Nieuwsbrief oktober 2010 Aanbestedingsrecht Een eerlijke kans op overheidsopdrachten voor kleinere ondernemers In de zomer van 2010 heeft de ministerraad ingestemd met een wetsvoorstel van de minister van economische zaken over aanbestedingen. Het wetsvoorstel stelt de volgende regels: -
Een aanbestedende dienst moet een opdracht voortaan zo opstellen dat ook MKB’ers kunnen inschrijven op de locaties in hun regio.
-
De eisen aan de jaaromzet van de ondernemer moeten in redelijke verhouding staan tot de opdracht.
-
Voortaan hoeft de ondernemer bij de inschrijving slechts één formulier in te vullen. Pas als de opdracht gegund wordt, moet de ondernemer alle officiële documenten inleveren.
Alle opdrachten voor aanbestedingen worden voortaan overigens gepubliceerd op www.tenderned.nl Het wetsvoorstel ligt nu bij de Tweede Kamer. Wij zullen de voortgang ervan volgen. Wet Implementatie Rechtsbeschermingsrichtlijnen Aanbesteden (WIRA) In onze nieuwsbrief van oktober 2009 wezen wij u op het wetsvoorstel Wira. De Wira is per 19 februari 2010 in werking getreden.
Arbeidsrecht Tijdelijke urenuitbreiding Essentie Een tijdelijke urenuitbreiding tijdens een lopende arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd is geen nieuwe zelfstandige arbeidsovereenkomst. Juridisch kader Het Nederlandse arbeidsrecht kent een ‘ketenregeling’. Na drie arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd tussen een werkgever en een werknemer is de vierde arbeidsovereenkomst automatisch een overeenkomst voor onbepaalde tijd.
Nieuwsbrief oktober 2010
1
Ook als de totale duur van minstens twee arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd meer dan drie jaar is, geldt de overeenkomst na het verstrijken van die drie jaar als aangegaan voor onbepaalde tijd. Casus Tussen een werkgever en een werknemer werd een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd gesloten. Deze arbeidsovereenkomst werd éénmaal verlengd, weer voor bepaalde tijd. Tijdens de looptijd van beide arbeidsovereenkomsten ondertekenden de werkgever en de werknemer een document genaamd ‘Aanhangsel bij de arbeidsovereenkomst’. In deze ‘aanhangsels’ stond beide keren dat de werknemer tijdelijk meer uren per week zou werken. Ook golden tijdelijk een andere functiebenaming en een andere salarisinschaling. Tussen de werkgever en de werknemer ontstond discussie over de vraag of de ‘aanhangsels’ zelfstandige arbeidsovereenkomsten waren. De kantonrechter Utrecht stelde vast dat de werknemer tijdens zijn gehele dienstverband dezelfde werkzaamheden verrichtte en dezelfde verantwoordelijkheden had gehad. De andere functiebenaming was alleen maar gekozen omdat de werkgever aan de werknemer tijdelijk een hoger loon wilde betalen. Tijdens de periodes van de urenuitbreiding werkte de werknemer namelijk ’s nachts in plaats van overdag. Dit wilde de werkgever graag extra belonen. De kantonrechter oordeelde dat de tijdelijke urenuitbreiding geen nieuwe, zelfstandige arbeidsovereenkomst was. Hetzelfde gold volgens de kantonrechter voor de tijdelijke loonsverhoging. Conclusie Een (tijdelijke) wijziging van een arbeidsovereenkomst is niet zonder meer een nieuwe arbeidsovereenkomst. Hetzelfde geldt voor een tijdelijke salarisverhoging. Als er bijkomende omstandigheden zijn, zoals bijvoorbeeld gewijzigde taken en verantwoordelijkheden, kan een (tijdelijke) wijziging van de arbeidsovereenkomst wel als een zelfstandige arbeidsovereenkomst gelden. Dit zal steeds per geval moeten worden beoordeeld. Moet een werknemer zijn drugsverslaving bij indiensttreding melden? Essentie Een werknemer moet zijn drugsverslaving bij indiensttreding melden. Doet hij dit niet, dan heeft hij niet altijd recht op loondoorbetaling bij arbeidsongeschiktheid vanwege diezelfde verslaving. Juridisch kader Een werkgever mag een toekomstig werknemer tijdens sollicitatiegesprekken niet vragen naar zijn/haar lichamelijke gesteldheid. Dit is anders als voor het verrichten van de werkzaamheden specifieke lichamelijke eisen worden gesteld.
Nieuwsbrief oktober 2010
2
Wel heeft een (toekomstig) werknemer de verplichting zijn (toekomstig) werkgever in te lichten over medische kwesties waarvan hij weet of moet begrijpen dat die hem ongeschikt maken voor de functie. Als een werknemer zijn ongeschiktheid verzwijgt, heeft hij niet altijd recht op loondoorbetaling als hij daadwerkelijk ziek wordt. De verzwijging kan zelfs leiden tot ontslag op staande voet. Casus Onlangs oordeelde de kantonrechter Roermond dat ook een drugsverslaving moet worden gemeld. De kantonrechter overwoog dat algemeen bekend is dat een verslaving aan drugs regelmatig leidt tot werkuitval, ‘al was het alleen maar omdat er regelmatig moet worden gescoord’. Ook is bekend dat afkicken lang kan duren, aldus de kantonrechter. Een drugsverslaving die al na drie weken werken leidde tot maandenlange opname in een kliniek maakte de werknemer dan ook ongeschikt voor de functie volgens de kantonrechter. De werknemer had daarom geen recht op loondoorbetaling. Aanpassing vakantiewetgeving Essentie De Nederlandse regeling over opbouw van vakantiedagen tijdens ziekte moet worden aangepast in verband met uitspraken van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen. Op 27 augustus 2010 is een wetsvoorstel voor een nieuwe regeling ingediend bij de Tweede Kamer. Juridisch kader Het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (HvJEG) heeft in 2009 geoordeeld dat ook zieke werknemers jaarlijks recht hebben op vier weken vakantie. In Nederland is het nu nog zo dat werknemers die langdurig ziek zijn beperkt vakantierechten opbouwen. Deze regeling is dus in strijd met Europees recht. Er is nu een wetsvoorstel ingediend waarin de Nederlandse regeling wordt aangepast aan de Europese richtlijn. Alle werknemers, ongeacht hun gezondheidstoestand, krijgen door dat wetsvoorstel recht op de wettelijke minimumvakantie per jaar, met doorbetaling van loon. Het wetsvoorstel bevat ook een verduidelijking van de regeling over de opname van vakantie: ook tijdens ziekte kan vakantie worden opgenomen. Ook wordt een vervaltermijn voor vakantiedagen voorgesteld van zes maanden. De gedachte hierachter is dat werknemers moeten worden gestimuleerd hun vakantiedagen tijdig op te nemen. De functie van vakantiedagen is immers dat werknemers regelmatig en tijdig herstellen van het werk.
Bestuursrecht Wet dwangsom en beroep bij niet tijdig beslissen Essentie
Nieuwsbrief oktober 2010
3
Op 1 oktober 2009 is de Wet dwangsom en beroep bij niet tijdig beslissen in werking getreden. Deze wet heeft belangrijke gevolgen voor de praktijk. Juridisch kader Bestuursorganen moeten tijdig beslissen op aanvragen of bezwaren van burgers. De Algemene wet bestuursrecht (Awb) kende wel beslistermijnen, maar stelde nauwelijks tot geen sancties op overschrijding daarvan. Daar is nu verandering in gekomen. Als een bestuursorgaan niet tijdig beslist, kan het een dwangsom verschuldigd worden. Daarvoor moet eerst een ‘ingebrekestelling’ worden verzonden: het bestuursorgaan wordt erop gewezen dat de beslistermijn is verstreken en krijgt een laatste termijn (twee weken) om alsnog een besluit te nemen. Neemt het bestuursorgaan geen besluit, dan wordt het een dwangsom verschuldigd. De hoogte van de dwangsom varieert van € 20 tot € 40 per dag. Er geldt een maximum € 1260. Behalve het instrument van de dwangsom is er ook nog een tweede pressiemiddel: als het bestuursorgaan niet tijdig beslist, kan de burger direct beroep aantekenen bij de rechter. Ook in dit geval moet eerst een ingebrekestelling aan het bestuursorgaan worden verstuurd. De rechter kan het bestuursorgaan opdragen binnen twee weken na de uitspraak alsnog het besluit te nemen en bekend te maken. Hieraan kan de rechter een dwangsom verbinden. Deze dwangsom kan naast de hiervoor bedoelde dwangsom bestaan.
Ondernemingsrecht aansprakelijkheid vennoot bij vennootschap onder firma Essentie Oud-vennoten van een vennootschap onder firma kunnen aansprakelijk zijn voor schulden van de vennootschap die na hun uittreding zijn ontstaan. Juridisch kader In onze nieuwsbrief van april 2010 berichtten wij u dat een toetredende vennoot aansprakelijk kan zijn voor schulden die vóór zijn toetreding zijn ontstaan. Recent heeft het Hof ’s-Hertogenbosch een uitspraak gedaan over een schuld die na uittreding van een vennoot was ontstaan. Het Hof oordeelde dat een voormalig vennoot aansprakelijk kan zijn voor een (huur)schuld die ná zijn uittreding is ontstaan. Conclusie Wanneer een vennoot uittreedt, is het verstandig schriftelijk vast te leggen dat de uittredende vennoot finaal gekweten is tegenover de vennootschap onder firma. melding betalingsonmacht aan de Belastingdienst voortaan schriftelijk Wanneer een ondernemer niet in staat is de loonheffing en/of omzetbelasting tijdig te voldoen, is hij verplicht dit zo snel mogelijk te melden aan de Belastingdienst. De melding moet uiterlijk binnen veertien dagen na afloop van het tijdvak waarop de belasting betrekking heeft, worden gedaan.
Nieuwsbrief oktober 2010
4
Indien de ondernemer zijn betalingsonmacht niet, niet tijdig of niet op de juiste wijze meldt, kan dit leiden tot persoonlijke aansprakelijkheid van de ondernemer. Vroeger was de wijze van melding vormvrij. Dat is sinds kort veranderd. De melding moet nu schriftelijk worden gedaan. Dat kan door een aangetekende brief, maar ook digitaal via de website van de Belastingdienst. reikwijdte decharge bestuurder Essentie Decharge van een bestuurder wordt alleen verleend voor eventuele aansprakelijkheid in verband met feiten die uit de jaarrekening blijken of aan de aandeelhoudersvergadering gemeld zijn. Kennis die een individuele aandeelhouder anders dan als aandeelhouder heeft geldt niet als kennis van de vergadering van aandeelhouders. Ook niet als die aandeelhouder de enige aandeelhouder is! Casus Een bestuurder had op frauduleuze wijze geld onttrokken aan het vermogen van een bedrijf. Deze bestuurder was enig aandeelhouder van dit bedrijf. De curator stelde de bestuurder na het faillissement van het bedrijf aansprakelijk voor de schade die het bedrijf door de frauduleuze onttrekkingen had geleden. De bestuurder beriep zich toen op de verleende decharge. Omdat de bestuurder enig aandeelhouder was, stelde hij dat de onttrekkingen op het moment van de decharge bekend waren aan de algemene vergadering van aandeelhouders, zodat deze decharge ook op die onttrekkingen zag. De Hoge Raad maakte hier korte metten mee. Hij oordeelde dat de kennis die een individuele aandeelhouder anders dan als aandeelhouder heeft, niet geldt als kennis van de algemene vergadering van aandeelhouders. Dit is niet anders als de vennootschap slechts een aandeelhouder heeft. De bestuurder werd aansprakelijk gesteld voor het gehele bedrag van de onttrokken bedragen. Conclusie Als een vennootschap decharge wil verlenen voor zaken die niet uit de jaarrekening blijken, moeten deze zaken duidelijk in de notulen of het dechargebesluit worden beschreven.
Als u vragen hebt over de in deze nieuwsbrief besproken onderwerpen of voor meer informatie kunt u zich wenden tot mr. J.F. Dominicus. Per e-mail:
[email protected] of telefonisch: 0118-651402. De samenstelling van deze nieuwsbrief is uiterst zorgvuldig gebeurd. Desondanks kunnen aan de inhoud van de berichten geen rechten of aanspraken worden ontleend.
Nieuwsbrief oktober 2010
5
