Juridisch Risico’s in de Deal, indien PSV niet aan haar verplichtingen voldoet.
Een ieder is het erover eens dat de grootste risico’s worden gelopen, indien dit feit zich voordoet in de eerste periode van 10 jaar. In de onderbouwing van de deal en in de antwoorden op de technische vragen op dit punt wordt gesteld dat ingeval van faillissement of niet nakoming de volledige eigendom onroerende zaken (stadion en Herdgang grond + opstallen) “om niet” aan de gemeente zouden toevallen. Deze stelling is niet juist, althans op zijn minst gedeeltelijk onjuist. Dat wordt veroorzaakt door het feit dat de wettelijke regeling van het erfpachtrecht in het BW enkele dwingendrechtelijke bepalingen bevat waarvan in de te sluiten erfpachtovereenkomst ten nadele van de erfpachter (PSV) niet kan worden afgeweken.
Het belangrijkste artikel is het navolgende. • •
Titel 7. Erfpacht Artikel 87 o 1. Een erfpacht kan door de erfpachter worden opgezegd, tenzij in de akte van vestiging anders is bepaald. o 2. Een erfpacht kan door de eigenaar worden opgezegd, indien de erfpachter in verzuim is de canon over twee achtereenvolgende jaren te betalen of in ernstige mate tekortschiet in de nakoming van zijn andere verplichtingen. Deze opzegging moet op straffe van nietigheid binnen acht dagen worden betekend aan degenen die als beperkt gerechtigde of beslaglegger op de erfpacht in de openbare registers staan ingeschreven. Na het einde van de erfpacht is de eigenaar verplicht de waarde die de erfpacht dan heeft aan de erfpachter te vergoeden, na aftrek van hetgeen hij uit hoofde van de erfpacht van de erfpachter te vorderen heeft, de kosten daaronder begrepen. o 3. Een beding dat ten nadele van de erfpachter van het vorige lid afwijkt is nietig. In de akte van vestiging kan aan de eigenaar de bevoegdheid worden toegekend tot opzegging, behoudens op grond van tekortschieten van de erfpachter in de nakoming van zijn verplichtingen.
Uit het voorgaande blijkt dat bij een einde van de erfpachtovereenkomst door 2 jaar niet betalen van de canon de volledige eigendom geenszins “om niet” aan de gemeente toevalt. Deze bepaling is dwingend recht en daarvan kan in de overeenkomstniet worden afgeweken. Dit artikel is ook van belang is bij een faillissement van PSV. De waarde van de onroerende is namelijk voor de curator een aanzienlijk boedelbestanddeel. Het risico bestaat derhalve dat bij een niet nakomen of faillissement binnen de eerste 10 jaar de gemeente met een lening van bijna 50 miljoen zit en tevens een aanzienlijk bedrag ( de waarde van de zaak minus de vordering op PSV) moet betalen.
Vraag: Is bij de beoordeling van de risico”s de werking van de dwingendrechtelijke bepaling van artikel 5: 87 lid 2 BW in de overwegingen betrokken geweest? Zo ja, hoe is het risico dat voor verkrijging van de opstallen een bedrag moet worden betaald afgedekt? Verder is het navolgende artikel van belang.
•
Artikel 99 o 1. Na het einde van de erfpacht heeft de voormalige erfpachter recht op vergoeding van de waarde van nog aanwezige gebouwen, werken en beplantingen, die door hemzelf of een rechtsvoorganger zijn aangebracht of van de eigenaar tegen vergoeding der waarde zijn overgenomen. o 2. In de akte van vestiging kan worden bepaald dat de erfpachter geen recht heeft op de in het eerste lid bedoelde vergoeding: a. indien de in erfpacht gegeven grond een andere bestemming had dan die van woningbouw; b. indien de erfpachter de gebouwen, werken en beplantingen niet zelf heeft bekostigd; c. indien de erfpacht geëindigd is door opzegging door de erfpachter; d. voor zover de gebouwen, werken en beplantingen onverplicht waren aangebracht en hij ze bij het einde van de erfpacht mocht wegnemen. o 3. De eigenaar is bevoegd van de door hem ingevolge dit artikel verschuldigde vergoeding af te houden hetgeen hij uit hoofde van de erfpacht van de erfpachter te vorderen heeft.
In tegenstelling tot artikel 5:87 BW is dit artikel niet dwingend rechtelijk. In de erfpachtovereenkomst kan dus een regeling worden opgenomen waardoor aan het einde van de overeenkomst geen vergoeding verschuldigd wordt. Vraag: Wordt een dergelijke regeling in de overeenkomst opgenomen? Het boekjaar van de gemeente is gelijk aan het kalenderjaar. Het boekjaar van PSV loopt op grond van de KNVB reglementen van 1 juli tot en met 30 juni daaropvolgend. Seizoenkaarten worden meestal verkocht en betaald in de periode april tot augustus voor aanvang van een nieuw seizoen. Seizoenkaarthouders betalen vooruit voor het recht om een bepaald aantal wedstrijden van PSV bij te wonen. Wat als PSV kort na begin van het seizoen failliet gaat. Seizoenkaart houders krijgen dan niet waarvoor ze betaald hebben en zullen hun geld geheel of gedeeltelijk terugvorderen. Voor zover ze nog niet betaald hebben, zullen ze ook niet betalen. Verder eindigt de erfpachtovereenkomst, zodat geen canon meerverschuldigd is. Als de canon voor het gehele jaar al geïncasseerd is zal wellicht een gedeelte moeten worden terugbetaald. Gemeente moet echter wel de rente van de lening blijven betalen. In het risico fonds zit dan nog niet zoveel geld.
Vraag: Hoe lopen de jaartermijnen van de lening en de erfpachtovereenkomst? Is het hiervoor genoemde risico voldoende afgedekt?
Antwoord 68 n.a.v. rapport Philips stadion zonder PSV. Als PSV als vaste bespeler van het stadion wegvalt zal de exploitatie van het stadion door het wegvallen van alle voetbal gerelateerde inkomsten en contracten niet voldoende zijn om de rente van de lening te betalen. Bovendien zullen de kosten voor het in stand houden van de voetbalstadion functie erg hoog zijn, in ieder geval veel te hoog voor incidentele voetbal evenementen als interlands en cup finals. Door de te kleine capaciteit is het een utopie te verwachten dat regelmatig belangrijke interlands of cup finales gespeeld zullen worden. In het antwoord wordt gesteld dat “conservatief”is ingestoken. Vraag: Is zelfs deze “conservatieve” insteek niet te optimistisch?
Financieel
Toetsing aan Wet Fido. De Wet Fido regelt de vorm waarin gemeenten geld kunnen lenen en uitlenen (d.i. uitzetten met name in een deposito bij een bank). Elementen uit de wet. Gemeenten mogen geen banken worden; ze mogen dus niet geld lenen met als enig doel om dit geld bij een ander tegen een hogere rente uit te zetten (NB: enig doel is dan behalen van een rentemarge - dat is hier niet het geval want steun van PSV is mogelijk een gemeenschappelijk belang); Artikel 2 o
1.Openbare lichamen gaan leningen aan, zetten middelen uit of verlenen garanties uitsluitend ten behoeve van de uitoefening van de publieke taak.
Voor de uitvoering van de deal moet de gemeente een lening aangaan van zeg € 50 mln. De eerste vraag die aan de orde is: Wordt de lening aangegaan voor de uitvoering van een publieke taak? Dit is, dacht ik, geen technische vraag. Het is zelfs de vraag of de gemeente vooraf deze vraag heeft gesteld. Een negatief antwoord op deze vraag, betekent dat de lening in strijd met dit artikel van de wet zou zijn. Voor een positief antwoord is de vraag gerechtvaardigd welke publieke taak het betreft.. In de voorgelegde notitie wordt gesproken over een gemeenschappelijk belang van de Gemeente en PSV, maar daarmee is nog niet gezegd dat de gemeente een publieke taak uitoefent. Het overeind houden van het bedrijf PSV lijkt mij geen publieke taak. In de notitie wordt ook gesteld dat de sale-and-lease back constructie materieel gezien een aflossingsvrije lening van de gemeente aan PSV zou zijn met de (onder) grond van het stadion en de Herdgang als onderpand. Ik vind het wat vergezocht, maar als het juist zou zijn, lijkt mij dat ook in strijd met artikel 2 lid 1 Wet Fido. Het PSV voorstel lijkt inderdaad een zgn. 'sale-and-lease-back' constructie: PSV verkoopt (sale) de grond onder het stadion en de Herdgang (blote eigendom) aan de gemeente voor € 50 mln. en de gemeente geeft de grond in erfpacht (lease back) en ontvangt jaarlijks een huur (te vergelijken met rente over die € 50 mln.). De gemeente krijgt de blote eigendom van de grond. Alle opstallen blijven eigendom van PSV. Met de sale-and-lease back constructie blijft de gemeente maximaal uit de buurt van de Wet Fido, maar de constructie is niet zonder risico:
Risico 1 van de gemeente is dat PSV failliet gaat (uit krant blijkt dat de financiële situatie van de club beroerd is ook ten opzichte van andere clubs in het land) en dat de grond -na alle kosten van bouwrijp maken voor andere bestemmingen dan een voetbalstadiononvoldoende is om de benodigde lening van € 50 mln. af te lossen; Dit risico is hiervoor al besproken. Belangrijk daarbij is dat door de werking van artikel 5:87 lid 2 De gemeente de opstallen geenszins “om niet” zal verkrijgen in geval van niet voldoen aan de verplichtingen door PSV. Er is dus een aanzienlijk risico dat bij een faillissement van PSV niet alleen de inkomsten uit de erfpacht wegvallen, maar dat een aanzienlijk bedrag betaald moet worden om de opstallen in eigendom te verkrijgen. Risico 2 van de gemeente is ook dat de rente op de € 50 mln. lening bij renteherziening na 20 jaar aanzienlijk omhoog gaat en hoger komt te liggen dan de huuropbrengst. In de erfpachtovereenkomst wordt voorzien in een verhoging van canon als de rente stijgt. Een vergelijking van de s-a-l-b constructie met eenzelfde overeenkomst met een bank lijkt mij zinloos, omdat geen enkele bank op deze wijze een overeenkomst met PSV zal aangaan om de doodeenvoudige reden dat een bank niets heeft aan de blote eigendom van een stadion en de Herdgang.In het kader van de Wet Fido zou men met betrekking tot de Duitse kunnen vragen om een analyse van de gemeente inzake: Hoe past het voorstel in de renterisiconorm van de Wet Fido: wanneer de Gemeente Eindhoven bijvoorbeeld haar schuldenlast zou willen terugbrengen van de huidige € 387 mln. naar bijv. € 200 mln. (prudent omgaan met gemeenschapsmiddelen/duurzaamheid van de gemeentebegroting): Vraag: Hoe denkt de gemeente dan te voldoen aan de renterisiconorm? Immers in jaar 20 vindt dan een renteherziening plaats over de € 50 mln. en dat is bij een (als dan) schuld van € 200 mln. al meer dan 20%? M.a.w. de lening moet zo gestructureerd zijn dat ze op zichzelf geen belemmering vormt om de gemeenteschuld terug te brengen; Vraag: Hoe past het voorstel in de kasgeldnorm van de Wet Fido: in jaar 19?? Immers 1 jaar voor de renteherziening- wordt de 'perpetuele' lening volgens de Wet Fido onderdeel van de vlottende schuld; in jaar 19 bedraagt de vlottende schuld dan met € 50 mln. meer dan 10% van de totale schuld (€ 387 mln. of beter met maatregelen uit vorige punt: € 200 mln.) en daarmee zou de gemeente de kasgeldnorm overschrijden.
Vraag Welke oplossingen staan de gemeente hier voor ogen?;
