FEBRUARI 2001

JANUARI/FEBRUARI 2 0 0 1

ï ARBEID, ZORG EN VERLOF WIE

WAT BEWAART, HEEFT WAT

MAINSTREAMING IN VN-VERDRAGSCOMITÉS OUDERSCHAPSRECHTEN, MEE-MOEDERS EN DONOREN BERICHT UIT DE VERENIGDE STATEN

EEN CALEIDOSCOOP VAN GELIJK BEHANDELING M/V KRONIEK VAN HET EG-RECHT

I

I r-:y:.',_- r , ' ',.1 -, FEi-. Fl 2DC1, "..

Verschijnt zes maal per jaar Redactie: Els van Blokland, Marjolein van den Brink, Renée Kool, Ellen-Rose Karabel, Jet Tigchelaar, Albertine Veldman, Sarah van Walsum, Mies Westerveld. Medewerksters: Susanne Burri, Eva Cremers, Malva Driessen, Stans Goudsmit, Annelies Henstra, Nora Holtrust, Yvonne Konijn, Tessel de Lange, Katinka Lünnemann, Liesbeth Lijnzaad, Mies Monster, Louise Mulder, Frans Pennings, Linda Senden, Marianne Voets, Ria Wolleswinkel. Redactiesecretariaat: Marjan Wijers - redactiesecretaris Postbus 93639 1090 EC Amsterdam tel. 020-6684069 fax 020-6684371 E-mail [email protected] Website : www.clara-wichmann.nl Nemesis: Nemesis is een uitgave van Kluwer. Nemesis maakt deel uit van het ClaraWichmann Instituut, Expertisecentrum Vrouw en Recht. Abonnementen: ƒ 165,- per jaar inclusief opbergband, losse nummers ƒ 35,-, opbergbanden ƒ 37,50. Abonnementen-administratie: Kluwer Afdeling Klantcontacten, Postbus 23, 7400 GA Deventer, tel. 0570 - 673 555 Automatische bestellijn 0570 - 673 511 Fax 0570-632 411 Email [email protected] Abonnementen kunnen schriftelijk tot uiterlijk 1 december van het lopende abonnementsjaar worden opgezegd. Bij niet tijdig opzeggen wordt het abonnement automatisch met eenjaar verlengd. Reprorecht: Het overnemen, evenals het vermenigvuldigen van artikelen en illustraties is slechts geoorloofd na schriftelijke toestemming van de redactie.

r

REDACTIONEEL 1

De kater na de Kerst Vakantie, zorg en andere hobbies: wie wat bewaart, heeft wat. Mies Westerveld

ARTIKELEN 4

Vrouwenrechten en mensenrechten Mainstreaming in VN-Verdragscomités Ineke Boerefijn

14

Taking the Side Exit in the United States Reflections on Frieda van Vliet's 'Side Exit to No Mans's Land?' Nancy G. Maxwell

KRONIEK 23

Kroniek van het EG-recht Een caleidoscoop van gelijke behandeling mannen en vrouwen Babette Koopman en Annick Masselot

AANHANGIGE 31

ZAKEN

Recupereren en sparen: de herziening van de vakantieregeling in het BW Mies Westerveld

ACTUALITEITENKATERN 2

19 22

23

25

25

Rechtspraak HvJEG 16 mei 2000 (Preston), m.nt. Albertine Veldman Wetgeving Human Rights Committee, General Comment No. 28, Equality of Rights between Men and Women Committee on the Elimination of Racial Discrimination, General Recommendation XXV on Gender Related Dimensions of Racial Discrimination Security Council, Resolution 1325 (2000), adoption of a gender perspective Agenda Call for papers Derde Landelijk Congres Vrouwenstudies 'Multiculturalisme en feminisme' Literatuur Samenstelling Tanja Kraft van Ermel

Aanbevolen citeerwijze: N e m e s i s 2 0 0 1 n r . l , p . ... Omslagontwerp en lay-out: DAVstudio Fenna Westerdiep, BNO Amsterdam. Advertentie-exploitatie: Kluwer-advertentie afdeling Postbus 23, 7400 GA Deventer tel. (0570) 648977, fax (0570) 619179

Srsjei» ystgövsrs voor vak en wetenschap

ISSN 0922 - 0801

And thou, who never yet of human wrong Left the unbalanced scale, Great Nemesis! (Byron) Childe Harold's Pilgrimage, Canto IV

REDACTIONEEL

MIES

WESTERVELD

Vakantie, zorg en andere hobbies: wie wat bewaart, heeft wat.

De kater na de kerst De nieuwe definitie van 'zorg' is volgens de memorie van toelichting op de beoogde Wet arbeid en zorg (hierna: Azw)1 'activiteiten waarvan in het algemeen voorzienbaar is dat die zich op enig tijdstip moeilijk zullen laten combineren met arbeid'. Voor dit type activiteiten ligt een wetsvoorstel voor met diverse individuele verlofrechten. Voorts kan sinds 1 januari van dit jaar voor verlof, om welke reden ook, gespaard worden. Nu zijn Nederlanders, zoals Van Hoeflaken al eens in Nemesis betoogd heeft, een spaarzaam volkje, dus dat laten we ons geen twee keer zeggen. Want wie wat bewaart, zo wil een goed Hollands spreekwoord, heeft wat. Maar wat eigenlijk?

Het eerste nummer van het eerste jaar van een nieuwe eeuw is een goed moment voor een frisse start. De slechte ervaringen uit het verleden kunnen worden achtergelaten als iets waar we nu gelukkig boven staan. De verworvenheden nemen we mee, als kerstcadeautjes die ons aan de vooravond van deze eeuwwisseling gepresenteerd zijn. Daar liggen ze dan, klaar om te worden uitgepakt, bewonderd - of niet natuurlijk, als ze toch niet helemaal zijn wat we gehoopt hadden en vervolgens zo goed en zo kwaad als het gaat gebruikt te worden. Welke verworvenheden glinsteren ons toe? Laat ik me beperken tot het sociaal-economische, het domein waar inkomen en macht wordt verworven en ook, zo nu en dan, door de wetgever herverdeeld. Maar liefst twee presentjes heeft de wetgever in de jaren negentig, feestmaand van de vorige eeuw, voor ons laten inpakken. Ons, dat wil zeggen de vrouwen die nu al enige tijd op hun toekomst zijn voorbereid en de mannen die - hoewel nog altijd iets minder - zich bewust zijn van het feit, dat er meer in het leven is dan betaalde arbeid. En voorts: dat het niet aangaat het vervelende aspect van dat 'meer' steeds maar als vanzelf op 'de ander' af te schuiven. Het ene cadeautje is een regeling waarmee de Tweede Kamer zich al accoord heeft verklaard en die dus, als er niets tussen komt, in de loop van dit jaar in werking zal treden. Het andere is een voorstel tot een regeling dat, eveneens ijs en weder dienende, het in de loop van dit jaar tot wet zal brengen. Beide zijn gelegen op het beleidsdomein van de Arbeid en Zorg (hierna AZ). Daarbij staat de A voor die inspanningen die de markt, of de overheid, geldelijk wenst te belonen en de Z - althans in de context van een daarvoor te verstrekken verlof - voor die activiteiten 'waarvan in het algemeen voorzienbaar is dat die zich op enig tijdstip moeilijk zullen laten combineren met arbeid'. Dit laatste staat in de toelichting op de kring van personen ten behoeve van wie een kortzorgverlofrecht jegens de werkgever geëffectueerd kan worden. Aan de keus voor juist deze kring ligt namelijk de overweging ten grondslag, 'dat de introductie van een recht om zonodig zelf voor zieke thuiswonende kinderen en partner te zorgen, de arbeidsparticipatie ondersteunt en stimuleert' (MvT Azw, p. 26). Met dit citaat zitten we middenin de discussie over, ten eerste, waar het arbeid-en-zorgdebat ons in concreto heeft gebracht en, ten tweede, hoe blij je daarmee moet zijn. Hoewel je, zoals een ander evenzeer bekend spreekwoord zegt, een gegeven paard niet in de bek moet kijken. Maar die beeldspraak hoort weer meer bij de Sint en bovendien zullen we dit paard uiteindelijk wel zelf moeten berijden. Laten we dus maar meteen, in alle zakelijkheid, vaststellen dat het speerpunt van het A&Z-beleid niet de maatschappelijke erkenning van zorg is geworden, van 1. In de stukken heet de regeling Wet arbeid en zorg, dus afgekort Waz. Die benaming is evenwel vergeven aan de Wet arbeidsongeschiktheidsverzekering zelfstandigen. De aanduiding Azw lijkt bovendien geschikter, omdat daarmee wordt aangesloten bij die andere op arbeid en 'niet-arbeid' gerichte regeling, de Arbeidstijdenwet (Atw).

NEMESIS 2001 nr. 1

MIES

DE KATER NA DE KERST

wederkerigheid of - ik krijg het haast niet uit de pc liefde. Centraal staat arbeidsparticipatie en nog eens arbeidsparticipatie. Er valt namelijk, zoals economen niet moe worden om te benadrukken, in Nederland nog zoveel efficiencywinst te behalen als vrouwen kunnen worden overgehaald om zo full als mogelijk is te werken. Leuk of niet: het cadeautje van de vergrijzing en daarmee de verschuiving in de verhouding tussen werk- en zorgnemers, hebben we namelijk óók maar te aanvaarden. Evenals de taaie discussie van de afgelopen twee decennia rondom het ziekteverzuim en arbeidsongeschiktheidsvolume en de boodschap die daaruit, voor wie hem wil horen, opstijgt: dat je mensen niet straffeloos kunt benaderen als producten waarmee efficiencywinst te behalen valt. Dat het wegbezuinigen van alles wat leuk, attent of zorgzaam is - van wat onproductief lijkt, maar dat bepaald niet altijd is zich uiteindelijk vertaalt in het meest onproductieve wat je maar kunt bedenken: potentiële werkers, die langdurig thuis zitten: overspannen op hun dertigste, RSI met veertig en nog eens tien jaar later, om het af te leren, een chronisch-vermoeidheidssyndroom. Positieve keerzijde van de beide jaren-negentigdebatten - het arbeid-en-zorgdebat en het Wao-debat - is dat de politiek nu wel doordrongen is geraakt van de noodzaak van dwingende regelgeving. Op het terrein van de arbeid en zorg mogen we daarvoor het koude-stroopoverleg bedanken van degenen die zich zo graag laten aanduiden als sociale partners: van elkaar, van de overheid of misschien wel van allebei. Want, zoals de memorie van toelichting op de Azw constateert: zonder een wettelijke regeling op dit punt wordt te weinig vooruitgang geboekt. Cao's, waarin een recht op betaald verlof zijn vastgelegd, zijn schaars en een wettelijke regeling is, mede hierom, geboden. Bovendien bevordert zo'n regeling de rechtsgelijkheid, de rechtszekerheid en de duidelijkheid (MvT Azw, p. 12/13). Toch laat ik, al deze gevoelvolle woorden ten spijt, het cadeautje 'wetsvoorstel arbeid en zorgwet' nog maar even in het papier zitten. Ten eerste vond ik het, toen ik het even tentatief oppakte, verdacht licht wegen zodat ik me afvraag of dit wel zo'n mooi geschenk zal zijn. Ten tweede hebben wetsvoorstellen op dit beleidsterrein wel wat van beren die, zich niet bewust van de loop die op hen is gericht, voor ons uitdartelen. We hebben ze op de korrel, maar ze zijn nog steeds springlevend en het blijft afwachten of ze ooit geschoten worden. Wie weet treedt, voor het ontwerp door de beide Kamers is geaccordeerd, het CDA opnieuw tot de regering toe en wordt vervolgens het primaat van de sociale partners in ere hersteld. Liever richt ik me op een geschenk waarmee we als alles meezit binnenkort echt kunnen gaan spelen: het pakje met het o zo Hollandse opschrift ' verlof sparen', oftewel de herziening van afdeling 3 van Boek 7.10 BW.2 Blijkens de bijgevoegde brief hebben we dit cadeau te danken aan het feit dat er bij werknemers steeds meer behoefte is ontstaan 'om vakantierechten en andere verloffaciliteiten flexibel in te zetten zodat onder meer arbeid- en zorgtaken beter op elkaar worden afgestemd en het mogelijk wordt vakantierechten op te sparen voor studie,

WESTERVELD

verlof, pensionering en dergelijke'. De regeling wil dan ook ruimte geven 'om wensen op het terrein van educatief verlof, vervroegde pensionering, zorgtaken enz. te realiseren' (MvT Vakantiewet, p. 2 en 4). Ik verzin niets, beide passages staan in dit beleidsstuk. Inclusief de toevoeging van de woorden 'en dergelijke' en 'enz.', als om te benadrukken dat de overheid echt, heus niemand wil voorschrijven hoe hij zijn eigen opgespaarde en vooral vrije tijd wenst te besteden. Ik zie het helemaal voor me: vrouwen die sparen om eerder met pensioen te kunnen of nu eindelijk die mooie droomreis te maken; mannen die daarmee op termijn ook eens wat meer quantity time met hun dierbaren willen doorbrengen. Bovendien is Nederland vanouds een spaarzaam volkje, dus met ingang van dit jaar gaan we allemaal aan het verlofsparen. Behalve uiteraard die paar pechvogels die in bedrijven werken waar het verschijnsel ADV niet is doorgedrongen, want voor verlofsparen kunnen alleen bovenwettelijke dagen worden ingezet (Veldman, 2000). Uitgaand van een reservoir van acht tot tien dagen per jaar beschikt de rest dan na de maximale spaarperiode van vijfjaar al gauw over een 'stuwmeer' - ook zo'n mooi woord uit de beleidsstukken - van ruim twee maanden. Per werknemer wel te verstaan, aan het vakantievolume voor heel Nederland waag ik me maar niet. Ik zie het, alweer, helemaal voor me. Nederland, 2005. De schaarste aan arbeidskrachten is er nog steeds - ik vrees dat die nog wel even zal blijven - en iedereen is vanouds druk, druk, druk. Op een afdeling met tien collega's melden zich drie fulltimers met de mededeling dat zij er dit jaar twee maanden uit willen en dit rechtens ook mogen. Met veel passen en meten - een goed werkgever kan dit ten slotte niet weigeren - wordt een schema ontworpen en is het koffers pakken geblazen. Op dat moment melden zich twee voorpiepers: de een is in verwachting van haar derde kind en wil dit, uiterst oncollegiaal, ter wereld brengen óók nadat haar voorzichtig aan het verstand is gebracht dat de dienst dat eigenlijk niet toelaat. Bovendien is ze bepaald nog niet aan de beurt. Sterker, zij hoort tot de categorie verkwisters die aan het eind van het jaar steevast geen verlofdag over heeft. De ander komt met een verzoek om calamiteitenverlof, maar dan één in de ware zin van het woord: zijn echtgenote heeft een net niet dodelijk verkeersongeluk gekregen en de situatie is, ook na de eerste tien dagen zorgverlof, nog altijd kritiek. Vervolgens mogen deze vijf collega's eerst elkaar en dan hun werkgever overtuigen waarom hun verlofwens echt de meest dringende is. De zwangere vrouw kan buiten dit zwartepietenspel blijven. Maar die krijgt haar portie nog wel als ze na het bevallingsverlof terugkomt. Misschien kan ze dat maar beter niet doen... Hoewel, als ze zelf opzegt is ze daarmee wel de over de verlofperiode opgebouwde vakantiedagen kwijt. De regering intussen krijgt van meerdere kanten het signaal dat we ons met de verlofspaarregeling rijk hebben gerekend en dat de tijd die we, ieder voor zich, hoopten op te nemen er eigenlijk niet is. Sterker, er is nog altijd structureel meer werk aan, dan personeel in

2. Voor een beknopte beschrijving van de inhoud zie de rubriek Aanhangige Zaken, elders in dit nummer.

NEMESIS 2001 nr. 1

D E KATER NA DE KERST

MIES

WESTERVELD

de winkel. Noodmaatregelen lijken geboden, want als de gevreesde groooooote vakantie straks over ons land losbarst, draait de economie echt in de soep. Voor dit argument betoont de overheid zich gevoelig. In allerijl wordt een wetsvoorstel ontworpen dat de werkgever de bevoegdheid geeft alle verlof stuwmeertijd weer af te kopen, met of zonder de instemming van de rechtmatige eigenaren. Als dit plan om de beloofde vakantiepret te bederven uitlekt, breken spontaan werkstakingen uit. Eerst wild, en vervolgens zoals dat in zo'n geval gaat, georganiseerd door de bonden die dit uit de aard der zaak óók schandalig vinden. Vervolgens krijgt Nederland, op kosten van de stakingskassen, alsnog zijn welverdiende vakantie. Nee, bij nader inzien laat ik dit cadeautje ook maar dicht. Misschien kan het nog geruild worden? Ik wens de lezers van Nemesis een gelukkig 2001 en... alvast een hele prettige vakantie! Literatuur W. van Hoeflaken, RUHH, Nemesis 2000, nr. 6. A. Veldman, 'Mainstreaming van gelijkheidsdoelstellingen in de regulering van de arbeidsverhoudingen', bijdrage in: R. Holtmaat (red.), De toekomst van Gelijkheid, Cgb, 2000. Memorie van toelichting Vakantiewet, Kamerstukken II, 1997/98, 26079, nr. 3 Memorie van toelichting Wet arbeid en zorg, Kamerstukken II, 1999/2000, nr. 3

Oude nummers Nemesis Zolang de voorraad strekt zijn voor geïnteresseerden oude nummers van Nemesis verkrijgbaar tegen betaling van verzend-en administratiekosten. Het betreft de volledige jaargangen 1984 tot en met 1987; 1989, 1992, 1993 (losse nummers); 1994 (compleet); 1995, 1996, 1997 (losse nummers); de essays van januari 1995 (Publiek geheim: Deprivatisering van het vrouwenleven) en maart 1996 (Vrouwenrechten, mensenrechten. Vechten om de grenzen, Beschouwingen bij het Joegoslavië Tribunaal). Aanvragen graag vóór 15 maart 2001 per email naar

NEMESIS 2001 nr. 1

ARTIKEL

INEKE

BOEREFUN

Medewerker bij het Studie- en Informatiecentrum Mensenrechten

Mainstreaming in VN-verdragscomités

Mensenrechten van vrouwen horen niet alleen thuis bij organen die speciaal in het leven zijn geroepen om de situatie van vrouwen te verbeteren, maar ook bij de organen die zijn ingesteld om de mensenrechten van iedereen te beschermen en te bevorderen.1 Dat lijkt een open deur, maar in de praktijk blijkt het lang niet altijd vanzelfsprekend te zijn dat de instellingen die mensenrechten behartigen oog hebben voor de specifieke situaties waar vrouwen mee te maken hebben.2 In dit artikel speciale aandacht voor twee algemene aanbevelingen over de mensenrechten van vrouwen die recent door het mensenrechtencomité en het CERD werden aangenomen.

Vrouwenrechten en mensenrechten Het uitgangspunt dat het mainstreamen van gender-kwesties in de reguliere mensenrechtenorganen noodzakelijk is om de mensenrechten van vrouwen te kunnen beschermen en bevorderen werd vastgelegd in de Verklaring en het Actieprogramma van Wenen en bevestigd in het Actieprogramma van Beijing. Volgens de Verklaring van Wenen: 'Treaty monitoring bodies should include the status of women and the human rights of women in their deliberations and fïndings, making use of gender-specific data. States should be encouraged to supply information on the situation of women de jure and de facto in their reports to treaty monitoring bodies. (...) Steps should also be taken by the Division for the Advancement of Women in cooperation with other United Nations bodies, specifically the Centre for Human Rights, to ensure that the human rights activities of the United Nations regularly address violations of women's human rights, including gender-specific abuses. (...)'3 Het Actieprogramma van Beijing verfijnde deze aanbeveling en stelde: 'If the goal of full realization of human rights for all is to be achieved, international human rights instruments must be applied in such a way as to take more clearly into consideration the systematic and systemic nature of discrimination against women that "gender" analysis has clearly indicated.'4 Inmiddels zijn de verschillende verdragscomités in meerdere of mindere mate aan het mainstreamen gegaan. Zij doen dit op verschillende manieren. Onlangs hebben zowel het Mensenrechtencomité (het orgaan dat toezicht houdt op het Internationale verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten (IVBPR)) als het CERD (het comité dat toezicht houdt op de naleving van het Internationale verdrag inzake de uitbanning van alle vormen van rassendiscriminatie (IVUR)) algemene aanbevelingen aangenomen over de mensenrechten van vrouwen.5 Deze teksten illustreren goed wat mainstreamen in de praktijk kan betekenen. In deze bijdrage wordt daarom aandacht besteed aan deze aanbevelingen. Allereerst wordt kort ingegaan op de werkzaamheden van de verdragscomités, vervolgens op het begrip mainstreaming, waarna inhoudelijk wordt ingegaan op de twee genoemde algemene aanbevelingen en de praktijk van de betrokken comités tot nu toe.

1. Zie het uitstekende artikel van Anne Gallagher, 'Ending the marginalization: strategies for incorporating women into the United Nations human rights system', Human Rights Quarterly 1997, p. 283-333. 2. In het kader bij dit artikel is een overzicht gegeven van de zes belangrijkste VN-mensenrechtenverdragen en de bijbehorende toezichthoudende comités. In het algemeen wordt aangenomen dat onder de mainstream mensenrechtenorganen de instrumenten, comités, programma's en procedures vallen waarvan het secretariaat is ondergebracht bij het kantoor van de Hoge Commissaris voor de Rechten van de Mens in Genève. 3. A/CONF.157/23, Vienna Declaration andProgramme ofAction, par. 42. 4. A/CONF. 177/20, Beijing Declaration and Platform for Action, par. 222 en verder.

NEMESIS 2001 nr. 1

I

VROUWENRECHTEN EN MENSENRECHTEN

De genoemde VN-verdragen, gebruikte afkortingen van de verdragen en de bijbehorende toezichthoudende comités: Internationaal verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten (IVBPR). Toezichthoudend orgaan: Mensenrechtencomité Internationaal verdrag inzake economische, sociale en culturele rechten (IVESCR). Toezichthoudend orgaan: CESCR (Committee on Economie, Sociale and Cultural Rights) Internationaal verdrag inzake de uitbanning van alle vormen van rassendiscriminatie (IVUR). Toezichthoudend orgaan: CERD (Committee on the Elimination of Racial Discrimination) Internationaal verdrag inzake de uitbanning van alle vormen van discriminatie jegens de vrouw (Vrouwen verdrag). Toezichthoudend orgaan: CEDAW (Committee on the Elimination of Discrimination Against Women). De verdragscomités

INEKE

BOEREFIJN

Internationaal verdrag tegen foltering en andere wrede, onmenselijke of vernederende behandeling of bestraffing (anti-folterverdrag). Toezichthoudend orgaan: CAT: Committee Against Torture). Internationaal verdrag voor de rechten van het kind. Toezichthoudend orgaan: (CRC: Committee on the Rights of the Child). Afkortingen CSW: Commission on the Status of Women (Commissie inzake de Positie van de Vrouw) DAW: Division for the Advancement of Women (onderdeel van het VN Secretariaat) ECOSOC: Economie and Social Council HCRM: Hoge Commissaris voor de Rechten van de Mens UNIFEM: VN-Ontwikkelingsfonds voor Vrouwen

aanbevelingen aan te nemen. Tot nu toe is het daar niet van gekomen.

Bij zes mensenrechtenverdragen die in het kader van de Verenigde Naties tot stand zijn gekomen zijn mechanismen ingesteld om toezicht te houden op de naleving van de verplichtingen die de verdragsstaten zijn aangegaan. Er zijn zes comités van onafhankelijke deskundigen die zijn belast met dat toezicht, zij hebben elk hun eigen mandaat. Niettemin, omdat zij alle in het VN-systeem opereren en alle mensenrechten onderling afhankelijk zijn, is het noodzakelijk de werkzaamheden af te stemmen en te coördineren. Coördinatie is opgedragen aan de Hoge Commissaris voor de Rechten van de Mens (HCRM) en vindt ook plaats in de jaarlijkse vergadering van de voorzitters van de verdragscomités. Deze vergaderingen zijn tot nu toe grotendeels procedureel van aard geweest - men bespreekt er bijvoorbeeld het gezamenlijke probleem van te laat ingediende statenrapporten - en weinig inhoudelijk.6 De vergaderingen hebben tot een aantal concrete maatregelen geleid, zoals de aanpassing van de richtlijnen voor staten voor hun rapportage. Staten kunnen nu de algemene informatie over hun land (bevolkingssamenstelling, structuur van de staat en dergelijke) in één document indienen, in plaats van apart voor elk comité. Een andere maatregel is dat de vergadering de comités heeft opgeroepen hun richtlijnen voor rapportage te wijzigen teneinde staten om genderspecifieke informatie te vragen. De voorzitters hebben het voornemen ook meer inhoudelijk hun werkzaamheden te gaan afstemmen, bijvoorbeeld door gezamenlijk algemene

5. A/55/40, Vol. I, Report of the Human Rights Committee, Annex VI.B, General Comment No. 28 concerning article 3 (equality of rights herween men and women); A/55/18, Report of the Committee on the Elimination of Racial Discrimination, Annex V.A. General Recommendation No. 25 on 'gender' related dimensions of racial discrimination, De tekst van beide aanbevelingen is opgenomen in dit nummer, zie katern, p. 19 e.v.

NEMESIS 2001 nr. 1

Vier verdragen - het IVBPR, het IVUR, het Internationale verdrag tegen foltering en andere wrede, onmenselijke of vernederende behandeling of bestraffing (anti-folterverdrag) en sinds kort ook het Vrouwenverdrag - kennen naast de rapportageprocedure als toezichtmechanisme een individueel klachtrecht; twee verdragen kennen ook een onderzoeksprocedure (het anti-folterverdrag en het Vrouwenverdrag). Beide procedures zijn facultatief.7 Op deze toezichtmechanismen wordt hier niet nader ingegaan. Alle zes verdragen kennen een rapportageprocedure, die staten verplicht periodiek te rapporteren over de stand van zaken betreffende de tenuitvoerlegging van het verdrag. Deze rapporten worden in openbare bijeenkomsten behandeld, waarbij de vertegenwoordigers van de regering vragen van de leden van het comité moeten beantwoorden. De behandeling van een rapport resulteert in zgn. landencommentaren (concluding comments of concluding observations) van een comité, waarin positieve ontwikkelingen worden vermeld, alsmede punten van zorg en factoren die de tenuitvoerlegging van de verdragsverplichtingen belemmeren. De landencommentaren bevatten tevens aanbevelingen, die goede aanknopingspunten bieden voor follow-up door het comité zelf en door NGO's. Daarnaast hebben alle verdragscomités de mogelijkheid algemene aanbevelingen {general comments of 6. Het rapport van de meest recente vergadering is gepubliceerd in A/55/206, Annex, Report of the chairpersons of the human rights treaty bodies on their twelfth meeting. 7. Zie over het facultatieve protocol bij het Vrouwenverdrag Ineke Boerefijn en Rolanda Oostland, 'Facultatief Protocol bij het Vrouwenverdrag', NJCM Bulletin jrg. 25, 2000, p. 1063-1073.

I

INEKE

VROUWENRECHTEN EN MENSENRECHTEN

general recommendations) te formuleren. Tot 1992 was er onenigheid onder de leden van de comités over de wijze waarop zij de behandeling van statenrapporten konden afronden. Met name de Oost-Europese leden stonden op het standpunt dat het mandaat van een comité niet zo ver ging dat een eindoordeel over een bepaald land kon worden geformuleerd. Op basis van de rapportageprocedure werden algemene aanbevelingen geformuleerd, gericht tot alle verdragsstaten gezamenlijk. Na het einde van de Koude Oorlog veranderden de opvattingen over het afronden van de rapportageprocedure en werden de landencommentaren ingevoerd. Nu wordt door alle comités aan het eind van de behandeling van een rapport een oordeel geformuleerd over de tenuitvoerlegging van het verdrag in het desbetreffende land, hetgeen als een grote stap vooruit kan worden gezien. Gelukkig zijn de algemene aanbevelingen naast de landencommentaren blijven bestaan. In de loop der jaren hebben deze documenten een geheel eigen plaats verworven in het werk van de comités, vooral omdat de comités duidelijk maken aan staten welke informatie van hen verwacht wordt in hun rapporten en ook meer in algemene zin interpretaties van verdragsbepalingen geven. Zij baseren deze algemene aanbevelingen op de ervaringen die zij hebben opgedaan in de rapportageprocedure, en soms ook in de klachtprocedure (voor zover mogelijk). De algemene aanbevelingen worden - evenals de landencommentaren - bij consensus aangenomen.8 Evenals de uitspraken in de individuele klachtprocedures zijn de algemene aanbevelingen en de landencommentaren niet juridisch bindend. Het zijn echter wel gezaghebbende uitspraken van deskundigencomités die door staten niet gemakkelijk genegeerd kunnen worden.

BOEREFIJN

schalige verspreiding van de tekst in het Nederlands en andere relevante talen. De betekenis van mainstreaming Lange tijd werd vrij algemeen gedacht dat mensenrechtennormen genderneutraal zijn. Echter, vanwege het feit dat vrouwen nauwelijks betrokken zijn geweest bij het opstellen van mensenrechtenverdragen en de implementatie daarvan, geven deze verdragen grotendeels alleen de ervaringen van mannen weer. Het is wel gezegd dat de rechten zijn gedefinieerd 'by the criterion of what men fear will happen to them'.11 De geringe deelname van vrouwen heeft tot gevolg gehad dat hetgeen tot schending van de rechten van de mens wordt gekwalificeerd vrijwel uitsluitend beperkt is tot het openbare leven. Bovendien werden seksespecifieke onderwerpen min of meer genegeerd door de mensenrechtenorganen en vrijwel uitsluitend behandeld in speciaal daartoe ingestelde organen. Zoals in de inleiding aangegeven zijn de reguliere mensenrechtenorganen in de actieprogramma' s van de Wereldconferentie Mensenrechten en Wereldvrouwenconferentie aangespoord een genderperspectief in hun werk aan te brengen. De Secretaris-Generaal rapporteert regelmatig over de voortgang en stuurt de activiteiten ook enigszins aan.

Lange tijd werd vrij algemeen gedacht dat mensenrechtennormen genderneutraal zijn.

Sommige comités nemen met enige regelmaat algemene aanbevelingen aan, andere zijn minder actief op dit gebied.9 Het Comité voor de Rechten van het Kind (CRC, het comité dat toezicht houdt op de naleving van het Internationale verdrag voor de rechten van het kind) heeft tot nu toe niet één algemene aanbeveling aangenomen,10 het Comité tegen Foltering (CAT, het comité dat toezicht houdt op het anti-folterverdrag) één, het Comité inzake economische, sociale en culturele rechten (CESCR, houdt toezicht op de naleving van het Internationale verdrag inzake economische, sociale en culturele rechten) dertien, en de andere drie comités hebben elk meer dan twintig algemene aanbevelingen aangenomen. In de laatste jaren is te zien dat de algemene aanbevelingen steeds langer en gedetailleerder zijn geworden. Daarmee worden zij ook bruikbaarder in de praktijk; zij kunnen als een soort jurisprudentie worden beschouwd. Hoewel de comités voortdurend aandringen op publicatie en brede verspreiding van, onder andere, hun algemene aanbevelingen, vindt dit nog steeds niet op grote schaal plaats. Ook de Nederlandse overheid zorgt niet voor groot-

In een recent rapport van de Secretaris-Generaal wordt uitgelegd dat mainstreamen betekent 'the placing of an issue within the pre-existing institutional, academie and discursive framework', en tot doel heeft 'to ensure that the inevitable social construction of men' s and women's respective roles does not permit a discriminatory bias which subordinates women to men or places women in any kind of inferior position.' Voor wat de rechten van de mens betreft betekent het met name dat men zich ervan bewust wordt dat er een gender-dimensie is in alle schendingen van mensenrechten. Het betekent ook dat vrouwen in grotere mate gaan deelnemen in de mechanismen voor de bevordering en de bescherming van de rechten van de mens. De coördinatie en samenwerking tussen de verschillende VNonderdelen moet worden versterkt.12 De Economische en Sociale Raad (ECOSOC) geeft in zijn 'agreed conclusions' als definitie: 'Mainstreaming a "gender" perspective is the process of assessing the implications for women and men of any planned action, including legislation, policies or programmes, in all areas and at all levels. It is a strate-

8. Zie uitgebreid Ineke Boerefijn, The reportingprocedure under the Covenant on Civil and Political Rights. Practice and procedures of the Human Rights Committee (Diss. Utrecht). Antwerpen/Groningen/Oxford: Intersentia/Hart 1999, met name hfst. 14. 9. Voor een compilatie van algemene aanbevelingen van de verschillende verdragscomités, zie HRI/GEN/l/Rev.4, 7 February 2000, Compilation of general comments and general recommendations adopted by human rights treaty bodies.

10. Het is inmiddels wel begonnen met het opstellen van zijn eerste algemene aanbeveling. 11. Dit is een uitspraak van Hilary Charlesworth, geciteerd in Ursula O'Hare, 'Realizing Human Rights for Women', Human Rights Quarterly, 1999, nr. 21, p. 364-402, op p. 367. 12. E/CN.4/2000/67, 'Integrating the human rights of women throughout the United Nations system.' Report of the Secretary-General, par. 7-8.

NEMESIS 2001 nr. 1

VROUWENRECHTEN EN MENSENRECHTEN

gy for making women's as well as men's concerns and experiences an integral dimension of the design, implementation, monitoring and evaluation of policies and programmes in all political, economie and societal spheres so that women and men benefit equally and inequality is not perpetuated. The ultimate goal is to achieve "gender" equality.'13 De 'agreed conclusions' van de ECOSOC bevatten belangrijke beginselen en specifieke aanbevelingen voor gender mainstreaming binnen het VN-systeem. De beginselen zijn onder meer: - Onderwerpen moeten zodanig worden omschreven dat genderverschillen kunnen worden vastgesteld; genderneutraliteit mag niet worden verondersteld. - De verantwoordelijkheid voor het uitvoeren van het beleid moet op hoog niveau liggen. Regelmatig moeten de uitkomsten van beleid worden beoordeeld. - Gender mainstreaming vereist een grote inspanning om de deelname van vrouwen aan besluitvorming op alle niveau's te vergroten. - Er moet een politieke bereidheid zijn en er moeten voldoende middelen beschikbaar gesteld worden. - Het is uitdrukkelijk niet de bedoeling dat beleid en programma's specifiek op vrouwen gericht worden beëindigd.14

In de rapportageprocedure werd tot voor kort nauwelijks aandacht besteed aan rassendiscriminatie van vrouwen. In andere documenten wordt laatstgenoemd beginsel uitdrukkelijk bevestigd. De strategie moet een tweeledige zijn, mainstreaming is aanvullend op specifieke mechanismen. Een specifieke benadering neemt als uitgangspunt de ongelijkheid van vrouwen, het specifieke beleid wordt ontwikkeld om de situatie te veranderen. De mainstreaming benadering verbreedt een algemeen beleid in die zin dat genderaspecten in acht genomen worden, met als doel gendergelijkheid te bereiken.15 De ECOSOC heeft veel specifieke aanbevelingen gedaan aan alle onderdelen van het VN-systeem, de ECOSOC zelf gaat toezien op de naleving ervan. Aanbevelingen betreffen het opstellen van beleid, het uitvaardigen van dwingende richtlijnen en het instellen van mechanismen voor monitoring en evaluatie, zoals gender impact assessments. Specialisten moeten worden betrokken bij het formuleren van beleid. Een van 13. Zie de 'agreed conclusions' 1997/2 van de Economische en Sociale Raad (ECOSOC) van de VN, in A/52/3, Report of the Economie and Social Councilfor 1997, Chapter IVA, 'Mainstreaming the "gender" perspective into all policies and programmes in the United Nations system', part I. Zie ook een rapport van een deskundigenbijeenkomst, waarin wordt ingegaan op verschillende aspecten van gender-bewustheid. E/CN.4/1996/105, Expert group meeting on the development of guidelines for the integration of 'gender' perspectives into human rights activities and programmes. Note by the Secretariat. par. 31-34. 14. ECOSOC 'agreed conclusions', (zie noot 13) part I.B. 15. HRI/MC/1998/6, 'Integrating the "gender" perspective into the work on United Nations human rights treaty bodies', Report of the Secretary-General, par. 24.

NEMESIS 2001 nr. 1

INEKE

BOEREFIJN

de specifieke aanbevelingen over het vergroten van de capaciteit van het verzamelen, evalueren en uitwisselen van relevante informatie betreft de verdragscomités. Aan hen moet worden duidelijk gemaakt hoe zij statistieken kunnen gebruiken bij de rapportageprocedure. Wat de deelname van vrouwen in de toezichthoudende comités betreft, kan in het algemeen gezegd worden dat zij in de mainstream mensenrechtencomités sterk zijn ondervertegenwoordigd. Vier van de achttien leden van het Mensenrechtencomité zijn vrouwen, een van hen is oud-voorzitter van het CEDAW (Comité voor de uitbanning van discriminatie van vrouwen).16 In het CESCR zijn twee van de achttien leden vrouwen, in het CERD zijn dat drie van de achttien, in het CAT één van de tien. De enige gunstige uitzonderingen vormen - veelzeggend - het CRC, waar zeven van de tien leden vrouw zijn, en het CEDAW, dat uitsluitend uit vrouwen bestaat (23 in totaal). Vanzelfsprekend is dit totaalbeeld onbevredigend. De verdragsstaten - zij zijn verantwoordelijk voor de nominaties en verkiezingen van de leden - moeten ervoor zorgdragen dat meer vrouwen worden genomineerd en gekozen. Er zijn regelmatige rapportages van de Secretaris-Generaal over het onderwerp mainstreaming aan de Commissie voor de Rechten van de Mens,17 de Algemene Vergadering van de Verenigde Naties18 en de vergadering van voorzitters van de verdragscomités.19 Daarin wordt verslag gedaan van de activiteiten van het kantoor van de HCRM, waar het secretariaat van de mainstream-organen is ondergebracht, de verdragscomités en de speciale rapporteurs, de Commissie voor de Rechten van de Mens en de gespecialiseerde organisaties en andere VN-onderdelen. De activiteiten gericht op het integreren van gender in het VN-systeem worden aangestuurd door een speciale adviseur van de Secretaris-Generaal.20 Een belangrijk element van haar programma is het vergroten van de kennis in alle VNonderdelen. De speciale adviseur is voorzitter van de Inter-agency Committee on Women and 'gender' Equality, dat methodes ontwikkelt voor gender mainstreaming. Voor de integratie van gender in de mensenrechtenactiviteiten is de Hoge Commissaris voor de Rechten van de Mens verantwoordelijk. Uit de rapportages blijkt een voortschrijdende samenwerking tussen het kantoor van de HCRM en de Division for the Advancement of Women (DAW, onderdeel van het Secretariaat van de VN), waar het secretariaat van het CEDAW en de Commissie inzake de Positie van de Vrouw (CSW, een politiek orgaan, bestaand uit rege16. Elizabeth Evatt, lid van het Mensenrechtencomité sinds 1994. 17. Het meest recente rapport is E/CN.4/2000/67, 'Integrating the human rights of women throughout the United Nations system', Report of the Secretary-General. Informatief is ook een publicatie van DAW, Integrating a 'gender' perspective into UN human rights work, New York, december 1998. 18. A/55/293, 'Follow-up to the Fourth World Conference on Women and full implementation of the Beijing Declaration and Platform for Action', Report of the Secretary-General. 19. HRI/MC/1998/6, 'Integrating the "gender" perspective into the work of United Nations human rights treaty bodies', Report of the Secretary-General. 20. Dit is de 'Special Adviser on "gender" Issues and Advancement of Women', Mw. Angela King.

I

VROUWENRECHTEN EN MENSENRECHTEN

ringsvertegenwoordigers) zijn ondergebracht. Verschillende deskundigenbijeenkomsten zijn georganiseerd, waarbij de voorzitters (of andere leden) van de verdragscomités zijn betrokken. Voorbeelden waarbij de verdragscomités in het bijzonder betrokken waren zijn een ronde-tafelbijeenkomst over mensenrechtelij ke benaderingen van de gezondheid van vrouwen, met de nadruk op seksuele en reproduktieve gezondheid en rechten21 en een workshop voor de voorzitters van de verdragscomités en speciale rapporteurs over gender mainstreaming. 22 De verdragscomités hebben inmiddels een aantal belangrijke stappen gezet. Hieronder wordt stilgestaan bij het CERD en het Mensenrechtencomité, omdat deze comités onlangs relevante algemene aanbevelingen hebben aangenomen. Het CERD en de aandacht voor vrouwen Het CERD, de oudste van de verdragscomités, heeft lange tijd geen speciale aandacht aan vrouwen in de context van rassendiscriminatie besteed. De allereerste individuele klacht die door het CERD is behandeld Yilmaz-Dogan tegen Nederland-is een voorbeeld van een klacht over rassendiscriminatie waarin genderaspecten aan de orde zijn.23 Een Turkse vrouw werd door haar werkgever ontslagen omdat zij een baby verwachtte. Volgens haar werkgever meldden buitenlandse vrouwen zich voortdurend ziek wanneer er iets met hun kind aan de hand was, hetgeen slecht zou zijn voor zijn zaak. De Nederlandse rechter stemde in met het ontslag. Het CERD oordeelde dat haar recht op gelijkheid bij de uitoefening van het recht op werk was geschonden (art. 5 (e) (i) IVUR). In de uitspraak wordt geen aandacht besteed aan discriminatie naar geslacht. In de rapportageprocedure werd tot voor kort nauwelijks aandacht besteed aan rassendiscriminatie van vrouwen. De oproep in de slotdocumenten van de wereldconferenties leek aan het CERD niet besteed. Tijdens een discussie in augustus 1996 bleek de verdeeldheid onder de leden van het CERD. De voorzitter stelde herziening van de richtlijnen voor rapportage aan de orde. Het CERD was - evenals de andere verdragscomités - gevraagd om zijn richtlijnen te herzien, met als doel staten te verzoeken om genderspecifieke informatie in hun rapporten op te nemen.24 Verschillende leden waren van mening dat het CERD hiermee zijn mandaat zou overschrijden en op het terrein van het CEDAW zou komen. Andere leden merkten op dat rassendiscriminatie van vrouwen binnen de reikwijdte 21. Round table ofhuman rights treaty bodies on human rights approaches to women's health, with a focus on sexual and reproductive health and rights. Summary of proceedings and recommendations. Sponsored by United Nations Population Fund, United Nations High Commissioner for Human Rights, United Nations Division for the Advancement of Women. New York: december 1996. 22. De workshop vond plaats in mei 1999 in Genève. Er is - voor zover mij bekend - geen verslag gepubliceerd. 23. Zie zaak nr. 1/1984, Yilmaz-Dogan tegen Nederland, uitspraak van 10 augustus 1988. Gepubliceerd in A/43/18, Report of the Committee on the Elimination ofRacial Discrimination, Annex IV. 24. CERD/C/SR.1166 (vergadering van 12 augustus 1996), par. 40. 25. CERD/C/SR.1166, par. 41-42,44 (CERD-leden Diaconu, Wolfram en Aboul-Nasr).

INEKE

BOEREFIJN

van het verdrag viel en dat wijziging van de richtlijnen daarom overbodig was.25 Andere leden zagen wel degelijk aanleiding gevolg te geven aan de oproepen, omdat het CERD in zijn werk geconfronteerd werd met problemen die de mandaten van zowel het CERD als het CEDAW betrof. Het CERD kon dergelijke problemen vanuit zijn eigen perspectief benaderen. Als voorbeeld werd genoemd de problemen van vrouwen die in het buitenland onder slechte omstandigheden als huishoudelijk personeel werken.26 Tijdens deze zitting kwam het CERD dus nog niet tot een wijziging van de richtlijnen voor rapportage. Tijdens een bijeenkomst van de voorzitters van de verdragscomités (1996) rapporteerde de voorzitter van het CERD dat het idee dat het CERD zijn richtlijnen zou moeten wijzigen 'fundamentally misconceived' was. Immers, het CEDAW ging over vrouwendiscriminatie, het CERD over rassendiscriminatie.27 Het rapport van de vergadering van de voorzitters van de verdragscomités vermeldt dat het CERD tot de conclusie was gekomen dat wijziging van de richtlijnen niet nodig was.28 Uiteindelijk heeft het CERD in augustus 1999 zijn richtlijnen voor rapportage door staten gewijzigd en daarin opgenomen dat staten in hun rapporten genderspecifieke informatie moeten opnemen.29 Dit betekent een totale omslag in zijn standpunt. De reden voor de ommezwaai lijkt in de personele bezetting van het CERD te liggen. Sinds januari 1998 is Gay McDougall, een zwarte Amerikaanse vrouw, lid van het CERD. Zij is directeur van de International Human Rights Law Group (IHRLG), een NGO die zich - onder meer - intensief bezighoudt met de mensenrechten van vrouwen. Vanaf het begin van haar lidmaatschap heeft zij het punt gender en racisme aan de orde gesteld bij het CERD. In een uitgebreide paper van de IHRLG wordt een pleidooi gehouden voor een genderbenadering van racisme.30 Mede dankzij haar inspanningen en veranderingen in de samenstelling van het CERD, heeft dit comité zijn standpunt herzien. In augustus 1999 wijzigde het CERD zijn richtlijnen voor rapportage en vroeg staten ook genderspecifieke informatie op te nemen: The inclusion of information on the situation of women is important for the Committee to consider whether racial discrimination has an impact upon women different from that upon men. Reporting officers are asked to describe, as far as possible in quantitative and qualitative terms, factors affecting and difficulties experienced in ensuring for women the equal enjoyment, free from racial discrimination, of rights under the Convention. It is also difficult to protect against ra26. CERD/C/SR.1166, par. 43 (Van Boven). 27. Uitspraak van de toenmalige voorzitter, Michael Banton. Hij zei dit tijdens de zevende bijeenkomst van de voorzitters van de verdragscomités. Aangehaald door Gallagher. a.w. (noot 1), p. 304. 28. A/51/482, Annex, Report of the seventh meeting of persons chairing the human rights treaty bodies, par. 59. 29. CERD/C/70/Rev.4, General guidelines regarding theform and contents of repons to be submitted by states parties under article 9, paragraph 1, of the Convention. 30. International Human Rights Law Group, Commentary and background information, CERD, General recommendation on 'gender' dimensions of racial discrimination. Internet: .

NEMESIS 2001 nr. 1

VROUWENRECHTEN EN MENSENRECHTEN

cial discrimination the rights of persons, both women and men, who belong to any vulnerable groups, such as indigenous peoples, migrants, and those in the lowest socio-economic categories. Members of such groups often experience complex forms of disadvantage which persist over generations and in which racial discrimination is mixed with other causes of social inequality. Reporting officers are asked to bear in mind the circumstances of such persons, and to cite any available social indicators of forms of disadvantage that may be linked with racial discrimination.'31

Het begin is er, maar het zal enige tijd duren voordat het genderbewustzijn echt is ingebed. Een halfjaar later nam het CERD zijn algemene aanbeveling over gender en racisme aan. Een concept voor de algemene aanbeveling was voorgelegd aan het CERD door Gay McDougall en Theo van Boven. Voor de aanvaarding van deze algemene aanbeveling is ook van belang geweest dat de termijn van de voorzitter, Aboul-Nasr, was afgelopen. Hij was een van de leden die zich het krachtigst verzette tegen een genderspecifieke benadering van het IVUR.32 Vergeleken met eerdere algemene aanbevelingen van het CERD is deze lang. Het CERD begint met de constatering dat rassendiscriminatie mannen en vrouwen niet altijd op dezelfde wijze treft en dat er omstandigheden zijn waaronder rassendiscriminatie uitsluitend of vooral vrouwen treft, of vrouwen op andere wijze of in andere mate treft dan mannen. Volgens het CERD zullen deze vormen van rassendiscriminatie onopgemerkt blijven als er geen uitdrukkelijke erkenning is van de verschillende ervaringen van mannen en vrouwen, zowel in het openbare als het privé-leven. Als voorbeelden noemt het CERD seksueel geweld tegen leden van bepaalde etnische of raciale groepen in detentie of tijdens gewapende conflicten,33 gedwongen sterilisatie van inheemse vrouwen, misbruik van vrouwelijke werknemers in de informele sector of van huishoudelijke krachten uit het buitenland. Het CERD is zich er ook van bewust dat het voor vrouwen moeilijker kan zijn toegang tot een rechtsgang en tot klachtprocedures te hebben, bijvoorbeeld als gevolg van vooroordelen in het juridisch systeem, en discriminatie van vrouwen in de privé-sfeer. Het CERD zegt dat het voornemens is meer systematisch en consequent aandacht te besteden aan rassendiscriminatie van vrouwen en de nadelen, hindernissen en problemen die vrouwen

31. CERD/C/70/Rev.4, par. 9. 32. Zie voor een discussie CERD/C/SR.1391. 33. De ogen van het CERD gingen teleurstellend laat open op dit terrein. Toen het in 1997 het rapport van Rwanda besprak werd geen woord besteed aan seksueel geweld tegen vrouwen - en erger nog ook niet in 2000. Zie resp. A/52/18 (paras. 370-373) en CERD/C/304/Add.97, landencommentaren over Rwanda, van 20 maart 1997 en 24 maart 2000. 34. Algemene aanbeveling nr. 27, Discrimination against Roma, aangenomen op 16 augustus 2000. Gepubliceerd in A/55/18, Report of the Committee on the Elimination of Racial Discrimination, Annex V.C.

NEMESIS 2001 nr. 1

INEKE

BOEREFIJN

ondervinden in de uitoefening van hun rechten. Om dat te bereiken zal het CERD in al zijn werkzaamheden proberen genderbewust te zijn. In zijn werk zal het daarbij in het bijzonder aandacht besteden aan de vorm en uitingen van rassendiscriminatie, de omstandigheden waaronder rassendiscriminatie zich voordoet, de gevolgen van rassendiscriminatie en de beschikbaarheid en toegankelijkheid van klachtprocedures. Het is uiteraard te vroeg om de effecten van de algemene aanbeveling nu al te beoordelen. Na zijn algemene aanbeveling over gender heeft het CERD een algemene aanbeveling aangenomen over de situatie van de Roma. Daarin besteedt het uitdrukkelijk aandacht aan de situatie van vrouwen en meisjes.34 In de landencommentaren zijn mondjesmaat voorbeelden te zien van de ommezwaai van het CERD. Aan Tonga vroeg het CERD om informatie over de factoren die toegang van vrouwen tot gelijk genot van rechten belemmeren. Het verwees daarbij expliciet naar zijn nieuwe richtlijnen.35 Bij de bespreking van het rapport van Colombia sprak het CERD zijn bezorgdheid uit over de ontheemden - voornamelijk Afro-Amerikanen en inheemsen - en vroeg daarbij speciale aandacht voor de positie van vrouwen, die slachtoffer zijn van meervoudige discriminatie. Programma's van de overheid zouden beter moeten worden afgestemd op de behoeften van deze groepen.36 Het begin is er, maar het zal enige tijd duren voordat het genderbewustzijn echt is ingebed. Al met al kan de algemene aanbeveling van het CERD als mijlpaal worden beschouwd. Normaliter worden algemene aanbevelingen gebaseerd op ervaringen die zijn opgedaan in de rapportageprocedure. Dit keer heeft het CERD een algemene aanbeveling gebruikt om nieuwe beleidslijnen uit te zetten. De algemene aanbeveling schept weliswaar een kader, maar moet nog nader worden geconcretiseerd. Het zou dan ook beter zijn geweest als het CERD raad zou hebben gezocht bij het CEDAW, UNIFEM (het VN-Bevolkingsfonds voor vrouwen) en andere deskundigen. Het is te hopen dat het CERD in de toekomst de daad bij het woord voegt en per artikel concreet aangeeft wat de implicaties zijn van zijn algemene aanbeveling. Het CERD zal zeker gebaat zijn bij schaduwrapporten van NGO's en individuele klachten over dit onderwerp.37 Wellicht kan de bijdrage van UNIFEM voor de Wereldracismeconferentie38 ter inspiratie dienen bij de tenuitvoerlegging van de algemene aanbeveling.39 UNIFEM noemt veel concrete voorbeelden van genderspecifieke vormen van rassendiscriminatie. Inge35. CERD/C/304/Add.96, Landencommentaar over Tonga, aangenomen op 22 maart 2000, par. 7. 36. A/54/18, par. 468. 37. Tot nu toe zijn slechts veertien uitspraken door het CERD gedaan. 38. De Wereldracismeconferentie werd van 31 augustus tot en met 7 september 2000 in Zuid-Afrika gehouden. 39. United Nations Development Fund for Women (UNIFEM), Integrating 'gender' into the Third World Conference against Racism, Racial Discrimination, Xenophobia and Related Intolerance. UNIFEM background paper. Dit document is te vinden op het Internet, op .

I

VROUWENRECHTEN EN MENSENRECHTEN

INEKE

BOEREFIJN

gaan wordt op mensenrechten, geweld tegen vrouwen, gewapende conflicten, armoede, onderwijs en opleiding, economie en gezondheid. Ten aanzien van geweld tegen vrouwen wijst het er bijvoorbeeld op dat vrouwen uit raciale achterstandsgroepen de meest machteloze zijn in een samenleving en dat juist zij vaak het slachtoffer zijn van geweld tegen vrouwen. UNIFEM zegt in dit verband dat de weigering van veel landen seksespecifiek geweld als grond voor asielverlening te erkennen negatieve gevolgen heeft. Verder wijst UNIFEM erop dat inheemse vrouwen en vrouwen uit raciale achterstandsgroepen meestal een grote angst hebben voor autoriteiten, vooral wanneer de politie vaak dwang en geweld gebruikt bij optredens in deze gemeenschappen. Ook gaan deze vrouwen vaak niet naar de politie met een klacht over geweld in de huiselijke sfeer uit angst voor verdere stigmatisering van de groep waarvan zij deel uitmaken. De voorbeelden die UNIFEM noemt zouden door het CERD, en door NGO's die schaduwrapporten produceren, goed gebruikt kunnen worden om de algemene aanbeveling verder in te vullen.

definitie van het begrip 'discriminatie' sloot het aan bij art. 1 van het Vrouwenverdrag en het IVUR.43 Het Mensenrechtencomité formuleert in het algemeen gesproken juridischer dan andere comités, waaronder het CEDAW. Het geeft concreet aan wanneer het van mening is dat er een schending van een bepaling aan de orde is. Het CEDAW houdt het vaak wat algemener en minder concreet. De oorzaak hiervoor zou erin gelegen kunnen zijn dat in het Mensenrechtencomité veel juristen zitten, in tegenstelling tot het CEDAW.

Het Mensenrechtencomité

De nieuwe algemene aanbeveling over art. 3 begint met de uitwerking van een aantal algemene verplichtingen van staten. Het bevestigt dat staten alle noodzakelijke maatregelen moeten treffen om te verzekeren dat mannen en vrouwen het gelijk genot van rechten krijgen. Onder deze maatregelen noemt het Comité het wegnemen van alle belemmeringen die het gelijk genot in de weg staan, het bewustmaken van de bevolking en overheidsinstellingen en het aanpassen van nationale wetgeving. Positieve maatregelen moeten worden getroffen om effectieve en gelijke empowerment van vrouwen te bereiken. Staten moeten verzekeren dat traditionele, historische, religieuze of culturele opvattingen niet worden gebruikt om schendingen van het recht van vrouwen op gelijkheid te rechtvaardigen. In zijn landencommentaren was het Mensenrechtencomité hierop een aantal keren ingegaan. In zijn landencommentaar over Senegal, bijvoorbeeld, zei het dat bepaalde traditionele culturele opvattingen in strijd zijn met de waardigheid van vrouwen en een belemmering vormen voor het gelijk genot van rechten. Volgens het Comité is polygamie in strijd met art. 2 (1), 3 en 26 (alle drie artikelen bevatten het gelijkheidsbeginsel). Het uitte verder zijn bezorgdheid over genitale verminking van vrouwen en meisjes, dat het in strijd acht met art. 6 en 7 (recht op leven en verbod van foltering en andere wrede, onmenselijke of vernederende behandeling of bestraffing). Het sprak zijn zorgen uit over het grote aantal sterfgevallen onder vrouwen dat het gevolg is van meisjesmoord, genitale verminking en het op zeer jonge leeftijd krijgen van kinderen. Het formuleerde als aanbeveling dat de overheid een campagne moest lanceren om de bevolking bewust te maken van negatieve beeldvorming over vrouwen en de praktijken die schadelijk zijn voor de gezondheid van vrouwen af te schaffen.45

Het Mensenrechtencomité heeft in maart 2000 een herziene versie van Algemene Aanbeveling No. 4 (uit 1981)40 over art. 3 van het IVBPR (gelijke rechten van mannen en vrouwen in de uitoefening van alle verdragsrechten) aangenomen. Waar de oude algemene aanbeveling uit slechts vijf paragrafen bestond en zeer algemeen van aard was, is de nieuwe algemene aanbeveling zeer omvangrijk (32 paragrafen) en gedetailleerd.41 De vooruitstrevende ideeën van het Mensenrechtencomité komen niet echt uit de lucht vallen. Al geruime tijd hebben leden van het Mensenrechtencomité een gender-blik op het IVBPR. Ook hier lijkt de personele bezetting daarbij een belangrijke rol te spelen. Anne Gallagher is ervan overtuigd dat Elizabeth Evatt's aanwezigheid aantoonbaar tot veranderingen heeft geleid.42 In 1995 is Cecilia Medina Quiroga in het Comité gekomen, ook zij heeft haar sporen op het terrein van de mensenrechten van vrouwen verdiend. Laatstgenoemde is tot eind 2000 voorzitter van het Mensenrechtencomité. Het Mensenrechtencomité verwijst in zijn algemene aanbeveling over art. 3 IVBPR nergens expliciet naar het Vrouwenverdrag of het werk van het CEDAW. Het Comité doet dit vrijwel nooit omdat het er een zeer strikte opvatting op nahoudt over zijn mandaat: het Mensenrechtencomité is uitsluitend ingesteld om toezicht te houden op het IVBPR, niet op andere verdragen. Weliswaar neemt het in zijn beslissingen wel uitspraken van andere comités in aanmerking en probeert het daar niet van af te wijken, maar het verwijst er in het algemeen niet expliciet naar. Een belangrijke uitzondering is te vinden in de algemene aanbeveling van het Mensenrechtencomité over discriminatie. Bij de 40. Algemene aanbeveling ni. 4(13), A/36/40, Report of the Human Rights Committee, Annex VII. 41. Algemene aanbeveling no. 28 (zie noot 5). 42. Zie Gallagher, a.w. (noot 1), p. 298. 43. Zie algemene aanbeveling nr. 18 (37), aangenomen op 9 novem-

10

De inhoud van art. 3 geeft staten eigenlijk al de opdracht het verdrag op genderbewuste wijze te implementeren, het vereist immers een gelijk genot van alle rechten en vrijheden die in het IVBPR zijn neergelegd. In zijn eerdere algemene aanbeveling over art. 3 had het Mensenrechtencomité al bevestigd dat beschermende maatregelen alleen niet voldoende zijn maar dat ook inspanningen nodig zijn die het genot van alle rechten en vrijheden verzekeren. Het comité zei met zoveel woorden dat art. 3 positieve verplichtingen met zich meebrengt.44

ber 1989, par. 6-7, gepubliceerd in A/45/40 Vol. I, Report of the Human Rights Committee, Annex VI.A. 44. Algemene aanbeveling nr. 4(13), noot 40, par. 2. 45. CCPR/C/79/Add.82, landencommentaar over Senegal, aangenomen op 1 november 1997, par. 12.

NEMESIS 2001 nr. 1

VROUWENRECHTEN EN MENSENRECHTEN

In verband met art. 6, dat het recht op leven garandeert, vraagt het Mensenrechtencomité in zijn algemene aanbeveling om informatie over geboortecijfers en aan zwangerschap en geboortes gerelateerde sterftecijfers van vrouwen. Ook sterftecijfers over kinderen moeten onderscheid maken naar geslacht. Zoals hierboven al aangegeven, gaat het comité bij het recht op leven ook in op de toegang tot geboortebeperking om ongewenste zwangerschappen te voorkomen en te voorkomen dat vrouwen hun toevlucht nemen tot levensbedreigende praktijken zoals illegale, onveilige abortus. Andere onderwerpen die het Mensenrechtencomité hier noemt als schendingen van het recht op leven zijn meisjesmoord, weduwen verbranding (ook 'sati' of 'suttee' genoemd) en moord naar aanleiding van problemen rondom een bruidsschat.46 Ook armoede kan een bedreiging zijn van het leven van vrouwen, zodat staten ook daarover informatie moeten verschaffen. Het comité noemt in deze paragraaf niet apart prenatale geslachtsselectie en abortus van meisjesfoetussen, dat is al wel in een eerdere paragraaf aan de orde gekomen. In de paragraaf over art. 26 wordt aandacht besteed aan eremoorden, die - wanneer onbestraft - een schending opleveren van art. 6 (recht op leven), 14 (recht op een eerlijk proces, waaronder het recht op gelijkheid voor de rechter) en 26 (verbod van discriminatie). Deze onderwerpen zijn ook al veelvuldig aan de orde geweest in de landencommentaren van het Mensenrechtencomité.47

Positieve maatregelen moeten worden getroffen om effectieve en gelijke empowerment van vrouwen te bereiken.

INEKE

BOEREFIJN

vrijwel geen oog voor seksespecifieke vormen van foltering. Slechts in een gering aantal gevallen is bij de bespreking van landenrapporten verkrachting door politeagenten aan de orde gesteld, maar in zijn landencommentaren heeft het zich er nog nooit over uitgesproken. Verkrachting in de privé-sfeer is in het geheel niet door het CAT aan de orde gesteld.48 Het is dan ook opmerkelijk dat het Mensenrechtencomité verkrachting in het algemeen onder art. 7 brengt en het dus niet beperkt tot verkrachting door overheidsfunctionarissen. Het Mensenrechtencomité zegt echter niet met zoveel woorden of het verkrachting als foltering beschouwt, of als een andere vorm van wrede, onmenselijke of vernederende behandeling. In verband met art. 7 vraagt het Mensenrechtencomité ook om informatie over toegang tot veilige abortus voor vrouwen die het slachtoffer zijn van verkrachting. Voorts wil het Comité informatie over maatregelen ter voorkoming van gedwongen abortus en gedwongen sterilisatie, en over genitale verminking. Gedwongen abortus en sterilisatie is nauwelijks aan de orde geweest in de landencommentaren. Het Mensenrechtencomité heeft alleen in het geval van Japan iets over gedwongen sterilisatie van gehandicapte vrouwen gezegd. Japan heeft weliswaar gedwongen sterilisatie bij wet verboden, maar geen voorziening getroffen voor de vrouwen die hiervan het slachtoffer waren geworden. Het comité drong aan op maatregelen ter compensatie. Helaas zei het comité niet welk verdragsartikel het hier betrof.49 Genitale verminking van vrouwen en meisjes is vaak het onderwerp geweest in de landencommentaren. Alle vormen van genitale verminking worden in sterke bewoordingen afgekeurd. Het Mensenrechtencomité heeft ook al eerder gezegd dat deze praktijk in strijd is met art. 7 IVBPR.50

Art. 7 IVBPR verbiedt foltering en andere wrede, onmenselijke of vernederende behandeling of bestraffing. Het Mensenrechtencomité vraagt staten in dit verband informatie over geweld tegen vrouwen, waaronder verkrachting. Art. 7 bevat geen definitie van foltering, maar in art. 1 van het anti-folterverdrag wordt foltering gedefinieerd als '(•••) iedere handeling waardoor opzettelijk hevige pijn of hevig leed, lichamelijk dan wel geestelijk, wordt toegebracht aan een persoon met zulke oogmerken als om van hem of van een derde inlichtingen of een bekentenis te verkrijgen, hem te bestraffen voor een handeling die hij of een derde heeft begaan of waarvan hij of een derde wordt verdacht deze te hebben begaan, of hem of een derde te intimideren of ergens toe te dwingen dan wel om enigerlei reden gebaseerd op discriminatie van welke aard ook, wanneer zulke pijn of zulk leed wordt toegebracht door of op aanstichten van dan wel met de instemming of gedogen van een overheidsfunctionaris of andere persoon die in een officiële hoedanigheid handelt. (...)'. (cursief toegevoegd, IB). In zijn praktijk heeft het CAT

Vernieuwend is de paragraaf die het Mensenrechtencomité besteedt aan kledingvoorschriften. Het Comité wijst erop dat hier een aantal verdragsbepalingen in het geding kunnen zijn, zoals art. 26 (discriminatieverbod); art. 7, wanneer lijfstraffen worden opgelegd om het voorschrift af te dwingen; art. 9, als de weigering de voorgeschreven kleding te dragen wordt bestraft met arrestatie; art. 12, als de bewegingsvrijheid is onderworpen aan dergelijke beperkingen; art. 17 (recht op privacy); art. 18 en 19, als vrouwen gedwongen worden kleding te dragen die niet overeenkomt met hun recht op godsdienstvrijheid en zich vrij te uiten; art. 27, wanneer de kledingvoorschriften in strijd zijn met de cultuur waartoe de vrouw behoort. In zijn werk in het kader van de rapportageprocedure is het onderwerp van de kledingvoorschriften niet aan de orde geweest. In zijn algemene aanbeveling over godsdienstvrijheid bevestigde het Comité dat het dragen van bepaalde kleding deel kan uitmaken van het recht op godsdienstvrijheid. Het ging toen niet in op de gevolgen van het gedwongen dragen van dergelijke kleding,

46. Wanneer bijvoorbeeld de toegezegde bruidsschat niet volledig wordt betaald, wordt de desbetreffende bruid om het leven gebracht door (familie van) haar echtgenoot. 47. Zie bijvoorbeeld CCPR/C/79/Add. 81, landencommentaar over India, aangenomen op 30 juli 1997, par. 16. In zijn landencommentaar over Marokko (CCPR/C/79/Add. 113) noemde het Mensenrechtencomité ook de art.en 7 en 9 (recht op veiligheid van de persoon).

48. DAW, Women 2000, Integrating a genderperspective into UN human rights work, p. 6-7. 49. CCPR/C/79/Add. 102, landencommentaar over Japan, aangenomen op 5 november 1998, par. 31. 50. Zie bijvoorbeeld CCPR/C/79/Add. 116, landencommentaar over Kameroen, aangenomen op 3 november 1999, par. 12.

NEMESIS 2001 nr. 1

11

V R O U W E N R E C H T E N EN M E N S E N R E C H T E N

noch op mogelijke botsingen tussen godsdienstvrijheid en mensenrechten van vrouwen.51 Art. 12 IVBPR bevat het recht op bewegingsvrijheid. In de algemene aanbeveling vraagt het Mensenrechtencomité om informatie over beperkingen op de bewegingsvrijheid van vrouwen, zowel opgelegd door de echtgenoot aan zijn vrouw, als door ouders aan hun volwassen dochters. Kennelijk ziet het Mensenrechtencomité een horizontale dimensie in deze bepaling. Verder wordt informatie gevraagd over juridische of feitelijke obstakels voor reizen, zoals het vereiste dat een derde toestemming moet geven voor de afgifte van een paspoort aan een vrouw. In zijn algemene aanbeveling over art. 12 stelt het Mensenrechtencomité dat deze bepaling ook bescherming biedt tegen inbreuken door privépersonen. Het is van mening dat het onverenigbaar is met het verdrag wanneer de vrijheid van een vrouw een woonplaats te kiezen onderworpen is aan de beslissing van een ander.52 In de praktijk van het Mensenrechtencomité in de rapportageprocedure is hier reeds een aantal voorbeelden van te zien geweest. In het landencommentaar over Soedan bijvoorbeeld keurde het Comité het af dat grensbewakers vrouwen vroegen te bewijzen dat zij toestemming hadden van hun echtgenoot het land te verlaten.53

Vernieuwend is de paragraaf die het Mensenrechtencomité besteedt aan kledingvoorschriften.

INEKE

BOEREFIJN

detentie worden gehouden, art. 16 in het geding kan zijn omdat een ieder het recht heeft als persoon voor de wet te worden erkend. In een dergelijke situatie wordt individuen de mogelijkheid ontnomen alle andere rechten uit te oefenen.54 Het recht op privacy is neergelegd in art. 17 IVBPR. Als voorbeelden van schendingen noemt het Mensenrechtencomité het feit dat het seksuele leven van een vrouw een rol speelt bij de bescherming van haar rechten, waaronder de bescherming tegen verkrachting. Het Comité noemt hier ook voorbeelden van inbreuken op de reproductieve rechten van vrouwen, bijvoorbeeld wanneer een vrouw de toestemming van haar echtgenoot nodig heeft voor sterilisatie, of wanneer algemene eisen aan sterilisatie worden gesteld, zoals het reeds hebben van een aantal kinderen, en wanneer dokters en andere medisch personeel verplicht zijn vrouwen die een abortus ondergaan aan te geven bij de autoriteiten. Volgens het Comité kunnen dan andere verdragsrechten in het geding zijn, waaronder art. 6 en 7. Ook private actoren kunnen een inbreuk maken op de privacy van vrouwen, bijvoorbeeld werkgevers die een zwangerschapstest eisen. In tegenstelling tot het CEDAW heeft het Mensenrechtencomité tot nu toe niet veel aandacht besteed aan inbreuken op reproductieve rechten.55 Het zou ten aanzien van dit onderwerp goed het geval kunnen zijn dat het Mensenrechtencomité zich heeft laten inspireren door het CEDAW of door de speciale ronde-tafelbijeenkomst over dit onderwerp.56

Art. 16 bevat het recht van een ieder als persoon te worden erkend. Het Mensenrechtencomité stelt dat deze bepaling van bijzonder belang voor vrouwen is, omdat hun recht vaak wordt beknot vanwege hun geslacht of hun huwelijkse staat. De bepaling houdt in dat vrouwen eigendom kunnen hebben, een contract kunnen afsluiten en andere burgerrechten kunnen uitoefenen die niet mogen worden beperkt op grond van hun huwelijkse staat of een andere discriminerende grond. Het betekent ook dat vrouwen niet als objecten mogen worden behandeld en dus niet met de bezittingen mogen worden weggegeven (als erfenis) aan de familie van haar overleden echtgenoot. Deze stellingname van het Comité is nieuw. Art. 16 werd tot nu toe niet vaak genoemd in de landencommentaren. Tot nu toe is deze bepaling alleen in verband met verdwijningen aan de orde gesteld. Na behandeling van het rapport van Algerije uitte het Comité zijn bezorgdheid over het grote aantal verdwijningen. Het stelde dat, wanneer verdwenen personen nog in leven zijn en incommunicado in

Hetzelfde geldt voor de paragrafen over gelijkheid in het huwelijk en het gezin. Ook hierover heeft het CEDAW een uitgebreide algemene aanbeveling aangenomen.57 Het zou goed zijn geweest wanneer het Mensenrechtencomité daarbij had aangesloten. Het Mensenrechtencomité gaat in op factoren die de vrije wil van vrouwen om te trouwen kunnen beïnvloeden, zoals de minimumleeftijd voor het huwelijk, die volgens het Comité voor mannen en vrouwen gelijk moet zijn. Ook wordt de keuzevrijheid in veel landen beperkt omdat een ander dan de vrouw zelf toestemming geeft voor een huwelijk. Polygamie wordt door beide comités veroordeeld. Het Mensenrechtencomité vindt dat het in strijd is met de waardigheid van vrouwen en een ontoelaatbare discriminatie oplevert. Het CEDAW stelt ook dat het in strijd is met de gelijkheid van mannen en vrouwen en een schending is van art. 5 (a) van het Vrouwenverdrag (deze bepaling bevat de verplichting tot uitbanning van stereotypen en culturele patronen). Het Mensenrechtencomité noemt verder in dit verband het feit dat druk op een vrouw wordt uitgeoefend haar verkrachter te huwen, of wanneer een ver-

51. Zie algemene aanbeveling 22 (48), aangenomen op 20 juli 1993, gepubliceerd in A/48/40, Part I, Report of the Human Rights Committee, Annex VI. Zie uitgebreid over dit onderwerp, Courtney W. Howland (ed.), Religious fundamentalisms and the human rights of women, Londen: Macmillan 1999. 52. Algemene aanbeveling no. 27 (67), Freedom ofmovement (article 12), aangenomen op 18 oktober 1999, par. 6. Deze tekst is gepubliceerd in HRI/GEN/l/Rev.4 (zie noot 9), p. 131-135. 53. CCPR/C/79/Add.85, landencommentaar over Soedan, aangenomen op 5 november 1997, par. 14. 54. Zie bijvoorbeeld CCPR/C/79/Add.95, landencommentaar over

Algerije, aangenomen op 29 juli 1998, par. 10. 55. Zie algemene aanbeveling no. 24, Article 12 of the Convention on the Elimination of All Forms of Discrimination Against Women women and health, in: HRI/GEN/l/Rev.1 (zie noot 9). Zie ook CEDAW/C/1999/L.2/Add.l, landencommentaar over Colombia, aangenomen op 22 juni 1999, par. 28, waar specifiek wordt ingegaan op de eis van toestemming van de echtgenoot en een bepaald aantal kinderen hebben. 56. Zie noot 21. 57. Algemene aanbeveling no. 21, Equality in marriage andfamily relations, in: HRI/GEN/l/Rev.4 (zie noot 9), p. 173-182.

12

NEMESIS 2001 nr. 1

I

VROUWENRECHTEN EN MENSENRECHTEN

krachter geen of een lagere straf krijgt als hij met zijn slachtoffer trouwt. In zijn algemene aanbeveling gaat het CEDAW niet in op deze inbreuk op het recht te huwen met volledige instemming. Het heeft dit wel in zijn landencommentaren gedaan.58 Het Mensenrechtencomité heeft in zijn algemene aanbeveling over art. 3 duidelijk laten zien welke betekenis het IVBPR kan hebben voor de bescherming en bevordering van de mensenrechten van vrouwen. Duidelijk blijkt, dat het verdrag een grote betekenis kan hebben. De algemene aanbeveling zal voor de praktijk zeer bruikbaar zijn omdat hij zeer gedetailleerd en concreet is. Anders dan het CERD, legt het Mensenrechtencomité grotendeels een al gevestigde praktijk vast, zij het dat het ook een aantal nieuwe elementen heeft opgenomen. Conclusies Sinds de Wereldconferentie Mensenrechten en de Wereldvrouwenconferentie is het mainstreamen van gender in het VN-systeem behoorlijk op gang gekomen. Er vindt coördinatie plaats vanuit hoge niveau' s binnen de VN. Alle organen worden gewezen op hun verantwoordelijkheden in deze en hebben concrete aanbevelingen gekregen hoe zij met dit onderwerp dienen om te gaan. Onlangs heeft zelfs de Veiligheidsraad een speciale bijeenkomst gewijd aan het onderwerp, waarin aandacht is besteed aan de noodzaak van een genderperspectief in vredeshandhaving.59 Deze bijdrage heeft zich geconcentreerd op gender mainstreaming in twee verdragscomités die onlangs een algemene aanbeveling hebben aangenomen over de mensenrechten van vrouwen. Beide algemene aanbevelingen bevatten waardevolle interpretaties van het Verdrag inzake de uitbanning van alle vormen van rassendiscriminatie respectievelijk het Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten. In beide gevallen zijn positieve punten

INEKE

BOEREFIJN

gesignaleerd. Bij het CERD is alleen al het feit dat er nu het besef is dat rassendiscriminatie een genderdimensie heeft een belangrijke vooruitgang. Ook het Mensenrechtencomité heeft een aantal vernieuwende elementen opgenomen en verder voortgebouwd op zijn werk in het kader van de rapportageprocedure. Er zijn echter ook kritiekpunten genoemd, die vooral betrekking hebben op het feit dat beide organen te zeer hun eigen weg zijn gegaan en meer aansluiting zouden hebben moeten zoeken bij het werk van het CEDAW of andere deskundige organen. De algemene aanbeveling van het CERD zou erbij gebaat zijn geweest als het CERD artikelgewijs zou zijn ingegaan op de betekenis van gender voor de verschillende verdragsbepalingen. Dit is het gevolg van het feit dat het CERD zich niet heeft kunnen baseren op de ervaringen die het heeft opgedaan in de rapportageprocedure, maar de algemene aanbeveling gebruikt om een nieuwe praktijk in te luiden. Juist in een dergelijk geval was samenwerking met een orgaan dat relevante ervaringen heeft, zoals het CEDAW, beter geweest. Het Mensenrechtencomité heeft grotendeels wel zijn praktijkervaringen vastgelegd, maar ook een aantal nieuwe elementen in de algemene aanbeveling opgenomen, zoals een passage over reproductieve rechten. Ook hier geldt dat het beter zou zijn geweest wanneer het comité expliciet aansluiting zou hebben gezocht bij het werk van CEDAW. Het zou de eenheid van het toezichtsysteem ten goede komen wanneer er inhoudelijke afstemming tussen de verschillende comités komt. De conclusie kan dan ook luiden dat, wil er sprake zijn van een echt goede mainstreaming, de mensenrechtenorganen te rade moeten gaan bij deskundigen. Vanzelfsprekend geldt ook het omgekeerde: het CEDAW kan zijn voordeel doen met het werk van andere verdragscomités. Een betere coördinatie en consultatie zijn nodig. Dat zou dan zelfs kunnen leiden tot een algemene aanbeveling van alle verdragscomités gezamenlijk over de mensenrechten van vrouwen.

58. Zie bijvoorbeeld CEDAW/C/2000/II/Add.7, landencommentaar over Roemenië, aangenomen in juni 2000, par. 30. 59. Dit is uitgemond in een resolutie, zie Security Council Resolution 1325 (2000). De tekst is opgenomen in dit nummer, zie katern, p. 23 e.v.

NEMESIS 2001 nr. 1

13

I Reflections on Frieda van Vliet 's 'Side Exit to No Man 's Land?'

ARTIKEL

NANCY

G.

M A X W E L L

Professor of Law, Washburn University School of Law, Topeka, Kansas, USA.

Taking the Side Exit in the United States Taking the Side Exit in the United States: Where Mothers Become Untrustworthy, Sperm Donors Become Legal Fathers and Children Become the Property ofTheir Biological Parents

In Nemesis 2000, nr. 2 bespreekt Frieda van Vliet in 'Door de zij-ingang naar niemandsland?' het Wetsvoorstel adoptie door personen van hetzelfde geslacht. Gevolg van het wetsvoorstel, aldus van Vliet, kan zijn dat kinderen in een juridisch niemandsland terechtkomen. De ervaringen in de Verenigde Staten lijken deze waarschuwing te ondersteunen. Daar blijkt uit de jurisprudentie dat aan het biologisch ouderschap geen betekenis wordt gehecht als het - door KID verwekte - kind een heteroseksueel ouderpaar heeft. Wanneer het echter om twee ouders van hetzelfde geslacht gaat, liggen de zaken totaal anders. Dan staat het juridisch ouderschap opeens direct in relatie tot het biologisch ouderschap. Maxwell pleit dan ook voor het automatisch ouderschap van beide ouders ten aanzien van kinderen geboren tijdens het huwelijk, ongeacht het geslacht van de huwelijkspartners.

Frieda van Vliet's article 'Side Exit to No Man's Land?'1 raises important concerns that the legislative proposals allowing same gender couples to marry and to adopt children may discriminate against children born to married female couples. These children are conceived using alternative insemination by donor (AID), a form of assisted reproduction technology (ART). As van Vliet points out, the parentage law considers a child who is conceived through AID and born into a heterosexual marriage to be the child of the mother and her husband, even though the husband is not the biological parent of the child. However, the government takes the position in the proposed legislation that a child who is conceived through AID and born into a civil marriage of two women, is not considered the child of the spouse of the mother. In this situation, the spouse of the mother must adopt the child to become that child's legal parent. Consequently, a child of a married female couple is treated unequally when compared to a child conceived through AID in a heterosexual marriage, even though the spouse of the mother, in both cases, is not the biological parent of the children. Thus, the male spouse 'is handed legal parenthood on a silver platter by parentage law, whereas the female partner is now and for the future excluded from legal parenthood.'2 The obvious consequence of this unequal treatment is that a married female couple must incur the expense of hiring an attorney, observe the waiting periods for adoption petitions, and live together for three years prior to the request for the adoption.3 None of these requirements are placed on an opposite-gender couple even though, in both situations, the spouses of the mother are not the biological parents of the children. However, van Vliet's makes an additional observation concerning a proposed amendment to the adoption code, which creates a new requirement for adoptions, that places children of a married female couple in even a far worse position. According to this proposed amendment, adoptions can be granted only in those cases in which the children 'have nothing to expect from their original parents.' In interpreting this new requirement, the government listed various situations in which the original parent could be called by the court to make a determination if the child could expect anything of this parent. Included in the list was a sperm donor. As van Vliet notes: 'To me this seems entirely meaningless from a legal perspective. Under current law he cannot stop the adoption. Nor can he become the child's legal father if he doesn't want to, or be1. Frieda van Vliet, 'Door de Zij-ingang naar Niemandsland?, Commentaar op het wetsvoorstel "adoptie door personen van hetzelfde geslacht'", Nemesis 2000, nr. 2. 2. ld. (Liesbeth Spoor trans., 2000). 3. There has been a proposed amendment to reduce this waiting period to one year. Kamerstukken II 1999/2000, 26 673 nrs. 15 and 16.

14

NEMESIS 2001 nr. 1

TAKING THE SIDE EXIT IN THE UNITED STATES

come the child's legal father if he wants to, but the mother withholds consent. If in such a case the new requirement leads the court to conclude that the donor could eventually have a tie with the child, the non-biological mother cannot adopt the child, nor can the donor become the child's legal father. As a result the child ends up in alegal no man's land'.4 Van Vliet's criticism is an important one because, if the new requirement is interpreted in this way, it clearly discriminates against AID children born into a marriage between two women. In a heterosexual marriage a non-biological parent, the husband of the mother, is granted legal parenthood through parentage law. Under the current proposals, however, not only is the nonbiological female spouse denied parenthood, but the court may deny her petition to adopt the child if the court determines that, sometime in the future, the child may have something to expect from the sperm donor, although the sperm donor is not even considered the legal parent of the child. It seems that the government is willing to ignore a biological parent, the sperm donor, only if there is a man, the husband, in the child's family. By not allowing automatic parentage to a female spouse, forcing her to go through an adoption, in addition to interjecting the sperm donor into the adoption proceeding, one could criticize the government for going to extreme lengths to prevent legal recognition of a family that does not model the patriarchal ideal of a family unit - a unit that must be comprised of one man and one woman. In doing so, the government not only ignores the social reality of children who have two same-gender parents, but more importantly, denies these children important legal protections of their relationship with their second parent. Van Vliet's criticism of the government's preferential treatment of heterosexual married couples who have children using AID is well taken, particularly when viewed in the light of legal developments in the United States. The United States has had a substantial number of AID births5 and in several cases, sperm donors have asserted parental rights to the child born through an AID birth. With the exception of only one case, in every reported U.S. case involving an AID child who was not born into a heterosexual marriage, the known sperm donor father has been successful in obtaining a court declaration of legal parenthood. In other words, these cases demonstrate how far the United States' courts are willing to go in order to interpose a male into a child's life, regardless of the social reality of that child's life. This article reviews these various cases, thereby allowing the reader to see what might happen in the Netherlands if the Dutch parliament does not amend the parentage law to grant parental status to the female spouse of the mother, particularly if the sperm donor is considered an interested party when that spouse attempts to adopt the child. The article begins with an explanation of parentage law in the United States, in4. ld. 5. For example, in 1987 it was reported that 178.000 women underwent AID, resulting in 30.000 children born through the AID procedure. Elizabeth L. Gibson, 'Artificial Insemination by Donor: Infor-

NEMESIS 2001 nr. 1

NANCY

G.

M A X W E L L

cluding a discussion of the constitutional ramifications of parental rights. Next the article examines the U.S. court decisions involving known sperm donors asserting parental rights. The purpose of case law examination is three-fold. First of all, under the common law system, the courts have the authority to make law in the absence of statutory provisions that deal with a particular issue before the court. Unlike the civil law system, in which case decisions are mere jurisprudence, in the common law system the court decisions are the law and the appellate court decisions must be followed by the inferior courts. Consequently, in those situations in which there are no applicable AID statutes, the court decisions become the sole law on the subject of whether known sperm donors have parental rights. Second, even when the legislature has enacted statutes that address the parental rights of sperm donors, the courts have the authority to interpret those statutes and these interpretations become binding law until the legislature amends the statute. Finally, the courts in the United States have the authority to strike down statutes as violations of federal or state constitutional provisions, resulting in the statutes becoming unenforceable. Interestingly, all three of these possibilities occur within the small number of U.S. cases involving the issue of whether known sperm donors can obtain parental rights. Consequently, any discussion of the status of the law on the parental rights of known sperm donors must involve an examination of case law.

In several cases, sperm donors have asserted parental rights to the child born through an AID birth After the discussion of the cases, the article analyzes the cases, setting out the lengths to which the U.S. courts have gone to support a sperm donor' s action to obtain legal parentage. In addition, the article points out that, by recognizing the sperm donor as a parent, the sperm donor can prevent the child's non-biological social parent from adopting the child. In fact, establishing a known sperm donor as a legal parent may prevent the social parent from obtaining any legal standing, whatsoever, to protect her relationship with the child. The article concludes with a warning that, without automatic parenthood for female spouses of women who have children using AID, the Netherlands will be joining the United States in sending a particular group of children to a side exit, where they must exist without legal protections for their relationship with their second parent and without legal recognition of the reality of their daily lives. Parentage Law in the United States Although each state in the United States has the authority to determine the laws concerning a child's mation, Communication and Regulation', 3 0 / Fam. L. 1, 1, 199192 (citing U.S. Congress, Office of Technology Assessment, Artificial Insemination Practice in the United States: Summary ofa 1987 SurveyS, 1988.)

15

I

TAKING THE SIDE EXIT IN THE UNITED STATES

parentage, once parentage is established, the child's parent or parents have exclusive rights to exercise their authority over the child. As a general rule, if a child is born during a heterosexual marriage, then parentage laws create a presumption that the husband and wife are the child's legal parents and the couple shares parental authority. When the child is not born to a heterosexual marriage, however, under the common law the parentage rights of a biological father were unrecognized or severely limited. This changed, though, when unmarried fathers began to challenge the constitutionality of statutes that had prevented them from asserting parental rights conceming their biological children. State statutes that ignored unmarried fathers in custody or adoption actions were struck down as unconstitutional because the statutes violated the due process clause of the United States Constitution in certain situations. The United States Supreme Court held that, 'When an unwed father demonstrates a full commitment to the responsibilities of parenthood by coming forward to participate in the rearing of his child, (...) his interest in personal contact with this child acquires substantial protection under the Due Process Clause (...). If he grasps that opportunity and accepts some measure of responsibility for the child's future'6 then the unwed father's constitutional due process rights must be protected.

By recognizing the sperm donor as a parent, he can prevent the child 's social parent from adopting the child Based on this analysis, in the United States a father of a non-marital child must be given an opportunity to assert his parental rights and, if he has attempted to assume parental obligations, he cannot be excluded from the protections granted other legal parent-child relationships. These rights include the ability to petition a court for a custody/residency order or a visitation/contact order and, more importantly, the possibility of preventing the adoption of the child by withholding his parental consent to the adoption. As a general rule under U.S. parentage law, if a person is a legal parent, then that person has the right to exercise all the rights of a parent; if a person is not a legal parent, he or she has no parental rights conceming the child, even though that person may be acting as the child's co-parent. In addition, legal parenthood is established through proof of biological parentage; only a court-ordered termination of parental rights can cut off the biological parent's status as a legal parent. This means

NANCY

G.

M A X W E L L

that if a visitation or custody dispute arises between a child's biological parent and a person who has been raising the child but who is not the child biological parent, the biological parent's right of custody and visitation always is superior to any claims by this 'non-parent. ' Therefore, the question of whether a sperm donor in an AID birth is the child's legal parent becomes extremely important because conferring legal parenthood to a sperm donor may prevent another person, who is the child's social parent, from asserting any legal rights of custody or visitation conceming the child, even though this social parent has raised the child since birth. Early Case Law In 1977 a New Jersey court7 decided the first reported case dealing with the parental rights of a man who provided his sperm to an unmarried woman.8 As with the cases that were to follow, the testimony of the sperm donor and the mother were conflicting and contradictory. For example, in the majority of these cases, the mother asserts that she did not intend for the sperm donor to have a parental relationship with the child. The sperm donor, on the other hand, claims that he assumed, or the parties agreed, that he would be the child' s father and have certain parental rights conceming any child bom of the AID. In the 1977 case, when the mother and the sperm donor discovered their differing views conceming the role of the sperm donor in the life of the child conceived by AID, the sperm donor brought an action seeking a court determination that he was the legal parent of the child. Because there was no applicable AID statute in New Jersey in 1977, the court relied on common law principles that had developed in case law. The court framed the issue as one involving the definition of a 'natural' father. Consequently the court determined the sperm donor was the legal parent of the child and granted the sperm donor visitation rights against the wishes of the mother, who the court characterized as 'thwarting' the sperm donor's attempts to establish a relationship with the child. The 1980s Cases-Interpreting Statutes that Regulate the Parental Rights in AID Births As mentioned previously, each state in the United States has the authority to determine the laws conceming a child's parentage. However, the desirability of interstate uniformity and predictability conceming a child's parentage resulted in the National Conference of Commissioners on Uniform State Laws proposing the Uniform Parentage Act in 1973.9 Although a state' s

6. Lehr v. Richardson, 463 U.S. 248, 103 S. Ct. 2985, 77 L. Ed. riage, 2d similar to the Dutch registered partnership. Under the civil union legislation, 'The rights of parties to a civil union, with respect 614(1983). 7. C.M. v. CC, mi A.2d 821 (NJ. Juv. & Dom. Rel. Ct. 1977). to a child of whom either becomes the natural parent during the term 8. In the United States civil marriage is not available to same-gender couples, see Nancy G. Maxwell, 'Opening Civil Marriage to Samegender Couples: a Netherlands-United States Comparison', vol. 4.3 Electronic Journal of Comparative Law, November 2000, Consequently all the cases here involve 'unmarried' women, even if the mother is in a domestic partnership with another woman. In May 2000, the Vermont legislature created 'civil unions' which is a parallel institution to mar-

16

of the civil union, shall be the same as those of a married couple, with respect to a child of whom either spouse becomes the natural parent during the marriage.' 2000 Vt. Acts & Resolves 91, par. 1204f. Same-gender couples have been allo wed to adopt in Vermont since 1993, under the case of Adoptions of B.L.V.B. and E.L.V.B., 628 A.2d 1271 (Vt. 1993). In 1995 the Vermont legislature enacted specific legislation to allow same-gender co-parent adoptions, see Vt. Stat. Ann. tit. 15A par. l-102(b), 1999. Although Vermont is the

NEMESIS 2001 nr. 1

ACTUALITEITENKATERN

Samenstelling Marjan Wijèrs, Danielle Piechocki

ACTUALITEITENKATERN

JANUARI/FEBRUARI 2 0 0 1 , NR. I

I

N

H

RECHTSPRAAK ARBEID

Nr. 1264 Ktg. Zwolle 12 oktober 2000 (RN-kort) Wet Aanpassing Arbeidsduur. Weigering aanpassing arbeidstijden wijkziekenverzorgende onterecht. Nr. 1265 HvJEG 16 mei 2000 (Preston), m.nt. Albertine Veldman Deeltijdarbeid, pensioenreparatie. Toepassing nationale vervaltermijn strijdig met gemeenschapsrecht. Nr. 1266 Beroepscommissie ex art.73 lid 1 PBW 23 november 1999 Vereisten incidenteel verlof aan gedetineerde levenspartner, tweede echtgenote, islamitisch huwelijk. Nr. 1267 Hof Amsterdam 4 maart 1999 (RN-kort) Opzegging medewerkersovereenkomst na klachten over seksuele intimidatie niet gerechtvaardigd. Nr. 1268 CRvB 26 november 1999 (RN-kort) Transseksualiteit. Awbz. Penisprothese voor vrouwen i.t.t. borstprothese voor mannen niet vergoed. Nr. 1269 HR 14 juli 2000 (RN-kort) Kinderontvoeringsverdrag. Toestemming vader voor niet doen terugkeren kinderen. Bewijs. Nr. 1270 Hof Amsterdam 7 januari 1999 (RN-kort) Handhaving gezamenlijk gezag ondanks beëindiging contact tussen vader-kind en vader-moeder. Nr. 1271 Hof' s-Hertogenbosch 7 juli 1999 (RN-kort) Geografische afstand is geen belemmering voor uitoefening van gezamenlijk gezag. Nr. 1272 Rb. Utrecht 10 februari 2000 Omgang tijdens verzoek wijziging omgangsregeling niet in het belang van de kinderen, agressie man.

Pensioen GEDETINEERDEN GEZONDHEIDSRECHT

RELATIERECHT Gezag

Omgangsrecht RELATIEVERMOGENSRECHT Alimentatie

9 9 10 10

Pensioen

10

SEKSUEEL GEWELD

10 11

Belaging

11

Schadevergoeding

12

SOCIALE ZEKERHEID

12 13

VREEMDELINGEN

13 14

Afhankelijk verblijfsrecht

16 16

Prostitutie

17

Nr. 1273 HR 26 november 1999 (RN-kort) Interen op eigen vermogen niet redelijk nu vrouw niet beschikt over pensioenvoorziening. Nr. 1274 Hof Amsterdam 15 juni 2000 (RN-kort) Toewijzing verzoek wijziging kinderalimentatie. Kind maakt deel uit van nieuw gezin moeder. Nr. 1275 Pres. Rb. Utrecht 24 augustus 2000 (RN-kort) Toekenning voorschot in afwachting van vaststelling partneralimentatie. Nr. 1276 Hof Amsterdam 31 augustus 2000 (RN-kort) Beëindiging alimentatieverplichting zo ingrijpend dat deze in redelijkheid niet kan worden gevergd. Nr. 1277 Rb. ' s-Gravenhage 16 maart 2000 (RN-kort) Pensioenverevening. Scheiding moet binnen twee jaar worden medegedeeld aan uitvoeringsorgaan. Nr. 1278 Rb. Almelo 4 juli 2000 (RN-kort) Seksueel misbruik van echtgenote tijdens diepe slaap, tijdelijke onmacht. Nr. 1279 Pres. Rb. Utrecht 12 september 2000 (RN-kort) ' Weigering van dader om overplaatsing te vragen op verzoek van slachtoffer is onrechtmatig. Nr. 1280 Rb. Alkmaar 26 oktober 2000 Verbod tot internetstalking middels homepage. Nr. 1281 Hof Amsterdam 4 februari 2000 (RN-kort) Ondanks vrijspraak in strafzaak ontuchtige handelingen bewezen in civiele zaak. Nr. 1282 CRvB 22 december 1999 (RN-kort) Reparatiewet Aaw. Intrekking uitkering: inbreuk eigendomsrecht geoorloofd. Nr.1283 CRvB 29 maart 2000 (RN-kort) Geen causaal verband tussen arbeidsongeschiktheid moeder en zwangerschap. Nr. 1284 Sociale Verzekeringsbank Breda 11 juli 2000 Recht op kinderbijslag hangende procedure voortgezette toelating. Ingezetenschap. Nr. 1285 Rb. 's-Gravenhage zp Haarlem 10 augustus 2000 Weigering tewerkstellingsvergunning voor inwonend kinderverzorgster. Nr. 1286 EHRM 11 juli 2000 (giliz), vervolg op RN 1999, 1072 (RN-kort) Uitzetting tijdens procedure omgangsregeling vormt schending art. 8 EVRM. Nr. 1287 Beschikking Staatssecretaris van Justitie 7 augustus 2000 Seksueel geweld. Voortgezet verblijf op humanitaire gronden na verbreking huwelijk. Nr. 1288 CRvB 8 juni 1999 Afwijzing bijstand ex-prostituee. Onvoldoende onderzocht of verblijfsrecht o.g.v. gemeenschapsrecht.

WETGEVING 19 Human Rights Committee, General Comment No. 28, Equality of Rights between Men and Women 22 Committee on the Elimination of Racial Discrimination, General Recommendation XXV on Gender Related Dimensions of Racial Discrimination 23 Security Council, Resolution 1325 (2000), adoption of a gender perspective AGENDA

25 Call for papers Derde Landelijk Congres Vrouwenstudies 'Multiculturalisme en feminisme' LITERATUUR 25 Samenstelling Tanja Kraft van Ermel

RECHTSPRAAK

ARBEID Nr. 1264 (RN-kort) Kantongerecht Zwolle 12 oktober 2000 Nr. 131424 VV 00-52, JAR 2000, 231 Mr. Fikkers X, eiseres, gemachtigde mr. Abeln, tegen Y, gedaagde, mr. van den Dungen Aanpassing arbeidsduur art. 2 Waa Eiseres, in dienst sinds 1990 als wijkziekenverzorgende voor 24 uur per week vordert, bij wege van voorlopige voorziening, vermindering van haar arbeidsduur tot twintig of zestien uur per week en spreiding van die uren over maandag, dinsdag en vrijdagochtend, in verband met de zorg voor haar kinderen. Zij kan slechts tweeënhalve dag per week opvang regelen. Werkgeefster gaat akkoord met vermindering van de uren, maar zij wenst spreiding over vijf halve dagen per week, nu er sprake is van dagelijks terugkerende werkzaamheden. Ook voert werkgeefster aan dat de loonkosten zullen stijgen omdat een nieuwe medewerker moet worden aangetrokken voor de dagen waarop eiseres niet aanwezig is en deze medewerker - evenals eiseres - bij het wekelijks overleg aanwezig zou moeten zijn. Als derde argument voert werkgeefster aan dat de kwaliteit van de zorg in het gedrang komt als cliënten niet elke dag dezelfde medewerker treffen. De kantonrechter oordeelt dat werk-

De integrale teksten en de literatuur zijn opgenomen op de CD-ROM Vrouwen en Recht van het Clara Wichmann Instituut (CWI). Kopieën van integrale teksten zijn tevens tegen vergoeding te bestellen bij het CWI. De redactie stelt toezending van ongepubliceerde uitspraken en opmerkelijke berichten zeer op prijs. Toezending van scripties graag met informatie over de wijze waarop de scriptie besteld kan worden. Adres: Postbus 93639 1090 EC Amsterdam Telefoon: 020-6684069 Fax:020-6684371 E-mail: bedrijfsbureau® clara-wichmann.nl

geefster, op grond van de Wet aanpassing arbeidsduur, het voorstel van werkneemster mag afwijzen als zij daarbij een zodanig belang heeft dat de wens van de werkneemster naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid daarvoor moet wijken. Het eerste bezwaar van werkgeefster wordt verworpen. Het repeterende karakter van de werkzaamheden zou het juist eenvoudiger moeten maken de werkzaamheden te verdelen over meer werknemers dan wanneer het gaat om steeds variabele werkzaamheden. Het financiële argument snijdt evenmin hout. Weliswaar zal er sprake zijn van enige stijging van de overheadkosten, maar dat is ook het geval indien werkneemster vijf ochtenden zou werken. Ook in dat geval zou er immers een andere medewerker de vrijgekomen uren moeten invullen. Verder is enige stijging van de kosten nu eenmaal inherent aan de invoering van de Waa. Het derde argument, betreffende de kwaliteit van de zorg, is eveneens onvoldoende zwaarwegend. Werkgeefster heeft niet aannemelijk gemaakt dat er sprake is van kwaliteitsverlies. De cliënten hebben weliswaar een voorkeur voor zo weinig mogelijk verschillende zorgverleners, maar hun belangen worden niet ernstig geschaad. De rechter is echter wel van mening dat redelijkerwijs niet van werkgeefster kan worden gevergd dat er wordt gewerkt met vaste werktijden. Werkneemster moet instemmen met inroostering op maandag en vrijdagochtend tussen 7.00 en 12.30 (vier uur per dag) en op dinsdag tussen 7.00 en 18.00 uur (acht uur).

Pensioen Nr. 1265 Hof van Justitie EG 16 mei 2000 Nr. C-78/98, JAR 2000,153 Mrs. Rödriques Iglesias, Kapteyn, Moitinho de Almeida, Edward, Puissochet, Hirsch, Jann, Ragnemalm, Schintgen S. Preston e.a. v. Wolverhampton Healthcare NHS Trust e.a. Pensioenreparatie; deeltijdarbeid; nationale verjaring; effectiviteitbeginsel Art. 141 EG-verdrag Aan de orde zijn een aantal Engelse

pensioenreglementen waarvan deeltijdwerknemers in het verleden werden uitgesloten. Eisers vorderen aansluiting met terugwerkende kracht tot in beginsel 8 april 1976 (Defrenne II). Dit stuit deels of geheel af op onder meer een nationale beroepstermijn op grond waarvan binnen zes maanden na beëindiging van de arbeidsovereenkomst een vordering aanhangig moet zijn gemaakt en op een nationale vervaltermijn op grond waarvan het recht op pensioenreparatie niet verder terug kan werken dan twee jaar. De House of Lords vraagt in hoeverre de toepassing van dergelijke nationale beroeps- en vervaltermijnen in overeenstemming is met het gemeenschapsrecht. Het HvJEG oordeelt onder meer dat de beroepstermijn op grond van rechtszekerheid is toegestaan, maar de vervaltermijn niet omdat deze het aan het gemeenschapsrecht ontleende recht op pensioenreparatie vanaf 1976 in zichzelf aantast. Met het laatste wordt de uitoefening van het gemeenschapsrecht praktisch onmogelijk gemaakt (schending effectiviteitbeginsel). (...) 1. Bij beschikking van 5 februari 1998, ingekomen bij het Hof op 23 maart daaraanvolgend, heeft het House of Lords krachtens artikel 177 EG-Verdrag (thans artikel 234 EG) drie prejudiciële vragen gesteld over de uitlegging van artikel 119 EG-Verdrag (de artikelen 117-120 EG-Verdrag zijn vervangen door de artikelen 136 EG143 EG). 2. Die vragen zijn gerezen in gedingen tussen Preston e.a. en Wolverhampton Healthcare NHS Trust e.a. alsmede tussen Fletcher e.a. en Midland Bank plc. Rechtskader 3. In het Verenigd Koninkrijk is het beginsel van gelijke beloning neergelegd in de Equal Pay Act 1970 (wet op de gelijke beloning; hierna: EPA). De EPA is op 29 mei 1970 vastgesteld en op 29 december 1975 in werking getreden. 4. De EPA kent werknemers een wettelijk recht toe op even gunstige arbeidsvoorwaarden als die voor werknemers van het andere geslacht die dezelfde arbeid, als gelijkwaardig aangemerkte arbeid dan wel arbeid van gelijke waarde verrichten. 5. Ingevolge Section 1 (1) EPA wordt elke overeenkomst op grond waarvan

NEMESIS 2001 nr. 1

RECHTSPRAAK

een vrouw in het Verenigd Koninkrijk in loondienst is, geacht een gelijkheidsclausule te bevatten. 6. Ingevolge Section 2 (4) moeten vorderingen die ertoe strekken een gelijkheidsclausule te doen toepassen, op straffe van verval worden ingediend binnen zes maanden na de beëindiging van het dienstverband. 7. Volgens Section 2 (5) EPA kan een vrouw in het kader van een procedure die aanhangig is gemaakt wegens nietinachtneming van een gelijkheidsclausule, slechts achterstallige beloning of schadevergoeding vorderen over de twee jaar voorafgaand aan de datum waarop de procedure aanhangig is gemaakt. 8. In 1976 is Section 2 (5) EPA gewijzigd bij regulation 12(1) van de Occupational Pension Schemes (Equal Access to Membership) Regulations 1976 [bedrijfspensioenregeling (gelijk recht op aansluiting); hierna: Occupational Pension Regulations]. Sinds deze wijziging is de tot twee jaar beperkte terugwerkende kracht van Section 2 (5) EPA ook van toepassing op vorderingen ter verkrijging van gelijke behandeling wat het recht op aansluiting bij een bedrijfspensioenregeling betreft. 9. De hoofdgedingen hebben betrekking op een aantal vervangende pensioenregelingen, waarbij deeltijdwerknemers gedurende verschillende tijdvakken in het verleden niet konden aansluiten. Het gaat inzonderheid om het National Health Service (NHS) Pension Scheme, het Teachers' Superannuation Scheme, het Local Government Superannuation Scheme, het Electricity Supply (Staff) Superannuation Pension Scheme, het Electricity Supply Pension Scheme, het Midland Bank Pension Scheme en het Midland Bank Key-Time Pension Scheme, waarvan een korte beschrijving dienstig is.

C) De eerste vraag 32. De eerste vraag betreft de draagwijdte van het effectiviteitsbeginsel en valt uiteen in twee onderdelen. Met het eerste onderdeel wenst het House of Lords in wezen te vernemen, of het gemeenschapsrecht zich verzet tegen een nationaal procedurevoorschrift volgens hetwelk een vordering betreffende de aansluiting bij een bedrijfspensioenregeling (waaruit de pensioenrechten voortvloeien), op straffe van verval van recht moet worden ingediend binnen een termijn van zes maanden na afloop van het dienst-

verband waarop de vordering betrekking heeft. 33. Wat de verenigbaarheid van het stellen van een termijn als die van Section 2 (4) EPA met het gemeenschapsrechtelijk effectiviteitsbeginsel betreft, is het sinds het arrest Rewe (reeds aangehaald, punt 5) vaste rechtspraak, dat de vaststelling van redelijke fatale termijnen in beginsel daaraan beantwoordt, daar zij de toepassing vormt van het fundamentele beginsel van rechtszekerheid (arrest van 10 juli 1997, Palmisani, C-261/95, Jurispr. blz. 1-4025, punt 28). 34. Anders dan verzoeksters in de hoofdgedingen betogen, kan het stellen van een fatale termijn van zes maanden, zoals voorzien in Section 2 (4) EPA, ook al wordt de vordering na het verstrijken van de termijn per definitie geheel of gedeeltelijk verworpen, niet worden geacht een belemmering te vormen voor de verkrijging van betaling van de bedragen waarop verzoeksters, ofschoon de bedragen nog niet opeisbaar zijn, recht hebben krachtens artikel 119 van het Verdrag. Deze termijn maakt de uitoefening van de door de communautaire rechtsorde verleende rechten niet onmogelijk of uiterst moeilijk, zodat hij deze rechten niet in hun wezen aantast. 35. Op het eerste onderdeel van de eerste vraag moet dus worden geantwoord, dat het gemeenschapsrecht zich niet verzet tegen een nationaal procedurevoorschrift volgens hetwelk een vordering betreffende de aansluiting bij een bedrijfspensioenregeling (waaruit de pensioenrechten voortvloeien), op straffe van verval van recht moet worden ingediend binnen een termijn van zes maanden na afloop van het dienstverband waarop de vordering betrekking heeft, mits deze termijn evenwel voor beroepen op basis van het gemeenschapsrecht niet minder gunstig is dan voor die op basis van nationaal recht. 36. Met het tweede onderdeel van zijn eerste vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen, of het gemeenschapsrecht zich verzet tegen een nationaal procedurevoorschrift volgens hetwelk voor de berekening van de voor de pensioenrechten mee te tellen tijdvakken van arbeid van een verzoekster alleen de tijdvakken van arbeid in aanmerking moeten worden genomen die zijn vervuld na een datum die niet meer dan twee jaar vóór de indiening van de vordering ligt. 37. Om te beginnen zij opgemerkt, dat een dergelijke vordering er niet toe

NEMESIS 2001 nr. 1

strekt, met terugwerkende kracht achterstallige uitkeringen uit hoofde van de bedrijfspensioenregeling te verkrijgen, doch erop gericht is het recht op aansluiting met terugwerkende kracht bij deze regeling te doen erkennen, zulks met het oog op de raming van de in de toekomst te betalen uitkeringen. 38. Voorts kan een verzoekster, indien zij in het gelijk wordt gesteld, niet verlangen, dat zij, in het bijzonder op het financiële vlak, een gunstiger behandeling krijgt dan zij zou hebben gehad zo zij regelmatig bij de regeling aangesloten was geweest (arrest Fisscher, reeds aangehaald, punt 36). 39. Een werknemer kan zich dus niet op de grond dat hij met terugwerkende kracht aanspraak kan maken op aansluiting bij een bedrijfspensioenregeling, aan betaling van de op de betrokken periode van aansluiting betrekking hebbende premie onttrekken (arrest Fisscher, reeds aangehaald, punt 37). 40. In het arrest Magorrian en Cunningham (reeds aangehaald) verklaarde het Hof, dat het effectiviteitsbeginsel zich verzette tegen de toepassing van een procedurevoorschrift dat in wezen overeenkwam met het thans in geding zijnde. In punt 41 van dit laatste arrest stelde het Hof namelijk vast, dat een procedurevoorschrift volgens hetwelk in procedures betreffende de aansluiting bij bedrijfspensioenregelingen het recht op aansluiting bij een regeling niet eerder kan ingaan dan twee jaar vóór de datum van instelling van het beroep, de justitiabelen de aanvullende prestaties onthoudt die voortvloeien uit de regeling waarbij zij het recht hebben te zijn aangesloten, aangezien deze prestaties slechts zouden kunnen worden berekend vanaf een tijdstip gelegen twee jaar vóór de indiening van hun. vorderingen. 41. Dienaangaande verklaarde het Hof dat, anders dan de voorschriften die enkel, in het belang van de rechtszekerheid, beperkingen stellen aan de terugwerkende kracht van een vordering strekkende tot het verkrijgen van bepaalde prestaties en derhalve de door de communautaire rechtsorde verleende rechten niet in hun wezen aantasten, een procedurevoorschrift als het thans in geding zijnde de vordering van justitiabelen die zich op het gemeenschapsrecht beroepen, in de praktijk onmogelijk maakt (arrest Magorrian en Cunningham, reeds aangehaald, punt 44). 42. Het gemeenschapsrecht verzet er zich dus tegen, dat op een vordering die ertoe strekt het recht op aansluiting bij

RECHTSPRAAK

een bedrijfspensioenregeling te doen erkennen, een nationale bepaling wordt toegepast volgens welke de werking van dat recht in de tijd, ingeval het beroep slaagt, beperkt is tot een periode ingaande twee jaar vóór de datum waarop het beroep werd ingesteld (arrest Magorrian en Cunningham, reeds aangehaald, punt 47). 43. Ook al ontzegt het betrokken procedurevoorschrift verzoeksters in de hoofdgedingen niet volledig het recht op aansluiting, dit neemt niet weg dat, evenals in de zaak Magorrian en Cunningham (reeds aangehaald), een procedurevoorschrift als regulation 12 van de Occupational Pension Regulations belet dat alle tijdvakken van arbeid van de belanghebbenden van vóór de twee jaren voorafgaand aan de datum van instelling van hun beroep, in aanmerking worden genomen voor de berekening van de uitkeringen die zelfs na de datum van indiening van de vordering verschuldigd zouden zijn. 44. Deze oplossing geldt te meer daar in de zaak Magorrian en Cunningham (reeds aangehaald) de belanghebbenden hun recht op retroactieve aansluiting bij een pensioenregeling wensten te doen erkennen om aanvullende uitkeringen te ontvangen, terwijl de onderhavige procedures aanhangig zijn gemaakt ter verkrijging van basisouderdomspensioenen. 45. Op het tweede onderdeel van de eerste vraag moet dus worden geantwoord, dat het gemeenschapsrecht zich verzet tegen een nationaal procedurevoorschrift volgens hetwelk voor de berekening van de voor de pensioenrechten mee te tellen tijdvakken van arbeid van een verzoekster alleen de tijdvakken van arbeid in aanmerking moeten worden genomen die zijn vervuld na een datum die niet meer dan twee jaar vóór de indiening van de vordering ligt. (...) Het Hof van Justitie, uitspraak doende op de door het House of Lords bij beschikking van 5 februari 1998 gestelde vragen, verklaart voor recht: 1) Het gemeenschapsrecht verzet zich niet tegen een nationaal procedurevoorschrift volgens hetwelk een vordering betreffende de aansluiting bij een bedrijfspensioenregeling (waaruit de pensioenrechten voortvloeien), op straffe van verval van recht moet worden ingediend binnen een termijn van zes maanden na afloop van het dienstverband waarop de vordering betrek-

king heeft, mits deze termijn evenwel voor beroepen op basis van het gemeenschapsrecht niet minder gunstig is dan voor die op basis van nationaal recht. 2) Het gemeenschapsrecht verzet zich tegen een nationaal procedurevoorschrift volgens hetwelk voor de berekening van de voor de pensioenrechten mee te tellen tijdvakken van arbeid van een verzoekster alleen de tijdvakken van arbeid in aanmerking moeten worden genomen die zijn vervuld na een datum die niet meer dan twee jaar vóór de indiening van de vordering ligt. 3) Een beroep wegens schending van bepalingen van een wet als de Equal Pay Act 1970 is geen beroep op basis van nationaal recht dat vergelijkbaar is met een beroep wegens schending van artikel 119 EG-Verdrag (de artikelen 117-120 EG-Verdrag zijn vervangen door de artikelen 136 EG-143 EG). 4) Om te bepalen of een naar nationaal recht openstaand beroep een beroep op basis van nationaal recht is dat vergelijkbaar is met een beroep dat ertoe strekt de door artikel 119 van het Verdrag verleende rechten te doen gelden, moet de nationale rechter nagaan of de betrokken beroepen vergelijkbaar zijn wat hun voorwerp, oorzaak en voornaamste kenmerken betreft. 5) Om uit te maken of de procedurevoorschriften gelijkwaardig zijn, moet de nationale rechter objectief en abstract nagaan, of de betrokken voorschriften vergelijkbaar zijn gelet op hun rol in de gehele procedure, het verloop van die procedure en de bijzondere kenmerken van de voorschriften. 6) Het gemeenschapsrecht verzet zich tegen een procedurevoorschrift dat ten gevolge heeft, dat een vordering betreffende de aansluiting bij een bedrijfspensioenregeling (waaruit de pensioenrechten voortvloeien) moet worden ingesteld binnen een termijn van zes maanden na beëindiging van de arbeidsovereenkomst (of arbeidsovereenkomsten) waarop de vordering betrekking heeft, wanneer het gaat om een stabiel dienstverband, dat voortvloeit uit opeenvolgende overeenkomsten voor bepaalde tijd, die met geregelde tussenpozen worden gesloten en betrekking hebben op hetzelfde dienstverband waarop dezelfde pensioenregeling van toepassing is. (...) Noot Bovenstaand arrest vormt een gedeeltelijke weergave van de antwoorden

van het HvJEG op een aantal vragen van de House of Lords over de toepassing van bepaalde Engelse beroepsen vervaltermijnen op nationale vorderingen tot pensioenreparatie met terugwerkende kracht, gebaseerd op de directe werking van artikel 141 (voorheen 119) EG-verdrag. De weergegeven vragen en antwoorden zijn geselecteerd op hun relevantie voor het Nederlandse recht, waar soortgelijke verjaringsproblemen spelen. Waar gaat het ook al weer over? Met het befaamde Barber-airest (C-262/88, Jur. 1990,1-1889) bepaalde het HvJEG dat bovenwettelijk pensioen als loon moet worden aangemerkt, wat betekent dat er op grond van artikel 141 EG-verdrag een verplichting tot gelijke behandeling zou bestaan vanaf in beginsel 8 april 1976, toen directe werking werd toegekend aan artikel 141 {Defrenne II C-43/75, Jur. 1976, 455). Het HvJEG beperkte echter destijds de terugwerkende kracht van Barber. Op grond van het eerdere arrest Bilka (C-170/84, Jur. 1986, 1607) en de latere arresten Ten Oever (C-W9/91, Jur. 1993,1-4879) en Vroege/Fisscher (C-57/93, Jur. 1994, 1-4541; C-128/93, Jur. 1994, 1-4583) kwam hierna evenwel vast te staan dat sekseonderscheid dat tot uitsluiting van deelname aan de pensioenregeling heeft geleid, zoals in Bilka het geval was, óp grond van artikel 141 EG-verdrag hersteld moet worden over vervulde dienstjaren vanaf 8 april 1976. Sekseonderscheid dat slechts gevolgen heeft gehad voor (de hoogte van) de pensioenuitkeringen, zoals in Barber het geval was, dient op grond van artikel 141 hersteld te worden over vervulde dienstjaren vanaf 17 mei 1990. Om het Europese recht op pensioenreparatie ingeval van algehele discriminatoire uitsluiting in het verleden daadwerkelijk af te dwingen, moet voor de nationale rechter beroep worden gedaan op de directe werking van artikel 141 EG-verdrag. Ingeval van drect werkende Europese rechten heeft het HvJEG al vroegtijdig bepaald dat de handhaving hiervan, bij gebrek aan Europeesrechtelijke procesrecht, onderworpen is aan het nationale procesrecht. Dat geldt in beginsel ook voor beroeps-, verval- of verjaringstermijnen die hiervan deel uitmaken. Evenwel worden hieraan met het oog op het effet utile van het Europees recht twee randvoorwaarden gesteld door het HvJEG, namelijk: (1) nationale procedurevoorschriften mogen de uitoefening van het Europese gemeenschaps-

NEMESIS 2001 nr. 1

RECHTSPRAAK

recht niet praktisch onmogelijk of uiterst moeilijk maken {effectiviteitbeginsel), en (2) de toegepaste, nationale voorschriften mogen niet ongunstiger zijn dan de voorschriften die worden toegepast op soortgelijke rechtsvorderingen met een zuiver nationaalrechtelijke oorsprong {equivalentiebeginsel) (C-33/76 {Rewe), Jur. 1976, 1989). Zowel in Nederland als in het VK zijn vele rechtsvorderingen aanhangig gemaakt teneinde aansluiting bij de pensioenregeling te verkrijgen met terugwerkende kracht tot in beginsel 1976. Verzilvering van dit Europees recht op pensioenreparatie stuit tot nu toe in veel gevallen geheel of gedeeltelijk af op een beroep van de wederpartij op verjaring. In het VK gaat het, voorzover van belang, om twee termijnen uit de toepasselijke Equal Pay Act. De ene termijn betreft een beroepstermijn waarbij binnen zes maanden na beëindiging van de arbeidsovereenkomst een vordering moet zijn ingesteld (section 2/4 EPA). De andere betreft een vervaltermijn waarbij de terugwerkende kracht van pensioenreparatie is beperkt tot twee jaar voordat de vordering is ingediend (section 2/5 EPA). Vraag van de House of Lords is onder andere in hoeverre de toepassing van deze termijnen in overeenstemming is met het eerder genoemde effectiviteit- en equivalentiebeginsel.Een soortgelijke vraag speelde al eerder voor het HvJEG in de zaak Maggorian (C-246/96 Jur. 1997,1-7153). Hier betrof het een pensioenregeling waarin was bepaald dat bij een voltijddienstverband van twintig jaar recht bestond op extra pensioenverstrekkingen. De voltijdseis vormt een verboden indirect sekseonderscheid, maar door toepassing van de tweejarige vervaltermijn van section 2/5 EPA kan de werkneemster per definitie niet voldoen aan de eis van twintig jaar (deeltijd)dienstverband. Het HvJEG oordeelde in casu dat de betreffende vervaltermijn buiten toepassing moest blijven omdat deze niet slechts de retroactieve toekenning van (pensioen)uitkeringen beperkt - wat in het verleden toelaatbaar is geacht door het HvJEG (C-410/92, Jur. 1994, I5483) - maar voorkomt dat de gehele periode van dienstverband tussen 1976 en 1990, die de basis vormt voor de berekening van in de toekomst te verstrekken pensioenuitkeringen, erkend kan worden. Het laatste, zo bepaalde het HvJEG, maakt de uitoefening van het gemeenschapsrecht praktisch onmogelijk en geeft bovendien een (on-

geoorloofde) verdere limitering aan de directe werking van artikel 141 EGverdrag. Maggorian deed reeds het vermoeden rijzen dat de toepassing van verjaringstermijnen op een vordering tot pensioenreparatie niet in alle gevallen geoorloofd is. Onduidelijk was echter nog in hoeverre aan dit arrest een breder belang mocht worden gegeven, omdat het in casu ging om een bijzonder recht op aanvullende prestaties boven op reguliere pensioenaanspraken die per arbeidsjaar worden opgebouwd. De hier besproken zaak Preston, waar het gaat om reguliere pensioenaanspraken, brengt duidelijkheid. Opnieuw stelt het HvJEG dat de tweejarige vervaltermijn van section 2/5 EPA buiten toepassing moet blijven omdat deze de uitoefening van het gemeenschapsrecht praktisch onmogelijk maakt (r.o. 42). Het blijkt daarbij niet van belang te zijn dat de tweejarige termijn in casu niet voorkomt dat het recht op aansluiting volledig wordt ontzegd. Het gaat erom, aldus het HvJEG, dat de vervaltermijn belet dat alle vervulde arbeidsjaren in aanmerking worden genomen voor de berekening van uitkeringen die zelfs na de datum waarop de vordering is ingesteld, verschuldigd zouden zijn (r.o. 43). Dit laatste klemt des te meer omdat het hier, in tegenstelling tot Maggorian, om basisaanspraken op pensioen gaat (r.o. 44). De toepassing van de beroepstermijn waarbij binnen zes maanden na beëindiging van de arbeidsovereenkomst een vordering moet zijn ingesteld (section 2/4 EPA), acht het HvJEG wel geoorloofd. Dit, omdat deze termijn alleen de rechtszekerheid dient en de door het gemeenschapsrecht verleende rechten in zichzelf niet aantast (r.o. 34 en 41).

Het Preston-arrest betekent voor Nederland dat er een zeer aanzienlijke kans bestaat dat ook de Nederlandse civielrechtelijke verjaringstermijnen geen toepassing mogen vinden ingeval van een vordering tot toetreding tot de pensioenregeling met terugwerkende kracht. Hierbij gelden dan wel de volgende beperkingen: (1) De door de wederpartij ingeroepen (Nederlandse) verjaringstermijn moet in casu beletten dat alle of een deel van de vervulde dienstjaren die gelegen zijn tussen 8 april 1976 en 17 mei 1990 mogen meetellen voor pensioenreparatie en (2) het moet gaan om reparatie van in de toekomst verschuldigde pensioentermijnen. Het laatste wil zeggen dat werknemer in kwestie nog niet gepensioneerd

NEMESIS 2001 nr. 1

is, of wanneer dit wel het geval is, de gepensioneerde alleen reparatie verzoekt over nog uit te keren pensioentermijnen en niet over reeds uitgekeerde pensioentermijnen. De Hoge Raad heeft op 3 december 1999 in de zaak Rosendal, onder oudBW, aangenomen dat een vordering tot toetreding tot de pensioenregeling met terugwerkende kracht gekarakteriseerd moet worden als een vordering tot schadevergoeding {JAR 2000/17). Onder NBW verjaart een dergelijke vordering na twintig jaar, mits binnen vijfjaar nadat men met de schade bekend is geworden een vordering is ingediend (artikel 3:310 BW). Het struikelblok hierbij is met name de datum waarop aangenomen wordt dat men met de schade bekend is geworden. In Vroege/Fisscher, waarin bepaald werd dat het recht op aansluiting terugwerkt tot 8 april 1976, verwierp het HvJEG het beroep op opgewekt vertrouwen van de kant van de werkgever onder verwijzing naaxBilka (1986). Hierin was reeds eerder het recht op pensioenaansluiting toegekend. Zou men op grond hiervan aannemen dat ook de werknemer vanaf 1986, of wellicht wel 1976, bekend kan zijn met het Europees recht op aansluiting, dan is de kans niet ondenkbeeldig dat het gros van de Nederlandse rechtsvorderingen tot pensioenreparatie te laat is ingediend. Preston roept echter nu de vraag op of de Nederlandse rechter art. 3:310 BW niet geheel buiten toepassing moet laten, voorzover het gaat om het in aanmerking nemen van tijdvakken van arbeid op grond waarvan toekomstige pensioenuitkeringen zullen worden berekend. Behalve dat dit de verjaring van de reeds ingediende vorderingen zou kunnen voorkomen, zou dit tevens betekenen dat ook nu nog vorderingen tot pensioenreparatie zijn in te dienen daar het civiele recht geen algemene beroepstermijnen kent. Wat de betekenis is van Preston voor de Nederlandse verjaringstermijnen van boek 3 BW is evenwel nog niet met volstrekte zekerheid te zeggen. Het Nederlandse verjaringsprobleem is weliswaar identiek aan het Engelse, maar met dit verschil dat de Nederlandse verjaringstermijn in principe te stuiten is, dit in tegenstelling tot de Engelse vervaltermijn. Toch lijkt het mij zeer de vraag of de Nederlandse mogelijkheid van stuiting de limiterende werking die in beginsel van verjaring uitgaat, geheel kan wegnemen. Het HvJEG legt immers in de hier besproken zaak Preston sterk de nadruk op

RECHTSPRAAK

het feit dat het Engelse procedurevoorschrift noch een zuivere beroepstermijn betreft, noch een termijn die uitsluitend de toekenning van uitkeringen met terugwerkende kracht over een bepaalde periode beperkt, maar juist een termijn die het aan het gemeenschapsrecht ontleende recht op aansluiting vanaf 1976 in zichzelf geheel of gedeeltelijk aantast. Dat laatste gaat zonder meer ook op voor de Nederlandse verjaringstermijnen die immers tot effect hebben dat een verdere limitering wordt aangebracht op de directe werking van artikel 141 EG-verdrag met ingang van 8 april 1976. Omdat de bevoegdheid om een tijdsbeperking aan te brengen op de uitleg van gemeenschapsrecht uitsluitend aan het HvJEG zelf is voorbehouden, schat ik de kans niet groot dat het HvJEG akkoord zou gaan met Nederlandse termijnen die formeel wel verschillen van de Engelse, maar materieel hetzelfde bewerkstelligen. Kortom, het bovenstaande arrest zou verstrekkende gevolgen kunnen hebben voor de problematiek van de pensioenreparatie en verdient daarom meer aandacht dan het tot nu toe ontvangen heeft. Albertine Veldman

GEDETINEERDEN Nr. 1266 Centrale Raad voor de Strafrechtstoepassing 23 november 1999 Nr. B 99/419/GV Mrs. Van der Pol, Bosch, MeertensZeeman O., klaagster, advocaat mr. Schut Incidenteel verlof; levenspartner; polygamie Regeling tijdelijk verlaten van de inrichting, art. 27 Zowel klaagster als haar partner zijn - afzonderlijk van elkaar - gedetineerd. Klaagster heeft een verzoek gedaan voor een incidenteel verlof voor het bezoeken van haar partner. Dit verzoek is door de minister afgewezen. De Centrale Raad voor de Strafrechtstoepassing verklaart het beroep van klaagster gegrond. De partner van klaagster, met wie zij volgens de islam is gehuwd, voor de detentie samenwoonde en met wie zij een kind heeft, moet aangemerkt worden als haar levenspartner, ondanks het feit dat klaagster zijn

tweede vrouw is. Klaagster voldoet hiermee aan de vereisten voor incidenteel verlof aan een gedetineerde levenspartner. (...) 1. De inhoud van de bestreden beslissing De Minister heeft klaagsters verzoek tot het tijdelijk verlaten van de inrichting in het kader van incidenteel verlof afgewezen, wegens onvoldoende reden om aan het verzoek te voldoen. 2. De standpunten Door en namens klaagster is aangevoerd dat haar verzoek tot het tijdelijk verlaten van de inrichting ten onrechte is afgewezen. Dit is als volgt toegelicht. Klaagster heeft een verzoek ingediend om een bezoek te brengen aan haar partner die is gedetineerd in de penitentiaire inrichting De Berg te Arnhem. De einddatum van klaagster is 23 februari 2000. Op grond van artikel 58 van de Wet overdracht tenuitvoerlegging strafvonnissen heeft zij een verzoek ingediend om het restant van haar straf in Turkije te ondergaan. Reden voor dit verzoek is dat zij naast haar partner geen familie in Nederland heeft en geen bezoek ontvangt. De Nederlandse en Turkse autoriteiten zijn inmiddels al akkoord gegaan met het verzoek. De einddatum van haar partner ligt in 2003. Klaagster wil haar partner voor haar vertrek naar Turkije graag nog eenmaal bezoeken. Klaagster bestrijdt dat haar partner niet haar levenspartner is, zoals bedoeld in artikel 27 van de Regeling tijdelijk verlaten van de inrichting. Zij kennen elkaar al geruime tijd en woonden voor de detentie samen. Zij zijn in 1996 getrouwd volgens de islam en uit hun relatie is een kind geboren. Hun relatie kan daarmee als vast en duurzaam worden beschouwd. Op 8 juni j.1. is zij in staat gesteld om haar partner te bezoeken. Klaagster is de tweede vrouw van haar partner. Hij is eveneens met een andere vrouw getrouwd volgens de islam. In de Turkse cultuur is dit geen probleem. Dat haar partner nog een andere relatie onderhoudt is op hun relatie niet van invloed. De verantwoordelijkheid daarvoor in morele en ethische zin ligt uitsluitend bij klaagster en haar partner. Namens de Minister is de bestreden beslissing als volgt toegelicht. De Minister heeft al verschillende verzoeken van klaagster en haar partner voor een onderling gedetineerdenbezoek afgewezen. Het verzoek voldoet

niet aan de criteria zoals gesteld in de Regeling tijdelijk verlaten van de inrichting. Artikel 27 van die Regeling voorziet onder meer in de mogelijkheid van een onderling gedetineerdenbezoek indien sprake is van een gedetineerde levenspartner. Een naast het bestaande huwelijk onderhouden van een relatie kan niet als zodanig worden aangemerkt. Na afweging van de belangen van klaagster ziet de Minister, mede gelet op precedentwerking en rechtsongelijkheid, geen reden om het verzoek in te willigen. 3. De beoordeling Op grond van artikel 27, eerste lid, van de Regeling tijdelijk verlaten van de inrichting van 24 december 1998, nr. 733726/98/DJI (hierna: de Regeling), kan incidenteel verlof voor een bezoek aan onder meer een gedetineerde levenspartner slechts worden verleend indien de gedetineerden elkaar ten gevolge van de detentie ten minste drie maanden niet hebben ontmoet. Het begrip levenspartner wordt in artikel 1 onder i van de Regeling omschreven als de echtgenoot van de gedetineerde, alsmede de persoon met wie een aantoonbaar duurzaam samenlevingsverband wordt onderhouden dat dateert van voor de aanvang van de detentie. De beroepscommissie is van oordeel dat in het onderhavige geval, met betrekking tot de door klaagster aangevoerde relatie met haar partner, in tegenstelling tot het gestelde in de motivering van de Minister, wel sprake kan zijn van een levenspartner zoals bedoeld in artikel 27, eerste lid, van voornoemde Regeling. Een eerder huwelijk van de partner van klaagster staat dit niet in de weg. De beroepscommissie laat hierbij in het midden of klaagsters partner moet worden aangemerkt als een echtgenoot zoals bedoeld in artikel 1 onder i van de Regeling. Voldoende aannemelijk is immers gemaakt dat vóór de detentie sprake was van een duurzaam samenlevingsverband, gelet op de - gestelde en niet bestreden - langdurige relatie, het samenwonen vóór de detentie en het kind dat in Nederland uit deze relatie is geboren. Derhalve is voldaan aan het vereiste voor toepasselijkheid van artikel 27, eerste lid, van de Regeling. Gelet op het vorenstaande moet de afwijzing door de Minister van klaagsters verzoek bij afweging van alle in aanmerking komende belangen als onredelijk en onbillijk worden aangemerkt. De beroepscommissie zal het beroep gegrondverklaren en de beslissing vernie-

NEMESIS 2001 nr. 1

RECHTSPRAAK

tigen. Zij zal de Minister opdragen binnen twee weken een nieuwe beslissing te nemen met inachtneming van haar uitspraak. 4. De uitspraak De beroepscommissie verklaart het beroep gegrond en vernietigt de bestreden beslissing. Zij draagt de Minister op binnen twee weken een nieuwe beslissing te nemen met inachtneming van haar uitspraak. (...)

GEZONDHEIDSRECHT Nr. 1267 (RN-kort). Gerechtshof Amsterdam 4 maart 1999 Nr. 1280/98 SKG Mrs. De Brauw-Huydecoper, Peeperkorn, Smit ZAO Zorgverzekeringen, appellante, procureur mr. Soerjatin, tegen W., geïntimeerde, procureur mr. Staehle Seksuele intimidatie; overeenkomst ziekenfonds Tussen fysiotherapeut W. en ZAO bestaat een medewerkersovereenkomst, krachtens welke W. van ZAO vergoedingen ontvangt voor de behandeling van ZAO-verzekerden. Tegen W. is door vier vrouwen een klacht wegens seksuele intimidatie ingediend. De inspecteur voor de gezondheidszorg in Noord-Holland heeft geoordeeld dat W. onvoldoende professionele distantie in acht heeft genomen. De huisartsengroep heeft naar aanleiding van klachten over een onheuse seksueel intimiderende benadering tijdens de behandeling door W. besloten dat er voldoende en ook zodanige signalen waren om als beleid te voeren dat niet meer verwezen zal worden naar de praktijk van W. Hierna heeft ZAO de medewerkersovereenkomst met W. opgezegd zonder inachtneming van de opzegtermijn, op grond van bijzondere omstandigheden. W. vordert in kort geding nakoming van de overeenkomst door ZAO, totdat de bodemrechter heeft beslist over de rechtsgeldigheid van de beëindiging ervan. De president van de rechtbank wijst de vordering van W. toe. Het hof bekrachtigt deze uitspraak. Het financiële belang dat W. heeft bij voortzetting van de overeenkomst weegt zwaar. Ook neemt het hof in aan-

merking dat het grootste deel van de klachten dateert van een aantal jaren eerder en dat W. zich onder psychiatrische behandeling heeft gesteld. Tot slot weegt het hof mee dat ZAO heeft aangegeven dat niet het eventuele recidive-gevaar grond was voor de opzegging. Gezien dit alles acht het hof het niet aannemelijk dat de kans op onheus en/of seksueel intimiderend gedrag van W. thans dusdanig groot is dat het - met het oog op de belangen van de aan de zorgen van ZAO toevertrouwde patiënten, welke belangen op zich uiteraard groot zijn - onverantwoord is om de overeenkomst onverkort na te komen totdat de bodemrechter in de aanhangige arbitrageprocedure heeft beslist. Nr. 1268 (RN-kort) Centrale Raad van Beroep 26 november 1999 Nr. 97/7981 AWBZ, RSV 2000, 30 Mrs. 't Hooft, Van der Vos, Schelfhout A., appellante, tegen Onderlinge Waarborgmaatschappij OZ Zorgverzekeringen U.A., gedaagde Transseksualiteit; Awbz; medische hulpmiddelen Art. 6 lid 1 Awbz, Regeling hulpmiddelen Awbz, art. 1 Gw, art. 26 Bupo Appellant heeft in verband met transseksualiteit (van vrouw naar man) een medische behandeling ondergaan. Het verzoek om een vergoeding voor het plaatsen van een penisprothese is afgewezen omdat deze prothese niet is opgenomen op de limitatieve lijst van de Regeling hulpmiddelen Awbz. Appellant voert aan dat deze weigering in strijd is met het gelijkheidsbeginsel van art. 1 Gw en art. 26 Bupo, nu een borstprothese (aan man/vrouw-transseksuelen) wel wordt vergoed. De Centrale Raad van Beroep oordeelt dat het gelijkheidsbeginsel niet is geschonden. Nu in de Regeling hulpmiddelen geen bepaling is opgenomen met betrekking tot door transseksuelen te gebruiken hulpmiddelen, hebben transseksuelen op precies hetzelfde pakket hulpmiddelen aanspraak als alle andere verzekerden. Het beginsel van gelijke behandeling gaat niet zover dat het feit dat vrouwen aanspraak hebben op een borstprothese, doorslaggevend is voor de aanspraak van mannen op een penisprothese. Van een verboden onderscheid tus-

NEMESIS 2001 nr. 1

sen gelijke gevallen is geen sprake omdat het zowel bij mammaprotheses als bij penisprotheses niet gaat om hulpmiddelen die naar hun aard gelijkelijk voor mannen en vrouwen zijn bestemd en die uitsluitend aan één van beide categorieën wordt toegekend. Het feit dat man/vrouwtransseksuelen wel in aanmerking komen voor een borstprothese en vrouw/man-transseksuelen niet voor een penisprothese, leidt niet tot een ander oordeel. Er is evenmin sprake van ongeoorloofde indirecte discriminatie tussen mannen en vrouwen c.q. man/vrouw-transseksuelen en vrouw/man-transseksuelen.

RELATIERECHT Nr. 1269 (RN-kort) Hoge Raad 14 juli 2000 Nr. R99/167, RvdW 2000, 174 C, JOL 2000, 394 Mrs. Roelyink, Neleman, Jansen, Fleers, Kop Ministerie van Justitie in haar hoedanigheid van Centrale Autoriteit, optredend voor zichzelf en namens F., verzoeker tot cassatie, advocaat mr. Van Duijvendijk-Brand, tegen H., verweerster in cassatie, advocaat mr. Schreuders-Ebbekink Kinderontvoering Art. 12 en 13 lid 1 sub a Haags ICinderontvoeringsverdrag 1980 Nederlandse moeder en Amerikaanse vader, woonachtig in de Verenigde Staten, verblijven met hun drie minderjarige kinderen korte tijd in Nederland in verband met familiebezoek. Nadat de moeder hem laat weten dat zij wil scheiden en met de kinderen in Nederland wil blijven, keert de vader alleen terug naar de VS. De Centrale Autoriteit verzoekt teruggeleiding van de kinderen op grond van het Haags Kinderontvoeringsverdrag. Het hof oordeelt, na bewijsopdracht aan de moeder, dat er geen sprake is van ongeoorloofde achterhouding, omdat de vader niet ondubbelzinnig heeft doen blijken van zijn wens dat de kinderen mee terug zouden gaan naar de VS. Voorts heeft de moeder naar het oordeel van het hof uit later gevoerde telefoongesprekken niet kunnen afleiden dat de vader niet in de situatie berustte. In cassatie voert de Centrale Autoriteit onder meer aan dat de moeder de

RECHTSPRAAK

toestemming voor of berusting in het definitief verblijf had moeten stellen, en dat niet voldoende is dat de vader erin heeft berust dat de kinderen niet onmiddellijk terugkeerden naar de VS. De Hoge Raad sluit zich niet bij deze opvatting aan. Kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft het hof geoordeeld dat slechts de vraag in geding was óf toestemming voor het niet terugkeren was verleend, en niet of toestemming voor een definitief dan wel tijdelijk verblijf was gegeven. Voorts biedt noch het Verdrag, noch het Rapport explicatief enig aanknopingspunt voor de opvatting dat de ouder die wordt toegelaten tot bewijs van de stelling dat toestemming is verleend, tevens moet stellen dat toestemming voor een definitief verblijf is gegeven.

Gezag Nr. 1270 (RN-kort) Hof Amsterdam 7 januari 1999 Nr. 504/98, FJR 1999, 98 Mrs. Torrenga, Van Zandwijk-Hillebrands, Meyer H., appellante, procureur mr. Marres, tegen M., geïntimeerde, procureur mr. Eijs voogel Gezamenlijk gezag Art. 1:251 lid 2 BW Nadat partijen enkele jaren het gezamenlijk ouderlijk gezag hebben gehad, verzoekt de vrouw te bepalen dat het gezag uitsluitend aan haar toekomt. Het hof handhaaft het gezamenlijk gezag. Gebleken is dat er tussen de man en het kind een band bestaat, doordat zij tot voor ongeveer een jaar regelmatig contact met elkaar hadden. Weliswaar is de omgang op dit moment beëindigd, maar de mogelijkheden voor een omgangsregeling worden onderzocht. Niet is gebleken dat het kind nadelige gevolgen van de situatie ondervindt. Bovendien wordt de vrouw in de uitoefening van het gezamenlijk gezag niet door de man belemmerd, nu deze zich feitelijk niet bemoeit met de dagelijkse verzorging en opvoeding van het kind zodat er niet of nauwelijks communicatie tussen partijen nodig is.

Nr. 1271 (RN-kort) Hof 's-Hertogenbosch

7 juli 1999 Nr. 9800661, FJR\999,91 Mrs. Huijbers-Koopman, Lo-Sin-Sjoe, Koning T., appellant, procureur mr. Van der Eerden, tegen L., geïntimeerde, procureur mr. Van der Eerden Gezag Art. 1:251 lid 2 BW In geding is het gezag over de kinderen van vier en één jaar. De man zal zich in de Verenigde Staten vestigen, de vrouw blijft in Nederland met de kinderen. De rechtbank heeft het verzoek van de vrouw het gezag aan haar alleen te doen toekomen toegewezen op grond van de geografische afstand en het feit dat deze gezien de jeugdige leeftijd van de kinderen onvoldoende met moderne communicatiemiddelen kan worden overbrugd. Het hof vernietigt de uitspraak van de rechtbank en handhaaft het gezamenlijk gezag. De fysieke afstand tussen man enerzijds en vrouw en kinderen anderzijds, hoeft geen belemmering te vormen voor de uitoefening van het gezamenlijk gezag. Gebleken is dat communicatie tussen man en vrouw goed mogelijk is. De man zal om de twee maanden Nederland bezoeken. Bovendien accepteert de man dat beslissingen omtrent de kinderen in het algemeen door de vrouw zullen worden genomen, dan wel dat haar mening daarbij doorslaggevend is.

Omgangsrecht Nr. 1272 President Rechtbank Utrecht 10 februari 2000 Nr. 108144/KGZA99-1207/WV Mr. Van der Burg-van Geest B., eiser, advocaat mr. Bus, tegen D., gedaagde, advocaat mr. Van den Puttelaar Omgang Art. 1:377a BW Hangende een verzoek tot wijziging van de omgangsregeling met zijn twee jonge kinderen, vordert de man in kort geding dat de vrouw de kinderen voor bepaalde perioden aan hem zal afstaan. De vrouw en haar buurman hebben eerder aangifte gedaan van bedreiging met de dood door de man. Terzake van die feiten is een strafrechtelijke procedure

aanhangig. Ook is de man ten aanzien van de vrouw een straatverbod opgelegd. In het nu door de man aangespannen kort geding heeft de vrouw de processen-verbaal van aangifte overgelegd ter ondersteuning van haar stelling dat omgang met de man niet in het belang van de kinderen is. Tevergeefs stelt de man dat de processen-verbaal buiten beschouwing moeten blijven nu hij daarop niet kan ingaan in verband met de tegen hem lopende strafzaak. De president wijst de vordering af. Gezien het herhaalde agressieve gedrag van de man, ook in het bijzijn van en ten aanzien van ten minste één van de kinderen, kan niet geconcludeerd worden dat het op dit moment in het belang van de kinderen is om omgang met de man te hebben. (...) 2. De vaststaande feiten 2.3. Op 4 november 1999 heeft de man de ruit van de voordeur van de woning waar de kinderen thans verblijven, hierna te noemen: de woning, vernield. 2.4. Op 3 december 1999 heeft de vrouw aangifte gedaan van bedreiging door de man. Het van deze aangifte opgemaakte proces-verbaal luidt - voor zover relevant - als volgt: ' (...) vanavond, vrijdag 3 december 1999 was ik thuis met mijn 2 kinderen. Ook mijn moeder was in huis. Omstreeks 19.00 uur werd er aangebeld bij de voordeur. Ik heb tussen de luxaflex naar buiten gekeken en zag een groen bestelbusje voor het huis staan. Ik wist gelijk dat B. voor de deur stond. Ik heb de deur niet opengedaan omdat ik verwachtte dat B. zich weer erg agressief zou gedragen.Toen ik niet opendeed hoorde ik, dat de deurbel werd ingedrukt en gedurende zeer lange tijd werd vastgehouden. Ik reageerde hier niet op. Hierna hoorde ik dat B. voor het huis begon te roepen en te schreeuwen. Hij begon vreselijk te schelden en bedreigingen te uiten. Ik hoorde hem roepen: 'Ik blijf hier net zolang staan totdatje de deur open doet en dan sla ik je hersens in.' Dit heeft hij diverse malen herhaald. Hij bleef maar schelden. Ik hoorde dat hij zei: "Die teringmoeder van je krijg ik ook wel". Hij riep ook onze zoon N. Hij riep onder andere tegen hem: "Als je niet aan de deur komt met je kankersmoel, dan ben je binnenkort net zo dood als je moeder." B. heeft al eerder bedreigingen geuit. Ik ben echt doodsbang dat hij zijn bedreigingen ten uitvoer zal brengen.(...)' (...)

NEMESIS 2001 nr. 1

RECHTSPRAAK

2.6. Bij vonnis d.d. 1 februari 2000 heeft de president van de arrondissementsrechtbank Dordrecht de man ten aanzien van de vrouw een straatverbod opgelegd. 3. Het geschil en de beoordeling ervan 3.1. (...) Kort weergegeven houdt de vordering in dat de vrouw veroordeeld wordt de kinderen van partijen aan de man af te staan gedurende één weekeinde in de 14 dagen vanaf vrijdagavond tot zondagavond, alsmede gedurende de helft van de schoolvakanties. (...) 3.3. Een vordering als de onderhavige kan slechts toegewezen worden, indien het belang van het kind meebrengt dat er voorlopig omgang tussen de - niet met het gezag belaste - ouder en het kind plaatsvindt. 3.4. De president ziet - gezien het feit dat reeds op 22 februari 2000 het verzoek tot wijziging van de omgangsregeling door de rechtbank behandeld zal worden - geen aanleiding om thans een onderzoek door de Raad voor de Kinderbescherming te gelasten, zoals ter zitting verzocht door de man. 3.5. Bij de beoordeling of voldaan is aan hetgeen onder 3.3 is overwogen, zijn met name de door de vrouw overgelegde processen-verbaal van aangifte van belang. 3.6. De man heeft ten aanzien van deze processen-verbaal gesteld dat deze buiten beschouwing dienen te blijven, nu hij hierop niet Ican ingaan in verband met de tegen hem lopende strafzaak. 3.7. Dit betoog van de man wordt verworpen. Het staat ter vrije keuze van een persoon tegen wie strafrechtelijke procedure aanhangig is, om in een gelijktijdig lopende civiele procedure argumenten naar voren te brengen die betrekking hebben op producties die zowel in de civiele als in de strafrechtelijke procedure een rol spelen. Indien die persoon ervoor kiest om deze argumenten in de civiele procedure niet aan te voeren, kan deze keuze dan ook niet. aan de wederpartij in die procedure worden tegengeworpen en niet leiden tot het oordeel dat vorenbedoelde producties buiten beschouwing dienen te blijven. Dit zou anders kunnen zijn, indien de hiervoor bedoelde wederpartij misbruik maakt van recht door een civiele procedure te starten met het enkele doel om vorenbedoeld persoon te dwingen aldus zijn strategie in de strafrechtelijke procedure prijs te geven. Daarvan is - mede gezien het feit dat het onderhavige kort geding niet is aangespannen door de hiervoor bedoelde

wederpartij, maar door vorenbedoeld persoon zelf - in het onderhavige geval geen sprake. Daar komt nog bij dat indien de door de vrouw overgelegde processen-verbaal buiten beschouwing zouden blijven - de vrouw in haar verdediging in de onderhavige kort gedingprocedure zou worden geschaad. 3.8. Uit de door de vrouw overgelegde processen-verbaal en het feit dat de man onder andere op basis van deze processen-verbaal het onder 2.6 bedoelde straatverbod is opgelegd, wordt voldoende aannemelijk dat de man zich recentelijk en herhaaldelijk tegenover de vrouw agressief en bedreigend heeft gedragen. Voorts is op basis van deze processen-verbaal - en met name het proces-verbaal d.d. 3 december 1999 aannemelijk dat de man zich eveneens agressief en bedreigend heeft gedragen in het bijzijn van en ten aanzien van (tenminste één van) de kinderen. Tenslotte is in deze van belang dat aangenomen moet worden dat het feit dat de man op 4 november 1999 de ruit van de voordeur van de woning heeft ingetrapt - ook al bevonden de kinderen zich op dat moment niet in de woning - grote indruk op de kinderen heeft gemaakt. 3.9. Gezien het voorgaande kan niet geconcludeerd worden dat het op dit moment in het belang van de kinderen is om omgang met de man te hebben. De vordering zal dan ook worden afgewezen. (...)

RELATIEVERMOGENSRECHT Alimentatie Nr. 1273 (RN-kort) Hoge Raad 26 november 1999 Nr. R98/179HR, NJ 2000, 329, JOL 1999, 148 Mrs. Mijnssen, Heemskerk, Jansen, Hammerstein, Kop W., verzoeker tot cassatie, advocaat mr. Foortse, tegen L., verweerster in cassatie, advocaat mr. Schultz van Haegen Alimentatie; eigen vermogen Art. 1:401 BW Man verzoekt nihilstelling van de alimentatie. Hij stelt daartoe onder meer dat de vrouw in haar eigen levensonderhoud kan voorzien, nu zij een vermogen van ongeveer ƒ 500.000,- heeft geërfd. Het hof

NEMESIS 2001 nr. 1

heeft de afwijzende beschikking van de rechtbank bekrachtigd. Daartoe heeft het hof geoordeeld dat wel van de vrouw mag worden gevergd dat zij de vruchten van het vermogen, gesteld op ƒ 1.500,- per maand, aanwendt voor haar levensonderhoud, maar dat het niet redelijk is van de vrouw te vergen dat zij inteert op haar vermogen, nu zij dit vermogen heeft gereserveerd voor een pensioenvoorziening. De Hoge Raad acht dit oordeel niet onbegrijpelijk en verwerpt het beroep.

Nr. 1274 (RN-kort) Hof Amsterdam 15 juni 2000 Nr. 814/99 Mrs. Stille, Van der Reep, GerritzenGunst X, appellant, procureur mr. Kernkamp, tegen Y, geïntimeerde, procureur mr. Polak Kinderalimentatie Art. 1:397 lid 2 BW De vader en de moeder hadden enkele jaren een relatie waaruit het nu ongeveer elfjarig kind is geboren. De moeder vormt thans een gezin met haar echtgenoot, hun kind en het kind uit de eerdere relatie. Tussen de vader en het kind vindt geen omgang plaats. In geschil is de hoogte van de door de vader te betalen kinderalimentatie; deze is door de rechtbank gesteld op ƒ 400,- per maand. De moeder verzoekt de bijdrage te bepalen op ƒ 500,- per maand, de vader wil dat deze op ƒ 250,- wordt gesteld. De vader heeft voldoende draagkracht om ƒ 500,- te kunnen betalen. Het hof overweegt als volgt: bij het bepalen van de behoefte van het kind wordt de omvang van het gezinsinkomen ten tijde van het uiteengaan van partijen in acht genomen, daarnaast mag het kind tot op zekere hoogte profiteren van de groei van het inkomen van de vader. Aangezien het kind opgroeit in een nieuw gezin, moet ook het inkomen van dit gezin in aanmerking worden genomen. Tevens is van belang dat er nog een kind deel uitmaakt van het gezin. Beide ouders en stiefvader zijn gehouden naar draagkracht bij te dragen in de kosten met betrekking tot het kind. Daarbij wordt rekening gehouden met ieders draagkracht en verhouding tot het kind. In het onderhavige geval moet de vader vijfltg

RECHTSPRAAK

Beschikking na verwijzing. De Hoge Raad heeft een beschikking van het Hof 's-Gravenhage vernietigd wegens onvoldoende afweging van belangen. De vrouw had in haar cassatieverzoek gesteld dat de overgangsregeling van de Wet limitering alimentatie na scheiding niet geldt indien de alimentatiegerechtigde behoort tot een generatie, die ten tijde van het totstandkomen van de wet geen maatregelen meer kon treffen om zelf in haar levensonderhoud te voorzien. De Hoge Raad oordeelde dat de overgangsregeling geldt voor alle gevallen waarin de alimentatie vóór de inwerkingtreding van bedoelde wet is overeengekomen of door de rechter toegekend, maar dat aan beslissingen, waarbij het beroep van de alimentatiegerechtigde op de uitzondering van art. II lid 2 Wet limitering alimentatie wordt verworpen dan wel slechts voor een beperkte termijn wordt gehonoreerd, in het algemeen hoge motiveringseisen moeten worden gesteld (HR 22 oktober 1999, NJ1999,784). Het Amsterdamse Hof oordeelt nu dat in het onderhavige geval beëindiging van de alimentatieverplichting van de man conform de overgangsregeling van zo ingrijpende aard zou zijn, dat deze in redelijkheid niet van de vrouw kan worden gevergd. Het hof neemt daarbij alle omstandigheden van het geval in aanmerking, waaronder de leeftijd van de vrouw (79), het feit dat uit het huwelijk kinderen zijn geboren, de datum (1946) en duur (31 jaar) van het huwelijk, de traditionele rolverdeling tussen de partners en de mate waarin dit de verdiencapaciteit van de vrouw heeft beïnvloed. In casu kan niet van de vrouw worden verlangd dat zij een deel van haar woning verhuurt opdat zij daarin ook zonder bijdrage van de man kan blijven wonen. Bovendien is het aan de vrouw zelf om te bepalen of zij andere woonruimte dient te zoeken, nu de woonlasten niet buitensporig hoog zijn.

procent van de kosten voor zijn rekening nemen. De bijdrage wordt bepaald op ƒ 250,- per maand. Nr.. 1275 (RN-kort) President Rechtbank Utrecht 24 augustus 2000 Nr. 117890/ KGZA 00-722, KGK 2000,1550 Mr. Van der Burg - van Geest C, eiseres, advocaat mr. Römelingh, tegen H., gedaagde, procureur mr. Jacobs Partneralimentatie; voorschot; spoedeisend belang Art. 1:157 BW Tussen partijen is de echtscheiding uitgesproken, waarbij kinderalimentatie is vastgesteld. In afwachting van een rechterlijke beslissing omtrent partneralimentatie, vordert de vrouw in kort geding veroordeling van de man tot betaling van een voorschot van ƒ 4.000,- per maand op de nog vast te stellen uitkering. De vrouw heeft geen eigen inkomsten en wordt financieel bijgestaan door familie en vrienden; de man betaalt de huur van haar woning. De vrouw komt niet in aanmerking voor een bijstandsuitkering. De president acht het spoedeisend belang voldoende aannemelijk, nu een beslissing op het alimentatieverzoek niet op korte termijn is te verwachten en de middelen van de vrouw ontoereikend zijn om de periode tot die beslissing te overbruggen. De man moet in staat worden geacht om ƒ 1.600,- per maand bij te dragen in de kosten van levensonderhoud van de vrouw. Nu de man heeft verklaard de huurbetalingen ten bedrage van ƒ 1.200,- per maand voort te zetten, wordt het voorschot op de partneralimentatie voorlopig bepaald op ƒ 400,- per maand.

Nr. 1276 (RN-kort) Hof Amsterdam 31 augustus 2000 Nr. 933/99 Mrs. Gerritzen-Gunst, Torrenga, Gras X, de vrouw, procureur mr. Van Driem, tegen Y, de man, procureur mr. Reinders Folmer.

Pensioen Nr. 1277 (RN-kort) Rechtbank 's-Gravenhage 16 maart 2000 Nr. AWB 99/07148 MPW Mr. Mollee X, eiseres, advocaat mr. De Haas, tegen Y, verweerder

Alimentatieduur; Wla; overgangsrecht Art. II lid 2 Wet limitering alimentatie

10

Pensioenverrekening Art. 2 Wvp Art. 2 Wet verevening pensioenrechten bij scheiding, waarin is bepaald dat het recht op uitbetaling jegens het uitvoeringsorgaan slechts ontstaat door melding van de scheiding aan het orgaan binnen twee jaar na de scheiding, is dwingendrechtelijk van aard. Zonder schriftelijke mededeling van de scheiding binnen de genoemde termijn is het uitvoeringsorgaan niet gehouden tot rechtstreekse uitbetaling aan de ex-partner.

SEKSUEEL GEWELD Nr. 1278 (RN-kort) Rechtbank Almelo 4 juli 2000 Nr. 08/006091-99 Mrs. Drewes, Vogel, Haarhuis OM tegen P., verdachte Seksueel misbruik; onmacht; mishandeling. Art. 243, 249 en 300 jo 304 Sr P. heeft met zijn echtgenote, van wie hij wist dat ze als gevolg van het gebruik van medicijnen en alcohol diep sliep, handelingen gepleegd die mede bestonden uit het seksueel binnendringen van haar lichaam (in casu anaal). De rechtbank oordeelt dat sprake is van het seksueel binnendringen van iemand van wie hij weet dat hij in een staat van lichamelijke onmacht verkeert, zoals strafbaar gesteld in art. 243 Sr. De rechtbank overweegt hiertoe het volgende: 'De rechtbank is van oordeel dat de strekking van art. 243 Wetboek van Strafrecht is de bescherming van de seksuele integriteit van personen die daartoe zelf op een bepaald moment of in het algemeen niet in staat zijn. Degene die (diep) slaapt is onmachtig haar of zijn wil te bepalen over de met haar of hem bedreven seksuele handelingen en daardoor niet in staat tot het bieden of uiten van verzet. P. wordt tevens veroordeeld voor het plegen van ontucht met zijn minderjarige dochter en voor het meermalen mishandelen van zijn echtgenote. Ten aanzien van de mishandeling van zijn echtgenote wordt uitdrukkelijk artikel 304 Sr toegepast: mishandeling, terwijl het misdrijf wordt begaan tegen zijn echtgenoot.

NEMESIS 2001 nr. 1

I De vorderingen van de benadeelde partijen worden als niet eenvoudig van aard niet ontvankelijk verklaard.

Nr. 1279 (RN-kort) President Rechtbank Utrecht 12 september 2000 Nr. 116539 KGZA 00-625 Mr. Quik-Schuijt X, eiseres, procureur mr. de Vries, advocaat mr. van Driem, tegen Y, gedaagde, procureur mr. Vermeer. Straatverbod na seksueel misbruik; onrechtmatigheid; belangenafweging X is van haar zevende tot haar twaalfde jaar ernstig seksueel misbruikt door Y. X heeft hierdoor psychische schade geleden. In een eerdere procedure tussen partijen is Y veroordeeld tot betaling van een (voorschot) op de immateriële en materiele schade. X werkt sinds enkele jaren als wijkverpleegkundige. Tijdens haar werk is zij Y, die bij de plantsoenendienst werkt, regelmatig tegengekomen. Dit heeft opnieuw psychische spanningen bij X veroorzaakt, welke uiteindelijk hebben geleid tot ziekmelding van X. X heeft de werkgever van Y gevraagd Y elders te werk te stellen. De werkgever heeft dit geweigerd, omdat Y het verzoek niet zelfheeft gedaan. Y weigert om overplaatsing te vragen. Eiseres vordert thans dat het Y verboden wordt zich tijdens haar werktijden te bevinden in de dorpen waar zij als wijkverpleegkundige werkt. Aan haar vordering legt zij niet een reële dreiging van toekomstig onrechtmatig handelen ten grondslag, maar het niet in acht nemen door Y van vermijdingsgedrag, hierin bestaand dat Y weigert zijn werkgever om overplaatsing te vragen. De president overweegt dat voor de beantwoording van de vraag of het weigeren overplaatsing aan te vragen onrechtmatig is, de belangen van partijen tegen elkaar afgewogen moeten worden. Ook X kan immers overplaatsing aanvragen. De president is van oordeel dat het misbruik op zeer jonge leeftijd dat vele jaren heeft geduurd een dermate grote aantasting is geweest van het recht van X op een ongestoorde ontwikkeling dat van Y een hoge mate van vermijdingsverdrag kan worden gevergd. Of dit werkelijk een verbod om te werken

RECHTSPRAAK

in de betreffende dorpen rechtvaardigt kan niet beoordeeld worden omdat, door de weigering van Y overplaatsing te vragen, niet is komen vast te staan in hoeverre hieraan tegemoet kan worden gekomen. De nadelen die Y zou kunnen ondervinden van een overplaatsing wegen niet op tegen het nadeel dat X ondervindt van de traumatische herbelevingen die een confrontatie met Y bij haar oproepen. Indien echter een verbod als gevraagd neer zou komen op een algeheel verlies van werk voor Y, dan zou dit bij de afweging beider belangen zwaar wegen. Nu Y door te weigeren overplaatsing aan te vragen een behoorlijke belangenafweging onmogelijk heeft gemaakt is deze weigering onrechtmatig jegens X. Het gevraagde verbod wordt toegewezen voor een periode van drie jaar. Hoger beroep ingesteld Deze zaak is gegarandeerd door het Proefprocessenfonds Clara Wichmann (voorheen Rechtenvrouw).

Belaging Nr. 1280 Rechtbank Alkmaar (Kort Geding) 26 oktober 2000 Nr. 362/2000 AD Mr. Warnink B., eiseres, procureur mr. van Dijk, tegen R., gedaagde, procureur mr. Boll Seksuele intimidatie; belaging; contactverbod Art. 3:162 BW Gedaagde wordt - na langdurige belaging van eiseres - verboden om een internetpagina te (laten) openen waarin eiseres wordt genoemd. Tevens wordt aan gedaagde een contact-verbod opgelegd, waaronder mede begrepen het contact per email en internetverkeer. (...) De uitgangspunten 1.1. Eiseres is sedert 1990 werkzaam bij de gemeente X. Gedaagde is werkzaam geweest bij de gemeente X. 1.2. Op of omstreeks 29 september 1997 heeft eiseres tegen gedaagde een klacht ingediend bij de Klachtencommissie Seksuele Intimidatie wegens intimidatie door gedaagde jegens haar. Bij rapportage van 19 februari 1998 heeft deze commissie geoordeeld dat

NEMESIS 2001 nr. 1

de klacht niet-ontvankelijk is, aangezien eiseres nadrukkelijk had verklaard zich geïntimideerd te voelen, maar niet seksueel geïntimideerd, en de klachtenregeling slechts van toepassing is bij seksuele intimidatie. 1.3. Gedaagde is door de gemeente X ontslag verleend met ingang van (uiteindelijk) 1 april 1999. 1.4. Bij brief van 21 juli 1999 heeft gedaagde aan eiseres onder meer meegedeeld voornemens te zijn diverse klachten over haar bij het college van Burgemeesters & Wethouders (hierna: B & W) van de gemeente X in te dienen. Bij brieven van 4,11,18, 22 en 23 augustus 1999 en 2 oktober 1999 heeft gedaagde op grond van diverse redenen klachten over eiseres bij B & W van de gemeente X ingediend. Van deze brieven heeft gedaagde steeds een afschrift naar het privé-adres van eiseres gestuurd. Een aantal van deze klachten heeft gedaagde tevens per fax naar de gemeente X gezonden. Bij brief van 7 november 1999 aan B & W van de gemeente X heeft gedaagde gereageerd op de weigering van B & W om de klacht van 22 augustus 1999 in behandeling te nemen. Van deze brief heeft gedaagde een afschrift naar het privéadres van eiseres gestuurd. 1.5. Eiseres heeft gedaagde op 22 december 1999 en op 1 maart 2000 gesommeerd om op geen enkele wijze, mondeling of telefonisch en/of schriftelijk contact te zoeken met eiseres en/of haar echtgenoot. Voorts is gedaagde gesommeerd de correspondentie over eiseres naar de gemeente X de werkgever van eiseres - te staken. 1.6. In juli 2000 heeft gedaagde de teksten van de volledige correspondentie tussen hem en de gemeente X over eiseres alsmede alle processtukken die zijn gewisseld in de diverse procedures die gedaagde tegen de gemeente X voert of heeft gevoerd in een eigen homepage op het Internet gezet. Onder deze teksten bevinden zich vertrouwelijke stukken en persoonlijke stukken van eiseres. 1.7. Bij brief van 28 september 2000 heeft eiseres gedaagde gesommeerd de homepage binnen 24 uur van het Internet te verwijderen. Gedaagde heeft de homepage op 11 oktober 2000 verwijderd, nadat zowel eiseres als de gemeente X aangifte bij de politie hadden gedaan in verband met smaad en laster en de gemeente X gedaagde had meegedeeld dat zijn handelwijze consequenties zou hebben voor zijn recht op wachtgeld.

11

I

RECHTSPRAAK

De vordering Eiseres vordert, na wijziging van eis, dat de president - kort gezegd - gedaagde verbiedt opnieuw een dergelijke homepage te openen op het Internet of te laten openen door derden en gedaagde verbiedt voor de duur van een jaar na betekening van dit vonnis contact te zoeken met eiseres of haar lastig te vallen, daaronder begrepen het benaderen van familieleden van eiseres, alsmede het benaderen van de werkgever van eiseres anders dan in het kader van een procedure, alles op straffe van een dwangsom. Zij heeft hiertoe onder meer het volgende aangevoerd. Door het creëren van de homepage heeft gedaagde jegens eiseres onrechtmatig gehandeld. Of gedaagde dat zelf ook zo ziet, betwijfelt eiseres ten zeerste. Eiseres heeft dan ook geen vertrouwen in de toezegging dat gedaagde niet opnieuw een dergelijke homepage zal maken. Gedaagde heeft slechts toegezegd zich aan onderdelen van het contactverbod te zullen houden. In deze toezegging heeft eiseres geen vertrouwen nu eerdere sommaties zijn genegeerd of slechts tijdelijk hebben gewerkt.

is bij de gemeente X, nog klachten kan indienen over eiseres bij haar werkgever, zodat het verweer van gedaagde inhoudende dat hij de vrijheid moet hebben dit te kunnen doen reeds om die reden geen doel treft. De gevorderde dwangsom zal worden gematigd en gemaximeerd. Gedaagde zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten. De beslissing De president: - verbiedt gedaagde na betekening van dit vonnis, een nieuwe homepage te openen op het Internet of te laten openen door derden, waarin correspondentie en/of (proces)stukken staan weergegeven waarin de naam/persoon van eiseres voorkomt dan wel wordt genoemd dan wel de werksituatie en/of functie van eiseres bij de gemeente X betreffend, of daarnaar verwijzend, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van ƒ 500,- voor iedere dag dat gedaagde dit verbod overtreedt met een maximum van te verbeuren dwangsommen van ƒ 15.000,-; - verbiedt gedaagde voor de duur van een jaar na betekening van dit vonnis mondeling, schriftelijk of op welke wijze van communicatie dan ook, waaronder begrepen e-mail en internetverkeer, contact te zoeken met eiseres of haar lastig te vallen, daaronder begrepen het benaderen van familieleden van eiseres, alsmede het met betrekking tot eiseres benaderen van haar werkgever anders dan in het kader van een procedure, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van ƒ 500,- per overtreding met een maximum aan te verbeuren dwangsommen van/15.000,-;

Het verweer Gedaagde heeft als verweer onder meer het volgende aangevoerd. Eiseres heeft op onjuiste gronden een klacht wegens seksuele intimidatie op het werk tegen gedaagde ingediend. De sommaties van eiseres zijn van een zo strikte aard dat gedaagde niet meer in staat zou zijn om onjuiste aanvallen aan zijn adres te pareren, dan wel zelf bij de gemeente X klachten in te dienen tegen de in zijn ogen onrechtmatige handelwijze van eiseres. De gronden van de beslissing Als onweersproken staat vast dat gedaagde jegens eiseres onrechtmatig heeft gehandeld met het plaatsen van de hiervoor beschreven homepage op het Internet. In het kader van de onderhavige procedure heeft gedaagde er geen blijk van gegeven de ernst van dat handelen in voldoende mate in te zien. Nu het plaatsen van de homepage is voorafgegaan door eerder grensoverschrijdend gedrag van gedaagde, namelijk het in de maand augustus 2000 vijf maal een afschrift aan eiseres zenden van de klachten die gedaagde over haar in die maand bij de gemeente X heeft ingediend, is er voldoende grond voor toewijzing van de gevorderde voorzieningen zoals hierna vermeld. Niet valt in te zien op welke grond gedaagde, nu hij zelf niet meer werkzaam

heeft gepleegd; hij heeft haar borsten en vagina betast en zich meermalen door haar laten aftrekken. C. betwist de ontuchtige handelingen. C. is strafrechtelijk vrijgesproken. Zowel de rechtbank als het hof oordelen dat de ontuchtige handelingen voldoende zijn bewezen. Dit wordt gebaseerd op de geloofwaardigheid van de verklaring van K., welke geloofwaardigheid is gebaseerd op overeenstemming in de verklaringen van C. en K. op details buiten de directe ontuchtige handelingen, de gedetailleerdheid van de verklaring van K., en het feit dat de verklaringen van K. op hoofdlijnen congruent en consistent zijn. Dit wordt bevestigd door het deskundigenrapport van de psycholoog Bullens. Tevens is de behandelend therapeute van K. als getuige gehoord. Rechtbank en hof beoordelen de verklaringen van C. als niet geloofwaardig. Het hof komt tot de conclusie: 'Dit alles betekent dat ook het Hof van oordeel is dat de verklaringen van K. op waarheid berusten, in aanmerking genomen het overige, hiervoor besproken, bewijs waaronder het op verzoek van de rechtbank uitgebrachte deskundigenbericht. Nu deze verklaringen, aldus beschouwd, strekken ter aanvulling van overigens nog onvolledig bewijs, leveren zij bewijs ten voordele van K. op. De vrijspraak in de strafzaak maakt dat niet anders'. Het hof oordeelt dat een bedrag van ƒ 25.000,- aan immateriële schade alleszins gerechtvaardigd is.

SOCIALE ZEKERHEID

(...)

Schadevergoeding Nr. 1281 (RN-kort) Gerechtshof Amsterdam 4 februari 1999 Nr. 375/98 Mrs. Frijda, Hermans, Koopmann. C, appellant, procureur mr. Beijne, tegen K., geïntimeerde, procureur mr. van Winden Ontucht; immateriële schadevergoeding; bewijs Art. 36fSr C. is de oom van K. K. voert aan dat C. toen zij ongeveer tien jaar oud was ontuchtige handelingen met haar

12

Nr. 1282 (RN-kort) Centrale Raad van Beroep 22 december 1999 Nr. 97/3534 AAW, RSV 2000, 78 Mrs. Haverkamp, Zwart, De Vries A., appellante, tegen het LISV, gedaagde Aaw; EVRM Art. 1 Eerste Protocol EVRM, art. IV Reparatiewet Aaw t

Per 1 januari 1980 kregen gehuwde vrouwen recht op een Aaw-uitkering. Voor die tijd hadden alleen mannen en ongehuwde vrouwen daar recht op. De overgangsregeling behorende bij deze wetswijziging leidde tot discriminatie op grond van geslacht. Om deze reden introduceerde de wetgever bij de Reparatie-

NEMESIS 2001 nr. 1

I wet Aaw de eis dat iedereen die vanaf 1 juli 1991 aanspraak maakte op Aaw, in het jaar voorafgaand aan de arbeidsongeschiktheid aan een inkomenseis moest voldoen. Ook voor personen die reeds een Aaw-uitkering ontvingen, werd deze eis ingevoerd. Hierdoor werd in een aantal gevallen de bestaande uitkering ingetrokken. Dit levert een ernstige inbreuk op eigendomsrecht op, nu het recht op een Aaw-uitkering als eigendomsrecht in de zin van het Eerste Protocol EVRM kan worden aangemerkt. De inbreuk op dit eigendomsrecht kan echter worden gerechtvaardigd. De gekozen maatregel moet, gegeven de aan de Reparatiewet voorafgaande ontwikkelingen en de beperkte keuzemogelijkheden die de wetgever nadien ter beschikking stonden, ook bij een toetsing aan art. 1 van het Eerste Protocol, worden gerespecteerd. Daarbij is van belang dat voor de getroffen groep een wettelijke overgangsperiode van 26 maanden is gecreëerd.

Nr. 1283 (RN-kort) Centrale Raad van Beroep 29 maart 2000 Nr. 99/1996 Zw, RSV 2000,117 Mrs. Van Voorst, Olde Kater, Van Vulpen-Grootjans LISV, appellant, tegen A., gedaagde Arbeidsongeschiktheid; schapsverlof art. 29a lid 7 Zw

zwanger-

Artikel 29a lid 7 Zw regelt het recht op ziekengeld indien een vrouw arbeidsongeschikt is aansluitend op en als gevolg van bevalling of zwangerschap. Als er een causaal verband is tussen de arbeidsongeschiktheid en de zwangerschap, bestaat er recht op ziekengeld ter hoogte van het dagloon. Gedaagde is arbeidsongeschikt in verband met psychische klachten die samenhangen met de gezondheidstoestand van het kind (drie maanden te vroeg geboren; ziekenhuisopname; complicaties). De Centrale Raad is van oordeel dat de arbeidsongeschiktheid van gedaagde, ook al kan een zeker verband met de zwangerschap daaraan niet worden ontzegd, zozeer is bepaald door de psychische belasting die gedaagde als moeder had in verband met de gezondheidstoestand van haar dochtertje, dat naar redelijke wetsuitleg

RECHTSPRAAK

geen sprake is van ongeschiktheid welke haar oorzaak vindt in de zwangerschap of de bevalling zoals vermeld in art. 29a lid 7 Zw.

VREEMDELINGEN Nr. 1284 Sociale Verzekeringsbank Breda 11 juli 2000 Nr. AKW 35744 PR X, klaagster, tegen de Sociale Verzekeringsbank, vestiging Breda Kinderbijslag; ingezetenschap; aanvraag voortgezet verblijf Art. 2,3,6,7 en 11 Akw, Besluit uitbreiding en beperking kring verzekerden volksverzekeringen 1999 Betrokkene heeft tijdig bezwaar ingediend tegen de afwijzing van haar aanvraag om voortgezet verblijf. Haar aanvraag om kinderbijslag werd afgewezen. In bezwaar overweegt de Sociale Verzekeringsbank dat een vreemdeling recht heeft op kinderbijslag indien hij/zij rechtmatig in Nederland verblijft en tevens verzekerd is ingevolge de Akw. Op grond van het voormalige besluit tot toelating en het tijdig ingediende bezwaar tegen de afwijzing van het verzoek om voortgezette toelating, verblijft de vrouw rechtmatig in Nederland. Om vast te stellen of zij verzekerd is ingevolge de Akw moet worden beoordeeld of de vrouw ingezetene is. Dat is het geval wanneer het middelpunt van haar maatschappelijk leven in Nederland ligt. Dit moet blijken uit de juridische, economische en sociale binding met Nederland. In aanmerking wordt genomen dat de vrouw gedurende een jaar over een verblijfsvergunning heeft beschikt, dat zij heeft aangegeven dat haar verblijf in Nederland van definitieve aard is, dat zij een bijstandsuitkering ontvangt en een cursus Nederlands volgt en dat haar kinderen hier naar school gaan. Een en ander leidt tot de conclusie dat betrokkene Nederlands ingezetene is en verzekerd is voor de Akw. Ondanks het ontbreken van een geldige verblijfsvergunning kan een vreemdeling toch verzekerd zijn indien onder andere tijdig een aanvraag voor voortgezette toelating is ingediend of tijdig bezwaar is aangetekend tegen de intrekking van de toelating.

(...)

NEMESIS 2001 nr. 1

In onze primaire beschikking van 10 september 1999 hebben wij u geïnformeerd over onze beslissing u met ingang van het 3e kwartaal 1999 geen kinderbijslag toe te kennen. De Sociale Verzekeringsbank heeft deze beslissing genomen omdat u met ingang van het 3e kwartaal 1999 niet verzekerd bent voor de Algemene Kinderbijslagwet. Op 24 september 1999 ontvingen wij een tegen deze beslissing gericht bezwaarschrift. Hierin geeft u (kort weergegeven) aan dat u recht hebt op kinderbijslag gezien de speciale situatie waarin u verkeert. De Sociale Verzekeringsbank is aan uw bezwaren tegemoet gekomen. Om deze reden werd geen hoorzitting in het kader van de Algemene wet bestuursrecht gehouden. Beslissing De Sociale Verzekeringsbank verklaart uw bezwaarschrift gegrond. De beslissing van 10 september 1999 wordt ingetrokken. De nieuwe beslissing luidt: - met ingang van het 4e kwartaal 1998 hebt u recht op kinderbijslag voor V. (...) - met ingang van het 3e kwartaal 1999 hebt u recht op kinderbijslag voor L. (...)• Deze beslissing is gebaseerd op de Algemene wet bestuursrecht en met name op de artikelen 2, 3, 6, 7 en 11 van de Algemene Kinderbijslagwet en het Besluit uitbreiding en beperking kring verzekerden volksverzekeringen 1999 (Stb. nr. 1998/746). Motivering Op grond van de Algemene Kinderbijslagwet (hierna te noemen: AKW) kan met ingang van 1 juli 1998 recht op kinderbijslag bestaan indien een vreemdeling rechtmatig in Nederland is en verzekerd is. De vreemdeling die niet rechtmatig in Nederland verblijft, is niet verzekerd. < Een vreemdeling verblijft onder andere rechtmatig in Nederland op grond van een besluit tot toelating of in afwachting van de beslissing op een aanvraag tot voortgezette toelating, daaronder begrepen, terwijl ingevolge de Vreemdelingenwet dan wel op grond van een beschikking ingevolge deze wet of op grond van een rechterlijke beslissing uitzetting van de aanvraagster achterwege dient te blijven totdat op de aanvraag is besloten. Uit informatie van de Vreemdelingendienst Dordrecht is gebleken dat u gedurende de periode van 27 februari

13

I

RECHTSPRAAK

1998 tot 27 februari 1999 over een vergunning tot verblijf beschikte. Op 12 februari 1999 hebt u een aanvraag om voortgezette toelating ingediend. Deze is op 21 oktober 1999 afgewezen waarna u op 12 november 1999 tijdig bezwaar hebt ingediend en u momenteel in afwachting bent van de beslissing op uw bezwaarschrift. Op grond van het voormalige besluit tot toelating en bovenstaande procedures verblijft u rechtmatig in Nederland. In uw bezwaarschrift stelt u dat u recht hebt op kinderbijslag op grond van de door u geschetste bijzondere situatie waarin u verkeert.

12 februari 1999 tijdig een aanvraag voor voortgezette toelating hebt ingediend en op 12 november 1999 tijdig bezwaar hebt aangetekend tegen de intrekking van uw toelating op 21 oktober 1999. Om deze reden blijft u met ingang van het 2e kwartaal 1999 verzekerd ingevolge de AKW. (...)

Nr. 1285 Rechtbank 's-Gravenhage zp Haarlem 10 augustus 2000 Nr. AWB 00/106 Wav, JV 2000, 228 Mr. Heijning-Huydekoper A., eiseres, gemachtigde mr. Baldewsing, tegen de Algemene Directie voor de Arbeidsvoorziening, verweerder

Verzekerd ingevolge de AKW is onder andere degene die ingezetene is. Ingezetene is degene die naar de omstandigheden beoordeeld in Nederland woont. Iemand woont naar de omstandigheden beoordeeld in Nederland wanneer het middelpunt van haar maatschappelijk leven in Nederland ligt. Dit moet blijken uit de juridische, economische en sociale binding met Nederland. Gedurende de periode 27 februari 1998 tot 27 februari 1999 beschikte u over een verblijfsvergunning. In combinatie met overige van belang zijnde omstandigheden kan dit leiden tot de conclusie dat u in Nederland woont. U hebt aangegeven dat uw verblijf in Nederland van definitieve aard is, dat u in het onderhoud van uw gezin voorziet middels het ontvangen van een bijstandsuitkering, dat uw kinderen schoolgaand zijn in Nederland en u een cursus Nederlands volgt. Op grond van deze omstandigheden is de Sociale Verzekeringsbank (hierna te noemen: SVB) van mening dat u in Nederland woont en ingezetene bent waardoor u over het 2e kwartaal 1998 tot en met Ie kwartaal 1999 als verzekerd aangemerkt kon worden. Een vreemdeling die niet in het bezit is van een geldige verblijfsvergunning is in principe niet verzekerd voor de AKW. Ten tijde van de door u op 27 mei 1999 ingediende aanvraag beschikte u niet over een geldige verblijfsvergunning. Om deze reden werd de afwijzende beslissing op 10 september 1999 aan u verzonden. Op grond van de uitbreiding kring der verzekerden volksverzekeringen kan een vreemdeling ondanks het ontbreken van een geldige verblijfsvergunning toch verzekerd zijn indien zij onder andere tijdig een aanvraag heeft ingediend voor voortgezette toelating of tijdig bezwaar heeft aangetekend tegen de intrekking van de toelating. Uit informatie van de Vreemdelingendienst Dordrecht is gebleken dat u op

Kinderverzorgster; tewerkstellingsvergunning; prioriteitgenietend aanbod Art. 8 Wav, Uitvoeringsregels Wet arbeid vreemdelingen Ingevolge de Wet arbeid vreemdelingen (Wav) wordt een tewerkstellingsvergunning (twv) geweigerd indien prioriteitgenietend arbeidsaanbod in Nederland of de EER beschikbaar is. Voorts kan een twv worden geweigerd indien niet wordt aangetoond dat de werkgever voldoende wervingsinspanningen heeft gepleegd, of indien in de arbeidsvoorwaarden enig beletsel is gelegen voor de vervulling van de arbeidsplaats door prioriteitgenietend aanbod. In casu gaat het om de functie van inwonend kinderverzorgster. De rechtbank oordeelt dat de aan de functie gestelde eis van inwonendzijn niet onredelijk en irreëel is. Dat deze vorm van kinderopvang in Nederland niet veel voorkomt doet daar niet aan af. Het geboden salaris, t.w. ƒ 2.550,- bruto per maand, excl. vakantiegeld en dertiende maand, plus kost en inwoning, kan geen belemmering hebben gevormd bij de werving van prioriteitgenietend aanbod. Een uitdraai uit het PG I-bestand van werkzoekende peuterleidsters is onvoldoende om de beschikbaarheid van prioriteitgenietend aanbod vast te stellen. Veelal is daadwerkelijke verwijzing van werkzoekenden nodig. De rechtbank is echter van mening dat in het onderhavige geval van de werkgever, gezien het bijzondere, niet-Nederlandse, karakter van de functie, had mogen worden verwacht dat zij extra inspanningen

14

zou hebben gepleegd om het op de arbeidsmarkt van de EER beschikbare aanbod te mobiliseren, met name in Engeland. Onvoldoende is aangetoond dat eiseres in de EER voldoende wervingspogingen heeft gedaan. Het beroep wordt ongegrond verklaard. (...) Beoordeling van het beroep 2.15. Ter beoordeling staat allereerst de vraag of de eisen en de voorwaarden die eiseres aan de door haar aangeboden functie stelt redelijk en reëel zijn. Dienaangaande overweegt de rechtbank als volgt. 2.16. Ter zitting heeft de gemachtigde van verweerder te kennen gegeven dat de stelling dat de door eiseres aangeboden functie gesplitst zou moeten worden in twee afzonderlijke functies, namelijk kinderverzorgster en huishoudelijke hulp, niet langer wordt gehandhaafd. Wel blijft verweerder van mening dat een splitsing van de functie tot de mogelijkheden behoort en een dergelijke splitsing de kans dat potentiële kandidaten in de functie geïnteresseerd raken vergroot. Verweerder meent dat de functie bijvoorbeeld gesplitst zou kunnen worden in twee gelijke functies, één voor de ochtend en voormiddag en één voor de namiddag en avond. De rechtbank is van oordeel dat splitsing van de functie op de door verweerder voorgestane wijze niet tegemoet komt aan de behoefte van eiseres. Naar uit de stukken blijkt zijn de werktijden van eiseres uiterst variabel en kan eiseres pas in de loop van een werkdag overzien hoe lang zij die dag zal moeten werken. Eiseres dient dan ook dagelijks, overdag, en dikwijls (maar niet dagelijks) in de namiddag en 's avonds, op korte termijn, over een verzorgster voor haar kinderen te kunnen beschikken. De rechtbank acht twee full-time verzorgsters geen adequate oplossing voor de behoefte van eiseres. Nu splitsing van de functie op een andere wijze evenmin oplossingen biedt, acht de rechtbank de stelling van verweerder dat de kans op vervulling van de functie door een splitsing wordt vergroot onvoldoende onderbouwd. 2.17. De rechtbank is voorts van oordeel dat de aan de onderhavige functie gestelde eis van inwonend-zijn niet onredelijk en irreëel is te achten. De behoefte van eiseres bestaat hierin dat zij, naast een verzorgster overdag, van te voren verzekerd wil zijn van een verzorgster die op ad hoc basis 's avonds

NEMESIS 2001 nr. 1

RECHTSPRAAK

ingezet kan worden. Het vereiste van inwonend-zijn biedt daarvoor, naar het oordeel van de rechtbank, een reële oplossing. Dat deze vorm van kinderopvang in Nederland overigens niet veel voorkomt, doet daaraan niet af. De rechtbank merkt daarbij nog op dat het inwonend-zijn alsmede de omstandigheid dat er dikwijls op onregelmatige tijden gewerkt zal moeten worden, niet betekent dat de betreffende verzorgster zeven dagen per week en 24 uur per dag beschikbaar moet zijn. 2.18. Mede gezien het voorgaande kan hetgeen verweerder heeft overwogen ten aanzien van het door eiseres geboden salaris (ƒ 2.550,- bruto per maand, exclusief vakantiegeld en een dertiende maand alsmede kost en inwoning) evenmin worden gevolgd, temeer nu verweerder op geen enkele wijze aannemelijk hqeft gemaakt dat de hoogte van het door eiseres geboden salaris bij de werving van prioriteitgenietend aanbod een belemmering heeft gevormd. Overigens heeft verweerder eerst ter zitting aangegeven wat in casu een marktconform salaris zou zijn. 2.19. Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat, gelet op de functie-inhoud, niet kan worden gezegd dat er in de arbeidsvoorwaarden beletselen zijn gelegen om de functie met prioriteitgenietend, op de arbeidsmarkt beschikbaar, aanbod te vervullen. 2.20. Voorts staat ter beoordeling of verweerder terecht heeft vastgesteld dat er prioriteitgenietend aanbod voor de door eiseres aangeboden functie beschikbaar is en of eiseres is tekortgeschoten in haar verantwoordelijkheid ten aanzien van het werven van prioriteitgenietend aanbod. 2.21. Verweerder heeft de stelling dat er voldoende prioriteitgenietend aanbod voor de door eiseres geboden functie beschikbaar is, naar gesteld, gebaseerd op informatie van het Arbeidsbureau Amstelveen. Daarmee wordt, naar de rechtbank aanneemt, gedoeld op de in het dossier aanwezige uitdraai uit het PGI-bestand van werkzoekende peuterleidsters. De rechtbank overweegt dienaangaande dat ingevolge de toelichting bij het begrip 'prioriteitgenietend aanbod' in artikel 8 WAV een dergelijke uitdraai onvoldoende is om vast te stellen dat aanbod als vorenbedoeld beschikbaar is. Daadwerkelijke verwijzing van werkzoekenden is, blijkens deze toelichting, veelal nodig. Ter zitting is door de gemachtigde van verweerder aangevoerd dat verweerder uitdraaien als deze inmiddels wel aanmerkt als bewijs voor het bestaan van

prioriteitgenietend aanbod aangezien tegenwoordig van daadwerkelijke verwijzing van de op die uitdraaien voorkomende personen geen sprake meer is en door het Arbeidsbureau nog slechts tegen betaling wordt bemiddeld nadat de werkgever uit het PGI-bestand zelf een selectie heeft gemaakt. Nu deze beleidswijziging echter (nog) niet in de toelichting is opgenomen en eerst ter zitting naar voren is gebracht, is de rechtbank van oordeel dat, ingevolge het thans geldende beleid, de overgelegde uitdraai niet als bewijs kan dienen voor de stelling dat voldoende prioriteitgenietend aanbod beschikbaar is. Naar uit de stukken blijkt zijn overigens in een eerdere fase wel een aantal kandidaten naar eiseres verwezen. Eiseres heeft evenwel gemotiveerd uiteengezet waarom deze kandidaten niet geschikt waren voor de functie. Verweerder heeft deze uiteenzetting van eiseres, desgevraagd, niet kunnen weerleggen. Het Regionaal Bestuur voor de Arbeidsvoorziening heeft voorts, op grond van de ervaringen van eiseres met de door het Arbeidsbureau verwezen kandidaten, geconcludeerd dat er geen geschikte kandidaten waren en geadviseerd de gevraagde twv te verlenen. Gezien het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat de stelling van verweerder dat op grond van informatie van het Arbeidsbureau Amstelveen geconcludeerd kan worden dat voor de betreffende arbeidsplaats prioriteitgenietend aanbod beschikbaar is, niet kan worden gevolgd. 2.22. Voor zover verweerder zich op het standpunt stelt dat het gebrek aan aanbod voor de functie het gevolg is van onvoldoende wervingsinspanningen van de zijde van eiseres, overweegt de rechtbank als volgt. De rechtbank maakt daarbij onderscheid tussen de wervingspogingen van eiseres in Nederland en in de EER. 2.23. Wat betreft de wervingsinspanningen van eiseres in Nederland, blijkt uit de beschikbare stukken dat eiseres de vacature op 27 februari 1998 heeft aangemeld bij het Arbeidsbureau Amstelveen, dat zij de vacature in maart 1998 heeft geplaatst in twee landelijke dagbladen en dat zij op 26 maart 1999 een contract heeft gesloten met de Nanny Association in Hilversum. 2.24. Verweerder heeft vorenbedoelde wervingsinspanningen van eiseres niet betwist. Verweerder heeft weliswaar ter zitting alsnog naar voren gebracht dat uit een telefoongesprek met een medewerker van de Nanny Association

NEMESIS 2001 nr. 1

in Hilversum naar voren is gekomen dat eiseres geen blijk heeft gegeven van een actieve houding en door de Association wel geschikte kandidaten zijn voorgedragen, doch van deze omstandigheid heeft verweerder gedurende de procedure nimmer eerder melding gemaakt, zodat dit naar het oordeel van de rechtbank thans niet meer aan eiseres kan worden tegengeworpen. Onder deze omstandigheden is naar het oordeel van de rechtbank de conclusie gerechtvaardigd dat eiseres voldoende inspanningen heeft verricht teneinde het prioriteitgenietend, op de Nederlandse arbeidsmarkt beschikbare, aanbod te mobiliseren. 2.25. In het onderhavige geval is de rechtbank evenwel van oordeel dat van eiseres, gezien het bijzondere, niet-Nederlandse, karakter van de functie had mogen worden verwacht dat zij extra inspanningen zou hebben gepleegd om het op de arbeidsmarkt van de EER beschikbaar aanbod te mobiliseren. Eiseres heeft de vacature weliswaar gemeld bij European Employment Services (Eures), doch zij heeft in juni 1998, toen haar werd medegedeeld dat de vacature niet op korte termijn kon worden vervuld, geen gebruik gemaakt van de door Eures geboden mogelijkheid om de vacature gedurende een langere periode uit te laten staan. Voorts heeft zij de vacature bij het bureau 'Anglo Nannies' in Londen geregistreerd. Eiseres heeft gesteld dat deze registratie geen enkel resultaat heeft gehad, doch zij heeft dienaangaande geen specifieke gegevens overgelegd. De rechtbank acht daarmee onvoldoende aangetoond dat in Groot-Brittannië geen geschikte kandidaten voor de functie zouden bestaan. De rechtbank neemt daarbij in aanmerking dat dit land bij uitstek een land is waar kinderverzorgsters werkzaam zijn en waar zelfs opleidingen worden verzorgd voor het vervullen van die functies. Voorts is het de rechtbank ambtshalve bekend dat er met name in Groot-Brittannië nog velerlei andere bemiddelingskanalen bestaan om het aldaar beschikbare potentieel aan kinderverzorgsters te mobiliseren. Eiseres heeft tenslotte ter zitting nog gesteld ook te hebben geprobeerd prioriteitgenietend aanbod in Italië, het land waarvan haar echtgenoot de nationaliteit heeft, te mobiliseren, doch zij heeft de stelling dat ook deze pogingen geen resultaat hebben gehad op geen enkele wijze nader onderbouwd. Op grond van het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat onvoldoende is aangetoond dat eiseres in de EER

15

I

RECHTSPRAAK

voldoende wervingspogingen heeft verricht om prioriteitgenietend aanbod aan te trekken en dat op grond van hetgeen thans ter beschikking staat niet kan worden geconcludeerd dat er geen prioriteitgenietend aanbod in (andere EER) landen beschikbaar is voor de door eiseres aangeboden functie. 2.26. Mitsdien is de rechtbank van oordeel dat verweerder niet in strijd met geschreven of ongeschreven rechtsregels heeft gehandeld door het bezwaar tegen de weigering aan eiserès een twv voor arbeid te verlenen, ongegrond te verklaren. Bovendien is niet gebleken van zodanige bijzondere omstandigheden dat verweerder in redelijkheid niet tot de bestreden beslissing heeft kunnen komen. 2.27. Het door eiseres ingestelde beroep is mitsdien ongegrond. (...)

regeling bij te wonen. Het Hof concludeert - in navolging van de Commissie - tot schending van art. 8 EVRM. Niet alleen liepen de autoriteiten vooruit op de uitkomst van procedures over het omgangsrecht door de vader uit te zetten, maar nog belangrijker - zij onthielden de vader ook elke mogelijkheid tot zinvolle betrokkenheid bij de verdere procedure over het omgangsrecht, waarvoor zijn aanwezigheid bij de proefontmoetingen van essentieel belang Was. Onder verwijzing naar Keegan v Ireland, stelt het Hof dat de Nederlandse staat, door te falen in de coördinatie van de verschillende procedures m.b.t. het recht op gezinsleven van vader, niet heeft gehandeld op een wijze die het mogelijk maakte de gezinsband te ontwikkelen. Het besluitvormingsproces zowel m.b.t. de uitzetting als m.b.t. de omgangsregeling 'did not afford the requisite protection of the applicant's interests as safeguarded by article 8.'

Afhankelijk verblijfsrecht Nr. 1286 (RN-kort) Europees Hof voor de Rechten van de Mens (Ciliz)(vervolg RN 1999, 1072) 11 juli 2000 Nr. 29192/95, JV 2000,187 Mrs. Palm, Thomassen, Ferrari Bravo, Türmen, Birsan, Casadevall, Maruste C, klager, gemachtigde mr. Later, tegen Nederland, gemachtigde mr. Schukking Voortgezet verblijf; omgangsrecht Art. 8 EVRM

Nr. 1287 Staatssecretaris van Justitie (beschikking) 7 augustus 2000 Nr. 9208-18-0206 S., verzoekster, advocaat mr. Lichteveld, tegen de staatssecretaris van Justitie

gezinsleven;

Voortgezet verblijf na verbreking huwelijk; (seksueel) geweld; klemmende redenen van humanitaire aard VcB 1/2.4

Na verbreking van het huwelijk binnen drie jaar - verzoekt de vader om voortgezette toelating o.g.v. art. 8 EVRM. Vader heeft onregelmatige en korte contacten met zijn zoon. Moeder verzet zich tegen omgang. Er bestaat geen formele omgangsregeling. Wel heeft de rechter in hoger beroep besloten tot het organiseren van proefontmoetingen door en onder supervisie van de Raad voor de Kinderbescherming. Vader heeft een bijstandsuitkering en draagt af en toe bij aan het onderhoud van het kind. Zijn aanvraag voor voortgezet verblijf wordt afgewezen. Na de eerste proefontmoeting wordt vader in vreemdelingenbewaring genomen en uitgezet naar Turkije. Vervolgens wordt hem een visum geweigerd om verdere proefontmoetingen met zijn zoon te hebben respectievelijk de verdere procedure over de omgangs-

S., van Turkse nationaliteit, heeft zich in 1993 bij haar echtgenoot in Nederland gevoegd, waartoe zij een verblijfsvergunning heeft verkregen. Het echtpaar heeft vier kinderen. Vanwege geweld en mishandeling door de echtgenoot, die psychisch ziek is, is de vrouw begin 1998 gevlucht naar een opvanghuis. Na het verbreken van het huwelijk heeft zij een verblijfsvergunning voor een jaar gekregen tot 6 februari 1999. Zij heeft echter eerst op 22 maart 1999 om verlenging verzocht. Zij voldeed niet aan het middelenvereiste. Haar verzoek om verlenging is afgewezen. De vrouw voert aan dat zij reeds op het moment van de feitelijke verbreking van het huwelijk in aanmerking kwam voor een vergunning op humanitaire gronden. Er zijn rappor-

16

ten van het RIAGG (waarin het verslag van een overleg tussen de verschillende betrokken hulpverlenende instanties en van het opvanghuis) en een rapport van de huisarts. De Adviescommissie voor vreemdelingenzaken stelt dat de vrouw direct na de ontwrichting van het huwelijk in het bezit had moeten worden gesteld van een verblijfsvergunning. Daarbij wordt overwogen dat voldoende aannemelijk is dat de echtgenoot zich als gevolg van zijn ziekte regelmatig gewelddadig heeft gedragen, hetgeen tot de verbreking van het huwelijk heeft geleid. Voorts dat de vrouw ten tijde van het verbreken van het huwelijk de zorg had over hun driejarige dochter en hoogzwanger was van het vierde kind, dat de situatie voor alleenstaande gescheiden vrouwen in Turkije minder gunstig is dan in Nederland en dat er als gevolg van de aardbevingen geen aanvaardbare mogelijkheid tot opvang bij familie is. Beschikking 7 augustus 2000 (...) Op 20 oktober 1999 heeft mr H.L.M. Lichteveld, namens S.G. van Turkse nationaliteit, geboren op 4 oktober 1960, verder te noemen betrokkene, alsmede namens diens kinderen M.C.G. geboren op 15 december 1995 en C.G. geboren op 25 februari 1998, beiden van Turkse nationaliteit, een bezwaarschrift ingediend, gericht tegen de beschikking van 6 oktober 1999, waarbij een aanvraag om verlenging van de geldigheidsduur van de aan betrokkene verleende vergunning tot verblijf onder gelijktijdige wijziging van de beperking waaronder de vergunning is verleend, niet is ingewilligd. De inhoud van het dossier is bij de besluitvorming betrokken. Hetgeen in het bezwaarschrift is aangevoerd wordt hierbij als ingelast beschouwd. Het advies van de Adviescommissie voor vreemdelingenzaken van 24 maart 2000 strekkende tot gegrondverklaring van het bezwaarschrift, is eveneens betrokken bij de besluitvorming. Het advies is aan deze beschikking gehecht en maakt voor wat betreft de strekking en de overwegingen deel uit van deze beschikking. Gelet op het bepaalde bij en krachtens de Vreemdelingenwet en de Algemene wet bestuursrecht; Besluit: 1. het bezwaar gegrond te verklaren; 2. aan betrokkene een vergunning tot verblijf te verlenen, met ingang van 22

NEMESIS 2001 nr. 1

I maart 1999, geldig tot 22 maart 2000, onder gelijktijdige verlenging van de geldigheidsduur tot 22 maart 2001; 3. de vergunning te verlenen zonder beperking; (...) Adviescommissie voor vreemdelingenzaken 24 maart 2000 (...) Door de vreemdelinge is evenwel aangevoerd dat zij na de ontwrichting van haar huwelijk op 6 februari 1998 voldeed aan de voorwaarden van het beleid zoals neergelegd in hoofdstuk B 1/2.4.1. van de Vreemdelingencirculaire, zodat allereerst op dit beleid zal worden ingegaan. (...) Volgens het terzake gevoerde beleid zoals dat is vermeld in Hoofdstuk B 1/2.4 van de Vreemdelingencirculaire komen schrijnende gevallen direct na de verbreking van het huwelijk in aanmerking voor zelfstandig voortgezet verblijf om klemmende redenen van humanitaire aard. In geval het gaat om gescheiden vrouwen zal een belangenafweging plaatsvinden, waarbij een combinatie van factoren een rol speelt: - de situatie van alleenstaande vrouwen in het land van herkomst; - de maatschappelijke positie van de betrokkene in het land van herkomst; - de vraag of in het land.van herkomst een naar de maatstaven van dat land aanvaardbaar te achten opvang aanwezig is; - de zorg die de betrokkene heeft voor kinderen die hier te lande zijn geboren en/of getogen; - aangetoond (seksueel) geweld binnen het huwelijk, wat heeft geleid tot de feitelijke verbreking van het huwelijk (dit kan onder meer worden aangetoond aan de hand van processen-verbaal, medische rapporten, verklaring van opvangtehuizen). Weliswaar had gelet op het vorenstaande de aan de vreemdelinge verleende vergunning tot verblijf met een geldigheidsduur tot 6 februari 1998 niet ingetrokken kunnen worden aangezien de vreemdelinge op dat moment tot - naar gesteld - augustus 1998 in een opvangtehuis was opgenomen. Evenwel had op 6 februari 1998 allereerst moeten worden beoordeeld of de vreemdelinge op basis van het vorengenoemde beleid zoals dat is vermeld in Hoofdstuk B 1/2.4 van de Vreemdelingencirculaire in aanmerking had kunnen komen voor een vergunning tot verblijf zonder beperking om klemmende redenen van humanitaire aard.

RECHTSPRAAK

Gelet op de stukken en het verhandelde ter zitting had de vreemdelinge na de ontwrichting van haar huwelijk, met ingang van laatstgenoemde datum, in het bezit moeten worden gesteld van een vergunning tot verblijf om humanitaire redenen. Daartoe wordt het volgende overwogen. Voldoende aannemelijk is geworden dat K.G. als gevolg van zijn chronische schizofrenie zich tegen de vreemdelinge en hun kinderen regelmatig gewelddadig heeft gedragen, hetgeen tot de feitelijke verbreking van het huwelijk tussen hem en de vreemdelinge heeft geleid. Daarbij komt dat de vreemdelinge ten tijde van de verbreking van haar huwelijk de zorg had over haar in Nederland geboren dochter M.C. die op dat moment drie jaar oud was en zij was daarenboven hoogzwanger van haar zoon G., die een maand na haar vlucht uit de echtelijke woning is geboren. Voorts wordt in aanmerking (genomen) dat de situatie voor alleenstaande gescheiden vrouwen in Turkije minder gunstig is dan in Nederland. Weliswaar heeft de vreemdelinge in Turkije vier broers en vijf zusters wonen, doch gelet op de schrijnende omstandigheden rond de verbreking van haar huwelijk bestond er naar het oordeel van de commissie toch aanleiding om de vreemdelinge in het bezit te stellen van een vergunning tot verblijf zonder beperkingen. Bovendien betrekt de commissie in haar oordeel dat het dorp S. waar vreemdelinges familie woonachtig is, in 1999 door een aardbeving is verwoest en haar familieleden noodgedwongen met elf personen in één woning verblijven, zodat er in ieder geval voor de vreemdelinge bij terugkeer naar Turkije geen aanvaardbare opvang aanwezig is. Gelet op het één en ander kan van de vreemdelinge in redelijkheid niet worden verwacht dat zij naar Turkije terugkeert. Evenwel moet worden geconstateerd dat de vreemdelinge tot 6 februari 1999 in het bezit is geweest van een verblijfstitel en dat niet is gebleken dat zij in haar belangen is geschaad nu haar gedurende deze periode een vergunning tot verblijf op grond van klemmende redenen van humanitaire aard is onthouden. (...) Advies: De commissie adviseert de staatssecretaris van Justitie het bezwaar gegrond te verklaren, met dien verstande dat de vreemdelinge met ingang van 22 maart 1999 in het bezit wordt gesteld van een vergunning tot verblijf zonder beper-

NEMESIS 2001 nr. 1

king, geldig tot 22 maart 2000, onder gelijktijdige jaarlijkse verlenging tot 22 maart 2001. (...)

Prostitutie Nr. 1288 Centrale Raad van Beroep 8 juni 1999 Nr. 97/11157 ABW, RSV1999, 234 Mrs. Kasdorp, Van de Hurk, Goorden A., appellante, advocaat mr. Stenfert Kroese, tegen het College van Burgemeester en Wethouders van de gemeente R., gedaagde Prostitutie; bijstand; EU-onderdaan Abw, Art. 7 tweede lid en 12 Richtlijnen 75/34/EEG en 90/365/EEG, art. 11 EVSMB A., Italiaanse, is werkzaam geweest in Nederland als prostituee. Haar aanvraag om een bijstandsuitkering is afgewezen omdat zij geen verblijfsvergunning had, noch een schriftelijke verklaring conform art. 45 Vreemdelingenvoorschrift. De Raad oordeelt dat gedaagde zelfstandig had dienen te onderzoeken of A. rechtstreeks aan het gemeenschapsrecht een verblijfsrecht kon ontlenen. Onvoldoende is onderzocht of zij op grond van een van de EGRichtlijnen voor economisch niet-actieven een recht op (voortgezet) verblijf had. Een nader onderzoek had in de rede gelegen, omdat A. kort voor haar bijstandsaanvraag in Nederland arbeid als prostituee heeft verricht, die arbeid wegens ongeschiktheid als gevolg van ziekte of ongeval tijdelijk niet heeft kunnen uitoefenen en werkzoekend was. Zo ontbreekt feitelijke informatie over de vraag of aannemelijk is dat appellante als prostituee daadwerkelijke en reële arbeid heeft verricht, of zij ten tijde van haar aanvraag om bijstand nog arbeidsongeschikt was alsmede of zij toen reëel uitzicht had op werk. Indien mocht blijken dat A. ten tijde van de bijstandsaanvraag geen verblijfsrecht aan het gemeenschapsrecht kon ontlenen, dan ziet de Raad een beroep op het Europees Verdrag inzake Sociale en Medische Bijstand niet slagen. In dat geval moet het er voor worden gehouden dat in de hier relevante periode voor A. niet een verblijfsvergunning of andersoortige vergunning (in de Engelse tekst 'or other such permis-

17

I

RECHTSPRAAK

sion') van kracht was en dat haar verblijf in die periode onrechtmatig was geworden.

(art. 7, tweede lid en art." 12 Abw): - u beschikt over een verblijfsvergunning op grond van art. 9 of 10 Vreemdelingenwet; of - ten behoeve van u een schriftelijke verklaring conform art. 45 Vreemdelingenvoorschrift is afgegeven door het hoofd van de vreemdelingenpolitie, waaruit blijkt dat u gerechtigd bent in Nederland te verblijven. In uw geval is hiervan geen sprake. Evenmin is aannemelijk, dat er ten aanzien van u zeer dringende redenen aanwezig zijn waardoor wij, gelet op alle omstandigheden, hierop een uitzondering moeten maken.' Appellante kan zich met dit besluit niet verenigen. Zij heeft zich op het standpunt gesteld dat zich zeer dringende redenen hebben voorgedaan als bedoeld in art. 11 van de Abw. In dat verband heeft zij gewezen op het feit dat zij slachtoffer is van een ernstig geweldsmisdrijf, dat zij in een financiële noodsituatie verkeerde en dat haar verblijf hier te lande als getuige in een strafproces noodzakelijk is geweest. Voorts is aangevoerd dat gedaagde had dienen te onderzoeken of zij als onderdaan van een Staat die partij is bij het Europees Verdrag inzake Sociale en Medische Bijstand (EVSMB) op grond van dat verdrag aanspraak heeft op bijstand ingevolge de Abw. Tenslotte heeft zij zich op het standpunt gesteld dat zij onderdaan is van een Lidstaat van de Europese Unie en dat gedaagde zelfstandig had dienen te onderzoeken of zij een verblijfsrecht aan het gemeenschapsrecht kon ontlenen. De Raad overweegt het volgende. Vast staat dat appellante onderdaan is van een Lid-staat van de Europese Unie en dat gedaagde derhalve in het spoor van de uitspraak van de Raad van 5 augustus 1997, gepubliceerd in RSV 19977268, een zelfstandige onderzoeksplicht heeft met betrekking tot de vraag of appellante ten tijde van belang rechtstreeks aan het gemeenschapsrecht een verblijfsrecht kon ontlenen. Nu gedaagde blijkens de stukken dat onderzoek niet heeft verricht, is de conclusie gerechtvaardigd dat het bestreden besluit wegens strijd met art. 3:2 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) voor vernietiging in aanmerking komt.

(...) //. Motivering Appellante, in het bezit van de Italiaanse nationaliteit, is op 1 maart 1987 in het bezit van een geldig paspoort Nederland ingereisd. Zij heeft over de periode van 23 april 1987 tot 18 april 1991 - met een aantal onderbrekingen - beschikt over een geldige vergunning tot verblijf. Vervolgens heeft appellante op 3 januari 1997 een aanvraag ingediend om een vergunning tot verblijf. Die aanvraag is bij beschikking van 24 juni 1996 - verzonden op 5 augustus 1997 - afgewezen. Appellante heeft tegen die beschikking op 28 augustus 1997 administratief beroep ingesteld. Bij beschikking van 24 november 1997 heeft de Staatssecretaris van Justitie het administratief beroep gegrond verklaard en aan appellante, met ingang van 23 oktober 1997, een vergunning tot verblijf verleend geldig tot 23 oktober 1998. Op 4 september 1997 heeft appellante bij gedaagde een aanvraag ingediend om een uitkering ingevolge de Abw. Daarbij is gebleken dat appellante laatstelijk op 9 augustus 1997 werkzaam is geweest als prostituee en op genoemde datum tijdens haar werkzaamheden meerdere malen met een mes is gestoken waardoor zij voor behandeling in het Dijkzigt Ziekenhuis te Rotterdam moest worden opgenomen. Appellante is op 14 augustus 1997 uit dat ziekenhuis ontslagen. Op 30 september 1997 heeft de korpschef van de regiopolitie Rotterdam-Rijnmond ten aanzien van appellante een verklaring als bedoeld in art. 45a van het Voorschrift Vreemdelingen (hierna: de verklaring) afgegeven, waaruit blijkt dat op appellante niet het bepaalde in art. 12, lid 2 sub a en b, van de Abw van toepassing is en dat zij niet langer met instemming van de Nederlandse overheid in Nederland verblijft. Gedaagde heeft bij het bestreden besluit van 16 oktober 1997 appellantes aanvraag afgewezen op grond van de volgende overwegingen: 'Op 04-09-1997 vroeg u een uitkering aan op grond van de Algemene bijstandswet (Abw) voor de noodzakelijke kosten van het bestaan. Wij hebben besloten uw aanvraag af te wijzen, omdat u met uw verblijfstitel niet in aanmerking kunt komen voor bijstand. U kunt als vreemdeling in aanmerking komen voor bijstand als

Hetgeen namens gedaagde ter zitting ter zake naar voren is gebracht heeft de Raad niet tot een ander oordeel kunnen leiden. Ook de Raad gaat er van uit dat appellante geen daadwerkelijke en reële arbeid verrichtte toen zij op 4 september

18

1997 haar aanvraag om bijstand indiende en pas op 23 oktober 1997 de hoedanigheid van werknemer verkreeg toen zij in dienst trad bij de Rijksdienst voor het Wegverkeer. Dat neemt echter niet weg dat onvoldoende is onderzocht of appellante op grond van één van de EG-Richtlijnen voor economisch-niet actieven een recht op (voortgezet) verblijf had. Een nader onderzoek had in dit geval in de rede gelegen omdat uit de gedingstukken naar voren komt dat appellante kort voor haar bijstandsaanvraag hier te lande arbeid als prostituee heeft verricht, die arbeid wegens ongeschiktheid als gevolg van ziekte of ongeval in ieder geval tijdelijk niet heeft kunnen uitoefenen en werkzoekend was. Zo ontbreekt feitelijke informatie over de vraag of aannemelijk is dat appellante als prostituee daadwerkelijke en reële arbeid heeft verricht, of zij ten tijde van haar aanvraag om bijstand nog arbeidsongeschikt was alsmede of zij toen reëel uitzicht had op werk. Gedaagde zal een nieuw besluit dienen te nemen met inachtneming van het vorenstaande. Ten overvloede merkt de Raad nog het volgende op. Wanneer uit het nader door gedaagde in te stellen onderzoek mocht blijken dat appellante ten tijde hier in geding niet aan het gemeenschapsrecht een verblijfsrecht kon ontlenen, dan ziet de Raad - uitgaande van de thans ter beschikking staande gegevens - het beroep op het EVSMB niet slagen. In dat geval zal het er voor moeten worden gehouden dat in de hier relevante periode van 4 september 1997 tot en met 16 oktober 1997 voor appellante (naar de tekst van art. 11, onder a, van dat Verdrag) niet een verblijf s- of andere soortgelijke vergunning (in de Engelse tekst: 'or such other permission') van kracht was en dat haar verblijf in die periode onrechtmatig was geworden. Appellante was immers kort tevoren, bij een op 5 augustus 1997 aangetekend verzonden brief, bevolen om Nederland binnen vier weken te verlaten. Weliswaar heeft zij tegen de weigering haar een verblijfsvergunning te verlenen op 28 augustus 1997 administratief beroep ingesteld, maar van de zijde van appellante is geen enkel concreet gegeven aangedragen waaruit de Raad is kunnen blijken dat aan dat administratief beroep schorsende werking wat betreft de uitzetting was verbonden. Uit de door gedaagde overgelegde gegevens blijkt zulks evenmin. Wel blijkt uit de op 30 september 1997

NEMESIS 2001 nr. 1

WETGEVING

door de korpschef van de regiopolitie Rotterdam-Rijnmond afgegeven verklaring dat appellante op dat moment niet langer met instemming van de Nederlandse overheid in Nederland verbleef en Nederland moest verlaten. Ten slotte merkt de Raad nog op dat het beroep op art. 11 van de Abw eerst in beeld komt indien alsnog komt vast te staan dat appellante aan het gemeenschapsrecht in de hier van belang zijnde periode geen recht op (voortgezet) verblijf zou kunnen ontlenen. Van zeer dringende redenen als bedoeld in genoemd artikel kan in het algemeen slechts sprake zijn in geval van een acute noodsituatie, te weten een situatie die van levensbedreigende aard is of blijvend ernstig letsel of invaliditeit tot gevolg kan hebben. Van een acute noodsituatie in evenbedoelde zin was ten tijde hier in geding in het geval van appellante geen sprake. (...)

WETGEVING Human Rights Committee, General Comment No. 28, Equality of Rights between Men and Women Human Rights Committee 29 March 2000, Unedited version CCPR/C/21/Rev.l/Add.lO General Comments adopted by the Human Rights Committee under article 40, paragraph 4, of the International Covenant on Civil and Political Rights General Comment No. 28 Equality of Rights between Men and Women (article 3) 1. The Committee has decided to update its General Comment on Article 3 of this Covenant and to replace General Comment 4 (thirteenth session 1981), in the light of the experience it has gathered in its activities over the last 20 years. This revision seeks to take account of the important impact of this article on the enjoyment by women of the human rights protected under the Covenant. 2. Article 3 implies that all human beings should enjoy the rights provided for in the Covenant, on an equal basis and in their totality. The full effect of this provision is impaired whenever any person is denied the full and equal enjoyment of any right. Consequently, States should ensure to men and

women equally the enjoyment of all rights provided for in the Covenant. 3. The obligation to ensure to all individuals the rights recognized in the Covenant, established in articles 2 and 3 of the Covenant, requires that State parties take all necessary steps to enable every person to enjoy those rights. These steps include the removal of obstacles to the equal enjoyment each of such rights, the education of the populatibn and of state officials in human rights and the adjustment of domestic legislation so as to give effect to the undertakings set forth in the Covenant. The State party must not only adopt measures of protection but also positive measures in all areas so as to achieve the effective and equal empowerment of women. States parties must provide information regarding the actual role of women in society so that the Committee may ascertain what mea ures, in addition to legislative provisions, have been or should be taken to give effect to these obligations, what progress has been made, what difficulties are encountered and what steps are being taken to overcome them. 4. State parties are responsible for ensuring the equal enjoyment of rights without any discrimination. Articles 2 and 3 mandate States parties to take all steps necessary, including the prohibition of discrimination on the ground of sex, to put an end to discriminatory actions both in the public and the private sector which impair the equal enjoyment of rights. 5. Inequality in the enjoyment of rights by women throughout the world is deeply embedded in tradition, history and culture, including religious attitudes. The subordinate role of women in some countries is illustrated by the high incidence of pre-natal sex selection and abortion of female fetuses. States parties should ensure that traditional, historical, religious or cultural attitudes are not used to justify violations of women's right to equality before the law and to equal enjoyment of all Covenant rights. States parties should furnish appropriate information on those aspects of tradition, history, cultural practices and religious attitudes which jeopardise, or may jeopardise, compliance with article 3, and indicate what measures they have taken or intend to take to overcome such factors. 6. In order to fulfill the obligation set forth in article 3 States parties should take account of the factors which impede the equal enjoyment by women

NEMESIS 2001 nr. 1

and men of each right specified in the Covenant. To enable the Committee to obtain a complete picture of the situation of women in each State party as regards the implementation of the rights in the Covenant, this general comment identifies some of the factors affecting the equal enjoyment by women of the rights under the Covenant, and spells out the type of information that is required with regard to these various rights. 7. The equal enjoyment of human rights by women must be protected during a state of emergency (article 4). States parties which take measures derogating from their obligations under the Covenant in time of public emergency, as provided in article 4, should provide information to the Committee with respect to the impact on the situation of women of such measures and should demonstrate that they are nondiscriminatory. 8. Women are particularly vulnerable in times of internal or international armed conflicts. States parties should inform the Committee of all measures taken during these situations to protect women from rape, abduction and other forms of gender based violence. 9. In becoming parties to the Covenant, States undertake, in accordance with article 3, to ensure the equal right of men and women to the enjoyment of all civil and political rights set forth in the Covenant, and in accordance with article 5, nothing in the Covenant may be interpreted as implying for any State, group or person any right to engage in any activity or perform any act aimed at the destruction of any of the rights provided for in article 3, or at limitations not covered by the Covenant. Moreover, there shall be no restriction upon or derogation from the equal enjoyment by women of all fundamental human rights recognized or existing pursuant to law, conventions, regulations or customs, on the pretext that the Covenant does not recognize such rights or that it recognizes them to a lesser extent. 10. When reporting on the right to life protected by article 6, States parties should provide data on birth rates and on pregnancy and childbirth-related deaths of women. Gender-disaggregated data should be provided on infant mortality rates. States parties should give information on any measures taken by the State to help women prevent unwanted pregnancies, and to ensure that they do not have to undertake lifethreatening clandestine abortions.

19

WETGEVING

States parties should also report on measures to protect women from practices, that violate their right to life, such as female infanticide, the burning of widows and dowry killings. The Committee also wishes to have information on the particular impact on women of poverty and deprivation that may pose a threat to their lives. 11. To assess compliance with article 7 of the Covenant, as well as with article 24, which mandates special protection for children, the Committee needs to be provided information on national laws and practice with regard to domestic and other types of violence against women, including rape. It also needs to know whether the State party gives access to safe abortion to women who have become pregnant as a result of rape. The States parties should also provide the Committee information on measures to prevent forced abortion or forced sterilization. In States parties wherethe practice of genital mutilation exists information on its extent and on measures to eliminate it should be provided. The information provided by States parties on all these issues should include measures of protection, including legal remedies, for women whose rights under article 7 have been violated.

of movement is subject to such a constraint; article 17, which guarantees all persons the right to privacy without arbitrary or unlawful interference; articles 18 and 19, when women are subjected to clothing requirements that are not in keeping with their religion or their right of self-expression; and, lastly, article 27, when the clothing requirements conflict with the culture to which the woman can lay a claim. 14. With regards to article 9 States parties should provide information on any laws or practices which may deprive women of their liberty on an arbitrary or unequal basis, such as by confinement within the house (see General Comment No 8 paragraph 1). 15. As regards articles 7 and 10, States parties must provide all information relevant to ensuring that the right of persons deprived of their liberty are protected on equal terms for men and women. In particular, States parties should report on whether men and women are separated in prisons and whether women are guarded only by female guards. States parties should also report about compliance with the rule that accused juvenile females shall be separated from adults and on any difference in treatment between male and female persons deprived of liberty, such as, for example, access to rehabilitation and education programmes and to conjugal and family visits. Pregnant women who are deprived of their liberty should receive humane treatment and respect for their inherent dignity at all times surrounding the birth and while caring for their newly-bom children; States parties should report on facilities to ensure this and on medical and health care for such mothers and their babies.

12. Having regard to their obligations under article 8, States parties should inform the Committee of measures taken to eliminate trafficking of women and children, within the country or across borders, and forced prostitution. They must also provide information on measures taken to protect women and children, including foreign women and children, from slavery, disguised inter alia as domestic or other kinds of personal service. States parties where women and children are recruited, and from which they are taken, and States parties where they are received should provide information on measures, national or international, which have been taken in order to prevent the violation of women's and children's rights.

16. As regards article 12, States parties should provide information on any legal provision or any practice which restricts women's right to freedom of movement as, for example, the exercise of marital powers over the wife or parental powers over adult daughters, legal or de facto requirements which prevent women from travelling such as the requirement of consent of a third party to the issuance of a passport or other type of travel documents to an adult woman. States parties should also report on measures taken to eliminate such laws and practices and to protect women against them, including reference to available domestic remedies (See General Comment No 27 paragraphs 6 and 18).

13. States parties should provide information on any specific regulation of clothing to be worn by women in public. The Committee stresses that such regulations may involve a violation of a number of rights guaranteed by the Covenant, such as: article 26, on nondiscrimination; article7, if corporal punishment is imposed in order to enforce such a regulation; article 9, when failure to comply with the regulation is punished by arrest; article 12, if liberty

17. States parties should ensure that

20

alien women are accorded on an equal basis the right to submit reasons against their expulsion, and to have their case reviewed as provided in article 13. In this regard, they should be entitled to submit reasons based on gender specific violations of the Covenant such as those mentioned in paragraphs [10 and 11] above. 18. State parties should provide information to enable the Committee to ascertain whether access to justice and the right to a fair trial, provided for in article 14, are enjoyed by women on equal terms to men. In particular States parties should inforïn the Committee whether there are legal provisions preventing women from direct and autonomous access to the courts (Case 202/1986, Ato del Avellanal v. Peru; views of 28 October 1988); whether women may give evidence as witnesses on the same terms as men; and whether measures are taken to ensure women equal access to legal aid, in particular in family matters. States parties should report on whether certain categories of women are denied the enjoyment of the presumption of innocence under article 14, paragraph 2, and on the measures which have been taken to put an end to this situation. 19. The right of everyone under article 16 to be recognized everywhere as a person before the law is particularly pertinent for women, who often see it curtailed by reason of sex or marital status. This right implies that the capacity of women to own property, to enter into a contract or to exercise other civil rights may not be restricted on the basis of marital status or any other discriminatory ground. It also implies that women may not be treated as objects to be given together with the property of the deceased husband to his family. States must provide information on laws or practices that prevent women from being treated or from functioning as full legal persons and the measures taken to eradicate laws or practices that allow such treatment. 20. States parties must provide information to enable the Committee to assess the effect of any laws and practices that may interfere with women's right to enjoy privacy and other rights protected by article 17 on the basis of equality with men. An example of such interference arises where the sexual life of a woman is taken into consideration to decide the extent of her legal rights and protections, including protection against rape. Another area where States may fail to respect women's privacy

NEMESIS 2001 nr. 1

WETGEVING

relates to their reproductive functions, for example, where there is a requirement for the husband's authorization to make a decision in regard to sterilization, where general requirements are imposed for the sterilization of women, such as having a certain number of children or being of a certain age, or where States impose a legal duty upon doctors and other health personnel to report cases of women who have undergone abortion. In these instances, other rights in the Covenant, such as those of articles 6 and 7, might also be at stake. Women's privacy may also be interfered with by private actors, such as employers who request a pregnancy test before hiring a woman. States parties should report on any laws and public or private actions that interfere with the equal enjoyment by women of the rights under article 17, and on the measures taken to eliminate such interference and to afford women protection from any such interference. 21. States parties must take measures to ensure that freedom of thought, conscience and religion, and the freedom to adopt the religion or belief of one's choice - including the freedom to change religion or belief and to express one's religion or belief - will be guaranteed and protected in law and in practice for both men and women, on the same terms and without discrimination. These freedoms protected by article 18, must not be subject to restrictions other than those authorized by the Covenant, and must not be constrained by, inter alia, rules requiring permission from third parties, or by interference from fathers, husbands, brothers or others. Article 18 may not be relied upon to justify discrimination against women by reference to freedom of thought, conscience and religion; States parties should therefore provide information on the status of women as regards their freedom of thought, conscience and religion, and indicate what steps they have taken or intend to take both to eliminate and prevent infringements of these freedoms in respect of women and to protect their rights against any discrimination. 22. In relation to article 19 States parties should inform the Committee of any laws or other factors which may impede women from exercising the rights protected under this provision on an equal basis. As the publication and dissemination of obscene and pornographic material which portrays women and girls as objects of violence or degrading or inhuman treatment is

likely to promote these kinds of treatment of women and girls, States parties should provide information about legal measures to restrict the publication or dissemination of such material. 23. States are required to treat men and women equally in regard to marriage in accordance with article 23, which has been elaborated further by General Comment 19 (1990). Men and women have the right to enter into marriage only with their free and M l consent, and States have an obligation to protect the enjoyment of this right on an equal basis. Many factors may prevent women from being able to make the decision to marry freely. One factor relates to the minimum age for marriage. That age should be set by the State on the basis of equal criteria for men and women. These criteria should ensure women's capacity to make an informed and uncoerced decision. A second factor in some States may be that either by statutory or customary law a guardian, who is generally male, consents to the marriage instead of the woman herself, thereby preventing women from exercising a free choice. 24. A different factor that may affect women's right to marry only when they have given free and full consent is the existence of social attitudes which tend to marginalize women victims of rape and put pressure on them to agree to marriage. A woman's free and full consent to marriage may also be undermined by laws which allow the rapist to have his criminal responsibility extinguished or mitigated if he marries the victim. States parties should indicate whether marrying the victim extinguishes or mitigates criminal responsibility and in the case in which the victim is a minor whether the rape reduces the marriageable age of the victim, particularly in societies where rape victims have to endure marginalization from society. A different aspect of the right to marry may be affected when States impose restrictions on remarriage by women as compared to men. Also the right to choose one's spouse may be restricted by laws or practices that prevent the marriage of a woman of a particular religion with a man who professes no religion or a different religion. States should provide information on these laws and practices and on the measures taken to abolish the laws and eradicate the practices which undermine the right of women to marry only when they have given free and full consent. It should also be noted that equality of treatment with regard to the

NEMESIS 2001 nr. 1

right to marry implies that polygamy is incompatible with this principle. Polygamy violates the dignity of women. It is an inadmissible discrimination against women. Consequently, it should be definitely abolished wherever it continues to exist. 25. To fulfill their obligations under article 23, paragraph 4, States must ensure that the matrimonial regime contains equal rights and obligations for both spouses, with regard to the custody and care of children, the children's religious and moral education, the capacity to transmit to children the parent's nationality, and the ownership or administration of property, whether common property or property in the sole ownership of either spouse. States should review their legislation to ensure that married women have equal rights in regard to the ownership and administration of such property, where necessary. Also, States should ensure that no sex-.based discrimination occurs in respect of the acquisition or loss of nationality by reason of marriage, of residence rights and of the right of each spouse to retain the use of his or her original family name or to participate on an equal basis in the choice of a new family name. Equality during marriage implies that husband and wife should participate equally in responsibility and authority within the family. 26. States must also ensure equality in regard to the dissolution of marriage, which excludes the possibility of repudiation. The grounds for divorce and annulment should be the same for men and women, as well as decisions with regard to property distribution, alimony and the custody of children. The need to maintain contact between children and the non-custodian parent, should be based on equal considerations. Women should also have equal inheritance rights to those of men when the dissolution of marriage is caused by the dedth of one of the spouses. 27. In giving effect to recognition of the family in the context of article 23, it is important to accept the concept of the various forms of family, including unmarried couples and their children and single parents and their children and to ensure the equal treatment of women in these contexts (General Comment 19 paragraph 2 last sentence). Single parent families frequently consist of a single woman caring for one or more children, and States parties should describe what measures of support are in place to enable her to discharge her parental functions on the ba-

21

WETGEVING

sis of equality with a man in a similar position. 28. The obligation of states to protect children (article 24) should be carried out equally for boys and girls. States should report on measures taken to ensure that girls are treated equally to boys in education, in feeding and in health care, and provide the Committee with disaggregated data in this respect. States should eradicate, both through legislation and any other appropriate measures, all cultural or religious practices which jeopardize the freedom and well-being of female children. 29. The right to participate in the conduct of public affairs is not fully implemented everywhere on an equal basis. States must ensure that the law guarantees to women article 25 rights on equal terms with men and take effective and positive measures to promote and ensure women's participation in the conduct of public affairs and in public office, including appropriate affirmative action. Effective measures taken by States parties to ensure that all persons entitled to vote are able to exercise that right should not be discriminatory on the grounds of sex. The Committee requires States parties to provide statistical information on the percentage of women in publicly elected offices including the legislature as well as in high-ranking civil service positions and the judiciary.

cle 26. The commissiori of so called 'honour crimes' which remain unpunished, constitutes a serious violation of the Covenant and in particular of articles 6, 14 and 26. Laws which impose more severe penalties on women than on men for adultery or other offences also violate the requirement of equal treatment. The Committee has also often observed in reviewing States reports that a large proportion of women are employed in areas which are not protected by labor laws, that prevailing customs and traditions discriminate against women, particularly with regard to access to better paid employment and to equal pay for work of equal value. States should review their legislation and practices and take the lead in implementing all measures necessary in order to eliminate discrimination against women, in all fields, for example by prohibiting discrimination by private actors in areas such as employment, education, political activities and the provision of accommodation, goods and services. States parties should report on all these measures and provide information on the remedies available to victims of such discrimination. 32. The rights which persons belonging to minorities enjoy under article 27 of the Covenant in respect of their language, culture and religion do not authorize any State, group or person to violate the right to equal enjoyment by women of any Covenant rights, including the right to equal protection of the law. States should report on any legislation or administrative practices related to membership in a minority community that might constitute an infringement of the equal rights of women under the Covenant - Case 24/1977 Lovelace v. Canada, (views adopted July 1981) - and on measures taken or envisaged to ensure the equal right of men and women to enjoy all civil and political rights in the Covenant. Likewise, States should report on measures taken to discharge their responsibilities in relation to cultural or religious practices within minority communities that affect the rights of women. In their reports, States parties should pay attention to the contribution made by women to the cultural'life of their communities.

30. Discrimination against women is often intertwined with discrimination on other grounds such as race, colour, language, religion, political or other opinion, national or social origin, property, birth or other status. States parties should address the ways in which any instances of discrimination on other grounds affect women in a particular way, and include information on the measures taken to counter these effects. 31. The right to equality bef ore the laws and freedom from discrimination, protected by article 26, requires States to act against discrimination by public and private agencies in all fields. Discrimination against women in areas such as social security laws - Case 172/84, Broeks v. Netherlands (views of 9 April 1987); case 182/84, Zwaan de Vries v. The Netherlands, (views of 9 April 1987); case 218/1986, Vos v. The Netherlands (views of 29 March 1989) -, as well as in the area of citizenship or rights of non-citizens in a country - Case 035/1978, Aumeeruddy-Cziffra et al v. Mauritius (views adopted 9 April 1981) -, violates arti-

22

Committee on the Elimination ofRacial Discrimination. General Recommendation XXV on gender related dimensions of racial discrimination (General Comments) Committee on the Elimination of Racial Discrimination 56th session, Unedited version 6-24 March 2000 General Recommendation XXV on gender related dimensions of racial discrimination (Fifty-sixth session, 2000) 1. The Committee notes that racial discrimination does not always affect women and men equally or in the same way. There are circumstances in which racial discrimination only or primarily affects women, or affects women in a different way or to a different degree than men. Such racial discrimination will often escape detection if there is no explicit recognition or acknowledgment of the different life experiences of women and men, in areas of both public and private life. 2. Certain forms of racial discrimination may be directed towards women specifically because of their gender, such as sexual violence committed against women members of particular racial or ethnic groups in detention or during armed conflict; the coerced sterilization of indigenous women; abuse of women workers in the informal sector of domestic workers employed abroad by their employers. The consequences of racial discrimination may primarily or only affect women, such as pregnancy, and in some societies ostracism, as the result of racial bias-motivated rape. Women may also be further hindered by a lack of access to remedies and complaint mechanisms for racial discrimination because of gender related impediments, such as gender-bias in the legal system and discrimination against women in private spheres of life. 3. Recognizing that some forms of racial discrimination have unique and specific impact on women, the Committee will endeavour in its work to take into account gender factors or issues which may be interlinked with racial discrimination. The Committee believes that its practices in this regard would benefit from developing, in conjunction with the States Parties, a more systematic and consistent approach to evaluating and monitoring racial dis-

NEMESIS 2001 nr. 1

WETGEVING

crimination against women, as well as the disadvantages, obstacles and difficulties women face in the full exercise and enjoyment of their civil, political, economie, social and cultural rights on grounds of race, colour, descent, or national or ethnic origin. 4. Accordingly, the Committee, when examining forms of racial discrimination, intends to enhance its efforts to integrate gender perspectives, incorporate gender analysis, and encourage the use of gender-inclusive language in its sessional working methods, including its review of reports submitted by States Parties, concluding observations, early warning mechanisms and urgent action procedures, and general recommendations. 5. As part of the methodology for fully taking into account the gender related dimensions of racial discrimination, the Committee will include in its sessional working methods an analysis of the relationship between gender and racial discrimination, by giving particular consideration to: a) the form and manifestation of racial discrimination; b) the circumstances in which racial discrimination occurs; c) the consequences of racial discrimination; and d) the availability and accessibility of remedies and complaint mechanisms for racial discrimination. 6. Noting that reports submitted by States Parties often do not contain specific or sufficient information on the implementation of the Convention with respect to women, States Parties are requested to describe, as far as possible in quantitative and qualitative terms, factors affecting and difficulties experienced in ensuring for women the equal enjoyment, free from racial discrimination, of rights under the Convention. Data which has been categorized by race or ethnic origin, and which is then disaggregated by gender within those racial or ethnic groups, will allow the States Parties and the Committee to identify, compare and take steps to remedy forms of racial discrimination against women that may otherwise go unnoticed and unaddressed.

Security Council, Resolution 1325 (2000) on the adoption of a gender perspective United Nations, Press Release Security Council 4213th Meeting 31 October 2000 The Security Council this afternoon called on all actors involved in negotiating and implementing peace agreements to adopt a gender perspective that included the special needs of women and girls during repatriation and resettlement, rehabilitation, reintegration and post-conflict reconstruction. Such a gender perspective would also include measures that supported local women's peace initiatives and indigenous processes for conflict resolution, and that involved women in all the implementation mechanisms of the peace agreements, as well as measures to ensure the human rights of women and girls, particularly as they related to the constitution, the electoral system, the police and the judiciary. The Council took that action when it unanimously adopted Security Council resolution 1325 (2000), by which it also expressed willingness to ensure that Security Council missions take into account gender considerations and the rights of women, including through consultation with local and international women's groups. Reaffirming the important role of women in the prevention and resolution of conflicts and in peace-building, the Council requested the SecretaryGeneral to pro vide to Member States training guidelines and materials on the protection, rights and particular needs of women, as well as on the importance of involving women in all peacekeeping and peace-building measures. It invited Member States to incorporate those elements, as well as HIV/AIDS awareness training, into their national training programmes for military and civilian police persönnel in preparation for deployment. Also by the resolution, the Council invited the Secretary-General to carry out a study and report to it on the impact of armed conflict on women and girls, the role of women in peace-building and the gender dimension of peace processes and conflict resolution. The Council urged Member States to increase the participation of women at decision-making levels. It urged the Secretary-General to appoint more

NEMESIS 2001 nr. 1

women as special representatives and envoys to pursue good offices on his behalf. In that regard, the Council called on Member States to provide candidates to the Secretary-General for inclusion in a regularly updated centralized roster. Further, the Council urged the Secretary-General to expand the role of women in United Nations field-based operations, especially among military observers, civilian police, human rights and humanitarian persönnel. It requested the Secretary-General to include, in his reporting to the Council, progress on gender mainstreaming throughout peacekeeping missions and all other aspects relating to women and girls. Expressing concern that women and children accounted for the majority of those adversely affected by armed conflict, the Council called on all parties to armed conflict to protect women and girls from gender-based violence. It emphasized the responsibility of all States to end impunity and to prosecute those responsible for genocide, crimes against humanity, and war crimes, including those relating to sexual violence against women and girls. The meeting, which began at 12:15 p.m., was adjoumed at 12:16 p.m. Today's meeting folio wed an open meeting last week on 24 and 25 October, on women and peace and security. In that meeting, Assistant SecretaryGeneral and Special Adviser on Gender Issues and Advancement of Women, Angela E. V. King, and a number of other speakers stressed the need to include women in every aspect of peace-building initiatives. Speakers specifically called for women's involvement in decision-making processes. Resolution The full text of the resolution, adopted this afternoon as Security Council resolution 1325 (2000) reads as follows: The Security Council, Recalling its resolutions 1261 (1999) of 25 August 1999, 1265 (1999) of 17 September 1999, 1296 (2000) of 19 April 2000 and 1314 (2000) of 11 August 2000, as well as relevant statements of its President and recalling also the statement of its President, to the press on the occasion of the United Nations Day for Women's Rights and International Peace of 8 March 2000 (SC/6816),

23

I

WETGEVING

Recalling also the commitments of the Beijing Declaration and Platform for Action (A/52/231) as well as those contained in the outcome document of the twénty-third Special Session of the United Nations General Assembly entitled 'Women 2000: Gender Equality, Development and Peace for the twentyfirst century' (A/S-23/10/Rev.l), in particular those concerning women and armed conflict, Bearing in mind the purposes and principles of the Charter of the United Nations and the primary responsibility of the Security Council under the Charter for the maintenance of international peace and security, Expressing concern that civilians, particularly women and children, account for the vast majority of those adversely affectedby armed conflict, including as refugees and internally displaced persons, and increasingly are targeted by cömbatants and armed elements, and recognizing the consequent impact this has on durable peace and reconciliation, Reaffirming the important role of women in the prevention and resolution of conflicts and in peace-building, and stressing the importanee of their equal participation and full involvement in all efforts for the maintenance and promotion of peace and security, and the need to increase their role in decision-making with regard to conflict prevention and resolution, Reaffirming also the need to implement fully international humanitarian and human rights law that protects the rights of women and girls during and after conflicts,

arrangements to guarantee their protection and full participation in the peace process can significantly contribute to the maintenance and promotion of international peace and security, Noting the need to consolidate data on the impact of armed conflict on women and girls, 1. Urges Member States to ensure increased representation of women at all decision-making levels in national, regional and international institutions and mechanisms for the prevention, management, and resolution of conflict; 2. Encourages the Secretary-General to implement his strategie plan of action (A/49/587) calling for an increase in the participation of women at decision-making levels in conflict resolution and peace processes; 3. Urges the Secretary-General to appoint more women as special representatives and envoys to pursue good offices on his behalf, and in this regard calls on Member States to provide candidates to the Secretary-General, for inclusion in a regularly updated centralized roster; 4. Further urges the Secretary-General to seek to expand the role and contribution of women in United Nations field-based operations, and especially among military observers, civilian police, human rights and humanitarian personnel; 5. Expresses its willingness to incorporate a gender perspective into peacekeeping operations and urges the Secretary-General to ensure that, where appropriate, field operations include a gender component; 6. Requests the Secretary-General to provide to Member States training guidelines and materials on the protection, rights and the particular needs of women, as well as on the importanee of involving women in all peacekeeping and peace-building measures, invites Member States to incorporate these elements as well as HIV/AIDS awareness training into their national training programmes for military and civilian police personnel in preparation for eployment and further requests the Secretary-General to ensure that civilian personnel of peacekeeping operations receive similar training;

Emphasizing the need for all parties to ensure that mine clearance and mine awareness programmes take into account the special needs of women and girls, Recognizing the urgent need to mainstream a gender perspective into peacekeeping operations, and in this regard noting the Windhoek Declaration and the Namibia Plan of Action on Mainstreaming a Gender Perspective in Multidimensional Peace Support Operations (S/2000/693), Recognizing also the importanee of the recommendation contained in the statement of its President to the press of 8 March 2000 for specialized training for all peacekeeping personnel on the protection, special needs and human rights of women and children in conflict situations, Recognizing that an understanding of the impact of armed conflict on women and girls, effective institutional

7. Urges Member States to increase their voluntary financial, technical and logistical support for gender-sensitive training efforts, including those undertaken by relevant funds and programmes, inter alia, the United Nations Fund for Women and United Nations

24

Children's Fund, and by the United Nations High Commissioner for Refugees and other relevant bodies; 8. Calls on all actors involved, when negotiating and implementing peace agreements, to adopt a gender perspective, including, inter alia: (a) The special needs of women and girls during repatriation and resettlement and for rehabilitation, reintegration and post-conflict reconstruction; (b) Measures that support local women's peace initiatives and indigenous processes for conflict resolution, and that involve women in all of the implementation mechanisms of the peace agreements; (c) Measures that ensure the protection of and respect for human rights of women and girls, particularly as they relate to the constitution, the electoral system, the police and the judiciary; 9. Calls upon all parties to armed conflict to respect fully international law applicable to the rights and protection of women and girls as civilians, in particular the obligations applicable to hem under the Geneva Conventions of 1949 and the Additional Protocols thereto of 1977, the Refugee Convention of 1951 and the Protocol thereto of 1967, the Convention on the Eimination of All Forms of Discrimination against Women of 1979 and the Optional Protocol thereto of 1999 and the United Nations Convention on the Rights of the Child of 1989 and the two Optional Protocols thereto of 25 May 2000, and to bear in mind the relevant provisions of the Rome Statute of the International Criminal Court; 10. Calls on all parties to armed conflict to take special measures to protect women and girls from gender-based violence, particularly rape and other forms of sexual abuse, and all other forms of violence in situations of armed conflict; 11. Emphasizes the responsibility of all States to put an end to impunity and to prosecute those responsible for genocide, crimes against humanity, war crimes including those relating to sexual violence against women and girls, and in this regard, stresses the need to exclude these crimes, where feasible from amnesty provisions; 12. Calls upon all parties to armed conflict to respect the civilian and humanitarian character of refugee camps and settlements, and to take into account the particular needs of women and girls, including in their design, and recalls its resolution 1208 (1998) of 19 November 1998;

NEMESIS 2001 nr. 1

AGENDA

13. Encourages all those involved in the planning for disarmament, demobilization and reintegration to consider the different needs of female and male ex-combatants and to take into account the needs of their dependants; 14. Reaffirms its readiness, whenever measures are adopted under Article 41 of the Charter of the United Nations, to give consideration to their potential impact on the civilian population, bearing in mind the special needs of women and girls, in order to consider appropriate humanitarian exemptions; 15. Expresses its willingness to ensure that Security Council missions take into account gender considerations and the rights of women, including through consultation with local and international women's groups; 16. Invites the Secretary-General to carry out a study on the impact of armed conflict on women and girls, the role of women in peace-building and the gender dimensions of peace processes and conflict resolution, and further invites him to submit a report to the Security Council on the results of this study and to make this available to all Member States of the United Nations; 17. Requests the Secretary-General, where appropriate, to include in his reporting to the Security Council, progress on gender mainstreaming throughout peacekeeping missions and all other aspects relating to women and girls; 18. Decides to remain actively seized of the matter.

AGENDA Multiculturalisme & Feminisme Derde Landelijk Congres Vrouwenstudies 5 oktober 2001 Voor de derde keer organiseert SISWO/Instituut voor Maatschappijwetenschappen in samenwerking met de Nederlandse Onderzoekschool Vrouwenstudies, het Nederlands Genootschap Vrouwenstudies en het Tijdschrift voor Genderstudies een landelijk congres op het gebied van vrouwen/genderstudies. Doel van het congres is een breed overzicht te geven van wat er momenteel binnen het multidisciplinaire terrein van vrouwen/genderstudies speelt. Als hoofdthema is gekozen voor de verhouding

tussen multiculturalisme en feminisme en daarmee voor de dilemma's tussen erkenning en stigmatisering, tussen integratie en eigen identiteit. Binnen dat kader zullen er sessies zijn over onder meer: onderwijs, (bio)-technologie, arbeid en zorg, gezondheidszorg, religie, Nederlands koloniaal verleden, gemengde relaties, oorlog, armoede, vluchtelingen en (illegale) migranten, migrantenliteratuur en post-koloniale theorievorming. Daarnaast is ruimte voor sessies over onderwerpen, die buiten het hoofdthema vallen.

Callforpapers Belangrijkste onderdeel van het derde landelijk congres zijn de besprekingen van papers. Per sessie van anderhalf uur komen maximaal drie papers aan bod. Daarnaast is er, afgezien van de plenaire lezingen, ruimte voor een aantal ronde-tafeldiscussies. Wij nodigen u uit een voorstel voor een paper te schrijven of voor een ronde-tafelgesprek over hierboven genoemde en nog niet genoemde thema's. Papervoorstellen en suggesties voor ronde-tafeldiscussies dienen uiterlijk 1 maart bij de congresorganisatie binnen te zijn. We ontvangen uw bijdrage van maximaal 250 woorden liefst per email ([email protected]. nl) en in platte tekst in word, maar per post kan natuurlijk ook. Adres: SlSWO/Instituut voor Maatschappijwetenschappen, t.a.v. Marijke Vuyk, Plantage Muidergracht 4, 1018 TV Amsterdam, tel. 020-5270653. Locatie Het Derde Landelijk Congres Vrouwenstudies vindt plaats op 5 oktober 2001 in de Mozes en Aaronkerk aan het Waterlooplein te Amsterdam Kosten De kosten voor deelname zijn (inclusief programmaboek en lunch) ƒ 160,-; voor studenten, aio's en baanlozen ƒ 100,-. Informatie SISWO/Instituut voor Maatschappijwetenschappen, Carolien Bouw, telefoon 020-5270638, e-mail: bouw® siswo.uva.nl Organisatie SISWO/Instituut voor Maatschappijwetenschappen, Nederlandse Onderzoekschool Vrouwenstudies NOV, Nederlands Genootschap Vrouwenstudies NGV, Tijdschrift voor Genderstudies

NEMESIS 2001 nr. 1

LITERATUUR Samenstelling Tanja Kraft van Ermel H. Lenters e.a. De familie geregeld? Lelystad: Koninklijke Vermande; Den Haag: Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie, 2000 304 p., lit. opg., bijlagen, ISBN 9054589078 Preadvies uitgebracht voor de jaarlijkse Algemene Ledenvergadering van de Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie te houden te Maastricht op 29 september 2000 Dit boek bestaat in feite uit vijf preadviezen, die elk een aspect van het personen- en familierecht belichten. Lenters geeft een schets van het naamrecht en het gezag. Reinhartz brengt het afstammingsrecht in beeld, met name vanuit notarieel perspectief. Waaldijk concentreert zich in zijn bijdrage op het huwelijk voor personen van gelijk geslacht. De Groot behandelt het wetsvoorstel conflictenrecht afstamming, een codificatie van het Nederlandse internationale afstammingsrecht. Labohm belicht vanuit de eigen praktijkervaring het belang van mediation in het algemeen en in het familierecht in het bijzonder. K. Boele-Woelki e.a. Huwelijksvermogensrecht in rechtsvergelijkend perspectief: Denemarken, Duitsland, Engeland, Frankrijk, Italië, Zweden Deventer: Kluwer, 2000 417 p., lit. opg., bijlagen, Universiteit Utrecht Molengraaf Instituut voor Privaatrecht in opdracht van het Nederlandse ministerie van Justitie Onderzoek naar de vraag welke kenmerkende verschillen er in de praktijk bestaan tussen het stelsel van wettelijke gemeenschap van goederen en moderne buitenlandse stelsels van huwelijksvermogensrecht, met name bij de afwikkeling van de boedel bij echtscheiding. In het onderzoek staan rapporten per land, een rechtsvergelijkende synthese van verschillen en overeenkomsten, een poging tot verklaring en een evaluatie, waarbij de sterke en de zwakke punten van de verschillende stelsels zijn geanalyseerd en beschreven. De warme, de koude en de dode hand: Rapport van de werkgroep modernisering successiewetgeving Ministerie van Financiën, 2000 99 p., bijlagen Rapport van de werkgroep Moltmaker

25

I

LITERATUUR

die de opdracht had een onderzoek in te stellen naar de modernisering van de successiewetgeving. Daarbij diende de werkgroep in het bijzonder te onderzoeken in hoeverre de wetgeving zou moeten worden aangepast op grond van de huidige opvattingen over relatievormen, de bedrijfsopvolging en de doelvermogens.

means overriding the cultural beliefs of individuals, or minority groups. Liesbeth Venicz en Ine Vanwesenbeeck Er gaat iets veranderen in de prostitutie...: De sociale positie en het psychosociaal welzijn van prostituees in prostitutiebedrijven voorafgaand aan de opheffing van het bordeelverbod Utrecht: Instituut voor Sociaal Sexuologisch Onderzoek, 2000 116 p., lit. opg., in opdracht van het ministerie van Justitie Het onderzoek beoogt te monitoren in welke mate toekomstig beleid er in slaagt om positieve invloed uit te oefenen op de sociale positie en het psychosociaal welzijn van prostituees. In dit eerste rapport is de huidige situatie, dus nog voorafgaand aan de wetswijziging, in kaart gebracht. Op termijn kan de vraag beantwoord worden welke effecten de legalisering van de exploitatie van vrijwillige prostitutie en (enkele vormen van) flankerende regelgeving en flankerend beleid hebben op de positie van verschillende groepen prostituees.

Martine van den Oetelaar Verkrachting op drift: De geschiedenis van artikel 242 Wetboek van Strafrecht 1991-2000 Amsterdam, juni 2000 39 p., lit. opg., Doctoraalscriptie Nederlands recht, Universiteit van Amsterdam, Faculteit der Rechtsgeleerdheid Acht jaar na het ingaan van de nieuwe tekst van art. 242 wordt de balans opgemaakt. Gekeken wordt hoe de wetswijziging in de praktijk heeft doorgewerkt. De belangrijkste jurisprudentie wordt daartoe besproken. Eerst worden de veranderingen in kaart gebracht, waarbij wordt geprobeerd de bedoeling van de wetgever te achterhalen. Ook wordt aandacht besteed aan art. 246 waarin de 'feitelijke aanranding van de eerbaarheid' is strafbaar gesteld. Miriam Rodriques Pereira Als liefde een obsessie wordt: een rechtsvergelijkend onderzoek naar stalking Delft: Open Universiteit, 2000 61 p., lit. opg. Onderzocht wordt in hoeverre slachtoffers gediend zijn met een strafbaarstelling van stalking. Daarnaast wordt ook de Canadese wettelijke regeling over stalking bekeken en nagegaan welke regeling de voorkeur verdient.

Jan H. Visser, Hetty C.D.M. Oomens Prostitutie in Nederland in 1999: De nulmeting, een jaar voor de invoering van de wet die de opheffing van het algemene bordeelverbod regelt Amsterdam: Mr. A. de Graaf Stichting, maart 2000 75 p., bijlagen, lit. opg., project De Profeit Studie, in opdracht van het WODC, ministerie van Justitie Het project is bedoeld om de ontwikkelingen in de prostitutie te inventariseren en om de mogelijke effecten van de bestuurlijke veranderingen in kaart te brengen. In de eerste fase van deze studie wordt de situatie van de prostitutie in Nederland in 1999 beschreven.

Edited by Anika Rahman and Nihid Toubia Female genital mutilation: a guide to laws and policies worldwide London: ZED books, CRLP and Rainbow, 2000 249 p„ lit. opg., index Report on the use of law and policy to address the practice of female circumcision/female genital mutilation. Female circumcision/female genital mutilation is not exclusively a concern of African governments. Countries of the North have also adopted legal measures aimed at preventing the practice. These measures, however, are clearly directed at their immigrant populations. This throws up a classic dilemma of human rights work: whether or not , to fight for rights that are seen as universal and fundamental - in this case the bodily integrity of women - when it

Elizabeth Venicz, Lorraine Nencel, Jan H. Visser Trends in prostitutie en beleid: de tweede rapportage van de Profeitstudie Amsterdam: Mr. A. de Graaf Stichting, juli 2000 48 p., bijlagen, lit. opg., in opdracht van het WODC, ministerie van Justitie Dit rapport is het vervolg op 'Prostitutie in Nederland in 1999', een onderzoek dat als doel had een nulmeting te verrichten over de stand van zaken in de prostitutie een jaar voor de invoering van de wet die de opheffing van het algemene bordeelverbod regelt. Dit vervolgonderzoek is bedoeld om de

26

manier waarop de verschillende sectoren van de overheid hun beleid afstemmen en coördineren onder de loep te nemen. Ingegaan wordt op de wijze waarop de landelijke richtlijnen en voorstellen op gemeentelijk en regionaal niveau worden uitgevoerd en gecoördineerd. TIJDSCHRIFTEN Betty Hart Echte liefde: De constructie van het schijnhuwelijk In: Lover. Jrg. 27 (2000) nr. 3, p. 14-18 Volgens de auteur wordt het argument van bescherming van vrouwen niet gebruikt om de rechtspositie van vrouwen te verbeteren, maar juist om ze rechten te onthouden. Feminist Legal Studies. Jrg. 8 (2000) nr.2 - Thérèse Murphy and Noel Whitty, What is a fair trial? Rape prosecutions, disclosure and the human rights act - Fiona M. Kay and Joan Broekman, Barriers to gender equality in the Canadian legal establishment - Maria Drakopoulou, The ethic of care, female subjectivity and feminist legal scholarship - Ralph Sandland, Not 'Social justice': the housing association, the judges, the tenant and his lover: Fitzpatrick v. Sterling Housing Association [1997] 4 All ER. 991; [1998] 1 F.L.R. 6 (CA.); [1999] 4 All E.R. 705 (H.L.) - Adrienne Barnett, Getting a 'Get' the limits of law's authority?: N. v. N. (Jurisdiction: Pre-Nuptial Agreement) [1999] 2 F.L.R. 745 Women and Criminal Justice. Jrg. 11 (2000) nr. 3 - Loretta J. Stalans and Mary A. Finn, Gender differences in officers' perceptions and decisions about domestic violence cases - Brenda L. Vogel, Correlates of precollege males' sexual aggression: attitudes, belief s and behavior - Susan A. Lentz, Without peers: a history of women and trial by jury part one - from the women's sphere to suffrage Robert J. Kane Patterns of arrest in domestic violence encounters: identifying a police decision-making model In: Journal of criminal justice. Jrg. 27 (1999) nr. 1, p. 65-79 Gekeken wordt naar het arrestatie-

NEMESIS 2001 nr. 1

LITERATUUR

patroon dat politiemensen volgen in gevallen van mishandeling door partners. Het blijkt dat het risico dat het slachtoffer loopt op verwonding of erger voor politiemensen de voornaamste reden is om tot arrestatie over te gaan. M. Malsch en E. Blaauw De nieuwe Wet Belaging: handhaving en alternatieven In: NJB Jrg. 75 (2000) Nr. 35 (6 oktober), p. 1743-1747 Ingegaan wordt op nog niet eerder gepubliceerd onderzoek naar belaging in Nederland, de ervaringen in het buitenland met strafbaarstelling en straat- en contactverboden, en op de rol die andere methoden van bestrijding kunnen spelen. Q.J. Marck Uit de praktijk van het notarieel juridisch bureau: Wachten op een verblijfsvergunning en het toepasselijk huwelijksvermogensrecht, de werking van artikel 7 van het Haags Huwelijksvermogensverdrag 1978 In: WPNR Jrg. 131 (2000) nr. 6410 (12-19 augustus), p. 524-526 Over de veranderlijkheid van het toepasselijke huwelijksvermogensrecht op grond van artikel 7 lid 2 van het Haags Huwelijksvermogensverdrag 1978. Casus wordt besproken over de verandering die optreedt wanneer een echtpaar (dat geen rechtskeuze heeft uitgebracht of huwelijkse voorwaarden heeft gemaakt) met een gemeenschappelijke nationaliteit na geruime tijd dezelfde gewone verblijfplaats krijgt, terwijl het voordien in verschillende landen woonde.

auteur een ernstige inbreuk op fundamentele rechten van het kind.

ook van toepassing op het geregistreerd partnerschap.

Hasting Women's Law Journal Jrg. 11 (2000) nr. 2 (Summer) - Owen D. Jones, Law and the Biology of Rape: Reflections on Transitions - Bret Thiele, Persecution On Account Of Gender: A Need For Refugee Law Reform - Michele Miller, Revisiting Poor Joshua: State-Created Danger Theory in the Foster Care Context - Margaret Davies and Nan Seuffert, Knowledge, Identity, and the Politics of Law - Kirsteen Davidson, Rhona Smith, Ruth Webster, Nicole Busby, All Things Being Equal: Affirmative Action and Candidate Selection from a Scottish Perspective American University Journal of Gender, Social Policy & the Law. Vol. 8 (2000) nr. 2 - Mahsa Aliaskari, U.S. asylum law applied to battered women fleeing islamic countries - Leslie Kurshan, Rethinking property rights as human rights: acquiring equal property rights for women using international human rights treaties - Andrea Shapiro, Unequal before the law: men, women and the death penalty - A.J. Stone, Consti-tortion: tort law as an end-run around abortion rights after 'planned parenthood v. Casey' - Rachel Venier, Parental rights and the best interests of the child: implications of the adoption and safe families act of 1997 on domestic violence victims' rights

N. J. Hamer Relatievormen In: WPNR Jrg. 131 (2000) nr. 6415 (30 september), p. 618-624 De voorstellen van de werkgroepMoltmaker betreffende relatievormen en de voor die relatievormen Voorgestelde vrijstellingen en tarieven worden besproken en becommentarieerd.

Echtscheidings Bulletin (EB) 2000 nr. 9 (september) - W.P.M. Thijssen, Nogmaals: grenso verschrij dende pensioenverevening - P.A.J.Th. van Teeffelen, Tussen koude uitsluiting en warme gemeenschap; een ongelukkig Amsterdams verrekenbeding

M.L.C.C. de Bruijn-Lücker en P. Dorhout Internationale kinderontvoering In: Ars Aequi Jrg. 49 (2000) nr. 9 (september), p. 621-628 Internationale kinderontvoering komt door het toenemende aantal huwelijken tussen mensen van verschillende nationaliteit en het toenemende aantal internationale echtscheidingen steeds vaker voor. Kinderontvoering is volgens de

H.P.A.M. van Arendonk De Wet IB 2001: een betere fiscale begeleiding van echtscheidingen? In: Fiscaal Tijdschrift Vermogen 2000. nr. 9 (september), p. 16-23 Verschillende aspecten van de vraag wat nu het wetsvoorstel Wet IB 2001 aan veranderingen teweegbrengt voor de fiscale begeleiding van echtscheidingen worden aan de orde gesteld. De fiscale spelregels bij echtscheiding zijn

NEMESIS 2001 nr. 1

27

TAKING THE SIDE EXIT IN THE UNITED STATES

NANCY

G .

MAXW

ELL

legislaturs is not required to adopt a uniform act that is drafted by the Commissioners of the National Conference, many state legislatures do so because these acts are the product of much study and debate by the leading legal experts in a particular field of law. Consequently the Uniform Parentage Act has been adopted in a number of the states within the United States.10 The Uniform Parentage Act creates presumptions of parentage. Many of the presumptions are based on the man and woman' s marriage to one another. In addition, section 5 of the act addresses the parentage of a child born by AID. The act specifically provides that if a physician supervises the AID and the husband consents to the AID, then 'the husband is treated in law as if he were the natural father of a child thereby conceived.'11 Subsection (b) of section 5 also states that a man who provides semen to a physician for AID 'of a married woman other than the donor' s wife, is treated in law as if he were not the natural father of a child thereby conceived.'12 Consequently, the Uniform Parentage Act addresses parentage in an AID conception only if the situation involves a heterosexual married couple. There are no specific provisions that address the rights of the persons who participate in AID if the woman does not have a husband. This can result in uncertainty when the AID involves a woman who is not in a heterosexual marriage, particularly if the procedure is not done under the supervision of a physician. Both of these factors have played an important role in the courts refusing to apply subsection (b), resulting in a court determination that the sperm donor was the legal parent of the child.

insemination. After a dispute concerning whether Jhordan could visit the child, Jhordan filed an action against Mary to establish that he was the child' s parent and request visitation. Mary argued that the AID provisions of the Califomia parentage act prevented Jhordon's attempt to establish parental rights. The relevant statute states that the 'donor of semen provided to a licensed physician for use in artificial insemination of a woman other than the donor's wife is treated in law as if he were not the natural father of a child thereby conceived.'14 The Califomia Court of Appeals noted that the statute's language originated from the Uniform Parentage Act, except that the Califomia legislature had eliminated one word from the uniform act. The uniform act stated that the semen donor was not the natural father of the child in the insemination of a 'married' woman. The court found that the legislature, by eliminating this one word, intended the statute to apply to all inseminated women, regardless of marital status. However, the court ruled that the statutory provision did not apply to the facts in this case because the statute stated that the semen must be 'provided to a licensed physician for use in artificial insemination' in order for the sperm donor to not become the natural father of the child. Because Jhordan did not provide the semen to a licensed physician, but rather provided the semen to Mary directly, the court found the statute did not prevent Jhordan from asserting his legal parentage rights.15 The court recognized Jhordan as the child's legal parent, which entitled him to all the rights of a parent, including visitation with the child.

The first case that interpreted a state's AID statute was decided in Califomia.13 In this case Mary K. and Victoria T., her female friend who lived in a nearby town, decided Mary would attempt to have a child whom the two women would raise together. After interviewing several possible sperm donors, Mary and Victoria chose Jhordan C. There was, however, conflicting testimony about the parties' intentions concerning Jhordon's involvement beyond providing the semen for the

Three years after this case was decided, two more cases came before state appellate courts, one in Colorado16 and the other in Oregon.17 In the Colorado case, the court was interpreting the same statutory language as the Jhordon C. case, but in the facts of the Colorado case, the insemination was done by the mother's gynecologist, as required in the statute. Nonetheless, the court held the language of the AID statute, stating the sperm donor would not become the father of the child when the insemination is done by a physician,

only state that has a statute allowing same-gender co-parent adoptions, numerous state courts have allowed these adoptions based on liberal interpretations of the adoption codes. For a list of the U.S. state courts that allow same-gender co-parent adoptions, see Nancy G. Maxwell, Astrid A. M. Mattijssen, and Charlene Smith, 'Legal Protection for All the Children: Dutch-United States Comparison of Lesbian and Gay Parent Adoptions', Arizona Journal of International and Comparative Law 309, nn. 26-27, 2000, previously published in an earlier version in the Electronic Journal of Comparative Law, vol. 3.1 (Aug. 1999),
NEMESIS 2001 nr. 1

12. Unif. Parentage Act par. 5(b), 9B U.L.A. 301,1987. The Revised Uniform Parentage Act, which no longer requires the use of a physician, merely states that if the husband consents to the assisted reproduction, he is the father of a resulting child bom to his wife. Rev. Unif. Parentage Act, par. 703, 2000. Another section states 'Parental Status of Donor. A donor is not a parent of a child conceived by means of assisted reproduction.' Rev. Unif. Parentage Act, par. 702, 2000. Although the revised act does not require the assistance of a physician, it also does not directly address the situation of an unmarried woman. 13. Jhordan C. v. Mary K., 224 Cal. Rptr. 530 (Ct. App. 1986) 14. Cal. Civ. Code par. 7005(b), West 1983, (repealed by Stats. 1992, c. 162 (A.B.2650), 4, operative Jan. 1, 1994, and replaced with Cal. Civ. Code par. 7613.) 15. Although Mary argued that statutory language requiring the sperm donor to provide the semen to a physician was merely directory language, the court did not agree. The appellate court noted that the Commissioners of the uniform act deliberately added the use of a physician in later drafts of the act and that, therefore, it was an important statutory requirement. 16. In re R.C., 775 P.2d 27, Colo. 1989. 17. Mclntyre v. Crouch, 780 P.2d 239, 83 ALR 4th 277, Or. App. 1989, rev. denied 784 P.2d 1110, Or. 1989, eert. denied 495 U.S. 905, 1990.

17

TAKING THE S I D E EXIT IN THE U N I T E D S T A T E S

was 'ambiguous' when the sperm donor was known to the mother. The court found the statute only applied when the sperm donor was anonymous. Consequently, the Colorado Supreme Court stated that if the sperm donor is known to the mother, and the sperm donor alleges that he and the mother had an agreement that he would be considered the father, then the statutory provision does not operate automatically to prevent him from having a trial on that issue.18

It appears from a reading of the cases that U.S. courts will go to any length to grant known sperm donors legal parent status This court-created circumvention of the clear language of an AID statute was given even more strength in the Oregon case,19 in which the court invoked constitutional protections for a sperm donor if he alleged he had an agreement with the mother in which he would be considered the child's legal parent. The Oregon AID statute was similar to the California statute because it provided for a physician to perform the insemination. It also stated that' [i]f the donor of semen used in the artificial insemination is not the mother's husband: (1) Such donor shall have no right, obligation or interest with respect to a child born as a result of the artificial insemination; and (2) A child born as a result of the artificial insemination shall have no right, obligation or interest with respect to the donor.'20 The sperm donor alleged in his pleadings that, because no physician was involved in the insemination and because he was a known donor, the provisions of the statute that excluded him from legal parenthood did not apply in this case. Unlike the California and Colorado courts, the Oregon court rejected these two arguments. The Oregon appellate court found that the statute did not exclude the donor from its provisions if the parties failed to use a physician nor did the statutory language state the donor must be anonymous; the court held that to decide otherwise would 'rewrite the act'.21 Although the Oregon Court of Appeals determined that the statute applied to the sperm donor, the court then struck down the statute as an unconstitutional violation of the due process rights of a sperm donor if it prevents him from alleging and proving that he donated his sperm in reliance on an agreement with the mother that he would have an active role in the child's life. Therefore 18. Ho we ver, the court was clear that this interpretation of the statute only applied if the woman did not have a husband. The court determined that if the woman receiving the sperm had been married, then 'an agreement that the donor would be the natural father is not a relevant consideration when the recipiënt is married and her husband consents in writing to the artificial insemination.' In re R. C. 775 P.2d at 33, Colo. 1989 (emphasis added). For a detailed description of the different treatment of unmarried and married women who use AID to coneeive children and suggested legislative changes to protect unmarried women, see Note,' A Tale of Three Women: A Survey of the Rights and Responsibilities of Unmarried Women who Coneeive by Alternative Insemination and a Model for Legislative Reform', 19 Am.J.L. &Med. 285, 1993. 19. Mclntyre, 780 P.2d 239, 83 ALR 4th 277, Or. App. 1989, rev. denied 784 P.2d 1110, Or. 1989, eert. denied495 U.S. 905, 1990.

18

NANCY

G.

MAXWELL

the Oregon court held that the Oregon AID statute was unconstitutional if it was used to deny the sperm donor the opportunity to establish legal parentage when he alleged he had an agreement with the mother to be involved in the child's life. The Recent Cases-When a Child Has Two Mothers Three cases were decided in the 1994, all of which involved lesbian couples using AID to assist them in having children. In two of these cases, the courts rejected the mothers' argument that an AID statute prevented the sperm donor from asserting parental rights to the child. The first case in Ohio22 involved an AID statute that stated '[i]f a woman is the subject of a nonspousal artificial insemination, the donor shall not be treated in law or regarded as the natural father of a child conceived as a result of the artificial insemination, and a child so conceived shall not be treated in law or regarded as the natural child of the donor.'23 Although the Ohio statute contemplated the insemination to be done by a physician, the statute also provided that the physician's failure to follow certain provisions of the insemination statute did not affect the legal status of the child, who was not to be considered the child of the sperm donor. However, the Ohio appellate court, citing the earlier Colorado and New Jersey cases, determined that the statute did not apply in situations in which the sperm donor was not anonymous and he alleged that he and the mother had an agreement that the sperm donor would have a relationship with the child. The court also stated that if its interpretation of the statute was erroneous, then, in any event, the statute was unconstitutional. Pursuant to this fmding, the court ordered an investigation of the two parties' homes and psychological evaluations of the parties and their domestic partners in order to determine the residency of the child. The second case24 in 1994 that held in favor of the sperm donor was noteworthy because there was no conflicting evidence about the intentions of the parties at the time of the insemination. Both parties testified that they orally agreed that the sperm donor, Thomas S., was donating his sperm so that the mother, Robin Y., and her female domestic partner, Sandra R., would raise the child together,25 without Thomas having any parental rights or obligations. Robin performed several self-inseminations in California, Thomas's home state, and in her home state of New York. Robin be20. Or. Rev. Stat 109.239, 1977. 21. Mclntyre, 780 P.2d at 243. 22. CO. v. W.S., 64 Ohio Misc. 2d 9, 639 N.E,2d 523, 1994. 23. Ohio Rev. Code Ann. Par. 3111,37(B), West 2000. 24. Thomas S. v. Robin Y., 618 N.Y.S.2d 356, App. Div. 1994, rev'g 599 N.Y.S.2d 377, Fam. Ct. 1993. This case was the subject of much debate and discussion in scholarly journals and the popular press, see Craig W. Christensen, 'Legal Ordering of Family Values: The Case of Gay and Lesbian Families', 18 Cordozo L. Rev. 1299, 1359 nn. 354-55, 1997. 25. Sandra R. had given birth to a daughter, Cade, two years earlier through AID with a different man. Sandra R. and Robin Y. intended to be co-equal parents to both children whom they would treat as siblings in a two-parent household. Thomas was aware of, and agreed to, Robin and Sandra's intentions.

NEMESIS 2001 nr. 1

TAKING THE S I D E EXIT IN THE U N I T E D STATES

NANCY

G.

MAXWELL

came pregnant and gave birth to a daughter named Ry, while she and Sandra were temporarily living in California. In 1991 the parties disagreed about visitation, prompting Thomas to file an action asserting he was the father of Ry and requesting court-ordered visitation rights. In the trial court decision, the judge noted that the AID statutes in California and New York did not apply in this case to cut off a sperm donor's parental rights. The California AID statute required the sperm donor to provide the sperm to a physician in order for the statute to apply. The trial court did not apply the New York AID statute either because its provisions only referred to insemination of a married woman. Thomas asserted that the New York parentage statute was the applicable statute in this case. Under the parentage statute the court 'must' enter a fmding of parentage if there is clear and convincing evidence that a man is the biological father of the child. Instead of entering the parentage order, however, the trial court applied the common law doctrine of equitable estoppel to prevent Thomas from asserting his claim of parentage. This doctrine prevents a party from asserting his or her legal rights if that party's prior conduct induces another person to rely on that conduct to his or her detriment, or if a party does not promptly assert his or her rights, and, because of the passage of time, it would be inequitable to permit the party to assert the rights. The court applied the equitable estoppel doctrine because Thomas agreed with Robin that he would not act as a parent to Ry and followed the agreement for eleven years.26 Thomas appealed the trial court decision, and the appellate court reversed, instructing the trial court to issue an order finding Thomas the legal parent of Ry. The appellate court interpreted the parentage statute as requiring the trial court to issue the parentage order once blood tests proved Thomas was the father. But in an interesting twist of the facts, the appellate court applied equitable estoppel to Robin, characterizing her as the person who initiated the contact between Thomas and Ry and consequently, she could not now deny Thomas's right to the legal recognition of his relationship to Ry. Concerning the agreement between Robin and Thomas, the court held that the oral agreement between Robin and Thomas was unenforceable and against public policy.27 The court also found that, in any event, to deny Thomas his right to a parentage determination would violate his constitutional due process rights. Consequently, the end result of this case was that, even when faced with a clear intention of the parties that the sperm donor would not act as a child's

parent, the New York appellate court supported a known sperm donor' s request for legal parentage, once the sperm donor decided he no longer wanted to abide by the terms of the agreement.28

26. At trial a psychiatrist, who evaluated Ry, testified that Thomas's attempt to seek parental status resulted in Ry experiencing anxiety, nightmares and psychological harm. Ry was adamantly opposed to visiting Thomas because she perceived his request as an attack on her family security and a decision establishing Thomas as a legal parent 'would be a statement that her family is other than what she knows it to be and needs it to be.' ld., 599 N.Y.S.2d at 382. 27. Both the majority and dissenting opinions determined that an agreement, between biological parents in which one parent agrees to surrender legal parentage, is unenforceable under New York law. Consequently, it is not possible for a lesbian couple to prevent a known sperm donor from asserting parentage rights. Although New York case law allows same gender couples to adopt the child through a 'second-parent' adopdon, see Matter ofjacob, 86 N.Y.2d 651,636 N.Y.S.2d 716, 660 N.E.2d 397, 1995 (also involving Matter of

Dana, which the court combined with Matter ofjacob), the adoption may be denied without the sperm donor's consent if he is determined to be the legal parent. 28. Robin appealed the appellate court's decision. The appeal was abandoned, however, when Thomas withdrew his petition to establish legal parentage in spring of 1995. See Nancy D. Polikoff, 'The Social Construction of Parenthood in one planned Lesbian family', 22N.Y.U. Rev. L. & Soc. Change 203, 1996. Professor Polikoff's article is an excellent critique and analysis of the Thomas S. v. Robin Y. case. 29. Leckie & Voorhies, 875 P.2d 521, Or. App. 1994. 30. Mclntyre v. Crouch, 780 P.2d 239, 83 ALR 4th 277, Or. App. 1989, rev. denied 784 P.2d 1110, Or. 1989, eert. denied 495 U.S. 905, 1990. 31. LaChapelle v. Mitten, 607 N.W.2d 151, Minn. Ct. App. 2000.

NEMESIS 2001 nr. 1

The next 1994 case dealing with a sperm donor's assertion of parentage rights stands apart from the other cases because it was the only case in which the court ruled against the sperm donor.29 It is significant that this case involved a written agreement, signed by the mother, her female partner and the sperm donor, in which the sperm donor clearly acknowledged that he understood he would have no parental rights to the child. However, the agreement did allow the sperm donor visitation with the child. After the child was born, the donor attempted to expand his involvement with the child. The mother and donor participated in mediation to resolve their dispute, resulting in a resigning of the original agreement, with a slight increase in visitation. Six months later the donor filed a petition to establish parentage. The Oregon Court of Appeals found no facts supporting the sperm donor's claim, particularly since both parties reaffirmed the sperm donor's waiver of parental rights only six months earlier. The appellate court also stated that this sperm donor did not have a constitutional claim of a denial of due process, as did a sperm donor in the earlier Oregon case,30 because the earlier case was based on the sperm donor's assertion that he and the mother had an agreement that he could be the legal parent of the child if he donated his sperm. In this later case, the parties had a written agreement that stated just the opposite. Consequently, the written agreement controlled, preventing the sperm donor's action to establish legal parentage.

The co-parent is treated under U.S. law as a legal stranger to the child The final case, decided in 2000, is particularly interesting because it involved a three-way dispute between the biological mother, the co-parent and the known sperm donor.31 At the time the child was conceived, the mother and her lesbian partner entered into a written agreement with the sperm donor. The agreement provided that, although the sperm donor would not have parental rights to the child, he would have a 'significant relationship' with the child, and, when the child was

19

I

TAKING THE S I D E EXIT IN THE U N I T E D STATES

born, he regularly visited the child. Unknown to the sperm donor, however, the mother and co-parent filed a co-parent adoption. They did not inform the adoption court of the identity of the sperm donor, but merely stated in the petition that the child was born by artificial insemination. Approximately one year after the adoption was granted, the women terminated the sperm donor's visitation. He filed a petition to set aside the adoption, alleging fraud, and sought an order to declare mm the child's legal parent. The court granted the sperm donor's requests and ordered custody and visitation investigations. During the pendency of the custody action between the sperm donor and biological mother, the mother and the child's co-parent separated and the co-parent filed for custody of the child as well. Shortly before trial, the three parties entered into an agreement whereby the two women would share legal custody of the child and the father would exercise visitation. The court affirmed this arrangement, with the practical result that the child resided with the mother, and the child visited with the co-parent and the sperm donor twice a month.32 Analysis of the Known Sperm Donor Cases It appears from a reading of the cases that U.S. courts will go to any length to grant known sperm donors legal parent status. In the majority of the cases the courts characterized the biological mothers as untrustworthy; their testimony was not believed, ignored or used against them to support the known sperm donors' parental rights. For example, if the mother gave in to the requests of the sperm donor to see the child, then she encouraged the contact and could not cut it off. If she immediately asserted no contact from the minute of birth, she was seen as preventing the man from establishing a parent-child relationship. If there was a statute that stated the sperm donor had no parental rights, the courts interpreted the statute as applying only to cases in which a doctor did the insemination. If a doctor did the insemination, then the courts said the statute only applied to anonymous donors. If the statutory language was plain that all sperm donors, anonymous or otherwise, had no parental rights to the child, then the statute was found unconstitutional if the man asserted that the parties had an agreement otherwise. If 32. One other case deserves mention, Myers v. Moschella, 611 N.E.2d 1243, Ohio App. 1996, which involved an action to establish child support. In this case, the court noted that the obligation for child support arose out of a sperm donor asserting parentage rights, and being granted those rights, even though he had signed an agreement that the mother and her female domestic partner would assume full parental responsibility for the child. 33. See Myers v. Moscella, id., Thomas S. v. Robin Y., 618 N.Y.S.2d 356, App. Div. 1994, rev'g 599 N.Y.S.2d 377, Fam. Ct. 1993, Mclntyre v. Crouch, 780 P.2d 239, 83 ALR 4th 277, Or. App. 1989, rev. denied 784 P.2d 1110, Or. 1989, eert. denied495 U.S. 905, 1990. 34. There have been no reported cases of a known sperm donor asserting parental rights to an AID child born to a married woman because almost all married couples use sperm, provided by a doctor, which is obtained from anonymous donors. However, there have been cases in which either the mother or her husband have requested a court declaration that an AID child born during the marriage was not a child of the marriage. See Michael J. Yarworsky, 'Rights and Obligations Resulting from Human Artificial Insemination', 83 A.L.R.4th 295, 1991. In all but three cases, this request was denied. Two of these cases were decided prior to the enactment of an AID

20

NANCY

G.

MAXWELL

the parties had a clear agreement the sperm donor would not be the legal parent, the court then refused to enforce the agreement, relying instead on the paternity statute's language, which stated that if the blood test showed a man was the father, the court must issue an order of parentage. One might understand a court's hesitation to use a statute to cut off a sperm donor' s ability to assert parental rights if the legislative intent was unclear and the application of the statute would prevent the sperm donor from presenting evidence about the intentions of the parties at the time of the insemination. However, the courts appear to be willing to look at the agreement of the parties only if the agreement might support the sperm donor's petition for legal parenthood. In at least two cases in which the child lived in a two parent household, being raised by two women, the court refused to enforce the agreement when it was clear that the agreement would cut off the parental rights of the sperm donor.33 Thus, the cases support the courts' bias to preserve the biological model of a male and a female parent for the child, regardless of the presence of a nonbiological co-parent of the child and regardless of the lack of a true parent-child relationship with the sperm donor. Consequently, unlike the situation involving a heterosexual married couple, the U.S. courts are unwilling to break through the biological contribution of the sperm donor and unable to acknowledge that there is another person acting as the child's parent. Paradoxically, if the sperm donor were to assert legal parenthood of his biological child born in a heterosexual marriage, he would have little or no hope of doing so, because the courts would prevent his attempts by relying on the same AID statutes that the courts refused to apply in the situation of two female co-parents.34 Consequently, in the United States biological parenthood means nothing if the child is born to a married heterosexual couple, but biological parenthood means everything if the child is born to a same-gender couple.35 Ignoring the Other Mother One of the most disturbing results of the U.S. cases is that granting the sperm donor's request for parental status may prevent the co-parent from ever having a statute that addressed the issue of whether an AID's child was a child bom of the marriage, (Doornbos v. Doornbos, Unreported, Super. Ct. Cook County, No. 54 S. 14981, app. dismd. 139 N.E.2d 844 (111. App. 1954) as discussed in Gursky v. Gersky, 242 N.Y.S.2d 40,6 1963. The third case, in California, involved a doctor who secretly used his own sperm to inseminate a female patiënt, whose husband did not even know she was undergoing this procedure. Shin v. Kong, 95 Cal. Rptr. 2d 304, lst Dist. 2000. 35. In the near future, it is predicted that an ART procedure will make it possible for two women to be the biological parents of a child without any genetic contribution from a male. Under this particular ART procedure, the man's genetic material is removed from the sperm sheath and replaced with the genetic material found in one of the woman's egg. This sperm carrying the first woman's genetic material is then used to fertilize the second woman's egg. Conceivably either woman could gestate this egg to term. The child born of this procedure would be the biological child of the two women with no genetic contribution from a male. See Kyle C. Velte, 'Egging on Lesbian Maternity: The Legal Implications of Tri-gametic In Vitro Fertilization', 7 Am. U. J. Gender Soc. Pol'y & L. 431, 1999.

NEMESIS 2001 nr. 1

TAKING THE SIDE EXIT IN THE UNITED STATES

NANCY

G.

M A X W E L L

legally protected relationship with the child she is raising. If the sperm donor becomes the child's legal parent, the sperm donor may be able to veto any adoption attempted by the non-biological parent, effectively blocking her from forming a legal parent-child relationship. The co-parent is treated under U.S. law as a legal stranger to the child, having no enforceable rights to the child. This means the co-parent may end up with no rights to custody or visitation if the biological mother die or the two women's relationship terminates. In addition, the child is not considered an intestate heir nor a dependent of the non-biological co-parent. Consequently, based on mere biological connections, the U.S. courts have made the child a permanent resident in 'no-man's land' where the law refuses to recognize the social reality of the child's daily life and brands the child's family as irrelevant and undeserving of legal protection.

after she had given birth to a child out of wedlock.42 Their three year relationship ended, however, when the mother began seeing the child's father again. Even though a psychologist who had observed interactions between the co-parent and the child recommended visitation, the court did not grant the co-parent visitation because there was no statutory basis for the visitation. The next case also involved a situation in which the mother had children out of wedlock.43 She then entered an eight year relationship with another woman, who acted as the children's co-parent. When the biological mother died, the children's father filed for custody even though he had failed to establish any relationship with the children. The court held that the co-parent had no legal claim to object to the father's custody petition, because the probate statutes only allowed the court to place children with blood relatives, even though the mother named the co-parent as the children's guardian in her will.

The parliament should grant automatic parenthood to all spouses ofwomen who give birth during a civil marriage, regardless of the couples' gender

Conclusion

This disturbing result is demonstrated in the U.S. cases involving a co-parent asserting custody or visitation rights against the child's biological mother. In the seventeen states where, after their relationship ended, a co-parent has sued the biological mother for access to the children she helped to raise,36 eight of these states' courts have found that the co-parent had no legal rights, because the custody/visitation statutes only referred to biological parents or blood relatives.37 Interestingly, although three of the eight states have allowed same-gender co-parent adoptions,38 because the co-parents seeking custody had not adopted the children, the courts treated these co-parents as if they were any other 'non-parent,' which meant the co-parents had no right of access to the children. Of the remaining nine states that did grant some rights to the co-parents,39 one court decision denied the co-parent's request for shared custody and granted only visitation with the child,40 and two other states found that the coparent had no statutory rights but allowed the co-parent to have access to the children because the parties had a written co-parenting agreement.41 Two other cases exemplify the precarious position of the co-parent in the United States, particularly when compared with the lengths to which the courts protect a male asserting parental rights. In the first case the coparent began living with the biological mother shortly 36. For a detailed annotation discussing these cases see Robin Cheryl Miller, 'Child Custody and Visitation Rights arising from Same-Sex Relationship', S0A.L.R.5th, 2000. 37. Citations to these cases are found at the end of this article under the heading Relevant Case Law. 38. Courts in Califomia and New York have granted same-gender co-parent adoptions and Vermont has a statute allowing same-gender co-parent adoptions. Courts in at least 21 states have granted these adoptions, see supra Maxwell, Mattijssen and Smith, note 8.

NEMESIS 2001 nr. 1

This discussion of the U.S. cases should be taken as a warning: the Dutch proposal to exclude same-gender married couples from automatic parenthood for AID children is not only discriminatory, but it inadequately protects these children's relationships with their coparents. To ignore the lack of biological connections between an AID child and the mother' s spouse in a heterosexual marriage and, at the same time, assert that these connections are important enough to prevent automatic parentage to the co-parent in a same-gender marriage, is illogical and indefensible. To add to this discrimination the requirement that, in an adoption, a court should not grant the adoption unless the child has nothing to expect from the sperm donor, is even more disturbing. Given the lengths to which the U.S. courts have gone to impose a male/female model of parenthood on a child, regardless of the social reality of the child, the Dutch should think twice whether this is a road they want to travel down. This road leaves a child in a same-gender marriage at substantial legal risk and is, as Frieda van Vliet has warned, nothing more than a side exit to no-man's land. For the sake of true equality and for the best interests of all Dutch children, the parliament should grant automatic parenthood to all spouses of women who give birth during a civil marriage, regardless of the couples' gender. All Dutch children deserve to be treated equally, all Dutch children deserve legal protection of their families, and all Dutch children are entitled to the security of knowing that the persons who act as their parents will be protected in law as their parents, from the moment they are born.

39. Citations to these cases are found at the end of this article under the heading Relevant Case Law. 40. Missouri (Matter ofT.L, 1996 WL 393521, Mo. Cir. Ct. 2000). 41. Massachusetts (E.N.O. v. L.M.M., 711 N.E.2d 886, Mass. 1999), Wisconsin (In re Custody of H.S.H.-K., 533 N.W.2d 419 (Wis. 1995), overruling In re Interest of S.J.H., 471 N.W.2d 202 (Wis. 1991). 42. Kulla v. McNulty, 472 N.W.2d 175 (Minn. Ct. App. 1991). 43. McGiffin v. Overton, 542 N.W.2d 288 (Mich. Ct. App. 1995).

21

I

TAKING THE SIDE EXIT IN THE UNITED STATES

Relevant Case Law In the following cases, the court found that a non-biological co-parent had no legal rights to the children, upon the termination of her relationship with the children's legal mother: California: Curiale v. Reagan, 272 Cal. Rptr. 520 (3rd Dist. 1990), Nancy S. v. Michele G., 279 Cal. Rptr. 212 (lst Dist. 1991), West v. Superior Court, 69 Cal. Rptr. 2d 160 (3rd Dist. 1997), In re Guardianship ofZ.C.W., 84 Cal. Rptr. 2d 48 (lst Dist. 1997); Florida: Kazmierazak v Query, 736 So. 2d 106 (Fla. Dist. Ct. App. 1999); Illinois: In re C.L.B., 723 N.E.2d 316 (lst Dist. 1999); New York: Alison D. v. Virginia M., 552 N.Y.S.2d 321 (2d Dep't 1990), Lynda A. H. v. Diane T. O., 673 N.Y.S.2d 989 (4th Dep't. 1998); Ohio: Liston v. Pyles, 1997 WL 467327 (Ohio Ct. App. lOth Dist. Franklin County 1997); Tennessee: In re Thompson, 11 S.W.3d 913 (Tenn. Ct. App. 1999); Texas: Jones. v. Fowler, 969 S.W.2d 429 (Tex. 1998); and Vermont: Titchenal v. Dexter, 693 A.2d 682 (Vt. 1997). In the following cases, the court allowed a non-biological co-parent to have some continued involvement with the children, upon the termination of her relationship with the children's legal mother: Connecticut: Laspina-Williams v. Laspina-Williams, 742 A.2d 840 (Conn. Super. Ct. 1999), holding the coparent had visitation rights under the state visitation statute; Maryland: S.F. v. M.D., 2000 WL 520686 (Md. Ct. Spec. App. 2000), holding that the co-parent was a defacto parent and could request visitation; visitation was refused, however, because of the visitation's negative impact on the child, Gestl v. Frederick, 2000 WL 870874 (Md. Ct. Spec. App. 2000), holding that Maryland law allowed the co-parent to show exceptional circumstances to support her request to custody; Massachusetts: E.N.O. v. L.M.M., 711 N.E.2d 886 (Mass. 1999), holding that there was no statutory authority for the co-parents request for visitation; the court, however, ordered visitation under its equitable powers, the co-parent acted as a de facto parent and the parties had a written co-parenting agreement; Minnesota: LaChapelle v. Mitten, 607 N.W.2d 151 (Minn. Ct. App. 2000), upholding an agreement between the biological mother and the co-parent to share legal custody after the couple separated; Missouri: Matter ofT.L, 1996 WL 393521 (Mo. Cir. Ct. 2000), holding that, if denying custody to a co-parent resulted in actual detriment to the child, then the coparent could obtain custody over the biological mother; however based on the facts of the case, the court ordered custody to remain with the mother and granted only reasonable visitation rights to the co-parent; New Jersey: V.C. v. M.J.B., 748 A.2d539, 80A.L./?.5th 663 (N.J. 2000), holding that the co-parent was a 'psychological' parent and could request joint legal custody under the 'parental' custody statute; joint legal custody was refused, however, because in the facts of the case, it would not be in best interests of the children; New Mexico: 829 P.2d 660 (N.M. Ct. App. 1992),

22

NANCY G.

MAXWELL

holding that the co-parent may have a legally recognizable right to maintain some type of continuing relationship with the child and enforced the visitation provisions of the parties' settlement agreement; Pennsylvania: T.B. v. L.R.M. 2000 WL 714409 (Pa. Super. Ct. 2000), holding that the co-parent had standing to request visitation with the child and the case was remanded to the trial court to take more evidence on whether granting visitation was in the child's best interests; Wisconsin: In re Custody of H.S.H.-K., 533 N.W.2d 419 (Wis. 1995), overruling In re Interest of S.J.H., All N.W.2d 202 (Wis. 1991) holding that the court has equitable powers to award visitation to a co-parent and enforced the parties' written co-parenting agreement. In addition, in May 2000, the American Law Institute (ALI) adopted ' Principles Governing the Allocation of Custodial and Decisionmaking Responsibility for Children'. The American Law Institute is an advisory organization, similar to the National Conference of Commissioner on Uniform State Laws (see supra, text at footnotes 9-10), that addresses certain areas of the law in an attempt to unify legal principles among the states. The ALI Principles Governing the Allocation of Custodial and Decisionmaking Responsibility for Children recognize three groups of individuals who may have substantive and procedural rights involving claims of custody/residential rights. These three categories are: legal parent, parent by estoppel, and de facto parent. Consequently, under these Principles, non-biological co-parents may have rights to custody/residency or visitation/access if they meet the criteria set out in the last two categories-parent by estoppel or de facto parent. To complicate matters, however, in June 2000 a plurality decision of the U.S. Supreme Court found a grandparent visitation statute was unconstitutional when applied to a situation involving a disagreement between a legal parent and the grandparents concerning the amount of time the grandparents could visit the children. The Supreme Court held that a court-order under this statute, granting the grandparents more visitation time over the objection of the legal parent, violated the due process clause of the U.S. Constitution because it infringed on fundamental parental rights. Troxel v. Granville, -U.S.-, 120 S. Ct. 2054, 147 L. Ed. 2d 49, 68 USLW 4458, 2000. This case may be used by biological mothers to prevent the co-parents from obtaining any rights of access to the children once the relationship ends.

NEMESIS 2001 nr. 1

ARTIKEL

BABETTE

KOOPMAN

ANN1CK

MASSELOT

Babette Koopman is advocaat bij Kennedy Van der Laan, Amsterdam Annick Masselot is onderzoeker bij de Katholieke Universiteit Brabant

Kroniek van het EG-recht

Een caleidoscoop van gelijke behandeling mannen en vrouwen

De verschuiving van aandacht voor sociale zekerheid naar de combinatie van arbeid met het gezinsleven zet door, maar ondanks alle jurisprudentie op het gebied van zwangerschap en ouderschap blijven nog veel vragen onbeantwoord. Ondertussen neemt ook de hoeveelheid EG-regelgeving die betrekking heeft op gelijke behandeling en zwangerschap gestadig toe. Vraag is of een dergelijke caleidoscoop aan regelgeving en uitspraken de zaak goed doet of wellicht eerder vertroebelend werkt. In deze kroniek aandacht voor het Verdrag van Amsterdam, het nieuwe artikel 13 EG en het Ontwerphandvest van de Grondrechten van de EU. Daarnaast worden onder meer de ontwikkelingen op het gebied van pensioenen, geslachtsbepaalde beroepen, deeltijdarbeid, positieve actie en seksuele intimidatie besproken.

Het is al weer twee jaar geleden sinds de laatste kroniek over dit onderwerp is verschenen. Er is sinds die tijd veel gebeurd, zoals de inwerkingtreding van het Verdrag van Amsterdam, ontwikkelingen in wetgeving en verschillende uitspraken van het Hof van Justitie van de EG (hierna: Hof). Een duidelijk waarneembare trend is dat de Europese wetgever gelijke behandeling m/v vanuit steeds meer perspectieven bekijkt. Aanvankelijk had één verdragsartikel betrekking op gelijke behandeling m/v en werden slechts zo nu en dan vragen opgeworpen over de samenloop met hetzelfde recht dat gewaarborgd werd door het EVRM. Nu is daar het algemene art. 13 EG aan toegevoegd en zullen we binnenkort wellicht ook kunnen rekenen op het Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie. Dezelfde trend - en zelfs nog duidelijker is waarneembaar bij de regelgeving over zwangerschap. Een zwangere vrouw valt vanaf het moment van conceptie tot en met het zwangerschapsverlof en eventueel daarna vanwege gezondheidsproblemen die verband houden met de zwangerschap onder steeds verschillende regimes. Een caleidoscoop van gelijke behandeling heeft zeker zijn voordelen, past binnen de gedachte van mainstreaming, en de steeds weer verschillende reflectie is mooi. Er schuilen echter ook gevaren. Door de steeds verschillende invalshoeken zijn de originele kralen (gelijke behandeling) niet meer goed te herkennen. De kern van de zaak wordt vertroebeld en ingewikkeld gemaakt door de veelvuldige en steeds verschillende reflecties. Daarnaast kan de illusie worden gewekt dat er genoeg gedaan is aan gelijke behandeling tussen mannen en vrouwen. We pakken de draad op in september 1998 en geven een overzicht van de ontwikkelingen tot ongeveer september 2000. Het Verdrag van Amsterdam Op 1 mei 1999 is het Verdrag van Amsterdam in werking getreden. Sinds die datum is het oude art. 119 EG, art. 141 EG geworden en het art. 13 EG gewijzigd en in de plaats voor art. 6A EG gekomen. Al voordat de Commissie voorstellen voor regelgeving op grond van art. 13 EG had aangenomen was de discussie over de juiste rechtsgrondslag voor gelijke behandeling losgebarsten.1 De discussie over de reikwijdte van art. 13 EG woedt onverminderd voort. Onderwerp van discussie is niet alleen de vraag welk soort maatregelen op basis van art. 13 EG kunnen worden aangenomen (hoe ver gaat het art. 13 EG en kan het ook dienen ten behoeve van sociale en economische activiteiten?) maar ook de samenloop met maatregelen die op basis van het hoofdstuk betreffende de sociale politiek zijn aangenomen. Daarnaast is ook de invloed van het Europees Parlement belangrijk binnen deze discussie. De keuze tussen art. 13 EG of art. 141 EG als rechtsgrondslag is van essentieel belang voor de invloed van het Europees Parlement (EP).2 Het EP is medebeslisser in maatregelen die worden genomen op 1. Zie voor verwijzingen de literatuurlijst aan het einde van dit artikel. 2. De instellingen van de EG zijn niet vrij om regels aan te nemen. Voor elke maatregel moet een grondslag in het verdrag zijn. Een verdragsbepaling die een rechtsgrondslag voor regelgeving bevat,

NEMESIS 2001 nr. 1

23

KRONIEK VAN HET EG-RECHT

basis van het hoofdstuk betreffende de sociale politiek en mag slechts adviseren bij beslissingen op basis van art. 13. De instellingen van de EG staan niet volledig vrij in de keuze, zij zijn verplicht om de beste rechtsgrondslag te kiezen. Hierover kunnen de meningen van de instellingen verschillen. Het Hof zal uiteindelijk hierover kunnen beslissen.3

De dicussie over de reikwijdte van art. 13 EG woedt onverminderd voort. Ondertussen heeft de Europese Commissie (hierna: Commissie) twee voorstellen voor richtlijnen ingediend: Het voorstel voor een Richtlijn tot instelling van een algemeen kader voor gelijke behandeling in werkgelegenheid en beroep4 en het voorstel voor een Richtlijn houdende tenuitvoerlegging van het beginsel van gelijke behandeling van personen ongeacht ras of etnische afstamming.5 Hoe algemeen de titel van de eerste richtlijn ook moge zijn, gelijke behandeling op grond van geslacht valt niet binnen de werkingssfeer. Dit wordt door de Commissie verklaard door het feit dat er al maatregelen bestaan op het gebied van discriminatie op grond van geslacht. Deze verklaring van de Commissie gaat voorbij aan het feit dat de bestaande regels slechts betrekking hebben op de werksfeer en de nieuwe algemene richtlijn een veel bredere reikwijdte heeft die niet beperkt is tot de werksfeer. Hierdoor worden vrouwen door het EG-recht nog steeds niet beschermd tegen discriminerende praktijken bij bijvoorbeeld de aanvraag van een hypotheek. Het is opmerkelijk dat voor gelijke behandeling op grond van ras of etnische afstamming een aparte specifieke richtlijn is ontworpen. Door deze verdeling bestaat het gevaar dat er drie soorten gelijke behandelingsregimes ontstaan. Dit kan leiden tot verschillen in interpretatie, problemen in geval van samenloop (een islamitische negroïde vrouw: sekse, ras of religie?) en verschillen in snelheden van de ontwikkelingen. Daarnaast werkt het de gedachte in de hand dat de ene discriminatie minder belangrijk is dan de andere. Door de strikte scheiding tussen de oude regels en de nieuwe wetgeving wordt het aquis communautaire niet vertroebeld en worden ingewikkelde dwarsverbanden voorkomen, maar aan de andere kant betekent het ook dat er niet kan worden geprofiteerd van de verbreding bevat ook instructies over de totstandkoming van die regel. Het EGVerdrag voorziet in drie procedures voor de totstandkoming voor 'wetgeving' waarbij het Europees Parlement steeds een andere invloed heeft. Deze zijn (van weinig tot veel invloed van het EP): adviesprocedure (art. 250 EG), samenwerkingsprocedure (art. 252 EG) en medebeslissingsprocedure (art. 251 EG). 3. Rechtsgrondslagen zijn vaak aanleiding tot discussie. Zie voor een uitgebreide uiteenzetting van de rechtsgrondslagen-problematiek en de samenloop van rechtsgrondslagen bijvoorbeeld Dr. R.H. van Ooik, De keuze der rechtsgrondslag voor besluiten van de Europese Unie, Europese monografieën, Kluwer 1999. 4. COM (1999) 566 def., van 25 november 1999. Bij het ter perse gaan van deze kroniek kwam op de valreep het bericht binnen dat de Ontwerprichtlijn is aangenomen op 28 november 2000. 5. COM (1999) 565 def., ook van 25 november 1999. 6. Zie voor een uitgebreide bespreking van de nieuwe initiatieven

24

BABETTE

KOOPMAN

& ANNICK

MASSELOT

van het verbod op discriminatie, waardoor gelijke behandeling van mannen en vrouwen - in ieder geval op dit moment - beperkt blijft tot de werksfeer.6 Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie In december 2000 heeft ter gelegenheid van de bijeenkomst van Europese Raad in Nice een proclamatie (plechtige afkondiging) plaatsgevonden van het Ontwerphandvest van de Grondrechten van de Europese Unie. Op initiatief van de Europese Raad worden op het niveau van de Europese Unie erkende grondrechten in één enkel document opgenomen om deze uitdrukkelijk onder de aandacht te brengen en zo steeds zichtbaar te laten zijn. Een forum van vijftien vertegenwoordigers van de lidstaten, dertig nationale afgevaardigden, zestien Europese afgevaardigden en een vertegenwoordiger van de Commissie werden belast met de opstelling van dit handvest. Het Hof van Justitie en de Europese Raad namen deel als waarnemers. Op 2 oktober 2000 is de ontwerptekst van het voorstel officieel goedgekeurd. Naast een algemeen verbod op discriminatie op grond van onder meer geslacht (art. 21) staan er in het ontwerphandvest ook een aantal specifieke bepalingen voor gelijke behandeling tussen mannen en vrouwen. Art. 23 voorziet in de gelijke behandeling tussen mannen en vrouwen op alle gebieden, en met name werkgelegenheid, beroep en beloning. Daarnaast staan er verschillende bepalingen in omtrent het privé- en gezinsleven, sociale zekerheid en zwangerschap.7 Hoewel het voorgestelde handvest niet echt vernieuwend is (en nog gewijzigd kan worden) en ondanks het feit dat er nog wordt gediscussieerd over de (juridische) status van het document (en met name de samenloop met andere verdragen en secundair communautair recht) is het voor het gelijke-behandelingsrecht wellicht een interessante ontwikkeling die met de nodige belangstelling dient te worden gevolgd. Gelijke beloning Op het gebied van gelijke beloning is het rustig geweest. Er zijn een paar uitspraken waarin het Hof twee beroepsgroepen met elkaar heeft vergeleken om te kunnen beoordelen of er sprake was van gelijke behandeling. In de zaak Wiener Gebietskrankenkasse overwoog het Hof dat de functie van psychoanalist niet vergelijkbaar was met psycholoog waardoor een verschil in beloning verklaarbaar was.8 onder art. 13 EG en de verhouding met art. 141 EG het in de literatuurlijst aangehaalde onderzoek voor het EP. 7. Voor meer informatie en de tekst van het voorgestelde Handvest verwijzen wij naar: en 8. C-309/97, Wiener Gebietskrankenkasse, Jur. 1999, 1-2865; RN 2000, 1104 (RN-kort). Dit principiële onderwerp ligt moeilijk. Het wordt met name interessant wanneer er verschil in beloning is binnen dezelfde beroepsgroep. In Nederland speelde de vraag bij het verschil van beloning van leraren met verschillende opleiding. De opleiding die genoten is, is dan een objectieve grond om een verschil in beloning te rechtvaardigen. Uit onderzoeken is echter gebleken dat mannen in exact dezelfde functies en met dezelfde opleiding meer verdienen. Dit komt schijnbaar doordat mannen beter onderhandelen tijdens de sollicitatie en bij de aanstelling maar misschien is er hier (ook) sprake van indirecte discriminatie.

NEMESIS 2001 nr. 1

KRONIEK VAN HET EG-RECHT

In de zaak Jamstalldhetsombudsmannen kwam het Hof niet tot een duidelijke uitspraak of vroedvrouwen konden worden vergeleken met ziekenhuistechnici.9 In de afgelopen jaren heeft het Hof zich meerdere malen uitgelaten over het begrip beloning. Zo zijn kerstbonussen10, schadeloosstelling bij ontslag11, arbeidstijdverkorting12 en een stookkostentoelage13 beloning in de zin van art. 141 EG. Sociale zekerheid Pensioenen In de periode waarop deze Kroniek betrekking heeft zijn door het Hof veel zaken gewezen met betrekking tot pensioen. Het Hof heeft onomwonden duidelijk gemaakt dat wanneer een lidstaat een verschil in de pensioenleeftijd tussen mannen en vrouwen heeft gehandhaafd, op grond van Richtlijnen 79/7 en 96/9714 de uitkering verschillend mag worden berekend.15 De uitspraken van het Hof in de zaken Wolfs en De Vriendt maken duidelijk dat het gemeenschapsrecht geen expliciete verplichtingen oplegt aan de lidstaten om de verschillen op een bepaalde wijze op te heffen. Praktisch betekent dit dat het Hof erkent dat het opheffen van de verschillen een tijd zal duren en dat het Hof aan de lidstaten een overgangsperiode verleent. Wanneer deze periode eindigt is niet in de richtlijnen terug te vinden. Hiernaast heeft het Hof zich ook gebogen over de kwesties van de terugwerkende kracht van pensioenen en nationale tijdslimieten. Beide zijn zeer belangrijke vragen in verband met aansluiting bij een bedrijfspensioenregeling.

BABETTE

KOOPMAN

a ANNICK

MASSELOT

verstoringen van de mededinging tussen ondernemers uit de verschillende lidstaten. De consequentie van deze rechtspraak is dat op grond van de Duitse wet net zoals op grond van gemeenschapsrecht - de beperking in tijd van het Barber-protocol niet mag worden toegepast om deeltijders uit te sluiten van bedrijfspensioenregelingen. Het gemeenschaprecht verhindert lidstaten niet om maatregelen aan te nemen die gunstiger zijn dan het gemeenschapsrecht voorschrijft. Het Hof verleent dus prioriteit aan de (nationale) invulling van het gelijkheidsbeginsel, ook wanneer dat resulteert in een verstoring van de mededinging.

Een duidelijk waarneembare trend is dat de Europese wetgever gelijke behandeling m/v vanuit steeds meer perspectieven bekijkt

In verband met de aansluiting bij een bedrijfspensioenregeling heeft het Hof zich gebogen over de kwestie van terugwerkende kracht van de vordering en nationale procedurevoorschriften. In Preston16 overwoog het Hof dat een nationale tijdslimiet waarbinnen een vordering moet worden ingediend niet in strijd is met het gemeenschapsrechtelijke effectiviteitsbeginsel.17 Een nationale maatregel echter, volgens welke het recht op aansluiting bij een bedrijfspensioenregeling als zodanig wordt beperkt in de tijd is wel met dat beginsel in strijd. Het Hof oordeelde in drie Duitse zaken tegen de Deutsche Post AG18 dat wanneer nationaal recht een vordering met terugwerkende kracht tot voor 8 april 1976 toestaat, dit in overeenstemming is met het gemeenschapsrecht, zelfs wanneer dit het risico inhoudt van

In Defreyn19 overwoog het Hof dat een aanvullende vergoeding op een werkeloosheidsuitkering die een werkgever verplicht is te betalen aan een oudere ontslagen werknemer, net zoals in Commissie t. België20, beloning is in de zin van aft. 141 EG. Echter, het Belgische prepensioensysteem is een ondernemings- of sectoriële regeling inzake sociale zekerheid en dus is het Barber-protocol van toepassing.21 Uit de zaak Barber en de post-fiarèer-zaken, blijkt dat het Hof de tijdslimiet van 17 mei 1990 toepast onder de voorwaarde dat de werkgevers- en/of werknemersbijdragen zijn betaald, waardoor het alleen als beloning kan worden beschouwd indien en voor zover zij kunnen worden toegerekend aan tijdvakken van arbeid. De Belgische prepensioenaanvulling daarentegen wordt door de werkgever per maand betaald aan de ontslagen werknemer zonder dat er een verband is met voorafgaande bijdragen en zou daarom zeer goed kunnen worden gezien als 'pure' beloning in de zin van art. 141 EG. Net zoals het Hof eerder deed in de zaak Garland22 en recent in Seymour-Smith en PerezP, had het Belgische prepensioensysteem kunnen worden beschouwd als beloning, ook al wordt het pas uitgekeerd na het beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Doordat het Hof dit niet heeft gedaan en heeft gekozen voor het Barber-protocol, laat het een versimpeling van de

9. C-236/98, Jamstalldhetsombudsmannen, Jur. 2000,1-2189, waarschijnlijk vanwege de gebrekkige informatie die het Arbetsdomtolen (uit Zweden) aan het Hof had gegeven. RN 2000, 1241 (RN-kort). 10. C-333/97, Lewen, Jur. 1999,1-7243, en C-281/97, Krüger, Jur. 1999,1-5127. RN 2000, 1163, m. nt. Marlies Vegter. 11. C-167/97, Seymour-Smith andPerez, Jur. 1999,1-623. RN 1999, 1078, m. nt. Marlies Vegter. 12. C-236/98, Jamstalldhetsombudsmannen, Jur. 2000,1-2189. RN 2000, 1241 (RN-kort). 13. C-382/98, Taylor, Jur. 1999,1-8955. 14. In 1996 werd Richtlijn 96/97 aangenomen die Richtlijn 86/378 voor gelijke behandeling inzake sociale zekerheid amendeerde. Zie E. Cassell, 'The Dog that Didn't Bark', ILJ 1997, p. 269. Doordat veel lidstaten de richtlijn niet tijdig in nationale wetgeving hadden omgezet (deadline was 1 juli 1997) is de Commissie verdragsschendingsprocedures (op grond van art. 226 EG) gestart tegen die lidstaten. De eerste die werd veroordeeld was Frankrijk in C-354/98, Commissie t. Frankrijk, Jur. 1999,1-4927. 15. C-154/96, Wolfs, Jur. 1998,1-6173 en C-377/98 en C-384/98, De

Vriendt, Jur. 1998,1-2105. 16. C-78/98, Preston, n.n.g. Deze zaak wordt uitvoerig besproken in het actualiteitenkatern van dit nummer met een noot van Albertine Veldman. RN 2001, 1265. 17. Het Hof voegde hieraan echter toe dat in het geval van opeenvolgende overeenkomsten van bepaalde tijd er sprake kan zijn van een stabiel dienstverband waardoor de termijn start vanaf het einde van het laatste arbeidscontract in plaats van het einde van ieder afzonderlijk contract. 18. C-50/96, Schröder, Jur. 2000,1-743; C-234-235/96, Vicken Conze, Jur. 2000,1-799; C-270-271/97, Sievers en Schrage, Jur. 2000,1929. 19. C-166/99, Defreyn, n.n.g., Defreyn is gepubliceerd in Chroniques de droit social 2000, p. 378, met J. Jacqmain's commentaar. 20. C-173/91, Commissie t. België, Jur. 1993,1-673. 21. Dit is bevestigd door Richtlijn 96/97 die Richtlijn 86/378 wijzigt. 22. Zaak 12/81, Garland, Jur. 1982, 359. 23. C-167/97, Seymour-Smith andPerez, Jur. 1999,1-623. RW 1999, 1078, m. nt. Marlies Vegter.

NEMESIS 2001 nr. 1

25

I

KRONIEK VAN HET EG-RECHT

Commissie t. fie/g/ê-jurisprudentie en een uitbreiding van het Barber-protocol, toe. Gelijke behandeling Directe discriminatie Sinds de inwerkingtreding van Richtlijn 76/207 heeft het Hof drie belangrijke arresten gewezen inzake de uitleg van art. 2 lid 2 van de richtlijn. Op grond van dit artikel is het de lidstaten toegestaan bepaalde beroepsactiviteiten en soms ook opleidingen van de toepassing van gelijke behandeling uit te sluiten. Dit zijn beroepsactiviteiten (of opleidingen) waarvoor 'vanwege de aard of de voorwaarden voor de uitoefening ervan het geslacht een bepalende factor is'. Al in 1986 ging het er - in de zaak Johnston24 - om dat vrouwelijke politieagenten, anders dan hun mannelijke collega's, niet met vuurwapens werden uitgerust en geen opleiding in het omgaan met en het gebruik van vuurwapens kregen. Meer recent, in de zaak Sirdar25, betrof het de uitsluiting van vrouwen van de Royal Marines en in de zaak Kreif-6 ging het om de uitsluiting van vrouwen van nagenoeg alle militaire functies in het Duitse leger. In de zaak Johnston oordeelde het Hof dat de afwijking van art. 2 lid 2 van de richtlijn strikt moet worden uitgelegd en toegepast met inachtneming van het gelijkheidsbeginsel. Dit houdt in dat afwijkingen niet verder mogen gaan dan passend en noodzakelijk is ter verwezenlijking van het nagestreefde doel. Daarnaast oordeelde het Hof dat lidstaten verplicht zijn de betrokken activiteiten op gezette tijden te onderzoeken om na te gaan of het gezien de maatschappelijke ontwikkelingen gerechtvaardigd is de desbetreffende afwijking van het basisprincipe van gelijke behandeling te handhaven. De recente uitspraken hebben toegevoegd dat de nationale autoriteiten afhankelijk van de omstandigheden, over een zekere beoordelingsmarge beschikken bij de vaststelling van de maatregelen die zij ter bescherming van de openbare veiligheid van een lidstaat noodzakelijk achten.27 Daarnaast oordeelde het Hof dat uitsluitend specifieke activiteiten mogen worden uitgesloten.28 De voornaamste conclusie die uit deze rechtspraak kan worden getrokken is dat de 'zekere beoordelingsmarge' waarover de lidstaten beschikken aan strikte criteria onderhevig is.29

BABETTE

KOOPMAN

& ANNICK

MASSELOT

onderworpen die niet golden voor getrouwde mannen.30 Deze zaak maakt weer eens duidelijk dat de Commissie nog een belangrijke taak heeft om lidstaten op de vingers te tikken. Indirecte discriminatie Volgens sommigen heeft het Hof een aantal kansen laten liggen om op het gebied van indirecte discriminatie duidelijke regels te formuleren. In de zaak Seymour-Smith en Perez31 ging het om de vraag wanneer er nu sprake is van indirecte discriminatie. Het Hof heeft al eerder overwogen dat er sprake is van indirecte discriminatie wanneer een maatregel een aanzienlijk groter percentage van het ene geslacht dan het andere geslacht treft. Zonder uitspraak te doen waar nu het exacte omslagpunt ligt oordeelde het Hof dat er ook sprake kan zijn van indirecte discriminatie bij een kleiner verschil dat langdurig aanhoudt. Daarmee wordt er een extra mogelijkheid geschapen, maar wordt het voor de nationale rechter ook moeilijker om te oordelen of er nu sprake is van indirecte discriminatie of niet. Dit is met name te wijten aan het feit dat het Hof geen duidelijke grenzen heeft kunnen - of willen - stellen. Het tweede belangrijke aspect in Seymour-Smith en Perez heeft betrekking op de rechtvaardiging. Het Hof gaat niet diep in op de vraag of de maatregel uit hoofde van de sociale politiek te rechtvaardigen is en laat aan de nationale rechter een zeer lichte toets. Dit is met name interessant in samenhang met het arrest Sievers en Schrage. In deze zaak overwoog het Hof dat de economische doelstelling van art. 141 EG ondergeschikt is aan de sociale doelstelling van die verdragsbepaling32. Terwijl in Defrenne33 het Hof suggereerde dat sociale doelstellingen op hetzelfde niveau stonden als economische doelstellingen, wordt er nu door het Hof een bepaalde hiërarchie aangegeven. Door deze uitspraken geeft het Hof duidelijk prioriteit aan de sociale doelstellingen van gelijke behandeling maar lijkt het voor lidstaten makkelijk om een indirect discriminerende maatregel te rechtvaardigen.

Het Hof heeft in een verdragsinbreukprocedure Griekenland opgedragen een einde te maken aan de praktijk dat getrouwde vrouwen aan specifieke regels werden

Deeltijdarbeid34 In de preambule van de raamovereenkomst inzake deeltijdwerk35 kondigden de sociale partners hun voornemen aan om een soortgelijke overeenkomst te sluiten voor andere flexibele vormen van arbeid. Op 23 maart 1998 zijn de sociale partners begonnen met de onderhandeling.36 Bijna eenjaar daarna, op 18 maart 1999 hebben ze de raamovereenkomst inzake arbeids-

24. Zaak 222/84, Johnston, Jur. 1986,1-1651 25. C-273/97, Sirdar, Jur. 1999,1-7403. ft/V2000, 1186 (RN-kort). 26. C-285/98, Kreil, Jur. 2000,1-69. RN 2000, 1187 (RN-kort). 27. C-273/97, Sirdar, Jur. 1999,1-7403. 28. C-285/98, Kreil, Jur. 2000,1-69. 29. Op de uitspraken is met wisselend enthousiasme gereageerd. Vgl. Babette Koopman, MR7*juni 2000; Tobler en Mok (Ondernemingrecht 200, nr 12, p. 362-363). Vrijwel direct na de uitspraken van het Hof heeft de Commissie gelijke behandeling zich gebogen over een soortgelijke vraag; de uitsluiting van vrouwen van het Korps Mariniers en op onderzeeboten. In het oordeel van de Commissie is echter niet veel terug te vinden van deze strikte criteria die het Hof uiteenzette en toepaste in de zaak Sirdar. Zie over deze uitspraken ook Panos Koutrakos, 'Community law and equal treatment in the armed forces', European Law Review August 2000, p. 433442. 30. C-187/98, Commissie t. Griekenland, Jur. 1999,1-7713.

31.C-167/97, Seymour-SmithandPerez, Jur. 1999,1-623, RN1999, 1078, m. nt. van Marlies Vegter. 32. C-270-271/97, Sievers en Schrage, Jur. 2000,1-929, r.o. 57. 33. Zaak 43/75, Defrenne II, Jur. 1976, p. 455. 34. Voor zaken met betrekking tot deeltijdwerknemers en zelfstandigen zie: Zaak C-281/97, Kriiger, Jur. 1999, 1-5127 (RN 2000, 1163, met noot van Marlies Vegter); C-226/98, J0rgensen, Jur. 2000,1-2447; Zaak C-322/98, Kachelmann, n.n.g, 35. Geïmplementeerd door Richtlijn 97/81 (Pb EG L 14/9 van 1998) en van toepassing verklaard voor het Verenigd Koninkrijk door Richtlijn 98/23 (Pb EG L 131/10 van 1998). Over de achtergrond van de richtlijnen zie o.m. Jeffrey, 'Not Really Going to Work? Of the Directive on Part-time Work, "Atypical Work" and attempt to reguIatelt',/U1998,nr. 3, p.193. 36. UNICE, CEEP, ETUC. Zie Nemesis 1997 nr. 4, actualiteitenkatern, p. 29 en L. Senden, 'Kroniek van het EG-recht', Nemesis 1999 nr. 1, p. 21 enp. 23.

26

NEMESIS 2001 nr. 1

KRONIEK VAN HET EG-RECHT

overeenkomsten voor bepaalde tijd afgesloten. De raamovereenkomst is op 28 juni 1999 aangenomen door de Raad in de Richtlijn 99/70 inzake arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd.37 Lidstaten hebben tot 10 juli 2001 om de Richtlijn te implementeren.38 Het doel van de overeenkomst is om de kwaliteit van de arbeid voor bepaalde tijd te verbeteren door toepassing van het non-discriminatiebeginsel te waarborgen en om een kader vast te stellen om misbruik als gevolg van het gebruik van opeenvolgende arbeidsovereenkomsten van bepaalde tijd te voorkomen.39 Er is voorzien in drie specifieke rechten voor tijdelijke werknemers. Ten eerste, net zoals in de Deeltijdwerkrichtlijn, geldt het non-discrimininatiebeginsel.40 Ten tweede voorziet de Richtlijn in maatregelen ter voorkoming van misbruik van tijdelijke contracten.41 Het derde recht heeft betrekking op informatie.42

Door deze uitspraken geeft het Hof duidelijk prioriteit aan de sociale doelstellingen van gelijke behandeling De richtlijn lijkt sterk op de Richtlijn voor deeltijdarbeid. Hoewel zowel deeltijdarbeid als arbeid voor bepaalde tijd beide vormen zijn van flexibele contracten, is het de vraag of de vergelijking verder wel opgaat. Vaak is de keuze voor deeltijdwerk een weloverwogen en positieve keuze, terwijl velen die met een contract voor bepaalde tijd werken, wanneer mogelijk, liever zouden kiezen voor een vast (en daarmee meer zeker) contract voor onbepaalde tijd. Het is daarom opmerkelijk dat de overeenkomsten op een soortgelijke manier zijn opgezet en zijn gebaseerd op het non-discriminatiebeginsel. Het is de vraag of werknemers met een tijdelijk contract speciale behoefte hebben aan non-discriminatie. Meer nadruk op bescherming in plaats van non-discriminatie zou tijdelijke werkers zekerheid kunnen bieden waardoor de verhouding met de werkgevers meer in evenwicht zou zijn.43 Net als in de preambule van de deeltijdovereenkomst, wordt in deze overeenkomst ook weer een volgende overeenkomst aangekondigd: uitzendwerk staat op de agenda. 37. Pb EG L 175/143 van 1999. Zie voor het originele voorstel COM(99)203 final. 38. Zie Rectificatie in Pb EG L 244/64 van 1999. Voor een discussie over de potentiële impact van de richtlijn kunnen we hier verwijzen naar een speciale editie van het International Journal of Comparativ e Labour Law and Industrial Relations 1999, 15/2. 39. Clausule 1 40. Clausule 4 41. Clausule 5 42. Clausules 6 en 7 43. Gelukkig heeft Nederland door de Wet flexibiliteit en zekerheid voorzien in enige bescherming. 44. Na de uitspraken in zaak C-450/93, Kalanke, Jur. 1995, 1-3051 en C-409/95, Marschall, Jur. 1997,1-6363. 45. C-158/97, Badeck, Jur. 2000,1-1875. 46. C-158/97, Badeck, Jur. 2000,1-1875, r.o. 23. 47. Het is hierbij misschien nuttig om op te merken dat terwijl deze zaak aanhangig was, door het Verdrag van Amsterdam art. 119 werd gewijzigd. Aan het art. werd lid 4 toegevoegd: 'Het beginsel van gelijke behandeling belet niet dat een lidstaat, om volledige gelijkheid

NEMESIS 2001 nr. 1

BABETTE

K O O P M A N

5 ANN1CK

MASSELOT

Positieve actie Voor de derde keer moest het Hof zich buigen over een maatregel voor positieve actie.44 Het Hof moest zich uitspreken of een maatregel die voor een bepaalde sector voorziet in positieve actie bij aanstelling ten gunste van kandidaten die tot het ondervertegenwoordigde geslacht behoren in overeenstemming is met het gemeenschapsrecht. In Badeck45 overwoog het Hof dat zo'n maatregel in overeenstemming is met de Gelijkebehandelingsrichtlijn wanneer aan vrouwen niet automatisch en onvoorwaardelijk voorrang wordt verleend en wanneer de sollicitaties worden onderworpen aan een objectieve beoordeling, die rekening houdt met de bijzondere persoonlijke situatie van alle kandidaten.46 Deze zaak toont aan dat het Hof bereid is om de politieke wil van de lidstaten te volgen, zoals die tot uitdrukking komt in het gewijzigde art. 141 EG.47 Hoewel de regeling van de deelstaat Hessen in deze zaak voorzag in positieve actie die niet automatisch en onvoorwaardelijk is, leek die er veel op. Inhoudelijk gezien onderscheidt de maatregel in Badeck zich nauwelijks van de maatregel van de deelstaat Bremen die werd afgekeurd door het Hof in de zaak Kalanke. Al voordat Zweden toetrad tot de Europese Gemeenschappen beschikte het over wetgeving voor positieve actie. Gekwalificeerde kandidaten van het ondervertegenwoordigde geslacht mochten voorrang krijgen, zelfs wanneer de niet-gekozen persoon beter voldeed aan de objectieve voorwaarden. In Abrahamsson oordeelde het Hof, in overeenstemming met haar eerdere uitspraken48, dat zo'n maatregel niet in overeenstemming is met het gemeenschapsrecht.49 Zwangerschap Al sinds de eerste uitspraken met betrekking tot zwangerschap is het duidelijk dat onder EG-recht de problemen van zwangere vrouwen afhankelijk van de specifieke situatie verschillend werden beoordeeld.50 Doordat er steeds weer wordt gekozen voor een andere invalshoek ontstaat er een caleidoscoop van rechten. De zaken na Dekker en Hertz hebben meer invalshoeken toegevoegd. In Boyle,51 net zoals in H0y Pedersen,52 heeft het Hof een duidelijk onderscheid gecreëerd tussen zwangerschap en moederschap. Ongunstige behandeling van van mannen en vrouwen in het beroepsleven in de praktijk te verzekeren, maatregelen handhaaft of aanneemt waarbij specifieke voordelen worden ingesteld om de uitoefening van een beroepsactiviteit door het ondervertegenwoordigde geslacht te vergemakkelijken of om nadelen in de beroepsloopbaan te voorkomen en compenseren'. 48. C-450/93, Kalanke, Jur. 1995,1-3051, C-409/95, Marschall, Jur. 1997,1-6363 en C-158/97, Badeck, Jur. 2000,1-1875. 49. Deze uitspraak heeft tot veel beroering geleid in Zweden. Dit komt doordat het Hof en Zweden een verschillende interpretatie geven aan het concept positieve discriminatie. De Zweedse interpretatie laat een substantieel verschil toe in de kwalificatie van de kandidaten, waar het Hof zo een verschil niet toelaat. Zie ook over positieve actie: H. Fenwick, 'From Formal to Substantive Equality: the Place of Affirmative Action in European Union Sex Equality Law', European Public Law 1998, Vol. 4 nr. 4, p. 507-516. 50. Zaken 177/88, Dekker, Jur. 1990,1-3941 en C-179/88, Hertz, Jur. 1990,1-3979. 51. C-411/96, Boyle, Jur. 1998,1-6401, r.o. 39. 52. C-66/96, H0y Pedersen, Jur. 1998,1-7327, r.o. 26.

27

I

KRONIEK VAN HET EG-RECHT

een vrouw vanwege zwangerschap resulteert in discriminatie op grond van geslacht, wat in strijd is met de Richtlijn gelijke behandeling. Echter, wanneer een vrouw met zwangerschapsverlof is kan een ongunstige behandeling alleen maar worden gesanctioneerd wanneer deze in strijd is met de bepalingen van de Zwangerschapsrichtlijn. In Lewen heeft het Hof een onderscheid gemaakt tussen twee vormen van beloning voor vrouwen tijdens het zwangerschapsverlof.53 Inkomen dat een minimum-inkomensniveau voor vrouwen tijdens het zwangerschapsverlof garandeert54, is een bezoldiging of het genot van een adequate uitkering zoals is omschreven in art. 11 lid 2 sub b van de Zwangerschapsrichtlijn.55 Dit inkomen moet tenminste gelijk zijn aan het inkomen dat de werkneemster zou ontvangen wanneer ze ziek zou zijn.56 Op grond van art. 11 lid 2 sub a van de Zwangerschapsrichtlijn heeft een vrouw tijdens het zwangerschapsverlof ook recht op andere rechten die aan de arbeidsovereenkomst zijn verbonden.57 Deze rechten worden beschouwd als beloning in de zin van art. 141 EG, waarin gelijke beloning wordt gegarandeerd.

Doordat er steeds weer wordt gekozen voor een andere invalshoek ontstaat er een caleidoscoop van rechten In H0y Pedersen^ werd het Hof voor het eerst gevraagd uitleg te geven over de regels voor de werkgevers om de werkplek aan te passen voor zwangere werkneemsters. Het Hof overwoog dat op grond van art. 4 (Evaluatie en informatie) en art. 5 (Consequenties van de resultaten van de evaluatie) van de Zwangerschapsrichtlijn, een werkgever verplicht is om de nodige maatregelen te nemen opdat door tijdelijke aanpassingen van de arbeidsomstandigheden en/of werktijden de blootstelling van de werkneemster aan risico's wordt vermeden. Voorts overwoog het Hof dat wanneer zulke aanpassingen niet mogelijk zijn, de werkneemster moet worden overgeplaatst. Pas wanneer zelfs dat niet mogelijk is kan de werkneemster met verlof worden gestuurd. In overeenstemming met eerdere uitspraken59 heeft het Hof in Mahlburg geoordeeld dat een zwangere vrouw 53. C-333/97, Lewen, Jur. 1999,1-7243. RN2000, 1189 (RN-kort). 54. Met inbegrip van een eenmalige uitkering uitsluitend voor vrouwen die moederschapverlof opnemen wanneer die uitkering bedoeld is ter compensatie van nadelen die deze vrouwen ondervinden vanwege het feit dat ze weg zijn van het werk, C-218/98, Abdoulaye, Jur. 1999,1-5723. RN2000, 1138 (RN-kort). 55. Richtlijn 92/85 inzake de tenuitvoerlegging van maatregelen ter bevordering van de verbetering van de veiligheid en de gezondheid op het werk van werkneemsters tijdens de zwangerschap, na de bevalling en tijdens de lactatie (tiende bijzondere richtlijn in de zin van art. 16, lid 1, van Richtlijn 89/391/EEG). Pb EG L 348/1 van 1992. 56. Art. 11 lid 3 van de Zwangerschapsrichtlijn. 57. En het recht op een kerstbonus, C-333/97, Lewen, Jur. 1999,17243. RN 2000, 1189 (RN-kort). 58. C-66/96, H0y Pedersen, Jur. 1998,1-7327. 59. C-421/92, Habermann-Beltermann, Jur. 1994,1-1657; C-32/93, Webb, Jur. 1994,1-3567. 60. C-207/98, Mahlburg, Jur. 2000,1-549.

28

B A B E T T E

K O O P M A N

a

A N N I C K

M A S S E L O T

niet mag worden afgewezen voor een vaste aanstelling omdat ze niet in staat zal zijn haar werkzaamheden uit te oefenen vanwege gezondheids- en veiligheidsrisico's. 60 Het meest interessante in deze zaak is datgene wat het Hof niet heeft uitgesproken. Het is duidelijk dat de redenering van het Hof was gebaseerd op het vermoeden dat de periode waarin het voor de zwangere vrouw onmogelijk is om te werken een relatief klein gedeelte zal zijn van de totale duur van de arbeidsverhouding. Het blijft echter de vraag hoe het Hof had geoordeeld wanneer de vrouw een tijdelijk contract was geweigerd. Wanneer, door het zwijgen van het Hof, er vanuit wordt gegaan dat de uitkomst bij een tijdelijk contract anders was geweest, introduceert het Hof een mogelijkheid voor directe discriminatie. Zeven zaken na Dekker en Hertz is door de rechtspraak van het Hof een caleidoscoop van rechten ontstaan voor de problemen die het proces van voortplanting met zich meebrengt op de werkplek. Vanaf het moment van conceptie tot en met het zwangerschapsverlof en zelfs daarna in het geval van gezondheidsproblemen die verband houden met de zwangerschap, doorlopen vrouwen steeds weer verschillende regimes, afhankelijk van het probleem: ontslag61, arbeidsvoorwaarden62 of aanstelling63, ziekte of gezondheidsproblemen die verband houden met de zwangerschap64 en het soort beloning.65 Ouderschap In de zaak Lewen66 kon het Hof zich voor het eerst uitspreken over de reikwijdte van de Ouderschapsrichtlijn67 en uiteindelijk een uitspraak doen over de sociale waarde van ouderschap. Helaas was het een teleurstellende uitspraak. Centraal stond een kerstbonus. Het Hof vond dat er geen sprake was van directe discriminatie omdat zowel mannen als vrouwen geen recht hebben op de bonus tijdens het ouderschapsverlof. Hoewel het Hof het feit erkende dat meer vrouwen dan mannen ouderschapsverlof opnemen, was er geen sprake van indirecte discriminatie. Het Hof benadrukte dat er pas sprake is van discriminatie wanneer verschillende regels gelden voor vergelijkbare gevallen. Het Hof overwoog dat een werknemer die gebruik maakt van het recht op ouderschapsverlof, zich in een specifieke situatie bevindt die niet op één lijn kan worden gesteld met die van een werkende man of vrouw, aangezien dit verlof wordt gekenmerkt door de op61. C-32/93, Webb, Jur. 1994,1-3567. 62. C-136/95, Thibault, Jur. 1998,1-2027; C-66/96, H0y Pedersen, Jur. 1998,1-7327 63. 177/88, Dekker, Jur. 1990, 1-3941; C-421/92, Habermann-Beltermann, Jur. 1994,1-1657; C-207/98, Mahlburg, Jur. 2000,1-549. 64. C-179/88, Hertz, Jur. 1990,1-3979; C-394/96, Brown, Jur. 1998, 1-4224. 65. C-342/93, Gilepsie, Jur. 1996,1-475; C-411/96, Boyle, Jur. 1998, 1-6401; C-66/96, H0y Pedersen, Jur. 1998, 1-7327; C-218/98, Abdoulaye, Jur. 1999,1-5723; C-333/97, Lewen, Jur. 1999,1-7243. 66. C-333/97, Lewen, Jur. 1999,1-7243. 67. Richtlijn 96/34 (Pb EG L 145/4 van 1996) werd in juni 1996 van kracht. Op dat moment deed het Verenigd Koninkrijk echter nog niet mee met de sociale politiek van de EG, waardoor de richtlijn daar nog geen impact had. Na de machtsovername van de Labour-regering in 1997 werd de geamendeerde Ouderschapsrichtlijn 97/75 op 15 december 1999 geïmplementeerd in het Verenigd Koninkrijk.

NEMESIS 2001 nr. 1

KRONIEK VAN HET EG-RECHT

schorting van de arbeidsovereenkomst en daarmee van de respectievelijke verplichtingen van de werkgever en de werknemer.68 Hoewel de uitspraak teleurstellend is, is het ook de eerste uitspraak van het Hof hierover en zou het niet juist zijn om algemene conclusies te trekken.69 Hopelijk geeft het Hof met deze uitspraak niet het verkeerde signaal aan het belang van vereniging van werk met zorgtaken. Seksuele intimidatie Op 7 juni 2000 heeft de Commissie een voorstel geformuleerd voor de wijziging van Richtlijn 76/207.70 Het voorstel is op 11 juli 2000 naar de Raad en het Europees Parlement gestuurd. Een van de wijzingen heeft betrekking op seksuele intimidatie op de werkplek.71 In het nieuw toegevoegde art. 1 bis wordt seksuele intimidatie gedefinieerd en als een discriminatie op grond van geslacht aangewezen.72 Doordat de Commissie seksuele intimidatie heeft opgenomen in Richtlijn 76/207 geeft zij een duidelijke impuls aan een jarenlange discussie. In deze discussie stond de vraag centraal of seksuele intimidatie viel binnen het strafrecht of dat het (ook) een plek had binnen de arbeidsverhoudingen.73 Doordat de Commissie aangeeft dat bescherming tegen seksuele intimidatie tot een van de verantwoordelijkheden van de werkgever behoort en degene die intimideert niet (slechts) strafrechtelijk kan worden vervolgd, geeft de Commissie een duidelijk signaal. Het voorstel maakt echter geen einde aan de discussie van samenloop (valt het onder arbeidsrecht en wanneer moet er worden over gegaan op het strafrecht), het biedt alleen soelaas voor intimidatie tussen verschillende geslachten (terwijl er ook slachtoffers zijn van intimidatie van het zelfde geslacht) en de vraag hoe seksueel geïntimideerden hun rechten effectief kunnen afdwingen blijft ondanks de omkering van de bewijslast een moeilijk onderwerp.74 68. C-333/97, Lewen, Jur. 1999,1-7243, r.o. 37. 69. E. Caracciolo di Torella, 'Childcare, employment and equality in the European Community: first (false) steps of the Court', E.L.Rev. 2000, nr. 25, p. 25 en L. Peltzer, 'Dialogue social communautaire et représentativité des partenaires sociaux', Chr. D.S. 1999, p. 209. 70. Richtlijn 76/207 inzake gelijke behandeling mannen en vrouwen ten aanzien van de toegang tot het arbeidsproces, de beroepsopleiding en de promotiekansen en ten aanzien van arbeidsvoorwaarden, Pb EG L 39/40 van 1976. 71. Overige wijzigingen zijn te bestuderen in COM(2000)334 definitief. 72. Nederland zal haar wetgeving moeten aanpassen om de wijziging te implementeren. Het minst ingrijpend zal de aanpassing van de definitie zijn. De Nederlandse arbeidsomstandighedenwet (waarin seksuele intimidatie is opgenomen) kent niet de aantasting van iemands waardigheid (zoals bijvoorbeeld pesten) als seksuele intimidatie. Meer vergaand is het feit dat seksuele intimidatie als discriminatie op grond van geslacht moet worden beschouwd. Daarnaast is het ook van belang dat de Bewijslastrichtlijn ook van toepassing is op de gewijzigde Richtlijn 76/207 en dus op seksuele intimidatie. In de Nederlandse wet moet worden voorzien in een omkering van de bewijslast in het geval van seksuele intimidatie. Dit betekent dat de slachtoffers van seksuele intimidatie een middel krijgen om hun rechten te kunnen effectueren. 73. Zie voor deze discussie onder meer de jaarrapporten van het Juridisch Netwerk gelijke behandeling mannen en vrouwen van de afgelopen jaren. 74. Een van de grootste problemen in verband met seksuele discriminatie is het feit dat slachtoffers problemen hebben met het bewijs. Een vraag die ondanks het voorstel van wijziging van de richtlijn nog

NEMESIS 2001 nr. 1

BABETTE

KOOPMAN

a ANNICK

MASSELOT

Het is wel een goede stap in de richting om seksuele intimidatie op de politieke en juridische agenda te zetten. Overige ontwikkelingen Op 1 januari 2001 moeten alle lidstaten Richtlijn 97/80 inzake de bewijslast in gevallen van discriminatie op grond van het geslacht hebben geïmplementeerd in nationale wetgeving.75 Het Verenigd Koninkrijk en Ierland hebben nog tot 22 juli 2001 respijt. Tot dusver hebben alleen Spanje en Portugal de wijze van implementatie bij de Commissie aangemeld.76 Een resolutie van de Raad met betrekking tot vrouwen in de wetenschap is op 20 mei 1999 aangenomen en is bedoeld om de ondervertegenwoordiging van vrouwen in deze sector tegen te gaan.77 Daarnaast zijn er een tweetal initiatieven tegen geweld en seksuele exploitatie van vrouwen: Besluit 293/2000/EC78 en een Resolutie van het EP tegen de handel in vrouwen.79 Ook binnen de instellingen van de EG begint gelijke behandeling steeds meer door te dringen. De Commissie heeft besloten dat er in haar (advies)organen en comités moet worden gestreefd naar een betere verhouding van de geslachten.80 Daarnaast zijn nu ook (eindelijk) vrouwen doorgedrongen tot het Hof van Justitie. Fidelma O'Kelly Macken en Ninon Colneric zijn rechter in het Hof van Justitie sinds respectievelijk 6 oktober 1999 en 15 juli 2000. Daarnaast beschikt het Hof sinds 7 oktober 2000 weer over een vrouwelijke advocaat-generaal in de persoon van Christine StixHackl. Op het gebied van - het nog steeds betrekkelijk vage mainstreaming is niet veel concreets gebeurd. Het zal wederom worden opgenomen in het vijfde Actie Programma voor gelijke behandeling mannen en vrouwen (2001-2006).81

onbeantwoord blijft is of de werkgever een verantwoordelijkheid heeft bij het voorkomen en verhelpen van seksuele intimidatie op de werkvloer. Zie hierover ook: R. Holmaat, Seksuele intimidatie op de werkplek: een juridische gids, Ars Aequi Libri: Nijmegen 1999. 75. Richtlijn 97/80/EG van de Raad van 15 december 1997 inzake de bewijslast in gevallen van discriminatie op grond van het geslacht, Pb EG L 14/6 van 1998. Zie voor de implementatie in de Nederlandse wet: mr. C. Bosse, 'Richtlijn inzake bewijs van discriminatie', SMA 2000 nr. 2, p. 64-68. 76. Spanje en Portugal hebben implementatiemaatregelen aangemeld bij de Commissie. Dit hoeft niets te zeggen over de vraag of in de overige lidstaten er geen implementatieactiviteiten plaatsvinden maar het geeft wel aan dat er geen andere officiële en aangemelde wetgeving hieromtrent is. 77. Resolutie van de Raad van 20 mei 1999 over vrouwen en wetenschap, Pb EG C 201/1 van 1999. Minister Hermans heeft ook al initiatief genomen, zie De Volkskrant, 2 november 2000. 78. Besluit 293/2000/EC van het Europees Parlement en Raad van 24 januari 2000, Pb EG L 34 0/1 van 2000. 79. Resolutie van het EP over bestrijding van de vrouwenhandel (COM( 1998)726) van 19 mei 2000. 80. Besluit 2000/407 van de Commissie met betrekking tot een evenwichtige deelname van mannen en vrouwen in haar comités en groepen deskundigen, Pb EG L 154/34 van 2000, en Mededeling van de Commissie aan lidstaten over het besluit van de Commissie met betrekking tot een evenwichtige deelname van mannen en vrouwen in haar comités en groepen deskundigen, Pb EG C 203/4 van 2000. 81. Het vijfde Actie Programma is in de maak (COM(2000)335 final) en is onder meer te vinden op de website van de Equal Opportunities Unit.

29

I

KRONIEK VAN HET EG-RECHT

Tot slot De trend in gelijke behandeling die Linda Senden in de vorige Kroniek signaleerde82 dat de aandacht van sociale zekerheid verschuift naar de combinatie van arbeid met het gezinsleven zet zich door. Veel jurisprudentie op het gebied van zwangerschap en ouderschap heeft echter helaas nog niet de verheldering gegeven die velen graag hadden gezien. Gelijke behandeling tussen mannen en vrouwen heeft nog steeds niet aan belang ingeboet. De stroom van prejudiciële vragen blijft constant en hoewel de inhoud van de vragen steeds verschilt en verschuift, blijven de landen waar die vragen vandaan komen betrekkelijk hetzelfde. Duitsland en het Verenigd Koninkrijk voeren de lijst wederom aan. Frankrijk voert een heuse inhaalslag met vijf zaken en de eerste zaak van Spanje is gesignaleerd. Hierbij moet de opmerking worden geplaatst dat het aantal prejudiciële vragen dat aan het Hof van Justitie wordt voorgelegd niet noodzakelijkerwijs iets zegt over het belang dat wordt gehecht aan gelijke behandeling maar meer over de wijze waarop het justitiële apparaat werkt in de verschillende lidstaten en de 'prejudiciële-vraag-bereidheid' van nationale rechters. De inwerkingtreding van het Verdrag van Amsterdam heeft de nodige wetgevingsinitiatieven ingeluid. In hoeverre het nieuwe art. 13 EG vruchten zal afwerpen voor de gelijke behandeling tussen mannen en vrouwen is echter nog de vraag. Deze ontwikkelingen en de ontwikkeling van het Handvest van de grondrechten worden met belangstelling tegemoet gezien. Hoewel oppervlakkig gezien meer regelgeving zou moeten worden toegejuicht, vanwege de (blijkbaar) vergrote aandacht, is ook enige scepsis op zijn plaats. De ontwikkelingen op het gebied van zwangerschap leiden tot de conclusie dat een caleidoscoop prachtig is maar wellicht niet noodzakelijk dezelfde pracht vertoont wanneer zij wordt gebruikt om te kijken naar het recht op gelijke behandeling voor mannen en vrouwen.

B A B E T T E

K O O P M A N

& A N N I C K

M A S S E L O T

Droit Social 1999 nr. 6, p. 609; L. Waddington, 'Testing the Limits of the EC Treaty Article on Non-Discrimination', ILJ 1999, nr. 28/2, p. 133; L. Waddington, 'Article 13 EC: Setting Priorities in the Proposal for a Horizontal Employment Directive', ILJ 2000 nr. 29/2, p. 178. Pensioenen: M. Adema, 'Pensioen en gelijkebehandelingsnormen', Nemesis 1999 nr. 4, p. 117-125. Mr. I. van der Steen, 'Toepassing van de Barber-rechtspraak Hof van Justitie: schending van art. 26 BuPo-Verdrag', NtER 1999 nr. 9, p. 230-232. Voor deeltijdarbeid: J. Murray, 'Social Justice for Women? The ILO's Convention on Part-Time Work', The International Journal of Comparative Labour Law and Industrial Relations 1999, nr. 15/1, p. 3 en J. Murray, 'Normalising Temporary Work' ILJ 1999, p. 269. Over zwangerschap kan veel worden geschreven, kortheidshalve hebben wij ons in deze kroniek beperkt tot de hoofdlijnen. Wij verwijzen naar de volgende literatuur: K. Berthou en A. Masselot, 'Égalité de traitement et matemité, Jurisprudence recente de la CJCE', Droit Social 1999 nr. 11, p. 942; S. Honeyball, 'Pregnancy and Discrimination', ILJ 2000 nr. 29/1, p. 43; P. Lewis, 'Pregnant Workers and Sex Discrimination: the Limits of Purposive Non-Comparative Methodology', The International Journal of Comparative Labour Law and Industrial Relations 2000, nr. 16/1, p. 55; M. Vegter, 'Zwangerschap en discriminatie', Nemesis 2000 nr. 4, p. 118; M. Wynn, 'Pregnancy discrimination: equality, protection or reconciliation?', MLR 1999 nr. 62, p. 435. Over ouderschap verwijzen wij naar: E. Caracciolo di Torella, 'Childcare, employment and equality in the European Community: first (false) steps of the Court', E.LRev. 2000 nr. 25, p. 25; A. McColgan, 'Family Friendly Frolics? The Maternity and Parental Leave etc. Regulations 1999', ILJ2000 nr. 29/2, p. 125.

Literatuur In het Onderzoek naar de voorstellen voor richtlijnen ex art. 13 EG-Verdrag en het gemeenschapsrecht inzake de gelijke behandeling van vrouw en man ten behoeve van het Europees Parlement is een goed overzicht van de huidige ontwikkelingen en een bespreking van het aquis communautaire te vinden. Een samenvatting van dit onderzoek is te vinden in Nemesis 2000, nr. 4. Daarnaast is de samenvatting te vinden op de website van het Clara Wichmann Instituut: <www.clara-wichmann.nl>, hier kan ook een kopie van het volledige onderzoek worden gevonden. Een ander overzicht biedt I. Heide, 'Supranational action against sex discrimination: Equal pay and equal treatment in the European Union', International Labour Review 1999, vol. 138, nr. 4, p. 381-410. Over de consequenties van het Verdrag van Amsterdam zie: M. Bell, 'Article 13: the European Commission's Anti-Discrimination Proposals', ILJ 2000 nr. 29/1, p. 79; S. Robin-Olivier, 'La référence aux droits sociaux fondamentaux dans Ie traite d'Amsterdam',

Het Equal Opportunities Magazine, de Equality Quarterly News, de jaarrapporten van het Juridisch Netwerk en het Employment Netwerk en andere publicaties van DG V met betrekking tot gelijke behandeling van mannen en vrouwen zijn belangrijke bronnen van informatie en te vinden op de website van DG werkgelegenheid en sociale zaken: (homepage van de Equal Opportunities Unit).

82. L. Senden, 'Kroniek van het EG-recht', Nemesis 1999 nr. 1.

30

NEMESIS 2001 nr. 1

AANHANGIGE ZAKEN RECUPEREREN EN SPAREN: DE HERZIENING VAN DE VAKANTIEREGELING IN HET B W

Op 29 juni van het vorige jaar stemde de voltallige Tweede Kamer in met het verbeterde wetsvoorstel tot wijziging van titel 7.10 BW met betrekking tot vakantie en ouderschapsverlof. Dit voorstel was de herkansing van een eerder ontwerp waarop, na aanvaarding door de Tweede Kamer, zoveel kritiek was gekomen dat tot aanpassing werd besloten.' Deze kritiek betrof vooral de samenvoeging van de art. 7:636 en 637. Dit onderdeel is teruggedraaid. Mocht de Eerste Kamer zich nu ook in dit uit en te na bediscussieerde ontwerp kunnen vinden, dan beschikken we straks over een minder starre vakantieregeling, met meer mogelijkheden tot verlofsparen, afkoop en uitruil. Anders dan de - eveneens vernieuwde - ouderschapsverlofregeling (art. 7:644) staan in de vakantieregeling van de art. 7:634-642 geen driekwart dwingende elementen. De regeling is een mix van dwingend en semidwingend recht.

Vakantie en arbeidsverhindering, hoofdregel en afwijkingsmogelijkheden

1. Zie hierover nader M. Westerveld, 'Van specialisatie- naar combinatiemodel', SMA 1999, nr. I 1/12. 2. De norm van een minimum aantal vakantiedagen per jaar staat zowel in het ESH als in EG-richtlijn 93-104.

3. Over deze kwestie zie Olbers, 'Wetgeving met Verstand, misleiding of misverstand!' SMA 1999, nr. 7/8. 4. Kamerstukken II, 1999/00, 27079, 3, p. 4.

Het uitgangspunt, dat het wettelijk regime overeind blijft voor het minimum en dat hiervan ten aanzien van het zgn. bovenwettelijke gedeelte kan worden afgeweken, keert bij verschillende onderdelen van de regeling terug. Bijvoorbeeld in art. 7:636 BW dat de mogelijkheid geeft om per geval af te spreken dat dagen waarin vanwege een in art. 7:635 genoemde reden niet is gewerkt als vakantie worden aangemerkt. Dit uitgangspunt bestond al, maar is nu genuanceerd door de toevoeging dat dit alleen mag als het vakantieminimum van art. 7:634 niet wordt aangetast. Zo'n afspraak (dat de niet-gewerkte dagen afgaan van iemands bovenwettelijke tegoed) is mogelijk voor alle in art. 7:635 genoemde situaties, met uitzondering van het zwangerschaps-/bevallingsverlof. Voor dit verlof is zo'n afspraak, hoe 'vrijwillig' ook tot stand gekomen, niet rechtsgeldig. Wel is dit, evenals voorheen, ook mogelijk ten Vakantieopbouw, de wettelijke minimumnorm aanzien van het urgentieverzuim van art. 7:629b BW, een onderwerp waarover bij de behandeling in eerste aanleg Het publieke belang, en overigens ook een Europeesrechuitgebreid is gesproken en waaromtrent ook een motie telijk voorschrift, dat de boog niet een heel jaar lang gevanuit de Tweede Kamer was aangenomen om dit te verspannen dient te zijn2 is onder de nieuwe regeling gewaarhinderen. Echter, deze discussie speelde op het moment borgd door een dwingendrechtelijk vakantieminimum. dat art. 7:636 en 637 nog tot één zouden worden samenMen spreekt in dit verband wel van de herstel- of recupegevoegd, waardoor dit type afspraken voortaan vooraf geratiefunctie van vakantie. Als zodanig komt dit jaarlijkse maakt zouden kunnen worden, in plaats van steeds per minimum van art. 7:634 (per jaar: vier maal de overeenvoorkomende situatie.3 In de memorie van toelichting gekomen wekelijkse arbeidsduur waarover loon wordt wordt over dit passeren van een motie vanuit de Kamer ontvangen) dezelfde rechtsgrond toe als bijvoorbeeld de opgemerkt, dat de nieuwe redactie van 7:636 en 637 BW standaardregeling van de maximumarbeidstijden en minitegemoetkomt aan de hier tegenin gebrachte bezwaren en mumrusttijden in de Atw. Ongewijzigd is zowel het uitdat de verwijdering van het 'calamiteitenverlof van art. gangspunt dat vakantie opbouwt per tijdvak waarin loon 7:629b als onderhandelbaar uitruilelement de flexibiliteit wordt ontvangen, als het feit dat daarop uitzonderingen aan de regeling ontneemt, die de SER hier juist aan had wildenkbaar zijn: tijdvakken waarin opbouw plaatsheeft zonlen geven. Bovendien kunnen er goede redenen voor parder dat loon is ontvangen en, het spiegelbeeld, tijdvakken tijen zijn om voor dit type verzuim vakantiedagen te willen waarin opbouw achterwege blijft ondanks het feit dat wel inleveren, bijvoorbeeld wanneer de loondoorbetalingsloon is ontvangen. plicht in dergelijke situaties gemaximeerd is en de werkEen voorbeeld van het eerste (geen loon, toch opbouw) is nemer dientengevolge niet de hele verzuimperiode krijgt een arbeidsverhindering anders dan door ziekte of de pedoorbetaald.4 Onomstreden is deze kwestie daarmee beriode van zwangerschaps- en bevallingsverlof. Deze en anpaald niet. Waarschijnlijk komt dit punt terug bij de bedere verhindertijdvakken staan in het grotendeels ongehandeling van het beoogde (aansluitende) korte-zorgverwijzigd gebleven art. 7:635: tijdvakken waarover mogelijk lof uit de Wet arbeid en zorg. geen loon wordt uitbetaald, maar wel vakantie opgebouwd. Het vierde lid doet deze opbouw vervallen als de werknemer na een hierin genoemde afwezigheid het werk niet Vakantie en ziekte hervat, maar de arbeidsovereenkomst opzegt. Het tweede (wel loon, geen opbouw) is bijvoorbeeld aan de orde bij Onder de nieuwe regeling bestaan twee opties voor de ziekte langer dan zes maanden. Tot zover is het 'nieuwe' werkgever om bij voorbaat, dat wil zeggen bij het aangaan art. 7:635 BW oud nieuws. Nieuw is de toevoeging (in het van de arbeidsovereenkomst, af te wijken van de twee zesde lid) dat van dit regime schriftelijk ten nadele van de hoofdregels ten aanzien van ziekte en vakantie. Deze hoofdwerknemer kan worden afgeweken, mits het vakantieregels zijn die van het doorgaan van de vakantieopbouw minimum van art. 7:634 gewaarborgd blijft. Deze afwijking tijdens ziekte, althans gedurende de eerste zes maanden, betreft mitsdien iemands bovenwettelijke of ADV-dagen. en het gegeven dat ziekte tijdens vakantie niet als vakantie

NEMESIS 2001 nr. 1

31

MIES

RECUPEREREN EN SPAREN

geldt, maar als ziekte. Het vernieuwde art. 7:637 BW geeft een verfijning van de huidige vakantie-en-ziekteregeling die destijds in het kader van TZ/Arbo middels amendering en subamendering in de wet is gekomen. Toegevoegd is de voorwaarde dat geen van de te maken afspraken tot gevolg mogen hebben dat minder vakantie wordt gegeven dan het wettelijk minimum. Wanneer daaraan is voldaan, mogen werkgevers die dit vanuit een oogpunt van verzuimpreventie opportuun vinden, ook onder de nieuwe regeling bedingen dat dagen van ziekte afgaan van iemands bovenwettelijke vakantietegoed voor dat jaar. Ook mag voortaan schriftelijk worden overeengekomen dat dagen van ziekte tijdens een vooraf afgesproken vakantie als vakantie gelden, eveneens zolang niet aan het minimum van art. 7:634 getornd wordt. Deze mogelijkheid bestond in een ver verleden ook al, maar is, als gevolg van de amendering en subamendering bij de behandeling van de TZ/Arbo, 'onbedoeld komen te vervallen', aldus de memorie van toelichting.5 De aftrek mag in beide gevallen alleen betrekking hebben op het bovenwettelijke tegoed van het jaar waarin het verzuim plaatsheeft. Alles wat daarvoor is opgespaard, in het kader van het zogenaamde verlofsparen, blijft onaangetast. Verlofsparen Ter facilitering van het verlofsparen wordt aan werkgevers en werknemers de mogelijkheid gegeven over een periode van vijf jaar met het bovenwettelijke vakantietegoed te dealen. Behalve dat dit per jaar kan worden opgenomen, kunnen partijen een afkoop per jaar afspreken of een doorschuiven naar opvolgende jaren. Ter facilitering hiervan is het afkoopverbod van art. 7:640 verzacht en de vervalperiode van vakantiedagen van art. 7:642 verlengd van twee naar vijf jaar. Het nu nog onvoorwaardelijke afkoopverbod van art. 7:640 is onder de nieuwe regeling beperkt tot het vakantieminimum van art. 7:634. Bovenwettelijke dagen mogen voortaan derhalve worden afgekocht. Echter, of de werknemer zijn opgespaarde dagen uiteindelijk moet verzilveren of mag opnemen, is afhankelijk van wat hieromtrent wordt overeengekomen. En wat, bij gebreke van deze afspraken, een 'goede werkgever' van de rechter zal moeten goedvinden, blijft uiteraard afwachten. Voorts kwam bij de behandeling van dit onderdeel aan de orde dat onder de nieuwe regeling ook een afkoop van mimmumvakantiedagen kan plaatshebben, ongeacht het daarop gestelde verbod. Dit kan gebeuren, wanneer een werknemer in enig jaar minder opneemt dan zijn minimum en het meerdere vervolgens meeneemt naar een volgend jaar. Op dat moment immers verliest dit meerdere het karakter van vakantieminimum en wast het aan bij het spaartegoed dat naar keuze kan worden opgenomen of verzilverd. Deze consequentie is in de Kamer onderkend en, naar het oordeel van de regering, niet in strijd met art. 7 lid 2 van de EU-Richtlijn 93/104/EG.6 Hoe de Eerste Kamer hiertegenaan zal kijken, is nu nog afwachten.

WESTERVELD

Spaarverlof en baanwisseling Ten slotte is de eveneens gewijzigde regeling ten aanzien van het recht op vakantie-opname bij baanwisseling vermeldenswaard. Onder art. 7:641 (oud) worden bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst de nog openstaande dagen uitbetaald en heeft de werknemer jegens een opvolgende werkgever het recht deze dagen onbetaald op te nemen. Het vernieuwde art. 7:641 houdt dit uitgangspunt overeind, maar geeft partijen - d.w.z. de opvolgende werkgever en diens beoogde werknemer - de mogelijkheid het opnamerecht van het gespaarde verlof weg te contracteren, uiteraard met inachtneming van het minimum-vakantievoorschrift van art. 7:634 BW. Deze bepaling is, aldus de toelichting, tevens ingegeven ter bescherming van de werknemer met een aanmerkelijk verlofreservoir, die zonder zo'n voorziening in een arbeidsmarkttechnisch ongunstige positie komt te verkeren. Immers, geen werkgever zit te wachten op een sollicitant die al meteen bij aanvang van de arbeidsovereenkomst een ononderhandelbaar recht inbrengt om - weliswaar onbetaald, de betaling heeft hij al van de rechtsvoorganger ontvangen - enige maanden verlof op te nemen. Het opnamerecht over dit meerdere kan nu derhalve bij onderlinge partijafspraak worden weggegeven. Keerzijde van deze bepaling is uiteraard, dat voor een werknemer met groot reservoir aan dagen het van baan wisselen minder aantrekkelijk wordt, althans indien hij was gaan sparen met de idee er op een zeker moment, met behoud van baan, tussenuit te kunnen. Tevens roept dit de vraag op hoe dit uitgangspunt zal uitwerken bij bijvoorbeeld een overgang of een fusie, maar dat is iets voor een ander moment. Ik sluit af met aan te geven wat een, niet zozeer goede als wel uitgeslapen werkgever over dit onderwerp vooraf kan bedingen. Dat is dat, onder de waarborg van het jaarlijkse vakantieminimum: - geen vakantieopbouw plaatsheeft over de in art. 7:635 BW genoemde periodes van arbeidsverhindering (behoudens die van zwangerschapsverlof, want dat komt mij verdragsrechtelijk ontoelaatbaar voor)7 - dagen van ziekteverzuim afgaan van de vakantieopbouw over dat jaar - dagen van ziekte tijdens vakantie als vakantie worden aangemerkt - geen opnamerecht bestaat van de door de rechtsvoorganger betaalde vakantiedagen - gespaarde verlofdagen naar keuze van de werkgever worden afgekocht dan wel op een aan beide partijen conveniërend tijdstip opgenomen. Uiteraard is ook mogelijk dat één of meer van deze onderwerpen op Cao-niveau worden dichtgetimmerd. Het staat momenteel dus nog te bezien hoe flexibel de regeling uiteindelijk voor individuele partijen zal blijken te zijn. Wel staat vast dat er over deze en andere zaken weer heel wat te onderhandelen valt. Het wordt, kortom, nog spannend op het arbeid-en-vakantiefront. Mies Westerveld

5. ld. p. 6. Dit onderdeel heet dan ook 'herinvoering van de regeling met betrekking tot ziekte tijdens een vastgestelde vakantie'. 6. Kamerstukken II, 1999/00, 27079, nr. 3, p. 5. 7. Ditzelfde is mogelijk ook aan de orde ten aanzien van het - ook nu al bestaande — vierde lid van art. 7:635, dat de in deze bepaling voorziene

32

vakantieopbouw, ook die over het zwangerschapsverlof, doet vervallen als de werknemer na afloop van het verlof opzegt. Betekent zo'n gelijkstelling met willekeurig welke periode van arbeidsverhindering niet eveneens een ontoelaatbare inbreuk op de verdragsrechtelijk gegarandeerde bescherming van zwangerschapsverlof?

NEMESIS 2001 nr. 1

Serie Praktijkhandleidingen

Handboek scheidingsbemiddeling G.P. Hoefnagels D i t boek is de neerslag van 2 5 jaar bemiddeling -in praktijk en theorie- door prof. Hoefnagels, emeritushoogleraar familie- en jeugdrecht aan de Erasmus Universiteit. In deel 1 worden de nationale en internationale discussies over bemiddeling beschreven. In deel 2 w o r d t in heldere taal en doorspekt m e t praktijkvoorbeelden h e t psychologisch proces van scheiden beschreven, waarop de bemiddeling is gebaseerd. Kennis hiervan is een must voor iedere rechter, advocaat, psycholoog of andere professional die m e t echtscheiding te m a k e n heeft. Deel 3 beschrijft theorie en praktijk van de emotionele, zakelijke en juridische fase van bemiddeling, w e d e r o m m e t praktijkbeschrijvingen van (de ontwikkeling van) emoties, de onderhandelingsfase en (varianten van) scheidingsconvenanten. ' H a n d b o e k scheidingsbemiddeling' is een onmisbare handleiding voor iedereen die beroepshalve m e t echtscheiding te m a k e n heeft. Maar Hoefnagels' conflictoplossing geldt evenzeer in politieke, bestuurs- en ondernemingsgeschillen.

"| S 2 ~g ï .3 jf § o O

Omvang 232 pagina's, f82,50 (incl. BTW). € 37,44. Abonnees op de Serie Praktijkhandleidingen ontvangen een korting van 20%. ISBN 90 271 5234 9, 2000.

<= § J O

Bestellen? Rel of fax dan naarde afdeling Klantcontacten: telefoon 0570-673555, automatische bestdlijn 0570-67351 1. fax 0570-632411. K-mail: [email protected] / Internet: http://www.klmvcr.nl

.g § •§> | <JF

IV.UJ. Tjccuk Willink Hb..iojs 23, M0O CA Di.-v.T-i.:,

De Toekomst van Gelijkheid De juridische en maatschappelijke inbedding van de gelijkebehandelingsnorm Eindredactie mr. M. Holtmaat Is gelijke behandeling iets dat op zichzelf is blijven staan, geïsoleerd in specifieke wetten? Of is het een algemeen aanvaard onderdeel van de rechtsorde, dat ook tot uitdrukking komt in andere wetten en in algemeen overheidsbeleid? Over deze vragen laten - op initiatief van de Commissie gelijke behandeling — 17 toonaangevende wetenschappers hun licht schijnen. In het eerste deel staat de vraag centraal in hoeverre de huidige en voorgenomen discriminatiegronden een vanzelfsprekend onderdeel van recht en beleid zijn, of dat een nadere inbedding gewenst is. Het tweede deel behandelt de rol van het gelijkheidsbeginsel in actuele maatschappelijke ontwikkelingen in onderwijs, gezondheidszorg, volkshuisvesting en ICT-sector. Deel drie bevat bijdragen vanuit een algemeen, rechtstheoretisch perspectief Het geheel resulteert in opmerkelijke uitdagingen voor de toekomst. Omvang 308 pagina's, f65,- (incl. BTW). € 29,50. ISBN 90 268 3720 8, 2000. Bestellen? Bel of fax dan naar de Afdeling Klantcontacten telefoon 0570-673555, automatische bestellijn 0570-673511, fax 0570-632411. E-mail: [email protected] Internet: http://www.kluwer.nl

Kluwer Postbus 23, 7400 GA Deventer

^ j | f j ° | "I »

f t

REDACTIONEEL MIES WESTERVELD, D E K A T E R N A D E K E R S T , VAKANTIE, ZORG EN ANDERE HOBBIES: WIE WAT BEWAART, HEEFT WAT

ARTIKELEN INEKE BOEREFIJN, VROUWENRECHTEN EN MENSENRECHTEN, MAINSTREAMING IN VN-VERDRAGSCOMITÉS

NANCY MAXWELL, TAKING THE SIDE EXIT IN T H E U N I T E D S T A T E S , REFLECTIONS ON FRIEDA VAN VLIET'S 'SIDE EXIT TO NO MANS'S LAND?'

KRONIEK BABETTE KOOPMAN EN ANNICK MASSELOT, E E N C A L E I D O S C O O P V A N GELIJKE BEHANDELING MANNEN EN VROUWEN, KRONIEK VAN HET EG-RECHT

AANHANGIGE ZAKEN MIES WESTERVELD, RECUPEREREN

EN SPAREN! DE

HERZIENING VAN DE VAKANTIEREGELING

IN HET BW

ACTUALITEITEN KATERN RECHTSPRAAK ALBERTINE VELDMAN, PENSIOENREPARATIE EN NATIONALE VERVALTERMIJNEN (PRESTON)

WETGEVING HRC, GENERAL COMMENT NO. 28, EQUALITY OF RIGHTS BETWEEN MEN AND WOMEN

CERD, GENERAL

RECOMMENDATION

XXV ON GENDER

RELATED

DlMENSIONS OF RACIAL DlSCRIMfNATION SECURITY COUNCIL, RESOLUTION 1 3 2 5 ( 2 0 0 0 ) , ADOPTION OF A GENDER PERSPECTIVE

AGENDA DERDE LANDELIJK CONGRES VROUWENSTUDIES 'MULTICULTURALISME EN FEMINISME'

LITERATUUR SAMENSTELLING TANJA KRAFT VAN ERMEL

WE.}. Tjeenk Willink