FinTech in de betaalketen

FinTech in de betaalketen Wanneer ben ik een betaaldienstverlener? mr. J.A. Voerman en mr. J. Baukema1 Financiële technologie of kortweg 'FinTech' is hot. De sector groeit sterk en staat deze tijd volop in de belangstelling van de media, investeerders maar ook van toezichthouders. Onder de noemer FinTech vallen ondernemingen - veelal startups - die met nieuwe technologisch gedreven producten en/ RIGLHQVWHQGHͤQDQFLOHPDUNWHQEHVWRUPHQ'RRUWRHSDVVLQJYDQQLHXZHWHFKQLHNHQ]LMQ]LMYHHODOLQ VWDDWHIͤFLQWHUJRHGNRSHUHQNODQWJHULFKWHUWHZHUNHQGDQGHKXLGLJHJHYHVWLJGHRUGHZHONHVRPV moeite lijkt te hebben het hoge innovatietempo bij te houden. FinTech-ondernemingen verrichten onGHUDQGHUHDFWLYLWHLWHQRSKHWJHELHGYDQKHWYHU]DPHOHQHQDQDO\VHUHQYDQͤQDQFLOHSHUVRRQV JHJHYHQVKHWRQWZLNNHOHQYDQͤQDQFLOHVRIWZDUHPDDURRNURQGEHWDOHQHQGDDUPHHELQQHQGHJLUDOH betaalketen. De laatst genoemde categorie FinTech-ondernemingen betreft één van de grootste onderdelen van de FinTech-sector. De opkomst van FinTech in de betaalketen roept vragen op. De praktijk wijst uit dat het dikwijls op YRRUKDQGQLHWGXLGHOLMNLVKRHHHQEHSDDOGH)LQ7HFKRQGHUQHPLQJHQRIKDDUSURGXFWHQ LQKHWOLFKW YDQPHWQDPHGH:HWRIKHWͤQDQFLHHOWRH]LFKWKLHUQD:IW PRHWHQ ZRUGHQJHNZDOLͤFHHUG'DDUELM gaat het veelal om de Wft-bepalingen die zien op de uitgifte van elektronisch geld en/of het verlenen van betaaldiensten. Deze bijdrage behandelt FinTech-ondernemingen die met deze laatste categorie Wft-bepalingen in aanraking komen. Daartoe worden hierna in de eerste paragraaf de betaalketen en de belangrijkste traditionele spelers daarbinnen toegelicht. Daarnaast wordt aandacht besteed aan een recent rapport van het World Economic Forum op het gebied van FinTech in, onder andere, de betaalketen. Vervolgens geven wij in paragraaf twee het wettelijk kader rond het uitvoeren van betaaldiensten weer. In paragraaf drie volgt een behandeling van een aantal bestaande FinTech 'betaalproducten- en diensten'. Daarna bespreken wij in de vierde paragraaf de invloed van de voorgestelde KHU]LHQHULFKWOLMQEHWDDOGLHQVWHQ36',, 2 Wij sluiten deze bijdrage in paragraaf vijf af met een aantal DDQGDFKWVSXQWHQYRRUGHͤQDQFLOHVHFWRUHQHHQFRQFOXVLH

1.

De betaalketen

1.1.

De spelers

De spelers in het traditionele betaallandschap zijn eenvoudig aan te wijzen. Er zijn banken die rekeningen aanbieden en betaalinstrumenten uitgeven. Ook zijn er de grote internationale card schemes zoals Visa en MasterCard. Daarnaast bestaan eveneens grote aanbieders van e-money (zoals PayPal). Een andere, belangrijke, groep spelers betreft de niet-bancaire betaaldienstverleners. Zij verlenen diensten aan betaaldienstgebruikers (de betaler en/ of de begunstigde). Het gaat daarbij om een intermediaire rol. In het algemeen wordt onderscheid

1. 2.

Beide auteurs zijn advocaat te Amsterdam. Voorstel van de Europese Commissie voor een Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad betreffende betaaldiensten in de interne markt, houdende wijziging van de Richtlijnen 2002/65/EG, 2013/36/EU en 2009/110/EG en houdende intrekking van Richtlijn 2007/64/EG.

Nr. 10 oktober 2015

gemaakt tussen distribut ing en collect ing betaaldienstverleners. Een distribut ing betaaldienstverlener biedt alleen een betaalplatform aan met daarop een pallet aan verschillende betaalmethoden (zoals iDEAL, eenmalige incasso, de ‘normale’ bankoverschrijving, creditcard en PayPal). Een collecting betaaldienstverlener doet meer. Er wordt betaald aan de betaaldienstverlener die de gelden voor de begunstigde verzamelt en vervolgens op grond van in een raamovereenkomst gemaakte afspraken, al dan niet via een stichting derdengelden, doorbetaalt. Deze laatste categorie heeft in Nederland in ieder geval een vergunning van De Nederlandsche Bank (DNB) nodig voor het uitoefenen van het bedrijf van betaaldienstverlener.3 Een betaaldienstverlener die over een dergelijke vergunning beschikt, wordt in de Wft aangeduid als betaalinstelling.4

3. 4.

Art. 2:3a Wft. Art. 1:1 Wft.

Tijdschrif t voor F INANCIEEL RECHT

367

FinTech in de betaalketen

Verder zijn er afwikkelondernemingen. Met de inwerkingtreding van de Wijzigingswet financiële markten 2014 is per 1 januari 2014 de afwikkelonderneming als financiële onderneming in de Wft geïntroduceerd.5 Een afwikkelonderneming is degene die afwikkeldiensten aanbiedt, waaronder de werkzaamheid gericht op het doorzenden door een ander dan een aanbieder van communicatienetwerken van verzoeken die betrekking hebben op de goedkeuring van betaalopdrachten.6 Volgens de Nota naar aanleiding van het verslag wordt het verlenen van betaaldiensten aan eindgebruikers echter niet als een afwikkeldienst gezien. Het verlenen van deze diensten leidt er volgens de Nota niet toe dat betaalinstellingen en banken worden gekwalificeerd als afwikkelondernemingen.7 Indien het aantal in Nederland verrichte girale betalingstransacties over het voorgaande kalenderjaar de grens van 120 miljoen girale betalingstransacties overschrijdt, is het een ieder met zetel in Nederland verboden zonder door DNB verleende vergunning het bedrijf van afwikkelonderneming uit te oefenen jegens een betaaldienstverlener met wie hij niet in een groep is verbonden. Thans hebben alleen Equens en CCV Holland een vergunning om als afwikkelonderneming actief te zijn. Dit betreft volgens het register van DNB overigens vergunningen van rechtswege. Beide ondernemingen moeten nog aantonen dat zal worden voldaan aan de vergunningvereisten. In het vervolg van deze bijdrage zal aan afwikkelondernemingen en/of afwikkeldiensten verder geen aandacht worden besteed.8

1.2.

De betaalketen

De betaalketen ziet op het proces dat is gericht op het verwerken van girale betalingstransacties.9 Het proces van de klassieke betaalketen bestaat, grofweg, uit vier verschillende stappen.10 De eerste stap betreft de gebruikmaking van een betaalinstrument. Een betaalinstrument is een tussen de gebruiker en zijn betaaldienstverlener (zie hierna) overeengekomen middel of methode waarmee de gebruiker een betaalopdracht kan geven.11 Een betaalinstrument kan een fysiek voorwerp zijn, zoals een debitcard (bankpas) of een creditcard en/of een

5. 6.

Zie art. 1:1 Wft. Art. 1:1 Wft. Zie ook Kamerstukken II 2012/13, 33 632, nr. 3, p. 54. 7. Kamerstukken II 2012/13, 33 632, nr. 6, p. 3. 8. Zie in dat kader nader: R.E. van Esch, 'De Wijzigingswet financiële markten 2014 en afwikkelondernemingen: noodzaak, reikwijdte en relatie tot de Finaliteitsregelgeving en de SEPA-verordening', FR 2013, nr. 1/2, p. 39-44. 9. Waar in deze bijdrage over 'de betaalketen' wordt gesproken, wordt daarmee de girale betaalketen bedoeld. 10. Zie nader: R.A. Stegeman en F.G.B. Graaf 2014, Wft: tekst en toelichting IV.44.1.2.b en R.E. van Esch, Giraal betalingsverkeer/Elektronisch betalingsverkeer, Deventer: Kluwer 2011, p. 16 e.v. (Van Esch 2011). 11. Art. 1:1 Wft. 368

logische procedure voor communicatie op afstand, zoals een password of een TAN-code.12 Partijen die betaalinstrumenten, al dan niet namens of in licentie van derden (zie hierna), uitgeven zijn vooral banken, maar het kunnen ook andere betaaldienstverleners zijn. Voordat het verzoek van een gebruiker tot goedkeuring en uitvoering van de betaalopdracht kan plaatsvinden, zal namens de 'rekeninghoudende betaaldienstverlener' ten aanzien van de te debiteren betaalrekening, akkoord moeten worden gegeven. Het autorisatieverzoek dat als gevolg van het gebruik van het betaalmiddel wordt gegenereerd, kan eventueel door tussenkomst van een derde partij, bijvoorbeeld een afwikkelonderneming, naar die 'rekeninghoudende betaaldienstverlener' worden doorgezonden. Goedkeuring van de betaalopdracht wordt verleend wanneer aan de gebruiksvoorwaarden van het desbetreffende betaalmiddel is voldaan én indien het saldo op de betaalrekening van de gebruiker toereikend is, of wanneer dat niet het geval is, het de gebruiker is toegestaan rood te staan. Bovendien wordt gecontroleerd op de aanwezigheid van uitvoeringsblokkerende omstandigheden zoals derdenbeslag onder de betaaldienstverlener ten laste van de betaler en diens faillissement of ondercuratelestelling. Meestal zal de 'rekeninghoudende betaaldienstverlener' van de opdrachtgever beoordelen of hiervan sprake is. Indien na de diverse controles door de 'rekeninghoudende betaaldienstverlener' blijkt dat er geen belemmeringen zijn voor de uitvoering van de betaalopdracht, zal deze de betaalrekening van de opdrachtgever debiteren en de gegevens doorgeleiden naar een afwikkelsysteem waarbij hij is aangesloten. Hier eindigt de tweede stap binnen de betaalketen. De afwikkelonderneming draagt vervolgens zorg voor de financiële afwikkeling tussen de 'rekeninghoudende betaaldienstverlener' van de opdrachtgever enerzijds en de 'rekeninghoudende betaaldienstverlener' van de begunstigde van de gelden, bijvoorbeeld de winkelier, anderzijds. Deze derde stap binnen de betaalketen wordt ook wel vereffening of settlement genoemd. Als volgende stap stuurt de afwikkelonderneming de gegevens van de betaalopdracht door naar de 'rekeninghoudende betaaldienstverlener' van de begunstigde. Deze betaaldienstverlener zal vervolgens via de gegevens die hij van de afwikkelonderneming heeft verkregen, de betaalrekening van de begunstigde crediteren, waarna hij de begunstigde daarover in kennis zal stellen, bijvoorbeeld door middel van een rekeningoverzicht. Hiermee is de laatste stap binnen de betaalketen, en daarmee de door de gebruiker van het betaalinstrument beoogde transactie, voltooid. DNB houdt toezicht op de betaalketen. Dat toezicht valt uiteen in twee onderdelen.13 Allereerst houdt DNB toezicht op individuele instellingen vanuit de invalshoek van de betaalketen als geheel, het zo-

12. Zie nader: www.dnb.nl (zoek op betaalinstrument). 13. Zie nader: Kamerstukken II 2013/14, 27 863, nr. 52, p. 2 e.v.


Nr. 10 oktober 2015


genaamde 'oversight'. Het door DNB uitgeoefende oversight vloeit voort uit haar centrale banktaak om de goede werking van het betalingsverkeer te bevorderen en daarmee bij te dragen aan de stabiliteit van de financiële sector als geheel. Het oversight ziet op de hoofdschakels uit de betaalketen (banken, betaalinstellingen en clearing- en settlementorganisaties). Voorts houdt DNB prudentieel toezicht op individuele, vergunninghoudende ondernemingen. DNB oefent dergelijk toezicht uit op banken, elektronisch geldinstellingen, betaalinstellingen en afwikkelondernemingen. In het kader van dit prudentieel toezicht wordt door DNB onder andere bezien of de bedrijfsvoering van de desbetreffende financiële ondernemingen goed is ingericht. Daarbij toetst DNB of de bedrijfsvoering zodanig is ingericht dat een beheerste en integere uitoefening van het bedrijf van de financiële instelling is gewaarborgd.14

1.3.

Opkomst FinTech in de betaalketen WEF-rapport

De rol van FinTech in de betaalketen komt uitgebreid aan bod in een onlangs verschenen onderzoeksrapport van het World Economic Forum (WEF), getiteld 'The Future of Financial Services'.15 Door middel van interviews en workshops met vertegenwoordigers van ondernemingen actief in de financiële sector heeft het WEF de ontwikkelingen in de sector, waaronder op het gebied van payments, in kaart gebracht. Eén van de belangrijkste conclusies van het rapport is - zoals hiervoor al aangestipt - dat FinTech-ondernemingen een serieuze bedreiging vormen voor bestaande financiële instellingen. In het WEF-rapport worden diverse payment-innovaties benoemd welke op de bedrijfsmodellen van deze spelers van invloed kunnen zijn. Voorbeelden van dergelijke innovaties zijn onder andere: mobile wallets, mobiele bestel- en betaalapplicaties, de opkomst van alternatieve crypto-valuta zoals Bitcoin en de onderliggende techniek (de blockchain) waarop deze valuta is gebaseerd (zie ook hierna). Door middel van dergelijke innovaties zijn FinTech-ondernemingen relatief eenvoudig in staat financiële dienstverlening aan consumenten en bedrijven te verbeteren en vergemakkelijken. Deze innovaties zullen er volgens het WEF voorts toe leiden dat betalen - en daarmee de betrokken financiële instellingen - minder 'zichtbaar' wordt voor het grote publiek. De traditionele handelingen en middelen voor betalen zoals een bankpas en bijbehorende verificatiecode worden in toenemende mate direct geïntegreerd (gelinkt) aan merchanten betaalapps (Google Wallet, PayPal, Apple Pay, etc.). De spelers binnen de traditionele betaalketen verdwijnen daarmee voor de gebruiker (verder) naar de achtergrond. Volgens het WEF hollen Fin-

14. Art. 3:17 Wft. 15. Het WEF Rapport dat is juni 2015 is verschenen kan worden geraadpleegd via: http://www3.weforum.org/ docs/WEF_The_future__of_financial_services.pdf.

Nr. 10 oktober 2015

Tech-ondernemingen de bolwerken van de traditionele spelers op de financiële markten zo steeds verder uit. Een vergelijkbare trend heeft zich eerder voorgedaan in de reis- en entertainmentbranche, bijvoorbeeld door de opkomst van taxidienst Uber.

2.

Uitvoeren van betaaldiensten

2.1.

Wettelijk kader

Uitgangspunt is dat het in Nederland verboden is zonder daartoe strekkende DNB-vergunning betaaldiensten te verrichten.16 De Wft maakt daarbij een uitzondering voor banken en elektronisch geldinstellingen die voor het uitoefenen van hun bedrijf een door DNB op grond van Deel 2 Wft verleende vergunning hebben, voor zover het aan hen ingevolge die vergunning is toegestaan ook betaaldiensten te verlenen.17 Bij betaaldiensten gaat het om één of meerdere van de zeven bedrijfswerkzaamheden die zijn opgenomen in de bijlage bij de Richtlijn Betaaldiensten (PSD).18 Voorbeelden van betaaldiensten zijn onder meer het uitvoeren van 'betalingstransacties' op een betaalrekening bij de betaaldienstverlener van de gebruiker of een andere betaaldienstverlener (zie hiervoor), zoals de uitvoering van een opdracht tot overmaken van geld, en de uitgifte en aanvaarding van betaalinstrumenten (zie eveneens hiervoor). Een vergunning voor de uitoefening van het bedrijf van betaaldienstverlener wordt door DNB verleend indien de aanvrager aantoont dat zal worden voldaan aan diverse in de Wft en daarop gebaseerde lagere regelgeving opgenomen voorschriften.19 Een in dat kader in het oog springende voorwaarde betreft het voorschrift op grond waarvan een betaalinstelling van betaaldienstgebruikers ontvangen gelden dient veilig te stellen. 20 Deze voorwaarde tracht te voorkomen dat de betaaldienstgebruiker of een andere betaaldienstverlener het risico loopt dat een vordering op de betaalinstelling tot uitbetaling van giraal geld niet of slechts ten dele kan worden voldaan, bijvoorbeeld ten gevolge van insolventie. 21 De wijze waarop deze zekerstelling door de betaaldienstverlener dient plaats te vinden, is uitgewerkt in het Besluit prudentiële regels Wft (Bpr). Art. 40a lid 1 Bpr biedt, in het kort, twee wijzen waarop deze veiligstelling van geldmiddelen kan plaatsvinden: door de geldmiddelen niet te vermengen met de geldmiddelen van andere schuldeisers van de be-

16. Art. 2:3a lid 1 Wft. 17. Art. 2:3a lid 2 Wft. 18. Richtlijn 2007/64/EG van het Europees Parlement en de Raad van 13 november 2007 betreffende betalingsdiensten in de interne markt tot wijziging van de Richtlijnen 97/7/EG, 2002/65/EG, 2005/60/EG en 2006/48/EG, en tot intrekking van Richtlijn 97/5/EG. Zie ook: art. 1:1 Wft. 19. Art. 2:3b lid 1 Wft. 20. Art. 3:29a Wft. 21. Van Esch 2011, p. 57.


369


taalinstelling (via gebruikmaking van een stichting derdengelden) of door middel van een adequate verzekeringspolis of vergelijkbare garantie van een verzekeraar of een kredietinstelling, voor een bedrag dat gelijk is aan het bedrag dat afgescheiden zou zijn bij het ontbreken van die polis of garantie. De reikwijdte van de vergunningplicht voor betaaldiensten is beperkt tot betaaldienstverleners wier hoofdactiviteit bestaat uit het verlenen van betaaldiensten. In de Wft is dat geregeld door te bepalen dat uitsluitend degene die 'het bedrijf uitoefent' van betaaldienstverlener als zodanig wordt aangemerkt. DNB is van oordeel dat een persoon of onderneming het bedrijf van betaaldienstverlener uitoefent, als hij een betaaldienst levert en die betaaldienst daarnaast een zelfstandig identificeerbare activiteit is die bovendien niet uitsluitend dient ter ondersteuning van de hoofdactiviteit(en) van de desbetreffende onderneming, niet zijnde betaaldiensten. 22 Voorts dienen de betaaldiensten te zijn gericht op Nederland. Voor de bepaling of sprake is van 'het verlenen van betaaldiensten gericht op Nederland' acht DNB een aantal aspecten, al dan niet in onderlinge samenhang, van belang. 23 Voorbeelden van deze aspecten zijn onder andere of sprake is van feitelijke totstandkoming van betaaldienstverlening met inwoners van Nederland en het gebruik van de Nederlandse taal door de betaaldienstverlener. Bepaalde kleine betaaldienstverleners kunnen op grond van de Vrijstellingsregeling Wft (Vrijstellingsregeling) zijn vrijgesteld van de vergunningplicht voor betaaldiensten. 24 Daarvoor is notificatie aan DNB vereist en dient te zijn voldaan aan een aantal voorwaarden. 25 Zo mag het gemiddelde van het totale bedrag van de betalingstransacties die de desbetreffende onderneming in de voorgaande twaalf maanden heeft verricht niet hoger zijn dan EUR 3 miljoen per maand. 26 Ook is vereist dat de betaaldienstverlener de geldmiddelen die worden of zijn ontvangen van betaaldienstgebruikers zeker stelt op de wijze zoals hiervoor omschreven. 27 Een vrijgestelde betaaldienstverlener mag uitsluitend in Nederland betaaldiensten verlenen en kan, in tegenstelling tot een vergunninghoudende betaalinstelling, geen voordeel genieten van het Europees paspoort voor betaaldiensten. 28 Tot zover is dit vrij overzichtelijk. Naast de beperkingen op de reikwijdte van de vergunningplicht voor betaaldiensten, zijn in navolging van de PSD in art. 1:5a lid 2 Wft echter diverse betaaldiensten uitgezonderd van de Wft. Is een dergelijke uitzondering van toepassing, dan bestaat er geen vergun-

22. Zie nader: www.dnb.nl (zoek op reikwijdte betaaldienstverlening). 23. Zie nader: www.dnb.nl (zoek op reikwijdte betaaldienstverlening). 24. Art. 1a Vrijstellingsregeling. 25. Zie art. 1a Vrijstellingsregeling. 26. Art. 1a lid 1, onderdeel b Vrijstellingsregeling. 27. Art. 1a lid 2 Vrijstellingsregeling. 28. Art. 1a lid 1, onderdeel a Vrijstellingsregeling. 370

ningplicht en zijn verder de Wft-bepalingen met betrekking tot betaaldiensten niet van toepassing.

2.2.

Af bakeningsprobleem

In veel gevallen zal, al dan niet aan de hand van nadere interpretaties door DNB ten aanzien van betaaldiensten (zie hiervoor), 29 relatief eenvoudig kunnen worden vastgesteld of sprake is van het verlenen van betaaldiensten waarvoor ingevolge de Wft een vergunning is vereist, en om welke betaaldiensten het daarbij gaat. Het vaststellen of niettemin één of meerdere uitzonderingen op toepasselijkheid van de Wft aan de orde zijn, kan echter meer hoofdbrekens opleveren (vooral ook omdat de guidance van DNB toch vrij beperkt is). Eén van deze Wft-uitzonderingen betreft de uitzondering van art. 1:5a lid 2, onderdeel h, Wft ten aanzien van betaaldiensten aan anderen dan 'eindgebruikers'. In dat kader is onder andere bepaald dat onder het verlenen van betaaldiensten in de zin van de Wft niet wordt verstaan, het verrichten van betalingstransacties binnen een betalings- of effectenafwikkelsysteem, of tussen afwikkelondernemingen en betaaldienstverleners. Er is volgens de Memorie van Toelichting in dat geval geen sprake van commercieel betalingsverkeer waarmee consumenten (betaaldienstgebruikers) direct te maken hebben.30 De Europese Commissie heeft ten aanzien van deze specifieke uitzondering voorts bevestigd dat deze ziet op betalingstransacties die tussen betaaldienstverleners en andere financiële instellingen worden uitgevoerd. Een onderneming die dergelijke transacties verricht, is niet vergunningplichtig.31 Een uitzondering bestaat ook voor het verrichten van betalingstransacties ten behoeve van de aankoop van goederen of diensten die worden uitgevoerd met betaalinstrumenten die slechts beperkte gebruiksmogelijkheden hebben.32 Dit wordt de ‘beperkt netwerk’ uitzondering genoemd. Het gebruik moet beperkt zijn tot gebruik (i) in door de uitgevende instelling gebruikte bedrijfsgebouwen, (ii) binnen een beperkt netwerk van dienstverleners op grond van een handelsovereenkomst met de uitgevende instelling of (iii) voor een beperkte reeks goederen dan wel diensten. DNB geeft op haar website ook beperkte guidance over deze uitzondering, waaronder dat een netwerk dat klein begint maar is bedoeld om op termijn te groeien, niet onder de uitzondering valt. In de praktijk bestaat veel onduidelijkheid over de exacte reikwijdte van deze uitzondering. Een specifieke uitzondering geldt voorts voor het verrichten van betalingstransacties ten behoeve van de aankoop van goederen of diensten die

29. Zie nader: www.dnb.nl (zoek op reikwijdte betaaldiensten). 30. Kamerstukken II 2008/09, 31 892, nr. 3, p. 19. 31. Zie nader: http://ec.europa.eu/yqol/index.cfm?fuseaction=question.show&questionId=10. 32. Art. 1:5a, onderdeel k, Wft.


Nr. 10 oktober 2015


worden uitgevoerd via een telecommunicatie-instrument, digitaal instrument of informatietechnologie-instrument, mits (i) de aanbieder van dit instrument niet uitsluitend als tussenpersoon optreedt tussen de betaaldienstgebruiker en de leverancier van de gekochte goederen en diensten en (ii) voor zover de gekochte goederen of diensten geleverd worden aan en gebruikt moeten worden via een van de bedoelde instrumenten.33 DNB licht op haar website toe dat bij een telecommunicatie-instrument, digitaal instrument of informatietechnologie-instrument kan worden gedacht aan een (mobiele) telefoon of een computer of een kruising daarvan, zoals een smartphone of tabletcomputer.34 Wil de uitzondering van toepassing zijn, dan moet het product waarvoor wordt betaald, worden gebruikt via een telefoon of computer. Dat maakt dat deze uitzondering alleen geldt bij betaling voor digitale gegevens (‘content’). Een andere uitzondering ziet op technische dienstverleners die enkel diensten leveren ter ondersteuning van het verlenen van betaaldiensten.35 Het gaat dan onder andere om het verwerken en opslaan van gegevens, diensten ter bescherming van het vertrouwen en het privéleven, authenticatie van gegevens en entiteiten, het aanbieden van informatietechnologie- en communicatienetwerken en het aanbieden en onderhouden van voor betaaldiensten gebruikte automaten en instrumenten. Een dergelijke onderneming wordt niet als betaaldienstverlener aangemerkt. Voor toepasselijkheid van deze uitzondering is wel van belang dat de (technische) ondersteuner zelf nimmer in het bezit komt van de gelden. Wanneer een onderneming betaaldiensten verleent en in het bezit komt van de gelden, wordt er door de betalers dan wel begunstigden risico gelopen. Een vergunning met bijbehorend toezichtregime is dan geboden. Hoewel het 'in het bezit komen van de gelden' niet expliciet in de PSD of de Wft als voorwaarde voor de vergunningplicht wordt genoemd, kan hieraan wel belangrijke betekenis worden toegekend. In het evaluatierapport PSD wordt dit als volgt omschreven: 'the PSD fails to provide explicitly that the possession of funds is the key factor prompt ing the applicat ion of the PSD to a service and its provider. The possession of funds is referred to only in the exempt ion for technical providers (Art icle 3.j of the PSD). The decisive role of the funds’ possession may be however assumed in light of the PSD’s goals which include securing consumers against the provider’s default. Where the provider does not enter into the possession of the funds, this risk of default is not present.'.36

33. 34. 35. 36.

Art. 1:5a, onderdeel l, Wft. Zie nader: www.dnb.nl (zoek op reikwijdte betaaldiensten). Art. 1:5a, tweede lid, onderdeel j, Wft. Study on the impact of directive 2007/64/EC on Payment Services in the Internal Market and on the Application of Regulation (EC) No 924/2009 on cross-border payments in the Community, een onderzoeksrapport van London Economics en iff in samenwerking met PaySys, februari 2013, p. 107.

Nr. 10 oktober 2015

Opmerkelijk is overigens dat technische dienstverleners die niet rechtstreeks met consumenten/ondernemingen contracteren wel vergunningplichtig zijn indien zij in het bezit komen van gelden, terwijl een onderneming die uitsluitend betaaltransacties voor andere betaaldienstverleners faciliteert dat niet is, ook niet indien deze onderneming wel degelijk in het bezit komt van de gelden.

3.

FinTech betaalproducten en -diensten

De opkomst van diverse FinTech-diensten binnen en/of rond de betaalketen doet vaak de vraag rijzen of een bepaalde FinTech ‘betaaldienst’ valt onder de reikwijdte van de Wft. Een aantal van deze diensten bespreken wij hierna. Achtereenvolgens komen aan de orde aanbieders van identificatie- c.q. authenticatiediensten, mobile wallets en betaal-apps, FinTech CPSPs, Third Party Providers, Bitcoin-handelsplatformen en Blockchain-technologie. Aanbieders ident ificat ie- c.q. authent icat iediensten Veel FinTech-ontwikkelingen richten zich op de (biometrische) identificatie en authenticatie. Om twee voorbeelden te noemen. De Belgisch-Nederlandse startup Sign2Pay maakt mobiel betalen mogelijk door een handtekening te zetten op het scherm van een smartphone of tablet. Een ander voorbeeld betreft MasterCard en International Card Services die in augustus 2015 een proef zijn gestart waarbij consumenten online kunnen betalen via een vingerafdruk en/of gezichtsherkenning. Nederland is wereldwijd het eerste land waar betalen met gezichtsherkenning in de praktijk wordt getest. De deelnemers van de proef kunnen de komende maanden zonder pincodes, wachtwoorden en bevestigingscodes eenvoudig hun online aankopen afronden. Het aanbieden van identificatie- c.q. authenticatiediensten zal als zodanig niet vergunningplichtig zijn (de 'technisch dienstverlener' uitzondering), maar bijkomende diensten kunnen dit vanzelfsprekend anders maken.37 Aanbieders mobile wallets en betaal-apps Een mobile wallet is in feite een digitale portemonnee die via een smartphone toegankelijk is. Deze portemonnee bevat onder meer gegevens van de gebruiker en biedt toegang tot één of meerdere betaalmethoden. Ook kan in de mobile wallet elektronisch geld worden aangehouden. Er zijn inmiddels diverse producten, zoals Apple Pay, Samsung Pay,

37. Noemenswaardig in dit verband is Verordening (EU) nr. 910/2014 van het Europees Parlement en de Raad van 23 juli 2014 betreffende elektronische identificatie en vertrouwensdiensten voor elektronische transacties in de interne markt en tot intrekking van Richtlijn 1999/93/EG. Deze verordening is vanaf 1 juli 2016 (deels) van toepassing en regelt het grensoverschrijdend gebruik van elektronische identiteiten en vertrouwensdiensten (elektronische handtekeningen, - tijdstempels, -zegels, -bezorgdiensten en certificaten voor authenticatie van websites) binnen de EU.


371


Android Pay en Google Wallet. De aanbieders van betaalapps zijn ook talrijk. Betaalapps worden aangeboden door banken, maar ook door nieuwe spelers. MyOrder is bijvoorbeeld een betaal-app van Rabobank. Met MyOrder kan mobiel worden besteld en betaald. MyOrder is een vrijgestelde betaaldienstverlener. Een betaal-app van een nieuwe speler is Tranwall. Met de app van Tranwall kunnen bedrijven en consumenten zelf bepalen waar en wanneer een bankpas gebruikt kan worden. Omslachtige handelingen via internetbankieren zijn daarvoor niet nodig. Een ander voorbeeld is de Florin app. Deze Nederlandse startup wil via blockchain-technologie (voorwaardelijke) betalingen mogelijk maken. Zie over blockchain-technologie ook hierna. Het lijkt voor de hand te liggen de mobile wallets of betaalapps als betaalinstrument te kwalificeren. Vanuit de PSD bezien vereist een betaalinstrument echter een (verbintenisrechtelijke) relatie tot een betaaldienstverlener, dat een gedefinieerd begrip is. Het uitgeven van betaalinstrumenten is daarmee volgens de PSD een accessoire betaaldienst. PSD betaalinstrumenten worden dan ook alleen uitgegeven door ondernemingen die ook andere betaaldiensten mogen verrichten. Het uitsluitend uitgeven van mobiele betaalapplicaties door niet-betaaldienstverleners kwalificeert voor deze partijen dus niet als de uitgifte van betaalinstrumenten onder de PSD, zodat er door hen ook geen (vergunningplichtige) betaaldienst wordt verricht. Onder de PSD II kan dat echter anders zijn voor zover er sprake is van betalingsinitiatie- en/of rekeninginformatiediensten (zie hierna).38 FinTech CPSPs CPSPs zijn collecting payment service providers ofwel collecting betaaldienstverleners. De trend op dit terrein is dat de merchants zeer snel kunnen worden aangesloten en dus in hun webshop ook snel online betalingen kunnen accepteren. Een Nederlands voorbeeld is het Amsterdamse bedrijf Mollie. Voor dergelijke ondernemingen is de vergunningplicht evident. Third Party Providers De categorie van third party providers ofwel TPPs ziet op FinTech-ondernemingen die tussen een betaaldienstgebruiker en een rekeninghoudende betaaldienstverlener in komen te staan en (mede) ten behoeve van een andere betaaldienstgebruiker bepaalde diensten verrichten. De diensten van een TPP kunnen betrekking hebben op het initiëren van betaalopdrachten (de payment init iat ion services). Het kan echter ook (mede) gaan om diensten ten aanzien van rekeninginformatie (de account informat ion services). Een dergelijke dienst kan er eenvoudigweg uit bestaan dat wordt aangegeven of er voldoende saldo is (een ja/nee antwoord dus) om een betaalopdracht uit te voeren. Meer omvattende

38. Zie uitgebreider: J.A. Voerman, 'Toezicht op aanbieders van mobile wallets? Mobiel betalen vanuit finaniceelrechtelijk perspectief', FR 2014, nr. 5, p. 186-193. 372

informatie is ook mogelijk, zoals de hoogte van het banksaldo of zelfs het verloop op een betaalrekening. De TPP kan bijvoorbeeld ook ten aanzien van een klant alle informatie van één of meer betaalrekeningen bij één of meer banken bundelen en er een budgetplanner van maken. Zolang een TPP niet zelf over gelden (van klanten of merchants) komt te beschikken, noch één van de diensten verricht als genoemd in de bijlage bij de PSD, heeft een TPP thans geen vergunning nodig. Onder de PSD II wordt dat, zoals hierna te bespreken, echter anders. Bitcoin-handelsplatformen Bitcoin is een alternatieve crypto-valuta die het, kort samengevat, voor gebruikers mogelijk maakt zonder tussenkomst van derden zoals financiële instellingen en overheden betalingen aan anderen te verrichten.39 Er zijn diverse soorten ondernemingen actief op het gebied van het leveren van diensten rond Bitcoin. Eén categorie wordt gevormd door ondernemingen die het mogelijk maken voor merchants om betalingen in Bitcoin te accepteren. Deze merchants kunnen er vervolgens voor kiezen in bitcoins uitbetaald te krijgen of om de ontvangen bitcoins door de Bitcoin-onderneming te laten omwisselen in euro’s en naar een reguliere bankrekening te laten uitbetalen. Op dit moment vallen virtuele valuta’s zoals Bitcoin buiten de reikwijdte van de Wft.40 DNB houdt zodoende geen toezicht op deze virtuele valuta’s en derhalve ook niet op ondernemingen die hierin handelen of die betalingen hiermee faciliteren.41 Een en ander heeft tot gevolg dat een Bitcoin-onderneming zoals hierboven beschreven, thans buiten de reikwijdte van de Wft en daarmee de vergunningplicht voor betaaldiensten valt. Dat geldt ook wat betreft het verbod op het aantrekken, ter beschikking verkrijgen of ter beschikking houden van opvorderbare gelden als bedoeld in art. 3:5 Wft. Dit verbod is eveneens niet van toepassing op virtuele valuta's. Omdat virtuele valuta's niet als geld kunnen worden aangemerkt,42 worden zij evenmin aangemerkt als opvorderbaar geld. Dat neemt overigens niet weg dat voornoemd verbod in beginsel wel van toepassing is voor zover de desbetreffende Bitcoin-onderneming geld in de vorm van euro's of andere valuta aantrekt, ter beschikking verkrijgt of ter beschikking houdt. Dat kan onder andere het geval zijn indien de Bitcoin-onderneming de omgewisselde euro's voor een langere periode in naam van de winkelier gaat aanhouden.43 Vanuit de gedachte dat het onder de PSD vooral óók gaat om de vraag of een onderneming 'in het bezit komt van gelden' is overigens denkbaar dat een Europese toezichthouder - gezien de doelstelling

39. Zie nader: J. Baukema, 'Bitcoin: een (ongereguleerd) betaalmiddel van de toekomst?', FR 2013, nr. 12, p. 411418 (Baukema 2013). 40. Zie nader: Baukema 2013, p. 415 e.v. 41. Zie nader: www.dnb.nl (zoek op Bitcoin). 42. Zie nader: Baukema 2013, p. 416. 43. Zie nader: www.dnb.nl (zoek op doorbetalingen en het verbod van art ikel 3:5 Wf t).


Nr. 10 oktober 2015


van de regelgeving met betrekking tot betaaldiensten om degenen die de gelden toevertrouwen te beschermen tegen een deconfiture van de onderneming - tot de conclusie komt dat een Bitcoin-onderneming wel degelijk een vergunning nodig heeft. Dat de transactie aanvankelijk geschiedt met Bitcoins, doet er niet aan af dat de winkelier risico loopt op de Bitcoin-onderneming die kortere of langere tijd euro's voor de winkelier gaat aanhouden. PSD II (zie hierna) hult zich overigens in stilzwijgen over Bitcoin-handelsplatformen.

4.

Blockchain-technologie - bancaire infrastructuur Alom wordt verwacht dat de zogenaamde 'Blockchain-technologie' - de technologie achter en ruggengraat van alternatieve crypto-valuta zoals Bitcoin (zie hiervoor) - de rol van traditionele spelers binnen de financiële sector de komende jaren ingrijpend zal veranderen. Het is dan ook niet voor niets dat vrijwel iedere grootbank de mogelijkheden van deze techniek op dit moment onderzoekt. Kort samengevat maakt de Blockchain-technologie het mogelijk dat de essentiële functies van een 'vertrouwde partij' zoals een bank volledig geautomatiseerd en transparant via het internet worden vervuld. Eén van de meest in het oog springende eigenschappen van de Blockchain is dat het geautomatiseerde protocol achter de techniek de tussen de betrokken partijen afgesproken 'spelregels' zelf in de gaten houdt. Het protocol dat de controle op de naleving van deze spelregels (vastgelegd in een grootboek) houdt, staat verdeeld over het netwerk tussen de computers van alle gebruikers en is bovendien openbaar. Aangesloten partijen, bijvoorbeeld banken, kunnen zo van de Blockchain-techniek gebruikmaken zonder zich zorgen te hoeven maken dat een partij de spelregels overtreedt. Hier is dus geen derde zoals een settlement netwerk (meer) voor nodig. Eigenlijk alles waarbij een derde partij transacties (eigendom) moet controleren of vertrouwen moet waarborgen, zou in theorie via de blockchain moeten kunnen verlopen. Voor banken biedt de Blockchain onder andere de mogelijkheid van het instellen van een goedkope, transparante en razendsnel werkende transactie-infrastructuur, bijvoorbeeld voor het faciliteren van 'instant-payments' tussen hun rekeninghouders. Een dergelijke transactie-infrastructuur, waarbij overdracht van aanspraak op banksaldi via de Blockchain plaatsvindt, zou door banken, maar ook door derde-partijen in het leven kunnen worden geroepen. Op dergelijke derde-partijen zal DNB vanuit haar 'oversight-taak' mogelijk toezicht willen houden. Dat lijkt binnen de huidige kaders van de Wft echter niet mogelijk nu Blockchain-diensten naar alle waarschijnlijkheid onder één of meer van de hiervoor genoemde Wft uitzonderingen zullen vallen, bijvoorbeeld de Wft uitzondering voor technische dienstverleners of intra-bancaire dienstverlening.44 Dit zal onder PSD II niet anders zijn.

4.1.

44. Art. 1:5a lid 2 Wft.

Nr. 10 oktober 2015

PSD II - Richtlijnvoorstel

Hiervoor is al gezegd dat onder PSD II de toezichtrechtelijke beoordeling van bepaalde FinTech-ondernemingen anders zal worden. Voor ondernemingen die thans niet onder de reikwijdte van de Wft vallen, is het in ieder geval van belang de ontwikkelingen op dit vlak in de gaten te houden en tijdig in actie te komen indien zij wel onder de reikwijdte komen te vallen. Wij gaan hieronder kort in op PSD II.

Aanleiding voor herziening PSD

In de zomer van 2013 heeft de Europese Commissie een voorstel voor PSD II gepubliceerd (Richtlijnvoorstel). De Commissie wijst er in het Richtlijnvoorstel onder meer op dat sinds de totstandkoming van de PSD in 2007 de markt van de retailbetalingen grote technische innovaties heeft gezien, met de snelle toename van het aantal elektronische en mobiele betalingen en de opkomst van nieuwe soorten betalingsdiensten in de markt.45 Deze ontwikkelingen stellen de weten regelgeving voor grote uitdagingen. Ook omdat talrijke innoverende betalingsproducten of -diensten (grotendeels) buiten het toepassingsgebied van de PSD vallen, is er rechtsonzekerheid, zijn er potentiële veiligheidsrisico’s in de betaalketen en bestaat een gebrek aan consumentenbescherming op sommige gebieden. De Commissie constateert verder dat innoverende en gebruiksvriendelijke digitale betalingsdiensten daardoor maar moeilijk ingang konden vinden.46 De tekst van de PSD II is op 8 oktober 2015 in eerste lezing goedgekeurd door het Europees Parlement.47 Zodra de richtlijn ook door de Raad is aangenomen, hebben de lidstaten twee jaar de tijd om de richtlijn in nationale wetten en regels om te zetten.

4.2.

Uitbreiding reikwijdte PSD - gevolgen voor FinTech-ondernemingen

Voor FinTech-ondernemingen is één van de belangrijkste wijzigingen dat TPPs maar ook andere ondernemingen die betalingsinitiatie- en rekeninginformatiediensten aanbieden, onder het toepassingsgebied van de PSD worden gebracht. Deze ondernemingen moeten een vergunning hebben of geregistreerd zijn. Om dat te bereiken wordt een nieuwe categorie (punten 7 en 8) werkzaamheden aan de bijlage bij de PSD toegevoegd. Het gaat daarbij om het verlenen van op toegang tot betaalrekeningen gebaseerde diensten die worden verricht door een betaaldienstverlener, die niet de rekeninghoudende betaaldienstverlener is, in de vorm van (i) betalingsinitiatiediensten of (ii) rekeninginformatiediensten. De PSD zal daarmee on-

45. Overweging 2 Richtlijnvoorstel. 46. Overweging 4 Richtlijnvoorstel. 47. Wij zijn in deze bijdrage uitgegaan van de op 28 september 2015 door het Europees Parlement gepubliceerde tekst (documentnummer: A8-0266/2015).


373


derscheid gaan maken tussen rekeninghoudende betaaldienstverleners (lees: banken) en andere betaaldienstverleners. De definitie van betalingsinitiatiedienst in het Richtlijnvoorstel is 'een dienst voor het initiëren van een betalingsopdracht, op verzoek van de betalingsdienstgebruiker, met betrekking tot een betaalrekening die bij een andere betalingsdienstaanbieder wordt aangehouden'. Een rekeninginformatiedienst is 'een onlinedienst voor het verstrekken van geconsolideerde informatie over een of meer betaalrekeningen die de betalingsdienstgebruiker bij een andere betalingsdienstaanbieder of bij meer dan een betalingsdienstaanbieder aanhoudt'.48 FinTech ondernemingen die niet in het bezit van gelden komen, dienen onder PSD II er vooral alert op te zijn of zij niet deze diensten verrichten. Zo ja, dan is een vergunning vereist. Voor de third party provider als hierboven genoemd, zal de vergunningplicht evident zijn, maar vooral ook de aanbieders van mobile wallets en betaal-apps zullen goed moeten nagaan of zij vergunningplichtige diensten gaan verrichten. Het Richtlijnvoorstel voorziet verder in aanpassing van de huidige uitzonderingen. Zo wordt de uitzondering voor betaaldiensten binnen een 'beperkt netwerk' nader aangescherpt. In overweging 14 wordt opgemerkt dat wanneer een betaalinstrument voor een specifiek doel (bijvoorbeeld een tankkaart of een kaart voor openbaar vervoer) een instrument voor algemene doeleinden wordt, de vrijstelling niet langer dient te gelden. Ook instrumenten die voor aankopen in winkels van geregistreerde handelaren kunnen worden gebruikt, mogen niet worden vrijgesteld omdat dergelijke instrumenten juist zijn bedoeld voor een netwerk van dienstverleners dat voortdurend aangroeit. Nieuw is ook dat dienstverleners die gebruik willen maken van de 'beperkt netwerk' uitzondering bij een bepaald transactievolume een notificatie moeten sturen naar de toezichthouder. Wanneer de toezichthouder vindt dat geen beroep kan worden gedaan op de uitzondering, zal de toezichthouder dat gemotiveerd moeten beslissen. De notificaties aan de nationale toezichthouders zullen in de registers van de nationale toezichthouders moeten worden opgenomen en worden door de European Banking Authority (de EBA) gepubliceerd.49 Daarmee wordt duidelijker wat de toezichthouders precies onder de 'beperkt netwerk' uitzondering aanvaardbaar vinden. Belangrijk is ook dat de uitzondering voor telecomproviders wordt beperkt.50 De uitzondering voor technische dienstverleners (waaronder ook aanbieders van IT- en communicatienetwerken) blijft, met dien verstande dat zij geen betalingsinitiatiediensten of rekeninginformatiediensten mogen aanbieden.51 Ook dit zal voor FinTech ondernemingen een punt van aandacht moeten zijn.

48. 49. 50. 51. 374

Wanneer de activiteiten nu buiten de reikwijdte van de Wft vallen, kan dat onder PSD II anders zijn.

5.

Aandachtspunten voor bestaande financiële instellingen en conclusie

Het is niet alleen een zaak voor FinTech-ondernemingen om zelf te beoordelen of zij onder de reikwijdte van de Wft vallen, ook de bestaande financiële instellingen zullen dit moeten doen wanneer zij wensen samen te werken met andere FinTech-ondernemingen. Het betreft hier de invulling van de poortwachtersfunctie. DNB verwacht van financiële instellingen dat zij ook zelf beoordelen of een partij met wie wordt samengewerkt al dan niet een vergunning behoeft of een vrijstellingsnotificatie bij DNB behoort te doen. Deze beoordeling zal, zoals uit het bovenstaande volgt, niet altijd eenvoudig zijn. Wordt vervolgens vastgesteld dat de FinTech-onderneming niet in strijd met de Wft handelt, dan is het vervolgens zaak de samenwerking goed in te regelen. Af hankelijk van de aard van de diensten, zal daarbij rekening moeten worden gehouden met de eisen die op basis van het Bpr gelden voor uitbesteding. Vanzelfsprekend zal ook goed moeten worden gekeken naar de security en privacy aspecten. Zeker waar de intentie is samen te werken met een FinTech-start up, zal hier met extra aandacht naar moet worden gekeken. Hoe FinTech zich de komende tijd in de betaalketen zal ontwikkelen, blijft lastig te voorspellen. Dat er van alles gaat gebeuren is zeker, maar in welke mate dit alles een bedreiging voor de bestaande financiële instellingen vormt, is ongewis. En het is ook niet goed FinTech voor hen alleen als een bedreiging te zien. Het biedt ook allerlei kansen van de huidige spelers, waaronder de kans om de zogenoemde ‘client stickiness’ te vergroten. Juist door het toevoegen van FinTech-oplossingen aan de bestaande producten, kan de klantrelatie worden verstevigd. Alle ontwikkelingen op het gebied van FinTech zijn voor DNB ook aanleiding geweest eerder dit jaar een themaonderzoek impact technologische innovatie te starten. Doel is de identificatie en analyse van de belangrijkste technologische innovaties en hun impact op de bedrijfsmodellen en strategieën van Nederlandse financiële instellingen. Tevens wil DNB in kaart brengen wat de gevolgen zijn voor haar toezichtdoelstellingen, te weten: solide en integere instellingen én financiële stabiliteit. De bevindingen worden eind dit jaar met de sector gedeeld. Wij willen aan DNB in ieder geval al meegeven na te denken over uitgebreidere guidance over de reikwijdte-uitzonderingen en niet te wachten tot PSD II is geïmplementeerd. De praktijk zal daar mee gediend zijn.

Art. 4 onder 15 respectievelijk 16 Richtlijnvoorstel. Art. 37 Richtlijnvoorstel. Overweging 16 Richtlijnvoorstel. Art. 3 letter j Richtlijnvoorstel. Tijdschrif t voor F INANCIEEL RECHT

Nr. 10 oktober 2015

FinTech in de betaalketen

Recommend Documents