Winst in de zorg. Mr. J.J.M. Linders 1. 1 inleiding

Winst in de zorg Mr. J.J.M. Linders 1 1

inleiding Een onderdeel van het motto van de per 1 januari 2006 inwerking getreden Wet toelating zorginstellingen (WTZi) verwoordt goed waar de overheid met het zorgstelsel naar toe wil: “…. ter bevordering van de overgang van een centraal aanbodgestuurd naar een decentraal vraaggericht zorgstelsel …” De Zorgverzekeringswet (Zvw) en de Wet marktordening gezondheidszorg (WMG), die samen met de WTZi het nieuwe drieluik vormen voor de structuur van de gezondheidszorg, stralen dit gedachtegoed ook uit: primaat van de marktpartijen waar mogelijk (decentraal vraaggericht zorgstelsel), overheidssturing waar noodzakelijk. Een terugtredende overheid ten gunste van een grotere rol voor de betrokken marktpartijen, betekent ook het wegvallen van zekerheden: geen contracteerverplichting meer en geen gegarandeerde dekking in de tarieven van investeringen in infrastructuur. Het eerste is al een feit, het tweede nog niet maar daar wordt hard aan gewerkt. Hierover later in dit artikel meer. Daar waar de marktpartijen in de zorg elkaar in een sfeer van meer concurrentie geacht worden te ontmoeten, zal dit ook gepaard moeten gaan met de ruimte om je in de markt te kunnen positioneren. De normale regels van het opereren in een markt, zij het in begrensde mate, zullen van toepassing zijn. Het behalen van een optimaal financieel resultaat is daarbij voor een instelling letterlijk van levensbelang. In deze markt is de acceptatie van winststreven zeer wel denkbaar. Aanvaarding van winst in de zorg leidt er mogelijk toe dat kapitaalverschaffers de gezondheidssector betreden die daar tot nu toe vrijwel niet toe in staat waren. Deze partijen hoeven niet per se gericht te zijn op het bieden van een optimaal zorgaanbod. In bovenstaand perspectief moet naar mijn mening het item ‘Winst in de zorg’ geplaatst worden. Wat betekent winst in de zorg, wat bepaalt het huidige regulerend kader daarover, wat zijn noodzakelijke randvoorwaarden en in hoeverre zou het regulerend kader daarop aangepast dienen te worden? Dat zijn vragen die ik in dit artikel in een juridische vogelvlucht beschouw.

1. Hans Linders is advocaat bij het College bouw zorginstellingen.

80

winst in de zorg

2

wat is winst in de zorg? De veronderstelling dat iedere organisatie – al dan niet op winst gericht – streeft naar een gezonde financiële situatie, lijkt me niet al te gewaagd. Als een gezonde financiële situatie beschouw ik dan de positie waarin op zijn minst lasten door baten gedekt kunnen worden. Maar veelal is dat niet voldoende en dient een organisatie bij voorkeur ook nog een positief resultaat te behalen, waardoor het eigen vermogen aangroeit of aan kapitaalverstrekkers voordelen kunnen worden verstrekt. Ook zorginstellingen streven naar een gezonde financiële situatie. Dat zal zeker in een vrije markt, waarin zekerheden wegvallen, van groot belang zijn. In de thans nog sterk gereguleerde structuur, waarin bijvoorbeeld de bekostiging van grote investeringen in intramurale voorzieningen gegarandeerd is, dienen zorginstellingen uit het aan hen verstrekte budget of de door hen in rekening te brengen (maximum)tarieven de lasten te dekken.2 Het is mogelijk dat daarbij een positief resultaat behaald wordt. In geval van een budgetsystematiek dient een positief resultaat, behaald met collectieve middelen, als reserve aanvaardbare kosten (RAK) bestemd te worden.3 Over bestemming van een positief resultaat voor de zorginstellingen die geen budgetsystematiek kennen wordt niets voorgeschreven. Dat resultaat staat ter vrije besteding voor de instelling. Is ieder positief resultaat winst? De relevantie van deze vraag zit in wat met een positief resultaat kan worden gedaan. Bij het begrip winst hoort veelal uitkeerbaarheid. Zoals aangegeven dienen gebudgetteerde zorginstellingen een positief resultaat aan de RAK toe te voegen. Wat echter indien het budgetsysteem wegvalt? Mag de zorginstelling dan zelf de bestemming van een positief resultaat vaststellen, uitkeren en daarmee buiten de instelling brengen? Als we ons beperken tot het rechtspersonenrecht, dan zien we dat op twee plaatsen over winst wordt gesproken die tot uitkering kan worden gebracht. De artikelen 2:105 en 2:216 van het Burgerlijk Wetboek (BW) bepalen voor respectievelijk de naamloze vennootschap (NV) en de besloten vennootschap (BV) dat de winst aan de aandeelhouder ten goede komt, tenzij de statuten anders bepalen. Overigens betekent dat niet dat de aandeelhouder statutair geheel van winst uitgesloten zou kunnen worden. Uit deze winstbepaling wordt afgeleid dat de NV en BV gericht zijn op winstuitkering4 en dus op het maken van winst. Voor stichtingen en verenigingen ligt de situatie anders. Artikel 2:285 lid 3 BW verbiedt de stichting uitkeringen te verrichten, tenzij de uitkeringen een ideële of sociale

2. Ik bedoel hier het onderscheid te maken tussen instellingen die op grond van de WTG/WMG wel of niet onder de budgetsystematiek vallen. De instellingen die daar niet onder vallen, veelal niet-intramurale instellingen, dienen hun kosten te dekken uit in rekening te brengen (maximum)tarieven, zonder budgetgarantie.

Tijdschrift voor Gezondheidsrecht 2-2007

3. Zie bijvoorbeeld de CTG beleidsregel I-562, welke bepaalt dat indien de werkelijke kosten minder bedragen dan de aanvaardbare kosten voor dat jaar, het verschil aan de RAK dient te worden toegevoegd. 4. Zie H.J. de Ru, J.L. Burggraaf & L.A.J. Spaans, De maatschappelijke onderneming, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2005, p. 26.

www.gezondheidsrecht.bsl.nl

81

strekking hebben. Artikel 2:26 lid 3 BW verbiedt de vereniging winst aan zijn leden uit te keren. In deze bepalingen zit in ieder geval een beperking op de aanwending van een positief resultaat. Gelet op het bovenstaande gaat dit artikel uit van vier aannames: • winst in de zorg is pas een item indien sprake is van het kunnen uitkeren van een positief resultaat, behaald met middelen afkomstig uit de collectieve sector; • uitkeren van een positief resultaat betekent per definitie dat dit resultaat buiten de rechtspersoon kan worden gebracht; • tot de middelen afkomstig uit de collectieve sector worden gerekend middelen afkomstig uit premieheffing uit hoofde van de Zorgverzekeringswet en de Algemene Wet Bijzondere Ziektekosten (AWBZ); • in het rechtspersonenrecht kan slechts bij de NV en BV sprake zijn van het uitkeren van een positief resultaat, namelijk aan de aandeelhouder(s); dit positieve resultaat wordt winst genoemd. De aanvaardbaarheid van winst in de zorg en daarmee het accepteren van winstuitkering behandel ik in dit artikel niet. Aan het slot van dit artikel sta ik wel kort stil bij de positie van het eigen vermogen dat is gerealiseerd met collectieve middelen in een risicoarme omgeving. Dat is een actuele kwestie die zeker ook bij het accepteren van winstoogmerk en een daaraan gekoppelde winstuitkering speelt. 3

stand van zaken van de discussie De Raad voor de Volksgezondheid en Zorg (RVZ) heeft in 2002 over het thema winst in de zorg aan de Minister van VWS geadviseerd.5 De Minister van VWS is in zijn zogenoemde ‘Kapitaallastenbrief’ van 8 maart 2005,6 die werd uitgebracht tijdens de behandeling van het wetsvoorstel WTZi, eveneens op dit onderwerp ingegaan. Voorts wordt in een breder verband de ‘maatschappelijke onderneming’ in een aantal publicaties belicht. De kern van deze publicaties wordt, voor zover relevant voor deze bijdrage, beknopt besproken. 3.1 Advies RVZ 2002 De aanleiding voor dit advies vormde de kritiek, onder meer van de Raad van State, op de bepaling in het wetsontwerp Wet exploitatie zorginstellingen (WEZ) dat toegang tot de zorgverlening beperkt bleef tot zorginstellingen zonder winstoogmerk.7 In zijn advies beveelt de RVZ aan om instellingen met winstoogmerk toegang te geven tot de reguliere zorg. Dat vergt echter wel enige waarborgen. De meest essentiële zijn, aldus de RVZ, basisnormen voor kwaliteit, een goed functionerende inspectie en een krach-

5. RVZ, Winst en gezondheidszorg, Zoetermeer: RVZ 2002. 6. Kamerstukken II 2004/05, 27 659, nr. 52. 7. Ik merk op dat een dergelijke bepaling ook in het wetsvoorstel WEZ was neergelegd, maar nadien is

82

winst in de zorg

aangepast. Dat gebeurde bij derde nota van wijziging, waarmee het wetsvoorstel WEZ werd omgevormd tot wetsvoorstel WTZi (Kamerstukken II 2003/04, 27 659, nr. 16).

tige marktmeester die toezicht houdt op de mededinging en kan ingrijpen in de prijsvorming. Invoering van winstoogmerk kan per deelmarkt plaatsvinden, aldus de RVZ. 3.2 Kapitaallastenbrief maart 2005 De Minister van VWS gaat in zijn Kapitaallastenbrief, waarin uiteengezet wordt op welke wijze tot integrale prestatiebekostiging (inclusief kapitaallasten) gekomen zal worden, ook in op de positie van intramurale instellingen met winstoogmerk. Positieve effecten kunnen zijn, aldus de minister, klantgerichter, efficiënter en innovatiever gedrag. Door winststreven zou de kwaliteit onder druk kunnen komen te staan, alsmede kunnen leiden tot selectie van patiënten en prijsopdrijving. Voorwaarde voor het toelaten van winstbeogende intramurale instellingen is een systeem van transparante integrale prestatiebekostiging en het volledig risicodragend zijn van instellingen, ook voor investeringen in infrastructuur. Waarborgen voor kwaliteit, toegankelijkheid en betaalbaarheid dienen ingebouwd te worden, aldus de Kapitaallastenbrief. 3.3 De maatschappelijke onderneming Over de ‘maatschappelijke onderneming’ is veel te doen. Dat gaat verder dan het terrein van de zorg en strekt zich in ieder geval ook uit tot onderwijs en woningcorporaties. Het fenomeen wordt zowel vanuit beleidsmatige (bijvoorbeeld het SERadvies ‘Ondernemerschap voor de publieke zaak’8) als juridische hoek belicht.9 In het SER-advies wordt geconcludeerd dat ondernemerschap in publieke dienstverlening gestimuleerd zou moeten worden, met tegelijkertijd enkele randvoorwaarden, waaronder een samenhangend en sluitend systeem van verantwoording waarin de overheid, de onderneming en de burgers en klanten ieder een eigen verantwoordelijkheid hebben. De rechtsvorm waarin dat ondernemerschap zou moeten vorm krijgen is volgens de SER niet van belang. Het gaat erom dat gekozen wordt voor een bij de rechtsvorm passende combinatie van verantwoording en toezicht. In het onderzoek van De Ru e.a. wordt er voor gekozen om de maatschappelijke onderneming via een eigen regeling te verankeren in het rechtspersonenrecht.10 Als modaliteit van de stichting en vereniging en eventueel als modaliteit van een vennootschap indien wordt aanvaard dat een maatschappelijk rendement wordt uitgekeerd.11 Recent is een rapport van de werkgroep ‘Rechtsvorm maatschappelijke onderneming’ (werkgroep Wijffels) uitgebracht.12 In dit rapport wordt gepleit voor het wettelijk regelen van de maatschappelijke onderneming zonder winstoogmerk in het Burgerlijk Wetboek of in een aparte wet. Het resultaat is een alternatief voor de stichting en vereniging, met inbegrip van bepalingen voor de inrichting van de rechtspersoon en

8. Advies van de Sociaal Economische Raad van 15 april 2005, nr. 05/04. 9. Bijvoorbeeld De Ru e.a. 2005 (zie noot 4). 10. De Ru e.a. 2005, p. 12 (zie noot 4). 11. De Ru e.a. 2005, p. 13 (zie noot 4).


12. Als rapport gevoegd bij een brief van de Minister van Justitie van 20 september 2006, Kamerstukken II 2006/07, 29 279, nr. 37.


83

de verantwoording van zijn beleid.13 Hierdoor kan de overheid in de sectorspecifieke publiekrechtelijke wetgeving meer afstand tot de maatschappelijke onderneming nemen, aldus de werkgroep. De discussie over de maatschappelijke onderneming raakt direct het item van dit artikel. Wettelijke varianten op de stichtings- en verenigingsvorm voor de maatschappelijke onderneming impliceren een keuze voor maatschappelijke ondernemingen zonder winstoogmerk. Een positief resultaat blijft binnen de onderneming. In de genoemde rapporten en adviezen wordt de keuze voor het toelaten van op winst gerichte ondernemingen overgelaten aan de betreffende departementen. Daar waar een expliciete uniforme regeling voor de maatschappelijke onderneming wordt voorgestaan, wordt met name uitgegaan van een niet op winst gerichte maatschappelijke onderneming als de meest voor de hand liggende optie. Ik kom hier aan het einde van dit artikel nog op terug. 4

regulerend kader: stand van zaken Op welke wijze wordt de winstbeogende zorginstelling in het huidige wettelijk kader behandeld? Dat is de vraag die in dit hoofdstuk aan de orde komt. Omdat een eventuele inbedding van winstbeogende zorginstellingen met name via de zogenoemde structuurwetgeving vorm zal krijgen, richt ik mij daar op. 4.1 Wet toelating zorginstellingen De WTZi regelt, kort gezegd, de toelating van zorginstellingen tot het verlenen van zorg waarop aanspraak bestaat ingevolge de Zvw of AWBZ (artikel 5 lid 1). Zonder toelating geen recht op betaling uit hoofde van genoemde verzekeringswetten. Toegelaten kunnen worden ‘organisatorische verbanden’ die behoren tot een bij AMvB aangewezen categorie van instellingen. Artikel 5 lid 2 bepaalt dat een toelating aan een instelling met winstoogmerk slechts kan worden verleend indien de instelling behoort tot een bij AMvB aanwezen categorie. Een aanvraag om een toelating wordt door de Minister van VWS getoetst aan zijn beleidsregels (art. 4) en transparantieeisen (art. 13). Het Uitvoeringsbesluit WTZi14 wijst de categorieën van instellingen aan die over een toelating dienen te beschikken (art. 1.2 Uitvoeringsbesluit WTZi). Tevens wordt in het besluit bepaald voor welke instellingen winstoogmerk is toegestaan (art. 3.1 Uitvoeringsbesluit WTZi). Dit komt erop neer dat extramurale instellingen met winstoogmerk worden toegelaten. Voorbeelden hiervan zijn instellingen voor kraamzorg, tandheelkundige zorg, huishoudelijke zorg en apothekers. Intramurale instellingen met winstoogmerk (met uitzondering van de ‘kleinschalige’ instellingen15) worden niet toegelaten. Deze instellingen vallen ook onder het bouwregime (art. 5.2 Uitvoe-

13. Zie p. 27 en 28 van het rapport (zie noot 12). 14. Besluit van 3 november 2005, Stb. 575, laatstelijk gewijzigd bij besluit van 2 oktober 2006, Stb. 454.

84

winst in de zorg

15. Wat onder kleinschalig wordt verstaan is gedefinieerd in art. 5.4 van het Uitvoeringsbesluit WTZi.

ringsbesluit WTZi): voor bepaalde vormen van bouw is een toelating met bouw en vervolgens een vergunning vereist, met toetsing aan door het College bouw zorginstellingen opgestelde prestatie-eisen (art. 10). De tweedeling vindt zijn historie in de Wet ziekenhuisvoorzieningen (WZV), de voorloper van de WTZi en gericht op de planning en bouw van intramurale instellingen. In artikel 15 lid 1 WZV werd bepaald dat een vergunning (voor bouw) uitsluitend kon worden verleend aan een rechtspersoon “van wie mag worden aangenomen dat zijn werkzaamheid niet gericht is op het behalen van winst”. Beoogd was rechtspersonen te weren waarvan het doel was het doen van uitkeringen.16 Overigens zijn er thans reeds intramurale instellingen met de BV als rechtsvorm. Echter, aan deze instellingen zijn bij de toelating/vergunning ex WTZi eisen gesteld aan de vormgeving van de statuten, zodanig dat een positief resultaat feitelijk niet kan worden uitgekeerd. Niet de rechtsvorm, maar de onmogelijkheid van winstuitkering is leidend. De WTZi heeft via een wijziging van het Uitvoeringsbesluit WTZi de flexibiliteit om op termijn ook intramurale instellingen met winstoogmerk toe te laten tot verzekerde zorg. 4.2 Wet marktordening gezondheidszorg (WMG) De werkingssfeer van de WMG is ruim. De wet is van toepassing op iedere ‘zorgaanbieder’. Als zorgaanbieder wordt ingevolge artikel 1 onder c ten eerste WMG aangemerkt de natuurlijke persoon of rechtspersoon die beroeps- of bedrijfsmatig zorg verleent. Het onderscheid tussen natuurlijke personen en rechtspersonen zal waar nodig in beleidsregels inzake de prijsvorming worden gemaakt.17 De WMG maakt geen onderscheid tussen wel en niet winstbeogende instellingen, waardoor het volledige potentieel van de wet ook op winstbeogende instellingen van toepassing is. Dat geldt dus ook voor de inzet van het instrumentarium met betrekking tot de marktregulering, dat het mogelijk maakt dat de Nederlandse Zorgautoriteit (NZa) optreedt in gevallen van aanmerkelijke marktmacht (art. 48 WMG). Tot op heden is het onderscheid tussen wel en niet winstbeogend indirect via beleidsregels gekoppeld aan het onderscheid dat de WTZi maakt. De intramurale instellingen die onder het bouwregime vallen, en vooralsnog niet op winst gericht mogen zijn, verkrijgen via de beleidsregels van de NZa (art. 57 WMG) een budget, waaraan is gekoppeld de verplichting tot het toevoegen van een positief resultaat aan de RAK.18 Extramurale instellingen verkrijgen geen budget, maar werken met een ‘fee-forservice’-systeem op basis van maximumtarieven.19

16. L.A.M. van Zenderen, ‘Wet ziekenhuisvoorzieningen’, in: B. Sluijters e.a. (red.), Tekst & Commentaar Gezondheidsrecht, Deventer: Kluwer 1999, p. 770. 17. Kamerstukken II 2005/06, 30 186, nr. 3, p. 51. 18. Ik verwijs naar noot 2 voor wat betreft de ziekenhuizen.


19. Opgemerkt moet worden dat deze tweedeling niet helemaal correct is. Ook de instellingen voor medisch-specialistische zorg die alleen verblijf leveren in het B-segment van de DBC’s en dus intramurale zorg verstrekken, vallen onder de maximumtarieven. Daarnaast krijgen thuiszorginstellingen een budget, terwijl ze geen intramurale zorg verlenen.


85

De koppeling tussen budget, inclusief RAK, en intramurale instellingen zonder winstoogmerk lijkt een logische. Het budget garandeert deze instellingen een bepaald ‘inkomen’, met thans ook nog een gegarandeerde bekostiging van de kapitaallasten. In deze risicoloze omgeving acht de overheid uitkering van een positief resultaat niet gewenst. 4.3 Kwaliteitswet zorginstellingen De instelling in de Kwaliteitswet is “het organisatorisch verband dat strekt tot verlening van zorg” (art. 1 lid 1 onder b). De wet richt zich tot de zorgaanbieder, zijnde de natuurlijke persoon of de rechtspersoon die een instelling in stand houdt (art. 1 lid 1 onder c 1). Deze dient verantwoorde zorg aan te bieden (art. 2) De zorg die onder de wet valt is de zorg zoals omschreven in de Zvw en de AWBZ (art. 1 lid 1 onder a), dus ongeacht de financieringswijze van de geboden zorg. De Kwaliteitswet maakt geen onderscheid tussen zorginstellingen met of zonder winstoogmerk. Iedere zorgaanbieder die een instelling in stand houdt dient verantwoorde zorg aan te bieden, ongeacht of de zorgaanbieder op winst gericht is.20 Het begrip ‘verantwoorde zorg’ is in de wet bewust globaal gehouden. De zorgaanbieder dient aanknopingspunten te vinden in wettelijke normen, protocollen, standaarden van beroepsgroepen, et cetera.21 Dit legt een grote verantwoordelijkheid bij de zorgaanbieder zelf. In geval van overtreding van de norm kan de Minister van VWS bestuursdwang toepassen of een dwangsom opleggen (art. 14), nadat ter zake een aanwijzing is gegeven (art. 7 lid 1) of, indien de situatie geen uitstel vergt, door de inspecteur een schriftelijk bevel is gegeven (art. 7 lid 4). 5

randvoorwaarden voor winst in de zorg In de Kapitaallastenbrief van de Minister van VWS wordt melding gemaakt van zowel positieve als negatieve gevolgen van het toelaten van op winst gerichte ondernemingen in de gezondheidszorg op het moment dat intramurale instellingen volledig risicodragend zijn. Selectie van patiënten, kwaliteitsrisico’s en prijsopdrijving worden als negatieve mogelijkheden gekenschetst. Dat lijken geen uit de lucht gegrepen risico’s, waarvan overigens ook niet op voorhand duidelijk is of deze zich in de realiteit ook zullen voordoen. Wat zijn de noodzakelijke randvoorwaarden om deze risico’s (bij voorbaat) in te kunnen perken? Daarover gaat dit hoofdstuk. 5.1 Artikel 22 Grondwet De overheid treft maatregelen ter bevordering van de volksgezondheid, aldus artikel 22 Grondwet. Dit sociale grondrecht betreft het recht op gezondheidszorg, geformuleerd als een instructienorm aan de overheid. Dit recht omvat het recht op:

20. B. Sluijters, ‘Kwaliteitswet zorginstellingen’, in: B. Sluijters (red.), Tekst & Commentaar Gezondheidsrecht, Deventer: Kluwer 2004, p. 718.

86

winst in de zorg

21. B. Sluijters 2004, p. 719 (zie noot 20).

• een kwalitatief goede, • geografisch bereikbare en • financieel toegankelijke gezondheidszorg.22 De centrale overheid heeft dit nader uitgewerkt in wetgeving die erop is gericht de genoemde rechten te waarborgen. Zo creëren de Zvw en de AWBZ de toegang tot een bepaald gezondheidszorgpakket, dient de WTZi door middel van een vraaggerichte aanbodbenadering de gezondheidszorg bereikbaar te houden en geldt de WMG onder meer als hoeder van verantwoorde en evenwichtige prijsvorming. De kwaliteit van zorg dient met name geborgd te worden door de Kwaliteitswet zorginstellingen en de Wet op de beroepen in de individuele gezondheidszorg. Toelating van instellingen met winstoogmerk, met name in de intramurale zorg, en een eventuele verdere deregulering van het wetgevend stelsel, ontslaat de overheid niet van zijn verplichtingen, zoals neergelegd in artikel 22 Grondwet. Deze uitgangspunten blijven staan en de overheid zal ervoor dienen te zorgen dat hieraan geen afbreuk wordt gedaan. De randvoorwaarden bereikbaarheid, toegankelijkheid en kwaliteit worden onderstaand nader uitgewerkt. 5.2

Bereikbaarheid, toegankelijkheid en kwaliteit

Bereikbaarheid en toegankelijkheid Indien besloten wordt instellingen met winstoogmerk in de gezondheidszorg te accepteren, dan moeten deze op gelijke voet met instellingen zonder winstoogmerk toegelaten kunnen worden tot het verlenen van verzekerde zorg: zorg aan patiënten die daarvoor ingevolge de Zvw of AWBZ verzekerd zijn. Ook in de contractering door verzekeraars kan het feit dat een instelling met winstoogmerk exploiteert, niet een doorslaggevend element zijn. De toelating tot het bieden van verzekerde zorg wordt geregeld in de WTZi (art. 5 lid 1) en lijkt aldus een cruciaal element in de discussie over winst in de zorg. Zoals reeds eerder gemeld is de WTZi het wetgevend forum in welk kader zal worden besloten tot het toelaten van (intramurale) instellingen met winstoogmerk. Bij het toelaten van instellingen met winstoogmerk dient de overheid de bereikbaarheid van de zorg te bewaken. Als deze instellingen volledig ‘meedraaien’ in het zorgaanbod, zullen ze ook verantwoordelijk moeten zijn voor en verantwoording afleggen over het door hen gerealiseerde zorgaanbod. Voorkomen moet worden dat toegelaten instellingen met winstoogmerk zich beperken tot ‘cherry picking’, het aanbieden van alleen financieel aantrekkelijke vormen van zorg. Het voorkomen van cherry picking heeft ook te maken met de bekostiging van de zorg (financiële toegankelijkheid). Evenwichtige tariefstelling, daar waar dat nog aan de orde is, moet ertoe leiden dat toegelaten zorginstellingen niet alleen voor de meest lucratieve zorgvormen kiezen. Een voorschrift of beperking ter zake begint mijns

22. H.J.J. Leenen & H.D.C. Roscam Abbing, Bestuurlijk gezondheidsrecht, Alphen aan den Rijn: Samsom 1986, p. 19.



87

inziens evenwel bij de toelating waarin duidelijk zal moeten kunnen worden bepaald welk zorgaanbod de zorginstelling dient te leveren en, indien noodzakelijk, op welke locatie. De bijbehorende tarieven dienen ondersteunend te zijn aan het te realiseren zorgaanbod. De bekostigingsregels op basis van de WMG dienen geen onderscheid te maken tussen instellingen met en zonder winstoogmerk. Een voorbeeld: de voorgestane invoering van prijsliberalisering per 1 januari 2008 voor 70% van de ziekenhuiszorg, inclusief een integrale kapitaallastencomponent,23 zal voor alle ziekenhuizen, ongeacht de rechtsvorm en een winstoogmerk, moeten plaatsvinden. Voorschriften over bestemming van eventuele positieve resultaten zullen ook in gelijke mate moeten gelden. Bewaking van de kosten op macroniveau bij prijsregulering dient mogelijk te zijn en in geval van vrije prijsvorming dient ten behoeve van het garanderen van de financiële toegankelijkheid van de zorg ook op individueel instellingsniveau ingegrepen kunnen worden. Bij te hoge tarieven als gevolg van het winststreven moet door de overheid corrigerend opgetreden kunnen worden. Kwaliteit van zorg Instellingen met winstoogmerk dienen uiteraard een zelfde kwaliteit van zorg te leveren als instellingen zonder winstoogmerk. De huidige Kwaliteitswet zorginstellingen maakt, zoals reeds gemeld, geen onderscheid tussen instellingen met en zonder winstoogmerk. Vanuit de gedachte dat bepaalde kapitaalverschaffers mogelijk niet per se gericht zijn op een optimaal zorgaanbod, dient met name het kwaliteitsinstrumentarium voldoende robuust te zijn om dit toch te garanderen en eventueel af te kunnen dwingen. Verantwoorde zorg dient niet onder druk komen te staan vanwege een al te nadrukkelijk winststreven. 5.3 Verantwoording In zijn advies ‘Ondernemerschap voor de publieke zaak’24 bepleit de Sociaal Economische Raad (SER) het verbeteren van de voorziening van diensten met een publiek belang door het stimuleren van ondernemerschap. Maatschappelijk ondernemerschap, zoals in de zorg, vraagt onder meer om een maatschappelijke inbedding en een daarbij behorende maatschappelijke verantwoording (horizontale verantwoording). Horizontale verantwoording vormt samen met verticale verantwoording en interne controle een sluitend en samenhangend geheel van ‘meervoudige verantwoording’.25 Verticale verantwoording (door de SER ook verticaal toezicht genoemd) betreft de verantwoording aan de overheid. Interne controle ziet op het toezicht binnen de maatschappelijke onderneming, met name vormgegeven door het raad-van-toezichtmodel. De horizontale verantwoording “gaat over de wijze waarop ondernemende instellingen in de publieke dienstverlening de maatschappelijke omgeving – lokale overheden, cliënten, bedrijfsleven en maatschappelijke organisaties – betrekken bij hun activiteiten”, aldus de SER.26

23. Zie de notitie Ruimte voor betere zorg van de Minister van VWS van 4 september 2006. 24. SER, Advies Ondernemerschap voor de publieke zaak van 15 april 2005, nr. 05/04.

88

winst in de zorg

25. SER-advies 2005, p. 162 en 163 (zie noot 24). 26. SER-advies 2005, p. 165 (zie noot 24).

Een uitgebalanceerd verantwoordingsysteem voor zorginstellingen lijkt ten algemene een randvoorwaarde voor een goed functioneren van deze instellingen. Instellingen dienen verantwoording af te leggen over de wijze waarop ze vorm geven aan hun maatschappelijke taak. Vanuit het gegeven dat aandeelhouderschap gekoppeld is aan winstgerechtigdheid, behoeft de verantwoording door instellingen met winstoogmerk extra aandacht. Naast intern toezicht, vormgegeven door de aandeelhouder en een toezichthoudend orgaan, zal extern toezicht noodzakelijk zijn. Zoals geschetst, heeft externe horizontale verantwoording door een maatschappelijke onderneming thans grote aandacht. Niet alleen in het hierboven vermelde SER-advies, maar ook in andere studies komt dit aspect terug.27 Belanghebbenden dienen betrokken te worden bij de onderneming en de onderneming dient over zijn beleid verantwoording aan deze belanghebbenden af te leggen. Dat lijkt mij prima, maar daaraan zijn mijns inziens wel bepaalde voorwaarden verbonden: • duidelijk dient te zijn wie de belanghebbenden zijn; in geen van de adviezen wordt daar helderheid over verschaft; • duidelijk dient te zijn welke criteria worden gehanteerd om de afgelegde verantwoording te beoordelen; • verantwoording betekent ook dat degene aan wie verantwoording wordt afgelegd bij falend beleid beschikt over een adequaat sanctie-instrument. Zolang als de overheid een rol speelt bij de toelating van zorginstellingen tot het verlenen van verzekerde zorg, is in het licht daarvan verticale verantwoording noodzakelijk. De zorginstelling, al dan niet op winst gericht, dient aan de overheid verantwoording af te leggen over hetgeen waarvoor zij is toegelaten. Daarbij geldt dat naarmate aan de toelating meer voorwaarden en voorschriften zijn verbonden, de verantwoordingsplicht groter wordt. 5.4 Kernpunten Toelating tot verzekerde zorg, verantwoording afleggen over de geleverde zorg en waarborging van de kwaliteit zijn de kernpunten die voortvloeien uit dit hoofdstuk over randvoorwaarden. Instellingen met winstoogmerk moeten evenals instellingen zonder winstoogmerk worden toegelaten tot verzekerde zorg, maar dienen daarover dan evenzeer verantwoording af te leggen en kwaliteit van de zorg te waarborgen. Daarbij speelt het bijzondere aspect dat deze instellingen beschikken over aandeelhouders die tot de winst gerechtigd zijn. Dat kan een risico opleveren voor het concrete zorgaanbod door een op winst gerichte instelling, de prijsstelling en de kwaliteit van de zorg.28 Dat stelt ook eisen aan de verantwoording. De wetgeving dient robuust genoeg te zijn om beide instellingsvormen op te vangen en de grondwettelijk geformuleerde rechten te kunnen waarborgen.

27. Zie De Ru e.a. 2005, p. 35 en 36 (zie noot 4); Werkgroep ‘Rechtsvorm maatschappelijke onderneming’, paragraaf 3.6 (zie noot 12).


28. Hier wordt nogmaals opgemerkt dat op voorhand lastig in te schatten is of deze risico’s zich ook zullen manifesteren.


89

6

randvoorwaarden en het wetgevend kader In dit hoofdstuk wordt een balans opgemaakt en wordt het wetgevend kader, zoals in hoofdstuk 4 weergegeven, getoetst aan de kernpunten waarmee het voorgaande hoofdstuk over de randvoorwaarden werd afgesloten. 6.1 Toelating tot verzekerde zorg: bereikbaarheid en toegankelijkheid Indien besloten wordt dat instellingen met winstoogmerk acceptabel zijn in ons zorgstelsel, dan is het logisch dat ze worden toegelaten tot het verlenen van verzekerde zorg. De toelating tot verzekerde zorg is voor een zorginstelling een wezenlijk element. Vanuit het oogpunt van bereikbaarheid van de zorg en ter voorkoming van ‘cherry picking’ is het derhalve vereist dat duidelijk is waarvoor een instelling wordt toegelaten en welk zorgpakket dient te worden geleverd. In het Uitvoeringsbesluit WTZi zijn categorieën van instellingen benoemd die worden toegelaten tot het verlenen van verzekerde zorg (art. 1.2 van het besluit). Het betreft bijvoorbeeld instellingen voor medisch-specialistische zorg, persoonlijke verzorging, verpleging en behandeling. De AWBZ-functies, zoals gedefinieerd in het Besluit zorgaanspraken AWBZ, zijn wat de te verlenen zorg betreft redelijk duidelijk. Functies als persoonlijke verzorging, verpleging en behandeling worden nader in het Besluit zorgaanspraken AWBZ omschreven. Een instelling die voor deze vorm(en) van zorg wordt toegelaten lijkt niet veel keuze te hebben in de zorg die ze op grond van de toelating geacht worden te verlenen. Dit ligt anders voor de instelling die als instelling voor medisch-specialistische zorg wordt toegelaten. Medisch-specialistische zorg is een ruim begrip, niet nader gedefinieerd in het Uitvoeringsbesluit WTZi of enige andere regeling. Volgens de nota van toelichting bij dit besluit worden de instellingen voor medisch-specialistische zorg onderscheiden in ziekenhuizen, categorale instellingen en zelfstandige behandelcentra.29 Formeel bestaan deze subcategorieën overigens niet meer met de invoering van de functioneel omschreven zorg in artikel 10 Zvw. Een instelling die is toegelaten voor medisch-specialistische zorg heeft feitelijk een keuze in het zorgpakket dat wordt aangeboden. Dat betekent ook een keuzemogelijkheid voor financieel interessante vormen van zorg die de winst van een instelling kunnen verhogen. In het licht van de geografische bereikbaarheid van de zorg, dat ook een voldoende breed aanbod van zorg inhoudt, is het van belang dat de overheid hierop een sturingsmogelijkheid houdt. Dat betekent concreet dat in de toelating ex WTZi hieromtrent een voorschrift opgenomen moet kunnen worden, bijvoorbeeld dat een toegelaten instelling voor medisch-specialistische zorg een ‘basispakket ziekenhuiszorg’ aanbiedt. Twee vragen zijn van belang: • wat is een basispakket ziekenhuiszorg; • kan een voorschrift ter zake aan de toelating worden verbonden.

29. Nota van toelichting, p. 12.

90

winst in de zorg

De eerste vraag is een lastige. De geneeskundige zorg, zoals beschreven in artikel 10 Zvw, wordt in artikel 2.4 van het Besluit zorgverzekering nader omschreven als “geneeskundige zorg zoals huisartsen, medisch-specialisten, klinisch-psychologen en verloskundigen die plegen te bieden, ….” (lid 1). Dat biedt geen oplossing, ondanks het feit dat de geneeskundige zorg die medisch-specialisten plegen te bieden, nog wel een nadere normatieve invulling krijgt.30 Voor een basispakket ziekenhuiszorg zou qua gedachtevorming aangesloten kunnen worden bij het Franse ziekenhuissysteem. In dit systeem is sprake van het optioneel toelaten van instellingen met winstoogmerk op basis van een ‘service public hospitalier’.31 Instellingen die voor deze optie kiezen, krijgen verplichtingen opgelegd die betrekking hebben op het aanbod van zorg, 24-uurs bereikbaarheid, toegankelijkheid en non-discriminatie. Voorstelbaar is dat een dergelijk mechanisme, aangepast aan de Nederlandse situatie, in het toelatingsysteem wordt ingebouwd. De gedachte is dan als volgt: toegelaten worden tot het verlenen van verzekerde zorg brengt rechten maar ook verplichtingen met zich. Dat geldt voor instellingen met en zonder winstoogmerk. Het verbinden van voorschriften aan een toelating is mogelijk op basis van artikel 13 WTZi. De wettekst is ruim geformuleerd en gestelde voorschriften kunnen worden gewijzigd, ingetrokken en door nieuwe voorschriften gevolgd worden (lid 1). Indien niet wordt voldaan aan de opgelegde voorschriften, kan de toelating worden ingetrokken (lid 2). Ondanks de ruime formulering van het artikel, kunnen voorschriften uiteraard slechts aan een toelating worden verbonden voor zover ze dienstig zijn aan het doel dat met de toelating wordt beoogd. Het lijkt mogelijk een voorschrift omtrent een aan te bieden basispakket ziekenhuiszorg in een toelating op te nemen. Zo ook een voorschrift met betrekking tot de locatie(s) waarop dat gebeurt. De juridische houdbaarheid zou versterkt worden indien dit beleid in de beleidsregels van de Minister van VWS ex artikel 4 WTZi wordt opgenomen. Het verbinden van voorschriften aan de toelating op bovenbeschreven wijze, stelt ook eisen aan het sanctie-instrumentarium. De WTZi kent naast de intrekking van de toelating bij overtreding van de voorschriften, de mogelijkheid van handhaving door middel van bestuursdwang (art. 37). Op grond van artikel 5:32 van de Algemene wet bestuursrecht is degene aan wie de bevoegdheid tot bestuursdwang is toegekend, ook bevoegd tot het opleggen van een last onder dwangsom. Daarmee lijkt de WTZi te voorzien in een adequaat handhavingssysteem. Omtrent de toepassing daarvan verdient het de voorkeur dat het handhavingsbeleid wordt vastgelegd, waarin onder meer is bepaald in welke gevallen en op welke wijze handhavend wordt opgetreden. Voor wat betreft de financiële toegankelijkheid kan worden geconstateerd dat de beleidsregels van de NZa geen onderscheid maken in zorginstellingen met of zonder winstoogmerk. Bestemming van een positief resultaat is daar ook niet van afhankelijk, maar hangt af van de wijze van bekostiging (budget of geen budget). Ik verwijs naar

30. Met name via de aanvullende werking van de ‘stand van de wetenschap en praktijk’, zie G.R.J. de Groot, ‘De stand van de wetenschap en praktijk’, TvGR 2006, p. 329 en 330.


31. J.J.M. Linders, Regulering van topklinische zorg (diss.), Utrecht: De Tijdstroom 1995, p. 95 e.v.


91

hoofdstuk 2. De NZa blijft ook in de WMG de mogelijkheid behouden om bij een regime van prijsregulering in geval van overschrijding van het macrobudget, kortingen op te leggen aan de instellingen.32 In geval van vrije prijsvorming is aan de NZa de bevoegdheid toegekend in te grijpen in de prijsstelling door een of meerdere instellingen (art. 48 lid 1 onder i WMG), bijvoorbeeld indien sprake is van buitensporig hoge tarieven.33 Deze bevoegdheid heeft de NZa echter slechts in geval van ‘aanmerkelijke marktmacht’ van de betreffende instelling(en). De wetgever veronderstelt daarbij dat buitensporig hoge tarieven alleen mogelijk zijn indien de markt niet goed werkt en sprake is van monopolistisch gedrag. Dat is geen onlogische gedachte maar deze dient in de praktijk nog wel bewezen te worden. Daarnaast is de vraag op welke wijze de overheid een financieel macrokader, en daarmee de financiële toegankelijkheid, wil bewaken bij vrije prijzen. De bevoegdheid om op individuele basis in te kunnen grijpen in de prijzen van instellingen is daarvoor niet bedoeld, dunkt me. Een macrobudgetkorting opleggen bij vrije prijsvorming lijkt me per definitie niet mogelijk. Dit is echter een punt dat niet alleen speelt bij het accepteren van winstbeogende instellingen. 6.2

Verantwoording

Interne verantwoording Met de inwerkingtreding van de WTZi per 1 januari 2006 zijn ook de transparantieeisen van toepassing geworden op instellingen die toegelaten worden tot verzekerde zorg. Voor de interne verantwoording is van belang de transparantie-eis inzake de bestuursstructuur. Een toegelaten instelling dient een orgaan te hebben dat toezicht houdt op het beleid van de dagelijkse of algemene leiding (art. 6.1 onder a Uitvoeringsbesluit WTZi). In de regel is het toezichthoudend orgaan een raad van toezicht (stichting en vereniging) of een raad van commissarissen (BV of NV). Er wordt geen onderscheid gemaakt in rechtsvormen. De winstbeogende instelling, geëxploiteerd in BV of NV-vorm, kent daarnaast een wettelijke interne verantwoordingsstructuur naar zijn aandeelhouders. Aan een aandeelhouder worden wettelijk controlerende rechten en bevoegdheden toegekend, zoals het vaststellings- dan wel goedkeuringsrecht van de jaarrekening (art. 2:210 lid 3 BW), de bevoegdheid tot statutenwijziging (art. 2:231 BW) en de mogelijkheid tot benoeming en ontslag van bestuursleden (dit laatste al naar gelang de inhoud van de statuten). Daar staat tegenover dat de winst aan de aandeelhouder ten goede komt,34 waardoor het mogelijk is dat een aandeelhouder zich in de uitoefening van de hem toekomende bevoegdheden met name laat leiden door winstmaximalisatie. Enerzijds kan de aandeelhouder een corrigerende factor jegens het bestuur zijn. Zo zal een aandeelhouder minder snel geneigd zijn tot acceptatie van riante afvloeiingsregelingen, althans daar alert op zijn. Anderzijds kan de aandeelhouder ook sterk gericht zijn op winstmaximalisatie.

32. Kamerstukken II 2004/05, 30 186, nr. 3, p. 17. 33. Kamerstukken II 2004/05, 30 186, nr. 3, p. 66.

92

winst in de zorg

34. Verwezen wordt naar hoofdstuk 2.

De interne verantwoording lijkt via de figuur van een toezichthoudend orgaan in de WTZi goed te zijn verankerd. De wettelijke positie van de aandeelhouder, zoals neergelegd in Boek 2 BW, kan hierop een welkome aanvulling zijn. Enquêterecht Het enquêterecht in de WTZi, in het kader van de transparantie-eisen van de WTZi ingevoerd, houdt in dat de toegelaten instelling die in stichtings- of verenigingsvorm exploiteert, in zijn statuten aan een ‘orgaan dat de cliënten van de instelling vertegenwoordigt’ de bevoegdheid moet toekennen tot het indienen van een verzoek tot enquête bij de Ondernemingskamer van het Gerechtshof Amsterdam (art. 6.2 Uitvoeringsbesluit WTZi). Artikel 2:346 onder c BW maakt mogelijk dat in de statuten een dergelijke bevoegdheid wordt toegekend. Via het enquêterecht kan worden bereikt dat de Ondernemingskamer ingrijpt in de onderneming, indien sprake is van wanbeleid. De reikwijdte van de bepaling in het Uitvoeringsbesluit WTZi strekt zich niet uit tot de BV of NV. Dat lijkt logisch, omdat de aandeelhouder van een BV of NV op basis van artikel 2:346 onder b BW reeds de bevoegdheid heeft tot het indienen van een verzoek tot enquête. Echter, daarmee is nog niet aan een cliëntenvertegenwoordigend orgaan van de BV of NV het enquêterecht toegekend. De BV of NV is daartoe niet verplicht, zodat in deze lacune in het Uitvoeringsbesluit WTZi mijns inziens moet worden voorzien. Verplichtstelling van het enquêterecht voor de stichting en vereniging is in de toelichting op het Uitvoeringsbesluit WTZi gemotiveerd met een beroep op ‘toezicht op het toezicht’. Wie houdt toezicht op de raad van toezicht in een stichting. Uit de toelichting op het Uitvoeringsbesluit WTZi wordt niet duidelijk waarom gekozen is voor een enquêterecht voor een cliëntenvertegenwoordigend orgaan. Ingevolge artikel 2:347 BW heeft, kort gezegd, (ook) een vakbond, waarvan werknemers van de betreffende stichting lid zijn, een enquêterecht. Daarmee zou zo op het eerste oog volstaan kunnen worden. Echter, in een enquêteprocedure door de vakbond zal met name het werknemersbelang voorop staan. Het belang van een adequaat functioneren van een zorginstelling vanuit het oogpunt van zijn doelstelling, namelijk zorgverlening, wordt daarmee nog niet expliciet behartigd. Begrijpelijk is dat de regelgever gezocht heeft naar een orgaan dat het belang van de zorgverlening wel zou kunnen behartigen. Het is de vraag of een de cliënten vertegenwoordigd orgaan de meest gerede partij is om een enquêterecht aan toe te kennen. Het zal sterk van de professionaliteit van het orgaan afhangen op welke wijze invulling aan dit recht wordt gegeven. Daarbij komt dat pas in geval van wanbeleid via het enquêterecht ingegrepen kan worden door de Ondernemingskamer van het Gerechtshof. Sijmons stelt voor om (ook) aan de Inspectie voor de Volksgezondheid het hier besproken enquêterecht statutair toe te kennen.35 Dat is een charmante gedachte, die

35. J.G. Sijmons, Aanbodregulering en de Wet toelating zorginstellingen (diss. Groningen), Den Haag: Sdu Uitgevers 2006, p. 216.



93

zeker bij toelating van op winst gerichte zorginstellingen een stevige stok achter de deur zou kunnen zijn en de hierboven gesignaleerde kwetsbaarheid van de professionaliteit van de cliëntenvertegenwoordiging zou kunnen opvangen. Horizontale verantwoording: belanghebbenden De belanghebbende heeft in de gezondheidswetgeving nog weinig ingang. Via de Wet medezeggenschap cliënten zorginstellingen wordt aan de cliëntenraad een bepaalde mate van invloed op het beleid van de zorginstelling toegekend.36 Dat is evenwel geen blokkerende invloed. Instellingen dienen voorts met belanghebbenden over hun lange termijn huisvestingsplan (LTHP) te overleggen en te streven naar overeenstemming, aldus de ministeriële beleidsregels ex artikel 4 WTZi.37 Wie deze belanghebbenden zijn dienen de instellingen zelf te bepalen. In ieder geval is de concurrerende instelling geen belanghebbende, aldus de beleidsregels. Verantwoording aan belanghebbenden blijft weinig krachtig, zolang onduidelijk is wie als belanghebbenden moeten worden aangemerkt, welke de criteria zijn waaraan de afgelegde verantwoording wordt getoetst en welke sanctiemogelijkheden de belanghebbende heeft. Hoe groter de kring van belanghebbenden, des te lastiger het wordt om daaraan bepalende invloed toe te kennen. Vanuit dat perspectief is het huidige wettelijke kader weinig gericht op verantwoording aan belanghebbenden. Alvorens daar meer invulling aan te geven, dient eerst een discussie plaats te vinden over de vraag wie als belanghebbenden bij zorginstellingen moeten worden aangemerkt. Verticale verantwoording: overheid De inzet van verticale verantwoording aan de overheid is noodzakelijk, mede gelet op de uitkomst van de andere verantwoordingsmechanismen. Voor wat betreft het aanbod van zorg en de organisatie daarvan verwijs ik naar de aan de toelating te verbinden voorschriften, zoals in paragraaf 6.1. voorgesteld. Door middel van een informatieplicht omtrent de financiële gegevens en de exploitatie, zoals neergelegd in respectievelijk de artikelen 15 en 16 WTZi, kan op structurele basis verantwoording door de zorginstelling aan de overheid worden geregeld. Toezicht is mogelijk en kan gevolgd worden door handhavend optreden. Verticale verantwoording blijft mijns inziens een belangrijke factor in de verantwoordingsketen, ten behoeve waarvan het met name in de WTZi beschikbare instrumentarium ingezet moet worden. 6.3 Kwaliteit De kwaliteit van zorg door zorginstellingen wordt beschermd door de Kwaliteitswet zorginstellingen, die ook ziet op zorginstellingen met winstoogmerk. Het begrip ‘verantwoorde zorg’ (art. 2) staat centraal. Dit begrip wordt nader ingevuld door verschillende kenbronnen, zoals wetgeving, afspraken van koepels, protocollen en standaar-

36. Zie bijvoorbeeld het adviesrecht van de cliëntenraad voor bepaalde ingrijpende beslissingen van het bestuur van de zorginstellingen (art. 3), in sommige gevallen grenzend aan een instemmingsrecht (art. 4

94

winst in de zorg

lid 2), en het recht van bindende voordracht van een bestuurder (art. 7). 37. Deze beleidsregels zijn gepubliceerd in Stcrt. 30 januari 2006, nr. 21.

den van beroepsbeoefenaren.38 Op deze wijze dient iedere instelling voor zichzelf te bepalen wat verantwoorde zorg is. Indien nodig kan de wetgever bij AMvB nadere regels stellen voor een aangewezen categorie van instellingen ten aanzien van de structurering van de organisatie (art. 3) en een op te zetten kwaliteitssysteem (art. 4). Dit zijn enerzijds nadere invullingen van verantwoorde zorg, anderzijds hebben deze eisen een zelfstandig karakter. In de Kapitaallastenbrief van 8 maart 2005 heeft de minister aangegeven dat het bouwregime van de WTZi op termijn zal komen te vervallen. Dat betekent, kort gezegd, dat geen vergunning meer nodig is voor (vervangende) nieuwbouw en bouw gericht op de uitbreiding van het aantal plaatsen of bedden.39 De beoogde bouw wordt dan ook niet meer vooraf getoetst aan bouwkundig-functionele criteria, neergelegd in door het College bouw zorginstellingen opgestelde prestatie-eisen (art. 10 en 11 WTZi). De kwaliteit van de gebouwen zal bij het vervallen van het bouwregime gereguleerd worden door de algemene bepalingen van de Kwaliteitswet zorginstellingen. Het vervallen van het bouwregime is een politieke keuze. Een punt van aandacht is wel dat de bouwkundig functionele normen komen te vervallen. De vraag is of algemene bepalingen van de Kwaliteitswet zorginstellingen dat kunnen opvangen. Dat hoeft geen probleem te zijn voor eenvoudige bouwprojecten met weinig specifieke infrastructuur, echter met name de complexe infrastructuur vereist nadere kadrering. Dat geldt algemeen voor zorginstellingen, maar in ieder geval ook voor de situatie dat winstbeogende instellingen deze complexe infrastructuur realiseren. Op de gebouwkwaliteit kan, evenmin als op de zorgverlening, niet bezuinigd worden. De gebouwkwaliteit is een essentiële voorwaarde voor het kunnen leveren van verantwoorde zorg. Er zijn, bij het wegvallen van de prestatie-eisen, geen kenbronnen voor de bouw van zorginstellingen, anders dan de algemene eisen uit het Bouwbesluit op basis van artikel 11 Woningwet. In aanvulling daarop kunnen op twee manieren nadere eisen worden gesteld. Voorstelbaar is dat specifieke functionele eisen voor zorginstellingen worden opgesteld die als kenbron voor de organisatie van de zorgverlening dienen en leiden tot verantwoorde zorg. Opstelling kan door een ter zake deskundige organisatie geschieden. Een in de toekomst als expertisecentrum opererend College bouw zorginstellingen lijkt daarvoor bij uitstek aangewezen.40 De overheid kan ook een meer actieve houding aannemen en zelf bij AMvB nadere regels omtrent bouw stellen (art. 6). In geval van deze laatste maatregel gelden de regels als algemeen verbindend voor de categorieën van instellingen waarvoor ze zijn opgesteld. De formulering van met name het eerste lid van artikel 6 lijkt evenwel uit te gaan van de situatie dat eerst moet blijken dat het niveau van de zorg niet voldoende is. Met andere woorden, er

38. Zie B. Sluijters 2004, p. 719, alwaar nog meer kenbronnen worden genoemd (zie noot 20). 39. Zie art. 5.2 in combinatie met art. 5.3 van het Uitvoeringsbesluit WTZi voor een volledig beeld van het huidige bouwregime. 40. Bij brief van 27 mei 2005 hebben de Minister en


Staatssecretaris van VWS hun visie gegeven op de positionering van de zelfstandige bestuursorganen in het nieuwe zorgstelsel, Kamerstukken I 2004/05, 29 762 en 29 763, J. Het College bouw zorginstellingen zal worden omgevormd tot een expertise-instituut op een privaatrechtelijke basis.


95

moet eerst onder niveau gepresteerd worden en dan kan via toepassing van artikel 6 worden ingegrepen. Dat past wel in de benadering van deze wet, gelet op de grote mate van eigen verantwoordelijkheid die bij de instellingen wordt gelegd. In een situatie van deregulering van de gebouwkwaliteit zou dat wel eens een te vrijblijvende benadering kunnen zijn. Kortom, voor wat betreft de kwaliteit van de zorg lijkt het regime van de Kwaliteitswet zorginstellingen mogelijkheden te bieden, met name om de voorgenomen deregulering van het bouwregime en de daarbij behorende kwaliteitseisen voor de bouw van zorginstellingen op te vangen. Dat vraagt echter wel om een aparte benoeming van kwaliteitseisen voor de bouw van complexe infrastructuur. Dat zou mijns inziens reeds gelden voor een zorgsysteem zonder winstoogmerk, maar zeker voor een systeem dat open wordt gegooid en waarin mogelijk partijen toetreden die de zorg vanuit een andere optiek benaderen. 7

de maatschappelijke onderneming revisited Is er ruimte voor een aparte juridische status voor de maatschappelijke onderneming en is dat noodzakelijk? Hierover voor wat betreft de zorgsector het volgende. Bij de discussie over de maatschappelijke onderneming wordt met name uitgegaan van een variant (modaliteit) op de stichting of vereniging. Dat impliceert dat de maatschappelijke onderneming niet op winst gericht is. Een dergelijke benadering lijkt voor de zorgsector achterhaald, gelet op het feit dat thans reeds in BV-vorm wordt geëxploiteerd door toegelaten zorginstellingen. Het creëren van een vrijwillig toepasbaar regime voor de maatschappelijke onderneming lijkt mij onwenselijk en aan het doel daarvan, namelijk herkenbaarheid, afdoen. Een aparte juridische status zou nog van betekenis kunnen zijn indien voor de maatschappelijke onderneming een aparte regeling voor de winst wordt gecreëerd, als modaliteit op de BV en NV.41 Zoals gezegd is de aandeelhouder gerechtigd tot de winst. Regelingen tot maximalisering van de winstuitkering of bestemming van de winst noodzaken een wettelijke inbedding in Boek 2 BW of in een aparte wet. Echter, hierbij is het van tweeën één: geen acceptatie van winst in de zorg en dus ook geen uitkeerbare winst, ofwel acceptatie van winst in de zorg met de daarbij behorende winstuitkering. Door middel van een aparte juridische status van de maatschappelijke onderneming zou onder meer de positie van belanghebbenden en de wijze waarop verantwoording wordt afgelegd geregeld moeten worden. Zolang niet duidelijk is wie deze belanghebbenden zijn en welke sanctiemiddelen aan deze groeperingen worden toebedeeld, lijkt een verankering op deze wijze weinig zinvol. Nadere invulling zal dan toch gegeven moeten worden op sectoraal wetgevingsniveau. Daarbij komt dat de belanghebbenden per sector kunnen verschillen. 41. Zie De Ru e.a. 2005, p. 13 (zie noot 4).

96

winst in de zorg

Kortom, ik zou vanuit het oogpunt van de zorgsector niet pleiten voor een aparte juridische status voor de maatschappelijke onderneming. Mogelijk zou wel een clustering overwogen kunnen worden voor bijvoorbeeld de sectoren zorg en welzijn, zeker nu dit onderscheid met de inwerkingtreding van de Wet maatschappelijke ondersteuning42 per 1 januari 2007 vager lijkt te zijn geworden. Ik hoop met dit artikel te hebben aangetoond dat met name de sectorale wettelijke kaders waarbinnen maatschappelijke ondernemingen opereren van belang zijn. Binnen die wettelijke kaders kunnen voor wat betreft de zorgsector zowel zorginstellingen met als zonder winstoogmerk actief zijn. De toelating tot verzekerde zorg is daarbij van cruciaal belang. 8

slotopmerkingen Alvorens in het volgende hoofdstuk tot een conclusie te komen sta ik kort stil bij de positie van het eigen vermogen van intramurale zorginstellingen dat met collectieve middelen is opgebouwd in een tijdperk dat exploitatie van deze instelling weinig risicovol was. Ondanks het feit dat dit onderwerp niet het doel van dit artikel is, permitteer ik mij enkele opmerkingen hierover omdat dit een belangrijke en gevoelige kwestie is die raakt aan het onderwerp van winstoogmerk.43 De vraag speelt met name bij zorginstellingen die zich omzetten van stichting naar BV en bij realisatie van boekwinst bij de verkoop van onroerend goed. Kan een instelling vrijelijk beschikken over dat vermogen en kan dit eventueel als winst worden uitgekeerd? Het spreekt voor zichzelf dat de onderstaande opmerkingen louter verkennend van aard zijn. Omzetting Het is denkbaar dat zorginstellingen die thans als stichting exploiteren, zich bij het toestaan van winstoogmerk zullen omzetten naar BV. Dat is juridisch mogelijk, gelet op artikel 2:18 BW. De omzetting van stichting naar BV vereist een rechterlijke machtiging (lid 4 van art. 2:18 BW) en de opname in de statuten van een bepaling dat het vermogen dat de stichting bezat ten tijde van de omzetting slechts met toestemming van de rechter anders mag worden besteed dan voor de omzetting was voorgeschreven (lid 6 van art. 2:18 BW). Dit betekent concreet dat het destijds door de stichting in een risicoarme omgeving opgebouwde vermogen ten goede moet komen aan het doel van de stichting en door de BV niet anders kan worden aangewend. Het komt mij voor dat winstuitkering aan aandeelhouders van de BV ver staat van het doel van de stichting vóór omzetting. Aanwending van dit vermogen ten behoeve van de zorg zal, lijkt mij, in overeenstemming zijn met de doelstelling van de stichting. De vraag is op welke wijze het vermogen verder nog in overeenstemming met het doel van de stichting aangewend zou kunnen worden en wat nog als acceptabel door de overheid zou worden aangemerkt. Eenzelfde kwestie speelt indien de stichting zich reeds in een BV heeft omgezet, ondanks het huidige winstverbod. De winst mag dan niet uitgekeerd

42. Wet van 29 juni 2006, Stb. 351. 43. Zie bijvoorbeeld de Minister van VWS in de eerder aangehaalde Kapitaallastenbrief, Kamerstukken II 2004/


05, 27 659, nr. 52, p. 4 en 5 en de daarbij behorende notitie Transparante en integrale tarieven in de gezondheidszorg.


97

worden aan de aandeelhouder(s), maar dient statutair gereserveerd te worden. Wat gebeurt er met deze winst indien het winstverbod wordt opgeheven? Alsnog uitkering of aanwending op andere wijze? Overigens lijkt mij dat de omzetting van stichting naar BV voorafgegaan zal moeten worden door een besluit tot wijziging tenaamstelling van de toelating en de eventuele vergunning op basis van de WTZi. In een dergelijk besluit kan de minister voorschriften opnemen over de wijze van omzetting en de inrichting van de statuten. Boekwinst Realisatie van boekwinst door een intramurale zorginstelling bij de verkoop van onroerend goed en de bestemming van de boekwinst, is thans onderwerp van (juridische) discussie.44 Ook hier kan bij de introductie van winstoogmerk een gerealiseerde boekwinst naar de aandeelhouder wegvloeien. Artikel 18 WTZi is hierin cruciaal. Dit artikel bepaalt dat een voorgenomen onroerendgoedtransactie die erop gericht is om het onroerend goed niet meer voor de instelling te gebruiken, bij het College sanering zorginstellingen moet worden gemeld, waarna dit College beslist of de transactie aan zijn goedkeuring is onderworpen. Artikel 18 WTZi ligt onder vuur omdat het ook voorschrijft dat het College sanering zorginstellingen kan bepalen dat een positief resultaat wordt gestort in het Algemeen Fonds Bijzondere Ziektekosten (AFBZ) (lid 2 van art. 18). Dit wordt door sommigen in strijd geacht met artikel 1 van het Eerste Protocol (EP) bij het Europees Verdrag voor de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM), dat gaat over het recht op een ongestoord genot van een ieder op zijn eigendom en het daaraan gekoppelde verbod van onteigening.45 Hierover kort het volgende. Afstorten aan het AFBZ is tot op heden niet voorgekomen en het College sanering zorginstellingen heeft in zijn beleidsregels, ter nadere invulling van de aan hem in het tweede lid van artikel 18 toekomende bevoegdheid, bepaald dat een positief boekresultaat niet hoeft te worden afgestort, tenzij anders wordt beslist. De NZa-beleidsregel Verrekening boekwinst bepaalt dat boekwinst uit de verkoop van gebouwen en terreinen als eenmalige extra afschrijving met bestaande of nieuwe investeringen wordt verrekend. Dit gecombineerde pakket van wetgeving en beleidsregels zou mijns inziens tot de conclusie kunnen leiden dat de overheid, inclusief zijn zelfstandige bestuursorganen, in het algemeen belang reguleert. Is dat dan ook het ontnemen van eigendom en ontstaat daarmee strijdigheid met artikel 1 EP EVRM? Behoud van collectieve middelen – opgebouwd in een risicoarme omgeving – voor de collectief bekostigde zorg lijkt mij uit het oogpunt van algemeen belang te rechtvaardigen. De vraag is of afstorting aan het AFBZ dan nodig is of dat voldoende is dat aanwending van een positief resultaat per definitie binnen de zorginstelling geschiedt. Wellicht zou in een herformulering van artikel 18 WTZi een dergelijk regulerend karakter sterker kunnen worden benadrukt?

44. Ik verwijs voor een gedegen bespreking van dit onderwerp naar Sijmons 2006, p. 335 e.v. (zie noot 35).

98

winst in de zorg

45. Zie Sijmons 2006, p. 337 (zie noot 35).

9

conclusie Marktwerking in de gezondheidszorg dient onder andere gerealiseerd te worden door grotere vrijheden voor de zorgaanbieders, met tegelijkertijd het verminderen van zekerheden. Daarin past dat zorgaanbieders ook vrij zijn om te exploiteren in de rechtsvorm van hun keuze, zonder ze in een keurslijf van een rechtsvorm voor de maatschappelijke onderneming te persen. Winststreven en winstuitkering kunnen daarin een logische plaats innemen. In dit artikel is in vogelvlucht gekeken naar de randvoorwaarden voor winst in de zorg en de vraag of deze randvoorwaarden door de wetgeving voldoende gewaarborgd kunnen worden. Acceptatie van winst in de zorg begint bij het toelaten van winstbeogende zorginstellingen tot het verlenen van verzekerde zorg. Dit gebeurt via de toelating in de WTZi. Daarmee is de toelating een cruciaal instrument. In deze bijdrage is betoogd dat onder meer via het verbinden van voorschriften en beperkingen aan de toelating de overheid toezicht kan houden op het handelen van winstbeogende zorginstellingen. Dat lijkt haaks te staan op het voorgestane beleid van deregulering. Echter, mijns inziens dient de overheid een genuanceerd beleid te voeren. Dat geldt, lijkt mij, altijd en dus ook met betrekking tot de acceptatie van winststreven in de zorg: primaat van de marktpartijen waar mogelijk, overheidssturing waar noodzakelijk. Vrijheden die leiden tot de mogelijkheid van winststreven en daaraan verbonden risico’s, dienen vanuit het oogpunt van de grondwettelijke verantwoordelijkheid van de overheid voor de gezondheidszorg daar waar nodig ingekaderd te worden. In dat perspectief heeft het voorgestane beleid wel eens de neiging door te schieten. Opgemerkt moet overigens worden dat de Minister van VWS in zijn Kapitaallastenbrief uit 2005 wel degelijk oog heeft voor de mogelijke risico’s van winstoogmerk en daarin een behoedzame koers vaart. Winst in de zorg vereist een genuanceerde benadering van de sturingsfilosofie door de overheid in de gezondheidszorg. De wetgeving bevat voldoende instrumenten voor een genuanceerde invulling. Dat geldt voor de WTZi, de WMG en de Kwaliteitswet zorginstellingen. Aandacht vragen het aanbod en de spreiding van zorg, het toezicht op de winstbeogende instelling en de kwaliteit van zorg. Vanwege de voorgenomen dereguleringsoperatie van het bouwregime in de WTZi is de kwaliteit van zorg een extra aandachtspunt. Kwaliteitsnormen voor complexe infrastructuur verdwijnen met de afschaffing van het bouwregime uit de WTZi. De Kwaliteitswet dient dit op te vangen, maar het is verstandig nader stil te staan bij de vraag of het wettelijke uitgangspunt van zelfregulering op basis van de norm ‘verantwoorde zorg’ voldoet. Expliciete nadere normstelling, eventueel via AMvB, is mijns inziens verdedigbaar. Daarmee toont de overheid aan met gepaste maatregelen verantwoording te nemen voor de volksgezondheid.



99

Winst in de zorg. Mr. J.J.M. Linders 1. 1 inleiding

Recommend Documents