Gelijke behandeling gelijk behandeld?*

Artikelen

Klaartje Wentholt Klaartje Wentholt is UHD bij de vakgroep Bestuursrecht en Bestuurskunde, sectie Vrouw en Recht aan de Rijksuniversiteit Groningen.

Gelijke behandeling gelijk behandeld?*

Analyse van de jurisprudentie van de CGB en de rechter

Inleiding De Commissie gelijke behandeling zal per 1994 worden opgeheven. Wentholt geeft een up to date overzicht van de inspanningen van de Commissie. De oordelen van de Commissie zoals deze functioneerde tot 1989 stonden nog wel eens ter discussie. Hoe oordeelde de 'nieuwe' Commissie met name over bewijslastverdeling, rechtvaardigingsgronden en referentiekaders? In hoeverre heeft de Commissie het post-moderne tijdperk betreden waarin niet langer een uniform werkelijkheidsbeeld domineert? Dit alles wordt besproken in wisselwerking met hèt bestaansrecht van de Commissie, namelijk de uiteindelijke autoriteit van haar of zijn aandeel in de reguliere rechtspraak. Het Commissie-oordeel is één verhaal, maar de rechtspraak een ander.

* Dit artikel is een bewerking van een lezing voor de Werkgroep Vrouw en Recht, Utrecht 13 juli 1993, waarbij ik dankbaar gebruik heb gemaakt van de door verschillende aanwezigen gemaakte opmerkingen. Tevens dank aan de Commissie gelijke behandeling voor het toezenden van enkele rechterlijke uitpraken.

Het bekende dilemma bij het streven naar een betere arbeidspositie voor vrouwen is dat dit een verandering in machtsverhoudingen veronderstelt. Vanuit de feministische rechtstheorie is genoegzaam gewezen op het 'gendered' karakter van het materile en formele recht, waardoor een beroep op het recht 'de macht van het bestaande bevestigt'.1 Goldschmidt stelt terecht de vraag of dit gevolg zo onlosmakelijk aan het claimen van rechten is verbonden en wijst onder meer op het fenomeen van het straatverbod als voorbeeld van een claim die een ander verhaal in het recht heeft gebracht en dus juist 'niet gegoten is in termen van het door machtsverhoudingen bepaalde bestaande systeem'.2 Straatverboden worden vooral in kort-gedingprocedures geëist, procedures die zich kenmerken door de vrije bewijsvoering, waardoor er meer ruimte is voor het 'eigen verhaal'.3 Vanuit dit voorbeeld is een parallel te trekken naar de werkzaamheden van de Commissie gelijke behandeling van mannen en vrouwen bij de arbeid (CGB). Verondersteld kan worden dat een instantie als de Commissie beter in staat is het niet dominante verhaal toe te laten. Niet alleen vanwege de vrije bewijsvoering, maar ook omdat de deskundigheid en betrokkenheid van de leden van de commissie bij de gelijke behandelingsproblematiek meebrengen dat men meer oog kan hebben voor dat andere verhaal. Als deze veronderstelling juist zou blijken te zijn dan wordt de status van de Commissie-oordelen des te belangrijker. Klinkt dit andere verhaal door in rechterlijke procedures? De eventuele doorwerking van Commissie-oordelen kan op verschillende manieren plaatsvinden. De meest directe vorm is dat een rechter een oordeel overneemt, een meer indirecte dat de Commissie de uitleg van de materiële norm verheldert en in die zin aan de rechtsvorming bijdraagt. De laatst bedoelde doorwerking heeft ook plaats via de samenhang tussen de uitleg van de materiële norm en de verdeling van de stelplicht en bewijslast in civiele zaken.4 Daarbij is het interessant te kijken hoe de Commissie zelf met de waardering van de feiten en verdeling van stelplicht omgaat; kan de rechter hieruit lering trekken? In het navolgende wijdt ik enkele beschouwingen aan de wijze waarop de Commissie tot haar oordelen komt en aan de vraag hoe deze zich verhouden tot rechterlijke uitspraken. Deze bijdrage start met enkele bespiegelingen over de doorwerking van Commissie-oordelen op de bewijslastverdeling, waarbij uiteraard al verschillende oordelen van de Commissie worden besproken. Daarna ga ik in op enkele oordelen die naar mijn mening het bespreken waard zijn omdat ze bijdragen aan de rechtsvorming en in die zin van waarde zouden moeten zijn voor de rechterlijke besluitvorming. 1 O.a. door Carol Smart, Feminism and the power oflaw, Routledge 1989. 2 J.E. Goldschmidt, We need different stories, Zwolle 1993, p. 20. 3 Ibidem en H. Verrijn Stuart, Naar een geciviliseerd recht tegen sexueel geweld. Een verkenning in het grensgebied tussen strafrecht en civiel recht, AA 1992, nr. 2, p. 82-92. 4 Jantien W. J. van den Oord, Wat heet wijs bij bewijs? Nemesis 1990, nr. 5, p. 226-239.

158

NEMESIS

Gelijke behandeling gelijk behandeld?

De verdeling van de bewijslast en de stelplicht De verdeling van de bewijslast dan wel van de stelplicht in discriminatiezaken heeft uiteraard invloed op de mogelijkheid om de gelijke behandelingswetgeving ten volle te benutten. Dat een ontwerp-richtlijn met betrekking tot de bewijslastverdeling uit Europeesrechtelijke hoek is gekomen, verbaast dan ook niet.5 Het Hof van Justitie van de EG hecht immers zeer aan een daadwerkelijke en doeltreffende rechtsbescherming, zoals expliciet in het Danfoss-arrest is verwoord: 'gelet op het onderliggende streven naar doeltreffendheid, moet de richtlijn zo worden uitgelegd, dat de nationale bewijslastregels moeten worden gewijzigd in de bijzondere situaties waarin zulks voor een doeltreffende toepassing van het gelijkheidsbeginsel noodzakelijk is'. 6 Nu het er niet naar uitziet dat deze ontwerp-richtlijn spoedig verder zal worden behandeld, is het in dit arrest tot uitdrukking komende verband tussen de materiële norm en de verdeling van de bewijslast de basis ter beantwoording van de vraag of de mogelijkheden om op grond van artikel 177 Rv over te gaan tot een andere bewijslastverdeling bij kunnen dragen aan een effectieve rechtsbescherming.7 De CGB kent geen geschreven bewijsregels, niet met betrekking tot de bewijslastverdeling en niet met betrekking tot de waardering. Dit betekent niet dat haar oordelen niet relevant zouden zijn voor de gerechtelijke bewijslastverdeling in een zelfde kwestie. Ten eerste zou een Commissie-oordeel kunnen meebrengen dat de bewijslastverdeling omdraait. Ten tweede draagt een Commissie-oordeel bij aan de ontwikkeling van de materiële norm. Hiermee samenhangend, de manier waarop de CGB in een bepaalde zaak de feiten waardeert en de stelplicht verdeelt - waarmee ze natuurlijk ook de uitkomst van het oordeel beinvloedt - zou door de rechter gevolgd kunnen worden. Op genoemde aspecten en op de omkering van de bewijslast in het geval van een (statistisch) vermoeden van discriminatie, kom ik hieronder terug. De status van een Commissie-oordeel Het arrest Sint Bavo-Gielen wordt wel aangehaald om een doorwerking van Commissie-oordelen, bijvoorbeeld door het omdraaien van de bewijslast in civiele zaken, te beargumenteren.8 Asscher-Vonk signaleert in haar annotatie bij dit arrest dat de Hoge Raad verwees naar het in de Wet gelijk loon opgenomen verplichte karakter van het Commissie-oordeel, een verplichting die niet in de huidige WGB staat opgenomen. Het is dan ook, aldus Asscher-Vonk, de vraag of uit dit arrest mag worden afgeleid dat de 5 Over deze richtlijn onder meer R.A.A. Duk, Gelijke behandeling in geding: problemen van bewijslastverdeling en van 'fact-finding', in: De zijkant van het gelijk, Zwolle 1991, p. 129-138. 6 HvJ EG 17 oktober 1989, 109/88, Jur 1989, p. 3199. 7 Vgl. Jantien W.J. van den Oord, a.w., p. 233. 8 HR 13 november 1987, NJ 1989, 698 en RVR 1992, nr. 215,m.nt.I.A.

1993 nr 5

Klaartje Wentholt

huidige CGB-oordelen eveneens zodanig gewicht hebben dat dit tot gevolg heeft dat de bewijslast omdraait (en dat 'voor het bepleiten van een van zulk een advies afwijkende beslissing deugdelijke motieven moeten worden aangevoerd').9 Een bijkomende argumentatie is uiteraard wel te vinden. De CGB heeft een inmiddels jarenlange expertise opgebouwd in gelijke behandelingszaken en wordt steeds vaker benaderd met een verzoek een oordeel te geven. Onlangs heeft het Ambtenarengerecht Amsterdam gebruik gemaakt van de 'St. Bavo-Gielen argumentatie' in de beoordeling van het verweer van gedaagde: 'verweerder is gehouden het advies van de Commissie gelijke behandeling op te volgen, tenzij verweerder voldoende deugdelijke motieven heeft om dit advies naast zich neer te leggen'.10 In zijn conclusie bij het arrest KLM-Bouma stelt AG Koopmans dat het ongemotiveerd laten liggen van een Commissie-oordeel in strijd is met het richtsnoer dat gegeven is in Sint Bavo-Gielen.11 De doorwerking van een Commissie-oordeel in de zin dat de bewijslast omdraait, impliceert dat de WGB/7A:1637ij BW een 'voorrangsrecht' toekomt. In rechterlijke procedures staat immers niet, zoals bij CGB oordelen, alleen de vraag ter discussie of de WGB/7A:1637ij BW is geschonden. De verhouding tussen artikel 7A:1637ij BW en het algemene arbeidsovereenkomstenrecht, in casu artikel 7A:1639n BW, en de consequenties daarvan voor de bewijslastverdeling, kwamen aan de orde in een uitspraak over een op grond van een verzwegen zwangerschap gegeven ontslag tijdens proeftijd.12 De kantonrechter overwoog dat een sollicitante het recht heeft om te liegen dan wel te zwijgen over haar zwangerschap en dat een ontslag wegens zwangerschap verboden is. Nu er naast de verzwegen zwangerschap nog de ontslaggrond 'herhaaldelijk te laat komen' had gegolden, leidde dit noch tot de conclusie dat het proeftijdontslag in strijd met de wet was gegeven, noch tot verdeling van de bewijslast in de zin dat de werkgever moest bewijzen dat de zwangerschap geen reden was geweest voor ontslag. Bij de keuze voor deze bewijslastverdeling overwoog de rechter dat de belangen van de artikelen 7A:1637ij BW en 7A:1639n BW streden om de voorrang. De betrokken vrouw moest dan ook het bewijs leveren van het rechtstreekse verband tussen haar zwangerschap en haar ontslag, door te bewijzen dat het argument van te laat komen feitelijke grondslag miste.13 Essentieel is dat de kantonrechter een keuze maakt welk artikel prevaleert: 7A:1639n of 7A:1637ij BW. In deze zaak heeft de CGB geen oordeel gegeven, maar op basis van andere oordelen die handelen over het beëindigen van de dienstbetrekking op grond van zwangerschap kan worden afgeleid dat de Commissie 9 Zie haar annotatie in RVR 1992, nr. 215. 10 AG Amsterdam 3 december 1991, AW 89/504. 11 HR 24 april 1992, JAR 1992, 14. 12 Ktr. Harderwijk 12 september 1990, RN 1992, nr. 236, m.nt. Jantien van den Oord. 13 Voor de verdere overwegingen van de kantonrechter verwijs ik naar bovengenoemde annotatie van Jantien van den Oord.

159


op een andere manier, immers niet gebonden aan regels van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, tot de bewijsgaring zou zijn overgegaan. In oordeel 528-92-49 bijvoorbeeld stond een ontslagaanvraag bij de Regionaal directeur voor de arbeidsvoorziening ter beoordeling van de CGB. Tijdens het bevallingsverlof van betrokkene besloot de werkgever een ontslagvergunning wegens disfunctioneren in te dienen. Verzoekster stelt dat de ontslagaanvraag alles van doen heeft met haar zwangerschap en moederschap. De werkgever ontkent dit ten stelligste. De Commissie overweegt, na een open onderzoek naar de feiten, dat het disfunctioneren onvoldoende is komen vast te staan. Deze constatering en het feit dat de beëindigingshandeling van de werkgever plaatsvond tijdens het bevallingsverlof maakt het aannemelijk dat de zwangerschap wel degelijk een rol heeft gespeeld zodat de werkgever heeft gehandeld in strijd met artikel 7A:1637ij BW. Het is vaste 'rechtspraak' van de Commissie dat als zwangerschap één van de redenen, en dus niet de enige reden, voor het gemaakte onderscheid is, er sprake is van strijd met de WGB/7A:1637ijBW. Een directe vergelijking tussen dit oordeel en bovengenoemde kantonrechteruitspraak is niet mogelijk omdat het èn niet dezelfde casusposities betreft èn de kantonrechter oordeelt over de verhouding tussen de WGB/7A:1637ij BW en artikel 7A:1639n BW. Het laatste maakt dat de doorwerking op de bewijslast niet zozeer zou berusten op de status van het oordeel dan wel op de status van de WGB/7A:1637ij BW. Hiermee kom ik op het volgende punt: voor de stelplicht is het gewicht van de materiële norm van belang. Aangezien de CGB in ieder geval in kwantitatieve zin de belangrijkste rol vervult in de rechtsvorming over de gelijke behandelingswetgeving, is een analyse van haar oordelen van belang. De invloed van de materiële norm op de bewijslastverdeling Naarmate een bepaalde norm groter belang krijgt, zal dit de bewijslast- en stelplichtverdeling beïnvloeden. Zo heeft de Hoge Raad erkend dat de strekking van de ontslagbescherming tijdens zwangerschap (artikel 1639h, vierde lid BW) meebrengt dat kan worden afgeweken van de hoofdregel van artikel 177 Rv zodat de werkgever moet bewijzen dat de werkneemster op het moment van de opzegging niet zwanger was.14 Daarnaast kan de erkenning dat een bepaalde partij 'beschermingsbehoeftig' is, zoals de Commissie bijvoorbeeld ten aanzien van de zwangere sollicitante expliciet als uitgangspunt neemt, de bewijslast doen omdraaien.15 Voor wat betreft het specifieke terrein van de gelijke 14 HR 9 maart 1990, NJ 1990, 561. 15 Bijvoorbeeld CGB 438-91-68. Vgl. jurisprudentie met betrekking tot een ontslag wegens dringende reden: H.L.G. Dijksterhuis-Wieten, Bewijsrecht in civiele procedures, Deventer 1988. p. 58. 16 H.C.F. Schoordijk, Discriminatie en bewijslastverdeling, NJB 1989, p. 1245-1246; R.A.ADuk, Gelijke behandeling in geding: problemen van bewijslastverdeling en van 'fact-finding, in: De zijkant van het gelijk, Zwolle 1990, p. 129-138.

160

Klaartje Wentholt

behandelingswetgeving wordt in de literatuur vooral naar VS-jurispradentie verwezen. Het aardige is dat in de overwegingen van de CGB een redenering is te herkennen die in VS-jurisprudentie geleid heeft tot een omdraaien van de bewijslast; uitspraken die in de Nederlandse literatuur met instemming worden aangehaald.16 In 'Price Waterhouse' was een vermoeden van direct onderscheid aan de orde: was een vrouw nu wel of niet op grond van haar geslacht geweigerd als partner bij accountantsfirma Price Waterhouse? Het Supreme Court overweegt dat, als onder de aangehaalde argumenten voor deze weigering discriminatoire aanwezig zijn, de werkgever moet aantonen dat hij dezelfde beslissing had genomen als dit discriminatoire argument niet zou hebben gegolden.17 Aan aansprakelijkheid was slechts te ontkomen 'by proving it would have made the same decision even if it had not allowed gender to play such a role'. Deze argumentatie komt dicht in de buurt van de overwegingen die in verschillende Commissie-oordelen is te lezen dat, als zwangerschap één van de redenen is voor een beslissing een vrouw niet aan te stellen, niet te bevorderen, te ontslaan etcetera, de beslissing discriminatoir is.18 Ik wil dit benadrukken omdat dit illustreert dat een Commissie-oordeel inhoudelijk belangrijke argumenten kan leveren om in een gerechtelijke procedure aan te sturen op een andere verdeling van stelplicht dan wel bewijslast. Het gaat dan niet om het enkele feit dat er een oordeel gewezen is, omdat het, nogmaals, minder gaat om de status van het oordeel als wel om de status van de WGB/7A:1637ij BW. De wijze waarop de Commissie omgaat met de stelplicht kan een voorbeeld zijn voor de rechter voor een creatieve stelplicht- en bewijslastverdeling, waarbij zij opgemerkt dat een zware medewerkingsverplichting effectief ver in de richting kan komen van een omdraaien van de bewijslast.19 De Commissie wijdt niet altijd een expliciete overweging aan de wijze waarop ze de feiten weegt dan wel de bewijslast verdeelt. Een enkele keer gebeurt dit wel. Dit betreft in ieder geval casus waar een vermoeden van indirect onderscheid aan de orde is, en gevallen waarin sprake is van ongelijke beloning. Ook in andere casus wordt weieens expliciet overwogen dat de werkgever iets aannemelijk moet maken, bijvoorbeeld in oordeel 450-92-39, maar daar betrof het dan ook de exceptionele situatie dat een werkgever verschillende malen schriftelijk had meegedeeld dat verzoekster afgewezen was voor een bepaalde functie in verband met de personeelsopbouw, een sexegebonden en met de WGB strijdig argument nu hieraan geen voorkeursbeleid ten grondslag lag. De 17 Andere belangrijke kwesties over de zwaarte van dit bewijs laat ik buiten beschouwing; hiervoor, evenals voor de vindplaats, verwijs ik naar de in de vorige noot aangehaalde literatuur. 18 Bijv. CGB 528-92-49. 19 Zie voor een uitgebreide verhandeling over de bewijslastproblematiek: Jantien W.J. van den Oord, a.w., p. 226-238.

NEMESIS


Klaartje Wentholt

werkgever ontkent vervolgens dat de personeelsopbouw de ware afwijzingsreden was. Deze reden moest de werkelijke reden, het negatieve oordeel over haar karakter, verhullen. De Commissie is van mening dat het in dit geval aan de werkgever is om aannemelijk te maken dat de personeelsopbouw desondanks bij de afwijzing geen rol had gespeeld. Zoals gezegd, in beloningszaken komt de verdeling van de bewijslast wel expliciet aan de orde. De wijze waarop de CGB dit doet, overigens afgestemd op EG-jurisprudentie, geeft een voorbeeld van de invloed van de verdeling van de bewijslast op de beslissing. In oordeel 3085-90-12 ging het om een artikel 7 e.v. WGB procedure, een gelijke beloningsprocedure met paarsgewijze vergelijking tussen verzoekster en haar maatman. Het probleem was niet of partijen arbeid van gelijke waarde verrichtten maar of er gelijkwaardig was ingeschaald. De werkgever liet zich bij de inschaling leiden door de toepasselijke cao, zij het dat hij zich daarbij een zekere vrijheidsmarge voorbehield. Volgens de werkgever werd het beloningsverschil verklaard door onder meer het feit dat de maatman als oproepkracht in dienst was getreden. Bij de inschaling was in gunstige zin rekening gehouden met deze ongunstige contractsvorm. Verzoekster was direct in vaste dienst getreden en had dus niet een dergelijke 'compensatiebeloning' gekregen. Na de constatering dat er sprake is van arbeid van gelijke waarde, overweegt de CGB: 'uit het systeem van de wet vloeit (...) voort, dat het op de weg van de werkgever ligt om aan te tonen dat de beloning van werknemers van verschillende kunne, die arbeid van gelijke of nagenoeg gelijke waarde verrichten, op basis van gelijkwaardige maatstaven, geschiedt.' (r.o. 4.3). De door de werkgever aangevoerde beloningscriteria rieten naar het oordeel van de Commissie teveel twijfels open en konden aldus het beloningsverschil niet verklaren zodat tot strijd met de WGB werd geconcludeerd. De CGB sluit hiermee aan bij EG-jurisprudentie waarin de inzichtelijkheid van gehanteerde looncriteria een belangrijke rol speelt. Hierop kom ik in de volgende paragraaf nog terug. De expliciete bewijslastverdeling die de CGB hanteert dwingt de werkgever met afdoende verklaringen te komen om de gelijkwaardigheid van de toegepaste beloningsmaatstaven aan te tonen. Het is dan uiteraard nog aan de beoordelende instantie om deze argumenten te wegen en in die zin zegt de verdeling van de bewijslast niet alles, maar het maakt een kritischer toetsing mogelijk. Het is in discriminatiezaken, en dat geldt zeker ook voor beloningsgeschillen, moeilijk om de vinger op de zere plek te leggen. Werkgevers kunnen tal van argumenten aanvoeren om een in een individueel geval toegepast belonings-

beleid te rechtvaardigen. Vaak zullen dergelijke argumenten redelijk klinken en zodoende een discriminatoire inschaling verhullen.20 De bewijslastverdeling zoals die in de besproken zaak naar voren komt, dwingt de werkgever alsnog de sexe-neutrale logica van zijn beleid te beargumenteren. Het risico van een weliswaar redelijk klinkend, maar onvoldoende doorzichtig beleid, ligt bij hem. Het hier besproken beloningsgeschil is ook aan de rechter voorgelegd. De benadering van de CGB is niet in de uitspraken van de kantonrechter en rechtbank te herkennen.21 De rechters menen dat er geen sprake is van een verboden loononderscheid. Het gaat er niet om dat ze tot dit oordeel komen, maar hóe ze dat doen. De rechters kijken naar de argumenten van de werkgever aan de hand van de vraag of het anders zou zijn gegaan als maatman een vrouw zou zijn geweest. De ondoorzichtigheid in de beloningsstructuur wordt op die manier weggeredeneerd, terwijl dit in de benadering van de CGB juist leidt tot het oordeel dat de WGB geschonden is. In de (belonings)zaak Bouma-KLM komt de Hoge Raad ook tot een omkering van de bewijslast.22 De Hoge Raad deed deze kwestie echter niet af via artikel 7 e.v. WGB, maar via het algemene arbeidsvoorwaardenspoor van artikel 7A:1637ij BW. In dit arrest is daarom naar mijn mening geen bevestiging te lezen van de door de CGB toegepaste rechtsregel dat de vraag of er gelijkwaardige beloningsmaatstaven in de zin van artikel 9 WGB zijn toegepast, op het bewijsbord van de werkgever ligt.23 Dit arrest sluit wel aan bij EG-jurisprudentie waarin een vermoeden van discriminatie consequenties heeft voor de bewijslastverdeling.

20 Vgl. de noot van Albertine Veldman bij HR 24 april 1992, RN 1992, nr. 255. 21 Ktr. Utrecht 17 oktober 1991; Rb Utrecht 3 maart 1993, JAR1993.91. 22 HR 24 april 1992, RN 1992, nr. 255, m.nt. Albertine Veldman. 23 Omdat de Hoge Raad in feite de loonconstructie op één hoop gooit met de algemene constructie kan deze bevestiging er wel indirect in gelezen worden.

24 HvJ EG 31 maart 1981 (Jenkins), 96/8-, Jur 1981, p. 911; HvJ EG 13 mei 1986 (Bilka), 170/84, Jur 1986, p. 1607; HvJ EG 13 juli 1989 (Rinner), 171/88, Jur 1989, p. 2743. 25 HR 10 december 1982, NJ 1983, 687. Zie over de moeilijke scheidslijn tussen direct en indirect onderscheid K. Wentholt, Arbeid en Zorg, Amsterdam 1990, p. 53 e.v. en A. Veldman, noot bij HR 24 april 1992, RN 1992, nr. 255 (KLMBouma).

1993 nr 5

Een vermoeden van discriminatie en de bewijslastverdeling Bij een vermoeden van indirect onderscheid draait de bewijslast om en is het aan de van discriminatie betichte om aan te tonen dat er objectieve rechtvaardigingsgronden voor de handelwijze bestaan. Dat er nadeel voor vrouwen bestaat kan procentueel worden aangetoond, zo blijkt uit EG-jurisprudentie.24 De CGB volgt deze benaderingswijze: bij een relatief nadeel voor vrouwen, moet de werkgever aantonen dat er een objectieve rechtvaardigingsgrond aanwezig is. De omdraaiing van de bewijslast wordt eveneens door de rechter toegepast, maar niet alleen in zaken waar het om indirect onderscheid gaat. Ook in complexe gevallen van direct onderscheid, zoals dat in Binderen-Kaya het geval was, wordt tot een omkering van de bewijslast overgegaan.25 In het Danfoss-arrest, handelend over beloningscriteria, geeft het HvJ EG een algemene regel voor de

161


bewijslastverdeling: in het geval van een volstrekt ondoorzichtig beloningssysteem en bij een relatief groot aantal loontrekkenden kan de eiser volstaan met het stellen van een lagere gemiddelde beloning voor vrouwen.26 De werkgever zal moeten bewijzen dat de beloningspraktijk los staat van elke vorm van onderscheid naar sexe, door het belang voor de functie aan te tonen. Het Hof beperkt de omkering van de bewijslast dus niet tot vormen van indirect loononderscheid. Een ondoorzichtig systeem is op zichzelf niet te rechtvaardigen, en dus is er sprake van een onweerlegd onderscheid. De CGB volgt deze redenering, zoals al uit de hierboven besproken loonkwestie bleek: als de werkgever de gehanteerde looncriteria niet inzichtelijk weet te maken, is er sprake van een verboden loononderscheid. Opvallend is dat de CGB geen overwegingen wijdt aan de volstrekte ondoorzichtigheid van de beloningssystematiek.27 Het vereiste van de inzichtelijkheid van een handelwijze komt ook in andere dan loonkwesties aan de orde. In oordeel 38-92-16 achtte de CGB bijvoorbeeld het hanteren van bepaalde psychologische testen discriminerend.28 De wederpartij erkende dat de testresultaten verschillen voor mannen en vrouwen lieten zien, maar slaagde er niet in aan te tonen dat dit niet door een verschil in behandeling kwam. In het geval van indirect onderscheid is duidelijk dat de Commissie geen objectieve rechtvaardigingsgrond aanwezig acht als de beslissingscriteria niet inzichtelijk, controleerbaar en systematisch zijn. In oordeel 535-92-60 kwam de ontslagvolgorde in een reorganisatie aan de orde, waardoor vrouwen een tweemaal zo grote kans hadden om ontslagen te worden. De werkgever kon de gehanteerde criteria niet voldoende inzichtelijk maken, zodat het onderscheid niet objectief gerechtvaardigd kon worden. Het zal duidelijk zijn dat deze redeneerwijze van de Commissie de positie van de werkneemster versterkt, nu het risico van een ondoorzichtige behandeling bij de werkgever ligt. Het is belangrijk om te constateren dat de Commissie hiermee EG-jurisprudentie volgt. Eigenlijk zou elke Nederlandse rechter dankbaar moeten zijn voor de 'vertaalslag' die de Commissie geeft van de rechtspraak van het Hof van Justitie van de EG en voor de wijze waarop de Commissie de WGB/7A:1637ij BW verduidelijkt. Dit betekent natuurlijk niet dat elke rechter zonder meer een oordeel van de CGB moet overnemen. Tenslotte kunnen zowel feiten als regels anders geïnterpreteerd en gewaardeerd worden. Een oordeel van de Commissie geeft de rechter in ieder geval een mogelijke interpretatie van de voorliggende rechtsvragen. Dit is van belang voor het toelaten van het 'andere verhaal' waaraan ik eerder refereerde. De kans dat dit via een oordeel van de Commissie de 26 HvJ EG 17 oktober 1989 (Danfoss), 109/88, Jur 1989, p. 3199. 27 Bijv. oordelen 3085-90-12; 168-91-43; 338-91-48. Het Barber-arrest (HvJ EG 17 mei 1990, RN 1990, 116) rept evenmin van een volstrekte ondoorzichtigheid, maar daar stond een pensioenregeling ter discussie. 28 De CGB liet zich niet uit over het karakter van het

162

Klaartje Wentholt

rechtsvorming binnendringt lijkt immers vele malen groter dan dat dit direct via de rechter gebeurt. De Commissie als initiator van nieuwe rechtsontwikkelingen In het navolgende komt een (kleine) selectie van oordelen van de Commissie aan de orde waarbij ik apart aandacht besteed aan de vraag in hoeverre de Commissie het 'andere verhaal' van vrouwen toelaat. Beloning In verschillende oordelen is het beloningscriterium laatstgenoten salaris, hetwelk in het Rechtspositiebesluit Onderwijspersoneel (RPBO) wordt gehanteerd, aan de orde geweest.29 Het inschalingsuitgangspunt in het RPBO gaat uit van de laagste inschaling, tenzij er sprake is van eerdere ervaring in of buiten het onderwijs (al dan niet in dienstverband). Het laatstgenoten salaris is daarbij bepalend. In de inschalingssytematiek wordt overigens wel rekening gehouden met een onderbroken carrièrepatroon, maar niet alle vroegere voor een onderwijsfunctie relevante ervaring wordt in het aanvangssalaris verdisconteerd. Volgens de CGB is het een feit van algemene bekendheid dat vrouwen, wier beroepsloopbaan is onderbroken, bij herintreding geen laatstgenoten salaris kunnen aanwijzen dan wel een lager laatstgenoten salaris hebben dan mannen. Onder verwijzing naar de zaak Pot leidt dit tot de conclusie dat dit criterium in overwegende mate nadelig uitwerkt voor vrouwen.30 Aansluitend bij haar eerdere oordeelvorming en bij jurisprudentie van het HvJ EG,31 stelt de CGB dat ancinniteit niet per definitie verbonden is met een betere functievervulling en dat de werkgever van tijd tot tijd moet nagaan of het verschil in ervaring nog voldoende rechtvaardiging biedt voor het beloningsverschil. Het argument van verweerder dat het RPBO niet een dergelijke evaluatiemoment kent en de wederpartij de geldende regels moet volgen faalt. Het feit dat werkgever zich gebonden acht aan het RPBO is niet relevant: de CGB herhaalt haar standpunt dat de werkgever zelf verantwoordelijk is voor de naleving van de gelijke behandelingswetgeving. Evenmin wordt het verweer geaccepteerd dat de wijziging in salariëringssystematiek budgettair neutraal moet geschieden en een individuele afstemming niet mogelijk maakt. In het verlengde van eerdere oordelen, zijn financiële overwegingen op zich niet voldoende om als zelfstandige en objectieve rechtvaardiging te fungeren. Referentiekader bij indirect onderscheid Het referentiekader om te beoordelen of een sexeneutrale maatregel in effect vrouwen benadeelt, blijkt een terugkerend probleem. Het uitgangspunt van de gemaakte onderscheid. Ook hier lijkt weer sprake van een complex geval van direct onderscheid. 29 O.a. CGB 348 t/m 351-92-61 t/m 64. 30 Ktr. Zaandam 15 februari 1990, RN 1990,123. 31 CGB 332-91-76 en 368-91-77; HvJ EG 7 februari 1991 (Nimz), 184/89, RN 1991, 164,

NEMESIS


Klaartje Wentholt

Commissie dat het nadeel met relatieve cijfers aangetoond kan worden is ook door de Hoge Raad aanvaard.32 Ook in EG-jurisprudentie, maar daar beroep de CGB zich niet op, wordt uitgegaan van percentages.33 Dit moet dan ook als juridisch vaststaand beschouwd worden. Dat een lagere rechter als de Kantonrechter Amsterdam in zijn beoordeling van onderdelen van de PTT-cao absolute cijfers hanteert, is strijdig met deze rechtsontwikkeling.34 Een nog niet opgelost probleem schuilt in de keuze van de CGB voor de onderneming als referentiekader. Als ook de relatieve man/vrouw vehouding gelijk of weinig verschillend is binnen de onderneming, levert het begrip indirect onderscheid dan geen soelaas. Naar mijn mening gebiedt de WGB/7A:1637ij BW niet tot de keuze voor de onderneming als referentiekader en zouden macro-gegevens over de arbeidsmarktpositie van vrouwen wel bij de beoordeling betrokken kunnen worden. De creatieve oplossingen die Evenhuis aan de hand heeft gedaan om tot een selectie van gegevens te komen, zijn de moeite waard om weer herhaald te worden. Macro-gegevens kunnen het ondernemingsbeeld verfijnen of corrigeren, of de gegevens over de man/vrouw verdeling zouden opgeschoond kunnen worden.35 Iets hiervan lijkt binnengedrongen te zijn in CGBoordelen. Inmiddels gaat de CGB er in beloningszaken vanuit, vergelijk de hierboven besproken RPBOkwestie, dat het een feit van algemene bekendheid is dat vrouwen, wier beroepsloopbaan is onderbroken, bij herintreding geen laatstgenoten salaris kunnen aanwijzen dan wel een lager laatstgenoten salaris hebben dan mannen.36 In oordeel 374-92-4 zijn er geen cijfers voorhanden om te beoordelen of vrouwen benadeeld worden door een eenderde criterium in een VUT-regeling. De Commissie beantwoordt bij dit gebrek aan gegevens de vraag of er sprake is van nadeel voor vrouwen aan de hand van algemene gegevens. Als feit van algemene bekendheid wordt vervolgens geaccepteerd dat vrouwen oververtegenwoordigd zijn onder de groep deeltijdwerkers met een dienstverband van zeer beperkte omvang (r.o. 4.6). Het opschonen van gegevens over de man/vrouw verhouding komt in de oordelen 429-93-6 en 551 -9316 aan de orde. Het eerste geval betrof een verschil in bruto-loon voor deeltijders en voltijders bij een uitzendburo. Uitzendwerk is veelal deeltijdwerk en er blijkt dan ook weinig verschil aantoonbaar tussen de relatieve aantallen mannelijke en vrouwelijke deeltijders. Verzoeker stelt een uitsplitsing naar leeftijd voor om zodoende de groep die structureel afhankelijk is van deeltijdwerk (vrouwen) afzonderlijk te kunnen bekijken. Degenen die het tijdelijk doen (studenten en scholieren) worden in dit voorstel dan niet meer meegenomen. De CGB wijst dit nadrukkelijk af om-

dat ze niet wil schiften binnen de groep deeltijdwerkers, aangezien jonge deeltijdwerkers in dezelfde mate worden benadeeld als oudere deeltijdwerkers.37 In oordeel 551-93-16 dat handelt over een afvloeiingsregeling waarin het criterium anciënniteit wordt gehanteerd, maakt de CGB wel een onderverdeling naar de specifieke leeftijdsgroep van verzoekster. Daarbinnen werden vrouwen echter niet in overwegende mate benadeeld, zodat er geen sprake kon zijn van indirect onderscheid. Overigens hanteerde de werkgever zelf al leeftijdsgroepen bij de afvloeiing zodat kan hieruit niet afgeleid kan worden dat de Commissie haar eerder ingenomen standpunt verlaat.

32 Bijv. CGB 467-92-68 en 398-92-40; HR 10 december 1982, NJ 1983, 876 (Binderen-Kaya). 33 Zie de in noot 24 aangehaalde EG-jurisprudentie. 34 , Kantonrechter Amsterdam 15 augustus 1991, RN 1992, 233, alwaar foutief toegeschreven aan de Kantonrechter Hilversum. 35 C.H.S. Evenhuis, Referentiekaders: meer dan alleen een

kwestie van rekenen, De zijkant van het gelijk, Zwolle 1991, p. 39-45. 36 CGB 348 t/m 351-92-61 t/m 64. 37 De CGB suggereert dat een paarsgewijze vergelijking met een voltijdse maatman via artikel 7 benadering eventueel wel succesvol kan zijn. 38 Het oordeel inzake de PTT-cao (1-90-10) bleek de eerste in een rij.

1993 nr 5

Beoordeling van de aangevoerde objectieve rechtvaardigingsgrond In het voorgaande is al aan de orde gekomen dat niet inzichtelijke, niet controleerbare en niet systematische criteria impliceren dat de werkgever geen objectieve rechtvaardiging voor zijn handelen heeft. Deze redeneerwijze van de Commissie versterkt uiteraard de positie van de werknemer. De inhoudelijk beoordeling van de door de werkgever aangevoerde rechtvaardigingsgronden is mijns inziens ook belangrijk in verband met het toelaten van het 'andere verhaal'. Ik wil een aantal voorbeelden geven. In oordeel 331-91-40 doorbreekt de Commissie het vanzelfsprekende uitgangspunt dat deeltijders organisatorisch moeilijk inpasbaar zijn. Bepaalde managementfuncties konden volgens de werkgever alleen verricht worden in 70 respectievelijk 80 procent van de normale werktijd, dit in verband met de beschikbaarheid. De Commissie laat hiernaar uitgebreid onderzoek doen en er blijkt dat de organisatie niet heeft onderzocht of aan de eisen die ze stelt aan beschikbaarheid voor overleg kan worden voldaan door bepaalde voorwaarden aan deeltijdwerkers op te leggen. Uit het onderzoek blijkt niet dat het vervullen van de functies noodzakelijkerwijs in de door de arbeidsorganisatie gedachte omvang moet geschieden. De vind dit oordeel van belang omdat de CGB een aantal vanzelfsprekendheden problematiseert en aldus de norm van de voltijdse arbeidsduur ter discussie stelt. Dit komt ook terug in oordelen over de lagere overwerkvergoeding van deeltijders. De CGB heeft als vaste 'rechtspraak' dat een lagere overwerkvergoeding voor deeltijders niet gerechtvaardigd kan worden door de veronderstelde hogere belasting van overwerk voor voltijders.38 Ook hiermee wordt afgerekend met de idee van de voltijdse norm als enig denkbaar volwaardig arbeidspatroon. Het is jammer dat de kantonrechter Amsterdam in zijn beoordeling van de overwerkvergoeding in de PTTcao uitging van de absolute man/vrouw cijfers en zich

163


daarom niet meer hoefde te buigen over de inhoudelijke merites van de zaak.39 In oordeel 398-92-40 is wel een vergelijking mogelijk tussen een Commissieoordeel en een rechterlijke uitspraak. Hier lag de ADV-regeling in het onderwijs ter beoordeling voor, een kwestie waarover het Hof 's-Gravenhage in 1987 had uitgesproken dat er geen sprake was van indirect onderscheid. Het recht op een ADV-uur was gekoppeld aan een bepaalde arbeidsomvang (22 lesuren; in 1989 gewijzigd in 15 lesuren)40 zodat niet alle deeltijdwerkers recht hadden op ADV. Naar het oordeel van het Hof compenseerden de positieve elementen, de vrijkomende plaatsen zouden door vrouwen herbezet kunnen worden, de negatieve, het feit dat vooral vrouwen geen ADV-uur kregen.41 De CGB meent echter dat de effecten achteraf niet mogen worden meegenomen bij de beoordeling van de objectieve rechtvaardigingsgrond voor het nadelig effect.42 Voor dit verschil tussen het Commissie-oordeel en de uitspraak van het Hof is geen andere verklaring te geven dan dat men de casus anders waardeert, waarbij de CGB de rechtspositie van het personeel, de maatregel trof tenslotte hen, centraal stelt. Zwangerschap Zoals bekend laat de WGB/7A:1637ij BW weinig ruimte om onderscheid op grond van zwangerschap te maken: als niet één van de uitzonderingsgronden van toepassing is, is een dergelijk onderscheid verboden. De vraag of er sprake is van onderscheid op deze grond is niet altijd eenvoudig te beantwoorden, omdat veelal meerdere argumenten een rol spelen om, bijvoorbeeld, iemand niet aan te stellen. Hiervoor is al aan de orde gekomen dat, als zwangerschap één van de redenen vormt voor een bepaalde maatregel, de CGB aanneemt dat de WGB/7a: 1637ij BW geschonden is (tenzij zich een uitzonderingsgrond voordoet).43 Deze benadering leidt tot een versterking van de positie van de zwangere vrouw en sluit aan bij het stringente systeem van de WGB/7A: 1637ij BW. Een inhoudelijke weging van de argumenten om onderscheid naar zwangerschap te maken kan hierdoor niet altijd aan de orde komen. Dit is wel zo in de volgende twee situaties. Ten eerste als beoordeeld moet worden of een uitzonderingsgrond van toepassing is, ten tweede als niet alleen schending van de WGB/7A: 1637ij BW aan de orde is. Bij de rechter zal 39 Zie noot 29. 40 In 1991 is de koppeling losgelaten. 41 Hof 's-Gravenhage 9 juli 1987, RVR 1992, 85. De reparatiewet heeft geen inhoudelijke betekenis voor de beoordeling van de casus. 42 De CGB verwijst hiervoor niet naar EG-jurisprudentie maar had in het Barber-arrest wellicht nog een aanwijzing kunnen vinden. Het Hof heeft daarin geëxpliciteerd dat een regeling in zijn onderscheiden elementen in overeenstemming moeten zijn met de tweede EG-richtlijn, zodat elke totaalbeoordeling, dus ook die van het Hof, onjuist is. 43 Vgl. de hiervoor besproken uitspraak van Kantonrechter Harderwijk, 12 september 1990, RN 1992, 236. 44 Rb Amsterdam 25 maart 1992, RN 1991/182; CGB 3991-2. 45 HvJ EG 8 november 1990, RN 1991,132. Onlangs heeft

164

Klaartje Wentholt

immers vaak de verhouding tussen de gelijke behandelingswetgeving en andere rechtsregels een rol spelen. Wat betreft het eerste aspect, uit de beoordeling van de consequenties van het bij de KLM geldende vliegverbod voor zwangere stewardessen die op afroep werken, bleek een verschil van inzicht te bestaan over de beschermingsbehoeftigheid van zwangere werkneemsters.44 De KLM voerde aan dat nieuwe inzichten over de gevolgen van kosmische straling voor de gezondheid van de zwangere vrouw en haar ongeboren kind tot het vliegverbod hadden geleid. Rechtbank Amsterdam is van mening dat, hoewel de omvang van de risico's niet vaststaat, het beroep op de uitzonderingsgrond 'bescherming van de vrouw' (artikel 7A:1637ij, derde lid BW) gehonoreerd moet worden. De CGB concludeert echter dat, zolang niet vaststaat dat doorvliegen tijdens de zwangerschap gevaar voor de gezondheid met zich meebrengt, dit beroep juist faalt. De Commissie heeft daarbij, anders dan de rechtbank, overwogen dat de bedoeling van deze uitzonderingsgrond is om de rechten van vrouwen bij zwangerschap en moederschap te garanderen, niet om haar rechtspositie te verslechteren. Dit geeft aan dat de Commissie met een wezenlijk andere bril naar deze casuspositie heeft gekeken. Met betrekking tot de verhouding tussen de WGB/7A:1637ij BW en het algemene overeenkomstenrecht het volgende. Hoewel het Hof van Justitie van de EG, blijkens het Dekker-arrest,45 de uitleg van nationaal recht aan banden legt, is hiermee de verhouding tussen de WGB/7A: 1637ij BW en het algemene overeenkomstenrecht nog niet onproblematisch, zoals ook de beruchte Woesthof-zaak laat zien.46 Een werknemer blijkt vlak na aanvang van de dienstbetrekking zwanger en de werkgever verzoekt de kantonrechter de arbeidsovereenkomst te ontbinden. De CGB had geoordeeld dat deze beëindigingshandeling van de werkgever in strijd was met artikel 7A:1637ij BW.47 De kantonrechter ziet in het feit dat de vrouw haar zwangerschap tijdens de sollicitatieprocedure heeft verzwegen aanleiding de arbeidsovereenkomst wegens een verstoorde arbeidsrelatie te ontbinden. De argumenten van de kantonrechter snijden in het licht van de WGB/7A:1637ij BW geen enkel hout, maar kunnen via 7A:1639w BW toch aan de orde het Hof Amsterdam (18 maart 1993, rolnr. 1132/90) een vordering tot schadevergoeding wegens onrechtmatige daad afgewezen omdat er geen sprake was van causaal verband tussen de discriminatie en de geleden schade. Het argument van eiser dat dit vereiste geen rol meer speelt, berustte volgens het Hof op een onjuiste lezing van het arrest. 46 CGB 172-90-31; Kantonrechter Hilversum 9 mei 1990, Prg. 1991, 3465. Zie ook Rb Amsterdam 3 oktober 1990 en HR 24 april 1992, JAR 1992, 13. De overwegingen van de rechtbank en Hoge Raad voegen inhoudelijk niets toe, omdat daar de interpretatie van artikel 1639w, elfde lid BW over de mogelijkheid van hoger beroep centraal staat. 47 De kantonrechter heeft aan het advies van de CGB geen aandacht besteed, maar hoefde dat ook niet, aldus AG Leijten in zijn conclusie bij HR 24 april 1992, omdat dit advies niet tijdens de procedure was ingebracht.

NEMESIS


komen. Er is deels hetzelfde aan de hand als in de aanloop tot het Dekker-arrest: via het algemene overeenkomstenrecht wordt de hand gelicht met de systematiek van de WGB/7A:1637ij BW. Het is vervolgens de vraag of dit is toegestaan. Dat er van de gelijke behandelingswetgeving reflexwerking uit gaat op de beoordeling van 7A:1639w BW is duidelijk48, evenals het belang dat het Hof van Justitie van de EG hecht aan de effectieve tenuitvoerlegging van de gelijke behandelingswetgeving. Of dit laatste ertoe leidt dat de rechterlijke ontbinding direct onderhevig is aan het discriminatieverbod, is echter de vraag. Hiervoor pleit dat het nationale recht zo geïnterpreteerd moet worden dat het in overeenstemming is met de bewoordingen en het doel van het EG-recht, aldus vaste jurisprudentie van het Hof van Justitie van de EG.49 Ertegen pleit dat de WGB/7A: 1637ij BW zich in zijn normstelling richt tot de werkgever en dat een rechterlijke ontbinding niet hetzelfde als een beëindiging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever.50 Een andere argumentatie is goed mogelijk. Uit rechtspraak over een discriminatoir ontslag tijdens proeftijd is af te leiden dat het fundamentele karakter van de WGB/7A:1637ij BW meebrengt dat hierop geen uitzonderingen zijn toegelaten, niet tijdens proeftijd en niet in het geval van rechterlijke ontbinding.51 Zoals bekend heeft ook de regering zich bij de parlementaire behandeling van de Reparatiewet op het standpunt gesteld dat het tijdens de sollicitatieprocedure vragen naar zwangerschap ongeoorloofd is en dat het zwijgen of liegen over een bestaande zwangerschap geen repercussies mag hebben voor de arbeidsrechtelijk positie.52 Naar mijn mening is het ontbinden van de arbeidsovereenkomst om discriminatoire redenen dan ook onaanvaardbaar. Waar het mij hierom gaat is erop te wijzen dat een Commissieoordeel als zodanig onvoldoende is om direct door te werken in een rechterlijke ontbindingsprocedure, eenvoudigweg omdat de CGB over een beperktere rechtsvraag oordeelt. Afsluitend Het aantal rechtelijke uitspraken over de WGB/7A: 1637ij BW valt in het niet bij de hoeveelheid Commissie-oordelen. Een vergelijking is alleen daarom al

48 Ktr. Rotterdam 27 september 1984, NJ 1986,18. 49 Zie de annotatie van Sacha Prechal bij RVR 1992, nrs. 127-134. 50 Vgl. de annotatie van Elies Steyger bij HvJ EG 8 november 1990,179/88, RN 1991, 133.

1993 nr 5

Klaartje Wentholt

moeilijk te trekken. In dit artikel heb ik een aantal mogelijke verklaringen voor het verschil tussen oordelen van de Commissie en rechterlijke uitspraken besproken. Hoewel de Commissie geen geschreven regels kent voor de verdeling van de stelplicht en bewijslast, speelt deze in een aantal casusposities een belangrijke rol. Dit komt, conform EG-jurisprudentie, in ieder geval aan de orde bij beloningskwesties en als zich een vermoeden van (indirecte) discriminatie voordoet. Ook waar het gaat om de vraag welke rol zwangerschap gespeeld heeft voor een bepaalde handeling, blijkt de CGB een eigen wijze van stelplicht- en bewijslastverdeling te kennen. Een eerste verklaring voor een verschil tussen Commissie-oordelen en rechterlijke uitspraken is dan ook gelegen in de bewijslast- en stelplichtverdeling. Hierin komt al tot uitdrukking dat de Commissie met een andere bril naar de gelijke behandelingsproblematiek kijkt, waarmee ik bij de tweede verklaring ben beland: de Commissie laat het niet-dominante verhaal toe. De Commissie heeft duidelijk meer oog voor het 'andere verhaal' en waardeert daardoor het voorliggende feitencomplex en de rechtsvraag anders. Met name blijkt dit in de niet vanzelfsprekende aanvaarding van werken in voltijd als zijnde de 'normale' arbeidsduur. Een derde verklaring is erg simpel. De CGB oordeelt uiteraard alleen over schending van de WGB/7A: 1637ij BW. Aangezien de rechter veelal oordeelt over de wijze waarop de gelijke behandelingswetgeving doorwerkt in 'algemene' rechtsregels, kunnen verschillen ontstaan. Ook hier is de gelijke behandelingsbril van belang, omdat deze bepaalt welke waarde wordt gegeven aan het gelijkheidsbeginsel. De oordelen van de CGB zijn in dit opzicht van groot belang, ook omdat - uiteraard - aangesloten wordt bij in dit opzicht relevante EG-jurisprudentie. Tot slot, het feit dat de Commissie oog heeft voor het niet-dominante verhaal werkt door in de andere twee verklaringen en is daarmee de belangrijkste verklaring voor verschillen tussen Commissie-oordelen en rechterlijke uitspraken. Het is te hopen dat de nieuwe algemene Commissie op basis van de Algemene wet gelijke behandeling, die immers niet meer expliciet gericht zal zijn op de gelijke behandeling van mannen en vrouwen, toch ruimte blijft bieden voor de andere verhalen van vrouwen.

51 Zie Rb Arnhem 24 december 1987, Prg. 1988, 2886 en Vereniging voor Arbeidsrecht, commentaar op SER-advies 88/12, Alphen aan den Rijn 1989, p. 21. 52 TK 1987-1988,19 908, nr. 6, p. 34.

165

Gelijke behandeling gelijk behandeld?*

Recommend Documents