Evenwicht tussen de rechten en plichten bij bouwpromotie

Faculteit Rechtsgeleerdheid Academiejaar 2008-2009

Evenwicht tussen de rechten en plichten bij bouwpromotie Analyse van de rechtsverhoudingen tussen de actoren bij bouwpromotie en van de knelpunten

Masterproef van de opleiding “Master in de rechten”

Emmanuel Verhaest Major Burgerlijk Recht en Strafrecht Studentennummer 20034587

Promotor: Prof. dr. I. Claeys Commissaris: Drs. L. Phang

Een woord van dank

Deze scriptie werd gemaakt in het kader van het behalen van het diploma Master in de rechten aan de Universiteit Gent. Ik eerst enkele personen hartelijk bedanken.

In de eerste plaats gaat mijn dank uit naar mijn promotor, professor dr. Ignace Claeys. Niet alleen voor het vlot verloop van onze samenwerking, maar ook voor de zeer grote vrijheid die mij werd gegund.

Een tekst moet absoluut nagelezen worden. Ik dank dan ook Roger Defour, gewezen corrector bij Uitgeverij Lannoo. Zonder zijn nalezing zaten er ongetwijfeld nog een aantal fouten in mijn tekst verscholen.

Natuurlijk wil ik het thuisfront bedanken. Vooral gaat mijn oprechte dank uit naar mijn vrouw, Lieve die gedurende deze intense vijf jaar mijn onvoorwaardelijke steun en toeverlaat is geweest. Zonder haar was dit onmogelijk geweest.

Emmanuel Verhaest

Oostende 1 augustus 2009.

Inhoudstafel Inleiding

DEEL I ANALYSE VAN DIVERSE RECHTSVERHOUDINGEN TUSSEN DE ACTOREN BIJ BOUWPROMOTIE

AFDELING 1 BOUWPROMOTIE : ALGEMEEN

§1 Actoren bij bouwpromotie

1

A Contractanten van de promotieovereenkomst

1

B Bij bouwpromotie betrokken actoren

4

§2 Definiëring, kwalificatie en keuze van de promotieovereenkomst

10

A Definiëring

10

B Kwalific atie

12

C Keuze

17

§3 Basisprincipes bij de promotieovereenkomst

18

TUSSENCONCLUSIE

20

AFDELING 2 RECHTSVERHOUDINGEN BIJ GEMEENRECHTELIJKE PROMOTIEOVEREENKOM STEN

§1 Algemeen

22

§2 De gemeenrechtelijke bouwpromotie -koopovereenkomst

23

A Algemene principes bij de contractvorming

23

B Specifieke wettelijke verplichtingen bij de contractvorming

25

C Algemene verplichtingen van de contractanten bij de uitvoering van de overeenkomst 26 §3 De gemeenrechtelijke bouwpromotie -aannemingsovereenkomst

30

A Algemene principes bij de contractvorming

30

B Specifieke wettelijke verplichtingen bij de contractvorming

32

C Algemene verplic htingen van de contractanten bij de uitvoering van de overeenkomst 32

TUSSENCONCLUSIE

35

AFDELING 3 RECHTSVERHOUDINGEN BIJ PROMOTIEOVEREENKOMSTEN DIE ONDER DE WET BREYNE VALLEN

§1 Inleiding

36

§2 Totstandkoming van de wet

37

§3 Welke promotieovereenkomsten vallen onder de wet?

38

A Algemeen

38

B Vereiste voorwerp van de promotieovereenkomst

39

C Vereiste voorschottenregeling

40

§4 Bijkomende specifieke verplichtingen bij de contractvorming

42

A Algemeen

42

B Precontractuele informatieverplichting

42

C Vastleggen van de prijs en strikt op te volgen betalingsmodaliteiten

45

D Te stellen waarborg

47

§5 Bijzondere bepalingen van de wet Breyne

50

§6 Rol van de notaris

52

§7 Rol van de vastgoedmakelaar 54 TUSSENCONCLUSIE

55

AFDELING 4 INVLOED VAN DE HANDELSPRAKTIJKENWET?

§1 Toepasselijkheid op promotieovereenkomsten

57

§2 Invloed op de rechtsposities van de actoren bij bouwpromotie

58

AFDELING 5 AANSPRAKELIJKHEID VAN DE PROMOTOR T.O.V. ZIJN KLANT

§1 Algemeen

62

§2 De resultaatsverbintenis voor de promotor

63

§3 Aansprakelijkheid van de promotor voor verborgen gebreken bij bouwpromotie -koopovereenkomst

64

§4 Aansprakelijkheid van de promotor voor “lichte” verborgen gebreken bij de bouwpromotie - aannemingsovereenkomst

66

§5 Tienjarige aansprakelijkheid van de promotor voor ernstige gebreken die de stevigheid van het gebouw aantasten

68

AFDELING 6 RECHTSVERHOUDINGEN VAN DE TWEE HOOFDACTOREN BIJ BOUWGESCHILLEN

§1 Bouwgeschillen

72

§2 Gerechtelijke beslechting

79

§3 Buitengerechtelijke geschillenregeling

81

AFDELING 7 NEDERLANDSE REGELING VAN BOUWPROMOTIE BIJ WONINGBOUW

§1 Wettelijke regeling

83

§2 Buitenwettelijke regeling

83

DEEL II ANALYSE VAN KNELPUNTEN BIJ BOUWPROMOTIE AFDELING 1.TOEPASSINGSGEBIED VAN DE WET BREYNE

§1 Knelpunten

86

§2 Ontsnappingsroutes

87

§3 Lege ferenda

92

AFDELING 2 DE DUBBELE OPLEVERING

§1 Knelpunten

94

§2 Lege ferenda

97

AFDELING 3 DE WAARBORGREGELING VAN DE WET BREYNE

§1 Knelpunten

100

§2 Lege ferenda

105

AFDELING 4 DE ARCHITECT BIJ BOUWPROMOTIE

§1 Knelpunten

108

§2 Wettelijk kader

109

§3 Deontologisch kader

111

§4 Lege ferenda

114

AFDELING 5 DE NIETIGHEID VAN DE PROMOTIEOVEREENKOMST

§1 Keuzerecht voor bouwconsument

117

§2 Quid na de nietigverklaring?

118

AFDELING 5 DE KOPPELVERKOOP

§1 Knelpunten

120

§2 Juridische kwalificatie en wettelijkheid van de bouwverplichting-overeenkomst

122

§3 Lege ferenda

124

EINDCONCLUSIE

126

DEEL III BIBLIOGRAFIE 1 Wetgeving 2 Andere regelgeving 3 Parlementaire documenten 4 Rechtspraak 5 Rechtsleer 6 Elektronische bronnen 7 Andere bronnen

DEEL IV BIJLAGEN 1 Bouwpromotie-verkoopovereenkomst 2 Bouwpromotie-aannemingsovereenkomst “sleutel op de deur” 3 Algemene verkoopsvoorwaarden 4 Uitsplitsing promotieovereenkomst in verkoopsovereenkomst grond en aannemingsovereenkomst woning 5 Uitsplitsing verkoopsovereenkomst grondperceel + nieuwbouwwoning “winddicht” en aannemingsovereenkomst voor de afwerking 6 Algemene verkoops- en aannemingsvoorwaarden toegevoegd aan onder 5 meegegeven aannemingsovereenkomst 7 Verkoopovereenkomst

Inleiding “De Belg heeft een baksteen in de maag, het is hier te lande een vaak gehoorde kreet.” 1

Naast het klassieke bouwproces waarbij de bouwheer voor het ontwerp en opvolging van zijn bouwproject een architect aanspreekt en voor de uitvoering één of meerdere aannemers contracteert, is er ook nog een tweede werkwijze. De toekomstige verkrijger van een bouwwerk sluit slechts één overeenkomst met een bouwpromotor die instaat voor de conceptie, opvolging en uitvoering van een bouwproject en zelfs voor de verschaffing van het grondperceel. Het komt voor dat de promotor slechts een aantal bouwprocesfuncties op zich neemt en voor de andere de verkrijger als opdrachtgever optreedt. De economische evolutie in het algemeen en de daarmee gepaard gaande wijzigingen in de vastgoedsector, maar ook de steeds grotere techniciteit in de bouwsector de laatste decennia, hebben ervoor gezorgd dat bouwpromotie steeds meer voorkomt en dit ten nadele van het klassieke bouwproces. De bouwpromotor heeft een machtspositie verworven in het bouwgebeuren. Dit vertaalt zich in een actieve contractuele praktijk, meer concreet, in een voor hem gunstige clausulering in de gesloten promotieovereenkomsten. Zijn klant daarentegen is veelal een ondeskundige actor en zeer weinig bij het effectieve bouwproces betrokken. Als rode draad doorheen de scriptie zal lege lata geplaatst worden tegenover lege ferenda. Hierbij wordt de finale bedoeling tot contracteren van beide hoofdactoren niet uit het oog verloren.

De

promotor

beoogt

een

financieel zo

rendabel

mogelijk

project

te

commercialiseren. Zijn klant daarentegen wil zijn grote droom realiseren: het verwerven van een “eigen kwalitatief deugdelijk en gebrekenvrije woning welke aan zijn verwachtingen voldoet”. Vooreerst worden de actoren bij bouwpromotie voorgesteld, wordt nagegaan of deze een bijzonder statuut genieten en wordt getracht een definiëring, de juridische aard en de basisprincipes van de promotieovereenkomst mee te geven.

1

G. VAN ISTENDAEL, Het Belgisch labyrint, Amsterdam-Antwerpen, De Arbeiderspers, 1989, 187.

Verder wordt de algemeen toepasselijke gemeenrechtelijke regelgeving en de niet altijd toepasselijke Wet Breyne geanalyseerd. De gemeenrechtelijke regelgeving geeft de contouren aan waarbinnen de contractpartijen vrij kunnen contracteren. De Wet Breyne heeft een specifiek toepassingsgebied bij bouwpromotie en stelt haar eigen dwingende regelge ving in de plaats van deze gemeenrechtelijke regeling of vult deze aan. Concrete invalshoeken zullen hierbij de algemene principes bij de totstandkoming en de algemene verplichtingen bij de uitvoering van de overeenkomst zijn. Verder wordt nagegaan of bijzondere wetgeving zoals de Handelspraktijkenwet enige invloed kan hebben op de rechtsposities van de twee hoofdactoren. Na de uitvoering van de promotieovereenkomst kan de aansprakelijkheid van de promotor t.o.v. zijn klant een belangrijke factor zijn voor hun rechtsverhoudingen. Deze bepaalt immers voor welke gebreken aan het gebouw de promotor kan aangesproken worden. Verder wordt summier toegelicht hoe de kaarten liggen voor de hoofdactoren wanneer deze opgezadeld worden met een bouwgeschil. Tot slot van dit eerste deel wil ik nagaan hoe in Nederland bouwpromotie bij woningbouw wordt geregeld. In een tweede deel wordt een analyse gemaakt van een de knelpunten van bouwpromotie zoals het toepassingsgebied, de dubbele oplevering en de waarborgregeling van de Wet Breyne, de architect bij bouwpromotie, de nietigheid van de promotieovereenkomst, en de koppelverkoop. Vooreerst zal worden nagegaan waar het knelpunt zich situeert om dan verder toe te lichten waar en op welk vlak bestaande wetgeving faalt of ontbreekt en waar wetgevend initiatief gewenst is. Bij mijn eindconclusie moet ik komen tot het antwoord op de vraag of er van een evenwicht tussen de rechten en de plichten bij bouwpromotie kan gesproken worden , of het voldoen van de respectievelijke schuldvorderingen in de bouwpromotieovereenkomst even vlot en evenwichtig verloopt.

DEEL I ANALYSE VAN DE DIVERSE RECHTSVERHOUDINGEN TUSSEN DE ACTOREN BIJ BOUWPROMOTIE Afdeling 1 Bouwpromotie: Algemeen § 1 Actoren bij bouwpromotie

A Contractanten van de promotieovereenkomst

A.1 Bouwpromotor

1

Bij gebrek aan een wettelijke definiëring in het Burgerlijk Wetboek, wordt door de

rechtsleer en de rechtspraak verschillende omschrijvingen van zowel bouwpromotor als van promotieovereenkomst meegegeven. Het Hof van Beroep van Brussel 2 geeft,in hetzelfde arrest als waarbij de definitie van promotieovereenkomst wordt gegeven, volgende omschrijving.

“De bouwpromotor als de persoon die beroepsmatig gebouwen opricht om ze te verkopen, of die voor een ander de verbintenis aangaat één of meer gebouwen op te richten, dit alles eventueel gepaard met de verbintenis, hetzij persoonlijk, hetzij door bemiddeling van anderen, geheel of gedeeltelijk de aan een dergelijk project verbonden juridische, administratieve en financiële verrichtingen uit te voeren.”

Deze omschrijving geeft reeds aan dat de promotor optreedt als verkoper ofwel als aannemer en in mindere of meerdere mate de bouwprocesfuncties van de klassieke bouwheer heeft overgenomen. De promotor kan dan ook beschouwd worden als diegene die de leiding heeft bij het bouwproces. 3 Desalniettemin heeft de bouwpromotor geen bijzonder eigen wettelijk statuut.

2

Brussel 21 april 1982, R.W. 1984-85, 212. P. RIGAUX, “Considérations concernant le contrat de promotion” in J. GILLARDIN (ed.), Statuts et responsabilités des édificateur. L’architecte, l’entrepreneur et le promoteur, Brussel , Publications des Facultés Universitaires Saint-Louis, 1989, 24. 3

Alhoewel in de loop van de jaren verschillende wetsvoorstellen werden ingediend m.b.t. bouwpromotie waarbij tevens een reglementering van het beroep werd voorgesteld, is er tot op heden geen wetgeving tot stand gekomen. Bij een van deze wetsvoorstellen werd de bouwpromotor omschreven als:

“Bouwpromotor of projectontwikkelaar is de natuurlijke of rechtspersoon die onder zijn verantwoordelijkheid een verkavelings- of bouwproject opmaakt of het laat opmaken, de uitvoering ervan coördineert of laat coördineren, om uiteindelijk de eigendom of een gebruiksrecht op de realisatie aan een ander over te dragen.”4

In vergelijking met vorige omschrijving wordt hier meer de ontwikkeling en verkoop van een project belicht.

2

Uit de praktijk blijkt dat de bouwpromotor grosso modo drie verschijningsvormen

aanneemt en dan ook onder drie corresponderende statuten optreedt: - Ofwel als (hoofd)aannemer van bouwwerken die, al dan niet in samenwerking met onderaannemers, voor het bouwpromotieproject instaat voor de totaliteit van de organisatie, de nieuwbouw alsmede verbouwing van bestaand gebouw en de ve rkoop. Deze promotor dient te voldoen aan de vereisten van het specifiek statuut van aannemer. 5 - Ofwel als “zuiver financiële” bouwpromotor: niet-aannemer van bouwwerken ( natuurlijk of rechtspersoon),

de

handelaar

die

het

bouwpromotieproject,

dat

hij

als

bouwheer/opdrachtgever meestal in een systeem van nevenaanneming 6 voor zijn rekening heeft laten bouwen ofwel heeft laten verbouwen, verkoopt aan zijn klant. Enkel een dusdanige inschrijving7 als handelaar in de Kruispuntbank der Ondernemingen is vereist tot het bekomen van het verplicht 8 ondernemingsnummer. 9

4

Wetsvoorstel (J. VAN WATERSCHOOT) van 13 juli 1979, Parl.St. Senaat 1979-1980, nr. 177/01. Zie infra randnummer 12. 6 D.m.v. parallelle aannemingsovereenkomsten met verscheidene aannemers wordt het project in opdracht van de promotor uitgevoerd. 7 Hiervoor zal de handelaar volgens art. 4, §§ 1en 2 Programmawet 10 februari 1998 tot bevordering van het zelfstandig ondernemerschap (B.S. 21 februari 1998) moeten bewijzen over de basiskennis van het bedrijfsbeheer te beschikken. Wanneer betrokken activiteit door een rechtspersoon wordt uitgeoefend, moet dit bewijs geleverd worden door de persoon die daadwerkelijk het dagelijks bestuur van de vennootschap waarneemt. 8 Art. 2 en 62 Wet 16 januari 2003 tot oprichting van een Kruispuntbank van Ondernemingen, tot modernisering van het handelsregister, tot oprichting van erkende ondernemingsloketten en houdende diverse bepalingen (B.S. 5 februari 2003), aangepast door de Programmawet van 27 december 2004 (B.S. 31 december 2004), hierna verkort geciteerd Kruispuntbankwet. 5

- Ofwel als bouwpromotor-dienstverstrekker: aannemer van diensten die enkel diensten verricht voor de toekomstige verwerver opdat deze een op te richten of te verbouwen bouwwerk zou kunnen verwerven. Mij lijkt het dat deze bouwpromotie, die geen bouwwerken voor zijn rekening laat uitvoeren, eerder aansluit bij de figuur van bouwcoördinator. 10 Telkens komt het voor dat de promotor zich verbindt bij verscheidene contracten - die anders door de traditionele bouwheer werden aangegaan - tot oprichten van een gebouw. Maar slechts één contract sluit met zijn klant.

3

Het bijkomende statuut van geregistreerd en erkend aannemer van bouwwerken wordt

verder toegelicht bij de bespreking van respectievelijk het statuut van de (onder)aannemer en de waarborgregeling van de Wet Breyne.

4

De bouwpromotoren moeten het (voorlopig) nog altijd stellen zonder een eigen

specifieke

beroepsvereniging.

Wel

zijn

er

een

aantal

beroepsorganisaties

van

vastgoedberoepen die mede de belangen van de bouwpromotoren behartigen. De belangrijkste zijn de Beroepsvereniging van de Vastgoedsector (B.V.S.) en de Confederatie van Immobiliënberoepen van België (C.I.B.) Verder verdedigen een aantal beroepsverenigingen van het bouwbedrijf zoals de Bouwunie of de Confederatie Bouw tevens de belangen van de bouwpromotoren-aannemers.

A.2 Klant van de promotor

5

Bij het traditionele bouwproces wordt de toekomstige verkrijger van een gebouw als

bouwheer betiteld. Hij contracteert de architect voor de conceptie en de aannemers voor de uitvoering van de werken. Bij bouwpromotie zoals blijkt uit de praktijk en ook uit de definitie van de promotieovereenkomst wordt hij als klant van de promotor of als koper voorgesteld. De promotor sluit nu deze contracten met deze bouwparticipanten. De promotor grijpt nu in belangrijke mate actief in het bouwproces in. Dit heeft tot gevolg dat de toekomstige verkrijger in meer of mindere mate de heerschappij over het bouwproces verliest aan de

9

Volgens art. 12 Kruispuntbankwet doet het toegekende ondernemingsnummer, wat de handels - en ambachtondernemingen betreft, dienst als handelsregisternummer of als inschrijvingsnummer als ambacht. 10 Zie infra randnummer 14.

bouwpromotor 11 die de taken en risico’s van bouwheer van zijn klant overneemt, al dan niet in combinatie met de functie van (hoofd)aannemer. 12 De Wet Breyne is niet van toepassing op alle vormen van bouwpromotie. Deze beoogt enkel de bescherming van de particuliere verkrijger van woningen en appartementen hoofdzakelijk tot huisvesting bestemd. Deze wordt hierbij ook wel eens als de “bouwconsument” betiteld. Behoudens met betrekking tot de rechterlijke bevoegdheid 13 maakt het verder geen verschil uit of de toekomstige verkrijger optreedt als particulier natuurlijk persoon, rechtspersoon, handelaar, of handelsvennootschap.

B Bij bouwpromotie betrokken actoren

B.1 Architect

6

Met de wet van 20 februari 1939 op de bescherming van de titel en van het beroep van

architect 14 werden de eerste stappen gezet in de strikte reglementering van de uitoefening van het beroep. Hierbij werd de titel en het beroep van architect beschermd.

15

Verdere

reglementering kwam er met de wet van 26 juni 1963 tot aanstelling van een Orde van Architecten16 welke overeenkomstig art. 38, 1° Architectenwet het bindende Reglement van beroepsplichten vastlegde. 17 Hierbij werd het statuut van architect omschreven als natuurlijk persoon; naast deze als ambtenaar in overheidsdienst of als loontrekkende bediende 18 in private dienst; als zelfstandige die voltijds of deeltijds zijn beroep uitoefent buiten ieder publiekrechtelijk statuut of arbeidsovereenkomst. Voorheen was de architect alleen optredend. Nu kan dit ook als medewerker van een ander architect of in een associatie onder de vorm van een professionele burgerlijke vennootschap of in het kader van een vereniging. 19 . De titel van

11

P. RIGAUX, “Les contrats de construction”, Droit et immobilier 1993, 150. K. UYTTENHOEVEN, “De architect en de bouwpromotor:een verboden liefde of een bijzonder huwelijk?”, T.B.O. december 2004, 171; zie ook Gent 1maart 1984, R.J.I 1984, 331, noot G. BAERT; Luik 26 maart 1997, T. Aann. 1998, 263. 13 Art.573, 1° en 575 §1 Ger.W. 14 B.S. 25 maart 1939; hierna verkort geciteerd Wet van 20 februari 1939. 15 Art. 1 § 1 Wet van 20 februari 1939. 16 B.S. 5 juli 1963, hierna verkort geciteerd Architectenwet. 17 K.B. 18 april 1985 tot goedkeuring van het door de Nationale Raad van de Orde van Architecten vastgestelde reglement van beroepsplichten; B.S. 8 mei 1985; hierna verkort geciteerd Beroepsreglement. 18 Om taken als architect uit te voeren moet deze bediende-architect ingeschreven zijn op de tableau van de Orde van Architecten. Zoniet is de arbeidsovereenkomst nietig; zie Cass. 9 september 1991, R.W. 1991-1992, 1294. 19 Art. 5 Beroepsreglement. 12

architect kan slechts gevoerd worden door een natuurlijk persoon die het wettelijk geregeld diploma 20 van architect behaald heeft.

7

De architect maakt in het traditionele bouwproces - als een van de drie hoofdactoren -

deel uit van de driehoeksverhouding bouwheer-aannemer-architect. Bij bouwpromotie zit men echter op de eerste plaats met de tweehoeksverhouding promotor - toekomstige verkrijger. Uit verdere toelichting zal blijken dat de architect een sleutelrol te vervullen heeft maar tevens dat zijn rechtsverhouding met de promotor een knelpunt uitmaakt bij bouwpromotie. 21

B.2 Grondeigenaar

8

Een bouwpromotieproject kan pas van start gaan wanneer de bouwpromotor beschikt

over een bouwkavel ofwel wanneer deze een grondeigenaar gevonden heeft die met hem wil samenwerken. 22 Bouwpromotors doen hiervoor veelal een beroep op wat in vacatureberichten omschreven wordt als “grondprospecteurs” ofwel op de bemiddeling van vastgoedmakelaars. Een verscheidenheid van grondeigenaars is dan ook mogelijk: de individuele particuliere eigenaar van een onbebouwd bouwperceel, de onverdeelde mede-eigenaars van een bestaand oud 23 appartementsgebouw, de al dan niet met promotor verbonden vennootschap, tot en met de vastgoedbevak. 24

9

De laatste jaren hebben zelfs talrijke lokale openbare besturen als grondeigenaar, bij

middel van publiek-private samenwerking 25 , bouwpromotieprojecten mede helpen realiseren. Zo werd door de stad Oostende in het kader van haar stadsvernieuwingplan én sociale huisvestingsbeleid het verloederde gedeelte van de wijk Hazegras onteigend. Bij middel van PPS werd in zee gegaan met een bouwpromotor ter realisatie van een groot

20

Wet 18 februari 1977 betreffende de organisatie van het architectuuronderwijs, B.S. 12 maart 1977. Zie infra randnummers 151-157. 22 De meest voorkomende samenwerkingstechnieken tussen promotor en grondeigenaar zijn de ruilovereenkoms t, recht van opstal, erfpacht en verzaking aan het recht van natrekking met toelating tot bouwen; zie S. DEJONGHE, “Technieken waarbij een bouwpromotor rechten op een onroerend goed verwerft”, T.V.V. 2006, 629-671. 23 Oud kan ook begrepen worden als ‘met lagere bouwhoogte dan de huidige stedenbouwkundige voorschriften toelaten’. 24 Vastgoedinvesteringsvennootschap met vast kapitaal opgericht als naamloze vennootschap of als commanditair vennootschap op aandelen, zie P. THASENS, in H. DE PEUTER en T. BLOCKERYE(eds.), Vastgoedbevaks. Tien jaar KB 10 april 1995, Brussel, Larcier, 2005, 4. 25 Hierna verkort geciteerd PPS. 21

appartementsproject waarbij 20% van de appartementen wordt voorbehouden voor sociale huisvesting. 26

B.3 Aannemer/onderaannemer

10

Ik wil vooreerst summier toelichten wat de rechtsverhouding van de (onder)aannemer

t.o.v. de bouwpromotor is. Verder wat de wet en de rechtsleer onder aanneming of aannemer van bouwwerken begrijpen en meegeven wat de vereisten zijn om deze beroepsactiviteit te kunnen uitoefenen en welke bijkomende statuten mogelijk zijn. De promotor niet-aannemer contracteert de aannemer(s) die de bouwwerken zal(zullen) uitvoeren. Veel promotoren aannemers doen als hoofdaannemer een beroep op onderaannemers om de (verdere) afwerking van het gebouw te realiseren. Hun rechtsverhoudingen worden in een gemeenrechtelijk aannemingsovereenkomst voor bouwwerken vastgelegd. Het Burgerlijk Wetboek zegt niks specifieks over de begrippen aanneming van bouwwerken noch over de aannemer van bouwwerken. Enkel wordt huur van werk omschreven als een contract waarbij “de ene partij zich verbindt om iets voor de andere te verrichten, tegen betaling van een tussen hen bedongen prijs”.27 Verder vermeldt artikel 1779, 3° B.W. als een van de drie hoofdsoorten van huur van werk en van diensten “die van aannemers van werken die handelen ingevolge bestekken of aannemingen”. Aanneming wordt enkel in het algemeen verder toegelicht onder Hoofdstuk III : “Huur van werk en van diens ten”, Afdeling 3 : “Bestekken en aannemingen” in de artikelen 1787 tot en met 1799 van het Burgerlijk Wetboek. Het gemeen bouw of aannemingsrecht welke hoofdzakelijk door de rechtspraak is ontwikkeld, wordt dan ook grotendeels door het gemeen verbintenissenrecht beheerst. 28

11

Volgens de rechtsleer 29 is aanneming in de brede zin van het woord “de overeenkomst

waarbij de ene partij, zich in volle onafhankelijkheid zonder

26

Toepassing ‘avant la lettre’ van het op 18 maart 2009 goedgekeurd ontwerp van decreet 27 maart 2009 betreffende het grond- en pandenbeleid; inwerkingtreding 1 september 2009; B.S. 15 mei 2009. 27 Art.1708 j° 1710 B.W. 28 D. MEULEMANS, Een pand bouwen en verbouwen, Leuven, Acco, 2005, 45. 29 Zie o.m. D. MEULEMANS, o.c., 46; G. BAERT , Aanneming van werk, Antwerpen, Story-Scientia, 2001, 428; F. BURSSENS, Aannemingsrecht in hoofdlijnen, Antwerpen, Maklu, 2001, 25.

vertegenwoordigingsbevoegdheid, tegenover de andere partij verbindt om tegen een prijs de uitvoering van materiële of intellectuele prestaties te doen”. Bij aanneming in de enge zin van het woord, ook wel bouwcontract genoemd, wordt verder gespecificeerd dat “het om de uitvoering van materiele prestaties met het oog op het uitvoeren van een bouwwerk zal gaan”.

12

Om enige activiteiten als aannemer te kunnen uitoefenen dient de aannemer van

bouwwerken

als

natuurlijk

persoon

ondernemingsnummer te beschikken.

30

of

als

rechtspersoon

over

een

dusdanig

Hiervoor is het wettelijk geregeld zogenaamd

vestigingsattest31 als aannemer vereist. Naast de vereiste basiskennis van het bedrijfsbeheer moet bewezen worden over welke specifieke technische beroepsbekwaamheid wordt beschikt. 32 Deze zal de toegelaten specifieke beroepsactiviteiten in de bouwsector bepalen. 33 Worden deze activiteiten uitgeoefend door een rechtspersoon, dan kan het bewijs geleverd worden door de natuurlijke persoon die daarin het dagelijks bestuur daadwerkelijk uitoefent of die het dagelijks bestuur uitoefent in een andere rechtspersoon die de eerste rechtspersoon bestuurt. 34

13

Het statuut van erkend aannemer wordt verder besproken in Deel II bij de toelichting

van de knelpunten bij de waarborgregeling van de Wet Breyne. 35 Het bijkomende statuut van geregistreerd aannemer werd met de wet van 4 augustus 1978 op de economische heroriëntering36 ingevoerd ter bestrijding van fiscale en sociale fraude in de bouwsector. Met deze registratie verkrijgt de (onder)aannemer van de overheid “het waarmerk van bonafide aannemer”.37 Sedert 1 januari 2008 38 wordt de inhoudingsplicht voor 30

Art. 2 en 62 Kruispuntbankwet. Programmawet 10 februari 1998 tot bevordering van het zelfstandig ondernemerschap, B.S. 21 februari 1998. 32 Art. 3 Programmawet 10 februari 1998 tot bevordering van het zelfstandig ondernemerschap. 33 K.B. 29 januari 2007 betreffende de beroepsbekwaamheid voor de uitoefening van zelfstandige activiteiten van het bouwvak en van de elektrotechniek , alsook de algemene aanneming (B.S. 27.februari 2007) voorziet in 9 deelreglementeringen die de voorwaarden vastleggen voor het vestigingsattest van 9 specifiek gereglementeerde bouwvakberoepen. 34 Art. 4 §2 Programmawet 10 februari 1998 tot bevordering van het zelfstandig ondernemerschap. 35 Zie infra randnummers 142-143. 36 B.S. 7 augustus 1978. 37 Zie aanhef Koninklijk Besluit 26 december 1998 tot uitvoering van de artikelen 400, 401, 403, 404 en 406 van het Wetboek van de inkomstenbelastingen 1992 en van artikel 30bis van de wet van 27 juni 1969 tot herziening van de besluitwet van 28 december 1944 betreffende de maatschappelijke zekerheid der arbeiders, B.S. 31 december 1998, hierna kort geciteerd K.B. 26 december 1998. 38 Volgens het Hof van Justitie is het automatisch, preventief en het algemeen karakter van de vroegere inhoudingplicht en hoofdelijke aansprakelijkheid voor de opdrachtgever van een niet-geregistreerde (onder)aannemer in strijd met vrij verkeer van diensten vervat in art.49 en 50 EG; HvJ. C-433/04, P.B.4 december 2004, nr. C 300. 31

de opdrachtgever 39 van een bepaald percentage van het factuurbedrag en de hoofdelijke aansprakelijkheid voor de opdrachtgever voor de eventuele fiscale schulden van zijn nietgeregistreerde (onder)aannemer niet meer gekoppeld aan de niet-registratie, maar wel aan het hebben van fiscale en sociale schulden in hoofde van de (onder)aannemer.. Hierdoor verliest het label m.i. een deel van zijn waarde. De registratie blijft echter als een van de voorwaarden gelden voor het verkrijgen van de erkenning. Deze speelt zoals we zullen zien een belangrijke rol bij de waarborgregeling van de Wet Breyne. Verder vormt deze registratie een voorwaarde voor het bekomen van bepaalde fiscale voordelen voor zijn wederpartij.

40

De

(onder)aannemers hebben er alsnog genoeg belang bij zich te laten registreren. 41

B.4 Projectmanager/bouwcoördinator

14

De projectmanager/bouwcoördinator is een van die actoren die wegens de sterk

toegenomen technische en organisatorische complexiteit van de bouwprojectontwikkeling, de laatste jaren zijn intrede heeft gedaan in het bouw(promotie)proces. Deze beroepsuitoefening is evenmin wettelijk specifiek geregeld. en heeft dan ook geen eenduidig profiel. De concreet uit te voeren opdracht zal zijn hoedanigheid van projectmanager dan wel van bouwcoördinator bepalen. De “projectmanager” zal veelal een architect of ingenieur zijn, zeker wanneer deze met een uitgebreide opdracht

42

als gespecialiseerd adviseur van de

bouwpromotor optreedt. Maar wettelijk is dit geen vereiste. De “bouwcoördinator” daarentegen zal zich veeleer verbinden met de toekomstige verwerver tot het opvolgen van de bouwwerken o.g.v. een dienstencontract of tot het bemiddelen met de diverse bouwparticipanten o.g.v. van lastgeving. Zijn optreden brengt de onafhankelijkheid van de architect-ontwerper van het bouwwerk geenszins in het gedrang. 43 Voor de niet-architect zijn

39

Behoudens de natuurlijk persoon die enkel werken voor louter privé-doeleinden liet uitvoeren, art. 1 § 10 K.B. 26 december 1998. 40 Verlaging van de belasting op de toegevoegde waarde tot 6% voor renovatie en verbeteringswerken aan individuele woningen van meer dan 5 jaar oud wordt enkel toegestaan voor werken uitgevoerd door een geregistreerd aannemer, B.T.W.-beslissing 9 mei 2005, nr. E.T. 108.348. 41 De gegevensbank van erkende aannemers, die dagelijks geactualiseerd wordt, is te raadplegen op volgende website: http://mineco.fgov.be/. 42 K. MARCHAND geeft als vijf mogelijke deelfacetten van deze opdracht: tijds-, kosten-, informatie-, kwaliteits-en organisatiemanagement , zie K. MARCHANT, “De Bouwcoördinator” in K. DEKETELAERE, M. SCHOUPS en A. VERBEKE (eds.), Handboek Bouwrecht, Antwerpen/Brugge, Intersentia,/die Keure, 2004, 549, nr. 486. 43 K. MARCHAND, l.c., 548, nr. 482.

geen specifieke statuutverplichtingen. Enkel is een dusdanige inschrijving in de kruispuntbank van ondernemingen verplicht. 44 De hoedanigheid projectmanager of bouwcoördinator wordt ook wel eens aangenomen bij een wel dan niet contractueel vastgelegd beperkt of globaal takenpakket, om zo te ontsnappen aan de dwingende bepalingen van de wet Breyne . 45

B.5 Vastgoedmakelaar

15

De vastgoedmakelaar speelt niet alleen een rol in de relatie tussen de promotor en de

grondeigenaar maar tevens als deskundige tussenpersoon bij het tot stand komen van de promotieovereenkomst. Zijn wettelijk geregeld statuut wordt beheerst door de vereiste beroepstitel van vastgoedmakelaar46 . Deze is beschermd en de uitoefening van het beroep wordt afhankelijk gesteld van de inschrijving in het Beroepsinstituut van Vastgoedmakelaars 47 en op het tableau van titularissen of op de lijst van stagairs. 48 De vastgoedmakelaar wordt als handelaar beschouwd 49 en niet als beoefenaar van een zelfstandig beroep. 50 Zo deze activiteiten in het kader van een rechtspersoon worden uitgeoefend, moet de persoon die de daadwerkelijke leiding waarneemt, deze kwalificaties bezitten. 51

B.6 Syndicus

16

De syndicus wordt evenwel niet bij het eigenlijke bouwproces betrokken. Hij treedt

pas op als vertegenwoordiger van de vereniging van mede-eigenaars van zodra het bouwproces is afgelopen. 52 Veel promotieprojecten vallen evenwel onder het regime van appartementsmede-eigendom. Deze worden beheerst door een basisakte en een reglement van 44

Art 2 en 62 Kruispuntbankwet. Zie infra randnummers 129-133. 46 K.B. 6 september van 1993 tot bescherming van de beroepstitel en van de uitoefening van het beroep van vastgoedmakelaar, BS 13 oktober 1993, hierna kort geciteerd K.B. Beroepstitel Vastgoedmakelaar. 47 Art. 1 K.B. Beroepstitel Vastgoedmakelaar. 48 Art. 2 K.B. Beroepstitel Vastgoedmakelaar. 49 Volgens art. 2 en 62 Kruispuntbankwet is een dusdanige inschrijving in de Kruispuntbank der Ondernemingen tot bekomen van het verplichten ondernemingsnummer vereist. 50 P. LEPERE, “Consumentenbescherming in het kader van de verkoop van een onroerend goed”, T.V.V. 2004, 7; W.GOOSSENS, “De kwalificatie van de makelaarsovereenkomst en van de vergoeding die verschuldigd is als gevolg van de verkoop door de opdrachtgever”, noot onder Bergen 23 februari 1999, T.B.B.R. 2000, 431. 51 Art. 3 lid 2 Wet van 1 maart 1976 tot reglementering van de bescherming van de beroepstitel en van de uitoefening van de dienstverlenende intellectuele beroepen, B.S. 27 maart 1976. 52 Art. 577-7 § 4 B.W. 45

mede-eigendom. 53 De basisakte en het reglement van mede-eigendom vormen de statuten van het gerealiseerde bouwproject 54 en moet het voorwerp uitmaken van een authentieke akte 55 die de promotor moet laten verleiden door een notaris. Het reglement van mede-eigendom kan naast de wettelijk verplichte vermeldingen tevens voorzien in aanstelling van de eerste syndicus. Veel bouwpromotoren maken hiervan, zoals we verder zullen zien wegens voor de hand liggende redenen, gebruik van. 56 Om toegang te krijgen tot het beroep van syndicus van onroerende goederen in medeeigendom, dient de zelfstandige syndicus te voldoen aan dezelfde statuutverplichtingen als de vastgoedmakelaar. 57

§ 2 Definiëring, kwalificatie en keuze van de promotieovereenkomst

A. Definiëring

17

Alhoewel J.-P. VERGAUWE stelt dat het praktisch onmogelijk is om een valabele

definitie te geven van een promotieovereenkomst, heb ik toch in de wetgeving, de rechtspraak en de rechtsleer gezocht naar een valabele omschrijving. 58 Het Burgerlijk Wetboek omschrijft in ieder geval de promotieovereenkomst niet. Enkel met betrekking tot overheidsopdrachten wordt een heel specifieke definitie weergegeven in de nieuwe overheidsopdrachtenwet van 15 juni 2006. 59 “Promotieopdracht van werken: de overheidsopdracht die zowel betrekking heeft op het financieren als op het uitvoeren van werken en in voorkomend geval, op elke dienstverlening in dat verband.”60 Alhoewel in de praktijk vele promotieovereenkomsten onder het toepassingsgebied en aldus onder de dwingende bepalingen van de Wet Breyne 61 en haar Uitvoeringsbesluit 62 vallen, wordt zelfs hierbij geen definitie gegeven. 53

Art. 577-3 lid 2 B.W. Art. 577-4 § 1 aanhef B.W. 55 Art. 577-4 § 1 lid 1, B.W. 56 Zie infra randnummer 141. 57 Art. 3 K.B. Beroepstitel Vastgoedmakelaar. 58 J.-P. VERGAUWE, noot onder Rb. Nijvel 27 juni 1994, J.L.M.B. 1995, 315 54

59

Wet 15 juni 2006 overheidsopdrachten en bepaalde opdrachten voor werken, leveringen en diensten; B.S. 15 juli 2007; hierna verkort geciteerd Overheidsopdrachtenwet 60 Art. 3, 11° Overheidsopdrachtenwet. 61

Wet 9 juli 1971 tot regeling van de woningbouw en de verkoop van de te bouwen of in aanbouw zijnde woningen, B.S. 11 september 1971, laatst gewijzigd bij wet van 26 juni 2000, B.S. 29 juli 2000, hierna verkort geciteerd Wet Breyne.

18

Gezien de casuïstiek van de geschillen komt de rechtspraak, bij de beslechting, veeleer

tot partiële omschrijvingen van de promotieovereenkomst. Het Hof van Beroep van Brussel 63 heeft dan toch de meest voorkomende definitie geformuleerd.

“De promotieovereenkomst is de overeenkomst waarbij de promotor zich tegenover zijn klant verbindt tegen een welbepaalde prijs een geheel van diensten te leveren dat leidt tot het oprichten, voltooien of verschaffen van één of meer gebouwen, waarvan de eigendom of het genot aan de klant wordt overgedragen, en waarbij de promotor het initiatief, de leiding en de technische en juridische organisatie van het project op zich neemt.”

De rechtsleer heeft over de jaren heen tevens een veelheid van partiële definities geformuleerd. Een van de meest recente pogingen tot algemene definiëring geeft volgende omschrijving . 64

‘’Le contrat ou l’ensemble de contrats par lequel une personne s’engage à procurer, selon un programme qui doit être précisément déterminé, un immeuble futur, achevé ou presqu’achevé, en se réservant l’initiative, et la maitrise du projet à ses différents stades, dans le but de retirer un bénéfice de la vente du terrain et/ou réel des travaux.’’

19

Uit deze beide definities blijken volgende bestanddelen de promotieovereenkomst te

kenmerken. Het voorwerp van de overeenkomst betreft de eigendomsoverdracht of oprichting van een gebouw tegen een vaste prijs waarbij de promotor het gebouw realiseert of laat realiseren op zijn initiatief en onder zijn leiding.

62

Koninklijk Besluit 21 oktober 1971 houdende de uitvoering van de wet van 9 juli 1971 tot regeling van de woningbouw en de verkoop van de te bouwen of in aanbouw zijnde woningen, B.S., 4 november 1971, laatst gewijzigd bij K.B. 20 juli 2000, B.S., 30 augustus 2000, hierna verkort geciteerd Uitvoeringsbesluit Wet Breyne. 63 Brussel 21 april 1982, R.W. 1984-85, 212. 64 P. HENRY en F. POTTIER, “Tentative de définition de la promotion immobilière”, R.P.I. 2008, 6.

B Kwalificatie

B.1 Onbenoemde overeenkomst

20

De promotieovereenkomst wordt als een onbenoemde overeenkomst beschouwd. 65

W. GOOSSENS benoemt de promotieovereenkomst als een “autonome overeenkomst”. In beginsel is deze nog altijd een onbenoemde overeenkomst. Maar wegens het aansluiten bij deze benoemde bijzondere overeenkomsten worden een of meerdere bijzondere kenmerken verkregen, waardoor deze als quasi-benoemde overeenkomst kan beschouwd worden. 66 . P. RIGAUX stelt daarentegen dat de promotieovereenkomst als een bijzondere onbenoemde overeenkomst met een eigen statuut moet beschouwd worden. 67 Dit wordt echter door S. DECOSTER betwist met als argument dat de verscheidenheid van contractuele verplichtingen voor de promotor bij deze diverse contractvormen niet verantwoorden om van een contractvorm sui generis te kunnen spreken. 68

21

Dé promotieovereenkomst heeft geen eigen wettelijke regeling en dan ook geen eigen

aansprakelijkheidsregime. De toe te passen regelgeving zal afhangen van de juridische kwalificatie van de betrokken promotieovereenkomst of van de inhoud en de aard van de concreet aangegane verbintenis.

B.2 Koop, aanneming, lastgeving of gemengde overeenkomst?

22

Meermaals

zal

bij

deze

bijdrage

blijken

dat

de

kwalificatie

van

de

promotieovereenkomst niet onbelangrijk is. Ik wil dan ook nagaan wanneer de promotieovereenkomst als koop-, aannemings-, lastgevings- of als gemengde overeenkomst beschouwd wordt.

65

A contrario de benoemde overeenkomsten: een aantal bijzondere contracten die in het Burgerlijk Wetboek wel uitdrukkelijk en vrij uitvoerig geregeld zijn, zie A. VERBEKE, Bijzondere overeenkomsten in kort bestek, Antwerpen, Intersentia, 2004, xi, nr. 825. 66 W. GOOSSENS, Aanneming van werk : het gemeenrechtelijke dienstencontract, Brugge, die Keure, 2003, 252. 67 P. RIGAUX, “Considerations concernant le contrat de promotion”, in J. GILLARDIN (ed.), Statuts et responsabilités des édificateurs. L’architecte, l’entrepreneur et le promoteur, Brussel , Publications des Facultés Universitaires Saint-Louis, 1989, 101-102. 68 S. DECOSTER, “Promotor” in R. DERINE (ed.), Het onroerend goed in de praktijk, Antwerpen, Kluwer, losbl., III.F.4/1-2.

De wil van de patijen of het voorwerp van de overeenkomst zal bepalen of deze als een variant van de koop, de aanneming, de lastgeving dan wel als een gemengde overeenkomst moet gekwalificeerd worden. 69

B.2.1 Als koop

23

De promotieovereenkomst zal als variant van een koopovereenkomst beschouwd

worden wanneer deze hoofdzakelijk het overdragen van de eigendom van het (onverdeeld) grondperceel en het bestaande of toekomstige gebouw tegen een vooraf bepaalde prijs als doel heeft. 70 De overdracht van het grondperceel kan ook d.m.v. een van de promotieovereenkomst afgescheiden akte. Het is eigen aan bouwpromotie dat het veeleer om de verkoop van een gebouw in zijn toekomstige afgewerkte staat zal gaan. 71 De promotor laat dit gebouw voor eigen rekening en in eigen naam oprichten en draagt het eigendomsrecht of een ander zakelijk recht tegen betaling van de prijs aan zijn klant over. 72 De promotor zal zijn verplichting om de zaak te leveren, zoals in de overeenkomst bepaald 73 , pas later na de volledige afwerking van het gebouw en na de initiële eigendomsoverdracht, nakomen.

De verplichting voor de promotor tot verdere volledige afwerking van het gebouw, verhindert niet zomaar het sluiten van deze bouwpromotie-koopovereenkomst. Dit geldt eveneens bij verkoop “sleutel op de deur” of “verkoop op plan” waarbij de bouwwerken nog niet zijn aangevat. 74 Deze worden immers als een “zuivere” verkoop van een toekomstige zaak beschouwd. 75 Evenmin wanneer de promotor de ruwbouw van een gebouw verkoopt en zich tevens verbindt tot verdere voltooiingwerken. 76 De rechtspraak is unaniem dat dit tevens een

69

K. UYTTERHOEVEN, “De promotieovereenkomst” in K. DEKETELAERE, M. SCHOUPS en A. VERBEKE (eds.), Handboek Bouwrecht, Antwerpen/Brugge, Intersentia/die Keure, 2004, 489. 70 G. BAERT, “Aanneming van werk”, Antwerpen, Kluwer, 2001,66. 71 Rb. Brussel, 17 september 1996, J.L.M.B. 1998, 186, Brussel 21 april 1982, R.W. 1984-85, 212; volgens art. 1 wet Breyne valt overeenkomst tot overdracht van een voltooid gebouw buiten haar toepassingsgebied. 72 K. UYTTERHOEVEN, l.c., 490. 73 Art. 1604 B.W. 74 Er moet opgemerkt worden dat de formules “sleutel op de deur” en “verkoop op plan” nergens juridisch worden omschreven. Het zijn m.i. dan ook eerder gemeentaalbegrippen die kunnen staan voor diverse concrete situaties. 75 G. BAERT, o.c., 70, nr. 157. 76 Volledigheidshalve kan verwezen worden naar art. 1 lid 2 Wet Breyne waardoor deze wet tevens van toepassing is bij overdracht en verbouwing of uitbreiding van bestaande woongelegenheid.

verkoop uitmaakt waarbij het onvoltooide gedeelte als de toekomstige zaak beschouwd wordt. 77

B.2.2 Als aanneming

24

De bouwpromotie-aannemingsovereenkomst daarentegen zal veeleer het verrichten

van bouwwerken ofwel het verstrekken van diensten tot doel hebben. 78 Het verscheiden voorwerp bij aanneming komt in de praktijk ook duidelijk naar voren in twee verscheiden types van bouwpromotie, elk met een eigen specifieke contractvorm. Bij een eerste type zal de promotor zich in een bouwpromotie-aannemingsovereenkomst verbinden zelf materiële bouwwerken, met het oog op de realisatie van een project, als aannemer te verrichten of als hoofdaannemer in onderaanneming verder te laten verrichten. 79 Meestal zal de promotor-aannemer bij een dergelijke contractvorm zowel arbeid als materiaal verschaffen. Daar de aanneming per definitie geen verbintenis is “om iets te geven” maar wel “om iets te doen” en op zich geen eigendomsoverdracht met zich mee brengt 80 , zal de verkrijger ofwel reeds eigenaar moeten zijn van het grondperceel en de eventueel reeds gerealiseerde bouwwerken ofwel een zakelijk recht 81 op het (onverdeelde) grondperceel en de eventuele reeds gerealiseerde bouwwerken moeten gevestigd hebben. De werking van het recht van natrekking82 zou immers de grondeigenaar en niet de toekomstige verkrijger als eigenaar van het opgetrokken gebouw aanmerken. De eigendomsovergang aan de toekomstige verkrijger van de uit te voeren bouwwerken zal dan geschieden naarmate de bouwstoffen in de grond of in het gebouw (verder) geplaatst en verwerkt worden. 83 Uitzonderlijk zal de toekomstige verkrijger zelf het materiaal leveren aan de bouwpromotoraannemer van bouwwerken. In dat geval zal de aannemingsovereenkomst als huur van werk gekwalificeerd worden. 84

77

Gent 24 november 1978, T. Aann. 1979, 133; Gent 13 november 1980, T. Aann. 1986, 159; Brussel 22 april 1988, T. Aann. 1990, 86; Kh. Brussel 17 oktober 1986, T. Aann. 1987, 269; Rb. Brugge 18 maart 1980, R.J.I. 1980, 290. 78 G., BAERT, o.c., 66, nr. 146. 79 80

K. UYTTERHOEVEN, l.c., 491, nr. 318.

B. TILLEMAN, Totstandkoming en k walificatie van de koop, Antwerpen, Kluwer, 310, nr. 799. 81 Minstens vestiging van het recht op erfpacht (wet 10 januari 1824 over het recht van erfpacht, J.O. XIX, nr. 14 of van het recht van opstal (wet 10 januari 1824 over het recht van opstal, J.O. XIX, nr. 13). 82 Art. 552-553 B.W. 83 D. MEULEMANS, o.c., 438. 84 Overeenkomstig art. 1710 B.W. , is huur van werk een contract waarbij de ene partij zich verbindt om iets voor de andere partij te verrichten, tegen betaling van een tussen hen bedongen prijs.

25

Bij een tweede type van bouwpromotie zal de bouwpromotor-dienstverstrekker 85 geen

verbintenis aangaan om zelf bouwwerken uit te voeren of te laten uitvoeren, maar zich verbinden tot het verstrekken van een geheel van diensten, met het oog op de realisatie van het project voor zijn klant. Deze overeenkomst zal als aanneming van diensten gekwalificeerd worden. 86

B.2.3 Als lastgeving

26

Bij een derde type kan de promotor zich als lasthebber beperken tot het adviseren van

en bemiddelen voor zijn klant. Hij zal in naam en voor rekening van zijn klant rechtshandelingen stellen87 die leiden “tot het oprichten, voltooien of verschaffen van één of meer gebouwen”. Deze kunnen heel divers zijn zoals het sluiten van overeenkomsten met architect en diverse aannemers, het indienen en ondertekenen van vergunningen, het goedkeuren van materialen en het aanvaarden van de werken. 88

B.2.4 Als gemengde overeenkomst

27

De wil van de partijen zal uiteindelijk bepalen89 of van een gemengde overeenkomst

moet gesproken worden. Soms maakt het voorwerp van hun overeenkomst niet alleen wezenlijke bestanddelen van een welbepaalde benoemde overeenkomst uit. De contractuele verplichtingen kunnen zeer divers zijn en beantwoorden dan ook niet eenzijdig aan deze van de koop, de aanneming of de lastgeving.

28

Het antwoord op de vraag welke regelgeving hier van toepassing is, lijkt niet zo

eenduidig te zijn. K. UYTTERHOEVEN stelt dat de regels van iedere benoemde overeenkomst vervat in deze gemengde overeenkomst, cumulatief moeten worden toegepast 90 . De contractuele verhouding in de overeenkomst wordt dan niet in haar geheel beoordeeld maar ieder aspect afzonderlijk. Dit zal perfect mogelijk zijn wanneer het voorwerp van de overeenkomst duidelijk opdeelbaar is. Bijvoorbeeld de promotieovereenkomst die én 85 86

Zie supra randnummer 2.

K. UYTTERHOEVEN, l.c., 492, nr. 319.

87

Art. 1984 lid 1 in fine B.W. K. UYTTERHOEVEN, l.c., 492, nr. 321. 89 G. BAERT, o.c., nr. 151. 88 90

K. UYTTERHOEVEN, l.c., 492, nr. 322.

de eigendomsovergang van het grondperceel én de realisatie van het bouwwerk voorziet. 91 Of de promotieovereenkomst tot eigendomsoverdracht van een bestaand huis of appartement waarbij tevens de verbintenis wordt aangegaan het huis of appartement te verbouwen of uit te breiden. 92 Maar soms omvat het voorwerp van de promotieovereenkomst een meer complexe samenloop van verscheidene benoemde en onbenoemde overeenkomsten. A. VERBEKE is van oordeel dat dan exclusief die wettelijke regels moeten worden toegepast van hoe de betrokken gemengde overeenkomst als hoofdovereenkomst wordt gekwalificeerd. 93

29

Bij niet duidelijke keuze van de partijen voor een welbepaalde contractvorm, zal de

rechter gebeurlijk de overeenkomst moeten kwalificeren. Bijvoorbeeld wanneer de toekomstige verkrijger zich met betrekking tot het onvoltooide gedeelte gaat gedragen als bouwheer/opdrachtgever t.o.v. de promotor. De kwalificatie van de promotieovereenkomst zal dan “balanceren” tussen koop en aanneming. Waar het juiste “knikpunt” ligt, zal afhangen van de concrete situatie en het gebruikte kwalificatiecriterium. In de rechtsleer

94

en

rechtspraak 95 wordt hierbij de wil van de partijen centraal geplaatst. Zo’n overeenkomst zal gebeurlijk als aanneming beschouwd worden, wanneer de toekomstige verkrijger hierbij werkelijk zijn wil heeft kunnen opdringen aan de promotor. Om dit af te toetsen worden het specialiteits- en het conceptiecriterium naar voren geschoven. Wanneer het gebouw moet voldoen aan de specifieke eisen van de toekomstige verkrijger, is er volgens het specialiteitscriterium eerder sprake van aanneming. 96 Wanneer de promotor echter zelf het gebouw laat ontwerpen, zal men volgens het conceptiecriterium, eerder van een koopovereenkomst moeten gewagen. 97 Een derde, economisch, criterium dat de afweging van de geldwaarde van de geleverde arbeid en materiaal of dienst

t.o.v. de totale prijs maakt, wordt echter door de rechtspraak

verworpen. 98

91

Zie bijlage 1 en 7. Eigendomsovergang wordt door de regels van koop beheerst en de bouwwerken door de regels van aanneming behoudens andersluidende bepalingen bij gebeurlijke toepassing van de Wet Breyne. De Wet Breyne ‘voorziet’m.i. de toepassing van deze cumulatietheorie, zie art. 1 lid 2 j° art. 3 in fine Wet Breyne. 93 A. VERBEKE, o.c., 234, nr. 828. 94 F. BURSSENS, o.c., 32-33, W. GOOSSENS, o.c., 64-65. 95 Rb. Verviers 10 november 1997, T.B.H. 1998, 462; Brussel 20 maart 1959, Pas. 1960, II, 133. 96 F. BURSSENS, o.c., 33, W. GOOSSENS, o.c., 65-66. 97 W. GOOSSENS, o.c., 68. 98 Kh. Brussel 13 januari 1988, J.T. 1988, 587; Luik 18 december 1980, B.R.H. 1981, 381. 92

C Keuze

30

Wanneer de partijen echter uitdrukkelijk zelf kiezen voor een welbepaalde

contractvorm, zal de rechter in beginsel de gesloten promotieovereenkomst niet herkwalificeren. 99 Gezien de verschillen tussen de verschillende contractvormen zal een voorafgaande uitdrukkelijke keuze door de partijen niet onbelangrijk zijn. 100 De promotor en zijn klant treden ofwel rechtstreeks in contact met elkaar ofwel onrechtstreeks door bemiddeling van een vastgoedmakelaar. De bouwpromotor zal op de eerste plaats een contractvorm voorstellen die volgens zijn statuut mogelijk is. De “zuivere financiële” bouwpromotor 101 zal niet voor een bouwpromotieaannemingsovereenkomst van bouwwerken (kunnen) kiezen, daar hij niet over het vereiste statuut van aannemer van bouwwerken beschikt. Wanneer hij evenwel enkel de functie van bouwcoördinator waarneemt, kan wel voor een bouwpromotie-aannemingsovereenkomst voor diensten of voor lastgeving gekozen worden. De bouwpromotor-aannemer daarentegen kan gelijk welke contractvorm sluiten met zijn klant. Doch uit de contractuele praktijk blijkt dat deze promotor “als heerser over het bouwpromotieproces” ook hier zijn wil opdringt aan zijn klant en meestal kiest voor een bouwpromotie-koopovereenkomst. Eerder uitzonderlijk wordt een niet-koopovereenkomst voorgesteld. Zelfs niet in de situatie waarbij de grondeigenaar en de bouwpromotor verschillende (rechts)personen zijn102 klant de afwerking van de ruwbouw naar eigen keuze aan de promotor kan opdragen. Eerder zal de promotor de door zijn klant gewenste

afwerking

keuzemogelijkheden

in bij

een de

en

dezelfde

verschillende

koopovereenkomst

afwerkingsposten

worden

vastleggen. reeds

in

De de

verkoopovereenkomst vastgelegd door deze te begroten, indien nog geen beslissing omtrent de gewenste afwerking werd genomen. Blijkt uit de contractuele praktijk dat de bouwpromotor het de toekomstige verkrijger bijzonder moeilijk maakt om werken te laten uitvoeren door een zelfgekozen aannemer. 103 Deze “voorkeur” voor de koopovereenkomst heeft volgens mij veel te maken met het feit dat de promotor zich op de eerste plaats als een handelaar profileert, zijn meesterschap over het bouwpromotieproces wil behouden en met de

99

C. ENGELS, Bijzondere overeenkomsten, Brugge, die Keure, 2006, 262. A. FETTWEIS, “L’option préliminaire: commande d’un ouvrage ou achat d’ un bien fabriqué ou à construire’”, Act.Dir.1991, 861. 101 Zie supra randnummer 2. 102 Zie bijlage 7 waarbij de grondeigenaar een ‘autonoom gemeentebedrijf is. 103 Zie punt 8 bijlage 3 100

zeer delicate rechtspositie van de architect bij een aannemingsovereenkomst als promotieovereenkomst. 104

§ 3 Basisprincipes bij de promotieovereenkomst

31

Het fundamentele uitgangspunt van het contractenrecht is de wilsvrijheid. 105 Dit

vertaalt zich in het beginsel van de contractvrijheid. De partijen zijn wat inhoud en partijen betreft vrij om een promotieovereenkomst aan te gaan, voor zover zij niet ingaan tegen de regels van openbare orde of van dwingend recht. Deze overeenkomst komt in beginsel ook nog eens consensueel, door loutere wilsovereenstemming, tot stand. B. CLAESSENS omschrijft dit als: “Overeenstemmende en op het aangaan van een overeenkomst gerichte wilsuitingen volstaan om een overeenkomst tot stand te brengen”.106

32

De vereiste wezenlijke bestanddelen107 , een aantal op te volgen specifieke wettelijke

bepalingen bij de contractvorming en de algemene verplichtingen voor de contractpartijen na de contractvorming, zal maken dat de contractvorming noch wat de verbindende kracht 108 betreft, volledig vrij zal zijn.

33

In de praktijk zal evenwel hier een dynamisch proces van onderhandelen aan

voorafgaan, welke zijn beslag zal krijgen in het opmaken van de onderhandse akte van de promotieovereenkomst. Summier voorgesteld zal de promotor zelf of via bemiddeling van een vastgoedmakelaar een vrij algemeen voorstel doen aan een potentiële klant. Hierop volgt een fase van precontractuele onderhandelingen met “over en weer gaande”voorstellen m.b.t. prijs en afwerking. Uiteindelijk moeten de partijen tot een aanbod komen waarbij alle bestanddelen109 voor het sluiten van de vooropgestelde promotieovereenkomst aanwezig zijn. Zo kan de vereiste wilsovereenstemming bereikt worden. 110 104

Zie infra randnummers 149-156. F. BURSSENS, o.c., 281. 106 B. CLAESSENS, “Totstandkoming en bewijs van overeenkomsten”, XXVIIste Postuniversitaire Cyclus Willy Delva 2000-2001, 4. 107 ‘Een wezenlijk bestanddeel is dat wat een overeenkomst zo kenmerkt dat indien het er niet is, de overeenkomst niet meer dezelfde is’, zie C. ENGELS, o.c., 5. 108 Art. 1134 in fine B.W. 109 Zowel de objectief essentiële bestanddelen , zijnde die constitutieve bestanddelen nodig om van de vooropgestelde overeenkomst te kunnen spreken als de subjectief essentiële elementen, zijnde objectief gezien 105

34

Bij een groot deel van de bouwpromotieovereenkomsten, m.n. deze die onder het

toepassingsgebied van de Wet Breyne en haar Uitvoeringsbesluit vallen, worden deze basisbeginselen beperkt. Vooreerst wordt bij de contractvorming een hele reeks dwingende verplichtingen opgelegd. 111 Ook m.b.t. de verbindende kracht van de overeenkomst wordt op een aantal vlakken duidelijk afgeweken van gemeen recht. Verder worden deze overeenkomsten voor wat deze wet niet regelt, op dwingende wijze, als koop- of als aannemingsovereenkomst beschouwd. 112 Hierdoor worden de rechtsposities van de partijen reeds in grote mate vastgelegd. Wat niet door deze wet geregeld wordt, valt, weliswaar veelal op suppletieve wijze, onder de regels van het Burgerlijk Wetboek betreffende koop of aanneming. 113 De promotor zal hierdoor, onafhankelijk van welke overeenkomst gesloten werd, onder het aansprakelijkheidregime vallen van ofwel de koop ofwel de aanneming. 114 Uit de contractuele praktijk blijkt dat hoofdzakelijk deze twee contractvormen gehanteerd worden.

35

De algemeen aangenomen principiële resultaatsverbintenis van de promotor t.o.v. zijn

klant wil ik verder in een apart hoofdstuk toelichten. 115

36

Veel bouwparticipanten werken mee aan de realisatie van het project van de promotor.

Deze laatste kan echter niet zomaar de aansprakelijkheid voor begane fouten bij de realisatie doorschuiven naar deze betrokken actoren. Er zal moeten vastgesteld worden wie juist voor de schade en/of gebrek aan het gebouw verantwoordelijk is. Maar de promotor is steeds minstens in solidum samen met hen aansprakelijk. Omdat, zo wordt gesteld, hij als opdrachtgever hen het begaan van deze fouten heeft toegestaan of niet heeft verhinderd. 116

bijkomstige elementen maar Deze zijn objectief gezien bijkomstige elementen maar voor de partijen evenwel essentieel voor het wel dan niet afsluiten van die concrete promotieovereenkomst, zie W. GOOSSENS, “Recente rechtspraak privaat bouwrecht”, T.B.O. 2006, 2-22. 110 C. ENGELS, o.c., 19. 111 Art. 7 j° art. 12 wet Breyne. 112 Art. 3 Wet Breyne 113

J. EMBRECHTS, “Woningbouwwet” in L. DE KEYSER, e.a. (eds.), Commentaar Bijzondere Overeenkomsten, Antwerpen, Kluwer,1995, losbl., Woningbouwwet art. 3. 114

Behoudens de uitbreiding van de tienjarige aansprakelijkheid naar de promotor niet-aannemer (art. 6 Wet Breyne) heeft de Wet Breyne immers geen specifie ke bepalingen m.b.t. aansprakelijkheidsregimes. 115 Zie infra randnummers 97-98. 116 Y. HANNEQUART, Le droit de la construction. Traits caractéristiques et évolution des responsabilités, Brussel, Brylant, 1974, nr. 584.

Een gedeelde aansprakelijkheid tussen deze betrokken actoren kan opgeworpen worden na de gedwongen tussenkomst van de aansprakelijke actor(en) te hebben gevorderd. 117

37

Naast de algemene verplichtingen kenmerkend voor de gesloten contractvorm en naast

wat uitdrukkelijk in de promotieovereenkomst werd bepaald, hebben de promotor en de koper ook nog bijkomende rechtsplichten t.o.v. elkaar. Artikel 1134 lid 3 B.W. stelt namelijk dat “overeenkomsten te goeder trouw worden ten uitvoer gebracht”. Dit wordt door de rechtsleer geïnterpreteerd als een gedragsregel waarbij de aanvullende en matigende functie van goede trouw moet onderscheiden worden. Hierop baseert men het beginsel dat de partijen loyaal moeten samenwerken opdat i.c. de promotieovereenkomst tegemoetkomt aan de finale bedoeling tot contracteren van beide partijen.

118

Toegepast op de uitvoering van

promotieovereenkomsten zou dit in concreto kunnen betekenen dat voornamelijk de promotor als professioneel de aanvullende verplichting heeft zijn klant te informeren en te adviseren gedurende de ganse duur van het bouwproces. 119 De matigende functie van goede trouw verbiedt iedere contractpartij haar contractrechten uit te oefenen op een wijze die klemt met wat van een redelijke contractpartij in dezelfde omstandigheden mag worden verwacht. 120 Dit komt er m.a.w. op neer dat noch de promotor noch de verkrijger mag misbruik maken van zijn rechten die hij rechtsgeldig heeft bedongen in de promotieovereenkomst. 121

Tussenconclusie

38

Bouwpromotie is een commercieel concept met vele verschijningsvormen.

Bouwpromotoren beogen economische meerwaarde door het ontwikkelen en verkopen van bouwprojecten die ze zelf realiseren en/of begeleiden van het begin tot het einde. De bouwpromotor is m.a.w. op de eerste plaats een handelaar zonder specifiek wettelijk statuut. In tegenstelling tot de architect is geen specifieke bijzondere wetgeving op hem van toepassing. Dé promotieovereenkomst wordt nergens wettelijk omschreven. De klant van de promotor sluit - ter verkrijging van een (ver)nieuwbouw - slechts één overeenkomst. De 117 118

Art. 15 en 16 Ger. W.

Zie F. VERMANDER, “De interpretatie en aanvulling van een overeenkomst naar Belgisch recht” in S. STIJNS (ed.), Inhoud en werking van de overeenkomst naar Belgisch en Nederlands recht, Antwerpen, Intersentia, 2005, 40-42 met verwijzingen. 119

Zie F. VERMANDER, l.c., 42. W. VAN GERVEN en S. COVEMAEKER, Verbintenissenrecht, Leuven, Acco, 2001, 59. 121 Het Hof van Cassatie koppelde de dubbele werking van de goede trouw aan het verbod op rechtsmisbruik, zie Cass. 19 september 1983, Arr Cass. 1983-84, 52, Pas.1984, I, 55. 120

bouwpromotor verbindt zich hierbij een nog op te trekken gebouw te verkopen of te bouwen ofwel een globaal pakket van werken en/of diensten te verrichten die tot de realisatie van deze (ver)nieuwbouw moeten leiden. De promotor neemt het initiatief voor het bouwproject dat onder zijn leiding tot stand komt. Op de eerste plaats zal hij een contractvorm voorstellen aan zijn klant die volgens zijn eigen statuut mogelijk is. Verder zal het type project en de wijze waarop de promotor zijn project wenst te commercialiseren bepalend zijn voor de keuze van de

contractvorm

en

de

contractinhoud.

De

gekozen

contractvorm

of

hoe

de

promotieovereenkomst in concreto gekwalificeerd werd, zal bepalend zijn voor de toepasselijke regelgeving en de aansprakelijkheidsregime van de promotor t.o.v. zijn klant. Zoals zal blijken wordt welbepaalde bouwpromotie beheerst door bijzondere wetgeving zoals de Wet Breyne en haar Uitvoeringsbesluit. Bij andere type projecten en andere wijze van commercialisering moet slechts het grotendeels suppletief gemeen verbintenissenrecht gevolgd worden. De juridische verhouding tussen de twee contractpartijen zal hier, juist door afwezigheid van een strak wettelijk kader, meer variëren en meer afhangen van wie haar wil kan opdringen bij de contractvorming. Of de W.H.P.C.122 hierbij enige invloed kan uitoefenen, zal moeten blijken. Het lijkt mij dan ook aangewezen om vanuit het oogpunt van deze actoren dit verschillend wettelijk kader toe te lichten.

122

Wet 14 juli 1991 betreffende de handelspraktijken en de voorlichting en bescherming van de consument, B.S. 29 augustus 1991, err., B.S. 10 oktober 1991.

Afdeling 2 Rechtsverhoudingen bij gemeenrechtelijke bouwpromotie § 1 Algemeen 39

Zoals reeds toegelicht, heeft bouwpromotie een veelheid van verschijningsvormen.

Buiten de Wet Breyne is er in België geen enkele bijzondere wetgeving die de rechtsverhoudingen tussen de twee hoofdactoren bij bouwpromotie ingrijpend beïnvloedt. Veel bouwpromotieovereenkomsten vallen evenwel buiten het toepassingsgebied van de Wet Breyne. Deze is immers niet van toepassing wanneer de klant van de promotor geen particuliere koper of opdrachtgever is of wanneer voor de voltooiing van het gebouw geen enkele betaling wordt voorzien of wanneer het voorwerp van de overeenkomst een gebouw betreft dat niet hoofdzakelijk tot huisvesting bestemd is. 123 Het gemeen bouwrecht, dat mijns inziens in wezen niets meer is dan de “vertaling” door de rechtspraak en de rechtsleer van het gemeen verbintenissenrecht naar het bouwgebeuren, beheerst dan bijna ten volle de juridische verhoudingen van de twee hoofdactoren. Ze hebben dan ook niet alleen ruime keuzemogelijkheden qua contractvorm maar kunnen ook nog eens de inhoud van hun gekozen contractvorm in ruime mate zelf vrij bepalen. Weliswaar voor zover deze niet in strijd zijn met de openbare orde en voor zover in bepaalde gevallen een aantal specifieke wetsbepalingen opgevolgd word. Uiteraard moet de promotieovereenkomst vrij zijn van wilsgebreken, zo niet dreigt de nietigheid. 124 . Tevens moeten de contractpartijen bekwaamheid zijn. Alsook zijn de vrije toestemming van de partijen en het geoorloofde voorwerp van de overeenkomst vereist. Nadere toelichting wordt echter buiten deze bijdrage gehouden. Deze ruime contractuele vrijheid maakt het dan ook praktisch onmogelijk om binnen het kader van deze bijdrage alle mogelijke juridische aspecten bij al deze mogelijke contractvormen toe te lichten. Ik wil mij dan ook beperken tot de meest gehanteerde contractvormen m.n. de koop en de aanneming. Hierbij zullen enkel de algemene principes bij de contractvorming en de algemene verplichtingen en de aansprakelijkheidsregimes van de contractanten na de contractvorming summier besproken worden. 125

123

Voor welke promotieovereenkomsten dan wel onder de Wet Breyne vallen, zie de meer getailleerde toelichting over het toepassingsgebied van de Wet Breyne, zie infra randnummers 60-66. 124 Art. 1108 B.W. 125 Zie supra inleiding.

Bij gemeenrechtelijke promo tieovereenkomsten zijn deze weliswaar slechts algemeen verbintenisrechtelijke principes, kenmerkend voor die welbepaalde contractvorm. Belangrijk is dat deze wel de uiterste contouren vastleggen waarbinnen de partijen hun rechtsverhoudingen zelf kunnen bepalen. Daarom vind ik het zinvol deze hier toe te lichten. Deze algemeen verbintenisrechtelijke principes en de specifiek op te volgen wettelijke bepalingen

bij

de

koopovereenkomst,

verschillen

duidelijk

van

deze

bij

de

aannemingsovereenkomst.

§ 2 De gemeenrechtelijke bouwpromotie-koopovereenkomst126 A Algemene principes bij de contractvorming

40

De koop is een benoemde 127 overeenkomst waarbij de ene partij zich verbindt om een

zaak te leveren, en de andere om daarvoor een prijs te betalen. 128 Het zal moeten gaan om een overeenkomst waarbij de eigendomsoverdracht van een (nog op te richten) gebouw wordt voorzien en waarvoor een prijs wordt bepaald zo niet kan moeilijk van een bouwpromotie-koopovereenkomst gesproken worden.

129

De koper verkrijgt in

beginsel de eigendom solo consensu, 130 m.a.w. reeds van zodra de partijen het eens zijn over het (te bouwen) gebouw en de (te betalen) koopprijs. 131 Het gebouw of de werkprestatie moet wel voldoende bepaald zijn of bepaalbaar zijn. Dit zal moeten blijken uit de opgenomen kadastrale gegevens en de bijgevoegde plannen en lastenboek. 132 Voor het opmaken va n deze plannen en voor controle op de uitvoering van de werken moeten beroep gedaan worden op een architect. 133 De koopprijs moet tevens bepaald

126

Zie bijlage 1 Een aantal bijzondere contracten die in het Burgerlijk Wetboek uitdrukkelijk en vrij uitvoerig geregeld worden, zie A. VERBEKE, o.c., xi, nr. 825.. 128 Art. 1582 lid 1 B.W. 129 De eigendomsoverdracht en de prijs zijn de wezenlijke bestanddelen van de koop. Deze zijn wat de koopovereenkomst zo kenmerkt, dat indien deze er niet zijn de overeenkomst niet meer dezelfde is, zie C. ENGELS, o.c.,.5. 130 Volgens art. 1604 lid 1 B.W. komt deze eigendomsoverdracht tot stand door wilsovereenstemming en staat volledig los van de verplichting voor de promotor van de levering van het gebouw aan de koper, zie E. ENGELS, o.c., 41. Om deze eigendomsoverdracht tegenwerpelijk te maken aan derden zal de notariële akte betreffende deze koop moeten overgeschreven worden op het hypotheekkantoor, zie art. 1 Hyp. W. 131 Art. 1583 B.W. 132 C. ENGELS, o.c., 35 en 271. 133 Art. 4 Architectenwet; voor nadere toelichting over de rol van de architect bij bouwpromotie zie aparte toelichting over de architect bij bouwpromotie; zie infra randnummers 149-156. 127

zijn. 134 Minstens moet de (uiteindelijke) koopprijs van het gebouw bepaalbaar zijn aan de hand van objectieve gegevens reeds meegegeven bij het sluiten van de koopovereenkomst. 135 Maar het is kenmerkend voor bouwpromotie dat de promotor “zich verbindt tegen één welbepaalde prijs”.136 De consensuele eigendomsoverdracht is echter niet van dwingend recht.

137

Men kan

rechtsgeldig bedingen dat de eigendom pas later overgaat. Veelal zal dit pas bij het verlijden van de notariële akte of na de voorlopige oplevering gebeuren. Niet onbelangrijk, want met de eigendomsoverdracht gaat het risico van beschadiging of tenietgaan van het gebouw mee over op de koper. 138 In het geval geen uitgestelde eigendomsoverdracht is voorzien, gaat bij verkoop van een toekomstige zaak, het risico in principe over naar de koper bij de totstandkoming van de zaak. Niet bij de levering ervan. 139 Gezien dit belangrijk kan zijn voor de rechtspositie van de koper of van de promotor, doen zij er goed aan de eigendomsoverdracht

en

risico-overgang

contractueel

te

bepalen.

140

Voor

promotieovereenkomsten die onder de Wet Breyne vallen wordt echter expliciet gesteld dat de risico-overgang pas vanaf de voorlopige oplevering geschiedt. 141

41

De partijen zullen in de praktijk nog andere modaliteiten moeten vastleggen. Zo

moeten ze het eens zijn over hun subjectief essentiële elementen. Deze zijn objectief gezien bijkomstige elementen maar “die door de partijen evenwel als essentieel voor het verlenen van hun toestemming worden beschouwd”.142

42

Bij manifest onjuiste voorstelling van het onroerend goed kan de koper, die bewijst dat

hij hierdoor gedwaald heeft, de vernietiging van de promotieovereenkomst vorderen wegens wilsgebrek bij het verlenen van zijn toestemming. De verkrijger mag er immers van uitgaan dat het gekochte goed de wezenlijke eigenschappen bezit die door de promotor werden

134

Art. 1591 B.W. Cass. 21 september 1987, Arr.Cass. 1987-88, 84 en Pas.1988, I, 77. 136 Zie supra randnummer 19. 137 Cass. 14 maart 1955, Pas. 1955, I, 782; Luik 4 december 1990, Rec.Gén.Enr.Not. 1994, 271, nr.375; Bergen 12 november 1979, Rec.Gén.Enr.Not. 1980, 177; Rb. Brugge 15 oktober 1979, T.Not. 1980, 149. 138 Art. 1138 lid 2 B.W. 139 B. TILLEMAN, l.c., 312, nr. 804. 140 Het ogenblik van risico-overgang zal mijn inziens in de praktijk van belang zijn m.b.t. de einddatum van het verzekeringcontract van de bouwpromotor t.o.v. de begindatum van het verzekeringscontract van de verkrijger. 141 Art. 5 Wet Breyne. 142 W. GOOSSENS, “Recente rechtspraak privaat bouwrecht”, T.B.O. maart 2006, 2-22. 135

vooropgesteld. Verder heeft de verkrijger vorderingsmogelijkheden wegens de ondeugdelijke levering en/of verborgen gebreken.

143

Dwaling als gevolg van manifeste onjuiste voorstelling mag echter niet verward worden met de contractuele wanprestatie in hoofde van de promotor wegens niet-conforme levering of levering met verborgen gebreken. 144 Bij dwaling of bedrog is de sanctie eenduidig: de nietigheid van de promotieovereenkomst met een kortere verjaringstermijn. 145 Bij niet nakoming van algemene verbintenissen zijn de sancties niet zo categoriek eenduidig.

B Specifieke wettelijke verplichtingen bij de contractvorming

43

Met het decreet van 18 mei 1999 houdende de organisatie van de ruimtelijke

ordening 146 , laatst gewijzigd bij decreet van 22 december 2006 147 , moet voor een onroerend goed gelegen in het Vlaamse Gewest148 :

“Iedereen die een onderhandse akte van verkoop of van een verhuring voor meer dan negen jaar van een onroerend goed, en ook van vestiging van erfpacht of opstal opmaakt, moet vermelden of er voor het onroerend goed een stedenbouwkundige vergunning is uitgereikt en moet de meest recente stedenbouwkundige bestemming van dit goed met de benamingen gebruikt in het plannenregister overnemen.” “De vastgoedmakelaars en andere personen die in de uitoefening van hun beroep of activiteit dergelijke onderhandse akten opmaken moeten artikel 99 van dit decreet integraal overnemen in de akte.” Bij inbreuk op deze verplichting worden strafsancties voorzien. 149

44

Voor zover de promotor tevens grondeigenaar is of als zijn gemandateerde optreedt, is

hij verplicht om voor het sluiten van de overeenkomst een bodemattest aan te vragen bij

143

Zie R. TIMMERMANS, Dwaling en bedrog bij koop en verkoop van onroerend goed, Mechelen, Kluwer, 2007,118 et seq. 144 C. ENGELS, o.c., 25; R. TIMMERMANS, o.c., 120. 145 Art. 1304 al.1 en 2 B.W. 146 B.S. 8 juni 1999; hierna verkort geciteerd Decreet Ruimtelijke Ordening. 147 B.S. 22 januari 2007. 148 Art. 141 Decreet Ruimtelijke Ordening. 149 Art. 146 lid 4 Decreet Ruimtelijke Ordening.

OVAM en de inhoud ervan mee te delen aan de verwerver. 150 Bij gedwongen mede-eigendom waarvan de grond geen deel uitmaakt van een risicogrond dient dit evenwel niet. Wel moet verklaard worden dat de over te dragen grond geen risicogrond is. 151 Of deze grond al dan niet deel uitmaakt van risicogrond kan uitgemaakt worden aan de hand van de geüpdate Vlarebobijdrage. De koper/verkrijger kan de nietigheid vorderen van de overdracht die plaatsvond in strijd met deze verplichting. 152

C Algemene verplichtingen van de contractanten tijdens de uitvoering van de overeenkomst

C.1 Van de bouwpromotor

45

De promotor die een koopovereenkomst sluit met zijn klant valt onder de algemene

verbintenisrechtelijke verplichtingen van de koop van het Burgerlijk Wetboek. Hij moet het ( op plan) verkochte gebouw tijdig en conform de overeenkomst leveren zodat de koper de levering kan in ontvangst nemen en aanvaarden. 153 De levering is in het gemeenrecht de overdracht in de macht en het bezit van de koper. 154 Dit zal gebeuren door de afgifte van de sleutels van het gebouw. 155 Het gebouw moet hierbij met de overeenkomst in overeenstemming zijn. 156 Het is kenmerkend voor bouwpromotie dat bij het sluiten van de overeenkomst veelal slechts de plannen van het gebouw gerealiseerd zijn en het aldus veelal om een “verkoop op plan” gaat. De promotor moet het gebouw (laten) optrekken en conform met de promotieovereenkomst en vrij van gebreken leveren aan de koper. Die moet het in ontvangst nemen.

157

Het gebouw in ontvangst nemen zal

logischerwijze gebeuren op de plaats en het tijdstip voorzien voor de levering. Pas bij de levering door de promotor kan het gebouw aanvaard worden. Vooreerst moet de koper kunnen nagaan of primo het gebouw (tijdig) voltooid is, secundo het conform de overeenkomst gebouwd is en tertio het geen zichtbare gebreken vertoont. Volgens het gemeen recht betekent de aanvaarding van de levering de erkenning door de koper dat de uitvoering 150

Art. 101 Decreet 22 oktober 2006 betreffende de bodemsanering en de bodembescherming, B.S. 20 februari 2007. 151 P. LEPERE, De koop-verkoopovereenkomst, Antwerpen, Maklu, 2007, 48. 152 Art. 116 Decreet betreffende de bodemsanering en de bodembescherming. 153 Art 1603 B.W. 154 Art. 1604 lid 2 B.W. 155 Art. 1605 B.W. 156 Art. 1604 lid 1 B.W. 157 C. ENGELS, o.c., 71.

door de promotor overeenstemt met de afgesloten promotieovereenkomst. 158 Bij deze heeft de promotor voldaan aan de schuldvordering van de koper en zo deze de prijs betaald heeft, gaat de verbintenis tussen beiden teniet. 159 De koper kan na deze aanvaarding zonder enig voorbehoud de promotor niet meer aanspreken voor de zichtbare gebreken aan het gebouw, voor gebrekkige en niet-conforme leveringen of voor eventuele laattijdige levering. 160 Het genot of vrij gebruik valt samen met de inontvangstneming van het gebouw. De koper treedt juridisch in het bezit van het gebouw, hij kan het betreden, in gebruik en/of in genot nemen vanaf de afgifte van de sleutels bij de levering. 161 De praktijk leert ons dat dit meestal gebeurt bij of ter gelegenheid van de voorlopige oplevering. 162

46

Alhoewel de levering, inontvangstneming en aanvaarding tevens in het bouwrecht een

verschillende betekenis en draagwijdte hebben, worden hiervoor de begrippen voorlopige en definitieve oplevering gebruikt. W. GOOSSENS geeft hierbij wel een duidelijke onderscheiden aanduiding mee en stelt, volgens mij terecht, dat “dé voorlopige en definitieve oplevering” foute en verwarrende begrippen zijn. 163 Hij omschrijft de “levering” als “de terbeschikkingstelling van het werk door de aannemer aan de bouwheer op een wijze die de opdrachtgever toelaat om dit werk in ontvangst te nemen, te beoordelen, te aanvaarden”. De “inontvangstneming” door de bouwheer als “de materiële handeling waarbij de bouwheer het werk feitelijk in ontvangst neemt”. Het Hof van Beroep van Brussel164 reikt ons een duidelijke definitie van “aanvaarding” aan:

“De vaststelling dat de aannemer het werk geheel heeft beëindigd en uitgevoerd naar bestek en voorwaarden en naar de regels van het vak , van al zijn verplichtingen tegenover de bouwheer ontslagen wordt geacht en ontheven is van alle aansprakelijkheid voor de al dan niet zichtbare gebreken van het bouwwerk voor zover de artikelen 1792 en 2270 B.W. er niet van toepassing zijn.”

158

C. ENGELS, o.c., 73 en 278. Art. 1234 B.W. 160 C. ENGELS, o.c. 73 en 75. 161 A. VERBEKE, o.c., 119-120. 162 Zie punt 4.3 bijlage 1; punt 1 bijlage 3. 163 W. GOOSSENS, “Privaatrechtelijk bouwrecht, aanneming van werk, verbintenissenrecht: één geheel”, TBO september 2003, 74, nr. 10. 164 Brussel 4 mei 1995, A.J.T.-dossiers 1995-96, 85, nr. 2. 159

In het bouwrecht associëren nogal wat auteurs deze aanvaarding met (het doorgaan van) de (definitieve) oplevering. 165 De Wet Breyne heeft deze verwarrende termen uit de bouwsector “overgenomen” en spreekt wel expliciet over de oplevering die verplicht in twee fasen - een voorlopige en een definitieve - dient te verlopen. Zoals we verder zullen zien, verduidelijkt de Wet Breyne echter hun exacte juridische betekenis en draagwijdte niet. 166

47

De concrete rechtspositie van de koper, die geconfronteerd wordt met een

bouwpromotor die zijn verplichtingen niet nakomt, is uitermate belangrijk. 167 Veelal worden contracten gesloten of juist opgezegd in functie van de voltooiing en (op)levering van een nieuw gebouw. Deze contractuele omstandigheden gaan m.i., naast het compliceren van de rechtspositie van de koper in het algemeen, ook nog eens zijn rechtspositie t.o.v. de promotor de facto verzwakken. Bijvoorbeeld de aankoop ( en eventueel verdere verhuur ) van een winkelpand in een nieuw ontwikkeld project. De koper is wegens deze contractuele omstandigheden genoodzaakt het gebouw in ontvangst te nemen. Uit de contractuele praktijk blijkt dat de sleutels pas worden overhandigd na betaling van alle bouwschijven, meestal bij de (voorlopige) oplevering. 168 Om alsnog een conforme en gebrekenvrije (op)levering vanwege de bouwpromotor te verkrijgen, wordt hij veelal genoodzaakt een gerechtelijke procedure te starten. 169 Er wordt voor de verkrijger, in tegenstelling tot in Nederland, ook nergens in een performante financiële waarborg voor gebrekkige en niet-conforme levering of uitvoering vanwege de promotor voorzien. 170 Als “drukkingsmiddel” beschikt de koper wel over de mogelijkheid om, voor zover er nog niet vervallen bouwschijven als onbetaald saldo overblijven, de exceptio non adimpleti contractus, in te roepen voor de rechter. De bouwpromotie-koopovereenkomst kan immers als een wederkerige overeenkomst beschouwd worden. 171 Het algemeen rechtsbeginsel172 van de exceptie van niet- uitvoering is hier dan ook (in theorie) toepasbaar.

165

Zie o.m. A. VERBEKE, o.c., 243, nr. 863; C. ENGELS, o.c., 277; W. ABBELOOS, “De oplevering van bouwwerken”, A.J.T.-Dossier 1995-96, 85, nr. 2. 166 Zie infra randnummer 137. 167 Waarover meer in deel II bij bouwgeschillen, zie infra randnummers 110-123 168 Zie punt 2.4/10 bijlage 1; art. 3 bijlage 2. 169 Zie infra randnummers 119. 170 Zie infra randnummers 125-127. 171 Art. 1102 B.W. 172 Cass. 14 maart 1991, Arr. Cass. 1990-91, 735.

48

De eventuele vertraging van de levering wordt bijna altijd contractueel geregeld. 173 De

meeste promotieovereenkomsten bevatten immers een vertragingsbeding. 174 Deze legt in geval van laattijdige levering een forfaitaire schadevergoeding lastens de bouwpromotor op. De datum van voorlopige oplevering wordt algemeen aanvaard als relevante datum om de tijdigheid van de levering te beoordelen.

175

De voorlopige oplevering wordt immers

beschouwd als de erkenning door de verkrijger dat de werken voltooid zijn. 176

C.2 Van de koper.

49

De koper heeft volgens het gemeen kooprecht drie verplichtingen.

1 Hij moet het gebouw in ontvangst nemen.

177

Zoals reeds toegelicht, wordt het

gemeenrechtelijk begrip in ontvangst nemen in de bouwsector en het bouwrecht niet gebruikt maar wel het containerbegrip voorlopige oplevering. De koper kan niet zomaar weigeren het gebouw in ontvangst te nemen. 178 Hij zou voor contractbreuk kunnen aangesproken worden. De promotor kan immers na aanmaning, bij volharde weigering van inontvangstneming, de ontbinding van de koopovereenkomst met schadevergoeding van de rechter vorderen. 179 De rechter kan, behoudens bij uitdrukkelijk ontbindend beding, hierbij naargelang van de omstandigheden evenwel uitstel verlenen aan de koper. 180 Deze heeft daarentegen wel het recht om de werken niet goed te keuren of voorbehoud te maken. 2 De tweede verplichting voor de koper is de betaling van de prijs. 181 Deze wordt altijd weergegeven in een omstandig contractueel beding. 182

173

Zie punt 4.3 bijlage 1; art. 4 bijlage 2; art. 4 bijlage 7. Volgens art 7 f Wet Breyne is de opname van een vertragingsbeding wettelijk verplicht voor promotieovereenkomsten die onder haar toepassingsgebied vallen; zie hieronder randnummer 68 f. 174 175

Rb. Nijvel 2 januari 1954, R.J.I.. 1954, nr. 3140, 193; W. ABBELOOS, l.c., 90-91, nr. 34; F. BURSSENS, “De oplevering van bouwwerken”, Advocatenpraktijk maart 1997, 34-35, nr. 51; P. RIGAUX, Le droit de l’architecte , Brussel, Larcier, 1993, 378, nr. 395; L. SIMONT, noot onder Cass. 16 oktober 1969, T.Aann. 1971, 7, nr. 11. 176

W. GOOSSENS, “Privaatrechtelijk bouwrecht, aanneming van werk, verbintenissenrecht: één geheel”, TBO september 2003, 74, nr. 11. 177 Art 1657 B.W. 178 Zie o.m. G. BAERT, Bestendig handboek Privaatrechtelijk bouwrecht, Mechelen, Kluwer, 2000, nr. 611. 179 Art. 1184 lid 2 en 3 B.W. 180 Art. 1264 j° 1184 lid 2 B.W. 181 Art. 1650 B.W. 182 Zie punt 2.4 bijlage 1; art. 3.2 bijlage 2; punt 3 bijlage 3.

3 Als laatste verplichting dient hij de kosten van de akten en andere bijkomende kosten van de koop te betalen. 183

§ 3 De gemeenrechtelijke bouwpromotie-aannemingsovereenkomst184

A Algemene principes bij de contractvorming

50

De aanneming is de benoemde overeenkomst waarbij de aannemer of onderaannemer

zich ertoe verbindt om in alle onafhankelijkheid en zonder enige band van ondergeschiktheid tegen een prijs voor de opdrachtgever een bepaald werk of bepaalde dienst te verrichten. 185 Zoals tevens uit deze omschrijving voorkomt, zijn de vereiste wezenlijke bestanddelen de onafhankelijkheid van de aannemer, de werkprestatie en de prijs . 186

1. Om van een aannemingsovereenkomst als promotieovereenkomst te kunnen spreken, zal de promotor zijn werk of zijn dienst onder een zelfstandig statuut moeten verrichten. Zo niet, kan niet

van

een

promotieovereenkomst

gesproken

worden,

maar

wel

van

een

arbeidsovereenkomst. Deze onafhankelijkheid permitteert hem echter niet iedere richtlijn of informatie vanwege de verkrijger te negeren. 187 Deze laatste moet immers in het licht van zijn medewerkingsplicht de aannemer nodige inlichtingen verschaffen. 188 Verder kan de aanneming als consensuele overeenkomst tot stand komen van zodra er wilsovereenstemming bereikt is over de essentiële elementen van het verrichten van een welbepaald werk en de prijs.

2 De werkprestatie moet bepaald zijn. Bij de bouwpromotie-aannemingovereenkomst voor bouwwerken moet beroep gedaan worden op een architect. 189 Hij moet instaan voor “het opmaken van de plans en de controle op de uitvoering van de werken”. Met het opmaken van 183

Art. 1593 B.W. Zie bijlage 2 185 Y. MERCHIERS, Bijzondere overeenkomsten, Kluwer, Antwerpen, 2000, 213. 186 C. ENGELS, o.c., 265. 187 C. ENGELS, o.c., 265 188 D. MEULEMANS, o.c., 427, nr. 1220,. 189 Art. 4 lid 1 Wet van 20 februari 1939; voor nadere toelichting over de rol van de architect bij bouwpromotie zie infra randnummers 149-156. 184

deze plannen en bijbehorend lastenboek zal de werkprestatie voor de aannemer dan toch zeker wat betreft de essentiële elementen van het contract bepaald zijn. Bij bouwpromotie-aannemingsovereenkomst voor diensten is deze bijstand niet verplicht en zullen de partijen zelf het voorwerp van de werkprestatie dermate moeten bepalen dat wilsovereenstemming mogelijk is. Zoals bij de koop zullen de promotor en de verkrijger het ook eens moeten zijn over de substantiële elementen van het bouwcontract. 190

3. De prijsbepaling bij aanneming kan gemoduleerd worden. Deze moduleringen zijn aanneming tegen onbepaalde prijs, tegen vaste prijs en aanneming op bestek. Maar, zoals gezegd, is het kenmerkend voor bouwpromotie dat de promotor “zich verbindt tegen een welbepaalde prijs”. Dit heeft tot gevolg dat de promotor-aannemer alle risico’s dient te dragen voor de moeilijkheidsgraad van het uit te voeren werk en de prijs van het materiaal en het loon. 191 Veelal zal deze promotieovereenkomst echter m.b.t. de prijs van het loon en het materiaal een prijsherzieningsbeding bevatten. 192 De opname van deze herzieningsclausule brengt met zich mee dat de verkrijger zich niet meer kan beroepen op art. 1794 B.W. om de overeenkomst door zijn enkele wil te verbreken mits schadeloosstelling van de promotoraannemer voor al zijn uitgaven, arbeid en alles wat hij bij die aanneming had kunnen winnen.

193

Dit

geldt

tevens

voor

het

wel

eens

voorkomende

geval

dat

de

promotieovereenkomst tegen vaste prijs wordt gesloten, maar waarbij ook nog voorzien wordt dat voor de bijkomende werken die de verkrijger aan de promotor kan opdragen, de prijs volgens een prijslijst verrekend wordt. 194 De Wet Breyne legt een strikte voorafgaande prijsbepaling op. 195

51

De algemene principes van contractvorming van de aanneming verschillen duidelijk

van deze van de koop. Vooreerst kan bij aanneming in tegenstelling tot bij de koop 196 , nog na het sluiten van de overeenkomst de prijs bepaald worden. 197 190

Zie supra randnummer 41. Art. 1793 B.W. 192 Het prijsherzieningsbeding zal voorzien in een concrete prijsherzieningsformule, zie bijlage art. 3.3 bijlage 2. 193 C. ENGELS, o.c., 269. 194 Dit wordt als aanneming tegen betrekkelijk vaste prijs beschouwd, een conbinatie tussen aanneming tegen vaste prijs en aanneming op bestek, zie Cass. 29 mei 1981, R.W. 1981-82, 1746. 195 Zie infra randnummer 68 e. 196 Art. 1582 B.W. 197 Art. 1711, zesde lid B.W. 191

Bij de koop gaat het risico samen met het eigendomsrecht 198 onmiddellijk op de verkrijger over bij de totstandkoming van de overeenkomst. 199 Bij aanneming gebeurt dit pas bij de levering. 200 De eigendom van de uitgevoerde bouwwerken gaat naar de verkrijger over naarmate de geleverde bouwstoffen in de grond of in het gebouw (verder) worden geplaatst en verwerkt. 201 De promotor-aannemer zal immers zowel de arbeid als de materialen leveren. .202 De mogelijkheid om de eigendomsoverdracht contractueel uit te stellen, zoals bij de koop als promotieovereenkomst, is er niet bij de aannemingsovereenkomst als promotieovereenkomst. Dit maakt dan ook m.i. een van de redenen uit waarom in de meeste gevallen koopovereenkomsten gesloten worden bij bouwpromotie.

B Specifieke wettelijke verplichtingen bij de contractvorming

52

Een aannemingsovereenkomst heeft niet de eigendomsoverdracht van een zaak maar

wel een werkprestatie als wezenlijk voorwerp. Bij deze valt een aannemingsovereenkomst als promotieovereenkomst niet onder de verplichting van art. 141 van het Decreet Ruimtelijke Ordening. 203 Gezien de voorziene bouwwerken in de regel een stedenbouwkundige vergunning zullen vereisen

204

, komt het bijna als een impliciete verplichting naar voren om bij de

contractvorming de opschortende voorwaarde van “het bekomen van de stedenbouwkundige vergunning” op te nemen. Deze zal bij deze promotieovereenkomst door de toekomstige verkrijger moeten aangevraagd worden.

C Algemene verplichtingen van de contractanten bij de uitvoering van de overeenkomst

C.1 Van de promotor

198

Behoudens uitgestelde eigendomsoverdracht. Art. 1583 B.W. 200 Art. 1788 B.W. 201 D. MEULEMANS, o.c., 438. 202 Zoals gezegd zal de verkrijger ofwel reeds eigenaar moeten zijn van het grondperceel en de eventueel reeds gerealiseerde bouwwerken ofwel een ander zakelijk recht op het (onverdeelde) grondperceel en de eventuele reeds gerealiseerde bouwwerken gevestigd hebben. De werking van het recht van natrekking zou immers de grondeigenaar en niet de verkrijger als eigenaar van de bouwwerken aanmerken. 203 Zie supra randnummer 43. 204 Art. 99 Decreet Ruimtelijke Ordening. 199

53

De promotor-aannemer heeft drie algemene verplichtingen t.o.v. zijn klant. Hij moet

het werk goed uitvoeren, tijdig uitvoeren en het gebouw leveren en de bouwstoffen teruggeven zo hij deze niet zelf verschafte.

1 De goede uitvoering veronderstelt niet alleen de uitvoering volgens de bij de promotieovereenkomst gevoegde plannen en bestekken, maar tevens volgens “de regels van het vak”. 205206 Hiermede wordt, naast de zorgzame vakkundige uitvoering naar de gebruiken in de bouwsector, tevens de bij K.B. gehomologeerde normen 207 en de technische voorschriften van erkende organisaties 208 uit de bouwsector begrepen.

209

Deze officiële

normen zijn slechts minimumnormen waaraan een rechter niet gebonden is om te beoordelen of in concreto voldaan si aan deze verplichting. 210 De promotor-aannemer mag echter niet zomaar de plannen en bestekken volgen. Hij heeft immers als professioneel tevens de algemene plicht de verkrijger te informeren en te adviseren m.b.t. mogelijke conceptie- en procédéfouten. De gebrekkige conceptie en de nalatigheid in het toezicht is in beginsel de aansprakelijkheid van de architect. 211 Maar afhankelijk van zijn graad van specialisatie en bekwaamheid kan de promotor-aannemer met de architect in solidum aansprakelijk gesteld worden voor ernstige en opvallende conceptiefouten. 212 Hij moet de verkrijger ook wijzen op de minpunten van de voorgestelde uitvoeringsmethode. Indien toch beslist wordt deze te volgen, dient hij zich best te exonereren voor zijn aansprakelijkheid. Hij mag immers in geen geval werken uitvoeren afwijkend van de regels van de kunst. 213 De promotor-aannemer is in beginsel aansprakelijk voor de niet-conformiteit met het lastenboek of bestekken van de door hem geleverde en verwerkte bouwmaterialen alsook indien deze zichtbare of verborgen gebreken vertonen. Deze moeten van gemiddelde kwaliteit zijn zo het lastenboek en de bestekken geen verdere specificatie voorzien. 214

205

A.VERBEKE, o.c.,238, nr. 841. De regels van het vak omvatten het geheel van kennis en zorgzaamheid eigen aan het beroep volgens de stand van de wetenschap op dat tijdstip, zie G. BAERT, Privaatrechtelijk Bouwrecht, Mechelen, Kluwer, 1994, 719. 207 Zoals de B.I.N. (Belgisch Instituut voor de Normalisatie) normen voor de bouw welke als gezaghebbende regels voor het vak algemeen worden aanvaard. Zo ook door de rechtspraak , zie o.m.Brussel 15 april 1959, Het Bouwbedrijf 4 augustus 1962, 10; Brussel 21 januari 1969, T.Aann. 1969, 220; Brussel 16 maart 1972, J.T. 1972, 606. 208 Zoals bijvoorbeeld Wetenschappelijk en Technis ch Centrum voor het Bouwbedrijf, zie www.wtcb.be. 209 A. PENNEAU, “La notion de règles de l’art dans le domaine de la construction”, R.D.I. 1988, 107. 210 Brussel 14 januari 1993, T.Aann. 1993, 136. 211 C. ENGELS, o.c., 290-291. 212 Hoe hoger deze graad, hoe vlugger hij deze aansprakelijkheid kan oplopen. Wordt als samenlopende fouten gekwalificeerd, zie A. VERBEKE, o.c.,249-250, nrs. 887-888. 213 Kh. Brussel 17 oktober 1968, T.Aann. 1974, 266; Rb. Ieper 15 november 1982, T.Aann. 1983, 325. 214 Art. 1246 B.W. 206

2 De tijdigheid van de uitvoering van de werken wordt zoals bij de koop meestal contractueel geregeld door de opname van een vertragingsbeding. Dit leidt in de praktijk dan ook zelden tot geschillen. 215

3 Verder moet de promotor-aannemer de bouwwerken leveren en de niet-verwerkte bouwmaterialen teruggeve n aan de verkrijger zo deze door hem zouden verschaft zijn. 216 Zoals reeds toegelicht, wordt in het bouwrecht niet van levering gesproken maar gebruikt men de verwarrende terminologieën217 van voorlopige en definitieve oplevering. 218

C.2 Van de toekomstige verkrijger.

54

De verkrijger moet het werk van de aannemer bevorderen of mogelijk maken, de

overeengekomen prijs betalen en de zaak in ontvangst nemen. 219

1 De verkrijger moet alles doen om het werk van de promotor-aannemer mogelijk te maken. Hij moet hem zo nodig inlichten en waarschuwen voor bijzondere moeilijkheden. 220 In de rechtsleer wordt deze verplichting gekwalificeerd als een medewerkingsplicht, een samenwerkingsplicht of zelfs als een vergemakkelingsplicht. 221

2 Verder moet de prijs “op de overeengekomen datum en overeenkomstig de contractuele modaliteiten betaald worden”.222

3 Als laatste dient hij het gebouw in ontvangst te nemen. Deze inontvangstneming - welke een louter materiële handeling vanwege de verkrijger uitmaakt 223 - kan de verkrijger zoals bij de koopovereenkomst niet zomaar weigeren. 224 Hij zou zich hiermede schuldig maken aan 215

Zie supra randnummer 48. Artt. 1302, 1315 en 1789 B.W. 217 Zie W. GOOSSENS, “Privaatrechtelijk bouwrecht, aanneming van werk, verbintenissenrecht: één geheel”, T.B.O 1 september 2003, 74, nr. 9. 218 Zie hierboven randnummer 46 en verder hieronder bij toelichting over het knelpunt van de dubbele oplevering randnummers 13-141. 219 C. ENGELS, o.c., 277. 220 C. ENGELS, o.c., 277. 221 Zie meer hierover G. BAERT, “Samenwerking bouwheer- aannemer? Medewerkingsplicht? Een metafoor” in “Aansprakelijkheid, veiligheid en verzekering in de bouw”, De Verz. 2000, 39-52. 222 C. ENGELS, o.c., 277. 223 W. GOOSSENS, o.c., 74, nr. 10. 216

224

Zie supra randnummer 49, zie ook o.m. G. BAERT, Privaatrechtelijk bouwrecht, Mechelen, Kluwer, 1994, nr. 611.

contractbreuk. Zijn de in ont vangst te nemen bouwwerken gebrekkig of niet-conform uitgevoerd, dan kan de verkrijger eenzijdig weigeren deze goed te keuren of te aanvaarden. 225 In de praktijk zal de volledige aanvaarding – welke als rechtsgevolg de afstand van aansprakelijkheid met zich meebrengt 226 - niet samenvallen met de inontvangstneming. 227 Deze zal veelal bij de definitieve oplevering gebeuren, zo een dubbele oplevering werd voorzien.

Tussenconclusie

55

De gemeenrechtelijke promotieovereenkomsten worden bijna volledig beheerst door

het niet altijd even duidelijk suppletief bouwrecht. Het wettelijk kader waarbinnen vrij kan gecontracteerd worden, is dan ook zeer ruim. De verplichtingen na de contractvorming voor de promotor verschillen in wezen niet zoveel van elkaar bij een koop- of bij een aannemingsovereenkomst als promotieovereenkomst.. Het gebouw moet bij beide contractvormen tijdig, conform met de overeenkomst en gebrekenvrij (op)geleverd worden. De eigendomsoverdracht kan wel enkel bij de koopovereenkomst als promotieovereenkomst uitgesteld worden. Een zeer belangrijk sleutelmoment voor de rechtsposities van de promotor en zijn klant blijkt het doorgaan van de oplevering te zijn. Het gemeen bouwrecht bepaalt echter niet wat deze inhoudt en wat de juridische draagwijdte ervan is.

56

In principe laat het bouwrecht evenwichtige rechtsverhoudingen tussen de

hoofdactoren toe. Doch bouwpromotoren maken meestal van hun sterke contractpositie gebruik - of moeten we spreken van misbruik - om hun rechtspositie contractueel ‘ten koste’ van hun wederpartij te verstevigen. Ze proberen hun afdwingkosten228 tot het minimum te beperken. Het gemeen bouwrecht biedt de toekomstige verkrijger weinig juridische bescherming voor de onzekerheden eigen aan bouwpromotie. Onzekerheden zoals het ‘kopen op plan’ waarbij de gebrekenvrije en conforme realisatie nog moet afgewacht worden of de 225

G BAERT, o.c., nr. 523. Onder voorbehoud van de nietigheid wegens wilsgebreken, de aansprakelijkheid voor de “lichte” verborgen gebreken en de tienjarige aansprakelijkheid van de artikelen 1792 en 2270 B.W. 227 A. DELVAUX en D. DESSARD, Le contract d’ entreprise de construction, Brussel, Larcier, 1991, 157, nr. 181. 228 ‘Kosten die de partij moet maken wanneer de andere partij de overeenkomst niet nakomt’; zie B. BOUCKAERT, Algemene rechtsleer, Maklu, Antwerpen, 2004, 32. 226

niet afwerking van het project wegens voorkomende insolventie vanwege de promotor. Het contractueel onevenwicht zal zich, volgens mij, recht evenredig verhouden met de ongelijkheid in (markt)sterkte van de partijen bij de contractvorming. Bovendien draagt de ‘goudzoekers mentaliteit’ van veel bouwpromotoren

229

niet bij tot evenwichtige

rechtsverhoudingen bij bouwpromotie. Bij de tussenconclusie van de volgende afdeling moet worden nagaan of de bepalingen van de Wet Breyne voor meer evenwichtige rechtsverhoudingen zorgt of niet..

Afdeling 3 Rechtsverhoudingen bij de promotieovereenkomsten die onder de Wet Breyne vallen § 1 Inleiding

57

Het uitgangspunt voor de rechtsverhoudingen tussen de twee hoofdactoren blijft ook

hier zoals bij de gemeenrechtelijke promotieovereenkomsten het gemeen verbintenissenrecht van het Burgerlijk Wetboek. De Wet Breyne zal enkel dwingende regels toevoegen of in de plaats stellen. De contractvorm wordt hier op indirecte wijze beperkt tot de koop en de aannemingsovereenkomst. 230 Met andere woorden, voor wat de Wet Breyne niet uitdrukkelijk regelt of anders bepaalt, blijven deze promotieovereenkomsten gemeenrechtelijke koop- of aannemingsovereenkomsten,

maar

dan

wel

gehanteerd

buiten

hun

“normale”

gemeenrechtelijke context. Juist daardoor gaan deze promotieovereenkomsten als juridische entiteit verschillen van de klassieke koop of aanneming. 231 Vooreerst wordt de totstandkoming van de wet meegegeven en haar toepassingsgebied toegelicht. Verder wil ik, net zoals bij geldende wetgeving voor de gemeenrechtelijke promotieovereenkomsten, vooral aandacht besteden aan de verplichtingen van de contractpartijen bij contractvorming. Uiteraard moeten de bijzondere bepalingen van de wet besproken worden. Ten slotte wordt hierbij de rol van de notaris en de vastgoedmakelaar toegelicht.

229

Zie A. VERBEKE en K. VANHOVE, De Wet Breyne sans gêne, Brussel, Larcier, 2003, 1. Art. 3 in fine Wet Breyne. 231 Gent 1 maart 1984, R.J.I. 1984, 331, noot G. BAERT. 230

§ 2 Totstandkoming van de wet

58

De oorspronkelijke Wet Breyne van 9 juli 1971 232 en haar uitvoeringsbesluit van 21

oktober 1971 233 is tot stand gekomen na een reeks faillissementen van bouwpromotoren. 234 Deze hadden voor hun klanten zware gevolgen. Zij verloren hun betaalde voorschotten en meestal bleken hun woningen op het tijdstip van het faillissement niet meer te zijn dan een ruwbouw, veelal nog minder. Door een aantal verplichtingen op te leggen waarvan niet kon afgeweken worden235 , wilde de wetgever op de eerste plaats een minimale financiële bescherming creëren voor de particulier die als toekomstige verkrijger van een woning of appartement betalingen doet waarvoor hij mogelijks niets in de plaats krijgt in geval van insolventie van de bouwpromotor. 236 Maar alras bleek dat de wetgever “achterpoortjes” had opengelaten. De wet werd dan ook vlug en veelvuldig omzeild. Pas in 1993 greep de wetgever in en werd zowel de wet 237 als haar uitvoeringsbesluit 238 gewijzigd. Verzwaarde dwingende regels werden ingevoerd 239 maar helaas werden ook nog eens ongewenste onduidelijkheden bijgecreëerd 240

59

Haar toepassingsgebied werd enerzijds uitgebreid tot overeenkomsten voor de

eigendomsovergang van bestaande gebouwen waarbij tevens een verbintenis van een zekere orde tot verbouwing of uitbreiding werd aangegaan. 241 Anderzijds werd met duidelijke omschrijving van wat onder een studieopdracht moet begrepen worden, een aantal specifieke 232

B.S. 11 september 1971. B.S. 4 november 1971. 234 O.a. de bekende zaak Etrimo in Oost Vlaanderen. 235 Cass. 24 februari 1983, R.C.J.B. 1985, ????; Cass. 27 februari 1980, Pas. 1980, I, 782. 236 Ontwerp van wet tot regeling van de woningbouw en de verkoop van te bouwen of in aanbouw zijnde woningen, Parl.St. Senaat, 1969-70, nr.639, 3. 233

237

Wet 3 mei 1993 tot wijziging van de wet van 9 juli 1971 tot regeling van de woningbouw en de verkoop van te bouwen of in aanbouw zijnde woningen; B.S. 19 juni 1993; hierna verder verkort geciteerd Wet Breyne. 238

Koninklijk Besluit 21 september 1993 houdende uitvoering van wet van 9 juli 1971tot regeling van de woningbouw en de verkoop van te bouwen of in aanbouw zijnde woningen, B.S. 1 oktober 1993 hierna verder verkort geciteerd Uitvoeringsbesluit Wet Breyne 239 S. DECOSTER, “Wijzigingen aan de wet Breyne door de wet van 3 mei 1993”, R.W. 1993-94, 1001; zie ook Hand. Kamer 1992-93, 14 oktober 1992, nr.2-36. 240 Zie voor verdere toelichting in deel II bij knelpunt van het criterium van “normale bewoonbaarheid”, zie infra randnummer 66. 241 Art. 1 lid 2 Wet Breyne en art. 1 § 5 Uitvoeringsbesluit Wet Breyne.

situaties expliciet uitgesloten. 242 Alhoewel de wetgever er zich wel degelijk van bewust was, werd nagelaten andere reeds bestaande pijnpunten te verhelpen. 243 § 3 Welke promotieovereenkomsten vallen onder de Wet Breyne

A Algemeen

60

Het toepassingsgebied wordt weergegeven in artikel 1 in combinatie met art. 2 van de

wet. Het voorwerp van de overeenkomst wordt als uitgangspunt genomen. Op de eerste plaats wordt sinds de wetswijziging van 3 mei 1993 aangenomen dat enkel die promotieovereenkomsten onder de wet vallen die een “normaal bewoonbaar” huis of appartement gelegen in België betreffen. 244 Wel is het zo dat gelijk welke overeenkomst die aan de in artikel 1 vermelde voorwaarden voldoet, onder het toepassingsgebied van de wet valt. Enkel welbepaalde studieopdrachten vormen hierop een uitzondering. 245 Hoe het gebouw gerealiseerd wordt noch de contractvorm is relevant. Het statuut en de hoedanigheid van de bouwpromotor of welke hij ook zou aannemen, alsook welke soort overeenkomst hij zou sluiten met zijn particuliere klant spelen geen enkele rol. Bij welbepaalde medecontractanten van de promotor is de wet echter niet van toepassing. 246 Onder meer de verkrijger of opdrachtgever die handelt buiten de grenzen van het beheer van zijn privévermogen en die daardoor de hoedanigheid van professionele handelaar in onroerende goederen aanneemt. De wet beoogt dus enkel de bescherming van de particuliere verkrijger of opdrachtgever; de zogenaamde bouwconsument. 247

Op de tweede plaats wordt vereist dat de klant voor de voltooiing van de woning of het appartement één of meerdere voorschotten dient te betalen aan de promotor. Dit toepassingscriterium is te verklaren door de sociale context die aanleiding gaf tot de

242

Art. 2 Wet Breyne. Wetsvoorstel tot wijziging van 9 juli 1971 tot regeling van de woningbouw en de verkoop van de te bouwen of in aanbouw zijnde woningen, Parl. St. Kamer 1991-1992, nr. 22/1, 2-3. 244 Zie voor verder toelichting in deel II bij knelpunten bij het toepassingsgebied van de Wet Breyne, zie infra randnummers 128-135. 245 Studieopdrachten voor werken omschreven in art. 1 Wet Breyne op voorwaarde dat de overeenkomst een beschrijving omvat van de werken waarop de opdracht betrekking heeft en een opgave van de behoeftenstudie van de verkrijger of opdrachtgever. Tevens mag de kostprijs van de studieopdracht niet hoger zijn dan 2% van de voorziene bouwkost en dient de verkrijger of opdrachtgever steeds een bedenktijd van minstens zeven dagen gewaarborgd te zijn vooraleer de overeenkomst definitief van kracht kan worden; zie art. 2 lid 2 Wet Breyne. 246 Art. 1 lid 1 Wet Breyne. 247 Art. 2, lid 1, 3° a contrario Wet Breyne. 243

totstandkoming van de oorspronkelijke wet. Er dienden veelal belangrijke voorschotten betaald te worden zonder dat daar enige wettelijke bescherming tegenover stond. Bij faillissement van de promotor was de financiële schade voor deze bouwconsumenten dan ook navenant.

B Vereiste voorwerp van de promotieovereenkomst

61

Bij ontleding van art. 1 Wet Breyne zien we dat grosso modo twee categorieën van

promotieovereenkomsten onder de wet zullen vallen.

1 De bouwpromotie-koopovereenkomst die voorziet in de eigendomsovergang van een te bouwen of een in aanbouw zijnde huis of appartement bestemd tot huisvesting of tot gemengd gebruik huisvesting en beroepsdoeleinden. Bij gemengd gebruik moet de huisvesting wel minstens evenwaardig zijn aan de beroepsdoeleinden. 248 Met de wetswijziging van 1993 werd een uitbreiding gemaakt naar eigendomsovergang van bestaande woningen, waarbij ook een verbintenis wordt aangegaan deze te verbouwen of uit te breiden. De kosten van deze verbouwings- of uitbreidingswerken moeten wel minstens 80% van de totale verkoopprijs bedragen. 249

2 De bouwpromotie-aannemingsovereenkomst van zowel bouwwerken als van diensten waarbij de verbintenis wordt aangegaan om zoals onder 1 beschreven huis of appartement te bouwen , doen bouwen of te verschaffen.

62

We kunnen a contrario afleiden dat de promo tieovereenkomsten voor gebouwen die

niet hoofdzakelijk tot huisvesting bestemd zijn, als gemeenrechtelijke verbintenissen worden beschouwd. 250 Zo zal de veelvoorkomende bouwpromotie voor garage- en winkelcomplexen of voor industriegebouwen niet onder de dwingende regelgeving van de Wet Breyne vallen.

248

D. MEULEMANS, “De Wet Breyne. Bespreking van de Wet 9 Juli 1971 zoals gewijzigd bij de Wet van 3 mei 1993” in X. (ed.), Liber Amicorum Paul De Vroede, Kluwer, 1994, nr. 31. 249 Art.1 § 5 Uitvoeringsbesluit Wet Breyne. 250

L. AVONDSTONDT, Juridisch boek vastgoed, Meerbeek-Kortenberg, Uitgeverij voor handel en nijverheid, 2006, 26.

63

Het is tevens duidelijk dat de wet niet van toepassing is wanneer de woning of het

appartement op het moment van de contractsluiting afgewerkt is. Dit contract kan m.i. eerder als een “normale” koopovereenkomst beschouwd worden dan als een promotieovereenkomst.

C Vereiste voorschottenregeling

64

Verder wordt voor de toepassing van de wet in artikel 1 vereist dat de verkrijger of de

opdrachtgever in de promotieovereenkomst verplicht wordt voor de voltooiing één of meer stortingen te doen. Wat als storting op rekening van de promotor moet begrepen worden, is de rechtsleer vrij unaniem. 251 Deze kan zowel een betaling in de zin van art. 1234 B.W. van het verschuldigd voorschotbedrag aan de promotor zijn als een storting als waarborg op zijn rekening. Het blokkeren van het voorschotbedrag op eigen rekening van de toekomstige verkrijger wordt echter niet als een storting in die zin aangezien. Voor de storting op de rubriekrekening van een notaris als waarborg zijn de meningen eerder verdeeld. 252

65

Bij veel promotieovereenkomsten wordt de overgang van de (onverdeelde) eigendom

van de grond mee geregeld. De vraag dringt zich hier dan op of de betaling van de grond bij het verlijden van de notariële akte als een voorafgaande storting moet beschouwd worden. 253 Volgens de geest van de Wet Breyne moet het om een storting gaan voor nog te realiseren werken waardoor de bouwconsument mogelijkerwijs een mogelijks financieel risico loopt. 254 Voor promotieovereenkomsten die betrekking hebben op het bouwen van een huis is dit niet het geval. Aan het kopen en betalen van dit verdeeld grondperceel is m.i. echter geen enkel risico verbonden. De eigendomsoverdracht kan bij dergelijke promotieovereenkomsten niet worden uitgesteld. 255 Bovendien wordt, met de overschrijving van de notariële akte op het

251

M. DEVROEY, De Wet Breyne, Lokeren, Konstructieve Publicaties, 2008, 50-51 ; J. EMBRECHTS, “Woningbouwwet”, in L. DE KEYSER, e.a. (eds.), Commentaar Bijzondere Overeenkomsten, Antwerpen, Kluwer Rechtswetenschappen, art. 1-9, nr. 4. 252 G. BAERT , Bestendig handboek privaatrechtelijk bouwrecht, Antwerpen, Kluwer, 2000, 547; A. VERBEKE en K.VANHOVE, De Wet Breyne Sans Gêne, Gent, Larcier, 2003; 32, nr. 54; contra K. UYTTERHOEVEN, “De woningbouwwet”, in K. DEKETELAERE, M. SCHOUPS en A. VERBEKE (eds.), Handboek bouwrecht, o.c., 501. 253 Bij toepassing van De Wet Breyne zou dit op zich - in veel gevallen - reeds een inbreuk uitmaken van de maximum 5 % voorschot regel krachtens art. 10 lid 2 Wet Breyne. Zeker bij woningbouw zal de grondprijs meer dan 5 % van de totale prijs vertegenwoordigen. 254 Ontwerp van wet tot regeling van de woningbouw en de verkoop van te bouwen of in aanbouw zijnde woningen, Parl.St. Senaat 1969-70, nr.639, 4. 255 Art. 4 en 13 lid 1 Wet Breyne.

hypotheekkantoor, deze eigendomsoverdracht tegenwerpelijk gemaakt aan de massa in geval van faillissement van de promotor. 256 Voor promotieovereenkomsten die normaal onder de wet vallen en die betrekking hebben op het bouwen van een appartement, neemt de rechtsleer unaniem aan van wel.

257

Bij

appartementsbouw ontstaat, vanaf de overdracht of toekenning van ten minste één kavel, 258 een situatie van gedwongen onverdeelde mede-eigendom voor de gemeenschappelijke delen. Iedere verwerver van een onverdeeld grondperceel zit vast aan de gedwongen mede-eigendom van deze gemeenschappelijke delen.

259

Hun verbondenheid houdt meer risico’s in bij

eventueel faillissement van de promotor. Volgens H. DE DECKER is de toepassing van de Wet Breyne op hun overeenkomsten met de promotor dan ook meer dan wenselijk. 260

66

Het is zeer belangrijk te weten wat onder “voor de voltooiing” moet worden begrepen.

Dit vormt immers een essentieel onderdeel van een van de toepassingscriteria van de wet. De wetswijziging van 3 mei 1993 261 blijkt voor meer verwarring gezorgd te hebben. Het gewijzigde art. 7 e legt als materiële voorwaarde op dat de promotieovereenkomst die (reeds) onder de wet valt, de prijs moet weergeven van alle werken die nodig zijn voor de “normale bewoonbaarheid” van de woning of het appartement. Verder schrijft art. 9 voor dat bij appartementsprojecten de definitieve oplevering van de privatieve gedeelten niet kan geschieden voor de definitieve oplevering van de gemeenschappelijke gedeelten met inbegrip van de toegangen, zodat een “normale bewoonbaarheid” verzekerd is. Deze vereiste werd echter niet opgenomen in de toepassingsvoorwaarden van artikel 1. Bepaalde rechtspraak gebruikte het criterium “normale bewoonbaarheid” reeds om “voor voltooiing” te beoordelen en aldus als minimum toepassingsvoorwaarde te aanvaarden. 262 Een grote strekking in de rechtsleer is dan ook geneigd dit zo aan te nemen. 263 Wat die “normale bewoonbaarheid” dan inhoudt, is een feitenkwestie die zo nodig de rechter zal moeten beoordelen. Daar deze feitelijke beoordeling van de rechter hoe dan ook ontsnapt aan de controle van het Hof van 256

Art. 1 lid 1 in fine Hypotheekwet. D. PATART, “Questions d’actualité en matière de loi Breyne”, Rec.gén.enr.not. 2001, 303, nr. 22; A. VERBEKE en K.,VANHOVE, o.c., 55, nr. 97. 258 Art. 577-5 §1, 1° in fine B.W. 259 Art. 577-2 § 9 B.W. 260 H. DE DECKER, “Nieuwe accenten bij de Wet Breyne”, Leuvense Notariële Geschriften dl. 5, 2004, nr. 18. 261 B.S. 19 juni 1993. 262 Brussel 25 mei 1999, T.B.B.R. 2002, 597. 263 S. DECOSTER, “Wijzigingen aan de wet Breyne door de wet van 3 mei 1993, R.W. 1993-94, 1001, nr 1016, nr. 45 et seq.; D. MEULEMANS, “De Wet Breyne. Bespreking van de Wet 9 Juli 1971 zoals gewijzigd bij de Wet van 3 mei 1993” in X. (ed.), Liber Amicorum Paul De Vroede, Antwerpen, Kluwer, 1994, nr.24; S. MOSSELMANS, “Het vereiste van “normale bewoonbaarheid” en de toepassing van de Wet Breyne”, noot onder Brussel 25 mei 1999, T.B.B.R. 2002, 600, nr.6. 257

Cassatie 264 , lijkt enige verduidelijking in de wet aangewezen. Deze onduidelijkheid maakt het m.i. mogelijk om de Wet Breyne in haar geheel te omzeilen.

§ 4 Bijkomende specifieke verplichtingen bij de contractvorming.

A Algemeen

67

De Wet Breyne voorziet niet in een algemene regeling voor de contractvorming bij

bouwpromotie. Wel wordt een aantal specifieke dwingende verplichtingen opgelegd aan de bouwpromotor bij het opstellen van zijn promotieovereenkomst. Deze kunnen grosso modo in drie luiken opgesplitst worden. Vooreerst wordt de bouwpromotor een duidelijk omschreven precontractuele informatieplicht opgelegd. Het tweede luik betreft de prijs en de te volgen betalingsmodaliteiten. En als laatste wordt voorzien in een verplichte waarborgregeling. Hoe performant deze formele en materiële verplichtingen zijn in het beschermen van de rechtspositie van de bouwconsument, zal moeten blijken uit de gevolgen van de nietigverklaring bij niet-naleving. 265

B Precontractuele informatieverplichting

B.1 Verplichtingen

68

Reeds bij de belofte, het aanbod of de offerte tot dergelijke promotieovereenkomst en

a fortiori bij de overeenkomst zelf, dienen cf. art 7 volgende reeks formele vermeldingen opgenomen te worden.

a De identiteit van de eigenaar van de grond en van de bestaande opstallen.

b Hetzij de gegevens van de stedenbouwkundige vergunning, hetzij de opschortende voorwaarde van het verkrijgen van die vergunning en de verplichting van de aanvrager tot het tijdig meedelen van die vergunning aan de medecontractant. De wet voorziet echter niks 264 265

Art. 608 in fine Ger.W. Zie infra randnummers 159-165.

wanneer de dan toch verkregen stedenbouwkundige vergunning lasten en voorwaarden oplegt waardoor niet meer overeenkomstig de oorspronkelijke plannen en bestekken kan gebouwd worden. 266 DEVROEY stelt dat in dat geval de opschortende voorwaarde niet gerealiseerd is en de promotieovereenkomst niet gesloten is. 267

b.bis Hetzij de kennisgeving dat de verkrijger of opdrachtgever de overeenkomst niet laat afhangen van het verkrijgen van een financiering, hetzij de opschortende voorwaarde, voor maximaal drie maanden, van het bekomen door de verkrijger of opdrachtgever van een financiering van minstens een bepaald bedrag, tegen de voorwaarden 268 die in de overeenkomst zelf aangegeven worden.

c Een nauwkeur ige

beschrijving

van

het

voorwerp

van

de

overeenkomst.

Bij

appartementsprojecten moet een nauwkeurige beschrijving meegegeven worden van de privatieve en de gemeenschappelijke delen. De basisakte van de appartementseigendom moet deze gegevens meegeven. Een verwijzing naar deze basisakte zal dan ook veelal voldoende zijn, daar deze akte cf. art. 7 d verplichtend moet worden bijgevoegd.

d Tevens moeten als bijlagen, de nauwkeurige plannen en de gedetailleerde bestekken ondertekend door de architect, bijgevoegd worden. Hierbij wordt verder gestipuleerd dat de uitvoeringswijze en materiaalkeuze en de eventuele afwijkmogelijkheden uitdrukkelijk moeten vermeld worden. De afwezigheid van deze bijlagen kan evenwel gedekt worden door de verklaring van de notaris in de akte dat deze documenten in het bezit zijn van de partijen. Wie effectief moet controleren of deze plannen nauwkeurig en deze bestekken gedetailleerd zijn, wordt evenwel niet vermeld. Zoals we verder zullen zien, heeft de notaris naast zijn wettelijke rol, tevens een belangrijke bijstands- en informatieplicht te vervullen. De architect is wettelijk gezien de enige bevoegde om deze plannen en bestekken bij bouwwerken te ontwerpen en op te maken. 269 Hij is dan ook aansprakelijk voor deze nauwkeurigheid en gedetailleerdheid. 270

266

Zie hierover meer : G. VAN HOORICK, Handboek Ruimtelijk Bestuursrecht, Antwerpen, Intersentia, 2006, nr. 290-292. 267 M. DEVROEY, De Wet Breyne, Lokeren, Konstructieve publicaties, 2000, 54-55, nr. 77-78. 268

Deze voorwaarden kunnen rentevoet, terugbetalingstermijnen en waarborgen omvatten; zie M DEVROEY, o.c., 57, nr. 83. 269

Art. 4 lid 1 Wet van 20 februari 1939 A. VERBEKE en K. VANHOVE, De Wet Breyne Sans Gêne, Gent, Larcier, 2003, 81, nr. 146; J.-L. RENS, “Wijzigingen van de Wet Breyne”, T.Not. 1993, 431, nr. 7. 270

Bij appartementsprojecten dient tevens een afschrift van de in authentieke vorm opgemaakte basisakte en van het reglement van mede-eigendom toegevoegd te worden. De specifieke taak van de notaris wordt hier wel meegegeven. Al deze gegevens moeten ook in de notariële akte opgenomen worden. In de akte zal tevens uitdrukkelijk moeten bevestigd worden dat de voorschriften van dit art. 7 nageleefd werden.

271

e De totale prijs met aanduiding van het deel van de prijs dat slaat op de grond alsmede de betalingswijze. Art. 7 e stipuleert verder “vermelden dat de prijs kan worden herzien”. De rechtsleer is verdeeld of dit betekent dat de bouwpromotor hoe dan ook de prijs kan herzien of deze mogelijkheid uitdrukkelijk moet voorzien hebben met opgave van de herzieningsformule om het te kunnen doen. 272 Verder de kennisgeving dat er gewestelijke overheidstegemoetkomingen inzake huisvesting bestaan. Deze zullen nu veelal fiscale tegemoetkomingen in de personenbelastingen omvatten.

f De aanvangsdatum van de werken, de uitvoerings- of leveringstermijn , de schadevergoeding in geval van vertraging in de uitvoering of de levering die minstens met een normale huurprijs van de afgewerkte woning moet overeenstemmen. Uit de contractuele praktij blijkt dat die normale huurprijs no gal laag wordt ingeschat. 273

g De wijze waarop de oplevering zal geschieden. Wat deze moet inhouden, wordt niet meegegeven. h De bevestiging van de partijen dat zij reeds sinds 15 dagen kennis 274 hebben van al deze verplicht te vermelden gegevens en op te geven stukken. Bij appartementsprojecten dient tevens een afschrift van de in authentieke vorm opgemaakte basisakte en van het reglement van mede-eigendom toegevoegd te worden. Al deze gegevens moeten ook in de notariële akte opgenomen worden. In deze akte zal tevens uitdrukkelijk moeten bevestigd worden dat de voorschriften van dit art. 7 nageleefd werden. De integrale tekst van art. 7 en art. 12 van de Wet Breyne, in een afzonderlijke paragraaf en in een ander letterteken dan de rest van de overeenkomst, met de vermelding dat de verkrijger of

271

Zie verder toelichting over de rol van de notaris zie infra randnummers 85-87. Voor een formule zie M. DEVROEY, o.c., 78-79, nr. 117; zie eveneens art. 3.3 bijlage 2. 273 Zie art.4 bijlage 7. 274 De wet zegt niet dat de bouwconsument in het bezit moet zijn van enig ontwerp van overeenkomst. 272

opdrachtgever het recht heeft de nietigheid in te roepen van de overeenkomst of van een met de wet strijdig beding bij niet-nakoming van deze bepalingen.

B.2 Sancties bij niet-naleving

69

Artikel 13, tweede lid, schrijft de nietigheid voor bij inbreuken op deze vermelde

verplichte vermeldingen van art. 7. Het betreft echter een relatieve nietigheid. Alleen de toekomstige verkrijger heeft immers de keuze tussen de nietigheid van het strijdige beding, dan wel van de gehele promotieovereenkomst. Deze laatste sanctie lijkt m.i. te zwaar ten opzichte van de promotor. Te meer, daar nog eens een buitencontractuele vordering tegen hem mogelijk is voor de door de toekomstige verkrijger geleden schade, behoudens bewezen fout

van

deze

laatste,

wegens

het

doen

ondertekenen

van

een

onwettige

promotieovereenkomst. 275 Deze nietigheidsvorderingen worden wel in de tijd beperkt. Ofwel kunnen deze slechts ingesteld worden tot aan het verlijden van de authentieke akte. Ofwel, in het geval van een bouwpromotie-aannemingsovereenkomst, tot aan de voorlopige oplevering.

C Vastleggen van de prijs en strikt te volgen betalingsmodaliteiten.

C.1 Materiele verplichtingen m.b.t. de prijs

C.1.1 Verplichtingen

70

De forfaitaire prijs dient hierbij vastgelegd te worden zoals die is op de dag van de

ondertekening van de overeenkomst. 276 Het moet om de totale prijs gaan van de werken die nodig zijn voor een “normale bewoonbaarheid” van het te (ver)bouwen goed. 277

C.1.2 Sancties

71

Het in strijd met art. 8, lid 1 niet vastleggen van deze forfaitaire prijs wordt o.g.v. art.

13 lid 1 voor niet geschreven gehouden. Daarentegen zal o.g.v. art. 13, lid 2 de nietigheid van 275

Brussel 23 november 1976, T.Aann. 1979, 243; Ch. LEONARD, noot onder Brussel 23 november 1976, T.Aann. 1979, 252-253. 276 Art. 8 lid 1 Wet Breyne 277 Art. 7 lid 1 e Wet Breyne.

de gehele promotieovereenkomst kunnen gevorderd worden wegens strijdigheden met art. 7, e van de Wet Breyne. Een met art. 8, lid 2 strijdig beding m.b.t. prijsherziening kan dan o.g.v. art. 13 lid 1 wel voor niet geschreven gehouden worden. De promotor zal in dit geval geen prijsherziening kunnen doorvoeren. C.2 Strikte betalingsmodaliteiten dienen nageleefd te worden; 278

C.2.1 Modaliteiten

72

Voor het sluiten van de overeenkomst mag de bouwpromotor geen enkele betaling

eisen of aannemen vooraleer de schriftelijke overeenkomst als bedoeld in art. 1 is aangegaan. 279 Bij het sluiten van de overeenkomst kan een voorschot betaald worden van maximum 5 % van de totale prijs. 280 Deze totale prijs omvat én de prijs van het gebouw én van het grondperceel. In het geval het voorschot handgeld bij een verkoopbelofte betreft, kan verwezen worden naar art. 1590 B.W. 281 Bij het verlijden van de notariële akte kan de betaling worden gevraagd van de grondprijs verhoogd met de prijs van de eventueel reeds uitgevoerde werken. 282 In geval van verbouwingswerken aan een bestaande woning 283 , betreft het de prijs van de bestaande woning verhoogd met de reeds uitgevoerde verbouwings- of uitbreidingswerken. 284 Het eventueel betaalde voorschot bij het sluiten van de overeenkomst moet evenwel in mindering gebracht worden van het te betalen bedrag. De betaling van reeds uitgevoerde werken kan slechts gevraagd worden mits een goedgekeurd attest van een architect betreffende deze uitgevoerde werken. Indien enkel de prijs van de grond gevraagd wordt, dan dient logischerwijze geen architect tussen te komen. Een afschrift van dit attest moet bij de akte gevoegd worden. 285 De wet zelf geeft geen verdere uitleg over dit attest. De architect dient in elk geval de bereikte staat van de werken, hoe gering die ook mag zijn, en de daarvoor aangerekende prijs te controleren. Hij zou hierbij ook de bevoegdheid hebben om te

278

Art.10 Wet Breyne. Art. 10 lid 1 Wet Breyne. 280 Art. 10 lid 2 Wet Breyne. 281 Art. 1590 B.W.: ’Indien bij de verkoopbelofte handgeld is gegeven, is ieder van de contractanten vrij van de verkoopbelofte af te zien. Hij die het handgeld heeft gegeven, door het te laten behouden. En hij die het handgeld heeft ontvangen door het dubbel terug te geven’. 282 Art. 10 lid 3 Wet Breyne. 283 Art. 1 lid 2 Wet Breyne. 284 Art. 10 lid 4 Wet Breyne. 285 Art. 10 lid 3 Wet Breyne. 279

controleren of deze werken werden uitgevoerd zoals aangegeven in de promotieovereenkomst en het lastenboek. 286 De kosten van zijn tussenkomst zijn ten laste van de verkrijger of de opdrachtgever. 287 Na het verlijden van de notariële akte of na het sluiten van de bouwpromotieaannemingsovereenkomst kan het saldo van de prijs worden opgevraagd naarmate de werken vorderen. 288 Het is gebruikelijk dat in de promotieovereenkomst deze voortgang van de werken reeds in “schijven” wordt vastgelegd. Aan iedere afwerking van een schijf wordt een welbepaalde te verrichten betaling gekoppeld. 289 De “te betalen schijven” mogen niet hoger zijn dan de prijs van de effectief uitgevoerde werken. Nergens in de wetgeving wordt hiervoor de tussenkomst van een architect verplicht. Hij moet hier niet nagaan of de te betalen schijf overeenstemt met de uitgevoerde werken noch of de werken uitgevoerd zijn zoals aangegeven in de promotieovereenkomst en het lastenboek. Dit komt m.i. niet alleen onlogisch over maar is ook nog eens betreurenswaardig. Gezien de frequent voorkomende bouwgeschillen, lijkt het mij wenselijk het toezicht en de controle van de architect hierbij wettelijk vast te leggen.

C.2.2 Sancties

73

Bij strijdigheden met deze strikt te volgen betalingsmodaliteiten voorziet de wet in een

burgerlijke en in een strafrechtelijke sanctie. De strijdige bedingen worden als burgerlijke sanctie opnieuw voor niet geschreven gehouden o.g.v. art. 13 lid 1 W.B. Maar de promotor, die rechtstreeks of onrechtstreeks de bepalingen van art. 10W.B. overtreedt door betalingen te eisen of te aanvaarden, bijvoorbeeld door voor het sluiten van de overeenkomst “als zekerheid” reeds een voorschot te vragen, kan zelfs een strafsanctie oplopen. Art. 14 voorziet in een gevangenisstraf van acht dagen tot een maand en een geldboete van 26 euro tot 200 euro of met één van die straffen alleen.

286

Parl.St. Kamer 1992-93, 14 oktober 1992, 2-37. D. MEULEMANS en B. HERBOTS,”De expertises in het kader van de Woningbouwwet. De verplichte en facultatieve tussenkomst van een architect”, D.C.C.R. 1994-95, 109-110, nr. 21-24. 287

288 289

Art. 10 laatste lid Wet Breyne. Zie punt 2.3 bijlage 1; art. 3.2 bijlage 2; art. 6 bijlage 7.

D Te stellen waarborg

74

De waarborgregeling werd als een belangrijk beschermingsmechanisme voor de

bouwconsument bedoeld. Het maakt echter - zoals zal blijken uit de toelichting in Deel II van deze bijdrage - een belangrijk knelpunt van de wet uit. Iedere bouwpromotor is verplicht een waarborg te stellen bij de contractvorming met zijn klant. 290 Bij een bouwpromotie-koopovereenkomst dient deze waarborg uiterlijk gesteld te zijn tegen het tijdstip van de notariële akte Bij een bouwpromotie-aannemingsovereenkomst moet binnen de dertig dagen na het sluiten van de overeenkomst het bewijs van de waarborg afgeleverd worden aan de opdrachtgever. De Wet Breyne kent twee soorten waarborgen: deze van erkende aannemers en deze van nieterkende aannemers. D.1 Waarborgregeling voor de erkende bouwpromotor-aannemer291

75

De bouwpromotor-aannemer die voor de aard en de omvang van het project voldoet

aan de erkenningsregeling voor overheidsopdrachten292 , geniet een uiterst gunstig regime. Hij moet een zekerheid of borgtocht stellen van 5 % van de waarde van het gebouw, zo nodig afgerond naar het hoger liggend duizendtal. Deze moet gesteld worden bij de Deposito- en Consignatiekas, hetzij in speciën, hetzij in publieke fondsen, hetzij in de vorm van een solidaire borgtocht, hetzij in de vorm van een globale borgtocht. Deze instelling zal het zogenaamde “blauwe briefje” als bewijs van de gestelde waarborg afleveren. Bij een bouwpromotie-koopovereenkomst zal de notaris zijn wettelijke taak kunnen en moeten vervullen en zo nodig weigeren de akte te verleiden. Artikel 13 lid 4 van de Wet Breyne schrijft immers voor dat “ de authentieke akte moet vermelden dat alle voorschriften van artikel 7 en 12 van deze wet nageleefd werden.” Bij bouwpromotie-aannemingsovereenkomsten is echter geen notariële tussenkomst vereist. De bewijslast van deze waarborg rust volledig op de bouwpromotor. 293 Het bewijs moet binnen de dertig dagen na de ondertekening van de promotieovereenkomst aan de verkrijger 290

Art. 12 Wet Breyne. Art. 12 lid 1 Wet Breyne j° art. 3 Uitvoeringsbesluit Wet Breyne. 292 Zie voor deze erkenning de wet 20 maart 1991 houdende de regeling van de erkenning van aannemers van werken, B.S. 6 april 1991; zie ook M. DEVROEY, o.c., 2000, 108-113, nr. 163-171. 293 Brussel 23 november 1976, T.Aann. 1979, 243, noot C. LEONARD. 291

of opdrachtgever worden overgemaakt. De toekomstige verkrijger kan, in het geval hij niet binnen de wettelijke termijn het bewijs van de waarborg verkregen heeft, de nietigheid van de overeenkomst vorderen. 294 De vrijmaking van deze waarborg gebeurt bij helften, de eerste bij de voorlopige oplevering, de tweede bij de definitieve oplevering.

76

De bouwconsument kan in geval van vertraging in de uitvoering of bij volledige of

gedeeltelijke niet-uitvoering te wijten aan de promotor, een bedrag ten belope van het geleden nadeel in mindering brengen van deze gestelde waarborg. D. 2 Waarborgregeling voor niet-erkende aannemers 295

77

De “zuivere financiële” promotor, niet-erkende aannemer, moet een waarborg van

100% van de waarde van het gebouw stellen bij een erkende financiële instelling. Een financiële instelling moet zich hoofdelijk borg stellen tegenover de klant van de promotor voor diens financieel onvermogen het project te voltooien. 1 Ofwel als voltooiingswaarborg om de bedragen die nodig zijn om het huis of het appartement alsnog te voltooien te waarborgen en na ingebrekestelling wegens deze nietvoltooiing aan de klant voor te schieten.. 2 Ofwel als terugbetalingswaarborg om de terugbetaling van de reeds betaalde bedragen te waarborgen na gerechtelijke ontbinding van de promotieovereenkomst wegens deze nietvoltooiing. De verbintenis eindigt met de voorlopige oplevering der werken. Dan wordt de borg vrijgegeven. 296

78

Bij een bouwpromotie-koopovereenkomst moet de notaris niet alleen in de akte

melding maken van de gestelde zekerheid, maar ook nog eens een afschrift van betreffende overeenkomst aan de akte toevoegen. 297 Hij zal gebeurlijk het verlijden van de akte moeten weigeren. Bij een bouwpromotie-aannemingsovereenkomst zal de promotor binnen de dertig dagen na het afsluiten van de promotieovereenkomst het bewijs van de gestelde zekerheid

294

Art. 13, lid 2 Wet Breyne. Art. 12, lid 2 Wet Breyne j° art. 4 Uitvoeringsbesluit Wet Breyne. 296 Art. 4 lid 4 Uitvoeringsbesluit Wet Breyne. 297 Art. 4 lid 2 Uitvoeringsbesluit Wet Breyne. 295

moeten leveren. 298 Zo niet kan de opdrachtgever de nietigheid van de promotieovereenkomst vorderen. 299

§ 5 Bijzondere bepalingen van de Wet Breyne

79

Niet alleen legt de Wet Breyne een aantal dwingende verplichtingen op aan de

promotor bij de contractvorming, maar maakt tevens dat, na het sluiten van de overeenkomst, de wettelijke rechtsposities van de twee hoofdactoren op een zestal vlakken duidelijk verschillen van het gemeen recht. Vooreerst wordt de overeenkomst die de partijen gesloten hebben, ongeacht hun keuze voor welke contractvorm ook, ofwel als een koop ofwel als aannemingsovereenkomst beschouwd. 300 Dit maakt dat de algemene verbintenissen van de promotor en van de toekomstige verkrijger volgens het gemeen recht van de koop of van de aanneming blijvend van toepassing zijn op hun overeenkomst. De promotor kan wel, behoudens voor wat de Wet Breyne dwingend regelt, zijn rechtspositie contractueel t.o.v. zijn klant versterken. Hij kan evenwel niet onder de aansprakelijkheidsregimes van de koop of van de aanneming uit. Deze blijven hoe dan ook op hem van toepassing.

80

De eigendom van de grond en van de reeds gerealiseerde bouwwerken gaat verplicht

onmiddellijk

over

op

de

klant

op

het

ogenblik

van

het

sluiten

van

de

promotieovereenkomst. 301 Deze eigendomsoverdracht voltrekt zich tussen de partijen zoals bij iedere koopovereenkomst onmiddellijk van zodra overeenstemming bereikt is over de zaak en de prijs. Er kan evenwel niet bedongen worden dat de eigendom van het grondperceel en de bouwwerken pas wordt overgedragen aan de klant op het ogenblik van het verlijden van de notariële akte of van het volledig betalen van de koopprijs. Indien wel, wordt het beding voor niet geschreven gehouden. 302 Deze eigendomsoverdracht is weliswaar pas tegenstelbaar aan derden en eventueel aan de massa bij faillissement van de promotor vanaf de overschrijving op het

298

Art. 4 lid 3 Uitvoeringsbesluit Wet Breyne. Art. 13 lid 2 Wet Breyne. 300 Art. 3 Wet Breyne. 301 Art. 4 Wet Breyne. 302 Art. 13 Wet Breyne. 299

hypotheekkantoor. 303 Wat het nog te bouwen gedeelte betreft, wo rdt de klant eigenaar naarmate de bouwmaterialen in de grond of verder in het gebouw worden verwerkt. 304

81

In tegenstelling tot de eigendom, die verplicht onmiddellijk overgaat op de klant, kan

het risico voor beschadiging of tenietgaan van het gebouw 305 pas ten vroegste bij de voorlopige oplevering van de werken overgaan naar de klant 306 Er kan wel bedongen worden dat het risico later overgaat maar geenszins vroeger.

82

Het is de bouwpromotor niet toegelaten een bouwpromotie-koopovereenkomst te

sluiten met zijn klant onder ontbindende voorwaarde van wederinkoop. 307 Onder het gemeen recht kan de promotor wel bedingen dat hij het recht heeft om gedurende een bepaalde termijn van maximum 5 jaar 308 het verkochte goed terug te nemen van zijn klant aan de oorspronkelijke prijs mits, deze te vergoeden voor de kosten van aankoop en van noodzakelijke en nuttige herstellingen. 309

83

De bouwpromotor, ongeacht hijzelf bouwt of laat bouwen, draagt 310 net zoals de

aannemer en de architect de verzwaarde tienjarige aansprakelijkheid 311 voor een ernstig gebrek dat de stabiliteit van het gebouw aantast312 . De oorspronkelijke promotor blijft deze aansprakelijkheid ook dragen ten opzichte van de verdere nieuwe eigenaars van het gebouw.

313

Deze tienjarige aansprakelijkheid komt bovenop de gemeenrechtelijke

aansprakelijkheidregimes van koop ofwel van aanneming314 die op de promotieovereenkomst van toepassing kunnen zijn.

303

Art. 1 lid1 in fine Hypotheekwet. Art 5 lid 1 Wet Breyne. 305 Art 1788 B.W. en 1789 B.W. 306 Art. 5 Wet Breyne. 307 Art. 11 Wet Breyne. 308 Art. 1660 B.W. 309 Art. 1659 B.W. 310 Art. 6 lid 1 Wet Breyne. 311 Art. 1792 en 2270 B.W.; voor verder toelichting over de tienjarige aansprakelijkheid voor de promotor zie infra randnummers 104-109. 312 Voor wat als ‘een ernstig gebrek dat de stabiliteit van het gebouw aantast’ wordt aangenomen in de rechtspraak; zie W. ABBELOOS en D. ABBELOOS, “De Tienjarige aansprakelijkheid van aannemer en architect: tendensen in de recente rechtsleer en rechtspraak, A.J.T. 2000-01, 514, nr.18 met verwijzingen. 313 Volgens art. 6. lid 2 Wet Breyne voor Promotor als verkoper. Voor promotor als aannemer zie M. DEVROEY, De Wet Breyne, Lokeren, Konstruktieve Publikaties, 1994, 154. 314 Art. 3 Wet Breyne. 304

84

Artikel 9 Wet Breyne verplicht een dubbele oplevering waarbij strikt onderscheid

gemaakt wordt tussen de voorlopige en de definitieve oplevering. Deze laatste kan pas ten vroegste één jaar na de voorlopige plaatsvinden. Bij appartementsprojecten is het ook nog eens vereist dat de gemeenschappelijke gedeelten met inbegrip van de toegangen eerst definitief opgeleverd zijn. De wetgever wilde hiermede voorkomen dat de promotor talmt met de afwerking van deze gemeenschappelijke gedeelten, zodat op het moment van de definitieve oplevering van de individuele appartementen dan toch “een normale bewoonbaarheid” verzekerd is.

§ 6 Rol van de notaris

85

Iedere contractpartij heeft, bij gelijk welke overeenkomst, naast het volgen van de

wettelijke vereisten, een (correcte) informatieverplichting t.o.v. elkaar bij het sluiten van de overeenkomst. 315 De contractpartijen kunnen zich hierbij laten bijstaan door een deskundige bij uistek zoals de notaris of de vastgoedmakelaar. 316 Het verplicht optreden van de notaris bij de akteverlijding van de verkoop van een onroerend goed is wettelijk geregeld in de (huidige wet) op het notarisambt. 317 De notaris heeft niet alleen deze wettelijke rol te vervullen telkens hij als openbaar ambtenaar optreedt bij het verlijden van akten. Als deskundige heeft hij tevens een belangrijke rol te spelen wanneer hij of zij de onderhandse akte opmaakt of als raadman optreedt voor een van de partijen; A. CASTERMANS dringt dan ook aan voor een wettelijke uitbreiding van zijn prenotariële rol. 318 Iedere partij kan zijn belangen laten behartigen door een zelf gekozen notaris. Iedere optredende notaris dient hierbij volledig objectief en correct te blijven en mag niet zomaar eenzijdig “ten dienste staan” van zijn opdrachtgever. 319 Deze objectieve bijstands- en

315

W. WILMS, “Het recht op informatie in het verbintenissenrecht”, R.W. 1980-81, 489-520. A.G. CASTERMANS, “De makelaar, de notaris en de koop van onroerende zaken, WPNR 1992, 271, nr. 6044. 317 Wet 4 mei 1999 tot aanvulling van de wet 25 ventôse jaar XI op het notarisambt, met de artikelen 38, §5, 76, 1°, 78 tot 85 en 95 tot 112; B.S. 1 oktober 1999, in werking getreden 1 januari 2000, hierna kort geciteerd Notariswet. 318 A. CASTERMANS, l.c., 271, nr. 6044. 319 M. BAX, “Twee heren dienen? Over de eventuele aansprakelijkheid van de door de verkoper aangezochte notaris -raadsman en/of vastgoedmakelaar ten aanzien van de (aspirant)koper”., T.App., 1998/3, 3, nr. 1. 316

informatieplicht in het kader van de notariële vastgoedbemiddeling is onlangs wettelijk vastgelegd. 320 Algehele uitdieping van de professionele aansprakelijkheid van de notaris zou te ver leiden. In ieder geval moet de notaris zijn medewerking aan onwettige (promotie)overeenkomsten weigeren, wil deze gebeurlijk geen aansprakelijkheid oplopen. 321 Hierbij moet ook gedacht worden aan koopovereenkomsten waarbij de Wet Breyne werd omzeild. De notaris kan dan ook

in

veel

gevallen,

de

eerste

bewaker

zijn

van

de

rechtsgeldigheid

van

promotieovereenkomsten.

86

Bij promotieovereenkomsten die onder de Wet Breyne vallen, is het wettelijk kader

veel strakker dan bij de gemeenrechtelijke. De Wet Breyne is als bescherming van de belangen van bouwconsument geconcipieerd. De notaris moet deze belangen respecteren en nagaan of geen inbreuken zijn begaan. M. DEVROEY stelt dat de notaris, wanneer hij een met de Wet Breyne strijdige akte verlijdt, door de bouwconsument kan worden aangesproken voor zijn opgelopen schade. 322 De schending van het wetsartikel maakt dan de (door het slachtoffer te bewijzen) fout uit. De notaris draagt echter geen aansprakelijkheid voor wat ‘achter zijn rug is gebeurd’. De Wet Breyne zelf legt de notaris duidelijk een grotere verantwoordelijkheid op. Art. 13 lid 4 bepaalt immers dat “de authentieke akte moet vermelden dat alle voorschriften van de artikelen 7 en 12 van deze wet nageleefd werden”. Hij of zij zal dus moeten nagaan of de precontractuele informatieverplichting werd nageleefd. Op het moment van de akteverlijding zal moeten gecontroleerd worden of de maximum 5 % voorschot regel gerespecteerd werd en of de bouwpromotor wel degelijk de vo ltooiingswaarborg of terugbetalingswaarborg gesteld heeft. Daarnaast verplicht art. 4 Uitvoeringsbesluit Wet Breyne de notaris om de borgstellingsovereenkomst van de niet-erkende promotor met de bankinstelling te vermelden in de authentieke akte en een afschrift van die overeenkomst bij de verkoopakte te voegen.

87

We hebben ons reeds de vraag gesteld of de notaris moet controleren of de plannen

voldoende nauwkeurig en de bestekken voldoende gedetailleerd zijn. De rechtsleer stelt dat dit

320

K.B. 14 november 2006 tot goedkeuring van de regels inzake de bemiddeling door de notarissen betreffende de minnelijke of gerechtelijke verkoop van onroerende goederen, B.S. 28 november 2006. 321 G. VAN OOSTERWIJCK, “Recente toepassingen van notariële aansprakelijkheid”, Not.Fisc.M. 1994, 4, 1. 322 M. DEVROEY, “De Wet Breyne”, Konstruktieve Publicaties”, Lokeren, 2000, 183, nr. 280.

niet de aansprakelijkheid van de notaris maar van de architect uitmaakt. De notaris moet immers enkel een algemene controle uitvoeren van de vereiste aanwezige bijlagen. 323 S. DECOSTER maant evenwel aan tot enige voorzichtigheid en raadt de notaris aan eventueel een tweede onafhankelijke architect te contacteren om deze plannen en bestekken te laten controleren. 324 Dat de notaris als onafhankelijk openbaar ambtenaar een zeer belangrijke wettigheidscontrole kan uitvoeren, bij iedere promotieovereenkomst waarvoor een authentieke akte dient opgemaakt te worden, staat buiten kijf. A. VERBEKE en K. VANHOVE stellen dan ook voor om de tussenkomst van de notaris uit te breiden en ook verplicht te stellen voor bouwpromotie-aannemingsovereenkomsten waarbij de Wet Breyne moet worden toegepast.

325

D. PATART heeft evenwel sterke twijfels of dit wel praktisch en

financieel haalbaar is. 326

§ 7 Rol van de vastgoedmakelaar

88

Vele bouwpromotoren doen beroep op vastgoedmakelaars om hun projecten te

commercialiseren. L. WEYTS neemt aan dat deze een betere commerciële aanpak hebben van de tekoopstelling van onroerend goed. 327 Naast deze commerciële rol heeft de makelaar, zoals de notaris, een objectieve bijstands- en informatieplicht t.o.v. de koper. De makelaar moet, volgens het reglement van plichtenleer van het beroepsinstituut van beroepsmakelaars 328 , juiste inlichtingen verstrekken aan de koper betreffende het te koop aangeboden onroerend goed. Hij of zij is dan ook aansprakelijk voor de juistheid van deze verstrekte inlichtingen. 329 Bovendien

wordt

hierbij

een

onderzoeksplicht

opgelegd

m.b.t.

alle

voor

zijn

bemiddelingsopdracht essentiële zaken. Artikel l2 van deze gedragscode is duidelijk:

“De vastgoedmakelaar zal aan zijn opdrachtgever de documenten en inlichtingen vragen die noodzakelijk zijn voor het uitvoeren van zijn opdracht en zal indien nodig en binnen de grenzen van zijn mogelijkheden tot de passende verificaties overgaan, zodanig dat hij onder 323

A. VERBEKE en K. VANHOVE, “De Wet Breyne Sans Gêne, Gent, Larcier, 2003, 81, nr. 146; J.-L. RENS, “Wijzigingen van de Wet Breyne”, T.Not. 1993, 431, nr. 7. 324 S. DE COSTER, “Wijzigingen aan de Wet Breyne door de wet van 3 mei 1993”, R.W. 1993-94, 1021, nr. 59. 325 A. VERBEKE en K. VANHOVE, “De Wet Breyne Sans Gêne”, Gent, Larcier, 2003, 77, nr. 137. 326 D. PATART, “Questions d’actualité en matière de loi Breyne’’, Rég gén enr. not. 2001, 336, nr. 66. 327 L. WEYTS, Notariële aspecten van het contractenrecht, Antwerpen, Kluwer, 2001, 7, nr. 2. 328 K.B. 14 september 2006 tot goedkeuring van het Reglement van Plichtenleer van het Beroepsinstituut van Beroepsmakelaars, B.S. 18 oktober 2006. 329 M. BAX, l.c., 3, nr. 1.

meer in de mogelijkheid wordt gesteld betrouwbare informatie over te maken aan de bij de opdracht betrokken personen. Indien hiertoe een reden bestaat zal hij duidelijkheid scheppen inzake het voorbehoud met betrekking tot de punten waarover hij geen informatie kan bekomen. Hij moet zijn opdrachtgever informeren over elke nieuwe gebeurtenis waarvan hij op de hoogte is en die een weerslag kan hebben op de rechten en verplichtingen van deze laatste.”

De vastgoedmakelaar kan dan ook aansprakelijk gesteld worden wegens het niet controleren of bij een promotieovereenkomst de volgens de Wet Breyne verplichte waarborgstelling is nagekomen. 330

Tussenconclusie

89

De Wet Breyne werd geconcipieerd om een tegengewicht te vormen tegen het

misbruik van de contractuele vrijheid tegenover de bouwconsument die het gemeen recht aan de bouwpromotoren bood.

De informatieverplichting voor de bouwpromotor bij de contractvorming moet er voor zorgen dat een bepaald minimum aan bepalingen wordt opgenomen in de promotieovereenkomst. Deze zijn duidelijk bedoeld de bouwconsument te beschermen. Bijna alle bepalingen verschaffen immers rechten aan de toekomstige verkrijger. De weinige bepalingen die rechten effectueren voor de promotor blijken alvast moeilijk afdwingbaar te zijn. 331

De toekomstige verkrijger beschikt echter niet over een termijn waarbinnen aan de gesloten promotieovereenkomst kan worden verzaakt. Tevens wordt niet voorzien in enige vorm van informatie- uitwisseling m.b.t. de voortgang van het bouwproces. In de meeste gevallen zal de toekomstige verkrijger de uitvoering van de werken pas voor de eerste maal kunnen nagaan ter gelegenheid van de voorlopige oplevering. 332 De wet spreekt zich verder ook niet uit wie, de als bijlagen toe te voegen, nauwkeurige plannen en gedetailleerde bestekken, dient te controleren. 330

Zie R. TIMMERMANS, De nieuwe gedragscode van vastgoedmakelaars, Mechelen, Kluwer, 2006, 69-70. Zie infra randnummers 157-158; Art. 13 lid 3 Wet Breyne bepaalt immers dat enkel de koper een vordering tot nietigverklaring kan instellen bij inbreuken op de verplichtingen van art. 7 Wet Breyne. 332 Volgens Architect P. Bruynbroek , Architectenbureau Bruynbroek, Gistelse Steenweg 552/1, 8200 Brugge; zie ook punt 1, tweede streepje bijlage 3. 331

De verplichte waarborgen bieden nu wel een bescherming voor de toekomstige verkrijger tegen de onzekerheid dat de promotor het project niet kan realiseren wegens voorkomende insolventie. Maar zoals verder we verder ook nog zullen zien, maakt deze waarborgregeling voor beide contractpartijen evenwel niet de gewenste regeling uit. Verder ontbreekt de concrete

333

bepaling wanneer deze waarborgen kunnen worden

vrijgemaakt. Enige waarborg voor niet- gebrekenvrije of niet-conforme uitvoering van de werken wordt niet voorzien.

De bijzondere regels, die de Wet Breyne dwingend oplegt, versterken eens te meer de rechtspositie van de toekomstige verkrijger. Vooreerst worden de mogelijke contractvormen beperkt. De risico- en eigendomsoverdracht worden duidelijk in het nadeel van de promotor vastgelegd. Verder remediëren een aantal bepalingen het onvermogen van het Burgerlijk Wetboek om bescherming te bieden voor de onzekere rechtspositie van de toekomstige verkrijger na de uitvoering van de promotieovereenkomst.

90

Besluitend, kunnen we stellen dat de contractuele vrijheid van de promotor voor een

zeer groot stuk aan banden werd gelegd. Het contractuele onevenwicht, meestal ten gunste van de promotor, van bij gemeenrechtelijke bouwpromotie wordt, bij toepassing van deze wet, als het ware vervange n door een wettelijk gecreëerd onevenwicht ten gunste van de bouwconsument. Op de vraag, of de wetgever hiermede een gewenst en toereikend beschermingsniveau biedt, kan niet ongenuanceerd positief geantwoord worden. Zoals we verder zullen zien, staan immers diverse knelpunten aan de wet dit voor een stuk in de weg. 334

333 334

‘Bij de voorlopige of definitieve oplevering’ is mijns inzien niet concreet. Zie Deel II Analyse van de knelpunten bij bouwpromotie.

Afdeling 4 Invloed van de Handelspraktijkenwet § 1 Toepasselijkheid op promotieovereenkomsten

91

Vooraleer naar het antwoord gezocht wordt of de Handelspraktijkenwet 335 enige

invloed kan hebben op de rechtsposities van de actoren bij bouwpromotie, moet eerst nagegaan worden of deze wel degelijk van toepassing is op bouwpromotieovereenkomsten. Met uitzondering van de bepalingen inzake reclame en onrechtmatige bedingen, valt de bouwpromotiesector voor een groot stuk buiten het toepassingsgebied van de wet. Verkoper van producten in de zin van art. 1, 1° W.H.P.C. betreft immers enkel “alle lichamelijke roerende zaken”. De wet is enkel toepasselijk wanneer de bouwconsument - als nietberoepsmatige natuurlijk of rechtspersoon - contracteert met een bouwpromotor die beroepsmatig diensten aanbiedt of verkoopt. Meteen is het duidelijk dat wanneer de betrokken promotieovereenkomst als koopovereenkomst van onroerend goed kan beschouwd worden, de bepalingen m.b.t. de handelsvoorlichting van de consument niet van toepassing zijn. Zoals reeds toegelicht, is het niet altijd eenduidig hoe de promotieovereenkomst gekwalificeerd wordt. Dit kan variëren naargelang van het gebruikte criterium. 336 K. UYTTERHOEVEN weerhoudt hierbij wel het economisch criterium om na te gaan of van een koopovereenkomst kan gesproken worden. Zelfde auteur stelt tevens voorop de overeenkomst niet in haar geheel te beoordelen maar evenwel de afzonderlijke aspecten ervan af te toetsen aan de toepasselijkheid van de wet. 337 Wanneer echter de betrokken promotieovereenkomst als (aannemings)overeenkomst van diensten kan beschouwd worden, zijn deze artikelen wel van toepassing. Deze diensten m.b.t. onroerende goederen moeten dan wel een dienst in de zin van art.1, 2° W.H.P.C. “alle prestaties die een handelsdaad uitmaken of een …” uitmaken. Dit lijkt best mogelijk. Art. 8 alinea 8 W.Kh. geeft immers als daden van koophandel mee: “alle verrichtingen van ondernemingen die tot doel hebben onroerende goederen te kopen om ze weder te verkopen”. De personen, die dergelijke ondernemingen professioneel en met winstoogmerk uitbaten, zijn handelaars. De diensten die deze aanbieden en/of verkopen zijn subjectieve daden van koophandel. 338 Deze maken een handelsdaad uit in de zin van art.1, 2° W.H.P.C. die als

335

Wet 14 juli 1991 betreffende de handelspraktijken en de voorlichting en bescherming van de consument, B.S. 29 augustus 1991, err., B.S. 10 oktober 1991; hierna verkort geciteerd W.H.P.C. 336 Zie hierboven randnummer 29. 337 K. UYTTERHOVEN, l.c., 562-563, 322. 338 Art. 2 in fine W. Kh.

verkoper in de zin van art. 1, 6° W.H.P.C. wordt aangeboden of verkocht. Bouwpromotieaannemingsovereenkomsten vallen bij deze wel onder deze bepalingen. Zoals gezegd zijn de bepalingen inzake reclame en onrechtmatige bedingen wel ten volle van toepassing bij bouwpromotie. Art. 93, 2° W.H.P.C. verstaat immers onder producten: “lichamelijke roerende zaken, onroerende goederen, rechten en verplichtingen”.

§ 2 Invloed op de rechtsposities van de actoren bij bouwpromotie

92

Het is niet de bedoeling om de wet artikelsgewijs toe te lichten, doch enkel aan te

geven of de wet een bijkomende bescherming kan bieden voor de bouwconsument. De bepalingen m.b.t. handelsvoorlichting van de consument bieden m.i. slechts een bijkomende bescherming voor de consument voor zover de onder de W.H.P.C. vallende promotieovereenkomst buiten het toepassingsgebied van de Wet Breyne valt. Hierbij kan gedacht worden aan een viertal formaliteiten die de bouwpromotor - als dienstverstrekker - bij de totstandkoming van de overeenkomst moet nakomen:

1 Zoals deze van art. 30 die stelt dat :

“Ten laatste op het ogenblik van het sluiten van de verkoop moet de verkoper te goeder trouw aan de consument de behoorlijke en nuttige voorlichting geven betreffende de kenmerken van het product of de dienst en betreffende de verkoopsvoorwaarden, rekening houdend met de door de consument uitgedrukte behoefte aan voorlichting en rekening houdend met het door de consument meegedeelde of redelijkerwijze voorzienbare gebruik.” 2 Daar de meeste bouwcontracten niet als homogene 339 diensten kunnen beschouwd worden is art. 2 § 2 W.H.P.C. dat stelt dat “elke verkoper die aan de consument diensten aanbiedt, moet het tarief hiervan schriftelijk, leesbaar, goed zichtbaar en ondubbelzinnig aanduiden”, niet toepasbaar. Voor de bouwconsument is het belangrijk dat - indien de totale vaste aannemingsprijs moeilijk aan te geven is - hij dan toch enig zicht heeft op de criteria waarop de prijs berekend

339

Art. 1, 3° W.H.P.C. verstaat onder homogene diensten: ‘alle diensten waarvan de eigenschappen en de modaliteiten identiek of gelijkwaardig zijn, ongeacht onder meer het ogenblijk, de plaats van de uitvoering, de dienstverlener of de persoon voor wie ze bestemd zijn’.

zal worden. Op grond van art. 6, 3° W.H.P.C. en van art. 16 van het K.B. 30 juni 1996 betreffende de prijsaanduiding van producten en diensten en de bestelbon,

340

kan de

bouwpromotor/dienstverlener, indien de bouwconsument hierom verzoekt, verplicht worden een bestek af te leveren die dergelijke prijsaanduiding meegeeft.

3 Promotieovereenkomsten die onder de W.H.P.C. vallen en die cf. art. 86 W.H.P.C. buiten de onderneming van de bouwpromotor afgesloten worden, moeten “op straffe van nietigheid het voorwerp uitmaken van een geschreven overeenkomst opgemaakt in zoveel exemplaren als er contracterende partijen met een onderscheiden belang zijn”.341

4 Als laatste kunnen de artikelen 37-39 W.H.P.C. m.b.t. de verplichte afgifte van een bewijsstuk aan de bouwconsument meegegeven worden. Het weze duidelijk dat m.b.t. promotieovereenkomsten die onder de Wet Breyne vallen - voor zover deze tevens onder het toepassingsgebied van de W.H.P.C. kunnen vallen - reeds in ruimere mate gelijkaardige bescherming genieten ingevolge de dwingende bepalingen van art. 7 Wet Breyne.

93

De bepalingen m.b.t. reclame en onrechtmatige bedingen hebben m.i. een ruimere

beschermende waarde bij bouwpromotie. Vooreerst zijn de bepalingen ook van toepassing bij verkoop van producten waarbij ook onroerende goederen worden gerekend. 342 Maar ook kan gesteld worden dat, zonder deze artikelsgewijs toe te lichten, een andere soort bescherming geboden wordt. Bij inbreuken op deze bepalingen m.b.t. oneerlijke handelspraktijken wordt aan de betrokken bouwconsument een aantal bijzondere rechtsherstelmogelijkheden geboden. De sancties die de bouwpromotor kan oplopen zijn dermate 343 dat deze als preventieve bescherming 344 van de bouwconsument wel kunnen tellen. Maar ook en vooral de bepalingen m.b.t. onrechtmatige bedingen kunnen een stevige bijkomende bescherming aan de bouwconsument bieden tegen onrechtmatige clausules in promotieovereenkomsten. Art. 33 W.H.P.C. voorziet hierbij in de zeer probate sanctie van nietigheid van betreffend beding of indien de overeenkomst zonder betreffend beding niet kan voortbestaan in de 340

B.S. 30 juli 1996, in werking getreden op 1 september 1999. Art. 87a en 88 W.H.P.C. geven de uitzonderingen aan waar de voorschriften van art. 88 W.H.P.C. niet van toepassing zijn. 342 Art. 31 § 2 , 1° en 93, 2° W.H.P.C. 343 Zie art. 94/14 W.H.P.C. 344 Zie B. BOUCKAERT, o.c., 18. 341

nietigheid van de gehele overeenkomst. Bedingen in de promotieovereenkomst worden zoals gezegd door de promotor frequent gehanteerd om zijn rechtspositie te verstevigen t.o.v. zijn wederpartij. Naast de brede toepassing van de “catch-all-bepaling” van art. 31 W.H.P.C. zijn de onrechtmatige bedingen zoals “de prijs te doen schommelen op basis van elementen die enkel afhangen van de wil van de verkoper”345 of “de leveringstermijn van een product of de uitvoering van de overeenkomst van een dienst eenzijdig te bepalen of te wijzigen” 346 denkbaar. Vooral het onrechtmatige beding, die “de verkoper het recht verlenen om eenzijdig te beslissen of het geleverde product of de verleende dienst overeenstemt met de overeenkomst”, 347 kan de rechtspositie van de bouwconsument bij bouwpromotie sterk verzwakken. Veelal wordt dergelijk beding in andere bewoordingen geformuleerd zoals “dat de oplevering van de werken wordt geacht te zijn aanvaard bij ingebruikneming van de woning door de koper of binnen een zeer kort gestelde termijn”. De oplevering op zich en de veelal hieraan gekoppelde aanvaarding maakt immers een belangrijk knelpunt uit bij bouwpromotie. 348 Bij de promotieovereenkomsten die onder de Wet Breyne vallen, genieten de

bouwconsumenten

evenwel

hierbij

de

bijkomende

bescherming

van

art.

2

Uitvoeringsbesluit Wet Breyne. Evengoed is het beding belangrijk dat de bouwpromotor toelaat “een onredelijke korte termijn te bepalen om gebreken aan de verkoper te melden”349350 . Een niet onredelijk korte termijn vormt reeds een probleem in de praktijk. 351 Gebreken worden veelal eerst op “informele wijze” gemeld aan de promotor, er gaat een hele tijd over heen vooraleer de koper ( soms te laat) beseft dat - zo hij zijn rechten wil behouden - dit wel op formele wijze dient te gebeuren.

94

Bepaalde rechtsleer werpt het gebruik van onnauwkeurige plannen op. 352 Sommige

plannen geven de bewoonbare oppervlakte weer waarin de muurdiktes mee verrekend zijn. Vooral bij appartementsbouw waar de woonoppervlakte beperkter is dan bij een woonhuis, zijn correcte afmetingen van belang. Promotoren dekken zich in tegen de schending van art. 1616 B.W. en willen de mogelijke sancties van artikel 1617 en 1618 B.W. ontlopen door 345

Art. 32, 2° W.H.P.C. Art. 32, 4° W.H.P.C. 347 Art. 32, 5° W.H.P.C. 348 Zie infra randnummers 136-141. 349 Art. 31, 13° W.H.P.C. 350 Zie punt 6 bijlage 351 Zie art. 6 lid 2 bijlage 2 352 A. VERBEKE en K. VANHOVE, De Wet Breyne Sans Gêne, Gent, Larcier, 2003, 61; S. MAES, “Wet Breyne”, NjW 2008, 67-68. 346

opname van de stijlformule “Het goed wordt verkocht zonder waarborg over de uitgedrukte oppervlakte, ook al is het verschil meer dan één twintigste met de werkelijke waarde”.353 Deze betwistbare maar frequent gebruikte clausule kan echter bij bouwpromotie die onder de Wet Breyne valt, niet worden toegepast. Art. 7 d Wet Breyne stipuleert immers dat: “Als bijlage, de nauwkeurige plannen en gedetailleerde bestekken omvatten van de werken waarop de overeenkomst betrekking heeft...”. Dit kan evengoed een schending van art. 32, 27° en 94/6 W.H.P.C. uitmaken wegens kennelijke misleiding van de bouwconsument. 354 Hetzelfde geldt wanneer de promotor zeer bedoeld de bouwconsument misleidt met niet gedetailleerde bestekken. Met de wetswijziging van 3 mei 1993 werd art. 7 d Wet Breyne aangevuld met “ de wijze waarop en de materialen waarmee deze werken zullen worden uitgevoerd uitdrukkelijk moeten vermeld worden en eventueel of onder welke voorwaarden hiervan kan afgeweken worden”. De rechter zal bij zijn beoordeling over de betwiste handelspraktijk van de promotor een drietrapscontrole moeten maken. Stemt het betreffende beding overeen met de onder alle omstandigheden oneerlijke handelspraktijken opgesomd in de zwarte lijst van oneerlijke en misleidende handelspraktijken van art. 94/8 W.H.P.C. of van de agressieve handelspraktijken van art. 94/11 W.H.P.C. Zo niet, moet de rechter verder nagaan of de betwiste handelspraktijk niet valt onder de open bepaling van misleidende handelspraktijken van art. 94/6 of van agressieve handelspraktijken van art. 94/9. Is dit ook niet het geval, dan zal hij verder moeten controleren of deze dan toch niet in strijd is met de algemene bepaling van verboden oneerlijke handelspraktijken van art. 94/5. 355

95

Tot besluit van deze afdeling blijkt dat de W.H.P.C. zonder uitbreiding van haar

toepasselijkheid, met een ruimere invulling van wat cf. art. 1, 1° W.H.P.C. onder producten moet verstaan worden, slechts enige bescherming kan bieden bij bouwpromotieaannemingsovereenkomsten (voor diensten). Onrechtmatige bedingen kunnen dan met nietigheid gesanctioneerd worden. Niettegenstaande het belang en het economisch gewicht van de bouwsector, heeft de Commissie voor onrechtmatige bedingen356 vooralsnog geen 353

Zie H. CASMAN, I. GERLO, B.VERMEERSCH, De Verkoopakte, Antwerpen, Kluwer, 2005, 82. P.-Y. ERNEUX, “Promotions immobilières et protection du consommateur”, R.P.I. 2008, 165, nr. 1. 355 R. STEENNOT en S. DEJONGHE, Handboek Consumentenbescherming en Handelspraktijken, Antwerpen, Intersentia, 2007, 66-67. 356 Werd opgericht op grond van art. 35 § 1 W.H.P.C. bij Koninklijk Besluit 26 november 1993 houdende oprichting Commissie voor onrechtmatige bedingen, B.S. 18 januari 1994, gewijzigd door het K.B. 4 juli 2001 tot wijziging van het K.B. 26 november 1993 houdende oprichting Commissie voor onrechtmatige bedingen, B.S. 14 augustus 2001. 354

enkel - weliswaar niet-bindend, maar wel gezaghebbend – advies m.b.t. onrechtmatige bedingen bij bouwcontracten uitgevaardigd. De bescherming blijkt echter performanter te zijn m.b.t. oneerlijke handelspraktijken. Deze zijn van toepassing op alle mogelijke promotieovereenkomsten. Rechtspraak blijkt hieromtrent (alsnog) niet gepubliceerd te zijn.

Afdeling 5 Aansprakelijkheid van de promotor t.o.v. zijn klant § 1 Algemeen

96 De reeds toegelichte

357

algemene principes bij de totstandkoming van de

gemeenrechtelijke promotieovereenkomst vormen slechts de uiterste grenzen van de contractuele vrijheid voor beide partijen. Alhoewel, zo kan de klant van de promotor zich beroepen op art. 1616 B.W. om “tot vermindering van de prijs of tot ontbinding van het contract” te vorderen bij miskenning van de omvang van het verkochte onroerend goed. De vordering moet wel “ingesteld worden binnen het jaar te rekenen van de dag waarop het contract is aangegaan”358 . De Wet Breyne daarentegen beoogt - met wat ik als “bijkomende specifieke verplichtingen bij contractvorming” betitelde - duidelijk de bouwconsument te beschermen. Deze verplichtingen kunnen zoals gezegd als een vorm van ‘proactieve garantie’ voor de klant van de promotor beschouwd worden. Te meer daar bij miskenning van deze bepalingen art. 13 Wet Breyne voorziet in de nietigheidssanctie. Maar de inefficiëntie van de nietigverklaring maakt echter dat deze ‘proactieve garantie’ minder stevig is dan wat deze zou kunnen zijn. 359 Voor de bij bouwpromotie gehanteerde koop- en aannemingsovereenkomst werd reeds meegegeven wat de wettelijke rechtsposities van beide actoren zijn bij de uitvoering van de overeenkomst. Wat hun verdere contractuele rechtsposities zijn, zal moeten blijken uit de concrete overeenkomst.

357

Zie infra, voor de koopovereenkomst randnummers 40-42, voor de aannemingsovereenkomst randnummers 50-51. 358 Art. 1622 B.W. 359 Voor het knelpunt van de inefficiëntie van de nietigverklaring zie infra randnummers 157-165.

Wat maken nu de garanties voor de klant van de promotor uit eenmaal de promotieovereenkomst is gesloten en uitgevoerd.?

De algemeen aanvaarde resultaatsverbintenis voor de promotor vormt een “bijkomende garantie” voor zijn klant. Tijdens of ter gelegenheid van de voorlopige en/of definitieve oplevering zal moeten nagegaan worden of aan deze resultaatsverbintenis is voldaan dan wel een contractuele wanprestatie kan worden vastgesteld.

De aansprakelijkheid van de promotor na de uitvoering van de promotieovereenkomst moet zijn klant “behoeden voor” een dergelijke contractuele wanprestatie. Deze aansprakelijkheid is in belangrijke mate afhankelijk van de kwalificatie van de promotieovereenkomst als koop dan als aanneming. Er zal dan ook steeds in concreto moeten nagegaan worden welke contractvorm gehanteerd werd.

§ 2 De resultaatsverbintenis van de promotor t.o.v. zijn klant

97

Met het sluiten van een promotieovereenkomst verbindt iedere promotor zich tot een

resultaatsverbintenis tegenover zijn klant. Een resultaatsverbintenis is een verbintenis waarbij de schuldenaar i.c. de promotor, gezien de aard van de door hem aangegane verbintenis, zich verbindt een welbepaald resultaat te “garanderen”.

360

Dit welbepaald resultaat bij

bouwpromotie is, vanuit het oogpunt van de klant van de promotor, een kwalitatief deugdelijk en gebrekenvrij gebouw. In de rechtspraak wordt algemeen aangenomen dat, ongeacht de juridische aard van de afgesloten overeenkomst, ongeacht deze onder de Wet Breyne valt of niet, de promotor een specifieke resultaatsverbintenis heeft t.o.v. zijn klant. 361 Hij neemt de taken en risico’s als bouwheer van zijn klant over en moet het bouwwerk - overeenkomstig de gesloten promotieovereenkomst en bijgevoegde plannen en lastenboek en gebrekenvrij - dat hijzelf bouwt of laat bouwen aan zijn klant leveren. 362 De promotor is zoals bij de leveringsplicht van de koop, verplicht het afgesproken gebouw of bouwwerk aan zijn klant te bezorgen. Deze plicht heeft voor hem een objectief karakter waarvan hij enkel kan bevrijd 360

Cass. 3 mei 1984, A.C. 1983-84, 1147. Zie o.m. Brussel 31mei 1978, R.J.I. 1979, 203; Bergen 24 november 1981, Rev.not.b. 1982, 309; Brussel 21 april 1982, R.W. 1984-85, 212; Brussel 21 maart 1988, J.L.M.B. 1990, 454; Brussel 26 oktober 1990, J.L.M.B. 1992, 364; Rb. Nijvel 27 juni 1994, J.L.M.B. 1995, 313; Rb. Antwerpen 26 oktober 1998, T.Not. 1999, 620. 362 Gent 1maart 1984, R.J.I. 1984, 331, noot G. BAERT; Luik 26 maart 1997, T.Aann. 1998, 263; P. RIGAUX, o.c., 161. 361

worden bij overmacht. 363 Er zal geen schadevergoeding verschuldigd zijn wanneer hij door overmacht of toeval verhinderd werd datgene te doen waartoe hij zich verbonden had. 364 M.a.w. de promotor kan zijn aansprakelijkheid wegens niet, niet conform, of niet tijdig nakomen van de promotieovereenkomst enkel ontlopen wanneer de uitvoering als gevolg van deze vreemde oorzaak onmogelijk was en deze vreemde oorzaak voor hem onvoorzienbaar en onvermijdbaar was. 365

98

Welke garanties biedt deze resultaatsverbintenis voor de verkrijger? Het volstaat niet

dat de promotor bewijst dat hij voldoende inspanningen geleverd heeft om zijn verbintenis na te komen. De verkrijger kan de promotor hoe dan ook aanspreken voor verborgen gebreken aan het gebouw en voor uitwinning bij koopovereenkomst, voor “lichte” verborgen gebreken bij een aannemingsovereenkomst en voor ernstige gebreken die de stevigheid van het gebouw aantasten bij promotieovereenkomsten die onder het toepassingsgebied van deze tienjarige aansprakelijkheid vallen. Hij kan ook nog eens de promotor aanspreken – ongeacht deze de werken zelf uitvoerde of niet - voor alle gebreken en tekortkomingen aan het gebouw voor zover deze betrekking hebben op werken die niet uitdrukkelijk uit de promotieovereenkomst zijn uitgesloten. 366 Het bouwwerk waartoe de promotor gehouden is te bezorgen aan zijn klant moet op zijn minst vrij zijn van allerhande gebreken, voldoen aan de heersende normen qua techniciteit en kwaliteit in de bouwsector. P. RIGAUX stelt dat het gebouw tevens moet voldoen aan de bij de toekomstige verkrijger geschapen verwachtingen mede door gevoerde publiciteit en gevraagd prijsniveau. 367

§ 3 Aansprakelijkheid van de promotor voor verborgen gebreken bij de bouwpromotiekoopovereenkomst

99

De koper kan de promotor aanspreken voor de verborge n gebreken aan het gebouw.

Zijn in de zin van art. 1641 B.W. verborgen gebreken: “die deze niet of ontoereikend geschikt maken voor het gebruik waartoe de koper het bestemd of die dit gebruik zodanig verminderen dat de koper, indien hij de gebreken gekend had, het gebouw niet of slechts voor een mindere 363

Art. 1147 B.W., zie ook P. RIGAUX, “La promotion d’ immeubels d’ habtitation”, in M.-A. FLAMME(ed.), Le droit de la construction et l’Urbanisme, Brussel, Editions du jeune Barreau, 1976, nr. 424-426. 364 Art. 1148 B.W. 365

Zie H. DEPAGE, Traité élémentaire de droit civil belge, Brussel, Bruylant, 1964, II, nrs 592-602.

366

Zie D. MEULEMANS, o.c., 172, nr. 305 met verwijzingen. P. RIGAUX, Le droit de l’architecte. Evolution des 20 dernières annèes, Brussel, Larcier, 1993, 54, nr. 63.

367

prijs zou hebben gekocht”. Het is belangrijk dat het gebrek aan het gebouw moet bestaan hebben, maar door de koper “door een aandachtig doch normaal onderzoek” niet kon worden waargenomen onmiddellijk na de levering 368 maar pas na het gebruik van het goed. 369 De koper dient de vordering na de ontdekking van het gebrek cf. art. 1648 B.W. wel in te stellen “binnen een korte tijd, al naar de aard van de koopvernietigende gebreken en de gebruiken van de plaats waar de koop gesloten is”370 , waarover de feitenrechter vrij oordeelt. 371 Bij deze heeft deze garantievordering een eigen proceduretermijn welke weliswaar contractueel kan vastgelegd worden. De promotor wordt als professionele verkoper geacht de gebreken te kennen en wordt aldus met de verkoper te kwader trouw gelijkgesteld. 372 Wettelijk gezien is de sanctie in dat geval prijsvermindering

of

ontbinding

van

de

promotieovereenkomst,

altijd

met

schadevergoeding. 373 100

Verder moet de promotor - zoals iedere verkoper - de koper vrijwaren voor

uitwinning.

374

Deze vrijwaringsplicht maakt voor de koper de garantie uit dat de

bouwpromotor-verkoper hem het vreedzame en ongestoorde bezit van het gebouw moet verschaffen en waarborgen. 375 Vanaf de oplevering mag de promotor geen enkele daad stellen noch een vordering instellen die de koper in zijn gebruik en/of genot van het gebouw zou kunnen storen. 376 De koper die dan toch het gebouw in bezit neemt en de (op)levering onder voorbehoud van de zichtbare gebreken heeft aanvaard, zal noodgedwongen een storing van zijn gebruik of genot moeten ondergaan. 377 Althans moet de promotor de mogelijkheid krijgen deze gebreken te remediëren. De promotor moet de koper ook vrijwaren voor daden van derden, die voorhouden van voor de verkoop, een zakelijk of een persoonlijk recht te hebben op het

368

Cass. 29 maart 1976, Arr.Cass. 1976, 872 en Pas. 1976, I, 832. Cass. 6 december 2001, Arr.Cass. 2001, 2095 en Pas. 2001, 2023. 370 Art 1648 B.W. 371 Cass. 20 februari 1976, Arr.Cass. 1976, 728; Cass. 17 december 1982, Arr.Cass. 1982-83, 522; Cass. 29 januari 1987, Arr.Cass. 1986-87, 693. 372 Cass. 19 september 1997, Arr.Cass. 1997, 840 en Pas. 1997, I, 883; Cass. 12 december 1958, Arr.Cass. 1959, 326 en R.C.J.B. 1960, 204. 373 Art. 1644 en 1645 B.W. 374 Art. 1603 B.W. 375 C. ENGELS, o.c., 50. 376 Volgens art. 1628 B.W. is elke overeenkomst die de vrijwaring voor eigen daden van de promotor voorziet, nietig. 377 De koper die in deze omstandigheden deze vrijwaringsplicht van de promotor vordert, dreigt m.i. op een tegenvordering vanwege de promotor wegens rechtsmisbruik te botsen. 369

verkochte gebouw. 378 Problemen in deze aard kunnen volgens mij enkel ontstaan bij juridisch niet-sluitende samenwerking tussen de promotor en de grondeigenaar.

§ 4 Aansprakelijkheid van de promotor voor “lichte” verborgen gebreken na uitvoering van de bouwpromotie-aannemingsovereenkomst

A Wettelijke basis 101

Waar de bouwpromotor-verkoper – zoals reeds toegelicht - op grond van art. 1641

B.W. de koper moet vrijwaren voor verborgen gebreken van de verkochte zaak, voorziet het Burgerlijk Wetboek voor de bouwpromotor-aannemer enkel in de tienjarige aansprakelijkheid voor ernstige gebreken die de stabiliteit van het gebouw aantasten. 379 Lange tijd werd aangenomen dat de verkrijger - die een bouwpromotie-aannemingsovereenkomst had afgesloten – eens hij het gebouw had aanvaard, de promotor-aannemer niet meer kon aanspreken voor verborgen gebreken die na deze aanvaarding zichtbaar werden. 380 Dit werd alras als ongewenst ervaren. Lagere rechtspraak probeerde dit te remediëren. Pas in 1985 erkende het Hof van Cassatie het principe van de contractuele aansprakelijkheid voor “lichte” verborgen gebreken voor de aannemer en architect. 381 In volgende arresten heeft het Hof van Cassatie deze erkenning bevestigd. 382

102

Deze praetoriaanse aansprakelijkheidgrond is dan ook – in tegenstelling met de

tienjarige aansprakelijkheid – niet van openbare orde noch van dwingend recht. Partijen kunnen hierbij dus zelf contractueel vastleggen of deze aansprakelijkheidsgrond uitgesloten wordt of niet. S. DECOSTER omschrijft lichte verborgen gebreken als

“Elke onvolkomenheid, elke abnormaliteit, elke tekortkoming van , in of rond het bouwwerk en zijn functie, hierin begrepen de grond, de componenten en de grondstoffen, dat niet 378

C. ENGELS, o.c., 50-53. Art. 1792 j° 2270 B.W. 380 A. VERBEKE, o.c., 246, nr. 874. 381 Cass. 25 oktober 1985, T.Aann. 1986, 204, noot J. EMBRECHTS, R.W. 1988-89, 670; C. VAN SCHOUWBROECK en S. DECOSTER, “De aansprakelijkheid na oplevering voor (lichte) verborgen gebreken. Grondslag en toepassingsvoorwaarden”, T.Aann. 1989, 334-372. 382 Cass. 15 september 1994, J.T. 1995, 68, R.W. 1995-96, 454; Cass. 8 april 1988, Arr.Cass. 1987-88, 1000; Cass. 18mei 1987, R.W. 1988-89,???? 379

onder het toepassingsgebied van de tienjarige aansprakelijkheid valt, maar toch ernstig genoeg is opdat de bouwheer de werken niet zou aanvaard hebben indien hij het bestaan van het gebrek had gekend.”383

M.a.w. het moet gaan om ernstige gebreken maar ook niet dermate dat deze de stevigheid van het gebouw aantasten.

B Termijnen

103

Lange tijd was de rechtsleer verdeeld hoe lang deze waarborg zich uitstrekte in de tijd,

of deze langer kon zijn dan de tien jaar van de tienjarige aansprakelijkheid. Rechtszekerheid kwam pas met de invoering van art. 2262bis B.W. die bepaalt dat “alle persoonlijke rechtsvorderingen verjaren door verloop van tien jaar”.384 Als vertrekpunt van deze termijn lijken de rechtsleer en de rechtspraak – zoals bij de tienjarige aansprakelijkheid – de aanvaarding van de werken aan te nemen tenzij anders is gestipuleerd in de overeenkomst. 385 De termijn waarbinnen - eens het “lichte”verborgen gebrek na de aanvaarding van het gebouw zichtbaar werd - moet volgens het Hof van Cassatie “tijdig” ingesteld worden. Dit is een feitenkwestie waarover de rechter op onaantastbare wijze oordeelt. 386 W. GOOSSENS verwoordt dit als “De proceduretermijn is de redelijke termijn na het ontdekken van de gebreken”. 387

383

S. DECOSTER, “De aansprakelijkheid na oplevering voor (lichte) verborgen gebreken; Grondslag en toepassingsvoorwaarden”, T.Aann. 1989, 351. 384 Invoering van art. 2262bis B.W. door de Wet van 10 juni 1998 tot wijziging van sommige bepalingen betreffende de verjaring, B.S. 17 juli 1998, zie I. CLAEYS, “De nieuwe verjaringswet: een inleidende verkenning”, R.W. 1998-99, 377-403. 385 Zie D. MEULEMANS, o.c., 145, nr. 246 met verwijzigingen. 386 Cass. 15 september 1994, R.W. 1995-96,454. 387 W. GOOSSENS , “Knelpunten aannemingen van werk” in B. TILLEMAN en A. VERBEKE (eds.), Knelpunten dienstencontracten, Antwerpen , Intersentia, 2006, 12.

§ 5 Tienjarige aansprakelijkheid van de promotor voor ernstige gebreken die de stabiliteit van gebouw aantasten

A Toepasselijkheid op promotieovereenkomsten

104

De bouwpromotor heeft “bovenop” zijn resultaatsverbintenis ook nog eens - net zoals

de architect en de aannemer - een verzwaarde verantwoordelijkheid tegenover zijn klant met de tienjarige aansprakelijkheid voor gebreken die de stabiliteit van het gebouw aantasten. Onder Hoofdstuk III Huur van werk en van diensten - afdeling 3 Bestekken en aannemingen van het Burgerlijk Wetboek bepaalt art. 1792: “Indien een gebouw tegen vaste prijs is opgericht, geheel of gedeeltelijk tenietgaat door een gebrek in de bouw, zelfs door de ongeschiktheid van de grond, zijn de architect en de aannemer daarvoor gedurende tien jaar aansprakelijkheid”. Verder bepaalt art. 2270 B.W.: “Na verloop van tien jaren zijn architecten en aannemers ontslagen van hun aansprakelijkheid met betrekking tot de werken die zij hebben uitgevoerd of geleid”. Alhoewel deze twee artikelen verschillen – art. 1792 spreekt concreet over gebouw opgericht tegen vaste prijs, art. 2270 meer algemeen over de werken die zij hebben uitgevoerd of geleid” – nemen W. ABBELOOS en D. ABBELOOS aan dat beiden in wezen hetzelfde bedoelen en betrekking hebben op alle vormen van aanneming van bouwwerken. 388 Het

Burgerlijk

Wetboek

spreekt

evenwel

nergens

van

de

bouwpromotor.

De

verschijningsvorm die de bouwpromotie aanneemt en de wijze waarop de bouwpromotor zijn project commercialiseert, zullen bepalend zijn voor de toepasselijkheid van deze artikelen. Het is duidelijk dat iedere bouwpromotor-aannemer getroffen wordt door deze verzwaarde verantwoordelijkheid. Verder bepaalt artikel 6 lid 1 Wet Breyne uitdrukkelijk dat voor promotieovereenkomsten die cf. art. 1 onder haar toepassingsgebied vallen: “De artikelen 1792 en 2270 van het Burgerlijk Wetboek zijn eveneens op de verkoper toepasselijk”. Deze bouwpromotor-verkoper blijft tien jaar aansprakelijk ten aanzien van achtereenvolgende eigenaars van het huis of het appartement. 389 Voor de bouwpromotor-verkoper

die

zijn

bouwproject

als

“verkoop

op

plan”

commercialiseert - op een wijze die niet onder het toepassingsgebied van de Wet Breyne valt is het evenwel minder duidelijk.

388

W. ABBELOOS en D. ABBELOOS, “De tienjarige aansprakelijkheid van aannemer en architect: tendensen in de recente rechtsleer en rechtspraak”, A.J.T. 2000-2001, 509. met verwijzingen naar rechtspraak. 389 Art. 6 lid 2 Wet Breyne.

A. FETTWEIS meent dat deze bouwpromotor tevens door deze bijzondere aansprakelijkheid getroffen wordt. 390 Het hof van Beroep van Gent vindt echter van niet. 391 Andere bouwpromotoren dan verkopers of aannemers - zoals projectmanagers of bouwcoördinators – blijve n op het eerste gezicht buiten het toepassingsgebied van deze verzwaarde aansprakelijkheid. Hun contracten, zoals lastgeving of aanneming van diensten, betreffen immers niet zomaar aanneming van bouwwerken. D. MEULEMANS stelt dat het bij deze tienjarige aansprakelijkheid enkel om “bouwaansprakelijkheid” gaat. 392 Rechtspraak besliste dat bij niet-bouwactiviteiten deze verzwaarde aansprakelijkheid slechts van toepassing is voor zover de promotieovereenkomst - met betrekking tot oprichting van nieuwe gebouwen - globale diensten betreft. 393 Voorbehoud moet uiteraard gemaakt worden voor opgesplitste (partiële) overeenkomsten die met bedrieglijk opzet zijn afgesloten ter ontwijking van de Wet Breyne. R. TIMMERMANS is van oordeel dat de rechter in het individuele geval tot de toepasselijkheid van deze verzwaarde aansprakelijkheid kan beslissen. 394 De promotieovereenkomsten die onder de Wet Breyne vallen, brengen hoe dan ook de tienjarige aansprakelijkheid voor de promotor met zich mee. 395 B Juridische aard 396

105

De wetgever wilde hierbij vooreerst de verkrijger beschermen. Het is voor hem

meestal onmogelijk om onmiddellijk ernstige gebreken aan het gebouw vast te stellen. Deze worden veelal pas na verloop van tijd zichtbaar. Maar er werd met de algemene vereiste van veilige gebouwen tevens de bescherming van de openbare veiligheid beoogd. Bij deze wordt de tienjarige aansprakelijkheid geacht van openbare orde te zijn. Derhalve zijn bedingen die deze verzwaarde aansprakelijkheid uitsluiten of beperken nietig. Uitbreiding daarentegen is wel geldig. 397

390

A. FETTWEIS, “L’option préliminaire: commande d’un ouvrage ou achat d’un bien fabriqué ou à construire’’, Act.Dr., 1991, 883. 391 392

Gent 4 februari 1988, R.W. 1990-1991, 1203.

Zie o.m. D. MEULEMANS, o.c., 140, nr. 234. 393 Rb. Namen 11 april 1978, Rev.Rég.Dr. 1978, 589; Gent 9 juni 2006, NjW 2006, 953-954. 394 R. TIMMERMANS, Praktische handleiding voor bestuurders en bewoners van appartementsgebouwen, Antwerpen, Kluwer, 1985, 66, nr. 177. 395 Art. 6 lid 1 Wet Breyne. 396 Cass. 5 mei 1967, Arr.Cass. 1967, 1079 en Pas. 1967, I, 1046; Cass. 18 oktober 1973 Arr.Cass. 1974, 202 en Pas. 1974, I, 185. 397 C. ENGELS, o.c., 286.

106

De tienjarige aansprakelijkheid heeft een persoonlijk karakter t.o.v. de promotor. Zoals

reeds aangehaald, is het kenmerkend voor bouwpromotie dat de toekomstige verkrijger voor het verwerven van zijn nieuwbouw slechts één contract sluit. De bouwpromotor doet in veel gevallen beroep op (onder)aannemer(s) om deze nieuwbouw te realiseren. Voor deze bouwwerken is de wettelijke medewerking van een architect verplicht.

398

Deze

bouwparticipanten worden dan ook getroffen door deze verzwaarde aansprakelijkheid. Ieder actor heeft in principe een specifieke taak. Er zal moeten uitgemaakt worden wiens fout het gebrek aan het gebouw veroorzaakt heeft. De promotor is evenwel steeds minstens met deze betrokken (aansprakelijke) actor(en) – voor wie hij als opdrachtgever optrad - in solidum aansprakelijk. Y. HANNEQAURT heeft als argument mee dat de promotor het begaan van deze fouten heeft toegestaan of niet verhinderd. 399 De klant van de promotor kan dan ook gemakkelijkshalve deze aansprakelijkheidsvordering enkel tegen de promotor instellen. De promotor zal slechts gedeelde aansprakelijkheid van de aannemer en/of architect kunnen opwerpen na deze tot gedwongen tussenkomst te hebben gevorderd. 400

C Toepassingsvoorwaarden

107

De vordering tot tienjarige garantie kan worden ingesteld wanneer na de aanvaarding

aan het gebouw401 een zwaar gebrek wordt vastgesteld. Het Hof van Cassatie verduidelijkt dat het om al dan niet zichtbare gebreken gaat die ernstig genoeg zijn om de stevigheid van het gebouw in het gedrang te brengen. Dit kan een fout in de conceptie van het gebouw, de uitvoering van de werken of door gebruik van gebrekkige materialen zijn. 402 Effectieve schade moet zich daarom nog niet gemanifesteerd hebben. Een vermoeden van dergelijke ernst van een bestaand en zeker gebrek - waardoor in de toekomst schade kan ontstaan - is voldoende. 403 De tienjarige garantievordering kan dan ook altijd tegen hem ingesteld worden.

398

Art. 4 lid 1 Wet 20 februari 1939; B.S. 25 maart 1939. Y. HANNEQUART, Le droit de la construction. Traits caractéristiques et évolution des responsabilités, Brussel, Brylant, 1974, nr. 584. 400 Art. 16 Ger.W. 401 Bij bouwpromotie zal het in wezen altijd om een gebouw gaan ; rechtsleer stelt dat tienjarige aansprakelijkheid enkel om “bouwaansprakelijkheid” gaat, zie o.m. D. MEULEMANS, o.c., 140, nr. 234. 402 Cass. 18 november 1983, J.T. 1984, 549; Cass. 11 april 1986, R.W. 1986-87, 2629 met noot Y. HANNEQUART, J.T. 1986, 85-88. 403 Zie G. BAERT, “Toekomstige schade in bouwzaken en de tienjarige garantie” in G. BAERT e.a. (eds.), Liber amicorum Jan Ronse, Brussel, Story-Scienta, 1986, 485-491. 399

Deze tienjarige garantievordering is een vordering tot her- of verbouwingswerken, zo dit ergens nog mogelijk is. Zo niet kan schadevergoeding worden toegekend. 404

D Termijnen

108

De proceduretermijn van deze tienjarige garantie is door de rechtspraak van het Hof

van Cassatie vastgelegd. 405 Blijkt dat de vordering in regel moet ingesteld worden binnen de tien jaar na de definitieve aanvaarding van het gebouw. Deze heeft in principe plaats bij de definitieve oplevering. De promotor en zijn klant kunnen, bij wijze van spreken, de proceduretermijn van tien jaar inkorten door de aanvangsdatum contractueel vast te leggen bij de voorlopige oplevering.

406

Dit kan enkel wanneer uitdrukkelijk bepaald werd dat de

voorlopige oplevering tevens de definitieve aanvaarding van het gebouw inhoudt. De garantietermijn van tien jaar op zich kan evenwel niet ingekort worden, deze wordt immers van openbare orde geacht. 407 Zoals we kunnen vaststellen, borrelt ook hier het probleem op van wat onder de verscheidene opleveringen moet of kan begrepen worden.

109

Besluitend bij deze afdeling, kunnen we stellen dat de resultaatsverbintenis en

verschillende aansprakelijkheden voor de promotor zeer belangrijk zijn voor het evenwicht tussen de rechten en de plichten bij bouwpromotie. De bouwpromotor is bij de voorlopige oplevering reeds volledig betaald door zijn klant. 408 De promotor moet daar tegenover een kwalitatief degelijk gebouw (op)leveren, conform de heersende normen in de bouwsector, vrij van gebreken en tekortkomingen, beantwoordend aan de door publiciteit en prijsniveau geschapen verwachtingen, zo niet kan de verkrijger zich beroepen op een aantal garanties. Bij om het even welke promotieovereenkomst die onder de Wet Breyne valt, zit de klant van de promotor hierbij volledig “safe”. Bij een koopovereenkomst moet de promotor hem vrijwaren voor verborgen gebreken. Bij een aannemingsovereenkomst kan nu ook beroep gedaan worden op de door de rechtspraak ingevoerde aansprakelijkheidsgrond van “lichte” verborgen gebreken. Evengoed is de tienjarige garantiewaarborg voor ernstige gebreken onverminderd van toepassing.

404

M. DAMBRE, e.a., “Vastgoedzakboekje”, Antwerpen , Kluwer, 2007, 349. Cass. 4 maart 1977, Arr.Cass. 1977, 730, Pas. 1977, I, 721; Cass. 24 februari 1983, Pas. 1983, I, 716, R.C.J.B. 1985, 400 met noot van J. HERBOTS; Cass. 4 april 2003, T.B.O. 2004, 43 met noot W. GOOSSENS. 406 Zie punt 5 bijlage 3. 407 Luik 22 november 2002, R.G.A.R. 2004, nr. 13881. 408 Zie 2.3.1. bijlage 1; art. 3.2 bijlage 2. 405

Bij bouwpromotie die niet onder de Wet Breyne valt, moet onderscheid gemaakt worden naargelang van de aard van de afgesloten overeenkomst. De promotor-verkoper moet in ieder geval vrijwaren voor verborgen gebreken. Er is toch onduidelijkheid of de koper op plan ook nog eens kan beroep doen op de bijzondere tienjarige aansprakelijkheid voor ernstige gebreken en aldus tot tien jaar na de definitieve aanvaarding van het gebouw de promotor kan aanspreken voor ernstige gebreken aan het gebouw. Bij een aannemingsovereenkomst kan dat in ieder geval. De bouwpromotor zal immers een aannemer zijn die sowieso getroffen wordt door deze bijzondere tienjarige aansprakelijkheid. Maar hierbij kan evengoed de garantie voor lichte verborgen gebreken genoten worden. Volgens W. GOOSSENS “lijkt de definitieve doorbraak van deze laatste aansprakelijkheidsgrond voor aannemingsovereenkomsten ertoe te leiden dat de tienjarige aansprakelijkheid aan populariteit heeft ingeboet”. 409 Deze garantie moet dan wel - in tegenstelling tot binnen de tien jaar van de tienjarige aansprakelijkheid - binnen een “redelijke termijn” na de aanvaarding gevorderd worden.

Afdeling 6 Rechtspositie van de twee hoofdactoren bij bouwgeschillen Het is niet de bedoeling om opnieuw de aansprakelijkheid van de promotor toe te lichten. Maar wel te bekijken wat bouwgeschillen kunnen uitmaken en wat de effectieve vorderingsmogelijkheden zijn voor de klant van de promotor die hiermede wordt geconfronteerd.

§ 1 Bouwgeschillen

A Weigering van de voorgestelde oplevering

110

Zoals reeds aangehaald en wij ook nog verder zullen zien, blijkt de voorlopige

oplevering een scharniermoment te zijn in het bouwproces en zo ook bij bouwpromotie. Wanneer het gebouw niet “in staat van voorlopige oplevering”wordt geacht , kan de verkrijger deze oplevering of - juridisch iets correcter uitgedrukt – de inontvangstneming van het gebouw weigeren. De rechtspraak leert ons echter dat dit niet zomaar kan. 409

W. GOOSSENS, “Recente rechtspraak privaat bouwrecht”, T.B.O. 1/2006, 5.

Hij kan dit enkel indien de aangevoerde gebreken in belangrijke verhouding staan tot de totale waarde van de bouwwerken. 410 Of indien het gebouw niet kan gebruikt worden voor het doel waartoe het bestemd werd. 411 Nog te verhelpen kleine tekortkomingen of onvolmaaktheden, ook al zijn deze talrijk, geven de verkrijger niet het recht om te voorlopige oplevering te weigeren.

412

De promotor die geconfronteerd wordt met dergelijke weigering kan de

toekomstige verkrijger dagvaarden. Alvorens te beslissen, zal de rechter meestal een gerechtelijk deskundige aanstellen die de nodige vaststellingen zal doen van de staat van het gebouw. 413 Bij een terechte weigering heeft de rechter in beginsel de keus om tot gedwongen uitvoering in natura of de ontbinding van de koop te beslissen. 414 De gedwongen uitvoering in natura is echter de regel. 415 Bij onterechte weigering zal de rechter evenwel tot oplevering van het gebouw beslissen. De verkrijger draagt dan ook vanaf de datum van voorgestelde oplevering het risico van het gebouw. 416

111

Gemeenrechtelijke promotieovereenkomsten kunnen in tegenstelling tot deze die

onder de Wet Breyne 417 vallen, slechts één oplevering voorzien. Deze enige oplevering maakt dan ook de definitieve oplevering of de aanvaarding van het gebouw uit. De definitieve oplevering kan niet geweigerd worden indien slechts (nog) kleine onvolmaaktheden voorkomen. De verkrijger kan wel weigeren het gebouw te aanvaarden of goed te keuren in afwachting van de herstellingswerken door de promotor. Zo deze niet tot herstelling bereid is, kan de verkrijger het gebouw aanvaarden onder voorbehoud van de aangevoerde gebreken. Hij zal zich in dat geval tot de rechter moeten wenden om alsnog schadevergoeding te bekomen. 418 Betwist de promotor deze gebreken, dan zal hij zoals bij de voorlopige oplevering naar de rechter moeten stappen om dan toch de definitieve aanvaarding of goedkeuring van het gebouw te verwerven.

410

Gent, 9° kamer, 29 mei 1992, geciteerd door W. ABBELOOS en D. ABBELOOS, “De tienjarige aansprakelijkheid van aannemer en architect: tendenzen in de recente rechtsleer en rechtsspraak” A.J.T. 20002001, 509. 411 Luik 13 maart 1974, T.Aann.1975, 310, Rb. Brussel 12 december 1988, J.L.M.B. 1989, 1265. 412 Rb. Bergen 3 juni 1980, bevestigd door Bergen 20 april 1982, geciteerd door M.-A. FLAMME en Ph. FLAMME, Le contrat d’ entreprise. Quinze ans de jurisprudence, Brussel, Larcier, 1991, nr. 136. 413 Zie F. BURSSENS, o.c., 187, nr. 224. 414 Art. 1184 en 1610 B.W. 415 Rb. Brussel 17 februari 1994, T.Aann. 1995, 76. 416 Art. 1788-1790 B.W. 417 Art. 9 Wet Breyne. 418 Rb. Brussel 13 oktober 1987, J.T. 1987, 703.

B Laattijdige (op)levering of uitvoering

112

Voor de tijdige uitvoering wordt meestal een vertragingsbeding voorzien.

Gerechtelijke procedures worden hiermede vermeden.

419

De voorgestelde voorlopige

oplevering wordt meestal als relevante datum meegegeven De omstandigheden van overmacht worden hierbij zeer omstandig vermeld 420 , zodat de promotor goed ingedekt is voor het betalen van de forfaitaire schadevergoeding wegens laattijdigheid. Het voorziene bedrag kan eventueel door de rechter gematigd worden indien de forfaitaire som kennelijk het bedrag te boven gaat dat de partijen konden vaststellen om de schade wegens niet-uitvoering van de overeenkomst te vergoeden. 421 Uit de contractuele praktijk blijkt dat meestal een ondermaatse garantie wordt geboden aan de toekomstige verkrijger. 422 Art. 7 f Wet Breyne bepaalt nochtans dat “deze vergoedingen moeten ten minste met een normale huurprijs (van het afgewerkte goed waarop de overeenkomst betrekking heeft) overeenstemmen”. Het komt mij voor dat het goed zou zijn dat de wetgever striktere minimumvoorwaarden vastlegt.

113

Voor promotieovereenkomsten die onder de Wet Breyne vallen, voorziet de

waarborgregeling voor de erkende bouwpromotoren in een bijkomende garantie in geval van vertraging in de uitvoering. Krachtens art. 3 lid 5 Uitvoeringsbesluit Wet Breyne kan de toekomstige verkrijger immers “ bij vertraging in de uitvoering” (…) “op het bedrag van de borgtocht de sommen voorafnemen, die hem toekomen wegens het geleden nadeel”. Voor wat de waarborgregeling voor niet-erkende bouwpromotoren betreft, spreekt de wet niet over vertraging maar enkel over “de sommen te betalen die nodig zijn voor de voltooiing van het huis of van het appartement waarvan het appartement deel uitmaakt”.423 De bankinstelling die deze waarborg heeft toegestaan zal volgens mij dan ook niet kunnen aangesproken worden bij laattijdigheid.

419

W. GOOSSENS, “Vertragingsbedingen in aannemingsovereenkomsten”, NjW 28 mei 2003, 654. Zie art. 4 bijlage 2; punt 4 bijlage 3. 421 Art. 1231 B.W. 422 Zie art. 4 bijlage 2; art. 4 bijlage 7. 423 Art 4 lid 1 Uitvoeringsbesluit Wet Breyne. 420

C Bij de voorlopige oplevering aangevoerde zichtbare gebreken en/of niet-conforme uitvoering

114

In de praktijk is volgens W. GOOSSENS de voorlopige oplevering “veelal een

geformaliseerd ogenblik dat met bepaalde handelingen gepaard gaat: een rondgang door de partijen en de architect, het opstellen van een proces-verbaal van voorlopige oplevering”.424 De verkrijger heeft wel het recht deze voorlopige oplevering onder voorbehoud van zijn rechten te aanvaarden. De zichtbare gebreken of niet-conformiteiten moeten duidelijk meegegeven worden in het proces-verbaal van voorlopige oplevering. Meerderheidsstrekking in de rechtsleer en de rechtsspraak is immers van oordeel dat de voorlopige oplevering deze zichtbare gebreken, waarvoor geen voorbehoud werd gemaakt, dekt. 425 Artikel 14 van de Deontologische norm nr. 2 van de Orde van Architecten van 12 juli 1967 betreffende de erelonenschalen van de architecten omschrijft het bij de oplevering(en) niet verplicht optreden van de architect hierbij als volgt. 426

“De taak van de architect bestaat er bij de oplevering van de werken in de opdrachtgever bij te staan en te oordelen of het werk door de aannemer of de aannemers overeenkomstig de plans en het bestek uitgevoerd is. Hij gaat na of eventuele tekortkomingen dienen aanleiding te geven tot herstelling of weigering van aanvaarding”.

Bij zichtbare gebreken en niet-conformiteiten heeft de verkrijger dus wel het recht om voorbehoud te maken. Hij is immers in deze situatie niet tot aanvaarding van de levering of van de voorlopige oplevering verplicht. 427

115

Blijft de promotor in gebreke met de remediëring, dan kan de verkrijger aan de rechter

de ontbinding van de overeenkomst met eventuele schadevergoeding vorderen. 428 Zoals gezegd is de gedwongen uitvoering in natura de regel. De verkrijger kan ook door de rechter gemachtigd worden om zelf de werken uit te voeren, of te laten uitvoeren, op kosten van de promotor. 429 Deze machtiging kan ook reeds verkregen zijn wanneer de promotor de bevolen 424

W. GOOSSENS, “Privaatrechtelijk bouwrecht, aanneming van werk, verbintenissenrecht: één geheel”, T.B.O. 2003, 75, nr. 11. 425 Voor verder toelichting zie infra randnummer 138. 426 Hierna kort geciteerd Deontologische norm nr. 2 betreffende de erelonenschalen voor architecten. 427 C. ENGELS, o.c., 73. 428 Art. 1184 lid 1 en 1610 B.W. 429 Art. 1144 en 1184 B.W.

gedwongen uitvoering in natura niet binnen de opgelegde termijn heeft uitgevoerd. 430 De verkrijger kan evenwel niet zomaar eenzijdig beslissen om de werken zelf uit te voeren of te laten uitvoeren door een derde. Volgens de rechtspraak kan dit enkel indien volgende voorwaarden zijn vervuld. 431 Vooreerst moet er sprake zijn van een situatie van urgentie die meebrengt dat een voorafgaande rechterlijke machtiging de vervanging van de schuldenaar door een derde haar praktisch nut als remedie doet verliezen. Vervolgens moet de in gebreke blijvende schuldenaar vooraf in gebreke worden gesteld en er moet hem een redelijke termijn zijn toegekend om de vastgestelde gebreken te verhelpen zonder dat hij hieraan gevolg heeft gegeven. Ten slotte moeten de stand van de werken alsmede de aard en de ernst van de gebreken moet ofwel in der minne en op tegenspraak tussen partijen ofwel in een gerechtelijk deskundig onderzoek zijn vastgesteld. Telkens kan de promotor tot schadevergoeding veroordeeld worden, indien de koper hierdoor bewezen schade lijdt. 432

116

Meestal wordt door de rechter voorafgaandelijk aan zijn beslissing tot de aanstelling

van een gerechtelijk expert beslist. De wederpartij kan ook nog eens een tegenexpertise laten uitvoeren. Bij bouwpromotie wordt de rondgang van deze deskundigen veelal “druk bijgewoond”. De bouwpromotor kan weliswaar zijn aansprakelijkheid niet afwenden op zijn (onder)aannemer(s). Hij zal zijn (onder)aannemer(s) en gebeurlijk zijn architect in gedwongen tussenkomst dagvaarden. 433 Deze gedwongen tussenkomst maakt het mogelijk vast te stellen wiens fout aan de basis ligt van het vastgestelde zichtbaar gebrek en/of niet-conformiteit en wie deze voor de bouwpromotor dient te remediëren. De verkrijger heeft eve nwel geen enkele contractuele verhouding met de (onder)aannemers van de promotor. Tegen hen is enkel een zijdelinkse vordering mogelijk. 434435

430

Rb. Gent 2 februari 1988, T.G.R. 1988, 155. Luik 24 juni 1991, J.T. 1991, 698; Kh. Brussel 29 juli 1989, J.T. 1989, 623; Kh. Hasselt 14 november 1995, R.W. 1999-2000, 132. 432 Art. 1611 B.W.; zie ook Cass. 4 juli 1957, Pas.1957, I, 1348; Cass. 3 februari 1978, Pas.1978, I, 644. 433 Art. 15 en 16 Ger. W. 434 Art. 1166 B.W. 435 Het Grondwettelijk Hof besliste bij arrest van 28 juni 2006 dat artikel 1798 B.W. de artikelen 10 en 11 van de Grondwet niet schendt waar het een rechtstreekse vordering toelaat aan de onderaannemer tegen de bouwheer en niet aan de bouwheer tegen de onderaannemer, GwH 28 juni 2006, R.A.G.B. 2007, 589 met noot F. BURSSENS. 431

D Verborgen gebreken

117

Hierbij worden niet die zware verborgen gebreken bedoeld die de stevigheid van het

gebouw aantasten of kunnen aantasten maar eerder lichte verborgen gebreken die pas na de oplevering voorkomen. Volgende vaststellingen werden bijvoorbeeld door de rechtspraak als lichte verborgen gebreken weerhouden. Steunbalken die zichtbaar werden doorheen de bepleistering 436 , pas na de aanvaarding zichtbare barsten in het beton437 , parketvloer die los komt wegens gebrekkige onderchape

438

, verzakking van de vloer wegens gebrekkige

ondergrond 439 , loskomen van slecht geplaatste muurtegels 440 , waterinfiltratie 441 , te smalle leidingen

442

, breuk van de verwarmingsleidingen

443

, slechte

444

en ontbrekende

445

geluidsisolatie en tenslotte gebrekkige fundering waardoor vloertegels gaan barsten. 446 Zoals eerder toegelicht heeft de verkrijger bij een koopovereenkomst in dit geval een vorderingsrecht t.o.v. de promotor o.g.v. diens aansprakelijkheid wegens verborgen gebreken aan het verkochte onroerend goed. Bij een aannemingsovereenkomst o.g.v. diens aansprakelijkheid wegens “lichte” gebreken, ontwikkeld door de rechtspraak. De verkrijger heeft bij een koopovereenkomst ook nog eens vanaf de oplevering een vorderingsrecht tegen de architect en de eventuele (onder)aannemer(s) van de promotor bij “lichte” verborgen gebreken. 447 De rechtsleer is verdeeld of dit tevens het geval is bij een aannemingsovereenkomst. 448 De bouwpromotor heeft bij deze verborgen gebreken tevens vanaf de oplevering de mogelijkheid om zijn architect en eventuele (onder)aannemer(s) te vorderen.

436

Kh. Brugge 10 maart 1981, T.aann. 1981, 93, noot M. DEVROEY. Bergen 6 februari 1990, Rev not.b. 1990, 554; Brussel 15 februari 1996, J.L.M.B. 1996, 1482. 438 Luik 4 oktober 1977, J.L. 1977-78, 185. 439 Brussel 23 april 1997, A.J.T. 1997-98, 189. 440 Rb. Antwerpen 17 februari 1981, T.Aann. 1981, 128. 441 Rb. Brussel 20 november 1979, J.T. 1980, 297; Kh. Brugge 22 maart 1996, T.G.R. 1996, 142. 442 Rb. Brussel 29 oktober 1995, Res.Jur.Imm. 1995, 265. 443 Brussel 15 februari 1988, T.Aann. 1992, 70 en J.L.M.B. 1988, 1271. 444 Brussel 3 mei 1995, Res.Jur.Imm. 1995, 265. 445 Brussel 5 april 1978, Res.Jur.Imm. 1978, 283 446 Rb. Verviers 28 juni 1991, J.L.M.B. 1991, 1067. 447 G. BAERT, Privaatrechtelijk bouwrecht, Deurne, Kluwer, 1994, 707; A. DELVAUX en P. HENRY, “Les particularités de la promotion”, Act. Dr. 1991,1246. 448 Zie o.m. P. RIGAUX, “Considérations concernant le contrat de promotion”, in J. GILLARDIN (ed.), Statuts et responsabilités des édificateurs. L’architecte, l’entrepreneur et le promoteur, Brussel, Publications des Facultés universitaires Saint-Louis, 1989, 116 en A. DELVAUX en P. HENRY,l.c., 1247. 437

E Zware gebreken

118

Voor de vordering voor gebreken in de zin van art. 1792 B.W. moet het echter om een

zwaar gebrek gaan. Deze verschilt dan ook van de vordering voor lichte verborgen gebreken bij een aannemingsovereenkomst als promotieovereenkomst. 449 De wetgever heeft het immers over geheel of gedeeltelijk tenietgaan van een gebouw. De rechtspraak verduidelijkt dat de stabiliteit of de stevigheid van het gebouw of een deel ervan moet in gevaar komen. 450 De hoegrootheid van de herstellingskosten noch de ongemakken voor de verkrijger speelt hierbij enige rol. 451 In de rechtsleer wordt het in gevaar komen van de bestemming van het gebouw niet weerhouden. 452 Het Hof van Cassatie heeft hierbij vastgelegd dat het niet uitmaakt of deze bij de oplevering verborgen dan wel zichtbaar was. 453 Om de abstractie van deze omschrijvingen te doorbreken, hierbij enkele voorbeelden van vaststellingen die door de rechtspraak als zware gebreken weerhouden werden. Een dermate doorbuiging van de gewelven met scheuringen tot gevolg 454 , belangrijke waterinfiltraties als gevolg van gebrekkige dakbedekking

455

, uitvallend voegwerk

456

, corrosie aan de

verwarmingsleidingen457 maar ook volledig te vervangen gebrekkig buitenschrijnwerk. 458 De verkrijger kan deze tienjarige aansprakelijkheidsvordering 459 instellen van zodra deze gebreken een ernstig gevaar vormen 460 of dreigen te vormen 461 voor de stevigheid of stabiliteit. 462 De verkrijger die een promotieovereenkomst heeft afgesloten die onder de Wet Breyne valt, kan hoe dan ook de promotor vorderen voor deze gebreken.

449

463

Bij een gemeenrechtelijke

Zie W. GOOSSENS, “Tienjarige aansprakelijkheid en aansprakelijkheid voor verborgen gebreken in het kader van een aannemingsovereenkomst: twee onderscheiden aansprakelijkheidsgronden”, T.B.O. 2004, 45-47. 450 Cass. 18 november 1983, Pas. 1984, I, 303 en R.W. 1984-85, 47. 451 Gent, 9° kamer, 29 mei 1992, geciteerd door W. ABBELOOS en D. ABBELOOS, “ De tienjarige aansprakelijkheid van aannemer en architect: tendenzen in de recente rechtsleer en rechtspraak”, A.J.T. 20002001, 509. 452 Zie N. NACKAERTS, “Invloed van de aansprakelijkheid voor lichte verborgen gebreken op de tienjarige aansprakelijkheid”, R.W. 1992-93, 169-181. 453 Cass. 18 november 1983, J.T. 1984, 549; Cass. 11 april 1986, A.C. 1985-86, 1008. 454 Gent 2 maart 1995, T.Aann. 1999, 77. 455 Rb. Nijvel 24 oktober 1997, J.L.M.B. 2000, 159. 456 Antwerpen 3 juni 1987, T.Aann. 1988, 306. 457 Brussel 8 mei 1980, T.Aann. 1981, 141; Brussel 15 februari 1988, T.B.R. 1990, 309, noot M. DAMBRE. 458 Kh. Brussel 22 mei 1981, Het Bouwbedrijf 26 maart 1982, 14; Luik 8 april 1981, Het Bouwbedrijf 8 mei 1982, 13. 459 Art. 1792 j° 2270 B.W. 460 Antwerpen 5 mei 1987, T.B.H 1987, 691. 461 Voor toekomstige schade zie G. BAERT, “Toekomstige schade in bouwzaken en de tienjarige garantie”, in G. BAERT e.a. (eds.), Liber amicorum Jan Ronse, Brussel, Story-Scienta, 1986, 485-491. 462 Brussel 3 juni 1992, T.Aann. 1998, 47. 463 Art. 6 lid 1 Wet Breyne.

aannemingsovereenkomst als promotieovereenkomst is er ook niet de minste twijfel. 464 Bij een gemeenrechtelijke koopovereenkomst als promotieovereenkomst zijn, zoals reeds toegelicht, de meningen in de rechtsleer echter verdeeld. De verkrijger kan bij een koopovereenkomst als promotieovereenkomst net zoals bij de vordering voor lichte verborgen gebreken tevens de architect en (onder)aannemer van de promotor aanspreken voor deze zware gebreken. Bij een aannemingsovereenkomst als promotieovereenkomst zijn de meningen eveneens verdeeld. 465 De promotor kan in ieder geval maar pas vanaf de oplevering zijn architect en (onder)aannemer(s) vorderen voor deze zware gebreken.

§ 2 Gerechtelijke beslechting 119

Verkondigen dat de gerechtelijke beslechting van bouwgeschillen een langdurige en

vaak ook dure procedure uitmaakt, is een open deur intrappen. Bovendien ervaart de klant van de promotor meestal deze “gerechtelijke molen” als onrechtvaardig. Zoals we konden vaststellen, heeft hij reeds moeten betalen voor een gebouw dat niet “in orde” is. Het is uiteraard niet de bedoeling om de inleiding, ingereedheidbrenging en rechterlijke beslissing van het bouwgeschil te bespreken. Een recente wetswijziging 466 , waarbij o.a. een verplichte korte debattenrechtspleging in eerste aanleg 467 en strikte conclusieagenda’s 468 werden voorzien, heeft althans de bedoeling de procesgang te bespoedigen. Of dit enige weerslag heeft op de beslechting van bouwgeschillen zal nog moeten blijken. De verhaalbaarheid van kosten en erelonen van een advocaat kan voor de winnende partij enig financieel soelaas brengen. 469

120

Een vaste actor bij deze gerechtelijke procedure blijkt in ieder geval de gerechtelijke

deskundige in bouwzaken te zijn. Deze deskundige speelt als onafhankelijke en onpartijdige expert in bouwzaken een belangrijke rol bij de bewijsgaring. Zoals reeds aangehaald in de inleiding van deze bijdrage is de techniciteit van het bouwproces de laatste decennia erg 464

Art. 1792 B.W. j° art. 2270 B.W. Zie o.m. P. RIGAUX, l.c., 116 ; A. DELVAUX en P. HENRY, l.c., 1247. 466 Wet 26 april 2007 tot wijziging van het Gerechtelijk Wetboek met het oog op het bestrijden van de gerechtelijke achterstand, B.S. 12 juni 2007. 467 Art. 735 § 2 Ger. W. 468 Art. 747 § 1 Ger. W. 469 Wet 21 april 2007 betreffende de verhaalbaarheid van de erelonen en kosten verbonden aan de bijstand van een advocaat, B.S. mei 2007. 465

toegenomen. D. MEULEMANS stelt dat, zo de rechter over voor hem bruikbare inlichtingen wil beschikken, hij als het ware bijna verplicht is om tot aanstelling van dergelijk expert over te gaan. 470 De rechter is weliswaar niet gebonden aan het verslag van de deskundige maar zal wel moeten motiveren indien een afwijkende visie wordt aangenomen. 471 Maar ook de partijen vorderen veelvuldig zijn aanstelling. En veelal proberen partijen de materiële vaststellingen van deze gerechtelijke deskundige te weerleggen met vaststellingen van een door hen aangezochte deskundige. De artikelen 962 tot en met 1016 va n het Gerechtelijk Wetboek regelen grotendeels het gerechtelijk deskundige onderzoek. Met de wetswijziging van 15 mei 2007 werden enkele toch ook m.b.t. bouwgeschillen – verbeteringen aangebracht. De rechter wordt nu meer actief betrokken. Bij betwisting in de loop van het deskundige onderzoek is immers zijn rechterlijke tussenkomst voorzien. 472 De voor bouwgeschillen meest relevante wijziging zijn de volgende. Enerzijds de strakke termijnen waarbinnen het deskundigenonderzoek moet worden afgerond. 473 Vroeger durfden deskundigen dit nogal eens op de lange baan schuiven. Anderzijds de in de wet ingeschreven plicht van de deskundige om de partijen te pogen te verzoenen. 474 De partijen komen misschien vlugger tot een vergelijk wanneer de oplossing zuiver bouwtechnisch dan juridisch aangereikt wordt.

121

De rechter, die zelf beslist tot aanstelling van een deskundige , heeft de vrijheid om de

opdracht van de deskundige zelf te bepalen. 475 Wanneer de partijen echter om de aanstelling verzoeken, dienen deze bij hun dagvaarding de reden van de gevraagde aanstelling nauwkeurig mee te geven. Hierbij wordt wel eens de fout gemaakt deze dermate te omschrijven

476

dat in feite opnieuw om een proces-verbaal van voorlopige oplevering wordt

verzocht. De verwerende partij verkrijgt hiermede de mogelijkheid om dergelijke vordering tot aanstelling als ongegrond te laten verklaren. Het opsporen van alle mogelijke onvolmaaktheden aan een reeds opgeleverd gebouw kan immers niet de opdracht zijn van de deskundige. Hiermede zou de deskundige zich partijdig opstellen. 477

470

D. MEULEMANS , o.c., 723, nr. 2303. Art. 962 lid 2 Ger. W. 472 Art. 973 § 2 Ger. W. 473 Art. 974 Ger. W. 474 Art. 977 Ger. W. 475 Art. 962 Ger. W. 476 Zie bijlage Een “niet-limitatieve” opsomming van vast te stellen zaken wordt opgegeven. 477 Zie H. DECLERCQ, “Het deskundigenonderzoek” in Vlaamse Conferentie der Balie van Gent ( ed.), Aanneming en expertise, Antwerpen, Maklu, 1998, 127-128; W. ABBELOOS en D. ABBELOOS, “De rechten van verdediging als een rode draad doorheen het gerechtelijk onderzoek”, T.Aann. 2002, I, 7. 471

§ 3 Buitengerechtelijke geschillenoplossing

122

De partijen kunnen evenwel hun bouwgeschil vrijwillig voorleggen aan de

Verzoeningscommissie Bouw. 478 Deze werd in 2002 opgericht op initiatief van Test Aankoop en de bouwsector waarvoor de Confederatie Bouw, de Bouwunie en de Koninklijke Federatie der Architectenverenigingen van België optraden.

479

Het Procedurereglement van de

verzoeningscommissie Bouw bepaalt dat “iedere consument-koper van een woning of appartement op plan die wordt opgericht door een bouwpromotor, alsook de bouwheer, de ontwerper en de aannemers die het onroerend project voor de bouwheer hebben uitgevoerd, ongeacht ze als medecontractant dan wel als onderaannemer zijn opgetreden” 480 , kan bouwgeschillen die cumulatief voldoen aan de vier voorwaarden van artikel 7 van het Procedurereglement, “ter verzoening” 481 voorleggen aan een tussen de oprichtende leden paritair 482 samengestelde commissie. Summier weergegeven moet het een technisch geschil betreffen, een bouwconsument moet betrokken zijn in het geschil, de bouwwerkzaamheden moeten besteld zijn geweest door een bouwconsument voor privé- of gemengd gebruik en de bij het geschil betrokken bouwparticipanten moeten de bevoegdheid van de commissie schriftelijk bij typeclausule aanvaarden. Deze aanvaarding brengt tevens de instemming met de in het Procedurereglement opgelegde te volgen procedure annex rechten en plichten van de geschilpartijen, met zich mee. 483 Eveneens verbinden de geschilpartijen zich hiermede voor de duur van de verzoeningsprocedure niet naar de rechter te stappen. 484 De sanctie bij het niet respecteren van deze verbintenis zou er volgens B. ALLEMEERSCH in bestaan dat de gedaagde partij een dilatoire exceptie kan opwerpen voor de rechter. De rechtsgang wordt dan tijdelijk geschorst tot de verzoeningsprocedure volledig is doorlopen. Indien tijdens de procesgang de geschilpartijen alsnog beslissen beroep te doen op deze verzoeningscommissie, kunnen zij bij gezamenlijke conclusie de schorsing van het geding bij de rechter opwerpen. 485

478

Zie www.bouwverzoening.be. Zie art. 1 Procedureregelment van de verzoeningscommissie “Bouw”, hierna verkort geciteerd Procedureregelement; zie www.seetool.be/media/pdf/6732_pdffield01.pdf. 480 Art. 4 Procedurereglement van de verzoeningscommissie “ Bouw”. 481 Hiermede wordt een duidelijk onderscheid gemaakt met geschillenbeslechting zoals arbitrage waarbij een geschil wordt beslist en de beslissing wordt opgedrongen aan de geschilpartijen, zie B. ALLEMEERSCH, “De procedure voor de Verzoeningscommissie Bouw – Een kritisch commentaar”, T.B.O. 2003, 79, nr. 9. 482 Art. 2 Procedureregle ment van de verzoeningscommissie “ Bouw”. 483 G. COENE, “De verzoeningscommissie Bouw”, D.C.C.R. 2001, 335. 484 Art. 5 Procedurereglement. 485 Zie B. ALLEMEERSCH, l.c., 81-83, nr. 12 en 14. 479

123

Kort geschetst komt de procedure hierop neer. Een “aanvraag tot behandeling” wordt

ingediend. 486 Deze stuit, in tegenstelling tot een dagvaarding 487 of een erkenning van de rechten van hem tegen wie de verjaring loopt 488 , evenwel de verjaring van het geschil niet. 489 De partijen dienen binnen strikt vastgelegde termijnen alle nodige inlichtingen en stukken ter overlegging aan de andere partijen mede te delen aan de verzoeningscommissie. 490 De door de verzoeningscommissie aan te stellen deskundige - hierbij “deskundige-verzoener” genoemd speelt een centrale rol.

491

De modaliteiten van zijn onderzoek zijn vastgelegd in het

Procedurereglement en hierdoor bindend voor de geschilpartijen. Het deskundigenonderzoek wordt op tegenspraak uitgevoerd. De partijen kunnen, met de bedoeling om tot een verzoening te komen, hun opmerkingen formuleren op zijn voorlopig verslag. 492 Zo de partijen het hierop volgend eindverslag niet aanvaarden, kan de commissie alsnog een laatste verzoeningsvoorstel doen. Het aanvaarde eindverslag of aanvaard laatste verzoeningsvoorstel is bindend voor de partijen. 493 De termijn van vier maanden 494 waarbinnen deze procedure wordt afgerond 495 en de lage kostprijs 496 , welke in principe altijd evenredig onder de partijen wordt verdeeld, zijn de belangrijkste pluspunten. In vergelijking met het aantal gerechtelijke procedures blijken jammer genoeg te weinig bouwgeschilpartijen te opteren voor deze efficiënte, goedkope en meer door alle partijen gedragen vorm van geschillenoplossing. 497

486

Art. 8 Procedurereglement. Art. 2244 B.W. 488 Art. 2248 B.W. 489 Zie B. ALLEMEERSCH, l.c., 83, nr. 17. 490 Art. 9 Procedurereglement. 491 Art. 12 Procedurereglement. 492 Art. 20 Procedurereglement. 493 Artt. 7, 22, 24 en 27 Procedurereglement. 494 Wanneer de termijnen van de gewone procedure niet mochten volstaan, kan beroep gedaan worden op de procedure bij hoogdringendheid, art. 28 tot 34 Procedurereglement. 495 Art. 24 Procedurereglement. 496 Art. 25-26 Procedurereglement. 487

497

Uit het jaarverslag van 2007 van de Verzoeningscommissie blijkt dat 1.230 bouwers of verbouwers contact namen om meer informatie en advies over technische bouwgeschillen. Van deze 1.230 contacten werden 86 bouwgeschillen bij de Verzoeningscommissie in 2007 ingediend; zie http://wwww.seetool.be/media/pdf/6759_pdffield01.pdf.

Afdeling 7 Nederlandse regeling van bouwpromotie bij woningbouw § 1 Wettelijke regeling

124

In Nederland wordt bouwpromotie bij woningbouw, in tegenstelling met in België,

niet aanvullend aan het gemeen recht geregeld door een bijzondere wet. Het (Nederlands) Nieuw Burgerlijk Wetboek beheerst volledig het wettelijk kader. Net zoals in België worden de meeste promotiecontracten gekwalificeerd als koop of als aanneming van werk. Bij ons staat de wil van de partijen centraal voor de contractvorm. 498 In Nederland worden altijd kwalificatiecriteria gebruikt. De aard van de zaak bepaalt of er sprake is van koop van onroerende zaken. Wanneer de op te leveren zaak economisch vervangbaar is in de zin dat algemeen aangenomen wordt dat de zaak naar haar generieke en niet naar haar individuele eigenschappen gewaardeerd wordt, zijn de artikelen van titel 7.1 NBW m.b.t. onroerende zaken van toepassing. 499 M.a.w. de promotieovereenkomst wordt als koop gekwalificeerd wanneer de toekomstige woning door de promotor ontworpen is en de toekomstige verkrijger enkel m.b.t. afwerkposten inspraak heeft. 500 Als aanneming van werk daarentegen, wanneer uit de “aard van de prestatie” blijkt dat de toekomstige verkrijger substantiële eisen kan stellen waaraan de woning moet voldoen of de bevoegdheid heeft om te bepalen hoe de bouwwerken moeten worden uitgevoerd. 501 In dat geval zijn de artikelen van titel 7.12 NBW van toepassing. Verdere uitdieping wat de toepassing van deze verscheidene artikelen uitmaakt, zou ons echter te ver leiden.

§ 2 Buitenwettelijke regeling

125 bij

Maar in België maakt de wettelijke regeling het enige kader uit waarbinnen de actoren bouwpromotie

hun

rechtsposities

in

de

praktijk

vastleggen.

Behoudens

de

Verzoeningscommissie Bouw is er van enige zelfregulering va nuit de sector geen sprake. Hierbij blijkt in Nederland de bouwsector in veel ruimere mate een - buiten de overheid om 498

Zie supra randnummer 27. C. ASSER, Mr. C. Asser’s handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht, Deventer Kluwer, , 2001, nr.19. 500 In Nederland wordt meer de term ‘confectiewoning’ gebruikt dan ‘woning sleutel op de deur’. 501 C. ASSER, o.c., nr. 34. 499

overlegcultuur te hebben. Dit resulteerde in een evenwichtige en sluitende buitenwettelijke regeling uitgewerkt in samenwerking met consumentenorganisaties. Deze maakt het zogenaamd consumentenbouwrecht uit. 502 Binnen het kader van deze studie is het enkel mogelijk om deze Nederlandse regeling summier toe te lichten. Deze is grotendeels gebaseerd op twee pijlers. Enerzijds de ‘tandem’ standaard algemene voorwaarden - standaard koop/verkoopovereenkomst en anderzijds de garantie- en waarborgregeling.

126

Vooreerst stelde het Garantie Instituut Woningbouw 503 een standaardtype koop-

/aannemingsovereenkomst op. 504 Deze kan gehanteerd worden bij zowel bouwpromotie als bij het traditionele bouwproces. Verder kunnen de contractpartijen de uitgewerkte standaardregeling van de Uniforme Administratieve Voorwaarden voor de uitvoering van werken 1989505 van toepassing verklaren voor deze koop-/aannemingsovereenkomsten. Van deze gedetailleerde en zeer duidelijke regeling van de rechten en de plichten van de actoren bij het bouwproces wordt zeer frequent gebruikgemaakt. Zeer belangrijk hierbij betreft artikel 3 AV. Deze voorziet immers als bescherming tegen kwaliteitsgebreken in een recht voor de verkrijger op een 5% inhouding van de totale prijs. Deze wordt in depot gehouden op een derdenrekening bij de optredende notaris. Wanneer alsnog geschillen ontstaan, kunnen deze niet door een rechter worden beslecht maar door arbitrage bij de Raad van Arbitrage voor de bouw. 506

127

Als tweede pijler en zeer specifiek bij bouwpromotie blijkt de “garantie- en

waarborgregeling eengezinshuizen en appartementen E.2007” 507 van het Garantie Instituut Woningbouw te zijn. De overheid initieerde deze samenwerkingvorm tussen de bouw en de verzekeringssector. Bij deze garandeert de meewerkende verzekeringsmaatschappij die voor de betrokken bouwpromotor het GIW-certificaat toekent 508 , aan de toekomstige verkrijger een dubbele zekerheid. Vooreerst verkrijgt deze volledige waarborg voor de conforme voltooiing van de

502

M. DIERCKX, Een rechtsvergelijkend onderzoek naar de positie van de consumenten op de Nederlandse en Belgische woningbouwmarkt, Nijmegen, WLP, 2008, 217. 503 Hierna verkort geciteerd GIW, zie http://www.giw.nl 504 Hierna verkort geciteerd KA. 505 Afgekort UAV 1989 , laatst herzien in 1989; hierna verkort geciteerd AV. 506 Zie M. VAN WIJGAARDEN en M. CHAO-DUIVIS, Bouwrecht, Deventer, Kluwer, 2007, 147-156. 507 Afgekort GIW-regeling, in werking getreden 1 januari 2007, zie http://www.giw.nl. 508 Artike l 9 KA verziet in de afgifte van GIW certificaat als ontbindende voorwaarde en bij ontbinding van de overeenkomst een schadevergoeding van 5% op de koop-/aanneemsom.

bouwwerken

bij

insolventie

van

de

aangesloten

bouwpromotor.

509

De

verzekeringsmaatschappij heeft de keuze om het herstel in natura uit te voeren dan wel de herstelkosten aan de consument te vergoeden. 510 Deze waarborg kan ergens vergeleken worden met de waarborgstelling van de Wet Breyne 511 , zij het dat men bij deze laatste moeilijk van volledige waarborg kan gewagen. 512 Totaal ontbrekend in onze regelgeving is echter de zogenaamde gebrekenwaarborg vanwege de verzekeringsmaatschappij.

513

De

verkrijger kan deze waarborg inroepen wanneer de bouwpromotor na een veroordeling van de gewone rechter of van een arbiter van het Arbitrage Instituut GIW Woningen in gebreke blijft een conforme en gebrekenvrije woning op te leveren. De verzekeringsmaatschappij kan zoals bij de insolventiewaarborg ofwel het herstel in natura laten uitvoeren door een zogenaamde aangesloten organisatie ofwel de herstelkosten aan de verkrijger vergoeden. 514

509

De zogenaamde insolventiewaarborg, zie E. BRUGGEMAN, Praktijkboek koop-/aannemingsovereenkomst, ’s-Gravenhage, Instituut voor Bouwrecht, 2006, 119. 510 Art. 12 lid 3 GIW-regeling. 511 Zie hierboven randnummers 74-78. 512 Zie hieronder randnummer 144-150. 513 Zie E. BRUGGEMAN, o.c., 123. 514 Art. 12 lid 3 GIW-regeling.

DEEL II ANALYSE VAN DE KNELPUNTEN BIJ BOUWPROMOTIE

Afdeling 1 Het toepassingsgebied van de Wet Breyne § 1 Knelpunten

128

De kostprijs van toepassen van de wet in haar geheel of van bepaalde bepalingen van

de wet is blijkbaar voor sommige bouwpromotoren nog altijd hoger dan de kostprijs van de sanctie bij niet- naleving van de Wet Breyne. 515 Enerzijds komt de onduidelijkheid in de wet m.b.t. haar toepassingsgebied deze bouwpromotoren voor een stuk tegemoet. Bovendien hebben de rechtspraak en de rechtsleer ook niet altijd een unanieme visie over wanneer en hoe in bepaalde specifieke gevallen de wet moet worden toegepast. D. MEULEMANS en L. VAN DERCAMMEN suggereren dat de wetgever geen exacter toepassingsgebied wilde meegeven uit schrik zo bepaalde verschijningsvormen van bouwpromotie ongewild uit te sluiten. 516 De wetswijziging van 3 mei 1993 517 verscherpte de toepassing van de wet. Art. 2 Wet Breyne voorziet nu in een duidelijke omschrijving van wat onder studieopdrachten die niet onder het toepassingsgebied van de wet vallen, wordt begrepen. Anderzijds is de kostprijs voor bepaalde promotoren om bepaalde bepalingen van de wet na te komen vrij hoog. Zo zal de kostprijs van de 100% waarborg518 voor minder kapitaalkrachtige niet-erkende bouwpromotoren zeer hoog zijn. De strikte betalingsmodaliteiten wegen zwaar door op de financieringskosten van hun ondernemingen. Verscheidene “ontsnappingsroutes”, zo blijkt uit de rechtsleer en de rechtspraak en uit de contractuele praktijk, worden dan ook aangewend om de wet zelf of bepaalde ongunstige bepalingen van de wet te omzeilen.

515

Voor de zogenaamde “rational criminal” is het miskennen van andermans rechten meestal voordeliger wanneer de enige sanctie herstel is, zie B. BOUCKAERT, Algemene rechtsleer, Antwerpen, Maklu, p. 21. 516 X, “Woningbouwwet (De Wet Breyne)”, in D. MEULEMANS en L. VAN DERCAMMEN (eds), Koop en verkoop van onroerende goederen, Diegem, Kluwer, 1998, 4-5. 517 B.S. 19 juni 1993. 518 Art. 12 Wet Breyne.

§ 2 Ontsnappingsroutes

A Kunstmatige opsplitsing in meerdere overeenkomsten.

Een promotieovereenkomst die normaliter onder de Wet Breyne zou vallen, wordt opgesplitst in meerdere hybride contracten die dan elk op zich niet onder de wet vallen. Drie werkwijzen kunnen hier aangestipt worden.

A. 1 Coördinatieovereenkomsten

129

De rechtspraak toont ons aan dat de promotor soms enkel een louter

coördinatieovereenkomst sluit met zijn klant. Hij verbindt zich zogezegd enkel tot het opvolgen van de werken en stelt verder geen materiële handelingen. 519 Hij laat de door hem gecontacteerde architect en (onder)aannemers rechtstreeks een contract aangaan met zijn klant. 520 De rechtspraak 521 en de rechtsleer 522 zijn unaniem dat dergelijke “gesimuleerde” opsplitsing niet kan. De rechtspraak 523 herkwalificeert deze verscheidene overeenkomsten tot een onder de Wet Breyne vallende promotieovereenkomst en verklaart deze nietig. Niet iedere situatie waarbij diverse overeenkomsten werden aangegaan m.b.t. de oprichting van nieuwe gebouwen kan evenwel niet zo maar als simulatie beschouwd worden.

524

Het

intentioneel element moet aanwezig zijn. 525 De verkrijger zal het bewijs van simulatie moeten leveren, wat in de meeste gevallen zeer moeilijk zal zijn. Er zal immers geen geschrift bestaan van wat de werkelijke bedoeling was van de partijen. 526

519

Gent 9 juni 2006, NjW. 2006, 953-954. C. DUMORTIR, “La loi Breyne et l’exécution du contract”, Act. dr. 1992, 15. 521 Brussel 25 mei 1999, T.B.B.R. 2002, 597; Rb. Leuven 29 september 1998, T.B.B.R. 2002, 595. 522 L.-O. HENROTTE en J.-F. HENROTTE, “Le promoteur courtier et la fraude à la loi Breyne”, Cath.dr immo 2001, afl. 3, nr. 5; P. HENRY en F. POTTIER, “La réforme de la loi Breyne: à la recherche de arche perdue”, in W. ALEXANDER, F. BRISON, A. BRAUN, A. DE CALUWE (eds.), Liber Amicorum Aimé De Caluwé, Brussel, Bruylant, 1995, 258; A. RENARD en P. VAN DER SMISSEN, La loi Breyne, Brussel, Nemesis, 1989, 49. 523 Bergen 4 april 1991, J.L.M.B. 1991, 1049; Brussel 26 november 1998, T.Aann. 1999, 322; Rb. Bergen 23 oktober 1984, T.Aann. 1993, 348; Rb. Bergen 23 april 1985, T.Aann. 1985, 356; Antwerpen 26 maart 1981, R.W. 1981-82. 524 A. VERBEKE en K. VANHOVE, De Wet Breyne Sans Gêne, Gent, Larcier, 2003, 49, nr. 86. 525 H. DE PAGE, Traité II, Les Obligations, Brussel, Bruylant, 1964, nr. 618 et seq. 526 P. HENRY en F. POTTIER, l.c., 258; A. RENARD en P. VAN DER SMISSEN, o.c., 261. 520

A.2 Opsplitsing in koopakte grondperceel en een aannemingsovereenkomst voor de woning

130

Bij woningbouwpromotie komt de uitsplitsing voor van de promotieovereenkomst in

een koopakte voor het grondperceel en in een onderhandse aannemingsovereenkomst voor de bouw van de woning tussen een met de grondeigenaar verbonden onderneming en de toekomstige verkrijger. 527 Voor zover bij deze aannemingsovereenkomst de Wet Breyne wordt nageleefd, is er niks onwettelijks en kan deze constructie perfect worden toegepast. Enerzijds heeft de verkrijger de garantie van de eigendom van zijn grondperceel en anderzijds geniet hij de garanties van de Wet Breyne bij de bouw van zijn woning. Als enig minpunt kan de niet-notariële controle van aannemingsovereenkomst aangevoerd worden. Trouwens is dit het procédé dat bij het (nog altijd) niet verboden systeem van koppelverkoop in de bouw moet worden toegepast. De grondeigenaar is hierbij immers veelal niet dezelfde persoon als de bouwpromotor. 528 Bij een dergelijke opsplitsing voor appartementsbouw of wanneer de contractpartijen dezelfde blijven, heeft L. WEYTS bedenkingen bij hun bedoelingen. 529 De

opsplitsing

van

de

“werkelijk

bedoelde”

promotieovereenkomst

in

een

verkoopovereenkomst voor de ruwbouw al dan niet samen met het grondperceel en een gemeenrechtelijke overeenkomst voor de verdere afwerking, wordt daarentegen als onwettelijk beschouwd. 530

A.3 Opsplitsing in koopakte grond plus ruwbouw en aannemingsovereenkomst afwerking van de woning

131

Een laatste voorkomende opsplitsing betreft deze waarbij een verkoopovereenkomst

wordt gehanteerd voor de ruwbouw al dan niet samen met het grondperceel en een tweede facultatieve overeenkomst met dezelfde aannemer of met verbonden rechtspersoon voor de verdere afwerking van de woning of het appartement.

531

Als variant kan ook, een

bouwpromotieaannemingsovereenkomst waarbij de Wet Breyne wordt omzeild door te 527

Zie bijlage 4. De vennootschap die de grondeigenaar vertegenwoordigt bij de verlijding van de koopakte blijkt de bouwonderneming te zijn die het gemeenrechtelijke aannememingscontract “sleutel op de deur” sluit met dezelfde toekomstige verkrijger. 528 Voor verdere toelichting zie infra randnummers 166-171. 529 Zie L. WEYTS, “Afgesloten ontsnappingsroutes bij de Wet Breyne”, T.Not. 2009, afl. 3, 130. 530 A. VERBEKE en K. VANHOVE, De Wet Breyne sans gêne, Gent, Larcier, 2003, 44-45, nr. 76. 531 Zie bijlage5. Vennootschap die de aannemingsovereenkomst tot afwerking sloot met deze toekomstige verkrijger blijkt haar maatschappelijke zetel op hetzelfde adres te hebben als deze die een contract “grond + nieuwbouwwoning Winddicht” sloot m.b.t. dezelfde woning en dezelfde toekomstige verkrijgers.

stipuleren dat de woning enkel winddicht zal worden opgeleverd, maar waarbij een tweede overeenkomst voorziet in de verdere afwerking. 532 Zoals reeds toegelicht is het criterium van “normale bewoonbaarheid” door de rechtspraak en rechtsleer nu algemeen aanvaard om te beoordelen of een gebouw voltooid is of niet. 533 Wat onder deze “normale bewoonbaarheid” moet begrepen worden, zal mede bepalen of de Wet Breyne moet toegepast worden of niet. 534 De voltooiing van het gebouw maakt immers een essentieel onderdeel uit van een van de toepassingcriteria van de wet. De kernvraag is dan: wat moet onder deze voltooiing in de zin van art. 1 Wet Breyne begrepen worden. Bepaalde rechtspraak stelt dat niet alles moet afgewerkt zijn maar dat basisvoorzieningen zoals sanitair, verwarming en elektriciteit wel moeten aanwezig zijn om van een voltooide woning in de zin van art. 1 Wet Breyne te kunnen spreken. 535 Andere rechtspraak stelt het heel scherp dat de woning pas voltooid is wanneer er voor de verdere afwerking geen beroep meer moet gedaan worden op een andere aannemer of wanneer de verkrijger niet zelf nog een belangrijk gedeelte van de afwerking moet doen. Een meerderheidsstrekking in de rechtsleer536 is echter van mening dat de ware bedoeling van de promotor en zijn wederpartij moet beoordeeld worden. Er is sprake van kunstmatige opsplitsing wanneer een klein gedeelte van de afwerking door de promotor bedoeld buiten de overeenkomst wordt gehouden om aan de toepassing van de Wet Breyne te kunnen ontsnappen. Wanneer deze verdere afwerking echter door een “niet met de promotor verbonden” 537 aannemer of door de verkrijger zelf wordt uitgevoerd, zal de Wet Breyne evenwel niet van toepassing zijn. De rechtspraak lijkt deze visie bij te treden. 538

B “Compenseren” van de strikte betalingsmodaliteiten

132

De wet voorziet naast de burgerlijke sanctie van nietigheid tevens in een

strafrechtelijke sanctie bij inbreuken op de strikt te volgen betalingsmodaliteiten van de Wet 532

De zogenaamde “casco” aankoop. Zie supra randnummer 66. 534 Art. 1 Wet Breyne. 535 Bergen 13 oktober 2003, T.B.B.R. 2005, 49; Brussel 25 mei 1999, T.B.B.R. 2002, 597; Rb. Brugge 7 maart 1995, T.B.R.1995, afl. 3, 37 536 A. VERBEKE en K. VANHOVE, De Wet Breyne Sans Gêne, Gent, Larcier, 2003, 49, nr. 86 en 91; K. VANHOVE, “Enkele bedenkingen omtrent de omzeiling van de Wet Breyne”, T.B.B.R; 2005, 51, nr. 3 en 4; F. DELWICHE, “De Wet Breyne , (ongeveer) tien jaar later”, in J.H. HERBOTS (ed), Bijzondere overeenkomsten actuele problemen, Antwerpen, Kluwer, 1980, 255-256, nr. 6; A. RENARD en P. VAN DER SMISSEN,o.c., 54-55. 537 Alhoewel de toekomstige verkrijger meestal hiervan weet heeft, zal het m.i. moeilijk te bewijzen zijn. 538 Bergen 13 oktober 2003, T.B.B.R. 2005, 49; Rb. Brugge 7 maart 1995, T.B.B.R. 1995, afl. 3, 37; Antwerpen 18 septemb er 2000, R.W. 2002-2003, 139, zie ook G. Gilles,“Vingt ans d’application de la loi Breyne ( 19731992) ( 1° partie)“, D.C.C.R. 1993-94, 423, nr. 11. 533

Breyne.

539

Een bouwpromotieproject vergt zware financiële inspanningen vanwege de

promotor. Vooreerst mag de promotor geen enkele betaling onder welke vorm ook voor het sluiten van de promotieovereenkomst eisen of aanvaarden. 540 En bij het sluiten van de overeenkomst mag enkel een voorschot van maximum 5 % van de totale prijs gevraagd worden. Deze moet dan nog eens in mindering gebracht worden van de toegelaten betaling van het grondperceel plus de eventueel reeds gerealiseerde bouwwerken bij de akteverlijding. 541

Soms gaat de promotor de prijs van de grond kunstmatig verhogen ten nadele van de prijs van de woning zelf. Zo realiseert hij bij de akteverlijding een beduidende meerontvangst. 542 Deze ingreep heeft ook voor de verkrijger een fiscaal voordeel. Op de prijs van de grond moet in Vlaanderen slechts 10 % registratierechten betaald worden tegenover de 21% BTW op het gebouw. Dit mogelijke voordeel is voor de verkrijger van private woningen echter voor een deel geneutraliseerd wegens de tijdelijke verlaging van het BTW-tarief tot 6% op de eerste schijf van 50.000 EUR. 543 De notaris, die normaal gezien voeling heeft met de evolutie van de grondprijzen, moet toezien op de correcte prijsverhouding grondperceel- nieuwbouw. 544

133

Soms gaat de promotor- al dan niet in samenhang met voorgaande ingreep – de prijs

van de te betalen bouwschijven hoger zetten. Art. 10 lid 5 Wet Breyne bepaalt evenwel dat “de gedeeltelijke betalingen mogen niet hoger zijn dan de prijs van de uitgevoerde werken”. Maar de ondeskundige toekomstige verkrijger heeft veelal weinig voeling met deze respectievelijke prijzen. De wet voorziet immers enkel attestering door een architect van de gerealiseerde bouwschijven op het moment van de akteverlijding. corresponderende prijs is, gaat veelal aan deze controle voorbij.

539

545

Wat de reële

546

Art. 13 en 14 Wet Breyne. Art. 10 lid 1 Wet Breyne. 541 Art. 10 lid 3 Wet Breyne. 542 Volgens mij brengt een kunstmatige verhoging van de verhouding grond-gebouw van 20-80 naar 30-70 een meerontvangst bij de akteverleiding minimum 50% (30 i.p.v. 20) met zich mee. 543 Koninklijk Besluit 20 juli 1970 tot wijziging van het koninklijk besluit nr. 20 tot vaststelling van de tarieven van de belasting over de toegevoegde waarde en tot indeling van de goederen en de diensten bij die tarieven, B.S. 13 februari 2009. 544 Rb. Veurne 5 januari 2001, T.App. 2001, afl. 2, 13 ; S. DE VOS, “De Wet Breyne”, in Rechtskroniek voor het notariaat, dl. 12, Brugge, die Keure, 2008, 80, 85 en 106. 545 Art. 10 lid 3 Wet Breyne. 546 L. WEYTS, “Afgesloten ontsnappingsroutes bij de Wet Breyne”, T.Not. 2009, afl. 3, 132. 540

C Quid bij ruilovereenkomst tussen de grondeigenaar en de promotor?

134

Zoals reeds gesteld is bouwpromotie een zeer kapitaalsintensieve activiteit. Het is dan

ook bijna evident dat de promotor de voorfinanciering van zijn project zal trachten te beperken door bijvoorbeeld samen te werken met de (onverdeelde) grondeigenaar(s). Een bij appartementsbouw zeer frequent voorkomende samenwerkingsvorm bestaat erin, dat de promotor het grondperceel verwerft eventueel met hetgeen er nog opstaat, in ruil voor een of meerdere appartementen in het nieuw te realiseren project. De promotor heeft niet alleen het grote voordeel dat de grondprijs niet moet voorgefinancierd worden, tevens dient het evenredige registratierecht slechts eenmaal betaald te worden. 547 Er schuilt natuurlijk een gevaar in voor de grondeigenaar. Die heeft de eigendom van het grondperceel reeds overgedragen terwijl de promotor zijn verbintenis nog moet nakomen. Vergelijkbare situaties waren ooit dé beweegreden van de wetgever om de strikte betalingsmodaliteiten en waarborgregeling in de Wet Breyne te voorzien. Doch art. 1 Wet Breyne voorziet voor haar toepassingsgebied niet in de ruil maar enkel in de eigendomsoverdracht. Bovendien legt artikel 10 strikte betalingsmodaliteiten op. Deze zijn echter niet toepasbaar bij dergelijke ruiloperaties. De grondeigenaar heeft immers de schuldvordering van de promotor in de ruilovereenkomst - met de eigendomsoverdracht van de grond aan de promotor - reeds voldaan. Moet hieruit geconcludeerd worden dat de grondeigenaar niet kan rekenen op de waarborgen die art. 12 Wet Breyne biedt in geval de promotor failliet gaat of het project niet afwerkt? Een meerderheidsstrekking in de rechtsleer is evenwel van oordeel dat de wet wel van toepassing is op dergelijke ruilovereenkomst. 548 De betalingsmodaliteiten (van art. 10 Wet Breyne) kunnen niet worden toegepast voor zover de grondeigenaar(s) geen opleg moet(en) betalen bovenop de waarde van het (onverdeelde) grondperceel. Bij opleg is deze slechts opeisbaar door de promotor bij de laatste afgewerkte bouwschijf. Moet de bouwpromotor daarentegen een opleg betalen aan de grondeigenaar, dan kan dit evenwel onmiddellijk. 549

547

Art. 45 W. Reg. D. MEULEMANS, “De Woningbouwwet. Bespreking van de Wet van 9 juli zoals gewijzigd bij de Wet van 3 mei 1993”, in X (ed.), Liber Amicorum Paul De Vroede, Diegem, Kluwer, 1994, 1091; S. DE COSTER, “Wijzigingen aan de wet Breyne door de wet van 3 mei 1993”, R.W. 1993-94, nr. 9, p. 1003; M. DEVROEY, De wet Breyne, Lokeren, Konstruktieve Publicaties, 2000, p. 21, nr. 31. 549 Zo opleg wordt voorzien moet in de akte de waarde van de geruilde goederen vermeld worden, zie S. DE JONGHE, “Technieken waarbij een bouwpromotor rechten op een onroerend goed verwerft”, T.V.V.2006, 638, nr. 62. 548

Wil de grondeigenaar evenwel volledige zekerheid, dan kan hij best een bankwaarborg van de promotor in zijn voordeel bedingen. 550

§ 3 Lege ferenda

135

De wetgever is zich reeds lang bewust van de knelpunten aan het toepassingsgebied.551

Aanzetten tot wetgevend initiatief blijken vlug echter uit te doven. De evolutie van de laatste decennia dat wetgevend initiatief vanuit de regering moet voortkomen om kans tot slagen te hebben, zal hier allicht niet vreemd aan zijn. De bouwpromotiesector zal om begrijpelijke reden het status quo verkiezen. Op 27 februari 2007 werd een nieuw wetsvoorstel ingediend 552 dat probeert te sleutelen aan het toepassingsgebied van de Wet Breyne. Het werd ter bespreking naar de bijzondere commissie Handels- en Economisch Recht verwezen. 553 Met de ontbinding van de Kamer op 2 mei 2007 werd het evenwel vervallen verklaard. Ondertussen blijft het wachten op een nieuw initiatief van de wetgever(s). Het wetsvoorstel stelde voor art. 1 Wet Breyne als volgt te herschrijven. 554

“Deze

wet is toepasselijk op iedere rechtshandeling strekkende tot eigendomsovergang van, of

tot de vestiging van een zakelijk recht dat aan de titularis ervan een genot van meer dan negen jaar verleent, op een te bouwen of in aanbouw zijnde huis of appartement, alsmede op iedere rechtshandeling waarbij de verbintenis wordt aangegaan om een zodanig onroerend goed te bouwen, te doen bouwen of te verschaffen of een recht daartoe te verlenen, mits het huis of het appartement tot huisvesting of tot beroepsdoeleinden en huisvesting is bestemd en de verwerver of de opdrachtgever volgens de rechtshandeling verplicht is voor de voltooiing van het gebouw één of meer stortingen te doen of daarmee vergelijkbare tegenprestatie te leveren die de verwerver verbindt (…).”

550

C. DEWULF, J. BAEL, S. DEVOS en H. DE DECKER, Het opstellen van notariële akten, IV, Mechelen, Kluwer, 2072, nr. 1004. 551 Zie wetsvoorstel tot wijziging van 9 juli 1971 tot regeling van de woningbouw en de verkoop van de te bouwen of in aanbouw zijnde woningen, Parl. St. Kamer 1991-1992, nr. 22/1, 2. 552 Wetsvoorstel (A.-.M. BAEKE, A. ROPPE, D. CASAER en M. NAGY van 27 februari 2007 tot bescherming van de consument in de woningbouw, Parl.St. Kamer 2006-2007, nr 51-2942/001; hierna verkort geciteerd Wetsvoorstel nr. 2942/001. 553 Parl. St. Kamer 2006-2007,nr. CRIV51 PLEN 272/04. 554 Art. 2 Wetsvoorstel nr. 2942/001.

Bij lezing van dit eerste lid blijkt dat men vertrekt vanuit het breder begrip rechtshandeling dan vanuit de overeenkomst. Opnieuw wordt geen poging ondernomen om de promotieovereenkomst te omschrijven. Het voorwerp wordt niet (verder) geoperationaliseerd. Wel wordt bijkomend de bouwpromotie voorzien waarbij de toekomstige verkrijger niet enkel het eigendomsrecht maar ook een ander zakelijk recht verwerft. 555 Verder stellen we vast dat de onduidelijkheid wat stortingen kunnen inhouden, geremedieerd wordt door toevoeging van “of daarmee vergelijkbare tegenprestatie te leveren die de verwerver verbindt”. De duidelijke verscherping van het toepassingsgebied zit hem m.i. echter in het derde lid met de volgende bepaling:“Geen enkele constructie, al dan niet juridisch, die hetzelfde voorwerp heeft als de overeenkomst bedoeld in artikel 1, eerste en tweede lid, kan de bescherming waarin deze wet voorziet in hoofde van de verkrijger of v an de opdrachtgever afzwakken”. Wegens niet verdere operationalisering van het voorwerp, kan deze bepaling zeer vergaand zijn. S. MAES stelt dat deze bepaling veel te streng is en dat het de rechter toekomt om bij effectieve wetsontduiking de promotieovereenkomst nietig te verklaren. 556 De vordering tot nietigverklaring voor de toekomstige verkrijger is ook nog eens beperkt in de tijd tot aan de akteverlijding bij een koopovereenkomst en tot aan de voorlopige oplevering bij een aannemingsovereenkomst. 557 Een preventieve wettigheidscontrole door de notaris kan reeds veel ‘onheil’ voorkomen.

558

Doch aannemingsovereenkomsten vallen buiten zijn

verplichte notariële tussenkomst. De wetgever moet misschien de haalbaarheid van het voorstel van VERBEKE en VANHOVE, om ook deze tevens aan de notariële controle te onderwerpen559 , maar eens ernstig evalueren.

555

Persoonlijk vastgesteld dat recentelijk aan de midden-kust appartementen worden aangeboden in erfpacht voor 50 jaar. 556 S. MAES, “Wet Breyne”, NjW 2008, 62, nr. 175. 557 Art. 13 lid 2 en 3 Wet Breyne. 558 Zie supra randnummers 85-87. 559 A. VERBEKE en K. VANHOVE, o.c., 77, 137.

Afdeling 2 De dubbele oplevering § 1 Knelpunten

136

De

contractuele

vrijheid

laat

de

partijen

bij

de

gemeenrechtelijke

promotieovereenkomst hierbij volledig vrij. Trouwens het gemeen verbintenissenrecht maakt geen gewag van de termen voorlopige of definitieve oplevering. De Wet Breyne daarentegen wel. De procedure van de oplevering wordt er enigszins vastgelegd. Er wordt voorzien in een aantal minimumvoorwaarden. 560 In principe wordt vereist dat tussen de promotor en zijn klant een tegensprekelijke akte wordt opgemaakt.

561

Ook wordt meegege ven dat de

promotieovereenkomst de wijze van oplevering moet bepalen. 562 Verder gebruikt de Wet Breyne deze termen om verscheidene rechtsfeiten aan te duiden waar aan dan zeer belangrijke rechtsgevolgen gekoppeld worden. Het risico kan ten vroegste overgaan op de verkrijger vanaf de voorlopige oplevering. De tijdsspanne tussen de voorlopige en definitieve oplevering moet ten minste een jaar bedragen563 , “zodat de woning of het appartement zich in alle jaargetijden kan zetten”.564 Vanaf de voorlopige oplevering kan de verkrijger de nietigheid van de aannemingsovereenkomst niet meer opwerpen. 565 Bij de voorlopige oplevering wordt reeds de helft van de door de erkende promotor te stellen waarborg vrijgemaakt, de andere helft bij de definitieve oplevering. 566 Voor de niet-erkende promotor vervalt zijn specifieke waarborgverbintenis

reeds volledig bij de voorlopige

oplevering. 567

137

De problemen duiken evenwel op wanneer de partijen niet duidelijk stipuleren welke

gevolgen moeten gekoppeld worden aan de voorlopige en/of definitieve oplevering. De Wet Breyne blinkt trouwens ook niet uit in duidelijkheid. Art. 2 § 2 bepaalt dat er een weerlegbaar vermoeden van aanvaarding van de voorlopige oplevering geldt in geval van bewoning of ingebruikneming. D. MEULEMANS verduidelijkt hierbij dat bij appartementsbouw dit

560

Art. 2 Uitvoeringsbesluit Wet Breyne. Art. 2 § 1, lid 2 Uitvoeringsbesluit Wet Breyne. 562 Art. 7 g Wet Breyne. 563 Art. 9 Uitvoeringsbesluit Wet Breyne. 564 A. VERBEKE, o.c., 281. 565 Art. 13 lid 3 Wet Breyne. 566 Art. 3 lid 6 Uitvoeringsbesluit Wet Breyne. 567 Art. 4 lid 4 Uitvoeringsbesluit Wet Breyne. 561

vermoeden ten gunste van de promotor zowel zou gelden voor de individuele appartementen als voor de gemeenschappelijke delen. 568 Verder wordt meegegeven dat de promotor alsnog de mogelijkheid heeft om de voorlopige of definitieve oplevering op te dringen aan zijn klant. 569 In een welbepaalde situatie geldt immers het vermoeden van aanvaarding van de oplevering ten gunste van de promotor: indien de verkrijger niet reageert op het geschreven verzoek van de promotor om de oplevering op een gestelde datum te laten doorgaan en indien deze binnen de vijftien dagen nadat hij door de promotor daartoe bij deurwaardersexploot werd aangemaand, op de daarin vastgestelde datum, voor de oplevering niet verschenen is. Het Uitvoeringsbesluit geeft evenwel geen duidelijkheid of dit wel een degelijk weerlegbaar vermoeden is. M. DEVROEY meent dat het hier tevens een weerlegbaar vermoeden betreft. 570 J.M. CHANDELLE571 stelt dat de wet niet voorziet in de mogelijkheid tot het leveren van een tegenbewijs en het dan ook om een onweerlegbaar vermoeden gaat. 572 Y. HANNEQUART573 daarentegen meent dat het leveren van een tegenbewijs moet mogelijk zijn. Het deurwaardersexploot kan immers betekend zijn tijdens een langere afwezigheid van de verkrijger. Verder heeft art. 2 § 3 Uitvoeringsbesluit Wet Breyne het over bepaalde situaties bij oplevering van de gemeenschappelijke delen bij appartementsbouw. Blijkt dus dat enkel art. 2 § 2 zich enigszins uitspreekt over wat de juridische betekenis en de draagwijdte van de voorlopige oplevering zouden kunnen uitmaken. Maar het beperkt zich tot het schetsen van situaties van voorlopige oplevering waaraan een impliciete aanvaarding van de woning of het appartement gekoppeld wordt. 574

138

Een strekking in de rechtsleer, enigszins ondersteund door de rechtspraak van het Hof

van Cassatie 575 , beschouwt de voorlopige oplevering op zich enkel als de levering, de ter

568

D. MEULEMANS, “ De Verkoop van een appartement” , in J. HERBOTS en E. DIRIX (eds.), Liber Amicorum Jacques Herbots, Antwerpen, Kluwer, 2002, 242 met verwijzingen. 569 Bij appartementseigendom enkel met betrekking tot de klant zijn privatief gedeelte, zie art. 2 § 2 , lid 2 in fine Uitvoeringsbesluit Wet Breyne. 570 M. DEVROEY, De Wet Breyne, Lokeren, Konstruktieve Publicaties, 2000, 94, nr. 144 met verwijzingen. 571 J.M. CHANDELLE, “ La loi du 9 juillet 1971 règlement de la construction d’habitations et la vente d’ habitations à construire ou en voie de construction”, Rev.Not.B. 1972, 334-408. 572 Art. 2 § 2 lid 1 Uitvoeringsbesluit Wet Breyne. 573 Y. HANNEQUART, Le droit de la construction, Bruylant, 1974, 149-176. 574 Men spreekt tevens van impliciete aanvaarding bij betaling van de volledige prijs zonder enig voorbehoud gemaakt te hebben, zie o.m. Brussel 13 januari 1970, T.Aann. 1975, 15. 575 Cass. 5 juni 1980, Pas. 1980, I, 1222; Cass. 16 oktober 1969, T.Aann. 1971, 1.

beschikkingstelling door de promotor en vanwege de verkrijger als de loutere inontvangstneming, de erkenning van de voltooiing en niet als de aanvaarding of de goedkeuring van het gebouw. 576 Van enige afstand van aansprakelijkheidvordering zou geen sprake kunnen zijn. De zichtbare gebreken zouden immers pas bij de definitieve oplevering gedekt zijn. 577 Zo zou de verkrijger over een waarborgperiode van minimum een jaar beschikken om alsnog de – op het moment van de voorlopige oplevering - zowel zichtbare gebreken als verborgen gebreken op te werpen aan de promotor. 578 De voorlopige oplevering zou hiermede slechts een vorm van voorlopige aanvaarding inhouden. De definitieve oplevering moet dan de volledige en definitieve aanvaarding met zich meebrengen en definitief de zichtbare gebreken dekken.

Maar een andere strekking beschouwt de voorlopige oplevering wel als de aanvaarding van de werken. 579 De promotor kan na deze voorlopige oplevering niet meer aangesproken worden voor de mogelijke zichtbare gebreken. Twee arresten van het Hof van Cassatie stellen dat de partijen evenwel zelf kunnen afspreken wat de voorlopige oplevering in hun concreet geval teweegbrengt. 580 De rechter moet gebeurlijk nagaan wat hun gemeenschappelijke bedoelingen waren. W. ABBELOOS is van oordeel dat wanneer een formele voorlopige oplevering werd voorzien, waarbij de woning of het appartement door de partijen in het bijzijn van de architect op zichtbare gebreken werd gecontroleerd en hiervan een door de partijen proces-verbaal van voorlopige oplevering werd gemaakt, de partijen wel degelijk de gemeenschappelijke bedoeling hadden de op dat ogenblijk zichtbare gebreken te dekken. 581 Ik deel deze laatste mening. De toekomstige verkrijger weet immers op voorhand dat het bij de voorlopige oplevering om het aanmerken van de zichtbare gebreken zal gaan. 582

576

H. DE PAGE, Traité IV. Principaux contrats, Brussel, Bruylant, 1972, 1025-1027, nr. 885; R. DEKKERS, Handboek van Burgerlijk Recht, Brussel, Bruylant, 1957, 632-633, nr; 1125; A. VERBEKE, o.c., 282; J.H. HERBOTS, ”Overzicht van rechtspraak : Bijzondere overeenkomsten (1995-1998)”, T.P.R.2002, 592-593, nr. 679; J. VANBELLE, noot onder Gent 6 november 1996, A.J.T. 1997-98, 232. 577 H. DE PAGE, o.c., 1027, nr. 885; R. DEKKERS, o.c., 632-633, nr. 1125. 578 W. ABBELOOS, “De oplevering van bouwwerken”, A.J.T.-Dossier 1995-96, 87, nr. 13. 579 W. GOOSSENS, o.c., 992, nr. 1060-1063; D. MEULEMANS, “De Wet Breyne. Bespreking van de Wet van 9 juli 1971 zoals gewijzigd bij de Wet van 3 mei 1993, in X. (ed.), Liber Amicorum Paul De Vroede, Kluwer, 1994, 1111-1112, nr. 84; M.-A. FLAMME en J. LEPAFFE, Le contrat d’entreprise, Brussel, Brylant, 1996, 282283, nr. 93. 580 Cass. 24 februari 1983, R.C.J.B. 1985, 400, noot J.H. HERBOTS; Cass. 4 maart 1977, J.T. 1977, 621, noot A. BRUYNEEL. 581 W. ABBELOOS, “De oplevering van bouwwerken”, A.J.T.-Dossier 1995-96, 87, nr. 15. 582 Art. 7 g Wet Breyne verplicht de wijze van oplevering te bepalen in de promotieovereenkomst.

139

De contractuele praktijk leert ons dat de voorlopige oplevering meestal gekoppeld

wordt aan de aanvaarding of de goedkeuring van het gebouw en aan de betaling van de laatste bouwschijf. 583 Deze wordt dan ook als aanvangsdatum van de tienjarige aansprakelijkheid aangemerkt. 584 Tevens blijkt de promotor veelal zeer “vooruitziend” te zijn. Meestal wordt bepaald dat “kleine onvolkomenheden” of “geringe onvolmaaktheden” de aanvaarding van de woning of het appartement niet in de weg staan. 585 Wat deze kleine gebreken kunnen inhouden, wordt echter niet meegegeven. De definitieve oplevering blijkt in de praktijk in veel gevallen slechts een formaliteit te zijn. 586 Veelal gebeurt deze schriftelijk. Dezelfde architect is tevens van mening dat de definitieve oplevering, minstens een jaar later, een ander gevolg met zich meebrengt. Deze maakt dat de promotor geenszins gehaast is de bij voorlopige ople vering vastgestelde gebreken te herstellen. Hij heeft immers reeds volledige betaling bekomen. Gedurende dat jaar blijft enkel de helft van de 5 % waarborg van de erkende promotor gereserveerd. 587

§ 2 Lege ferenda

140

Het komt mij voor dat de wetgever, voor een belangrijk sleutelmoment voor de

rechtsposities van beide hoofdactoren bij bouwpromotie als de oplevering, voor duidelijke en consistente bepalingen in haar bijzondere wetgeving moet zorge n. W. ABBELOOS is tevens van oordeel dat de opname in de Wet Breyne, dat de voorlopige oplevering de dekking van de zichtbare gebreken met zich meebrengt, wenselijk is. 588 De verkrijger beschikt, zoals we zagen bij de toelichting over bouwgeschillen, over genoeg vorderingsmogelijkheden, voor gebreken die eventueel later zichtbaar worden. 589 Het lijkt mij aangewezen om net zoals in het Franse recht slechts één oplevering te voorzien. 590 Het gebruikelijke proces-verbaal van voorlopige oplevering, hier het procesverbaal van oplevering genoemd, kan worden behouden. Deze enige oplevering valt juridisch samen met de levering of inbezitstelling door de promotor en met de inontvangstneming door 583

Zie art. 3.2 en 5 bijlage 2; punt 5 bijlage 3; art. 6 bijlage 7. Zie art. 5 a bijlage 2 , zie ook supra randnummer 108. 585 Zie punt 5 bijlage 3. 586 Volgens architect P. BRUYNBROEK, Architectenbureau Bruynbroek, Gistelse Steenweg 552/1, 8200 Brugge. 587 Art. 3 lid 6 j° art. 4 lid 4 Uitvoeringsbesluit Wet Breyne 588 W. ABBELOOS, l.c., 87, nr. 14; S. MAES, “Wet Breyne, l.c., 69, nr. 117. 589 Zie supra randnummers 99-103. 590 J.H. HERBOTS, “Nieuw bouwrecht in Frankrijk - de Wet Spinetta”, R.W. 1977-78, 2686-2714. 584

de verkrijger. Zoals nu reeds voorzien, kan deze oplevering en inontvangstneming niet zomaar door de verkrijger geweigerd worden. Verduidelijking in de wet wanneer deze wel kan weigeren is echter wel wenselijk. Het proces-verbaal van oplevering vermeldt de vaststaande gebrekkige en/of niet conforme uitvoering, de betwiste onder voorbehoud. Bij blijvende betwisting zal uiteraard de rechter moeten beslissen. Krachtens het proces-verbaal en/of gebeurlijk de beslissing van de rechter ontstaat voor de promotor de verbintenis deze te remediëren. De Nederlandse regeling bracht mij op het idee een tweede formeel bewijsstuk toe te voegen. 591 Van zodra de gebrekenvrije en conforme uitvoering vaststaat, wordt een procesverbaal van goedkeuring van de woning of het appartement opgemaakt. 592 Het hierbij wettelijk verplicht maken van het optreden van de architect, die de plannen en bestekken heeft opgemaakt, lijkt mij in ieder geval een evidentie te zijn. Niemand is beter geplaatst om als technicus de uitvoering van zijn plannen en bestekken te beoordelen! Het verplicht optreden van een raadgevend architect voor de verkrijger, zoals we verder zullen toelichten, is wenselijk. 593

141

Tot nu hadden we het enkel over de oplevering van een woning of van de privatieve

gedeelten van een appartement. Er wordt tevens voorzien in een dubbele oplevering van de gemeenschappelijke gedeelten van een appartementsgebouw. De definitieve oplevering van deze gedeelten maakt tevens een noodzakelijke voorwaarde uit om tot een definitieve oplevering van de privatieve gedeelten te kunnen overgaan. 594 De Wet Breyne regelt evenwel de modaliteiten niet. Wel wordt bepaald dat indien voor de geldigheid van de voorlopige oplevering of van de eindoplevering van gemeenschappelijke gedeelten, de aanwezigheid van een van de medeëigenaars is vereist en deze verzuimt te verschijnen binnen de redelijke termijn die de verkoper of aannemer hem per deurwaardersexploot heeft gesteld, beslist, wat hem betreft, de rechtbank over de oplevering. 595 En dat de verkoper of de aannemer die eigenaar blijft van een gedeelte van het gebouw dat hij oplevert, oefent bij de oplevering van de gemeenschappelijke gedeelten geen der aan de medeëigendom verbonden rechten uit.596 591

De 5% inhoudingregeling op de totale aannemingsprijs als bescherming voor de bouwconsument tegen kwaliteitsgebreken, zie infra randnummer 148. 592 Dit ‘proces verbaal van goedkeuring’ legitimeert de bouwpromotor om de wettelijk te voorzien onbetaalde laatste bouwschijf van 5 % van de waarde van betrokken woning of appartement te kunnen opeisen, zie infra randnummer 148. 593 Zie infra randnummer 156. 594 Art. 9 Wet Breyne. 595 Art. 2 § 3 lid 2 Uitvoeringsbesluit Wet Breyne. 596 Art 2 § 3 lid 1 Uitvoeringsbesluit Wet Breyne.

De promotor beschikt echter wel over een informele mogelijkheid om in gelijk welke omstandigheden – dus ook als hij geen eigenaar is gebleven – om “zijn rechten” alsnog uit te oefenen m.b.t. de oplevering van deze gemeenschappelijke gedeelten. Zoals reeds aangehaald 597 laat de bouwpromotor in het reglement van mede-eigendom, naast de wettelijk verplichte vermeldingen598 , tevens de aanstelling van een zelfgekozen syndicus opnemen. Het komt zeer regelmatig voor dat de promotor hiervoor bijna steeds beroep doet op dezelfde syndicus. 599 Zijn mandaat neemt weliswaar van rechtswege een einde bij de eerste alge mene vergadering, tevens door de promotor in de statuten vast te leggen. 600 Voordien en nadien voor zover hij benoemd wordt door de eerste algemene vergadering, treedt hij op als lasthebber

601

van de vereniging van mede-eigenaars

602

bij de oplevering van de

gemeenschappelijke delen en bij mogelijke geschillen hieromtrent. Zijn rechtspositie t.o.v. de promotor kun je waarlijk volstrekt onpartijdig noemen. Zijn optreden voor de vereniging van mede-eigenaars zorgt dan ook in sommige gevallen voor “iets meer dan enkel vrevel en argwaan” bij de mede-eigenaars”. In nogal wat gevallen wordt beroep gedaan op de vrederechter om de aanstelling van een voorlopige syndicus te bekomen die toezicht moet houden op deze zittende syndicus. 603 In deze optiek kan het voorstel van R. TIMMERMANS, om een comité samengesteld uit mede-eigenaars te gelasten met de oplevering van de gemeenschappelijke delen, als een zeer zinvolle suggestie voor onze wetgevers beschouwd worden. 604

597

Zie hierboven randnummer 16. Zie art. 577-4, § 1, lid , B.W. 599 Volgens architect P. BRUYNBROEK, Architectenbureau Bruynbroek, Gistelse Steenweg 552/1, 8200 Brugge. 600 Art. 577-8, § 1, lid 2, B.W. 601 Art. 577-8, § 4, 6° B.W. 602 Volgens art. 577-5, § 1, B.W. ontstaat van rechtswege de rechtspersoonlijkheid van de vereniging van medeeigenaars van betreffend gebouw door de overdracht of de toekenning van ten minste één kavel. Door de overschrijving van de basisakte en het reglement van mede-eigendom op het territoriaal bevoegde hypotheekkantoor ontstaat juridisch de appartementsmede-eigendom in betreffend gebouw. 603 Art. 19 lid 2 Ger.W. 604 R. TIMMERMANS, “Het nieuwe appartementsrecht”, Antwerpen, Kluwer, 1994, 190, nr. 165. 598

Afdeling 3 De waarborgregeling van de Wet Breyne § 1 Knelpunten

A Erkenning

142

De erkenning van aannemers wordt geregeld door de Wet van 20 maart 1991

houdende regeling van de erkenning van aannemers van werken. 605 Deze erkenning blijkt zeer begeerd te zijn door bouwpromotoren. Erkende bouwpromotoren hoeven immers slechts de 5 % waarborg te stellen tegenover de niet-erkende bouwpromotor de 100%. Gezien het voordeel van de erkenning als aannemer is het meer dan waarschijnlijk dat de bouwpromotor de onderscheiden activiteiten van erkend aannemer enerzijds en deze van bouwpromotor senso stricto anderzijds door een en dezelfde rechtspersoon zal uitoefenen. Het opzetten van een tijdelijke vennootschap 606 met een of meerdere erkende aannemers wordt vaak aangewend om de erkenning voor een bepaald project te verwerven. Bij dergelijke constructies volstaat het dat één aannemer erkend is en de andere(n) voldoet(n) aan de voorwaarden van artikel 4 § 1, 1°, 2°,3°, 4° en 7° Wet erkenning van aannemers. 607 Welke zekerheid biedt deze erkenning voor de bouwconsument? De voorwaarden tot erkenning worden geregeld in het Koninklijk Besluit van 26 september 1991 tot vaststelling van bepaalde toepassingsmaatregelen van de wet van 20 maart 1991 houdende regeling van de erkenning van aannemers van werken. 608 Een grote meerderheid van de auteurs is van oordeel dat de klasse van erkenning 609 moet overeenstemmen met de totale prijs van de werken. Bij appartementsbouw wordt dan zowel de prijs van de te verkopen privatieve appartementen als het geheel van de gemeenschappelijke delen bedoeld. 610 605

B.S. 18 oktober 1991, hierna verkort geciteerd Wet erkenning van aannemers. De tijdelijke handelsvennootschap is een vennootschap zonder rechtspersoonlijkheid, die zonder een gemeenschappelijke naam te voeren, één of meer bepaalde handelsverrichtingen tot doel heeft; zie art. 47 W. Venn. 607 Art. 11 § 1 Wet erkenning van aannemers; zie tevens E. WYMEERSH, F. NICHELS en D. BLOMMAERT, ”De garantieregeling in de Wet Breyne “, R.W. 1994-95, 183, nr. 6-8; M. DEVROEY, De Wet Breyne, Lokeren , Konstruktieve Publikaties, 2000, 110; D.-B. FLOOR, Tijdelijke handelsvennootschappen, Brussel, Larcier, 2007, 150, nr. 134; PATART, ”Questions d’actualité en matière de loi Breyne, Rec.gén.enr.not. 2001, 320, nr. 42. 608 B.S. 18 oktober 1991, hierna verkort geciteerd K.B. 21 september 1991. 609 Iedere categorie van werken, waaronder categorie D bouwwerken, worden onderverdeeld in 8 klassen naargelang de omvang van de werken. 610 G. BAERT, Aanneming van werk, Antwerpen, Kluwer, 2001, 618, nr. 1878; M. DEVROEY, De Wet Breyne, Lokeren, Konstruktieve Publicaties, 2000, 112-113, nr. 170; L. ROUSSEAU, La loi Breyne, Brussel, Kluwer, 2005, 135, nr. 321. 606

D. PATART daarentegen meent, m.i. ten onrechte, dat de klasse van erkenning enkel moet overeenstemmen met de contractueel bedongen prijs van het individuele appartement. 611

143

Bij lezing van de voorwaarden en modaliteiten voor erkenning stellen we vast dat de

zogenaamde zekerheid die deze erkenning moet bieden aan de toekomstige verkrijger hem vooral zit in de voldoende technische bekwaamheid en financiële draagkracht van betrokken promotor. 612 Veel bouwpromotoren en uiteraard de niet-aannemers doen beroep op aannemers in bouwwerken voor de realisatie van hun project. Hun vereiste technische bekwaamheid verschilt echter in niets met de voldoende technische bekwaamheid die iedere aannemer tot het bekomen van het zogenaamde vestigingsattest dient te hebben. 613 De vereiste ervaring naargelang van de omvang van de werken kan evenwel als een pluspunt aangemerkt worden.

B Quid de financiële draagkracht ?

144

Blijkt dat de aannemer, om erkend te worden, slechts een eigen vermogen van

ongeveer 6 % t.o.v. het balanstotaal dient aan te houden. Twee bemerkingen kunnen hierbij gemaakt worden. De graad van solvabiliteit van een onderneming wordt in de economische wetenschappen wel weergegeven aan de hand van de verhouding tussen het eigen vermogen en het totaal vermogen. 614 Voorts kan de waarde van dat eigen vermogen nogal variëren naargelang van de - “al dan niet creatieve”615 - toepassing van de wettelijke waarderingsregels vastgelegd bij Koninklijk Besluit.616 De evolutie van correcte graad van solvabiliteit geeft dan ook een veel beter beeld weer van de financiële draagkracht van een onderneming dan een momentopname. Mijns inziens kan deze erkenning niet een dermate zekerheid van de financiële draagkracht van de erkende bouwpromotor bieden om slechts 5% van de totale prijs van het gebouw te moeten waarborgen. Deze 5% is op zich ook nog eens ontoereikend om “vertraging in de uitvoering of bij volledige of gedeeltelijke niet-uitvoering van de overeenkomst (…) , op het bedrag van de borgtocht de sommen vooraf te nemen, die hem toekomen wegens het geleden

611

D. PATART, l.c, 314-315. Art. 4 § 1 , 4° en 5° Wet erkenning van aannemers. 613 Zie supra randnummer 12. 614 Zie H. DE MUYNCK, Inleiding tot de bedrijfskunde, Tielt, Lannoo, 2007, 124. 615 Volgens mij werd de huidige financiële crisis voor een groot stuk veroorzaakt door de ‘creatieve’ toepassing van waarderingsregels. 616 Koninklijk Bestuit 30 januari 2001 tot uitvoering van het Wetboek van Vennootschappen, B.S. 6 februari 2001. 612

nadeel” te kunnen dekken. 617 Volgens een aantal auteurs zou dit evengoed kunnen bij gebrekkige uitvoering. 618 Gebrekkige uitvoering wordt meestal pas vastgesteld bij of ter gelegenheid van de voorlopige oplevering. Art. 3 zesde lid Uitvoeringsbesluit Wet Breyne bepaalt dat bij de voorlopige oplevering reeds de helft van deze waarborg wordt vrijgegeven. Tenzij contractueel omschreven, blijft het voor mij onduidelijk of deze eerste helft van deze waarborg kan worden vrijgemaakt bij een voorlopige oplevering waarbij voorbehoud voor de zichtbare gebreken gemaakt werd. Wordt deze hoe dan ook voor de helft vrijge maakt van zodra de voorlopige oplevering heeft plaatsgevonden? Wat in dat geval nog als waarborg voor de bouwconsument overblijft, is volgens mij in veel gevallen een ontoereikende waarborg om de “volledige niet-uitvoering van de overeenkomst”. te kunnen waarborgen. 619 Zoals we opnieuw kunnen vaststellen, duikt ook hier de problematiek van de meerzinnige betekenis van de term voorlopige oplevering op. Zelfs minister J. Vandeurzen, toenmalig vice-eersteminster en minister van Justitie en Institutionele Hervormingen stelde onomwonden bij zijn antwoord van 13 november 2008 op de parlementaire vraag van 4 september 2008 van senator P. Vankrunkelsven of de huidige regelgeving nog efficiënt is: “Het staat vast dat de bouwheer onvoldoende beschermd is met de 5% waarborg. ( …) De bouwheer blijft in geval van faillissement van de erkende aannemer achter met een (financiële) kater, en de 5% die hij kan recupereren, zal in de meeste gevallen onvoldoende zijn om het in dat geleden financiële verlies te compenseren.”620

C Quid de controle van de erkenning?

Wie controleert in den beginne of de betrokken promotor (nog) wel degelijk voldoet aan de vereiste erkenning en aan de voorwaarden van zijn klasse? De notaris zal,zoals toegelicht, gebeurlijk het verlijden van de koopakte moeten weigeren zo de toekomstige verkrijger het bewijs van zekerheidsstelling nog niet werd voorgelegd. De verkrijger beschikt wel over een vordering tot nietigverklaring van de promotieovereenkomst zo de zekerheidsstelling niet werd nagekomen. 621 Tevens is het zeer onduidelijk of er iemand nagaat of de erkenning volgens de klasse nog wel overeenstemt. Wie gaat er na of b.v. de promotor erkend in klasse 1 617

Art. 3 lid 5 Uitvoeringsbesluit Wet Breyne. M. DEVROEY, De Wet Breyne, Lokeren, Konstruktieve Publikaties, 2000, nr. 179; A. DE CALUWE en A. DELCORDE, “Loi du 9 juillet 1971 réglementant les contrats relatifs à certaines constructions immobilières”, J.T. 1972, 181, 181—182, nr. 40; C. DUMORTIR, “Les garanties prévues par la loi Breyne et les garanties dans la pratique conventionnelle”, Act. dr. 1992, 222-223. 619 Zie ook M. DEVROEY, De Wet Breyne, o.c., nr. 179. 620 Schriftelijke vraag Senaat 4 september 2008, nr. 4-1428. 621 Art. 13 lid 2 Wet Breyne. 618

“niet te veel hooi op zijn vork neemt”622 door het sluiten van nieuwe promotieovereenkomsten het maximum toegelaten bedrag, voor gelijktijdige werken, niet heeft overschreden. Zoals we onmiddellijk zullen zien, moet deze erkende promotor van zodra het toegelaten bedrag is overschreden, de 100% waarborg van de niet-erkende aannemer stellen. De toekomstige verkrijger kan weliswaar de lijst van erkende aannemers raadplegen op het internet. 623 De controle door concurrerende inschrijvers bij overheidsopdrachten is hier echter afwezig. Wordt verondersteld dat de bankinstelling bij het afleveren van hun borgtocht dit nagaat of voert de Deposito en Consignatiekas deze controle door? Deze onduidelijkheid is m.i. het gevolg van het onaangepaste “transporteren” naar een wetge ving van een regeling die haar vreemd is. Deze regeling van erkenning van aannemers werd immers opgezet in het kader van de Wet op de overheidsopdrachten. 624

D Niet-erkende bouwpromotoren

145

De niet-erkende bouwpromotoren625 of de erkende die bouwwerken uitvoeren boven

hun erkende klasse dienen daarentegen een 100% bankwaarborg te stellen.

Ofwel als voltooiingwaarborg, wat de wet summier omschrijft als “ ertoe gehouden te waarborgen hetzij de voltooiing van het huis of het appartement, of in het desbetreffende geval , van de verbouwing of de uitbreiding”. 626 Het uitvoeringsbesluit verduidelijkt enigszins door te stellen dat de erkende bankinstelling “zich ertoe verbindt, bij in gebreke blijven van de verkoper, aan de koper of opdrachtgever de sommen te betalen die nodig zijn voor de voltooiing van het huis of van het appartement waarvan het appartement deel uitmaakt”.627

622

Schriftelijke vraag Senaat 4 september 2008, nr. 4-1428. Minister J. Vandeurzen gebruikt de uitdrukking ‘te veel hooi op zijn vork nemen’ bij volgende argumentering voor de verschillende waarborgregelingen voor de erkende en voor de niet-erkende aannemer. “De reden van het aangehaalde onderscheid is dat een erkend aannemer, aangezien hij geacht wordt te voldoen aan een aantal voorwaarden die zorgen dat de aannemer niet te veel hooi op zijn vork neemt en zich verslikt, een veel minder zware zekerheid moet stellen.” 623 Zie http://mineco.fgov.be/organization_market/construction_quality/application/aannemer_nl.asp. 624 Wet 24 december 1993 betreffende de overheidsopdrachten en sommige opdrachten voor aanneming van werken, leveringen en diensten, B.S. 22 januari 1994, err. B.S. 25 februari 1997. 625 Blijkt dat de “zuivere financiële” bouwpromotor (zie supra randnummer 2) enkel de erkenning in klasse 1 kan bekomen. Hiermede bedraagt voor hem volgens art. 3 K.B. 21 september 1991 het maximumbedrag per project 135.000 EUR en voor gelijktijdige projecten en 682.000 EUR. voorgelijktijdige werken. 626 Art. 12 lid 2 Wet Breyne. 627 Art. 4 lid 1 Uitvoeringsbesluit Wet Breyne.

M. DEVROEY is van oordeel dat deze waarborg enkel kan worden ingeroepen bij financieel onvermogen van de promotor om de “voltooiing” te realiseren en niet bij het voorkomen van constructiefouten aan het gebouw. 628 Het criterium voltooiing maakte reeds voorwerp van discussie uit m.b.t. het toepassingsgebied van de Wet Breyne. Moet ook hier “voltooiing” afgetoetst worden aan het criterium van de “normale bewoonbaarheid” of mag men ervan uitgaan dat de volledige afwerking, zoals contractueel bedongen, bedoeld wordt. Een ruime meerderheid van de rechtspraak en de rechtsleer is van menig dat de bankinstelling de bouwconsument de bedragen verder moet voorschieten

om

de

woning

volledig

te

kunnen

laten

afwerken

zoals

in

de

promotieovereenkomst werd vooropgesteld. 629

146

Ofwel om als terugbetalingswaarborg te waarborgen “bij ontbinding van het contract

wegens niet-voltooiing, de terugbetaling van de gestorte bedragen”.630 Volgens A. RENARD en P.VANDER SMISSEN 631 moet zowel de voltooiingswaarborg als de terugbetalingswaarborg gesteld worden. M. DEVROEY is echter van mening dat een van beide volstaat. 632 In de veronderstelling dat beide gesteld werden, zou de koper het recht hebben te kunnen kiezen op welke waarborg hij beroep doet. 633 Bij individuele woningbouw is dit m.i. mogelijk, bij appartementsbouw echter niet. De situatie van mede-eigendom vereist immers voor iedere individuele toekomstige verkrijger een en dezelfde voorafgaandelijk vastgelegde regeling. De wet is duidelijk dat deze terugbetaling van de gestorte bedragen pas mogelijk is na ontbinding van de promotieovereenkomst door de rechter wegens niet-voltooiing. 634 De contractuele praktijk wijst uit dat deze waarborg niet frequent voorgesteld wordt. 635 Deze waarborg wordt door de bankinstellingen als problematisch ervaren. De berekening van het risico is voor hen immers moeilijk, zo vooraf niet kan worden vastgelegd hoelang tijdens de

628

M. DEVROEY, De Wet Breyne, Lokeren, Konstruktieve Publikaties, 2000, 135, nr. 203. Bergen 30 september 1975, Pas. 1976, II, 106; Kh. Veurne 16 februari 2005, NjW 2006, 809; Kh. Antwerpen 21 januari 1982, T.Aann. 1983, 211; M. DEVROEY, De Wet Breyne, Lokeren, Konstruktieve Publikaties, 2000, 129, nr. 196; D. MEULEMANS “De Wet Breyne. Bespreking van de Wet van 9 juli 1971 zoals gewijzigd bij de Wet van 3 mei 1993, in X. (ed.), Liber Amicorum Paul De Vroede, Diegem, Kluwer, 1994, 187. 630 Art. 12 lid 2 Wet Breyne. 631 A. RENARD en P.VANDER SMISSEN, La loi Breyne, Brussel, Nemesis , 1989, 190. 629

632

Volgens M. DEVROEY volstaat één van de twee, zie M., DEVROEY, De Wet Breyne, Lokeren, Konstruktieve Publikaties, 1994, 131. 633

M. DEVROEY, De Wet Breyne, Lokeren, Konstruktieve Publikaties, 2000, 135, nr. 203. Art. 12 lid 2 Wet Breyne. 635 Zie art. 11bijlage 7. 634

bouwfase de verkrijger deze waarborg nog kan opeisen. 636 Maar deze fixatie kan de rechten van de verkrijger beperken wat in strijd is met de letter van artikel 1165 lid 1 B.W. en met de geest van de Wet Breyne. Het gebruik van deze waarborg is dan ook eerder de uitzondering dan de regel. De verbintenis van beide borgen eindigt in ieder geval bij de voorlopige oplevering der werken. 637 De verkrijger die opgezadeld zit met een gebrekkige afwerking van zijn woning beschikt evenwel over geen enkele financiële waarborg om alsnog druk uit te oefenen op de bouwpromotor.

§ 2 Lege ferenda

147

De ongelijke waarborgregeling wordt in de rechtsleer als discriminerend beschouwd.

Tevens is iedereen van mening dat de huidige waarborgregeling een ongewenste regelgeving uitmaakt. 638 De bouwpromotiesector vindt de zware waarborgregeling voor de niet-erkende bouwpromotoren onwerkbaar en ijvert voor een regeling tot gelijkschakeling met deze van de erkende aannemers. Voor de rest wil men het systeem behouden. Daartegenover staat de visie dat de globale waarborgregeling ontoereikend is en dat een algehele verhoging van de waarborg gewenst is. Deze twee tegenover elkaar staande kampen zijn ook terug te vinden bij wetgevend initiatief. Een wetsvoorstel639 van 2001 probeerde de bouwpromotoren - die niet in aanmerking komen voor erkenning - de mogelijkheid te bieden om dan toch de slechts 5% waarborgregeling te kunnen toepassen. Hiervoor werd het verkrijgen van een certificaat onder voorwaarden vooropgesteld. Als belangrijkste voorwaarden kunnen de verplichte neerlegging van de jaarrekening, een minimum eigen vermogen van 20 % t.o.v. het balanstotaal en een minimum solvabiliteitsgraad 20%, meegegeven worden. Daarnaast werd een controlefunctie voorzien voor een zogenaamde commissaris: een bedrijfsrevisor - die naast de klassieke functie van commissaris – moet nagaan of betrokken bouwpromotor (blijvend) voldoet aan de voorwaarden van het genoemde certificaat. Dit systeem van certificaat komt mij voor als een

636

Zogenaamde point of no return, zie M. DEVROEY, o.c., 127-128, nr. 192-193. Art. 4 lid 4 Uitvoeringsbesluit Wet Breyne. 638 H. UYTTERSPROT, “De Wet Breyne:zekerheidsstelling en achterpoorten”, T.V.V. 2006, 787, nr.8 et seq. 639 Wegens ontbinding van het parlement vervallen wetsvoorstel 2 september 2001 (A. DESIMPEL, overgenomen door F. VERHELST) tot wijziging van de regeling van de woningbouw en de verkoop van te bouwen of in aanbouw zijnde woningen, Parl.St. Kamer 2001-2002 nr. DOC 50-1425/001. 637

betere waarborg voor de “financiële draagkracht” van de promotor dan de huidige regeling van erkenning van aannemers. Het andere kamp liet zich echter ook niet onbetuigd. Zo stelde een recent wetsvoorstel 640 van 27 februari 2007 voor de waarborgregeling te reduceren tot een voltooiingswaarborg van 130% van de prijs van “het gebouw, ook bij appartementen”. Deze waarborg kan worden vrijgemaakt naarmate de werken vorderen. De voortgang van deze werken zou opgevolgd worden door een derde raadgevende architect. Hierbij wordt tevens het, m.i. zinvol, optreden van een adviserend architect wettelijk verplicht. Deze regeling is volgens mij te uitgesproken voor de bouwconsument beschermend. De voltooiingswaarborg 130% van de prijs van het gebouw, zeker bij een appartementsgebouw, lijkt mij onrealistisch. Een waarborg van 130% van de prijs van het gehele gebouw voor de individuele koper van een appartement is in ieder geval buiten elke proportie. Tevens blijft men vasthouden aan de eenzijdige louter klassieke financiële waarborgstelling.

148

Een efficiënter en evenwichtiger voorstel zou deze dubbele waarborg- en

garantieregeling kunnen zijn. Iedere bouwpromotor wordt verplicht een voltooiingswaarborg van 100 % van de prijs van de woning min de prijs van de grond te stellen. Voor appartementsbouw volstaat de volle verkoopprijs van het individuele appartement

641

. Zoals reeds voorgesteld , zou moeten

afgestapt worden van de opsplitsing in voorlopige en definitieve oplevering. Hier wordt de waarborg volledig vrijgemaakt bij de enige oplevering mits voorlegging van het procesverbaal van oplevering. Bij terechte weigering van de oplevering daarentegen - hierbij moet de afgifte van de sleutels door de toekomstige verkrijger geweigerd worden – blijft de waarborg weerhouden. Bij iedere promotieovereenkomst heeft de verkrijger het recht het saldo 5 % van de waarde van de woning of het appartement als garantie vooralsnog niet te betalen. De afgifte van de sleutels kan hem niet geweigerd worden door de bouwpromotor. Van zodra de conforme en gebrekenvrije uitvoering wordt vastgesteld, wordt een procesverbaal van goedkeuring opgemaakt. Dit verschaft de promotor het recht om de onbetaalde

640

Wegens ontbinding van het parlement vervallen wetsvoorstel 27 februari 2007 (A.-.M. BAEKE, A. ROPPE, D. CASAER en M. NAGY) tot bescherming van de consument in de woningbouw, Parl.St. Kamer 2006-2007, nr. 2942/001 641 Hierbij zou deze waarborgstelling een clausule moeten voorzien die iedere individuele eigenaar lastens zijn eigen waarborg naar verhouding van zijn aandeel in de gemeenschappelijke delen gebeurlijk verplicht bij te dragen in de voltooiing van de gemeenschappelijke delen.

laatste bouwschijf van 5 % van de waarde van betrokken woning of appartement op te eisen Deze dubbele regeling levert volgens mij voor beide contractpartijen voordelen op.

Enerzijds biedt het de promotor een niet te verwaarlozen (financieel) voordeel. Het argument dat de 100% waarborg een te zware financiële last teweegbrengt, gaat m.i. niet op. Niet– erkende promotoren moeten deze nu toch ook reeds dragen. “De kost van de waarborgen die de erkende promotoren wegens hun erkenning reeds brengen” 642 , valt bij deze volkomen weg. De hierdoor in de rechtsleer gesuggereerde prijsstijging voor de bouwconsument zal nog moeten blijken. 643 Is er nu enig prijsverschil tussen woningen of appartementen aangeboden door niet-erkende bouwpromotoren t.o.v. deze van erkende bouwpromotoren merkbaar?

Anderzijds biedt het voor de verkrijger een garantie dat de promotor de “kleine onvolkomenheden (vlugger) zal (laten) herstellen. Volgens P. BRUYNBROEK zijn kleine gebreken en afwijkingen moeilijk te voorkomen in een bouwproces. Zeker bij het bouwpromotieproces gekenmerkt door een groot aantal betrokken bouwparticipanten. Deze zijn echter meestal gemakkelijk te remediëren. 644 Deze 5 % garantie voor de bouwconsument lijkt mij dan ook verdedigbaar. De reguliere aannemer wordt immers nu reeds frequent geconfronteerd met deze “praktijk”van een “ goed uitkijkende” opdrachtgever. Deze regeling kan echter enkel doorgevoerd worden wanneer ook andere knelpunten zoals de voorlopige en definitieve oplevering mee aangepakt worden. De waarborgstelling en de 5% garantieregeling zouden, zoals in Nederland, op uniforme wijze kunnen worden uitgewerkt door de financiële- en verzekeringssector in samenspraak met de bouwsector. Maar zoals ook gebleken is bij de totstandkoming en inwerkingtreding van de wet van 15 mei 2007 betreffende de vergoeding van schade als gezondheidszorg645 , zal de uitwerking van dergelijke samenwerkingsvorm ongetwijfeld ook enige tijd in beslag nemen. In ieder geval zal het hier ook de regering moeten zijn die het initiatief zal moeten nemen. 642

Zie Bouwunie 18 april 2007, “Voorstel wijziging woningbouwwet – Waarborg optrekken tot 130% schaadt aannemer en consument. Goed en evenwichtig contract beter dan wetswijziging”, Bouwunie, 18 april 2007, http://www.bouwunie.be/viewobj.jsp?id=290094. 643 M. VAN DEN BERG en M. DIERICKX, ”Aanneming van werk en woningbouw; een vergelijking tussen Nederland en België”, in K. DEKETELAERE en A. VERBEKE(eds), Jaarboek bouwrecht 2003-2004, Brugge, die Keure, 2004, 82, nr. 56; M. LOOS, “De effectiviteit van de bedenktijd als instrument van consumentenbescherming”, TvC 2003, 15, nr. 6; P. RIGAUX, “Vers un renforcement de la protection de l’acquéreur d’une habitation à construire”, J.T. 1991, 493. 644 Architect P. BRUYNBROEK, Architectenbureau Bruynbroek, Gistelse Steenweg 552/1, 8200 Brugge. 645 B.S. 6 juli 200; bij deze wet wordt de schadeloosstelling voor medische fouten in samenwerking met de verzekeringssector uitgewerkt.

Afdeling 4 De architect bij bouwpromotie

§ 1 Knelpunten

149

De architect als belangrijke betrokken actor en zijn statuut werden reeds toegelicht. 646

De wettelijk verplichte bouwbijstand is de belangrijkste factor voor de rechtspositie van de architect. 647

“De Staat, de provincies, de gemeenten, de openbare instellingen en de particulieren zijn verplicht een beroep te doen op de medewerking van een architect voor het opmaken van de plannen en de controle voor de uitvoering van de werken waarvoor een stedebouwkundige vergunning vereist is.”

Men kan niet om hem heen. Hiermede ontstaat de problematische driehoeksverhouding bouwpromotor - toekomstige verkrijger - architect bij bouwpromotie. De rechtspraak zal ons aanwijzen dat de knelpunten zich vooral concentreren op de onafhankelijkheid van de architect. Veel bouwpromotoren werken bijna exclusief samen met een welbepaald architectenbureau of ‘dringen’ er bij hun klanten op aan dat bureau te contracteren. Met de wet van 15 februari 2006 betreffende de uitoefening van het beroep van architect in het kader van een recht spersoon648 , kan de architect sedert 1 juli 2007 zijn beroep onder welbepaalde voorwaarden 649 onder een volkomen 650 vennootschapsvorm uitoefenen. Wel werd een specifieke burgerlijke aansprakelijkheidsverzekering

651

wettelijk verplicht

gesteld. 652 Deze wettelijke regeling biedt volgens mij ook nog eens de mogelijkheid om onder vennootschapsvorm tussen bouwpromotoren en architectenbureaus samenwerking op te zetten.

646

Zie supra randnummers 6-7. Art. 4, lid 1 Wet van 20 februari 1939. 648 B.S., 25 april 2006, hierna verkort geciteerd Laruelle-wet. 649 Zie art. 2 § 2 Laruelle-wet. 650 Bij de vennootschappen met volkomen rechtspersoon, bijvoorbeeld NV, (E)BVBA en CVBA, is de vennoot enkel gehouden tot zijn inbreng: in principe kan hij niet aangesproken worden om met zijn privé-vermogen de vennootschapsschulden te betalen (bijvoorbeeld bij een faillissement).Hier spreekt men dus van een beperkte aansprakelijkheid; zie L.WEYTS, “Vennootschappen en rechtspersonen: stand van zaken”, in L. WEYTS, C. CASTELEIN en E. GOOVAERTS (eds.), Leuvense notariële geschriften, Leuven, Universitaire pers, 2004, 185, nr. 495. 651 Zie K.B. 25 april 2007 betreffende de verplichte verzekering voorzien door de wet van 20 februari 1939 op de bescherming van den titel en van het beroep van architect, B.S. 23 mei 2007, inwerkingtreding 1 juli 2007. 652 Art. 4 Laruelle -wet. 647

Veel bouwpromotoren, zowel bij woningbouw als appartementsbouw, blijken een “eigen” bouwstijl te hanteren. Het veelvuldige gebruik van typeplannen en typebestekken – waarbij de inbreng van de “creatieve” architect tot het minimum wordt beperkt – is hier wellicht niet vreemd aan. Dit wordt volgens mij in de hand gewerkt door enerzijds de vraag van de klant naar een totaalpakket 653 en anderzijds door de kostenbesparende reflex van de promotor.

§ 2 Wettelijk kader

150

De samenwerking tussen de figuur van de bouwpromotor en de architect lag reeds in

den beginne moeilijk. Reeds met de wet van 20 februari 1939 op de bescherming van de titel en van het beroep van architect voorzag men reeds in de absolute onverenigbaarheid tussen het beroep van architect en het beroep van aannemer van openbare of private werken. 654 Als ratio legis van deze onverenigbaarheid wordt het belang van de bouwheer en de specifieke rol van de architect meegegeven. In het belang van de bouwheer (lees toekomstige verkrijger) mag de architect als ontwerper van de plannen en controleur van de werken niet betrokken worden bij de uitvoering van de werken. 655 Het is echter eigen aan bouwpromotie dat de promotor de architect contacteert en contracteert voor het opmaken van de plannen en bestekken en de controle van de werken. De verbondenheid tussen hen beiden en de tegenstrijdigheid van belangen met de klant van de promotor is dan ook moeilijk te negeren.

151

De meningen in de rechtsleer lopen uiteen in welke mate dit te verzoenen is met het

wettelijk verbod van artikel 6 van de Wet van 20 februari 1939. P. RIGAUX is categoriek van oordeel dat dit onverzoenbaar is. 656 Bepaalde rechtspraak en A. DELVAUX hebben evenwel een meer genuanceerd standpunt. 657 Zo wordt het onderscheid gemaakt tussen een koop- en een aannemingovereenkomst als promotieovereenkomst. Bij deze laatste wordt nog verder onderscheid gemaakt tussen aanneming van werken en aanneming van diensten. 653

Waarbij misschien wel een eigen keuze van een bepaalde afwerking, zoals een bepaald type keuken of badkamer, gevraagd wordt. 654 Art. 6 Wet van 20 februari 1939. 655 Cass. 18 december 1967, Arr.Cass. 1968, 553; Cass. 17 februari 1969, Arr.Cass. 1969, 566; Cass. 3 mei 1974, Arr.Cass. 1974, 992; Cass. 10 september 1976, Arr.Cass. 1977, 37; Luik 23 januari 1995, J.T. 1995, 385; Rb. Brussel 1 september 1998, T.B.B.R. 1998, 56. 656 P. RIGAUX, “Le statut contractuel du promoteur”, T.Aann., 1969, 173, nr. 4. 657 Luik 26 maart 1997, T.Aann. 1998, 263; Rb. Nijvel 18 juli 1994, J.L.M.B. 1995, 1341; A. DELVAUX, Le contrat d’entreprise. Chronique de jurisprudence1990-200, Brussel, Larcier, 2001, nr. 17.

Wanneer de promotieovereenkomst tussen de bouwpromotor en zijn klant als koop gekwalificeerd wordt, is artikel 6 volgens A. DELVAUX niet van toepassing. De omstandigheid dat de promotor hierbij tevens een deel van de werken zelf uitvoert, zou hieraan niets veranderen. K. UYTTERHOEVEN is echter van oordeel zo de bouwpromotor alle werken in onderaanneming laat uitvoeren, hij moet beoordeeld worden alsof een aanneming van werken als promotieovereenkomst werd gesloten. 658

Wanneer de promotieovereenkomst echter als aanneming van werken gekwalificeerd wordt, is A. DELVAUX verder van oordeel dat er onverenigbaarheid is. De architectenovereenkomst is dan nietig, wat meteen de nietigheid van de promotieovereenkomst met zich meebrengt. De bepalingen van de Wet van 20 februari 1939 zijn immers van openbare orde. 659 Dezelfde auteur meent evenwel dat deze onverenigbaarheid niet van toepassing zou zijn wanneer de promotor een overeenkomst sluit met een architect tot opmaken van de “plans en de bestekken” en de toekomstige verkrijger een overeenkomst sluit met een andere toeziende architect. Het komt mij echter voor dat deze opsplitsing van de opdracht van de architect in strijd is met de verplichte bouwbijstand. Art. 4 van de Wet van 20 februari 1939 omschrijft deze immers als “het opmaken van de plannen en de controle voor de uitvoering van de werken”.

Bij kwalificatie als aanneming van diensten m.a.w. bij “zuivere financiële” bouwpromotie geldt de onverenigbaarheid niet, tenzij het met deze overeenkomst de bedoeling was de Wet Breyne te omzeilen. Eén arrest van het Ho f van Beroep van Gent besluit dat de bouwpromotor wel een geldige overeenkomst

kan

sluiten

met

de

architect

in

het

geval

de

promotor

een

aannemingsovereenkomst type “sleutel op de deur of “aanneming op plan” sluit met zijn klant. 660 A. VAN OEVELEN deelt deze visie. 661 658

K. UYTTERHOEVEN, “De architect en de bouwpromotor: een verboden liefde of een bijzonder huwelijk?, TBO 2004, 178-179, nr. 32 en 36. 659 Rb. Nijvel 18 juli 1994, J.L.M.B. 1995, 1341; Rb Brussel 1 september 1998, T.B.B.R. 2000, 56; Bergen 25 juni 1991, J.L.M.B. 1992, 758, noot B. LOUVEAUX; Luik 26 maart 1997, T.Aann. 1998, 263; Antwerpen 11 oktober 1999, T Aann. 2000, 140; Kh. Bergen 18 februari 1997, T.Aann. 1997, 366; zie eveneens P. RIGAUX, Le droit de l’architecte. Evolution des 20 dernières années, Brussel, Larcier, 1993, nr. 1. 660 Gent 1 maart 1984, R.J.I. 1984, 331, noot G. BAERT; Brussel 26 oktober 1990, J.L.M.B. 1992, 364. 661 A. VAN OEVELEN, Overzicht van de recente ontwikkelingen in het recht van de aanneming van bouwwerken, Antwerpen , C.B.R., 1989, 140, nr. 95.

Dit wordt echter door K. UYTTERHOEVEN betwist. 662 Van volledige duidelijkheid kan men moeilijk gewagen, misschien kan het deontologisch kader enige klaarheid scheppen.

152

De rechtspraak wijst ons tevens aan dat deze beperking van de opdracht van de

architect - tot enkel nazien en ondertekenen van de door de bouwpromotor aangereikte typeplannen en typebestekken - in strijd is met zijn wettelijk verplichte bouwbijstand 663664 De architect moet deze wettelijke opdracht in alle intellectuele vrijheid en in volledige onafhankelijkheid van de bouwpromotor uitvoeren. 665

§ 3 Deontologisch kader

153

Het Koninklijk Besluit van 18 april 1985 tot goedkeuring van het door de Nationale

Raad van de Orde der Architecten vastgestelde Reglement van beroepsplichten666 heeft in eerste instantie het deontologisch kader voor de architect vastgelegd. De Orde van Architecten kan hierdoor inbreuken op het Reglement van Beroepsplichten tuchtrechtelijk beteugelen. De algemene onafhankelijkheid van de architect wordt er duidelijk geponeerd. 667 “De architect oefent zijn beroep uit hetzij als zelfstandige, hetzij als ambtenaar of beambte van een openbare dienst, hetzij als bezoldigde.” “Ongeacht zijn statuut moet de architect de nodige onafhankelijkheid hebben om zijn beroep uit te oefenen overeenkomstig de opdracht die van openbare orde is en de regels van de plichtenleer, om aldus de verantwoordelijkheid op te nemen voor de daden die hij stelt. Hij brengt de Orde onmiddellijk op de hoogte van elke wijziging in zijn statuut.” “De architect moet het aantal en de omvang van de opdrachten die hij aanneemt aanpassen aan zijn persoonlijke mogelijkheden van tussenkomst, aan de middelen die hij kan

662

K. UYTTERHOEVEN, l.c., 178, nr. 34 Art. 4 Wet van 20 februari 1939. 664 Cass. 30 maart 1976, Arr.Cass. 1976, 877; Antwerpen 11 oktober 1999, T.Aann. 2000, 140; Rb. Brussel 1 september 1998, T.B.B.R. 1998, 56. 665 Luik 21 juni 1995, J.L.M.B. 1996, 416; Rb. Brussel 1 september 1998, T.B.B.R. 1998, 56; zie ook Luik 23 januari 1995, J.T. 1995, 385. 666 B.S. 8 mei 1985, hierna kort geciteerd Reglement van Beroepsplichten. 667 Art. 4 Reglement van Beroepsplichten. 663

aanwenden, en aan de bijzondere eisen die de belangrijkheid en de plaats van uitvoering van zijn opdrachten meebrengen.”

Het Hof van Cassatie verduidelijkte dat deze onafhankelijkheid wordt miskend wanneer de bouwpromotor eerst met zijn klant m.b.t. de plannen en bestekken overeenkomt en de architect later deze overeenkomst gewoon overneemt. 668 Het Reglement van Beroepsplichten vermeldt evenwel de bouwpromotor niet. Toch wordt aandacht besteed aan situaties welke op de specifieke samenwerking tussen de figuur van de bouwpromotor en de architect van toepassing kunnen zijn. Zo wordt gestipuleerd:669

Wanneer de cliënt-bouwheer een goed bouwt of laat bouwen om het te verkopen of het gebruik ervan af te staan voor een duur van meer dan negen jaar, moet de architect de belangen van de cliënt dienen voor zover deze in overeenstemming te brengen zijn met de vrijwaring van het openbaar belang en van de gewettigde belangen van gebruikers of van toekomstige verwervers. De beschikkingen van dit artikel zijn van toepassing zowel op de zelfstandige als op de bezoldigde architecten wier werkgever dergelijke opdrachten aanvaardt. Desgevallend zijn de provinciale Raden van de Orde bevoegd om kennis te nemen van het contract tussen de zelfstandige architect en de bouwheer en ook van het bediendencontract tussen de architect en zijn werkgever.

Binnen deze context kan ook de bepaling, dat de architect zich in alle omstandigheden duidelijk als onafhankelijke dient te profileren, meegegeven worden. 670

154

Zoals voorzien in fine van art. 3 lid 2 van het Reglement van Beroepsplichten, heeft de

Orde tevens verscheidene deontologische aanbevelingen uitgevaardigd. Deze hebben duidelijk de bedoeling enige klaarheid te scheppen in de samenwerking tussen de figuur van de bouwpromotor en de onafhankelijke architect. Bij de Aanbeveling van 25 september 1987 wordt zelfs de promotor omschreven. “Met de term promotor wordt in deze aanbeveling bedoeld: al wie bouwt of Iaat bouwen om het gebouw te verkopen of om het genot ervan af te staan voor een termijn van ten minste negen jaar”.671

668 669

Cass., 1 december 1994, R.W. 1994-95, 1377 en J.L.M.B. 1995, 1077, noot F. MOÏSES.

Art. 19 Reglement van Beroepsplichten. 670 Zie art. 13 Reglement van Beroepsplichten.

Verder wordt bepaald dat “de architect die een opdracht aanvaardt van een promotor moet steeds rechtstreeks bij de Raad van de Orde waarbij hij is ingeschreven, aangifte doen van het feit dat hij vanwege een promotor een opdracht heeft aanvaard”.672 Dit moet samen met hun visumaanvraag of ten laatste op het tijdstip van de indiening van de bouwaanvraag. 673 De Orde van Architecten was zich klaarblijkelijk bewust van de delicate rechtspositie van de architect bij bouwpromotie. De Aanbeveling van 31 januari 1992 voorzag in een aantal bijkomende verplicht op te nemen bepalingen in de architectenovereenkomst met de promotor. Een kopie van de promotieovereenkomst moest aan de architect bezorgd worden. Verder werd de toekomstige verkrijger bijna verplicht om een andere - van de promotor onafhankelijke architect – te kiezen als raadgever in geval van tegenstrijdige belangen bij de architect. 674 De architect had namelijk het recht om zijn opdracht op te schorten of te beëindigen zo de toekomstige verkrijger weigerde of zo de raadgevende architect weigerde zijn specifieke bijstands- en raadgevingsopdracht op te nemen. 675 De Raad van State vernietigde evenwel deze bepalingen. 676 Met de Aanbeveling van 30 juni 1995 wijzigde de Orde van Architecten - verwijzend naar de (nog altijd) geldende bepalingen m.b.t. de onafhankelijkheid van de architect 677 - daarom deze impliciet verplichte tussenkomst in een facultatieve tussenkomst van een raadgevende architect in geval van tegenstrijdigheid van belangen. Verder werd opgelegd dat bij de minste vaststelling van tegenstrijdige belangen, de architect de belanghebbende onmiddellijk dient te verwittigen zodat deze gewaarschuwd wordt eventueel een beroep te doen op een raadgevend architect. 678

671

Punt 2 Aanbeveling van 25 september 1987. Punt 3, lid 1 Aanbeveling van 25 september 1987. 673 Punt 3, lid 2 Aanbeveling van 25 september 1987. 674 Punt 5, 3° en punt 7 Aanbeveling van 31 januari 1992. 675 Punt 5, 3° en 5° Aanbeveling 31 januari 1992. 676 RvS 18 januari 1995, T.Aann 1985, 133. 677 Art. 2 Wet van 20 februari 1939 J° art. 4 en 9 Reglement van Beroepsplichten. 678 Punten 2 en 3 Aanbeveling van 30 juni 1995. 672

§ 4 Lege ferenda

155

Het is meer dan duidelijk dat er iets schort aan zowel het wettelijk als aan het

deontologisch kader m.b.t. de samenwerking tussen de figuur van de bouwpromotor en de architect. Vooreerst was de Wet van 20 februari 1939 niet voorzien op deze niet-traditionele bouwformule. 679 Vervolgens blijkt het Reglement van Beroepsplichten, ondanks de goede bedoelingen van de “aanbevelingen”, geen oplossing te vinden voor de delicate positie waar de architect zich in bevindt bij bouwpromotie. K. UYTTERHOEVEN doet het - m.i. zinvol - voorstel het wettelijk en deontologisch kader dan toch aan te passen aan een realiteit bij bouwpromotie. 680 De architect zou zijn opdracht moeten kunnen beperkten tot technische bijstand en controle van de door de promotor voorgestelde typeplannen, bestekken, uitvoeringsdossier en het opstellen van het in te dienen bouwvergunningsdossier. Zijn ‘creatieve inbreng’ zou hiermede wettelijk tot een minimum kunnen herleid worden. Bouwpromotoren werken nu eenmaal met typeplannen en typebestekken. De suggestie dat de controle van de uitvoering van de werken aan een architect-werknemer van de promotor kan overgelaten worden, lijkt mij echter uit den boze. De architect-ontwerper moet deze controle blijven waarnemen. Wat deze controleopdracht moet inhouden, wordt echter nergens wettelijk omschreven. Nu moeten de rechtsleer en de rechtspraak enige klaarheid brengen. W. GOOSSENS verduidelijkt “dat de architect moet nagaan of de reeds uitgevoerde werken overeenstemmen met de plannen, bestekken en de regels van het goed vakmanschap, evenals of de afgesproken uitvoeringstermijnen worden nageleefd”.681 Artikel 13 van de Deontologische norm nr. 2 betreffende de erelonenschalen voor architecten geeft, weliswaar binnen deze context, een vage omschrijving van het “toezicht” mee. 682

“Het toezicht op de uitvoering van de werk en bestaat in een algemene leiding, met uitsluiting van het bestendige toezicht op de aanwending van de materialen, waarvoor de 679

R. DE BRIEY, “Le promoteur et l’architecte”, in X. (ed.), Contrat d’entreprise et droit de la construction, Luik, Formation permanente C.U.P., 2003, 266. 680 K. UYTTERHOEVEN, “De architect en de bouwpromotor: een verboden liefde of een bijzonder huwelijk?, TBO 2004, 184-186, nr. 52-55. 681 682

W. GOOSSENS, noot onder Antwerpen 14 oktober 2003, NjW 2003, afl. 50, 1266. Art. 13 Deontologische norm nr. 2: “Het toezicht op de uitvoering van de werken bestaat in een algemene

leiding, met uitsluiting van het bestendige toezicht op de aanwending van de materialen, waarvoor de aannemer volledig verantwoordelijk blijft. Het omvat de noodzakelijke richtlijnen aan de uitvoerders tot coördinatie en goede uitvoering van het werk”. “Het toezicht op de uitvoering van het werk omvat in aantal en tijd verschillende prestaties, naar gelang van de aard en de omvang van het werk”.

aannemer volledig verantwoordelijk blijft. Het omvat de noodzakelijke richtlijnen aan de uitvoerders tot coördinatie en goede uitvoering van het werk.” “Het toezicht op de uitvoering van het werk omvat in aantal en tijd verschillende prestaties, naar gelang van de aard en de omvang van het werk”.

De begrippen controle en toezicht worden door elkaar gebruikt. Blijkt dat deze onderscheiden begrippen evenwel verschillende invullingen hebben. Het niet onbelangrijk verschil zit hem in de frequentie van opdracht. Volgens M. DEBAENE en A. VAN GRUNDERBEEK zou controle een meer sporadische opdracht uitmaken terwijl toezicht een meer permanente opdracht zou impliceren 683 Het Hof van Beroep te Brussel geeft in haar arrest van 22 september 1994 enige verduidelijking mee wat betreft de frequentie van de opdracht van de architect. 684

“De wettelijke taak van de architect bestaat in de controle op de uitvoering van de werken. Alhoewel de architect noch een werfleider, noch een opzichter is, moet de controle die hij moet uitoefenen, ernstig en doeltreffend zijn. Vanuit dit perspectief is zijn aanwezigheid vereist telkens wanneer een delicate operatie zal worden uitgevoerd of belangrijke werken op het punt staan door andere werken te worden bedekt.”

Hetzelfde Hof geeft in andere arresten aan dat de toezichtsopdracht in de mate dat deze een doorlopende aanwezigheid op de werf veronderstelt, evenwel niet tot de normale opdracht van de architect behoort, tenzij dit uitdrukkelijk contractueel werd bedongen. 685 Steeds hetzelfde Hof van Beroep preciseert ergens het inhoudelijke aspect van de opdracht door te bepalen dat de architect reeds tijdens de werken moet wijzen op de gebreken en moet bevelen deze te herstellen. 686 De Orde van Architecten schiet hierbij volgens mij duidelijk tekort in haar bij wet toegekende rol. Het Reglement van Beroepsplichten zou de inhoud en modaliteiten beter moeten preciseren en operationa liseren. Zo kunnen inbreuken vastgesteld en tuchtrechtelijk gesanctioneerd worden.

683

M. DEBAENE en A. VAN GRUNDERBEEK, “De controleopdracht van de architect - niet zo eenvoudig als het lijkt ..”, T.B.O. 2005, 123, nr. 15. 684 Brussel 22 september 1994, J.L.M.B. 1996, 1476, noot J. HENROTTE. 685

Brussel (2e k.), 18 oktober 2002, Res.Jur.Imm. 2003, afl. 3, 195; zie ook Brussel 25 juni 1986, Res.Jur.Imm. 1988, 5 en Brussel 11 oktober 1991, J.L.M.B. 1992, 367, noot A. DELVAUX. 686 Brussel 28 februari 2002, R.G.A.R. 2002, afl. 8, nr. 13.160.

Tevens zou, wat mij betreft, deze controleopdracht wettelijk moeten verplicht worden bij de oplevering(en).

156

A. VERBEKE en K. VANHOVE vinden de bijkomende verplichte tussenkomst bij

bouwpromotie van een onafhankelijke raadgevende architect voor de ondeskundige en afwezige verkrijger een stap in de goede richting. 687 Deze verplichting werd bij amendering688 van het wetsvoorstel van 19 april 2001 689 voorgesteld. Het Reglement van Beroepsplichten kan deze opdracht verder omlijnen. In ieder geval lijkt het mij aangewezen dat deze beide architecten het supra toegelicht proces-verbaal van oplevering moeten helpen opmaken. De vaststaande gebreken kunnen door beiden geattesteerd worden, deze onder voorbehoud enkel door de raadgevende architect. Dit biedt m.i. het voordeel dat dit proces-verbaal hierdoor een bruikbaar tegensprekelijk bewijsstuk wordt. Hieraan kunnen immers de bevindingen van de eventueel later optredende gerechtelijke deskundige afgetoetst worden door de rechter. Het betreffende amendement werd echter door de Kamer verworpen690 en het voorstel wegens ontbinding van de Kamer vervallen verklaard. Breder georiënteerd wetgevend initiatief zal ook deze samenhangende knelpunten ooit eens moeten aanpakken.

687

Zie A. VERBEKE en K. VANHOVE, De Wet Breyne Sans Gêne, Brussel, Larcier, 2003, nr. 147.

688

Amendement nr. 6 ( G. BOURGEOIS), Parl.St. Kamer 2001-2002, nr. 1201/003, 2-4; Amendement nr.10 ( G. BOURGEOIS ), Subamendement op amendement nr. 6, Parl.St. Kamer 2001-02, nr. DOC 50- 1201/005, 3-4. 689

Met als huidige titel: “Wetsvoorstel tot wijziging van de wet van 9 juli 1971 tot regeling van de woningbouw en de verkoop van te bouwen of in aanbouw zijnde woningen en de wet van 20 februari 1939 op de bescherming van de titel en van het beroep van architect”, Parl.St. Kamer 2003-04, nr. 0638. 690 Parl.St. Kamer 2001-02, nr. 1201/009, 55.

Afdeling 5 De nietigheid van de promotieovereenkomst § 1 keuzerecht voor de bouwconsument.

A Knelpunt

157

Artikel 13 lid 1 Wet Breyne voorziet in de nietigheidssanctie van elk beding dat

strijdig is met de artikelen 3 tot 6 en 8 tot 11 Wet Breyne , alsmede met de Koninklijke Besluiten genomen in uitvoering van artikel 8, alinea 2 Wet Breyne. De voorlopige ople vering of het verlijden van de koopakte zal evenwel de nietigheid, voorkomend uit deze

691

strijdigheden, dekken. 692 De klant van de promotor heeft het exclusief keuzerecht: ofwel de nietigheid van het beding of van de gehele overeenkomst te vorderen bij niet nakoming van artikel 7, van artikel 12 of van de Koninklijk Besluit genomen in uitvoering van deze artikelen. 693 Het gaat om een relatieve nietigheid. 694 Zowel de rechtsleer 695 als de rechtsspraak 696 is van oordeel dat, wanneer een verplicht beding ontbreekt, enkel de nietigheidverklaring van de gehele overeenkomst mogelijk is. De mogelijkheid voor de klant van de promotor om, bijvoorbeeld bij iedere inbreuk op de verplichte vermeldingen van artikel 7 Wet Breyne, de nietigheid van de gehele promotieovereenkomst te vorderen is volgens mij onredelijk. Het Hof van Beroep van Gent besliste dat de bouwconsument hierbij zelfs geen enkel belang moet kunnen aantonen. 697 De keuze van de bouwconsument kan hierbij toch kennelijk onredelijk zijn.

B Lege ferenda 691

Nietigheden voorkomend uit ander wetgeving worden weliswaar hierdoor niet gedekt, zie M. DEVROEY, De Wet Breyne, Lokeren, Konstruktieve Publicaties, 2003, 71, nr.128. 692 Art. 13 lid 3 Wet Breyne. 693 Art. 13 lid 2 en 3 Wet Breyne. 694 D. MEULEMANS, Een pand bouwen en verbouwen, Leuven, Acco, 2005, 82, nr. 117; K. UYTTERHOEVEN, “De Woningbouwwet”, in K. DEKETELAERE, M. SCHOUPS en A. VERBEKE (eds.), Handboek bouwrecht, Antwerpen/Brugge, Intersentia/die Keure, 2004., 517, nr.410. 695 F. BURSSENS, Aannemingsrecht in hoofdlijnen, Antwerpen, Maklu, 2001, 319, nr. 417; D. MEULEMANS, “De Wet Breyne. Bespreking van de Wet 9 Juli 1971 zoals gewijzigd bij de Wet van 3 mei 1993” in X. (ed.), Liber Amicorum Paul De Vroede, Kluwer, 1994, 1124, nr. 125. 696 Gent 8 januari 1997, R.W. 1996-97, 1100; Gent 14 mei 1982, R.W. 1984-85, 1851; Rb. Brugge 28 februari 1991, T.Not. 1991, 181; Rb. Nijvel 22 augustus 2000, Cath.dr.immo. 2001, afl. 6, 13. 697 Gent 14 mei 1982, R.W. 1984-85, 1851.

158

De wetgever zou artikel 13 Wet Breyne moet aanpassen en meegeven dat het de

rechter toekomt de nietigheid van het strijdig beding of van de gehele overeenkomst uit te spreken. Het reeds aangehaald recent wetsvoorstel 698 had duidelijk aandacht voor dit knelpunt. Een zinvolle reparatie zou geboden worden met de hierbij voorgestelde wetswijziging.“De rechter zal bij het verzoek tot nietigverklaring van de overeenkomst op basis van de concrete omstandigheden oordelen welke van beide nietigheidssancties het meest passend is”.

§ 2 Quid na de nietigverklaring?

A Knelpunten

159

Een nietig verklaard beding wordt als niet geschreven geacht. Hierdoor ontstaat een

leemte in de promotieovereenkomst die evenwel als geheel blijft gelden. Wat hiervan de verdere gevolgen kunnen zijn, is niet onmiddellijk duidelijk. 699 F. BURRSSENS geeft aan dat deze ontstane leemte moet worden opgevangen door de toepassing van de bepalingen van de Wet Breyne en haar Uitvoeringsbesluit, door het gemeen recht en door de overige bepalingen van de promotieovereenkomst te interpreteren. 700 Ch. LEONARD stelt dat de rechter de betrokken promotieovereenkomst strikt moet interpreteren om deze verdere gevolgen te bepalen.

160

Behoudens de nietigverklaring wegens inbreuken op de Wet Breyne kan een

promotieovereenkomst tevens nietig verklaard worden o.g.v. wilsgebreken bij de toestemming. Een nietige architectenovereenkomst brengt, zoals zopas toegelicht, evengoed de nietigheid van de promotieovereenkomst met zich mee. Wat zijn nu de concrete gevolgen van een nietig verklaarde promotieovereenkomst? De nietigverklaring van de gehele promotieovereenkomst werkt volledig tot op het sluiten, ab initio, terug. Deze promotieovereenkomst wordt geacht nooit te hebben bestaan.

698

Wetsvoorstel (A.-.M. BAEKE, A. ROPPE, D. CASAER, T. GIET en M. NAGY van 27 februari 2007 tot bescherming van de consument in de woningbouw, Parl.St. Kamer 2006-2007, nr 51-2942/001, 19. 699 M. DEVROEY, o.c., 169, nr. 255. 700 F. BURSSENS, Aannemingsrecht in hoofdlijnen, Antwerpen, Maklu, 2001, 320, nr. 418.

161

Wat voor de toekomst betreft, is de situatie eerder eenvoudig. De contractanten van de

promotieovereenkomst hebben geen enkele verbintenis tegenover elkaar. Wat voor het verleden betreft is de situatie daarentegen complexer. De contractpartijen kunnen hetgeen, ter uitvoering van de nietig verklaarde overeenkomst reeds werd gepresteerd, van elkaar terugvorderen. 701

162

Indien de werken, op het ogenblijk van de nietigverklaring nog niet waren aangevat,

zal de promotor het reeds betaalde voorschot en de gemaakte kosten m.b.t. verlijding van de koopakte en de eventuele lening(aanvraag), verhoogd met compensatoire intresten, moeten terugbetalen.

702

De bouwconsument moet evenwel zijn schade bewijzen. Wegens de

moeilijkheid hiervan, zal verdere vergoeding meestal onmogelijk zal zijn. 703

163

Indien de werken wel reeds waren aangevat, is deze wederzijdse teruggave van reeds

geleverde prestaties, daarentegen niet te realiseren. Dit zou immers de afbraak van de gerealiseerde bouwwerken vereisen. Het behouden van de bouwwerken voor de bouwconsument zal worden gecompenseerd door de betaling aan de bouwpromotor van de waarde ervan. Deze compensatieregeling heeft als wettelijke grond het principe van de verrijking zonder oorzaak. 704 De rechter zal de waarde van de verrijking of de verarming moeten bepalen. Er is evenwel onduidelijkheid m.b.t. deze waardebepaling. Uiteraard kan, als uitgangspunt, de bedongen prijs dienen. Maar moet de ingecalculeerde winst van de promotor hierbij inbegrepen worden? P. RIGAUX is van oordeel dat deze in mindering moet gebracht worden. Deze verhoopte winst voor de promotor maakt immers geen verarming voor hem uit. 705 Bepaalde rechtspraak verwerpt echter deze visie en past dan ook deze vermindering niet toe. 706 De bouwconsument moet de promotor niets terugbetalen indien de bouwwerken hem geen enkel nut opleveren. 707

701

Art. 1235 en 1376 B.W. in fine. Brussel 23 november 1976, T.Aann. 1977, 243; M. DEVROEY, o.c., 170-171, nr. 258. 703 Kh. Charleroi 13 maart 1986, T.B.H.1987, 74; Bergen 30 september 1975, Pas. 1976, II, 106. 704 F. BURSSENS, o.c., 320-321, nr. 419-420. 705 P. RIGAUX, ?????, 122. zie p. 173 M. DEVROEY De wet Breyne Konstruktieve Publicaties 2000-> ook in bliblio vermelden 706 Kh. Nijvel 1 juni 1978, T.Aann. 1983, 301 707 Brussel 18 september 1980, T.Aann.1983, 155. 702

164

Volledigheidshalve wil ik meegeven dat er wel duidelijkheid bestaat m.b.t. de

schadevergoeding die de bouwconsument van de promotor kan vorderen wegens het laten ondertekenen van een niet wettelijke promotieovereenkomst. Deze extra-contractuele fout wordt eenduidig bij de promotor gelegd. Van hem wordt immers verwacht dat hij als vakman de in zijn beroep geldende wetgeving kent en toepast. 708 Deze schadevergoeding kan zowel de genotsderving, als de kosten - wegens het zoeken naar een andere aannemer, meerprijs van deze nieuwe aannemer en de samenvallende huur en leningsintresten - omvatten. 709

B Lege ferenda

165

De Wet Breyne is duidelijk voor de bouwconsument beschermend bedoeld. 710

Bij nietigverklaring van een beding wordt deze echter met onzekerheid geconfronteerd. In deze optiek is het dan ook wenselijk dat een promotieovereenkomst moet kunnen worden ‘aangevuld of verbeterd’ Het Uitvoeringsbesluit van de Wet Breyne zou deze mogelijkheid moeten opnemen. Op de tweede plaats, is tevens verdere verduidelijking m.b.t. de waardebepaling van het behouden gebouw, bij nietigverkla ring van de gehele promotieovereenkomst, aangewezen.

Afdeling 6 De koppelverkoop § 1 Knelpunten

166

Pas sedert 1962 kent België zijn eerste algemene wetgeving m.b.t. ruimtelijke

ordening. 711 In de jaren zeventig werden de woongebieden in de gewestplannen ruim afgebakend. Een vlotte regeling met betrekking tot verkavelingsvergunningen had in eerste instantie een overaanbod aan beschikbare bouwpercelen tot gevolg. Door de betere welvaart in het algemeen en door de klassieke fiscale en andere stimulansen tot verwerven van eigen

708

Zie o.m. P. RIGAUX, “De la construction clé sur porte”, J.T.1979, 225; Brussel 23 november 1976, T.Aann.1979, 243. 709 Gent 14 mei 1982, R.W. 1984-85, 1851. 710 Zie supra randnummers 89-90. 711 Wet 29 maart 1962 houdende organisatie van de ruimtelijke ordening en de stedenbouw, B.S. 12 april 1962.

(nieuwe) woonst, steeg de vraag exponentieel. 712 Bepaalde auteurs beweren iets cynisch dat “ de open ruimte in Vlaanderen werd volgestouwd”. 713 De Bouwpromotiesector evolueerde mee met deze nieuwe marktsituatie. Waar voorheen hoofdzakelijk appartementsprojecten werden ontwikkeld, werden nu ook individuele woonprojecten ontwikkeld. Veelvuldig opgerichte sleutel-op-de-deurfirma’s kochten zelf zoveel mogelijk zowel bouwrijpe kavels als nog te verkavelen bouwgronden op of zochten naar exclusieve samenwerking met grondeigenaarsspeculanten. Bij aankoop van bouwgronden worden “bouwlustigen” zeer frequent geconfronteerd met een bouwverplichtingsclausule in de verkoopovereenkomst. Een betrouwbare bouwenquête uitgevoerd door Testaankoop kwam tot de bevinding dat slechts 25 % van de groep respondenten, die nog bouwgrond wensten aan te kopen voor hun nieuwbouw, geen bouwkavel meer kan kopen zonder verplicht te worden te bouwen met de bouwpromotor-grondeigenaar of met een aangeduide bouwpromotor type sleutel-op-dedeurfirma. 714 Zo ontwikkelde zich de praktijk van koppelverkoop in de vastgoedsector. De bouwpromotoren bieden in een totaalpakket niet enkel de te bouwen woning maar tevens de bouwkavel aan. De grondschaarste is verder toegenomen mede als gevolg van een strenger geworden - zeker in vergelijking met de jaren zeventig - beleid op het vlak van ruimtelijke ordening. Zo ontwikkelde zich een sneeuwbaleffect m.b.t. de schaarste van beschikbare bouwkavels. Deze bouwpromotoren-grondeigenaars verwierven een quasi oligopolistische marktpositie met verstoring van de markt tot gevolg. 715 De nefaste gevolgen zijn divers. De bouwconsumenten hebben bijna geen mogelijkheid meer te bouwen met de aannemer en architect van hun keuze. Zij dienen ook nog eens een zeer hoge prijs te betalen voor hun bouwkavel. Het procédé van koppelverkoop zet tevens de deur open om de Wet Breyne te omzeilen. 716 De aannemers en de architecten die niet (willen) samenwerken met dergelijke bouwpromotor verliezen tevens een deel van hun potentiële markt.

712

B. DE MEULDER, “Wonen in Welvaart en wooncultuur in Vlaanderen, 1948-1973” in K. VAN HERCK en T. AVEMAELE (eds.), Vlaams Architectuurinstituut, 2006, 137. 713 G. VAN ISTENDAEL, Het Belgisch Labryrint, Amsterdam-Antwerpen, De Arbeiderspers, 1989, 201. 714 Bouwenquête met meer dan 2000 respondenten uitgevoerd door Testaankoop, zie Budget & Recht, maartapril 2006, 8, nr. 185. 715 Oligopolistische concurrentie kenmerkt zich door een beperkt aantal aanbieders op de markt die effectueert in een hogere prijs, lagere verkochte hoeveelheden en grotere winsten, zie M. DE CLERCQ, Economie toegelicht, Antwerpen, Garant, 2002,354. 716 Zie supra randnummer 130.

§ 2 Juridische kwalificatie en we ttelijkheid van de bouwverplichting -overeenkomst A Juridische kwalificatie

167

De

juridische

kwalificatie

en

de

concrete

inhoud

van

dergelijke

bouwverplichtingsclausule zullen bepalen of de toekomstige verkrijger nog onder deze bouwverplichting uit kan of niet. W. GOOSSENS geeft verschillende mogelijkheden mee. 717 Is de grondeigenaar niet dezelfde persoon als de bouwpromotor waarmede de bouwconsument verplicht wordt te bouwen, dan kan dergelijke clausule als beding ten behoeve van derden beschouwd worden. De bouwconsument verbindt zich jegens de verkoper van de grond een aannemings- of koopovereenkomst te sluiten met de aangeduide promotor. Is de grondeigenaar daarentegen wel dezelfde persoon, dan verschilt de kwalificatie naargelang de concrete inhoud van de gesloten overeenkomst. Ofwel kan in een wederkerige contractbelofte bedongen worden dat een aannemings- of verkoopovereenkomst zal worden gesloten. Ofwel kan in een optiecontract bedongen worden dat men elkaar wederzijdse opties verleent. Deze bouwverplichtingsclausule kan ook de vorm aannemen van een eenzijdige verkoopbelofte vanwege de koper een aannemings- of koopovereenkomst te sluiten met de promotor. Indien de partijen hierover nog verder in de toekomst moeten onderhandelen, kan enkel van een beginselakkoord gesproken worden. Dit is niet onbelangrijk, wil de bouwconsument alsnog afzien van deze bouwverplichting. Iedere overeenkomst dient te voldoen aan de vereisten van artikel 1129 B.W. 718 Het voorwerp van de overeenkomst moet dus voldoende bepaald of bepaalbaar zijn, zodat geen bijkomende wilsovereenstemming vereist is. Zo zal het type woning, de gebruikte materialen en de prijs moeten bepaald zijn.

719

Zo niet kan van geen volwaardige overeenkomst tot bouwverplichting

gesproken worden. 720 De koper dient wel, zo (enkel) een beginselakkoord werd aangegaan, verder te goeder trouw te onderhandelen. Rechtspraak stelde dat de bouwpromotor hierbij dan

717

Voor de kwalificatie van bouwverplichting clausule zie W. GOOSSENS, o.c., 291-292. De verbintenis moet tot voorwerp hebben een zaak die ten minste ten aanzien van haar soort bepaald is. De hoeveelheid van de zaak mag onzeker zijn, mits deze nader bepaald kan worden. 719 F.BURSSENS, noot onder Gent 25 maart 2001, R.W. 2002-2003, 27. 720 Luik, 3 mei 1991, J.L.M.B., 1991, 1078. 718

toch minstens een ontwerp van contract met prijsofferte aan de koper ter bespreking moet kunnen voorleggen. 721 B Wettelijkheid

168

De praktijk va n bouwverplichting is niet strafbaar noch wettelijk verboden.

722

Wetgevend initiatief werd reeds genomen. Door G. Bourgeois werd een wetsvoorstel ingediend dat voorzag in de nietigverklaring van dergelijke bouwverplichtingen.

723

Dit

wetsvoorstel verdween echter in het archief van het parlement zodat vooralsnog geen wettelijk verbod bestaat. Koppelverkoop in vastgoed kan ook niet verboden worden op grond van de supra reeds vermelde bijzondere Handelspraktijkenwet. Onroerende goederen vallen immers niet onder het toepassingsgebied 724 van het verbod op gezamenlijk aanbod van producten en diensten zoals weergegeven in art. 54 en volgende van de W.H.P.C. 725 Maar dit betekent geenszins dat de andere bepalingen van de W.H.P.C. deze handelspraktijk niet kan beteugelen. De bepalingen m.b.t. reclame en oneerlijke handelspraktijken blijven onverminderd van toepassing. De op til zijnde wijziging van de W.H.P.C., onder druk van het arrest van het Europees Hof van Justitie, zal hieraan meer dan waarschijnlijk niks wijzigen. 726

169

Valt de overeenkomst op zich onder het toepassingsgebied van de Wet Breyne?

Er moet een onderscheid gemaakt worden tussen enerzijds een wederkerige beloftecontract en een optiecontract en anderzijds een beginselakkoord waarover verder nog moet onderhandeld worden. Wat het wederkerige beloftecontract betreft, is er geen twijfel. Art. 7 Wet Breyne geeft duidelijk mee, “de overeenkomsten bedoeld in artikel 1 alsmede de beloften van 721

Gent, 25 april 2001, 12 de kamer , onuitgeg., 1999/AR/2517, gedeeltelijk gepubliceerd in T.App. 2002, 41. 722

Zie W. GOOSSENS, “Bouwverplichting bij verkoop van grond is geldig”, Juristenkrant 2002, afl. 36, 4. Wetsvoorstel 19 april 2001 tot aanvulling van het Burgerlijk Wetboek met een bepaling inzake de verplichting een aannemingsovereenkomst te sluiten bij de aankoop van bouwgrond, Parl.St. Kamer 2000-2001, nr. DOC 50-1201/1. 724 Art. 1 W.H.P.C. omschrijft producten als alle lichamelijke roerende goederen. 725 Gent 25 april 2001, 12de kamer, onuitgeg., 1999/AR/2517, gedeeltelijk gepubliceerd in T. App. 2002, 41, Rb. Antwerpen 13 november 2001, T. App. 2002, 43, R. TIMMERMANS, “De bouwverplichting als kleefbeding bij de verkoop van grond vooralsnog niet ongeldig”, T.App., 2002, 16. 726 Arrest van het Hof van Justitie van 23 april 2009 in de zaak C-292/07 van de Commissie van de Europese commissie tegen België, achtte het verbod op koppelverkoop vervat in de Handelspraktijkenwet - weliswaar niet van toepassing op onroerende goederen - immers in strijd met het Europees recht, nog niet gepubliceerd in PB, zie http://eur lex.europa.eu/Notice.do?val=493618:cs&lang=nl&list=493622:cs,493621:cs,493620:cs,493619:cs,493618:cs,49 3617:cs,493616:cs,493612:cs,&pos=5&page=2&nbl=18&pgs=10&hwords=. 723

zodanige overeenkomsten moeten …”. Wat de optiecontracten betreft, blijkt de rechtspraak unaniem aan te nemen dat optiecontracten beantwoorden aan het toepassingsgebied van art. 1 Wet Breyne. 727 Bij beginselakkoorden moet er nog verder onderhandeld worden. Deze onderhandelingen zullen juist over een aantal van de in art. 7 verplichte vermeldingen gaan, zoals plannen van de woning, lastenboek en last but not least de prijs. W. GOOSSENS meent te moeten aannemen dat deze beginselakkoorden juist wegens hun aard niet onder het toepassingsgebied van art. 7 Wet Breyne kunnen vallen. Temeer daar dit anders tot gevolg zou hebben dat bijna iedere precontractuele afspraak de verplichte vermeldingen van art. 7 zou moeten bevatten, wat in wezen onmogelijk is. 728 Zo de overeenkomst onder de Wet Breyne valt, moeten de in art. 7 verplichte vermeldingen opgenomen worden. Artikel 13 lid 2 Wet Breyne voorziet dat : “de niet-nakoming van de bepalingen van artikel 7, van artikel 12 of van de koninklijke besluiten genomen in uitvoering van deze artikelen, de nietigheid van het met de wet strijdige beding tot gevolg heeft”. M.a.w. de toekomstige verkrijger kan, wanneer niet volledig voldaan is aan de duidelijke precontractuele informatieverplichting

729

vervat in art. 7 Wet Breyne, nog onder de

bouwverplichting uit.

§ 3 Lege ferenda

170

Het besef van de wetgever dat het systeem van koppelverkoop bij bouwpromotie heel

nefast is voor de rechtspositie van de bouwconsument, komt meer dan waarschijnlijk iets te laat om de bestaande situatie nog volledig te remediëren. Een groot volume van bouwpercelen is reeds in handen van enkele belangrijke bouwpromotoren. Vrije concurrentie is bijna niet meer mogelijk. Wettelijk verbod blijkt nog moeilijk haalbaar. Een wetsvoorstel van 12 juli 2002 welke voorzag in dergelijk verbod overleefde de stemming in de Kamer nie t. 730

727

Bergen 30 september 1975, Pas. 1976, II, 106, Rb. Dendermonde 26 februari 1981, R.W. 1981-82, 1899, Kh. Brussel 6 januari 1982, B.R.H. 1982, 212, Rb. Brugge 28 januari 1991, T.Not. 1991, 183, nr. 2. 728 W. GOOSSENS, o.c., 293, nr. 433. 729 Zie supra randnummer 68. 730 Wetsvoorstel 12 juli 2002 (G. BOURGEOIS) tot aanvulling van het Burgerlijk Wetboek met een bepaling inzake de verplichting een aannemingsovereenkomst te sluiten bij de aankoop van bouwgrond, Parl St. Kamer, 2001-2002, nr. 1201/009.

171

De wetgever kan wel nog “bijsturend” optreden. Zo voorziet het onlangs

goedgekeurde Decreet 27 maart 2009 betreffende het grond- en pandenbeleid 731 in een aantal maatregelen die het aanbod van betaalbare bouwkavels moet verhogen.

731

Goedgekeurd door het Vlaams Parlement op 18 maart 2009, inwerkingtreding 1 september 2009, B.S. 15 mei 2009.

EINDCONCLUSIE Bouwpromotie is niet meer weg te denken uit onze economisch bestel. Appartementsbouw wordt tegenwoordig nog enkel door bouwpromotoren gerealiseerd. Zelfs bij woningbouw wordt in ruime mate afgestapt van het traditionele bouwproces. Het aangeboden totaalpakket en de meer vaststaande prijs trekken de toekomstige verkrijger aan.

De uiteindelijke bedoeling tot contracteren van de toekomstige verkrijger, het verwerven van een “kwalitatief deugdelijk en gebrekenvrije woning welke aan zijn verwachtingen voldoet”, is in principe verzoenbaar met de bedoeling van de bouwpromotor om een “financieel zo rendabel mogelijk project te ontwikkelen”.732

Maar met het huidige wettelijk kader blijkt echter zijn schuldvordering in de promotieovereenkomst moeilijker te voldoen dan deze van de bouwpromotor. Een Brusselse rechter stelde onomwonden in zijn vonnis 733 dat de promotieovereenkomst meestal gekenmerkt wordt door de ongelijkheid tussen de contractpartijen en dit ten voordele van de bouwpromotor. Om te beginnen is het gemeen recht soms heel moeilijk toepasbaar bij het promotiegebeuren. Een algehele vernieuwde codificatie, zoals Nederland kent, is volgens mij evenwel “ pure wishful thinking”. Het verdient in ieder geval een aanbeveling om, voor de bouwpromotor, een eigen wettelijk statuut te voorzien, waarbij dan ook strengere vereisten van beroepsbekwaamhe id en transparantie kunnen opgelegd worden. Bij deze kan de promotieovereenkomst dan ook beter worden omlijnd. Dit kan het vertrekpunt zijn voor vernieuwde wetgeving of waarop bestaande wetgeving kan inhaken. Maar vooreerst moeten de knelpunten bij bouwpromotie worden weggewerkt.

Een wettelijk verbod op koppelverkoop bij bouwpromotie is volgens mij niet (meer) haalbaar. Een strikt wettelijke regeling van de bouwverplichting-overeenkomst moet echter wel mogelijk zijn. Dit kan dan toch een stuk rechtszekerhe id bieden.

732 733

Zie supra inleiding. Rb. Brussel 17 september 1996, J.L.M.B. 1998, 186.

De Wet Breyne is aan een dringende wetswijziging toe. Haar toepassingsgebied moet duidelijk en voldoende ruim vastgelegd worden. De notaris moet hierbij de ruime en duidelijke wettelijke opdracht krijgen tot wettigheidscontrole van iedere promotieovereenkomst. Deze notariële controle zal m.i. meer bijdragen tot de correcte toepassing van de wet dan de nu veelal onwerkbare nietigheidsancties. Er moet afgestapt worden van de in veel gevallen ontoereikende en eenzijdig financiële waarborgregeling. Het meegegeven voorstel, van een uniforme 100 % voltooiingswaarborg gecombineerd met de 5% garantieregeling voor gebrekenvrije en conforme oplevering, lijkt mij in ieder geval evenwichtiger en efficiënter voor beide contractpartijen dan de huidige regeling. Temeer daar bij deze dan toch een financiële “stok achter de deur” gehouden wordt voor de nu zeer frequent voorkomende bouwgeschillen bij bouwpromotie. Hiervoor dienen tevens wetswijzigingen doorgevoerd te worden m.b.t. de oplevering en het hierbij optreden van de architect-ontwerper en van de architect-raadgever. Het moet voor de Orde van Architecten mogelijk zijn om een realiseerbaar voorstel uit te werken waarbij zowel de rol van de architect-ontwerper, als deze van die architect-raadgever bij het bouw(promotie)proces duidelijk omschreven worden. Dit zou volgens mij een valorisatie van het beroep van architect in het kader van bouwpromotie teweegbrengen. Bovendien zou dit zeker ten goede komen aan de – “nu niet zo denderend goede” - reputatie van de bouwpromotoren in het algemeen.

Het volledig wettelijk kader van bouwpromotie zou dus moeten herzien worden. Dit vergt uiteraard een ruime visie van de wetgever. Voorafgaandelijk overleg met de bouwsector en consumentenorganisatie is dan ook noodzakelijk. Profileringdrang van de wetgevers bij hun wetgevende initiatieven leiden, zoals we hebben kunnen vaststellen, in de meeste gevallen niet tot enig resultaat. Tenzij deze initiatieven uitgaan vanuit de regering. Maar dan nog is overleg meer dan wenselijk. Daarom zou het initiëren door de regering van een dergelijk overleg reeds een grote stap in goede richting zijn.

In afwachting moet echter vastgesteld worden dat het verwerven van een eigen woning als “aangeboren droom van de Belg”, voornamelijk voor de klant van de promotor, wel eens als “een steen op de maag blijft liggen”.

DEEL III BIBLIOGRAFIE

1 Wetgeving 2 Andere regelgeving 3 Parlementaire documenten 4 Rechtspraak 5 Rechtsleer 6 Elektronische bronnen 7 Andere bronnen

1 Wetgeving Decreet 27 maart 2009 betreffende het grond- en pandenbeleid; B.S. 15 mei 2009. Wet 26 april 2007 tot wijziging van het Gerechtelijk Wetboek met het oog op het bestrijden van de gerechtelijke achterstand, B.S. 12 juni 2007. Wet 21 april 2007 betreffende de verhaalbaarheid van de erelonen en kosten verbonden aan de bijstand van een advocaat, B.S. mei 2007. Wet 15 juni 2006 overheidsopdrachten en bepaalde opdrachten voor werken, leveringen en diensten; B.S. 15 juli 2007. Decreet 27 oktober 2006 betreffende de bodemsanering en de bodembescherming, B.S. 20 februari 2007. Wet 15 februari 2006 betreffende de uitoefening van het beroep van architect in het kader van een rechtspersoon, B.S., 25 april 2006. Wet 16 januari 2003 tot oprichting van een Kruispuntbank van Ondernemingen, tot modernisering van het handelsregister, tot oprichting van erkende ondernemingsloketten en houdende diverse bepalingen, B.S. 5 februari 2003, aangepast door de Programmawet van 27 december 2004, B.S. 31 december 2004. Decreet 18 mei 1999 houdende de organisatie van de ruimtelijke ordening, B.S. 8 juni 1999 laatst gewijzigd bij decreet 22 december 2006, B.S. 22 januari 2007. Wetboek van Vennootschappen, B.S. 6 augustus 1999. Wet 4 mei 1999 tot aanvulling van de wet van 25 ventôse jaar XI op het notarisambt, met de artikelen 38, §5, 76, 1°, 78 tot 85 en 95 tot 112; B.S. 1 oktober 1999. Wet van 10 juni 1998 tot wijziging van sommige bepalingen betreffende de verjaring, B.S. 17 juli 1998. Programmawet 10 februari 1998 tot bevordering van het zelfstandig ondernemerschap, B.S. 21 februari 1998. Wet van 9 februari 1995 wijziging van de hypotheekwet van 16 december 1851, 18 maart 1995. Wet 24 december 1993 betreffende de overheidsopdrachten en sommige opdrachten voor aanneming van werken, leveringen en diensten, B.S. 22 januari 1994, err. B.S. 25 februari 1997. Wet 14 juli 1991 betreffende de handelspraktijken en de voorlichting en bescherming van de consument, B.S. 29 augustus 1991, err., B.S. 10 oktober 1991. Wet 20 maart 1991 houdende de regeling van de erkenning van aannemers van werken, B.S. 6 april 1991. I

Wet 9 juli 1971 tot regeling van de woningbouw en de verkoop van de te bouwen of in aanbouw zijnde woningen, B.S. 11 september 1971, laatst gewijzigd bij wet van 26 juni 2000, B.S. 29 juli 2000. Gerechtelijk Wetboek, B.S.10 oktober 1967, laatst gewijzigd 21 april 2007, B.S. 13 augustus 2007. Wet 18 februari 1977 betreffende de organisatie van het architectuuronderwijs, B.S. 12 maart 1977. Wet 26 juni 1963 tot aanstelling van een Orde van Architecten, B.S. 5 juli 1963. Burgerlijk Wetboek, B.S. 18 mei 1962. Wet 29 maart 1962 houdende organisatie van de ruimtelijke ordening en de stedenbouw, B.S. 12 april 1962. Wetboek van registratie-, hypotheek- en griffierechten, B.S. 1 december 1939. Wet 20 februari 1939 op de bescherming van de titel en van het beroep van architect, B.S. 25 maart 1939. Wet 10 januari 1824 over het recht van opstal, J.O. XIX, nr. 13. Wet 10 januari 1824 over het recht van erfpacht, J.O. XIX, nr. 14. Koninklijk Besluit 25 april 2007 betreffende de verplichte verzekering voorzien door de wet van 20 februari 1939 op de bescherming van den titel en van het beroep van architect, B.S. 23 mei 2007. Koninklijk Besluit 29 januari 2007 betreffende de beroepsbekwaamheid voor de uitoefening van zelfstandige activiteiten van het bouwvak en van de elektrotechniek , alsook de algemene aanneming, B.S. 27.februari 2007. Koninklijk Besluit 14 september 2006 tot goedkeuring van het reglement van plichtenleer van het beroepsinstituut van beroepsmakelaars, B.S. 18 oktober 2006. Koninklijk Besluit 14 november 2006 tot goedkeuring van de regels inzake de bemiddeling door de notarissen betreffende de minnelijke of gerechtelijke verkoop van onroerende goederen, B.S. 28 november 2006. Koninklijk Besluit 4 juli 2001 tot wijziging van het Koninklijk Besluit 26 november 1993 houdende oprichting Commissie voor onrechtmatige bedingen, B.S. 14 augustus 2001. Koninklijk Bestuit 30 januari 2001 tot uitvoering van het Wetboek van Vennootschappen, B.S. 6 februari 2001.

II

Koninklijk Besluit 26 december 1998 tot uitvoering van de artikelen 400, 401, 403, 404 en 406 van het Wetboek van de inkomstenbelastingen 1992 en van artikel 30bis van de wet van 27 juni 1969 tot herziening van de besluitwet van 28 december 1944 betreffende de maatschappelijke zekerheid der arbeiders; B.S. 31 december 1998. Koninklijk Besluit 30 juni 1996 betreffende de prijsaanduiding van producten en diensten en de bestelbon B.S. 30juli 1996. Koninklijk Besluit 26 november 1993 houdende oprichting Commissie voor onrechtmatige bedingen, B.S. 18 januari 1994. Koninklijk Besluit 6 september van 1993 tot bescherming van de beroepstitel en van de uitoefening van het beroep van vastgoedmakelaar, BS 13 oktober 1993. Koninklijk Besluit van 26 september 1991 tot vaststelling van bepaalde toepassingsmaatregelen van de wet van 20 maart 1991 houdende regeling van de erkenning van aannemers van werken, B.S. 18 oktober 1991. Koninklijk Besluit 18 april 1985 tot goedkeuring van het door de Nationale Raad van de Orde van Architecten vastgestelde reglement van beroepsplichten; B.S. 8 mei 1985. Koninklijk Besluit 21 oktober 1971 houdende de uitvoering van de wet van 9 juli 1971 tot regeling van de woningbouw en de verkoop van de te bouwen of in aanbouw zijnde woningen, B.S., 4 november 1971, laatst gewijzigd bij K.B. 20 juli 2000, B.S., 30 augustus 2000. Koninklijk Besluit 20 juli 1970 tot wijziging van het koninklijk besluit nr. 20 tot vaststelling van de tarieven van de belasting over de toegevoegde waarde en tot indeling van de goederen en de diensten bij die tarieven, B.S. 13 februari 2009.

2 Andere regelgeving B.T.W.-beslissing 9 mei 2005, nr. E.T. 108.348 9. Deontologische norm nr. 2 van de Orde van Architecten van 12 juli 1967 betreffende de erelonenschalen van de architecten. Procedureregelment van de verzoeningscommissie “Bouw”.

3 Parlementaire documenten Schriftelijke vraag Senaat 4 september 2008, nr. 4-1428. Parl. St. Kamer 2006-2007,nr. CRIV51 PLEN 272/04. III

Wetsvoorstel (A.-.M. BAEKE, A. ROPPE, D. CASAER, T. GIET en M. NAGY van 27 februari 2007 tot bescherming van de consument in de woningbouw, Parl.St. Kamer 20062007, nr 51-2942/001. Parl.St. Kamer 2001-02, nr. 1201/009, 55. Amendement nr. 6 ( G. BOURGEOIS), Parl.St. Kamer 2001-2002, nr. 1201/003. Amendement nr.10 ( G. BOURGEOIS ), Subamendement op amendement nr. 6, Parl.St. Kamer 2001-02, nr. DOC 50- 1201/005. Hand. Kamer 1992-93, 14 oktober 1992, nr.2-36. Wetsvoorstel ( G. Bourgeois) 19 april 2001 tot aanvulling van het Burgerlijk Wetboek met een bepaling inzake de verplichting een aannemingsovereenkomst te sluiten bij de aankoop van bouwgrond, Parl.St. Kamer 2000-2001, nr. DOC 50-1201/1 Wetsvoorstel 2 september 2001 (A. DESIMPEL, overgenomen door F. VERHELST) tot wijziging van de regeling van de woningbouw en de verkoop van te bouwen of in aanbouw zijnde woningen, Parl.St. Kamer 2001-2002 nr. DOC 50-1425/001. Wetsvoorstel (J. VAN WATERSCHOOT) van 13 juli 1979, Parl.St. Senaat 1979-1980, nr. 177/01. Wetsvoorstel tot wijziging van 9 juli 1971 tot regeling van de woningbouw en de verkoop van de te bouwen of in aanbouw zijnde woningen, Parl. St. Kamer 1991-1992, nr. 22/1, 2. Parl.St. Senaat, 1969-70, nr.639, 3.

4 Rechtspraak 4.1 Europa HvJ C-292/07,Europese Commissie v. België, nog niet gepubliceerd in PB., http://eur lex.europa.eu/Notice.do?val=493618:cs&lang=nl&list=493622:cs,493621:cs,493620:cs,493619:cs,49 3618:cs,493617:cs,493616:cs,493612:cs,&pos=5&page=2&nbl=18&pgs=10&hwords=

HvJ. C-433/04, P.B. 4 december 2004, nr. C 300. 4.2 België GwH 28 juni 2006, R.A.G.B. 2007, 589. RvS 18 januari 1995, T.Aann 1985, 133. Cass. 4 april 2003, T.B.O. 2004, 43. Cass. 6 december 2001, Arr.Cass. 2001, 2095 en Pas. 2001, 2023. Cass. 19 september 1997, Arr.Cass. 1997, 840 en Pas. 1997, I, 883.

IV

Cass., 1 december 1994, R.W. 1994-95, 1377 en J.L.M.B. 1995, 1077. Cass. 15 september 1994, J.T. 1995, 68 en R.W. 1995-96, 454. Cass. 14 maart 1991, Arr. Cass. 1990-91, 735. Cass. 9 september 1991, R.W. 1991-1992, 1294. Cass. 8 april 1988, Arr.Cass. 1987-88, 1000. Cass. 21 september 1987, Arr.Cass. 1987-88, 84 en Pas.1988, I, 77. Cass. 18mei 1987, R.W. 1988-89,???? Cass. 29 januari 1987, Arr.Cass. 1986-87, 693. Cass. 11 april 1986, R.W. 1986-87, 2629. Cass. 11 april 1986, A.C. 1985-86, 1008. Cass. 25 oktober 1985, T.Aann. 1986, 204. Cass. 3 mei 1984, A.C. 1983-84, 1147. Cass. 18 november 1983, J.T. 1984, 549 Cass. 18 november 1983, Pas. 1984, I, 303 en R.W. 1984-85, 47. Cass. 18 november 1983, J.T. 1984, 549. Cass. 19 september 1983, Arr Cass. 1983-84, 52 en Pas.1984, I, 55. Cass. 24 februari 1983, R.C.J.B. 1985, 400 en Pas. 1983, I, 716. Cass. 17 december 1982, Arr.Cass. 1982-83, 522. Cass. 29 mei 1981, R.W. 1981-82, 1746. Cass. 5 juni 1980, Pas. 1980, I, 1222. Cass. 27 februari 1980, Pas. 1980, I, 782. Cass. 3 februari 1978, Pas.1978, I, 644. Cass. 4 maart 1977, Arr.Cass. 1977, 730 en Pas. 1977, I, 721. Cass. 10 september 1976, Arr.Cass. 1977, 37. Cass. 30 maart 1976, Arr.Cass. 1976, 877. Cass. 29 maart 1976, Arr.Cass. 1976, 872 en Pas. 1976, I, 832. Cass. 20 februari 1976, Arr.Cass. 1976, 728. Cass. 3 mei 1974, Arr.Cass. 1974, 992. Cass. 18 oktober 1973 Arr.Cass. 1974, 202 en Pas. 1974, I, 185. Cass. 16 oktober 1969, T.Aann. 1971, 1. Cass. 17 februari 1969, Arr.Cass. 1969, 566. Cass. 18 december 1967, Arr.Cass. 1968, 553. Cass. 5 mei 1967, Arr.Cass. 1967, 1079 en Pas. 1967, I, 1046 Cass. 12 december 1958, Arr.Cass. 1959, 326 en R.C.J.B. 1960, 204.

V

Cass. 4 juli 1957, Pas.1957, I, 1348. Cass. 14 maart 1955, Pas. 1955, I, 782.

Gent 9 juni 2006, NjW 2006, 953-954. Antwerpen 14 oktober 2003, NjW 2003, afl. 50, 1266. Bergen 13 oktober 2003, T.B.B.R. 2005, 49. Luik 22 november 2002, R.G.A.R. 2004, nr. 13881. Brussel 18 oktober 2002, Res.Jur.Imm. 2003, afl. 3, 195. Brussel 28 februari 2002, R.G.A.R. 2002, afl. 8, nr. 13.160. Gent, 25 april 2001, 12 de kamer , onuitgeg. Antwerpen 18 september 2000, R.W. 2002-2003, 139. Antwerpen 11 oktober 1999, T Aann. 2000, 140. Brussel 25 mei 1999, T.B.B.R. 2002, 597. Brussel 26 november 1998, T.Aann. 1999, 322. Brussel 23 april 1997, A.J.T. 1997-98, 189. Luik 26 maart 1997, T.Aann. 1998, 263. Gent 8 januari 1997, R.W. 1996-97, 1100. Brussel 15 februari 1996, J.L.M.B. 1996, 1482. Luik 21 juni 1995, J.L.M.B. 1996, 416. Brussel 4 mei 1995, A.J.T.-dossiers 1995-96, 85, nr. 2. Brussel 3 mei 1995, Res.Jur.Imm. 1995, 265. Gent 2 maart 1995, T.Aann. 1999, 77. Brussel 22 september 1994, J.L.M.B. 1996, 1476. Luik 23 januari 1995, J.T. 1995, 385. Brussel 14 januari 1993, T.Aann. 1993, 136. Brussel 3 juni 1992, T.Aann. 1998, 47. Gent, 9° kamer, 29 mei 1992, onuitg. Brussel 11 oktober 1991, J.L.M.B. 1992, 367. Bergen 25 juni 1991, J.L.M.B. 1992, 758. Luik 24 juni 1991, J.T. 1991, 698. Luik, 3 mei 1991, J.L.M.B., 1991, 1078. Bergen 4 april 1991, J.L.M.B. 1991, 1049. Luik 4 december 1990, Rec.Gén.Enr.Not. 1994, 271.

VI

Brussel 26 oktober 1990, J.L.M.B. 1992, 364. Bergen 6 februari 1990, Rev not.b. 1990, 554. Brussel 22 april 1988, T. Aann. 1990. Brussel 21 maart 1988, J.L.M.B. 1990, 454. Brussel 15 februari 1988, T.Aann. 1992, 70 en J.L.M.B. 1988, 1271. Brussel 15 februari 1988, T.B.R. 1990, 309. Gent 4 februari 1988, R.W. 1990-1991, 1203. Antwerpen 3 juni 1987, T.Aann. 1988, 306. Antwerpen 5 mei 1987, T.B.H 1987, 691. Brussel 25 juni 1986, Res.Jur.Imm. 1988, 5. Gent 1maart 1984, R.J.I 1984, 331. Gent 14 mei 1982, R.W. 1984-85, 1851. Brussel 21 april 1982, R.W. 1984-85, 212. Bergen 24 november 1981, Rev.not.b. 1982. Luik 8 april 1981, Het Bouwbedrijf 8 mei 1982, 13. Antwerpen 26 maart 1981, R.W. 1981-82. Luik 18 december 1980, B.R.H. 1981, 381. Gent 13 november 1980, T. Aann. 1986, 159. Brussel 18 september 1980, T.Aann.1983, 155. Brussel 8 mei 1980, T.Aann. 1981, 141. Bergen 12 november 1979, Rec.Gén.Enr.Not. 1980, 177. Gent 24 november 1978, T. Aann. 1979, 133. Brussel 31mei 1978, R.J.I. 1979, 203. Brussel 5 april 1978, Res.Jur.Imm. 1978, 283 Luik 4 oktober 1977, J.L. 1977-78, 185. Brussel 23 november 1976, T.Aann. 1979, 243. Bergen 30 september 1975, Pas. 1976, II, 106. Luik 13 maart 1974, T.Aann.1975, 310. Brussel 16 maart 1972, J.T. 1972, 606. Brussel 13 januari 1970, T.Aann. 1975, 15. Brussel 21 januari 1969, T.Aann. 1969, 220. Brussel 20 maart 1959, Pas. 1960, II, 133. Brussel 15 april 1959, Het Bouwbedrijf 4 augustus 1962, 10. VII

Kh. Veurne 16 februari 2005, NjW 2006, 809. Rb. Antwerpen 13 november 2001, T. App. 2002, 43. Rb. Veurne 5 januari 2001, T.App. 2001, afl. 2, 13. Rb. Nijvel 22 augustus 2000, Cath.dr.immo. 2001, afl. 6, 13. Rb. Antwerpen 26 oktober 1998, T.Not. 1999, 620. Rb. Leuven 29 september 1998, T.B.B.R. 2002. Rb. Brussel 1 september 1998, T.B.B.R. 1998, 56. Rb. Verviers 10 november 1997, T.B.H. 1998, 462. Rb. Nijvel 24 oktober 1997, J.L.M.B. 2000, 159. Kh. Bergen 18 februari 1997, T.Aann. 1997, 366. Rb. Brussel, 17 september 1996, J.L.M.B. 1998, 186. Kh. Brugge 22 maart 1996, T.G.R. 1996, 142. Kh. Hasselt 14 november 1995, R.W. 1999-2000, 132. Rb. Brussel 29 oktober 1995, Res.Jur.Imm. 1995, 265. Rb. Brugge 7 maart 1995, T.B.R.1995, afl. 3, 37. Rb. Nijvel 18 juli 1994, J.L.M.B. 1995, 1341. Rb. Nijvel 27 juni 1994, J.L.M.B. 1995.????? Rb. Brussel 17 februari 1994, T.Aann. 1995, 76. Rb. Verviers 28 juni 1991, J.L.M.B. 1991, 1067. Rb. Brugge 28 januari 1991, T.Not. 1991, 183, nr. 2. Kh. Brussel 29 juli 1989, J.T. 1989, 623. Rb. Brussel 12 december 1988, J.L.M.B. 1989, 1265. Rb. Gent 2 februari 1988, T.G.R. 1988, 155. Kh. Brussel 13 januari 1988, J.T. 1988, 587. Rb. Brussel 13 oktober 1987, J.T. 1987, 703. Kh. Brussel 17 oktober 1986, T. Aann. 1987, 269. Kh. Charleroi 13 maart 1986, T.B.H.1987, 74. Rb. Bergen 23 april 1985, T.Aann. 1985, 356. Rb. Bergen 23 oktober 1984, T.Aann. 1993, 348. Rb. Ieper 15 november 1982, T.Aann. 1983, 325. Kh. Antwerpen 21 janua ri 1982, T.Aann. 1983, 211. Kh. Brussel 6 januari 1982, B.R.H. 1982, 212. Kh. Brussel 22 mei 1981, Het Bouwbedrijf 26 maart 1982, 14. Kh. Brugge 10 maart 1981, T.aann. 1981, 93.

VIII

Rb. Brugge 28 februari 1991, T.Not. 1991, 181. Rb. Dendermonde 26 februari 1981, R.W. 1981-82, 1899. Rb. Antwerpen 17 februari 1981, T.Aann. 1981, 128. Rb. Bergen 3 juni 1980, bevestigd door Bergen 20 april 1982, onuitg. Rb. Brugge 18 maart 1980, R.J.I. 1980, 290. Rb. Brussel 20 november 1979, J.T. 1980, 297. Rb. Brugge 15 oktober 1979, T.Not. 1980, 149. Rb. Namen 11 april 1978, Rev.Rég.Dr. 1978, 589. Kh. Brussel 17 oktober 1968, T.Aann. 1974, 266 Rb. Nijvel 2 januari 1954, R.J.I.. 1954, nr. 3140.

5 Rechtsleer 5.1 Verzamelwerken BAERT, G., “Toekomstige schade in bouwzaken en de tienjarige garantie” in G. BAERT e.a. (eds.), Liber amicorum Jan Ronse, Brussel, Story-Scienta, 1986, 754 p. DE BRIEY, R., “Le promoteur et l’architecte”, in X. (ed.), Contrat d’entreprise et droit de la construction, Luik, Formation permanente C.U.P., 2003, 290 p. DECLERCQ, H., “Het deskundigenonderzoek” in Vlaamse Conferentie der Balie van Gent (ed.), Aanneming en expertise, Antwerpen, Maklu, 1998, 189 p. DECOSTER, S., “Promotor” in R. DERINE (ed.), Het onroerend goed in de praktijk, Antwerpen, Kluwer, losbl. DELWICHE, F., “De Wet Breyne , (ongeveer) tien jaar later”, in J.H. HERBOTS (ed.), Bijzondere overeenkomsten actuele problemen, Antwerpen, Kluwer, 1980, 534 p. EMBRECHTS, J., “Woningbouwwet” in L. DE KEYSER, e.a. (eds.), Commentaar Bijzondere Overeenkomsten, Antwerpen, Kluwer,1995, losbl. GOOSSENS, W., “Knelpunten aannemingen van werk” in B. TILLEMAN en A. VERBEKE (eds.), Knelpunten dienstencontracten, Antwerpen , Intersentia, 2006, 195 p. HENRY, P. en POTTIER, F., “La réforme de la loi Breyne: à la recherche de arche perdue”, in W. ALEXANDER, F. BRISON, A. BRAUN, A. DE CALUWE (eds.), Liber Amicorum Aimé De Caluwé, Brussel, Bruylant, 1995, 406 p. MARCHANT, K., “De Bouwcoördinator” in K. DEKETELAERE, M. SCHOUPS en A. VERBEKE (eds.), Handboek Bouwrecht, Antwerpen/Brugge, Intersentia,/die Keure, 2004, 1093 p. IX

MEULEMANS, D., “ De Verkoop van een appartement” , in J. HERBOTS en E. DIRIX (eds.), Liber Amicorum Jacques Herbots, Antwerpen, Kluwer, 2002, 597 p. MEULEMANS, D., “De Wet Breyne. Bespreking van de Wet 9 Juli 1971 zoals gewijzigd bij de Wet van 3 mei 1993” in X. (ed.), Liber Amicorum Paul De Vroede, Kluwer, 1994, 1570 p. RIGAUX, P., “Considérations concernant le contrat de promotion” in J. GILLARDIN (ed.), Statuts et responsabilités des édificateur. L’architecte, l’entrepreneur et le promoteur, Brussel , Publications des Facultés Universitaires Saint-Louis, 1989, 173 p. RIGAUX, P., “La promotion d’ immeubels d’ habtitation”, in M.-A. FLAMME(ed.), Le droit de la construction et l’Urbanisme, Brussel, Editions du jeune Barreau, 1976, 403 p. THASENS, P., in H. DE PEUTER en T. BLOCKERYE(eds.), Vastgoedbevaks. Tien jaar KB 10 april 1995, Brussel, Larcier, 2005, 396 p. UYTTERHOEVEN, K., “De promotieovereenkomst” in K. DEKETELAERE, M. SCHOUPS en A. VERBEKE (eds.), Handboek Bouwrecht, Antwerpen/Brugge, Intersentia/die Keure, 2004, 1093 p. UYTTERHOEVEN, K., “De woningbouwwet”, in K. DEKETELAERE, M. SCHOUPS en A. VERBEKE (eds.), Handboek bouwrecht, Antwerpen/Brugge, Intersentia/die Keure, 2004, 1093 p. VAN DEN BERG, M. en DIERICKX, D.,”Aanneming van werk en woningbouw; een vergelijking tussen Nederland en België”, in K. DEKETELAERE en A. VERBEKE(eds), Jaarboek bouwrecht 2003-2004, Brugge, die Keure, 2004, ???? VERBEKE, A., Bijzondere overeenkomsten in kort bestek , Antwerpen, Intersentia, 2004, 318 p. VERMANDER, F., “De interpretatie en aanvulling van een overeenkomst naar Belgisch recht” in S. STIJNS (ed.), Inhoud en werking van de overeenkomst naar Belgisch en Nederlands recht, Antwerpen, Intersentia, 2005, 449 p. WEYTS L., “Vennootschappen en rechtspersonen: stand van zaken”, in L. WEYTS, C. CASTELEIN en E. GOOVAERTS (eds.), Leuvense notariële geschriften, Leuven, Universitaire pers, 2004, 371 p. X, “Woningbouwwet (De Wet Breyne)”, in D. MEULEMANS en L. VAN DERCAMMEN (eds), Koop en verkoop van onroerende goederen, Diegem, Kluwer, 1998, ????

5.2 Boeken ASSER., C., Mr. C. Asser’s handleiding tot beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht, Deventer, Kluwer, 2007, 633 p. AVONDSTONDT, J., Juridisch boek vastgoed, Meerbeek-Kortenberg, Uitgeverij voor handel en nijverheid, 2006, 478 p. X

BAERT, G., Bestendig handboek privaatrechtelijk bouwrecht, Mechelen, Kluwer, 2000, 995 p. BAERT, G., Privaatrechtelijk bouwrecht, Deurne, Kluwer, 1994, 994 p. BAERT, G., Aanneming van werk, Antwerpen, Story-Scientia, 2001, 680 p. BOUCKAERT, B., Algemene rechtsleer, Maklu, Antwerpen, 2004, 143 p. BRUGGEMAN, E., Praktijkboek koop-/aannemingsovereenkomst, ’s-Gravenhage, Instituut voor Bouwrecht, 2006, 276 p. BURSSENS, F., Aannemingsrecht in hoofdlijnen, Antwerpen, Maklu, 2001, 505 p. CASMAN, H., GERLO, I. en VERMEERSCH, B., De Verkoopakte, Antwerpen, Kluwer, 2005, 248 p. DAMBRE, M., e.a., “Vastgoedzakboekje”, Antwerpen , Kluwer, 2007, 231 p. DELVAUX, A. en DESSARD, D., Le contrat d’ entreprise de construction, Brussel, Larcier, 1991, 352 p. DELVAUX, A. , Le contrat d’entreprise de construction, Brussel, Larcier, 2001, 544 p. DEKKERS, R., Handboek van Burgerlijk Recht, Brussel, Bruylant, 1957, 896 p. DEVROEY, M., De Wet Breyne, Lokeren, Konstructieve Publicaties, 2008, 242 p. DEVROEY, M., De Wet Breyne, Lokeren, Konstructieve publicaties, 2000, 241 p. DE PAGE, H., Traité IV. Principaux contrats, Brussel, Bruylant, 1972, 1108 p. DEPAGE, H., Traité élémentaire de droit civil belge, Brussel, Bruylant, 1964, 1108 p. DEWULF, C., BAEL, J., DEVOS, S. en DE DECKER, H., Het opstellen van notariële akten, IV, Mechelen, Kluwer, 2007, 1116 p. DIERCKX, M., Een rechtsvergelijkend onderzoek naar de positie van de consumenten op de Nederlandse en Belgische woningbouwmarkt, Nijmegen, WLP, 2008, 236 p. ENGELS, C., Bijzondere overeenkomsten, Brugge, die Keure, 2006, 391 p. FLAMME, M.-A. en LEPAFFE, J., Le contrat d’entreprise, Brussel, Brylant, 1996, 535 p. FLOOR, D.-B., Tijdelijke handelsvennootschappen, Brussel, Larcier, 2007, 336 p. GOOSSENS, W., Aanneming van werk : het gemeenrechtelijke dienstencontract, Brugge, die Keure, 2003, 1327 p. XI

HANNEQUART, Y. Le droit de la construction, Brussel, Brylant, 1974, 559 p. LEPERE, Ph., De koop-verkoopovereenkomst, Antwerpen, Maklu, 2007, 112 p. MERCHIERS, Y., Bijzondere overeenkomsten, Kluwer, Antwerpen, 2000, 395 p. MEULEMANS, M., Een pand bouwen en verbouwen, Leuven, Acco, 2005, 788 p. RENARD, A. en VAN DER SMISSEN, P., La loi Breyne, Brussel, Nemesis, 1989, 261 p. RIGAUX, P., Le droit de l’architecte, Brussel, Larcier, 1993, 573 p. ROUSSEAU, L., La loi Breyne, Brussel, Kluwer, 2005, 229 p. STEENNOT, R. en DEJONGHE, S., Handboek Consumentenbescherming en Handelspraktijken, Antwerpen, Intersentia, 2007, 628 p. TILLEMAN, B., Totstandkoming en kwalificatie van de koop, Antwerpen, Kluwer, 680 p. TIMMERMANS, R., Dwaling en bedrog bij koop en verkoop van onroerend goed, Mechelen, Kluwer, 2007, 604 p. TIMMERMANS, R., De nieuwe gedragscode van vastgoedmakelaars, Mechelen, Kluwer, 2006, 344 p. TIMMERMANS, R., Praktische handleiding voor bestuurders en bewoners van appartementsgebouwen, Antwerpen, Kluwer, 1985, 66, nr. 177. VAN GERVEN, W. en COVEMAEKER, S., Verbintenissenrecht, Leuven, Acco, 2001, 459 p. VAN HOORICK, G.,Handboek Ruimtelijk Bestuursrecht, Antwerpen, Intersentia, 2006, 373 p. VAN OEVELEN, A., Overzicht van de recente ontwikkelingen in het recht van de aanneming van bouwwerken, Antwerpen , C.B.R., 1989, 284 p. VAN WIJGAARDEN, M. en CHAO-DUIVIS, M., Bouwrecht, Deventer, Kluwer, 2007, 253 p. VERBEKE, A. en VANHOVE, K., De Wet Breyne Sans Gêne, Gent, Larcier, 2003; 130 p. WEYTS, L., Notariële aspecten van het contractenrecht, Antwerpen, Kluwer, 2001, 332 p.

5.3 Tijdschriftartikelen ABBELOOS, A. en ABBELOOS, D., “De rechten van verdediging als een rode draad doorheen het gerechtelijk onderzoek”, T.Aann. 2002, I, 6-18. XII

ABBELOOS, W. en ABBELOOS, D., “De Tienjarige aansprakelijkheid van aannemer en architect: tendensen in de recente rechtsleer en rechtspraak, A.J.T. 2000-01, 509-536. ABBELOOS, W., “De oplevering van bouwwerken”, A.J.T.-Dossier 1995-96, 85-96. ALLEMEERSCH, B., “De procedure voor de Verzoeningscommissie Bouw – Een kritisch commentaar”, T.B.O. 2003, 77-94. BAERT, G., “Samenwerking bouwheer- aannemer? Medewerkingsplicht? Een metafoor” in “Aansprakelijkheid, veiligheid en verzekering in de bouw”, De Verz., 2000, 39-52. BAX, M., “Twee heren dienen? Over de eventuele aansprakelijkheid van de door de verkoper aangezochte notaris-raadsman en/of vastgoedmakelaar ten aanzien van de (aspirant)koper”., T.App., 1998/3, 3-9. BURSSENS, F., “De afdwingbaarheid van een bouwverplichting gekoppeld aan de aankoop van een stuk grond”, noot onder Gent 25 maart 2001, R.W. 2002-2003, 24-27. BURSSENS, F., “De oplevering van bouwwerken”, Advocatenpraktijk maart 1997, 34-35. CASTERMANS, A.G., “De makelaar, de notaris en de koop van onroerende zaken, WPNR 1992, 271-276. CHANDELLE, J.M., “ La loi du 9 juillet 1971 règlement de la construction d’habitations et la vente d’habitations à construire ou en voie de construction”, Rev.Not.B. 1972, 334-408. CLAEYS, I., “De nieuwe verjaringswet: een inleidende verkenning”, R.W. 1998-99, 377-403. COENE, G., “De verzoeningscommissie Bouw”, D.C.C.R. 2001, 335-365. DEBAENE, M. en VAN GRUNDERBEEK, A., “Toepasselijke principes inzake de controleplicht van de architect”, T.B.O. 2005, 118-127. DE CALUWE, A. en DELCORDE, A., “Loi du 9 juillet 1971 réglementant les contrats relatifs à certaines constructions immobilières”, J.T. 1972, 180-182. DECOSTER, S., “Wijzigingen aan de wet Breyne door de wet van 3 mei 1993”, R.W. 199394, 1001-1022. DECOSTER, S., “De aansprakelijkheid na oplevering voor (lichte) verborgen gebreken; Grondslag en toepassingsvoorwaarden”, T.Aann. 1989, 333-7-372. DE DECKER, H., “Nieuwe accenten bij de Wet Breyne”, Leuvense Notariële Geschriften dl. 5, 2004, 2-24. DEJONGHE, S., “Technieken waarbij een bouwpromotor rechten op een onroerend goed verwerft”, T.V.V. 2006, 629-671. XIII

DE VOS, S., “De Wet Breyne”, in Rechtskroniek voor het notariaat, dl. 12, Brugge, die Keure, 2008, 78-112.

DELVAUX, A. en HENRY, P., “Les particularités de la promotion”, Act. Dr. 1991,12431252. DUMORTIR, C. “Les garanties prévues par la loi Breyne et les garanties dans la pratique conventionnelle”, Act. dr. 1992, 221-251. DUMORTIR, C., “La loi Breyne et l’exécution du contrat”, Act. dr. 1992, 9-40. ERNEUX, P.-Y., “Promotions immobilières et protection du consommateur”, Rev.prat.immob. 2008, 164-166. FETTWEIS, A., “L’option préliminaire: commande d’un ouvrage ou achat d’ un bien fabriqué ou à construire”, Act.Dir. 1991, 861-890. GILLES, G., “Vingt ans d’ application de la loi Breyne ( 1973-1992) ( 1° partie)“, D.C.C.R. 1993-94, 420-442. GOOSSENS, W., “Recente rechtspraak privaat bouwrecht”, T.B.O. maart 2006, 2-22. GOOSSENS, W., “Tienjarige aansprakelijkheid en aansprakelijkheid voor verborgen gebreken in het kader van een aannemingsovereenkomst: twee onderscheiden aansprakelijkheidsgronden”, T.B.O. 2004, 45-47.

GOOSSENS, W., “Privaatrechtelijk bouwrecht, aanneming van werk, verbintenissenrecht: één geheel”, T.B.O. september 2003, 74, 69-76. GOOSSENS, W., “Vertragingsbedingen in aannemingsovereenkomsten”, NjW 28 mei 2003, 654-659. GOOSSENS, W., “Bouwverplichting bij verkoop van grond is geldig”, Juristenkrant 2002, afl. 36, 4. GOOSSENS, W., “De kwalificatie van de makelaarsovereenkomst en van de vergoeding die verschuldigd is als gevolg van de verkoop door de opdrachtgever”, noot onder Bergen 23 februari 1999, T.B.B.R. 2000, 431-442. HENROTTE, L.-O. en HENROTTE, J.-F., “Le promoteur courtier et la fraude à la loi Breyne”, Cath.dr immo 2001, afl. 3, 2-9. HENRY, P. en F. POTTIER, F., “Tentative de définition de la promotion immobilière”, R.P.I. 2008, 5-7. HERBOTS, J.H., ”Beëidiging van de werken en de vrijwaringsplicht” T.P.R. 2002, 589-627. XIV

HERBOTS, J.H., “Nieuw bouwrecht in Frankrijk - de Wet Spinetta”, R.W. 1977-78, 26862714.

LEPERE, P., “Consumentenbescherming in het kader van de verkoop van een onroerend goed”, T.V.V. 2004, 5-9. LEONARD, CH., “Loi Breyne”, noot onder Bruseel 23 november 1976, T. Aann.1979, 243255. LOOS, M., “De effectiviteit van de bedenktijd als instrument van consumentenbescherming”, TvC 2003, 14-17. MAES, S., “Wet Breyne”, NjW 2008, 50-73. MEULEMANS, D. en HERBOTS, B., ”De expertises in het kader van de Woningbouwwet. De verplichte en facultatieve tussenkomst van een architect”, D.C.C.R. 1994-95, 102-122. MOSSELMANS, S., “Het vereiste van “normale bewoonbaarheid” en de toepassing van de Wet Breyne”, noot onder Brussel 25 mei 1999, T.B.B.R. 2002, 509-601. NACKAERTS, N., “Invloed van de aansprakelijkheid voor lichte verborgen gebreken op de tienjarige aansprakelijkheid”, R.W. 1992-93, 169-181. PATART, D., “Questions d’actualité en matière de loi Breyne”, Rec.gén.enr.not. 2001, 294337. PENNEAU, A., “La notion de règles de l’art dans le domaine de la construction”, R.D.I. 1988, 105-109. RENS, J.-L., “Wijzigingen van de Wet Breyne”, T.Not. 1993, 427-434. RIGAUX, P., “Vers un renforcement de la protection de l’acquéreur d’une habitation à construire”, J.T. 1991, 493-494. RIGAUX, P., “Les contrats de construction”, Droit et immobilier 1993, 144-172. RIGAUX, P., “De la construction clé sur porte”, J.T.1979, 225-227. RIGAUX, P., “Le statut contractuel du promoteur”, T.Aann., 1969, 4, 160-181. SIMONT, L., “Réception provisoire”, noot onder Cass. 16 oktober 1969, T. Aann.1971, 7, 114. TIMMERMANS, R., “De bouwverplichting als kleefbeding bij de verkoop van grond vooralsnog niet ongeldig”, T.App., 2002, 1, 16-17. UYTTENHOEVEN, K., “De architect en de bouwpromotor:een verboden liefde of een bijzonder huwelijk?”, T.B.O. december 2004, 170-187. XV

UYTTERSPROT, H., “De Wet Breyne:zekerheidsstelling en achterpoorten”, T.V.V. 2006, 784-789. VANBELLE, M., “Bijzondere overeenkomsten”, noot onder Gent 6 november 1996, A.J.T. 1997-98, 230-232. VANHOVE, K., “Enkele bedenkingen omtrent de omzeiling van de Wet Breyne”, T.B.B.R; 2005, 50-51. VAN OOSTERWIJCK, G., “Recente toepassingen van notariële aansprakelijkheid”, Not.Fisc.M. 1994, 4, 1-7.

VAN SCHOUWBROECK, C. en DECOSTER, S., “De aansprakelijkheid na oplevering voor (lichte) verborgen gebreken. Grondslag en toepassingsvoorwaarden”, T.Aann. 1989, 333-372. VERGAUWE, J.-P., noot onder Rb. Nijvel 27 juni 1994, J.L.M.B. 1995, 313-321.

WEYTS, L., “Afgesloten ontsnappingsroutes bij de Wet Breyne”, T.Not. 2009, afl. 3, 127134. WILMS, W., “Het recht op informatie in het verbintenissenrecht”, R.W. 1980-81, 490-519. WYMEERSH, E., F. NICHELS, F.en BLOMMAERT, D., ”De garantieregeling in de Wet Breyne “, R.W. 1994-95, 181-185.

6 Elektronische bronnen www.bouwverzoening.be. http://mineco.fgov.be/. www.seetool.be/media/pdf/6732_pdffield01.pdf. http://wwww.seetool.be/media/pdf/6759_pdffield01.pdf. http://www.giw.nl. http://mineco.fgov.be/organization_market/construction_quality/application/aannemer_nl.asp. http://www.bouwunie.be/viewobj.jsp?id=290094.

7 Andere bronnen BRUYNBROEK, P., Architectenbureau Bruynbroek, Gistelse Steenweg 552/1, 8200 Brugge. Budget & Recht magazine- Test-aankoop, maart-april 2006, 8, nr. 185.

XVI

DE CLERCQ, M., Economie toegelicht, Antwerpen, Garant, 2002, 611 p. DE MEULDER, B., Wonen in Welvaart en wooncultuur in Vlaanderen, 1948-1973 in K. VAN HERCK en T. AVEMAELE (eds.), Vlaams Architectuurinstituut, 2006, 286 p. DE MUYNCK, H., Inleiding tot de bedrijfskunde, Tielt, Lannoo, 2007, 260 p. VAN ISTENDAEL, G., Het Belgisch labyrint, Amsterdam- Antwerpen, De Arbeiderspers, 1989, 335 p.

XVII

DEEL IV BIJLAGEN

1 Bouwpromotie-verkoopovereenkomst 2 Bouwpromotie-aannemingsovereenkomst “sleutel op de deur” 3 Algemene verkoopsvoorwaarden 4 Uitsplitsing promotieovereenkomst in verkoopsovereenkomst grond en aannemingsovereenkomst woning. 5 Uitsplitsing verkoopsovereenkomst grondperceel + nieuwbouwwoning “winddicht” en aannemingsovereenkomst voor de afwerking 6 Algemene verkoops- en aannemingsvoorwaarden toegevoegd aan onder 5 meegegeven aannemingsovereenkomst 7 Verkoopovereenkomst

DEEL IV BIJLAGEN

1 Bouwpromotie-verkoopovereenkomst 2 Bouwpromotie-aannemingsovereenkomst “sleutel op de deur” 3 Algemene verkoopsvoorwaarden 4 Uitsplitsing promotieovereenkomst in verkoopsovereenkomst grond en aannemingsovereenkomst woning. 5 Uitsplitsing verkoopsovereenkomst grondperceel + nieuwbouwwoning “winddicht” en aannemingsovereenkomst voor de afwerking 6 Algemene verkoops- en aannemingsvoorwaarden toegevoegd aan onder 5 meegegeven aannemingsovereenkomst 7 Verkoopovereenkomst

1 Bouwpromotie-verkoopovereenkomst

2 Bouwpromotie-aannemingsovereenkomst “sleutel op de deur”

3 Algemene verkoopsvoorwaarden

4 Uitsplitsing promotieovereenkomst in verkoopsovereenkomst grond en aannemingsovereenkomst woning.

5 Uitsplitsing verkoopsovereenkomst grondperceel + nieuwbouwwoning “winddicht” en aannemingsovereenkomst voor de afwerking

6 Algemene verkoops - en aannemingsvoorwaarden toegevoegd aan onder 5 meegegeven aannemingsovereenkomst

7 Verkoopovereenkomst