[B] – AFM
DomJur 2011-831
Rechtbank Rotterdam Zaak-/rolnummer: AWB 11/3976 VBC-T2 Datum: 1 december 2011
Uitspraak naar aanleiding van het verzoek om voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht in het geding tussen [A], handelende onder de naam [B], te [C], verzoeker, gemachtigden mr. C.J. van Dijk, advocaat te Ede en mr. C.A. Doets, advocaat te Amsterdam, en de stichting Stichting Autoriteit Financiële Markten, verweerster (hierna: AFM), gemachtigden mr. P.L. Cuperus en mr. H.J. Sachse, advocaten te Amsterdam.
1 Ontstaan en loop van de procedure Bij besluit van 14 september 2011 heeft AFM verzoeker een boete opgelegd van € 24.000,wegens overtreding van artikel 2:80, eerste lid van de Wet op het financieel toezicht (hierna: Wft), waarbij is medegedeeld dat de boeteoplegging openbaar zal worden gemaakt door publicatie van het integrale besluit op haar website en door publicatie van de kern van het besluit in een persbericht en/of advertentie. Die openbaarmaking vindt tweemaal plaats; de eerste publicatie niet eerder dan vijf werkdagen na verzending van het onderhavige besluit en de tweede nadat de boeteoplegging onherroepelijk is geworden. Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) heeft verzoeker bij brief bezwaar gemaakt. Voorts heeft verzoeker de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen. Het onderzoek ter zitting heeft - achter gesloten deuren - plaatsgevonden op 17 november 2011. Aanwezig waren verzoeker en de gemachtigde mr. C.A. Doets. AFM heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. H.J. Sachse, die werd bijgestaan door mr. [D], jurist bij AFM.
2 Overwegingen 2.1 De onderhavige boeteoplegging en beslissing tot publicatie zien op gedragingen die zijn aangevangen voorafgaand aan het per 1 augustus 2009 ingevoerde nieuwe boetestelsel financiële wetgeving en ook voorafgaand aan de wijzigingen met de Vierde tranche van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) per 1 juli 2009, en die hebben voortgeduurd tot in ieder geval 31 december 2009. Ingevolge artikel XII van de Wet wijziging boetestelsel financiële wetgeving blijft ter zake van overtredingen die hebben plaatsgevonden of zijn aangevangen voor het tijdstip van inwerkintreding van deze wet, het recht van toepassing zoals dat gold voor dat tijdstip van toepassing. Met betrekking tot het aan te leggen toetsingskader wijst de voorzieningenrechter op de uitspraak van de rechtbank van 8 april 2010 (LJN BM0507), waarin de vaste jurisprudentie van de voorzieningenrechter ter zake van de beoordeling van verzoeken als bedoeld in artikel 1:97, derde lid, van de Wft, waaronder de uitspraken van 3 september 2008 (LJN BF1175), 28 januari 2010 (LJN BL1972) en 12 februari 2010 (LJN BL3956), is bevestigd. Voor zover de daartoe uit te voeren toetsing meebrengt dat de rechtmatigheid van de boeteoplegging wordt beoordeeld, heeft het oordeel van de voorzieningenrechter een voorlopig karakter en is dat oordeel niet bindend voor de beslissing op bezwaar of eventueel in de hoofdzaak. 1
Ingevolge artikel 2:80, eerste lid, van de Wft is het verboden in Nederland zonder een daartoe door de AFM verleende vergunning te bemiddelen. Ingevolge artikel 1:1 van de Wft wordt onder bemiddelen verstaan alle werkzaamheden in de uitoefening van een beroep of bedrijf gericht op het als tussenpersoon tot stand brengen van een overeenkomst tussen een consument en een aanbieder, of tussen een cliënt en een verzekeraar. Een onderbemiddelaar is ingevolge artikel 1:1 van de Wft een bemiddelaar die bemiddelt voor een andere bemiddelaar. Omdat de activiteit van de onderbemiddelaar het bemiddelen is, zijn alle bepalingen ten aanzien van bemiddelen en de bemiddelaar ook op de onderbemiddelaar van toepassing. Ingevolge artikel 1:80, eerste lid, van de Wft en de daarbij behorende bijlage kan AFM een bestuurlijke boete opleggen ter zake van overtreding van artikel 2:80, eerste lid, van de Wft. 2.2 Verzoeker heeft een eenmanszaak in het kader waarvan hij onder meer websites voor verkoop van producten en diensten ontwikkelt en promoot. Hij is houder van meerdere internetdomeinnamen waaronder www.[website1].nl en www.[website2].com. Op de site www.[website1].nl was in oktober 2009 het volgende te lezen: “[website1].nl is een initiatief van [B]. De activiteiten van [B] bestaan onder andere uit het opzetten, realiseren, samenwerken en ondersteunen van diverse internetinitiatieven. Het financiële advies met betrekking tot het aangevraagde krediet en de verwerking hiervan vallen onder de verantwoordelijkheid van [E]. (…) Adresgegevens: Contactgegevens: [website1].nl Telefoon: [telefoonnummer] Postbus [nummer] Fax: [faxnummer] [plaats] E-Mail: mailformulier” Op de site www.[website2].com was een gelijkluidende tekst te lezen. 2.3 Blijkens de stukken konden in de geding zijnde periode consumenten via deze websites onder meer de volgende gegevens achterlaten: - de NAW-gegevens, - het gewenste bedrag, - het woningtype en of er, indien het woningtype huurwoning was, huurtoeslag werd ontvangen, - bron van inkomsten, het soort dienstverband, inkomensgegevens, - het al dan niet hebben van een codering bij het BKR. 2.4 AFM heeft bij brief van 29 oktober 2009 inlichtingen gevraagd aan verzoeker met betrekking tot de activiteiten die hij verrichtte met de websites www.[website1].nl en www.[website2].com. Verzoeker heeft in reactie op dit verzoek AFM bericht dat hij voorheen leads heeft geleverd aan AFAB. Vanwege contractbreuk door AFAB is door hem een procedure bij de rechtbank Utrecht gevoerd, welke rechtbank heeft bepaald dat er geen sprake was van bemiddelen in de zin van de Wft. Sinds 2 januari 2008 levert verzoeker leads aan [E].Verzoeker heeft aangegeven dat alle door de consument op de website achtergelaten informatie indien het kredietaanvragen betreft werd doorgegeven aan [E], nadat de dubbele gegevens eruit waren gehaald (‘ontdubbeling’). Hypotheekaanvragen en scheepshypotheekaanvragen werden doorgestuurd aan [F]. Daarbij heeft verzoeker verklaard dat hij van 2008 tot maart 2009 ook leads aan [G] geleverd. 2.5 AFM heeft verzoeker op 26 januari 2010 bericht van oordeel te zijn dat verzoeker in strijd handelt met de bij of krachtens artikel 2:80 van de Wft gestelde regels door zonder een daartoe door AFM verleende vergunning te bemiddelen in krediet en voornemens te zijn tot het geven van een aanwijzing strekkende tot het stoppen en gestopt blijven met bemiddelen. In zijn zienswijze van 9 februari 2010 heeft verzoeker gemeld dat de vermelding van de naam [B] van de websites is gehaald en dat verdere exploitatie van deze websites in handen is gegeven van [E]. De op zijn naam geregistreerde domeinnamen heeft hij in dit kader verhuurd aan [E]. Verzoeker heeft AFM een op 17 februari 2010 met [E] overeengekomen huurovereenkomst doen toekomen. AFM heeft vervolgens om inlichtingen verzocht bij [E] en [G]. Zowel [G] als [E] heeft in dit verband aangegeven dat de via de diverse websites ingevulde kredietaanvragen rechtstreeks op hun servers terecht komen. 2
AFM heeft op 31 maart 2010 verzoeker bericht af te zien van haar voornemen tot het geven van een aanwijzing. 2.6 AFM heeft bij het bestreden besluit een boete opgelegd van € 24.000,- omdat verzoeker in de periode van 14 september 2008 tot en met 31 december 2009 heeft bemiddeld terwijl hij niet over vergunning om te bemiddelen beschikte. 2.7 De rechtbank Utrecht heeft bij vonnis van 5 november 2008 (LJN: BG4382), bij welke uitspraak verzoeker en AFAB partij waren, geoordeeld dat de in deze uitspraak omschreven werkwijze aan de zijde van verzoeker niet een bemiddelen in de zin van de toenmalige Wet financiële dienstverlening (hierna: Wfd) opleverde omdat uit die werkwijze volgde dat verzoeker niet inhoudelijk betrokken was bij de (mogelijke) totstandkoming van een overeenkomst van een financieel product. Naar het oordeel van de rechtbank Utrecht was er sprake van enkel doorverwijzen. Het Gerechtshof Amsterdam heeft in hoger beroep bij arrest van 12 oktober 2010 (zaaknr. 200.028.491) eveneens geoordeeld dat er geen sprake was van bemiddelen in de zin van de Wfd. 2.8 Verzoeker heeft zich, onder meer onder verwijzing naar bovengenoemde uitspraken van de rechtbank Utrecht en het Hof Amsterdam, op het standpunt gesteld dat er geen sprake is van bemiddelen als bedoeld in artikel 1:1 van de Wft. Eerst in de aanvullende gronden heeft verzoeker zich op het standpunt gesteld dat AFM de feiten verkeerd heeft geïnterpreteerd. Hij heeft in dit verband betoogd dat [G] en [E] de door consumenten ingevulde gegevens zelf hebben doorgeleid aan de aanbieders en dat hij hier geen rol in heeft gespeeld. Verzoeker heeft slechts de websites aan hen ter beschikking gesteld. Hij heeft er daarbij op gewezen dat de contactgegevens van [G] en [E] werden vermeld op de site. Dat [B] ook op de site werd vermeld, heeft alleen met zijn betrokkenheid als internetondernemer te maken. Verzoeker heeft in dit kader gesteld dat de situatie van vóór de huurovereenkomst met [E] niet verschilt van die van na deze huurovereenkomst. Alleen de beloningsstructuur heeft een andere vorm gekregen, doordat de betaling nu niet meer per lead plaatsvindt. 2.9 De voorzieningenrechter stelt vast dat verzoeker thans heeft betoogd dat de website niet door hem maar door de vergunninghoudende bemiddelaars werd geëxploiteerd. Zoals hierboven weergegeven heeft verzoeker AFM eerder bericht dat hij de informatie doorgaf na ‘ontdubbeling’ en na het uitselecteren van de (scheeps)hypotheek¬aanvragen. Verzoeker heeft AFM in zijn zienswijze van 9 februari 2010 bericht dat hij de verdere exploitatie heeft overgedragen aan [E]. De bewoordingen van verzoeker in de genoemde zienswijze van 9 februari 2010 geven de voorzieningenrechter geen aanleiding om aan te nemen dat de exploitatie van de websites voordat AFM hem in kennis stelde van haar voornemen tot het geven van een aanwijzing gelijk is aan de wijze van exploiteren daarna. De voorzieningenrechter gaat er dan ook van uit dat de exploitatie van de websites tot februari 2010 in handen was van verzoeker. 2.10 De voorzieningenrechter dient te beoordelen of het doorgeven van leads door verzoeker was aan te merken als bemiddelen in de zin van artikel 1:1 van de Wft. Met verwijzing naar uitspraken van de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam van 12 februari 2010 (LJN BL3956), 2 september 2010 (LJN BN5939) en 4 november 2010 (LJN BO2894) en de uitspraken van de meervoudige kamer van 2 september 2010 (LJN BN5939) en 24 maart 2011 (LJN BP9378) is de voorzieningenrechter vooralsnog van oordeel dat, gelet op de wetsgeschiedenis met betrekking tot het begrip bemiddelen en de ruime definitie daarvan zoals weergegeven in artikel 1:1 van de Wft, in het geval van verzoeker sprake is van werkzaamheden in de uitoefening van een beroep of bedrijf die gericht zijn op het als tussenpersoon tot stand brengen van een overeenkomst tussen consument en aanbieder en er derhalve sprake van (onder)bemiddelen is. 2.11 De voorzieningenrechter acht hierbij in de eerste plaats van belang dat, nadat de consument zijn gegevens had achtergelaten op de website van [B], via die website automatisch een ‘lead’ werd verzonden aan financiëledienstverlener [E] dan wel financiële dienstverlener [G]. Het was vervolgens aan hen om contact met de consument op te nemen. Anders dan in de zaak die heeft geleid tot de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam van 7 april 2008 (LJN BC8951), was er geen sprake van een platform 3
via welk door de consument een keuze kon worden gemaakt uit verschillende aanbieders. De voorzieningenrechter neemt bij het bovenstaande tevens in aanmerking dat de door de consument in te vullen gegevens meer inhielden dan alleen zogenaamde NAW-gegevens. Derhalve was er sprake van inhoudelijke betrokkenheid van verzoeker bij de tot stand gekomen overeenkomsten. Het was verzoeker die het contact tussen consument en bemiddelaar verzorgde onder het verstrekken van relevante gegevens voor het afsluiten van een krediet. Daarnaast komt betekenis toe aan de omstandigheid dat verzoeker werd betaald voor de via zijn website verkregen ‘leads’. De voorzieningenrechter stelt vast dat uit de door verzoeker aan AFM verstrekte informatie blijkt dat hij € 40,- per lead betaald heeft gekregen (exclusief BTW) en daarmee in de periode van van oktober 2008 tot en met 31 december 2009 € 299.439,23 heeft gegenereerd. Verzoeker hield zich dan ook beroepsmatig bezig met het via zijn websites verstrekken van ‘leads’. Het feit dat sprake is van een door verzoeker geheel geautomatiseerd systeem van gegevensoverdracht tussen consument en de financiële dienstverleners maakt het voorgaande niet anders. Het gegeven dat verzoeker heeft bemiddeld voor bemiddelaars die wel in het bezit zijn een vergunning maakt dit evenmin anders. 2.12 Voorts is het naar het voorlopig oordeel van de voorzieningrechter duidelijk dat AFM heeft afgezien van het geven van een aanwijzing omdat door het tekenen van een huurcontract met [E] de exploitatie was overgegaan van verzoeker naar [E] en niet omdat de desbetreffende AFM-medewerkers meenden dat er geen sprake was van bemiddeling. Er is derhalve geen sprake van een discrepantie tussen het afzien van het voornemen en het opleggen van de boete, zoals door verzoeker is betoogd. 2.13 Met betrekking tot het vonnis van de rechtbank Utrecht en het arrest van het Hof Amsterdam merkt de voorzieningenrechter op dat AFM bij het bestreden besluit naar voren heeft gebracht dat er verschillen zijn aan te wijzen tussen de feiten in die zaak en de feiten in de onderhavige zaak, hetgeen door verzoeker ter zitting is weersproken. Daargelaten deze verschillen stelt de voorzieningenrechter echter voorop niet gebonden te zijn aan de interpretatie van de civiele rechter van bestuursrechtelijke regelgeving. Daarnaast is van belang dat een oordeel van de civiele rechter anders kan luiden omdat hij dient uit te gaan van de feiten zoals deze worden aangedragen door de partijen waardoor er een andere beoordeling kan plaatsvinden dan door de bestuursrechter plaatsvindt. Nu het College van Beroep voor het bedrijfsleven nog geen richtinggevende uitspraak in hoger beroep heeft gedaan met betrekking tot het bemiddelen door middel van het doorgeven van leads is er voor de voorzieningenrechter geen aanleiding om van de onder 2.10 genoemde uitspraken af te wijken. AFM heeft evenwel in het vonnis van de rechtbank Utrecht en het arrest van het Hof Amsterdam aanleiding gezien om de door verzoeker gepleegde gedragingen verminderd verwijtbaar te achten en de boete die in beginsel € 96.000,- bedraagt om deze reden te matigen tot € 24.000,-. 2.14 In hetgeen verzoeker naar voren heeft gebracht met betrekking tot het door hem ingenomen pleitbaar standpunt onder verwijzing naar de uitspraak van de voorzieningenrechter van deze rechtbank van 27 oktober 2010 (LJN BO2561) overweegt de voorzieningenrechter dat de jurisprudentie ter zake van het pleitbaar standpunt betrekking heeft op het aanbieden van landbouwkavels waarvan niet duidelijk was of dit zou kwalificeren als het aanbieden van beleggingsobjecten gelet op de informatieverstrekking door AFM en de wetsgeschiedenis van de Wet financiële dienstverlening. AFM heeft echter reeds in haar nieuwsbrief van 5 september 2006 onder de aandacht gebracht dat het doorgeven van meer dan contactgegevens van een consument aan een aanbieder of andere bemiddelaar onder bemiddelen valt. Gelet daarop en gelet op de wetsgeschiedenis met betrekking tot het begrip bemiddelen ziet de voorzieningenrechter geen aanknopingspunten voor het oordeel dat het voor de marktpartijen hier geenszins duidelijk was wat onder het begrip ‘bemiddelen’ dient te worden verstaan. 2.15 Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter heeft verzoeker zonder vergunning (onder)bemiddeld in krediet en komt AFM derhalve in beginsel de bevoegdheid toe om aan verzoeker op grond van artikel 1:80 van de Wft een boete op te leggen.
4
2.16 Alhoewel AFM in het bestreden besluit heeft aangegeven de Vierde tranche van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) van toepassing te achten lijkt zij, gelet op het weergegeven wettelijk kader, de boete die is opgelegd naar het standaardtarief van € 96.000,- te hebben gematigd op de voet van artikel 1:81, derde lid, van de Wft, zoals die bepaling luidde tot 1 juli 2009. Nu de overtreding zowel voor als na de invoering van de Vierde tranche van de Awb heeft plaatsgevonden en voor deze hele periode terecht één boete is opgelegd, de toepassing van de bepaling van artikel 1:81, derde lid, van de Wft in deze zaak inhoudelijk niet verschilt van het toepassen van artikel 5:46 van de Awb, maakt dit voor de beoordeling van dit geschil geen verschil. Van verdergaande verminderde verwijtbaarheid is naar het oordeel van de voorzieningenrechter geen sprake en voorshands kan niet geoordeeld worden dat de opgelegde boete in een wanverhouding staat tot de ernst van de gedraging of de mate van verwijtbaarheid. 2.17 Gelet op het voorgaande is niet gebleken van beletselen voor vroegtijdige publicatie en volgt dat het verzoek dient te worden afgewezen. 2.18 Voor een veroordeling in de proceskosten ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding.
3 Beslissing De voorzieningenrechter, recht doende: wijst het verzoek om voorlopige voorziening af.
Aldus gedaan door mr. L.A.C. van Nifterick, voorzieningenrechter, in tegenwoordigheid van mr. H.T. van de Erve, griffier. Uitgesproken in het openbaar op: 1 december 2011. Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open. Met bronvermelding is overname toegestaan. Aansprakelijkheid wordt niet aanvaard.
5
