Een goed beleid: dat scheelt een slok op een borrel

Artikelen

S.M. van der Meer1

Een goed beleid: dat scheelt een slok op een borrel ArbeidsRecht 2015/43 Inleiding In 2012 beschreef Veenstra in dit tijdschrift de verhouding tussen alcoholgebruik en ontslag2 . Zij noemde in haar artikel terecht het belang van een goed alcohol- en drugsbeleid. Onder de WWZ is het belang van een dergelijk beleid alleen maar toegenomen. De hoogste tijd dus om stil te staan bij wat een deugdelijk alcohol- en drugsbeleid inhoudt en onder welke voorwaarden controle op middelengebruik mogelijk is. Daarnaast zal in dit artikel aandacht worden besteed aan de meest relevante jurisprudentie over middelengebruik en ontslag vóór 1 juli 2015 alsook aan de vraag in hoeverre de WWZ ontslag wegens alcohol- of drugsgebruik verandert.

1.

Er zijn organisaties waar een cultuur heerst waarin het gebruik van (bijvoorbeeld) alcohol juist wordt aangemoedigd, bijvoorbeeld tijdens een diner met een klant. In dergelijke organisaties is het nog belangrijker dat duidelijke afspraken worden gemaakt over wanneer alcoholgebruik al dan niet is toegestaan alsook over de hoeveelheden. Bovendien is het in die gevallen aan te raden aandacht te besteden aan de effecten van (overmatig) alcoholgebruik en tijdig in te grijpen als er signalen zijn dat er gestelde grenzen worden overschreden. 1.2

Testen op alcohol- en drugsgebruik en privacyaspecten Soms is het gewenst om werknemers te testen op middelengebruik. Uiteraard grijpt dat in op de privacy6 van de werknemer. Dit geldt eens te meer als ook middelengebruik vóór aanvang van de werkzaamheden wordt getest.

Alcohol- en drugsbeleid

1.1 Wat houdt een goed alcohol- en drugsbeleid in? Een deugdelijk beleid beschrijft wanneer het nuttigen van alcohol en drugs niet is toegestaan, bijvoorbeeld enkel gedurende de uitvoering van de werkzaamheden of ook een aantal uren vóór aanvang van de werkzaamheden. Het verdient aanbeveling tevens duidelijk te maken wat de reden van een beperking is, bijvoorbeeld veiligheidsredenen. Voorts is het belangrijk duidelijk te omschrijven of en wanneer werknemers een alcohol- of drugstest dienen te ondergaan (steekproefsgewijs, op vaste momenten of enkel bij een concrete verdenking), wie deze test afneemt (het liefst de bedrijfsarts), wat voor soort test kan worden afgenomen (blaastest, urinetest, bloedproef etc.) en waarop wordt getest.3 Uitgangspunt zou moeten zijn dat wordt gekozen voor de minst ingrijpende test, wat voor alcohol de blaastest is.4 Het is aan te raden om kenbaar te maken wat de gevolgen (kunnen) zijn van een positieve testuitslag (bijvoorbeeld berisping, schorsing, ontslag (op staande voet)), waarbij het verstandig is de sancties af te stemmen op de ernst van de overtreding of de aard van de functie. Het beleid moet bovendien duidelijk en kenbaar zijn.5 Is dit niet het geval, dan is het beleid waardeloos. Het is dan ook aan te raden het beleid duidelijk zichtbaar te tonen (op het intranet of in de kantine) of eens in de zoveel tijd opnieuw onder de aandacht te brengen. Tot slot is het belangrijk dat het beleid daadwerkelijk wordt gehandhaafd en middelengebruik niet alsnog oogluikend wordt toegestaan.

Art. 16 Wbp verbiedt de verwerking van onder andere ‘gezondheidsgegevens’, waaronder volgens De Laat en Boot ook uitslagen van alcohol- of drugstests moeten worden geschaard.7 Hierop zijn echter uitzonderingen, zoals wanneer gegevensverwerking geschiedt met de uitdrukkelijke toestemming van de betrokkene (art. 23 lid 1 sub a Wbp), of indien de gegevensverwerking noodzakelijk is met het oog op een zwaarwegend algemeen belang, waarbij passende waarborgen worden geboden ter bescherming van de persoonlijke levenssfeer (bij wet bepaald dan wel na door het College Bescherming Persoonsgegevens (CBP) verleende ontheffing (art. 23 lid 1 sub e Wbp)). Als voorbeeld van een wettelijke uitzondering kan worden genoemd piloten, die op grond van de Wet luchtvaart binnen de tien uur voorafgaand aan het verrichten van werkzaamheden aan boord geen alcoholhoudende drank mogen gebruiken. Een bekend voorbeeld van een buitenwettelijke uitzondering is de serveerster van het Hyatt-hotel op Aruba die op staande voet werd ontslagen nadat bij een drugstest sporen van cocaïne werden aangetroffen. 8 Hoewel er de nodige kritiek is geweest op dit arrest en het de vraag is of de Hoge Raad in die specifieke zaak op juiste gronden tot dit oordeel is gekomen9 , is het in bepaalde gevallen mogelijk om een alcohol- en drugsbeleid te hanteren dat verder reikt dan alleen werktijden. Dit kan ook wenselijk zijn, bijvoorbeeld als het gaat om werknemers die een grote verantwoordelijkheid dragen voor de veiligheid van anderen.

6

7 1 2 3 4 5

Mevr. mr. S.M. van der Meer is advocaat bij Rutgers & Posch te Amsterdam . L. Veenstra, Alcohol en ontslag: met beleid!, ArbeidsRecht 2012/29. STECR Werkwijzer Verslaving en Werk, p. 14. I.J. de Laat en G.C. Boot, Annotatie bij HR 14 september 2007, SMA 2008, p. 372. Ktr. Bergen op Zoom 10 december 2008, JAR 2009/114 en Ktr. Groningen 24 juli 2006, JAR 2007/186.

18

T2_ArbeidsRecht_1510_bw_V02.indd 18

8 9

Art. 8 EVRM (recht op eerbiediging van privéleven), art. 10 Grondwet (recht op eerbiediging van persoonlijke levenssfeer) en art. 11 Grondwet (recht op onaantastbaarheid van het lichaam). I.J. de Laat en G.C. Boot, Annotatie bij HR 14 september 2007, SMA 2008, p. 372. HR 14 september 2007, JAR 2007/250 (Hyatt/Dirksz). Zie onder meer: W.L. Roozendaal, Het Grondrecht op snuiven, of de grenzen aan de gezagsbevoegdheid, ArA 2008/1, I.J. de Laat en G.C. Boot, Annotatie bij HR 14 september 2007, SMA 2008, p. 372 en A.H. Pool, Antidrugsbeleid in ondernemingen en het recht op respect voor het privéleven van werknemers, TRA 2012/44.

Afl. 10 - oktober 2015

ArbeidsRecht 2015/43

10/14/2015 7:21:49 PM

Artikelen

EEN GOED BELEID: DAT SCHEELT EEN SLOK OP EEN BORREL

Zo acht ik het begrijpelijk dat werknemers die werken met gevaarlijke machines/stoffen of werknemers die verantwoordelijkheid dragen voor patiënten binnen een bepaald aantal uren voor aanvang van het werk geen alcohol- of drugs mogen gebruiken, en dat zij hierop kunnen worden gecontroleerd en indien nodig kunnen worden gesanctioneerd. Nu op de meeste werknemers geen specifieke wet van toepassing is die hen verbiedt alcohol te nuttigen voor of tijdens werktijd, is het in voorkomende gevallen aan te raden om de werknemer vooraf uitdrukkelijk toestemming te vragen voor het afnemen van een alcohol- of drugstest. Dit kan door een bepaling in de arbeidsovereenkomst of een addendum te laten tekenen. Heeft de werknemer geen toestemming gegeven dan kan de werkgever in beginsel niet van de werknemer verlangen mee te werken aan een alcohol- en drugstest. Aan de weigering van de werknemer mogen dan ook geen sancties worden verbonden. Kortom, het is dus cruciaal dat deze toestemming reeds wordt gevraagd vóórdat sprake is van overtreding van het geldende alcohol- en drugsbeleid.10 1.3 Testen voorafgaand aan indiensttreding Testen op het gebruik van alcohol en/of drugs voorafgaand aan het aangaan van een dienstverband is op grond van de Wet op de medische keuringen (WMK) doorgaans niet mogelijk. De WMK bepaalt dat (aanstellings)keuringen alleen mogen plaatsvinden als aan de vervulling van de functie bijzondere eisen mogen worden gesteld op het punt van medische geschiktheid (artikel 4 lid 1 WMK). Dit betekent dat onderzoek naar middelengebruik alleen is toegestaan als dit van bijzonder belang is voor de functie. Evenmin mag de werkgever zelf tijdens de sollicitatieprocedure vragen naar het gebruik van alcohol en/of drugs (artikel 4 lid 2 WMK). 1.4 Rol van de ondernemingsraad Vaak zullen werknemers gebonden zijn aan een alcohol- en drugsbeleid doordat zij dit beleid hebben geaccepteerd door ondertekening van hun arbeidsovereenkomst en/of een personeelshandboek. Een werkgever die een nieuw beleid introduceert of een bestaand beleid wijzigt, zal doorgaans geen akkoord vragen aan iedere afzonderlijke werknemer. Dit hoeft in principe ook niet, want het betreft in dat geval het introduceren dan wel wijzigen van een ordemaatregel, waarvoor geen toestemming van de werknemers vereist is (behoudens het geval van controle, waarvoor instemming van de werknemer wél vereist is).11

10

11

Met Fiselier ben ik het eens dat als de werknemer bijvoorbeeld bij indiensttreding voor akkoord heeft getekend, maar later alsnog weigert een test te laten afnemen, het niet zonder meer is gezegd dat de test dus toch mag worden afgenomen, gelet op de verregaande inbreuk op de privacy en lichamelijke integriteit, zie: M.E.S. Fiselier, STECR Werkwijzer Verslaving en werk, TAP, nr. 8, december 2011, p. 318. Zie in dit verband Ktr. Den Helder (vzr) 29 oktober 2009, JAR 2010/43, waarin de kantonrechter oordeelde dat de werkgever in dit specifieke geval de voorgestelde wijziging van het alcohol- en drugsbeleid wél aan het personeel had dienen voor te leggen.



Het introduceren, wijzigen of intrekken van alcohol- en drugsbeleid waarin eveneens controlebeleid is opgenomen, is echter wel instemmingsplichtig (artikel 27 lid 1 sub d, sub k en l WOR). Instemming van de OR met controle op alcohol en drugs in de onderneming bindt de individuele werknemer niet. Wel wordt de instemming van de OR als indicatie gezien dat de werkgever een redelijk belang heeft bij het controlebeleid.12 Dit belang zal de werkgever voldoende moeten substantiëren. Dit blijkt onder meer uit een uitspraak van de Rechtbank Rotterdam13 . Werkgever Stena Line verzocht vervangende toestemming van de kantonrechter omdat de OR niet wilde instemmen met het wijzigen van het alcoholbeleid. De beoogde wijziging hield in dat het toegestane alcoholniveau tijdens diensttijd zou worden teruggebracht van 40 mg/100 ml naar nihil en dat zeevarenden ook in hun rusttijd aan boord geen alcohol meer mochten nuttigen.14 De werkgever meende dat zijn belang om een goede naam te behouden en de veiligheid te bevorderen zwaarder woog dat het belang van de werknemers. De kantonrechter weigerde de gevraagde toestemming. De voorgestelde wijziging impliceerde dat het merendeel van het personeel gedurende vijf tot zes maanden geen alcohol meer mocht nuttigen, ook niet tijdens hun rusttijd aan de wal. Hoewel Stena Line volgens de kantonrechter een belang had bij de 0% grens, woog dit belang volgens de kantonrechter niet op tegen de inbreuk op het privéleven van de werknemers. Een aanpassing van de roosters van de zeevarenden was volgens de kantonrechter een minder ingrijpend middel om het boogde doel te bereiken. 1.5 Zero tolerance? Een zerotolerancebeleid houdt kort gezegd in dat geen enkele overtreding van de regels, hoe gering ook, wordt getolereerd. Het kan raadzaam zijn zo’n zerotolerancebeleid te voeren. De grens is dan duidelijk. Dit geldt eens te meer in organisaties waarin het gebruik van alcohol of drugs tot gevaarlijke situaties kan leiden15 of indien alcohol verkrijgbaar is op de werkvloer, zoals in de horeca. Het is uiteraard van groot belang dat het beleid strikt wordt toegepast.16 Werknemers met een leidinggevende (en daarmee een voorbeeld-)functie spelen hierin met name een belangrijke rol. Indien een zero tolerance beleid consequent wordt gehandhaafd dan is de kans des te groter dat een opgelegde sanctie stand houdt.

12 13 14

15 16

HR 14 juni 2002, NJ 2003/324 (Bulut/Troost), m.nt. G. Heerma van Voss. Rechtbank Rotterdam 14 oktober 2014, JAR 2015/86. Het enige moment waarop volgens het voorgestelde beleid alcohol genuttigd zou mogen worden, zou zijn als de werknemers tijdens rusttijd aan wal kunnen., Omdat dit nooit langer is dan een paar uur, komt het er feitelijk op neer dat de werknemers gedurende de maanden op zee geen alcohol kunnen nuttigen, omdat in enkele uren aan wal het gebruik van alcohol niet uitgewerkt is. Ktr. Rotterdam 4 januari 2005, JAR 2005/40 en Ktr. Groningen 24 juli 2006, JAR 2007/186. Ktr. Groningen 24 juli 2006, JAR 2007/186.


19

10/14/2015 7:21:49 PM

Artikelen


2.

Ontslag vóór 1 juli 2015

2.1 Verslaving of incidenteel gebruik De werkgever die de arbeidsovereenkomst wegens dranken/of drugsgebruik wenst te beëindigen (al dan niet per direct), zal er al snel achter komen dat dit niet eenvoudig is. De verwachting is dat rechters onder de WWZ kritischer zullen gaan kijken naar ontslagdossiers en minder snel tot ontbinding zullen overgaan als niet aan alle voorwaarden voor het ontslag is voldaan. Onderscheid moet worden gemaakt tussen de situatie waarin sprake is van een verslaving of ‘slechts’ van incidenteel alcohol- en/of drugsgebruik. 2.2 Alcohol- en/of drugsverslaving Er wordt steeds meer bekend over de werking en het (overmatig) gebruik van alcohol en drugs. Volgens de STECR Werkwijzer Verslaving en Werk wordt verslaving aan alcohol en drugs als een progressieve chronische ziekte gezien.17 Als een werknemer als gevolg van zijn alcohol- of drugsverslaving ongeschikt is voor zijn arbeid in de zin van art. 7:629 BW (waarvan in het hiernavolgende vanuit wordt gegaan18 ), is beëindiging van de arbeidsovereenkomst lastig. De werknemer kan zich dan immers op het opzegverbod tijdens ziekte (art. 7:670 BW) beroepen. Dit betekent niet dat ontslag niet mogelijk is, maar in gevallen van een verslaving wordt blijkens de jurisprudentie van de werkgever verwacht dat hij de verslaafde werknemer ondersteunt bij het oplossen van zijn verslaving alvorens over te gaan tot ontslag. Laat de werkgever dit na, dan loopt hij het risico dat de verzochte ontbinding wordt afgewezen. Zo ervoeren onder andere de KLM en DSM Limburg.19 Ook de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zoals leeftijd, lengte dienstverband, gevolgen van het ontslag en staat van dienst, spelen een belangrijke rol. Daartegenover staat dat de werknemer die een ondersteuningsaanbod weigert of ondanks hulp terugvalt, zich doorgaans niet met succes op het opzegverbod tijdens ziekte kan beroepen.20 Dat een verslaving niet aan de weg hoeft te staan aan een succesvol ontslag op staande voet, volgt onder meer uit het arrest Van D./Nutricia uit 2000.21 Hierin bepaalde de Hoge Raad dat ontslag op staande voet in beginsel ook mogelijk

17 18

19 20

21

STECR Werkwijzer Verslaving en Werk, p. 6, zie ook: Rechtbank Den Haag, 24 maart 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:533, JAR 2015/101. Het kan (theoretisch) zo zijn dat wel sprake is van verslaving (ziekte), maar niet van arbeidsongeschiktheid in de zin van art. 7:629 BW. Dat een werknemer niet verzuimt, betekent mijns inziens niet per definitie dat geen sprake is van ongeschiktheid ten gevolge van ziekte. Een werknemer die als gevolg van zijn verslaving zijn werk niet meer naar behoren (kan) uitvoeren is naar mijn mening arbeidsongeschikt ex artikel 7:629 BW, ook als hij zich niet ziek heeft gemeld. In dergelijke gevallen is het raadzaam de bedrijfsarts te betrekken en de arbeids(on)geschiktheid te laten beoordelen. Is sprake van verslaving (ziekte) maar niet van arbeidsongeschiktheid, dan verwacht ik dat eerder zal worden aangesloten bij de jurisprudentie op het vlak van incidenteel alcohol- en/of drugsgebruik. Rechtbank Haarlem 29 september 2009, ECLI:NL:RBHAA:2009:BK0371, RAR 2010/8 en Ktr. Sittard-Geleen 16 oktober 2003, JAR 2003/271. Rechtbank Den Haag, 24 maart 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:533, JAR 2015/101, Ktr. Rotterdam 30 september 2009, JAR 2009/263, Ktr Rotterdam 25 februari 2005, JAR 2005/40. Hoge Raad 29 september 2000, NJ 2000/223 (Van D./Nutricia).

20


is indien de werknemer geen verwijt treft.22 Van meer recente datum is een arrest van het Hof Arnhem-Leeuwarden. In deze zaak was de werknemer al vaker gewaarschuwd en aangesproken op zijn drankgebruik, maar desondanks had hij (kort) voor aanvang van zijn werkzaamheden opnieuw alcohol gedronken. Hij werd hierop op staande voet ontslagen. In de procedure die volgde, stelde hij zich op het standpunt dat de werkgever in strijd met haar zorgplicht als goed werkgever had gehandeld door hem niet te confronteren met zijn alcoholprobleem en hem ertoe te bewegen om daarvan af te raken. Dit argument stuitte volgens het hof af op het oordeel dat werknemer reeds voldoende gewaarschuwd was.23 Voorts is een ontslag op staande voet van een verslaafde werknemer op grond van artikel 7:678 lid 2 sub a BW onder omstandigheden mogelijk, indien de werknemer bij het sluiten van de arbeidsovereenkomst de werkgever valse inlichtingen heeft verstrekt. Dit wordt ruim uitgelegd. Een dringende reden zou bijvoorbeeld ook aangenomen kunnen worden als de werknemer tijdens de sollicitatie een ziekte – zoals een verslaving – verzwijgt, doch alleen als hij wist of had moeten begrijpen dat de ziekte hem ongeschikt maakt voor het werk waarnaar hij solliciteert.24 Niettemin is het bij een verslaving niet zondermeer aan te raden om over te gaan tot ontslag op staande voet. Zo hield het ontslag op staande voet van een gokverslaafde werknemer, die 10.000 keer had gebeld naar een goklijn met de mobiele telefoon van zijn werk, geen stand. De kantonrechter oordeelde – met voorbijgaan aan het hiervoor genoemde arrest van de Hoge Raad uit 2000 – dat de werknemer zodanig onder invloed van zijn verslaving stond dat zijn gedrag hem niet verweten kon worden. Er was derhalve geen sprake van een dringende reden.25 Verder kunnen de persoonlijke omstandigheden ertoe leiden dat het ontslag op staande voet van de verslaafde werknemer geen stand houdt.26 Deze omstandigheden moeten dan wel bekend zijn bij de werkgever op het moment dat wordt besloten over te gaan tot ontslag op staande voet.27 Samenvattend, ontslag van een verslaafde – en daardoor arbeidsongeschikte – werknemer is niet eenvoudig, maar zeker niet onmogelijk. Als de werkgever aan de hiervoor genoemde verplichtingen heeft voldaan – er is een duidelijk beleid, de werknemer is aangesproken op zijn alcohol- en/ of drugsgebruik en er is hem de nodige ondersteuning geboden – dan kan ontslag –ondanks de verslaving en het opzegverbod tijdens ziekte – toch gerechtvaardigd zijn. Dit is eens te meer het geval als sprake is van bijkomende omstan-

22 23 24 25 26 27

Zie ook: Hoge Raad 3 maart 1989, NJ 1989/549. Hof Arnhem-Leeuwarden 2 december 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:9187, RAR 2014/27. HR 20 maart 1981, NJ 1981/507 (NDSM/Mijnals). Rechtbank Amsterdam 26 januari 2015, ECLI:NL:RBAMS:2015:487, JAR 2015/60. Zie anders: Ktr. Utrecht 31 oktober 2012, PRG 2013/11 en Hof ArnhemLeeuwarden 16 juli 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:5212. Hof Amsterdam 6 juli 2006, JAR 2006/301 en Hof Arnhem-Leeuwarden 2 december 2013, RAR 2014/27.



10/14/2015 7:21:49 PM

Artikelen


digheden, zoals het afwijzen van het hulpaanbod, terugval of gevaar voor de veiligheid op het werk. 2.3 Incidenteel alcohol- en/of drugsgebruik Artikel 7:678 lid 2 sub c BW bepaalt dat een dringende reden voor een werkgever aanwezig geacht kan worden wanneer de werknemer zich ondanks waarschuwing overgeeft aan dronkenschap en ander liederlijk gedrag. Ook rechters hebben over het algemeen minder compassie met werknemers bij incidenteel alcohol- en/of drugsgebruik. Het gaat in die zaken immers vaak om wangedrag van deze werknemers en een ontslag op staande voet of ontbinding zal dan ook eerder gerechtvaardigd zijn dan wanneer sprake is van een verslaving. Zo bleef het ontslag op staande voet van een werknemer die hasj bij zich had op het werk bij de kantonrechter en het hof in stand.28 Het hof overwoog dat uit de arbeidsovereenkomst en het bedrijfsreglement bleek dat het niet was toegestaan om tijdens het werk verdovende middelen voorhanden te hebben en dat overtreding van deze bepaling kon worden beschouwd als een dringende reden voor ontslag. De aard van de werkgever (amusementscentrum) speelde hierbij een rol. Ook werknemers die zich op een personeelsfeest misdroegen verloren hun baan als gevolg van een ontslag op staande voet dan wel ontbinding. 29 Het geval van ontbinding betrof een rayondirecteur van de ABNAMRO, wiens gedrag volgens de kantonrechter niet los kon worden gezien van zijn functie. Dat de functie van een werknemer relevant kan zijn voor de vraag of beëindiging van het dienstverband gerechtvaardigd is, volgt eveneens uit een zaak van de Kantonrechter Utrecht, waarin de arbeidsovereenkomst van een medewerker van het CBR werd ontbonden30 . De medewerker had in privétijd onder invloed van alcohol een verkeersongeluk veroorzaakt en had nagelaten dit aan zijn werkgever te melden. De kantonrechter overwoog dat van aan een medewerker van een instantie als het CBR hoge integriteitseisen op het gebied van de verkeersdeelname mogen worden gesteld, waarbij niet noodzakelijkerwijs het privéleven wordt uitgesloten. 2.4 Ontslag mogelijk? Uit voorgaande uitspraken blijkt dat een ontslag van een werknemer die zich (bewezen) schuldig maakt aan (overmatig) dranken/of drugsgebruik (zonder dat sprake is van een verslaving) en hiermee interne regels overtreedt, een serieus risico loopt zijn baan – al dan niet per direct – te verliezen. De rechtspraak is echter casuïstisch en alle omstandigheden – is er een kenbaar beleid, is de werknemer gewaarschuwd, is hulp aangeboden, bestaat er een veiligheidsrisico et cetera – moeten worden meegewogen. Ook de aard van de functie en het soort onderneming van de werkgever spelen een rol. Welke omstandigheden doorslaggevend zijn zal voor een groot deel afhangen van de vraag of sprake is van een verslaving of incidenteel alcohol- en/ of drugsgebruik. Zo is de zorgplicht van de werkgever om 28 29 30

Hof ’s-Hertogenbosch 21 april 2015, ECLI:NL:GHSHE:2015:1480. Ktr. Zwolle 2 september 2003, JAR 2003/219 en Ktr. Amersfoort 15 maart 2000, JAR 2000/89. Ktr. Utrecht 1 december 2010, ECLI:NL:RBUTR:2010:BP2005.



hulp te bieden bij een manager die op een kantoorfeestje zijn vrouwelijke collega’s betast minder van belang dan als het gaat om een loyale werknemer met een lang dienstverband, die gebukt gaat onder een alcoholverslaving. Als er twijfel bestaat over of sprakeis van incidenteel gebruik of mogelijk van een verslaving is het raadzaam de bedrijfsarts te betrekken.

3.

Ontslag onder de WWZ

De lijn in de rechtspraak zal onder de WWZ leidend blijven. Er zullen naar verwachting echter wel een aantal zaken veranderen. Allereerst de betekenis van verwijtbaarheid. In de hiervoor besproken uitspraken over ontslag wegens alcohol- en/of drugsgebruik werd niet altijd expliciet stilgestaan bij de vraag of sprake is van verwijtbaarheid aan de zijde van de werknemer. Onder het oude recht was dit ook niet altijd relevant. Net als onder het oude recht is verwijtbaarheid ook onder de WWZ niet vereist voor het bestaan van een dringende reden in de zin van artikel 7:678 BW.31 De werkgever die de arbeidsovereenkomst wil beëindigen wegens een dringende reden, kan de werknemer onder de WWZ nog steeds ontslaan op staande voet. Indiening van een ontbindingsverzoek kan onder de WWZ echter niet langer wegens een (niet nader gespecificeerde) dringende reden, want de werkgever moet een redelijke grond in de zin van artikel 7:669 lid 3 BW aanvoeren. De werkgever kan primair de redelijke grond ‘verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer’ (sub e) kiezen en subsidiair ‘een verstoorde verhouding’ (sub g) of eventueel een ‘andere grond’(sub h). Bij een verslaving – en arbeidsongeschiktheid – is een beroep op de primaire grond lastiger, omdat dan wellicht geen sprake is van verwijtbaarheid. Bij een beroep op verstoring van de verhouding geldt in beginsel de herplaatsingsinspanning en zal de werkgever moeten aanvoeren waarom herplaatsing niet in de rede ligt. Bovendien geldt in alle gevallen dat een transitievergoeding is verschuldigd, tenzij het verwijtbare handelen ernstig verwijtbaar is. Sagel32 merkt terecht op dat dit gegeven zich niet verdraagt met de bedoeling van de wetgever dat het voor de aanspraak van de werknemer op de transitievergoeding niet mag uitmaken welke route wordt gevolgd. Immers, als de werknemer op staande voet zou worden ontslagen heeft hij (mogelijk, zie hieronder) geen recht op een transitievergoeding, terwijl hij deze vergoeding wel zou krijgen als de werkgever diezelfde feitelijke omstandigheden als e-grond aanvoert en ontbinding vraagt. Over de vraag of een transitievergoeding is verschuldigd bij ontslag wegens een dringende reden (ontslag op staande voet) indien de werknemer geen (zwaar) verwijt treft (met name in het geval van verslaving), kan worden gediscussieerd. Sagel meent dat de transitievergoeding verschuldigd is in het geval dat geen verwijtbaarheid aan werknemerszijde is en wijst op een heel spectrum aan verwijtbaarheids-

31 32

Handelingen I 2013/2014, 33818, 3 juni 2014, 32-14-14. S.F. Sagel, ‘Het ontslag op staande voet en de WWZ (I)’, TRA 2015/45, p. 9.


21

10/14/2015 7:21:49 PM

Artikelen


gradaties33 , die het er niet eenvoudiger op maken te bepalen of een werknemer recht heeft op een transitievergoeding bij ontslag op staande voet. Zowel bij ontbinding op de e-grond (verwijtbaar handelen of nalaten) als bij ontslag op staande voet, zal de rechter waarschijnlijk kritischer beoordelen of de werknemer een verwijt treft. Verwijtbaarheid zal eerder worden aangenomen indien de werknemer duidelijke regels heeft overtreden, zodat beleid met betrekking tot alcohol en drugs onder de WWZ nog belangrijker wordt. Daarnaast beperkt de WWZ de mogelijkheid om een arbeidsovereenkomst te ontbinden tijdens de eerste 104 weken van arbeidsongeschiktheid. De werknemer die zijn werk niet meer (goed) kan doen wegens een verslaving en daardoor arbeidsongeschikt wordt geacht zal zich naar alle waarschijnlijkheid op dat opzegverbod beroepen. Onder het oude recht gold dat van de opzegverboden reflexwerking uitging en dat de kantonrechter zich er slechts van vergewist diende te hebben of het verzoek verband hield met het bestaan van een opzegverbod (artikel 7:685 lid 1 BW (oud)). Onder het nieuwe recht bepaalt artikel 7:671b BW kort gezegd dat de kantonrechter het ontbindingsverzoek slechts kan inwilligen als aan de voorwaarden voor opzegging van de arbeidsovereenkomst als bedoeld in artikel 7:669 BW is voldaan én er geen opzegverboden als bedoeld in artikel 7:670 BW gelden. Dit doet vermoeden dat uitgangspunt is dat tijdens de eerste 104 weken van ziekte niet kan worden ontbonden. De kantonrechter zal daarom bij ontbinding van de arbeidsovereenkomst met een verslaafde werknemer uitgebreider moeten motiveren waarom het opzegverbod opzij gezet wordt. Zo zal er mogelijk sprake moeten zijn van bijkomende omstandigheden die ontbinding rechtvaardigen.

4.

ontbinding. Onder de WWZ is de verwijtbaarheid een vereiste geworden voor ontbinding op de e-grond (de grond die het meest voor de hand ligt in gevallen waarin sprake is van verslaving of alcohol- of drugsmisbruik). Dit maakt dat het hanteren van een beleid, zoals hiervoor beschreven, nog belangrijker is geworden. Immers, een werknemer die een fout begaat kan eerder een verwijt worden gemaakt als hem volstrekt duidelijk was dat deze fout niet zou worden geaccepteerd en dat daaraan ook sancties zouden worden verbonden. Het belang van een deugdelijk beleid is eveneens toegenomen nu de verwachting is dat rechters onder de WWZ kritischer zullen gaan kijken naar ontslagdossiers en minder snel tot ontbinding zullen overgaan als niet aan alle voorwaarden voor het ontslag is voldaan. Van een werkgever die niet wil dat tijdens of vlak voor werktijd alcohol of drugs wordt gebruikt wordt verwacht dat hij hier volkomen helder over is. Doet hij dit niet en laat hij na een goed beleid te formuleren, dan loopt hij het risico dat de rechter het ontslagdossier onvoldoende acht om over te gaan tot ontbinding.

Conclusie

Een werknemer die tijdens – of vlak voor – werktijd genotsmiddelen gebruikt kan hiervoor in beginsel worden gesanctioneerd. Vereist is wel dat de werkgever een duidelijk en kenbaar beleid voert binnen de organisatie en dit beleid strikt wordt gehandhaafd. Als controle op het gebruik van alcohol- en/of drugs onderdeel uitmaakt van dit beleid is bovendien aan te raden deze controle met de nodige waarborgen te omkleden en de werknemers vooraf – bijvoorbeeld bij indiensttreding - toestemming te vragen voor het afnemen van de benodigde testen. Indien de werknemer ondanks voorgaande toch overgaat tot het gebruik van alcohol of drugs tijdens of vlak voor werktijd, is relevant te (laten) beoordelen of sprake is van verslaving (en mogelijk arbeidsongeschiktheid) of slechts incidenteel alcohol-of drugsgebruik. In het eerste geval heeft de werkgever een zorgplicht die in acht moet worden genomen alvorens over te gaan tot het opleggen van een sanctie. Dit in tegenstelling tot de situatie van incidenteel alcohol- of drugsgebruik, waarbij uit de jurisprudentie valt af te leiden dat rechter een opgelegde sanctie eerder in stand zal laten dan wel over zal gaan tot 33

S.F. Sagel, ‘Het ontslag op staande voet en de WWZ (I)’, TRA 2015/45, p. 9.

22




10/14/2015 7:21:49 PM

Een goed beleid: dat scheelt een slok op een borrel

Recommend Documents