FICHE. Het autonoom gemeentebedrijf

FICHE Het autonoom gemeentebedrijf (na wijzigingsdecreet van 23 januari 2009 en op basis van Omzendbrief BB 2009/2 van 5 juni 2009)

Deze tekst is grotendeels overgenomen en gebaseerd op de tekst “Verzelfstandiging van cultuur- en gemeenschapscentra en het gemeentedecreet” die prof. dr. Frederik Vandendriessche & Mr. Stefan Jochems in opdracht van de VVC schreven.

Deel 1: Beschrijving en kenmerken Begripsbepaling Het autonoom gemeentebedrijf is in de eerste plaats een gemeentelijk extern verzelfstandigd agentschap. Wat hieronder verstaan moet worden, wordt toegelicht in artikel 225, § 1, van het Gemeentedecreet. “De gemeentelijke extern verzelfstandigde agentschappen zijn diensten met een eigen rechtspersoonlijkheid die door de gemeente worden opgericht of waarin de gemeente deelneemt en die belast zijn met welbepaalde beleidsuitvoerende taken van gemeentelijk belang. Vanuit hun taakstelling inzake beleidsuitvoering kunnen de gemeentelijke extern verzelfstandigde agentschappen tevens betrokken worden bij de beleidsvoorbereiding.” Vanzelfsprekend blijft het autonoom gemeentebedrijf een publiekrechtelijke rechtspersoon en kan het niet beschouwd worden als een privaatrechtelijke onderneming. Terecht wordt in de rechtsleer dan ook opgemerkt dat “de autonome gemeentebedrijven, naar de klassieke opvatting, onderworpen zijn aan de wetten van de openbare dienst, de voorrechten van de administratieve actie genieten, en tot de gebruikers van hun diensten in een reglementaire, niet contractuele verhouding staan. Voorts zijn autonome gemeentebedrijven – of beter hun beslissingsorganen – te beschouwen als administratieve overheden in de zin van artikel 14 van de gecoördineerde wetten op de Raad van State en van de wet van 11 april 1994 betreffende de openbaarheid van bestuur, en bijgevolg ook als besturen in de zin van de wet van 29 juli 1991 betreffende de uitdrukkelijke motivering van de bestuurshandelingen. Een autonoom gemeentebedrijf is o.i. ook onderworpen aan de gecoördineerde wetten op het gebruik van de talen in bestuurszaken van 18 juli 1966. Wellicht is ook de overheidsopdrachtenwet van 24 december 1993 van toepassing. De autonome gemeentebedrijven genieten verder de immuniteit van tenuitvoerlegging onder de voorwaarden van artikel 1412bis Ger. W.” Artikel 228 van het Gemeentedecreet onderwerpt – voor zover als nodig – overigens uitdrukkelijk de externe agentschappen aan de verplichtingen inzake formele motivering en openbaarheid van bestuur die ook gelden voor de gemeenten. Beheersstructuur en samenstelling Algemeen Het autonoom gemeentebedrijf beschikt over een raad van bestuur. Het autonoom gemeentebedrijf kan daarnaast, indien de statuten dit toelaten, ook een directiecomité of een gedelegeerd bestuurder instellen. Er zijn geen andere bestuursorganen met beslissingsbevoegdheid dan de in de artikelen van het Gemeentedecreet bepaalde organen.

VVC / www.cultuurcentra.be / Fiche AGB

1

De raad van bestuur Het aantal leden van de raad van bestuur bedraagt ten hoogste de helft van het aantal gemeenteraadsleden, maar met een absoluut maximum van twaalf. Ten hoogste twee derde van de leden van de raad van bestuur is van hetzelfde geslacht. De leden van de raad van bestuur worden benoemd door de gemeenteraad. Dit houdt niet noodzakelijk in dat de leden van de raad van bestuur ook alle als afgevaardigden van de overheid dienen beschouwd te worden. Dat de leden van het bestuur door de gemeenteraad worden benoemd, sluit immers niet uit dat in de statuten van het AGB wordt bepaald dat de benoemde kandidaten worden voorgedragen door de gebruikers en het middenveld. De gemeenteraad is ook niet verplicht om bestuurders te benoemen die deel uitmaken van de gemeenteraad of het college van burgemeester en schepenen, met uitzondering van de voorzitter die deel moet uitmaken van het college van het college van burgemeester en schepenen van de oprichtende gemeente. De raad van bestuur is bevoegd voor alles wat niet uitdrukkelijk bij decreet, in de statuten of in de beheersovereenkomst aan de gemeenteraad is voorbehouden (artikel 236, § 1, van het Gemeentedecreet). De beslissingen betreffende het aangaan van leningen, het aanvaarden van giften of toelagen, het overgaan tot onteigeningen die noodzakelijk zijn voor de verwezenlijking van de doelstellingen van het gemeentebedrijf, het verwerven, aanwenden en vervreemden van zijn goederen, het vestigen of opheffen van zakelijke rechten op die goederen worden aldus door de raad van bestuur genomen (binnen de grenzen van de statuten en de beheersovereenkomst). De raad van bestuur vertegenwoordigt het autonoom gemeentebedrijf ook in rechte als eiser of als verweerder. De raad van bestuur is binnen de grenzen, vastgesteld in de statuten, bevoegd voor alle personeelsaangelegenheden en stelt ook de tarieven voor de door het autonoom gemeentebedrijf geleverde prestaties vast, op de door de beheersovereenkomst vastgestelde wijze. De raad van bestuur is derhalve het beleidsorgaan bij uitstek van het autonoom gemeentebedrijf. Het mandaat van lid van de raad van bestuur is hernieuwbaar, maar de leden van de raad van bestuur (zonder onderscheid te maken tussen de vertegenwoordiging van de gemeente en van de gebruikers en strekkingen) kunnen te allen tijde door de gemeenteraad worden ontslagen. De Raad van State wees er wel op dat het ontslag van een bestuurder niet aan willekeur mag onderhevig zijn maar in overeenstemming moet zijn met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, in het bijzonder de hoorplicht en de motiveringsplicht. Na de volledige vernieuwing van de gemeenteraad wordt tot volledige vernieuwing van de raad van bestuur overgegaan. In dat geval blijven de leden van de raad van bestuur in functie tot de nieuwe gemeenteraad in hun vervanging heeft voorzien. De vergaderingen van de raad van bestuur zijn niet openbaar.

Organen van dagelijks bestuur Indien de statuten dit voorzien, kan de raad van bestuur het dagelijks bestuur, de vertegenwoordiging met betrekking tot dat bestuur en de voorbereiding en uitvoering van de beslissingen van de raad van bestuur toevertrouwen aan een directiecomité óf aan een gedelegeerd bestuurder. De afgevaardigd bestuurder of de bestuurders-directeurs die het directiecomité samenstellen, kunnen lid zijn van de raad van bestuur, maar dat hoeft niet. De statuten kunnen het voorts mogelijk maken dat voormelde organen van dagelijks bestuur bepaalde van hun bevoegdheden subdelegeren aan personeelsleden van het autonoom gemeentebedrijf. De vergaderingen van het directiecomité zijn niet openbaar (artikel 238 van het Gemeentedecreet).


2

Samenstelling beheersorganen Het aantal leden van de raad van bestuur bedraagt ten hoogste de helft van het aantal gemeenteraadsleden, maar met een absoluut maximum van twaalf. Elke fractie kan minstens één lid in de raad van bestuur aanduiden. Op die manier is elke fractie vertegenwoordigd in de raad van bestuur. De overige leden van de raad van bestuur worden als volgt aangeduid: eerst wordt het aantal leden evenredig verdeeld onder de fracties die deel uitmaken van het college en de fracties die geen deel uitmaken van het college; vervolgens gebeurt er telkens een evenredige verdeling over de fracties die deel uitmaken van het college en over de fracties die geen deel uitmaken van het college. Als de gewaarborgde vertegenwoordiging echter afbreuk zou doen aan de mogelijkheid voor de fracties die vertegenwoordigd zijn in het college om minstens de helft van de leden van de raad van bestuur aan te duiden, worden de leden aangeduid op volgende wijze: eerst wordt het aantal leden evenredig verdeeld onder de fracties die deel uitmaken van het college en de fracties die geen deel uitmaken van het college; vervolgens gebeurt er telkens een evenredige verdeling van de toegekende zetels over de fracties die deel uitmaken van het college en over de fracties die geen deel uitmaken van het college. Een voorbeeld Een gemeenteraad telt 23 leden. De meerderheidsfracties A en B tellen respectievelijk 9 en 3 leden. De minderheidsfracties C, D, E en F tellen respectievelijk 5, 3, 2 en 1 leden. Elke fractie kan één lid in de raad van bestuur aanduiden. Op die manier zijn reeds 6 bestuursfuncties ingevuld. De 4 andere bestuurders worden verdeeld volgens een bestaand systeem (Imperiali, D’Hondt,…). De evenredige verdeling meerderheid – minderheid levert beide 2 zetels op. De evenredige verdeling binnen de meerheid kent de twee zetels toe aan fractie A. De evenredige verdeling binnen de minderheid verdeelt de twee zetels tussen fractie C en D. E Als resultaat krijgen we de volgende verdeling: 3A, 1B, 2C, 2D, 1 en 1F. In dit geval heeft de meerderheidsfractie (A en B) niet minstens de helft van de bestuursmandaten: 4 versus 6. In dit geval laten we de gewaarborgde vertegenwoordiging vallen. We vertrekken van een evenredige verdeling tussen meerderheid en minderheid van elk 5 mandaten. Binnen de meerderheid is de evenredige verdeling: 4A en 1B. Binnen de minderheid is de evenredige verdeling: 3C, 1D en 1D. Het resultaat is: 4A, 1B, 3C, 1D en 1E. De meerderheidsfracties hebben hier minstens de helft van de zetels (5), maar de fractie F heeft geen vertegenwoordiging. Man - vrouw verhouding Ten hoogste twee derde van de leden van de raad van bestuur is van hetzelfde geslacht. Als aan deze voorwaarde niet is voldaan op basis van de aangeduide kandidaten, geldt de vereiste van de hiervoor vermelde maximale twee-derde-regel zowel voor de fracties die deel uitmaken van het college als voor de fracties die geen deel uitmaken van het college. Als aan die vereiste niet wordt voldaan, duiden de grootste fracties in afnemende volgorde het lid van het andere geslacht aan totdat voldaan is aan de vereiste dat maximum twee derde van de leden van de raad van bestuur van hetzelfde geslacht moet zijn. Om verwarring te vermijden over deze aanduiding door de grootste fracties, is het nuttig hierbij een voorbeeld te geven. Indien er drie fracties (= groep A) tot het college behoren en twee fracties ( = groep B) niet tot het college behoren, moeten zowel groep A als groep B zorgen dat voldaan is aan de een-derde-twee-derde-regel (de zogenaamde gendervertegenwoordiging). Binnen elke groep (A én B) moet niet alleen de grootste fractie personen van het andere geslacht leveren tot voldaan is aan deze vereiste maar moeten ook de andere fracties personen van het andere geslacht leveren in afnemende volgorde van grootte.


3

Relatie met het Cultuurpact Het decreet lokaal cultuurbeleid bepaalt dat de cultuur – en gemeenschapscentra moeten beschikken over een beheersorgaan conform de bepalingen van het decreet van 28 januari 1974 betreffende het cultuurpact. Dit decreet voorziet in artikel 9 drie vormen: − 9a: de evenredige vertegenwoordiging van de politieke strekkingen die bestaan in de betrokken overheid. In dat geval wordt het beheersorgaan bijgestaan door een vaste commissie van advies waarin alle vertegenwoordigende verenigingen van gebruikers en alle filosofische en ideologische strekkingen zijn opgenomen; − 9b: de vereniging van afgevaardigden van de betrokken overheid met de vertegenwoordigers van de gebruikers en van de strekkingen op basis van het beginsel van de evenredige vertegenwoordiging; − 9c: de zelfstandige vereniging van specialisten of gebruikers, al dan niet voorzien van een rechtsstatuur, waaraan de betrokken overheid het beheer opdraagt. De bepalingen van het gemeentedecreet maakt de keuze voor formule 9c onmogelijk. In deze formule is er immers geen gewaarborgde vertegenwoordiging van de politici, een eis die het gemeentedecreet stelt. De raad van bestuur van het AGB kan fungeren als beheersorgaan van het cultuur – en gemeenschapscentrum, zowel in formule 9a als in formule 9b. Indien men kiest voor 9a (de evenredige vertegenwoordiging van de politieke strekkingen) moet deze raad van bestuur bijgestaan worden door een vaste commissie van advies waarin de vertegenwoordigers van de gebruikers en de strekkingen kunnen zetelen. Deze commissie heeft enkel een adviserende bevoegdheid in tegenstelling tot de huidige bestuursorganen die minimaal een beslissingsbevoegdheid hebben wat de eigen programmering betreft. In formule 9b stelt zich mogelijk een praktisch probleem Als alle politieke fracties hun mandaten hebben opgeëist, is het weinig waarschijnlijk dat er nog een beduidende inbreng van de gebruikers en de strekkingen mogelijk is door het beperkt aantal toegelaten bestuurders. De statuten van het AGB kunnen evenwel bepalen dat ook kandidaten kunnen worden voorgedragen door gebruikers en middenveld. Deze kandidaten kunnen dan worden benoemd door de gemeenteraad. Aansprakelijkheid Er dient onderscheid gemaakt te worden tussen de problematiek van de aansprakelijkheid van de rechtspersoon enerzijds en deze van het management anderzijds. Aansprakelijkheid van het autonoom gemeentebedrijf Ten aanzien van derden Aangezien het autonoom gemeentebedrijf over eigen rechtspersoonlijkheid beschikt, zal niet de gemeente maar het gemeentebedrijf worden aangesproken om verantwoording af te leggen voor eventuele fouten. De handelingen van de raad van bestuur binden het autonoom gemeentebedrijf, zelfs indien die handelingen buiten het doel van het bedrijf liggen. Het Gemeentedecreet verwijst verder weliswaar niet naar de overeenkomstige bepalingen in de Vennootschapswetgeving (wat wel het geval was in de nieuwe gemeentewet). Toch kan aangenomen worden dat de uitzondering die daar voorzien wordt, voor het geval bewezen kan worden dat de derde op de hoogte was van de onrechtmatigheid van de handelingen of hij er niet onkundig van kon zijn, ook toepassing vindt op het gemeentebedrijf.


4

Ten aanzien van de gemeente De maatregelen die genomen moeten worden en de wijze waarop de geschillen beslecht moeten worden indien het autonoom gemeentebedrijf tekort schiet t.o.v. de gemeente (en vice versa), moeten geregeld worden in de beheersovereenkomst. Persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurders Het aansprakelijkheidregime van de bestuurders is opgenomen in artikel 236, § 3, van het Gemeentedecreet en geënt op het gemeenrechtelijk aansprakelijkheidsregime voor rechtspersonen. Vooreerst stelt artikel 263, § 3, van het Gemeentedecreet dat de bestuurders niet persoonlijk gebonden zijn door de verbintenissen van het autonoom gemeentebedrijf (dit vloeit voort uit de vertegenwoordigingsleer). Elke bestuurder is ten aanzien van het autonoom gemeentebedrijf (en ev. gemeente) wel aansprakelijk voor een correcte uitvoering van het opgedragen mandaat. De bestuurders zijn dan ook elk individueel (i.e. zonder hoofdelijkheid) aansprakelijk voor de tekortkomingen in de normale uitoefening van hun bestuur. Het Gemeentedecreet preciseert wel dat, ten aanzien van de overtredingen waaraan zij geen deel hebben gehad, de bestuurders pas van die aansprakelijkheid ontheven worden als hun geen schuld kan worden verweten én als zij die overtredingen hebben aangeklaagd bij de gemeenteraad binnen een maand nadat zij er kennis van hebben gekregen. De gemeenteraad beslist bovendien jaarlijks na de goedkeuring van de rekeningen, over de aan de bestuurders te verlenen kwijting. Er wordt niet verder bepaald op welke wijze kwijting wordt verleend (b.v. collectief of individueel). Het is aan te raden dit verder uit te werken in de beheersovereenkomst. De kwijting is alleen rechtsgeldig als de ware toestand van het autonoom gemeentebedrijf niet wordt verborgen door enige weglating of onjuiste opgave in de rekeningen of in de rapportering betreffend de uitvoering de beheersovereenkomst. Door de kwijting doet de gemeente, en o.i. bij uitbreiding ook het autonoom gemeentebedrijf, afstand van de aansprakelijkheidsvordering tegen de bestuurders voor fouten begaan tijdens het boekjaar waarop de kwijting betrekking heeft. De bestuurders zijn eveneens ten aanzien van derden aansprakelijk op basis van artikel 1382 en 1383 van het Burgerlijk Wetboek, i.e. bij onrechtmatige daad (te weten bij de schending van en wettelijke norm of van de algemene zorgvuldigheidsplicht). De aansprakelijkheid is niet hoofdelijk.

De autonomie van het autonoom gemeentebedrijf Beginsel : een ruime autonomie Het autonoom gemeentebedrijf heeft eigen rechtspersoonlijkheid, hetgeen een zekere autonomie ten opzichte van de gemeente waarborgt: het autonoom gemeentebedrijf moet in staat zijn een eigen strategie te ontwikkelen. Het staat het autonoom gemeentebedrijf vrij, binnen de grenzen gesteld in de statuten en de beheersovereenkomst, zelf eigen infrastructuur of middelen te verwerven (via leningen, giften, de uitbating van het centrum). Voorts kan, wederom tot op zekere hoogte, op autonome wijze een personeelsbeleid gevoerd worden. Tot slot beslist het autonoom gemeentebedrijf vrij over zijn financiering, binnen de grenzen gesteld in de statuten en de beheersovereenkomst. Dit houdt ook in dat het autonoom gemeentebedrijf de tarieven en de tariefstructuren voor de door het bedrijf geleverde prestaties vast stelt, binnen de grenzen van de in de beheersovereenkomst bepaalde grondregelen inzake tarifering. Beperking van de autonomie door de controle vanuit de gemeente De toegekende autonomie van het autonoom gemeentebedrijf verhindert niet dat er wel degelijk


5

bepaalde belangrijke beperkingen bestaan op de autonomie van het autonoom gemeentebedrijf alsmede dat de gemeente een belangrijke controle behoudt op het autonoom gemeentebedrijf. -

-

-

-

-

Vooreerst worden de leden van de raad van bestuur door de gemeenteraad benoemd. Het zijn niet noodzakelijk gemeenteraadsleden en zij kunnen door derden worden voorgedragen (vanuit het middenveld). Zij kunnen ook te allen tijde door de gemeenteraad ontslagen worden. De gemeente blijft aldus een belangrijke invloed uitoefenen op het beheer van het gemeentebedrijf. De gemeenteraad blijft bovendien krachtens het Gemeentedecreet bevoegd voor alle fundamentele beslissingen betreffende het autonoom gemeentebedrijf (oprichting, benoeming bestuurders, opstellen van de statuten en statutenwijziging en ontbinding). Er is ook sprake van een belangrijke informatieverplichting van het autonoom gemeentebedrijf aan de gemeente, nl. aan de gemeenteraad en het college van burgemeester en schepenen. Het jaarlijks ondernemingsplan en het operationeel plan dienen aan de gemeente te worden overgemaakt. Daarenboven brengt de externe auditcommissie verslag uit aan de gemeenteraad volgens de voorwaarden die werden voorzien in de beheersovereenkomst. De statuten en de beheersovereenkomst kunnen de autonomie van het autonoom gemeentebedrijf in mindere of meerdere mate begrenzen. De mate van autonomie hangt dus in belangrijke mate af van de bewegingsruimte die de statuten en vooral de beheersovereenkomst aan het gemeentebedrijf laten. Weliswaar is de beheersovereenkomst het resultaat van onderhandelingen tussen de gemeente enerzijds en het autonoom gemeentebedrijf anderzijds. Het hoeft evenwel geen betoog dat de gemeente bij deze onderhandelingen de dominante rol blijft spelen en aldus haar wil aan het gemeentebedrijf kan opleggen. Van de gemeente moet evenwel redelijkheid verwacht worden. Immers, “de autonomie is een wezenlijk kenmerk van het wettelijk statuut van de autonome gemeentebedrijven, waaruit moet afgeleid worden dat de gemeenteraad, wanneer hij een beheersreglement of statuten voor het door hem opgerichte bedrijf vastlegt, de door de Vlaamse decreetgever gewilde autonomie niet mag terugschroeven of ongedaan maken door het bedrijf te onderwerpen aan allerlei betuttelende voorschriften.” In praktijk zullen ook de middelen en infrastructuur in belangrijke mate afkomstig zijn van de gemeente (op grond van een beslissing van de gemeenteraad; artikel 230 van het Gemeentedecreet). Ook dit bevestigt het overwicht van de gemeente. De gemeente kan hiervoor ofwel kiezen voor een eigendomsoverdracht van haar goederen aan het autonoom gemeentebedrijf ofwel opteren voor het louter ter beschikking stellen van die goederen (huur, leasing, concessie, recht van gebruik).

Personeel Eigen personeel Artikel 241, § 1, van het Gemeentedecreet bepaalt dat het personeel van het autonoom gemeentebedrijf personeel kan aanstellen in statutair of in contractueel verband. Uit de parlementaire voorbereidingen moet afgeleid worden dat het hier niet een mogelijkheid betreft die in eerste instantie aan het autonoom gemeentebedrijf zelf wordt gelaten. Het is daarentegen de gemeenteraad die moet bepalen op welke wijze het personeel zal worden aangesteld. Dit kan gebeuren in het oprichtingsbesluit of in de statuten. Bij ontbinding van het autonoom gemeentebedrijf moet het personeel in statutair dienstverband van het gemeentebedrijf door de gemeente worden overgenomen. De gemeente waarborgt dan ook de rechten die het autonoom gemeentebedrijf op het ogenblik van ontbinding voor het overgenomen personeel had vastgesteld (artikel 244, § 2, van het Gemeentedecreet). Artikel 241, § 2, van het Gemeentedecreet voegt hier aan toe dat de overeenstemmende rechtspositieregeling van het gemeentepersoneel van toepassing is op zowel het statutaire of contractuele personeel van het autonoom gemeentebedrijf. Het autonoom gemeentebedrijf heeft wel enige autonomie: voor zover het specifieke karakter van het autonoom gemeentebedrijf dat verantwoordt, kan de raad van bestuur van het autonoom gemeentebedrijf de afwijkingen op deze rechtspositieregeling vaststellen (dit is het geval wanneer voor het autonoom gemeentebedrijf specialisaties nodig zijn die in de stad of gemeente niet aanwezig zijn); voor de betrekkingen van het gemeentebedrijf die niet bestaan binnen de gemeente, bepaalt de raad van bestuur ook zelf de rechtspositieregeling.


6

Personeel vanuit de gemeente Artikel 230 van het Gemeentedecreet bepaalt dat de gemeente aan haar gemeentelijke extern verzelfstandigde agentschappen personeel ter beschikking kan stellen of overdragen mits de terzake geldende rechtspositieregeling nageleefd wordt. De parlementaire voorbereidingen bij dit artikel herinneren er evenwel aan dat deze machtiging geen afbreuk doet aan de bestaande regelgeving inzake terbeschikkingstelling en overdracht van personeel of aan het personeelsstatuut van de betrokken gemeente. Het statutair personeel kan ter beschikking worden gesteld van het autonoom gemeentebedrijf indien en in de mate het personeelsstatuut van de gemeente hierin voorziet. Dit personeelsstatuut bepaalt ook de rechtspositie van het ter beschikking gestelde personeel. Voor het contractueel gemeentepersoneel betekent dit dat slechts tot terbeschikkingstelling kan worden overgegaan overeenkomstig artikel 144bis van de nieuwe gemeentewet (artikel dat niet werd opgeheven door het Gemeentedecreet). Artikel 144bis van de nieuwe gemeentewet beperkt de terbeschikkingstelling van werknemers die met de gemeente een arbeidsovereenkomst hebben gesloten tot een OCMW, een sociale huisvestingsmaatschappij of een vereniging zonder winstoogmerk, mits bovendien een aantal voorwaarden worden nageleefd opgesomd in het artikel. De gemeente heeft dus niet de mogelijkheid contractueel personeel aan de als autonoom gemeentebedrijf uitgebate cultuur- of gemeenschapscentra ter beschikking te stellen. Gesco’s Het koninklijk besluit nr. 474 van 28 oktober 1986 maakt het mogelijk voor sommige plaatselijke besturen om een premie te bekomen voor het aanwerven van contractueel personeel dat aan strikte voorwaarden moet voldoen, de zogenaamde “gesubsidieerde contractuelen” of “Gesco’s”. Na de regionalisering van het toezicht op de Vlaamse gemeenten, is het reglementeren van het GESCO-systeem een bevoegdheid van de Vlaamse overheid geworden. Zolang de Vlaamse decreetgever het K.B. nr. 474 niet heeft vervangen, blijft dit echter de wettelijke basis voor de Vlaamse regeling. De Vlaamse regering heeft wel reeds eigen uitvoeringsmaatregelen vastgesteld. Deze liggen vervat in het besluit van de Vlaamse Regering van 27 oktober 1993. De regeling van het K.B. nr. 474 en het besluit van de Vlaamse regering van 27 oktober 1993 geeft een opsomming van de ‘lokale besturen sie in aanmerking komen om deze Gesco’s in dienst te nemen. Het AGB Wordt hierin niet vermeld. Deze lacune werd opgevuld door het Besluit van de Vlaamse Regering van 29 juni 2007 tot wijziging van het besluit van de Vlaamse Regering van 27 oktober 1993 houdende uitvoering van het KB nr. 474 van 28 oktober 1986 tot opzetting van door de Staat gesubsidieerde contractuelen bij sommige plaatselijke besturen. Dit Besluit maakt de tewerkstelling van Gesco’s door een AGB mogelijk. De gemeenten kunnen ook een aantal Gesco’s overdragen aan het AGB. Hiertoe moet wel een contingentovereenkomst met het AGB afgesloten te worden en dient de bestaande conventie van de gemeente te worden aangepast.

Begroting en boekhouding De autonome gemeentebedrijven zijn onderworpen aan het budgetterings- en boekhoudsysteem van de gemeenten met uitzondering van de procedures van voorbereiding van het budget en van beleidsuitvoering. Voor wat betreft deze laatste, kan het gemeentebedrijf eigen procedures hanteren Het autonoom gemeentebedrijf maakt een budget op, dat zowel een beleidsnota als een financiële nota omvat, waarbij: de beleidsnota het beleid verwoordt dat het gemeentebedrijf gedurende het boekjaar zal voeren en dat de beleidsdoelstellingen concretiseert. de financiële nota minstens het exploitatiebudget, het investeringsbudget, en het liquiditeitenbudget omvat. De raad van bestuur stelt het budget vast en legt jaarlijks en uiterlijk op 31 oktober het budget van het volgende boekjaar ter goedkeuring voor aan de gemeenteraad. De boekhouding en de jaarrekening worden opgesteld overeenkomstig volgende regels: Elk autonoom gemeentebedrijf voert een voor de aard en de omvang van haar activiteiten


7

-

passende boekhouding, volgens de methode van het dubbel boekhouden. De raad van bestuur stelt de jaarrekening vast en legt jaarlijks en uiterlijk op 30 maart de jaarrekening van het voorbije boekjaar ter goedkeuring voor aan de gemeenteraad. De definitieve vaststelling van de rekeningen brengt overigens met zich mee dat de beslissingen van de gemeenteoverheid die genomen werden in de loop van het jaar waarop de rekeningen betrekking hebben en die niet werden opgevraagd, geschorst of vernietigd, niet langer vatbaar zijn voor schorsing of vernietiging.

De Vlaamse Regering bepaalt voor het overige de nadere voorschriften voor de uitvoering van deze verplichtingen, evenals aangaande de daarbij horende documenten, met inbegrip van de te hanteren modellen. De Vlaamse Regering bepaalt ook de minimale vereisten waaraan de informaticasystemen die door het gemeentebedrijf worden gehanteerd moeten voldoen. Het autonoom gemeentebedrijf is ten slotte verplicht om uiterlijk op 31 december van ieder jaar de nodige opnemingen, verificaties, opzoekingen en waarderingen te verrichten om een inventaris op te maken van al de bezittingen, vorderingen, schulden en verplichtingen van het autonoom gemeentebedrijf.

Fiscaal statuut Er dient opgemerkt te worden dat de Vlaamse decreetgever niet over de nodige bevoegdheden beschikte om in belangrijke mate in te grijpen op het vlak van het fiscaal regime van autonome gemeentebedrijven. De fiscale regelgeving ondervindt dus geen wijzigingen ten gevolge van het Gemeentedecreet. Hieronder worden de belangrijkste punten ter zake in herinnering gebracht.

BTW-statuut De vraag of de autonome gemeentebedrijven BTW -plichtig zijn, is niet eenvoudig op te lossen. Lange tijd bestond onduidelijkheid over de vraag of autonome gemeentebedrijven die volgens artikel 4 van het B.T.W.-Wetboek voldoen aan de voorwaarden inzake BTW -belastingplicht daarvan kunnen worden uitgesloten op basis van artikel 6 B.T.W.-Wetboek dat overheden en openbare instellingen in principe uitsluit uit de belastingplicht. Het antwoord op deze vraag is van groot belang, aangezien voor niet-belastingplichtige overheden de B.T.W. een kost vormt, terwijl gewone B.T.W.-plichtigen de hen aangerekende BTW in principe in aftrek kunnen brengen (van de door hen aan de Schatkist verschuldigde BTW). Voor wat betreft de autonome gemeentebedrijven (zoals geregeld in de nieuwe gemeentewet, maar bij uitbreiding geldt de redenering ook voor de autonome gemeentebedrijven in het Gemeentedecreet) werd inmiddels door de bevoegde minister nadere toelichting verstrekt (naar aanleiding van een amendement dat de AGB’s aan de algemene belastingregeling, B.T.W.-regeling, enz., zou onderwerpen). Hier werd opgemerkt “dat het amendement overbodig is, als rechtspersoon is het autonoom gemeentebedrijf automatisch onderworpen aan [de algemene belastingsregeling en B.T.W.-regeling, enz.].” “De autonome gemeentebedrijven vallen met andere woorden, wat de op hen toepasselijke B.T.W.-regeling betreft, niet onder de bepalingen van voornoemd artikel 6 van het B.T.W.-Wetboek maar onder de normale regels inzake belastingplicht beoogd door artikel 4 van dit wetboek .” Hieruit kan worden besloten dat het autonoom gemeentebedrijf zonder meer dient te worden aangemerkt als BTW -belastingplichtige als het in de uitvoering van een economische activiteit handelingen stelt die bedoeld worden in het BTW -wetboek, met als gevolg dat er op de vergoeding voor deze handelingen in principe (als er geen vrijstelling van toepassing is) BTW dient te worden aangerekend. De belastingplicht van het autonoom gemeentebedrijf hangt dus net als voor elke andere persoon af van de ontwikkelde activiteiten. Ondanks de principiële belastingplicht van het autonoom gemeentebedrijf is het mogelijk dat er toch geen BTW dient te worden aangerekend op de vergoeding voor de door het gemeentebedrijf verrichte handelingen en dat het gemeentebedrijf bijgevolg ook geen recht op aftrek heeft voor de BTW op de kosten gemaakt met het oog op het verrichten van de betreffende handelingen. Dit is met name het geval indien de vrijstellingen van artikel 44 W.BTW van toepassing zijn. Artikel 44 W.BTW bevat een reeks culturele vrijstellingen waarvan de toepasbaarheid geval per geval


8

moet worden onderzocht. Toch kan reeds opgemerkt worden dat gelet op de in casu beoogde activiteiten het waarschijnlijk is dat de vrijstelling van artikel 44 §2, 9° W.BTW van toepassing zal zijn. Deze bepaling voorziet in een vrijstelling voor “de organisatie van toneel-, ballet- of filmvoorstellingen, van tentoonstellingen, concerten of conferenties alsook de leveringen van goederen die nauw samenhangen met deze diensten door instellingen erkend door de bevoegde overheid, mits de inkomsten die zij verkrijgen uit hun werkzaamheid uitsluitend gebruikt worden tot dekking van de kosten ervan”. In voorkomend geval zal wel nader onderzocht moeten worden of aan de toepassingsvoorwaarden is voldaan. Als eerste eventueel bezwaar kan hier reeds opgemerkt worden dat de administratie doorgaans aanneemt dat deze vrijstelling slechts van toepassing is voor vzw’s. Het lijkt ons evenwel niet uitgesloten dat de administratie de toepassing van de vrijstelling toch zal aanvaarden indien aangetoond wordt dat ook voor het autonoom gemeentebedrijf de inkomsten van de beoogde activiteiten “uitsluitend gebruikt worden tot dekking van de kosten ervan”. Voor de volledigheid wordt er nog opgemerkt dat niets belet dat het autonoom gemeentebedrijf daarnaast nog activiteiten zou ontplooien waar wel BTW moet worden op aangerekend en die wel recht geven op aftrek van betaalde voorbelasting. Desgevallend dient er een uitsplitsing gemaakt te worden van de kosten volgens de bestemming die eraan werd gegeven. Vennootschapsbelasting of rechtspersonenbelasting Autonome gemeentebedrijven zijn onderworpen ófwel aan de vennootschapsbelasting ófwel aan de rechtspersonenbelasting. In de rechtspersonenbelasting zijn er ingevolge artikel 220 van het Wetboek op de Inkomstenbelasting drie groepen van belastingsplichtigen, waarvan slechts de derde categorie mogelijkerwijze relevant is voor de als autonome gemeentebedrijven uitgebate cultuur- en gemeenschapscentra, het betreft nl.: de rechtspersonen die in België hun maatschappelijke zetel, hun voornaamste inrichting of hun zetel van bestuur of beheer hebben en geen onderneming exploiteren of zich niet met verrichtingen van winstgevende aard bezighouden, of ingevolge artikel 181 en 182, niet aan de vennootschapsbelasting zijn onderworpen. Onder de uitdrukking “een onderneming exploiteren” moet volgens de administratie worden ve rstaan: een “nijverheids-, handels- of landbouwonderneming exploiteren” waarvan de winst een als dusdanig aan de personenbelasting onderworpen beroepsinkomen zou vormen indien die onderneming werd gevoerd door een natuurlijke persoon of door een vennootschap, vereniging, enz., zonder rechtspersoonlijkheid. Het nastreven van winst is echter geen absolute voorwaarde om te spreken van “het exploiteren van een onderneming”, het volstaat dat de bestendige beroepswerkzaamheid in feite winsten of baten oplevert. Niettemin, gelet op het voorgaande, zal op het als autonoom gemeentebedrijf uitgebate cultuur- en gemeenschapscentra hoogst waarschijnlijk de rechtspersonenbelasting van toepassing zijn. Dit zal echter steeds geval per geval nagegaan dienen te worden, aangezien hierover in de rechtsleer discussie bestaat. Registratierechten Artikel 161, 2° van het Wetboek van registratie-, hypotheek, en griffierechten staat toe dat de overdrachten in der minne van onroerende goederen ten algemene nutte, aan de Staat, provinciën, gemeenten, openbare instellingen en aan alle andere tot onteigening gerechtelijke organismen of personen kosteloos worden geregistreerd. De vereiste van algemeen nut houdt in dat de overdracht de gemeenschap ten goede moet komen. De onteigening die enkel de private belangen van de instelling dient, kan niet als overdracht van algemeen nut beschouwd worden. Luidens artikel 242, § 2, van het Gemeentedecreet zijn de autonome gemeentebedrijven tot onteigening gerechtigde organismen. Het autonoom gemeentebedrijf kan dus van de kosteloze registratie genieten als aan de voorwaarden van artikel 161, 2°, van het W. Reg. is voldaan.


9

Deel 2: De oprichting van een AGB onder het Gemeentedecreet Wanneer? 1.

Het hersteldecreet van 25 januari 2009 bepaalt dat bestaande rechtspersonen die door de gemeente zijn belast met taken van gemeentelijk belang hun werking en statuten tegen uiterlijk 1 januari 2013 moeten aangepast hebben aan de regelgeving van het gemeentedecreet. Concreet betekent dit dat bestaande AGB’s moeten omgevormd zijn tegen 1 januari 2013.

2.

Maar… artikel 227 GD bepaalt dat er in de loop van een periode van twaalf maanden voor de datum van de volledige vernieuwing van de gemeenteraden geen beslissing kan worden genomen tot oprichting van of deelname in een gemeentelijk extern verzelfstandigd agentschap. Wordt er een nieuw AGB opgericht dan geldt er een sperperiode van 12 maanden voor het einde van de legislatuur. Een nieuwe AGB binnen de huidige legislatuur moet dus opgericht zijn voor 1 januari 2012.

Hoe? De oprichting kan worden onderverdeeld in 5 opeenvolgende fasen : -

het oprichtingsverslag de oprichtingsbeslissing de goedkeuring door toezicht het sluiten van een beheersovereenkomst de opvolging.

Eerste fase: het verslag Voorafgaand aan de oprichting moet het college van burgemeester en schepenen een verslag opmaken waarin : -

de voor- en nadelen van de externe verzelfstandiging tegen elkaar worden afgewogen;

-

wordt aangetoond dat het beheer binnen de rechtspersoonlijkheid van de gemeente niet dezelfde voordelen kan bieden.

Tweede fase: de oprichtingsbeslissing Een autonoom gemeentebedrijf wordt opgericht bij gemeenteraadsbeslissing. Het autonoom gemeentebedrijf kent als dusdanig geen leden of aandeelhouders. Een gemeentebedrijf kan derhalve niet samen met private of andere partners worden opgericht en deze kunnen er ook niet in deelnemen. De bevoegdheid om een dergelijke beslissing te nemen, kan niet worden toevertrouwd aan het college van burgemeester en schepen (artikel 43, § 2, 5°, van het Gemeentedecreet). Het autonoom gemeentebedrijf verkrijgt rechtspersoonlijkheid op de datum van voormelde oprichtingsbeslissing, onder voorbehoud evenwel van de toepassing van de bepalingen inzake het goedkeuringstoezicht. De goedkeuring door de toezichthoudende overheid is bijgevolg een opschortende voorwaarde. De oprichtingsbeslissing stelt ook de statuten van het autonoom gemeentebedrijf vast.


10

De statuten van het autonoom gemeentebedrijf vermelden ten minste : 1.

de naam en eventueel de afkorting van het autonoom gemeentebedrijf;

2.

het maatschappelijke doel, inzonderheid een omschrijving van de beleidsuitvoerende taken van gemeentelijk belang waarmee het autonoom gemeentebedrijf belast wordt. Een open omschrijving van het maatschappelijk doel is niet voldoende.

3.

de maatschappelijke zetel, gevestigd in de oprichtende gemeente;

4.

de samenstelling, de vergaderwijze, de werkingsvoorwaarden en de bevoegdheden van de organen;

5.

de wijze van opmaak van het budget, de rekeningen en het jaarlijkse ondernemingsplan;

6.

de wijze van ontbinding en vereffening van het autonoom gemeentebedrijf.

De verdere wijziging van de statuten wordt geregeld in artikel 234 van het Gemeentedecreet.

Derde fase: goedkeuring door de Vlaamse Regering De oprichtingsbeslissing, het verslag van het college van burgemeester en schepenen alsmede de statuten van het autonoom gemeentebedrijf moeten binnen de dertig dagen worden overgemaakt aan de Vlaamse Regering. Binnen de honderd dagen na verzending keurt de Vlaamse Regering de oprichtingsbeslissing al dan niet goed. Als die termijn verstrijkt zonder dat de Vlaamse Regering een beslissing genomen en verzonden heeft aan de gemeente, dan wordt de goedkeuring geacht te zijn verleend.

Vierde fase : de beheersovereenkomst De gemeente en het autonoom gemeentebedrijf sluiten vervolgens, na onderhandelingen, een beheersovereenkomst waarin minstens (maar niet uitsluitend) de in artikel 235, § 2 opgesomde aangelegenheden worden geregeld. Het betreft o.m. de concretisering van de doelstellingen van het autonoom gemeentebedrijf, de financiële aspecten van het beheer, de verschillende verplichtingen van het autonoom gemeentebedrijf, de informatieverstrekking, etc. De bevoegdheid inzake de goedkeuring van de beheersovereenkomst komt toe aan de gemeenteraad en kan niet worden toevertrouwd aan het college van burgemeester en schepen. De beheersovereenkomst wordt in principe gesloten voor een periode die eindigt uiterlijk zes maanden na de volledige vernieuwing van de gemeenteraad, maar kan eventueel verlengd worden in de gevallen voorzien in de beheersovereenkomst. Een beheersovereenkomst wordt daarenboven automatisch verlengd indien er bij haar verstrijken geen nieuwe overeenkomst in werking is getreden. Niettemin dient de gemeenteraad in dit laatste geval, indien er geen nieuwe beheersovereenkomst is getreden binnen het jaar volgend op automatische verlening, voorlopige beheersregels vast te stellen. Die voorlopige regels komen in de plaats van de verlengde beheersovereenkomst en gelden tot op het ogenblik dat een nieuwe beheersovereenkomst in werking treedt. De beheersovereenkomst kan ook gewijzigd, geschorst of ontbonden worden in de gevallen voorzien in de beheersovereenkomst. Ook in geval van schorsing of ontbinding, dient de gemeenteraad voorlopige regels vast te leggen in afwachting van een nieuwe beheersovereenkomst. De overeenkomst wordt verzonden aan de Vlaamse Regering.


11

Een kopie van het besluit van de gemeenteraad betreffende het aangaan van beheersovereenkomst met het autonoom gemeentebedrijf, evenals de besluiten tot wijziging ervan, dienen eveneens, binnen twintig dagen na het nemen van het besluit in kwestie naar de provinciegouverneur verzonden te worden.

Vijfde fase : opvolging Het volledige oprichtingsdossier alsmede de beheersovereenkomst worden na de goedkeuring ter inzage gelegd op het secretariaat van de oprichtende gemeente en van het autonoom gemeentebedrijf. Het college van burgemeester en schepenen houdt ook een volledig en geactualiseerd overzicht bij van alle extern verzelfstandigde agentschappen van de gemeente, hun statuten en hun overeenkomsten met de gemeente.


12

FICHE. Het autonoom gemeentebedrijf

Recommend Documents