Commissie van Beroep VO
105050 - Verzoek voorlopige voorziening, doorbetaling salaris; VO. De werknemer is op staande voet ontslagen wegens beweerde fraude bij het digitale eindexamen van de school, bestaande uit het vroegtijdig openen van de examens en docenten van de inhoud kennis laten nemen. Het ontslag is onverwijld gegeven. Het voortijdig openen van de digitale examens en het daarbij inzage geven aan docenten staan voldoende vast. Het is niet aannemelijk dat de werknemer alleen de examens heeft geopend om technisch onderzoek te doen. Het voortijdig openen van de digitale examens en het daarbij inzage geven aan docenten is naar het voorlopig oordeel van de Voorzitter toereikend voor een ontslag op staande voet. Er kan met onvoldoende mate van waarschijnlijkheid worden aangenomen dat de Commissie in de bodemprocedure het beroep gegrond zal verklaren. De gevraagde voorziening wordt afgewezen. UITSPRAAK IN VOORLOPIGE VOORZIENING in het geding tussen: de heer A, wonende te J, hierna te noemen A gemachtigde: mevrouw mr. H.L.A. Ko en het College van Bestuur van B, gevestigd te J, verweerder, hierna te noemen de werkgever gemachtigde: de heer mr. P.T.M. Haan
1.
VERLOOP VAN DE PROCEDURE
Bij beroepschrift met bijlagen van 6 juli 2011, ingekomen op 8 juli 2011 heeft A beroep ingesteld tegen de beslissing van de werkgever d.d. 16 juni 2011 om hem met onmiddellijke ingang te ontslaan wegens een dringende reden. In het beroepschrift heeft A tevens een verzoek om een voorlopige voorziening bij de Voorzitter van de Commissie ingediend, inhoudende doorbetaling van het salaris van A totdat de Commissie in de beroepsprocedure definitief zal hebben beslist. De werkgever heeft op 15 augustus 2011 een verweerschrift ingediend. De mondelinge behandeling vond plaats te Utrecht op 17 augustus 2011. A verscheen in persoon en werd bijgestaan door een kantoorgenoot van zijn gemachtigde, de heer mr. J.C.A. Ettema. De werkgever werd vertegenwoordigd door mevrouw C, ambtelijk secretaris College van Bestuur en de heer D, divisiedirecteur, daartoe bijgestaan door de gemachtigde. Partijen hebben een pleitnotitie overgelegd.
2.
DE FEITEN
A is sinds 1 augustus 1999 benoemd bij B in een vast dienstverband met een volledige betrekkingsomvang. A is werkzaam aan E, een school voor VMBO. 105050/ uitspraak d.d. 25 augustus 2011
1
Commissie van Beroep VO
A is oorspronkelijk benoemd als leraar. Per 1 augustus 2000 is A door de werkgever aangewezen als examensecretaris. Met ingang van 1 augustus 2008 tot uiterlijk 1 augustus 2011 is A benoemd als onderwijscoördinator. Op de arbeidsverhouding is van toepassing de CAO VO. De E neemt deel aan een pilot voor het afnemen van digitale examens. Dit houdt in dat leerlingen in het examenjaar een afsluitend digitaal examen maken waarbij zij in een daartoe ingericht leslokaal op de aldaar aanwezige computers examenvragen dienen te beantwoorden. Op 27 mei 2011 heeft de onderwijsinspectie met het E contact opgenomen in verband met een bij de inspectie binnengekomen anonieme melding over gepleegde onregelmatigheden bij het afnemen van de digitale examens op het E. Op 30 mei 2011 heeft in het kader van een door de onderwijsinspectie ingesteld onderzoek een gesprek op het E plaatsgevonden waarbij de onderwijsinspectie, de vestigingsdirecteur de heer F, de systeembeheerder de heer G en A aanwezig waren. In dit gesprek heeft A verklaard dat geen onregelmatigheden hadden plaats gevonden. Naar aanleiding van een nadere analyse door het CITO waaruit is gebleken dat met name het examen Engels meerdere malen vroegtijdig en langdurig heeft opengestaan, alsmede dat ook examens van andere vakken zijn opengezet voorafgaande aan het examen, heeft op 14 juni 2011 een vervolggesprek met de inspectie plaats gehad. Van de zijde van het E waren daarbij aanwezig F en A. Hierop heeft de inspectie bij e-mail van dezelfde datum F meegedeeld dat gezien voornoemde onregelmatigheden besloten is de examens Engels ongeldig te verklaren. De leerlingen dienden dit examen derhalve opnieuw te maken, hetgeen inmiddels op 16 juni 2011 is gebeurd. Hierop heeft de werkgever een intern onderzoek uitgevoerd waarbij gesproken is met F, G en met enkele collega-docenten van A. Naar aanleiding van deze gesprekken heeft de werkgever A bij brief van 16 juni 2011 meegedeeld van oordeel te zijn dat A digitale examens heeft opengezet vóórdat de examens plaats hadden, dat hij docenten van de examengroepen kennis heeft laten nemen van de inhoud van examens en dat A aldus fraude heeft gepleegd. De werkgever beoordeelt dit als ernstig plichtsverzuim en heeft A op staande voet ontslagen wegens een dringende reden. Hiertegen heeft A bij beroepschrift met bijlagen van 6 juli 2011 beroep ingesteld bij de Commissie en de Voorzitter van de Commissie verzocht een voorlopige voorziening te treffen.
3.
STANDPUNTEN VAN PARTIJEN
A voert aan dat er geen sprake is van een dringende reden voor een ontslag op staande voet omdat de werkgever niet heeft kunnen bewijzen dat sprake is van - een poging tot fraude. Fraude is een strafrechtelijk begrip en de werkgever zal moeten bewijzen dat aan alle voorwaarden daarvoor is voldaan, een en ander zoals opgenomen is in artikel 225 en verder Wetboek van Strafrecht. In dit bewijs is de werkgever echter niet geslaagd. A heeft de docenten slechts enkele minuten voor de examens kennis laten nemen van de inhoud van het digitale examen. Doordat de docenten globaal wisten waar het examen over ging waren zij in staat zich tijdens de opfrissing van de leerlingen voor het examen te focussen op de onderwerpen die tijdens het examen aan bod kwamen. Voorts is het zo dat F op de hoogte was van het feit dat de examens door de docenten vóór afname van het examen werden ingezien. Door niet in te grijpen of A te verbieden door te gaan met zijn handelwijze heeft hij impliciet toegestaan dat A de docenten de examens liet inzien. 105050/ uitspraak d.d. 25 augustus 2011
2
Commissie van Beroep VO
Daarenboven past de handelwijze van A in het beleid dat F uitdroeg, namelijk de grenzen opzoeken van de (juridische) mogelijkheden in het belang van de school. Aldus maakte A onderdeel uit van een “systeem” waarbij E gebruik maakte van de mogelijkheid de digitale examens in te zien alvorens de examens werden afgenomen. Het is dan onredelijk om alleen A te ontslaan terwijl tegen F en zijn collega’s geen maatregelen zijn genomen. Voorts heeft A altijd goed gefunctioneerd en hij werd ook door zijn collega’s zeer gewaardeerd. Het ontslag heeft bovendien zeer grote persoonlijke gevolgen omdat A nu geen inkomen meer heeft terwijl hij allerlei financiële verplichtingen heeft. Tot slot voert A aan dat het ontslag niet onverwijld is gegeven omdat de werkgever in de persoon van F reeds langer op de hoogte was van het bestaan van de dringende reden. De werkgever voert aan dat A niet juist heeft gehandeld door digitale examens voortijdig te openen en open te laten staan en door docenten van de geopende examens kennis te laten nemen. De werkwijze van A droeg het risico met zich mee dat de examens ongeldig zouden worden verklaard, hetgeen ook is gebeurd. A was vanuit zijn positie van examensecretaris in het bijzonder belast met het bewaken van een zorgvuldige procedure en zijn handelwijze valt hem dan ook zeer zwaar aan te rekenen; er is sprake van ernstig plichtsverzuim. Het vertrouwen dat de werkgever in A moet hebben is grovelijk misbruikt en maakt dat vertrouwen in zijn functioneren binnen enige andere vestiging van de werkgever ontbreekt. Aldus is sprake van een dringende reden tot ontslag. Dit ontslag is onverwijld gegeven, namelijk kort nadat het bevoegd gezag op 15 juni 2011 kennis heeft genomen van de aan het ontslag ten grondslag gelegde feiten. Van een cultuur of systeem op het E waarbinnen wordt aangezet tot het overtreden van regels is de werkgever niet gebleken. De werkgever is voorts bekend met de persoonlijke omstandigheden van A. Hij heeft altijd goed gefunctioneerd. De werkgever heeft de persoonlijke omstandigheden, de duur van het dienstverband en het functioneren van A betrokken in zijn besluitvorming. Hij begrijpt ook dat het ontslag ingrijpende financiële gevolgen kan hebben. Echter, gezien de ernst van de verweten gedragingen, de gevolgen voor de leerlingen van de school en rekening houdend met het feit dat A tot op het laatst de aan het ontslag ten grondslag gelegde feiten heeft ontkend dient het belang van A te wijken voor dat van de werkgever.
4.
OVERWEGINGEN VAN DE VOORZITTER
De Wet op het hoger onderwijs en wetenschappelijk onderzoek (WHW) geeft in artikel 4.7 lid 7 onder d aan dat het beroepsreglement van de Commissie van Beroep de mogelijkheid van een voorlopige voorziening moet inhouden. Het reglement van de Commissie houdt een dergelijke bepaling in: artikel 17 van het beroepsreglement bepaalt dat een partij in een bij de Commissie aanhangig beroep bij een met redenen omkleed verzoekschrift aan de Voorzitter van de Commissie een voorlopige voorziening kan vragen, in afwachting van de uitspraak in de hoofdzaak, indien het belang van de betrokken partij, een onverwijlde voorziening bij voorraad vordert. De instelling is aangesloten bij deze Commissie en A heeft bij de Commissie beroep ingesteld zodat de Voorzitter bevoegd is kennis te nemen van het verzoek om voorlopige voorziening. De door A verzochte voorziening is naar het oordeel van de Voorzitter in beginsel slechts dan voor toewijzing vatbaar, indien A een spoedeisend belang heeft, indien met voldoende mate van waarschijnlijkheid kan worden aangenomen dat de Commissie van Beroep het beroep van A in de bodemprocedure gegrond zal verklaren en, indien na 105050/ uitspraak d.d. 25 augustus 2011
3
Commissie van Beroep VO
afweging van de belangen van werkgever en werknemer, een voorziening bij voorraad geïndiceerd is. A heeft door het ontslag geen inkomen terwijl hij financiële verplichtingen heeft. Omdat een uitspraak van de Commissie van Beroep in de bodemprocedure niet op korte termijn zal plaats vinden is de Voorzitter van oordeel dat A voldoende spoedeisend belang bij een voorziening heeft. Over de vraag of met voldoende mate van waarschijnlijkheid kan worden aangenomen dat de Commissie van Beroep het beroep van A in de bodemprocedure gegrond zal verklaren overweegt de Voorzitter allereerst over de onverwijldheid van het ontslag dat uit het verhandelde ter zitting gebleken is dat F niet bevoegd is personeel te ontslaan. Deze bevoegdheid komt slechts het College van Bestuur toe. Niet gebleken is dat het College van Bestuur vóór 14 juni 2011, de datum waarop de inspectie voor het onderwijs de school heeft bericht over haar bevindingen, op de hoogte was van het handelen van A. De Voorzitter is daarbij van oordeel dat, wat er ook zij van de bewering van A dat F reeds op een eerder tijdstip op de hoogte was van het openstellen van de digitale examens, het niet zo is dat de kennis van F ambtshalve toegerekend kan worden aan het College van Bestuur. Hiervoor is meer nodig. Aldus is naar het voorlopig oordeel van de Voorzitter het ontslag onverwijld gegeven. Ter zitting heeft A zijn stellingen nader gespecificeerd en aangepast in die zin dat hij heeft aangegeven dat hij de examens louter heeft opengesteld om een technisch onderzoek te kunnen plegen. Daarbij had hij alleen willen testen of de examens geopend en gebruikt konden worden. De Voorzitter overweegt hierover ten eerste dat betwijfeld dient te worden of opening van de digitale examens om technisch onderzoek te doen toegestaan is. Wat daar ook van zij, de Voorzitter acht het ook niet aannemelijk dat A alleen technisch onderzoek heeft willen doen. Immers, niet in te zien valt waarom hij dan andere docenten hierbij betrokken heeft. Voorts heeft A in zijn inleidend beroepschrift anders aangegeven. Hij heeft daarbij gesteld dat hij de docenten slechts kort kennis heeft laten nemen van de inhoud van de digitale examens. Doordat de docenten globaal wisten waar het examen over ging waren zij in staat zich tijdens de opfrissing van de leerlingen voor het examen te focussen op de onderwerpen die tijdens het examen aan bod kwamen, aldus het inleidend beroepschrift van A. Dit betekent naar het oordeel van de Voorzitter dat er ook sprake is geweest van het indirect doorgeven van kennis over de inhoud van het digitale examen aan de leerlingen. A wist of had moeten weten dat hij hiermee de goede gang van zaken rond het examen belemmerde. Dat de werkgever zich heeft beroepen op een strafrechtelijke bepaling of formulering en dat de werkgever, zoals A ter zitting heeft aangevoerd, vier gronden voor het ontslag heeft opgevoerd waarbij elk van deze gronden op zich het ontslag dient te dragen is evenmin het geval volgens de Voorzitter. De ontslagbrief houdt in een kwalitatieve beschrijving van wat feitelijk is gebeurd. Dat A hierbij met de opzet tot overtreding van de regels heeft gehandeld acht de Voorzitter aannemelijk. Dit, gezien het hieromtrent gestelde door A in zijn beroepschrift, waar hij aangeeft dat de kennis uit het digitale examen gebruikt kon worden ter opfrissing van de kennis van de leerlingen. Het voortijdig openen van de digitale examens, het daarbij inzage geven aan docenten, staat voldoende vast en is naar het voorlopige oordeel van de Voorzitter ook toereikend voor een ontslag op staande voet en is toereikend verwoord in de ontslagbrief. Dat de werkgever voorts heeft aangegeven het vertrouwen in A kwijt te zijn geraakt is, in tegenstelling tot wat A ter zitting heeft beweerd, niet te beschouwen als een nieuwe 105050/ uitspraak d.d. 25 augustus 2011
4
Commissie van Beroep VO
ontslaggrond, maar dient veeleer gezien te worden als te zijn ingesloten in de kwalificatie door de werkgever van het beweerd frauduleus handelen van A. Dat de werkgever geen maatregelen heeft genomen tegen F, voor zover hij wist van de fraude en verzuimd heeft te melden bij de werkgever, en geen maatregelen heeft genomen tegen de docenten die gebruik gemaakt hebben van de kennis uit het vroegtijdig geopende digitale examen, staat niet aan een ontslag van A in de weg. Overigens was de rol van F en de docenten hierin een andere dan die van A die immers initiatiefnemer was. Het geheel overziende komt de Voorzitter tot het oordeel dat met onvoldoende mate van waarschijnlijkheid kan worden aangenomen dat de Commissie in de bodemprocedure het beroep van A gegrond zal verklaren. Daarom zal de Voorzitter de gevraagde voorziening niet toewijzen.
5.
OORDEEL
Op grond van bovenstaande overwegingen wijst de Voorzitter het verzoek om voorlopige voorziening af. Aldus gedaan te Utrecht op 25 augustus 2011 door mr. W.H.B. den Hartog Jager, voorzitter, in aanwezigheid van mr. J.A. Breunesse, secretaris.
mr. W.H.B. den Hartog Jager voorzitter
mr. J.A. Breunesse secretaris
105050/ uitspraak d.d. 25 augustus 2011
5
