlijnenakkoord in evenredige verhouding tot het doel staat, is er sprake van een noodzakelijk middel. Het in het Hoofdlijnenakkoord gemaakte leeftijdsonderscheid is objectief gerechtvaardigd. Geen strijd met de wet.

05

220 17 november 2005 artikel 3 WGBL artikel 1 lid 1 WGBL Verweerster maakt geen onderscheid op grond van leeftijd bij de afwijzing van verzoeker voor een vacature.

Verzoeker heeft bij verweerster gesolliciteerd naar de functie van assistent ambulant begeleider. Verzoeker is zestig jaar oud. Verweerster heeft met verzoeker een

05

221

sollicitatiegesprek gevoerd en hem daarna afgewezen voor de functie. Verzoeker stelt dat verweerster jegens hem onderscheid heeft gemaakt op grond van leeftijd door hem af te wijzen voor de functie. Hiertoe heeft verzoeker aangevoerd dat verweerster hem na het sollicitatiegesprek telefonisch heeft meegedeeld dat zijn leeftijd het struikelblok vormde. Verweerster zou voor verzoeker meer kosten moeten maken in verband met extra verlofdagen op grond van zijn leeftijd. De Commissie is van oordeel dat verzoeker feiten heeft aangevoerd die direct onderscheid op grond van leeftijd kunnen doen vermoeden, nu verweerster niet heeft uitgesloten dat in het telefoongesprek met verzoeker zijn leeftijd is genoemd als struikelblok. Vaststaat echter dat verweerster in de vacature voor een assistent ambulant begeleider heeft verzocht om sollicitanten die een opleiding hebben genoten in de verpleging of verzorging op MBO-niveau of die ervaring hebben in dit vakgebied op MBO-niveau. Vaststaat dat verzoeker geen opleiding op MBO-niveau heeft genoten in de verpleging of verzorging. Evenmin heeft hij werkervaring in dit vakgebied op MBO-niveau. Mede op grond hiervan is de Commissie van oordeel dat verweerster heeft bewezen dat zij geen onderscheid heeft gemaakt op grond van leeftijd jegens verzoeker door hem af te wijzen voor de functie. Geen strijd met de wet.

05

221 16 november 2005 artikel 7:649 BW artikel 7:649 lid 1 BW Onderscheid op grond van het tijdelijke karakter van de arbeidsovereenkomst.

Verzoeker was gedurende één jaar werkzaam voor verweerster, op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. In de arbeidsovereenkomst is bepaald dat werknemers van verweerster eerst in de collectieve pensioenregeling worden opgenomen bij het aangaan van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Verzoeker meent dat hierdoor onderscheid wordt gemaakt op grond van het tijdelijke karakter van de arbeidsovereenkomst. Nu verweerster heeft aangeboden verzoeker alsnog in de pensioenregeling op te nemen, is niet langer de vraag aan de orde of verweerster onderscheid maakt jegens verzoeker door de hantering van een wachttijd. Wel rest de vraag of verweerster bij het aanbod om verzoeker alsnog op te nemen in de pensioenregeling onderscheid maakt. Verweerster heeft haar werknemers met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd de mogelijkheid geboden afstand te doen van het recht op deelname aan de pensioen-regeling, onder betaling van het werkgeversdeel van

419

de pensioenpremie. Aan verzoeker biedt verweerster deze mogelijkheid niet. Verzoeker lijdt hierdoor nadeel, nu hij, anders dan werknemers met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, niet vrijelijk kan beschikken over het werkgeversdeel en gehouden is het werknemersdeel ter hoogte van eenderde van de pensioenpremie te betalen. Er is derhalve sprake van onderscheid. Dit onderscheid wordt niet objectief gerechtvaardigd geacht, nu de weigering verzoeker de mogelijkheid te bieden afstand te doen van zijn recht op deelname geen werkelijk (bedrijfs)belang dient. Immers, de kosten voor verweerster zijn dezelfde, namelijk een bedrag ter hoogte van het werkgeversdeel van de pensioenpremie, of verzoeker nu deelneemt aan de pensioenregeling of daarvan afziet. De enige die financieel nadeel ondervindt van het onderscheid dat verweerster maakt, is verzoeker. Strijd met de wet.

05

222 15 november 2005 prof. mr. A.C. Hendriks (voorzitter), mr. A.B. Terlouw, mr. dr. M. de Blois artikel artikel artikel artikel

1 5 5 5

AWGB AWGB lid 1 AWGB lid 2 AWGB

Verboden onderscheid op grond van godsdienst bij afwijzing van een moslimvrouw voor de functie van docent vanwege het niet dragen van een hoofddoek. Een moslimvrouw heeft bij een islamitische school gesolliciteerd voor de functie van docent Arabisch. Zij is voor de functie afgewezen, omdat zij geen hoofddoek draagt. Volgens het personeelsreglement van de school dienen alle vrouwelijke medewerkers op school een hoofddoek te dragen. Alleen aan niet-moslimmedewerkers verleent het bestuur desgevraagd ontheffing. De school ontkent het onderscheid op grond van godsdienst niet, maar beroept zich als instelling van bijzonder onderwijs op een wettelijke uitzondering in de Algemene wet gelijke behandeling (AWGB). De Commissie is van oordeel dat de school kan worden aangemerkt als een instelling van bijzonder onderwijs, zodat deze zich kan beroepen op de wettelijke uitzondering van de AWGB. Voorts is de Commissie van oordeel dat de school een consequent personeelsbeleid voert, dat gericht is op het handhaven van haar identiteit. Met betrekking tot de noodzakelijkheid van de functie-eis is de Commissie, mede gelet op de eis dat uitzonderingen op de gelijkebehandelingsnorm restrictief dienen te worden

420

uitgelegd, van oordeel dat de school niet duidelijk heeft kunnen maken dat de betwiste kledingeis voor de functie van docent Arabisch noodzakelijk is voor de verwezenlijking van haar grondslag in de praktijk. Daarom komt de Commissie tot de conclusie dat er sprake is van verboden onderscheid. Strijd met de wet.

1

PROCESVERLOOP

1.1

Bij het voornoemde verzoekschrift heeft verzoekster de Commissie Gelijke Behandeling, hierna: de Commissie, verzocht om een oordeel over de vraag of verweerster in strijd heeft gehandeld met het verbod van onderscheid naar godsdienst door haar af te wijzen voor de functie van docent Arabisch vanwege het niet dragen van een hoofddoek.

1.2

De Commissie heeft verweerster bij brief van 5 september 2005 in de gelegenheid gesteld op het verzoekschrift te reageren. Tevens heeft zij verweerster enkele vragen gesteld. De reactie van verweerster is door de Commissie op 7 oktober 2005 ontvangen.

1.3

Op 17 oktober 2005 heeft de Commissie zitting gehouden waar partijen in de gelegenheid zijn gesteld om hun standpunten mondeling toe te lichten.

2

FEITEN

2.1

Verzoekster, moslim, heeft in mei 2005 gesolliciteerd naar de functie docent Arabisch bij een islamitische school voor voortgezet onderwijs, waarover verweerster het beheer voert. Verzoekster, die Arabische taal- en letterkunde heeft gestudeerd, is in het bezit van een eerstegraads lesbevoegdheid en heeft eerder stage gelopen op een andere islamitische school voor voortgezet onderwijs, had begrepen dat verweerster op zoek was naar een docent Arabisch.

2.2

05

Op 2 juni 2005 heeft tussen partijen een gesprek plaatsgevonden naar aanleiding van de open sollicitatie van verzoekster. Verweerster heeft verzoekster tijdens dit gesprek laten weten dat verzoekster niet voor de functie waarnaar zij had gesolliciteerd in aanmerking komt, omdat verweerster van al haar vrouwelijke moslimwerknemers

222

verwacht dat zij een hoofddoek dragen. Als moslimvrouw komt verzoekster niet in aanmerking voor ontheffing. 2.3

In de statuten van verweerster staat onder andere vermeld dat verweerster zich ten doel stelt mogelijkheden te scheppen tot voortgezet onderwijs op islamitische grondslag alsmede het scheppen van mogelijkheden voor het verwerven van kennis van de Islam op voortgezet onderwijsniveau. De activiteiten en besluiten van verweerster worden getoetst aan de Koran en de Soennah. Op grond van de statuten kan verweerster reglementen vaststellen.

2.4

In het personeelsreglement van verweerster is onder andere bepaald dat vrouwelijke werknemers, op de handen en het gezicht na, het hele lichaam bedekt dienen te houden. Ingevolge artikel 9 van het reglement kan verweerster ontheffing verlenen.

2.5

Bij de islamitische school waarover verweerster het beheer voert zijn 95 werknemers in dienst, waaronder 55 vrouwen. Van de vrouwelijke werknemers zijn er 38 moslim en 17 niet-moslim. Op hun verzoek daartoe hebben alle 17 nietmoslimvrouwen van verweerster ontheffing gekregen van de verplichting tot het dragen van een hoofddoek.

3


3.1

Verzoekster meent dat verweerster onderscheid op grond van godsdienst heeft gemaakt door haar af te wijzen voor de functie van docent Arabisch. Door vrouwelijke docenten met een islamitische geloofsovertuiging te verplichten een hoofddoek te dragen, terwijl vrouwelijke niet-moslim docenten van deze verplichting worden vrijgesteld, handelt verweerster in strijd met de gelijkebehandelingswetgeving. Desgevraagd geeft verzoekster aan dat zij alleen een oordeel van de Commissie wenst over de vraag of verweerster verboden onderscheid op grond van godsdienst maakt en de vraag of er tevens sprake is van onderscheid naar geslacht buiten beschouwing wil laten.

3.2

Tijdens het sollicitatiegesprek van 2 juni 2005 vroeg verweerster of verzoekster

05

222 3.6

Naar de mening van verzoekster kan verweerster geen beroep doen op de uitzonderingsbepaling van artikel 5, tweede lid, onderdeel c, van de Algemene wet gelijke behandeling (AWGB). Wil een instelling van bijzonder onderwijs aanspraak kunnen maken op deze uitzondering, dan dient er sprake te zijn van een consistent en op het doel van de instelling berustend beleid, dat noodzakelijk is voor de verwezenlijking van de grondslag van de instelling en het handhaven van de identiteit. Aan deze eisen is niet voldaan.

4


4.1

Verzoekster meent dat verweerster door haar handelen onderscheid maakt tussen moslims en niet-moslims. Verzoekster verleent niet-moslims een vrijstelling van de verplichting een hoofddoek te dragen. Moslimvrouwen hebben derhalve op grond van het enkele feit dat zij moslim zijn geen keuzevrijheid. Verzoekster meent dat ook haar keuze om geen hoofddoek te dragen een uiting kan zijn van haar geloofsovertuiging. Dat er verschillend wordt gedacht over godsdienstige uitingen, zoals het dragen van een hoofddoek, doet niet af aan de bescherming tegen ongeoorloofd onderscheid op grond van godsdienst. Verzoekster ziet niet in hoe een hoofddoek een eis kan zijn voor de functie van docent Arabisch. De functie heeft geen relatie met religie of met religieuze opvoeding. Verzoekster erkent dat het niet aan haar is om religie te interpreteren, maar het is ook niet aan verweerster om dat te doen.

Conform de geloofsovertuiging die de basis vormt voor de grondslag van verweerster verplicht de Koran moslimvrouwen tot het dragen van een hoofddoek. Interpretatie van de tekst van de Koran is niet toegestaan. De grondslag van verweerster, de Koran en de Soennah, schept de nadrukkelijke verplichting voor verweerster om de regels die daaruit voortvloeien te handhaven en te bewaken. Verweerster meent dat zij aanspraak kan maken op de in artikel 5, tweede lid, onderdeel c, AWGB opgenomen uitzonderingsbepaling, die betrekking heeft op het bijzonder onderwijs. Zij handelt ter verwezenlijking van haar grondslag.

4.2

Het is verzoekster bekend dat zij, zodra er een passende functie is bij verweerster, bij verweerster kan solliciteren en ontheffing kan krijgen met betrekking tot de eis tot het dragen van een hoofddoek, mits zij zichzelf als niet-moslim aanmerkt. Verzoekster acht het echter zeer bezwaarlijk op deze basis bij verweerster in dienst te treden.

Verweerster is consequent in haar beleid. De Koran stelt een aantal eisen aan de volgelingen van de Islam. In deze zaak is van belang dat de Koran het gebod kent dat gelovige (islamitische) vrouwen onder andere de verplichting hebben om hun hoofd te bedekken. Hier is geen discussie over mogelijk. Het staat letterlijk in de Koran. Dit gebod is de basis voor de bepaling in het personeelsreglement, waarin de verplichting van de hoofddoek en de ontheffing daarvan naar voren komen. Aan nietmoslims wordt desgevraagd ontheffing van deze verplichting verleend, omdat de Koran en de Soennah geen verplichtingen opleggen aan anderen dan moslims.

4.3

Niet alleen vrouwelijke docenten moeten een hoofddoek dragen, maar alle vrouwelijke werknemers die bij verweerster werken. Ook vrouwelijke leerlingen moeten een hoofddoek dragen, dit laatste is voorgeschreven door het leerlingenreglement.

moslim is. Toen verzoekster hierop bevestigend antwoordde, vroeg verweerster waarom ze dan geen hoofddoek draagt. Verzoekster antwoordde dat het dragen van een hoofddoek voor vrouwen niet verplicht is en dat haar vader in Tunesië is geboren, waar het dragen van een hoofddoek in bepaalde ambten is verboden. Omdat verzoekster geen hoofddoek wenste te dragen werd het sollicitatiegesprek afgebroken. 3.3

3.4

3.5

421

Verzoekster is verbaasd over de gehele gang van zaken. Zij is ervan uitgegaan dat bij verweerster dezelfde regels gelden als bij de islamitische school waar ze stage heeft gelopen. Hier was het dragen van een hoofddoek geen issue. Verzoekster heeft in veel islamitische landen gewoond en gewerkt en ook daar was het wel of niet dragen van een hoofddoek nooit een probleem. Des te wranger vindt zij het dat zij er hier in Nederland wel mee wordt geconfronteerd.

422

Al deze vrouwen en meisjes kunnen een beroep doen op de ontheffingsbepaling maar ontheffing wordt slechts verleend indien de betrokken vrouw of het meisje geen moslim is. 4.4

05

Verweerster handelt volgens objectieve maatstaven. Haar regels zijn helder en worden consequent uitgevoerd volgens de bepalingen van de statuten. De noodzaak voor het dragen van een hoofddoek vloeit allereerst voort uit de Koran en de Soennah. Voorts is het van belang dat docenten een voorbeeld zijn voor hun leerlingen. Zij moeten vertrouwen hebben en krijgen van leerlingen. Hierbij is een open en eerlijk benadering op zijn plaats, waarbij voor leerlingen duidelijk moet zijn dat moslimvrouwen een hoofddoek dragen.

4.5

Verweerster is helder in haar aannamebeleid. Zij selecteert op kwaliteit maar stelt tevens de voorwaarde dat vrouwelijke werknemers een hoofddoek dragen. De regels van het personeelsreglement gelden voor alle werknemers tijdens hun werktijd. Wat werknemers buiten werktijd doen, kan, mag en wil verweerster niet controleren en is ook de eigen verantwoordelijkheid van werknemers. Ook van nietmoslimwerknemers wordt geëist de grondslag van de school te respecteren. Zo mag bijvoorbeeld niemand tijdens werktijd varkensvlees eten. Ook nietmoslimwerknemers moeten zich houden aan hetgeen in het maatschappelijk verkeer betamelijk is.

4.6

Het moge zo zijn dat in moslimkringen verschillend wordt gedacht over het dragen van een hoofddoek, maar verweerster matigt zich daar geen oordeel over aan. Verweerster ontkent niet dat moslimvrouwen in Nederland de keuzevrijheid hebben om al dan niet een hoofddoek te dragen. Verweerster meent echter dat zijzelf de vrijheid heeft om aan haar personeel eisen te stellen over de uiting van de islamitische identiteit in werktijd en de daarmee samenhangende kledingvoorschriften. Dat verweerster daarbij een ontheffingsbeleid heeft voor niet-moslims die niet zijn gebonden aan religieuze voorschriften, brengt geen discriminatie of willekeur met zich.

222

4.7

Verweerster heeft ter zitting desgevraagd bevestigd dat niet in de weg staat aan indiensttreding van verzoekster als docent Arabisch en het verkrijgen van ontheffing met betrekking tot de eis tot het dragen van een hoofddoek indien zij zichzelf als niet-moslim aanmerkt.

5


5.1

In geding is of verweerster jegens verzoekster verboden onderscheid heeft gemaakt naar godsdienst in de zin van de AWGB, bij de vervulling van een openstaande betrekking wegens het niet dragen van een hoofddoek.

5.2

Ter beantwoording van deze vraag is het volgende van belang. Artikel 5, eerste lid, aanhef en onderdeel a, AWGB bepaalt, in samenhang met artikel 1 van deze wet, dat het is verboden onderscheid te maken bij het aanbieden van een betrekking en de behandeling bij de vervulling van een openstaande betrekking onder meer vanwege de grond godsdienst. Ter afbakening van enerzijds het discriminatieverbod en anderzijds de vrijheid van godsdienst en levensovertuiging en de nauw met de vrijheid van meningsuiting en vrijheid van vereniging verbonden vrijheid van politieke overtuiging, bevat het tweede lid, onderdeel c, van dit artikel voor instellingen van bijzonder onderwijs de mogelijkheid om af te wijken van deze verbodsbepaling. Een dergelijke instelling mag onderscheidmakende functie-eisen stellen voorzover dat nodig is voor de verwezenlijking van de grondslag van de instelling en dergelijke functie-eisen niet leiden tot onderscheid vanwege het enkele feit van de overige door de AWGB benoemde beschermde persoonlijke kenmerken, waaronder geslacht, ras en seksuele gerichtheid (vergelijk CGB 28 september 2000, oordeel 2000-67). Uit de systematiek van de wetgeving gelijke behandeling volgt dat uitzonderingen, zoals vervat in het tweede lid van artikel 5, restrictief moeten worden uitgelegd ter voorkoming dat deze norm te zeer wordt uitgehold (meest recent CGB 26 januari 2005, oordeel 2005-8).

5.3

Verweerster erkent dat het hanteren van de eis dat moslimvrouwen een hoofddoek dragen als voorwaarde voor indiensttreding onderscheid vanwege godsdienst oplevert,

05

222

423

Soennah. Uitsluitend aan vrouwelijke nietmoslimwerknemers wordt, indien zij daarom verzoeken, ontheffing van deze verplichting verleend. Verweerster acht deze ontheffingsmogelijkheid gepast, nu de voorschriften uit de Koran en Soennah niet van toepassing zijn op niet-moslims.

maar beroept zich, mede gelet op de grondslag van de school en de wijze waarop daaraan invulling wordt gegeven in de praktijk, op de aangehaalde uitzondering die de AWGB laat. 5.4

Uit de AWGB vloeit ten aanzien van de beoordeling van de vraag of een instelling van bijzonder onderwijs in rechte een beroep kan doen op de hierboven aangehaalde uitzonderingsbepaling, een toetsingskader voort, inhoudend dat de Commissie achtereenvolgens dient na te gaan of er in het voorliggende geval sprake is van een instelling van bijzonder onderwijs, of de betwiste functie-eis noodzakelijk is voor de verwezenlijking van de grondslag van de instelling en of de functie-eis is gegrond op een vast en op het doel van de instelling berustend beleid, dat in de praktijk daadwerkelijk gestalte krijgt.

5.8

De Commissie is op grond van het bovenstaande van oordeel dat het door verweerster gevoerde personeelsbeleid consequent is gericht op het handhaven van haar identiteit in de zin van de AWGB. Immers, verweerster is consequent in haar beleid dat alle moslimvrouwen in alle functies tijdens werktijd een hoofddoek dienen te dragen. Het niet in dienst nemen of houden van moslimvrouwen die niet aan deze eis kunnen of wensen te voldoen, vloeit voort uit deze eis, evenals de mogelijkheid die er voor niet-moslimvrouwen bestaat om ontheffing te vragen van deze eis. De Commissie brengt hierbij in herinnering dat het niet aan haar is om de grondslag van verweerster te beoordelen, waaronder de vraag waarom een beroep van moslimvrouwen op de ontheffingsbepaling niet, en dat van niet-moslimvrouwen daarop wel wordt gehonoreerd. De vaststelling van haar grondslag en doel, alsmede de betekenis daarvan voor het stellen van bepaalde eisen, ligt primair bij verweerster.

5.9

Met betrekking tot de noodzakelijkheid van het hanteren van de onderscheidmakende eis voor de functie van docent, in het voorliggende geval voor de functie van docent Arabisch, gelden de navolgende overwegingen.

5.10

Tijdens de wetsgeschiedenis is met betrekking tot instellingen van bijzonder onderwijs opgemerkt, dat deze ook functie-eisen kunnen stellen die ‘betrekking kunnen hebben op omstandigheden die niet rechtstreeks voortvloeien uit de vervulling van de functie binnen de instelling, maar daarvoor wel van belang zijn’ (Kamerstukken II 1991/92, 22 014, nr. 5, p. 83).

Of een beroep op deze uitzondering kan slagen, is voorts afhankelijk van de concrete omstandigheden van het geval (zie onder andere CGB 1 december 2003, oordeel 2003-145, CGB 21 december 2004, oordeel 2004-168; CGB 11 februari 2005, oordeel 2005-19 en CGB 15 juni 2005, oordeel 2005-102). 5.5

5.6

5.7

Tussen partijen is niet in geschil dat verweerster op grond van haar statuten een instelling is van bijzonder onderwijs met een godsdienstige grondslag, die in beginsel een beroep kan doen op de wettelijke uitzondering, zoals neergelegd in artikel 5, tweede lid, onderdeel c, AWGB. Tussen partijen is wel in geschil of het beleid van verweerster met betrekking tot het personeel consequent is gericht op het handhaven van verweersters identiteit en of de functie-eis noodzakelijk is voor de functie waarnaar verzoekster had gesolliciteerd. Met betrekking tot de vraag of het door verweerster gevoerde beleid consequent is gericht op het handhaven van de identiteit van de instelling is, uit de schriftelijk ingediende stukken en hetgeen ter zitting naar voren is gekomen, gebleken dat verweerster de eis tot het dragen van een hoofddoek stelt aan alle vrouwelijke werknemers en leerlingen. De verplichting tot het dragen van een hoofddoek vloeit volgens verweerster voort uit haar formele grondslag, meer in het bijzonder de Koran en de

Dit omdat een levensovertuiging van belang kan zijn bij het overdragen van kennis, normen en waarden in het kader van het onderwijs. Bepalend bij de beoordeling van de gestelde noodzakelijkheid is of er sprake is van een objectiveerbare band tussen de

424

05

overtuigen van de noodzaak van de betwiste hoofddoekeis. Uit niets is gebleken dat een moslimdocent zonder hoofddoek, anders dan een moslimdocent met hoofddoek of een niet-moslimdocent met of zonder hoofddoek, niet of minder geschikt is voor de functie van docent dan wel anderszins een beletsel vormt voor het voldoen aan de eisen die nodig zijn voor de vervulling van de functie binnen de instelling, of daarvoor anderszins van belang zijn. Dit geldt te meer bij functies zoals die van docent Arabisch, waarnaar verzoekster solliciteerde, die geen specifieke overdracht van religieuze kennis of voorschriften met zich brengen. Anders gezegd, ook bij een marginale toetsing van de hoofddoekeis blijkt op generlei wijze dat deze eis ‘nodig’ is in de zin van artikel 5, tweede lid, onderdeel c, AWGB.

grondslag en doelen van de instelling en de ten behoeve daarvan gestelde functie-eis (Kamerstukken II 1990/91, 22 014, nr. 3, p. 18). 5.11

5.12

5.13

Verweerster heeft ter onderbouwing van de noodzaak tot het hanteren van de eis tot het dragen van een hoofddoek voor vrouwelijke werknemers gewezen op de bij haar grondslag behorende religieuze voorschriften en de voorbeeldfunctie die haar werknemers vervullen ten aanzien van de leerlingen. Dat zij desgevraagd vrijstelling van de verplichting een hoofddoek te dragen verleent aan niet-moslimvrouwen doet volgens verweerster geen afbreuk aan deze noodzakelijkheid omdat de religieuze voorschriften slechts voor moslims gelden en omdat dien overeenkomstig de leerlingen slechts het voorbeeld dienen te krijgen dat moslimvrouwen een hoofddoek dragen. Deze omstandigheden zouden kunnen duiden op een noodzaak in de zin van de AWGB. Dit geldt te meer nu de regering tijdens de wetgeschiedenis van de AWGB de mogelijkheid heeft opengelaten om de noodzakelijkheideis niet meer dan marginaal te toetsen (Kamerstukken II 1991/92, 22 014, nr. 10, p. 23-24). Daar komt bij dat verweerster de hoofddoekeis aantoonbaar baseert op aan de Koran en Soennah ontleende gedragsvoorschriften en dat eveneens duidelijk is dat deze voorschriften niet onverkort hoeven te gelden voor nietmoslims. Voorts is door verweerster onweersproken gesteld dat het voor leerlingen op de school duidelijk is wie van de docenten het islamitisch geloof aanhangt en wie niet. De vrouwelijke moslimdocenten dragen allen een hoofddoek, ongeacht het vak dat zij vervullen, mede vanwege de voorbeeldfunctie die zij hebben waar het gaat om het uitdragen van islamitische waarden en normen in het kader van het onderwijs. De leerlingen kunnen aldus zien welke eisen de Islam stelt aan dit aspect van de kleding van de vrouw. Onder deze omstandigheden kan worden betoogd dat de door verweerster gehanteerde hoofddoekeis niet alleen duidt op een consequent beleid ter handhaving van haar identiteit, maar ook nodig is voor de verwezenlijking hiervan. In het voorliggende geval heeft verweerster de Commissie uiteindelijk niet kunnen

222

5.14

De omstandigheid dat verweerster haar voorschriften consequent en onder verwijzing naar de Koran en Soennah toepast, maakt dit niet anders. De AWGB staat immers slechts een uitzondering toe op het verbod van ongelijke behandeling indien de onderscheidmakende eisen zowel consequent worden toegepast als noodzakelijk zijn. Dit vergt separate toetsing aan het noodzakelijkheidvereiste, aangezien deze laatste eis anders geen betekenis zou hebben. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat een instelling, vanwege de eis van ‘nodig zijn’, in het voorkomende geval een deugdelijke motivering moet kunnen geven van de eisen die in het concrete geval zijn gesteld (Kamerstukken II 1990/91, 22 014, nr. 3, 17-18). De door verweerster gegeven motivering is naar het oordeel van de Commissie onvoldoende gebleken.

5.15

De noodzakelijkheid van de eis een hoofddoek te dragen is tevens kwestieus omdat de functie docent Arabisch in de optiek van verweerster zeer wel kan worden uitgeoefend door een niet-moslimdocent, al dan niet met hoofddoek. Ook verzoekster zou deze functie volgens verweerster kunnen uitoefenen, mits zij zichzelf niet langer als moslim aanmerkt. Nog daargelaten de vraag of een moslimvrouw (of -man) haar (of zijn) geloofsovertuiging kan afleggen, laat staan of een instelling als die van verweerster van een moslimsollicitante ter verkrijging van een baan in redelijkheid kan verlangen dat zij zichzelf - althans bin-

05

222 nen werktijd - als niet-moslim beschouwt om een vrijstelling van de hoofddoekplicht te krijgen, vraagt de Commissie zich af hoe dit is te verenigen met de voorbeeldfunctie die verweerster van haar moslimdocenten verlangt en die zij als een van de twee argumenten aanvoert om de noodzakelijkheid van de hoofddoekeis aan te tonen. In het kader van deze voorbeeldfunctie acht de Commissie niet inzichtelijk waarom verweerster het niet bezwaarlijk vindt dat leerlingen worden geconfronteerd met het voorbeeld van niet-moslims zonder hoofddoek of met moslims die zichzelf niet meer als moslim beschouwen, maar wel indien zij worden geconfronteerd met moslimvrouwen die hun geloof op een andere wijze interpreteren en daarin niet de verplichting lezen een hoofddoek te dragen.

5.16

5.17

Anders dan in het zogenoemde Maimonides-arrest van de Hoge Raad (HR 22 januari 1988, NJ 1988, 981, AB 1988, 96, m.nt. F.H. van der Burg, NJCMBulletin 1988, p. 214, m.nt. R. de Winter) werken bij verweerster werknemers die niet behoren tot haar geloofsgemeenschap. Zij acht het voldoende dat haar grondslag wordt gerespecteerd. De school acht slechts gedrag dat niet conform de in haar grondslag neergelegde geloofsovertuiging is, onacceptabel. In afwijking van bovengenoemd arrest is in de onderhavige zaak de reden voor de afwijzing van verzoekster dus niet dat zij niet behoort tot de geloofsgemeenschap van verweerster, maar dat zij - behorend tot dezelfde geloofsgemeenschap - haar godsdienst op andere wijze uit. Aan het beleid van verweerster inclusief de ontheffingsmogelijkheid ligt derhalve een beperking van de uitingsvrijheid ten grondslag. Dat de grondslag van de school in het Maimonides-arrest slechts marginaal werd getoetst doet hieraan niet af. Voorts neemt de Commissie in aanmerking dat verweerster het geen beletsel acht voor het aanstellen van werknemers dan wel voor het werken of les krijgen op haar school indien moslimdocenten en –leerlingen buiten de school en buiten schooltijd geen hoofddoek dragen. Uit dit alles blijkt dat de betekenis van het bestreden kledingsvoorschrift niet nodig is voor het verwezenlijken van de grondslag van verweerster. Nu verweerster niet overtuigend heeft kunnen duidelijk maken waarom de be-

425

twiste kledingseis bij een docent Arabisch met een moslimovertuiging noodzakelijk is voor de verwezenlijking van de grondslag van verweerster in de praktijk, komt de Commissie alles afwegende en mede gelet op de eis dat uitzonderingen op de gelijkebehandelingsnorm restrictief dienen te worden uitgelegd tot het oordeel, dat verweerster geen beroep toekomt op artikel 5, tweede lid, onderdeel c, AWGB.

6

OORDEEL De Commissie Gelijke Behandeling spreekt als haar oordeel uit dat . . . . onderscheid heeft gemaakt op grond van godsdienst jegens . . . . en daarbij geen beroep toekomt op artikel 5, tweede lid, onderdeel c, AWGB.

ANNOTATIE 1

2

Uit de jaarlijkse bijdrage in deze bundel van Carla Zoethout en ondergetekende blijkt, dat de Commissie Gelijke Behandeling veelvuldig heeft te beslissen over de toelaatbaarheid van hoofddoekverboden in het licht van de AWGB-eis dat het niet toegestaan is om onderscheid te maken op grond van godsdienst. In het hier gepubliceerde oordeel is echter voor het eerst de toelaatbaarheid van een hoofddoekgebod aan de orde. Het betreft een vrouw die door een islamitische middelbare school voor de functie van leerkracht Arabisch afgewezen is omdat zij – al is ze moslim – weigert een hoofddoek te dragen. De school eist van al haar vrouwelijke medewerkers in beginsel dat zij een hoofddoek dragen, maar verleent niet-moslimvrouwen op hun verzoek ontheffing van deze verplichting. Verzoekster voert hier tegen aan (en wordt daarin door de school niet tegengesproken) dat er veel moslimvrouwen zijn die op een andere manier uiting geven aan hun geloof dan door het dragen van een hoofddoek, en meent dat de school door de AWGB verboden onderscheid op grond van godsdienst maakt nu zij moslimdocentes verplicht om een hoofddoek te dragen, maar niet-moslimdocentes daarvan desgewenst vrijstelt. De school beroept zich op haar vrijheid als instelling van bijzonder onderwijs (artikel 5 lid 2 onder c AWGB). Zij legt de Koran en de Soennah zo uit, dat

426

3

05

daaruit voortvloeit dat moslimvrouwen een hoofddoek dienen te dragen, maar dat deze verplichting niet voor niet-moslimvrouwen geldt. De Commissie is weliswaar van oordeel dat de school aldus een personeelsbeleid voert dat consequent is gericht op de handhaving van haar religieuze identiteit (overwegingen 5.8, 5.14), maar dat dit beleid daartoe niet nodig is, nu niet gebleken is dat een moslimdocente zonder hoofddoek anders dan een moslimdocente met hoofddoek of een niet-moslimdocente zonder hoofddoek minder geschikt is voor de functie van leerkracht Arabisch (overwegingen 5.13, 5.155.17). Dit oordeel is mijns inziens ondeugdelijk. Als ik het goed zie past de Commissie een onjuist criterium toe (zie punt 3), en miskent zij dat ze – vanwege de (in)richtingsen interpretatievrijheid van op religieuze grondslag gefundeerde onderwijsinstellingen – in haar toetsing aan het noodzakelijkheidsvereiste terughoudendheid heeft te betrachten (zie punten 4 en 5). Het in artikel 5 lid 1 AWGB neergelegde verbod om op grond van (onder meer) godsdienst onderscheid te maken bij het aannemen van personeel – en meer in het algemeen in het personeelsbeleid – laat voor een confessionele instelling zoals een ziekenhuis of een welzijnsinstelling op denominatieve grondslag onverlet de vrijheid om ‘eisen te stellen, die gelet op het doel van de instelling, nodig zijn voor de vervulling van een functie’ (artikel 5 lid 2 onder a AWGB). Voor een bijzondere confessionele school geldt een ruimere uitzondering: zij kan ‘eisen stellen over de vervulling van een functie, die gelet op het doel van de instelling, nodig zijn voor de verwezenlijking van haar grondslag’ (artikel 5 lid 2 onder c AWGB). Dit verschil in formulering is door de wetgever doelbewust aangebracht (Kamerstukken II 1990/91, 22 014, nr. 3, p. 17). De toelaatbare functie-eisen dienen voorzover het gaat om organisaties als bedoeld onder onder a (ziekenhuizen, welzijnsinstellingen e.d.) rechtstreeks voort te vloeien uit de te vervullen functie, zij dienen nodig te zijn voor de functie. Confessionele onderwijsinstellingen (onder c) mogen echter daarnaast ook eisen stellen die betrekking kunnen hebben op omstandigheden die niet rechtstreeks voortvloeien uit de vervulling van de functie binnen de instelling, maar daarvoor wel van belang zijn (Kamerstukken II 1990/91,

4

222

22 014, nr. 3, p. 8; zo ook Kamerstukken II 1991/92, 22 014, nr. 5, p. 83). In overweging 5.12 geeft de Commissie het criterium van artikel 5 lid 2 onder c AWGB correct weer: het moet gaan om een consequent beleid dat nodig is voor de verwezenlijking van de identiteit van de school. Vervolgens legt zij in overweging 5.13 als criterium aan dat het moet gaan om eisen die nodig zijn voor de vervulling van de functie of daarvoor anderszins van belang zijn. Met de mogelijkheid dat eisen gesteld kunnen worden die daarvoor (de vervulling van de functie binnen de instelling) anderszins van belang zijn – het criterium zoals nader uitgelegd in de toelichtende stukken bij het wetsvoorstel – doet de Commissie formeel recht aan de ruimere vrijheid die artikel 5 lid 2 onder c AWGB confessionele scholen beoogt te bieden. Maar uit het vervolg blijkt dat zij in feite ook voor deze instellingen toch de voorwaarde stelt dat de eisen rechtstreeks uit de functie voortvloeien. Zij beargumenteert haar (dan nog niet nader onderbouwde) stelling dat het hoofddoekvereiste niet nodig is met de overweging, dat dat te meer geldt bij een functie zoals die van een docent(e) Arabisch, die geen specifieke overdracht van religieuze kennis of voorschriften met zich brengt. Aldus wordt een rechtstreekse relatie gelegd tussen de specifieke functie en de gestelde denominatieve eisen, een direct verband dat de wetgever juist voor een beroep op de uitzondering door confessionele scholen niet als criterium heeft willen stellen. Strikt doorgeredeneerd komt dit criterium er zelfs op neer, dat een islamitische school enkel ten aanzien van docentes die vakken verzorgen waarvan de inhoud rechtstreeks met de grondslag samenhangt, zoals het godsdienstonderwijs, het hoofddoekvereiste zou mogen stellen. Daarmee zou de vrijheidsgarantie van artikel 5 lid 2 onder c AWGB vergaand uitgehold worden. Zoals in het kader van de totstandkoming van de AWGB is benadrukt, ligt de vaststelling van de (inhoud van de) grondslag van een onderwijsinstelling primair bij die instelling zelf (Kamerstukken II 1990/91, 22 014, nr. 3, p. 18). Ten aanzien van confessionele scholen geldt dat nog sterker, vanwege de in artikel 23 Grondwet gewaarborgde vrijheid van richting, welke de primaire ratio voor de ruimere vrijstelling in artikel 5 lid 2 onder c AWGB vormt. Dat betekent uiteraard ook, dat het primair

05

222

aan het bevoegd gezag van zulke scholen (het schoolbestuur) is om de grondslag uit te leggen, en daaruit de met het oog daarop relevante functievereisten te formuleren: ‘Artikel 23 van de Grondwet brengt mee dat de beoordeling van deze relevantie in beginsel een zaak is van het bevoegd gezag’ (Kamerstukken II 1990/91, 22 014, nr. 3, p. 8; zo ook Kamerstukken II 1991/92, 22 014, nr. 5, p. 51 en nr. 10, p. 23). Keerzijde van dit primaat van het schoolbestuur is, dat de beoordeling door de Commissie (en de rechter) of een bepaald vereiste nodig is voor de verwezenlijking van de grondslag, een terughoudende moet zijn. Deze externe instanties doen de beoordeling dan ook niet nog eens ten gronde over, maar hebben zich te beperken tot het onderzoek of het bevoegd gezag in redelijkheid heeft kunnen beslissen zoals het gedaan heeft (Kamerstukken II 1991/92, 22 014, nr. 5, p. 51). De Commissie suggereert in overweging 5.12 dan ook ten onrechte, dat zij de mogelijkheid – en dus blijkbaar niet de verplichting – heeft om de noodzakelijkheid slechts marginaal te toetsen. Terecht gaat zij er verder evenwel van uit dat zij de kwestie of een bepaalde functievoorwaarde nodig is met het oog op de grondslag slechts marginaal mag beoordelen. Evenzo terecht constateert zij dat de eis dat een vrouwelijke moslim-leerkracht een hoofddoek moet dragen afgeleid kan worden uit gedragsvoorschriften in de Koran en de Soennah; dat die eis samenhangt met de voorbeeldfunctie die deze leerkrachten hebben; en dat de mogelijkheid voor nietmoslimvrouwen om ontheffing van het hoofddoekgebod te krijgen voortvloeit uit het gegeven dat de Koran en de Soennah op hen niet van toepassing zijn. Het verbaast dan ook niet dat de Commissie in deze overweging suggereert dat onder deze omstandigheden (niet zonder grond) betoogd kan worden dat de door de school gehanteerde hoofddoekeis niet alleen duidt op een consequent beleid ter handhaving van haar identiteit, maar ook nodig is voor de verwezenlijking ervan (overweging 5.12). Verbazing wekt dan wel, dat de Commissie vervolgens niettemin tot de slotsom komt, dat de school haar uiteindelijk toch niet heeft kunnen overtuigen van de noodzaak van de aangelegde eis (overweging 5.13). Mijns inziens hanteert de Commissie aldus niet een marginale toets, maar beoordeelt zij de

427

5

al dan niet noodzaak van de hoofddoekeis integraal. Dat blijkt ook uit de conclusie in overweging 5.17, dat de school die noodzaak niet overtuigend duidelijk heeft kunnen maken. Laat ik nader toelichten waarom ik meen dat de Commissie te indringend toetst. De Commissie ontkent niet dat de school haar beleid inzake de hoofddoek consequent voert, maar betwist of dit noodzakelijk is gezien het feit dat ook een nietmoslimdocente zonder hoofddoek de betreffende functie zou kunnen uitvoeren (overweging 5.15). Het lijkt mij evenwel niet vreemd dat de school haar kledingeisen alleen van toepassing doet zijn op moslimmedewerksters: de geboden van de Koran en de Soennah zijn in haar optiek immers enkel gericht tot moslims, niet tot anderen. Het is derhalve niet onbegrijpelijk dat zij niet-moslimmedewerksters vrijstelling van de kledingeis verleent: de eerbaarheid van deze medewerksters acht zij immers niet haar zaak. Scherper gesteld: ik kan mij voorstellen dat de school meent dat zij die vrijstelling moet verlenen, omdat de Islam de hoofddoekeis alleen aan moslimvrouwen oplegt, maar geen grondslag biedt om deze ook aan anderen op te leggen. Dat de Commissie hieruit afleidt dat door dit onderscheid afbreuk gedaan wordt aan de door de school aangevoerde voorbeeldfunctie is mijns inziens een conclusie die – uitgaande van een marginale toetsing – dan ook niet getrokken had mogen worden. Natuurlijk, men kan zeer wel van mening zijn dat het meer voor de hand zou liggen om van alle medewerksters te vergen dat zij een hoofddoek dragen. Evenzo kan men stellen dat het plausibeler is een moslima te benoemen die geen hoofddoek draagt dan een niet-moslima. Maar het andersluidende standpunt van de school is niet onlogisch of onbegrijpelijk. Zo zal het gezien het huidige aanbod aan leerkrachten vermoedelijk (nog) niet mogelijk zijn om alle vacatures door moslim-leerkrachten te doen vervullen; en dat de school voorlopig op de koop toe neemt vrouwelijke leerkrachten te moeten aanstellen die geen moslim zijn en geen hoofddoek wensen te dragen is dus niet vreemd. De verwijzing naar het in zaken als deze bepalende standaard-arrest inzake het Maimonides-Lyceum (HR 22 januari 1988, AB 1988, 96; NJ 1988, 981), waaraan volgens de Commissie alleen werknemers verbonden waren die tot de

428

6

geloofsgemeenschap van de school behoorden (hoe weet de Commissie dat overigens?), acht ik dan ook niet fair. En dat de school van oordeel is dat een vrouw die uitdraagt dat zij moslim is zich dan ook aan de kledingvoorschriften van de Islam (zoals de school die opvat) moet houden, terwijl zij dat niet vergt van een vrouw die die pretentie niet heeft, is evenmin merkwaardig. Dit betekent mijns inziens dan ook, dat de school in redelijkheid het standpunt heeft ingenomen dat het door haar gestelde hoofddoekvereiste nodig is om de grondslag te verwezenlijken, en dat haar een beroep op de uitzondering van artikel 5 lid 2 onder c AWGB toekomt. Deze noot is eerder in een beknopter versie verschenen in Administratiefrechtelijke Beslissingen (AB) 2006, 83. Prof. mr. B.P. Vermeulen

05

05

223 15 november 2005 artikel 5 AWGB artikel 5 lid 1 AWGB Verweerster heeft in strijd gehandeld met de wetgeving gelijke behandeling door de klachten van verzoekster niet deugdelijk te onderzoeken en geen passende maatregelen te treffen.

Verzoekster is moslim en draagt uit religieuze overtuiging een hoofddoek. Verzoekster is door verweerster uitgezonden bij een inlener voor de functie van receptioniste. De inlener heeft verzoekster echter weggestuurd omdat zij een hoofddoek draagt. Verzoekster heeft hiervan melding gemaakt bij verweerster. Hierop heeft verweerster verzoekster medegedeeld dat het weigeren van een medewerker met een hoofddoek geen discriminatie is. Tevens heeft verweerster nagelaten de inlener op zijn beleid aan te spreken. Verweerster erkent fout te hebben gehandeld. De inlener had erop gewezen dienen te worden dat zijn handelen onverenigbaar is met de gelijkebehandelingswetgeving. Volgens vaste oordelenlijn van de Commissie, heeft ook de formele werkgever - in casu het uitzendbureau - de verplichting om zorg te dragen voor een discriminatievrije werkomgeving en om klachten over discriminatoire bejegening deugdelijk te onderzoeken en, zonodig, passende maatregelen te nemen. Na de mededeling van verzoekster heeft verweerster verzoekster meegedeeld dat het weigeren van een medewerker met een hoofddoek geen discriminatie

223

is. Ook heeft verweerster geen actie ondernomen in de richting van verzoekster noch in de richting van de inlener, hoewel zij daartoe verplicht is in het kader van zowel de ABU gedragsregels als de wetgeving gelijke behandeling. Verweerster heeft niet voldaan aan haar zorgverplichting. Daarom heeft zij in strijd met de gelijkebehandelingswetgeving gehandeld. Strijd met de wet.

05

224 17 november 2005 artikel 1 AWGB artikel 7 AWGB artikel 7 lid 1 AWGB Direct onderscheid op grond van homoseksuele gerichtheid door mannenstellen uit te sluiten van (gezins)korting voor de entree van beurzen.

Een homoseksuele man heeft van een organisator van computerbeurzen per e-mail een uitnodiging gekregen voor een beurs. Hierin staat dat er korting wordt gegeven aan gezinnen, al dan niet met kinderen. Bij navraag kreeg de man van de organisator te horen dat de korting niet geldt voor een mannenstel, maar alleen voor een gezin. De organisator meent dat hij als ondernemer de vrijheid heeft om zelf te bepalen aan wie hij wel of geen korting geeft. De gezinskorting was bedoeld om meer vrouwen naar de computerbeurzen te krijgen. De Commissie verwijst naar eerdere oordelen waarin is geoordeeld dat het uitsluiten van ongemengde paren direct onderscheid op grond van homoseksuele gerichtheid oplevert. Het feit dat in onderhavige zaak alleen mannenparen worden uitgesloten doet hier niet aan af. Er is eveneens sprake van direct onderscheid bij het gebruik van de aanduiding ‘gezin’ ter uitsluiting van een man en zijn mannelijke partner. Onder onderscheid wordt vanouds ook het onthouden van een voordeel, waaronder korting, verstaan. Het uitsluiten van mannenstellen van gezinskorting moet daarom worden aangemerkt als een vorm van direct onderscheid naar homoseksuele gerichtheid. Direct onderscheid kan behoudens de in de wet uitputtend genoemde situaties niet worden gerechtvaardigd. De keuzevrijheid van een ondernemer wordt niet tot deze uitzonderingen gerekend. De Commissie merkt hierbij op dat de wetgeving gelijke behandeling mede is bedoeld om het maken van onderscheid, door bijvoorbeeld ondernemers op grond van irrelevante factoren, waaronder homoseksualiteit, te verbieden. De organisator heeft verboden onderscheid gemaakt. Strijd met de wet.

05

225

05

225

429

1

PROCESVERLOOP

1.1

Bij het voornoemde verzoekschrift heeft verzoekster de Commissie Gelijke Behandeling, hierna: de Commissie, verzocht om een oordeel over de vraag of verweerster in strijd heeft gehandeld met de wetgeving gelijke behandeling door cursussen exclusief dan wel tegen gereduceerd tarief aan bepaalde etnische groepen aan te bieden, terwijl deze of vergelijkbare cursussen voor anderen, zoals verzoekster, niet, beperkt of slechts tegen een hogere prijs toegankelijk zijn.

1.2

De Commissie heeft verweerster in de gelegenheid gesteld op het verzoek te reageren met een verweerschrift. Op 17 juni 2005 is het verweerschrift bij de Commissie ontvangen.

1.3

Op 28 september 2005 heeft de Commissie zitting gehouden waar partijen hun standpunten mondeling hebben toegelicht.

2

FEITEN

2.1

Verzoekster is een vrouw van Nederlandse afkomst. Zij was ten tijde van haar verzoek bijstandsgerechtigd.

2.2

Verweerster is een stichting, een welzijnsorganisatie die onder meer cursussen organiseert voor buurthuizen. Verweerster richt zich met haar activiteiten op wijkbewoners van alle leeftijden en met uiteenlopende sociaal-economische achtergrond.

2.3

Verweerster organiseert verschillende cursussen die gericht zijn op specifieke doelgroepen, waaronder Turkse vrouwen en Marokkaanse vrouwen.

2.4

Een deel van de cursussen die gericht zijn op genoemde doelgroepen wordt in respectievelijk het Turks en het MarokkaansArabisch gegeven. Dit geldt onder meer voor de cursussen ‘Lichte en donkere dagen’ over omgaan met depressiviteit, ‘Acupunctuur’ en ‘Assertiviteit’. Vergelijkbare cursussen worden niet in het Nederlands gegeven.

2.5

Verweerster biedt de doelgroep Turkse en Marokkaanse vrouwen tevens cursussen aan, die vergelijkbaar zijn met andere cursussen die geen specifieke doelgroep ken-

23 november 2005 mr. M. van den Brink (voorzitter), mr. M. Zwamborn, mr. drs. P.H.A. van Geel artikel 2 lid 3 AWGB artikel 7 lid 1 AWGB Cursusaanbod exclusief voor Turkse en Marokkaanse vrouwen en tegen een lagere prijs dan de gebruikelijke. Voorkeursbeleid? Verzoekster is een vrouw van Nederlandse afkomst die ten tijde van haar verzoek bijstandsgerechtigd was. Verweerster is een welzijnsorganisatie, die onder meer cursussen aanbiedt. Vijf van die cursussen biedt verweerster (vrijwel) exclusief en tegen een gereduceerd tarief aan Turkse en Marokkaanse vrouwen aan. De cursussen worden gegeven in respectievelijk het Turks en Marokkaans-Arabisch. Met dit aanbod beoogt verweerster het isolement te doorbreken waarin sommige leden van deze doelgroepen zich bevinden en hun participatie en integratie in de samenleving te bevorderen. Dit deel van het cursusaanbod wordt gesubsidieerd door de lokale overheid. Verweerster maakt met haar nagenoeg exclusief op leden van specifieke doelgroepen gerichte cursusaanbod onderscheid naar ras. De Commissie onderzoekt of dit handelen kan worden aangemerkt als voorkeursbeleid in de zin van de wet. De Commissie stelt vast dat het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschap minder strenge eisen stelt aan voorkeursbeleid dat tot doel heeft mensen in een gelijke uitgangspositie te brengen dan aan beleid dat gericht is op een gelijk resultaat. De Commissie toetst daarom marginaal. Voor vier van de vijf cursussen geldt dat wordt voldaan aan de voorwaarden voor voorkeursbeleid, omdat de doelgroep zich in een specifieke achtergestelde positie bevindt en het aanbod specifiek gericht is op de problemen waar deze doelgroep tegen aanloopt. Voor een van de cursussen geldt dit niet, omdat deze is bedoeld voor mensen voor wie geen wezenlijke drempels (meer) bestaan. In dit laatste geval is sprake van onderscheid in strijd met de wet. De prijs van de cursussen wordt gedicteerd door het subsidiebeleid van de lokale overheid. Verweerster heeft terzake geen beleidsvrijheid. Het verzoek is op dit punt niet ontvankelijk. Niet ontvankelijk, strijd met de wet en geen strijd met de wet.

430

05

Nederlandse, aan zo'n cursus deelnemen. En tenslotte meent verzoekster dat pogingen om de positie van achtergestelde groepen Turkse en Marokkaanse vrouwen te verbeteren weliswaar te prijzen zijn, maar dat er in veel opzichten geen enkel verschil bestaat tussen Turkse en Marokkaanse vrouwen in een maatschappelijke achterstandspositie en Nederlandse vrouwen in een achterstandspositie, onder wie verzoekster.

nen, waaronder een cursus handenarbeid, die in het Turks en in het MarokkaansArabisch wordt gegeven en een computercursus. Voor de vergelijkbare cursussen die voor iedereen openstaan, waaronder een naaicursus en een computercursus, geldt een hoger tarief.

3

3.1

STANDPUNTEN VAN VERZOEKSTER EN GRONDEN VAN HET VERZOEK Verzoekster was geïnteresseerd in verschillende van de door verweerster aangeboden cursussen. Het viel haar op dat sommige cursussen echter slechts voor Turkse en Marokkaanse vrouwen openstonden en dat voor enkele andere cursussen die speciaal bedoeld waren voor Turkse en Marokkaanse vrouwen, wel een vergelijkbare cursus voor andere belangstellenden bestond, maar tegen een hoger cursusgeld.

Cursusaanbod tegen een lagere prijs 3.5

Verweerster maakt tevens onderscheid op grond van afkomst jegens verzoekster door van haar een hoger cursustarief te vragen voor een naaicursus of een computercursus, dan zij zou vragen van een Turkse of Marokkaanse vrouw voor een vergelijkbare, op die doelgroep gerichte cursus.

3.6

Verzoekster meent dat het de voorkeur verdient dat verweerster haar gehele cursusaanbod openstelt voor iedereen. Wanneer dat echter om een of andere reden niet kan, vindt verzoekster dat tenminste een vergelijkbare cursus voor anderen dan de doelgroep moet worden aangeboden. Ook meent zij dat daaraan tegen hetzelfde tarief moet kunnen worden deelgenomen. Een verschil in cursusgeld op grond van afkomst is in strijd met de wet. Verzoekster acht een zorgvuldig beleid op dit punt ook van groot belang met het oog op het draagvlak hiervoor in de samenleving.

3.7

Desgevraagd heeft verzoekster verklaard begrip te hebben voor het feit dat sommige cursussen uitsluitend openstaan voor vrouwen, hoewel haar voorkeur uitgaat naar cursussen die voor een gemengd publiek toegankelijk zijn. Haar verzoek strekt zich derhalve niet uit tot de grond geslacht.

4


4.1

Verweerster ontvangt een subsidie voor haar vaste lasten, zoals huisvesting en administratie. Financiering van cursussen en andere activiteiten moet onder meer komen van projectsubsidies, sponsoring en het heffen van cursusgeld.

Aanbod uitsluitend gericht op Turkse en Marokkaanse vrouwen 3.2

Verzoekster heeft naar aanleiding van het cursusaanbod bij de gemeente geïnformeerd of zij zou mogen deelnemen aan de cursussen voor Turkse en Marokkaanse vrouwen. Haar werd verteld dat zij niet zou worden toegelaten.

3.3

Verzoekster meent dat verweerster jegens haar onderscheid maakt op grond van afkomst door haar, vanwege haar Nederlandse afkomst, niet toe te laten tot cursussen die specifiek aan Turkse en Marokkaanse vrouwen worden aangeboden, zoals de cursussen ‘Lichte en donkere dagen’, ‘Acupunctuur’ en ‘Assertiviteit’. Onderscheid op grond van afkomst is immers verboden, tenzij daar een goede reden voor is.

3.4

Verzoekster kan zich voorstellen dat een cursus Nederlandse taal niet toegankelijk is voor mensen van Nederlandse afkomst, maar begrijpt niet waarom toegang tot een dergelijke cursus niet openstaat voor alle migranten. Evenzeer kan verzoekster begrijpen dat cursussen ertoe kunnen bijdragen dat Turkse en Marokkaanse vrouwen in de Nederlandse samenleving integreren. Zij meent echter dat dit streven naar integratie effectiever zal zijn wanneer ook vrouwen van andere afkomst, waaronder

225

05 4.2

225 Verweerster heeft van de lokale overheid, een deelgemeente, subsidie gekregen voor het organiseren van activiteiten voor specifieke doelgroepen, waaronder de doelgroepen Turkse vrouwen en Marokkaanse vrouwen. Het doel van dit specifieke beleid is om de integratie van Turkse en Marokkaanse vrouwen in de Nederlandse samenleving te bevorderen.

431

bevorderen. Een voorbeeld hiervan is de ‘Computercursus’. 4.6


Verweerster organiseert verschillende cursussen die op specifieke doelgroepen zijn gericht. Het doel hiervan verschilt. Met sommige cursussen, zoals bijvoorbeeld de cursus ‘Handenarbeid’, wordt primair beoogd Turkse, respectievelijk Marokkaanse vrouwen die weinig aan het maatschappelijk leven deelnemen, te bewegen naar het buurthuis te komen en zo hun maatschappelijk isolement te doorbreken. Wanneer deze stap is gezet, stimuleert verweerster deze vrouwen ook deel te nemen aan andere op stimulering van de maatschappelijke participatie gerichte cursussen. De inhoud van zo’n cursus is in eerste instantie feitelijk bijzaak. Deze doelstelling vraagt om een laagdrempelige aanpak. Aanbod in de eigen taal verlaagt de drempel.

4.4

Een tweede soort cursussen is gericht op problemen die zich specifiek of in bijzondere mate binnen de doelgroep voordoen. Voorbeelden zijn de cursus ‘Lichte en donkere dagen’ en de cursus ‘Acupunctuur’. Het is bekend dat Marokkaanse vrouwen in Nederland onevenredig veel last hebben van depressiviteit. Ook hebben zij onevenredig veel pijnklachten en andere lichamelijke klachten. Een en ander leidt tot een hoog medicijngebruik. Genoemde cursussen reiken alternatieven aan om hiermee om te gaan. Ook de cursus ‘Assertiviteit’ is cultuurspecifiek, in die zin dat getracht wordt de vrouwen middelen aan de hand te doen om hen thuis weerbaarder te maken. Ook deze cursussen worden aangeboden in de eigen taal en hebben als nevendoelstelling eveneens het doorbreken van het maatschappelijke isolement.

4.5

Een derde soort cursussen is gericht op mensen uit de doelgroep die hun weg naar het buurthuis al hebben gevonden en beoogt hun participatie in de samenleving te

Verzoeksters stelling dat al deze cursussen niet toegankelijk zijn voor mensen (vrouwen) van niet-Turkse of -Marokkaanse komaf is niet juist. Verzoekster heeft een medewerker van de subsidiegever gevraagd of zij tot een doelgroepcursus wordt toegelaten. Deze heeft daarop geantwoord dat zij niet kon worden toegelaten. De subsidiegever beslist daar echter niet over. Verweerster laat wel degelijk mensen van andere komaf tot de lessen toe. Verzoekster zou - voor dezelfde lage prijs - mogen deelnemen aan de handenarbeidcursus voor Turkse en Marokkaanse vrouwen. Deze beslissing behoort tot de beleidsvrijheid van verweerster. Het is wel van belang dat het aantal deelnemers dat niet tot de doelgroep behoort niet te hoog wordt, omdat aan het eind van het jaar wordt nagegaan of het geld van de subsidiegever inderdaad aan de doelgroep ten goede is gekomen. Voor sommige cursussen is bovendien van belang dat het grootste deel van de deelnemers dezelfde Turkse dan wel Marokkaanse culturele achtergrond hebben, omdat anders de eerder genoemde eerste stap in het integratieproces wordt bemoeilijkt. Daarom is het doorgaans geen probleem wanneer vrouwen uit andere Arabischtalige landen deelnemen aan een cursus voor Marokkaanse vrouwen. Dit is reden om deelname door anderen dan leden van de doelgroep te ontmoedigen.


Binnen het door haar uitgezette doelgroepenbeleid, waarvoor de subsidie is verleend, heeft verweerster een zekere beleidsvrijheid. Zij kan bijvoorbeeld besluiten om het cursusgeld voor een bepaalde doelgroep te verlagen met het oog op de benodigde laagdrempeligheid en dit bekostigen door voor een andere cursus wat meer geld te vragen. Het budget voor een bepaald doelgroepenbeleidgeld dient echter specifiek te worden besteed aan cursussen voor die doelgroep. Verweerster kan de geoormerkte subsidiegelden niet aanwenden om bijvoorbeeld ook voor bijstandsvrouwen lagere tarieven in rekening te brengen.

4.8

Een van de doelgroepcursussen, de cursus ‘Lichte en donkere dagen’ wordt niet door verweerster georganiseerd, maar wordt

432

- via verweerster - gegeven door de GG & GD. Voor de GG & GD is het cursusprogramma een effectieve manier om deze doelgroep te bereiken. De cursussen zijn gratis. Deze cursus kent geen vrije inschrijving; er vindt voor deze cursus een intakegesprek plaats. Verweerster kan niet van de GG & GD verlangen dat zij een vergelijkbare cursus, tegen dezelfde condities, aanbiedt voor andere geïnteresseerden. Ook de cursus ‘Acupunctuur’ wordt geheel gratis aangeboden. Andere cursussen worden voor een algemener publiek tegen een gemiddeld € 10 hogere prijs aangeboden, aangezien de kosten hiervan niet middels de genoemde doelgroepsubsidie worden gedrukt. 4.9

Verweerster is het overigens eens met verzoekster dat het wenselijk zou zijn dat haar cursussen zoveel mogelijk voor iedereen toegankelijk zijn, en dat voor iedereen hetzelfde lage tarief geldt. Verweerster is echter gebonden aan deze wijze van financiering via projectsubsidies. Daarom ook meent verweerster dat eigenlijk niet zij, maar de subsidiegever moet worden aangemerkt als verwerende partij.

4.10

Het doelgroepenproject van verweerster is in 2003 door de subsidiegever geëvalueerd en succesvol bevonden.

5


5.1

In geding is of verweerster jegens verzoekster onderscheid maakt op grond van afkomst door een aantal cursussen (vrijwel) uitsluitend aan te bieden aan Turkse en Marokkaanse vrouwen en door, ingeval een zelfde cursus zowel wordt aangeboden aan een specifieke doelgroep als aan eenieder, voor de laatste een hoger cursustarief te rekenen. De Commissie zal deze vragen afzonderlijk beantwoorden.

5.2

05

Ingevolge artikel 7, eerste lid, onderdeel c, Algemene wet gelijke behandeling (AWGB) is verboden, in samenhang met artikel 1 van de AWGB, onder meer het maken van onderscheid naar ras bij het aanbieden van en het verlenen van toegang tot goederen of diensten en bij het sluiten, uitvoeren of beëindigen van overeenkomsten ter zake, indien dit geschiedt door instellingen die werkzaam zijn op het gebied

225

van volkshuisvesting, gezondheidszorg, cultuur, onderwijs of welzijn. 5.3

Verweerster is een instelling die werkzaam is op het gebied van welzijn, als bedoeld in artikel 7, eerste lid, onder c, AWGB. De door verweerster aangeboden cursussen zijn diensten in de zin van dit artikel.


De eerste vraag die voorligt is of met een cursusaanbod gericht op een doelgroep van een specifieke nationale afkomst verboden onderscheid op grond van ras wordt gemaakt.

5.5

Artikel 1 AWGB bepaalt dat onder onderscheid onder andere wordt verstaan onderscheid tussen personen op grond van ras. Onder onderscheid wordt verstaan direct en indirect onderscheid. Onder direct onderscheid wordt begrepen onderscheid dat verwijst naar een van de in de AWGB genoemde discriminatiegronden zoals ras.

5.6

Het begrip ras in de AWGB dient overeenkomstig het Internationaal Verdrag inzake de uitbanning van alle vormen van rassendiscriminatie en vaste jurisprudentie van de Hoge Raad ruim te worden uitgelegd. Dit omvat tevens huidskleur, afkomst, en nationale of etnische afstamming.

5.7

Direct onderscheid naar ras is verboden, tenzij een wettelijke uitzondering van toepassing is. Verweerster maakt direct onderscheid naar ras door een aantal cursussen uit haar aanbod exclusief aan Turkse en Marokkaanse vrouwen aan te bieden.

5.8

De uitzondering van artikel 2, vierde lid, AWGB is niet van toepassing, aangezien het daar slechts gaat om bijzondere gevallen waarin uiterlijke kenmerken die samenhangen met het ras van een persoon bepalend zijn. Dergelijke uiterlijke kenmerken zijn hier niet aan de orde.

5.9

Een tweede uitzondering op het gebod tot gelijke behandeling is neergelegd in artikel 2, derde lid, AWGB, waarin bepaald is dat het verbod van onderscheid niet geldt, indien het onderscheid een specifieke maatregel betreft die tot doel heeft vrouwen of personen behorende tot een bepaalde of etnische of culturele minderheidsgroep een

05

225

433

inspanningen zijn gericht op het bereiken van een gelijk resultaat (zie ook CGB 28 mei 1996, oordeel 1996-45). Voor voorkeursbeleid dat slechts beoogt de achtergestelde groep in een vergelijkbare uitgangspositie te brengen met anderen, dat met andere woorden slechts gericht is op het creëren van gelijke kansen, geldt deze strenge toets niet. Het HvJ EG heeft heeft in gelijke zin geoordeeld (HvJ EG 19 maart 2002, Lommers versus Ministerie van Landbouw, Natuurbeheer en Visserij, zaak C-476/99, Jur. 2002, p. I-2891). Het HvJ EG achtte het reserveren van kinderopvangfaciliteiten voor vrouwelijke medewerkers in beginsel niet in strijd met het EG-recht.

bevoorrechte positie toe te kennen ten einde feitelijke nadelen verband houdende met de gronden ras of geslacht op te heffen en het onderscheid in redelijke verhouding staat tot dat doel. 5.10

De Commissie overweegt dat het aanbieden van cursussen aan een doelgroep van een specifieke nationale afkomst, met als doel de achtergestelde positie van leden van die doelgroep te verbeteren, kan worden aangemerkt als voorkeursbeleid. Niet alle vormen van voorkeursbeleid zijn echter toegestaan. Daarom zal de Commissie toetsen of het doelgroepenaanbod van verweerster voldoet aan de eisen die aan voorkeursbeleid worden gesteld.

5.11

Het is vaste jurisprudentie van de Commissie dat de gelijkebehandelingswetgeving wordt uitgelegd conform de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (onder meer: CGB 31 oktober 2002, oordeel 2002-162).

5.12

Het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (HvJ EG) heeft in een reeks van arresten, waaronder de zaak Kalanke (HvJ EG 17 oktober 1995, E. Kalanke versus Freie Hansestadt Bremen, zaak C-450/93, NJ 1996/507) strikte voorwaarden geformuleerd waaraan voorkeursbeleid voor vrouwen bij de arbeid moet voldoen. Het Hof heeft bepaald dat de voorkeursbepaling in artikel 2, vierde lid, van Richtlijn nr. 76/207/EEG van de Raad van de Europese Gemeenschappen inzake gelijke behandeling mannen en vrouwen bij de arbeid (PbEG 1976, L39) nationale maatregelen toestaat op het gebied van de toegang tot het arbeidsproces, met inbegrip van promotiekansen, die in het bijzonder vrouwen bevoordelen met het doel hen beter in staat te stellen op de arbeidsmarkt te concurreren en op voet van gelijkheid met mannen een loopbaan op te bouwen. In hetzelfde arrest bepaalt het Hof echter dat absolute en onvoorwaardelijke voorrang voor vrouwen uitsluitend op grond van hun sekse bij werving en selectie ontoelaatbaar is.

5.13

Eerder heeft de Commissie al geoordeeld (CGB 25 juni 1997, oordeel 1997-77) dat de strenge toets van het HvJ EG specifiek is gericht op voorkeursbeleid bij de toegang tot de arbeid of tot promotie, waarbij de

5.14

De Commissie overweegt dat de achterstandspositie van veel Turkse en Marokkaanse vrouwen en het isolement waarin een deel van hen zich bevindt een feit van algemene bekendheid is. Dit is door verzoekster ook niet betwist. Verzoekster stelt echter dat zij in een vergelijkbare achtergestelde positie verkeert omdat zij een bijstandsuitkering geniet en dat zij daarom ook de voordelen van dit voorkeursbeleid moet kunnen genieten. Deze stelling treft geen doel. De achtergestelde positie van Turkse en Marokkaanse vrouwen wordt immers niet alleen, en zelfs niet primair door hun financiële positie bepaald maar door hun positie in Nederland en door hun specifieke culturele en maatschappelijke achtergrond positie. De Commissie acht derhalve voldoende aannemelijk dat sprake is van een achterstandssituatie van deze specifieke doelgroep die in beginsel voorkeursbeleid kan rechtvaardigen.

5.15

Vervolgens moet worden onderzocht of het middel dat verweerster hanteert om haar doel - het leveren van een bijdrage aan het doorbreken van isolement en het bevorderen van participatie en integratie te bereiken proportioneel is, dat wil zeggen geschikt is om het doel te bereiken, en of het noodzakelijk is in die zin dat hetzelfde effect niet kan worden bereikt met een minder onderscheidmakend middel.

5.16

Het middel dat verweerster hanteert om haar doel te bereiken bestaat (onder meer) uit het aanbieden van cursussen die qua vorm (taal) en inhoud zijn toegesneden op een bepaalde doelgroep, waarbij de wer-

434

ving ook expliciet op de doelgroep is gericht, en deelname door anderen wordt ontmoedigd. De Commissie constateert dat het stimuleren van deelname aan cursussen in zijn algemeenheid een geschikt middel is om een bijdrage te leveren aan het opheffen van achterstand en in het bijzonder aan het doorbreken van maatschappelijk isolement. De cursussen ‘Lichte en donkere dagen’, ‘Acupunctuur’ en de cursus ‘Assertiviteit’ zijn primair bedoeld om acute problemen waar leden van de doelgroep in het dagelijks leven mee kampen, tegen te gaan en hebben als nevendoelstelling het isolement waarin zij verkeren te doorbreken. Bij de cursus ‘Handenarbeid’ gaat het niet primair om de inhoud van de cursus, maar om het deelnemen aan de cursus en bijgevolg het doorbreken van het isolement als zodanig. De inhoud van de cursus is zo gekozen dat deze aansluit bij dagelijkse activiteiten van de leden van de doelgroep. De ‘computercursus’ tenslotte is gericht op het leren omgaan met bepaalde computerprogramma’s, waardoor participatie in de samenleving wordt bevorderd. De Commissie is van oordeel dat het cursusaanbod van verweerster in beginsel geschikt is om de gestelde doelen te bereiken. Nu een marginale toets is aangewezen, hoeft dit niet nader te worden onderzocht. 5.17

5.18

05

Ten slotte moet de vraag worden beantwoord of het voorkeursbeleid in een redelijke verhouding staat tot het doel ervan en of het doel niet op een minder onderscheidmakende manier kan worden bereikt. Deze vraag ziet vooral op de aanvaardbaarheid van de specifieke wijze waarop het cursusaanbod is vormgegeven, dat wil zeggen het reserveren van toegang tot de cursus voor leden van de doelgroep, door de voertaal van de cursussen en het ontmoedigingsbeleid. Verweerster heeft verklaard dat het geven van cursussen in de eigen taal de drempel tot deelname aan de cursussen verlaagt. Ten aanzien van het ontmoedigingsbeleid is door verweerster aangevoerd dat, naast het argument van de eisen die de subsidiegever stelt, het voor bepaalde cursussen van belang is dat de deelneemsters zoveel mogelijk een zelfde culturele achtergrond hebben. De Commissie is van oordeel dat de werktaal en de gemeenschappelijke culturele achtergrond, zoals door verweerster gesteld, voor leden van de doelgroep nood-

225

zakelijke voorwaarden kunnen zijn om effectief in de door verweerster aangeboden cursussen te kunnen participeren. De werktaal en gemeenschappelijke culturele achtergrond zijn een wezenskenmerk van de door de verweerster gevolgde methode om de toegangsdrempel tot de cursussen te verlagen en er zijn geen alternatieven voor de gehanteerde methode. Dit geldt in beginsel voor alle cursussen die hetzij gericht zijn op het wegnemen van specifieke problemen van de doelgroep als voorwaarde om te kunnen participeren, hetzij gericht zijn op het wegnemen van schroom of andere drempels om überhaupt aan een cursus deel te nemen, zoals de cursus ‘Handenarbeid’. 5.19

Dit ligt anders voor cursussen die zich richten op deelnemers voor wie er geen wezenlijke drempels (meer) bestaan, zoals de ‘computercursus’. Verzoekster heeft er terecht op gewezen dat cursussen waaraan niet alleen Marokkaanse of Turkse vrouwen deelnemen, eerder zullen bijdragen aan integratie dan exclusieve cursussen, terwijl gemengde cursussen tevens een betere wederzijdse bekendheid van de cursisten tot voordeel hebben. Het risico van langdurige gesegregeerde activiteiten, in welke vorm dan ook, is immers bestendiging van een bestaande, gesegregeerde situatie. Daarom is een exclusieve toegang tot cursussen die gericht zijn op het aanleren van bepaalde vaardigheden, terwijl er ten opzichte van andere groepen geen bijzondere redenen zijn waarom het gebrek aan die vaardigheden juist voor deze groep problematisch is, niet proportioneel. Verweerster heeft geen andere argumenten aangevoerd die kunnen verklaren waarom deelname aan deze cursus voorbehouden moet zijn de doelgroep. Het aanbieden van computercursussen met het oog op het aanleren van bepaalde vaardigheden uitsluitend aan een bepaalde doelgroep, voldoet derhalve niet aan de voorwaarden die aan voorkeursbeleid worden gesteld en is daarom in strijd met het verbod op onderscheid op grond van ras.

5.20

Het voorgaande betekent niet dat een computercursus nooit exclusief aan een bepaalde doelgroep mag worden aangeboden en het betekent evenmin dat een handenarbeidcursus altijd exclusief op een bepaalde doelgroep gericht mag zijn. Doorslaggevend is telkens het doel dat met de cursus

05

225 wordt nagestreefd en of de (vorm en inhoud van de) cursus geschikt en noodzakelijk is om dat doel te bereiken. Dat kan zowel het geval zijn als het gaat om het verlagen van de drempel tot deelname als zodanig als om de inhoud van de cursus.

5.21

De Commissie concludeert dat een voorkeursbeleid voor Turkse en Marokkaanse vrouwen, gerealiseerd door het exclusief aanbieden van specifieke cursussen, niet in strijd is met het verbod van onderscheid op grond van ras voorzover wordt beoogd de doelgroep in een zelfde uitgangspositie te brengen als mensen van Nederlandse afkomst. Dat betekent dat het onderscheid naar ras dat verweerster maakt met het aanbod van de cursussen 'Lichte en donkere dagen', ‘Acupunctuur’, ‘Assertiviteit’ en ‘Handenarbeid’ niet in strijd is met de wet. De ‘computercursus’ voldoet echter niet aan dit criterium omdat in het geval van deze cursus de leden van de doelgroep al min of meer in dezelfde positie verkeren als andere geïnteresseerden in de cursus.


De tweede vraag die moet worden beantwoord is of verweerster verboden onderscheid maakt naar afkomst door voor vergelijkbare cursussen verschillende prijzen te berekenen, afhankelijk van de nationale afkomst van de deelnemers.

5.23

De Commissie stelt vast dat het verschil in cursustarieven - alleen de cursus ‘Handenarbeid’ en de ‘Computercursus’ zijn enigszins vergelijkbaar met voor iedereen toegankelijke cursussen - rechtstreeks voortvloeit uit de door de subsidiegever gestelde subsidievoorwaarden. De subsidiegever betaalt feitelijk een deel van het lesgeld voor deelnemers die uit bepaalde doelgroepen afkomstig zijn. Verweerster heeft weliswaar de vrijheid om het lesgeld van alle cursussen vast te stellen, maar niet de bevoegdheid om subsidiegelden aan te wenden om de prijzen te verlagen van cursussen voor anderen dan degenen voor wie de subsidie is verstrekt. Verweerster is op dit punt volledig gebonden aan de uitvoering van het beleid van de overheid.

5.24

De Commissie concludeert dat, nu verweerster in haar prijsbeleid volledig gebonden is aan het beleid van de overheid en hierin geen keuze van handelen heeft, het

435

verzoek om een oordeel van verzoekster op dit punt niet ontvankelijk is. 5.25

Ten overvloede overweegt de Commissie dat een verzoek om een oordeel over het handelen van de deelgemeente wel ontvankelijk zou zijn. Het is de bedoeling van de wetgever geweest om de reikwijdte van artikel 7 AWGB te beperken tot het zakelijke goederen- en dienstenverkeer. Een groot deel van het eenzijdig overheidshandelen valt daarbuiten (Kamerstukken II 1992/93, 22 014, nr. 29 en Handelingen II 11 februari 1993, p. 48-3512). Dit brengt mee dat in beginsel algemeen verbindende voorschriften en beschikkingen zoals subsidiebeschikkingen van de overheid, niet vallen onder de reikwijdte van artikel 7 AWGB (CGB 29 november 2002, oordeel 2002-195 en CGB 17 september 2004, oordeel 2004-35K). Op het terrein van sociale bescherming is dit echter veranderd met de invoering van artikel 7a van de AWGB. Ingevolge artikel 7a AWGB is namelijk, onverminderd artikel 7, onderscheid op grond van ras verboden bij (doorgaans door de overheid geboden) sociale bescherming, daaronder begrepen sociale zekerheid, en sociale voordelen. In de Memorie van Toelichting bij de wijziging van de Algemene wet gelijke behandeling en enkele andere wetten ter uitvoering van de richtlijn nr. 2000/43/EG en richtlijn nr. 2000/78/EG (EG-implementatiewet AWGB ) is opgemerkt dat sociale bescherming een zeer ruim (container)begrip is. “Onder sociale bescherming moet in ieder geval worden verstaan: de bestrijding van (...) sociale uitsluiting ter bevordering van sociale integratie en solidariteit met de (...) meest kwetsbare personen in de samenleving. Tot sociale bescherming behoren bijvoorbeeld alle aspecten van gezondheidszorg, welzijn en sociale zekerheid.” (Kamerstukken II 2002/03, 28 770, nr. 3, p. 14). De door de overheid aangeboden subsidie voor cursussen aan Turkse en Marokkaanse migrantenvrouwen met het doel hun integratie en welzijn in de Nederlandse samenleving te bevorderen, valt onder deze definitie. Dit betekent dat het handelen van de (lokale) overheid terzake van het verlenen van doelgroepsubsidies voor het welzijnswerk kan worden getoetst aan de gelijkebehandelingswetgeving. Anders werd over het toetsen van overheidshandelen in het kader van artikel 7A, AWGB,

436

05

geoordeeld in CGB 17 juni 2004, oordeel 2004-70.

6

OORDEEL De Commissie Gelijke Behandeling spreekt als haar oordeel uit dat -

-

-

. . . . niet ontvankelijk is in haar verzoek aan de Commissie om te oordelen over de vraag of de . . . . jegens haar onderscheid heeft gemaakt op grond van ras door haar bij het aanbieden van cursussen een hogere prijs te vragen dan van Turkse en Marokkaanse migrantenvrouwen; . . . . onderscheid heeft gemaakt op grond van ras jegens . . . . door de cursussen ‘Lichte en donkere dagen’, ‘Acupunctuur’, ‘Assertiviteit’ en ‘Handenarbeid’ uitsluitend aan te bieden aan Turkse en Marokkaanse migrantenvrouwen, maar dat dit onderscheid niet in strijd is met de AWGB omdat het door de . . . . gemaakte onderscheid naar ras bij haar aanbod voldoet aan de voorwaarden die aan voorkeursbeleid worden gesteld door artikel 2, derde lid AWGB; het door de . . . . gemaakte onderscheid naar ras bij haar aanbod van de ‘Computercursus’ jegens . . . . verboden onderscheid oplevert, omdat het niet voldoet aan de voorwaarden die aan voorkeursbeleid worden gesteld door artikel 2, derde lid AWGB.

05

226

226 28 november 2005 artikel artikel artikel artikel


Onderscheid op grond van leeftijd door het niet-aangaan van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd en door het uiteindelijk niet-voortzetten van de arbeidsverhouding. Verzoeker was in dienst van verweerster en was feitelijk werkzaam bij de opdrachtgever als gezagvoerder op het vliegtuig van de opdrachtgever. Verzoeker stelt dat verweerster in strijd met de WGBL heeft gehandeld door de arbeidsverhouding met hem te beëindigen omdat hij te oud was. Het feit dat met alle collega’s van verzoeker wel, maar met verzoeker als enige oudere piloot geen arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is aangegaan kan naar het oordeel van de Commissie onderscheid op grond van leeftijd doen vermoeden. Verweerster stelt dat de uitzonderingspositie van verzoeker voortkwam uit de speciale werkzaamheden van verzoeker. Nu uit de arbeidsovereenkomst van verzoeker niet blijkt dat verzoeker een bijzondere positie had en ook het beroep van verweerster op de doorstroming feitelijke grondslag mist, heeft verweerster niet aangetoond dat er geen onderscheid op grond van leeftijd is gemaakt bij de beslissing om geen arbeidsovereenkomst met verzoeker aan te gaan. Verweerster heeft aangevoerd dat het leeftijdsonderscheid vanwege de doorstroming, en de personeelskosten objectief gerechtvaardigd is. De Commissie oordeelt dat niet is gebleken dat de bevordering van de doorstroming van personeel of de kostenbesparing beantwoord aan een werkelijke behoefte van verweerster, waardoor deze doelen niet legitiem kunnen worden geacht. Het door verweerster gemaakte onderscheid is daarom niet objectief gerechtvaardigd, hetgeen leidt tot het oordeel dat verweerster verboden onderscheid op grond van leeftijd heeft gemaakt. Strijd met de wet.

05

227

05

227

437

05

228

28 november 2005

24 november 2005



1 lid 1 WGBL 1 lid 2 WGBL 3 WGBL 12 lid 1 WGBL

Geen vermoeden dat verweerster aan de werkgever opdracht heeft gegeven om geen arbeidsovereenkomst met verzoeker aan te gaan omdat hij te oud is. Verzoeker was in dienst van de werkgever, maar was feitelijk werkzaam bij verweerster als gezagvoerder op het vliegtuig van verweerster. Verzoeker stelt dat verweerster in strijd met de WGBL heeft gehandeld door aan zijn werkgever de opdracht te geven geen arbeidsovereenkomst (voor onbepaalde tijd) met verzoeker aan te gaan omdat hij te oud zou zijn. De stelling dat verweerster zou hebben gezegd dat zij verzoeker niet meer als piloot op haar vliegtuig wilde is door zowel de werkgever als verweerster weersproken. Verder oordeelt de Commissie dat verweerster weliswaar een grote stem heeft bij de vraag welke bemanning op haar vliegtuig meegaat, maar dat daarmee niet is aangetoond dat verweerster ook daadwerkelijk opdracht heeft gegeven om verzoeker te vervangen door een jongere gezagvoerder of dat verweerster zou hebben gezegd dat verzoeker geen arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd zou mogen krijgen vanwege zijn leeftijd. Ten aanzien van dit laatste geldt bovendien dat op generlei wijze is gebleken dat verweerster ook zeggenschap heeft over de aard van het dienstverband (bepaalde of onbepaalde tijd) tussen de werkgever en verzoeker. De Commissie oordeelt dat verzoeker geen feiten heeft aangevoerd die kunnen doen vermoeden dat verweerster onderscheid op grond van leeftijd heeft gemaakt. Verweerster heeft geen onderscheid op grond van leeftijd gemaakt. Geen strijd met de wet.


Geen feiten die onderscheid op grond van godsdienst kunnen doen vermoeden bij de beëindiging van de arbeidsverhouding. Een islamitische man van Marokkaanse afkomst is door zijn werkgever, een afbouwbedrijf, op staande voet ontslagen, omdat hij zonder enig bericht gedurende twee dagen niet op zijn werk is verschenen. De man vermoedt dat de werkgever andere redenen had, die te maken hebben met zijn religieuze afkomst, dan zijn afwezigheid om hem te ontslaan. Zo heeft de werkgever tegen hem gezegd dat hij geloof ‘bullshit’ vond. Voorts heeft de man aangevoerd dat hij problemen had met twee directe collega’s op het werk, die zich denigrerend over buitenlanders en moslims uitlieten. Tenslotte meent de man dat zijn problemen samenhangen met religie, vooral vanwege de sfeer die ontstond na de moord op Theo van Gogh. De man kreeg toen het gevoel dat hij werd genegeerd door zijn werkgever. De Commissie is van oordeel dat de man geen feiten heeft aangevoerd die onderscheid op grond van godsdienst kunnen doen vermoeden. Wel is komen vast te staan dat de man problemen had met twee directe collega’s, een situatie waarmee de werkgever bekend was. Over de oorzaak van deze problemen verschillen partijen grondig van mening. Hoewel deze problemen verband zouden kunnen hebben met de godsdienst van de man, is dit uit niets gebleken, hierbij valt op dat de man zich nimmer zich bij zijn werkgever over discriminatie heeft beklaagd. De Commissie overweegt nog wel dat het opvallend is dat de werkgever niet is nagegaan wat de oorzaak was van de problemen tussen de man en zijn collega’s en geen actieve stappen heeft genomen die zouden kunnen leiden tot een oplossing van de problemen. Van een goed werkgever mag, ook ter verzekering van de goede uitvoering van de werkzaamheden, een actievere opstelling worden verwacht. Geen strijd met de wet.

438

05

229 24 november 2005 artikel 7:646 BW Onderscheid op grond van geslacht. Niet aangaan van een arbeidsovereenkomst na melding kinderwens.

Verzoekster heeft bij verweerder gesolliciteerd naar de functie van medewerkster in zijn coffeeshop. Verzoekster is vervolgens voor de functie afgewezen met de opmerking dat zij beter “kindjes kon gaan maken” met haar vriend, op grond waarvan onderscheid op grond van geslacht kan worden vermoeden. Dit vermoeden heeft verweerder niet kunnen weerleggen. Strijd met de wet.

05

05

230 29 november 2005 artikel 2 WGBH/CZ artikel 4 WGBH/CZ Onderscheid op grond van handicap door verzoekster, die in een rolstoel zit, af te wijzen voor een stageplaats, zonder haar individuele situatie te beoordelen.

Verzoekster volgt een opleiding Maatschappelijk Werk en Dienstverlening. Zij heeft een handicap waardoor ze gebruik maakt van een rolstoel. Verzoekster heeft gesolliciteerd naar een stageplaats bij verweerder bij de afdeling Ambulante Woonbegeleiding. Verweerder heeft verzoekster telefonisch uitgenodigd voor een sollicitatiegesprek. Aan het eind van het telefoongesprek heeft verzoekster meegedeeld dat ze in een rolstoel zit. De volgende dag ontving verzoekster een brief van verweerder dat Ambulante Woonbegeleiding geen geschikte werkplek is voor iemand in een rolstoel omdat zij mobiel dient te zijn, auto in en uit moet bij het gaan van de ene naar de andere cliënt en dat de woningen van cliënten lang niet altijd zijn aangepast. Verzoekster is van mening dat zij geen gelijke kansen heeft gehad ten opzichte van sollicitanten zonder lichamelijke beperking bij de beoordeling of de stage inhoudelijk en qua uitvoering haalbaar was of kon worden gemaakt. De Commissie is van oordeel dat voorzover verzoekster beperkingen heeft met betrekking tot haar mobiliteit, deze haar niet beletten om de wezenlijke taken uit te oefenen

229

van stagiair, die betrekking hebben op de dienstverlening aan cliënten. Bovendien heeft verweerder de geschiktheid van verzoekster beoordeeld aan de hand van volgens hem bestaande algemene opvattingen over wat een persoon die in een rolstoel zit wel en niet kan. Deze algemene opvattingen berusten echter op stereotyperingen en gelden zeker niet voor alle personen die in een rolstoel zitten en evenmin voor alle werksituaties. Het had daarom op de weg van verweerder gelegen om verzoekster uit te nodigen voor een gesprek om haar individuele situatie te beoordelen. Door dit na te laten heeft verweerder in strijd gehandeld met de WGBH/CZ. Strijd met de wet.

05

231 6 december 2005 artikel 4 WGBH/CZ artikel 2 WGBH/CZ Onderscheid op grond van handicap of chronische ziekte door werkneemster met astma geen rookvrije werkplek te bieden, door de werkdruk niet te verminderen en door de arbeidsovereenkomst te beëindigen.

Verzoekster heeft astma hetgeen een chronische ziekte is in de zin van de WGBH/CZ. Zij was bij verweerster werkzaam als loonadministrateur. Bij verweerster werd op de werkplek gerookt en er was sprake van een zeer hoge werkdruk. Ondanks klachten van verzoekster over het roken op de werkplek, heeft verweerster hiertegen nooit adequate maatregelen genomen met als gevolg dat verzoekster zich diverse keren ziek heeft gemeld. Afspraken over het verminderen van de werkdruk, zijn door verweerster nooit nagekomen, aldus verzoekster. Uiteindelijk is een arbeidsconflict ontstaan en heeft verweerster de kantonrechter gevraagd de arbeidsovereenkomst te ontbinden. De Commissie oordeelt dat verweerster bekend was dan wel had moeten zijn met de chronische ziekte van verzoekster. Door verzoekster geen rookvrije werkplek te bieden heeft verweerster indirect onderscheid op grond van haar chronische ziekte gemaakt. Immers, het gemaakte onderscheid kan niet worden gerechtvaardigd nu gedurende enkele jaren al een verplichting bestaat op grond van de Tabakswet om zorg te dragen voor een rookvrije werkomgeving. Voorts oordeelt de Commissie dat verweerster onvoldoende zorg heeft betracht ten aanzien van de werkdruk die zij verzoekster heeft opgelegd. Ten slotte oordeelt de Commissie dat, nu het ontstane arbeidsconflict zijn oorzaak vindt in het roken op de werkplek en in de werkdruk, verweerster onderscheid heeft gemaakt op grond

05

232

van handicap of chronische ziekte bij de beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Strijd met de wet.

05

232 6 december 2005 artikel artikel artikel artikel artikel artikel artikel artikel

7:646 BW 7 WGBH/CZ 8 lid 1 WGBH/CZ 8 lid 2 WGBH/CZ 9 lid 1 WGBH/CZ 9 lid 2 WGBH/CZ 9 lid 3 WGBH/CZ 9 lid 4 WGBH/CZ

Geen onderscheid op grond van geslacht door vrouwelijke docent lager in te schalen dan mannelijke docent omdat de beloningsmaatstaven gelijk zijn toegepast. Verzoekster is in augustus 2001 in dienst getreden als docent Nederlands bij verweerster. Zij werd toen ingeschaald in schaal LB, trede 1. Sinds 2002 heeft verzoekster een tweedegraads onderwijsbevoegdheid. Verzoekster vergelijkt zich met haar mannelijke collega die in 2002 vanuit het bedrijfsleven als zij-instromer bij verweerster in dienst is getreden als docent wiskunde. Hij werd ingeschaald in schaal LB, trede 18. Op moment van in dienst treden had de mannelijke collega nog geen onderwijsbevoegdheid. Verzoekster meent dat er sprake is van ongelijke beloning op grond van geslacht omdat zij voor dezelfde werkzaamheden lager is ingeschaald en dus ook lager wordt beloond. De Commissie constateert dat verweerster feitelijk twee beloningsmaatstaven hanteert, namelijk laatstgenoten salaris en relevante ervaring. In het onderhavige geval heeft verweerster verzoekster en de mannelijke collega ingeschaald in dezelfde schaal. Wel is er een verschil in treden. De oorzaak van dit verschil komt door toepassing van de beloningsmaatstaf laatstgenoten salaris. Nu verzoekster bij indiensttreding zelf heeft aangegeven dat haar laatstgenoten salaris en haar ervaring opgedaan in voorgaande functies niet relevant was voor de functie van docent Nederlands, oordeelt de Commissie dat de inschaling en de beloning van verzoekster en de mannelijke collega op grond van gelijkwaardige beloningsmaatstaven heeft plaatsgevonden. Geen onderscheid op grond van geslacht. Geen strijd met de wet.

439

05

233 8 december 2005 artikel 1 AWGB artikel 5 lid 1 AWGB Direct onderscheid op grond van ras.

Verzoekster heeft gesolliciteerd naar een meeloopstage bij verweerster, een arbeidsintermediair die ook kandidaten voor werkzaamheden bij haar eigen bedrijf werft. Verzoekster voldoet aan alle functie-eisen, maar wordt wel afgewezen bij verweerster. Uit twee telefoongesprekken en een e-mail waarin deze gesprekken bevestigd worden, blijkt dat de redenen voor de afwijzing liggen in de beschikbaarheid van betere kandidaten en een buitenlands accent van verzoekster. Dit laatste heeft echter volgens verweerster slechts een bijrol gespeeld. In haar verweer stelt verweerster dat een accent absoluut geen rol mag spelen bij haar aannamebeleid en zij biedt haar excuses aan. De Commissie heeft ter zitting geconstateerd dat verzoekster een uiterst licht, moeilijk te plaatsen accent heeft. Verweerster is ervan uitgegaan dat het om een buitenlands accent gaat. Ook indien het om een vermeend buitenlands accent gaat, wordt de zaak beoordeeld op grond van de uitgangspunten van partijen. Onbetwist is dat verzoekster mede is afgewezen op grond van een buitenlands accent. De afkomst van verzoekster speelt derhalve een rechtstreekse rol bij haar afwijzing. Direct onderscheid op grond van ras. Strijd met de wet.

440

05

05

234

05

235

13 december 2005

13 december 2005

artikel 4 WGBH/CZ artikel 10 lid 1 WGBH/CZ


Ondoorzichtig beleid. Vermoeden dat onderscheid op grond van handicap of chronische ziekte is gemaakt bij niet toekennen winstuitkering en verminderen vakantiedagen daarom niet weerlegd. Discriminatoire bejegening en onzorgvuldige klachtbehandeling. Verzoeker heeft eind 2003 een auto-ongeluk gehad waaraan hij onder meer een whiplash heeft overgehouden en waardoor hij een hoog ziekteverzuim had. Vanwege zijn ziekteverzuim kreeg verzoeker geen gratificatie bij zijn vijfjarig jubileum. Dat werd pas na een klacht rechtgezet. Verzoeker heeft over het jaar 2004 geen winstuitkering ontvangen omdat hij meer dan drie maanden arbeidsongeschikt is geweest. Enkele collega’s van verzoeker, die eveneens langer dan drie maanden arbeidsongeschikt waren als gevolg van een handicap of chronische ziekte, hebben wel een winstuitkering gekregen. Hiervoor heeft verweerster verschillende, elkaar tegensprekende, redenen gegeven. Ook de aanspraak op vakantiedagen van verzoeker heeft verweerster verminderd. Hoewel verweerster hiertoe op grond van de wet gerechtigd is, heeft zij de aanspraak op vakantiedagen van een van verzoekers collega’s met een vergelijkbaar hoog ziekteverzuim niet verminderd. Tenslotte stelt verzoeker dat hij onheus is bejegend op grond van zijn chronische ziekte door verweerster. Tevens heeft verweerster zijn klachten over discriminatoire bejegening niet onderzocht. De Commissie stelt vast dat verweerster ten aanzien van de toekenning van de winstuitkering en het verminderen van de aanspraak op vakantiedagen een ondoorzichtig, niet systematisch en oncontroleerbaar beleid voert. Het risico op het maken van onderscheid hierdoor, komt voor rekening van verweerster. Ook de klachtbehandeling voldoet niet aan de eisen die daaraan op grond van de gelijkebehandelingswetgeving gesteld mogen worden. De Commissie oordeelt dat verweerster onderscheid op grond van handicap of chronische ziekte heeft gemaakt door verzoeker geen winstuitkering toe te kennen, zijn aanspraak op vakantiedagen te verminderen en hem discriminatoir te bejegenen en de klachten van verzoeker hierover onzorgvuldig te behandelen. Strijd met de wet.

234

Verweerder, een universiteit, maakt jegens een 49-jarige deeltijdstudent verboden onderscheid op grond van leeftijd door aan hem voor hetzelfde onderwijs een hoger bedrag aan collegegeld te vragen dan aan deeltijdstudenten die jonger zijn dan 30 jaar. Verweerder koppelt de hoogte van het collegegeld aan de leeftijd van studenten. Deeltijdstudenten van 30 jaar en ouder zijn € 1.740,- collegegeld verschuldigd, terwijl studenten die jonger zijn dan 30 jaar, voor hetzelfde onderwijs € 1.260,- collegegeld moeten betalen. De Commissie oordeelt dat verweerder hiermee bij de toegang tot het beroepsonderwijs jegens verzoeker direct onderscheid maakt op grond van zijn leeftijd. Getoetst wordt of dit onderscheid objectief is gerechtvaardigd. Verweerder streeft drie doelen na. In de eerste plaats sluit verweerder zich aan bij de objectieve rechtvaardiging zoals verwoord in de Nota naar aanleiding van het verslag bij de behandeling van de WGBL in de Tweede Kamer. Daarin is aangegeven dat het wenselijk is de aanspraak op studiefinanciering en het betalen van het wettelijk collegegeld aan elkaar te koppelen, zodat voor beide een leeftijdsgrens van 30 jaar geldt. Het doel is om de toegankelijkheid te waarborgen van het onderwijs voor iedere jongere met toereikende capaciteiten, ongeacht de financiële middelen van de ouders. De Commissie oordeelt dat het doel legitiem is. Het middel is evenwel niet passend. Een hoger collegegeld voor studenten van 30 jaar en ouder waarborgt niet de toegankelijkheid van het onderwijs voor studenten die jonger zijn dan 30 jaar. Het middel werpt op zichzelf uitsluitend een drempel op voor toegang tot het onderwijs van studenten van 30 jaar en ouder. Het tweede door verweerder gestelde doel is het stimuleren van afstuderen binnen een redelijke tijd. De Commissie stelt vast dat het doel legitiem is maar dat het middel niet passend is. Tenslotte heeft verweerder als doel gesteld het maximaliseren van de inkomsten. Dit doel acht de Commissie niet legitiem. Verboden onderscheid op grond van leeftijd. Strijd met de wet.

05

236

05

236

441

05

237

13 december 2005

16 december 2005


artikel 4 WGBH/CZ

Verweerder, een universiteit, maakt jegens een 37-jarige voltijdstudente verboden onderscheid op grond van leeftijd door aan haar voor hetzelfde onderwijs een hoger bedrag aan collegegeld te vragen dan aan voltijdstudenten die jonger zijn dan 30 jaar. Verweerder koppelt de hoogte van het collegegeld aan de leeftijd van studenten. Voltijdstudenten van 30 jaar en ouder zijn € 1.980,- collegegeld verschuldigd, terwijl studenten die jonger zijn dan 30 jaar, voor hetzelfde onderwijs € 1.496,- collegegeld moeten betalen. De Commissie oordeelt dat verweerder hiermee bij de toegang tot het beroepsonderwijs jegens verzoekster direct onderscheid maakt op grond van haar leeftijd. Getoetst wordt of dit onderscheid objectief is gerechtvaardigd. Verweerder streeft drie doelen na. In de eerste plaats sluit verweerder zich aan bij de objectieve rechtvaardiging zoals verwoord in de Nota naar aanleiding van het verslag bij de behandeling van de WGBL in de Tweede Kamer. Daarin is aangegeven dat het wenselijk is de aanspraak op studiefinanciering en het betalen van het wettelijk collegegeld aan elkaar te koppelen, zodat voor beide een leeftijdsgrens van 30 jaar geldt. Het doel is om de toegankelijkheid te waarborgen van het voltijdse onderwijs voor iedere jongere met toereikende capaciteiten, ongeacht de financiële middelen van de ouders. De Commissie oordeelt dat het doel legitiem is. Het middel is evenwel niet passend. Een hoger collegegeld voor studenten van 30 jaar en ouder waarborgt niet de toegankelijkheid van het voltijdse onderwijs voor studenten die jonger zijn dan 30 jaar. Het middel werpt op zichzelf uitsluitend een drempel op voor toegang tot het onderwijs van studenten van 30 jaar en ouder. Het tweede door verweerder gestelde doel is het stimuleren van afstuderen binnen een redelijke tijd. De Commissie stelt vast dat het doel legitiem is maar dat het middel niet passend is. Tenslotte heeft verweerder als doel gesteld het maximaliseren van de inkomsten. Dit doel acht de Commissie niet legitiem. Verboden onderscheid op grond van leeftijd. Strijd met de wet.

Beperkingen op terrein van computerwerkzaamheden. Afwijzing na sollicitatie. Geen actie naar aanleiding van klachten. Strijd met de WGBH/CZ. Een vrouw met beperkingen op het terrein van repeterende computerwerkzaamheden, zoals data entry werk, klaagt er over dat een bedrijf haar heeft afgewezen voor een administratieve functie. Zij klaagt tevens over het uitzendbureau dat een bemiddelende rol speelde hierbij en over het reïntegratiebedrijf waarmee zij een contract had om haar terug te leiden naar de arbeidsmarkt. Volgens de vrouw is zij geschikt voor de functie en zijn de werkzaamheden voldoende variërend. Volgens het bedrijf is de vrouw niet geschikt voor de functie omdat het gaat om beeldschermwerk dat onder stress moeten worden verricht. Het uitzendbureau wijst er op dat het zelf geen actieve rol heeft gehad in de afwijzing. Het reïntegratiebedrijf ziet geen rol voor zichzelf weggelegd in dit verband. De Commissie stelt met betrekking tot het bedrijf vast dat dit niet zonder enige vorm van nader onderzoek de conclusie had mogen trekken dat de vrouw medisch niet geschikt was voor het werk. Met betrekking tot het uitzendbureau en het reïntegratiebureau, die beide bekend waren met de klachten van de vrouw en haar kennelijk geschikt achtten voor de functie, stelt de Commissie vast dat zij niet hebben voldaan aan hun verplichting om hun cliënt te beschermen tegen onderscheid op grond van handicap of chronische ziekte door een potentiële inlener. Strijd met de wet.

238 16 december 2005 artikel 4 WGBH/CZ Beperkingen op terrein van computerwerkzaamheden. Afwijzing na sollicitatie. Geen actie naar aanleiding van klachten. Strijd met de WGBH/CZ. Een vrouw met beperkingen op het terrein van repeterende computerwerkzaamheden, zoals data entry werk, klaagt er over dat een bedrijf haar heeft afgewezen voor

442

een administratieve functie. Zij klaagt tevens over het uitzendbureau dat een bemiddelende rol speelde hierbij en over het reïntegratiebedrijf waarmee zij een contract had om haar terug te leiden naar de arbeidsmarkt. Volgens de vrouw is zij geschikt voor de functie en zijn de werkzaamheden voldoende variërend. Volgens het bedrijf is de vrouw niet geschikt voor de functie omdat het gaat om beeldschermwerk dat onder stress moeten worden verricht. Het uitzendbureau wijst er op dat het zelf geen actieve rol heeft gehad in de afwijzing. Het reïntegratiebedrijf ziet geen rol voor zichzelf weggelegd in dit verband. De Commissie stelt met betrekking tot het bedrijf vast dat dit niet zonder enige vorm van nader onderzoek de conclusie had mogen trekken dat de vrouw medisch niet geschikt was voor het werk. Met betrekking tot het uitzendbureau en het reïntegratiebureau, die beide bekend waren met de klachten van de vrouw en haar kennelijk geschikt achtten voor de functie, stelt de Commissie vast dat zij niet hebben voldaan aan hun verplichting om hun cliënt te beschermen tegen onderscheid op grond van handicap of chronische ziekte door een potentiële inlener. Strijd met de wet.

05

05

239 16 december 2005 artikel 4 WGBH/CZ Beperkingen op terrein van computerwerkzaamheden. Afwijzing na sollicitatie. Geen actie naar aanleiding van klachten. Strijd met de WGBH/CZ.

Een vrouw met beperkingen op het terrein van repeterende computerwerkzaamheden, zoals data entry werk, klaagt er over dat een bedrijf haar heeft afgewezen voor een administratieve functie. Zij klaagt tevens over het uitzendbureau dat een bemiddelende rol speelde hierbij en over het reïntegratiebedrijf waarmee zij een contract had om haar terug te leiden naar de arbeidsmarkt. Volgens de vrouw is zij geschikt voor de functie en zijn de werkzaamheden voldoende variërend. Volgens het bedrijf is de vrouw niet geschikt voor de functie omdat het gaat om beeldschermwerk dat onder stress moeten worden verricht. Het uitzendbureau wijst er op dat het zelf geen actieve rol heeft gehad in de afwijzing. Het reïntegratiebedrijf ziet geen rol voor zichzelf weggelegd in dit verband. De Commissie stelt met betrekking tot het bedrijf vast dat dit niet zonder enige vorm van nader onderzoek de conclusie had mogen trekken dat de vrouw medisch niet geschikt was voor het werk.

239

Met betrekking tot het uitzendbureau en het reïntegratiebureau, die beide bekend waren met de klachten van de vrouw en haar kennelijk geschikt achtten voor de functie, stelt de Commissie vast dat zij niet hebben voldaan aan hun verplichting om hun cliënt te beschermen tegen onderscheid op grond van handicap of chronische ziekte door een potentiële inlener. Strijd met de wet.

05

240 19 december 2005 mr. A.G. Castermans (voorzitter), mr. M. Greebe, mr. Ch.M. van der Bas artikel artikel artikel artikel


Geen onderscheid naar leeftijd bij aanbieding van betrekking door te vragen naar kandidaat die in jong en dynamisch team zijn/haar mannetje staat, evenmin door vraag naar minimum werkervaring. Verboden onderscheid door verzoekster mede op grond van haar leeftijd af te wijzen. Verzoekster, 56 jaar, heeft bij verweerster gesolliciteerd naar de functie van bedrijfsadministratief medewerker. Verzoekster stelt dat zij voor deze functie is afgewezen omdat zij te oud wordt bevonden. De Commissie beoordeelt ambtshalve of verweerster bij de aanbieding van de betrekking onderscheid naar leeftijd heeft gemaakt. Met de vraag in de advertentietekst naar een kandidaat die binnen een jong en dynamisch team haar/zijn mannetje staat is volgens de Commissie geen zodanige link gelegd naar de persoon van de kandidaat dat de beschrijving van het team iets zegt over de gewenste leeftijd van de kandidaat. Evenmin heeft verweerster onderscheid gemaakt naar leeftijd door te vragen om 24 maanden werkervaring. Verzoekster wijst op de afwijzingsbrief van verweerster, waarin verweerster meldt dat zij de selectiecriteria woonplaats, ervaring en leeftijd heeft gehanteerd. Verzoekster voert voorts aan dat verweerster haar leeftijd heeft kunnen afleiden uit haar curriculum vitae. Hiermee heeft verzoekster feiten aangevoerd die kunnen doen vermoeden dat verzoekster vanwege haar leeftijd is afgewezen. Aangezien verweerster naar eigen zeggen verzoekster heeft afgewezen op grond van een combinatie van de criteria woonplaats, werkervaring en leeftijd, is zij er niet in geslaagd te bewijzen dat zij geen onderscheid op grond van leeftijd heeft gemaakt. De conclusie luidt dat ver-

05

240

443

website van de Centrale organisatie werk en inkomen, www.werk.nl. In de vacature is vermeld: “We zijn een jonge organisatie, in 6 jaar gegroeid naar 20 medewerkers (…)”. Onder het kopje gevraagde ervaring is opgenomen: “beroep: bedrijfsadministratief medewerker, aantal maanden: 24.” Onder het kopje 'aanvullende eisen' is opgenomen: "Een enthousiaste duizendpoot die binnen een jong en dynamisch team haar/zijn mannetje staat. Bezit over een dosis gezond verstand en humor. Kan zelfstandig werken en is creatief in het inrichten van een eigen overzichtelijke administratie."

zoekster mede op grond van haar leeftijd is afgewezen. Gesteld noch gebleken is dat dit onderscheid objectief gerechtvaardigd is. Strijd met de wet.

1

PROCESVERLOOP

1.1

Bij het voornoemde verzoekschrift heeft verzoekster de Commissie Gelijke Behandeling, hierna: de Commissie, verzocht om een oordeel over de vraag of verweerster heeft gehandeld in strijd met de Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid (WGBL) bij de behandeling bij de vervulling van een openstaande betrekking.

1.2

Desgevraagd heeft verzoekster de Commissie nadere informatie verschaft. Op 2 september 2005 heeft de Commissie deze informatie ontvangen.

1.3

Naar aanleiding van het verzoek heeft de Commissie ambtshalve besloten eveneens een oordeel te geven over de vraag of verweerster bij de aanbieding van de betrekking onderscheid op grond van leeftijd heeft gemaakt.

1.4

1.5

2.4

Verzoekster heeft bij brief van 31 juli 2005 gesolliciteerd naar bovenstaande functie. Bij brief van 8 augustus 2005 heeft de heer . . . . verzoekster namens verweerster meegedeeld dat zij niet is geselecteerd voor de verdere sollicitatieprocedure. Als reden is in de brief het volgende vermeld: "Door de grote hoeveelheid reacties hebben wij een keuze moeten maken met wie wij het eerste gesprek zouden aangaan. Selectiecriteria hiervoor waren: woonplaats, werkervaring en leeftijd."

De Commissie heeft verweerster in de gelegenheid gesteld te reageren op het verzoekschrift. Voorts heeft de Commissie verweerster vragen gesteld over wijze waarop de betrekking is aangeboden. Op 15 september 2005 is het verweerschrift bij de Commissie ontvangen.

2.5

Verweerster heeft in totaal 23 reacties ontvangen op de vacature. Verweerster is in gesprek getreden met een 35-jarige sollicitant uit Houten. Na twee gesprekken heeft verweerster deze sollicitant een arbeidsovereenkomst aangeboden.

Op 17 november 2005 heeft de Commissie zitting gehouden waar partijen in de gelegenheid zijn gesteld hun standpunten mondeling toe te lichten.

3


3.1

Verweerster heeft in de selectieprocedure jegens verzoekster onderscheid gemaakt op grond van leeftijd.

3.2

Verweerster heeft in de afwijzingsbrief drie selectiecriteria genoemd, te weten woonplaats, werkervaring en leeftijd. Tussen Almere, verzoeksters woonplaats, en Utrecht, de plaats waar het bedrijf van verweerster is gevestigd, bestaat een goede treinverbinding. Verzoekster kan daarom niet om deze reden afgewezen zijn. Verzoekster heeft 40 jaar werkervaring. Vanwege een (gebrek aan) werkervaring kan zij evenmin zijn afgewezen. Verzoekster kan derhalve niet anders dan concluderen dat zij voor de functie is afgewezen

2

FEITEN

2.1

Verzoekster is 56 jaar oud en is sedert een jaar werkzoekende.

2.2

Verweerster is een bedrijf dat zich bezighoudt met onder meer ondergrondse infrastructuur (kabels en leidingen), engineering, revisies, conversies, en de veiligheid bij het spoor. Bij verweerster zijn 20 medewerkers werkzaam.

2.3

Verweerster heeft op 27 juli 2005 een vacature geplaatst voor de functie van bedrijfsadministratief medewerker op de

444

omdat zij te oud wordt bevonden. Verzoekster had haar curriculum vitae, met daarin haar geboortedatum, bij haar sollicitatiebrief gevoegd. Verweerster heeft verzoeksters leeftijd daaruit kunnen afleiden. Door verzoekster vanwege haar leeftijd af te wijzen, heeft verweerster verboden onderscheid op grond van leeftijd gemaakt. 3.3

Dat verweerster in de advertentietekst heeft opgenomen dat zij een enthousiaste duizendpoot zoekt die binnen een jong en dynamisch team haar/zijn mannetje staat, zegt niets over de leeftijd van de gewenste kandidaat.

4


4.1

Verweerster is geheel open, zonder leeftijdsgrenzen voor ogen, de procedure ingegaan. Met de vraag naar een enthousiaste duizendpoot die binnen een jong team haar/zijn mannetje staat en die over 24 maanden werkervaring moet beschikken, is op geen enkele wijze beoogd een indicatie te geven van de gewenste leeftijd van de kandidaat. Verweerster heeft slechts willen aangeven een jong bedrijf te zijn (zes jaar oud), waar door een groep medewerkers hard wordt gewerkt. Bij verweerster werken ook mensen die ouder zijn dan 50 jaar. De gemiddelde leeftijd in het bedrijf is ongeveer 35 jaar.

4.2

05

Verweerster heeft geselecteerd op een combinatie van leeftijd, werkervaring en de woonplaats van de sollicitant. Verweerster is in gesprek gegaan met een 35-jarige kandidaat uit Houten vanwege haar originele presentatie middels de mail en haar curriculum vitae, waaruit bleek dat zij extra ervaring had met boekhouding, belastingaangifte en jaarafsluiting. Uit de twee gesprekken die daarop volgden, bleek zij een geschikte kandidaat te zijn die goed past in de organisatie. Daarop heeft verweerster besloten deze kandidaat een arbeidsovereenkomst aan te bieden en is zij niet verder in gesprek getreden met andere sollicitanten. Verzoekster is niet afgewezen vanwege haar leeftijd. Verzoekster heeft een brede ervaring en was een goede kandidaat geweest indien de sollicitant waarop de keuze is gevallen niet beschikbaar was geweest.

240

4.3

De afwijzingsbrief die verweerster heeft gestuurd is een standaardbrief. Verweerster geeft aan dat de zin over de selectiecriteria niet goed is gekozen.

5


5.1

In geding is of verweerster bij de aanbieding van de betrekking van bedrijfsadministratief medewerker en bij de behandeling bij de vervulling van deze betrekking jegens verzoekster verboden onderscheid heeft gemaakt op grond van leeftijd.

5.2

In artikel 1, eerste lid, van de WGBL is bepaald dat onder onderscheid op grond van leeftijd wordt verstaan: onderscheid op grond van leeftijd of op grond van andere hoedanigheden of gedragingen dat onderscheid op grond van leeftijd tot gevolg heeft. Ingevolge artikel 3, aanhef en onderdeel a, WGBL is onderscheid verboden bij de aanbieding van een betrekking en de behandeling bij de vervulling van een openstaande betrekking.

Ten aanzien van de aanbieding van de betrekking 5.3

In de advertentietekst voor de functie bedrijfsadministratief medewerker beschrijft verweerster een "jong en dynamisch" team waarbinnen de kandidaat zal gaan functioneren. Bij de beoordeling of sprake is van leeftijdsonderscheid bij een dergelijke aanduiding is de context van de advertentie van belang. Van belang kan zijn of er in de beschrijving van het team een link wordt gelegd naar de persoon van de kandidaat. Daarvan kan sprake zijn door het gebruik van woorden als "passen binnen". Voorts is van belang of uit de gekozen bewoordingen een indicatie blijkt dat mensen van een bepaalde leeftijdscategorie zich mogelijk minder dan jongeren of ouderen thuis zullen voelen of minder welkom zijn in een bedrijf (vergelijk CGB 17 juni 2005, oordelen 2005-106 en 2005-107). Aanduidingen als "je komt te werken in een relatief jong en enthousiast team" en "in staat te werken in een jonge organisatie", bieden op zichzelf geen enkele aanleiding voor leeftijdsonderscheid. Een dergelijke beschrijving betekent geenszins dat de kandidaat ook jong moet zijn. Met de vraag naar een kandidaat die "haar/zijn mannetje staat" in het team,

05

240 wordt geen zodanige link gelegd naar de persoon van de kandidaat dat de beschrijving van het team iets zegt over de gewenste leeftijd van de kandidaat. Ook overigens blijkt uit de gekozen bewoordingen geen indicatie dat oudere kandidaten zich mogelijk minder dan jonge kandidaten zullen thuis voelen in het team of er minder welkom zijn. Door in de advertentietekst te vragen naar een kandidaat die binnen een jong en dynamisch team haar/zijn mannetje staat, heeft verweerster derhalve geen onderscheid gemaakt bij de aanbieding van de betrekking.

5.4

Evenmin heeft verweerster onderscheid gemaakt naar leeftijd jegens verzoekster door te vragen om 24 maanden werkervaring. In het algemeen geldt dat met het aangeven van een ervaringsvereiste, niet zijnde een maximum aantal jaren gewenste werkervaring of een uitzonderlijk hoog aantal jaren minimale ervaring, in beginsel geen onderscheid op grond van leeftijd wordt gemaakt, omdat de groep die mogelijk wordt uitgesloten relatief klein is in verhouding tot de groep die in aanmerking kan komen voor de functie. Van onderscheid jegens verzoekster is overigens al geen sprake, omdat verzoekster niet behoort tot de groep die door het ervaringsvereiste kan worden uitgesloten.

445

eerste gesprek zou aangaan. Selectiecriteria hiervoor waren: woonplaats, werkervaring en leeftijd. Verzoekster heeft voorts aangevoerd dat verweerster haar leeftijd heeft kunnen afleiden uit haar curriculum vitae. De Commissie is van oordeel dat verzoekster hiermee feiten heeft aangevoerd die kunnen doen vermoeden dat verzoekster vanwege haar leeftijd is afgewezen. 5.8

Ter beantwoording van de vraag of verweerster er in is geslaagd te bewijzen dat geen sprake is geweest van onderscheid op grond van leeftijd, strekt het volgende. Verweerster heeft ter zitting bevestigd dat de selectie heeft plaatsgevonden op basis van een combinatie van de criteria woonplaats, werkervaring en leeftijd. Verweerster heeft voorts gesteld dat verzoekster niet is afgewezen vanwege haar leeftijd.

5.9

Van onderscheid op grond van leeftijd is niet alleen sprake wanneer leeftijd de enige en doorslaggevende reden is geweest voor het gemaakte onderscheid, maar ook als leeftijd mede een rol heeft gespeeld bij de afwijzing (zie onder meer: CGB 7 juli 2005, oordeel 2005-122 en CGB 30 december 2004, oordeel 2004-178). Aangezien verweerster naar eigen zeggen verzoekster heeft afgewezen op grond van een combinatie van criteria, waaronder leeftijd, is verweerster er niet in geslaagd te bewijzen dat zij geen onderscheid op grond van leeftijd heeft gemaakt. De conclusie luidt dat verzoekster mede op grond van haar leeftijd is afgewezen.

5.10

Ingevolge artikel 7, eerste lid, WGBL geldt het verbod van onderscheid niet in de in dat artikel omschreven gevallen, waaronder het geval dat het onderscheid objectief is gerechtvaardigd door een legitiem doel en doordat de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn. De Commissie komt aan een beoordeling van de vraag of er een objectieve rechtvaardiging is voor het gemaakte onderscheid niet toe, nu verweerster geen beroep heeft gedaan op artikel 7, eerste lid, WGBL, omdat zij zich op het standpunt stelt dat zij geen onderscheid heeft gemaakt op grond van leeftijd.

5.11

Nu de Commissie ook anderszins niet is gebleken dat sprake is van omstandigheden als bedoeld in artikel 7, eerste lid, WGBL, is sprake van verboden onderscheid op

Ten aanzien van de behandeling bij de vervulling van de openstaande betrekking 5.5

Vervolgens komt de vraag aan de orde of verweerster jegens verzoekster onderscheid heeft gemaakt bij de behandeling bij de vervulling van de betrekking van bedrijfsadministratief medewerker.

5.6

Ten aanzien van het te leveren bewijs dat door verweerster onderscheid is gemaakt naar leeftijd als bedoeld in de WGBL bepaalt artikel 12, eerste lid, WGBL dat de verzoekende partij feiten dient aan te voeren die onderscheid naar leeftijd kunnen doen vermoeden. Als de verzoekende partij hierin slaagt, ligt de bewijslast bij de verwerende partij die moet aantonen dat niet in strijd met de WGBL is gehandeld.

5.7

Verzoekster wijst op de afwijzingsbrief van verweerster, waarin verweerster meldt dat zij door de grote hoeveelheid reacties een keuze heeft moeten maken met wie zij het

446

05

grond van leeftijd bij de behandeling bij de vervulling van de openstaande betrekking van bedrijfsadministratief medewerker.

05

241

242 22 december 2005

6

05

OORDEEL

artikel 7:646 BW

De Commissie Gelijke Behandeling spreekt als haar oordeel uit dat . . . . jegens. . . . : geen onderscheid heeft gemaakt op grond van leeftijd bij de aanbieding van de betrekking bedrijfsadministratief medewerker; verboden onderscheid heeft gemaakt op grond van leeftijd bij de behandeling bij de vervulling van de betrekking bedrijfsadministratief medewerker.

Een orkest maakt verboden onderscheid op grond van geslacht bij het voorschrijven van concertkleding en het toekennen van een onkostenvergoeding daarvoor.

241 19 december 2005 artikel 5 lid 1 AWGB

Damesmodezaak maakt geen onderscheid op grond van burgerlijke staat jegens verzoekster door haar werkzaamheden te beëindigen. Verzoekster heeft werkzaamheden verricht voor verweerster, die een damesmodezaak exploiteert. Volgens verzoekster heeft verweerster onderscheid jegens haar gemaakt op grond van burgerlijke staat door haar werkzaamheden te beëindigen omdat zij geen gescheiden vrouwen in dienst wil hebben. Duidelijk is dat het feit dat verzoekster gescheiden is, regelmatig onderwerp van gesprek is geweest tussen verzoekster en haar collega’s. Ook is gebleken dat niet alle collega’s even gelukkig waren met het bespreken van privé-problemen op het werk. Volgens de Commissie is het derhalve aannemelijk dat verzoeksters echtscheiding mede een rol heeft gespeeld bij de beëindiging van verzoeksters werkzaamheden. Dit heeft echter niet te maken met verzoeksters burgerlijke staat als zodanig, dat wil zeggen het al dan niet gehuwd zijn, maar veeleer met het meenemen van privé-problemen - in dit geval de echtscheiding van verzoekster - naar het werk. Verzoekster heeft geen feiten aangevoerd die onderscheid op grond van burgerlijke staat kunnen doen vermoeden. Geen onderscheid. Geen strijd met de wet.

Verzoeker is als violist werkzaam bij verweerster, een stichting die een orkest, concerten congreszalen exploiteert. Tot het seizoen 2004-2005 mochten zowel de dames als de heren de in het kledingreglement voorgeschreven kleding zelf aanschaffen. Zij ontvingen hiervoor een onkostenvergoeding als omschreven in een bijlage bij de CAO die € 200,- per jaar bedroeg voor de dames en € 150,- voor de heren. Verweerster heeft sedert het seizoen 2004-2005 een nieuw kledingreglement. Hierin is voor de heren bepaald dat zij de door verweerster verstrekte orkestkleding en schoenen dragen. De dames mogen binnen de door het kledingreglement gestelde marges zelf kun kleding kiezen mits dit feestelijke kleding is. Verzoeker is van mening dat verweerster jegens hem onderscheid heeft gemaakt op grond van geslacht door tot het seizoen 2004-2005 een lagere onkostenvergoeding toe te kennen aan de heren dan aan de dames en door vanaf het seizoen 2004-2005 de heren in tegenstelling tot de dames geen ruimte meer te geven voor eigen keuzes en individualiteit. Met betrekking tot de onkostenvergoeding constateert de Commissie dat er sprake is van direct onderscheid op grond van geslacht nu de hoogte uitsluitend afhankelijk was van het geslacht van het betreffende orkestlid. Dit onderscheid is verboden, nu er geen sprake is van één van de uitzonderingen genoemd in artikel 7:646, tweede tot en met vierde lid, BW. De Commissie constateert tevens dat verweerster ten aanzien van de ruimte voor eigen keuze en individualiteit in de kleding direct onderscheid op grond van geslacht maakt. Op dit onderscheid is evenmin een wettelijke uitzondering van toepassing, zodat het onderscheid is verboden en er geen ruimte is voor het beoordelen van de aangevoerde rechtvaardigingen. De redenen die verweerster heeft aangevoerd voor het onderscheid, traditie, representativiteit en maatschappelijke opvattingen, zouden overigens het directe en verboden karakter van het onderscheid niet hebben kunnen wegnemen. De Commissie hecht er aan op te merken dat deze redenen deels niet valide zijn en deels rechtstreeks verband houden met stereotyperingen en vooroordelen die de gelijkebehandelingswetgeving juist beoogt weg te nemen of te verminderen. Strijd met de wet.

05

243

05

243

447

05

244

22 december 2005

28 december 2005

artikel 5 lid 1 AWGB


Gemeente heeft geen onderscheid naar ras gemaakt bij de arbeidsvoorwaarden en de begeleiding van een medewerker die via een speciaal project voor allochtone medewerkers was aangesteld en het niet verlengen van zijn tijdelijke aanstelling. Verzoeker is in 1993 uit Ethiopië naar Nederland gevlucht. Hij heeft een half jaar stage gelopen bij de ICT afdeling van een Gemeente in het kader van een project voor werkloze allochtonen. Op deze stage volgde een tijdelijke aanstelling die niet verlengd is. Verzoeker is van mening dat de Gemeente hierbij onderscheid op grond van ras jegens hem heeft gemaakt. Verzoeker stelt dat hij inadequaat begeleid is en dat hij niet de werkzaamheden mocht uitvoeren passend bij zijn functie, terwijl zijn collega's en stagiaires deze werkzaamheden wel vervulden. Voorst klaagt hij over zijn werkplek, het feit dat hij geen telefoon ter beschikking kreeg en dat er op de werkvloer Fries gesproken werd. De Gemeente heeft aannemelijk gemaakt dat verzoeker vanwege zijn capaciteiten op het gebied van ICT beperkt is ingezet. De tijdelijke aanstelling die verweerder met verzoeker is aangegaan, ging uit van deze beperking en was bedoeld was om verzoeker de kans te geven werk te zoeken vanuit een baan en loopbaanbegeleiding te krijgen. Bij aanvang van de aanstelling stond dus al vast dat deze niet verlengd zou worden. De bijzondere aard van de aanstelling had gevolgen voor het soort werkzaamheden dat verzoeker mocht verrichten, alsook de wijze waarop verzoeker werd begeleid. Er is daarom geen onderscheid op grond van ras jegens verzoeker gemaakt. Verweerder is niet tekort geschoten in zijn verplichting tot een zorgvuldige behandeling van klachten over discriminatie. Geen strijd met de wet.

7:646 lid 1 BW 7 WGB 8 WGB 9 WGB

Onderscheid op grond van geslacht door docent in BVE sector geen uitlooptoeslag bovenop haar salaris toe te kennen terwijl haar mannelijke collega’s deze wel krijgen. Verzoekster is bij verweerster in dienst als docent. Verzoekster is herintreedster en thans ingeschaald in schaal LC. Op basis van een speciale CAO-bepaling heeft verweerster de salarisachterstand van verzoekster verkleind door haar vijf extra periodieken toe te kennen met terugwerkende kracht vanaf 1 augustus 2001. Verzoekster is thans ingeschaald op het maximum van de salarisschaal. Verzoekster meent dat er sprake is van onderscheid op grond van geslacht omdat haar mannelijke collega’s (nog steeds) een hogere beloning ontvangen terwijl zij dezelfde werkzaamheden verrichten. Deze ongelijke beloning wordt veroorzaakt door drie factoren: 1) de Hos-garanties van de mannelijke collega’s, 2) het niet waarderen van de (on)betaalde ervaring van verzoekster bij indiensttreding, en 3) de uitlooptoeslag die de mannelijke collega’s krijgen. De Commissie oordeelt ten aanzien van de HOSgaranties dat er geen sprake is van onderscheid omdat uit de statistische gegevens geen significant nadelig effect voor vrouwen naar voren komt. Ten aanzien van de waardering van de ervaring en de uitlooptoeslag stelt de Commissie vast dat de uitlooptoeslag een compensatie is voor het afschaffen van de periodiekenstop. Wanneer bij indiensttreding de eerdere ervaring van verzoekster meteen met vijf periodieken zou zijn gewaardeerd, was zij hoger ingeschaald en zou zij te maken hebben gehad met de periodiekenstop. Zij had hiervan dan weliswaar nadeel ondervonden maar zij zou dan wel in aanmerking zijn gekomen voor de uitlooptoeslag en op life-time basis een hoger salaris hebben ontvangen. De Commissie oordeelt dat de onderwaardering van relevante ervaring voornamelijk vrouwen trof die enige tijd waren gestopt met werken om voor kinderen te zorgen (herintreedsters) zoals verzoekster. Deze te lage beoordeling leidt tot ongelijke behandeling op grond van geslacht. Het gevolg, te weten het mislopen van de uitlooptoeslag, is daarom eveneens in strijd met de gelijkebehandelingswetgeving, ook omdat het gaat om een effect dat optreedt in het heden en in de toekomst zal voortduren. Strijd met de wet.

448

05

245 29 december 2005 artikel 1 AWGB artikel 5 AWGB Geen verboden onderscheid op grond van ras bij de bejegening en bij de beëindiging van de arbeidsovereenkomst.

Verzoekster is werkzaam geweest bij verweerster in de functie van verkoopster. In april 2005 is zij op staande voet ontslagen. Kort na haar ontslag heeft verzoekster aangifte gedaan bij de politie van discriminatie. Verweerster heeft een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst bij de kantonrechter ingediend. In juli 2005 is de arbeidsovereenkomst door de kantonrechter ontbonden. Ter zitting heeft de Commissie twee getuigen gehoord. Verzoekster heeft geen feiten aangevoerd die onderscheid op grond van ras bij de bejegening en bij de beëindiging van de arbeidsovereenkomst kunnen doen vermoeden. Geen strijd met de wet.

05

245

Rechterlijke uitspraken

Oordelenbundel 2004: p. 175

Oordelenbundel 2004: p. 188-206

Oordelenbundel 2004: p. 217 Oordelenbundel 2004: p. 271 p. 273

p. 327

p. 379

2004-13

2004-30 t/m 35

2004-44

2005-68*

2005-112*

2005-178

*

Rechtbank ’s Hertogenbosch Rechtbank Breda

Kantonrechter Leeuwarden Kantonrechter Utrecht

Rechtbank Utrecht

College van Beroep voor het hoger onderwijs Kantonrechter Maastricht

Rechterlijke instantie Hof Amsterdam

Uitspraken zijn integraal opgenomen.

2004-93*

Oordelenbundel 2003 p. 263-265

2003-116 en 117

Paginanummer

24 augustus 2005

8 september 2005

17 augustus 2005

15 november 2005 5 januari 2005

6 juli 2005

23 maart 2005

14 april 2005

Datum

De rechter neemt de aangehaalde feiten in het oordeel van de CGB over, maar wijkt uiteindelijk beperkt gemotiveerd van het oordeel van de CGB af. Oordeel CGB (onderscheid) wordt zonder meer door de rechtbank gevolgd. De rechter sluit zich aan bij het oordeel van de CGB en verwijst hier meerdere malen naar. Het oordeel van de CGB wordt niet genoemd, het wordt echter door de rechter voor een groot deel gevolgd. De rechter wijkt slechts in motivering deels van het oordeel van de CGB af. Het oordeel van de CGB wordt genoemd en door de rechter gevolgd. Het oordeel van de CGB wordt niet genoemd, echter er wordt door de rechter wel een zelfde uitspraak gehanteerd.

leeftijd

geslacht

geslacht

ras

geslacht

geslacht

geslacht

Grond

Vindplaats

LJN: AU2264

LJN: AU6168

LJN: AT8795

Rechtspraak Arbeidsrecht 11-2005 Het oordeel van de CGB wordt niet genoemd en nationaliteit CBHO het wordt door de rechter ook niet gevolgd. 2004/055

Anders dan de CGB, oordeelt het Hof dat er wel sprake is van indirect onderscheid.

Uitspraak

Rechterlijke uitspraken, gewezen in 2005, over zaken waarover de Commissie Gelijke Behandeling reeds een oordeel heeft gegeven

451

452

Rekestnr: 416308 EJ 05-2241 CNL

RECHTBANK UTRECHT SECTOR KANTON LOCATIE UTRECHT Beschikking in de zaak van: De besloten vennootschap …. Gevestigd en kantoorhoudende te U. Verzoekende partij, Gemachtigde: mr. M.W. Pieters Tegen: …. Wonende te D.L., Verwerende partij, Gemachtigde: mr. M. Blom Verloop van de procedure Verzoekende partij heeft op 3 juni 2005 een verzoekschrift ingediend. Verwerende partij heeft een verweerschrift ingediend. Het verzoek is ter zitting van 15 augustus 2005 behandeld. Daarvan is aantekening gehouden. Hierna is uitspraak bepaald. Motivering Verwerende partij, 22 september 1959, is op 1 oktober 1978 in dienst van (de rechtsvoorganger van) verzoekende partij getreden. Het laatstgenoten brutoloon bedraagt € 1.871,44 per maand exclusief vakantiebijslag en emolumenten. Verzoekende partij vraagt ontbinding van de arbeidsovereenkomst tussen partijen. Verzoekende partij heeft daartoe aangevoerd, dat tussen partijen een zodanig verschil van inzicht omtrent de te verrichten werkzaamheden is ontstaan, dat verdere samenwerking niet mogelijk is. Verwerende partij heeft de stellingen van verzoekende partij geheel dan wel gedeeltelijk betwist en is van mening dat haar van de ontstane situatie in ieder geval geen verwijt kan worden gemaakt.


De kantonrechter heeft zich ervan vergewist of het verzoek verband houdt met het bestaan van enig opzegverbod. Naar het oordeel van de kantonrechter staat geen opzeg verbod in de weg van de ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Op grond van hetgeen over en weer is aangevoerd, is de kantonrechter van oordeel dat voldoende aannemelijk is geworden dat de omstandigheden zodanig zijn veranderd, dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen billijkheidshalve dadelijk of na korte tijd behoort te eindigen, doch dat verwerende partij geen verwijt kan worden gemaakt. De kantonrechter ziet voorts aanleiding aan verwerende partij een vergoeding toe te kennen. In aanmerking nemende hetgeen partijen hieromtrent naar voren hebben gebracht, acht de kantonrechter een vergoeding ten bedrage van € 110.000,-- bruto niet onbillijk. Nu toekenning van deze vergoeding verzoekende partij geen aanleiding geeft tot intrekking van het verzoek, kan aanstonds worden beslist. De proceskosten worden gecompenseerd. Beslissing De kantonrechter: Ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 oktober 2005; Kent aan verwerende partij ten laste van verzoekende partij een vergoeding toe ten bedrage van € 110.000,-- bruto en veroordeelt verzoekende partij tot betaling van de vergoeding aan verwerende partij; Compenseert de proceskosten in die zin, dat partijen de eigen kosten dragen. Deze beschikking is gegeven door mr. S.M. van Lieshout, kantonrechter, en is in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 17 augustus 2005.

453


RECHTBANK LEEUWARDEN SECTOR KANTON

.... is geboren op 10 april 1954 en van Egyptische afkomst. 1.2

Vanaf 2001 hebben zich een aantal incidenten voorgedaan. De incidenten hebben steeds een vervolg gehad in de vorm van gesprekken en overleg, resulterend in werkafspraken.

1.3

.... heeft zich op 11 februari 2004 ziek gemeld. Met ingang van 4 juni 2004 is .... door de Arbo Unie Friesland hersteld verklaard. .... is op gelijke datum op nonactief gezet.

1.4

Op 25 februari 2004 heeft .... een klacht ingediend tegen .... bij de Commissie Gelijke Behandeling te Utrecht. De Commissie heeft uitspraak gedaan op 20 juli 2004. Het oordeel van de Commissie Gelijke Behandeling luidt dat .... jegens ....: geen onderscheid heeft gemaakt op grond van ras bij de bejegening op de werkvloer door collega’s en leidinggevende; de klachten van verzoeker (....) over discriminatie onvoldoende zorgvuldig heeft onderzocht en derhalve in strijd heeft gehandeld met de wetgeving gelijke behandeling.

Locatie Leeuwarden Beschikking ex artikel 7: 685 BW 160934 \VZ VERZ 04-815 Uitspraak: 5 januari 2005 In de zaak van de rechtspersoonlijkheid bezittende besloten vennootschap …. gevestigd te D., verzoekster, gemachtigde: mr. P. Sieswerda tegen …. wonende te L., verweerder, gemachtigde mr. A.H. Lanting. OVERWEGINGEN Het procesverloop

1.5

.... heeft bij verzoekschrift, ingekomen ter griffie op 30 november 2004, verzocht de tussen haar en .... bestaande arbeidsovereenkomst te ontbinden op grond van gewichtige redenen in de zin van artikel 7: 685 BW.

.... heeft bij de Commissie Gelijke Behandeling .... beschuldigd van “etnische zuivering”. .... heeft deze beschuldigingen niet ingetrokken.

1.6

Bij .... is ongeveer 10% van de werknemers van buitenlandse afkomst

Het verweerschrift van .... is binnengekomen op 14 december 2004.

De standpunten van partijen

De behandeling ter terechtzitting heeft plaatsgevonden op 22 december 2004. Van het behandelde zijn aantekeningen gemaakt. De feiten 1.

In deze procedure geldt het volgende als vaststaand.

1.1

.... is sedert 1 maart 1981 in dienst bij ...., laatstelijk in de functie van lijnmonteur op de bussenafdeling, tegen een bruto salaris van €2.195,84 per maand, vermeerderd met 16% ploegentoeslag en 8% vakantiegeld.

2.

.... heeft verzocht de arbeidsovereenkomst met .... te ontbinden wegens een volledig verstoorde arbeidsverhouding, waardoor er geen basis meer is voor een vruchtbare samenwerking met ..... .... heeft daartoe aangevoerd dat er sedert 2001 sprake is van incidenten die steeds frequenter en indringender zijn geworden. Deze incidenten zijn veelal gemeld door ..... In de periode september 2002 tot mei 2003 heeft maar liefst elf keer intensief werkoverleg plaatsgevonden op last van de afdelingschef en de ploegbaas, nadat eerdere conflicten en incidenten daartoe aanleiding hadden gegeven.

454

In mei 2003 escaleerde de zaak weer en vond het zogenaamde “hamerincident” plaats. Een ondergeschikte uit de lijn van .... heeft z’n hamer knalhard op de grond gegooid nadat hij door .... compleet stijf werd gescholden. .... heeft dit incident zwaar aangezet door te stellen dat de hamer hem op een haar na miste en dat deze van een meter of vijf gericht naar hem toe was gegooid. .... heeft dit incident niet gemeld binnen de organisatie. .... tilt zwaar aan de beschuldiging van .... dat ...., met name de heren …. en …., bezig zouden zijn met een “etnische zuivering”. Met betrekking tot de door .... voorgestelde mediation heeft .... aangevoerd dat het voorstel was gericht op een vertrekregeling en niet op het herstellen van de arbeidsverhoudingen, aangezien ook .... van mening was dat de arbeidsverhouding onherstelbaar verstoord was. 3.

.... heeft verweer gevoerd. Ten aanzien van de verzochte ontbinding heeft hij zich ter zitting gerefereerd aan het oordeel van de kantonrechter. Volgens .... ligt de oorzaak van de verstoorde arbeidsverhouding in de risicosfeer van ...., nu deze fricties op de werkvloer niet heeft opgelost. .... heeft voorts aangevoerd dat de problemen tussen hem en een aantal medewerkers van .... terug te voeren zijn tot discriminatoire oorsprong. Daarnaast heeft .... aangevoerd dat .... niet heeft gehandeld zoals van een goed werkgever mag worden verlangd, nu zij de klachten van .... onvoldoende zorgvuldig heeft onderzocht. .... verwijst daartoe naar het oordeel van de Commissie Gelijke Behandeling. Bovendien heeft .... het voorstel van .... om door middel van mediation het probleem tot een oplossing te brengen van de hand gewezen. Ter zitting heeft de gemachtigde van .... er nog op gewezen dat er sprake is van een lang dienstverband dat gedurende 20 jaar probleemloos is verlopen. Voor het geval een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst wordt toegewezen, verzoekt .... om een toekenning van een vergoeding van €154.000,-, uitgaande van 28 gewogen dienstjaren en een factor 2 wegens verwijtbaarheid.


De beoordeling 4.1

De kantonrechter heeft zich ervan vergewist dat het verzoek geen verband houdt met het bestaan van een opzegverbod.

4.2

De kantonrechter is van oordeel dat uit de stukken en het verhandelde ter zitting genoegzaam is gebleken dat de arbeidsverhouding tussen partijen zodanig is verstoord dat iedere vorm van vruchtbare voortzetting van het dienstverband uitgesloten moet worden geacht. Het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst zal dan ook worden toegewezen.

4.3

Voor de vraag of aan .... een vergoeding dient te worden toegekend is van belang wie aan het ontstaan van de verstoorde arbeidsverhouding is te verwijten, alsmede het handelen van beide partijen nadat de arbeidsverhouding verstoord was geraakt.

4.3.1

Ten aanzien van het ontstaan van de verstoorde arbeidsverhouding overweegt de kantonrechter als volgt. Zoals de Commissie Gelijke Behandeling reeds heeft overwogen, is niet in geschil dat er op de werkvloer van .... sprake was van een conflictueuze relatie tussen …. en enkele van zijn collega’s en de ploegbaas, alsmede dat verschillende incidenten hebben plaatsgevonden waarbij .... betrokken was. De Commissie heeft met betrekking tot die incidenten overwogen dat uit geen van de incidenten een verband blijkt met de afkomst van ..... Voorts heeft de Commissie overwogen dat niet is gebleken van een discriminatoire bejegening bij de toedeling van werk. Gelet op het oordeel van de Commissie Gelijke Behandeling kan de kantonrechter de stelling van .... in het verweerschrift dat de problemen terug te voeren zijn tot discriminatoire oorsprong niet volgen. Daarnaast staat vast dat de incidenten steeds een vervolg hebben gehad in de vorm van gesprekken en overleg, resulterend in werkafspraken. De kantonrechter is dan ook van oordeel dat het feit dat de fricties op de werkvloer niet zijn opgelost niet aan .... kan worden verweten. Zij heeft immers wel de nodige actie daartoe ondernomen. Op basis van het bovenstaande komt de kantonrechter tot het

455


oordeel dat het ontstaan van de verstoring van de arbeidsverhouding in de risicosfeer van .... is gelegen, nu een en ander (kennelijk) het gevolg is van het subjectieve gevoel van discriminatie. Weliswaar heeft de Commissie Gelijke Behandeling geoordeeld dat .... de klachten van .... over discriminatie onvoldoende zorgvuldig heeft onderzocht, doch dit brengt naar het oordeel van de kantonrechter niet met zich mee dat de balans omslaat en dat het ontstaan van de verstoring van de arbeidsverhouding in de risicosfeer van .... komt te liggen. Wel legt het enig gewicht in de schaal. 4.3.2

Met betrekking tot de vraag wat partijen vervolgens hebben gedaan nadat de arbeidsverhouding verstoord was geraakt, overweegt de kantonrechter als volgt. .... verwijt .... dat zij het voorstel tot mediation van de hand heeft gewezen. De kantonrechter overweegt dienaangaande dat bij mediation uitgangspunt dient te zijn dat beide partijen hetzelfde doel voor ogen staat. Nu .... ter zitting heeft verklaard dat mediation er op gericht had moeten zijn om het discriminatieaspect boven tafel te krijgen, was een goede basis voor mediation kennelijk niet aanwezig. .... kan .... in het kader van deze procedure tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst dan ook niet verwijten dat .... het voorstel tot mediation van de hand heeft gewezen. .... verwijt .... dat hij haar beschuldigt bezig te zijn met een “etnische zuivering” en dat hij ook in die beschuldiging volhardt. Zoals de Commissie Gelijke Behandeling al heeft opgemerkt is de beschuldiging aan het adres van .... dat zij bezig is met een “etnische zuivering” van zeer ernstige aard en had ...., vanwege de beladenheid van het begrip “etnische zuivering”, deze beschuldiging niet aan het adres van .... mogen uiten op basis van het enkele gegeven dat in een tijdsbestek van een aantal jaren twee allochtone collega’s bij .... ontslag hebben genomen zonder precies de redenen voor dit vertrek te kennen en zonder dit vertrek te relateren aan het totale aantal allochtone collega’s dat .... in dienst heeft. Nu .... ook tijdens de mondelinge behandeling van het onderhavige verzoekschrift tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst deze beschuldiging heeft gehandhaafd, is de kantonrechter van

oordeel dat .... hiervan een ernstig verwijt kan worden gemaakt. 4.4

Wanneer vervolgens de balans wordt opgemaakt, komt de kantonrechter tot het volgende oordeel. Het ontstaan van de verstoorde arbeidsverhouding ligt in de risicosfeer van ..... Het feit dat .... klachten van .... over discriminatie onvoldoende zorgvuldig heeft onderzocht, zou aanleiding zijn .... een vergoeding toe te kennen. Dit wordt echter weer teniet gedaan door de ernst van het verwijt dat .... kan worden gemaakt met betrekking tot de herhaaldelijk geuite beschuldiging over “etnische zuivering”. De kantonrechter zal aan .... dan ook geen vergoeding toekennen. Dat er sprake is van een langdurig dienstverband dat toch vele jaren zonder problemen is verlopen doet daar niet aan af.

5.

De kantonrechter acht termen aanwezig om de proceskosten tussen partijen te compenseren.

BESLISSING De kantonrechter: ontbindt de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst per 15 januari 2005; compenseert de proceskosten zodanig dat iedere partij de eigen kosten draagt. Aldus gegeven te Leeuwarden en in het openbaar uitgesproken op 5 januari 2005 door mr. J.C.G. Leijten, kantonrechter, in tegenwoordigheid van de griffier.

456


KANTONRECHTER ’s-HERTOGENBOSCH Zaaknummer Rolnummer Uitspraak JJ

: 393426 : 05-2492 : 8 september 2005

VONNIS In de zaak van: …. wonende te V., eiseres bij exploot van dagvaarding d.d. 22 maart 2005, gemachtigde: mr. L.P.M. Klijn, rolgemachtigde: …., tegen : …. gevestigd te V., gedaagde, gemachtigden: mr. E. in ’t Veld en mr. Welters (Berk Accountants en Belastingadviseurs, postbus 1120, 5200 BD ’s-Hertogenbosch). 1.

DE PROCEDURE

Eiseres heeft bij dagvaarding gesteld en gevorderd als na te melden. Gedaagde is in rechte verschenen en heeft een conclusie van antwoord genomen. Bij rolbeschikking van de kantonrechter is vervolgens een comparitie na antwoord gelast, die heeft plaatsgevonden op 20 juni 2005. Eiseres is bij deze gelegenheid in persoon verschenen, bijgestaan door haar echtgenoot en haar gemachtigde mr. L.P.M. Klijn. Gedaagde is verschenen door …., human resource manager en …., financieel directeur en bijgestaan door haar gemachtigde mr. E. in ’t Veld alsmede een kantoorgenoot mr. C.J.M. Welters. Eiseres heeft na afloop van de comparitie een akte genomen, waarbij zij een productie in het geding heeft gebracht. Gedaagde heeft hierop een antwoordakte genomen. Daarna is vonnis bepaald. Onder het genoemde processtukken bevinden zich tevens de in die stukken nader aangeduide producties. Partijen zullen verder worden aangeduid als ‘A’ en ‘B’.

2. HET GESCHIL 2.1. In deze zaak kan van de volgende vaststaande feiten worden uitgegaan. A, geboren op 4 februari 1955, is op 15 november 2001 in dienst getreden van B. Zij is begonnen als receptioniste in de vestiging Eindhoven. Per 1 april 2002 is zij de functie van Front of House Manager te Eindhoven gaan uitoefenen. Ook heeft zij haar uren uitgebreid van 20 naar 30. De eerste arbeidsoverkomst is aangegaan voor één jaar. A heeft zich op 6 januari 2003 ziek gemeld. De bedrijfsarts heeft in zijn brief van 1 juli 2003 meegedeeld dat A arbeidsgeschikt was “voor het werk in Eindhoven.” A is op 14 juli 2003 gaan werken in de vestiging Vught. Zij heeft de kantonrechter alhier in kort geding verzocht haar tewerk te stellen in Eindhoven. Deze vordering is bij vonnis d.d. 17 september 2003 afgewezen. 2.2 A legt aan haar vorderingen onder meer het volgende ten grondslag. A is slachtoffer geworden van seksuele intimidatie op de werkvloer. In augustus 2002 heeft zij moeten ervaren dat haar collega …. (verder te noemen: C) kwam binnenstormen in het pand te Eindhoven en iedereen begon te knuffelen. Hij heeft haar zo hard tegen zich aangedrukt dat haar borsten er zeer van deden. A heeft dit voorval in een memo d.d. 27 augustus 2002 aan …., operationeel directeur, gemeld. Diezelfde avond is A op haar mobiele telefoon gebeld door iemand die zich voordeed als een medewerker van de politie te Valkenswaard. Er zou een inbraak zijn gemeld bij de vestiging Eindhoven en A moest onmiddellijk komen. A is met een collega naar het pand gegaan, waar geen politie aanwezig was. Er werd weer op haar mobiele telefoon gebeld en gezegd dat men achter het pand was. A is naar binnen gegaan, waar zij voor de derde keer werd gebeld. Dit maal werd er gezegd: “Hé … valt er nog wat te halen daar.” Uiteindelijk is de echtgenoot van A gekomen, die vertelde dat er ook thuis was gebeld. Navraag bij de meldkamer leerde dat er geen alarmmelding was binnengekomen. De inbraak is in scène gezet. A legt een verband met de gebeurtenissen van die middag. In september 2002 is de dochter van A, die op dat moment 13 jaar was, geconfronteerd met een seksueel getinte opmerking van C. A was in overleg met de toenmalige general manager, …. C heeft tegen haar dochter gezegd: “Liggen mama en …. lekker te vrijen.” A heeft dit gemeld, maar met die melding is niets gedaan. Ook een collega, genaamd …., is geconfronteerd met een vervelende opmerking, te weten: “Kom hier meid, dan zal ik je lekker vingeren.” A heeft dit voorval in een


gesprek van 28 november 2002 met D, general manager van de vestiging te Eindhoven, en …. gemeld. De dag na het gesprek zijn de banden van de auto van A stukgesneden en is haar auto bekrast. Ook een andere collega, te weten …., heeft melding gemaakt van een vervelende opmerking. Op 30 december 2002 heeft C A in een afgesloten keuken in haar billen en haar kruis gegrepen. A heeft dit onmiddellijk gemeld aan de heer D. C heeft het voorval erkend. Diezelfde dag heeft een gesprek plaatsgevonden tussen D, …. (financieel directeur), de echtgenoot van A en A. A heeft in dit gesprek het gevoel gekregen dat haar klachten serieus werden genomen. C zou een officiële waarschuwing krijgen en een week worden geschorst. A heeft echter vernomen dat hij de volgende dag op het werk is verschenen en zijn werkzaamheden heeft verricht. Zij was hierdoor zo ontdaan dat zij zich op 6 januari 2003 ziek heeft gemeld. Dat B geen adequate maatregelen heeft getroffen, ook niet voor de toekomst, heeft haar zeer getroffen. Zij sliep slecht, durfde niet alleen de straat op en de telefoon te beantwoorden. Zij is zelfs tijdens haar ziekte lastiggevallen. Op 2 februari 2003 werd er om 0:45 uur naar haar huis gebeld door een man die zich …. noemde. Deze man wilde direct op ziektebezoek komen. Ondanks haar arbeidsongeschiktheid is A blijven aandringen op een gesprek. Reeds in een vroeg stadium van het reïntegratietraject is aan A meegedeeld dat zij in Vught diende te reïntegreren. A zag echter geen aanleiding om in Vught te gaan werken. Zij is per 1 juli 2003 arbeidsgeschikt verklaard voor haar eigen werk in Eindhoven. Omdat C niet meer werkzaam was bij B, B inmiddels een conceptbeleid seksuele intimidatie had opgesteld en de functie van A nog voorhanden was, was er geen enkel reden waarom zij niet in Eindhoven zou kunnen beginnen. B wilde haar echter niet meer toelaten. A heeft zich uiteindelijk op 14 juli 2003 in Vught gemeld. Daar bleek echter niemand op de hoogte van haar komst. Bovendien werd zij tewerkgesteld als receptioniste. A heeft verzocht toegelaten te worden tot haar eigen functie. Toen duidelijk werd dat B hieraan geen gehoor wilde geven, heeft A zich wederom ziek moeten melden. Van reïntegratie is feitelijk geen sprake geweest. B heeft zich op het standpunt gesteld dat de voortgezette arbeidsovereenkomst van rechtswege is afgelopen. Doordat de eerste overeenkomst voor bepaalde tijd stilzwijgend is voortgezet is volgens A een overeenkomst voor onbepaalde tijd ontstaan. Zij heeft dan ook recht op loon. B heeft als reden voor het laten aflopen van het voortgezette contract aangevoerd dat A niet zou functioneren in Eindhoven. Zij heeft echter naar volle tevredenheid gewerkt. De enige reden waarom B de overeenkomst heeft laten aflopen is dat zij een klacht

457

over seksuele intimidatie heeft ingediend. Er is aldus sprake van een victimisatieontslag, waardoor zij schade heeft geleden. B heeft verzuimd een beleid op te stellen omtrent veiligheid en seksuele intimidatie, waartoe zij op grond van de Arbo-wet verplicht is. Ook heeft zij geen RI&E laten opstellen. Dit terwijl de fitnesswereld gevoelig is voor seksueel geweld, intimidatie en de verkoop van drugs. A heeft een klacht ingediend bij de Arbeidsinspectie, die gegrond is bevonden. Bovendien is A zonder een reden overgeplaatst naar Vught, terwijl C tot zijn vrijwillig ontslag heeft mogen doorwerken in Eindhoven. A heeft als gevolg van dit handelen materiële en immateriële schade geleden. B is op grond van de artikelen 7:658 en 611 BW aansprakelijk voor de geleden schade. De materiële schade bestaat hierin dat A door haar psychische gesteldheid nog steeds geen nieuwe baan heeft gevonden. Daarnaast heeft B vanaf de 14e dag na haar ziekmelding nog slechts 70% van het loon betaald. Hoewel dit overeenkomstig de bepalingen in de arbeidsovereenkomst is, is deze maatregel in deze omstandigheden onredelijk, nu de ziekte is veroorzaakt door onzorgvuldig handelen van B. Ook is A haar bonus misgelopen. Zij is genoodzaakt een psycholoog te bezoeken. A vordert onder meer materiële schadevergoeding, op te maken bij staat en te vereffenen volgen de wet, welke schade zij begroot op een bedrag van € 22.084,47 bruto. Zij vordert voorts immateriële schadevergoeding. Zij vordert een voorschot van € 25.000,00. 2.3 B heeft, kort weergegeven, het volgende verweer gevoerd. De arbeidsovereenkomst tussen partijen is van rechtswege afgelopen op 15 november 2003. Het stond B vrij om A geen nieuwe overeenkomst aan te bieden. De reden hiervoor was dat er in de vestiging Eindhoven geen draagvlak was voor haar terugkeer. Er is geen sprake van een victimisatieontslag in de zin van artikel 7:647 BW. Het is juist dat A in een memo van 27 augustus 2002 melding heeft gemaakt van het tegen zich aandrukken door C. B heeft naar aanleiding hiervan met C gesproken. Zij had geen reden om betrokkenheid van C bij de in scène gezette inbraak te vermoeden. A is hier ook nooit op teruggekomen. A heeft op 28 november 2002 melding gemaakt van de klacht van …., waarop B C heeft gewaarschuwd. A suggereert dat de beschadiging van haar auto samenhangt met het gesprek van 28 november. Dit valt echter geheel buiten de risicosfeer van B. Bovendien heeft B vernomen dat A haar buurman ervan op de hoogte heeft gebracht dat zijn partner vreemd zou gaan met een werknemer van B. Of dit waar is weet zij niet, maar de conclusie

458

dat de beschadiging samenhangt met de klacht is te kort door de bocht. B erkent dat C A op 30 december 2002 in haar billen heeft geknepen. Dit is gebeurd in de keuken, die niet afgesloten was. A is niet in haar kruis getast. B heeft hierop meteen maatregelen getroffen. Zij heeft een gesprek met C gehad waarna hij een officiële waarschuwing heeft ontvangen en voor een week is geschorst. Door een communicatiefout is hij toch op het werk verschenen. A heeft hieraan onmiddellijk de conclusie verbonden dat zij niet serieus werd genomen. Haar echtgenoot heeft er een dagtaak van gemaakt om B hierop te wijzen. B heeft in het gesprek van 30 november 2002 voorgesteld dat A een gesprek aan zou gaan met …. van personeelszaken en de externe vertrouwenspersoon van de Arbo-dienst. ….heeft haar ook gewezen op Slachtofferhulp. A is een week vrijgesteld van arbeid met behoud van loon. Haar echtgenoot heeft haar op 6 januari 2003 ziek gemeld. B heeft uit coulance geen wachtdagen ingehouden en gedurende de eerste twee weken 100% van het loon betaald. B heeft getracht een snelle reïntegratie te bewerkstelligen. Zij heeft meteen na de ziekmelding aangedrongen op een gesprek. A heeft dit afgehouden. Ook heeft B een mediator ingeschakeld. B heeft er vanaf het begin op gewezen dat reïntegratie in Eindhoven nagenoeg onmogelijk was, omdat daar geen draagvlak voor was. Dit is ook aangegeven in een gesprek tussen …., A, haar echtgenoot en haar toenmalige gemachtigde. De mediationtraject en het reïntegratieproces zijn ook altijd gericht geweest op reïntegratie bij een andere vestiging of andere werkgever. Omdat A zich opeens op het standpunt stelde dat zij toch naar Eindhoven wilde terugkeren, heeft B geen nieuwe overeenkomst aangeboden. Vanaf het moment dat A in Vught zou gaan werken, heeft zij zich niet gedragen als van een goed werknemer verwacht mocht worden. Zij heeft zich intimiderend gedragen tegenover een collega. Ook heeft zij collega’s en klanten laten weten wat B volgens haar allemaal verkeerd had gedaan. Op 18 september 2003, de datum waarop het voor haar negatieve vonnis in kort geding is ontvangen, heeft zij zich wederom ziek gemeld. Zij is tot het einde van de arbeidsovereenkomst ziek gebleven. B is vanaf de oprichting in 2000 explosief gegroeid. Hierdoor zijn bepaalde dingen, zoals het opstellen van een RI&E erbij ingeschoten. Zij is echter tekort geschoten in haar zorgplicht. Zij heeft een preventief beleid gevoerd en ook aan haar reïntegratieverplichtingen voldaan. Zij heeft C op zijn gedrag aangesproken en hem ontslag voorgehouden in geval van herhaling. A zou een klacht bij de Arbeidsinspectie hebben ingediend die gegrond zou zijn bevonden. B is echter nimmer gehoord


door de Arbeidsinspectie. Ook van de bevindingen van de inspectie is zij nimmer op de hoogte gesteld. Bovendien zijn de geconstateerde overtredingen slechts lichte overtredingen. Alle medewerkers hebben een training gevolgd ter voorkoming van seksuele intimidatie, agressie en geweld. Zij heeft een interne vertrouwenspersoon aangesteld naast de vertrouwenspersoon van de Arbo-dienst. B heeft betwist dat sprake is van een victimisatieontslag. Ook heeft zij betwist dat A schade heeft geleden of thans nog lijdt. 2.4. Op hetgeen partijen over en weer nog hebben aangevoerd zal hierna, voor zover zakelijk van belang, worden teruggekomen. 3. DE BEOORDELING 3.1. A heeft zich primair op het standpunt gesteld dat de arbeidsovereenkomst nog bestaat. Zij heeft hieromtrent aangevoerd dat in de eerste arbeidsovereenkomst, die was aangegaan voor één jaar, de intentie is opgenomen om na het verstrijken van de bepaalde tijd een contract voor onbepaalde tijd aan te bieden. De arbeidsovereenkomst is hierna stilzwijgend voorgezet, zodat een contract voor onbepaalde tijd is ontstaan. De kantonrechter kan deze stelling niet volgen. Een overeenkomst voor bepaalde tijd, die stilzwijgend wordt voortgezet, wordt volgens artikel 7:668 BW geacht voor dezelfde periode op de vroegere voorwaarden te zijn aangegaan. Nu in casu vaststaat dat de overeenkomst stilzwijgend is voortgezet, staat eveneens vast dat deze liep tot 15 november 2003. 3.2. In de arbeidsovereenkomst van 6 november 2001 is in artikel 1.2 bepaald dat de arbeidsovereenkomst op de bepaalde datum van rechtswege eindigt zonder dat enige opzegging is vereist. Nu de overeenkomst stilzwijgend is voortgezet wordt deze geacht op dezelfde voorwaarden te zijn aangegaan. Ook de nieuwe overeenkomst liep dus van rechtswege af zonder opzegging, zodat deze op 15 november 2003 is geëindigd. A heeft aangevoerd dat sprake is van een victimisatieontslag als bepaald in artikel 7:647 BW. Artikel 7:647 BW houdt echter een opzegverbod in. Nu in casu vaststaat dat de overeenkomst van rechtswege is geëindigd, is artikel 7:647 BW niet van toepassing. Ten overvloede wordt opgemerkt dat voor zover wel sprake zou zijn van een opzegging. A deze opzegging te laat heeft vernietigd. 3.3. Nu de primaire vordering van A, te weten te verklaren voor recht dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen nog bestaat, zal worden afgewezen, zal de kantonrechter overgaan tot de beoordeling van de subsidiaire vordering. Ter comparitie heeft


gemachtigde van A desgevraagd een nadere toelichting gegeven op het petitum. Hij heeft hierbij aangegeven dat het petitum zo begrepen moet worden dat de vordering primair sub II ook gelezen moet worden onder subsidiair gevorderde. Nu de vordering niet schriftelijk is gewijzigd, zal de kantonrechter bij de beoordeling van de subsidiaire vordering het gevorderde onder primair sub II echter buiten beschouwing laten. 3.4. A heeft subsidiair een verklaring voor recht gevorderd dat beëindiging van rechtswege van de voortgezette overeenkomst dient te worden opgevat als een onrechtmatige daad c.q. als misbruik van omstandigheden c.q. als “secundaire victimisatie”. Zij heeft hieraan ten grondslag gelegd dat B de voortgezette overeenkomst niet heeft verlengd enkel omdat A een klacht heeft ingediend vanwege seksuele intimidatie. Zij heeft ter onderbouwing het oordeel van de Commissie Gelijke Behandeling omtrent de door haar aldaar ingediende klacht in het geding gebracht. B heeft aangevoerd dat zij de overeenkomst niet heeft verlengd, omdat A opeens weer in Eindhoven wilde gaan werken, terwijl hiervoor geen draagvlak was onder haar collega’s en sprake was van een vertrouwensbreuk met haar leidinggevende, D. De kantonrechter overweegt als volgt. 3.5. Artikel 7:646 BW verbiedt het maken van onderscheid tussen mannen en vrouwen bij onder meer de arbeidsvoorwaarden en het aangaan van een arbeidsovereenkomst. Volgens jurisprudentie van het Hof van Justitie EG moet, zoals A heeft gesteld, het niet vernieuwen van een tijdelijke arbeidsovereenkomst worden beschouwd als het niet aangaan van een arbeidsovereenkomst. Seksuele intimidatie wordt geacht een verboden onderscheid op grond van geslacht op te leveren. Overtreding van het verbod op het maken van onderscheid kan leiden tot onrechtmatigheid van de betreffende gedraging. In lid 8 van artikel 7:646 BW is bepaald dat wanneer de werknemer feiten aanvoert die doen vermoeden dat sprake is van een onderscheid, de wederpartij dient te bewijzen dat niet in strijd met dit artikel is gehandeld. A heeft de volgende feiten aangevoerd. A heeft altijd uitstekend gefunctioneerd, hetgeen ook blijkt uit het feit dat zij in oktober 2002 na het vertrek van … is gevraagd de functie van General Manager voor de vestiging Eindhoven te gaan vervullen. Zij heeft eind juni / begin juli 2003 ontdekt dat C reeds vanaf mei 2003 niet meer werkzaam was bij B, zodat haar terugkeer in Eindhoven niets meer in de weg stond. Omdat B dit weigerde, heeft A in kort geding wedertewerkstelling gevorderd. In deze procedure heeft B zich plotseling op het standpunt gesteld dat zij niet kon terugkeren in Eindhoven,

459

omdat daarvoor geen draagvlak zou bestaan onder haar collega’s. A had echter nog nooit enige kritiek op haar functioneren gekregen. Hieruit blijkt dat de enige reden dat B geen nieuwe arbeidsovereenkomst is aangegaan is dat A een klacht wegens seksuele intimidatie heeft ingediend, aldus A. B heeft als reden van het van rechtswege laten eindigen van de arbeidsovereenkomst aangevoerd dat A plots weer in Eindhoven wilde werken, hetgeen uitgesloten was. Door haar louter op …. gerichte gedrag had B het vertrouwen in haar verloren en wilden de collega’s in Eindhoven niet meer met haar werken. Met haar nieuwe leidinggevende, D, is bovendien een vertrouwensbreuk ontstaan. De kantonrechter begrijpt dat B zich op het standpunt stelt dat ook in Vught onvoldoende draagvlak was voor de komst van A. 3.6. De kantonrechter maakt uit de stukken op dat A aanvankelijk niet wilde terugkeren in Eindhoven, omdat zij zich daar niet veilig genoeg voelde. Nu C reeds vanaf mei 2003 niet meer werkzaam was bij B, kon A in beginsel weer aan het werk in Eindhoven. B heeft schriftelijke verklaringen overgelegd van drie medewerkers van de vestiging te Eindhoven, te weten …. (membership manager), …. (vervangend front of house manager) en D (general manager van de vestiging Eindhoven tevens direct leidinggevende van A) (producties 1 tot en met 3 bij de conclusie van antwoord). Uit deze verklaringen volgt dat de ex-collega’s vinden dat A zich in Eindhoven dominant en veeleisend opstelde, wat de sfeer niet ten goede kwam. Ook hebben zij aangegeven dat zij vreesden dat collega’s ontslag zouden nemen indien A zou terugkeren. B heeft voorts een verklaring overgelegd van een medewerker van de vestiging Vught, te weten …. (front of house manager te Vught, voorheen receptioniste in Eindhoven, productie 17 bij de conclusie van antwoord). Voorts heeft zij een brief van …. gericht aan …. en …. d.d. 4 augustus 2003 overgelegd (productie 120 bij de conclusie van antwoord). Uit beide verklaringen volgt dat deze collega’s vinden dat A ongepaste woorden gebruikte als “moppie” en “schatje”. Uit de verklaring van …. volgt voorts dat zij vindt dat A te veel privileges genoot en zelf bepaalde wanneer ze kwam werken. Voorts volgt hieruit dat zij het niet bevorderlijk voor de sfeer zou vinden indien A in Vught zou komen werken. Uit de verklaring van …. volgt dat hij vindt dat A vreemde opmerkingen heeft gemaakt over een knoopje van zijn gulp dat los was. Voorts heeft hij verklaard dat toen hij alleen in het kopieerhok was, A hierbij is komen staan en heeft gezegd “O leuk, we zijn met zijn tweeën in het hok”. …. heeft zich hierna snel uit de voeten gemaakt omdat hij bang was van onwaarheden beschuldigt te worden. De kanton-

460

rechter is van oordeel dat B met deze verklaringen voldoende heeft aangetoond dat er zowel in Eindhoven als in Vught geen draagvlak was voor haar (terug)komst. Er is dan ook geen grond om te veronderstellen dat B de voortgezette arbeidsovereenkomst van rechtswege heeft laten aflopen enkel omdat A een klacht over seksuele intimidatie heeft ingediend. Dat A wellicht nimmer is aangesproken op haar functioneren kan hier niet aan afdoen, temeer nu vaststaat dat …. een persoonlijke vriend van haar was en zijn opvolger, D, eind december 2002, op het moment dat A ziek werd slechts drie maanden in dienst was. Ook het oordeel van de Commissie Gelijke Behandeling kan in casu niet tot een ander oordeel leiden, nu de Commissie haar eigen beoordelingswijze hanteert, terwijl de kantonrechter niet gebonden kan zijn aan haar oordeel. De subsidiaire vordering zal dan ook eveneens worden afgewezen. 3.7 A heeft meer subsidiair een verklaring voor recht gevorderd dat B als werkgeefster krachtens artikel 7:611 BW en 7:658 BW juncto de bepalingen van de Arbowet verwijtbaar tekort is geschoten jegens A. Dienaangaande wordt het volgende overwogen. A heeft ter comparitie aangevoerd dat zij aanvankelijk tevreden was met de oplossing die B op 30 december 2002 heeft geboden, te weten een officiële waarschuwing voor C en een schorsing voor een week. B heeft erkend dat C op 31 december 2002 ondanks de schorsing heeft gewerkt. Zij heeft verschillende redenen aangevoerd waarom dit is gebeurd en niet aan haar kan worden verweten. Dit kan haar echter niet baten, nu zij als werkgeefster verantwoordelijk was voor de uitvoering van de ordemaatregel en hierop had moeten toezien. A heeft gesteld dat zij zich met name hierdoor niet serieus genomen voelde en ziek is geworden. Dat B geen toezicht heeft uitgeoefend op de schorsing valt haar des te meer aan te rekenen nu zij heeft erkend dat A eerder had geklaagd over het gedrag van C tegenover een andere vrouwelijke collega en C hiervoor reeds een waarschuwing had gekregen. Het had dus op de weg van B gelegen na het incident van 30 december 2002 extra voortvarend op te treden. Door dit niet te doen heeft zij niet laten blijken dat zij A serieus nam. Op grond van deze omstandigheden is aannemelijk dat A arbeidsongeschikt is geworden als gevolg van de omstandigheden op het werk. Dat zij hierdoor schade heeft geleden staat voorshands vast, nu B slechts 70% van het salaris heeft uitbetaald. B heeft aangevoerd dat zij gelet op haar verplichtingen op grond van de Arbowet een preventief beleid heeft gevoerd ter voorkoming van seksuele intimidatie op de werkvloer. Hiervan is evenwel niet gebleken. Nu B ter comparitie


heeft aangevoerd dat zij de juistheid van dit verweer niet kan bewijzen, dient het te worden verworpen. Dergelijk beleid had kunnen bijdragen aan de gerechtvaardigde wens van A serieus genomen te worden. Op grond van deze omstandigheden staat vast dat B aansprakelijk is voor de door A geleden schade op grond van de artikelen 7:611 en 7:658 BW. 3.8 Over de hoogte van de schade wordt het volgende overwogen. A heeft verzocht een schadevergoeding toe te kennen op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. De kantonrechter heeft echter voldoende gegevens om de schade te begroten. Vaststaat dat A tijdens haar arbeidsongeschiktheid slechts 70% van haar salaris heeft ontvangen. Zij heeft de geleden schade begroot op €3.670,27 bruto, welk bedrag voor toewijzing gereed ligt. Eveneens staat vast dat A na uitdiensttreding een ZW- en WW-uitkering heeft ontvangen. Zij heeft het verschil tussen haar salaris bij B en de betaalde uitkering gevorderd, zijnde volgens haar begroting een bedrag van €6.696,00 bruto. Dat zij was aangewezen op een uitkering is geen gevolg van de arbeidsomstandigheden en de arbeidsongeschiktheid, maar van het aflopen van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Nu reeds is overwogen dat voldoende is aangetoond dat de arbeidsovereenkomst van rechtswege is afgelopen en dat B hiervan geen verwijt valt te maken is deze schade niet aan B toe te rekenen. A heeft voorts een bedrag aan gemiste bonussen gevorderd. Volgens B waren deze bonussen volledig prestatieafhankelijk. A heeft juist door haar arbeidsongeschiktheid geen prestatie kunnen leveren, waardoor zij een lager bedrag aan bonussen heeft ontvangen. Dit is dan ook schade die voor vergoeding in aanmerking komt. Voor de periode na het aflopen van de arbeidsovereenkomst is zoals hierboven ook is overwogen geen sprake van schade als gevolg van de arbeidsomstandigheden. B heeft niet betwist dat A voor haar ziekmelding gemiddeld €273,28 per maand aan bonus ontving. Uit de overgelegde loonstroken blijkt dat zij in januari 2003 nog een bedrag van €90,80 aan bonus heeft ontvangen en daarna niets meer. De kantonrechter begroot dit deel van de schade op een bedrag van €2.778,64 bruto, waarbij rekening is gehouden met het reeds betaalde bedrag van €90,80 bruto in januari 2003 en de uitdiensttreding per 15 november 2003. A heeft gesteld dat zij nog steeds werkloos is en moeilijk werk kan vinden vanwege de traumatische ervaring van de handtastelijkheden. Vaststaat dat zij in juli 2003 volledig arbeidsgeschikt was voor het verrichten van haar werkzaamheden. Het is aannemelijk dat haar latere ziekmelding verband hield met andere omstandig-

461


heden, zoals het feit dat zij niet werd toegelaten tot haar werk te Eindhoven en de door B daarvoor aangevoerde redenen. Er is dan ook geen grond om aan te nemen dat A geen nieuwe baan heeft gevonden als gevolg van onvoldoende bescherming tegen seksuele intimidatie door B. Dat zij moeite heeft met het vinden van een nieuwe baan omdat zij beperkt inzetbaar is vanwege de zorg van haar gehandicapte zoon, dient voor haar risico te komen. A heeft voorts een bedrag van €371,00 ter zake de eigen bijdrage die zij heeft moeten betalen voor de door haar ingeschakelde psycholoog. B heeft aangevoerd dat zij hulp heeft aangeboden via de interne en externe vertrouwenspersoon, waarvan A geen gebruik heeft gemaakt. De kantonrechter is evenwel van oordeel dat A er recht op had de psycholoog te kiezen die bij haar paste. B heeft voorts aangevoerd dat de bedrijfsarts niet heeft aangegeven dat psychische hulp noodzakelijk was. Zij heeft echter niet betwist dat A deze hulp nodig heeft gehad en bovendien is het niet onaannemelijk dat haar genezing hierdoor is bespoedigd. Het gevorderde bedrag van €371,00 zal dus worden toegewezen. 3.9 A heeft een bedrag van €25.000,00 aan immateriële schadevergoeding gevorderd. B heeft hieromtrent aangevoerd dat sprake is van een enkel voorval, waarvoor zij niet de rekening gepresenteerd mag krijgen. De kantonrechter kan dit standpunt niet volgen. B is tekort geschoten in haar zorgplicht, waardoor A arbeidsongeschikt is geraakt. Dat zij hierdoor immateriële schade heeft geleden, is aannemelijk. Deze schade wordt begroot op een bedrag van €5.000,00. 3.10 Voldoende is gebleken dat in casu buitengerechtelijke werkzaamheden zijn verricht. De gevorderde kosten liggen dan ook voor toewijzing gereed, met dien verstande dat deze conform de staffel van kantonrechters zullen worden toegewezen tot een bedrag van €781,00. 3.11 B zal, als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van het geding als na te melden. 4. DE BESLISSING De kantonrechter, alvorens nader te beslissen: verklaart voor recht dat B als werkgeefster krachtens artikel 7:611 en 7:658 BW verwijtbaar tekort is geschoten jegens A; veroordeelt B om ter zake materiële schadevergoeding tegen kwijting aan A te betalen de somma van

€6.448,91 (zegge: zesduizend vierhonderd achtenveertig euro en eenennegentig cent) bruto alsmede een bedrag van €371,00 (zegge: driehonderd eenenzeventig euro en nul cent) netto; veroordeelt B om ter zake immateriële schadevergoeding tegen kwijting aan A te betalen de somma van €5.000,00 (zegge: vijfduizend euro en nul cent); veroordeelt B om ter zake buitengerechtelijke kosten tegen kwijting aan A te betalen de somma van €781,00; veroordeelt B in de kosten van het geding, aan de zijde van A tot aan deze uitspraak begroot op €1.278,60, waarvan €1.090,00 als tegemoetkoming in het salaris van de gemachtigde (niet met btw belast); verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad; wijst af het meer of anders gevorderde. Aldus gewezen door mr. K. H. Kobussen, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 8 september 2005, in tegenwoordigheid van de griffier.


Registers

465


Artikelenregister ALGEMENE WET GELIJKE BEHANDELING Artikel 1 2005-10, 2005-25, 2005-30, 2005-31, 2005-34, 2005-51, 2005-53, 2005-67, 2005-75, 2005-79, 2005-80, 2005-84, 2005-85, 2005-90, 2005-104, 2005-111, 2005-132, 2005-136, 2005-142, 2005143, 2005-151, 2005-152, 2005-162, 2005-167, 2005-169, 2005-171, 2005-183, 2005-206, 2005214, 2005-222, 2005-224, 2005-228, 2005-233, 2005-245 Artikel 1a lid 3 2005-151 Artikel 2 lid 3 2005-225 Artikel 5 2005-53, 2005-91, 2005-125, 2005-189, 2005205, 2005-206, 2005-222, 2005-223, 2005-228, 2005-245

Artikel 7 lid 1 2005-5, 2005-13, 2005-25, 2005-28, 2005-34, 2005-38, 2005-51, 2005-52, 2005-58, 2005-79, 2005-80, 2005-84, 2005-85, 2005-86, 2005-90, 2005-91, 2005-104, 2005-143, 2005-169, 2005208, 2005-224, 2005-225 Artikel 7 lid 2 2005-19 Artikel 8 2005-119, 2005-176 Artikel 9 2005-176 Artikel 10 2005-38, 2005-61, 2005-70, 2005-90, 2005-132, 2005-141, 2005-147, 2005-156, 2005-162, 2005167, 2005-176, 2005-206, 2005-228 Artikel 12 2005-64

Artikel 5 lid 1 2005-3, 2005-10, 2005-30, 2005-31, 2005-53, 2005-61, 2005-67, 2005-71, 2005-72, 2005-75, 2005-102, 2005-111, 2005-116, 2005-132, 2005136, 2005-141, 2005-142, 2005-147, 2005-153, 2005-154, 2005-156, 2005-162, 2005-167, 2005185, 2005-206, 2005-207, 2005-214, 2005-222, 2005-223, 2005-228, 2005-233, 2005-241, 2005243

WET GELIJKE BEHANDELING VAN MANNEN EN VROUWEN

Artikel 5 lid 2 2005-19, 2005-102. 2005-222

Artikel 1 2005-42, 2005-89

Artikel 5 lid 6 2005-210

Artikel 1 A 2005-42, 2005-89, 2005-117, 2005-118, 2005-212

Artikel 6 2005-151, 2005-152

Artikel 7 lid 1 2005-43

Artikel 6a lid 1 2005-195

Artikel 8 2005-196, 2005-207, 2005-244

Artikel 7 2005-51, 2005-70, 2005-90, 2005-151, 2005-176, 2005-224

Artikel 9 2005-196, 2005-207, 2005-244

Artikel 7a 2005-151

Artikel 12 lid 1 2005-146 Artikel 12 lid 2 2005-79, 2005-80

Artikel 10 2005-196

466

ARTIKELENREGISTER

Artikel 12 2005-196

BESLUIT BEROEPSACTIVITEITEN GESLACHT

Artikel 12b 2005-117, 2005-118, 2005-212

Artikel 1 2005-8

Artikel 12c 2005-137

OVERIG

BURGERLIJK WETBOEK

Artikel 125g lid 1 Ambtenarenwet 2005-76

Artikel 7:646 2005-12, 2005-26, 2005-27, 2005-46, 2005-48, 2005-68, 2005-99, 2005-101, 2005-112, 2005117, 2005-118, 2005-126, 2005-127, 2005-163, 2005-168, 2005-170, 2005-171, 2005-188, 2005190, 2005-191, 2005-192, 2005-193, 2005-194, 2005-196, 2005-212, 2005-213, 2005-229, 2005232, 2005-242 Artikel 7:646 lid 1 2005-46, 2005-62, 2005-77, 2005-109, 2005-112, 2005-116, 2005-119, 2005-144, 2005-146, 2005190, 2005-191, 2005-192, 2005-193, 2005-194, 2005-196, 2005-213, 2005-216, 2005-244 Artikel 7:646 lid 2 2005-188 Artikel 7:646 lid 5 2005-46, 2005-77, 2005-216 Artikel 7:646 lid 6 2005-189 Artikel 7:646 lid 8 2005-112, 2005-146, 2005-163, 2005-190, 2005191, 2005-192, 2005-193, 2005-194, 2005-213, 2005-216 Artikel 7:648 2005-47, 2005-66, 2005-68, 2005-93, 2005-94, 2005-131, 2005-144, 2005-168, 2005-176, 2005213 Artikel 7:648 lid 1 2005-26, 2005-27, 2005-35, 2005-92, 2005-98, 2005-105 Artikel 7:649 2005-15, 2005-16, 2005-64, 2005-95, 2005-148, 2005-165, 2005-166, 2005-189, 2005-221 Artikel 7:649 lid 1 2005-64, 2005-95, 2005-155, 2005-176, 2005-221 Artikel 7:649 lid 2 2005-21

WET GELIJKE BEHANDELING HANDICAP OF CHRONISCHE ZIEKTE Artikel 1 2005-1, 2005-2, 2005-11, 2005-65, 2005-74, 2005-77, 2005-115, 2005-160 Artikel 2 2005-11, 2005-18, 2005-22, 2005-140, 2005-230, 2005-231 Artikel 3 lid 1 2005-21 Artikel 4 2005-1, 2005-2, 2005-9, 2005-17, 2005-40, 200541, 2005-44, 2005-60, 2005-74, 2005-77, 200578, 2005-133, 2005-141, 2005-160, 2005-176, 2005-177, 2005-186, 2005-187, 2005-197, 2005217, 2005-218, 2005-230, 2005-231, 2005-234, 2005-237, 2005-238, 2005-239 Artikel 7 2005-232 Artikel 8 lid 1 2005-232 Artikel 8 lid 2 2005-232 Artikel 9 lid 1 2005-232 Artikel 9 lid 2 2005-232 Artikel 9 lid 3 2005-232 Artikel 9 lid 4 2005-232 Artikel 10 lid 1 2005-17, 2005-140, 2005-141, 2005-234

467

ARTIKELENREGISTER

WET GELIJKE BEHANDELING LEEFTIJD BIJ DE ARBEID Artikel 1 lid 1 2005-20, 2005-23, 2005-24, 2005-29, 2005-45, 2005-50, 2005-66, 2005-69, 2005-73, 2005-83, 2005-96, 2005-106, 2005-107, 2005-108, 2005110, 2005-120, 2005-121, 2005-123, 2005-124, 2005-128, 2005-129, 2005-130, 2005-134, 2005135, 2005-139, 2005-145, 2005-157, 2005-158, 2005-172, 2005-173, 2005-204, 2005-209, 2005215, 2005-219, 2005-220, 2005-226, 2005-227, 2005-235, 2005-236, 2005-240 Artikel 1 lid 2 2005-114, 2005-149, 2005-200, 2005-203, 2005227 Artikel 3 2005-3, 2005-4, 2005-17, 2005-20, 2005-32, 2005-33, 2005-36, 2005-45, 2005-54, 2005-55, 2005-56, 2005-57, 2005-63, 2005-66, 2005-69, 2005-73, 2005-81, 2005-82, 2005-83, 2005-87, 2005-88, 2005-97, 2005-103, 2005-106, 2005107, 2005-108, 2005-110, 2005-113, 2005-116, 2005-120, 2005-121, 2005-122, 2005-123, 2005124, 2005-128, 2005-129, 2005-130, 2005-134, 2005-137, 2005-138, 2005-139, 2005-145, 2005149, 2005-150, 2005-157, 2005-158, 2005-159, 2005-161, 2005-172, 2005-173, 2005-174, 2005175, 2005-178, 2005-179, 2005-180, 2005-181, 2005-184, 2005-198, 2005-199, 2005-200, 2005201, 2005-202, 2005-203, 2005-204, 2005-205, 2005-209, 2005-211, 2005-215, 2005-219, 2005220, 2005-226, 2005-227, 2005-240 Artikel 4 2005-23, 2005-24, 2005-29, 2005-49, 2005-50, 2005-135 Artikel 5 2005-38, 2005-96, 2005-182, 2005-235, 2005-236 Artikel 7 lid 1 2005-6, 2005-7, 2005-36, 2005-69, 2005-73, 2005-81, 2005-96, 2005-107, 2005-108, 2005110, 2005-123, 2005-124, 2005-128, 2005-129, 2005-130, 2005-134, 2005-135, 2005-138, 2005145, 2005-157, 2005-172, 2005-173, 2005-179, 2005-181, 2005-182, 2005-184, 2005-204, 2005209, 2005-211, 2005-215, 2005-219, 2005-226, 2005-235, 2005-236, 2005-240 Artikel 8 lid 2 2005-178

Artikel 8 lid 3 2005-6, 2005-7, 2005-137, 2005-138, 2005-157, 2005-204 Artikel 9 2005-32, 2005-33, 2005-36, 2005-37, 2005-106, 2005-107, 2005-149, 2005-198 Artikel 10 2005-96 Artikel 12 lid 1 2005-17, 2005-29, 2005-45, 2005-83, 2005-107, 2005-108, 2005-158, 2005-159, 2005-182, 2005184, 2005-211, 2005-226, 2005-227, 2005-240 Artikel 12 lid 2 2005-211 Artikel 14 2005-211 Artikel 17 2005-100

469

Trefwoordenregister Aanbieden betrekking 2005-82 Aanbieden van goederen en diensten 2005-5, 2005-25, 2005-28, 2005-34, 2005-51, 2005-52, 2005-58, 2005-79, 2005-80, 2005-84, 2005-85, 2005-86, 2005-90, 2005-104, 2005-143, 2005-151, 2005-169, 2005-208, 2005-224, 2005225, 2005-235, 2005-236 Aangaan arbeidsverhouding 2005-3, 2005-4, 2005-8, 2005-9, 2005-12, 200531, 2005-32, 2005-33, 2005-42, 2005-45, 200546, 2005-48, 2005-53, 2005-61, 2005-62, 200563, 2005-67, 2005-71, 2005-83, 2005-88, 2005102, 2005-106, 2005-107, 2005-116, 2005-126, 2005-127, 2005-133, 2005-146, 2005-155, 2005156, 2005-158, 2005-159, 2005-160, 2005-163, 2005-170, 2005-171, 2005-174, 2005-179, 2005180, 2005-188, 2005-214, 2005-216, 2005-222, 2005-226, 2005-227, 2005-229, 2005-233, 2005237, 2005-238, 2005-241 Alleenstaande 2005-208 Arbeidsbemiddeling 2005-4, 2005-54, 2005-55, 2005-81, 2005-82, 2005-87, 2005-106, 2005-107, 2005-120, 2005121, 2005-153, 2005-154, 2005-159, 2005-164, 2005-199, 2005-200, 2005-201, 2005-202, 2005203, 2005-238, 2005-239 Arbeidsduur 2005-12, 2005-47, 2005-92, 2005-93, 2005-94, 2005-98, 2005-105, 2005-144, 2005-168, 2005213 Arbeidsomstandigheden 2005-231 Arbeidsvoorwaarden 2005-6, 2005-7, 2005-15, 2005-16, 2005-17, 2005-20, 2005-21, 2005-26, 2005-27, 2005-35, 2005-61, 2005-64, 2005-66, 2005-68, 2005-69, 2005-72, 2005-73, 2005-74, 2005-75, 2005-76, 2005-92, 2005-93, 2005-94, 2005-95, 2005-98, 2005-99, 2005-100, 2005-105, 2005-108, 2005109, 2005-110, 2005-111, 2005-112, 2005-117, 2005-118, 2005-123, 2005-124, 2005-128, 2005129, 2005-130, 2005-137, 2005-138, 2005-142,

2005-144, 2005-145, 2005-146, 2005-147, 2005148, 2005-157, 2005-161, 2005-162, 2005-165, 2005-166, 2005-168, 2005-170, 2005-171, 2005176, 2005-177, 2005-178, 2005-186, 2005-187, 2005-190, 2005-191, 2005-192, 2005-193, 2005194, 2005-204, 2005-207, 2005-209, 2005-211, 2005-213, 2005-215, 2005-217, 2005-218, 2005219, 2005-221, 2005-234, 2005-242, 2005-244 Bedrijfsleven 2005-2, 2005-43, 2005-74, 2005-75, 2005-77, 2005-92, 2005-98, 2005-108, 2005-142, 2005144, 2005-146, 2005-148, 2005-211, 2005-214, 2005-223, 2005-224 Beëindiging van arbeidsverhouding 2005-1, 2005-2, 2005-3, 2005-4, 2005-9, 200526, 2005-30, 2005-43, 2005-44, 2005-47, 200564, 2005-72, 2005-73, 2005-75, 2005-78, 200589, 2005-99, 2005-108, 2005-112, 2005-119, 2005-125, 2005-126, 2005-139, 2005-141, 2005142, 2005-146, 2005-156, 2005-165, 2005-166, 2005-167, 2005-170, 2005-171, 2005-176, 2005195, 2005-197, 2005-206, 2005-216, 2005-217, 2005-218, 2005-226, 2005-227, 2005-228, 2005231, 2005-241, 2005-245 Bejegening 2005-245 Beloning 2005-6, 2005-7, 2005-15, 2005-16, 2005-17, 2005-43, 2005-61, 2005-66, 2005-77, 2005-92, 2005-95, 2005-98, 2005-101, 2005-108, 2005117, 2005-118, 2005-123, 2005-124, 2005-132, 2005-176, 2005-189, 2005-190, 2005-191, 2005192, 2005-193, 2005-194, 2005-196, 2005-207, 2005-212, 2005-219, 2005-232, 2005-244 Beroepsopleiding/beroepsonderwijs 2005-11, 2005-14, 2005-18, 2005-22, 2005-38, 2005-39, 2005-54, 2005-55, 2005-59, 2005-65, 2005-96, 2005-104, 2005-115, 2005-140, 2005172, 2005-173, 2005-174 Bevoegdheid Commissie (CGB) 2005-1, 2005-11, 2005-51, 2005-52, 2005-54, 2005-55, 2005-76, 2005-94, 2005-96, 2005-100, 2005-151, 2005-164, 2005-196, 2005-226

470

TREFWOORDENREGISTER

Bevordering 2005-61, 2005-68, 2005-162

Functiebenaming 2005-94, 2005-213

Bewijslast 2005-10, 2005-12, 2005-13, 2005-30, 2005-47, 2005-54, 2005-55, 2005-62, 2005-67, 2005-68, 2005-70, 2005-72, 2005-83, 2005-90, 2005-94, 2005-96, 2005-97, 2005-101, 2005-104, 2005106, 2005-107, 2005-108, 2005-109, 2005-112, 2005-119, 2005-127, 2005-147, 2005-156, 2005158, 2005-159, 2005-162, 2005-163, 2005-167, 2005-172, 2005-173, 2005-180, 2005-181, 2005182, 2005-184, 2005-190, 2005-191, 2005-192, 2005-193, 2005-194, 2005-206, 2005-211, 2005213, 2005-226, 2005-227, 2005-228, 2005-235, 2005-236

Functiewaardering 2005-94, 2005-109

Burgerlijke staat 2005-84 2005-85, 2005-90, 2005-111, 2005-183, 2005188, 2005-208, 2005-241 CAO’s 2005-45, 2005-69, 2005-73, 2005-74, 2005-92, 2005-105, 2005-109, 2005-110, 2005-123, 2005124, 2005-190, 2005-191, 2005-192, 2005-193, 2005-194, 2005-209, 2005-242 Chronische ziekte 2005-1, 2005-2, 2005-9, 2005-11, 2005-14, 200521, 2005-40, 2005-41, 2005-133, 2005-141, 2005160, 2005-231, 2005-234 Deeltijdarbeid 2005-12, 2005-26, 2005-27, 2005-47, 2005-66, 2005-68, 2005-92, 2005-93, 2005-94, 2005-105, 2005-119, 2005-144, 2005-168, 2005-190, 2005191, 2005-192, 2005-193, 2005-194 Dienstverlening 2005-25, 2005-57, 2005-71, 2005-86, 2005-127, 2005-169, 2005-188, 2005-208, 2005-214, 2005216

Geslacht 2005-8, 2005-12, 2005-27, 2005-38, 2005-39, 2005-42, 2005-43, 2005-46, 2005-48, 2005-51, 2005-52, 2005-62, 2005-68, 2005-90, 2005-103, 2005-109, 2005-112, 2005-116, 2005-119, 2005126, 2005-127, 2005-144, 2005-146, 2005-163, 2005-164, 2005-168, 2005-169, 2005-170, 2005171, 2005-190, 2005-191, 2005-192, 2005-193, 2005-194, 2005-195, 2005-213, 2005-216 Geslachtbepaaldheid 2005-8, 2005-169 Gezondheidszorg 2005-31, 2005-45, 2005-135, 2005-160, 2005216, 2005-220, 2005-230 Godsdienst 2005-19, 2005-31, 2005-58, 2005-86, 2005-91, 2005-102, 2005-104, 2005-116, 2005-162, 2005222, 2005-228 Handicap 2005-1, 2005-2, 2005-9, 2005-11, 2005-14, 200518, 2005-21, 2005-115, 2005-140 Handicap of chronische ziekte 2005-1, 2005-2, 2005-9, 2005-11, 2005-14, 200517, 2005-18, 2005-21, 2005-22, 2005-78, 2005140, 2005-230, 2005-237, 2005-238, 2005-239 Herintredende vrouwen 2005-190, 2005-191, 2005-192, 2005-193, 2005194, 2005-244 Hetero- of homoseksuele gerichtheid 2005-5, 2005-58, 2005-224

Discriminatie op de werkvloer 2005-30, 2005-61, 2005-67, 2005-68, 2005-75, 2005-89, 2005-112, 2005-125, 2005-132, 2005147, 2005-167, 2005-183, 2005-206, 2005-217, 2005-218, 2005-234, 2005-243

Heteroseksuele gerichtheid 2005-5

Doeltreffende aanpassing 2005-11, 2005-18, 2005-22, 2005-140, 2005-230, 2005-231

Hoofddoek 2005-19, 2005-53, 2005-86, 2005-91, 2005-104, 2005-156, 2005-222, 2005-223

EG-recht 2005-79, 2005-80, 2005-109, 2005-117, 2005118, 2005-207, 2005-225

Horeca 2005-28, 2005-56, 2005-57

Homoseksuele gerichtheid 2005-5, 2005-58, 2005-224

471

TREFWOORDENREGISTER

Industrie 2005-110, 2005-126, 2005-127, 2005-132, 2005209 Intimidatie 2005-11, 2005-30, 2005-65, 2005-75, 2005-90, 2005-104, 2005-112, 2005-147, 2005-167, 2005195 Islam 2005-53, 2005-86, 2005-91, 2005-104, 2005-147, 2005-156, 2005-222, 2005-223, 2005-228 Kinderopvang 2005-116 Kledingvoorschriften 2005-53, 2005-104, 2005-156, 2005-222, 2005242 Leeftijd 2005-3, 2005-4, 2005-6, 2005-7, 2005-17, 200520, 2005-23, 2005-24, 2005-29, 2005-36, 200537, 2005-38, 2005-39, 2005-45, 2005-54, 200555, 2005-56, 2005-57, 2005-63, 2005-66, 200569, 2005-73, 2005-81, 2005-82, 2005-83, 200587, 2005-88, 2005-96, 2005-97, 2005-100, 2005103, 2005-106, 2005-107, 2005-108, 2005-110, 2005-113, 2005-114, 2005-116, 2005-120, 2005121, 2005-122, 2005-123, 2005-124, 2005-128, 2005-129, 2005-130, 2005-134, 2005-135, 2005137, 2005-138, 2005-139, 2005-145, 2005-149, 2005-150, 2005-157, 2005-158, 2005-159, 2005161, 2005-172, 2005-173, 2005-174, 2005-178, 2005-182, 2005-184, 2005-189, 2005-198, 2005199, 2005-200, 2005-201, 2005-202, 2005-203, 2005-204, 2005-205, 2005-209, 2005-211, 2005215, 2005-219, 2005-220, 2005-226, 2005-227, 2005-235, 2005-236, 2005-240 Levensovertuiging 2005-19, 2005-67, 2005-162 Midden- en kleinbedrijf 2005-179, 2005-180 Moederschap 2005-12, 2005-42, 2005-46, 2005-116, 2005-144, 2005-216 Nationaliteit 2005-10, 2005-34, 2005-116, 2005-147, 2005153, 2005-154 Objectieve rechtvaardiging 2005-6, 2005-7, 2005-20, 2005-27, 2005-54, 2005-55, 2005-66, 2005-68, 2005-69, 2005-83, 2005-92, 2005-96, 2005-98, 2005-104, 2005-105,

2005-106, 2005-107, 2005-108, 2005-109, 2005117, 2005-118, 2005-123, 2005-124, 2005-135, 2005-145, 2005-153, 2005-154, 2005-156, 2005162, 2005-165, 2005-166, 2005-172, 2005-173, 2005-174, 2005-179, 2005-181, 2005-182, 2005211, 2005-213, 2005-219, 2005-225, 2005-235, 2005-236 Ondernemingsraden 2005-66, 2005-129, 2005-183, 2005-211 Onderwijs 2005-13, 2005-15, 2005-16, 2005-18, 2005-19, 2005-25, 2005-38, 2005-60, 2005-67, 2005-84, 2005-85, 2005-89, 2005-91, 2005-96, 2005-102, 2005-104, 2005-140, 2005-172, 2005-173, 2005174, 2005-182, 2005-207, 2005-222, 2005-232, 2005-235, 2005-236, 2005-244 Ontvankelijkheid 2005-5, 2005-28, 2005-38, 2005-39, 2005-54, 2005-55, 2005-64, 2005-94, 2005-118, 2005-147, 2005-183, 2005-188, 2005-211, 2005-227 Openbare dienst 2005-8, 2005-20, 2005-25, 2005-54, 2005-55, 2005-70, 2005-76, 2005-165, 2005-166, 2005172, 2005-173 Ouderschapsverlof 2005-144 Overgangsrecht 2005-219 Overheid 2005-8, 2005-25, 2005-42, 2005-111, 2005-151, 2005-165, 2005-166, 2005-219, 2005-225 Passende arbeid 2005-43, 2005-68, 2005-119, 2005-165, 2005166, 2005-237, 2005-238, 2005-239 Pensioenen 2005-6, 2005-7, 2005-108, 2005-109, 2005-117, 2005-118, 2005-137, 2005-138, 2005-145, 2005157, 2005-161, 2005-178, 2005-204, 2005-210, 2005-212, 2005-215, 2005-219, 2005-221 Pensioenfondsen 2005-212 Personeelsadvertentie 2005-8, 2005-10, 2005-36, 2005-37, 2005-103, 2005-106, 2005-107, 2005-149, 2005-159, 2005198, 2005-240

472

Politieke gezindheid 2005-3 Ras 2005-13, 2005-25, 2005-30, 2005-34, 2005-61, 2005-70, 2005-72, 2005-116, 2005-132, 2005136, 2005-141, 2005-143, 2005-147, 2005-153, 2005-154, 2005-162, 2005-167, 2005-189, 2005205, 2005-206, 2005-214, 2005-225 Reïntegratie 2005-70, 2005-141, 2005-147, 2005-164, 2005182 Schoonmaakbranche 2005-206 Selectie 2005-83, 2005-87, 2005-88, 2005-103, 2005-106, 2005-107, 2005-116, 2005-146, 2005-149, 2005150, 2005-158, 2005-164, 2005-174, 2005-181, 2005-182, 2005-184, 2005-188, 2005-198, 2005199, 2005-200, 2005-202, 2005-203, 2005-205, 2005-211, 2005-214, 2005-222, 2005-237, 2005238, 2005-239, 2005-240 Seniorenregeling 2005-20, 2005-66, 2005-69, 2005-110 Sollicitatie 2005-10, 2005-40, 2005-41, 2005-53, 2005-63, 2005-67, 2005-71, 2005-83, 2005-97, 2005-102, 2005-103, 2005-106, 2005-116, 2005-136, 2005139, 2005-149, 2005-150, 2005-158, 2005-159, 2005-174, 2005-181, 2005-184, 2005-185, 2005188, 2005-198, 2005-199, 2005-200, 2005-202, 2005-203, 2005-205, 2005-211, 2005-214, 2005222, 2005-240 Spoedprocedure 2005-8, 2005-45, 2005-47, 2005-112, 2005-141, 2005-167, 2005-176 Sport 2005-51, 2005-52 Taaleis 2005-153, 2005-154, 2005-205, 2005-233 Tijdelijke dienst 2005-15, 2005-16, 2005-42, 2005-64, 2005-100, 2005-156, 2005-165, 2005-166, 2005-226, 2005227 Toegankelijkheid 2005-13, 2005-96, 2005-172, 2005-173

TREFWOORDENREGISTER

Uitzendarbeid 2005-56, 2005-57, 2005-106, 2005-113, 2005114, 2005-126, 2005-127, 2005-149, 2005-153, 2005-154, 2005-170, 2005-171, 2005-223 Vereenvoudigde procedure 2005-28, 2005-51, 2005-140, 2005-141, 2005147, 2005-164, 2005-182, 2005-183, 2005-184, 2005-185, 2005-224 Vereniging 2005-51, 2005-52 Verjaring 2005-94 Verzekeringen 2005-6, 2005-7, 2005-49, 2005-50, 2005-74, 2005-79, 2005-80, 2005-157, 2005-186, 2005-187 Victimisatie 2005-68, 2005-101, 2005-112, 2005-119, 2005195, 2005-196 Voorkeursbeleid 2005-68, 2005-225 Voorkeursbeleid: allochtonen 2005-225 Vrij beroep 2005-23, 2005-24, 2005-29, 2005-49, 2005-50, 2005-135, 2005-151, 2005-152 Werkgeversorganisaties 2005-190, 2005-191, 2005-192, 2005-193, 2005194 Werknemersorganisaties 2005-123, 2005-130, 2005-190, 2005-191, 2005192, 2005-193, 2005-194 Werving 2005-83, 2005-97, 2005-103, 2005-106, 2005107, 2005-116, 2005-122, 2005-149, 2005-150, 2005-159, 2005-174, 2005-181, 2005-188, 2005198, 2005-199, 2005-200, 2005-202, 2005-203, 2005-205, 2005-211, 2005-214, 2005-237, 2005238, 2005-239 Werving & selectie 2005-10, 2005-36, 2005-37, 2005-40, 2005-41, 2005-56, 2005-57, 2005-67, 2005-68, 2005-71, 2005-83, 2005-97, 2005-102, 2005-103, 2005106, 2005-107, 2005-113, 2005-114, 2005-116, 2005-120, 2005-121, 2005-122, 2005-134, 2005136, 2005-149, 2005-150, 2005-153, 2005-154, 2005-159, 2005-174, 2005-175, 2005-181, 2005-

TREFWOORDENREGISTER

182, 2005-185, 2005-188, 2005-198, 2005-199, 2005-200, 2005-202, 2005-203, 2005-205, 2005211, 2005-214, 2005-220, 2005-230, 2005-237, 2005-238, 2005-239 Zakelijke dienstverlening 2005-30, 2005-34, 2005-56, 2005-128, 2005-141, 2005-159, 2005-169, 2005-188, 2005-204, 2005208, 2005-214, 2005-215, 2005-224, 2005-233 Zorgsector 2005-23, 2005-24, 2005-31, 2005-50 Zwangerschap 2005-12, 2005-42, 2005-46, 2005-48, 2005-62, 2005-79, 2005-80, 2005-89, 2005-126, 2005-127, 2005-155, 2005-168, 2005-170, 2005-171, 2005216 Zwangerschapsverlof 2005-42, 2005-46, 2005-62, 2005-77, 2005-99, 2005-131, 2005-155, 2005-168, 2005-216

473

475 27


Overzicht auteurs HOOFDREDACTEUR -

-

dr. S.D. Burri, universitair docent, sectie Gender en recht, Universiteit Utrecht

REDACTIELEDEN -

mr. W. Brussee, directeur van Hobéon Brussee Onderwijsrecht en advocaat bij Brussee Lindeboom Advocaten te Den Haag

-

mr. E. Cremers-Hartman, zelfstandig onderzoeker en publicist op het gebied van het arbeidsrecht te Leiden

-

mr. M.J.J. Dankbaar, onderzoeker bij het Onderzoekcentrum Onderneming en Recht, Radboud Universiteit Nijmegen

-

mr. drs. M. Heemskerk, promovendus Sociaal Recht aan de Vrije Universiteit Amsterdam en verbonden aan het VU Expertisecentrum Pensioenrecht, tevens werkzaam als juridisch medewerker bij Houthoff Buruma

-

mr. M. Kroes, beleidsmedewerker nondiscriminatie CG-Raad

-

mr. S.S.M. Peters, universitair docent sociaal recht Radboud Universiteit Nijmegen

-

mr. P.R. Rodrigues, hoofd van de afdeling Onderzoek en Documentatie bij de Anne Frank Stichting te Amsterdam

-

prof. mr. B.P. Vermeulen, hoogleraar staatsen bestuursrecht aan de Vrije Universiteit, Amsterdam, hoogleraar onderwijsrecht aan de Radboud Universiteit Nijmegen en de Vrije Universiteit, Amsterdam, lid van de Onderwijsraad

-

mr. C. Waaldijk, universitair hoofddocent, E.M. Meijers Instituut voor Rechtswetenschappelijk Onderzoek, Universiteit Leiden

-

mr. S.K. van Walsum, senior onderzoeker migratierecht Vrije Universiteit Amsterdam

dr. C.M. Zoethout, universitair hoofddocent staatsen bestuursrecht aan de Universiteit van Amsterdam

GASTAUTEURS -

prof. mr. H.J. de Kluiver, advocaat De Brauw Blackstone Westbroek en hoogleraar Ondernemingsrecht aan de Faculteit der Rechtsgeleerdheid van de Universiteit van Amsterdam (UvA)

-

prof. dr. E. Lutjens, hoogleraar Pensioenrecht Vrije Universiteit Amsterdam, verbonden aan het VU Expertisecentrum Pensioenrecht en advocaat bij Van Mens en Wisselink, Amsterdam

-

dr. A.P. van der Mei, universitair docent Capaciteitsgroep Internationaal & Europees Recht, Universiteit Maastricht

Gelijke behandeling: oordelen en commentaar 2005

Recommend Documents