februari 2012
Verbonden partijen en aanbesteding 1.
Algemeen
Het takenpakket van gemeenten en provincies is groot. Deze taken worden niet altijd door de eigen ambtelijke organisatie van de gemeenten en provincies uitgevoerd, maar ook door andere organisaties. In dit kader hebben veel gemeenten en provincies een relatie met verbonden partijen. Het Besluit begroting en verantwoording definieert een verbonden partij in de leden b en c van artikel 1: b. verbonden partij: een privaatrechtelijke of publiekrechtelijke organisatie waarin de provincie onderscheidenlijk gemeente een bestuurlijk en een financieel belang heeft; c. financieel belang: een aan de verbonden partij ter beschikking gesteld bedrag dat niet verhaalbaar is indien de verbonden partij failliet gaat onderscheidenlijk het bedrag waarvoor aansprakelijkheid bestaat indien de verbonden partij haar verplichtingen niet nakomt. Van belang is dat het moet gaan om én een bestuurlijk én een financieel belang. Van een bestuurlijk belang is sprake indien de gemeente rechtstreeks invloed heeft op de besluitvorming binnen de verbonden partij. Een financieel belang is aan de orde als de gemeente financieel kan worden aangesproken wegens het functioneren van de verbonden partij of wanneer de gemeente geld kan kwijtraken bij een faillissement van een verbonden partij. Voorbeelden zijn het aandelenbelang dat een gemeente of provincie in een vennootschap heeft en een gemeenschappelijke regeling of andere rechtspersoon waar een deel van de activiteiten van de provincie of gemeente is belegd. 2.
Vormen van verbonden partijen
De volgende vormen van verbonden partijen kunnen worden onderscheiden. •
Verbonden partijen met een privaatrechtelijk karakter Bij deze verbonden partijen is er sprake van financiële en/of bestuurlijke belangen (zeggenschap) van de gemeente of provincie in private rechtspersonen zoals vennootschappen (Naamloze Vennootschap (NV), Besloten Vennootschap (BV)), stichtingen en verenigingen. Gemeenten en provincies kunnen ook participeren in instellingen zonder eigen rechtspersoonlijkheid. Deze instellingen vallen onder de rechtspersoonlijkheid van de instelling waar zij deel van uitmaken. De Vennootschap onder Firma (VOF), de 1
maatschap en de Commanditaire Vennootschap (CV) hebben naar Nederlands recht geen rechtspersoonlijkheid. •
Verbonden partijen met een publiekrechtelijk karakter Bij deze verbonden partijen gaat het om de deelname van de gemeente en/of provincie aan gemeenschappelijke regelingen op basis van de Wet gemeenschappelijke regelingen (Wgr). De Wgr is in essentie het wettelijk kader voor de -vrijwilligesamenwerking tussen gemeenten en/of provincies voor de uitvoering van lokale taken. Er zijn verschillende varianten voor een Wgr.
-
De zwaarste vorm is een gemeenschappelijke regeling met een openbaar lichaam. Het openbaar lichaam heeft de status van een rechtspersoon. Het bestuur van zo’n gemeenschappelijke regeling kan zelfstandig deelnemen aan het rechtsverkeer en bijvoorbeeld overeenkomsten sluiten en personeel in dienst nemen.
-
Een gemeenschappelijke regeling met een gemeenschappelijk orgaan. Dit is een lichtere vorm waarbij het gemeenschappelijk orgaan geen rechtspersoonlijkheid heeft. Een gemeenschappelijk orgaan kan geen personeel in dienst hebben en is vooral geschikt als overlegorgaan tussen gemeenten.
-
De centrumgemeente-variant. Bij deze variant worden door gemeenten taken en bevoegdheden overgedragen aan een andere gemeente (de centrumgemeente). De centrumgemeente-variant is vergelijkbaar met een samenwerkingsovereenkomst, waarbij bepaalde bevoegdheden zijn opgedragen aan een bestuursorgaan of ambtenaar van één van de deelnemende gemeenten (de centrumgemeente). In de Wgr wordt met de centrumgemeente de gemeente bedoeld waaraan de taken en bevoegdheden worden opgedragen.
-
De lichte samenwerkingsovereenkomst (bestuursovereenkomst) wordt aangegaan op grond van artikel 1 van de Wgr, waarbij geen bestuursorgaan in het leven wordt geroepen of bevoegdheden worden overgedragen. Er worden in de Wgr geen eisen gesteld ten aanzien van de totstandkoming en inrichting. Een samenwerkingsovereenkomst is te vergelijken met een convenant. Het betreft een regeling zonder organisatorisch verband.
Een gemeenschappelijk orgaan, de centrumgemeente-variant en de samenwerkingsovereenkomst zijn gemeenschappelijke regelingen zonder eigen rechtspersoonlijkheid. Hierbij is derhalve in formele zin geen sprake van een verbonden partij. Deze gemeenschappelijke regelingen en de (financiële) beheershandelingen van deze gemeenschappelijke regelingen vallen dus gewoon onder de gemeente of provincie zelf.
2
3.
Kader rechtmatigheidcontrole
3.1
Hoe om te gaan met verschillende soorten van verbonden partijen
Financiële beheershandelingen voortkomend uit transacties met of door verbonden partijen dan wel als gevolg van relaties met verbonden partijen kunnen object van rechtmatigheidcontrole zijn bij de gemeente of provincie. Dit is het geval als deze transacties of relaties financiële consequenties hebben die tot uiting (moeten) komen in de jaarrekening van de gemeente of provincie. Om te beoordelen of transacties of relaties object van rechtmatigheidcontrole zijn, is het van belang om onderscheid te maken in: a. verbonden partijen met eigen rechtspersoonlijkheid (privaatrechtelijke verbonden partijen en publiekrechtelijke verbonden partijen in het geval van een openbaar lichaam); b. verbonden partijen zonder eigen rechtspersoonlijkheid (gemeenschappelijk orgaan, centrumgemeente-variant, samenwerkingsovereenkomst, Vennootschap onder firma (Vof) en Commanditaire Vennootschap (CV) (als commandiet)). Ad a. Bij verbonden partijen met een eigen rechtspersoonlijkheid zullen transacties in eerste instantie tot uiting komen in de jaarrekening van de verbonden partij zelf. Bij de gemeente of provincie wordt de eenmalige en/of periodieke financiële bijdrage aan de verbonden partij verantwoord. De bijdrage kan worden verstrekt onder bepaalde voorwaarden, vastgelegd in de statuten, aandeelhoudersovereenkomst, stichting- of verenigingsreglement van de verbonden partij, de beschikking of het vaststellingsbesluit. Indien deze voorwaarden zo zijn geformuleerd dat het niet voldoen aan de voorwaarden financiële consequenties kan hebben voor de bijdrage, dan heeft het al of niet naleven van de voorwaarden ook consequenties die in de jaarrekening van de gemeente of provincie tot uiting moeten komen. In dat geval vormen deze voorwaarden object van rechtmatigheidonderzoek bij de gemeente of provincie. Voorbeelden van voorwaarden die kunnen worden gesteld aan de financiële bijdrage en tot kortingen kunnen leiden bij niet nakomen zijn:
-
tijdig indienen van begroting en/of jaarstukken;
-
voorschriften over (duurzaam) inkopen;
-
voorschriften betreffende de bestuurssamenstelling;
-
het realiseren van doelstellingen en overeengekomen prestatieafspraken.
Indien voorwaarden niet worden nageleefd en daarmee de financiële bijdrage geheel of gedeeltelijk wordt verminderd of een sanctie (boete) wordt opgelegd, dan dienen deze financiële consequenties voor de gemeentelijke of provinciale bijdrage ook adequaat in de
3
jaarrekening van de gemeente of provincie te zijn verwerkt, anders is er sprake van een rechtmatigheidsfout. Ad b. Bij verbonden partijen zonder eigen rechtspersoonlijkheid zijn de transacties feitelijk transacties van de gemeenten of provincies die de verbonden partij gezamenlijk hebben gevormd. De verbonden partij heeft namelijk zelf geen juridische status. De rechtmatigheidsvraag betreffende deze transacties zal daarmee direct doorwerken naar de deelnemende gemeenten of provincies. Indien transacties niet rechtmatig zijn, kan de vraag worden gesteld in welke omvang deze onrechtmatigheid doorwerkt naar de deelnemende gemeenten of provincie. De Commissie BBV (voorheen: PRPG) neemt het standpunt in dat rechtmatigheidsfouten of onzekerheden die zich voordoen bij een verbonden partij zonder eigen rechtspersoonlijkheid doorwerken als fout of onzekerheid bij de deelnemende gemeenten of provincies. Deze fout werkt door naar rato van het aandeel dat de gemeenten of provincies hebben in de totale financiële bijdragen die wordt verstrekt aan de verbonden partij, tenzij de transactie specifiek aan één gemeente is toe te rekenen. Indien bijvoorbeeld een verbonden partij van drie gemeenten een bijdrage ontvangt in totaal van € 1 miljoen en deze als volgt is verdeeld: Gemeente 1: € 200.000 Gemeente 2:` € 300.000 Gemeente 3; € 500.000 en bij transacties van de verbonden partij doet zich een rechtmatigheidsfout voor van € 400.000, dan werkt deze door naar gemeente 1 als rechtmatigheidsfout voor een bedrag van € 80.000 (20% van € 400.000). Bij een VOF wordt de rechtmatigheidsfout verdeeld naar de gemeenten op basis van de omvang van de deelname van de gemeente in de VOF. Bij een CV wordt de rechtmatigheidsfout verdeeld naar de gemeenten op basis van de omvang van de deelname van de gemeente in de CV als commandiet. Wanneer de gemeente uitsluitend als beherend vennoot participeert in een CV werkt een rechtmatigheidsfout niet door naar de gemeente.
3.2
Inkoop en aanbesteding
Algemeen Een bijzondere vorm van transacties zijn inkopen die gebonden zijn aan (Europese aanbestedingsregels). In deze paragraaf gaan wij in op de situatie dat bij een verbonden partij van de gemeente of provincie een aanbesteding plaatsvindt, waarbij de aanbestedingsregels niet worden gevolgd. De rechtmatigheid van transacties in situaties waarin andere rechtspersonen een rol spelen is een complex vraagstuk en zeer afhankelijk van de situatie, waarin de feitelijke en formele verantwoordelijkheidsverdeling, juridische structuur en aard van de overeenkomsten 4
relevant zijn. Bij het inkopen van diensten, leveringen of werken met een waarde boven het wettelijk bepaalde drempelbedrag zijn overheidslichamen (provincies, gemeenten, publiekrechtelijke verbonden partijen) volgens het Europees aanbestedingsrecht verplicht om deze opdrachten Europees aan te besteden. De juridische structuur kan van invloed zijn op de verplichting Europees aan te besteden. Bij verbonden partijen is het de vraag wie de aanbestedende dienst is: de gemeente of de provincie dan wel de verbonden partij van de gemeente of provincie. Aanbesteding door een verbonden partij Een verbonden partij, die is georganiseerd volgens het model van een privaatrechtelijk rechtspersoon (bijvoorbeeld een BV, NV, stichting of vereniging) zal normaliter (afhankelijk van de mate waarin deze rechtspersoon met overheidsgeld wordt gefinancierd) niet behoeven aan te besteden overeenkomstig de Europese aanbestedingsregels en de rechtmatigheidsregelgeving. Uiteraard dient steeds getoetst te worden of een privaatrechtelijk rechtspersoon een aanbestedende dienst (publiekrechtelijke instelling) is in de zin van de Europese regelgeving (artikel 1 lid 9 Richtlijn 2004/18/EG). Volgens de richtlijnen is een publiekrechtelijke instelling, een instelling die: • is opgericht met het specifieke doel te voorzien in behoeften van algemeen belang andere dan die van industriële of commerciële aard en • rechtspersoonlijkheid heeft en o waarvan ofwel de activiteiten in hoofdzaak door een aanbestedende dienst worden gefinancierd (meer dan 50%) of o waarvan het beheer onderworpen is aan toezicht door de aanbestedende dienst of o waarvan de bestuursorganen voor meer dan de helft worden benoemd door een of meer aanbestedende diensten. Een verbonden partij die zelf op grond van artikel 1 lid 9 Richtlijn 2004/18/EG kwalificeert als publiekrechtelijke instelling (zoals in ieder geval een gemeenschappelijke regeling in de vorm van een openbaar lichaam), zal voor de eigen transacties moeten voldoen aan (Europese) aanbestedingsregels. Uiteraard kunnen de gemeenten en provincies bijvoorbeeld in de statuten, oprichtingsakten en bijdrageregeling voorwaarden opgenomen hebben ten aanzien van het aanbesteden (zie paragraaf 3.1a). Uiteraard moeten die voorwaarden dan worden nageleefd. Zie paragraaf 3.1a1)2)
1
Onder omstandigheden kan er wel sprake zijn van een onrechtmatigheid ten aanzien van de naleving van de aanbestedingsregels door de gemeente. Dit doet zich voor wanneer de gemeente de aanbestedingsplicht feitelijk doorlegt naar de BV. Dat mag slechts in een zéér uitzonderlijk geval. Als de gemeente betaalt en eisen stelt, dan is er al snel sprake van een aanbestedingsplicht. De gemeente wordt dan aangemerkt als opdrachtgever. Zie ook de Auroux-jurisprudentie en de Reiswijzer Gebiedsontwikkeling van voormalig VROM. Een en ander doet zich vaak voor bij gebiedsontwikkeling. Nederland wordt op dit vlak zeer scherp in de gaten gehouden door de Europese Commissie. 2 In de praktijk komt de situatie niet vaak voor dat in bijvoorbeeld de statuten, bijdrageregeling, overeenkomst, regelement hele specifieke eisen ten aanzien van de rechtmatigheid van (financiële) beheershandelingen zijn opgenomen.
5
Verbonden partijen zonder eigen rechtspersoonlijkheid (gemeenschappelijk orgaan, centrumgemeente-variant, samenwerkingsovereenkomst, VOF en CV) vallen onder de rechtspersoonlijkheid van de instelling waar zij deel van uitmaken. Het Gerechtshof is van mening dat dergelijke instellingen evenwel toch aanbestedingsplichtig kunnen zijn. In ieder geval werkt de rechtmatigheidsfout betreffende deze transacties daarmee direct door naar de deelnemende gemeenten of provincies (zie 3.1b). Hieronder beschrijven wij vijf denkbare situaties voor de relatie tussen een verbonden partij die een zelfstandig rechtspersoon is (een gemeenschappelijke regeling in de vorm van een openbaar lichaam of anderszins een publiekrechtelijke rechtspersoon) en de gemeente of provincie: 1.
De verbonden partij besteedt voor de eigen activiteiten diensten en/of werken aan. De gemeente of provincie heeft geen bestuursbevoegdheden ten behoeve van de verbonden partijen (gezagscriterium). De financiële bijdrage van de gemeente of provincie is algemeen van aard en kent enkele specifieke voorwaarden.
2.
De verbonden partij ontvangt een bijdrage voor specifieke projecten of activiteiten waarvoor zij aanbesteedt en de voorwaarden voor de bijdrage stellen geen nadere regels aan de wijze waarop wordt aanbesteed.
3.
De verbonden partij ontvangt een bijdrage voor de specifieke projecten of activiteiten waarvoor zij aanbesteedt en de voorwaarden voor de bijdrage stellen wel nadere regels aan de wijze waarop wordt aanbesteed3.
4.
De verbonden partij voert activiteiten uit in opdracht van en namens de gemeente en is dus feitelijk uitvoerder.
5.
De verbonden partij valt feitelijk binnen de gezagsstructuur van de gemeente of provincie. Binnen deze gezagsstructuur zal de gemeente of provincie in het algemeen ook voorwaarden stellen aan de verbonden partij en de door de verbonden partij te ontvangen financiële bijdrage. Daarbij is sprake van inbesteding, waarbij de gemeente of provincie feitelijk de aanbestedende dienst is.
3
Bij regelingen van vooral het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (SZW) zoals de Wet werk en bijstand (Wwb) en de Wet sociale werkvoorziening (Wsw) geldt dat de rechtmatigheid van de uitvoering van de wet- en regelgeving zowel relevant is voor de verbonden partij als voor de gemeente(n) waarvoor de verbonden partij de betreffende regelingen uitvoert. Het is derhalve uitermate belangrijk dat de gemeenten deze rechtmatigheidseisen ook communiceert met de verbonden partijen dat de gemeenten (tussentijds) weten in hoeverre de uitvoering van de regelingen door de verbonden partijen rechtmatigheid wordt uitgevoerd.
6
Afwegingen voor het oordeel over rechtmatigheid bij de gemeente of provincie Ad 1. De verbonden partij is in dit geval zelf de aanbestedende dienst en is zelf verantwoordelijk voor de naleving van de voor haar geldende aanbestedingsregels en zal daarover zelf indien nodig verantwoording afleggen in de eigen jaarrekening. In een dergelijk geval handelt de gemeente niet onrechtmatig als sprake is van onrechtmatig uitgevoerde transacties door de verbonden partij. Voor de gemeente is alleen relevant of de verstrekking van de bijdrage aan de verbonden partij voldoet aan de voorwaarden die zijn gesteld aan de bijdrageverstrekking. Indien deze voorwaarden niet zijn nageleefd dan dienen de financiële consequenties adequaat te zijn verwerkt in de jaarrekening van de gemeente of provincie. Indien dat niet het geval is dan is sprake van een rechtmatigheidsfout voor het bedrag waarvoor de financiële consequenties niet juist zijn verwerkt in de jaarrekening. Ad 2. De verbonden partij is in dit geval zelf de aanbestedende dienst en is zelf verantwoordelijk voor de naleving van de voor haar geldende aanbestedingsregels en zal daarover zelf indien nodig verantwoording afleggen in de eigen jaarrekening. De gemeente beoordeelt of aan de voorwaarden is voldaan voor de toekenning van de bijdrage. De aanbestedingsregels vormen geen onderdeel van die voorwaarden en er zijn verder geen specifieke voorwaarden gesteld. In een dergelijk geval is de naleving van de voorwaarden niet relevant voor de rechtmatigheidsvraag en handelt de gemeente dus niet onrechtmatig als de verbonden partij zich niet aan de aanbestedingsregels houdt. Ad 3. De verbonden partij is in dit geval zelf de aanbestedende dienst en is zelf verantwoordelijk voor de naleving van de voor haar geldende aanbestedingsregels en zal daarover zelf indien nodig verantwoording afleggen in de eigen jaarrekening. In deze situatie kan sprake zijn een onrechtmatigheid in de geldstroom van de gemeente of provincie, indien namelijk de voorwaarden voor de bijdrage niet zijn nageleefd. Overigens is het probleem van de onrechtmatige aanbesteding hier het probleem van de instelling en niet van de gemeente. Afhankelijk van de bepalingen die zijn gesteld bij de toekenning van de bijdrage wordt de sanctie van de gemeente of provincie bepaald. Ad 4. In deze situatie is feitelijk de gemeente de partij die ten onrechte niet Europees heeft aanbesteed, immers als opdrachtgever moet de gemeente Europees aanbesteden. De transactie komt in deze situatie ook tot uitdrukking in de jaarrekening van de gemeente. Ad 5. De verbonden partij is in dit geval zelf de aanbestedende dienst en is zelf verantwoordelijk voor de naleving van de voor haar geldende aanbestedingsregels en zal daarover zelf indien nodig verantwoording afleggen in de eigen jaarrekening. In deze vijfde situatie is ook sprake van een onrechtmatigheid in de geldstroom van de gemeente of provincie. Indien de 7
verbonden partij een transactie met derden sluit, waarbij ten onrechte de aanbestedingsregels niet zijn nageleefd, heeft namelijk de gemeente of provincie vanwege de gezagsstructuur in de rol als aanbestedende dienst de aanbestedingsregels niet nageleefd. Deze situatie lijkt, voor wat betreft het toerekenen van de rechtamtigheid, op de situatie dat de verbonden partij geen eigen rechtspersoonlijkheid heeft. Inbesteding Indien een gemeente of provincie een transactie aangaat met een verbonden partij zullen de gemeenten of provincies de aanbestedende dienst zijn. Transacties met een verbonden partij zullen dan ook door de gemeenten of provincies moeten worden aanbesteed. Een aanbesteding is niet vereist als sprake is van “quasi-inbesteding”. Er is sprake van quasi-inbesteding als een openbaar lichaam een opdracht verleent aan een rechtspersoon (zowel privaatrechtelijk als publiekrechtelijk) waarop het toezicht uitoefent alsof het een eigen overheidsdienst betreft en die het merendeel van haar werkzaamheden verricht voor de overheidslichamen die toezicht uitoefenen. Voor de transacties van de gemeente of provincie met een ‘privaatrechtelijke’ of ‘publiekrechtelijke’ verbonden partij zal dus moeten worden beoordeeld of aan de aanbestedingsregels dan wel voorwaarden van “inbesteding" is voldaan.
4. Conclusie Resumé: het rechtmatigheidsoordeel bij een gemeente kan worden beïnvloed door nietrechtmatig handelen van een instelling waarmee de gemeente is verbonden, indien: •
in de regeling, statuten, oprichtingsakte of overeenkomst is geregeld dat voorwaarden aan de bijdrage zijn verbonden waaraan de instelling zich moet houden om niet gehele of gedeeltelijke vermindering van de bijdrage van de gemeente of provincie te krijgen;
•
de verbonden partij een mandaat heeft om namens en met geld van de gemeente of provincies te handelen, waarbij de gemeente of provincie feitelijk opdrachtgever is;
•
de verbonden partij een eigen rechtspersoonlijkheid heeft en een aanbesteding doet, terwijl deze verbonden partij binnen de gezagsstructuur van de gemeente of provincie valt als ware het een eigen overheidsdienst, die het merendeel van haar werkzaamheden verricht voor de gemeente of provincie;
•
de verbonden partij geen eigen rechtspersoonlijkheid heeft en de opdracht daarmee feitelijk is verstrekt door de gemeente of provincie.
Bijlage: beslisboom 8
9
