Mr.dr. C.P.M. van Houte, jurist te Heerlen∗
Enige processuele kanttekeningen naar aanleiding van de dwalingsherzieningsprocedure in de Deventer moordzaak.∗∗ 1. Inleiding Een paar weken na de moord op de weduwe W. werd haar fiscaal-jurist en beoogd executeur(-testamentair) Ernest L. als verdachte opgepakt. Na in eerste instantie te zijn vrijgesproken en een veroordeling tot 12 jaar gevangenisstraf in hoger beroep1, diende mr. L. bij de Hoge Raad een verzoek tot herziening in. Dat was onder meer onder meer gebaseerd op het feit dat het in Arnhem bewezen geachte moordwapen op grond van nieuw onderzoek toch niet het moordwapen bleek te zijn geweest. Het verzoek tot herziening werd ingewilligd en de zaak werd doorverwezen2 naar het Hof ’sHertogenbosch,3 dat vervolgens het eerdere arrest van het Arnhemse Hof bevestigde. Dat gebeurde onder meer op grond van de beweerde overeenstemming tussen het DNAprofiel van materiaal van mr. L. en dat van DNA dat op de kraag van het bloesje van de vermoorde4 weduwe zou zijn aangetroffen.5 L. stelde daarop cassatie in. Op 22 februari 2005 heeft de Hoge Raad arrest dat cassatieberoep verworpen.6 In zijn uitspraak gaf de Hoge Raad aan7 dat de opvatting onjuist is dat een rechter bij zijn onderzoek in herziening gebonden is aan de gronden die tot herziening hebben geleid. Dat betekent dat de rechter in herziening de zaak met inachtneming van de grenzen van art. 467, eerste lid Sv, geheel opnieuw dient te onderzoeken. Volgens de Hoge Raad heeft het Hof Den Bosch terecht op de voet van art. 474 Sv een onderzoek heeft ingesteld naar alle omstandigheden die van belang zijn voor het oordeel over de feiten die in de inleidende dagvaarding zijn opgenomen (vgl. HR 14 november 2000, NJ 2001, 17). Het Hof was dus in de opvatting van de Hoge Raad in het geheel niet gebonden aan het "novum" dat eerder grond had opgeleverd voor de verwijzing door diezelfde Hoge Raad. Verder verwierp de Hoge Raad de stelling dat het verboden is om aan de bewezenverklaring op essentiële onderdelen nieuw bewijsmateriaal ten grondslag te leggen. Het stond het Hof Den Bosch vrij nieuw bewijsmateriaal in zijn onderzoek te betrekken en aan zijn beslissing ten grondslag te leggen. Daaraan doet volgens de Hoge Raad niet af dat dit bewijsmateriaal ten tijde van de berechting door het Hof Arnhem nog niet bekend was.8 Evenmin staat daaraan in de weg dat dit nieuwe bewijsmateriaal aldus ∗ Auteur dankt prof.dr. J.E.R. Frijters voor zijn kritische opmerkingen naar aanleiding van het concept van dit artikel. ∗∗ Artikel is aangeboden op 26 februari 2005. 1
Gerechtshof te Arnhem van 22 december 2000, nummer 21/000908-00. HR (Strafkamer) 1 juli 2003, LJN-nummer: AE8165 Zaaknr: 00095/02 H. 3 Hof ’s-Hertogenbosch 9 februari 2004, LJN-nummer: AO3222 Zaaknr: 20.002219.03. 4 Het adjectief ‘vermoord’ of het substantief ‘moord’ gebruik ik hier in niet puur strafrechtelijke betekenis, tenzij anders aangegeven. 5 - Ook zonder moord kan dit worden verklaard door het feit dat mr. L. de weduwe Wittenberg vaak bezocht i.v.m. met zakelijke kwesties. - Hoe de gediagnosticeerde overeenkomst tussen het aangetroffen DNA en dat van L. is vastgesteld en onder welke omstandigheden de diagnose exact is uitgevoerd is ter terechtzitting niet duidelijk geworden. De verdediging heeft overigens nagelaten deze ‘’issues’’ op zich aan de orde te stellen. 6 HR 22 februari 2005, LJN: AR5714, Hoge Raad, 01568/04. 7 Supra 6, r.o. 3.5 8 In de Deventer moordzaak had dat materiaal bij een degelijk onderzoek door de Politie wel bekend kunnen zijn, omdat het bloedvlekje volgens het OM bij de moord van de weduwe op haar bloesje terecht was gekomen. Het niet geconstateerd hebben van dat bloedspatje is evident als een ambtelijke fout aan te merken die mijns inziens in de risicosfeer van het OM ligt. 2
1
maar éénmaal door een rechterlijke instantie ten gronde is beoordeeld. Evenals dit in hoger beroep het geval is, staat het de in herziening oordelende rechter vrij al het relevante bewijsmateriaal, ongeacht of dit ten voordele of ten nadele van de verdachte strekt, in zijn beschouwingen te betrekken. Klaarblijkelijk stelt de Hoge Raad de waarheidsvinding vóór alles. In dit artikel zal ik de consequenties van deze door de Hoge Raad aangehouden leer van onbeperkte bewijsvoering in herziening behandelen. 2. Procedure tot dwalingsherziening 2.1 Novum Het (bijzondere) rechtsmiddel van aanvraag tot herziening kan in principe worden ingeroepen door iemand die strafrechtelijk is veroordeeld terwijl er een (sterk) vermoeden bestaat dat zulks op basis van een nieuw feit niet juist is. Een passende naam voor deze procedure is dwalingsherziening.9 Het is een gerechtelijke procedure die door de wetgever in het leven is geroepen uitsluitend om een dwalende rechter te corrigeren en aldus de waarheidsvinding te bevorderen. Tijdens de behandeling van een aanvraag tot dwalingsherziening wordt de in het strafrechtelijke vonnis ‘gefixeerde werkelijkheid’ vergeleken met de (hypothetische) situatie zoals die (waarschijnlijk) zou zijn geweest ware het nieuwe feit eerder bekend geweest. Slechts indien de als nieuw feit gepresenteerde omstandigheid door de Hoge Raad van voldoende gewicht wordt geacht, in die zin dat daardoor de bewijsconstructie van de eerdere onherroepelijke uitspraak vermoedelijk op (gedeeltelijk) losse schroeven is komen te staan, zal de aangedragen omstandigheid als novum worden geaccepteerd. Aan de aanvrager wordt dan toegang tot de procedure in herziening verleend. De Hoge Raad doet met de aanvaarding van een novum een waarschijnlijkheidsuitspraak over de vermoedelijke uitkomst, maar laat de uiteindelijke toets over aan de herzieningsrechter naar wie de zaak wordt verwezen. In overweging 5.4.3 van zijn arrest10, als sluitstuk van de verzoekprocedure tot herziening, kende de Hoge Raad terecht een essentiële plaats toe aan de bewijswaarde van het novum. Een novum als nieuwe omstandigheid wordt in een aanvraagprocedure door de Raad bewijsrechtelijk beoordeeld tegen de achtergrond van de door de lagere rechter ontworpen bewijsconstructie. Na toewijzing van een verzoek dienen de bewijsrechtelijke repercussies van een dergelijk novum voor die bewijsconstructie te worden vastgesteld. Dat wordt echter niet door de Hoge Raad zelf gedaan, maar door een hof waarnaar de zaak vervolgens wordt verwezen. In deze opvatting voert de herzieningsrechter een zogenoemde ‘novumrepercussietoets’11. In het arrest van 22 februari 200512 heeft de Hoge Raad deze zienswijze echter zonder meer verworpen. Dat is jammer, omdat de herzieningsprocedure daardoor het karakter krijgt van een ‘gewoon’ appel, terwijl de herzieningsprocedure door de wetgever juist is bedoeld om ten voordele van de veroordeelde te strekken.
9
Dwalingsherziening (art. 457, lid 1, sub 2 Sv) dient expliciet te worden onderscheiden van ‘herziening op grond van conflicterende rechtspraak’ (art. 457, lid 1, sub 1 Sv). 10 HR (Strafkamer) 1 juli 2003, LJN-nummer: AE8165 Zaaknr: 00095/02 H. 11 Terminologie ontleend aan prof.dr. J.E.R. Frijters. 12 Supra 6.
2
3. Procedure in dwalingsherziening 3.1 Ratio van dwalingsherziening De dwalingsherzieningsprocedure is door de wetgever uitsluitend in het leven geroepen als middel om rechterlijke dwalingen13 ten nadele van een veroordeelde met terugwerkende kracht te kunnen corrigeren en dus geen eventuele dwalingen van het OM. Deze ratio legt een belangrijke beperking op aan de rechter die moet gaan oordelen over de repercussies van het novum voor de bewijsconstructie die ten grondslag ligt aan de eerdere onherroepelijke uitspraak. Die ratio zou m.i. tevens een dwingende richtlijn voor de herzieningsrechter dienen te zijn. Uit de aard van de procedure volgt dat de procedure uitdrukkelijk niet is bedoeld om het OM de gelegenheid te bieden buiten het novum om geheel nieuwe, voor de veroordeelde belastende bewijsmiddelen, aan de rechter voor te leggen. Dat laatste geldt uiteraard niet voor feiten die door het novum meegesleept worden. De ratio ten voordele van de veroordeelde brengt ‘ideaaltypisch’ mee dat nieuwe bewijsmiddelen uitsluitend door de veroordeelde via de procedure tot herziening in de herzieningsprocedure kunnen worden ingebracht. Voor het OM is er geen tweede kans (zie hierna 3.3). 3.2 Kristallisatiepunt Naast het gebod dat ‘herziening’ niet ten nadele van de veroordeelde mag leiden in termen van op te leggen straf14, is er nóg een beperking van processuele aard. Vanwege de leidende procesrechtelijke rol van het novum zal het onderzoek in de herzieningsprocedure zich moeten concentreren rond het novum. Het feit dat het novum op zich als revisiegrond door de herzieningsrechter niet meer onderzocht behoeft te worden, en in die zin betekenisloos is15, brengt niet met zich mee dat het novum als ‘fait accompli’ in de reconstructie van de onderzochte bewijsconstructie niet een centrale positie zou moeten nemen. Integendeel. De (bewijsrechtelijke) invloed van het getoetste novum op de bewijsconstructie van het onherroepelijke strafvonnis, zal moeten worden onderzocht. Daar draait het om. De herzieningsrechter beslist weliswaar naar zijn vrije overtuiging16 over de feitelijke grondslag van het aangevoerde novum en over de betekenis daarvan voor de bewijsvraag in verband met de andere bewijsmiddelen en de te nemen beslissing. Maar bij het uitvoeren van die taak is deze rechter wel gebonden aan de ratio van de herzieningsprocedure (ten voordele van de veroordeelde) en de daaruit voortvloeiende beperking die het novum doet stellen aan de reconstructie van het bewijsoordeel. 3.3 Herzieningsprocedure biedt geen geprivilegieerde procestoegang aan het OM Een onbeperkte aanvoer van nieuwe feiten ter substitutie of compensatie van het novum is uitdrukkelijk niet de bedoeling van de dwalingsherziening. Maar het wordt door de wet ook niet uitdrukkelijk verboden, hetgeen goedbeschouwd als een omissie moet worden aangemerkt. In de literatuur komt men dan ook regelmatig de opvatting tegen die een onbeperkt feitelijk onderzoek in het geding in herziening bepleit17, als ware het een gewone appèlprocedure.18 Met zijn arrest van 22 februari 200519 heeft de Hoge Raad 13
Schalken in zijn noot onder HR 27 juni 2000, NJ 2000, 503. Idem: G.G.J. Knoops, De controlerende functie van de Hoge Raad bij het redresseren van rechterlijke dwalingen: de strafrechterlijke revisie in rechtsbeschermend perspectief, AA 54 (2005) 2. 14 Art. 476, lid 1 Sv. Kennelijk dwaalde het OM hieromtrent door bij het hof Den Bosch een hogere straf (15 jaar) dan de reeds in het gewijsde opgelegde straf (12 jaar) te eisen. 15 G.A.M. Strijards, Revisie, Inbreuken en executiegeschillen betreffende het strafgewijsde, Gouda Quint, Arnhem, 1989, p. 266. 16 J.W. Belinfante, Geschiedenis van de Wet van den 14en juli 1989, Stbl. nr. 159, tot wijziging van den 18en Titel van het Wetboek van Strafvordering, p. 107. 17 Het ligt voor de hand aan te nemen dat dit uitsluitend het geval is wanneer er sprake is van herziening op grond van conflicterende rechtspraak. In een dergelijk geval zijn immers door de Hoge Raad in de herzieningsaanvraagprocedure alle rechterlijke uitspraken vernietigd zodat men wel “opnieuw moet beginnen”. 18 P.A.M. Mevis, Capita Strafrecht, een thematische inleiding, Ars Aequi Libri, Nijmegen, 2004, p. 435 en Strijards, a.w., 1989, p. 276.
3
deze visie bevestigd. ‘Interne compensatie’ in de zin van onbeperkte substitutie of aanvulling van bewijsmiddelen door nieuwe bewijsmiddelen wordt als geen enkel bezwaar gezien. Deze opvatting geeft aan de herzieningenrechter maximale beslissingsvrijheid. Daarbij wordt helaas over het hoofd dat toekenning van een dergelijke procesrechtelijke bevoegdheid onvermijdelijk leidt tot ‘lekkage’ in het wettelijke systeem van Sv. Vergeten wordt namelijk dat de herzieningsprocedure een exceptioneel karakter heeft20 zonder mogelijkheid van hoger beroep, en ook dat convergentie in de procesvoering het uiteindelijke doel moet zijn:21 Er moet ooit een einde komen aan de rechtsgang. Een onbeperkte aanvoer van nieuwe bewijsmiddelen die deze pleitbezorgers voorstaan, en nu ook de Hoge Raad, staat dan ook haaks op de opvatting, dat de feiten en omstandigheden die niet door het novum worden ‘beroerd’ in herziening als onherroepelijk vaststaande feiten dienen te worden erkend. Het argument dat de herzieningsrechter als latere rechter door de inperking van zijn vrijheid tot een beslissing zou komen die hij niet voor zijn verantwoording kan nemen22, is niet alleen niet valide. Onbeperkte vrijheid van de herzieningsrechter tast juist het gezag van de rechterlijke macht aan, omdat de eerdere beslissing het resultaat is van een denk- en onderzoeksarbeid waarbij de feiten die niet door het novum worden beroerd, uitsluitend de logische en daarmee noodzakelijke uitkomst van de beslissing bepalen, en daarom als zodanig nooit aan de herzieningsrechter kunnen worden verweten. Die feiten zijn, omdat ze vaststaan, het vertrekpunt van de latere rechter waarop hij noodzakelijkerwijs een logisch juiste beslissing moet baseren. Hij hoeft voor die bij aanvang van zijn herzieningsprocedure reeds vaststaande feiten geen (eigen) verantwoording te nemen. Daarbij komt nog dat het juist de veroordeelde is die feitelijke onjuistheden (als implicatie van het novum) te berde brengt, en niet de rechter, noch het OM. Zolang de wet de mogelijkheid niet kent dat de rechter (of het OM) ambtshalve een herzieningsprocedure op basis van een novum entameert, is er ook geen enkele reden om die rechter (of het OM) vervolgens – in de herzieningsprocedure zelf – nieuwe (niet novum gerelateerde) feiten in beschouwing te laten nemen. De dwalingsherziening is primair bedoeld als een door de wet erkend voorrecht van de veroordeelde en van niemand anders, en zeker niet van het OM.23 Door het toestaan van een onbeperkt onderzoek in de herzieningsprocedure wordt aan het OM in een dwalingsherzieningsprocedure, die nota bene wordt geïnitieerd door de veroordeelde, de positie van ‘freerider’ verleent. Een gemakkelijke processuele positie die voor de veroordeelde nadelig kan uitpakken. Dit geldt a fortiori indien de feiten die het OM ten onrechte inbrengt reeds bekend waren, of redelijkerwijs bekend hadden kunnen of behoren te zijn, vóórdat de (eerdere) rechter zijn onherroepelijke uitspraak deed. Mijns inziens mag herziening nadrukkelijk niet een ‘repêchage’ voor het OM inhouden.24
19
Supra 6. J. de Hullu, Tekst & Commentaar Strafvordering, 3e druk, p. 291, noot 111. 21 Bij dwalingsherziening wordt de rechterlijke uitspraak niet vernietigd en wordt de zaak (evenals bij herziening in geval van conflicterende rechtspraak) doorverwezen naar het Hof. Een verwijzing naar de rechtbank zou echter voor de hand liggen, indien het de bedoeling was geweest de strafzaak geheel opnieuw te behandelen. De verwijzing naar het Hof betekent dat de wetgever er kennelijk vanuit is gegaan dat er geen sprake kan zijn van een volledig nieuwe behandeling en (dus) ook niet van een onbeperkte mogelijkheid om nieuwe feiten aan te brengen 22 J. de Hullu, a.w., p. 290. 23 Weliswaar staat art. 458, lid 1 Sv een herzieningsverzoek door de procureur-generaal toe, maar zijn taak is primair de Hoge Raad te adviseren en niet te vervolgen. 24 Zelfs de pleitbezorgers van een herziening ten nadele gaan niet zo ver dat zij een novum wensen te accepteren dat eerst na het onherroepelijk worden van het arrest bekend is geworden, als dat bekend worden te wijten is aan verzaking of van het uitvoeren door het OM van inadequaat feitenonderzoek in de eerdere instantie(s); zie P.A.M. Mevis en T. Kooijmans, Herziening ten nadele, Kluwer, Deventer, 2003, p. 94/95. 20
4
Bovendien vormt het verlenen van de bevoegdheid aan het OM om onbeperkt nieuw (belastend) bewijs te kunnen aanvoeren een inbreuk op de beginselen van ‘fair trial’ en ‘equality of arms’. Immers, tegenover de door de wet voor de veroordeelde opgeworpen hoge drempel voor het erkend krijgen van het door hem aangevoerde novum25 bestaat er voor het OM geen enkele verplichting of inspanning. Het OM behoeft in die opvatting geen enkele moeite te doen om de toelating van nieuw bewijsmateriaal te rechtvaardigen. De aanklager kan passief afwachten en zien of de requirant slaagt in zijn herzieningsverzoek. En als dat inderdaad het geval is, kan hij vervolgens in de herzieningsprocedure zelf onbeperkt nieuw bewijs aanvoeren. Als procedurele oplossing voor deze processuele onevenwichtigheid kan natuurlijk een ‘omkering’ van bewijslast worden ingevoerd. Het OM dat nieuw bewijs ten nadele van de veroordeelde in de herzieningsprocedure wil introduceren, krijgt in dat model de verzwaarde bewijslast opgelegd om aan te tonen dat het bewijsmateriaal redelijkerwijs niet eerder geïntroduceerd had kunnen worden. Het niet-slagen dat bewijs te leveren zou gesanctioneerd moeten worden met het niet-ontvankelijk verklaren van het OM dan wel het buiten beschouwing laten van dat bewijs. Door het instellen van deze maatregel wordt voorkomen dat verzaking van het OM kan worden geheeld.26 3.4 Herzieningsprocedure is géén appèlprocedure Er bestaan wel degelijk belangrijke verschillen tussen een hoger beroepsprocedure en de dwalingsherzieningsprocedure, ook al gaat de Hoge Raad daaraan voorbij. De herzieningsprocedure kan per definitie niet ten nadele van de veroordeelde strekken (verbod van reformatio in peius), terwijl de hoger beroepsprocedure dat wel kan.27 Bovendien is de juridische positie van de appelerende partij wezenlijk anders dan van degene die een procedure in herziening ingaat. De eerste is, òf vrijgesproken, òf nog niet onherroepelijk veroordeeld28, terwijl de dwalingsherzieningsprocedure uitsluitend openstaat voor onherroepelijk veroordeelden. Dezen kunnen per definitie niet opnieuw vervolgd worden. Het toestaan van een onbeperkte aanvoer van nieuwe (belastende) feiten, houdt m.i. zonder meer een tweede vervolging in. En dat is in strijd met het nebis-in-idem beginsel.29 De herzieningsprocedure wordt daarmee en passant een nieuwe feitelijke instantie worden zonder beroepsmogelijkheid.30 Het pleidooi van Mevis en Kooijmans ten faveure van een wettelijke mogelijkheid voor het instellen van herzieningsprocedure-ten-nadele met de mogelijkheid van een nieuw feitenonderzoek betreft, als ik het goed zie, uitsluitend situaties waarin bijv. door bedrog of het intrekken van een bekentenis een onjuist vonnis tot stand is gekomen.31 In dergelijke gevallen was
25
Of een nieuw feit als novum wordt geaccepteerd, wordt in een afzonderlijke, zogenoemde preparatoire procedure beoordeeld (art. 462 e.v. Sv). 26 Zelf ben ik van oordeel dat het OM überhaupt geen bewijs in de dwalingsherzieningsprocedure mag introduceren. Het introduceren van nova dient uitsluitend als privilege aan de veroordeelde te worden vergund. Door nieuwe forensische onderzoekstechnieken te creëren bewijs ten nadele van de veroordeelde dient in deze visie buiten beschouwing gelaten te worden. Voortschrijdende forensische expertise kan natuurlijk wel ten voordele van de veroordeelde als novum worden aangevoerd; zie G.J.A. Knoops, De Puttense moordzaak, NJB 2002, nr. 29. 27 Het OM was blijkbaar wel in de veronderstelling dat een procedure bij een Gerechtshof na geslaagde cassatie en een procedure na een geslaagde herzieningsaanvraag hetzelfde zijn, getuige het feit dat de A-G in den Bosch 15 jaar gevangenisstraf eiste, terwijl L. eerder door het Hof te Arnhem tot 12 jaar was veroordeeld. Kennelijk was de A-G bij het hof Den Bosch niet op de hoogte van het feit dat art. 312 Sv uitdrukkelijk niet van toepassing is in de herzieningsprocedure. 28 Indien sprake is van een novum (art. 457, lid 1, sub b Sv), vernietigt de HR de aangevochten beslissing niet, maar wordt de tenuitvoerlegging geschorst in afwachting van de uitkomst van de herziening. 29 Idem, G.A.M. Strijards, a.w, 1989, p. 271. 30 Het ontbreken van een mogelijkheid tot het instellen van beroep is in strijd met art. 14, lid 5 BUPO. De Hoge Raad zag in zijn arrest van 22 februari 2005 (Supra 6) daarin geen enkel bezwaar. 31 P.A.M. Mevis en T. Kooijmans, a.w., hoofdstuk 6.
5
de veroordeelde te kwader trouw32 en lijkt het belang van de waarheidsvinding een uitzondering op het ne-bis-in-idem-beginsel te rechtvaardigen. 3.5 Opdracht aan de herzieningsrechter Het onderzoek in de dwalingsherzieningsprocedure geschiedt zowel naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in herziening als van de onderzoeken op de vorige terechtzittingen.33 In de verwijzingsopdracht ontbreekt de mededeling dat de herzieningsrechter de zaak moet berechten met ‘inachtneming van ’s Hogen Raads arrest’.34 Of het novum een noviteit is, wordt niet onderzocht.35 De herzieningsrechter heeft tevens de taak de vroeger geleverde bewijzen36 in het licht van het nieuwe feit (novum) te herbeoordelen (‘novumrepercussietoets’). Een dergelijke exercitie kan tot gevolg hebben dat die bewijzen, of delen daarvan, komen te vervallen, omdat zij feitelijk niet bestaanbaar zijn (dan wordt het ‘schijnen’ dus ‘zijn’) in conjunctie met de nieuwe omstandigheid (het novum). De (bedoeling van de) wet eist dus een duidelijke procesrichting en stelt daarenboven een beperking aan de reikwijdte van het feitenonderzoek: De nieuwe omstandigheid (het novum) dient te worden getoetst aan de oude bewijsconstructie en vervolgens dient te worden beoordeeld wat de eventuele consequenties (repercussies) van die toets zijn. Dit uitgangspunt doet geen afbreuk aan de ‘constraints’ die uit de novumrepercussietoets voortvloeien. Het feit dat er een onderzoek plaatsvindt naar alle punten genoemd in art. 348 en 350 Sv, betekent geenszins dat er (onbeperkt) nieuwe feiten door het OM mogen worden aangevoerd. De feiten en omstandigheden zoals die in de eerdere instanties al zijn aangevoerd kunnen heel goed – gezien de ratio van de herziening - uitsluitend opnieuw worden beoordeeld in het essentiële licht van het novum. Nieuwe feiten of omstandigheden buiten het novum hoeven dus helemaal niet in aanmerking te worden genomen als bewijs om ten grondslag te worden gelegd aan de beslissing van de herzieningsrechter. Dat betekent mijns inziens dat andere (nog niet aangedragen) feiten die niet de status van novum hebben bereikt, niet alsnog zouden mogen worden aangevoerd.37 De verdediging mag in dit stadium geen feiten aanvoeren die buiten het novum staan, en voor het OM geldt al helemaal – juist vanwege het karakter van de dwalingsherziening – dat deze geen nieuwe (belastende) feiten mag aanvoeren.38 Dat zou bovendien zinloos zijn, omdat het de herzieningsrechter zou kunnen verleiden tot het doen van een uitspraak die ligt buiten de limitatieve opsomming van de mogelijke substitutiebeslissingen van art. 467, lid 1 Sv. Voorstanders (incluis de Hoge Raad) van een onbeperkt feitenonderzoek zien deze wettelijke beperking ook, maar laten ná de daaraan noodzakelijkerwijs te verbinden conclusie te trekken.39
32
In het belastingrecht is het in die gevallen ook mogelijk via navordering (art. 16 Algemene wet inzake rijksbelastingen) belasting met boete op te leggen. 33 Art. 474, lid 1 Sv. Daar het zolderkamerbloesje al eerder is onderzocht en beschreven in de dossiers en de beschrijving toen beperkt is tot een onderzoek aan de door een object veroorzaakte scheuren en niets is vermeld over een (in de visie van het OM noodzakelijkerwijs toen ook al aanwezige) substantie op de kraag, is sprake van een fout die niet meer in herziening kan worden hersteld. 34 G.A.M. Strijards, a.w., 1989, p. 261. 35 Het Hof waarna de zaak is verwezen, hoeft niet te onderzoeken of er inderdaad sprake is van een novum; HR 6 februari 1979, NJ 1979, 340. 36 In de literatuur wordt wel verdedigd dat voor de herzieningsrechter ook nieuw bewijs mag worden aangevoerd (Strijards, a.w., 1989, p. 276). Dat moge zo zijn voor de herzieningsprocedure wegens conflicterende uitspraken, maar het is mijns inziens lijnrecht in strijd met de ratio van de dwalingsherzieningsprocedure. 37 Anders, Strijards, a.w., 1989, p. 276. 38 Immers, indien het OM geen processuele mogelijkheid heeft om een verzoek tot herziening te doen, dient het hem uiteraard ook te ontbreken aan een mogelijkheid langs een andere (gemakkelijkere weg) nieuwe feiten aan te voeren. 39 J. de Hullu, a.w., p. 289.
6
Het ontbreken van een appèlmogelijkheid vormt een zwaarwegend argument om de dwalingsherzieningsprocedure als een convergerende procedure te zien. Daar nieuwe feiten buiten het novum ideaaltypisch niet mogen worden aangevoerd, is per definitie het risico uitgesloten dat feiten maar eenmaal door een rechter (kunnen) worden beoordeeld. Immers, de oude, vaststaande feiten hebben in beginsel twee feitelijke instanties doorlopen en staan daardoor onherroepelijk vast, terwijl het novum na de preparatoire procedure nogmaals wordt getoetst in de herzieningsprocedure. Bovendien zal het novum in beginsel uitsluitend een omstandigheid ten faveure van de veroordeelde zijn, zodat het ontbreken van een tweede feitelijke instantie niet ten nadele van de veroordeelde werkt.40 De logica van de processuele beperkingen die als uitvloeisel van de ratio van de dwalingsherzieningsprocedure aan de bewijsvraag dienen te worden opgelegd is zó dwingend, dat zowel het arrest van 9 februari 2003 van het Gerechtshof ‘sHertogenbosch als dat van de Hoge Raad van 22 februari 2005 onbegrijpelijk zijn. 4. Slot De gerechtelijke procedure van ‘dwalingsherziening’ is door de wetgever bedoeld als middel om een rechterlijke dwaling ten nadele van de veroordeelde te kunnen herstellen. Voor de veroordeelde zou de procedure dan ook een loterij zonder nieten dienen te zijn. Weliswaar is de prijs van het lot vrij hoog, want de veroordeelde dient een novum te bewijzen, maar een kans op een verhoging van zijn straf is afwezig. In een dwalingsherzieningsprocedure dient het onderzoek zich te focusseren op het novum en op de repercussies van dat novum voor het in de eerdere instantie geleverde bewijs. In dat licht bezien is het onbegrijpelijk dat in de Deventer moordzaak het Hof Den Bosch wèl nieuwe (belastende) feiten buiten het novum om, heeft geaccepteerd als bewijs, waarbij bovendien nog in het oog springt dat dit (ogenschijnlijk) belastend materiaal door verzaking door het OM niet reeds in de procedure(s) vóór het onherroepelijke vonnis was aangevoerd. Dat de Hoge Raad het arrest van het Hof Den Bosch bevestigde, is vanuit de beperkte strekking van de dwalingsherzieningsprocedure onbegrijpelijk. Immers, in feite werd een tweede vervolging geïntroduceerd die ten nadele van de veroordeelde mr. L. uitpakte, zodat de ratio is miskend die aan deze procedure ten grondslag ligt. Het zou interessant zijn om deze opvatting van de Hoge Raad aan het Europese Hof voor de rechten van de Mens voor te leggen. Mr.dr. C.P.M. van Houte.
40
BHTK 1898-1899, 78, nr. 5, p. 13: ‘Appel toch schijnt in deze niet nodig, het geldt hier niet eene zaak als bij de oorspronkelijke berechting. In het geval de revisie wordt toegewezen, moet de reden daartoe zóó beslissend zijn, dat ééne instantie voldoende is.’
7
