Ondernemingsrecht 2014/139 Aflevering Ondernemingsrecht 2014, afl. 16 Auteur Steven Hijink Titel ‘Freaky Thursday’ voor accountants – veranderingen in de wet‐ en regelgeving voor de accountantssector aangekondigd Tekst 1. Inleiding Op donderdag 25 september 2014 verscheen een drietal belangwekkende rapporten over de (toekomst van de) accountantssector. Ten eerste werd het onderzoeksrapport “In het Publiek belang. Maatregelen ter verbetering van de kwaliteit en onafhankelijkheid van de accountantscontrole” van de Werkgroep Toekomst Accountantsberoep gepubliceerd. [1] Het rapport is opgesteld door een door de Nederlandse Beroepsorganisatie van Accountants (‘NBA’) ingestelde werkgroep (hierna: ‘NBA werkgroep’), in reactie op een in de Tweede Kamer in mei 2014 aangenomen motie waarin de accountantssector werd opgeroepen met concrete voorstellen ter verbetering van de kwaliteit van accountantscontroles te komen. [2] Een tweede rapport dat op 25 september verscheen is het AFM rapport “Uitkomsten onderzoek kwaliteit wettelijke controles Big 4‐accountantsorganisaties”. [3] Dit rapport (hierna: ‘Onderzoeksrapport AFM’) bevat de weergave van de reguliere onderzoeken die de AFM in de periode april 2013 tot en met juli 2014 heeft verricht bij de vier grootste accountantsorganisaties in Nederland (‘de Big 4’); bestaande uit Deloitte Accountants B.V. (‘Deloitte’), Ernst & Young Accountants LLP (‘EY’), KPMG Accountants N.V. (‘KPMG’) en PricewaterhouseCoopers Accountants N.V. (‘PwC’). Ten slotte werd door de Minister van Financiën (‘Minister’) op donderdag 25 september de door Erasmus School of Law uitgevoerde evaluatie van de Wet toezicht accountantsorganisaties “Bouwen aan vertrouwen” aan de Tweede Kamer gezonden (hierna: ‘Wta‐evaluatierapport’). [4] De Minister heeft de aanbieding van dit rapport vergezeld doen gaan van zijn reactie op de drie rapporten (hierna: ‘reactie van de Minister’). [5] In die reactie zijn tevens zijn beleidsvoornemens opgenomen om de kwaliteit in de accountancy op een hoger peil te brengen. Het is een understatement dat de accountantsberoepsgroep zich de afgelopen tijd behoorlijk op maatschappelijke aandacht heeft mogen verheugen. Uiteenlopende incidenten – waarbij in het bijzonder KPMG betrokken was – hebben geleid tot tal van publicaties in de populaire pers [6] en in de wetenschappelijke literatuur [7] over (het functioneren van) de accountantsberoepsgroep. De aangekondigde gelijktijdige publicatie van deze drie rapporten vormde om die reden voor Het Financieele Dagblad aanleiding om op voorhand te spreken over ‘ Freaky Thursday’ voor accountants. [8] In deze actualiteit sta ik kort stil bij de belangrijkste conclusies van, met name, de rapportage van de NBA werkgroep en het Onderzoeksrapport van de AFM (paragraaf 2). [9] Vervolgens plaats ik enkele kanttekeningen bij de (opzet van de) rapportages en becommentarieer ik enkele van de – op onderdelen verstrekkende – voorstellen en conclusies (paragraaf 3). Ik sluit af met een conclusie en een blik vooruit (paragraaf 4).
2. Belangrijkste conclusies rapporten en reactie Minister 2.1 Rapport NBA werkgroep Het kernpunt van het rapport van de NBA werkgroep is dat binnen accountantsorganisaties verandering van de cultuur noodzakelijk is om het vertrouwen in de sector te herstellen. ‘Om vertrouwen te kunnen verschaffen moet je allereerst zelf worden vertrouwd. Dat vertrouwen heeft het accountantsberoep niet altijd waar gemaakt en soms zelfs ronduit beschaamd’, aldus de NBA werkgroep. [10] Om de cultuur binnen accountantsorganisaties (weer) in lijn te brengen met de attitude van in het publiek belang handelende accountants, stelt de NBA werkgroep een breed pakket aan maatregelen voor. Deze richten zich primair op de controlepraktijk bij accountantsorganisaties met een AFM‐vergunning. De belangrijkste maatregelen die de NBA werkgroep daarbij onderscheidt kunnen worden onderverdeeld in vier categorieën: (i) maatregelen ten aanzien van de governance van accountantsorganisaties; (ii) maatregelen ten aanzien van het belonings‐ en verdienmodel van accountantsorganisaties; (iii) maatregelen ten aanzien van de cultuur en het lerend vermogen van de sector; en (iv) maatregelen ten aanzien van de verbetering van de relevantie van de accountantscontrole. [11] Aangaande de governance van accountantsorganisaties (punt (i) hierboven), wordt in het rapport van de NBA werkgroep voorgesteld om op het niveau van de Nederlandse topholding van de groep waarvan de accountantsorganisatie met een zogenoemde OOB‐vergunning [12] deel uitmaakt, verplicht een raad van commissarissen (‘rvc’) in te stellen. De rvc zou in meerderheid moeten bestaan uit leden die onafhankelijk zijn in de zin van Best Practice bepaling III.2.2 van de Nederlandse corporate governance code. Deze rvc zou het bestuur van de accountantsorganisatie moeten benoemen en beoordelen. [13] Het bestuur van de accountantsorganisatie dient zich primair toe te leggen op het besturen van de accountantsorganisatie. Een beperkte portefeuille als controlerend accountant zou, na goedkeuring van de rvc, voor een bestuurder van de accountantsorganisaties mogelijk moeten blijven. [14] Wat het belonings‐ en verdienmodel betreft (punt (ii) hierboven) wordt onder meer voorgesteld om voor bestuurders van accountantsorganisaties een winstonafhankelijke beloning in te voeren, met een variabele component die gemaximeerd is op 20% en afhankelijk is gesteld van langetermijndoelstellingen. Verder worden maatregelen voorgesteld rondom het te voeren leverage model en promotiebeleid binnen accountantsorganisaties. Daarbij dient (vaktechnische) kwaliteit voorop te staan. Ook de beloning voor ‘controlepartners’ wordt voor het belangrijkste deel gebaseerd op aan kwaliteit gerelateerde criteria, waaronder resultaten uit dossier‐reviews. [15] Accountantsorganisaties met een OOB‐vergunning dienen verder een ‘claw‐back regeling’ in te voeren voor ‘controlepartners’ [16] met een looptijd van zes jaar. Op het punt van maatregelen ten aanzien van de cultuur en het lerend vermogen van de sector (punt (iii) hierboven) wordt onder meer voorgesteld een beroepseed voor accountants in te voeren, af te leggen op het moment van inschrijving in het accountantsregister. [17] Andere voorgestelde maatregelen zijn de instelling van een onafhankelijk onderzoeksinstituut dat onder andere analyses verricht naar de oorzaak van gebreken en incidenten [18] en de verplichting voor accountantsorganisaties om jaarlijks te rapporteren over een voorgeschreven set van kwaliteitsindicatoren. [19]
Wat de maatregelen ten aanzien van de verbetering van de relevantie van de accountantscontrole betreft (punt (iv) hierboven), wordt invoering voorgesteld van een verplicht uitgebreidere controleverklaring bij alle OOB’s en door de NBA aan te wijzen andere instellingen. Ook dienen accountants bij deze instellingen verplicht te worden tot actief optreden op de algemene vergadering. [20] Verder dient volgens de NBA werkgroep als maatregel te worden ingevoerd dat de accountant een afzonderlijke beoordelingsverklaring dient af te geven bij het jaarverslag (als bedoeld in art. 2:391 BW), waarbij de accountant expliciet zijn oordeel zou moeten geven over de risicoparagraaf, de continuïteitanalyse en de corporate governance informatie zoals opgenomen in het jaarverslag. [21] ‘Indien nodig geeft de accountant een aanvullende reflectie op deze onderwerpen’, zo voegt de NBA werkgroep daaraan toe. [22] Ten slotte dient de accountant ook meer uitgebreid te rapporteren (aan het toezichthoudend orgaan van de gecontroleerde entiteit) over frauderisico’s. [23] Opvallend is dat de NBA werkgroep verder een aantal maatregelen voorstelt – doch deze blijkens de samenvatting niet tot de belangrijkste rekent – die verband houden met de benoeming van de accountant. De huidige procedure voor benoeming bij Nederlandse rechtspersonen volgt uit art. 2:393 leden 1 en 2 BW. De systematiek daarin is, kort gezegd, dat tot het verlenen van de opdracht tot onderzoek van de jaarrekening primair de algemene vergadering bevoegd is. Bij de benoeming van accountants bij beursvennootschappen kent de Nederlandse corporate governance code verder een belangrijke rol toe aan de rvc; deze dient ingevolge Best Practice bepaling V.2.2 aan de algemene vergadering een voordracht te doen voor de te benoemen accountant. Bovendien geldt vanaf 17 juni 2016 op grond van de onlangs vastgestelde Audit Verordening [24] dat bij de benoeming van een accountant bij een OOB een belangrijke rol weggelegd is voor de – binnen OOB’s verplicht aanwezige – auditcommissie, [25] onder andere bij de selectie van de accountant. Ondanks deze (deels reeds geldende) bepalingen, schrijft de NBA werkgroep dat ‘de praktijk (…) echter [leert] dat het bestuur vaak een belangrijke rol vervult in het proces van selectie van de accountant. Accountants hadden het niet moeten laten gebeuren dat het bestuur in veel gevallen de materiële opdrachtgever is geworden. Dat is tegen de geest van de wettelijke regeling en ondermijnt een waarborg in het systeem van corporate governance.’ [26] Volgens de NBA werkgroep dient daarom te worden geregeld – de NBA werkgroep noemt daarbij specifiek de Nederlandse corporate governance code – dat een accountant een controle‐opdracht of verzoek tot het uitbrengen van een proposal voor een controle‐opdracht slechts mag aanvaarden als hij deze rechtstreeks heeft ontvangen van de algemene vergadering (of vergelijkbaar orgaan) of van het toezichthoudend orgaan (rvc of vergelijkbaar orgaan). [27] Het rapport van de NBA werkgroep bevat ten slotte het voorstel (dat evenmin de samenvatting heeft gehaald als ‘belangrijkste maatregel’) om te onderzoeken of de definitie van OOB – thans, kort gezegd, beursvennootschappen, banken en verzekeraars – uitgebreid dient te worden, onder meer tot organisaties die (deels) worden gefinancierd vanuit publieke middelen, waaronder (semi‐ )publieke instellingen als woningbouwcorporaties, zorginstellingen, onderwijsinstellingen, provincies en gemeentes van een nog nader in te vullen omvang. [28]
In het rapport van de NBA werkgroep wordt opgeroepen tot snelle invoering van de voorgestelde maatregelen. De implementatie start direct na het verschijnen van dit rapport met het opstellen van een convenant en een implementatieplan, met daarin de uitgangspunten en maatregelen waaraan accountantsorganisaties zich dienen te committeren. Parallel hieraan worden de maatregelen waar mogelijk verwerkt in NBA‐regelgeving die via de reguliere weg wordt ingevoerd, zo stelt de NBA werkgroep voor. De NBA werkgroep stelt verder de invoering voor van een onafhankelijke monitoringcommissie die de invoering, werking en de gevolgen van deze maatregelen continu zal monitoren en daarvan jaarlijks verslag doet. De werkgroep gaat er bovendien van uit dat ook de AFM de invoering van deze maatregelen continu zal monitoren. 2.2 Onderzoeksrapport AFM Nadat de NBA werkgroep op 25 september in de ochtend het spits had afgebeten met haar rapport, publiceerde de AFM rond het middaguur haar Onderzoeksrapport. De door de AFM uitgevoerde onderzoeken die de basis vormen voor dit rapport worden door de AFM beschouwd als de zogenoemde ‘één‐meting’. De AFM ziet dit als het vervolg op de in 2010 uitgevoerde onderzoeken die hebben geleid tot het in september 2010 gepubliceerde rapport over de eerste reguliere onderzoeken die zijn uitgevoerd bij de Big 4 (‘de nul‐meting’). [29] De conclusie – in het Onderzoeksrapport zelf – van de AFM in het kader van de één‐meting is dat de kwaliteit van wettelijke controles door de vier grootste accountantsorganisaties de afgelopen jaren slechts licht is toegenomen. Het aantal wettelijke controles dat als ‘onvoldoende’ is aangemerkt, is naar het oordeel van de AFM nog steeds te hoog, aldus de AFM in het Onderzoeksrapport. [30] In het kader van de één‐meting heeft de AFM bij elk van de vier tot de Big 4 behorende accountantsorganisaties tien wettelijke controles uit de periode 2012/2013 beoordeeld. Voor het eerst publiceert de AFM kantoorspecifieke bevindingen en conclusies met als doel de transparantie te vergroten. Het aantal ‘onvoldoende’ wettelijke controles bedraagt vier bij Deloitte, drie bij EY, zeven bij KPMG en vier bij PwC. In totaal merkt de AFM de kwaliteit van achttien van de veertig (45 procent) beoordeelde wettelijke controles als ‘onvoldoende’ aan. Waar in het Onderzoeksrapport van de AFM wordt gesproken over ‘een te hoog aantal wettelijke controles dat als ‘onvoldoende’ is aangemerkt’, is de titel van het persbericht dat het Onderzoeksrapport begeleidt bepaald scherper van toon: ‘Structurele tekortkomingen bij grootste accountantsorganisaties, fundamentele hervormingen en cultuurverandering noodzakelijk’, zo luidt de kop. [31] Het AFM‐persbericht vervolgt met de conclusie dat [d]e kwaliteit van wettelijke controles door de vier grootste accountantsorganisaties (…) de afgelopen jaren onvoldoende [is] verbeterd. Het aantal wettelijke controles dat de Autoriteit Financiële Markten (AFM) als onvoldoende heeft aangemerkt, is te hoog. De accountancysector moet zo snel mogelijk concrete maatregelen doorvoeren om de kwaliteit van de wettelijke controle te waarborgen en het publiek belang meer centraal te stellen’. Bij het nemen van maatregelen dient naar het oordeel van de AFM met name aandacht te worden gegeven aan de volgende onderwerpen:
(i) het versterken van de governance, waarbij wordt gedacht aan de samenstelling van het bestuur (aangevuld met leden afkomstig van buiten de eigen organisatie) en een intern toezichtorgaan, de rvc, voornamelijk bestaande uit externen; (ii) het creëren van een kwaliteitsgerichte cultuur, gericht op het centraal stellen van het publiek belang met ruimte voor kritische geluiden; (iii) het internaliseren van het wettelijk kwaliteitsniveau, waaronder het voortdurend bijhouden, actualiseren en waar nodig uitbreiden van de kennis van externe accountants en andere medewerkers van het wettelijke kwaliteitsniveau; en (iv) het vergroten van de transparantie door accountantsorganisaties over de uitvoering van de wettelijke controles, ter verbetering van de kwaliteit daarvan. [32] Als het aan de AFM ligt blijft het niet bij een oproep aan de accountantssector om zelf met maatregelen te komen. De resultaten van het onderzoek zijn voor de AFM eveneens aanleiding om de wetgever te adviseren de wetgeving aan te vullen op een vijftal punten. Zo bepleit de AFM: (i) verplichte invoering van een rvc bij accountantsorganisaties met een OOB‐vergunning ‘op het hoogste niveau’, waarbij bij voorkeur aansluiting wordt gezocht bij het structuurregime; (ii) invoering van een geschiktheidstoets waarbij de AFM zowel de individuele als de collectieve geschiktheid van de (mede‐)beleidsbepalers van de accountantsorganisaties – zijnde de bestuurders en commissarissen – beoordeelt; (iii) toekenning van de bevoegdheid aan de AFM om zelf rechtstreeks haar bevindingen en conclusies te mogen verstrekken aan bijvoorbeeld raden van commissarissen en in het bijzonder auditcommissies; (iv) invoering van een wettelijke verplichting voor accountantsorganisaties tot het nemen van herstel‐ en verbetermaatregelen; en (v) uitbreiding van de OOB‐definitie met maatschappelijk relevante instellingen die als groot kwalificeren, zoals woningcorporaties, gemeenten, pensioenfondsen, onderwijsinstellingen, zorginstellingen en energiebedrijven. [33] 2.3 Evaluatierapport Wta Na de publicatie van het Onderzoeksrapport van de AFM, werd in de middag van 25 september het Evaluatierapport Wta door de Minister gepubliceerd en aan de Tweede Kamer gezonden. Anders dan in de eerder die dag gepubliceerde rapporten staat in dit rapport niet zozeer (het functioneren van) de accountantsberoepsgroep centraal, maar ziet het Evaluatierapport Wta met name op de doeltreffendheid van de – op 1 oktober 2006 in werking getreden – Wta en de effecten van deze wet in de praktijk. De verplichting tot evalueren van de Wta vloeit voort uit art. 79 Wta. De evaluatie van de Wta bestond uit een onderzoek naar de doeltreffendheid en effectiviteit van de Wta (pijler 1) en naar de doeltreffendheid en doelmatigheid van het functioneren van de AFM op basis van de Wta (pijler 2). Dit heeft plaatsgevonden door het afnemen van een online‐survey, het houden van diepte‐ interviews met een aantal stakeholders en literatuur‐ en jurisprudentieonderzoek. De uitkomsten
van de evaluatie hebben geleid tot een ruim 250 pagina’s tellend rapport, met daarin een twaalftal conclusies en aanbevelingen. [34] Uit de evaluatie volgt dat de invoering van de Wta over het algemeen als positieve ontwikkeling wordt gezien, maar dat er kanttekeningen zijn te plaatsen bij de uitoefening van het toezicht door de AFM op basis van de Wta. In het Evaluatierapport Wta wordt hieraan een drietal conclusies gewijd. Zo wordt opgemerkt dat: (i) sinds de invoering van de Wta in 2006 de AFM (slechts) zes formele handhavingsmaatregelen heeft genomen jegens accountantsorganisaties. Dit – objectief gezien – kleine aantal formele maatregelen sluit aan bij de door de AFM gekozen toezichtstrategie die risico‐georiënteerd is en waarbij inzet van formele handhavingsinstrumenten door de AFM als ultimum remedium wordt gezien [35] ; (ii) de doelmatigheid en effecten van toezicht door de AFM niet eenvoudig zijn te meten, onder andere omdat de risico‐georiënteerde en op ‘informele handhaving’ gebaseerde toezichtstrategie van de AFM (i) vooraf niet altijd inzichtelijk lijkt te zijn voor vergunninghoudende accountantsorganisaties en voor buitenstaanders; en (ii) achteraf evenmin goed controleerbaar is vanwege verbrokkelde of inconsistente informatieverschaffing over de uitkomsten van deze strategie. Aanbevolen wordt te onderzoeken hoe dit door de AFM kan worden verbeterd [36] ; en (iii) dat bij een op ‘informele handhaving’ gebaseerde toezichtstrategie het risico bestaat van tekortschietende rechtsbescherming voor accountants(organisaties). Aanbevolen wordt om nader te onderzoeken of daarvan sprake is en of er mogelijkheden zijn dit risico te mitigeren. [37] 2.4 Reactie van de Minister In de brief van de Minister waarbij het Evaluatierapport Wta aan de Tweede Kamer wordt aangeboden, reageert de Minister op drie op 25 september gepubliceerde rapporten. De kern van de reactie van de Minister is dat de kwaliteit van de wettelijke controles door de Big 4 moet worden verbeterd. Over het rapport van de NBA werkgroep merkt de Minister op het ‘te waarderen’ dat de accountancysector maatregelen neemt. Tegelijkertijd acht de Minister het ‘onacceptabel’ dat – zoals zou blijken uit het Onderzoeksrapport AFM – onvoldoende verbetering heeft plaatsgevonden van de kwaliteit van de wettelijke controles uitgevoerd door de Big 4 ten opzichte van de nul‐meting van de AFM uit 2010. Hoewel de Minister opmerkt dat het in eerste instantie aan de sector zelf is om de noodzakelijke verbetermaatregelen voortvarend en effectief te implementeren, blijft het niet bij die vaststelling. Zo zal de AFM dienen toe te zien – en te toetsen – of de maatregelen die nu door de accountancysector worden voorgesteld snel geïmplementeerd worden en het beoogde effect hebben. De Minister voegt daaraan toe dat ‘[g]egeven de kwaliteitsslag die nu nodig is, (…) de AFM de komende periode jaarlijks [zal] gaan rapporteren over de Big 4‐accountantsorganisaties.’ [38] De Minister laat verder weten voornemens te zijn om – ‘mede gelet op de ernst van de bevindingen van de AFM’ [39] – aanvullende, wettelijk verankerde, maatregelen te nemen. Daarbij noemt de Minister het volgende:
(i) invoering van de verplichting voor OOB‐vergunninghouders om een rvc in te stellen, bestaande uit externe personen op het holdingniveau van de Nederlandse netwerkorganisatie. De rvc wordt verantwoordelijk voor benoeming, ontslag en bezoldiging van de bestuurders en ziet toe op het bezoldigingsbeleid van externe accountants. De rvc zal worden benoemd door de aandeelhouders; [40] (ii) invoering van een geschiktheidstoets – in navolging van financiële ondernemingen – voor dagelijkse (mede‐)beleidsbepalers van accountantsorganisaties met een OOB‐vergunning, waarbij door de AFM getoetst moet worden of een accountantsorganisatie wordt aangestuurd door personen die beschikken over de juiste kennis, vaardigheden en competenties; [41] (iii) toekenning aan de AFM van de bevoegdheid om haar bevindingen omtrent de uitvoering van een wettelijke controle door een accountantsorganisatie met een OOB‐vergunning te delen met (de rvc van) de controlecliënt; [42] en (iv) het wettelijk vastleggen dat alle accountantsorganisaties verplicht zijn maatregelen te treffen naar aanleiding van de bevindingen van de AFM, waaronder de bevindingen in het Onderzoeksrapport AFM. [43] Naar aanleiding van het Evaluatierapport Wta merkt de Minister ten slotte op voornemens te zijn onderzoek te doen naar (de gevolgen van) uitbreiding van de definitie van OOB en voornemens te zijn tot verlenging van de verjaringstermijn in het accountantstuchtrecht over te gaan. [44] Over de in het Evaluatierapport Wta opgenomen conclusies over de wijze waarop de AFM haar toezicht uitoefent – en aanbevelingen om onderzoek te doen naar de effecten daarvan – wordt in de reactie van de Minister met geen woord gerept. 3. Commentaar 3.1 Verandering van ‐ met name ‐ ‘gedrag’ en ‘cultuur’ als motto De omstandigheid dat in minder dan een half jaar tijd een kleine 500 pagina’s aan informatie – gebundeld in drie rapporten – over één beroepsgroep wordt samengebracht en gepubliceerd, is op zich reeds een teken dat in de accountantssector ‘iets’ moet gebeuren. Dat is ook meteen de kernboodschap van het rapport van de NBA werkgroep. In het toegankelijke rapport passeert een groot aantal aspecten – en tevens zwakheden – van de accountancysector de revue, waarbij de leden van de NBA werkgroep de beroepsgroep (waartoe ook zij behoren) niet hebben gespaard. Het rapport bevat wat mij betreft veel zinvolle suggesties en aanknopingspunten om het accountantsberoep te verbeteren. De belangrijkste boodschap van de NBA werkgroep is dat de accountantsberoepsgroep met enkele structurele problemen te kampen heeft. Een aantal van die problemen wordt op p. 24 van het rapport opgesomd, waaronder een tekortschietende professioneel‐kritische instelling en het onvoldoende creëren van interne tegenspraak en diepgaande review. Als overkoepelende oorzaak voor de reeks van incidenten die zich heeft voorgedaan, wordt gewezen op de tekortschietende cultuur binnen accountantsorganisaties waardoor individuele accountants onvoldoende het van hen
verwachte gedrag (hebben kunnen) vertonen. In de woorden van het rapport van de NBA werkgroep: “Als er een cultuur is waarin kwaliteit bovenaan staat, waarin de loyaliteit ligt bij commissarissen, toezichthouders en maatschappelijk belanghebbenden, waarin tegenspraak en een professioneel‐ kritische instelling hogelijk worden gewaardeerd, dan zal het risico op dergelijke incidenten sterk reduceren. Als die cultuur er niet is, dan is dat een voedingsbodem voor incidenten waarbij mensen verkeerde keuzes maken.” [45] Dadendrang bij het verbeteren van de cultuur binnen accountantsorganisaties kan de NBA werkgroep niet worden ontzegd, zoals ook volgt uit de (hierboven in paragraaf 2.1 kort genoemde) oproep tot snelle invoering van de voorgestelde maatregelen en de instelling van een monitoringcommissie. Ik veroorloof mij hierbij een relativerende opmerking. Een belangrijk deel van de door de NBA werkgroep – en overigens ook de AFM en door de Minister – voorgestelde maatregelen ziet op invoering van wet‐ en regelgeving. De voorgestelde invoering van de rvc bij accountantsorganisaties is daarvan een voorbeeld. Dat is een (wettelijke) maatregel waarmee een procedurele oplossing wordt voorgesteld (die overigens weinig doordacht lijkt; ik kom daarop in paragraaf 3.3 terug). Het kenmerk van (willen afdwingen van) veranderingen in cultuur, is dat aanpassingen in de cultuur nu juist niet primair door middel van wet‐ en regelgeving (moeten) worden bereikt. Of en in welke mate gewenste gedragsveranderingen – ook bijvoorbeeld op het terrein van bezoldiging en verdienmodellen – het meest effectief door middel van (nieuwe) wet‐ en regelgeving kunnen worden bereikt, durf ik te betwijfelen. [46] Zeker als het de cultuur van (accountants)organisaties betreft. Ik kan mij niet aan de indruk onttrekken dat de NBA werkgroep – en in nog sterkere mate de AFM en de Minister – de kracht van wet‐ en regelgeving (en toezicht) op dit punt overschatten. 3.2 Kanttekeningen bij het Onderzoeksrapport AFM en de toonzetting in de media Eén van de bevindingen in het Evaluatierapport Wta is dat de in de ‘toonzetting van de AFM rapportages en de manier van communiceren in de media door de AFM (….) een negatiever beeld over de sector zou worden geschetst dan uit de onderzoeksbevindingen zou blijken.’ [47] Hoewel deze bevinding niet ziet op het Onderzoeksrapport AFM – het kan daarop ook niet zien, omdat de Wta‐evaluatie is uitgevoerd voorafgaand aan de publicatie van het Onderzoeksrapport AFM – is de wijze waarop de AFM op en rond 25 september jongstleden in de media haar bevindingen presenteerde illustratief voor deze bevinding. Het AFM optreden in de media bevestigt naar mijn mening dat de kritiek van een aantal geïnterviewden in het Evaluatierapport Wta [48] steekhoudend (gebleven) is. In paragraaf 2.2 heb ik reeds gewezen op het verschil in (scherpte van de) toonzetting in het Onderzoeksrapport AFM in de samenvatting en in de titel van het begeleidende persbericht. In de media – hetgeen niet verwonderlijk is – is daardoor het beeld van ‘falende’ accountants en ‘45% van de controles is onjuist’ ontstaan. De nuance – op p. 64 van het Onderzoeksrapport AFM – dat de AFM 40 wettelijke controles heeft geselecteerd – waarbij onder andere is gekeken naar een gemiddeld of hoger risicoprofiel en waarbij interne kwaliteitsonderzoeken een rol hebben gespeeld – waardoor ‘geen sprake [is] van een statistische steekproef op grond waarvan de uitkomsten van de beoordeling van de tien controles mathematisch representatief zijn voor alle uitgevoerde wettelijke controles’ gaat daarbij verloren. Ook de nuance dat de AFM uiteindelijk haar oordeel baseert op 40
onderzochte wettelijke controles van de circa [49] 10.000 door de Big 4 verrichte wettelijke controles, wordt niet gemaakt. [50] Het gaat mij er op dit punt niet om de uitkomst te bagatelliseren dat van de 40 door de AFM onderzochte wettelijke controledossiers er 18 ‘onvoldoende’ bleken te zijn. [51] Waar het mij wel om gaat is dat als die uitkomst gepresenteerd zou zijn als ‘de AFM heeft op basis van inschatting van risico’s geconstateerd dat bij ten minste 0,18% van de door de Big 4 uitgevoerde wettelijke controles niet voldoende of geschikte controle informatie verkregen was’ een heel ander beeld rijst. Het is uiteraard aan de toezichthouder om haar onderzoeksbevindingen te presenteren op de wijze zoals zij verdedigbaar acht. Tegelijkertijd mag van een zorgvuldig handelend toezichthouder naar mijn smaak wel verwacht worden dat zij indien in de media een onzorgvuldig beeld dreigt te ontstaan over de uitkomsten van haar onderzoek actief corrigerend optreedt, bijvoorbeeld door te verwijzen naar het volledige onderzoeksrapport inclusief de daarin opgenomen nuanceringen. [52] 3.3 Kanttekeningen bij de wettelijke verplichting tot invoering van rvc bij accountantsorganisaties In paragraaf 2.4 is reeds gewezen op de door de Minister aangekondigde wettelijke invoering van een rvc voor OOB‐vergunninghoudende accountantsorganisaties. Voor invoering van deze maatregel lijkt een breed draagvlak te bestaan: ook in het rapport van de NBA werkgroep en door de AFM wordt invoering van een verplichte rvc bij accountantsorganisaties bepleit. [53] Ondanks dit brede draagvlak heb ik de indruk dat invoering van deze maatregel – zeker in de vormgeving zoals voorgesteld door de Minister – niet in alle opzichten voldoende doordacht is. Ten eerste lijkt de invoering van een verplichte rvc met name te worden gezien als (structuur)oplossing voor een governance vraagstuk, die moet zorgen voor ‘extra checks and balances’ binnen de accountantsorganisatie. [54] De gedachte lijkt daarbij te zijn dat het commune vennootschapsrecht hierbij als voorbeeld kan dienen, getuige de verwijzingen naar de Nederlandse corporate governance code [55] en de structuurregeling en andere relevante bepalingen van Boek 2 BW. [56] Uit het oog wordt daarbij verloren dat de governance problematiek van accountantsorganisaties een wezenlijk andere is dan die van (de meeste) beursvennootschappen. Vanuit ‘agency perspectief’ is de rol die een rvc dient te spelen bij de beursvennootschappen met name het bieden van een tegenwicht aan ‘te machtige’ bestuurders. [57] De – door de NBA werkgroep en AFM geschetste – governance problematiek bij accountantsorganisaties is echter niet een te machtig bestuur, maar juist een bestuur dat ten opzichte van de aandeelhouders – de partners van de accountantsorganisatie – ‘te zwak’ is. Of invoering van een verplichte rvc dan als panacee kan dienen om dat probleem op te lossen, staat op zijn minst niet op voorhand vast. [58] Maar áls dan al, met het oogmerk de positie van het bestuur van de accountantsorganisatie te versterken, een rvc verplicht wordt ingevoerd, ligt het weer niet voor de hand om de leden van de rvc te laten benoemen door de algemene vergadering van aandeelhouders, zoals door de Minister wordt voorgesteld. Het ‘machtsevenwicht’ binnen de accountantsorganisatie blijft in dat geval overhellen naar de partners (aandeelhouders) van de accountantsorganisatie. Een tweede, onvoldoende doordacht aspect van de invoering van een verplichte rvc voor accountantsorganisaties zoals voorgesteld door de Minister, is dat de rvc moet worden ingesteld ‘op het holdingniveau van de Nederlandse netwerkorganisatie.’ Het lijkt erop dat de Minister met deze zinsnede doelt op ‘de Nederlandse topholding van iedere groep waarvan een accountantsorganisatie met een OOB‐vergunning deel uitmaakt’ [59] , hoewel zijn bewoordingen niet helemaal scherp zijn.
[60] Mocht dat de bedoeling zijn, dan doet zich het probleem voor dat deze maategel eenvoudig kan worden ontgaan. Bijvoorbeeld door geen rechtspersoon naar Nederlands recht deel te laten uitmaken van de groep waarvan een OOB vergunninghouder deel uitmaakt. Dat is geen theoretische discussie. Op basis van het Transparantieverslag van EY [61] is in de groep waarvan EY – als OOB vergunninghouder – deel uitmaakt, geen Nederlandse rechtspersoon opgenomen. Een accountantsorganisatie kan ook niet worden verplicht zich te organiseren in een Nederlandse rechtspersoon. Over de wijze waarop invoering van een verplichte rvc voor accountantsorganisaties vorm dient te krijgen is derhalve nog enig [62] werk aan de winkel voor het Ministerie van Financiën. 3.4 Kanttekeningen enkele andere voorgestelde wettelijke maatregelen Eén van de andere voorgestelde wettelijke maatregelen is de toekenning aan de AFM van de bevoegdheid om haar bevindingen omtrent de uitvoering van een wettelijke controle door een accountantsorganisatie met een OOB‐vergunning te delen met (de rvc van) de controlecliënt. Ook op dit punt lijkt mij wenselijk dat de voorgestelde maatregel nader wordt doordacht. De Minister merkt op dat het ‘van belang [is] dat ook de controlecliënt weet dat, en wat, er mankeert aan de wettelijke controle van de accountant, zodat de controlecliënt indien nodig ook zelf gepaste maatregelen kan nemen’. Ik kan mij niet goed voorstellen wat de controlecliënt aan moet met de informatie die zij van de AFM krijgt. Indien er maatregelen genomen moeten worden opdat de accountant zijn werk opnieuw – of beter – doet, lijkt het effectiever dat de AFM die maatregelen neemt. Deze heeft daarvoor ook de bevoegdheden. Bedacht moet daarbij bovendien worden, zoals eerder in paragraaf 3.2 is gememoreerd, dat (ook en zelfs) de AFM stelt dat een ‘onvoldoende’ uitgevoerde wettelijke controle niet betekent dat ook per definitie de gecontroleerde jaarrekening onjuist is. [63] Bespreking van de wenselijkheid van de voorgestelde invoering van een door de AFM uit voeren geschiktheidstoets – in navolging van financiële ondernemingen – voor dagelijkse (mede‐ )beleidsbepalers van accountantsorganisaties met een OOB‐vergunning laat ik, ten slotte, rusten. Ik volsta met de opmerking dat ook die maatregel niet als panacee moet worden beschouwd waarmee alle problemen waarmee de accountantsberoepsgroep te kampen heeft tot het verleden zullen behoren. [64] 3.5 Rol accountant bij het jaarverslag Een onderwerp waarbij de Minister, naar mijn mening terecht, niet met voorstellen voor wettelijke regeling is gekomen, betreft de oproep van de NBA werkgroep om de accountant een afzonderlijke verklaring bij het jaarverslag te laten afgeven en – met het oog daarop – de vereisten voor de inhoud van het jaarverslag uit te breiden. [65] De Minister is op dit punt opvallend terughoudend. Uit zijn opmerking ‘dat de prioriteit dient te liggen bij de verbetering van de kwaliteit van de huidige controleverklaring’ en dat ‘dient te worden onderzocht op welke wijze een meer uitgebreide controleverklaring (…) het informerende karakter van de controleverklaring kan versterken en de kwaliteit van de controleverklaring kan verbeteren’ [66] kan de goed verstaander afleiden dat deze voorstellen van de NBA werkgroep niet meteen worden overgenomen. Bij die terughoudendheid kan ik mij iets voorstellen, [67] ook gezien de meer uitvoerige eisen die reeds in art. 10 van de Audit Verordening aan de controleverklaring worden gesteld. [68] 4. Conclusie en blik vooruit
Voor de accountantsberoepsgroep werd 25 september 2014, zoals Het Financieele Dagblad goed had ingeschat, inderdaad ‘Freaky Thursday’. Inmiddels leven we een ruime maand verder en lijkt de stof enigszins te zijn neergedwarreld. Het is nu wachten op de implementatie van de maatregelen van de NBA werkgroep en op concrete voorstellen voor wetgeving van de Minister. Die laatste zal, zo hoop ik, een aantal van de door hem aangekondigde maatregelen nog eens kritisch doordenken en analyseren. Naar verwachting zal hierdoor de regulering van het accountantsberoep zich ook de komende tijd op veel belangstelling mogen blijven verheugen. [69] Voetnoten [1] Te vinden op: www.nba.nl/Documents/Nieuws/2014/pdfs/In%20het%20publiek%20belang%20rapport%20WG%2 0Toekomst%20Acc%2025sep14.pdf. [2] De zogenoemde ‘Motie Nijboer’, Kamerstukken II, 2013/14, 32681, nr. 9. [3] Te vinden op: www.afm.nl/~/media/Files/rapport/2014/onderzoek‐controles‐big4.ashx. [4] Te vinden op: www.rijksoverheid.nl/documenten‐en‐ publicaties/rapporten/2014/09/25/rapport‐onderzoek‐bouwen‐aan‐vertrouwen‐evaluatie‐van‐de‐ wet‐toezicht‐accountantsorganisaties‐van‐de‐erasmus‐universiteit‐rotterdam.html. [5] Te vinden op: www.rijksoverheid.nl/documenten‐en‐ publicaties/kamerstukken/2014/09/25/reactie‐op‐afm‐rapport‐big‐4‐accountantskantoren‐ voorstellen‐accountancysector‐en‐rapport‐evaluatie‐wta.html. [6] Zo besteedde Het Financieele Dagblad op 30 augustus 2014 vier pagina’s aan de gang van zaken bij KPMG, onder de titel ‘Toezichthouder ziet recidive bij KPMG’. Op 18 april 2014 schreef Het Financieele Dagblad ook al op de voorpagina over ‘KPMG verdacht van belastingfraude’. [7] Enkele voorbeelden daarvan in dit tijdschrift – alleen al in de loop van dit jaar – betreffen de bijdragen van P.M van der Zanden, Een nieuwe controle(accountants)verklaring, Ondernemingsrecht 2014/69 en (van dezelfde auteur) Accountants in de problemen! Balanscommissaris, een panacee? Ondernemingsrecht 2014/96 , met reactie van G.F.E. Koster en naschrift P.M. van der Zanden (resp. Ondernemingsrecht 2014/115 en Ondernemingsrecht 2014/116 ); column van J. Muis, Accountantskantoor bestuursmodellen? First things first!, Ondernemingsrecht 2014/86 en de het verslag van E.V.A. Eijkelenboom van het begin 2014 in Rotterdam gehouden ICFG‐Symposium, Accountant & Governance, Ondernemingsrecht 2014/90 . [8] Het Financieele Daglad van 24 september 2014, p. 17. [9] Auteur dezes was zelf als medeauteur betrokken bij het Wta‐evaluatierapport. Bij het inventariseren van de conclusies uit de andere rapporten is verder dankbaar gebruik gemaakt van de werkzaamheden die zijn verricht door mr. S. Rietveld. [10] P. 7 van het Rapport van de NBA Werkgroep. [11] P. 7 van het Rapport van de NBA Werkgroep. Het totale overzicht van voorgestelde maatregelen – te vinden op p. 94‐105 van het Rapport – bestaat uit 53 maatregelen.
[12] Met een OOB‐vergunning wordt gedoeld op de door de AFM aan een accountantsorganisatie verleende vergunning op basis waarvan wettelijke controles bij organisaties van openbaar belang (‘OOB’s’) verricht kunnen worden. Uit het AFM‐register blijkt dat op 29 september 2014 aan 22 accountantsorganisaties een OOB‐vergunning is verleend. [13] Maatregel 2.1 en 2.2 (p. 43 Rapport NBA werkgroep). [14] Maatregel 2.8 (p. 43 Rapport NBA werkgroep). [15] Maatregel 3.3 (pagina 50 Rapport NBA werkgroep). [16] Maatregel 3.4. Blijkens de samenvatting – op p. 7 – ziet deze maatregel alleen op ‘controlepartners’. Op p. 50 van het Rapport van de NBA werkgroep wordt echter opgemerkt dat ‘[d]eze maatregel (…) niet alleen [geldt] voor de tekenend partner, maar in voorkomend geval (…) ook de rol van de partner die verantwoordelijk is voor de opdrachtgerichte kwaliteitsbeoordeling bij deze opdracht en andere teamleden beoordeeld worden.’ [17] Maatregel 1.1 (pagina 36 Rapport NBA werkgroep). [18] Maatregel 5.10 en 6.1 (resp. pagina 76 en 80 Rapport NBA werkgroep). [19] Maatregel 5.1 (pagina 72 Rapport NBA werkgroep). [20] Maatregel 4.5 (pagina 62 Rapport NBA werkgroep). [21] Maatregel 4.3 (pagina 61 Rapport NBA werkgroep). [22] P. 61 Rapport NBA werkgroep. [23] Maatregel 4.4 (pagina 61 Rapport NBA werkgroep). [24] Art. 16 van de Audit Verordening (Verordening (EU) nr. 537/2014 van het Europees Parlement en de Raad van 16 april 2014 betreffende specifieke eisen voor wettelijke controles van financiële overzichten van organisaties van openbaar belang en tot intrekking van Besluit 2005/909/EG van de Commissie ( PbEU L 158)). [25] Op grond van art. 2 van het Besluit Auditcommissie (Besluit uitvoering EG‐richtlijn wettelijke controles jaarrekeningen en geconsolideerde jaarrekeningen, Stb. 2008, 323). [26] P. 56 Rapport NBA werkgroep. [27] Maatregel 4.1 (p. 56 Rapport NBA werkgroep). [28] Maatregel 4.9 (p. 65 Rapport NBA werkgroep). [29] Te vinden op: www.afm.nl/nl/nieuws/2010/sep/rapport‐accountantscontrole.aspx. In dat onderzoek concludeerde de AFM dat de externe accountants gemiddeld in 52 procent van de beoordeelde wettelijke controles geen voldoende en geen geschikte controle‐informatie hebben verkregen. Zie (kritisch) over dit rapport: H. Beckman, De stuurlui van de AFM: alleen zij weten hoe te controleren?, Ondernemingsrecht 2010/112 .
[30] P. 7 Onderzoeksrapport AFM. [31] Te vinden op: www.afm.nl/nl/professionals/afm‐actueel/nieuws/2014/sep/rapport‐controles‐ big4.aspx. [32] P. 9‐11 Onderzoeksrapport AFM. [33] P. 12‐13 Onderzoeksrapport AFM. [34] Zie hierover ook: www.esl.eur.nl/nieuws/detail/article/66372‐evaluatierapport‐wet‐toezicht‐ accountantsorganisaties‐aangeboden‐aan‐tweede‐kamer/. [35] Conclusie 7 Evaluatierapport Wta (pagina x). Bij deze conclusie wordt eveneens opgemerkt dat ‘[i]n de online‐survey en in een groot aantal interviews (…) de opmerking [wordt] gemaakt dat de AFM haar onderzoeksbevindingen (in de media) stevig aanzet. De toonzetting van deze berichtgeving wordt als (te) negatief ervaren, waarbij een discrepantie wordt gepercipieerd tussen de toonzetting van de rapportages en het aantal formele handhavingsmaatregelen dat de AFM heeft genomen. Een bijkomend punt van aandacht is dat de AFM het instrument van het starten van een accountantstuchtprocedure eveneens als ultimum remedium ziet, waardoor – onder meer – weinig rechtsontwikkeling plaatsvindt van de beroepsregelgeving.’ [36] Conclusie 8 Evaluatierapport Wta (pagina x). [37] Conclusie 9 Evaluatierapport Wta (p. xi). [38] Reactie van de Minister, p. 3.gelet op de ernst van de bevindingen van de [39] Reactie van de Minister, p. 3. [40] Reactie van de Minister, p. 4 [41] Reactie van de Minister, p. 4‐5. [42] Reactie van de Minister, p. 5. [43] Reactie van de Minister, p. 5. [44] Reactie van de Minister, p. 6. [45] P. 8 rapport NBA werkgroep. [46] Ook in het Evaluatierapport Wta (op p. vii), wordt gewezen op het (beperkte) effect dat wet‐ en regelgeving kan hebben om gewenste gedragsveranderingen te bewerkstelligen. Zie voor een vergelijkbaar standpunt, maar dan aangaande de onmogelijkheden om door middel van wet‐ en regelgeving bij beursvennootschappen corporate governance problemen op te lossen: Jaap Winter, The Financial Crisis: Does Good Corporate Governance Matter and How to Achieve it? DSF Policy Paper No. 14 (papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1972057). [47] P. 95 Evaluatierapport Wta. [48] Zie p. 95 Evaluatierapport Wta.
[49] Uit het Onderzoeksrapport AFM blijkt niet precies hoeveel wettelijke controles de Big 4 gezamenlijk in de onderzoeksperiode hebben verricht omdat PwC daarover geen opgave heeft gedaan. Op basis van vergelijking van de omzet van de kantoren, is mijn inschatting dat de Big 4 gezamenlijk totaal zo’n 10.000 wettelijke controles heeft verricht in die periode. [50] Deze kritiek is overigens niet nieuw. Ook door Beckman werd aangaande de nulmeting van de AFM reeds geconstateerd dat de (informatieverschaffing over de) opzet van het AFM onderzoek gebrekkig was. Zie: H. Beckman, De stuurlui van de AFM: alleen zij weten hoe te controleren?, Ondernemingsrecht 2010/112 . [51] Daarbij geldt overigens als kanttekening dat ‘onvoldoende’ blijkens de AFM (slechts) betekent dat ofwel niet voldoende, ofwel niet voldoende geschikte controle‐informatie in het controledossier beschikbaar was. Een ‘onvoldoende’ uitgevoerde wettelijke controle betekent – zoals de AFM zelf stelt op p. 67 van het Onderzoeksrapport AFM – ‘overigens niet dat ook per definitie de gecontroleerde jaarrekening onjuist is. De jaarrekening kan nog steeds een getrouw beeld geven van de grootte en samenstelling van het vermogen en het resultaat.’ [52] Ik laat maar in het midden of de toezichthouder niet ook een rol heeft om te voorkomen dat dat beeld ontstaat. Zie op dit punt ook de – terecht – kritische kanttekening van H. Wieleman, www.accountant.nl/Accountant/Debat/NBA/Lets+make+things+better.aspx. [53] Zie resp. p. 38‐40 van het rapport van de NBA werkgroep en p. 13 Onderzoeksrapport AFM. [54] In die zin de NBA werkgroep op p. 3 van haar rapport. [55] Door de NBA werkgroep, voor wat betreft de mate van onafhankelijkheid en de taken van commissarissen (zie p. 43 rapport NBA werkgroep). [56] Door de AFM, op p. 13 van het Onderzoeksrapport AFM. [57] Ter nuancering merk ik op dat dit met name geldt voor beursvennootschappen met een wijdverspreid aandelenbezit – hetgeen niet voor alle Nederlandse beursvennootschappen geldt. [58] Zie voor vergelijkbare (en andere) kritiek Jaap van Manen in Het Financieele Dagblad van 25 september 2014, p. 10. [59] In deze zin maatregel 2.1 van de NBA werkgroep (p. 43 rapport NBA werkgroep). [60] Mocht de Minister hebben bedoeld dat dat op het holdingniveau – ongeacht of deze holding een rechtspersoon is naar Nederlands recht of naar buitenlands recht – een rvc moet worden ingesteld, dan kan worden betwijfeld of een dergelijke vergaande verplichting wel kan worden opgelegd aan buitenlandse rechtspersonen (mede in het licht van de Europese vrijheid van vestiging). [61] Te vinden op p. 16 van het Transparantieverslag, zie http://jaarverslag.ey.nl/media/attachments/transparencyreport2014.pdf. [62] Reactie van de Minister, p. 5. [63] Ik verwijs naar de in voetnoot 51 genoemde passage op p. 67 van het Onderzoeksrapport AFM.
[64] Zie voor een actuele bespreking van dit instrument in de financiële sector: D. Busch en A.J.A.D. van den Hurk, Bestuursverboden en toetsing van beleidsbepalers in de financiële sector, in: Wet continuïteit ondernemingen (delen I en II) en het bestuursverbod, preadvies van de Vereeniging ‘Handelsrecht’ 2014, p. 203 e.v. [65] Zie de voorgestelde maatregelen 4.3 en 7.4 in het rapport van de NBA werkgroep (resp. p. 61 en 82). [66] Reactie van de Minister, p. 2‐3. [67] Zie ook mijn eerdere kritiek op deze ontwikkeling in J.B.S. Hijink en L. in ’t Veld, Accountants onder vuur – enige ontbrekende schakels, in: De veranderende rol van toezichthouders in de financiële sector, ZIFO reeks 11, Deventer 2014, p. 32‐33. [68] Overigens heeft de NBA recent het consultatiedocument ‘Transparant over de controle, Consultatiedocument uitgebreidere controleverklaring’ gepubliceerd, met daarin voorstellen om op korte termijn wel over te gaan tot invoering van een meer verstrekkende controleverklaring. Zie: www.nba.nl/Documents/Wet‐%20en%20Regelgeving/Gedrags‐ %20en%20beroepsregels/Consultaties/Consultatiedocument_uitgebreidere_controleverklaring.pdf. [69] Hetgeen mede een reden is waarom op de Erasmus Universiteit op 3 december aanstaande het congres ‘De toekomst van het toezicht op accountants’ wordt georganiseerd. copyright Kluwer
