2 februari 2001 dertiende jaargang
De Europese Bill of Rights. Over de communicatiegrondrechten na Nice Lodewijk Asscher Domeinnaamarbitrage onder de UDRP Wolter Wefers Bettink PIB: een nieuwe samenwerkingsvorm voor Europese toezichthouders Frank Buijs Najaarsbijeenkomst VMC: een veslag Hein Hobbelen Reactie op‘Enige misverstanden rond de kabel’ Herman Hofenk Reactie op reactie Maarten Koetser en Marieke van As De mededingingsrechtelijke regulering van (tele)communicatiemarkt in de toekomst Egbert Dommering Jurisprudentie nr. 7-11 Uitlatingen Van Dijke, Passies vs. Gaos, Garnier vs. Roos, Bravilor vs. Bouman
Mediaforum is een uitgave van de Vereniging voor Media- en Communicatierecht (vmc), en verschijnt tien maal per jaar. Bestuur vmc: Prof. mr. J.J.C. Kabel (voorzitter), Dr. N.A.N.M. van Eijk (vice-voorzitter), Mr. L.F. Asscher (secretaris), Mr. R.A. Vecht (penningmeester), Mr. C. van Boxtel, Mr. C.E. Drion, Mr. F. Kuitenbrouwer, Mr. H.M. Linthorst en Mr. A.T. Ottow. Mediaforum wordt in opdracht van de vmc uitgegeven door Otto Cramwinckel Uitgever. Citeertitel: Mediaforum (bijv.: Mediaforum 1999-5, p. 125130; bij jurisprudentie Mediaforum 1999-5, nr. 25) issn: 0924 - 5057 Redactie Mr. J. van den Beukel, Mr. M.J. Geus, Mr. A.W. Hins (voorzitter), Mr. G.J. Kemper, I. Weidema (eindredactie), Prof. mr. K.J.M. Mortelmans, Mr. A.J. Nieuwenhuis, Prof. mr. H.J. de Ru en Mr. D.J.G. Visser. Medewerkers Prof. dr. J.C. Arnbak, Prof. mr. E.J. Dommering, Mr. M.M.M. van Eechoud, Prof. mr. F.W. Grosheide, Dr. M. Joosten, Prof. mr. J.J.C. Kabel, Mr. M.J.T. Linnemann, Mr. A.P.J.M. van Loon, Mr. W.C. van Manen, Prof. mr. J.M. de Meij, Mr. P. Mochel, Prof. mr. G.A.I. Schuijt, Prof. mr. J.H. Spoor, Prof. mr. D.W.F. Verkade en Prof. dr. D. Voorhoof. Redactiesecretariaat Voor inlichtingen over het aanleveren van kopij en andere redactionele aangelegenheden kan contact opgenomen worden met I. Weidema, p/a Universiteit van Amsterdam, Instituut voor Informatierecht, Rokin 84, 1012 kx Amsterdam, tel: 020-525 3370, fax: 020-525 3033, e-mail: Inger.WeidemaAstudent.uva.nl Opmaak De Elementen vof, Amsterdam Abonnementen & Lidmaatschap Abonnementen worden per jaargang (januari-december) afgesloten. Facturering vindt plaats jaarlijks in het eerste kwartaal. Opzegging dient te geschieden uiterlijk op 1 december van het lopende abonnementsjaar, bij niet-tijdige opzegging wordt het abonnement automatisch voortgezet. Leden vmc: Abonnement inbegrepen bij het lidmaatschap. Kosten lidmaatschap inclusief abonnement ƒ 150,- per lid per kalenderjaar (studenten ƒ 75,-; rechtspersoon ƒ 300,-). Opzegging uiterlijk 1 december. Aanmelding, opzegging, adreswijziging e.d. voor vmc-leden bij secretaris vmc, Mr. L.F. Asscher, Instituut voor Informatierecht, Rokin 84, 1012 kx, Amsterdam. tel: 020-5253327, fax: 020-5253033, e-mail: asscherAjur.uva.nl Niet-leden: ƒ 195,- per kalenderjaar. Opgave nieuw abonnement, opzegging (uiterlijk 1 december), adreswijziging e.d. schriftelijk bij Otto Cramwinckel Uitgever, Herengracht 416, 1017 bz Amsterdam, tel: 020-627 6609, fax: 020-638 3817, e-mail: infoAcram.nl Losse nummers: verkrijgbaar bij de gespecialiseerde boekhandel, of te bestellen bij Otto Cramwinckel Uitgever, Herengracht 416, 1017 bz Amsterdam; prijs ƒ 19,50. Het verlenen van toestemming tot publicatie in dit tijdschrift strekt zich tevens uit tot het in enige vorm elektronisch beschikbaar stellen. © 2000 Vereniging voor Media- en Communicatierecht
Mediaforum Tijdschrift voor Mediaen Communicatierecht Twaalfde jaargang, nummer 1 Januari 2000 Dertiende jaargang nummer 2 februari 2001 Inhoud 41
Opinie De Europese Bill of Rights. Over de communicatiegrondrechten na Nice Lodewijk Asscher
42
Artikel Domeinnaamarbitrage onder de UDRP Wolter Wefers Bettink
47
PIB: een nieuwe samenwerkingsvorm voor Europese toezichthouders Frank Buijs
48
Najaarsbijeenkomst VMC: een veslag Hein Hobbelen
49
Reactie op ‘Enige misverstanden rond de kabel’ Herman Hofenk
50
Reactie op reactie Maarten Koetser en Marieke van As
51
Bespreking De mededingingsrechtelijke regulering van (tele)communicatiemarkt in de toekomst Egbert Dommering
57 59 61 61 61 63 68 72 74
Documentatie • Rechtspraak • Binnenland • Europa • Agenda • Verschenen Jurisprudentie nr. 7 • Hoge Raad 9 januari 2001, strafzaak uitlatingen Van Dijke m.nt. G.A.I. Schuijt nr. 8 • Hof Amsterdam 7 december 2000, Passie vs. Gaos m.nt. D.J.G. Visser nr. 9 • Pres. Rb. Amsterdam 12 oktober 2000, Garnier vs. Roos m.nt. D.J.G. Visser nr. 10 • Pres Rb. Amsterdam 10 augustus 2000, Bravilor vs. Bouman m.nt. H.W. Wefers Bettink
De Europese Bill of Rights Over de communicatiegrondrechten
Opinie Lodewijk Asscher
na Nice
Van alle ‘eclatante successen’ op de Eurotop in Nice, eind 2000, was de ondertekening van het grondrechtenhandvest misschien wel het meest feestelijk. Als pauze tijdens hun bloedige gevecht rond de stemverdeling en de toekomst van de Unie namen de regeringsleiders van Europa even tijd om te tekenen voor een ‘Handvest van de grondrechten van de Europese Unie.’ Buiten werden de gestaalde kaders van de Europese vakbeweging met traangas op afstand gehouden. Binnen krasten de pennen. Het Nederlandse parlement was niet op voorhand enthousiast. Gevreesd werd voor een moeizame verhouding met andere verdragen en voor onduidelijke doorwerking binnen de eigen nationale rechtsorde van zo’n handvest. De kritiek werd echter gesust met de mededeling dat het slechts gaat om een politieke statement zonder juridische bindendheid. Minister van Aartsen schreef de Kamer: ‘Immers, aan een politieke verklaring kan een EU-burger geen afdwingbare rechten ontlenen.’1 De lezer van Mediaforum vraagt zich maar één ding af. Wat betekent dit Handvest voor het eigen vakgebied? Privacy, communicatiegeheim en vrijheid van meningsuiting zijn beschermd in de Grondwet en door internationale verdragen. Vraag is nu vooral wat de verhouding zal zijn tussen de teksten van het Handvest en die van andere bronnen als het EVRM. Het Handvest bevat daarover een expliciete bepaling, artikel 52 lid 3, die hierop neer komt dat het Handvest onder geen beding afbreuk doet aan de bescherming die wordt geboden door het EVRM. Het grondrechtenhandvest beschermt de privacy in twee artikelen. De relationele privacy en het communicatiegeheim vinden we in artikel 7: ‘Everyone has the right to respect for his or her private and family life, home and communications.’ Dit artikel vertoont sterke gelijkenis met artikel 8 EVRM, met dien verstande dat het woord ‘correspondentie’ is vervangen door ‘communicatie.’ Dit is bewust gebeurd met het oog op de ontwikkelingen in de technologie. Toch zijn, blijkens de toelichting, het object, de reikwijdte en het beperkingsregime gelijk aan dat van artikel 8 EVRM.2 Onduidelijk is waar bij een recht op respect voor communicatie het onderscheid met openbare communicatie ligt. Een apart artikel beschermt de informationele privacy: artikel 8 Handvest: ‘1. Everyone has the right to the protection of personal data concerning him or her. 2. Such data must be processed fairly for specified purposes and on the basis of the consent of the person concerned or some other legitimate basis laid down by law. Everyone has the right of access to data which has been collected concerning him or her, and the right to have it rectified. 3. Compliance to these rules shall be subject to control by an independent authority.’ Dit artikel is blijkens de toelichting geba-
1 2 3
Kamerstukken II 2000/01, 27 407, nr. 8, p. 2. Toelichting CHARTE 4473/00, p. 10. In de Nederlandse (onofficiële) versie is pluralism overigens vertaald als pluriformiteit.
Mediaforum 2001-2
Mr. L.F. Asscher is onderzoeker bij het Instituut voor Informatierecht (UvA)
seerd op de privacyrichtlijn en op artikel 8 EVRM. Interessant is het derde lid waarin een onafhankelijke toezichthouder geëist wordt. Nu het Handvest juist ook bedoeld is als bescherming tegen schendingen door EU-organen zelf, mag dit worden uitgelegd als een aanzet tot een Europese Registratiekamer. De vrijheid van meningsuiting is in het Handvest als volgt geformuleerd: ‘1. Everyone has the right to freedom of expression. This right shall include freedom to hold opinions and to receive and impart information and ideas without interference by public authority and regardless of frontiers. 2. The freedom and pluralism of the media shall be respected.’ Wederom meldt de toelichting dat eventuele beperkingen op dit recht die van artikel 10 lid 2 EVRM niet mogen overschrijden. In de toelichting staat wel aangegeven dat de Unie zich het recht voorbehoudt om de vergunningstelsels die artikel 10 EVRM mogelijk maakt, te toetsen aan het Europese mededingingsrecht. Vooralsnog is onduidelijk of in het tweede lid een positieve verplichting kan worden gelezen om de pluraliteit te bevorderen.3 Biedt het Handvest nu een verbetering voor de bescherming van de communicatiegrondrechten? Het feit dat binnen het algemene privacyartikel nu is gekozen voor ‘communicatie’ lijkt een duidelijke bevestiging van de theorie dat het communicatiegeheim geldt ongeacht het gebruikte communicatiemiddel. Het had ook veel mooier kunnen zijn. Het Handvest bevat verder geen bepalingen die specifiek met het oog op de informatiesamenleving zijn geschreven. Geen recht op het gebruik van encryptie, geen recht op anoniem communiceren.4 Zo bezien is het Handvest wellicht teleurstellend. Het artikel dat specifiek persoonsgegevens beschermt, kan misschien gezien worden als een reactie op privacybedreigingen in de informatiesamenleving. Welk belang hebben deze punten nu in de praktijk voor de bescherming van de communicatiegrondrechten? Het is immers slechts een politieke verklaring? Een zekere invloed valt toch te verwachten. Ten eerste zal het Handvest gebruikt gaan worden als inspiratiebron door rechters. Ten tweede ligt het voor de hand dat er in de toekomst wél gekozen wordt voor een juridisch bindend verdrag, en de kans dat dan opnieuw over de inhoud onderhandeld wordt, lijkt klein.5 Het is te hopen dat dan ook een uitgebreidere toelichting wordt gegeven. Per saldo is het uiteindelijk een positieve ontwikkeling dat de Unie een voorzichtig begin maakt met een eigen Bill of Rights. Overigens ben ik van mening dat de EU moet toetreden tot het EVRM.
4 5
Vgl. L.F. Asscher, ‘Naar een eEurope van de burgers’, NJB 2000-14, p. 762-763. Vgl. R.A. Lawson, ‘Het EU-grondrechtenhandvest’, NJCM-Bulletin 2000-5, p. 925-935.
41
Domeinnaamarbitrage onder de UDRP Sinds 1 januari 2000 is de Uniform Dispute Resolution Policy (UDRP) van kracht, een geschillenregeling die is opgesteld door de Internet Corporation for Assigned Names and Numbers (ICANN) en op grond waarvan geschillen over gekaapte .com domeinnamen onderhevig zijn aan een bijzondere vorm van arbitrage . Alle registrars voor .com domeinnamen hebben voor1
2
Wolter Wefers Bettink* Mr. H.W.Wefers Bettink is advocaat bij Houthoff Buruma, Advocaten, Notarissen en Belastingadviseurs (Amsterdam) en WIPO arbiter voor domeinnaamgeschillen.
afgaand aan hun benoeming de UDRP moeten aanvaarden.
De UDRP geldt alleen voor evidente gevallen van domeinnaamroof. Met het roven van een domeinnaam wordt doorgaans bedoeld het zonder eigen recht of rechtvaardig belang registreren van een domeinnaam die overeenstemt met een (doorgaans) bekend merk, veelal met het doel deze met winst te verkopen aan de merkhouder of een derde.De grote merkhouders, die de belangrijkste slachtoffers van de domeinnaamroof waren (en vaak nog zijn), waren de drijvende kracht achter de UDRP. Omdat elke domeinnaam uniek is en het uitgangspunt van het registratiesysteem (ook onder .com) is dat wie het eerst komt het eerst maalt, is het verkrijgen van een domeinnaam simpel. Bewijs van een onderliggend recht is niet vereist en bovendien bestaat er geen oppositieprocedure. Ook zijn de kosten van registratie laag (bij de meeste registers minder dan USD 30). Dit heeft velen ertoe verleid een domeinnaam te registreren die overeenstemt met een bekend merk van een ander.
invoeren van een verplichte regeling voor het oplossen van domeinnaamgeschillen.
Het verhaal van de UDRP begint met de benoeming in 1998 door het US Department of Commerce van ICANN als beheerder van de routeserver, de belangrijkste internetverbinding in de Verenigde Staten. Daarmee verkreeg ICANN feitelijk de zeggenschap over het internet. Bij die aanstelling kreeg ICANN twee belangrijke opdrachten mee ten aanzien van het .com register: invoeren van concurrentie bij de registratie;
De UDRP valt in twee gedeelten uiteen. De Policy zelf bevat de gronden waarop een klacht kan worden ingediend, de verweren die daartegen kunnen worden gevoerd en de beslissingen die kunnen worden genomen door de arbiters (in het jargon van de UDRP: ‘ Panelists’ ). De Rules for UDRP, de procedureregels, geven aan waaraan een klacht (‘ Complaint’ ) moet voldoen, hoe deze ter kennis van de wederpartij moet worden gebracht, waaruit een antwoord (‘ Response’ ) moet bestaan en hoe arbiters worden benoemd. De Policy richt zich tot de partijen, maar de Rules richten zich tot de instellingen die arbitragediensten verlenen. Net als bij de registratie van .com domeinnamen is ook voor de arbitragevoorziening concurrentie ingevoerd. Op het ogenblik zijn er vier door ICANN erkende arbitrageinstellingen: WIPO, National Arbitration Forum (NAF), eResolution en CPR. De arbitrage-instellingen moeten een derde set regels (de Supplemental Rules) zelf vaststellen. Daarin is de werkwijze van de instelling nader uitgewerkt.4 Zoals aangegeven kunnen onder de UDRP alleen geschillen worden beslecht over evidente gevallen van domeinnaamroof, in strijd met een merkrecht. Andere vorderingen wegens inbreuk op merkrechten, vorderingen op grond van handelsnaamrechten of op basis van onrechtmatige daad moet de rechthebbende nog steeds bij de (nationale) rechter instellen. De eiser kan overdracht, doorhaling of wijziging van de domeinnaamregistratie vorderen. Schadevergoeding of een kostenveroordeling worden niet toegekend.
* 1
3 4
Remedies voor UDRP De UDRP is (in geval van voor die datum al geregistreerde domeinnamen met terugwerkende kracht) deel gaan uitmaken van de Registration Agreement die iedere aanvrager van een .com domeinnaam met de door hen gekozen registrar afsluit.
Ontwikkeling UDRP
2
Met dank aan mr. Frédérique Wentholt. De UDRP geldt ook voor .org en .net domeinnamen. De tekst is te vinden op de website van ICANN, <www.icann.org/udrp’. Tot april 1999 was NSI monopolist voor de registratie van .com domeinnamen. Zie de lijst op <www.icann.org’.
Gronden voor toewijzing Artikel 4 onder a van de UDRP bepaalt dat de eiser drie elementen moet bewijzen: De domeinnaam is identiek of stemt verwarringwekkend overeen (‘ confusingly similar’ ) met het merk waarop eiser recht heeft; De domeinnaamhouder heeft geen eigen recht op of rechtmatig belang bij de domeinnaam; De registratie en het gebruik van de domeinnaam zijn te kwader trouw.
Merkrecht Voor het opstellen van een regeling voor de beslechting van domeinnaamgeschillen verzocht ICANN in juni 1998 aan de World Intellectual Property Organisation (WIPO) een rapport op te stellen. Het WIPO rapport van 30 april 1999 is tot stand gekomen na consultatie van vele belanghebbenden.3 Het bevat een voorstel voor een regeling voor de beslechting van geschillen over ‘ Abusive Domaine Name Registrations’. Na verschillende consultatierondes (waaronder een in de internetwereld gebruikelijke plaatsing op de website van ICANN voor commentaar) nam ICANN op 24 oktober 1999 de tekst voor de UDRP aan, die grotendeels overenkomt met de door WIPO voorgestelde tekst.
Opzet geschillenregeling De .com registraties worden gezien als internationale domeinnamen, dit in tegenstelling tot de landelijke domeinnamen (zoals .nl en .de). Tot april 1999 was de Network Solutions Inc. (NSI) de instantie die de .com domeinnamen uitgaf. Met ingang van die datum werd het voor een ieder die aan bepaalde technische en financiële criteria voldeed mogelijk .com registraties uit te geven. Per 1 januari 2001 waren er 74 registerhouders. Tezamen hebben die inmiddels ruim 20 miljoen domeinnamen onder .com geregistreerd. Het grootste deel daarvan (ruim 12 miljoen ) is door NSI geregistreerd. Naar verluidt zijn inmiddels alle drie-lettercombinaties vergeven.
Van groot belang is dat het arbitrale vonnis door de registrar waar de betreffende .com domeinnaam is geregistreerd moet worden uitgevoerd, tenzij binnen tien dagen na ontvangst van het vonnis door de domeinnaamhouder een civiele procedure is aangespannen.
Uitgangspunt is dat de eiser een merkrecht moet hebben. Dit roept de vraag op wat dit merkrecht moet inhouden en hoe het moet worden bewezen. In landen met een ‘first-to-file’ systeem is voor uitoefening van een merkrecht doorgaans vereist dat het merk is geregistreerd, zodat een certificaat van registratie zal kunnen worden overgelegd. Ook de houder van een Gemeenschapsmerk kan de daarmee samenhangende merkrechten pas na registratie uitoefenen (artikel 6 Gemeenschapsmerkverordening)5, zodat ook dan alleen een registratiecertificaat (dat op zijn vroegst zes maanden na depot wordt afgegeven) bewijs van merkrecht is. De merkhouder zal dus pas een procedure onder de UDRP kunnen aanvangen als hij over dit registratiecertificaat beschikt. Voor landen waar een depot voldoende is voor de uitoefening van merkrechten (zoals in de Benelux voor 1 januari 1996) zou een depotbewijs voldoende moeten zijn. Het systeem van de BMW lijkt te zijn veranderd als gevolg van de invoering van de toetsing van het Benelux Merkenbureau op de geldigheid van een gedeponeerd merk (artikel 6bis BMW). Hoewel artikel 12 BMW nog steeds bepaalt dat op basis van een merkdepot een procedure aanhangig kan worden gemaakt, is de deposant pas na registratie zeker van zijn rechten. Zoals bekend kan deze procedure (ook zonder complicaties) maanden duren en wordt pas daarna het registratiecertificaat afgegeven. In het licht van artikel 12 BMW) is echter goed verdedigbaar dat de deposant van een Benelux-merk over een merkrecht beschikt en dus tegen overlegging van het bewijs van depot een procedure onder de UDRP aanhangig kan maken. Arbiters hebben in voorkomende gevallen ook ‘ common law trademark rights’ als basis voor een procedure onder de UDRP aanvaard. In landen als de Verenigde Staten, worden dergelijke merkrechten verkregen door (plaatselijk) gebruik van een merk, zonder registratie. Het zal duidelijk zijn dat in die gevallen de eiser met aanzienlijke bewijsstukken van zijn merkrecht zal moeten komen.6
5 6 7
zie
42
Mediaforum 2001-2
. NAF FA 0094960, WIPO D-2000-0379. Zie onder meer Winterson.com (WIPO D-2000-0235); Julia Roberts.com (WIPO D-2000-0210); Madonna.com (WIPO D-2000-0847); Isabelle-Adjani.net (WIPO D-2000-0867), waarin ook aan de in Zwitserland woonachtige Isabelle Adjani de rechten werden toegekend. Op het beroep op deze common law merkrechten in de zaken jaapstam.com (WIPO D-2000-1061) en pierrevanhooijdonk.com (WIPO D-2000-1068; zelfs onder verwijzing naar de zaak-Albert Heijn c.s./Namespace e.a.) heeft het arbitragepanel, nu de namen als merk zijn gedeponeerd, niet hoeven beslissen; alle uitspraken zijn te vinden op . Pres. Rb Amsterdam 13 juli 2000 (Albert Heijn c.s. / Namespace e.a.), Mediaforum 2000-9, p 318, m.nt. Visser. In zijn noot vermeldt Visser een opmerking van Ver-
Mediaforum 2001-2
Bekende auteurs, acteurs, popmuzikanten en dergelijke kunnen (althans in Engeland, Zwitserland en de Verenigde Staten) dergelijke merkrechten op hun (artiesten-)naam hebben.7 In de Benelux bestaan geen vergelijkbare merkrechten op een naam. Wel heeft de President van de Rechtbank te Amsterdam in de Namespace II-zaak de registratie van domeinnamen als patrickkluivert.nl en edgardavids.nl onrechtmatig geoordeeld jegens de betreffende bekende Nederlanders, omdat: ‘ zij (daardoor) niet in staat zijn hun eigen namen als domeinnaam (onder.nl) te (laten) registreren en deze niet kunnen exploiteren waarmee hun schade is gegeven.’8 Onrechtmatige daad is echter, zoals hierboven aangegeven, geen grondslag voor een vordering onder de UDRP. Opvallend is dat de UDRP niet als eis stelt dat het merkrecht ouder moet zijn dan de registratie van de domeinnaam. In pierrevanhooijdonk.com is zelfs aanvaard dat de merkhouder zich beriep op een merkdepot dat daags voor het aanspannen van de procedure was verricht.9 Uit de jurisprudentie blijkt echter dat de uitslag van de procedure in veel gevallen wordt bepaald door de vraag wie oudere rechten heeft. Is bijvoorbeeld de domeinnaam ouder dan het merkenrecht dan wordt vaak geoordeeld dat er een gerechtvaardigd belang van de gedaagde is of dat er geen kwade trouw is aangetoond. De UDRP stelt niet als voorwaarde dat de eiser merkhouder is. Artikel 4a onder (i) vereist slechts ‘ a trademark or servicemark in which the Complainant has rights’ . Dit zou betekenen dat ook de licentiehouder (die ook een agent of distributeur kan zijn) als eiser kan optreden en dus overdracht van de domeinnaam op eigen naam kan bewerkstelligen, zonder dat de merkhouder daarvoor toestemming moet hebben gegeven. Dat lijkt te worden bevestigd door de UDRP jurisprudentie10. Het gaat dan doorgaans om gevallen waarin de merkhouder impliciet, bijvoorbeeld door bepaalde gedragingen, toestemming heeft gegeven voor de registratie (zie ook hierna). In de Nederlandse domeinnaamjurisprudentie heeft de President van de Rechtbank te Amsterdam in Bravilor (Mediaforum 2001, p. 000) een stap verder gezet door te bepalen dat een distributeur van merkproducten als zodanig (dus ook zonder uitdrukkelijke toestemming van de merkhouder) gerechtigd is het merk te registreren als domeinnaam onder .nl en die domeinnaam te gebruiken voor zijn website. Overigens kunnen daarbij de nodige kanttekeningen worden geplaatst.11 Voor arbiters onder de UDRP wordt het zo ingewikkeld en interessant. Zij zullen zich in de aangegeven voorbeelden moeten verdiepen in de finesses van (bijvoorbeeld) het Benelux merkenrecht. Op zich biedt de UDRP daarvoor de ruimte, omdat artikel 15(a) van de Rules bepaalt dat een Arbiter (‘ Panel’ ) zijn beslissing dient te baseren op ‘ the Policy, these Rules and any rules and principles of law that it deems applicable.’ Het heeft dus zeker voordelen als (ten minste een van) de arbiter(s) kennis heeft van het toepasselijke nationale merkenrecht.12
kade dat de rechtsgrond hiervoor is te vinden in art. 8 van Boek 1 BW dat bepaalt dat hij die de naam van een ander zonder diens toestemming voert jegens die persoon onrechtmatig handelt wanneer hij daardoor de schijn wekt die ander te zijn of tot diens geslacht of gezin te behoren. 9 Pierrevanhooijdonk.com, WIPO D-2000-1068. 10 Weber-Stephen Products Co. v. Armitage Hardware WIPO D-2000-0187; DrawTite, Inc. v. Plattsburgh Spring Inc., WIPO D-2000-0017. 11 Pres. Rb Amsterdam 10 augustus 2000, KG 00/1679 OdC, elders in dit nummer en mijn noot bij die uitspraak. 12 In Isabelle-Adjani.net (WIPO D-2000-0867) werden Zwitsers recht (woonplaats Adjani), recht van de VS (woonplaats domeinnaamhouder) en de UDRP case law in de beoordeling van de merkrechten van Adjani betrokken.
43
Generieke of beschrijvende domeinnamen In een aantal arbitrale vonnissen is uitgemaakt dat een merkrecht op een generieke of beschrijvende term die niet is ingeburgerd onvoldoende is. Dat geldt ook als het betreffende woord wel een geldig merk is, bijvoorbeeld omdat het niet beschrijvend is voor de waren of diensten waarvoor het is gedeponeerd (Apple voor computers; Budget voor huurauto’s). Daarbij moet worden bedacht dat een merk dat in het ene land geldig kan zijn - bijvoorbeeld omdat het betreffende woord in de taal van dat land niet generiek of beschrijvend is - in de mondiale context van het internet wel beschrijvend of generiek kan worden geacht. Dat is zeker het geval wanneer het om woorden gaat die in een (Engelstalig) woordenboek voorkomen.13 Ook een bekende persoonlijkheid wiens naam met een generiek woord overeenstemt, kan zo achter het net vissen. In sting.com oordeelde het Panel dat: ‘ As the word ‘Sting’ is in common usage in the English language, with a number of meanings, this case can be distinguished from [JeanWinterson.com and JuliaRoberts.com]. This Administrative Panel is inclined to the view, therefore that the Complainant’s name Sting is not a trademark or servicemark within the scope of paragraph 4(a)(i) of the Uniform Policy.’
Confusingly similar Gezien de rijke jurisprudentie over het verwarringsgevaarcriterium in de Merkenrichtlijn14 zou mogen worden verwacht dat onder de UDRP het begrip ‘ confusingly similar’ aanleiding zou geven tot diepgaande beschouwingen. Niets is minder waar. In vrijwel alle gevallen wordt (meestal op basis van een zeer summiere redenering) aangenomen dat merk en domeinnaam verwarringwekkend overeenstemmen. De reden is vermoedelijk dat de UDRP alleen is bedoeld voor evidente gevallen van domeinnaamroof, zodat de merkhouders alleen een geschil aanspannen als de domeinnaam (vrijwel) identiek is aan het merk15. Onder de UDRP is voor verwarringsgevaar niet van belang voor welke waren of diensten het merk is geregistreerd en de domeinnaam wordt gebruikt. Gelijksoortigheid van de waren of diensten is dus evenmin relevant. Uiteraard kan dit punt wel een belangrijke rol spelen bij de vraag of de registratie en het gebruik van de domeinnaam te kwader trouw is. Ook het onderscheidend vermogen van het merk speelt geen rol bij het beantwoorden van de vraag of merk en domeinnaam ‘ confusingly similar’ overeenstemmen. Dit aspect komt wel weer terug bij de kwestie van de kwade trouw. Tenslotte zal het, gezien het bovenstaande, niet verbazen dat ook andere omstandigheden die in de Benelux bij de vraag naar het verwarringsgevaar een rol spelen, zoals het in aanmerking komend publiek, niet betrokken hoeven te worden bij de vraag of merk en domeinnaam verwarringwekkend overeenstemmen. Voor de betekenis van ‘ confusingly similar’ kan wellicht nog aansluiting worden gezocht bij artikel 4(b)(iv) van de UDRP, waarin is bepaald dat er sprake is van registratie en gebruik van een domeinnaam te kwader trouw indien de gebruiker bewust heeft getracht internetgebruikers naar zijn website of andere onlinelokatie te lokken
13 Allocation.com, WIPO D-2000-0016. 14 Zie onder meer HvJEG 11 november 1997, C-251/95 (Sabèl / Puma), IER 1997/6, p. 220 m.nt. Gielen; HvJEG 29 september 1998, C-39/97 (Canon / MGM), IER 1998/6, p. 265, m.nt. Gielen; HvJEG 22 juni 1999, C-342/97 (Lloyd Schuhfabrik Meyer / Klijsen Handel), IER 1999/5, p. 241; HvJEG 22 juni 2000, C-425/98 (Marca / Adidas), IER 2000/4, p. 239 m.nt. De Ranitz. 15 Arbiters nemen ook bij kleine verschillen zonder veel argumentatie aan dat er verwarringsgevaar is. Zie onder meer Harrods/Robert Boyd (WIPO D-20000060), waarin de domeinnaam Dodialfayed.com verwarringwekkend overeenstemmend werd geoordeeld met het merk DODIFAYED; in Serta/mic (WIPO D2000-0123) werden de domeinnamen Buyserta.com en buyaperfectsleeper.com verwarringwekkend overeenstemmend geoordeeld met de merken SERTA en PERFECT SLEEPER; monacogambling.com werd verwarringwekkend over-
44
‘ by creating a likelihood of confusion with the Complainants mark as to the source, sponsorship, affiliation or endorsement of your website or location or of a product or service on your website or location.’
Geen recht of rechtmatig belang De bewijslast voor de omstandigheid dat de domeinnaamhouder geen eigen recht of rechtmatig belang heeft bij de domeinnaam rust op de eiser. Strikt genomen is een dergelijk negatief bewijs zeer moeilijk te leveren. Arbiters blijken doorgaans vrij snel te aanvaarden dat daaraan is voldaan, bijvoorbeeld als eiser kan aantonen dat gedaagde geen overeenstemmend merkrecht bezit of de domeinnaam niet gebruikt, dan wel dat het om een bekend merk gaat. Ook de omstandigheid dat een gedaagde een aantal domeinnamen heeft geregistreerd waarvan hij geen gebruik maakt, is soms voldoende voor arbiters om aan te nemen dat er geen eigen recht of gerechtvaardigd belang is.16 Vervolgens mag de domeinnaamhouder bewijzen dat hij wèl een eigen recht heeft. Artikel 4C UDRP bevat een niet-limitatieve opsomming van drie gronden waarmee de domeinnaamhouder bewijs kan leveren. Voldoende bewijs is onder meer: ‘ (i) Before any notice to you of the dispute, your use of, or demonstrable preparations to use, the domainname or a name corresponding to the domainname in connection with a bona fide offering of goods or services.’ Duidelijk is dat de domeinnaam daadwerkelijk moet zijn gebruikt; registratie alleen is niet voldoende om aan deze grond te voldoen. Gebruik kan verschillende vormen aannemen (voor een website, als emailadres, etc.). Onder de UDRP wordt ook het te koop aanbieden van een domeinnaam - net als in de jurisprudentie in de Benelux17 - gezien als gebruik. Onder omstandigheden kan een dergelijk gebruik legitiem zijn, bijvoorbeeld als het gaat om verkoop van een of meer generieke domeinnamen18. Ook gebruik van een ‘corresponding name’ kan een eigen recht of belang opleveren. Dat kan een ander merkrecht zijn, maar ook een ouder handelsnaamrecht of een ander ouder ‘recht’ op een eigennaam. Ten slotte moet het gaan om een bonafide aanbod van waren of diensten. Het te koop aanbieden van generieke domeinnamen kwalificeert niet in alle gevallen als zodanig. In crew.com oordeelde de meerderheid van het Panel dat degene die (generieke) domeinnamen registreert met de bedoeling deze aan anderen te verkopen een speculant is en dat dergelijke activiteiten niet een eigen recht of rechtmatig belang opleveren: ‘ Speculation is not recognised by the Policy as a legitimate interest in a name and the Policy should not be interpreted to hold that mere speculation in domainnames is a legitimate interest.’ Arbiters vervolgen met overwegingen die in de Policy zelf niet zijn te vinden: ‘ To hold otherwise would be contrary to well-established principals that preclude mere speculation in names and trademarks and would encourage speculators to appropriate domainnames that others desire to
eenstemmend geoordeeld met het merk Casino de Monte-Carlo (WIPO D2000-1332). 16 Een aantal uitspraken wordt besproken in Barbara A. Solomon, ‘Two new tools to combat cyberpiracy - A comparison’, The Trademark Reporter vol. 90, no.5, p. 679 e.v. 17 Zie de zaken tegen Name Space: Pres. Rb Amsterdam 7 april 2000, IER 2000/3, p. 151; Pres. Rb Amsterdam, 6 juli 2000, KG 00/1423 OdC, Pres. Rb Amsterdam 13 juli 2000, Mediaforum 2000-9, p. 318, m.nt. Visser, Pres. Rb Amsterdam 3 augustus 2000, KG 00/1657 OdC, Pres. Rb Amsterdam 24 augustus 2000, KG 00/1835 OdC, alle uitspraken zijn ook te vinden op domeinnaam-jurisprudentie.nl>. 18 Allocation.com, WIPO D-2000-00016. Zie echter Crew.com, WIPO D-20000054.
Mediaforum 2001-2
put to legitimate use. Ultimately, speculation in domainnames increases costs to the operators of websites and limits the availability of domainnames.’
gebruik van een domeinnaam sinds 1996 door een Canadese internetprovider voor zijn website voldoende was. Uit de zaak blijkt overigens niet dat de mate van bekendheid is onderzocht.23
Arbiters lijken hier een stap verder te gaan dan hun opdracht inhoudt en de Dissenting Panelist merkt dan ook terecht op: ‘ We are not legislators, but arbitrators. The majority, in an effort to stop a practice that it seems to take upon itself to believe is an unstated purpose of the ICANN Policy, has completely over-stepped its mandate as arbitrators.(...) In my judgement, the majority’s decision prohibits conduct which was not intended to be regulated by the ICANN Policy. This creates a dangerous and unauthorised situation whereby the registration and use of common generic words as domains can be prevented by trademark owners wishing to own their generic trademarks in gross.’ 19
Ten slotte wordt als derde voorbeeld van een eigen recht of belang genoemd dat de domeinnaamhouder ‘ a legitimate noncommercial or fair use’ maakt van de domeinnaam. Aannemelijk is dat met ‘ fair use’ in eerste instantie is gedacht aan de bescherming van de vrijheid van meningsuiting. Een bekend fenomeen op het internet zijn sites waarop ontevreden consumenten of gebruikers van een product of dienst zich kritisch uitlaten. In de Verenigde Staten is het populair geworden voor een dergelijke site de domeinnaam aan te vragen die bestaat uit de naam van de onderneming of het product gevolgd door ‘ sucks’ , zoals wal-martsucks.com.24 Hoewel de vrijheid van meningsuiting in de Verenigde Staten hoog in het vaandel staat, is toch in vrijwel alle geschillen over een sucks-domeinnaam de eiser in het gelijk gesteld.25 De meeste Panelists waren van oordeel dat de vrijheid van meningsuiting zich niet uitstrekt tot het registreren en gebruiken van een krenkende domeinnaam. In walmartcanadasucks.com - waarin de domeinnaamhouder in het ongelijk werd gesteld omdat hij de domeinnaam te koop aanbood en dus kennelijk andere intenties had – overweegt het panel echter dat het op zichzelf geoorloofd kan zijn een kritische site te openen onder [merk]sucks.com.26 Ook in andere zaken waar de vrijheid van meningsuiting als verweer naar voren is gebracht, is geoordeeld dat deze niet mede een recht op gebruik van een overeenstemmende domeinnaam omvat.27 Ook in de Benelux zal, op basis van de huidige jurisprudentie, gebruik van een vergelijkbare domeinnaam (rotbedrijf.nl) vermoedelijk niet zijn te kwalificeren als geldige reden in de zin van artikel 13A1 onder d van de Benelux Merkenwet.28
Een website die in feite niet meer is dan de in een eigen frame gevatte website van een derde levert uiteraard geen ‘ bonafide offering’ op.20 Ook het beschikken over een website die uitsluitend bestaat uit een homepage met links naar een portal is vermoedelijk onvoldoende bewijs van een ‘ bona fide offering’ . Agenten, distributeurs en dealers blijken regelmatig de merken van hun principaal of leverancier te hebben geregistreerd. Zij beroepen zich doorgaans op het recht reclame te maken voor de door hen verkochte producten. Dit argument is in enkele gevallen aanvaard maar ook regelmatig afgewezen, zodat er geen eenduidig beeld is.21 Een voorbeeld is de zaak over drawtite.com, waarin de domeinnaamhouder een officiële agent was van de eiser, die hem bovendien het recht had verleend zijn merk te gebruiken in verband met de verkoop van zijn producten. Naar het oordeel van de Presiding Panelist was in dit geval sprake van bonafide gebruik, mede omdat de website onder de domeinnaam drawtite.com ruim twee jaar in gebruik was voordat eiseres daartegen in actie kwam (drawtite.com, WIPO D-2000-0017). Daarbij liet de Panelist ook meewegen dat eiseres onvoldoende had weersproken dat zij eind 1996 had ingestemd met het voorstel van de domeinnaamhouder om onder de domeinnaam drawtite.com een website te openen en dat eiseres nog na het indienen van de klacht merkproducten had verkocht aan de domeinnaamhouder (dit laatste lijkt op zich niet relevant voor de vraag of deze een eigen recht of rechtmatig belang heeft).
Registratie en gebruik te kwader trouw De derde omstandigheid die de eiser moet bewijzen om in een geschil onder de UDRP gelijk te krijgen, is dat de domeinnaam te kwader trouw is geregistreerd en wordt gebruikt. Opvallend is dat zowel registratie als gebruik te kwader trouw moeten zijn. Uit de vier voorbeelden die in artikel 4(b) worden gegeven blijkt echter dat vaak dezelfde feiten voldoende zijn om aan te tonen dat registratie en gebruik te kwader trouw zijn. Ook in dit artikel zijn de voorbeelden niet-limitatief opgesomd. Er is sprake van kwade trouw als de domeinnaamhouder ‘ has registered or acquired the domainname primarily for selling, renting or otherwise transferring the domainname to the complainant or a competitor for valuable consideration in excess of out-of-pocket costs.’
Een tweede criterium op grond waarvan de domeinnaamhouder zijn eigen recht of rechtmatig belang kan aantonen is dat hij algemeen bekend (‘ commonly known’ ) is onder de betreffende (domein)naam. Deze bepaling wordt wel ingeroepen door bekende acteurs, sporters, politici en dergelijke22, maar kan ook worden gebruikt door bijvoorbeeld charitatieve instellingen en ondernemingen met bekende namen die niet als merk zijn geregistreerd. Aan het element ‘ commonly known’ wordt in sommige gevallen geen erg zware eisen gesteld. Zo werd in sinet.com geoordeeld dat
Dit voorbeeld is aanleiding geweest tot de zeer omstreden uitspraken in americanvintage.com29 In die zaak had American Vintage Wine and Biscuits, de latere eiser, aan de (op het eerste gezicht onschuldige) domeinnaamhouder gevraagd of hij de domeinnaam mocht kopen. Daarop vroeg de domeinnaamhouder of American Vintage de domeinnaam wilde
19 Crew.com, WIPO D-2000-0054 20 Worldcup2002.com, WIPO D-2000-0034, waarbij de domeinnaamhouder op de website www.worldcup2002.com de inhoud van de officiële websites van de FIFA had geframed, waaronder met name ook de officiële websites van de Japanse en Koreaanse organisatiecomités van het wereld kampioenschap 2002. 21 Weber-Stephens Products Co. vs Armitage Hardware and Building Supply Inc. (WIPO D-2000-0187): gerechtvaardigd belang voor registratie en gebruik van webergrills.com (en tien varianten) door wederverkoper van Weber grillapparaten. In Motorola Inc. vs New Gate Internet Inc. (WIPO D-2000-0079) wordt echter overwogen dat het recht om een bepaald product door te verkopen niet tevens het recht inhoudt de corresponderende domeinnaam te registreren en te gebruiken. 22 Zie de zaken vermeld onder noot 7. 23 Sixnet.com, WIPO D-2000-0008. Ook het feit dat de domeinnaamhouder het gebruik van de domeinnaam onder druk van de Amerikaanse merkhouder al in
december 1998 had opgeschort werd niet als negatief element (namelijk dat hij daardoor minder ‘ commonly known’ zou zijn) in de beoordeling betrokken. WIPO D-2000-0662. WIPO D-2000-0583, directlinesucks.com; WIPO D-2000-0584, dixonssucks.com; WIPO D-2000-0585, freeservesucks.com; WIPO D-2000-0636, natwestsucks.com; WIPO D-2000-0662, wal-martsucks.com; WIPO D-2000-0681, standardcharteredsucks.com; WIPO D-2000-0996, o.a. guiness-really-sucks.com; NAF FA95080, cabelassucks.com. WIPO D-2000-0477. Monty and Roberts Inc. vs Bill Keith, WIPO D-2000-0299. Pres. Rb. Amsterdam 10 februari 2000 (Constance Sars/Fisher; met betrekking tot de domeinnamen www.constance-sars.com, www.neuk.net/constancesars.html; www.neuk.net/constance-sars-plagarizes-headercodes.html), Mediaforum 20004, p. 142-143, m.nt. Visser.
Mediaforum 2001-2
24 25
26 27 28
45
kopen, waarop deze een procedure onder de UDRP aanspande. Mede omdat de domeinnaamhouder geen gebruik had gemaakt van de domeinnaam en geen verweerschrift had ingediend (zodat de stellingen van American Vintage onweersproken bleven), oordeelden arbiters dat de domeinnaamhouder de domeinnaam kennelijk had geregistreerd met het primaire doel deze te verkopen. De uitspraak is met name bekritiseerd, omdat daaruit blijkt dat arbiters de inhoud van (in dit geval: zeer summiere) schikkingsonderhandelingen kunnen betrekken bij hun oordeel. Naar aanleiding van deze uitspraak is wel voorgesteld dat arbiters de inhoud van schikkingsonderhandelingen niet bij hun beoordeling van de zaak zouden mogen betrekken, overeenkomstig een bepaling in de supplemental rules. Zover hoeft men overigens niet te gaan om in een geval als dit te concluderen dat niet is gebleken dat de domeinnaam ‘ primarily’ is geregistreerd voor de verkoop. Het tweede voorbeeld van registratie en gebruik te kwader trouw is dat de domeinnaamhouder ‘ registered the domainname in order to prevent the owner of the trademark or service mark from reflecting the mark in a corresponding domainname, provided there is a pattern of such conduct.’ Hier valt allereerst op dat uitsluitend wordt gesproken van registratie en niet van gebruik. De domeinnaamregistratie moet echter dienen om de merkhouder dwars te zitten en in die zin wordt de domeinnaam dan ook gebruikt. Enigszins vergelijkbaar is dat in de Nederlandse jurisprudentie het ontnemen van de mogelijkheid aan de merkhouder om een met zijn merk overeenstemmende domeinnaam te registreren in een aantal gevallen onrechtmatig is geoordeeld.30 In het voorbeeld in de UDRP wordt echter vereist dat er sprake is van een ‘ pattern of such conduct’ . Daarmee lijkt het moeilijk om op te treden tegen een domeinnaamhouder die in een geval bewust een domeinnaam heeft geregistreerd om een concurrent te dwarsbomen, terwijl dit nu juist een evident geval van misbruik van het domeinnaamsysteem lijkt. Hoewel het uiteraard in artikel 4(b) UDRP slechts om voorbeelden gaat van registratie en gebruik te kwader trouw, hebben deze voorbeelden natuurlijk wel een reflexwerking op niet in de UDRP omschreven gevallen. Het feit dat hier ‘ a pattern of such conduct’ is vereist, dwingt welhaast tot de conclusie dat een enkel geval niet kwalificeert als gebruik en registratie te kwader trouw.
dat respondent niet over een met de domeinnaam overeenstemmend merk c.q. handelsnaam beschikt, voldoende om aan te nemen dat sprake is van disrupting the competitor’s business.31 Ook is het feit dat verwarring wordt gewekt met het merk van de eiser soms toereikend geoordeeld32. Het laatste voorbeeld van kwade trouw dat wordt genoemd in artikel 4(b) UDRP is dat de domeinnaamhouder ‘ by using the domainname (has) intentionally attempted to attract, for commercial gain, Internet Users to (its) website or other on-line location, by creating a likelihood of confusion with the complainant’s mark as to the source, sponsorship, affiliation or endorsement of (its) website or location or of a product or service on (its) website or location.’ In deze tekst staat het gebruik van de domeinnaam centraal en wordt registratie niet genoemd. Wellicht moet deze tekst zo worden gelezen dat achteraf, uit het gebruik, kennelijk wordt afgeleid dat ook de registratie te kwader trouw was. Het gaat hier om het bewust misleiden van internetgebruikers voor commerciële doeleinden. Hieronder vallen dus niet de websites die kritische consumenten over een onderneming of producten opzetten met een domeinnaam die een negatieve toespeling op onderneming of product bevat. Aangezien er opzet moet zijn aan de kant van de domeinnaamhouder om internetgebruikers naar zijn website te lokken (en daarvoor de domeinnaam te gebruiken) zal de eiser, om aan dit voorbeeld te kunnen voldoen, bewijzen moeten overleggen van daadwerkelijke verwarring. Zo bleek in Yahoomail.com33 dat de domeinnaamhouder honderden emails had ontvangen van internetgebruikers die meenden met Yahoo van doen te hebben.
Ook hier is in de tekst slechts sprake van registratie en niet van gebruik van de domeinnaam. Voor het aantonen van het ontregelen van het bedrijf van een concurrent zal men echter primair naar de website onder de domeinnaam moeten kijken, zodat het gebruik dat van de domeinnaam wordt gemaakt toch van belang is. Het woord ‘ disrupting’ lijkt te duiden op een ernstige mate van aantasting en lijkt meer te omvatten dan alleen schade. Uit de jurisprudentie blijkt echter dat deze omstandigheid vrij snel wordt aangenomen. In sommige gevallen was het feit
29 WIPO D-2000-0004. 30 Pres. Rb ‘s-Gravenhage 4 augustus 2000, KG 00/741 (T-online), Pres. Rb Amsterdam 3 augustus 2000, KG 00/1615 (Statengeneraal.nl), Pres. Rb Amsterdam 3 augustus 2000, KG 00/1615 (IQU.nl), Pres. Rb Amsterdam 13 juli 2000, KG 00/1229 (Collectieve actie merkhouders/ Name Space), Mediaforum 2000-9, p. 318, m.nt. Visser, Pres. Rb Amsterdam 6 juli 2000, KG 00/1423 (Ashland / Name Space); deze uitspraken zijn te vinden op www.domeinnaam-jurisprudentie.nl>. Zie ook Pres. Rb. Utrecht 24 februari 2000, Mediaforum 2000, p. 145 (passies.com) Mediaforum 2000, p. 145 m.nt. Visser en Pres. Rb. Utrecht 16 november 2000 (dikkerboom.com), Mediafo-
rum 2001, p. 36, m.nt. Visser, waarin de Utrechtse President de ene keer wel en de andere keer geen voorrang geeft aan (zwaarderwegende) commerciële belangen. In appel in passies.com heeft het Gerechtshof Amsterdam de ‘ Utrechtse belangenafweging’ (Visser) terzijde gesteld (arrest van 7 december 2000, te vinden op www.gerechtshof-amsterdam.nl). Op grond van het merkenrecht kwam het Gerechtshof overigens tot hetzelfde resultaat. 31 Sgs.net (WIPO D-2000-0025); sampoerna.com (NAF 94417). 32 Embratel.net (WIPO D-2000-0155). 33 WIPO D-2000-0418.
46
Resultaten ICANN publiceert op haar website www.icann.org statistie-
Mediaforum 2001-2
ken over het aantal aanhangig gemaakt zaken en de daarin genomen beslissingen. Daaruit blijkt dat per 16 januari 2001 2637 zaken waren aangespannen. In 1828 zaken was een uitspraak gedaan en 255 zaken waren voor vonnis ingetrokken. Uit de statistieken blijkt dat bijna 80% van de zaken in het voordeel van de eiser is beslist (WIPO, dat 2/3 van de zaken behandelt, 80%, e-Resolutions 55%). Overigens moet bij dit laatste wel worden bedacht dat in veel gevallen de domeinnaamhouder geen verweer voert, waarna de eis doorgaans wordt toegewezen. Uit deze gegevens kan worden afgeleid dat de UDRP een sucses is. Niet alleen wat betreft het aantal zaken, maar ook het aantal dat reeds is afgehandeld. De gemiddelde duur van een zaak is tien tot twaalf weken en het vonnis is meestal ook een eindoordeel, omdat geen hoger beroep mogelijk is en van de mogelijkheid binnen tien dagen een gewone procedure aan te spannen weinig gebruik wordt gemaakt. Mede gezien de relatief lage kosten van arbiters (gemiddeld USD 1000 voor een Panelist en USD 3000 voor drie panelists) en het ontbreken van een kostenveroordeling is de UDRP daarom in veel gevallen een aantrekkelijk alternatief voor een kort geding.
PIB: een nieuwe samenwerkingsvorm voor Europese toezichthouders Tijdens de halfjaarlijkse bijeenkomst van de Europese toezichthouders, verenigd in de Independent Regulators Group (IRG), is eind 200 besloten tot het hanteren van gemeenschappelijke beginselen voor de uitvoering van enkele nieuwe beleidsinitiatieven van de Europese Commissie. Hierdoor kan de OPTA transparanter en effectiever opereren op de nederlandse Markt.
Vorderingen De eiser kan onder de UDRP alleen overdracht, doorhaling of wijziging van de tenaamstelling van de domeinnaam vorderen. Voor schadevergoeding is geen plaats. Het vonnis wordt door de registrar uitgevoerd, op basis van de overeenkomst die hij bij zijn aanwijzing als registrar heeft moeten ondertekenen. Artikel 4(k) UDRP bepaalt echter dat de registar het vonnis niet hoeft uit te voeren als hij binnen tien werkdagen na ontvangst van het vonnis bewijs heeft gekregen dat de domeinnaamhouder een procedure heeft aangespannen bij de gewone rechter. Daarbij is tevens bepaald dat, naast de rechter van de vestigingsplaats van de Registrar, ook de rechter van de woonplaats van de domeinnaamhouder bevoegd is. Deze bepaling roept nogal wat vragen op en lijkt de mogelijkheid te bieden tot chicanes. Zo is nergens vastgelegd wat voor de registrar doorslaggevend bewijs is dat een procedure is aangespannen. Dat lijkt ook bijzonder moeilijk, omdat de procedure overal ter wereld zou kunnen zijn aangespannen, afhankelijk van de woonplaats van de domeinnaamhouder, en procedures per land verschillen, evenals de documenten die gelden als bewijs dat een procedure is aangespannen. In de Nederlandse context leidt dit bijvoorbeeld tot de vraag ofvoldoende is dat de dagvaarding is uitgebracht of dat de zaak ook bij de bevoegde rechter dient te zijn aangebracht. Dit laatste lijkt aannemelijk, maar de
Eiser kan de kwade trouw ook aantonen als de domeinnaamhouder de domeinnaam hoofdzakelijk heeft geregistreerd ‘ for disrupting the business of a competitor’ (artikel 4(b)iii).
eiser komt dan door het vereiste dat op een termijn van acht dagen wordt gedagvaard mogelijk in de problemen met het tijdig overleggen van het bewijs daarvan (immers binnen tien dagen na ontvangst van het vonnis door de registrar). Het feit dat de domeinnaamhouder een procedure kan aanspannen voor de rechter van zijn woonplaats is wellicht begrijpelijk uit oogpunt van rechtsbescherming, maar biedt aan de andere kant de mogelijkheid tot eindeloos uitstel van de uitvoering van het arbitraal vonnis. Hij kan immers een bodemprocedure aanspannen en aannemelijk is dat pas na een eindbeslissing daarin (en dus na eventueel hoger beroep en cassatie) het arbitraal vonnis eventueel herleeft. Wanneer de domeinnaamhouder bovendien in een land woont waar de rechterlijke molens langzaam malen kan de domeinnaamhouder door het instellen van een procedure vermoedelijk bereiken dat de domeinnaam nooit hoeft te worden overgedragen, omdat het belang van de domeinnaam voor de eiser in de tussenliggende periode is verdwenen.
Als gevolg van de gemaakte afspraken werkt OPTA, net als haar collega-toezichthouders, sinds 31 december 2000 met dezelfde principes voor het uitvoeren van de verordening over ontbundelde toegang tot de lokale aansluitlijn (Local Loop Unbundling, kortweg LLU), en de toepassing van het door de Europese Commissie aanbevolen kostentoerekeningsmodel (Long Run Incremental Cost, kortweg LRIC).1 Hierdoor zorgt OPTA voor de noodzakelijke duidelijkheid en uniformiteit, waar veel aanbieders van telecommunicatiediensten en -netwerken behoefte aan hebben. Dit geldt met name voor de door mij genoemde twee onderwerpen, die de komende jaren ingrijpende gevolgen zullen hebben voor de Europese telecommunicatiemarkt. Verder is het interessant om te signaleren dat OPTA steeds vaker in IRG-verband verwacht te gaan samenwerken met collega-toezichthouders om de invoering van Europese regels vlotter en transparanter te laten verlopen. Het opstellen van gezamenlijke standpunten en uitvoeringsbepalingen in IRG-verband, in zogenaamde ‘Principles for Implementation and Best practices’ (PIB) documenten, zal in de toekomst een steeds groter deel uitmaken van het werk van OPTA. In deze zogeheten PIB-documenten spreken de toezichthouders die in IRG-verband samenwerken af, langs welke lijnen de toezichtspraktijk in hun landen geharmoniseerd zal worden. Niet als iets dat in de marge van het toezicht moet worden afgewikkeld, maar als een normaal en integraal deel van het nationale toezichthouderswerk van de regulators. De leden van de IRG kunnen met de nu voor het eerst uitgebrachte PIB’s aantonen in staat te zijn tot het spelen van een belangrijke rol bij de geharmoniseerde uitvoering van de Europese telecommunicatieregels. Aanbieders van telecom-
1
De integrale (Engelstalige) tekst van de IRG documenten is, voorzien van een inleiding, te vinden op de OPTA website: http://www.opta.nl.Een beknopte uitleg over ontbundeling van de lokale aansluitlijn en het LRIC kostentoerekenings-
Mediaforum 2001-2
Frank Buijs T.S.F. Buijs is Adviseur Strategie & Coördinatie OPTA
municatiediensten en -netwerken lopen als gevolg van de IRGafspraken immers minder de kans om per lidstaat geconfronteerd te worden met een verschillende toepassing van, bijvoorbeeld, het LRIC-kostentoerekeningsmodel, of verschillen in toezicht op naleving van de tamelijk algemeen gestelde verordeningsbepalingen ten aanzien van LLU. Voor het bedrijfsleven is duidelijkheid over het regelgevend kader, ook in internationaal verband, van essentieel belang voor het opstellen van een realistisch businessplan. Bovendien komen de PIB’s juist op het moment dat Europa op zoek is naar structuren die effectief en efficiënt aan een ‘level playing field’ voor telecommunicatieaanbieders kunnen bijdragen. De Europese Commissie heeft een reorganisatie in de steigers staan van de verschillende comités die haar op telecommunicatiegebied adviseren. Het plan van de Commissie om de zogeheten ‘High Level Communications Group’ (kortweg HLCG) op te richten, kan echter niet op instemming rekenen vanuit de IRG. Volgens de verzamelde Europese toezichthouders maakt dit plan van de Commissie de weg vrij voor verdere vertraging en vervlakking van telecommunicatieadvisering aan de Commissie, gezien de topzware en ongebalanceerde samenstelling van het nieuw in te stellen adviesorgaan. Wellicht is formalisering van de betrekkingen met de IRG een alternatief. Voor partijen op de Nederlandse markt geldt dat OPTA de resultaten van haar internationale samenwerking, na de gebruikelijke consultatieprocedures, ook in de toekomst steeds meer wil gaan benutten om aanbieders, consumenten én overheid transparanter en effectiever tegemoet te treden. Harmonisatie in Europees verband is niet alleen goed voor Europa, maar maakt dat de Nederlandse toezichthouder ook sterker staat op het binnenlandse speelveld.
model is te vinden in de december editie van Connecties, het nieuws- en publicatieblad van OPTA.
47
Najaarsbijeenkomst VMC: een verslag Op de Franse televisiezender TV5 werd recentelijk een debat gevoerd met de directeur van het telecommunicatie- en mediaconcern Vivendi, een socioloog, een hoogleraar en een politicus/schrijver over de toekomst van de informatiesamenleving en de rol van de overheid met name als toezichthouder op de nieuwe (communicatie- en media)markten. Het was een levendig en visionair debat waarin de ontwikkeling van de informatiesamenleving en de rol van toezichthouders daarin, door de één sterk werd gerelativeerd en door de ander als uitermate belangrijk werd gekenschetst. Over één ding was men het eens: de rol van de staat zou zich in de toekomst steeds meer uiten in de vorming van sterke ‘regulateurs’ op allerlei gebieden. De taken van deze regulateurs zouden hoofdzakelijk bestaan uit het garanderen van de gelijkheid van kansen voor burgers en ondernemingen. Ik moest aan dit debat denken tijdens de bijeenkomst van de Vereniging voor Media- en Communicatierecht 24 november jl. Het debat van vier Nederlandse toezichthouders (Onafhankelijke post en Telecommunicatie Autoriteit (OPTA), Nederlandse Mededingings autoriteit (Nma), Registratiekamer en Commissariaat voor de Media) was een interessant maar niet direct visionair debat. Mulder (OPTA) uitte de frustratie van de OPTA over een gebrek aan bevoegdheden en een gebrek aan een fundamentele analyse van de ontwikkelingen van de (telecom)markten binnen de Nederlandse politiek. Volgens hem stelt de Nederlandse politiek het middel/systeem voorop (moet OPTA onderdeel van de NMa worden?) terwijl we in werkelijkheid in Nederland met sterk oligopolistische markten zitten waar een ingrijpen van sterke toezichthouders nog lang noodzakelijk is. Hierover zouden wij volgens Mulder eerst moeten discussiëren in Nederland voordat we over de middelen spreken. Uit de opmerkingen van Hustinkx (Registratiekamer) bleek dat de communicatiesector één van de prioriteiten van het nieuwe College Bescherming Persoonsgegevens zal zijn. Hij straalde het enthousiasme uit van een nieuwe toezichthouder die vol goede moed haar nieuwe bevoegdheden gaat inzetten. Convergentie van technieken zal volgens Hustinkx betekenen dat burgers steeds uitgebreider gevolgd zullen gaan worden in hun communicatiegedrag, het monitoren van dit gedrag zal één van de prioriteiten worden van het nieuwe orgaan. Hoe een en ander zich verhoudt tot de privacybepalingen in de Telecommunicatiewet werd niet geheel duidelijk. Vervolgens kwam het langstzittende orgaan (reeds twaalf jaar) aan het woord: het Commissariaat voor de Media. Volgens Koetje kunnen vraagstukken waarin het Commissariaat een rol speelt, bijvoorbeeld met betrekking tot nevenactiviteiten van de publieke omroep en mediaconcentraties, indien nodig met de NMa afgestemd worden. Formalisering van de samenwerking is niet nodig, vindt hij. De verdeling van bevoegdheden tussen Commissariaat en OPTA met betrekking tot vraagstukken over de toegang tot de kabel is bevredigend. Ook hier acht hij formalisering van de samenwerking niet noodzakelijk. Ten slotte vermeldt hij nog dat het Commissariaat slechts wil toezien op wat de publieke omroep op het internet doet, niet meer en niet minder. Volgens Kist (NMa) bestaan er binnen een rechtssysteem altijd regelcomplexen en vloeien deze complexen voort uit oude structuren, departementale indelingen en ook indelingen binnen departementen. Daartussen zitten de toezichthouders die professioneel moeten samenwerken: de toezichthouders in Nederland vinden elkaar wel. Kist vindt dat er nog
48
Hein Hobbelen Mr. Drs. H.C.L. Hobbelen is advocaat te Amsterdam (Freshfields Bruckhaus Deringer)
Over de kabel geen (extra) misverstanden In een recent artikel in dit blad1 constateren Maarten Koetser en Marieke van As enige misverstanden rond de kabel. Nu zijn er ongetwijfeld vele misverstanden en mistoestanden rond de kabel, maar om die nu door onjuiste wetsinterpretatie te vergroten lijkt mij wat te veel van het goede. Programmaraden en kabelexploitanten hebben al genoeg sores.2
duidelijke argumenten zijn om sector-specifieke regels lange tijd te behouden, dus hij vindt dat de OPTA gewoon moet blijven voortbestaan. Hij gaat vervolgens echter wel in op de voordelen van één organisatie: economies of scale kunnen bereikt worden, er zou geen frictieverlies zijn en bovendien werkt het toezicht op de gas- en elektriciteitssector ook goed bij de NMa. De vier uitgenodigde toezichthouders zaten gebroederlijk naast elkaar en allen wezen op de belangrijke taken van hun organisatie en de uitstekende wederzijdse samenwerking. Een antwoord op de vraag wat de rol van de Nederlandse ‘regulateurs’ zou zijn in de toekomst, een werkelijke visie kwam niet echt uit de verf. Het was duidelijk dat de toezichthouders vooral de huidige status quo willen handhaven: samenwerken prima, maar slechts vrijblijvend en wanneer dat door de toezichthouders noodzakelijk wordt geacht. Het is zeer de vraag of de samenwerking in de praktijk zo goed werkt en of de huidige situatie voldoende rekening houdt met de rechten van belanghebbenden, enkele aanwezigen wezen daar ook op in de discussieronde. Koetje wees tijdens de bijeenkomst op het feit dat de OPTA recentelijk drie fundamentele besluiten met betrekking tot de kabelsector heeft genomen zonder dat het Commissariaat daar van wist. De OPTA moest daarvoor vervolgens excuses aanbieden. De belanghebbenden worden nu met besluiten geconfronteerd waarvan men weet dat er geen afstemming heeft plaatsgevonden terwijl dat toch zeker verwacht had mogen worden gezien de overlappende bevoegdheden van het Commissariaat en de OPTA in dit geval: afdoende samenwerking? Tijdens het debat bleef helaas ook de fragmentatie bij freqentie-uitgifte en toezicht onderbelicht, een fundamenteel aspect bij de ontwikkeling van de communicatiesector. Met name bij frequentie-uitgifte kent Nederland een unieke situatie die tot veel ongenoegen leidt bij marktpartijen en schade doet aan de ontwikkeling van de Nederlandse telecommunicatie- en mediasector. Ondanks bijvoorbeeld de kritiek van OPTA op het verloop van de UMTS-veiling, het uitblijven van de uitgifte van WLL-vergunningen en de ontwikkelingen rondom de radiofrequentie-uitgifte kwam dit onderwerp helaas in de discussie niet uit de verf. Slechts Kist en Koetje gingen summierlijk in op een eventuele samenvoeging van toezichthouders maar geen van beiden leek daar (nu) voorstander van. Waarom zou het bijvoorbeeld geen optie zijn de frequentie-uitgifte volledig onder te brengen bij de onafhankelijke OPTA zoals ook in andere landen gebeurt? Of waarom niet OPTA, RDR en het Commissariaat samen laten vloeien tot één sterke toezichthouder op de media- en communicatiemarkt? Daarop ging men niet in. Het echte antwoord op de vraag hoe het toezicht op de communicatiesector er uit gaat zien, wordt echter natuurlijk door de politiek gegeven en het debat vindt op dit moment in Brussel bij de herziening van de communicatiewetgeving en Den Haag plaats. Het signaal van de vier aanwezige toezichthouders leek echter duidelijk: houd alles in grote lijnen zoals het nu is. Of de sector daarbij op termijn gebaat is, lijkt echter zeer de vraag.
Mediaforum 2001-2
De primaire stelling van Koetser en Van As is dat de Mediawet voor wat betreft artikel 82i verkeerd wordt uitgelegd en dat de wetgever bij de totstandkoming van dit artikel ons een onjuist rad voor ogen heeft gedraaid. Op zich is dat al een opmerkelijke redenering. Wanneer men een vermeende discrepantie tussen wet en toelichting constateert, ligt het eerder voor de hand af te vragen of de wettekst wel correct geformuleerd is. De wetgever zal toch zelf het beste weten wat hij bedoelt te regelen. Of hij daarin ook slaagt is soms de vraag. Hoe dit ook zij, bij de totstandkoming van artikel 82i Mw heeft de wetgever uitdrukkelijk beoogd de bevoegdheid van de programmaraad om zwaarwegend advies uit te brengen, te beperken tot 15 televisieprogramma s (na aftrek van het mustcarry-pakket is dat niet veel) en 25 radioprogramma s. De wetsgeschiedenis wordt op dit punt correct door de auteurs weergegeven. Zij stellen echter dat dit niet uit de tekst van de wet voortvloeit. Indien de kabelexploitant besluit een basispakket van meer dan 15 televisieprogramma s naar alle aangeslotenen uit te zenden, zou dit volgens hen als consequentie hebben dat ook het meerdere onder de zwaarwegende adviesbevoegdheid van de programmaraad valt. Immers het is de kabelexploitant die de uiteindelijke feitelijke omvang van het basispakket bepaalt. Ook bij de behandeling van deze wetswijziging was er veel onduidelijkheid rond de termen basispakket, standaardpakket en pluspakketten. Eén ding is echter zeker: in de wet zul je deze termen niet tegenkomen. In artikel 82i juncto artikel 82k Mw legt de wetgever de kabelexploitant enkele minimumverplichtingen op. Hij moet naar alle aangeslotenen ten minste 15 televisieprogramma s (ik beperk mij voor de overzichtelijkheid tot de televisieprogramma s) uitzenden. Over deze programma s moet hij het zwaarwegende advies van de programmaraad inwinnen. Hij mag natuurlijk ook 16, 17 of 35 programma s naar alle aangeslotenen uitzenden. En ook over die meerdere programma s mag hij desgewenst advies vragen aan de programmaraad. Wellicht wat overbodig wordt dit nog eens in artikel 82k, derde lid, Mw bepaald. Dit advies heeft op grond van de Mediawet geen zwaarwegende status. Dat dit in contracten tussen de kabelexploitant en (veelal) gemeenten bij de verkoop van het kabelnet anders kan zijn geregeld laat ik hier buiten beschouwing. Het staat de kabelexploitant voorts volkomen vrij dit programmapakket de naam te geven die hem goeddunkt: basispakket, extended basispakket, standaardpakket of pretpakket. Aan zijn mediawettelijke verplichting heeft hij voldaan indien hij ten minste het wettelijk minimumpakket van 15 televisiezenders naar alle aangeslotenen uitzendt. Dus minder dan 15 mag niet, meer mag wel.
1 Mediaforum 2000-1, p. 2-8. 2 Zie bijvoorbeeld de VPRO-gids nr. 41, 7-13 oktober 2000, p. 6-9. 3 ‘De aanbieder van een omroepnetwerk zendt (.. ) naar alle aangeslotenen op het omroepnetwerk ten minste vijftien televisieprogramma s ( .) uit ( .).’ 4 ‘In gemeenten waar een omroepnetwerk aanwezig is, stelt de gemeenteraad een
Mediaforum 2001-2
Herman Hofenk Mr. H. Hofenk is hoofd van de sector Juridische Zaken van de directie Media, Letteren en Bibliotheken van het Ministerie van Onderwijs, Cultuur en Wetenschappen.
De idee dat het meerdere ook onder de mediawettelijke bevoegdheid van de programmaraad valt, berust op een verkeerde lezing van de artikelen 82i en 82k Mw Naar ik vermoed zit het misverstand in het gebruik van het woord ‘ten minste’ in het eerste lid van artikel 82i3 en het eerste lid van artikel 82k en het ontbreken van de woorden ‘moet uitzenden’ na het ‘ten minste’ in het eerste lid van artikel 82k.4 Artikel 82i laat inderdaad de ruimte om meer dan 15 programma s al dan niet onder de noemer van basispakket uit te zenden. Artikel 82k verplicht de kabelexploitant het advies van de programmaraad in te winnen over de inhoud van het wettelijk minimumpakket dat hij op grond van artikel 82i moet uitzenden en niet over de televisieprogramma s die hij feitelijk uitzendt. Ingevolge artikel 82i moet hij 15 televisieprogramma s uitzenden en niet meer dan dat. Daarover gaat dus het advies van de programmaraad, dat op grond van het tweede lid van artikel 82k Mw zwaarwegend is. Dat het niet over meer gaat, blijkt voorts uit het derde lid van ditzelfde artikel. Daarin wordt gezegd dat de kabelexploitant ook het advies van de programmaraad kan inwinnen over de overige programma s die hij naar alle aangeslotenen uitzendt. Hij is daartoe op grond van de Mediawet dus niet verplicht en dit advies is evenmin zwaarwegend. Dat in het eerste lid van artikel 82k Mw niet gesproken wordt van ‘moeten uitzenden’ kan eenvoudig verklaard worden. Aanwijzing 535 van de Aanwijzingen voor de regelgeving verbiedt dit. Dus niet ‘moeten uitzenden’ maar in de gebiedende wijs ‘zendt uit’. De tekst van de wet is dus in overeenstemming met de bedoeling van de wetgever en vice versa is de bedoeling van de wetgever in overeenstemming met de wettekst. Nu dit duidelijk is, ontvalt ook de grond aan de theorie van Koetser en Van As dat de kabelexploitant, als ware hij een Apk-keuringsbedrijf, bij de feitelijke vaststelling van de omvang van het basispakket bestuursorgaan zou zijn. Die vaststelling heeft immers geen enkel rechtsgevolg. Hoewel, wij hebben ook nog artikel 82j Mw dat wel de systematiek kent die de auteurs de artikelen 82i en 82k toekennen. Dit artikel regelt de mogelijkheid om bij AMvB prijstoezicht uit te oefenen op het tarief van het feitelijk vastgestelde en uitgezonden - ik durf het bijna niet op te schrijven - basispakket. Derhalve ook als dit groter is dan het wettelijk minimum van 15 televisieprogramma s. Bestuursrechtelijk is dit toch wel bijzonder. De kabelexploitant stelt het basispakket op een hoger getal dan 15 vast en roept zodoende verdergaand prijstoezicht over zich af waardoor zijn vrijheid van handelen wordt beperkt. Hiertegen kan hij dan bezwaar aantekenen. Bij wie? Bij zichzelf! Ik raad hem aan dan voor het bezwaar advocaat Koetser en voor het verweer advocaat Van As in te huren, of andersom. Dat kan nog baanbrekende jurisprudentie opleveren.
programmaraad in die de aanbieder van het omroepnetwerk adviseert welke programma s voor algemene omroep hij krachtens artikel 82i ten minste uitzendt naar alle aangeslotenen op het omroepnetwerk.’ 5 Aanwijzing 53: ‘Voorschriften worden, tenzij dit onvermijdelijk is, niet met behulp van de werkwoorden moeten of dienen geformuleerd’.
49
Reactie op: Over de kabel geen (extra) misverstanden Maarten Koetser en Marieke van As Mr. M.B. Koetser is onderzoeker aan het Belinfante-instituut (UvA), en net als Marieke van As advocaat te Amsterdam (Kennedy Van der Laan).
In zijn reactie op ons artikel ‘Enige misverstanden rond de kabel’ richt, althans als wij de inhoud daarvan begrijpen – en dat valt voorwaar niet mee, Hofenk zijn pijlen met name op onze conclusie dat, indien de kabelexploitant besluit om meer dan het in artikel 82i Mw genoemde minimum aantal van 15 televisieprogramma’s tegelijk uit te zenden, het wettelijk adviesrecht van de programmaraad zich over dat hele pakket uitstrekt. Nog daargelaten dat Hofenk niet aangeeft, laat staan aantoont dat onze uitleg voor de praktijk desastreuze gevolgen heeft,1 stelt hij tegenover onze juridische analyse feitelijk alleen dat wij ten onrechte aan het woord ‘ten minste’ de daaraan gangbare betekenis hebben gegeven. Wij hadden moeten begrijpen dat de wetgever aan woorden uiteraard altijd een heel andere betekenis geeft dan normaliter het geval is. Het moge duidelijk zijn dat wij ons in die opvatting niet kunnen vinden.
betekenisloos, indien er geen wetstechnische relatie bestaat tussen deze twee artikelen, zoals uit de opvatting van Hofenk voortvloeit. Uit de laatste alinea van zijn reactie kunnen wij niet anders concluderen dan dat Hofenk zelf ook geen idee heeft hoe hij deze touwtjes nog aan elkaar moet vastknopen. Ten slotte gaat Hofenks betoog over de bestuursrechtelijke aspecten van artikel 82j Mw onze advocaten-, c.q. wetenschappelijke pet verre te boven. Als wij het goed begrijpen acht Hofenk de wettelijke regeling ter zake belachelijk. Omdat wij reeds uit respect voor de wetgever dat niet mogen denken, moeten wij Hofenk en de lezers van dit blad teleurstellen: het heeft geen zin ons om advies te vragen over de door Hofenk bedoelde casus. Bezwaar en beroep tegen een eigen besluit kan niet (en is uiteraard altijd per definitie gegrond!). Wij zullen u dus niet kunnen helpen, maar ingefluisterd door Hofenk wellicht wel de landsadvocaat.
Wat in de reactie met name opvalt, naast de constatering dat Hofenk slechts enkele, naar het voorkomt willekeurig gekozen krenten uit onze juridische pap haalt en daarmee de samenhang van de verschillende onderdelen volledig negeert, is dat Hofenk, anders dan wij, ten aanzien van de uitleg van artikel 82i, en op de voet daarvan van artikel 82k, in dit verband geen serieuze aandacht schenkt aan het bepaalde in artikel 82j.2 Dit artikel is, althans naar het ons voorkomt, niet voor meerdere uitleg vatbaar. Maar wellicht beroepen wij ons ook te dien aanzien ten onrechte op de gebruikelijke betekenis van de in die bepaling gebruikte woorden. Het niet betrekken van het bepaalde in artikel 82j bij deze discussie valt met name op, omdat die bepaling al in het wetsontwerp stond voordat artikel 82k daarin werd opgenomen, en ook niet is aangepast na de wijziging in artikel 82i.
Bespreking van Pierre Larouche, Competition Law and Regulation in European Telecommunications, Oxford: Hart Publishing 2000, ISBN 1 84113-144-X, 466 pagina’s en José Luis Buendia Sierra, Exclusive Rights and State Monopolies under EC Law, Oxford: Oxford University Press 1999, ISBN 0-19-829820-X, 458 pagina’s.
Korte inhoud van de boeken Larouche Dit boek werd in 1999 verdedigd als proefschrift aan de Universiteit van Maastricht. Het eerste deel bevat een gedetailleerde historische analyse van de totstandkoming van het Europese kader van de regulering van de telecommunicatie, te beginnen met het Groenboek van 1987 en daarna de daaruit voortspruitende richtlijnen. Het tweede deel beschrijft de ontwikkeling van de jurisprudentie rond artikel 86 (90 oud) en in het bijzonder de functie die het derde lid (toezicht op de naleving van dit artikel) heeft vervuld en tot welke controverses de competentie die de Commissie op grond van artikel 86 lid 3 opeiste om regels te kunnen stellen, heeft geleid. Het derde deel gaat in op de toepassing van het algemene mededingingsrecht in de telecommunicatiesector. Hier komen de belangrijke beschikkingen en de daarin gegeven marktdefinities van de Commissie in het kader van de concentratiecontrole aan de orde. In dit deel wordt ook ingegaan op de mogelijkheden en beperkingen van de uit het algemene mededingingsrecht bekende leerstukken van essential facilities, discriminatie, excessive en predatory pricing, en cross-subsidization. Het vierde en laatste deel bevat een synthese van het algemene en sectorspecifieke mededingingsrecht, toegespitst op de telecommunicatiesector. Het ontwikkelt een toekomstvisie op het mededingingsrecht in het algemeen en het mededingingstoezicht in door netwerken gekenmerkte markten, zoals de telecommunicatiesector, in het bijzonder.
Buendia Sierra Ook dit is een proefschrift dat in 1998 in het Spaans aan de Universiteit van Zaragosa in Spanje werd verdedigd (maar nu in het Engels werd vertaald) en dat is gebaseerd op de ervaring die de schrijver als ambtenaar bij DG IV in de jaren negentig heeft opgedaan. De inzet van het boek is om te onderzoeken in hoeverre op basis van artikel 86 (90 oud) exclusieve rechten kunnen worden afgeschaft, anders gezegd hoe op basis van dat artikel historisch door (nuts)monopolies beheerste sectoren kunnen worden geliberaliseerd door beslissingen en maatregelen van de Commissie en beslissingen van het HvJEG. Het eerste deel gaat aan de hand van de jurisprudentie van het Hof in op de vraag wat precies een exclusief recht is, in welk verband begrippen als ‘publieke onderneming’ en ‘economische activiteit’ onder de loupe worden genomen. De analyse in dit deel vervolgt met een beknopte uiteenzetting wat ‘bijzondere rechten’ in de zin van artikel 86 lid 1 zijn. In dit verband gaat hij ook in op de betekenis van intellectuele eigendomsrechten.
Hofenk laat ons in opperste verwarring (wij durven het haast niet te schrijven) achter over wat naar zijn mening nu rechtens is. Het bepaalde in artikel 82j is niet alleen klip en klaar over het feit dat de exploitant een besluit moet nemen tot vaststelling van de omvang van het 82i-pakket – dat besluit dient, zelfs op grond van Hofenks onbegrijpelijke betoog op dit punt, te worden aangemerkt als besluit in de zin van de Awb , maar ook wordt deze, zeker in de oorspronkelijke optiek van de wetgever veel crucialere bepaling dan artikel 82k, volstrekt
1 Wij hebben de problematische gevolgen van de opvatting van Hofenk wel aangegeven. Voorts kan, zoals wij hebben aangegeven, de kabelexploitant die gevolgen eenvoudig voorkomen door het basispakket op het minimum van vijftien vast te stellen. 2 Op de opmerkingen van Hofenk ter zake aan het eind van zijn artikel komen wij aan het eind van deze reactie terug.
50
De mededingingsrechtelijke regulering van de (tele)communicatiemarkt in de toekomst
Mediaforum 2001-2
Mediaforum 2001-2
Boekbespreking Egbert Dommering Prof. mr. E.J. Dommering is hoogleraar Informatierecht aan de UvA en compagnon bij Stibbe.
Het tweede deel behandelt de vraag in hoeverre de verlening van exclusieve en bijzondere rechten aan beperkingen op grond van andere verdragsartikelen kunnen worden onderworpen. Dat gebeurt aan de hand van de artikelen 31 (voorheen 37 dat handelt over verkoopmonopolies van goederen, zoals tabak, van oudsher in Europese landen een staatsmonopolie) en 86 (90 oud) en de bepalingen omtrent discriminatie, misbruik van machtspositie en vrijheid van diensten en goederenverkeer. Het derde deel onderzoekt in hoeverre redenen van algemeen belang een inbreuk op de verdragsvrijheden met betrekking tot mededinging kunnen rechtvaardigen en B daarmee mede het bestaan van een exclusief of bijzonder recht kunnen onderbouwen. Het vierde deel behandelt in het kort criteria voor verlening van exclusieve rechten. Dit is een deel dat vrij kort is en ook op zich zelf blijft staan, omdat, naar de mate dat de procedure voor verlening van exclusieve of bijzondere rechten ‘objectiever’ is niet meer van rechten in de zin van artikel 86 sprake is. Niettemin is de grenslijn vloeiend. Het laatste deel gaat in op de institutionele vragen die bij de toepassing van artikel 86 rijzen. Hier komen ook de vragen rond de toepassing van het derde lid aan de orde. Beide boeken bevatten uitvoerige registers van literatuur, beschikkingen en jurisprudentie, bij Larouche ook Amerikaanse waar de auteur van tijd tot tijd naar verwijst.
Algemene beoordeling Het boek van Larouche graaft het diepst en is met name interessant omdat het de vraag opwerpt hoe wij nu verder moeten met algemeen en sectorspecifiek mededingingstoezicht in de telecommunicatiesector. Deze vraag is in hoge mate actueel door de lopende discussie over de ONP review die, als alles meezit, eind 2001 tot de vaststelling van een geheel nieuw pakket richtlijnen moet leiden. Een handicap van het boek is dat het niet zeer toegankelijk is geschreven, mede door het geconstrueerde Engels van een niet-native speaker. Het lijdt ook onder niet altijd helder gepresenteerde eruditie waardoor de gedachtengang niet altijd makkelijk is te volgen. Datzelfde geldt voor de vele schema’s die de lezer soms in verwarring achterlaten. Larouche overlapt voor een deel met Buendia Sierra, maar diens boek is bij de analyse van artikel 86 grondiger, niet verwonderlijk omdat dit zijn hoofdonderwerp is. Dit boek is de beste beschrijving en analyse van de jurisprudentie van het HvJEG dat ik op dit gebied ken. Het zal mijns inziens door de systematische en toegankelijke opzet een standaardwerk op dit gebied worden.
51
In het navolgende zal ik enige belangrijke thema’s bespreken die in de boeken worden behandeld. Larouche’s boek kort ik af tot L. , Buendia Sierra’s tot BS.
Artikel 86 (nieuw) Algemeen De begrippen ‘exclusief en bijzonder recht’ werden aanvankelijk als synoniem gebruikt, maar zijn gaandeweg in de jurisprudentie van het Hof onderscheiden. Van ‘bijzondere rechten’ is alleen dan sprake wanneer de verleningsprocedure zich kenmerkt door intransparantie, gebrek aan objectiviteit en discriminatoire criteria (BS 1.0-1.10). Wat de exclusiviteit betreft is er een overloop van een exclusief recht waarbij door middel van een staatsmaatregel (een concessie of een vergunning) met uitsluiting van ieder ander een economische activiteit aan een onderneming wordt opgedragen, naar de exclusiviteit die voortvloeit uit de eigendom van een essential facility, zoals de aanleg en exploitatie van een haven. Het Hof heeft die twee situaties in de GT Link-zaak over een kam geschoren. BS stelt dat wanneer de overheid de eigendom van een essentiële faciliteit overdraagt aan een onderneming, die overdracht de vestiging van een exclusief recht impliceert (1.24). Dat geldt dus ook voor het telefoon-aansluitnet dat bij privatisering van een PTT naar de geprivatiseerde onderneming toegaat. BS betoogt (1.25-1.29, 5.26-5.35) dat de verlening van een exclusief recht niet automatisch een dominante positie op een markt constitueert, maar of hij het hier bij het rechte eind heeft betwijfel ik, omdat het afhangt van de marktdefinities die men hanteert. Overigens werpt Larouche de vraag op of wij bij het begrip ‘essential facility’ wel met het klassieke marktdominantiebegrip uit de voeten kunnen. Daarover hierna. Het wezenlijke kenmerk van de verlening van een exclusief recht is dat de verlening berust op een discretionaire bevoegdheid van de Staat. BS (1.74-175) wijst er terecht op dat de theorie van het natuurlijke monopolie (de markt wordt het meest efficiënt bediend door een aanbieder) die bij netwerksectoren zoals telecommunicatie wel opgeld heeft gedaan, niet toereikend is om de (nuts)monopolies in deze sectoren te verklaren, omdat zij steeds vergezeld gaan van regulatoire overheidsmaatregelen: ‘As a result it is difficult to find, in the real world, clear examples of natural monopolies whose exclusivity does not depend to a certain extent on the will of the State.’ In dit verband wijst de schrijver er ook op dat het niet altijd gemakkelijk is de discretionaire verlening te onderscheiden van de objectieve tenderprocedure, een onderwerp waaraan hij om die reden een afzonderlijk hoofdstuk wijdt. Het exclusieve of speciale recht in de zin van deze bepaling moet er op gericht zijn dat de publieke of bevoorrechte onderneming een voordeel daaraan ontleent of zich tot een bepaalde activiteit verplicht. De regels van het eerste lid beogen nu te voorkomen dat de Staat daardoor een invloed op de onderneming uitoefent of als eigenaar van de onderneming zich zodanig gedraagt dat de overige gedragsregels worden geschonden (BS 4.23-4.25). Daarbij moet allereerst de verlening van het recht worden beschouwd in het licht van de mededingingsregels die zich tot ondernemingen richten (artikel 80 en 81, voorheen 85 en 86). Voorts moet de verlening worden beoordeeld in het licht van de verdragsregels die zich tot de Staat richten (de verdragsvrijheden: vrijheid van goederen- en dienstenverkeer en vrijheid van vestiging).
Artikel 86 lid 1 jo. 82 nieuw De eerste toepassing ziet op een verlening van een recht dat de onderneming die het recht verkrijgt, verplicht tot gedragingen die eo ipso concurrentievervalsend zijn of kunnen zijn
52
of die dergelijke gedragingen uitlokken of bevorderen. Voorbeelden daarvan zijn klassieke misbruikgedragingen waarbij wordt gediscrimineerd tussen afnemers, excessive en predatory pricing (BS 5.45-5.53). Deze benadering die zich losmaakt van het concrete misbruikgedrag ex post karakteriseert BS als de omslag in de doctrine van het mededingingsrecht die meer en meer kijkt naar de structuur van de markt. Hij wijst de Dienstenen Randapparatuurrichtlijnen (beide Commissierichtlijnen op basis van artikel 90 lid 3 oud) aan als het historische markeringspunt voor de omslag (BS 5.45-67). De toepassing van artikel 90 lid 3 voor deze liberalisatiedoeleinden leidde tot constitutionele discussies of de Commissie wel die bevoegdheid bezat, een controverse die uiteindelijk door het HvJEG in de bekende door Frankrijk aangespannen zaak in het voordeel van de Commissie werd beslecht (BS hoofdstuk 10, L p. 61-110). BS (5.61): ‘This completely revolutionized the interpretation of former Article 90 (Y) The Court adopted an interpretation according to which exclusive rights could, in certain cases, be incompatible with Articles 90 and article 86 of the Treaty. This interpretation was a decisive change from the previous case law.’ De structuurbenadering werkte het Hof uit in een aantal arresten met betrekking tot ‘beperking van de vraag’ in die zin dat het aanbod van diensten door een monopolist met een exclusief recht beperkt wordt gehouden (Höfner), ‘belangenverstrengeling’ waardoor de onderneming zo werd gestructureerd dat deze wel misbruik moet maken (ERT) en de uitbreiding van een dominante positie op een aanpalende markt (Télémarché, Dienstenrichtlijn). Bij al die beslissingen gaat het er om dat het Hof de misbruiksituatie terugvoert tot het effect dat de staatsmaatregel op toekomstig marktgedrag zal hebben. In deze structuurbenadering wordt de Staat dus indirect aan de regels van het mededingingsrecht gebonden doordat een concurrentievervalsend effect van een staatsmaatregel in de markt aan die regels wordt getoetst. Van al deze arresten geeft BS in hoofdstuk 5 verhelderende analyses. Hij selecteert de kernoverweging uit het RTT- arrest (BS 5.94) waarin het Hof verwerpt dat er van een misbruikgedraging sprake moet zijn, een verweer dat RTT begrijpelijkerwijs had gevoerd: ‘That argument cannot be accepted. It is sufficient to point out in this regard that it is the extension of the monopoly in the establishment and operation of the telephone network to the market in telephone equipment, without any objective justification, which is prohibited as such by Article 86 or by Article 90 in conjunction with article 86 where that extension results from a measure adopted by the State.’ De Commissie had deze benadering al eerder toegepast in de beslissing inzake de Nederlandse koeriers. BS (5.99-5.109) wijst er op dat het Hof in de Corbeau-zaak nog een stapje verder ging door niet alleen de uitbreiding van de machtspositie, maar ook de verlening zelf te toetsen. BS (5.109) vat de jurisprudentie als volgt samen: ‘The overall effect of Corbeau was simply to reverse the burden of proof. Until Corbeau the starting point, laid down in Sacchi, had been that exclusive rights were prima facie legal. They would only be contrary to former Articles 90 (1) and Article 86 if it was shown that they led undertakings to abusive behaviour (Höfner, ERT, Porte di Genova) or if they constituted an extension of a dominant position (RTT, Telecommunications Services). Following Corbeau exclusive rights were presumed to be illegal, unless they could be objectively justified or were necessary to guarentee the effective carrying out of a project of general economic interest. The effect of Corbeau was simply to bring the approach in relation to the Articles 90 (1) and 86 into line with that concerning the free movements of goods. That is, restrictions on trade and free competition are in principle prohibited unless they exist because of mandatory requirements of general interest and they respect the principle of proportionality.’ Of die samenvatting een correcte weergave van de jurisprudentie is, betwijfel ik omdat de ‘mandatory requirements’ test mijns inziens staat naast de ‘algemeen belangexceptie’ van artikel 86
Mediaforum 2001-2
lid 2.1 Daarom ben ik het ook niet eens met de conclusie van de schrijver dat uit Corbeau volgt dat het Hof vindt dat de vestiging van een monopolie automatisch een misbruik oplevert. Het is veeleer zo dat het Hof voor de vestiging van een monopolie ten behoeve van de verlening van een dienst van algemeen economisch belang een zware bewijslast op de Staat legt. Dat is een ander soort test dan de test of er dwingende redenen ontleend aan algemene belangen van niet-economische aard zijn om exclusieve of bijzondere rechten te verlenen. Wanneer die laatste test wordt toegepast, geldt de effecttheorie: bevordert het monopolie concurrentievervalsing? De ERT-zaak is een duidelijk voorbeeld van die benadering. Anders dan de schrijver (5.110-5.128) zie ik de latere beslissingen van het Hof in de zaken La Crespelle (exclusieve rechten voor kunstmatige inseminatie van vee in Frankrijk) en Banchero (Italiaanse tabak) dan ook niet als een terugkomen op Corbeau.
Artikel 86 lid 1 jo. 30, 31 en 49 (nieuw) In een aantal van de hiervoor geciteerde standaardarresten bekeek het Hof de zaak ook vanuit de gezichtshoek van de fundamentele vrijheden. Het gaat dan om regels die zich rechtstreeks richten tot de lidstaten: de vestiging van een nationaal exclusief recht impliceert de beperking van de vrijheid goederen en diensten vanuit andere lidstaten aan te bieden en te verhandelen. Zo werd het monopolie op de verkoop van telefoontoestellen ook in strijd geacht met artikel 30 (oud). Wanneer het exclusieve recht te rechtstreeks raakt aan de fundamentele vrijheden wordt de test van de mandatory requirements (‘essentiële vereisten) rechtstreeks uitgevoerd. Een monopolie dat de vraag in de markt beperkt (monopolie op de verkoop van telefoontoestellen) zal tevens de importmogelijkheid van die toestellen beperken. Er is dan dus een samenloop van de toetsing aan 82 en 28 (nieuw). BS analyseert in hoofdstuk 6 de consequenties van de Keckleer voor het bestaan van exclusieve rechten bij de distributie. In het Keck-arrest is het Hof immers een onderscheid gaan maken tussen regels die de karakteristieken van de producten die wel onder artikel 28 vallen en regels die enkel zien op de nationale verkoopmodaliteiten van producten die niet onder de werking van deze verdragsbepaling vallen. BS (6.67-6.110) betoogt dat distributiemonopolies door artikel 28 getroffen kunnen worden als zij de ‘essentiële vereisten’ -test niet doorstaan. BS (6.111- 6.115) staat vervolgens stil bij wat hij de ‘wedergeboorte’ van artikel 31 (37 oud) noemt. Artikel 31 bevat een lex specialis voor monopolies op de verkoop van goederen. Het gaat terug op de oude tabaksmonopolies. In het arrest over de verkoop van telefoons had het Hof de toepasselijkheid van artikel 31 in het midden gelaten. Daaruit hadden sommigen de conclusie getrokken dat artikel 31 was ‘uitgewerkt’. Latere arresten, zoals de zaak Frantzén, toonden aan dat deze hoop ijdel was. Het conflict tussen de dienstenvrijheid en exclusieve rechten deed zich het eerst voor in omroepland. BS analyseert de bekende Nederlandse mediazaken en laat zien dat juist in deze jurisprudentie de toetsing van de beperking van de vrijheid van diensten en daarmee de rechtvaardiging van het nationale exclusieve recht opgaat in een ‘essentiële vereisten’ -test. In dat licht behandelt BS ook de Engelse loterijzaak (Schindler). BS (6.155) zegt dat na de Mediazaken: ‘national regulations affecting products or services coming from other States could only be allowed to the extent that they were necessary to fulfill mandatory requirements of general interest and that they respected the principle of proportionality.’
Artikel 86 lid 2 Het tweede lid handelt over de dienst van algemeen economisch belang of ook wel de publieke dienst. Het voert te ver om BS die een heel hoofdstuk 8 wijdt aan dit onderwerp hier te volgen. Het is ook bij uitstek een politiek onderwerp waarin
Mediaforum 2001-2
het communautair belang botst met de nationale staatssoevereiniteit. Dat hebben wij natuurlijk ook gezien bij de uitleg van de fundamentele vrijheden. Het arrest Keck wordt algemeen gezien als een beslissing waarin het Hof een weg opgaat die meer ruimte biedt aan de nationale soevereiniteit. BS plaatst ook de jurisprudentie na Corbeau, waar het gaat om de verhouding tussen artikel 86 en 81, in die sleutel. De omschrijving van een publieke taak is daarvan wel bij uitstek het voorbeeld. Het Hof heeft er tot dusver onder gerangschikt (BS 8.45): het onderhouden van een openbaar telefoonnetwerk, waterdistributie, televisiediensten, elektriciteitsdistributie, openbaar vervoer, universele postdiensten, gewestelijke arbeidsbureau’s.
Artikelen 81 en 82 (nieuw) Concentratietoezicht Ook bij het concentratietoezicht door de Commissie zien wij geleidelijk aan een structuurbenadering ontstaan door het onderscheid dat de Commissie is gaan maken tussen preconditions, conditions en obligations die aan fusiebeschikkingen kunnen worden verbonden. L (p. 308-316) analyseert deze ontwikkeling in zijn hoofdstuk dat over The New Competition Law handelt. ‘Obligations’ gelden zonder meer voor de partijen en zij geven aan waar ‘partijen zich aan te houden hebben’. ‘Preconditions’ richten zich over het hoofd van partijen tot de lidstaten waar zij zijn gevestigd en eisen dat de liberalisatieagenda die door de Commissie is vastgelegd, wordt uitgevoerd. ‘Conditions’ verlangen maatregelen van partijen die beogen een structuur binnen de samenwerking te creëren die niet concurrentievervalsend zal werken. De concentratiebeschikkingen in de telecommunicatiesector bevatten veel ‘conditions’ die grote gelijkenis vertonen met de voorwaarden neergelegd in de ONPrichtlijnen. L, p.309: ‘All the conditions (Y) are defined at length and they all relate to the conduct of the parents and the joint venture in their internal relations (confidentiality, cross-subsidization, accounting), in their relations with competitors (disclosure, non-discrimination, interconnection) and their customer relationships (unbundling).’ Een dramatisch voorbeeld van een structuuraanpak levert de AT&T divestiture in de VS op die op basis van de Sherman Act tot stand werd gebracht (L. 325). Door middel van die maatregel werden de markten voor lokale telefonie (baby Bell’s) en lange-afstandverkeer (AT & T) gescheiden.
Essential Facility: marktdominantie, eigendomsrechten en exclusieve rechten L. geeft in zijn hoofdstuk over het nieuwe mededingingsrecht een uitvoerige analyse van de doctrine van de ‘essential facility’, waarvan hij het ontstaan in het communautaire recht traceert in een beslissing van de Commissie uit 1975 inzake de National Carbonising Company (L. 178-179). Het ging om de toegang tot de grondstoffenmarkt van de steenkool die werd gecontroleerd door de National Coal Board (NCB) die via een dochteronderneming ook het afgeleide product cokes verkocht. In twee jaar tijd verhoogde de NCB de steenkolenprijs zonder dat zijn dochteronderneming met de cokesprijs omhoog ging. De National Carbonising Company (NCC), die ook in cokes handelde, maar voor de grondstof afhankelijk was van de steenkolenmarkt, kwam daardoor in een price squeeze (een te kleine marge tussen inkoop en verkoop). De Commissie oordeelde dat ‘An undertaking which is in a dominant position ast regards the production of a raw material and therefore able to control its price to independent manufacturers of derivatives and which is itself producing the same derivatives in competition with these manufacturers, may abuse its dominant position if it acts in such a way as to eliminate competition from these manufacturers in the market for derivatives. The enterprise in a dominant position may have an obligation
53
to arrange its prices so as to allow a reasonable efficient manufacturer of the derivatives a margin sufficient to enable it to survive in the long term.’ In een geval als dit is er nog een misbruikgedrag te construeren wegens prijsmanipulatie tussen de upstream en downstream markt, maar L. wijst er terecht op dat de plicht om de prijs op de markt van grondstoffen zo te houden dat alle ‘redelijk efficiënte’ partijen op de downstream markt kunnen concurreren meer met de structuur van de onderling afhankelijke markten heeft te maken dan met misbruikgedrag. Wij komen in Nederland die ‘price squeeze’-discussie tegen bij de toegang tot het aansluitnet van KPN. KPN’s positie op de markt van netwerkdiensten vergemakkelijkt het haar op de markt van daarvan afgeleide telecommunicatiediensten veel smallere marges te hanteren dan ‘redelijk efficiënte’ nieuwe toetreders kunnen waar maken. Het structuurelement speelt daar een nog grotere rol omdat KPN op de markt van netwerkdiensten altijd goedkoper kan produceren omdat zij altijd minder switching kosten heeft.2 L. vervolgt in zijn boek de beschikkingen van de Commissie waarin essential facilities een rol spelen in detail: het gaat daarbij om (lucht)havenfaciliteiten, pond-aanlegplaatsen, spoorwegen, spoortunnels, telecommunicatienetten in combinatie met daarvan afhankelijke diensten (British Midland, Sealink Ports, Sea Containers, Rodby, HOV SVZ, Night Services, Swift, Atlas). Hij laat zien (209 e.v.) dat, zeker in de latere beschikkingen eerder structuur -dan misbruikargumenten een rol speelden. De reactie van de Europese rechters is kritisch geweest: eerst het Gerecht in Eerste Aanleg in de Night Services- zaak, enige maanden later het HvJEG in de Bronner-zaak. In de Bronnerzaak ging het om de distributiefaciliteit voor kranten waar een uitgever van kranten toegang toe vroeg. Het HvJEG vermeed in zijn beslissing de term ‘essential facility’. Wat daarvan zij, de toepassing die het gaf aan de mogelijkheid om toegang te vragen tot de bewuste faciliteit werd restrictief uitgelegd; slechts als er geen economisch haalbaar alternatief is voor de toegangsfaciliteit verschaft het mededingingsrecht soelaas. L (198-201) schetst de voor- en nadelen van het wel of geen toegang verschaffen. De voordelen zijn dat de nieuwe toetreder (zeker in de telecommunicatie) alleen door toegang snel externe netwerkeffecten (iedereen kan worden bereikt) kan behalen en de eindgebruikers meer keuze uit diensten krijgen. Daartegenover staat dat voordelen die behaald kunnen worden uit verticale integratie en concurrentie op infrastructuur kunnen wegvallen. Het blijft koffiedik kijken, omdat voor- en tegenstanders over weinig empirisch materiaal beschikken om hun gelijk te bewijzen. Het lijkt er op dat de instrumenten van het algemene mededingingsrecht hun grens bereiken wanneer het om dit soort toegangsvragen gaat en ex ante sectorspecifieke regelingen een adequatere oplossing vormen.1 Ik kom er hierna in de paragraaf over telecommunicatie nog op terug. De toepassing van de doctrine wordt verder bemoeilijkt omdat zij niet alleen aansluit bij dominante machtsposities in upstream markten, maar ook op dominantie die voortvloeit uit een (intellectueel) eigendomsrecht, zoals bijvoorbeeld in de Magill-zaak het geval was. Daar ging het immers om een leveringsweigering van door auteursrecht beschermde programmagegevens die de essentiële grondstof vormen voor het uitgeven van een programmagids. L (203-208) doet een poging de verschillende categorieën te onderscheiden, lopende van de door hem als ‘klassiek’ aangeduide gevallen waarin een duidelijke markt van grondstoffen valt aan te wijzen waar één partij de toegang toe controleert, naar de gevallen waarin er een bottleneck is om toegang te krijgen tot een dienst of product zonder dat deze duidelijk met een markt kunnen worden geïdentificeerd. Het duidelijkst is dit het geval bij een eigendomsrecht. Hier is het de exclusiviteit van het recht dat beoogt de economische waarde die het object van het recht ver-
54
tegenwoordigt juist buiten de markt te houden. Hetzelfde geldt voor eigendomsrechten op een gebouw of stuk grond dat zich op een essentieel punt bevinden voor de opbouw van antenne-opstelpunten. L (205): ‘In all these cases, it remains somewhat artificial to speak of ‘a market for access to the facility’, to the extent that what is involved is not the trading of goods and services, but rather the opening of productions facilities to third parties.’ Inderdaad kom je daar met het marktbegrip niet goed uit, omdat het er op neer zou komen dat iedere eigenaar zijn ‘eigen markt’ vormt. Tot deze wonderlijke consequentie leidde de Telegraaf/NOS/HMG-zaak waarin de Telegraaf toegang vroeg tot de programmagegevens van de Nederlandse omroepen, maar de omroeporganisaties zich op het standpunt stelden dat het gaat om deelmarkten van hun ‘eigen’ programmagegevens. In deze gevallen gaat het niet zozeer, zoals L. terecht signaleert, om dominantie op een grondstoffenmarkt, maar om een eigendomsrecht op een grondstof die voor de productie essentieel is. De vraag van regulering van machtsposities gaat dus over in de vraag van de regulering van eigendomsrechten. Dit is een andere manier om te laten zien dat het algemene mededingingsrecht zijn grens bereikt en dat voor de liberalisatie van de markt niet alleen instrumenten nodig zijn om de structuur van onderling met elkaar verbonden markten aan te pakken, maar ook om beperkingen aan te brengen op eigendomsrechten die juist verhinderen dat er een markt op de toegang tot de faciliteiten ontstaat. L (208) wijst in dit verband op de definitie die het vierde protocol van de GATS-agreement (dat handelt over telecommunicatie) geeft van een ‘major supplier’ waarop specifieke verplichtingen kunnen worden opgelegd: ‘a supplier which has the ability to materially affect the terms of participation in the relevant market for basic telecommunications services as a result of: a) control over essential facilities; or b) use of a position in the market.’ Dominantie en toegang tot een essentiële faciliteit worden daar dus als twee aparte categorieën gezien. Er is ook een vloeiende grens met de verlening van exclusieve rechten, zoals al werd aangestipt bij de bespreking van artikel 86. Ondernemingen die een exclusief recht verkrijgen, verwerven dat vaak met betrekking tot een activiteit die als een essential facility kan worden aangemerkt. Havens zijn daarvan een goed voorbeeld. Dit exclusieve recht kan parallel lopen aan een eigendomsrecht als er ook een recht op het territoir in het geding is. Wanneer de essential facility wordt gezien als een dienst van algemeen economisch belang komt artikel 86 lid 2 in beeld en rijzen vragen van regulering van de toegang tot dit monopolie. De hier aan de orde gestelde vraag omtrent de eigendomsrechten moet niet verward worden met die in vennootschappelijke verhoudingen. Controle over vennootschappen en daarmee over deelmarkten wordt immers vaak uitgeoefend via vennootschappelijke verhoudingen. De controle kan worden beperkt door het stellen van regels (prijs, non discriminatie, enz.) of door een divestiture van de dochter die de toegang tot de deelmarkt controleert. Divestitures grijpen in de vennootschappelijke eigendomsverhoudingen. Divestitures kunnen wel weer vragen van toegang tot essential facilities tot gevolg hebben, namelijk als de onderneming wordt ondergebracht in een overheidsonderneming of een onderneming belast met een taak van algemeen economisch belang.
Telecommunicatie De liberalisatie van de telecommunicatie illustreert de toepassing van de hiervoor uiteengezette marktstructuur-benadering van de Commissie en het Hof. Die ontwikkeling is niet autonoom maar in wisselwerking met de ontwikkeling in de
Mediaforum 2001-2
telecommunicatiesector tot stand gekomen. De sectorspecifieke benadering heeft een speerpuntfunctie vervuld bij het voortschrijdend inzicht in de algemene doctrine dat het algemene mededingingsrecht ook een structuurbenadering kent. Aan het begin van de ontwikkeling van de liberalisatie (19871989) lag een politiek compromis omtrent de omvang van het exclusieve recht dat het gebied omschreef dat aan de historische PTT’s was voorbehouden. Kort gezegd ging het alleen over de openbare spraaktelefonie en was ‘de rest’ vrij. De geschiedenis van dit compromis wordt in hoofdstuk 1 van het boek van Larouche nauwkeurig uit de doeken gedaan. De Franse lobby om B met het oog op Minitel - het hele monopolie inclusief dataverkeer overeind te houden, heeft het niet gehaald. Het geeft een goed beeld welke politieke lading er onder de toepassing van artikel 86 ligt. De Commissie heeft niettemin met toepassing van de doctrine van de misbruik bevorderende marktstructuur door middel van de liberalisatierichtlijnen het resterende deel van het monopolie in de telecommunicatiesector geleidelijk aan uitgekleed. BS (5.129-5.148) laat zien hoe alle liberalisatierichtlijnen in hun considerans telkens nauw aansluiten op de verschillende varianten die het Hof heeft gebruikt om een ‘bij voorbaat misbruik’ te construeren. De liberalisatierichtlijnen zijn gevolgd door de ONP-richtlijnen die de toegangsvragen uniform beogen te regelen. Het voordeel van deze ex ante regulering is dat het pasklare instrumenten verschaft voor een hele set van toegangsvragen waarvoor het algemene mededingingsrecht een te globaal instrumentarium aanreikt. Toch heeft het nog lang niet het beoogde resultaat bereikt en leidt het in de verdere toepassing tot complicaties. De eerste en belangrijkste oorzaak daarvan is dat niet gekozen is voor de divestiture van het telefoonaansluitnet. Dit net zal nog lange tijd de flessenhals blijven voor de toegang tot de consument, ook bij het Internetverkeer (waar nu ten minste 50% van het lokale verkeer betrekking op heeft). De te hoge interconnectieprijzen hebben concurrentie op het lokale verkeer (en de uitrol van alternatieve infrastructuur op lokaal niveau) onaantrekkelijk gemaakt. Enige concurrentie van betekenis in het vaste telefoonverkeer is dan ook niet verwezenlijkt en zal in de toekomst alleen landelijk en internationaal verwezenlijkt kunnen worden door carrier (pre)select (het verschaffen van een speciaal toegangsnummer aan de klant waarmee deze voor een andere carrier kan kiezen). Het is de vraag of de ‘unbundling van de local loop’ (het verhuren van de aansluitlijn met de abonnee aan een andere operator), waarvoor nu in Nederland en Europa is gekozen, het beoogde resultaat zal hebben. Of de geleidelijk oplopende prijsstelling van de huur van de aansluitlijn zal leiden tot de aanleg van alternatieve infrastructuur zal moeten worden afgewacht.3 De bij de privatisering en verzelfstandiging van KPN door velen bepleitte aanpak om het aansluitnet als essential facility onder te brengen in een afzonderlijk nationaal bedrijf zou een radicale oplossing vergelijkbaar met de AT&T divestiture hebben betekend, die de startkansen van de nieuwe toetreders aanzienlijk zou hebben verbeterd. Een dergelijke verticale desintegratie heeft ook nadelen, zoals Larouche (hierboven weergegeven) heeft aangegeven. Zij zou hebben betekend dat een gereguleerd monopolie van een bedrijf belast met een taak van algemeen economisch belang op lokaal niveau zou zijn ingesteld, maar dat zou naar mijn opvatting meer concurrentie hebben gebracht. Bewijzen kan ik dat natuurlijk niet, maar dat kunnen economen ook niet, terwijl de balans na drie jaar liberalisatie uitwijst dat de gekozen aanpak noch tot de aanleg van alternatieve infrastructuur noch tot concurrentie in diensten op lokaal niveau heeft geleid. In de energiesector en bij het openbaar treinvervoer is wel gekozen voor een scheiding van infrastructuur en diensten, al is bij het spoor de fout gemaakt
Mediaforum 2001-2
dat de dienstregeling niet in handen is gelegd van een objectieve regulator (mede oorzaak van het Lover-echec). De toepassing van ex ante ONP-regime wordt in de praktijk bemoeilijkt doordat de definitie van de markten is opgehangen aan specifieke technologie en diensten(infrastructuur): openbare geschakelde telefonie. Nu het dataverkeer dwars door deze technologie heen gaat, ontstaat de eigenaardige situatie dat een net dat hoe langer hoe meer multifunctioneel wordt, ex ante of ex post gereguleerd moet worden al naar gelang de dienst die erover geleid wordt (ruwweg: data of spraak), terwijl de vragen van toegang niet wezenlijk verschillen.
De toekomst van het algemene en sectorspecifieke toezicht Een groot deel van de studie van Larouche is gewijd aan wat hij het nieuwe mededingingsrecht noemt. Delen daarvan zijn hierboven al ter sprake gekomen. Extrapolatie van de geleidelijk binnen het algemene mededingingsrecht gegroeide structuurbenadering leert dat er niet langer een absolute tegenstelling bestaat tussen een ex ante benadering die ziet op het openleggen van gesloten marktstructuren en een ex post benadering die ziet op voorkoming van misbruikgedragingen in bestaande marktstucturen. Met name in markten waarin de toegang in hoge mate bepaald wordt door historisch gegroeide infrastructurele configuraties (zoals de telecommunicatie) zullen ex ante voorzieningen (lopend van toegangsregels tot divestitures) onvermijdelijk zijn. Zelfs de toegang tot een geheel virtueel datanet als Internet is uiteindelijk afhankelijk van fysieke geografische toegangsnetten. Ook de essential facility doctrine kent, zo zagen wij hierboven, haar grenzen omdat toepassing van het marktbegrip hier dikwijls wringt. Larouche (317-319) concludeert mijns inziens terecht dat wij ons in deze door ‘gezonken’infrastructuur gekenmerkte markten ons niet blind moeten staren op het ‘klassieke’ mededingingsrecht. Larouche’s optie is om het mededingingsrecht weer terug te brengen tot dat klassieke kader (‘the monitoring and policing of concrete phenomena arising on markets’). Hij werkt dit uit in hoofdstuk 4 ‘Rethinking Sector-specific Regulation’. Daarin (L. 325-326) stelt hij de scheiding van subscriber (aansluitnet) networks en trunk (lange afstand) networks conform de AT&T-beslissing en stelt hij de regulering van het aansluitnet centraal, maar kiest hij ook voor een gerichtere aanpak bij de ontwikkeling van alternatieve lokale infrastructuur. Hij ziet daarvan tegelijkertijd het probleem, omdat de investeringen en de innovaties op dit moment vooral in de hogere netwerklagen plaatsvinden. Mijn antwoord daarop zou zijn dat de overheid, door de aansluitnetten los te maken van de dominante aanbieder van de daarboven gelegen netten, de mogelijkheid heeft door dienstverleners die toegang tot die netten vragen te stimuleren in de upgrading van die netten. Dit kan door participatie in een BV Aansluitnet (en daar kan men de kabel in Nederland ook toe rekenen) mogelijk te maken. In een markt die geleidelijk aan gekenmerkt wordt door meer spelers worden de toegangsregels gecompliceerder, temeer daar de aanknopingpunten voor het opleggen van specifieke verplichtingen fluïde worden, omdat daarbij zal moeten worden teruggegrepen op vage concepten als ‘aanmerkelijke marktmacht’ en ‘collectieve machtspositie’. Toch zullen daarbij vooraf gedefinieerde instrumenten waarmee de toegang van concurrenten tot elkaars netten (interconnectie en bijzondere toegang) en de toegang van de eindgebruiker tot netten en diensten, die wij kennen uit het ONP-kader, blijvend een rol spelen. Telecommunicatie kenmerkt zich immers door communicatie ‘van allen met allen’, zodat er vooraf zekerheid moet zijn over toegang tot elkaars netten, ook in een niet lan-
55
ger monopolistische, maar oligopolistische markt (in welke richting de mobiele markt zich nu ontwikkelt). L’s argumenten voor het handhaven van sectorspecifiek toezicht laten zich uiteindelijk als volgt opsommen (L. 401 e.v.): de sectorspecifieke regulering heeft een betere legitimatie voor een structuuraanpak dan het algemene mededingingsrecht, de sector regulator heeft meer mogelijkheden om een algemeen beleid te ontwikkelen, de sector regulator heeft meer expertise en het instrumentarium van de sector regulator is meer toegeneden op de specifieke kenmerken van de markt. Het laatste argument spreekt mij het meest aan temeer als daarbij betrokken wordt dat de essential facility beter gereguleerd kan worden door een specifieke aanpak (hetgeen L. 398 elders wel noemt).
1. Vgl. ook Dommering c.a. handboek telecommunicatierecht, Den haag: SDU 1999, p. 134. 2. Zie over de price squeeze Consultatiedocument Prijssqueeze van OPTA van 9 oktober 2000. 3. L. Hancher & H.H.P. Lugard, ‘The Essential Facilities doctrine’, in: SEW 1999/9, 323-3334. 4. Vgl. OPTA richtsnoeren m.b.t. ontbundelde toegang tot de aansluitlijn d.d. 12 maart 1999, OPTA/J/99/1443.
Conclusie De hier besproken boeken van Larouche en Buendia Sierra geven een verrijking van ons inzicht in de ontwikkeling van het mededingingsrecht naast het sectorspecifieke toezicht. Zij laten zien dat een structuuraanpak, met name in een telecommunicatiemarkt, een blijvend verschijnsel zal zijn. Dit vraagt om specifieke ex ante instrumenten. Het inzicht dat wij deze instrumenten blijvend nodig zullen hebben kan een belangrijke bijdrage leveren aan de Nederlands-Europese discussie over de rol van het sectorspecifieke toezicht in de toekomst. Vooral de hier en daar in Nederland opduikende zwart-wit argumenten dat we het voortaan maar weer moeten doen met algemeen mededingingstoezicht ex post, krijgen in het licht van de analyses in deze beide boeken een wel bijzonder simplistisch karakter.
Medialaw.nl advocaten is een jong advocatenkantoor dat zich toelegt op mediarecht in de breedste zin van het woord. Wij houden ons bezig met alle juridische aspecten waarmee ‘spelers’ op de media- en communicatiemarkt te maken krijgen, zoals auteursrecht, onrechtmatige publicaties, reclamerecht, e-commerce en merkenrecht. Ons team bestaat uit jonge, ervaren mediarechtadvocaten, die veel waarde hechten aan een goede werksfeer, leuke zaken en een hoge kwaliteit van hun werk. Wegens de snel groeiende praktijk hebben wij ruimte voor
een (gevorderd) advocaat-stagiaire (m/v) en een advocaat-medewerker (m/v) Wij komen graag in contact met getalenteerde juristen met relevante ervaring, in de media- of communicatiebranche en/of (media)advocatuur, die in ons team passen. Medialaw.nl advocaten biedt goede arbeidsvoorwaarden, een interessante praktijk en goede vooruitzichten. Voor meer informatie kan je contact opnemen met Marc de Boer of Marcel Dellebeke. Reacties met cv graag zo spoedig mogelijk sturen ter attentie van Marc de Boer. www.medialaw.nl Weteringschans 102 Postbus 15988 1001 NL Amsterdam
56
T 020-5289532 F 020-5289537 [email protected] [email protected]
Mediaforum 2001-2
D o c u m e n t a t i e
onder redactie van Wouter Hins en Gerard Schuijt
Met medewerking van: Laurens Dragstra, Lars Huisman en Shoba Sukhram
Rechtspraak Van rechtspraak aangeduid met een is bij het redactiesecretariaat schriftelijk een kopie te bestellen. Kosten: ƒ 1,- per pagina, met een minimum van ƒ 15,- per bestelling. Faxtoeslag ƒ 25,-. Prijzen zijn exclusief BTW.
✉
Integraal in de Jurisprudentie bijlage:
J
HvJEG 3 februari 2000, Egeda vs. Hoasa, NJ 2000, 669 Richtlijn 93/83/EEG • Doorgifte televisieprogramma’s Zie Mediaforum 2000-3, nr. 16 m.nt. D.J.G. Visser
HvJEG 14 december 2000, Dior vs. Tuk en Assco vs. Layher, http://www.curia.eu.int Art. 50 TRIPs-verdrag • Rechtstreekse werking Het Hof van Justitie verklaart zich bevoegd tot uitleg van artikel 50 van het TRIPs-verdrag voor wat betreft de onder zijn bevoegdheid vallende aangelegenheden. Volgens het Hof heeft art. 50 lid 6 geen rechtstreekse werking in de Lid-Staten. Het artikellid (instellen bodemprocedure na voorlopige maatregelen) is echter wel een procedurevoorschrift dat behoort te worden toegepast door de communautaire en nationale rechterlijke instanties. Het Hof maakt een tweedeling in rechtsgebieden die op gemeenschapsniveau zijn geregeld en die dat niet zijn. Ten aanzien van de eerste categorie (o.a. merkenrecht) verlangt het gemeenschapsrecht dat rechters uit de LidStaten hun nationale regels zoveel mogelijk toepassen in het licht en bewoordingen van artikel 50. Ten aanzien van de tweede categorie (o.a. octrooirecht) verlangt het gemeenschapsrecht dat niet, maar kan het zijn dat nationaal recht dit verlangt.
GvEA EG 13 december 2000, Danish Satellite TV vs. Commissie, www.curia.eu.int Televisierichtlijn • Beperking door LidStaat • Ontvankelijkheid De Britse regering heeft een Order vastgesteld op basis waarvan reclame en aankondigingen voor de uitzendingen van DSTV (het programma ‘Eurotica Rendez-vous’) zijn verboden. De televisierichtlijn (89/552) laat volgens haar in art. 2bis dergelijke beperkingen toe. Op basis van deze richtlijn besliste de Commissie a posteriori dat dit besluit verenigbaar was met het gemeenschapsrecht. Het tegen dit besluit gerichte beroep bij het Gerecht van Eerste Aanleg wordt niet-ontvankelijk verklaard, omdat dit besluit DSTV niet rechtstreeks raakt.
HR 28 januari 2000, HTS vs. DOB, NJ 2000, 670 m.nt. D.W.F. Verkade Art. 110 (oud) Mediawet • Omroepbijdrage Zie Mediaforum 2000-3, p. 80
Mediaforum 2001-2
HR 21 maart 2000 (strafzaak), zaak posters, AA 2000-9, p. 658-662 m.nt. C.A.J.M. Kortmann Art. 7 lid 1 Gw • Drukpers • Gedachten of gevoelens Zie Mediaforum 2000-10, p. 339
HR 9 januari 2001, (zaak Tweede Kamerlid Van Dijke), http://www.rechtspraak.nl (elro AA9368), nr. 7 m.nt. G.A.I. Schuijt J Belediging homo’s • Context • Beroep op geloofsovertuiging Het Tweede Kamerlid Van Dijke heeft in een interview met Nieuwe Revu onder andere de zinsnede ‘Ja, waarom zou een praktiserend homoseksueel beter zijn dan een dief?’ gebezigd. Op zichzelf beschouwd, is dit een beledigende uitlating in de zin van art. 137c Sr. Van Dijke is door het Hof Den Haag vrijgesproken. Het Hof heeft daarbij volgens de Hoge Raad de context waarin deze uitlating is gedaan terecht betrokken in zijn oordeel. Eveneens heeft het Hof in zijn oordeel op juiste wijze betekenis gegeven aan de omstandigheid dat de uitlating een uiting is van de geloofsovertuiging van de verdachte. (Zie ook Mediaforum 1998-11/12, nr. 53 en Mediaforum 1999-7/8, nr. 35.)
HR 9 januari 2001, strafzaak, http://www.rechtspraak.nl (elro AA9367) Belediging homo’s • Context • Beroep op geloofsovertuiging X heeft in een ingezonden brief in de Justitiekrant (beleidsinformatieblad van het Ministerie), onder meer de volgende passage geschreven: ‘Homoseksualiteit wordt gelijk gesteld aan heteroseksualiteit. Dat is zo ongeveer diefstal gelijk stellen met het schenkingsrecht of mishandeling met verpleging.’ Op zichzelf beschouwd is dit een beledigende uitlating in de zin van art. 137c Sr. X is door het Hof Den Haag vrijgesproken. Het Hof heeft daarbij volgens de Hoge Raad de context waarin deze zinsnede is geplaatst terecht betrokken in zijn oordeel. Eveneens heeft het Hof in zijn oordeel op juiste wijze betekenis gegeven aan de omstandigheid dat die zinsnede een uiting vormt van de aan bijbelse opvattingen ontleende mening van de verdachte.
Hof Amsterdam 7 december 2000, Passies vs. Gaos, nr.9 m.nt. D.J.G. Visser J Domeinnaam • Merkrecht • Overdracht domeinnaam Het Hof wijzigt de grond waarop de domeinnaam passies.com moet worden overgedragen door internetbedrijf Gaos aan verhuisbedrijf AC Passies. De President van de Rechtbank Utrecht (zie Mediaforum 2000-4 nr. 29, m.nt. D.J.G. Visser) had overdracht bevolen op grond van een loutere belangenafweging zonder een juiste normschending door Gaos aan te geven. Het Hof oordeelt - anders dan de President - dat de enkele registratie van de domeinnaam merkinbreuk oplevert in de zin van art. 13A lid 1 sub d en daarom overdracht kan worden bevolen.
Hof Arnhem 14 november 2000, Viking vs. Olde Dubbelink, http://www.rechtspraak.nl (elro AA8986) Wanprestatie band Viking heeft als producent een optreden voor de band X geregeld in de discotheek van Olde Dubbelink. Daarbij heeft de band het publiek uitgescholden en een gebaar gemaakt dat door het publiek werd opgevat als de hitlergroet. Het publiek heeft daarop de band bekogeld met glazen en het optreden is stopgezet. Het Hof oordeelt dat Viking zijn contract jegens Olde Dubbelink niet is nagekomen. Dat de bandleden volgens Viking toch niet racistisch zouden zijn, kan in het midden blijven, nu het erom gaat hoe het publiek op de presentatie en de inhoud van de nummers reageerde.
Rb Amsterdam 13 december 2000, TICK vs. BUMA,
✉
Kabeldoorgifte • Auteursrecht • Vergoedingen TICK behartigt de belangen van een groep producenten van commercials. BUMA is krachtens overeenkomst gemachtigd tot inning van de vergoeding die kabelexploitanten betalen voor doorgifte van uitzendingen waarin auteursrechtelijk beschermde werken voorkomen. TICK vordert onder meer dat BUMA haar mee moet laten delen in de ontvangen gelden. Zij wordt echter niet-ontvankelijk verklaard in haar vordering, omdat BUMA deze gelden ontvangt op basis van een contractuele relatie waarbij TICK geen partij is, ten behoeve van rechthebbenden waaronder TICK niet is begrepen.
Rb. Utrecht 23 november 2000, Nozema vs. B&W IJsselstein, http://www.rechtspraak.nl (elro AA9193) Plaatsing zendinrichting • Bestemmingsplan Het College van B&W van IJsselstein heeft in 1999 bouwvergunningen verleend voor de bouw van woningen in de nabijheid van de zendinrichting te Lopik. Om te voorkomen dat consumentenelektronica storingen ondervinden van de zendinrichting moeten er bouwkundige maatregelen getroffen worden. Nozema en het college hebben in 1995 echter een convenant gesloten om de zendinrichting naar een nieuwe locatie te verplaatsen, zodat dergelijke bouwkundige maatregelen achterwege konden blijven. Aangezien er nu geen alternatieve locatie is voor de zendinrichting stelt Nozema dat de verleende bouwvergunningen in strijd zijn met het bestemmingsplan. De Rechtbank is van oordeel dat het bestemmingsplan geen aanknopingspunten biedt om bouwvergunningen te weigeren vanwege het ontbreken van voorzieningen ter voorkoming van de EMCproblematiek in de bouwplannen. Desondanks zijn de bouwvergunningen in strijd met het bestemmingsplan verleend, omdat ten tijde van het verlenen van de vergunningen geen ontwerp-uitwerkingsplan als
57
bedoeld in artikel 6, eerste lid, van de planvoorschriften was vastgesteld.
Rb Zutphen 30 november 2000, VNU vs. Intermediair Uitzendburo,
✉
Domeinnaam • Merkrecht • Handelsnaam VNU geeft het tijdschrift Intermediair (informatie over de arbeidsmarkt) uit sinds 1965, heeft het woord als merk gedeponeerd en is actief op het internet onder de domeinnaam intermediair.nl. Sinds 1986 is Intermediair Uitzendburo actief in de regio Apeldoorn wat door VNU wordt gedoogd. De laatste tijd heeft het uitzendburo zich echter steeds meer onder de benaming Intermediair (zonder toevoeging) gepresenteerd en ook buiten de regio. De Rechtbank oordeelt dat VNU zich hiertegen kan verzetten, behalve voorzover het de regio Apeldoorn betreft. De door het uitzendburo geregistreerde domeinnaam intermediair.com maakt eveneens inbreuk op het merk van VNU. De registratie moet worden doorgehaald, maar hoeft niet worden overgedragen aan VNU.
in beginsel gebruik maken van het merk Bravilor. Ook het registreren van bravilor.nl als domeinnaam is in casu een toegestaan gebruik van het merk. Hierbij is onder meer van belang dat Bravilor toegang tot het net heeft via de domeinnaam bravilor.com en dat Bouman geen afbreuk doet aan het imago van het merk.
Pres. Rb Amsterdam 12 oktober 2000, Garnier vs. Roos Automatisering, nr. 10 m.nt. D.J.G. Visser J Domeinnaam • Merkrecht • Handelsnaam Geen inbreuk op het merkrecht van Garnier door registratie en gebruik van de domeinnaam garnier.nl. Voorshands is voldoende aannemelijk dat gedaagde de serieuze bedoeling heeft om de domeinnaam in de nabije toekomst te gaan gebruiken voor zijn nog te realiseren website. Het teken garnier wordt dus niet zonder geldige reden in het economische verkeer gebruikt. Geen inbreuk op handelsnaamrechten nu gedaagde het woord garnier niet als handelsnaam voor zijn onderneming voert.
Pres. Rb Amsterdam 20 november 2000, Neerlandia vs. Storms Factory Pres. Rb. Alkmaar 26 oktober 2000, A. vs. B., KG 2000, 232 Verbod homepage • Onrechtmatige publicatie Na zijn ontslag bestookte gedaagde zijn voormalige werkgever en eiseres (zijn voormalige collega) met klachten en brieven over eiseres. Deze stukken zette hij op een eigen homepage op het Internet. Inmiddels is de homepage verwijderd, maar om zekerheid te verkrijgen, wil eiseres dat gedaagde een verbod wordt opgelegd om een nieuwe homepage te (laten) openen. De President oordeelt dat gedaagde jegens eiseres onrechtmatig heeft gehandeld met de uitlatingen op het Internet en legt gedaagde een verbod op om een homepage te (laten) openen waarin hij zich op negatieve wijze uitlaat over eiseres. Dit verbod wordt mede gegrond op het grensoverschrijdend gedrag van gedaagde.
✉
Overvaljournalistiek • Uitingsvrijheid • Portretrecht Pieter Storms heeft voor zijn programma Breekijzer opnames gemaakt bij Neerlandia in verband met een door haar niet vergoede schadeclaim. De directie-secretaris heeft hem te woord willen staan mits de camera werd uitgezet. Storms weigerde de camera uit te zetten en is pas weggegaan na daartoe te zijn verzocht door de politie. Het gevorderde uitzendverbod wordt toegewezen ten aanzien van beeldmateriaal van de directie-secretaris op grond van zijn portretrecht. Het verbod jegens Neerlandia wordt echter geweigerd, omdat in casu de uitingsvrijheid van Storms zwaarder weegt. De wijze van handelen van Neerlandia in de betreffende zaak kon voor Storms reden zijn hier aandacht aan te besteden.
Pres. Rb Amsterdam 30 november 2000, LTO vs. Robert Long e.a., Pres. Rb. Almelo 15 november 2000, Numico vs. Rath, KG 2000, 243 Onrechtmatige publicatie • Rectificatie Rath heeft Numico en twee van haar dochterondernemingen (Nutricia en Rexall) in een publicatie beschuldigd van betrokkenheid bij ernstige strafbare feiten en/of banden met de georganiseerde criminaliteit. Voor deze mededelingen is geen bewijs geleverd en zij zijn in onnodige grievende en krenkende vorm gesteld. Rectificatie bevolen.
Pres. Rb Amsterdam 10 augustus 2000, Bravilor vs. Bouman, nr. 11 m.nt. H.W. Wefers Bettink J Domeinnaam • Merkrecht Bouman is een van de ongeveer 200 dealers van Bravilor-koffiezetapparaten en heeft de domeinnaam bravilor.nl geregistreerd. Als hij deze domeinnaam intypt, wordt de gebruiker automatisch doorgelinkt naar de site van Bouman. Op grond van art. 7 lid 1 van de Merkenrechtrichtlijn mag Bouman als erkend dealer bij de wederverkoop van door Bravilor in het verkeer gebrachte koffiezetmachiners
58
her.nl). Het tv-programma en de diensten van het beveiligingsbedrijf zijn geen soortgelijke diensten en ook wordt er geen afbreuk gedaan aan het onderscheidend vermogen van het merk Bigbrother van het bewakingsbedrijf. Van overig onrechtmatig handelen is geen sprake, temeer omdat gedaagde de schadelijke gevolgen vanwege ongewenste hits (mensen die de website onder big-brother.nl zoeken) op de site van Bigbrother vergoedt.
✉
Perspublicatie • Uitingsvrijheid • Openbaar debat Robert Long heeft als ambassadeur van de stichting Varkens in Nood in twee tijdschriften en in een uitzending van NOVA de situatie van varkens in varkenshouderijen vergeleken met onder andere die van joden in Dachau. De door de belangenvereniging LTO gevorderde rectificaties en het verbod op dergelijke uitlatingen worden door de President afgewezen. Robert Long heeft het publiek willen wakker schudden. Felle uitspraken van actievoerders moeten worden getolereerd in het openbaar debat. In dit licht beschouwd moet in deze zaak de vrijheid van meningsuiting het zwaarst wegen.
Pres. Rb Amsterdam 14 december 2000, Bigbrother vs. John de Mol en HMG, Domeinnaam • Merkrecht Het tv-programma Big Brother en de bijbehorende website onder de domeinnaam bigbrother.nl maken geen inbreuk op merk en handelsnaam van Beveiligingsbedrijf Bigbrother (houder van de domeinnaam bigbrot-
✉
Pres. Rb. Amsterdam 14 december 2000, GKN & BNFL vs. WISE e.a., http://www.rechtspraak.nl (elro AA9033) Art. 10 EVRM • Demonstratievrijheid • Belangenafweging GKN en BNFL zijn twee vennootschappen die zich bezighouden met de opwerking van bestraalde splijtstofelementen in kernenergie. Hiervoor heeft BNFL een transportvergunning verkregen. WISE heeft in persberichten verklaard acties tegen transporten te zullen ondernemen. GKN en BNFL vorderen WISE te verbieden dergelijke acties te organiseren of aan zulke acties deel te nemen. WISE beroept zich op de vrijheid van meningsuiting en demonstratie zoals die onder meer wordt beschermd door art. 10 EVRM. De President is van oordeel dat het WISE in beginsel vrijstaat om haar bezwaren door demonstraties en acties onder de aandacht van het publiek te brengen. Voor het oordeel of haar acties onrechtmatig zijn tegenover anderen, die daardoor in hun vrijheid worden belemmerd, moet een belangenafweging worden gemaakt waarbij alle bijzonderheden van het geval worden betrokken. Op dit moment is onder meer van belang dat niet kan worden vastgesteld of en hoe de acties gevoerd zullen worden en welk effect zij op het geplande transport zullen hebben. Gevraaagde voorziening geweigerd.
Pres. Rb. Amsterdam 21 december 2000, Peter R. de Vries vs. Frits Abrahams, Perspublicatie • Uitingsvrijheid • Publiek figuur • Columnistenvrijheid In een column liet Abrahams zich zeer kritisch uit over bepaalde personen die zijns inziens xenofobe uitlatingen hadden gedaan toen een (naar bleek onschuldige) asielzoeker werd verdacht van de moord op Marianne Vaatstra. In een interview met Vrij Nederland stelt hij nog steeds achter deze column te staan. Eveneens vindt hij dat De Vries een leidinggevende rol heeft gespeeld in de ontstane lynchneiging richting asielzoekers, door de wijze waarop De Vries over de zaak heeft bericht in zijn televisieprogramma. De vordering van De Vries tot rectificatie wordt afgewezen, omdat de uitlatingen van Abrahams steun vinden in de feiten. Ze zijn tevens niet nodeloos grievend, want betreffen het beroepsmatig optreden als misdaadjournalist van De Vries. Ook strekt de ‘columnistenvrijheid’ van Abrahams zich uit tot interviews, waarin hij uitsluitend als columnist en chroniquer is geïnterviewd.
Pres. Rb. Breda 20 november 2000, Peek vs. Partycentrum De Kwinter e.a., http://www.rechtspraak.nl (elro AA9119) Theatervoorstelling • Contractsvrijheid • Geen mededelingsplicht
Mediaforum 2001-2
De tussen partijen aangegane huurovereenkomst van de zaal ‘Meuzik’ in cultureel centrum De Kwinter wordt door de directie van het centrum geannuleerd wanneer blijkt dat de zaalruimte is verhuurd ten behoeve van de hypnoseshow van Rasti Rostelli. De directie stelt dat de hypnoseshow niet past in haar programmabeleid en dat Peek had moeten meedelen, dat het om een hypnoseshow van Rasti Rostelli ging. De President is van oordeel dat Peek er niet op voorhand op bedacht hoefde te zijn dat de inhoud van de hypnoseshow niet paste in het programmeringbeleid van het partycentrum, zodat op hem geen mededelingsplicht rustte ten aanzien van de aard en inhoud van de show.
Pres. Rb. Breda 13 december 2000, Alles Over Wonen Lokaal vs. De BN/De Stem, Http://www.rechtspraak.nl (elro AA 9060) Advertentieweigering • Machtspositie AOWL exploiteert een marketingconcept bestaande uit een website onder de domeinnaam aowl.nl, waarop regionaal kan worden gezocht naar producten en diensten m.b.t. wonen. Ter introductie van haar concept in de regio Breda heeft zij via reclamebureau Universal Media advertentieruimte gereserveerd in BN/De Stem. De aangeleverde advertentie wordt echter geweigerd, omdat deze strijdig zou zijn met de belangen van de uitgever. De President wijst de vordering tot nakoming af, omdat er geen overeenkomst tussen de krant en AOWL is ontstaan. BN/De Stem heeft alleen een contract met Universal Media en niet met de individuele adverteerders. Het verwijt dat BN/De Stem misbruik maakt van een machtspositie wordt eveneens afgewezen. Het is namelijk niet aannemelijk dat de krant een machtspositie heeft op de relevante markt van aanbieders van advertentiefaciliteiten op het gebied van wonen in de regio Breda.
Pres. Rb. Groningen 23 november 2000, Slachtofferhulp Nederland vs. Buro Verkeersslachtofferhulp Walter, http:// www.rechtspraak.nl (elro AA8434) Domeinnaam • Merkrecht Eiseres is een non-profit vrijwilligersorganisatie die opkomt voor de belangen en rechten van slachtoffers van misdrijven en verkeersongevallen. Zij heeft de merken Buro Slachtofferhulp en Slachtofferhulp Nederland gedeponeerd. Gedaagde heeft de domeinnamen slachtofferhulp.com/.net/.org geregistreerd. Het gevorderde verbod en de gevorderde overdracht worden afgewezen. Het woord ‘slachtofferhulp’ maakt geen inbreuk op de merken van eiseres. Dit woord is namelijk niet geschikt om de activiteiten van eiseres te onderscheiden van soortgelijke activiteiten. Gedaagde heeft er eveneens belang bij het woord te gebruiken ter aanduiding van haar activiteiten.
Pres. Rb. Groningen 30 november 2000, Zielinsky vs. Leeuwerke, KG 2000, nr. 12 Domeinnaam • Misleiding • Wel intrekking, geen overdracht Zielinsky brengt een reinigingsmiddel onder de benaming Universeelsteen op de markt. De President stelt vast dat Leeuwerke (een exvertegenwoordiger van Zielinsky) door het gebruik van de benaming Universeelsteen in relatie tot haar nieuwe eigen product onrechtmatig jegens Zielinsky handelt. Universeelsteen is namelijk geen soortnaam. De door Leeuwerke geregistreerde domeinnaam universeelsteen.com kan afnemers van Zielinsky misleiden en moet mitsdien worden ingetrokken. De President stelt echter dat de domeinnaam niet aan Zielinsky hoeft te worden vrijgegeven, omdat zij de domeinnaam na intrekking door Leeuwerke kan registreren.
Pres. Rb. ‘s-Gravenhage 22 december 2000, Oud Militairen e.a. vs. Staat der Nederlanden e.a., http://www.rechtspraak.nl (elro AA9145)
Pres. Rb Leeuwarden 23 november 2000, Bayer vs. Ziek van Bayer (II), http://www.rechtspraak.nl (elro AA8435)
Onrechtmatige publicatie • Rectificatie In 1990 is op verzoek van de Staat der Nederlanden en onder eindredactie van historici het boek ‘Mei 1940’, De Strijd op Nederlands Grondgebied’ tot stand gebracht. De VOMI is van mening dat bepaalde passages uit dit boek onjuist zijn en een ernstige aantasting vormen van de eer en goede naam van een aantal oud-militairen en hun nabestaanden. De VOMI vordert integrale verwijdering van de gewraakte passages uit het boek, althans en in ieder geval in de nog uit te brengen herziene (tweede) druk. Daarnaast vorderen zij een rectificatie c.q. openbare bekendmaking waaruit blijkt dat de gewraakte passages feitelijk c.q. historisch onjuist zijn en dat daarvan door de Staat afstand wordt genomen. Alle vorderingen m.b.t. de tekst van het boek zoals deze thans luidt, worden afgewezen, omdat er geen sprake is van een spoedeisend belang. Voor wat betreft de nog uit te brengen herziene druk is door gedaagden toegezegd dat bij het redigeren van de tekst rekening gehouden zal worden met de door de eisers geuite kritiek. Er is dan ook geen grond om nu al op deze herdruk vooruit te lopen. Voor een rectificatie is geen plaats en aan gedaagden kan nimmer bevolen worden afstand te nemen van de publicatie.
Uitingsvrijheid • Eer en goede naam • Vernietiging stickers Bij vonnis van 20 maart 2000 (zie Mediaforum 2000-5, nr. 33) is het actiecomité ‘Ziek van Bayer’ verboden bepaalde leuzen waaronder ‘Dood door Bayer’ te gebruiken. Inmiddels is er in nadere onderzoeken geen oorzakelijk verband gevonden tussen de enting van de runderen en bepaalde ziekteverschijnselen. Het actiecomité gaat toch door met acties. In deze nieuwe zaak heeft het actiecomité erkend dat zij daarbij in strijd met het eerdere vonnis heeft gehandeld. Partijen verschillen nog van mening over de toelaatbaarheid van enkele actiemethoden. De President oordeelt dat het actiecomité de grenzen van zijn vrijheid van meningsuiting heeft overschreden door op stickers de ‘a’ in de naam Bayer te vervangen door een doodshoofd met twee gekruiste beenderen. De President beveelt terughaling en vernietiging.
Mediaforum 2001-2
Pres. Rb. Rotterdam 23 december 1999, Libertel vs. OPTA, AB 2000, 430 m.nt. G.J.M. Cartigny Aanmerkelijke macht • Mobiele telefoniemarkt • Art. 6.4 lid 1, 3 en 4 Tw Zie Mediaforum 2000-2, nr. 13 m.nt. E. Loozen en K. Mortelmans
Pres. Rb. Utrecht 29 december 2000, Verzoekster X vs. Commissaris der Koningin Utrecht, http://www.rechtspraak.nl (elro AA9186) Wob • Privacy Verzoekster vordert openbaarmaking van de door de commissaris met Roma-families gemaakte (financiële) afspraken m.b.t. huisvesting. De commissaris weigerde deze informatie te verstrekken o.g.v. artikel 10, tweede lid, onder e, van de Wob. Hij stelt zich op het standpunt dat het belang van de betrokken Roma-families bij eerbiediging van hun persoonlijke levenssfeer zwaarder moet wegen dan het publieke belang bij openbaarmaking. De President wijst dit standpunt af, mede omdat de gevraagde informatie niet betrekking heeft op strikt persoonlijke gegevens, zoals een bankrekeningnummer of -saldo of namen en adressen van de betrokkenen.
Arbitragehof 31 oktober 2000, beroep ingesteld door de Ministerraad tot gedeeltelijke vernietiging van een decreet van de Franse Gemeenschap van 4 januari 1999, rolnummer 1754, arrest nr. 109/2000, http://www.arbitrage.be Belgische Grondwet • Competenties • Radioomroep en televisie De ministerraad van België heeft beroep ingesteld bij het Arbitragehof, de constitutionele rechter, omdat hij meent dat de Franse Gemeenschap haar grondwettelijke bevoegdheid heeft overschreden bij het stellen van regels over de audiovisuele sector. De ministerraad voert aan dat de Franse Gemeenschap een te ruime uitleg heeft gegeven aan de begrippen ‘radio-omroep’ en ‘televisie’. Zo zijn in het aangevochten decreet van 4 januari 1999 onder meer regels gesteld over multimediadiensten, die volgens de ministerraad tot de exclusieve bevoegdheid van de federale overheid behoren. Het Arbitragehof oordeelt grotendeels ten gunste van de Franse Gemeenschap. Alleen de voorschriften die betrekking hebben op reclame voor tabak, alcohol, geneesmiddelen en medische behandelingen worden vernietigd. Deze onderwerpen vallen inderdaad onder de federale bevoegdheid. Het arrest verschijnt binnenkort in het tijdschrift Auteurs en Media, met noot van Jeroen van Nieuwenhove, Caroline Uyttendaele en Peggy Valcke.
Binnenland Wijziging van de Telecommunicatiewet Op 5 januari 2001 is een wetsvoorstel tot wijziging van de Telecommunicatiewet ingediend in verband met de implementatie van twee richtlijnen van het Europees Parlement en de Raad van de EU. Het gaat hierbij in de eerste plaats om Richtlijn 95/47/EG van 24 oktober 1995 (PbEG 1995 L 281). Deze bevat technische normen voor digitale breedbeeldtelevisie en voorschriften over voorwaardelijke toegang. Voorwaardelijke toegang wil zeggen: alleen voor geautoriseerde kijkers, meestal tegen betaling. In de tweede plaats wordt Richtlijn 97/66/EG van 15 december 1997 (PbEG 1998 L 24) betreffende de verwerking van persoonsgegevens in de telecommunicatiesector geïmplementeerd. Naast wijzigingen van de Telecommunicatiewet bevat het wetsvoorstel tenslotte enkele wijzigingen van de Wet OPTA, de WED en de Kaderwet subsidies Verkeer en Waterstaat. Kamerstukken II 2000/01, 27 576, nrs. 1-3.
59
Nota De Elektronische Overheid aan het begin van de 21e eeuw Op 18 december 2000 zond de minister van Grote Steden- en Integratiebeleid bovengenoemde nota aan de Tweede Kamer. De nota bevat een opsomming van de acties die in 2000 zijn uitgevoerd in het kader van het Actieprogramma Elektronische Overheid. Dit programma heeft vooral betrekking op het inschakelen van ICT bij de dienstverlening door de overheid aan de burger. Daarnaast gaat de nota in op het voorgenomen beleid op dit punt. Kamerstukken II 2000/01, 26 387, nr. 9. Intrekking Wet op de filmvertoningen Wetsvoorstel 26 841 tot wijziging van de Mediawet en het Wetboek van Strafrecht, alsmede intrekking van de Wet op de filmvertoningen (zie Mediaforum 1999-11/12, p. 317) heeft het Staatsblad gehaald. Bij Koninklijk Besluit van 14 december 2000 is het tijdstip van inwerkingtreding vastgesteld op 22 februari 2001. Stb. 2000, 586 en 604 Samenwerkingsprotocol OPTA/NMa Dit protocol van 19 december 2000 bevat nieuwe afspraken tussen OPTA en NMa omtrent de wijze van samenwerking bij aangelegenheden van wederzijds belang en is een vervolg op een eerder protocol van 4 januari 1999. Het protocol beoogt onder meer het onderling afgestemd uitvoeren van samenlopende bevoegdheden, een uniforme uitleg van begrippen uit het mededingingsrecht, het postrecht en het telecommunicatierecht, het vaststellen van wederzijds samenhangende beleidsregels en wederzijdse bijstand. Stcrt. 2000, 249, p. 75 Chinese programma’s op de Nederlandse kabel. De staatssecretaris van OCW heeft in een brief van 18 december 2000 aan de Tweede Kamer uiteengezet hoe hij wil reageren op het verlangen van Chinezen in Nederland om radio en televisie in de eigen taal te ontvangen. In de eerste plaats herinnert de staatssecretaris eraan dat hij steun geeft aan een initiatief om in de vier grote steden professionele programma’s voor diverse etnische minderheden te verzorgen. In dat kader zal een centrale programma-organisatie worden opgericht. De staatssecretaris rekent het niet tot zijn taak de kabeldoorgifte van bepaalde buitenlandse zenders te stimuleren. Wel merkt de staatssecretaris op dat Chinese zenders met behulp van een individuele schotelantenne te ontvangen zijn. Tevens kan de consument bij programmaraden (art. 82k Mediawet) en kabelexploitanten zijn wensen omtrent het programma-aanbod kenbaar maken. Kamerstukken II 2000/01, 27 400 VIII nr.38 Nota Nationaal Antennebeleid Op 12 december 2000 heeft de staatssecretaris van Verkeer en Waterstaat de Nota Nationaal Antennebeleid aan de Tweede Kamer aangeboden. Centrale doelstelling van de nota is het realiseren van voldoende antenne-opstelpunten. Dit dient te geschieden binnen duidelijke kaders van volksgezondheid, leefmilieu en veiligheid. De nota besteedt aandacht aan de volgende punten: 1. ict-ontwikkeling en ict-beleid in Nederland; 2. draadloze netwerken en antennes; 3. het nationaal antennebeleid;
60
4. 5. 6. 7.
wet- en regelgeving; ruimtelijk beslag; communicatie en voorlichting; het antennebeleid in internationaal perspectief; 8. programma voor samenwerking; 9. uitvoeringsmaatregelen; 10.financiële consequenties. Kamerstukken II 2000/01, 27 561, nrs. 1-2 KRO-affiches en vrijheid van meningsuiting De firma Publex heeft op grond van art. 14 lid 1 van zijn algemene voorwaarden geweigerd KRO-affiches aan te brengen in abri’s omdat deze een religieuze strekking zouden hebben. Levert dat strijd op met art. 7 Gw? De minister van binnenlandse zaken is van mening dat in casu art. 7 toepassing mist, nu het hier om handelsreclame gaat (art. 7 lid 4 Gw). Het kabinet is echter voornemens deze uitzondering te schrappen (Kamerstukken II 2000/01, 27 460, nr.1, zie ook Mediaforum 2001-1, p. 1). Ook na schrapping is het volgens de minister onzeker of art. 7 Gw. op de KRO-zaak van toepassing is: de rechter zal immers moeten uitmaken of aan art. 7 horizontale werking toekomt. Aanhangsel Handelingen II, 2000/01, nr. 344 Kabinetsstandpunt over EU-Handvest Grondrechten Het kabinet stelt zich op het standpunt dat het Handvest voorlopig slechts moet worden gezien als een inspiratiebron voor de nationale rechter, mede gelet op zijn aard als politieke verklaring. Dit leidt er ook in de toekomst toe dat nationale rechters zich in hun oordelen primair zullen blijven baseren op bindende regels van nationaal en internationaal recht. Het kabinet is overigens wel van mening dat het proces van formulering en verankering van grondrechten nog bij lange na niet voltooid is. De grondrechten verdienen in zijn optiek een juridische verankering, ook en vooral in het verband van de Europese Unie. Kamerstukken II 2000/01, 27407, nr. 7. Zie ook de bijdrage van Lodewijk Asscher in dit nummer. Mondelinge vragen over kabelbeleid Naar aanleiding van een OPTA-uitspraak in de zaak MCM vs. CasTel heeft het TweedeKamerlid Atsma op 28 november 2000 mondelinge vragen gesteld aan de staatssecretarissen van OCW en V&W. In het debat dat hierop volgde herhaalde staatssecretaris Van der Ploeg van OCW een oude toezegging dat de Tweede Kamer uiterlijk 1 januari 2001 een brief zou ontvangen over digitalisering en individuele keuzevrijheid op de kabel. De mogelijkheid voor consumenten om zelf een programmapakket samen te stellen zou veel van de huidige problemen rond het basispakket, resp. standaardpakket, kunnen oplossen. De brief is echter nog niet verschenen. Handelingen II 2000/01, 28 november 2000, p. 23632368. Zie ook de discussie in deze aflevering tussen enerzijds Hofenk en anderzijds Koetser en Van As. Regeling kabelkrantprogramma’s Gelet op het toenemende media-aanbod en de daarmee gepaard gaande concurrentie om reclamebestedingen, heeft het Commissariaat voor de Media op 5 december 2000 besloten de criteria te versoepelen die een kabelkrant onderscheiden van gewone tv-programma’s. Volgens art. 71d, tweede lid, van de Mediawet moet een kabelkrant uitsluitend dan wel
nagenoeg uitsluitend bestaan uit stilstaande beelden. De beleidsregel van 5 december 2000 geeft een uitleg aan de begrippen ‘stilstaand beeld’ en ‘nagenoeg uitsluitend’. De oude regeling van het Commissariaat uit 1996 is ingetrokken. Stcrt. 2000, 248, p. 25. Landelijk geld voor lokale en regionale omroep Op 14 december 2000 heeft de Tweede Kamer een motie-Bakker c.s. aangenomen die beoogt de financiële positie van lokale en regionale omroepen te verbeteren. De Kamer verzoekt de regering om voor de jaren 2001 en daarna 4 miljoen gulden aan lokale omroepen toe te kennen (via het Gemeentefonds) en 14,4 miljoen gulden aan regionale omroepen (via het Provinciefonds). De minister van Financiën had aanvaarding van de motie ontraden. Een soortgelijk conflict deed zich afgelopen zomer al voor met betrekking tot het jaar 2000. Zie Mediaforum 2000-9, p. 290. Kamerstukken II 2000/01, 27503, nr. 5. Handelingen II 2000/01, 14 december 2000, p. 2995. Onderzoek UMTS-veiling Het Presidium van de Tweede Kamer heeft op initiatief van de vaste commissie van Verkeer en Waterstaat besloten een extern onderzoeksbureau in de arm te nemen. Het bureau moet een onafhankelijk onderzoek instellen naar de gebeurtenissen rond de UMTS-veiling (6-24 juli 2000). De Kamer nodigt belangstellenden uit om een offerte uit te brengen. Stcrt. 2000, 242, p. 37. Geschil over medegebruik antenneopstelpunten Het bedrijf Broadcast Newco Two BV, dat zenders verhuurt aan commerciële omroepen, heeft al vele jaren geschillen met de NV Nozema over het medegebruik van Nozema-zendmasten. In twee van die geschillen heeft de OPTA op 16 november 2000 een beslissing genomen op grond van art. 3.11, vierde en vijfde lid, van de Telecommunicatiewet. De meeste vorderingen van Broadcast Newco zijn afgewezen omdat de OPTA zich onbevoegd acht. Slechts één vordering is toegewezen. Stcrt. 8 december 2000, nr. 239, p. 20. Overgangstarieven KPN voor interconnectie- en bijzondere toegangsdiensten Op 4 december 2000 heeft de OPTA de tarieven vastgesteld die KPN in de overgangsperiode 1 juli 2000 - 1 juli 2001 dient toe te passen bij interconnectie- en bijzondere toegangsdiensten die door haar worden aangeboden. Deze beslissing was nodig omdat een door de OPTA goedgekeurde regeling betreffende deze tarieven ontbrak. De voorlopige tarieven die de OPTA voor de periode 1 juli 1999 - 1 juli 2000 heeft vastgesteld (EDC-IIA besluit van 29 november 1999) worden geacht definitief te zijn geworden. Stcrt. 2000, 244, p. 27. Besluit leverplicht minimumreeks huurlijnen Bij besluit van 12 december 2000 heeft de OPTA KPN een leverplicht opgelegd voor alle typen huurlijnen die genoemd worden in bijlage 2 van Richtlijn 92/44/EEG (gewijzigd bij Richtlijn 94/439/EG en 97/51/EG). Deze leverplicht geldt voor geheel Nederland. De aanwijzing vindt haar grondslag in art. 13 Besluit ONP huurlijnen en telefonie en ligt in het verlengde van het OPTA-
Mediaforum 2001-2
besluit van 15 november 2000 waarbij de aanwijzing van KPN als aanbieder van huurlijnen met een aanmerkelijke marktmacht werd verlengd. Stcrt. 2000, 251, p. 112. Richtsnoeren OPTA inzake toegang tot het aansluitnet Inspelend op EG Verordening nr. 2887/2000 (zie hieronder de rubriek Europa) heeft de OPTA op 20 december 2000 richtsnoeren vastgesteld voor de beslechting van geschillen over collocatie en eenmalige kosten betreffende de ontbundelde toegang tot het aansluitnet. De OPTA zal deze richtsnoeren toepassen als beleidsregels in de zin van art. 1:3, vierde lid, van de Algemene wet bestuursrecht. Stcrt. 2000, 248, p. 22. Veiling digitale TV-frequenties Zoals vermeld in Mediaforum 2001-1, p. 15, heeft de ministerraad op 17 november 2000 besloten af te zien van een veiling van digitale frequenties voor commerciële radio en televisie. In plaats daarvan zullen de frequenties worden verdeeld aan de hand van een vergelijkende toets. De Kamerleden Halsema en Vendrik wilden door middel van schriftelijke vragen te weten komen wie de coördinerende bewindspersoon is: EZ, Financiën, V&W of OCW? Op 28 november 2000 antwoordde staatssecretaris Van der Ploeg van OCW, dat de digitalisering van radio en tv een gezamenlijke verantwoordelijkheid is van V&W en OCW. Aanhangsel Handelingen II 2000/01, nr. 321. Voorgenomen wijziging Nationaal Frequentieplan Zoals vermeld in Mediaforum 2000-11/12, p. 367, leidt het besluit tot toekenning van single point-multipoint frequenties aan Telfort (Stcrt. 2000, 205, p. 12) ertoe dat het Nationaal Frequentieplan wijziging behoeft. De desbetreffende frequenties waren immers gereserveerd voor vaste verbindingen d.m.v. Fixed Wireless access. De voorgenomen wijziging van het NFP betreft het volgende: in de eerste plaats worden naar aanleiding van het eerder genoemde besluit de bestemming en het beleid t.a.v. de vergunningverlening aangepast. 56 MHz duplex in de frequentieband 24,5 -26,5 GHz worden tot 15 december 2003 gereserveerd ten behoeve van Telfort. Daarnaast zullen er enige technische aanpassingen plaatsvinden in het te wijzigen gedeelte van de frequentietabel en in de Annex II (die bij de tabel hoort). Stcrt. 2000, 242, p.17. Kerktelefonie Aan het vervolgverhaal van de door OPTA opgelegde tariefsverhoging voor kerktelefonie lijkt geen einde te komen. Zie onder meer Mediaforum 2000-4, p. 130 en Mediaforum 20009, p. 290. Op 30 november 2000 had de vaste Kamercommissie voor V&W weer eens een algemeen overleg over dit onderwerp met staatssecretaris M. de Vries. Vervolgens vond op 12 december 2000 een plenair debat plaats, waarin drie moties zijn ingediend. Aangenomen is alleen de motie Van den Berg/Wagenaar (nr. 47). Deze vraagt de regering de beschikbaarheid van betaalbare en breed toegankelijke alternatieven voor de kerktelefoon te bevorderen en aan de ontwikkeling daarvan een financiële bijdrage te leveren. Bij de stemming op 14 december 2000 was alleen de VVD-fractie tegen.
Mediaforum 2001-2
Kamerstukken II 2000/01, 27400 XII, nrs 47-49 en 53. Handelingen II 2000/01, p. 2822-2825 en p. 2993. Rapport Registratiekamer controle e-mail en internetgebruik op werkplek De Registratiekamer heeft in haar rapport ’Goed werken in netwerken’ richtlijnen opgesteld voor controle op het gebruik van internet en e-mail op het werk. Elektronische controle van computergebruik roept vragen op m.b.t. de bescherming van de persoonlijke levenssfeer van de werknemer, zijn vrijheid van meningsuiting en de informatievrijheid. De Registratiekamer pleit voor heldere regels die zowel de werkgever als de werknemer houvast bieden. In het rapport worden een aantal vuistregels geformuleerd voor de werkgever, waarbij wordt aangesloten bij wettelijke regels vanuit het privacyrecht en het arbeidsrecht en bij algemene noties m.b.t. personeelvolgsystemen. Het rapport geeft aan dat controle van e-mail en internetgebruik van werknemers in principe is toegestaan. De werkgever is bevoegd om voorwaarden te stellen aan het gebruik of bepaalde soorten gebruik te verbieden. De werkgever zal wel de doeleinden moeten bepalen waarvoor hij controle noodzakelijk acht (het rapport noemt een aantal veel voorkomende doeleinden). Ook zal de werkgever acht moeten slaan op de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit. Privé e-mail zal zoveel mogelijk door de werkgever moeten worden ontzien en van e-mail van de leden van de ondernemingsraad t.b.v. hun OR-werkzaamheden mag de werkgever in geen geval kennis nemen. Registratiekamer, Goed werken in netwerken, http:// www.registratiekamer.nl (geraadpleegd 18 januari 2001).
Europa Auteursrecht en naburige rechten In Mediaforum 2000-7/8, p. 227, schreef Dirk Visser dat politieke overeenstemming was bereikt over het voorstel voor een richtlijn van het Europees Parlement en de Raad betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij. Op 28 september 2000 heeft de Raad krachtens art. 251 EG een gemeenschappelijk standpunt vastgesteld met het oog op aanneming van deze richtlijn. PbEG 2000 C 344/1. ONP Review In Mediaforum 2000-9, p. 291-292, werd reeds uitgebreid aandacht besteed aan enkele voorstellen van de Europese Commissie voor nieuwe richtlijnen op het gebied van Open Network Provision. De richtlijnen betreffen een herziening van bestaande richtlijnen op dit gebied. De voorstellen zijn op 19 december 2000 gepubliceerd in Publicatieblad C 365E. Eén van de zes ontwerp-teksten blijkt overigens geen richtlijn, maar een verordening te zijn. De verordening is definitief vastgesteld op 18 december 2000 als Verordening nr. 2887/2000 van het Europees Parlement en de Raad inzake ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk. Zij trad in werking op 2 januari 2001. Partijen met aanmerkelijke marktmacht worden door de verordening verplicht toegang tot hun netwerk te geven. Nieuwe aanbieders kunnen hierdoor rechtstreeks snelle datatransmissiediensten aanbieden aan hun cliënten. Dit zal de concurrentie
met bestaande aanbieders verbeteren. PbEG 2000 C 365E/198 (nrs. E/14 t/m E/19) en PbEG 2000 L/336/4 Radiospectrumbeleid Op 29 augustus 2000 heeft de Commissie een voorstel ingediend voor een beschikking van het Europees Parlement en de Raad inzake een regelgevings-kader voor het radiospectrumbeleid in de Europese Gemeenschap. Het voorstel is op 19 december 2000 gepubliceerd in het Publicatieblad. PbEG 2000 C 365E/256 (nr. E/20) EU-Handvest Grondrechten Op 7 december 2000 hebben het Europees Parlement, de Raad en de Commissie het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie plechtig afgekondigd. De Nederlandse tekst van het Handvest is op 18 december 2000 gepubliceerd in het Publicatieblad. PbEG 2000 C 364/1. Zie ook de bijdrage van Lodewijk Asscher in dit nummer.
Agenda • Congres Domeinnamen. Onderwerpen: regelgevend kader en ontwikkelingen; rol van de SIDN; intellectuele eigendomsproblematiek; geschillenbeslechting; praktijkcase. Dinsdag 20 maart 2001, van 9.30 tot 17.00 uur, onderbroken door een lunch. Locatie: Crowne Plaza Promenade Hotel te Den Haag. Sprekers o.m.: drs. K. Bouma, mr.drs. B. Boswinkel, mr. B.A. Kist, D. L. Baauw. Doelgroep: advocaten, bedrijfsjuristen, merkenbureaus, (overheids)instellingen die zich bezighouden met ontwikkelingen op het gebied van domeinnamen en bedrijven die zich op Internet begeven en zodoende in aanraking komen met domeinnamen. Permanente Opleiding Nederlandse Orde van Advocaten: 5 studiepunten. Congresprijs: f 1.095,- (excl. BTW). Voor congresinhoudelijke inlichtingen: mr. Lisette Aalders, tel. 0704415708, e-mail: l.aaldersAnsc.nl. Congresorganisatorische inlichtingen: Regina de Bruin, tel. 070-4415721, e-mail r.de.bruinAnsc.nl. • Actualiteiten merken- en modellenrecht. PAO cursus Universiteit van Leiden. Data: maandagen 26 maart, 2 en 9 april 2001, van 16.00 tot 19.00 uur. Locatie: Museum Naturalis, Darwinweg 2 te Leiden. Docenten: prof.mr. J. J. Brinkhof, mr. A.W. H. Meij, prof.mr. D.W.F. Verkade, E.L. Simon, mr. R.P. Raas, prof.mr. D.W.F. Verkade, mr. H.M.H. Speyart. Doelgroep: advocaten, merken- en modellengemachtigden en bedrijfsjuristen, geïnteresseerd in intellectuele eigendom. Didactiek: hoorcollege met gelegenheid tot discussie. Aantal deelnemers: ongeveer 70 personen. Permanente Opleiding Nederlandse Orde van Advocaten: 8 studiepunten. Cursusprijs: f 1.375,- (incl. cursusmateriaal, consumpties en ‘aangeklede borrel’). Inlichtingen en inschrijving: Bureau Juridisch Post Academisch Onderwijs Leiden, Hugo de Grootstraat 32, 2311 XK Leiden, tel. 0715278666, fax. 071-5277895. • Domeinnaam Dag. PAO cursus Universiteit van Leiden. Datum: dinsdag 22 mei 2001, van 10.00 tot 17.00 uur. Locatie: Stadsgehoorzaal, Breestraat 60 te Leiden. Docenten: mr.drs. B.J. Boswinkel, mr. T.W.F. Overdijk, mr. M. Zilinsky, prof.mr. D.W.F. Verkade, mr. R.D. Chavannes, mr. D.J.G. Visser. Doelgroep:
61
advocaten, merken- en modellengemachtigden en bedrijfsjuristen, geïnteresseerd in intellectuele eigendom en IT-recht. Didactiek: hoorcollege met gelegenheid tot discussie. Permanente Opleiding Nederlandse Orde van Advocaten: 5 studiepunten. Cursusprijs: f 825,- (incl. cursusmateriaal, consumpties en ‘aangeklede borrel’), f 1.175,- (bij gelijktijdige aanmelding van twee deelnemers van hetzelfde kantoor/bedrijf. Inlichtingen en inschrijving: Bureau Juridisch Post Academisch Onderwijs Leiden, Hugo de Grootstraat 32, 2311 XK Leiden, tel. 071-5278666, fax. 0715277895.
alleen workshop: f 1695,-). Inlichtingen: Henriëtte van Sytzama, tel. 020-3055038, e-mail h.vsytzamaAiirconferences.nl
• IViR International Copyright Law Summer Course Datum: 9 t/m 14 juli 2001 Plaats: Hotel The Grand, Amsterdam Docenten: Dr. D. Gervais, Mw. mr. L. Guibault, prof. P.B. Hugenholtz, prof. R. Mastroianni, Mw. mr. S. Perlmutter, prof. P. Samuelson, mr. T. Vinje Inhoud: alle belangrijke aspecten van het auteursrecht Doelgroepen: advocaten, adviseurs en andere personen met een (beroepsmatig) belang bij het auteursrecht gebied. Prijs: 3800 Euro Inlichtingen/registratie: Instituut voor Informatierecht, Anja Dobbelsteen, tel. 020 5253406, email: ivir ivir.nl website: http://www.ivir.nl
L. Wichers Hoeth, Kort begrip van het intellectuele eigendomsrecht, Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 2000. ISBN 90 2715 229 2, 502 p., f 92,50.
• Omroepen 2000... en dan? 7e IIR-conferentie. Data: dinsdag 13 en woensdag 14 maart 2001 (conferentie) en donderdag 15 maart (workshop). Locatie: Le Meridien Apollo, Apollolaan 2, Amsterdam (conferentie) en Hilton Hotel, Apollolaan 138, Amsterdam (workshop). Conferentieprijs en workshop: f 3995,- (twee dagen conferentie: f 2795,-,
90 6215 694 0, 147 p. S. Hoebeke & B. Mouffe, Le droit de la Presse. Presse écrite. Presse audiovisuelle. Presse électronique, Brussel: Academia Bruylant 2000, ISBN 2 87209 605 1, 793 p.
Verschenen T. van der Linden-Smith, Een duidelijk geval: geautomatiseerde afhandeling (ITeR-reeks nr. 41), Den Haag: Sdu 2000. ISBN 90 5409 278 5. J.J. Linneman & O.M.B.J. Volgenant, E-Commerce (Adfo Juridisch), Alphen aan de Rijn: Samson 2000. ISBN 90 1406 732 1, 72 p., f 59,-.
E.J. Arkenbout, Wettenpocket Intellectuele Eigendom 2000/2001, Lelystad: Koninklijke Vermande 2000. ISBN 90 5458 782 2, 622 p., f 55,-. D. Voorhoof, De vijfminutenregel. Kinderen en reclame op tv. Juridische analyse van de vijfminutenregel, Diegem: Kluwer Editorial 2000, ISBN 90 5583 751 2, 66 p. L. Neels, D. Voorhoof, H. Maertens & V. Castille, Medialex. Zesde editie. Selectie van bronnen van de media- en informatiewetgeving, Diegem: Kluwer 2000, ISBN 90 5083 439 4, 39 + 747 p. Interuniversitair Centrum Mensenrechten (ICM), De rechten van de mens op het Internet, Antwerpen/Apeldoorn: Maklu 2000, ISBN
Meer weten? Vraag de gratis brochure 'Ook u kunt iets doen' aan, of bel met de Caralijn: 0800-2272596 (op werkdagen van 9-17 uur). Astma Fonds, Antwoordnummer 99, 3800 XA Leusden, http://www.astmafonds.nl, [email protected].
...omdat medicijnen voor mij als astmapatiënt noodzakelijk zijn. Zeker als er zoveel gerookt wordt. Vaak levert het domme opmerkingen op als ik m’n medicijnen gebruik. Ik zou willen dat iedereen het normaal vindt als ik inhaleer. Dan kan ik ook gewoon mezelf zijn.
62
Mediaforum 2001-2
Hr 9 januari 2001 nr. 00945/99 Arrest van de strafkamer van de Hoge Raad der Nederlanden op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te ‘s-Gravenhage van 9 juni 1999 in de strafzaak tegen: de heer van Dijke. 1. De bestreden uitspraak Het Hof heeft in hoger beroep – met vernietiging van een vonnis van de Arrondissementsrechtbank te ‘s-Gravenhage van 6 oktober 1998 – de verdachte vrijgesproken van het hem bij inleidende dagvaarding primair en subsidiair tenlastegelegde en de vordering van de benadeelde partij afgewezen. 2. Geding in cassatie Het beroep is ingesteld door de Advocaat-Generaal bij het Hof. Deze heeft bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Namens de benadeelde partij heeft mr. G. Spong, advocaat te ‘s-Gravenhage, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De Advocaat-Generaal Machielse heeft geconcludeerd dat de Hoge Raad het Openbaar Ministerie nietontvankelijk zal verklaren in zijn cassatieberoep. 3. Beoordeling van de ontvankelijkheid van het cassatieberoep 3.1. Nu het beroep is gericht tegen een vrijspraak moet de Hoge Raad, gezien het eerste lid van art. 430 Sv, allereerst beoordelen of de AdvocaatGeneraal bij het Hof in dat beroep kan worden ontvangen. Daartoe dient te worden onderzocht of de gegeven vrijspraak een andere is dan die bedoeld in deze wetsbepaling. Dit brengt mee dat voor het onderhavige geval eerst de vraag moet worden beantwoord of het Hof, door te overwegen en te beslissen als in dit arrest is weergegeven, de grondslag van de tenlastelegging heeft verlaten en van iets anders heeft vrijgesproken dan was tenlastegelegd. 3.2 Aan de verdachte is tenlastegelegd: “primair dat hij in of omstreeks de periode van 10 juni 1996 tot en met 3 juli 1996 te ‘s-Gravenhage en/of elders in Nederland, tezamen en in vereniging met anderen of een ander, althans alleen, zich in het openbaar schriftelijk opzettelijk beledigend heeft uitgelaten over een groep mensen, te weten homoseksuele mensen, wegens hun homoseksuele gerichtheid, hebbende hij, verdachte, op 10 juni 1996 te ‘s-Gravenhage opzette-lijk tijdens een interview/vraaggesprek met een of meer medewerker(s) van het weekblad ‘De Nieuwe Revu’ zich in woorden van navolgende strekking uitgelaten en/of (vervolgens) de navolgende tekst(en) als weergave van vorengenoemd interview/vraaggesprek goedgekeurd/geautoriseerd: - De EO weert bewust homoseksuelen, heeft Andries Knevel verklaard. Goeie zaak? ‘Ik denk dat je onderscheid moet maken tussen de homoseksuele praxis die ik afwijs en homoseksuelen als zodanig. Ik verwerp fraudeurs ook niet compleet omdat ze fraude bedrijven. Wat ik bedoel is dit “je kunt best iemand aannemen die een keer in de fout is gegaan. Zolang die persoon maar de intentie heeft om dergelijke misstappen niet te herhalen’; en/of - Ondertussen plaatst u frauderen en het praktiseren van homoseksualiteit wel op een lijn. ‘Wij christenen hebben een geweldig kwalijke eigenschap ontwikkeld: we brengen ten onrechte gradaties aan in Gods geboden. Alsof je erg en minder erg hebt! Maar waarom zou stelen, bijvoorbeeld uitkeringen pikken van de overheid, minder erg zijn dan zondigen tegen het zevende gebod? Ja, waarom zou een prakti-serend homoseksueel beter zijn dan een dief’? welke hierboven weergegeven tekst(en) (vervolgens) zijn/is gepubliceerd in het weekblad ‘De Nieuwe Revu’ nummer 27 van 24 juni – 3 juli 1996”; “subsidiair dat hij in of omstreeks de periode van 10 juni 1996 tot en met 03 juli 1996 te ‘s-Gravenhage en/of elders in Nederland, tezamen en in vereniging met anderen of een ander, althans alleen, anders dan ten behoeve van zakelijke berichtgeving, een of meer uitlating(en) openbaar heeft gemaakt die, naar hij wist of redelijkerwijs moest vermoeden, voor een groep mensen, te weten homoseksuele mensen, wegens hun homoseksuele gerichtheid, beledigend was/waren, hebbende hij, verdachte, zich
Mediaforum 2001-2
op 10 juni 1996 te ‘s-Gravenhage tijdens een interview met een of meer medewerker(s) van het weekblad ‘De Nieuwe Revu’ in woorden van navolgende strekking uitgelaten en/of (vervolgens) de navolgende tekst(en) als weergave van voornoemd interview goedgekeurd/geautoriseerd: - De EO weert bewust homoseksuelen, heeft Andries Knevel verklaard. Goeie zaak? ‘Ik denk dat je onderscheid moet maken tussen de homoseksuele praxis die ik afwijs en homoseksuelen als zodanig. Ik verwerp fraudeurs ook niet compleet omdat ze fraude bedrijven. Wat ik bedoel is dit “je kunt best iemand aannemen die een keer in de fout is gegaan. Zolang die persoon maar de intentie heeft om dergelijke misstappen niet te herhalen.’ en/of - Ondertussen plaatst u frauderen en het praktiseren van homoseksualiteit wel op een lijn. ‘Wij christenen hebben een geweldig kwalijke eigenschap ontwikkeld: we brengen ten onrechte gradaties aan in Gods geboden. Alsof je erg en minder erg hebt! Maar waarom zou stelen, bijvoorbeeld uitkeringen pikken van de overheid, minder erg zijn dan zondigen tegen het zevende gebod? Ja, waarom zou een praktiserend homoseksueel beter zijn dan een dief’? welke hierboven weergegeven tekst(en) (vervolgens) zijn/is gepubliceerd in het weekblad ‘De Nieuwe Revu’ nummer 27 van 24 juni – 3 juli 1996”. 3.3. Het Hof heeft de verdachte van het tenlastegelegde vrijgesproken en daartoe overwogen: “Het hof is van oordeel dat de zin “Ja, waarom zou een praktiserend homoseksueel beter zijn dan een dief?” op zich zelf, los van de context, als een beledigende uitlating wegens homoseksuele gerichtheid in de zin van artikel 137c van het Wetboek van Strafrecht zou zijn aan te merken. Door praktiserende homoseksuelen op één lijn te stellen met plegers van in het Wetboek van Strafrecht genoemde misdrijven wordt de waardigheid van de betreffende groep mensen miskend. Dat deze uitlating slechts praktiserende homoseksuelen, en niet homoseksueel geaarde (niet praktiserende) personen betreft, doet naar het oordeel van het hof aan het bovenstaande niet af. Bij homoseksuelen is immers de homoseksuele praxis – zoals dit ook ten aanzien van heteroseksuelen kan worden aangenomen – juist sterk verbonden met hun identiteit, zodat verwerping van die praxis verwerping van hun bijzondere identiteit impliceert. Bovendien heeft de wetgever bij de totstandkoming van artikel 137c van het Wetboek van Strafrecht bewust de bescherming tegen beledigende uitlatingen niet beperkt tot beledigende uitlatingen wegens homoseksuele geaardheid, maar gekozen voor bescherming tegen beledigende uitlatingen wegens homoseksuele gerichtheid. Met homoseksuele gerichtheid wordt bedoeld: homoseksuele geaardheid en het daarmee samenhangende gedrag. Het hof is evenwel van oordeel dat de context waarin deze uitlating is geplaatst en de daaruit blijkende kennelijke bedoeling daarvan het beledigende karakter aan die uitlating ontneemt. Uit die context blijkt immers duidelijk dat verdachte in feite zegt dat hij op grond van zijn geloofsovertuiging homoseksuele praxis afwijst als zondig, namelijk als strijdig met een van de bijbelse geboden en dat hij het, eveneens op grond van die geloofsovertuiging, onjuist vindt om in die geboden gradaties aan te brengen. In die context wordt door de retorische vraag “waarom zou een praktiserende homo-seksueel beter zijn dan een dief?” de waardigheid van praktiserende homoseksuelen niet aangetast. De betreffende zin is dan niet meer dan een illustratie ter verduidelijking van de uitgedragen geloofsovertuiging. Gezien bovendien de grondrechtelijke vrijheden van godsdienst en van meningsuiting stond het verdachte vrij zijn geloofsovertuiging uit te dragen. De wijze waarop hij dat deed valt, zoals uit het voorgaande blijkt, binnen acceptabele proporties. Nu er naar het oordeel van het hof geen sprake is van een beledigende uitlating in de zin van de artikelen 137c en 137e van het Wetboek van Strafrecht dient verdachte – alleen al om die reden – van het primair en subsidiair tenlastegelegde te worden vrijgesproken”. 3.4.1. Het Hof heeft aldus van de tenlastegelegde uitlatingen, uitmondend in de zinsnede “Ja, waarom zou een praktiserende homoseksueel beter zijn dan een dief?”, de vergelijking met dieven/fraudeurs niet geïsoleerd, maar in de context van de uitlatingen in zijn geheel beschouwd. Dat leidde het Hof tot het oordeel dat de uitlatingen de waardigheid van praktiserende homoseksuelen niet aantasten. Bij de waardering van die context heeft het Hof in het bijzonder betekenis toegekend aan het feit dat de gebezigde vergelijking van in de ogen van de verdachte verboden gedragingen, de functie had om de inhoud van diens geloofsovertuiging nader uiteen te zetten.
63
Jurisprudentie nr. 7
Nr. 7 Uitlatingen Van Dijke
fl. 157,84 aan de benadeelde partij Stichting Azimut. De onderhavige zaak is bekend uit de publiciteit, niet in de laatste plaats omdat verzoeker een parlementariër is die – ook meer beroepsmatig – van zich laat horen.
3.4.3. Noch door de wijze waarop het Hof (blijkens het hiervoor onder 3.4.1 overwogene) de context heeft betrokken in zijn oordeel over de zinsneden die de kern van de tenlastegelegde uitlatingen vormen, noch door de betekenis die het Hof (blijkens het hiervoor onder 3.4.2 overwogene) heeft toegekend aan de omstandigheid dat die zinsneden een uiting zijn van de geloofsovertuiging van de verdachte, heeft het Hof blijk gegeven van een onjuiste opvatting ten aanzien van de term “beledigend”, die de steller van de tenlastelegging kennelijk heeft gebezigd in de betekenis die daaraan in de art. 137c en 137e Sr toekomt.
3. Voorts heeft mr G. Spong, advocaat te Amsterdam, namens de benadeelde partij een middel van cassatie voorgesteld.
2. Het Openbaar Ministerie heeft tijdig cassatieberoep ingesteld en één middel van cassatie voorgesteld.
4. Art. 430 lid 1 Sv bepaalt dat tegen een vrijspraak geen cassatieberoep open staat. Op grond van de rechtspraak van uw Raad lijdt deze regeling uitzondering, indien het een zogenoemde onzuivere vrijspraak betreft. Daarvan is onder meer sprake indien de verdachte van iets anders is vrijgesproken dan aan hem was tenlastegelegd. 5.1. Aan verzoeker is primair tenlastegelegd dat:
3.4.4. Het oordeel van het Hof dat de vergelijking van de homoseksuele praxis met andere in verdachtes religieuze opvatting eveneens zondige gedragingen, ook als die als strafbare gedragingen in het Wetboek van Strafrecht voorkomen, binnen de grenzen van het aanvaardbare is gebleven, en daarom een beledigend karakter mist, getuigt evenmin van een onjuiste rechtsopvatting. Het Hof mocht in dat oordeel betrekken dat de vrijheid van godsdienst en van meningsuiting mede bepalend kunnen zijn voor het al dan niet aannemen van een beledigend karakter van – op zichzelf beschouwd kwetsende of grievende – uitlatingen. De Hoge Raad neemt daarbij in aanmerking dat in ‘s Hofs overwegingen besloten ligt dat deze uitlatingen kenbaar in direct verband stonden met de uiting van de geloofsopvatting van de verdachte en als zodanig voor hem van betekenis zijn in het maatschappelijk debat. 3.5. Aangezien ook overigens niet blijkt van enige omstandigheid op grond waarvan de vrijspraak zou zijn aan te merken als een andere dan die waarop in voormeld art. 430, eerste lid, Sv wordt gedoeld, kan de Advocaat-Generaal bij het Hof in zijn beroep niet worden ontvangen. 4. De bestreden beslissing voorzover betrekking hebbende op de vordering van de benadeelde partij Nu de verdachte in hoger beroep is vrijgesproken van het hem tenlastegelegde en de Advocaat-Generaal bij het Hof niet-ontvankelijk is in het door hem ingestelde cassatieberoep, komt de Hoge Raad niet toe aan de beoordeling van de bestreden beslissing voorzover deze betrekking heeft op de vordering van de benadeelde partij, ook al moet die beslissing in zoverre verbeterd worden gelezen dat de benadeelde partij nietontvankelijk is in haar vordering. 5. Slotsom Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de Advocaat-Generaal bij het Hof niet-ontvankelijk moet worden verklaard in het beroep en het namens de benadeelde partij voorgestelde middel niet aan de orde kan komen. 6. Beslissing De Hoge Raad verklaart de Advocaat-Generaal bij het Hof niet-ontvankelijk in het beroep. Dit arrest is gewezen door de vice-president W.J.M. Davids als voorzitter, en de raadsheren G.J.M. Corstens, A.M.M. Orie, A.M.J. van Buchem-Spapens en J.P. Balkema, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op 9 januari 2001.
Mr Machielse Zitting 26 september 2000 Conclusie inzake: [Verzoeker=verdachte] Edelhoogachtbaar College, 1. Verzoeker is bij arrest van het gerechtshof te ‘s-Gravenhage van 9 juni 1999 vrijgesproken, na een veroordelend vonnis van de Rechtbank te ‘sGravenhage van 6 oktober 1998. Verzoeker was in eerste aanleg veroordeeld voor het primair tenlastegelegde, te weten het “zich in het openbaar, bij geschrift, opzettelijk beledigend uitlaten over een groep mensen wegens hun homoseksuele gerichtheid”, tot een geldboete van fl. 300,-- subsidiair 6 dagen hechtenis en tot betaling van een bedrag van
64
hij in of omstreeks de periode van 10 juni 1996 tot en met 3 juli 1996 te ‘sGravenhage en/of elders in Nederland, tezamen en in vereniging met anderen of een ander, althans alleen, zich in het openbaar schriftelijk opzettelijk beledigend heeft uitgelaten over een groep mensen, te weten homoseksuele mensen, wegens hun homoseksuele gerichtheid, hebbende hij, verdachte, op 10 juni 1996 te ‘s-Gravenhage opzettelijk tijdens een interview/ vraaggesprek met een of meer medewerker(s) van het weekblad ‘De Nieuwe Revu’ zich in woorden van navolgende strekking uitgelaten en/of (vervolgens) de navolgende tekst(en) als weergave van vorengenoemd interview/ vraaggesprek goedgekeurd/geautoriseerd: - De EO weert bewust homoseksuelen, heeft Andries Knevel verklaard. Goeie zaak? ‘Ik denk dat je onderscheid moet maken tussen de homoseksuele praxis die ik afwijs en homoseksuelen als zodanig. Ik verwerp fraudeurs ook niet compleet omdat ze fraude bedrijven. Wat ik bedoel is dit “je kunt best iemand aannemen die een keer in de fout is gegaan. Zolang die persoon maar de intentie heeft om degelijke misstappen niet te herhalen.”’ en/of - Ondertussen plaatst u frauderen en het praktiseren van homoseksualiteit wel op een lijn. ‘Wij christenen hebben een geweldig kwalijke eigenschap ontwikkeld: we brengen ten onrechte gradaties aan in Gods geboden. Alsof je erg en minder erg hebt! Maar waarom zou stelen, bijvoorbeeld uitkeringen pikken van de overheid, minder erg zijn dan zondigen tegen het zevende gebod? Ja, waarom zou een praktiserend homoseksueel beter zijn dan een dief?’ welke hierboven weergegeven tekst(en) (vervolgens) zijn/is gepubliceerd in het weekblad ‘De Nieuwe Revu’ nummer 27 van 27 juni – 3 juli 1996; 5.2. Aan verzoeker is subsidiair tenlastegelegd dat: hij in of omstreeks de periode van 10 juni 1996 tot en met 03 juli 1996 te ‘s-Gravenhage en/of elders in Nederland, tezamen en in vereniging met anderen of een ander, althans alleen, anders dan ten behoeve van zakelijke berichtgeving, een of meer uitlating(en) openbaar heeft gemaakt die, naar hij wist of redelijkerwijs moest vermoeden, voor een groep mensen, te weten homoseksuele mensen, wegens hun homoseksuele gerichtheid, beledigend was/waren, hebbende hij, verdachte, zich op 10 juni 1996 te ‘s-Gravenhage tijdens een interview met een of meer medewerker(s) van het weekblad ‘De Nieuwe Revu’ in woorden van navolgende strekking uitgelaten en/of (vervolgens) de navolgende tekst(en) als weergave van voornoemd interview goedgekeurd/geautoriseerd: - De EO weert bewust homoseksuelen, heeft Andries Knevel verklaard. Goeie zaak? ‘Ik denk dat je onderscheid moet maken tussen de homoseksuele praxis die ik afwijs en homoseksuelen als zodanig. Ik verwerp fraudeurs ook niet compleet omdat ze fraude bedrijven. Wat ik bedoel is dit “je kunt best iemand aannemen die een keer in de fout is gegaan. Zolang die persoon maar de intentie heeft om degelijke misstappen niet te herhalen.”’ en/of - Ondertussen plaatst u frauderen en het praktiseren van homoseksualiteit wel op een lijn. ‘Wij christenen hebben een geweldig kwalijke eigenschap ontwikkeld: we brengen ten onrechte gradaties aan in Gods geboden. Alsof je erg en minder erg hebt! Maar waarom zou stelen, bijvoorbeeld uitkeringen pikken van de overheid, minder erg zijn dan zondigen tegen het zevende gebod? Ja, waarom zou een praktiserend homoseksueel beter zijn dan een dief?’ welke hierboven weergegeven tekst(en) (vervolgens) zijn/is gepubliceerd in het weekblad ‘De Nieuwe Revu’ nummer 27 van 24 juni – 3 juli 1996;
Mediaforum 2001-2
6. Het hof heeft de gegeven vrijspraken als volgt gemotiveerd: Het hof is van oordeel dat de zin “Ja, waarom zou een praktiserend homoseksueel beter zijn dan een dief?” op zich zelf, los van de context, als een beledigende uitlating wegens homoseksuele gerichtheid in de zin van artikel 137c van het Wetboek van Strafrecht zou zijn aan te merken. Door praktiserende homoseksuelen op één lijn te stellen met plegers van in het Wetboek van Strafrecht genoemde misdrijven wordt de waardigheid van de betreffende groep mensen miskend. Dat deze uitlating slechts praktiserende homoseksuelen, en niet homoseksueel geaarde (niet praktiserende ) personen betreft, doet naar het oordeel van het hof aan het bovenstaande niet af. Bij homoseksuelen is immers de homoseksuele praxis – zoals dit ook ten aanzien van heteroseksuelen kan worden aangenomen – juist sterk verbonden met hun identiteit, zodat verwerping van die praxis verwerping van hun bijzondere identiteit impliceert. Bovendien heeft de wetgever bij de totstandkoming van artikel 137c van het Wetboek van Strafrecht bewust de bescherming tegen beledigende uitlatingen niet beperkt tot beledigende uitlatingen wegens homoseksuele geaardheid, maar gekozen voor bescherming tegen beledigende uitlatingen wegens homoseksuele gerichtheid. Met homoseksuele gerichtheid wordt bedoeld: homoseksuele geaardheid en het daarmee samenhangende gedrag. Het hof is evenwel van oordeel dat de context waarin deze uitlating is geplaatst en de daaruit blijkende kennelijke bedoeling daarvan het beledigende karakter aan die uitlating ontneemt. Uit die context blijkt immers duidelijk dat verdachte in feite zegt dat hij op grond van zijn geloofsovertuiging homoseksuele praxis afwijst als zondig, namelijk als strijdig met een van de bijbelse geboden en dat hij het, eveneens op grond van die geloofsovertuiging, onjuist vindt om in die geboden gradaties aan te brengen. In die context wordt door de retorische vraag “waarom zou een praktiserende homoseksueel beter zijn dan een dief?” de waardigheid van praktiserende homoseksuelen niet aangetast. De betreffende zin is dan niet meer dan een illustratie ter verduidelijking van de uitgedragen geloofsovertuiging. Gezien bovendien de grondrechtelijke vrijheden van godsdienst en van meningsuiting stond het verdachte vrij zijn geloofsovertuiging uit te dragen. De wijze waarop hij dat deed valt, zoals uit het voorgaande blijkt, binnen acceptabele proporties. Nu er naar het oordeel van het hof geen sprake is van een beledigende uitlating in de zin van de artikelen 137c en 137e van het Wetboek van Strafrecht dient verdachte – alleen al om die reden – van het primair en subsidiair tenlastegelegde te worden vrijgesproken. 7. Uit ‘s hofs hiervoor onder 6. weergegeven overweging volgt dat zijn vrijspraak zowel betrekking heeft op het in de tenlastelegging – primair – opgenomen opzetverwijt als het daarin – subsidiair – opgenomen culpaverwijt.(1) In beide gevallen heeft het hof klaarblijkelijk – en in essentie samengevat – zijn vrijspraken laten berusten op zijn oordelen: (i) dat verzoekers uiting “Ja, waarom zou een praktiserend homoseksueel beter zijn dan een dief?”, geïsoleerd beschouwd als beledigend kan gelden; (ii) dat de gewraakte zin echter moet worden beoordeeld in samenhang met de context waarin deze uitlating is gedaan; (iii) dat die context gevormd wordt door verdachtes uitleg van zijn geloofsovertuiging; (iv) dat de gewraakte zin slechts een illustratie is die bedoeld is ter verduidelijking van verdachtes geloofsovertuiging; (v) dat gelet op die context de aangehaalde zin de waardigheid van praktiserende homosexuelen niet aantast. Het gerechtshof heeft bovendien eraan herinnerd dat het aan verdachte geoorloofd was zijn geloofsovertuiging uit te dragen en is tot de slotsom gekomen dat verdachte dat niet op onaanvaardbare wijze heeft gedaan. Vervolgens kwam het hof tot een vrijspraak omdat naar zijn oordeel geen beledigende uitlating door verzoeker is gedaan. In cassatie moet derhalve worden onderzocht of dit samenstel van oordelen van juistheid getuigt. 8. Laat ik vooropstellen dat ik het oordeel van het hof deel, dat de uitlating, “Ja, waarom zou een praktiserend homoseksueel beter zijn dan een dief?” “op zich zelf, los van de context, als een beledigende uitlating
Vgl. (de conclusie van A-G Meijers vóór) HR NJ 1987, 534, m.nt GEM. MvA, Kamerstukken II 1969-1970, 9724, nr. 6, p. 5. NLR, aant. 5 op art. 261 Sr. B.P. Vermeulen, artikel 6, in: Akkermans/Koekoek, De Grondwet, Een artikelsgewijs commentaar, tweede druk, p. 124. 5 Zie onder meer HR NJ 1991, 313, rov. 5.3 en de conclusie van A-G Leijten; HR NJ 1990, 667, m.nt, ‘t H en HR NJ 1986, 689. 6 B.P. Vermeulen, t.a.p., p. 127. 1 2 3 4
Mediaforum 2001-2
wegens homoseksuele gerichtheid in de zin van artikel 137c van het Wetboek van Strafrecht zou zijn aan te merken”. Deze uitlating tast op zichzelf beschouwd de waardigheid van homoseksuele mensen aan en brengt hen als groep in diskrediet.(2) Terzijde merk ik op dat, nu deze enkele uitlating vanwege haar inhoud so wie so als grievend zou kunnen worden bestempeld, verzoekers opzet tot deze belediging eveneens zou kunnen worden verondersteld.(3) 9. De vraag die dus meteen opdoemt is of er reden is, om aan te nemen dat op grond van de context waarin verzoekers woorden zijn geplaatst en de eventueel daarmee gepaard gaande (grondwettelijke) rechtsbescherming van verzoeker, het in beginsel beledigende karakter van die woorden in de zin van de artikelen 137c en 137e Sr daaraan komt te ontvallen. 10. Vermeulen heeft uit de jurisprudentie, mijns inziens met juistheid, een fundamentele eis gedestilleerd waaraan een beroep op geloofsbelijdenis dan wel op de vrijheid van meningsuiting moet voldoen wil het beledigend karakter komen te ontvallen: de uiting moet de godsdienstige overtuiging direct uitdrukken. “Uit de uiting zèlf moet op te maken zijn dat het gaat om het uitdragen van een godsdienstige of geloofsovertuiging; indien dat niet het geval is kan enkel de vrijheid van meningsuiting worden ingeroepen”.(4) Ik voeg hier meteen aan toe dat de Hoge Raad inmiddels ook meermalen tot uitdrukking heeft gebracht dat de context van de uitlatingen van groot belang is; zo dienen passages in een geschrift in samenhang met de overige inhoud van dat geschrift, en ook gelet op de strekking daarvan, te worden gelezen.(5) Dat het om een godsdienstige of geloofsovertuiging gaat, kan dus óók direct uit de context van een geschrift worden opgemaakt. Voorts benadrukt Vermeulen meermalen, mijns inziens eveneens op steekhoudende gronden, dat “de interpretatie die de betrokkene van de door hem ingeroepen religieuze of levensbeschouwelijke regels geeft uitgangspunt [dient] te zijn”(6) en dat verder van belang is dat “geloofsverkondiging – naar haar aard – veelal met zich brengt dat anders- of niet-gelovigen gekwetst worden; de verkondiger probeert immers anderen ervan te overtuigen dat hun godsdienst of levensovertuiging onjuist is, dat ze dwalen, zondigen etc. en zich – omwille van hun eigen heil – tot de waarheid (d.w.z. zijn waarheid) dienen te bekeren”.(7) Anders evenwel dan Vermeulen, meen ik niet dat het erop lijkt dat de (huidige) artikelen 137c en 137e Sr “de vrijheid van meer orthodoxe groeperingen om de traditionele sexuele moraal te verkondigen aantast”, mede nu de wetgever zulks niet uitdrukkelijk heeft onderschreven, hetgeen Vermeulen zelf overigens eveneens uitdrukkelijk onderkent.(8) Ook meer orthodoxe gelovigen, of dit nu de Joodse traditie, de christelijke facties, de Islam of gelovigen van anderen huize betreft, hebben op grond van art. 6 GW een sterk recht om hun geloof – op enigerlei wijze – uit te dragen en te verkondigen.(9) 11. Ik keer terug naar de vraag of ‘s hofs interpretatie en kwalificatie van verzoekers uitlating, gelet op de context waarin deze is geplaatst, terecht in het beschermende kader van art. 6 GW is geplaatst. 12. In mijn ogen is dit, met overigens de nodige voorzichtigheid, wel het geval. ‘s Hofs oordeel dat verzoekers gewraakte uitspraak niet meer dan een illustratie is ter verduidelijking van verzoekers uitgedragen geloofsovertuiging, acht ik feitelijk en niet onbegrijpelijk. Verzoeker geeft weliswaar eerst aan wat de christelijke leer behelst, en ventileert vervolgens zijn wat persoonlijker kritiek op het werken met gradaties in Gods geboden, maar ook dat doet verzoeker klaarblijkelijk op grond van en in directe aansluiting op zijn geloofsbeleving. Immers, dat het om geloofsovertuiging gaat kan in casu direct uit de context van het op schrift gestelde interview worden opgemaakt. De laatste zin, die de telastelegging uit het interview citeert, staat in rechtstreeks verband tot de eerdere uitlatingen. Verzoeker ontdoet daarin de geboden Gods van hun door christenen aangebrachte nuanceringen en komt dan tot de retorische vraag waarom het ene verbod (“Gij zult niet stelen”) zwaarder zou zijn dan het andere (“Gij zult geen onkuisheid doen”), waarom de een die het ene verbod schendt beter zou zijn dan degeen die het andere verbod aan zijn laars lapt. Enige terughoudendheid acht ik bovendien wel op zijn plaats voor een rechter, die de lastige vraag of sprake is van een (zuivere) “geloofsver-
7 B.P. Vermeulen, t.a.p., p. 140. Zie voor dit problematische karakter van de geloofsverkondiging ook N.L.R., aant. 9 op art. 137c Sr en Janssen, (diss.), p. 394-396. 8 B.P. Vermeulen, t.a.p., p. 124. 9 Vgl. EHRM, NJ 1998, 359, m.nt. EJD; HR (eerste kamer) AB 1984, 366 m.nt. FHvdB / HR (eerste kamer) NJ 1985, 350, m.nt. EEA.
65
Jurisprudentie nr. 7
Jurisprudentie nr. 7
3.4.2. Door te overwegen als hiervoor onder 3.3 is weergegeven, heeft het Hof mede als zijn oordeel tot uitdrukking gebracht dat de voor praktiserende homoseksuelen op zichzelf beschouwd kwetsende en of grievende vergelijking met fraudeurs en dieven een beledigend karakter kan missen, indien die verwijzing naar fraude en diefstal dient ter aanduiding van de in de geloofsopvatting van de verdachte verankerde opvatting omtrent het evenzeer zondige karakter van een homoseksuele levenswijze.
13. Rijst nu de vraag of hetzelfde geldt voor het oordeel van het hof dat (v) deze geloofsbelijdenis gelet op die context de waardigheid van homosexuelen niet aantast. In dit opzicht is van belang dat het grondrecht van geloofsverkondiging gelet op de wetsgeschiedenis van deze bepaling (in een situatie als de onderhavige) een sterk grondrecht is; zo heeft dit een beduidend sterkere horizontale werking dan het grondrecht van vrije meningsuiting.(14) Verzoeker heeft gesteld dat zijn geloof de homoseksuele praxis verbiedt, zoals ook bijvoorbeeld stelen zondig is. Inhoudelijk voegt het gegeven voorbeeld niets toe aan de boodschap. Verzoeker heeft bijvoorbeeld niet gezegd dat alle praktiserende homoseksuelen misdadigers zijn, evenals dieven. De uitlatingen van verzoeker beperken zich, zoals gezegd, tot een uitleg van zijn religieuze overtuiging en verbinden daaraan geen conclusies die de perken van die overtuiging te buiten gaan.(15) Voor de waardering van de context acht ik ook wel van belang dat het gaat om een interview, waarbij het zaak is voor de vragende journalisten om aan de geïnterviewde prikkelende, ongewone, geruchtmakende antwoorden te ontlokken. De gemiddelde lezer zal zich van dit bijzondere karakter van de publikatie bewust moeten zijn en moeten bedenken dat zo een vraaggesprek meestal weinig ruimte voor genuanceerde uitleg biedt. De beperkingsclausule op art. 6 GW is derhalve mijns inziens niet in het geding.(16) De vergelijking van de homosexuele praktijk, als belichaming van zondig gedrag dat in strijd is met de geboden, met ander zondig gedrag, zoals het wegnemen van andermans eigendom, moet als toegevoegd, aan de Bijbel ontleend voorbeeld mijns inziens in zowel grondwettelijke als strafrechtelijke zin worden gesauveerd. 14. De Procureur-Generaal bij het hof te ‘s-Gravenhage schrijft in zijn cassatiemiddel wel dat het hof de bedoeling van verzoeker op de voorgrond heeft gesteld in plaats van de aard van de uitlating, maar het gerechtshof heeft terecht de context van de uitlating in zijn beschouwingen betrokken en heeft op grond daarvan geen beledigend karakter aangenomen. Het middel gaat ook uit van een verkeerde lezing van de overwegingen van het hof door te stellen dat verzoeker de Bijbelse terminologie heeft verlaten en aansluiting heeft gezocht bij eigentijdse strafrechtelijke begrippen. De steller van het middel voert dit punt kennelijk aan om de uitlatingen van verzoeker los te maken van hun geloofsachtergrond. In de overwegingen van het hof ligt evenwel besloten dat de gelijkstelling van praktiserende homosexuelen met praktiserende dieven enkel een illustratie was van de stelling van verzoeker dat het één niet minder een zonde is dan het andere. Ik waag ook te bestrijden dat verzoeker zich van typisch strafrechtelijke begrippen heeft bediend. Woorden als “stelen”, “uitkeringen pikken” hebben een alledaagse, voor ieder begrijpelijke betekenis, nog daargelaten dat het verbod “Gij zult niet stelen” niet uitsluitend strafrechtelijke betekenis heeft.
10 Vgl. op dit punt rov 6 van het hof, dat zich aansloot bij de President in kort geding, in de civiele zaak tegen “de Goerees”, naar aanleiding waarvan de Hoge Raad (eerste kamer) zijn in HR NJ 1991, 289, m.nt. EAA. gepubliceerde arrest heeft gewezen. 11 Zie de noot van Alkemade in de civiele zaak tegen “de Goerees”, naar aanleiding waarvan de Hoge Raad (eerste kamer) zijn in HR NJ 1991, 289, m.nt. EAA. gepubliceerde arrest heeft gewezen. De annotator bij deze uitspraak getuigt ervan enige moeite te hebben met het feit dat “de rechter zo wel heel dicht bij de vraag wat tot de geloofsverkondiging kan worden gerekend”.. 12 Zie de – op dit punt kritische – noot van ‘t H, rubriek 5, bij HR NJ 1992, 568 en de aldaar genoemde jurisprudentie. 13 Zie HR NJ 1986, 689, m.nt. ‘t H, en in het bijzonder rubriek 3. en 4 in deze noot, waarin een heldere (semantische) analyse wordt gegeven van het – niet steeds doorslaggevende – belang van de context van beledigende uitlatingen.. 14 B.P. Vermeulen, t.a.p., p. 134-141, m.n. p. 134-135, nt. 179. 15 Zie het arrest van het gerechtshof Arnhem, nr. 6 in HR NJ 1991, 289, waar sprake was van kennelijk onjuiste en onzorgvuldige suggesties van verbanden tussen homosexualiteit en AIDS. 16 Anders – in civilibus – in het bijzonder HR NJ 1991, 289 en ook HR NJ 1988, 702
66
15. ‘s Hofs oordeel dat er geen sprake is van een beledigende uitlating in de zin van de artikelen 137c en 137e van het Wetboek van Strafrecht, acht ik dan ook juist. Het geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting van “beledigend” in de zin van de genoemde strafrechtsbepalingen. Dat de desbetreffende uitingen – op zijn zachtst gezegd – homoseksuelen uiterst onaangenaam zullen hebben getroffen, kan hieraan in strafrechtelijke zin niet afdoen. 16. Nu ‘s hofs vrijspraken naar mijn oordeel zuiver zijn, acht ik het door het openbaar ministerie ingestelde cassatieberoep niet-ontvankelijk. Derhalve zal de Hoge Raad evenmin in kunnen gaan op het namens de beledigde partijen ingediende middel. 17. Deze conclusie strekt ertoe dat de Hoge Raad het openbaar ministerie niet-ontvankelijk verklaart in diens cassatieberoep. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,
Noot Gerard Schuijt 1. Het Tweede-Kamerlid Leerndert van Dijke (RPF) zorgde eind 1998 voor opschudding door in een interview met Nieuwe Revu zijn aan zijn godsdienstig geloof ontleende opvatting te geven over praktiserende homo’s: ‘Ja, waarom zou een praktiserend homoseksueel beter zijn dan een dief?’ Hij werd door de Rechtbank Den Haag veroordeeld wegens belediging van een groep mensen wegens hun homoseksuele gerichtheid, art. 137c Sr. Zie voor de andere gewraakte uitlatingen de dagvaarding, zoals weergegeven in bovenvermeld arrest onder 3.2. Het vonnis van de Rechtbank was, zoals B.P. Vermeulen schreef in zijn noot in de AB ‘politiek correct, maar juridisch ondeugdelijk’(AB 1999, 150). Het vonnis riep meer commentaar op: G.A. den Hartogh, ‘Een martelaarskroontje voor Van Dijke’, NJB 1998-44, p. 2017-2020; E.C.M. Jurgens, ‘Godsdienstvrijheid bedreigd? Over het rechterlijk verbod om te preken’, AA 1999-4, p. 352-353; de noot van A. Woltjer in AA 1999-2, p. 222-230 en ook ik zelf mengde me al vroeg in de pennenstrijd ‘Tolerantie gevraagd’ (Mediaforum 1998-11/12, p. 317). De strekking van alle commentaren was dat de Rechtbank de vrijheid van godsdienst en van meningsuiting miskend had. De Rechtbank had niet alle woorden van Van Dijke op een goudschaaltje moeten wegen, maar meer moeten kijken naar wat hij blijkens de context – wellicht wat ongelukkig geformuleerd – bedoeld had te zeggen. Dat was: volgens mijn (Van Dijke’s) geloofsovertuiging is het praktiseren van homoseksualiteit zondig, evenals het overtreden van een van de andere tien geboden zondig is. Of die commentaren daar toe hebben bijgedragen, is niet vast te stellen, maar Van Dijke werd in hoger beroep door het Hof Den Haag vrijgesproken (9 juni 1999, Mediaforum 1999-7/8, nr. 35; ook AB 1999, 328 wederom met een noot van Vermeulen). 2. Conform eerdere rechtspraak keek het Hof naar de context waarin Van Dijke zijn uitspraken had gedaan. De gewraakte zinsneden miskennen de waardigheid van praktiserende homo’s en zijn dus op zichzelf beledigend, maar hun context en de daaruit blijkende bedoeling ontnemen daaraan het beledigende karakter. Uit de context blijkt dat Van Dijke op grond van zijn geloofsovertuiging homoseksuele praxis afwijst als zondig en in die context wordt de waardigheid van praktiserende homoseskuelen niet aangetast. Het Hof houdt bovendien rekening met de grondrechtelijke vrijheden van godsdienst en van meningsuiting en ook de wijze waarop Van Dijke zijn opvatting uitdroeg, viel volgens het Hof binnen acceptabele proporties. (vgl. HR 11 februari 1986, NJ 1986, 689 (Van Gogh), HR 11 december 1990, NJ 1991, 313 (Van Gogh), Hof Amsterdam 20 februari 1996, Mediaforum 1996-4, p. B57 (Holman) en Hof Amsterdam 26 januari 1993, Rechtspraak Rassendiscriminatie, nr. 309 (Van Gogh)). 3. Volgens de Hoge Raad mocht het Hof bijzondere betekenis toekennen aan de context van Van Dijke’s gewraakte bewoordingen én aan de omstandigheid dat Van Dijke’s (lees: ongelukkige en op zichzelf beledigende G.S.) vergelijking de functie had om de inhoud van zijn geloofsovertuiging nader uiteen te zetten. Ook het oordeel van het Hof dat Van Dijke binnen de grenzen van het toelaatbare is gebleven, houdt stand bij de Hoge Raad en ten slotte mocht het Hof in zijn oordeel betrekken dat de vrijheid van godsdienst en van meningsuiting mede bepalend kunnen zijn voor het al dan niet aannemen van het beledigend karakter. In ’s Hofs overwegingen ligt volgens de Hoge Raad
Mediaforum 2001-2
besloten dat Van Dijke uiting gaf aan zijn geloofsopvatting en deelnam aan het maatschappelijk debat (r.o. 3.4.1-3.4.4.). 4. Wat opvalt is dat vrijheid van godsdienst en vrijheid van meningsuiting in één adem genoemd worden, maar dat in concreto veel betekenis wordt toegekend aan de omstandigheid dat Van Dijke de gewraakte uitlatingen deed in het kader van een uiteenzetting van zijn geloofsovertuiging en deelnam aan het maatschappelijk debat. Is er verschil tussen het uiten van een geloofsovertuiging en het uiten van een mening zonder dat daar een geloofsovertuiging aan ten grondslag ligt? Is het uiten van een geloofsovertuiging sterker beschermd? Nieuwenhuis heeft die vraag opgeworpen in ‘Tolerantie verkregen’, Mediaforum 1999-13, p. 366-367 en ook de A-G Machielse gaat in zijn conclusie voor de HR in op die vraag, mede onder verwijzing naar Vermeulens commentaar op art. 6 Gw (in: P.C.W. Akkermans & A.K. Koekoek (red.), De Grondwet. Een artikelsgewijs commentaar. Zwolle: Tjeenk Willink). De Hoge Raad geeft geen antwoord op die vraag. Zelfs wordt niet verwezen naar de parlementaire discussie toen ‘sexuele gerichtheid’ in art. 137c Sr werd ingevoegd. Christelijke kamerleden vroegen toen of de christelijke opvattingen over de zondigheid van homoseksualiteit, mits niet onnodig kwetsend, mochten worden uitgedragen en verkondigd. Minister Hirsch Ballin antwoordde dat hun vrees dat zij dan met het strafrecht in aanraking zouden komen, niet terecht was. (Handelingen II 1989/90, p. 3090 en Kamerstukken II 1990/91, 20 239, nr. 76c, p. 3). De vraag lijkt mij niettemin van belang. Een beroep op geloofsovertuiging gaat immers niet altijd op. Dat ondervond het echtpaar Goeree. 5. Het echtpaar Goeree had met een beroep op de bijbel verkondigd, dat de joden de holocaust aan zichzelf te danken hebben. Hun beroep op de godsdienstvrijheid faalde (HR 5 juni 1987, NJ 1988, 702; vgl. ook HR 18 oktober 1988, NJ 1989, 476; zie ook S. Stolwijk, ‘De zaak Goeree’, AA 1988, p. 124). De Goeree’s hadden het ook op homo’s gemunt: ‘De levensstijl van de heer Z. is een voorbeeld uit de praktijk van hetgeen deze passage uit ‘Sodom in Nederland’ zegt: Iemand die homosexualiteit bedrijft laadt net als een moordenaar bloedschuld op zich. Hij verdient de doodstraf. Dat staat in de bijbel’. Het Hof Arnhem oordeelde dat de onrechtmatigheid jegens de heer Z. niet werd weggenomen door de toevoeging ‘Dat staat in de bijbel’. De woorden ‘als een moordenaar’ legden volgens het Hof een ongenuanceerd verband tussen de ziekte aids en de verbreiding ervan door homoseksuelen en dat alles met name gericht tegen de persoon Z. (Hof Arnhem 7 februari 1989, KG 1989, 110). Kardinaal Simonis daarentegen mocht voor de radio zeggen dat volgens katholiek standpunt homoseksualiteit een afwijking van de natuurlijke scheppingsorde is en hij mocht begrip opbrengen voor verhuurders die zich op grond van dit standpunt gedwongen voelden geen woonruimte aan homo’s te verhuren (Hof Amsterdam 10 december 1987, ongepubl., te vinden bij A.B. Vermeulen ‘De Goerees en de kardinaal, ofwel: vrijheid van godsdienst versus discriminatieverbod’, in L. Heyde e.a.’Begrensde vrijheid (Scheltensbundel), Zwolle, Tjeenk Willink 1989, p. 258-278)). 6. Wanneer gaat dat beroep op die geloofsovertuiging dan niet op? Inderdaad: als het wel heel erg krenkend is of als bijvoorbeeld wordt opgeroepen tot geweld en discriminatie, zoals Nieuwenhuis (zie het boven vermelde artikel) opmerkt en volgens welk standpunt de kardinaal dus door het oog van de naald ging. Maar dat geldt allemaal ook voor een beroep op de vrijheid van meningsuiting. Ook dat beroep gaat niet op als de krenking te erg is, als de uiting oproept tot geweld en discriminatie e.d. Anderzijds zou men zich kunnen afvragen of de conclusie ten aanzien van Van Dijke dezelfde zou (moeten) zijn als men in bovenvermeld arrest overal de woorden ‘geloofsovertuiging’ zou vervangen door ‘door mijn levensovertuiging ingegeven morele opvattingen’, of, nog sterker, door ‘volgens mijn morele opvattingen’, waarbij zij opgemerkt dat ‘levensovertuiging’ in art. 6 Gw uitdrukkelijk genoemd wordt. Daarmee is blijkens de wetsgeschiedenis een min of meer samenhangende levensovertuiging bedoeld, wat dat ook wezen moge en ik laat maar in het midden de vraag of een geloofsovertuiging óók samenhangend moet zijn. Waar het mij om te doen is, is dat iemand óók zonder beroep op de godsdienstvrijheid moet kunnen zeggen, dat volgens zijn– al dan niet samenhangende – morele opvattingen de homoseksuele praxis verwerpelijk is, uiteraard mits niet onnodig grievend en zo.
kondiging of het uitdragen van het geloof naar buiten. Dat heeft altijd iets beledigends en krenkends in zich: ‘bekeert u, komt tot ons ware geloof, u dwaalt en zondigt’ etcetera, maar daar hoort men in een democratische samenleving tolerantie voor op te brengen. Dat verkondigen kan ook zeer hinderlijk en opdringerig worden. Het EHRM heeft in een zaak tegen Griekenland bepaald, dat volgens art. 9 EVRM ‘proper proselytism’ niet, maar ‘improper proselytism’ wél verboden zou kunnen worden (EHRM 25 mei 1993, Series A. vol. 260). En in de vierde plaats? Wordt ook de mededeling naar buiten over wat de geloofsopvatting inhoudt, door de godsdienstvrijheid beschermd of door de vrijheid van meningsuiting? Hier zijn we op een glijdende schaal van al dan niet ‘proper’ proselitisme naar de enkele mededeling, desgevraagd aan een journalist van Nieuwe Revu, wat men er volgens zijn geloofsovertuiging van vindt. En dat laatste valt volgens mij gewoon onder de vrijheid van meningsuiting (overigens ook met zijn beperkingen) of – zo men wil – hier valt de godsdienstvrijheid samen met de vrijheid van meningsuiting. (zie ook nr. 12 in de conclusie van de A-G Machielse). 8. De Hoge Raad accepteert dat op zichzelf beledigende uitlatingen, gedaan in de context van een uiteenzetting van de geloofsovertuiging, het beledigend karakter kunnen missen. Dat lijkt mij dus geen wezenlijke toevoeging aan wat de Hoge Raad eerder gezegd heeft over de context die aan bepaalde uitlatingen (bijvoorbeeld die van de agnost Theo van Gogh) het beledigend karakter kan ontnemen. Het wordt bevestigd door het in één adem noemen van de vrijheid godsdienst en van meningsuiting. Sterker nog, waar het Hof op diverse plaatsen spreekt over de door Van Dijk uitgedragen geloofsovertuiging, wordt dat woord door de HR consequent vermeden. De HR spreekt van ‘de inhoud van zijn geloofsovertuiging nader uiteen te zetten’, ‘ter aanduiding van de in de geloofsopvatting verankerde opvatting’, ‘uiting van zijn geloofsopvatting’ en last but not least, die uiting was voor Van Dijk ‘van betekenis in het maatschappelijk debat’ (zonder overigens te verwijzen naar de vele uitspraken van het EHRM over de heel in het bijzonder door art. 10 EVRM beschermde vrijheid van het publieke debat). Als ik het goed lees, laat de Hoge Raad in het midden of Van Dijke in dit geval door de vrijheid van godsdienst dan wel door de vrijheid van meningsuiting beschermd diende te worden, maar dat in elk geval rekening moest worden gehouden met de bijzondere omstandigheden van het geval, zoals er zo vele omstandigheden kunnen zijn, waarmee rekening gehouden moet worden. 9. Over art. 10 EVRM gesproken, merk op dat de Hoge Raad en het Hof er niet aan toe komen, omdat zij tot vrijspraak concluderen. Artikel 10 zou pas aan de orde komen als de opzettelijke belediging bewezen was verklaard en de vraag beantwoord moest worden of in dit concrete geval art. 137c Sr in verband met art. 94 Gw juncto art. 10 EVRM buiten toepassing zou moeten worden gelaten. Tegelijk ziet men dat ‘de vrijheid van godsdienst en van meningsuiting’ wel reeds een rol speelt bij de feitelijke vraag of sprake is van belediging. Het loopt bij de Hoge Raad (en ook bij het Hof) dus een beetje door elkaar. Dat gebeurt in ons recht wel vaker: vgl. Art. 261 lid 3 Sr ‘noch smaad, noch smaadschrift indien etc’. Maar de benadering van art. 10 EVRM is toch wat helderder. Wat dat betreft liet de Rechtbank in eerste instantie een kans voorbij gaan. Die was rechtlijnig: het is beledigend en daarmee basta. Toen vervolgens terecht een beroep werd gedaan op art. 10 EVRM, liet de Rechtbank het helaas af weten. Het had zo mooi kunnen zijn als de Rechtbank had gezegd: het is beledigend, maar een veroordeling voor deze uitlatingen acht de Rechtbank – alle omstandigheden in aanmerking genomen – in dit geval niet noodzakelijk in een democratische, dus tolerante, samenleving. Immers, de vrijheid van meningsuiting is er ook om te beledigen (‘offend’! zie o.m. EHRM 26 april 1979, NJ 1980, 146). Gelukkig dat beide benaderingen ertoe leiden dat Van Dijke moest kunnen zeggen wat hij zei. Gelukkig ook, dat men – homo of geen homo – zijn geloof niet hoeft aan te hangen. 10. Op dezelfde dag wees de HR nóg een arrest over een vergelijkbare uiting in een ingezonden brief van een minder bekende persoonlijkheid. De overwegingen van de HR zijn nagenoeg gelijkluidend. Aan het einde wordt het kader van het maatschappelijk debat heel concreet. De HR neemt in aanmerking dat ‘in ‘Hofs overwegingen besloten ligt dat de uitlatingen werden gedaan in het kader van het maatschappelijk debat over de aanvaardbaarheid van de voorstellen van de Commissie Kortman ten aanzien van het homohuwelijk’.
7. Wat betekent dit voor de vrijheid van godsdienst? Ik denk dat de bescherming van de godsdienstvrijheid verschillende niveau’s heeft (vgl. ook de ‘schillen’ van Voogt, te lezen bij Jurgens, zie hierboven). De sterkste bescherming geniet de geloofsovertuiging (waar niemand aan kan komen, behalve misschien via hersenspoeling, hetgeen dus verboden is), in de tweede plaats geniet sterke bescherming de eredienst in én buiten de kerkgebouwen (geen schuilkerken nodig, geen processieverbod). In de derde plaats geniet de godsdienst bescherming bij de ver-
Mediaforum 2001-2
67
Jurisprudentie nr. 7
Jurisprudentie nr. 7
kondiging”(10) moet beantwoorden.(11) De grens tussen min of meer persoonlijke levensbeschouwelijke uitingen en (zuivere) geloofsverkondigingen is immers vaag en vloeiend. Wanneer op het eerste gezicht meer levensbeschouwelijke uitingen worden verpakt in een boodschap waarin ook de christelijke leer wordt verkondigd, krijgen die levensbeschouwingen al snel de kleur van een geloofsverkondiging.(12) Weliswaar blijft er, ook binnen een bredere context van (op de bijbel gestoelde) uitingen, ruimte bestaan voor een verklaring die van een strikt persoonlijke visie getuigt waarmee – op zichzelf genomen – niet met vrucht de bescherming van art. 6 GW kan worden inroepen,(13) maar in verzoekers zaak acht ik dit niet het geval. Kortom: ‘s hofs oordeel dat (i t/m iv) verzoekers gewraakte uiting gelet op de context waarin dit is gesteld een vorm van geloofsbelijdenis is geweest, houdt in cassatie stand.
Hof Amsterdam 7 december 2000 rolnummer 0171/00KG Arrest van de vierde meervoudige burgerlijke kamer in de in de zaak van: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid GAOS B.V., gevestigd te Badhoevedorp, Appellante in het principaal hoger beroep, geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep, procureur: mr. C.O. Wenckebach, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid AC PASSIES Internationale Verhuisbedrijven B.V., gevestigd te Haarlemmermeer, geïntimeerde in het principaal hoger beroep, Appellante in het incidenteel hoger beroep, procureur: mr. A.W. Brantjes. 1 Het verloop van het geding in hoger beroep 1.1 Appellante in het principaal hoger beroep, geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep, wordt hierna Gaos genoemd, geïntimeerde in het principaal hoger beroep, appellante in het incidenteel hoger beroep, wordt aangeduid als AC Passies. 1.2 Bij exploit van 7 maart 2000 is Gaos in hoger beroep gekomen van het vonnis van de president van de Arrondissementsrechtbank te Utrecht, dat onder rolnummer 109722/KG ZA 00-21/BL is gewezen tussen AC Passies als eiseres en Gaos als gedaagde en is uitgesproken op 24 februari 2000. 1.3 Bij memorie, met producties, heeft Gaos vijf grieven tegen het vonnis waarvan beroep aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis en het alsnog afwijzen van de vorderingen van AC Passies, met veroordeling van AC Passies in de kosten van het geding in beide instanties. 1.4 Daarop heeft AC Passies bij memorie, met producties, bewijs aangeboden, de juistheid van de grieven van Gaos bestreden en harerzijds in incidenteel hoger beroep een grief tegen het vonnis aangevoerd en geconcludeerd, dat het hof in het principaal hoger beroep de grieven zal verwerpen en in het principaal en incidenteel hoger beroep het vonnis zal bekrachtigen, met aanvulling van gronden als door haar aangeduid, met veroordeling van Gaos in de kosten van, naar het hof begrijpt, de gedingen in hoger beroep. 1.5 Gaos heeft vervolgens bij memorie de juistheid van de incidentele grief bestreden, met conclusie tot verwerping van de grief en veroordeling van AC Passies in de kosten van het incidenteel hoger beroep. 1.6 Beide partijen hebben ten slotte de stukken van het geding in beide instanties aan het hof overgelegd voor het wijzen van arrest. De inhoud van deze stukken geldt als hier ingevoegd. 2 Grieven Voor de inhoud van de vijf grieven in het principaal hoger beroep en de grief in het incidenteel hoger beroep wordt verwezen naar de desbetreffende memories. 3 Feiten 3.1 De president heeft in rechtsoverweging 2. van het vonnis onder 2.1. tot en met 2.3. een aantal feiten als tussen partijen vaststaand aangenomen. 3.2 Grief I in het principaal hoger beroep bestrijdt de juistheid van het onder 2.2. opgenomen feit dat domeinnamen met de toevoeging .com, anders dan domeinnamen met de toevoeging .nl, specifiek bedoeld zijn voor wereldwijd commercieel gebruik. Van dat feit zal het hof vooralsnog niet uitgaan. 3.3 Voor het overige zijn tegen deze feiten geen grieven gericht, zodat ook het hof, met inachtneming van het vorenstaande, van die feiten zal uitgaan. 4 Waar het in dit geding om gaat 4.1 Het hof neemt op grond van hetgeen enerzijds is gesteld en anderzijds niet of niet voldoende gemotiveerd is weersproken, alsmede gelet op de, in zoverre niet bestreden, inhoud van overgelegde bescheiden,
68
de volgende feiten tot uitgangspunt. a. AC Passies, van oorsprong een bedrijf van de familie Passies, exploiteert een onderneming die zich bezighoudt met internationale verhuis-, vervoer-, opslag- en transportwerkzaamheden. Zij richt zich daarbij wereldwijd op de zakelijke en particuliere markt. AC Passies is voor 40 à 50% van haar omzet aangewezen op de internationale markt. Zij verricht haar activiteiten in het buitenland door middel van agenten. Zij voert als een van haar handelsnamen: Passies. b. Op 26 augustus 1994 heeft AC Passies bij het Benelux-Merkenbureau het woordmerk ‘PASSIES’ gedeponeerd voor de klasse 16 (onder meer verhuisdozen en -boxen van papier of karton en verpakkingsmateriaal van papier of karton), klasse 39 (transport, waaronder het organiseren en verzorgen van verhuizingen van goederen; verpakking en opslag van goederen) en klasse 42 (advisering op het gebied van verhuizingen, verpakken en opslag). c. AC Passies heeft op 5 maart 1997 de domeinnaam passies.nl doen registreren. Onder de naam www.passies.nl wordt toegang verkregen tot een website waarop AC Passies op het Internet haar diensten aan het publiek aanbiedt. d. Gaos drijft een onderneming, blijkens het uittreksel uit het handelsregister onder de handelsnaam ‘Gaos B.V.’ en met als bedrijfsomschrijving ‘beleggingen’. Zij exploiteert een onderneming die zich onder meer bezighoudt met activiteiten die verband houden met het Internet. e. Gaos heeft in de loop der jaren een groot aantal algemeen gangbare Nederlandse woorden als domeinnamen met de (generieke en niet landspecifieke) toevoeging .com doen registreren bij Network Solutions Inc., waaronder medio 1999 de domeinnaam passies.com. Gaos heeft onder de naam www.passies.com geen website operationeel gehad. f. AC Passies heeft Gaos verzocht de domeinnaam passies.com aan haar over te dragen. Gaos heeft daarop aan AC Passies laten weten: ‘N.a.v. ons telefoontje van gister lijkt het mij het beste dat je een bod doet op passies.com. Ik moet je op voorhand teleurstellen, als je denkt aan enkele honderden guldens. Wij kunnen namelijk het domein in de toekomst ook gaan gebruiken.’ 4.2 AC Passies heeft gevorderd dat Gaos op straffe van verbeurte van een dwangsom (i) wordt bevolen om het gebruik van de domeinnaam passies.com te staken, (ii) wordt veroordeeld deze domeinnaam te retourneren (het hof begrijpt: rerouten), (iii) wordt veroordeeld deze domeinnaam over te dragen aan AC Passies, met nevenvorderingen, en (iv) wordt veroordeeld de in het kader van (ii) en (iii) gevoerde correspondentie aan de raadsman van AC Passies toe te zenden. Zij heeft haar vorderingen gebaseerd, primair, op inbreuk op haar toekomend merkrecht (artikel 13A, eerste lid, onder d BMW) en, subsidiair, op onrechtmatige daad. 4.3 Gaos heeft bestreden dat zij inbreuk maakt op het merk ‘PASSIES’ en tegengesproken dat zij onrechtmatig handelt. 4.4 De president heeft overwogen dat AC Passies zich niet op haar merkrecht kan beroepen en geoordeeld dat Gaos heeft gehandeld in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt door te weigeren om mee te werken aan de overdracht van de domeinnaam passies.com aan AC Passies. De president heeft de vordering van AC Passies onder (iii) toegewezen op de wijze als in het vonnis is vermeld en de overige vorderingen afgewezen. 4.5 Het hoger beroep van Gaos strekt ertoe dat deze vordering onder (iii) alsnog wordt afgewezen. De grieven I tot en met V bestrijden de overwegingen van de president waarop deze beslissing is gebaseerd. Zij lenen zich voor gezamenlijke behandeling. 4.6 Door middel van de grief in het incidenteel hoger beroep betrekt AC Passies, die overigens concludeert tot bekrachtiging van het vonnis, de stelling dat de president de primaire grondslag van de vordering van AC Passies had moeten honoreren. Het hof begrijpt daaruit dat AC Passies niet in beroep komt tegen de afwijzing van haar overige vorderingen en dat het incidenteel hoger beroep voorwaardelijk is ingesteld, namelijk voor het geval het principaal hoger beroep slaagt. 5 Beoordeling van het principaal hoger beroep: onrechtmatige daad? 5.1 In de eerste plaats zag de president zich gesteld voor de vraag of Gaos jegens AC Passies onrechtmatig heeft gehandeld door de domeinnaam passies.com te doen registreren. Daaromtrent heeft de president overwogen (rechtsoverweging 4.4. van het vonnis) dat in de gegeven omstandigheden deze enkele registratie niet onrechtmatig is, omdat – kort gezegd – niet aannemelijk is dat Gaos deze registratie heeft verricht met de bedoeling aan AC Passies de mogelijkheid tot registratie te ontnemen
Mediaforum 2001-2
teneinde aldus een aanzienlijke financiële vergoeding te kunnen bedingen voor de overdracht van de domeinnaam. Tegen deze overweging is geen incidentele grief gericht. Het enkele registreren levert dus geen onrechtmatige daad op en, zo impliceert deze niet bestreden overweging, ook geen misbruik van de bevoegdheid die Gaos (gelijk in beginsel ieder ander) toekomt om deze domeinnaam te registreren. In het bijzonder is in hoger beroep niet meer aan de orde of Gaos de domeinnaam heeft geregistreerd met geen ander doel dan AC Passies te schaden. 5.2 Vervolgens moet worden onderzocht of Gaos (anderszins) heeft gehandeld in strijd met hetgeen haar volgens ongeschreven recht jegens AC Passies betaamt. 5.3 Voorop staat dat een loutere afweging van belangen van partijen, zonder dat overigens een normschending kan worden aangewezen, geen grondslag kan bieden voor toewijzing van de vordering tot overdracht van de domeinnaam. 5.4 De president heeft deze normschending kennelijk gevonden in de weigering van Gaos mee te werken aan een overdracht. Dat veronderstelt dat Gaos op een of andere wijze gehouden is aan overdracht mee te werken. Door die gehoudenheid af te leiden uit het de omstandigheid dat het commerciële belang dat AC Passies heeft bij overdracht zwaarder weegt dan het belang dat Gaos heeft bij behoud van de door haar geregistreerde domeinnaam (omdat Gaos geen ander belang aannemelijk heeft gemaakt dan haar belang de domeinnaam door overdracht te gelde te maken) wordt in wezen in een cirkel rondgedraaid. Terecht heeft Gaos daarop in de memorie van grieven de vinger gelegd. Het belang van Gaos om de door haar rechtmatig geregistreerde domeinnaam te kunnen gebruiken – of dit gebruik nu bestaat in toegang tot een website waarop zij eigen of andermans informatie verschaft, of in verkoop en overdracht van de domeinnaam – staat tegenover het belang van AC Passies diezelfde domeinnaam te kunnen gebruiken. De enkele omstandigheid dat de belangen van AC Passies sympathieker zijn of commercieel en financieel van aanzienlijk gewicht laat wellicht de conclusie toe dat zij zwaar wegen, maar maakt het nog niet onzorgvuldig dat Gaos met die belangen van AC Passies geen rekening houdt. Pas oneerlijke concurrentie of slaafse nabootsing (of de dreiging daarvan) kan tot een verbod of bevel leiden. Zo is het ook hier: eerst een onrechtmatig gebruik van de domeinnaam kan daartoe grondslag bieden. 5.5 In wezen verwijt AC Passies aan Gaos dat deze laatste het gebruik van de domeinnaam passies.com, waaraan AC Passies een groot belang hecht, niet om niet of tegen kostprijs of tegen een redelijke prijs ter beschikking stelt. Ook indien Gaos de domeinnaam, die bestaat uit een algemeen gangbaar Nederlands woord, uitsluitend ter verkoop aan geïnteresseerden voorhanden heeft, kan in de enkele weigering van Gaos de domeinnaam aan AC Passies te verkopen tegen een door AC Passies redelijk geachte prijs nog geen onrechtmatigheid worden gevonden. Daarbij speelt een rol dat, zonder nadere feiten en omstandigheden, die niet zijn gesteld of gebleken, niet valt in te zien waarom Gaos bij verkoop het belang van AC Passies noodzakelijkerwijze moet laten prevaleren boven belangen van anderen die ook geïnteresseerd zijn of kunnen zijn in de naam ‘passies’. Van onrechtmatigheid zou in het onderhavige geval sprake kunnen zijn in bijzondere omstandigheden, maar zulke omstandigheden zijn niet gesteld of aannemelijk gemaakt. Niet is gesteld of gebleken dat het gebruik van de domeinnaam inbreuk maakt op andere rechten van AC Passies dan merkrechten (die onder 6. aan de orde komen) en niet is aangevoerd dat door het gebruik van juist deze ene domeinnaam AC Passies redelijkerwijze de toegang tot het Internet wordt onthouden. 5.6 Het voorgaande brengt mee dat in de gegeven omstandigheden een onrechtmatige daad niet kan worden gevonden in de weigering van Gaos de domeinnaam passies.com aan AC Passies te verkopen. Hetgeen AC Passies heeft aangevoerd omtrent haar commercieel en financieel belang bij het bezit van deze domeinnaam kan daarin geen verandering brengen. 5.7 De grieven in het principaal hoger beroep slagen. Zij behoeven geen afzonderlijke behandeling meer. Of zij tot vernietiging van het vonnis leiden, hangt af van de beoordeling van de gestelde inbreuk op het merkrecht van AC Passies. 6 Beoordeling van het incidenteel hoger beroep: inbreuk op het merkrecht? 6.1 Het hof is op grond van het bepaalde in artikel 37, eerste lid, BMW bevoegd van de op het merkrecht gebaseerde vordering kennis te nemen. 6.2 AC Passies heeft zich beroepen op het haar toekomende recht op het woordmerk PASSIES en betoogd dat Gaos door de registratie van de
Mediaforum 2001-2
domeinnaam passies.com zonder geldige reden in het economisch verkeer gebruik maakt of dreigt te maken van een overeenstemmend teken anders dan ter onderscheiding van waren, omdat afbreuk kan worden gedaan aan het onderscheidend vermogen van het merk PASSIES (artikel 13A, eerste lid, onder d. BMW). 6.3 Voorop staat dat, naar van algemene bekendheid is, een domeinnaam in het huidige economisch verkeer meer is dan enkel het adres op het Internet van de houder van een domein, met behulp waarvan men toegang krijgt tot, voor zover hier van belang, een website. De domeinnaam heeft tevens een commerciële functie gekregen ter herkenning en onderscheiding van bijvoorbeeld de naam van de onderneming of de (aard van de) waren of diensten van een onderneming. Voorts geldt dat door registratie van de domeinnaam passies.com het registreren van dezelfde naam voor AC Passies technisch onmogelijk is. 6.4 Gaos heeft de domeinnaam passies.com geregistreerd in het kader van haar bedrijfsuitoefening. Zij beoogt die naam voor commerciële activiteiten te benutten, of dat nu is verkoop aan derden (die deze naam wensen te gebruiken, bijvoorbeeld ter onderscheiding van hun waren of diensten op een onder die naam te openen website) of het koppelen van een eigen website aan die domeinnaam om onder die naam informatie te verschaffen. De registratie dient dan ook niet louter persoonlijke communicatiedoeleinden. Anders dan de president acht het hof daarmee voldoende vaststaan dat Gaos van die domeinnaam in het economisch verkeer gebruik maakt. 6.5 De domeinnaam passies.com stemt, naar niet is bestreden, volledig overeen met de merknaam PASSIES. Het toevoegsel .com mist daarbij elke relevantie, omdat aan dit technisch voorgeschreven element geen onderscheidend vermogen toekomt. 6.6 Gaos heeft geen website operationeel gehad onder de door haar geregistreerde domeinnaam. Van een gebruik van de domeinnaam, in die zin dat daardoor daadwerkelijk toegang werd verschaft tot een website, waarop Gaos waren of diensten aanbiedt, is geen sprake geweest. Gaos heeft gesteld dat zij aan deze domeinnaam in de toekomst een website wil verbinden ‘voor het coachen van jonge ondernemers die een passie hebben voor het ondernemerschap, meer in het bijzonder voor het ondernemerschap op Internet’. Het hof is, met de president (rechtsoverweging 4.6. van het vonnis) van oordeel dat Gaos dit voornemen onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt. Voldoende specifieke informatie omtrent haar voornemen ontbreekt. Hetgeen zij aan bescheiden in het geding heeft gebracht (een ‘globaal businessplan’, met bijlagen; productie 2 bij memorie van grieven in het principaal hoger beroep) en daarover, ook in hoger beroep, heeft opgemerkt, maakt, voor zover daaruit al enig concreet voornemen zou zijn af te leiden omtrent hetgeen Gaos met die website wil verwezenlijken (maar het hof kan in die productie niet meer lezen dan dat de website ‘jonge ondernemers, ook buiten Nederland, aan moet trekken’) een erg vergezochte indruk. Het heeft er veeleer de schijn van dat Gaos, naast haar belang bij mogelijke verkoop aan derden, pour besoin de la cause een (toekomstig) belang stelt te hebben bij een aan de domeinnaam te koppelen website, om te betogen dat daarop diensten zullen worden aangeboden die niets met de bedrijfsactiviteiten van AC Passies te maken hebben (en die trouwens ook niet begrijpelijk kunnen worden gebracht onder de bedrijfsomschrijving ‘beleggingen’ van Gaos). Daarom kan vooralsnog niet méér worden vastgesteld dan dat Gaos de technische mogelijkheid heeft de domeinnaam op enig moment in de toekomst gebruiken voor een website. Door het ontbreken van een (reëel voorgenomen) website kan niet worden vastgesteld of Gaos de domeinnaam gebruikt of zal gebruiken (of voldoende concreet dreigt te gebruiken) als middel om toegang te verlenen tot een website waarop zij onder dat teken waren of diensten, soortgelijk of niet-soortgelijk, aanbiedt. 6.7 Dat neemt niet weg dat in dit geval reeds het hebben van het exclusief gebruiksrecht op de domeinnaam gebruik inhoudt ‘anders dan ter onderscheiding van waren’ of diensten in de zin van artikel 13A, eerste lid, onder d. BMW. De domeinnaam is in het economisch verkeer ook een onderscheidings- en herkenningsteken waarmee voor een onderneming of haar (soort) bedrijfsactiviteiten reclame kan worden gemaakt of een handelsnaam onder de aandacht van het publiek kan worden gebracht, zodat het adres zelf, naast middel om toegang te krijgen tot een website, mede deze aanduidings- en reclamefunctie heeft. Door de registratie van de domeinnaam passies.com kan AC Passies op een website, welke onder de overeenstemmende .com-domeinnaam toegankelijk is, die domeinnaam niet benutten om op een aldus toegankelijke website door middel van haar merk reclame te maken voor haar waren of diensten. Niet is gesteld of gebleken dat Gaos de domeinnaam in stukken voor zakelijk gebruik of in anderszins op het publiek gerichte uitingen wèl reeds gebruikt ter onderscheiding van haar eigen (soortgelijke of niet-soortgelijke) waren of diensten. In ieder geval heeft Gaos
69
Jurisprudentie nr. 8
Jurisprudentie nr. 8
Nr. 8 Passies vs Gaos
6.8 Een geldige reden voor het gebruik van de domeinnaam is niet aannemelijk gemaakt. Waarom voor Gaos een zodanige noodzaak bestond juist dit teken te gebruiken dat van haar in redelijkheid niet kon worden verwacht zich van dat gebruik te onthouden, wordt niet voldoende gemotiveerd met de stelling dat zij er recht en belang bij heeft activiteiten te verrichten op het Internet onder een domeinnaam die aansluit bij de door haar beweerdelijk voorgenomen activiteiten (aangeduid in rechtsoverweging 6.6.), reeds omdat haar voornemen niet aannemelijk is geoordeeld. Gaos heeft ook overigens niet aannemelijk gemaakt dat zij op onaanvaardbare wijze in haar bedrijfsvoering wordt belemmerd indien zij, die de handelsnaam ‘Gaos’ voert, niet gebruik zou kunnen maken van de domeinnaam passies.com voor haar bedrijfsactiviteiten. 6.9 AC Passies heeft ten slotte gesteld dat door het gebruik van de domeinnaam afbreuk kan worden gedaan aan het onderscheidend vermogen van het merk PASSIES. Voor zover Gaos heeft aangevoerd dat zij de domeinnaam passies.com mag gebruiken omdat dit louter beschrijvend is voor een voorgenomen gebruik van een website die over passies gaat, moet dit betoog worden verworpen. Vooralsnog acht het hof, zoals hierboven overwogen, niet aannemelijk dat sprake is van enig reëel voorgenomen gebruik. Daarbij komt, dat de domeinnaam ook de functie kan hebben van een teken ter onderscheiding van waren of diensten, zodat niet op voorhand is uit te sluiten dat de naam bij toekomstig gebruik niet louter beschrijvend zal zijn. Voldoende aannemelijk is voorts dat AC Passies, die haar merk PASSIES en haar gelijkluidende handelsnaam niet als naam kan gebruiken voor een website welke onder de overeenstemmende .com-domeinnaam toegankelijk is, daardoor nadeel kan lijden doordat zij niet onder die naam bereikbaar is voor het internationale publiek. Niet voldoende gemotiveerd is immers bestreden dat de .com-domeinnaam in het internationale economische verkeer gangbaar is en dat deze herkenbaarder en commercieel aantrekkelijker is dan de domeinnaam met de .nl-toevoeging en het hof acht het voor de hand liggend dat een Internetgebruiker die op zoek is naar AC Passies, welk bedrijf op de internationale markt opereert, vaak zal beginnen met het invoeren van de naam van het bedrijf als .com-domein, terwijl de ervaring heeft geleerd dat veel browsers automatisch zoeken op de .com-domeinnaam, ook bij weglating van dit toevoegsel. Daarbij komt dat de domeinnaam tevens een reclamefunctie heeft, waardoor het onderscheidend vermogen van het merk wordt ondersteund. In deze omstandigheden is vooralsnog voldoende aannemelijk dat aan de vereisten van 13A, eerste lid, onder d. BMW is voldaan. Daaraan doet niet af dat AC Passies, onder de domeinnaam www.passies.nl, , reeds toegang heeft tot het Internet of onder andere .com-domeinnamen ook toegang zou kunnen krijgen. 6.10 Het vorenstaande betekent dat het (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep slaagt. De vordering tot ‘overdracht’ van de domeinnaam, welke door de president is toegewezen, dient te worden gehandhaafd. Van strijd met artikel 5:1 BW of artikel 1 van het eerste Protocol bij het EVRM (zoals Gaos nog heeft betoogd, ervan uitgaande dat zij het ‘eigendom’ heeft van de domeinnaam) is geen sprake, reeds omdat de door haar geregistreerde domeinnaam in strijd komt met het merkrecht van AC Passies. De eigen aard van de technische exclusiviteit van de domeinnaam rechtvaardigt, anders dan Gaos heeft betoogd, een dergelijke overdracht, omdat enkel een verbod tot het staken van met het merk PASSIES strijdige activiteiten het de merkhouder nog steeds niet mogelijk maakt op adequate wijze de onderhavige merkinbreuk te redresseren en zo aan de mogelijkheid van nadeel een einde te maken. 6.11 Gaos heeft in de memorie van grieven betoogd dat de opgelegde maatregel te ingrijpend is. Hierboven onder 5. is vastgesteld dat Gaos de domeinnaam passies.com niet onrechtmatig heeft geregistreerd of, anders gezegd, dat Gaos bij de registratie niet te kwader trouw heeft gehandeld. Dat maakt het noodzakelijk aan de overdracht de voorwaarde te verbinden dat AC Passies de registratiekosten voldoet die Gaos heeft gemaakt, alsmede te bepalen dat eventuele aan de overdracht verbonden kosten voor haar rekening komen. Bij gebreke daarvan zou AC Passies
70
door de maatregel van overdracht ongerechtvaardigd worden verrijkt. 6.12 Toewijzing op de grondslag van merkinbreuk maakt het thans nodig een redelijke termijn op te nemen waarbinnen aan het bepaalde in artikel 50, zesde lid, TRIPs-Verdrag, zo dit rechtstreekse werking heeft, moet worden voldaan. 7 Slotsom 7.1 De principale grieven slagen; zij kunnen evenwel niet tot vernietiging van het vonnis leiden, voor zover daarin is beslist dat Gaos de domeinnaam aan AC Passies moet overdragen, omdat de incidentele grief slaagt. De gronden waarop de beslissing van de president steunt worden evenwel gewijzigd. Ook de voorlopige voorziening dient te worden gewijzigd, in die zin dat AC Passies de (registratie)kosten moet voldoen, op de wijze als in de beslissing omschreven. Tevens dient een termijn overeenkomstig het TRIPs-Verdrag te worden bepaald. 7.2 Het vonnis zal daarom duidelijkheidshalve worden vernietigd en de beslissing zal opnieuw worden geformuleerd. Ter voorkoming van executiegeschillen zal worden bepaald dat de aan Gaos op te leggen verplichtingen ingaan na betekening van het arrest.
Noot Dirk Visser Passies is een internationale verhuizer en Gaos is een vaag Internetbedrijf dat de domeinnaam passies.com had geregistreerd, maar (nog) niet gebruikte. Gaos had zich bereid getoond de domeinnaam voor veel geld aan Passies te verkopen. Gaos voerde onder andere als verweer dat zij de domeinnaam in beschrijvende zin wilde gaan gebruiken voor een website over ‘passies van ondernemers’. De President van de Utrechtse rechtbank oordeelde dat loutere registratie van de bewuste domeinnaam geen ‘gebruik in het economisch verkeer’ (in de zin van art. 13a lid 1 BMW) opleverde en dat er dus geen sprake kon zijn van merkinbreuk. De President oordeelde echter dat de domeinnaam op basis van een belangenafweging wél moest worden overgedragen door Gaos aan Passies. De weigering om mee te werken aan de overdracht achtte de President namelijk onrechtmatig vanwege het geringere belang van Gaos bij het gebruik van de bewuste naam (zie Pres. Rb. Utrecht 24 februari 2000, Mediaforum 2000, p. 147).
Belangenafweging onjuist 7.3 Gaos zal als de in principaal en incidenteel hoger beroep (in overwegende mate) in het ongelijk gestelde partij in de kosten van deze gedingen worden veroordeeld. 8 Beslissing Het hof: vernietigt het vonnis waarvan beroep; en opnieuw rechtdoende: veroordeelt Gaos om binnen veertien dagen na de betekening van het arrest maatregelen te nemen die ertoe strekken dat de rechten terzake de domeinnaamregistratie passies.com zo spoedig mogelijk worden overgedragen aan AC Passies, een en ander volgens de instructies van Network Solutions Inc. (505 Huntmar Park Drive, Herndon, VA 22070, Verenigde Staten van Amerika), zulks door indiening, zowel per telefax als per aangetekende brief, van een verzoek daartoe, met veroordeling van Gaos om aan Network Solutions Inc. eventueel nader verlangde informatie te verschaffen, onder aanbod van vergoeding van eventuele kosten waarop Network Solutions Inc. aanspraak mocht maken, en met veroordeling van Gaos om (fotokopieën van) de in verband met dit alles te voeren correspondentie binnen twee dagen na verzending respectievelijk ontvangst daarvan aan de raadsman van AC Passies toe te zenden, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van ƒ10.000,— voor iedere dag of gedeelte daarvan dat Gaos met de nakoming van een of meer van vorenstaande verplichtingen in gebreke mocht blijven, met dien verstande dat boven de som van ƒ 250.000,- geen dwangsommen meer worden verbeurd; bepaalt dat AC Passies geen rechten aan voormelde veroordeling kan ontlenen, indien zij niet schriftelijk en onvoorwaardelijk aan (de raadsman van) Gaos aanbiedt om binnen vijf werkdagen nadat de overdracht heeft plaatsgevonden de kosten van de oorspronkelijke registratie van de domeinnaam passies.com, alsmede die kosten van de overdracht die door Network Solutions Inc. aan Gaos in rekening zullen worden gebracht, vermeerderd met de hierboven bedoelde overige uitvoeringskosten (in het bijzonder de kosten van verzending per aangetekende brief), te voldoen; bepaalt de termijn als bedoeld in artikel 50, zesde lid, van het TRIPs-Verdrag waarbinnen AC Passies gehouden is bij de bevoegde Nederlandse rechter een bodemprocedure aanhangig te maken op DRIE MAANDEN nadat door Gaos bij de bevoegde rechter een bij deurwaardersexploit aan AC Passies kenbaar gemaakt verzoek is ingediend om de bedoelde maatregel geheel of gedeeltelijk te herroepen of (verder) vervolg te ontzeggen, welk verzoek eerst kan worden gedaan nadat het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen uitspraak zal hebben gedaan op vragen die de Hoge Raad heeft gesteld in het arrest van 30 oktober 1998, NJ 1999, 84 èn het Hof van Justitie in die uitspraak zal hebben bepaald dat (artikel 50, eerste lid van) het TRIPs-Verdrag (rechtstreeks) toepasselijk is op een zaak als de onderhavige; veroordeelt Gaos in de kosten van het geding in eerste aanleg, tot op heden aan de zijde van AC Passies begroot op ƒ 1.550,- voor salaris procureur en op 517,27 voor verschotten en in die van het principaal en incidenteel hoger beroep, tot op heden aan de zijde van AC Passies begroot op respectievelijk ƒ 2.175,- en ƒ 850,-; verklaart dit arrest voor zover het vorenstaande veroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad; wijst het in eerste aanleg meer of anders gevorderde af. Dit arrest is gewezen door mrs. Van Schendel, Coeterier en Cornelissen en in het openbaar uitgesproken op 7 december 2000.
Mediaforum 2001-2
Gaos ging in beroep met als voornaamste grief dat een enkele belangenafweging en de weigering om een domeinnaam over te dragen geen grondslag kunnen zijn voor de overdracht van een domeinnaam. In ov. 5.4 geeft het Hof aan dat deze grief slaagt: ‘Door [de] gehoudenheid [om de naam over te dragen] af te leiden uit [ ] de omstandigheid dat het commerciële belang dat AC Passies heeft bij overdracht zwaarder weegt dan het belang van Gaos heeft bij het behoud van de door haar geregistreerde domeinnaam (omdat Gaos geen ander belang aannemelijk heeft gemaakt dan haar belang de domeinnaam door overdracht te gelde te maken) wordt in wezen in een cirkel rondgedraaid’. ‘De enkele omstandigheid dat de belangen van AC Passies sympathiekere zijn of commercieel en financieel van aanzienlijk gewicht laat wellicht de conclusie toe dat zij zwaar wegen, maar maakt het nog niet onzorgvuldig dat Gaos met die belangen van AC Passies geen rekening houdt.’ Gaos heeft dus volgens het Hof niet onrechtmatig gehandeld door niet mee te werken aan de overdracht van de domeinnaam. (Daarbij moet wel opgemerkt worden dat het Hof zich blijkens ov. 5.1 nadrukkelijk niet heeft uitgesproken over de vraag of het registreren, misschien (te kwader trouw en) onrechtmatig was, omdat dat in appel niet meer aan de orde was).
Merkinbreuk Passies had echter voorwaardelijk incidenteel geappelleerd met de stelling dat er wél sprake was van merkinbreuk. En deze incidentele grief slaagt, waardoor het vonnis (grotendeels) in stand blijft. De overwegingen die het Hof hier aan wijdt zijn interessant. Passies stelt dat Gaos door de loutere registratie van de domeinnaam zonder ‘geldige reden’ ‘ander gebruik’ maakt of dreigt te maken ‘in het economisch verkeer’ van het merk van Passies, waardoor ‘afbreuk kan worden gedaan aan het onderscheidend vermogen van het merk PASSIES’. Art. 13a lid 1 sub d BMW bepaalt dat de merkhouder zich kan verzetten tegen: ‘elk gebruik dat zonder geldige reden in het economisch verkeer van een merk of een overeenstemmend teken wordt gemaakt anders dan ter onderscheiding van waren, indien door dat gebruik ongerechtvaardigd voordeel kan worden getrokken uit of afbreuk kan worden gedaan aan het onderscheidend vermogen of de reputatie van het merk’. In ov. 6.4 stelt het Hof vast dat Gaos de domeinnaam in het kader van haar bedrijfsuitoefening heeft geregistreerd en dat zij er commerciële bedoelingen mee heeft: hetzij de naam aan derden verkopen, hetzij er eigen (commerciële) diensten onder aanbieden. Hieruit leidt het Hof, anders dan de President, af dat er wél sprake is van ‘gebruik in het economisch verkeer’. Omdat het Hof het verhaal van Gaos over haar voorgenomen eigen gebruik niet geloofwaardig vindt, constateert het Hof in ov. 6.6 dat niet is vast te stellen of enig toekomstig gebruik door Gaos voor soortgelijke of voor niet-soortgelijke waren of diensten zal plaatsvinden. Voor de beoordeling onder art. 13a lid sub d BMW is dat echter niet relevant. In ov. 6.7 zegt het Hof wederom dat het hebben van een domeinnaamregistratie (hier omschreven als: ‘het exclusief gebruiksrecht)’ al als ‘gebruik anders dan ter onderscheiding van waren’ is aan te merken. Het Hof overweegt daarbij ook dat Passies hierdoor de naam zelf niet kan gebruiken. Vervolgens constateert het Hof dat Gaos of een derde de
Mediaforum 2001-2
naam (op allerlei manieren) kan gaan gebruiken. ‘Daaruit moet voorshands worden afgeleid dat de registratie in de gegeven omstandigheden een reële bedreiging vormt voor de commerciële functies van het merk van AC Passies en dat aldus de mogelijkheid bestaat van het berokkenen van nadeel aan de houder van het merk. In deze omstandigheden is vooralsnog aannemelijk dat Gaos door het bezit van de domeinnaam passies.com daarvan gebruik maakt anders dan ter onderscheiding van waren of diensten’. Waar die ‘reële bedreiging [...] voor de commerciële functies van het merk’ of ‘berokkenen van nadeel’ nu in gelegen is, is mij niet duidelijk. Volgens mij heeft het Hof die stelling ook helemaal niet nodig om tot de conclusie te komen dat sprake is van ‘gebruik anders dan ter onderscheiding van waren of diensten’. Het Hof onderzoekt immers pas in ov. 6.9 of voldaan is aan het vereiste van art. 13a lid 1 sub d BMW dat ‘afbreuk kan worden gedaan aan het onderscheidend vermogen of de reputatie van het merk’. In ov. 6.8 constateert het hof dat Gaos geen ‘geldige reden’ heeft, in de zin van ‘een zodanige noodzaak dat van haar niet in redelijkheid kon worden verwacht dat zich van dat gebruik [zou] onthouden’. Dit is op zich het juiste criterium, maar het ligt voor de hand om eerst te onderzoeken of er wel sprake is van ‘voordeel trekken uit’ of ‘afbreuk doen aan’ het merk. Als daar geen sprake van is, hoeft Gaos immers helemaal geen ‘geldige reden’ aan te geven.
Ongerechtvaardigd voordeel? In ov. 6.9 wordt dan onderzocht de vraag of ‘ongerechtvaardigd voordeel kan worden getrokken uit of afbreuk kan worden gedaan aan het onderscheidend vermogen of de reputatie van het merk’. Daarbij overweegt het Hof dat zij reëel gebruik door Gaos niet aannemelijk acht en dat ook niet valt uit te sluiten dat toekomstig gebruik niet louter beschrijvend zal zijn. Dit lijkt mij niet van belang voor de beantwoording van deze vraag. Vervolgens zegt het Hof dat Passies ‘nadeel kan lijden doordat zij niet onder [passies.com] bereikbaar is voor het internationale publiek’. Daarbij overweegt het hof dat eerder op .com wordt gezocht dan op.nl, maar ook dat maakt dit nadeel volgens mij niet relevant voor de hier te beantwoorden vraag. Dat iemand nadeel lijdt omdat hij iets niet kan krijgen, heeft volgens mij niets te maken met ‘het onderscheidend vermogen of de reputatie van het merk’, laat staan met enig ‘voordeel trekken’ daaruit of ‘afbreuk doen’ daaraan. De stelling ‘daarbij komt dat de domeinnaam tevens een reclamefunctie heeft, waardoor het onderscheidend vermogen van het merk wordt ondersteund’, hoe waar ook, is m.i. hier ook niet relevant. De conclusie dat aan de vereisten van 13a lid 1 sub d BMW is voldaan, wordt m.i. vervolgens onvoldoende gemotiveerd getrokken. Ik kan mij niet aan de indruk onttrekken dat het Hof precies hetzelfde heeft gedacht als de President, maar zijn belangenafweging met enig geweld in een merkenrechtelijk jasje heeft proberen te wringen. De gedachte is geweest dat Gaos een beetje een geldwolf is met een ongeloofwaardig verhaal die de naam helemaal niet nodig heeft, deze alleen maar hinderlijk blokkeert en (inmiddels) als enige bedoeling heeft de naam voor veel geld aan de merkhouder te verkopen. De merkenrechtelijke motivering van het Hof is m.i., als hierboven aangegeven, niet sluitend.
Overdracht domeinnaam Vervolgens komt nog de vraag aan de orde of de overdracht van de domeinnaam (in kort geding) een gerechtvaardigde sanctie is. Het Hof meent in ov. 6.10 van wel ‘omdat enkel een verbod tot het staken van met het merk PASSIES strijdige activiteiten het de merkhouder nog steeds niet mogelijk maakt op adequate wijze de onderhavige merkinbreuk te redresseren en zo aan de mogelijkheid van nadeel een einde te maken’. Deze redenering overtuigt niet. Het Hof heeft immers vastgesteld dat er van enig dreigend reëel gebruik van de domeinnaam in de toekomst door Gaos niets is gebleken. De reden dat een overdracht wordt gelast is in dit geval (en de meeste andere gevallen) dat alleen daarmee de blokkerende werking wordt weggenomen en de merkhouder de mogelijkheid krijgt de domeinnaam zelf te gaan gebruiken. Tegelijk krijgt hij daarmee de zekerheid dat niemand anders de naam kan gaan gebruiken. Feit is evenwel dat een gebod tot doorhaling van de domeinnaam registratie even zeer het (onmiddellijke) gevaar weg neemt dat de gedaagde merkinbreuk zal gaan plegen met die domeinnaam. Dan moet de merkhouder echter maar afwachten of hij de domeinnaam daarna op zijn eigen naam kan registreren, of dat een derde hem te snel en te slim af is, bijvoorbeeld door met een beter verhaal te komen over het voorgenomen gebruik (zie: ariel.nl (Mediaforum
71
Jurisprudentie nr. 8
Jurisprudentie nr. 8
zich de mogelijkheid verschaft de domeinnaam te gebruiken – en de kans geschapen dat na verkoop derden die domeinnaam gebruiken – om onder de naam ‘passies’ reclame te maken voor een onderneming of voor (soorten) waren of diensten, terwijl van enig reëel verband met concrete waren of diensten van Gaos zelf of die derden geen sprake is. Daaruit moet voorshands worden afgeleid dat de registratie in de gegeven omstandigheden een reële bedreiging vormt voor de commerciële functies van het merk van AC Passies en dat aldus de mogelijkheid bestaat van het berokkenen van nadeel aan de houder van het merk. In deze omstandigheden is vooralsnog aannemelijk dat Gaos door het bezit van de domeinnaam passies.com daarvan gebruik maakt anders dan ter onderscheiding van waren of diensten.
Nr. 9
zullen op de website uitgaansgelegenheden en een zoeksysteem voor aan deze muziekstroming(en) verwante artiesten worden opgenomen. Roos heeft de domeinnaam garnier.nl voor dit doel gereserveerd en tot het moment van realisatie gekoppeld aan een statische pagina op het Internet met daarop de woorden Klaag.nl., welke pagina als ‘parkeerplaats’ voor de domeinnaam fungeert.
Garnier vs. Roos
Kosten overdracht
Pres. Rb. Amsterdam 12 oktober 2000
In 6.11 komt het Hof met een wat raadselachtig doekje voor het bloeden: Passies moet de overdrachtskosten voldoen aan Gaos, omdat Gaos bij de registratie niet te kwader trouw heeft gehandeld. ‘Bij gebreke daarvan zou AC Passies door de maatregel van overdracht ongerechtvaardigd worden verrijkt’. Hiermee maakt het Hof m.i. de chaos compleet: als het louter geregistreerd hebben van de domeinnaam passies.com merkinbreuk oplevert, zoals het Hof meent, is (de afwezigheid van) kwade trouw bij de registratie niet relevant. En als de overdracht de enige mogelijkheid is om de onderhavige merkinbreuk te redresseren, zoals het Hof eveneens meent, dan zie ik geen reden waarom de kosten daarvan niet voor de merkinbreukmaker zouden mogen komen.
Rolnummer: 00/2190 00k Vonnis in kort geding in de zaak van: de rechtspersoon naar buitenlands recht Labaratoire Garnier & CIE, gevestigd te Parijs (Frankrijk), eiseres bij dagvaarding van 21 september 2000, procureur mr G.S.P. Vos, advocaat mr J. Bedaux te Amsterdam, tegen: de besloten vennootschap Roos Automatisering B.V., gevestigd te Amstelveen, gedaagde, verschenen bij haar directeur M. Roos.
Conclusie Verloop van de procedure De uitkomst is wat mij betreft wel acceptabel, maar dat was in eerste instantie ook al zo. De motivering is op het oog anders en grondiger, maar uiteindelijk wat chaotisch en niet sluitend. Volgens mij is de minst gekunstelde merkenrechtelijke constructie die waarbij (alleen) het daadwerkelijke gebruik, concreet dreigende gebruik of het te koop aanbieden van een domeinnaam, die overeenstemt met een bekend merk, wordt aangemerkt als een vorm van voordeel trekken uit de reputatie van dat merk. De combinatie van zonder eigen gerechtvaardigd belang registreren van andermans merk en de blokkerende werking die daarvan uitgaat kan verder onrechtmatig zijn. De blokkerende werking kan m.i. op zich zelf nooit een merkenrechtelijk relevant gegeven zijn, evenmin als de mogelijkheid dat de registrant of een eventuele derde in de toekomst de domeinnaam op merkenrechtelijk relevante of anderszins schadelijk wijze kan gaan gebruiken, tenzij er concrete aanwijzingen zijn dat dit op kort termijn gaat gebeuren. Overdracht is een passende sanctie omdat het voor de merkhouder/eiser de meest aantrekkelijke en meest efficiënte optie is, terwijl de inbreukmaker er geen schade van ondervindt.
Ter terechtzitting van 3 oktober 2000 heeft eiseres, hierna Garnier, gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. Gedaagde, hierna Roos, heeft verweer gevoerd. Na verder debat hebben partijen stukken, waaronder van weerszijden producties en pleitnotities, overgelegd voor vonniswijzing. Gronden van de beslissing 1 In dit vonnis wordt uitgegaan van de volgende feiten. a Garnier brengt onder meer in de Benelux diverse cosmetische producten op de markt onder het merk Garnier. Garnier heeft op 7 oktober 1981 het woordmerk Garnier voor onder andere de Benelux ingeschreven bij het Internationaal Bureau van de Wereldorganisatie voor de Intellectuele Eigendom voor onder meer cosmetische producten. Tevens maakt Garnier reeds geruime tijd in Nederland gebruik van de handelsnaam Garnier.a b Roos is blijkens het door Garnier overgelegde uittreksel uit het handelsregister van de kamer van koophandel, een bedrijf dat automatiseringsprojecten en alles wat daarmee te maken heeft, uitvoert, alsmede daarop betrekking hebbende consultancywerkzaamheden. Roos gebruikt op haar briefpapier de handelsnaam RoosIT.
6 Gelet op de gedetailleerde omschrijving van de door Roos voorgestane website en het feit dat Roos een onderneming drijft die zich richt op het ontwikkelen van websites en zij ter zitting heeft aangegeven reeds een aanvang te hebben gemaakt met de ontwikkeling van de bedoelde website en dat de realisatie daarvan binnen een afzienbare tijd is te verwachten, is voorshands voldoende aannemelijk dat Roos de serieuze bedoeling heeft de domeinnaam in de nabije toekomst te gaan gebruiken voor de nog te realiseren website. Nu de website een muziekstroming tot onderwerp heeft die wordt gedomineerd door de artiest Laurent Garnier, heeft Roos een redelijk belang bij de registratie van de domeinnaam garnier.nl voor die website. Aldus moet er vooralsnog van worden uitgegaan dat Roos de domeinnaam garnier.nl en daarmee het teken garnier niet zonder geldige reden in het economisch verkeer gebruikt. Indien Roos echter niet binnen een redelijke termijn van de domeinnaam gebruikt maakt voor het door haar aangegeven doel, kan dit anders worden. Alsdan treedt een nieuwe situatie in die niet op voorhand kan worden beoordeeld. 8 Aangezien Roos het woord garnier in de domeinnaam garnier.nl niet als handelsnaam voor haar onderneming voert, is voorshands geen sprake van inbreuk door Roos op de handelsnaamrechten van Garnier. 9 Het voorgaande leidt tot de conclusie dat niet aannemelijk is geworden dat Roos thans onrechtmatig handelt jegens Garnier. De gevraagde voorzieningen worden derhalve geweigerd. Garnier dient als de in het ongelijk gestelde partij de kosten van deze procedure te dragen. Beslissing 1 Weigert de gevraagde voorzieningen. 2 Veroordeelt Garnier in de kosten van dit geding, aan de zijde van Roos tot op heden begroot op f 400,= wegens vastrecht. 3 Verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Gewezen door vice-president mr R. Orobio de Castro, fungerend president van de Arrondissementsrechtbank te Amsterdam, en uitgesproken op de openbare terechtzitting van donderdag 12 oktober 2000 in tegenwoordigheid van de griffier
c Roos heeft op 26 november 1999 de domeinnaam garnier.nl laten registreren bij de Stichting Internet Domeinnaamregistratie Nederland. De domeinnaam geeft op het Internet toegang tot een pagina met daarop de woorden klaag.nl, een andere door Roos geregistreerde domeinnaam. Daarnaast bevat de pagina een link naar Roosit.nl waarop de homepage van Roos is te vinden.
Noot Dirk Visser Laboraratoire Garnier heeft het bekende merk Garnier voor cosmetische produkten. Roos automatisering B.V. heeft de domeinnaam garnier.nl in 1999 geregistreerd en stelt dat zij deze wil gaan gebruiken voor een website die gewijd zal zijn aan een elektronische muziekstroming die wordt gedomineerd door de artiest Laurent Garnier= . De President gelooft dat dit serieus de bedoeling is van Roos Automatisering en meent dat zij hiermee een redelijk belang en een geldige reden heeft voor het hebben van de bewuste domeinnaam. Hij wijst de vordering tot overdracht van de domeinnaam af. Of het verhaal van Roos Automatisering geloofwaardig is moet de lezer zelf uitmaken. Op het moment van schrijven van deze noot (december 2000) staat garnier.nl ‘doorgeschakeld’ naar laurentgarnier.com, een officiële, in Frankrijk gehoste website voor Laurent Garnier, waar Roos Automatisering zo op het oog part noch deel aan heeft. Deze zaak, en de in Mediaforum 2001, p. 36 gepubliceerde Dikkerboom zaak, illustreert in ieder geval weer dat iemand met een goed verhaal een domeinnaam die identiek is aan een bekend merk kan registreren en dus blokkeren voor de merkhouder. Het heeft er ook alle schijn van dat hij zijn goede verhaal pas hoeft te ‘verzinnen’ (en wat ondersteunende feiten hoeft te ‘creëeren’) nadat hij door de merkhouder is gesommeerd. Een ‘geldige reden’ is op Internet zo gevonden en een doorschakeling= naar een website van een ander die een geldige reden heeft, is zo gemaakt (en zo weer ongedaan gemaakt). We zagen dit eerder in de zaak over ariel.nl (zie Mediaforum 2000, p. 144, IER 2000, p. 150 én p. 276), van de liefhebber van de ‘leeuw van god’ onder zijn Hebreeuwse naam. Procter & Gamble de naam niet. De naam is door de liefhebber overigens inmiddels overgedragen aan de firma Laguna Parket in Eindhoven en niet in gebruik. (Laguna Parket is kennelijk ook erg gecharmeerd van de Hebreeuwse leeuw van god). Ook in de zaak Zeldenrust.nl (Mediaforum 2000, p. 316) heeft gedaagde pas ná te zijn gesommeerd iemand met een geldige reden bij de bewuste domeinnaam gezocht en gevonden. Het heeft er alle schijn van dat domeinnaamkapen met een goed verhaal loont en dat is betreurenswaardig. De President valt m.i. echter niet veel te verwijten. Hij oordeelt terecht dat domeinnaamregistratie geen merk- of handelsnaamgebruik oplevert. Als uit de feiten en omstandigheden geen dreigend inbreukmakend merk- of handelsnaamgebruik blijkt, maar de gedaagde (daarentegen) een (geloofwaardig) verhaal heeft dat een geldige reden of gebruik buiten het economisch verkeer impliceert, kan hij niet veel anders doen dan de vordering tot overdracht afwijzen.
2 Garnier vordert – kort weergegeven – Roos primair te veroordelen de domeinnaamregistratie garnier.nl op naam van Garnier te zetten, met nevenvorderingen, en subsidiar Roos te gebieden de domeinnaamregistratie op te heffen op straffe van een dwangsom. Voorts vordert Garnier, zowel primair als subsidiair, veroordeling van Roos tot betaling van f 10.000,= als voorschot op een schadevergoeding. 3 Garnier stelt daartoe dat Roos door het op zijn naam registreren van de domeinnaam garnier.nl, inbreuk maakt op de handelsnaam en merkrechten van Garnier, hetgeen onrechtmatig is jegens Garnier. In de domeinnaam garnier.nl komt immers zowel het woordmerk Garnier als een bestanddeel van de handelsnaam Labaratoire Garnier voor. Voorts handelt Roos onrechtmatig door de domeinnaam zonder toestemming van Garnier en zonder geldige reden te registreren, waardoor Garnier de domeinnaam thans niet zelf kan gebruiken. Garnier lijdt schade doordat zij zowel kosten voor rechtsbijstand als ook interne kosten heeft moeten maken. 4 Roos heeft de vordering gemotiveerd bestreden. De beoordeling van het geschil Garnier.nl staat thans doorgeschakeld naar laurentgarnier.com, waarop de titel van de nieuwe cd van deze zanger wordt aangekondigd: ‘Unreasonable behaviour’. Dit lijkt ook een goede omschrijving voor de gedragingen van gedaagde.
5 Roos heeft het ter zitting aangevoerd dat zij nog geen definitieve invulling heeft gegeven aan de website achter de domeinnaam garnier.nl op het Internet. Zij is echter doende een website te ontwikkelen die gewijd zal zijn aan een elektronische muziekstroming die wordt gedomineerd door de artiest Laurent Garnier. Op de website zal aan deze artiest en de zich rondom hem ontwikkelde muziekstromingen aandacht worden besteed, waarbij het de bedoeling is dat de websitebezoeker de muziek via het Internet zal kunnen beluisteren. Tevens
72
Mediaforum 2001-2
1 Grote delen van het besluit zijn opgenomen in Mediaforum, 2000, p. 184 e.v. 2 P.Glazener, Mediaforum 2000, p. 189. Over dit besluit zie ook P.P.J. van Ginneken, M&M 2000, p. 147; R. Mahler, Nieuwsbrief mededingingsrecht, 2000, p. 69.
Mediaforum 2001-2
73
Jurisprudentie nr. 9
Jurisprudentie nr. 9
2000, p. 144), garnier.nl (Mediaforum 2001 p. 72) en dikkerboom.com (Mediaforum 2001, p. 36).
Pres. Rb. Amsterdam 10 augustus 2000 rolnummer: 00/1679OOK De president van de arrondissementsrechtbank te Amsterdam, rechtsprekende in kort geding in de zaak: de besloten vennootschap Bravilor Bonamat B.V., gevestigd te Heerhugowaard, eiseres bij dagvaarding van 27 juni 2000, procureur mr L.D. Bruining, tegen: de besloten vennootschap Bouman Hotelbenodigdheden B.V., gevestigd te Amsterdam, gedaagde, procureur mr G. Brunt. Verloop van de procedure Ter terechtzitting van 28 juli 2000 heeft eiseres, hierna: Bravilor, gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. Gedaagde, hierna: Bouman, heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorzieningen. Na verder debat hebben partijen stukken, waaronder van weerszijden producties en pleitnotities, overgelegd voor vonniswijzing. Gronden van de beslissing
is van soortgelijke waren en/of diensten en gevaar voor verwarring bestaat. Een internetgebruiker die bravilor.nl intypt, zou volgens Bravilor kunnen menen dat hij op de website van Bravilor terecht komt of dat Bouman voor Nederland een exclusieve afnemer is van Bravilorproducten. Bravilor heeft Bouman voor het gebruik van de gewraakte domeinnaam geen toestemming gegeven en zij wenst tegen dit gebruik op te treden, ook met het oog op haar relatie tot haar overige afnemers. 2.3 Verder stelt Bravilor dat het gebruik van de domeinnaam bravilor.nl door Bouman ertoe leidt dat ongerechtvaardigd voordeel wordt getrokken uit en afbreuk wordt gedaan aan het merk BRAVILOR, terwijl Bouman daarvoor geen geldige reden of een anderszins gerechtvaardigd belang heeft. Het staat Bouman volgens Bravilor niet vrij de suggestie te wekken dat er tussen afnemer en merkhouder een commerciële band bestaat die er in feite niet is, of dat Bouman in een exclusievere relatie staat tot Bravilor dan andere afnemers. Dit levert strijd op met het bepaalde in artikel 13A lid 1 sub d BWM en de daarop gebaseerde jurisprudentie, zo betoogt Bravilor subsidiair. 2.4 Nu beide partijen actief zijn in de koffiezetmachine- en hotelbenodigdhedenbranche en zij allebei hun activiteiten op internet aanprijzen, voert Bravilor ten slotte aan dat bij het daarvoor in aanmerking komende publiek gevaar voor verwarring te duchten is tussen de ondermening van Bravilor en het door Bouman op het internet gevoerde bravilor.nl, hetgeen een inbreuk op het handelsnaamrecht van Bravilor oplevert en ook overigens jegens haar onrechtmatig is. 3 Bouman heeft gemotiveerd betwist dat er aanleiding bestaat voor toewijzing van de gevraagde voorzieningen. Haar daartoe aangevoerde verweren zullen hieronder verder aan de orde komen.
1 In dit vonnis wordt uitgegaan van de volgende feiten. Beoordeling van het geschil a Bravilor is een onderneming die zich toelegt op de productie en het op de markt brengen van koffiezetmachines voor professioneel gebruik. b Bravilor is rechthebbende op -onder meer- het Beneluxwoordmerk BRAVILOR onder het nummer 414684 van 11 december 1985, voor waren in de klasse 9 (automaten voor de afgifte van dranken), klasse 11 (koffiezetapparaten) en klasse 21 (niet elektrische koffiezettoestellen). Tevens voert Bravilor sinds 1948 de handelsnamen BRAVILOR en BRAVILOR BONAMAT. Sinds april 1996 beschikt Bravilor over de domeinnaam bravilor.com. c Bravilor heeft in Nederland ongeveer 200 dealers, waaronder Bouman. Bouman verkoopt naast Bravilor-koffiezetmachines ook andere hotelbenodigdheden. De verkoop vindt plaats aan horeca en rechtstreeks aan consumenten vanuit haar winkel aan de Ceintuurbaan 85-87 te Amsterdam. d In of omstreeks mei 1999 heeft Bouman de domeinnaam bravilor.nl op haar naam geregistreerd. Indien de domeinnaam bravilor.nl wordt ingetypt, verschijnt de webpagina van Bouman in het hoofdstuk “Filter”. Getoond worden twee koffiezetmachines van Bravilor, waarover nader informatie beschikbaar is, en de navolgende tekst: “Als dealer van de alom bekende Bravilor filterapparatuur presenteren wij met trots ons assortiment aan u, afgebeeld is slechts een klein deel. Geheel vrijblijvend kunnen wij onze know-how inzetten om u te assisteren bij het aanschaffen van de juiste apparatuur” Vanuit deze pagina kan men doorklikken naar de hoofdpagina, die ook bereikt wordt door het intypen van de domeinnaam boumanbv.nl of naar andere pagina’s waarop andere producten die Bouman verkoopt, zoals Espressosystemen, Instantsystemen, Hotelbenodigdheden en Koffie, worden aangeprezen. e Bravilor heeft Bouman verzocht de domeinnaam bravilor.nl aan haar over te dragen. Hieraan heeft Bouman niet ongeconditioneerd willen voldoen. 2.1 Bravilor vordert in dit geding -zakelijk weergegeven- veroordeling van Bouman om het gebruik van het merk en de handelsnaam BRAVILOR en het gebruik en/of registratie van enig daarmee overeenstemmend teken te staken en gestaakt te houden, alsmede voorzieningen die erop zijn gericht te bewerkstelligen dat Bouman de domeinnaam bravilor.nl overdraagt aan eiseres, één en ander zoals nader gespecificeerd in de dagvaarding. 2.2 Bravilor stelt hiertoe dat het gebruik van de domeinnaam bravilor.nl voor de doorlinking naar haar eigen website door Bouman een inbreuk vormt op het merkrecht van Bravilor in de zin van artikel 13A lid 1 sub b Eenvormige Beneluxwet op de merken (BMW). Dit omdat sprake
74
4 Vooropstaat dat Bravilor rechthebbende is op het Beneluxwoordmerk BRAVILOR voor waren in de hiervoor onder 1.b. bedoelde klassen en zij reeds geruime tijd BRAVILOR, al dan niet met de toevoeging BONAMAT als handelsnaam voert. 5 Artikel 7 lid 1 van richtlijn 89/104/EEG: Eerste richtlijn van de Raad van 21 december 1988 betreffende de aanpassing van het merkenrecht der lidstaten, hierna: richtlijn, bepaalt: “Het aan het merk verbonden recht staat de houder niet toe het gebruik daarvan te verbieden voor waren die onder dit merk door de houder of met zijn toestemming in de Gemeenschap in de handel zijn gebracht.” Dit betekent dat Bouman als erkend en als zodanig door Bravilor aangesteld dealer bij de wederverkoop van door Bravilor in het verkeer gebrachte koffiezetmachines in beginsel gebruik mag maken van het merk BRAVILOR. 6 De vraag die centraal staat is of dit gebruik mede mag omvatten het registreren op haar naam van de domeinnaam bravilor.nl en het feitelijke gebruik van die domeinnaam zoals hiervoor omschreven onder 1.d. Bij de beantwoording is van belang dat Bravilor zelf over de domeinnaam bravilor.com beschikt en haar de toegang tot het internet door Bouman niet wordt belet. 7 Vooralsnog moet deze vraag bevestigend worden beantwoord. Op grond van artikel 7 lid 2 van de richtlijn en het daarop gebaseerde artikel 13A lid 8 BMW is het gebruik van het merk voor waren, die onder het merk door de houder of met diens toestemming in de Gemeenschap in het verkeer zijn gebracht beperkt indien er voor de houder gegronde redenen zijn zich te verzetten tegen de verdere verhandeling van de waren, met name wanneer de toestand van de waren, nadat zij in het verkeer zijn gebracht, gewijzigd of verslechterd is. Gesteld noch gebleken dat hiervan sprake is. 8 Verder geldt op grond van de op artikel 7 lid 2 van de richtlijn gebaseerde jurisprudentie dat het gebruik van het merk door de wederverkoper in die zin is begrensd, dat de omvang van het merkgebruik door de wederverkoper niet tot de suggestie mag leiden dat er tussen de merkhouder en de wederverkoper een commerciële band bestaat die er niet is. Voorts mag de wederverkoper tegenover de merkhouder niet deloyaal handelen en mag het gebruik van het merk door de wederverkoper niet tot gevolg hebben dat daarmee afbreuk wordt gedaan aan de reputatie van het merk. 9 Bouman is dealer van Bravilor. Via de domeinnaam bravilor.nl komt men terecht op dat gedeelte van de website, waar de producten van Bravilor worden aangeprezen. Met zoveel woorden wordt ook vermeld dat men op het internet is beland bij Bouman als dealer van Bravilor. Deze vermelding is feitelijk juist en wordt voorshands voldoende duidelijk geacht: een commerciële band die er niet is of het bestaan van een exclusieve relatie tussen Bravilor en Bouman wordt aldus niet gesuggereerd. Integendeel, uit de vermelding van Bouman dat zij dealer is van Bravilor kan zelfs worden afgeleid dat zij -dus- niet de enige dealer is, omdat het woord dealer de aanwezigheid van een verkoopnetwerk
Mediaforum 2001-2
impliceert. Voor zover de suggestie van exclusiviteit zou zijn gewekt geldt bovendien dat Bouman Bravilor nog heeft voorgesteld op de website van Bravilor een dealerlijst te vermelden, waarna de domeinnaan bravilor.nl aan Bravilor overgedragen zou kunnen worden, maar hiertoe is Bravilor niet bereid. 10 Daarnaast geldt dat als niet weersproken is komen vast te staan dat Bouman niet alleen dealer is van Bravilor, maar zelfs één van haar grotere dealers. Bouman verkoopt behalve Bravilor-producten ook andere kwalitatief hoogwaardige horecabenodigdheden. In de branche staat zij goed aangeschreven. Bouman prijst bovendien de Bravilor-producten als topproducten aan en zij behaalt, zo wordt door Bravilor ook niet betwist, goede verkoopresultaten. Op grond hiervan kan dan ook niet worden gezegd dat de wijze van gebruik van het merk BRAVILOR door Bouman afbreuk doet aan het imago van dat merk. 11 Ten slotte wordt overwogen dat Bouman wellicht met het gebruik van de domeinnaam bravilor.nl een voorsprong neemt op andere Bravilor-dealers, maar voorshands is niet gebleken van feiten of omstandigheden waaruit kan worden opgemaakt dat dit jegens Bravilor onrechtmatig is. Daarbij komt dat zowel Bravilor als haar andere dealers hebben nagelaten deze domeinnaam zelf te registreren en aldus de mogelijkheid van het gebruik van deze domeinnaam door Bouman hebben opengelaten, die aldus het eerst maalt. 12 Op grond van al het voorgaande moet worden geoordeeld dat van een merkinbreuk geen sprake is en dat ook niet is gebleken dat Bouman anderszins onrechtmatig jegens Bravilor heeft gehandeld. De vorderingen van Bravilor dienen daarom te worden afgewezen. Zij zal als de in het ongelijk gestelde partij met de proceskosten worden belast. Beslissing 1 Weigert de gevraagde voorzieningen. 2 Veroordeelt Bravilor in de kosten van dit geding, tot heden aan de zijde van Bouman begroot op ƒ 400,= wegens vastrecht en op ƒ 1.550,aan salaris procureur. 3 Verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad. Gewezen door de vice-president mr R. Orobio de Castro, fungerend president der Arrondissementsrechtbank te Amsterdam, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van donderdag 10 augustus 2000 in tegenwoordigheid van de griffier.
Noot Wolter Wefers Bettink Mr. H.W.Wefers Bettink is advocaat bij Houthoff Buruma Maakt Bouman, een van de 200 Nederlandse dealers van Bravilor Bonamat koffiezetapparaten, door registratie en gebruik van de domeinnaam bravilor.nl inbreuk op de rechten van Bravilor Bonamat op het Benelux merk Bravilor? Of zijn die rechten jegens hem uitgeput? Dat is in een notedop waar het in deze zaak om draait. De President maakt een juiste analyse door de vraag centraal te stellen of registratie en gebruik van de domeinnaam bravilor.nl door Bouman gebruik is in de zin van artikel 7 van de Merkenrichtlijn (artikel 13A lid 8 Benelux Merkenwet), de uitputtingsregel. De President stelt vast dat artikel 7 lid 1 van de Richtlijn Bouman toestaat als erkend dealer het merk Bravilor te gebruiken bij de wederverkoop van Bravilor koffiezetmachines. De President meent dat Bouman daarmee tevens het recht heeft de domeinnaam bravilor.nl te registreren en te gebruiken omdat deze handelingen niet vallen onder de uitzondering op de uitputtingsregel, opgenomen in artikel 7 lid 2 van de Merkenrichtlijn. Daarin is bepaald dat de merkhouder zich wel mag verzetten tegen het gebruik van zijn merk als daarvoor een gegronde reden is, zoals wijziging of verslechtering van de toestand van de waren. De President overweegt dat door het gebruik geen niet-bestaande commerciële band wordt gesuggereerd, nu Bouman een van de grootste dealers van Bravilor apparaten in Nederland is en dit op diens website duidelijk wordt vermeld. Evenmin wordt een exclusieve relatie gesuggereerd, omdat het woord ‘dealer’ volgens de President het bestaan van een verkoopnetwerk impliceert. Ten slotte wordt de domeinnaam evenmin gebruikt op een wijze die het imago van het merk kan schaden, gezien de inhoud van de website van Bouman. Deze uitspraak heeft in het wereldje van de merkenrecht afficionados de nodige beroering teweeggebracht. Dat is begrijpelijk, omdat de consequentie van de uitspraak is dat in beginsel iedere dealer, agent en distributeur de merken van zijn leverancier als domeinnaam mag registreren en gebruiken, zonder dat deze daar op grond van zijn merkrecht iets tegen zou kunnen doen. Dat lijkt een onwenselijke (en door de Europese wetgever niet beoogde) consequentie van de uitputtingsregel. Bij nadere beschouwing staat het vonnis dan ook op gespannen voet met de jurisprudentie van het Hof van Justitie over artikel 7 Richtlijn (waaraan de overwegingen in het vonnis lijken te zijn ontleend). Kernpunt van artikel 7 lid 1 Richtlijn is dat de merkhouder zijn merk niet mag gebruiken om de verhandeling tegen te houden van bepaalde waren die door of met zijn toestemming in de Europese Gemeenschap in het verkeer zijn gebracht. Van de andere kant bekeken: de wederverkoper mag het merk gebruiken voor de verkoop van deze bepaalde producten. In de Benelux is onder de oude Benelux Merkenwet een levendige jurisprudentie ontstaan over de vraag in hoeverre het maken van reclame voor deze producten onder de uitputtingsregel valt. Kern van de jurisprudentie van het Benelux Gerechtshof is dat reclame voor de producten daar onder valt, omdat daarbij nog sprake is van gebruik voor de waren of diensten zelf, maar dat sprake is van (nog steeds te verbieden) ander gebruik zodra – kort samengevat – met het merk hoofdzakelijk reclame voor de onderneming wordt gemaakt.1 Anders dan in de oude Benelux Merkenwet wordt in de Richtlijn geen onderscheid gemaakt tussen gebruik voor waren en ander gebruik. De grens van de uitputtingsregel zit in de gegronde reden van artikel 7 lid 2 Richtlijn. Ten aanzien van artikel 7 Richtlijn heeft het HvJEG in Dior/Evora2 bepaald dat het ‘een wederverkoper niet alleen vrijstaat (door of met toestemming van de merkhouder in de EU op de markt gebrachte) waren door te verkopen, doch eveneens het merk te gebruiken om de verdere verhandeling van deze waren bij het publiek aan te kondigen.’ De merkhouder heeft geen gegronde reden in de zin van artikel 7 lid 2 Richtlijn zich tegen verdere verhandeling te verzetten zolang de wederverkoper het merk op de in zijn bedrijfssector gebruikelijke wijze gebruikt.
1 BenGH 7 november 1988, nr. A87/3 (Omnisport), NJ 1989, 300, m.nt. E.A. van Nieuwenhoven Helbach; BenGH 20 december 1993, nr A92/5 (Mercedes/Haze); NJ 1994, 639, m.nt. D.W.F. Verkade; BenGH 25 september 2000, A97/1; (BMW/Deenik), RvdW 2000, 201. 2 HvJEG 4 november 1997, C-337/95, IER 1997/6, p. 224.
Mediaforum 2001-2
75
Jurisprudentie nr. 10
Jurisprudentie nr. 10
Nr. 10 Bravilor vs. Bouman
Jurisprudentie nr. 10
In BMW/Deenik3 heeft het HvJEG een stapje verder gezet. De uitputtingsregel van artikel 7 Richtlijn houdt ook in dat de merkhouder de wederverkoper niet kan verbieden ‘zijn merk te gebruiken om bij het publiek aan te kondigen dat hij de merkproducten onderhoudt of repareert of dat hij gespecialiseerd of specialist is in de verkoop daarvan.’ Het HvJEG heeft bepaald dat de grens ligt waar ‘het merk [in de reclame van de wederverkoper] zo wordt gebruikt, dat de indruk kan ontstaan dat er een commerciële band tussen de [wederverkoper] en de merkhouder bestaat, en met name dat de onderneming van de wederverkoper tot het distributienet van de merkhouder behoort of dat een bijzondere band tussen de twee ondernemingen bestaat.’ In zijn overwegingen geeft het HvJEG aan dat deze vorm van reclame onnodig is om de verdere verhandeling van waren te verzekeren. Bovendien is dit in strijd met de verplichting van de wederverkoper ‘loyaal te handelen tegenover het gerechtvaardigd belang van de merkhouder en tast dit (de waarde van) het merk aan, doordat ongerechtvaardigd voordeel wordt getrokken uit het onderscheidend vermogen of de reputatie (van het merk).’ (r.o. 52; onderstreping toegevoegd, WB) Het vonnis in bravilor.nl voldoet niet aan deze rechtspraak van het HvJEG. Registratie van de domeinnaam bravilor.nl is naar mijn mening geen gebruik van het merk in de zin van artikel 7 lid 1 Richtlijn. De uitputtingsregel omvat immers evenmin het recht het merk als onderdeel van de handelsnaam te voeren of het merk te registreren als de leverancier dat heeft nagelaten. Voor de registratie van de domeinnaam die het merk van de leverancier omvat is – evenals voor registratie van dat merk zelf – dan ook de toestemming van de leverancier nodig. Nu die niet was gegeven, had de zaak reeds op dit punt in het voordeel van Bravilor kunnen worden beslist. Moet registratie van de domeinnaam bravilor.nl wel worden gezien als gebruik van het merk Bravilor, dan levert dit naar mijn mening een gegronde reden voor de merkhouder op om zich daartegen te verzetten. Het feit dat Bouman over de domeinnaam bravilor.nl beschikt, suggereert immers een niet-bestaande bijzondere band, omdat het publiek zal denken dat Bouman onderdeel is van Bravilor Bonamat of van deze toestemming heeft gekregen voor registratie van de domeinnaam. Anders gezegd: de Internetgebruiker verwacht onder bravilor.nl de site aan te treffen van Bravilor Bonamat. Ook trekt Bouman door de registratie van bravilor.nl ongerechtvaardigd voordeel uit het onderscheidend vermogen en de reputatie van het merk Bravilor, nu hij als enige (met uitsluiting van andere dealers en Bravilor Bonamat zelf) over die domeinnaam beschikt. A fortiori geldt het bovenstaande voor het gebruik van de domeinnaam, zodat dit ook gegronde redenen oplevert voor Bravilor Bonamat om zich tegen het gebruik door Bouman van bravilor.nl te verzetten. Dit geldt temeer nu de domeinnaam bravilor.nl door Bouman wordt gebruikt als pointer (verwijsadres) naar een website onder de domeinnaam bouman bv.nl, waarop informatie wordt verstrekt over de producten die Bouman verkoopt, waaronder Bravilor koffiezetapparaten.
andere handelsnamen. Kortom, vorderingen gebaseerd op handelsnaamrecht moeten worden afgewezen, omdat bravilor.nl niet als handelsnaam wordt gebruikt. Wat betreft de registratie van bravilor.nl geldt ten slotte nog het (door dezelfde Amsterdamse President vaak gehanteerde) uitgangspunt dat Bouman daardoor onrechtmatig handelt nu hij aan Bravilor Bonamat als merkhouder de mogelijkheid heeft ontnomen deze domeinnaam zelf te registreren. Dat Bravilor kennelijk reeds beschikt over de domeinnaam bravilor.com doet daaraan niet af, zeker niet nu Bravilor een Nederlandse onderneming is, die een zelfstandig belang heeft door haar Nederlandse afnemers te kunnen worden gevonden onder bravilor.nl, de meest voor de hand liggende domeinnaam. Ook hier moet meespelen dat het publiek zal denken onder die domeinnaam Bravilor te vinden en niet Bouman, zodat er verwarring ontstaat die aan Bouman is toe te rekenen. Het is aardig deze uitspraak te vergelijken met de jurisprudentie over vergelijkbare .com gevallen onder de Uniform Dispute Resolution Policy (UDRP) van ICANN6. Zoals bekend geldt de UDRP alleen voor gevallen van evidente domeinnaamroof, zodat de reikwijdte beperkt is. Ook de gronden waarop de merkhouder zich kan beroepen om een met zijn merk overeenstemmende domeinnaam te verkrijgen, zijn beperkt. Zo wint de domeinnaamhouder als de merkhouder niet kan aantonen dat de domeinnaamhouder geen eigen recht of gerechtvaardigd belang heeft bij de domeinnaam. Een dergelijk recht of belang is er al zodra de domeinnaamhouder ‘before any notice to you of the dispute, your use of, or demonstrable preparations to use the domain name ( ) in connection with a bona fide offering of goods or services’. Bij de wederverkopers-geschillen onder de UDRP draait het meestal om deze grond. In Weber-Stephen Products Co vs Armitage Hardware oordeelde het Panel dat hieraan was voldaan, omdat de gedaagde de domeinnaam webergrills.com gebruikte voor een website waarop de grills en andere producten van eiser werden aangeboden [WIPO D2000-0187]. Eenzelfde beslissing is genomen in Draw-Tite Inc. vs Plattsburgh Spring Inc. [WIPO D2000-0017] in een vergelijkbaar geval. In Motorola Inc. vs New Gate Internet Inc. overwoog de meerderheid van het Panel echter dat het recht om Motorola-producten te verkopen irrelevant was ‘since the right to resell products does not create the right to use a mark more extensively than required to advertise and sell the product. The use of a mark as a domain name clearly goes further than what is required merely to resell products.’ [WIPO D2000-0079] De meeste andere gevallen die ik heb gevonden7 betreffen situaties waar de distributeur of licentiehouder zodanig contractueel beperkt was in het gebruik van de merken van zijn principaal, dat het Panel steeds van oordeel was dat registratie en gebruik van de domeinnaam voor een website met producten van de principaal niet de ‘bona fide offering’ van de betreffende producten betrof.8
In haar noot onder deze uitspraak in het Benelux Merkenbulletin wijst Bus erop dat de President Bravilor’s beroep op handelsnaamrecht niet heeft besproken.4 Dat beroep zou op grond van artikel 5 Handelsnaamwet succes kunnen hebben als het gebruik van de domeinnaam bravilor.nl. Anders dan Bus ben ik van mening dat die situatie zich hier niet voordoet.De domeinnaam wordt immers niet gebruikt als handelsnaam – de naam die de onderneming van Bouman voert – maar als verwijsadres voor de website van Bouman. Dat is iets anders. De domeinnaam is in essentie de aanduiding van een lokatie op Internet. Evenmin als een naamnummer (0800 – LAWYERS) is de domeinnaam een handelsnaam, dwz. de naam waaronder de onderneming wordt gedreven. Een domeinnaam is wellicht het beste te vergelijken met de naam van een gebouw waarin handelsnaam of merk is opgenomen(Chrysler Building, Petronas Tower, Stibbetoren) . Een domeinnaam zal naar mijn mening alleen handelsnaam zijn als beide samenvallen, zoals bij .com ondernemingen usance is (letsbuyit.com).5 Daarmee is ook het lot bezegeld van andere vorderingen op grond van de Handelsnaamwet, omdat deze slechts bescherming biedt tegen
3 HvJEG 23 februari 1999, c-63/97 IER 1999/3, m.nt. De Ranitz. 4 Benelux Merkenbulletin 2000/3, blz. 111. 5 Het feit dat de domeinnaam bravilor.nl verwijst naar de website van Bouman onder de domeinnaam boumanbv.nl (de eigenlijke handelsnaam) en dat op die website producten van Bouman worden beschreven, maakt dat niet anders. Verkade (‘Internetdomeinnamen, merkenrecht en handelsnaamrecht’, Computerrecht 1997/1 , p. 3) is daarentegen van mening dat ‘bedrijfsmatig gebruik op Internet van een
76
domeinnaam die correspondeert met een op of buiten Internet al als handelsnaam gebruikte naam’ steeds inbreuk op die handelsnaamrechten zal maken. 6 Zie . 7 Met behulp van de searchengine opwww.eon.law.harvard.edu/search_udrp.html kan een full text search worden gedaan van de inmiddels meer dan 1200 uitspraken. 8 Zie onder meer Mariah Boats Inc. vs Shoreline Marina LLC, NAF 0004000094392; Hydraroll Ltd. vs Morgan Corporation, NAF 0002000094108.
Mediaforum 2001-2
