vervulde een aanslagfunctie voor een ongeveer twee meter brede zware houten poort. Het hangwerk van de poort hing aan het huis. Uit onderzoek door de

LJN: BM6095, Hoge Raad , 09/01675  Datum uitspraak: 08‐10‐2010  Datum publicatie: 08‐10‐2010  Rechtsgebied: Civiel overig  Soort procedure: Cassatie  Inhoudsindicatie: Verbintenissenrecht. Art. 6:174 BW vestigt ook risicoaansprakelijkheid ten aanzien  van  medebezitter. De bezitter van een gebrekkige opstal is uit hoofde van art. 6:174 BW ook  aansprakelijk voor schade die als gevolg van dit gebrek wordt geleden door andere  medebezitter(s). In aanmerking genomen dat de wetgever aansprakelijkheid tegenover een  medebezitter niet heeft uitgesloten, is dit naar maatschappelijke opvattingen, gelet op de  belangen van de benadeelde, de bezitter en de aansprakelijkheidsverzekeraar, het meest  redelijk. Een redelijke wetstoepassing brengt mee dat de benadeelde medebezitter zelf dat  gedeelte van de schade draagt dat overeenkomt met zijn aandeel in de opstal, zodat hij op  grond van art. 6:174 BW in zoverre geen aanspraak heeft op schadevergoeding jegens de  andere bezitter(s). Slechts indien aan de zijde van de benadeelde medebezitter ook andere  omstandigheden aan het ontstaan van de schade hebben bijgedragen, zoals eigen nalatigheid  of onachtzaamheid, kan aanleiding bestaan zijn schade op de voet van art. 6:101 BW voor  een groter deel dan zijn aandeel in de opstal voor zijn rekening te laten.  Uitspraak  8 oktober 2010  Eerste Kamer  09/01675  DV/EE  Hoge Raad der Nederlanden  Arrest  in de zaak van:  1. [Eiser 1],  wonende te [woonplaats],  2. ACHMEA SCHADEVERZEKERINGEN N.V.,  gevestigd te Apeldoorn,  EISERS tot cassatie, verweerders in het incidentele cassatieberoep,  advocaat: mr. K. Teuben,  t e g e n  [Verweerster],  wonende te [woonplaats],  VERWEERSTER in cassatie, eiseres in het incidentele cassatieberoep,  advocaat: mr. E. Grabandt.  Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] c.s. en [verweerster], eiser onder 1 ook als  [eiser 1] en  eiseres onder 2 ook als Achmea.  1. Het geding in feitelijke instanties  Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de  tussenvonnissen in de zaak  171370/HA ZA 08‐418 van de rechtbank 's‐Hertogenbosch van 23 april 2008 en 21 januari 2009.  Het tussenvonnis van de rechtbank van 21 januari 2009 is aan dit arrest gehecht.  2. Het geding in cassatie  Tegen het tussenvonnis van de rechtbank van 21 januari 2009 hebben [eiser] c.s. beroep in cassatie  ingesteld.  [Verweerster] heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie  van antwoord  tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit. 

Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep.  Rechtspraak.nl ‐ Zoeken in uitspraken  http://zoeken.rechtspraak.nl/resultpage.aspx?snelzoeken=true&searchty...  1 van 22 8‐10‐2010 21:07  De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor [verweerster] mede door mr. J.  Brandt, advocaat bij  de Hoge Raad.  De conclusie van de Advocaat‐Generaal J. Spier strekt zowel in het principale als in het incidentele  beroep tot  verwerping van het beroep.  Bij brief van 11 juni 2010 heeft mr. M.E.M.G. Peletier, advocaat te 's‐Gravenhage, namens [eiser] c.s.  op die  conclusie gereageerd.  3. Uitgangspunten in cassatie  3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.  (i) Op 13 juli 2005 is [verweerster], toen 33 jaar oud, een ongeval overkomen (hierna het ongeval).  Op die dag  hing zij in de tuin bij haar woning een hangmat op aan een gemetselde pilaar. Toen zij in de hangmat  lag, is de  pilaar kort boven de grond afgebroken en over haar heen gevallen. Zij liep hierbij een hoge complete  dwarslaesie  op. Verder brak zij haar kaak, neus, jukbeen, oogkas en een rib. Zij heeft na het ongeval tien weken  op de  IC‐afdeling van het ziekenhuis gelegen en aansluitend tien maanden een revalidatietraject  doorlopen. Eind juli 2006  is zij weer thuisgekomen. [Verweerster] zal door het ongeval haar armen en benen nooit meer  kunnen gebruiken en  is voor de rest van haar leven rolstoelgebonden en volledig afhankelijk van de hulp van derden.  (ii) [Verweerster] en [eiser 1] waren ten tijde van het ongeval gezamenlijk eigenaar van de woning  waar het  ongeval is gebeurd. Zij hadden een aansprakelijkheidsverzekering voor particulieren afgesloten bij  Achmea ten  behoeve van hen beiden.  Art. 3 van de toepasselijke 'bijzondere voorwaarden aansprakelijkheidsverzekering particulieren'  houdt, voor zover  hier van belang, in:  "A Aansprakelijkheid/schade  Verzekerd is de aansprakelijkheid van de verzekerden als particulier voor schade die tijdens de  looptijd van de  verzekering is veroorzaakt of ontstaan en wel voor alle verzekerden tezamen tot ten hoogste het op  het polisblad  vermelde verzekerde bedrag per gebeurtenis.  B Onderlinge aansprakelijkheid  De aansprakelijkheid van verzekerden voor ten opzichte van elkaar veroorzaakte schade is uitsluitend  meeverzekerd voor de door de betrokken verzekerden geleden schade aan personen en voor zover  deze verzekerden  ter zake van de gebeurtenis geen aanspraken uit anderen hoofde hebben. (...)"  (iii) [Verweerster] en [eiser 1] zijn op 24 augustus 2005 in het huwelijk getreden.  (iv) De pilaar die op 13 juli 2005 is afgebroken, stond al in de tuin toen [verweerster] en [eiser 1] de  woning  verkregen. Deze is daar gebouwd door de vorige eigenaar van de woning. De gemetselde pilaar stond  solitair en 

vervulde een aanslagfunctie voor een ongeveer twee meter brede zware houten poort. Het  hangwerk van de poort  hing aan het huis. Uit onderzoek door de afdeling Bouw‐ en Woningtoezicht van de gemeente Uden  is, samengevat,  naar voren gekomen dat door het dichtklappen van de poort en door weersinvloeden scheurvorming  was ontstaan in  het metselwerk tussen steen en specie, dat de pilaar aan de buitenzijde vanaf de grond was  verstevigd met  hoekijzers van 1.20 meter en dat de pilaar onder deze versteviging, vlak boven de grond, is  afgebroken. Op het  breukvlak was volgens deze afdeling sprake van minimale hechting tussen specie en steen. De pilaar  was van  binnen niet gevuld met gewapend beton, maar was hol en opgevuld met los puin.  3.2 [Verweerster] heeft [eiser 1] en Achmea gedagvaard voor de rechtbank en heeft gevorderd voor  recht te  verklaren dat [eiser 1] jegens haar aansprakelijk is voor de gevolgen van het ongeval en [eiser 1] en  Achmea  hoofdelijk te veroordelen haar schade, nader op te maken bij staat, te vergoeden, met  nevenvorderingen.  [Verweerster] heeft haar vordering jegens [eiser 1] uitsluitend gebaseerd op art. 6:174 lid 1 BW. Zij  heeft zich op  het standpunt gesteld dat de pilaar een gebrekkige opstal vormt als bedoeld in art 6:174 BW en acht  [eiser 1] in zijn  hoedanigheid van (mede)bezitter van de opstal aansprakelijk voor de door haar als gevolg van het  afbreken van de  pilaar geleden schade.  [Verweerster] heeft Achmea op grond van art. 7:954 BW rechtstreeks aangesproken tot vergoeding  van deze schade  in verband met de in 3.1 onder (ii) genoemde verzekering.  3.3 [Eiser 1] en Achmea hebben, voor zover thans van belang, de volgende verweren gevoerd.  Primair hebben zij  aangevoerd dat [verweerster] geen beroep kan doen op art. 6:174 BW omdat zij medebezitter is van  de opstal.  Subsidiair beroepen zij zich op de reflexwerking van art. 6:174 BW, waarbij de kwalitatieve  aansprakelijkheid van  [verweerster] zelf aan haar moet worden toegerekend als een omstandigheid als bedoeld in art.  6:101 BW.  3.4 Met betrekking tot deze verweren heeft de rechtbank in het bestreden tussenvonnis het  volgende overwogen.  "4.8. Het betreft hier personenschade veroorzaakt door een bouwwerk. Volgens artikel 6:174 BW is  de bezitter van  het bouwwerk aansprakelijk indien de schade een gevolg is van een gebrek in dit bouwwerk. Aan  deze (..) bepaling  ligt de al langer in de wet neergelegde denkwijze ten grondslag dat een benadeelde de mogelijkheid  moet hebben  schadevergoeding te vorderen van degene tot wiens vermogen het bouwwerk hoort, zodat op de  benadeelde niet het  risico rust dat niet meer achterhaald kan worden of het gebrek in het bouwwerk is teweeggebracht  door een fout bij  de bouw of door een onderhoudsverzuim en zo ja, aan wie die fout of dat verzuim kan worden  toegerekend. Het 

betreft hier een risicoaansprakelijkheid voor de bezitter van een opstal, waarvoor niet van belang is  of het gebrek in  de opstal een gevolg is van een fout in de constructie of van onvoldoende onderhoud. Ook is voor  aansprakelijkheid  Rechtspraak.nl ‐ Zoeken in uitspraken  http://zoeken.rechtspraak.nl/resultpage.aspx?snelzoeken=true&searchty...  2 van 22 8‐10‐2010 21:07  niet vereist dat de bezitter het gebrek kende of behoorde te kennen. De benadeelde hoeft niet na te  gaan aan wie een  fout of verzuim kan worden toegerekend, en de bezitter van een bouwwerk kan zich voor een  geringe premie tegen  de gevolgen van deze wettelijke aansprakelijkheid verzekeren.  4.9. Ingevolge artikel 6:180 lid 1 BW zijn medebezitters hoofdelijk aansprakelijk, zodat de  aansprakelijk gestelde  bezitter een regresmogelijkheid heeft op eventuele medebezitters. (...)  4.10 In artikel 6:174 BW is niet bepaald jegens wie of ten aanzien van wiens schade de daar  omschreven  aansprakelijkheid geldt. Anders dan in een aantal andere artikelen in afdeling 2 van titel 3 boek 6  BW, staat in  artikel 6:174 BW niet uitdrukkelijk vermeld dat het moet gaan om schade van "derden" of van  "anderen". In de  parlementaire geschiedenis is aan dit verschil niet uitdrukkelijk aandacht besteed. Tussen partijen is  evenwel niet in  geschil dat indien een bezitter van een opstal zelf schade lijdt door een gebrek aan die opstal, deze  niet zichzelf  aansprakelijk kan stellen op grond van artikel 6:174 BW en met succes een beroep kan doen op de  door hemzelf  afgesloten aansprakelijkheidsverzekering.  4.11 De wettelijke regeling lijkt te zijn geschreven vanuit het perspectief van de (willekeurige) derde‐ benadeelde  jegens de bezitter(s) van de opstal. In aansluiting daarop is in artikel 6:180, eerste lid, BW voorzien in  hoofdelijke  aansprakelijkheid in het geval deze derde‐benadeelde zich geconfronteerd ziet met een kring van  (meerdere)  bezitters. Het systeem van de artikelen 6:174 en 180 BW is zo dat in geval er één bezitter is, deze de  schade die is  toegebracht door de opstal volledig zal hebben te dragen (...).  Zijn er meerdere bezitters, dan zijn deze jegens de benadeelde ieder voor het geheel aansprakelijk. In  hun  onderlinge verhouding zijn zij echter (in beginsel, in het geval zij geen afwijkende regeling hebben  getroffen)  aansprakelijk naar rato van ieders aandeel in de opstal. Dat betekent in het geval van twee bezitters  (met gelijke  aandelen) dat zij in beginsel ieder 50% hebben te dragen.  In het geval van 100 appartementseigenaren (met gelijke aandelen) zal ieder van hen 1% van de  schade hebben te  dragen. Die twee bezitters, die 100 appartementseigenaren, zullen zich, evenals de individuele  bezitter, tegen een  relatief geringe premie kunnen verzekeren tegen aansprakelijkheid voor door de opstal veroorzaakte  schade.  Deze laatste omstandigheid heeft blijkens de parlementaire geschiedenis ook een rol gespeeld bij de  totstandkoming 

van de kwalitatieve aansprakelijkheid voor opstallen.  4.12 De vraag waarmee de rechtbank zich in de onderhavige zaak geconfronteerd ziet, is of de  wetgever de  voorziening die artikel 6:174 BW biedt aan (een) benadeelde(n), heeft willen beperken tot diegenen  die niet tevens  medebezitter zijn van de opstal. Noch in de wettekst zelf, noch in de parlementaire geschiedenis zijn  daarvoor  aanknopingspunten te vinden. Het lijkt erop dat de wetgever aan deze mogelijkheid niet heeft  gedacht. Neem nu het  (fictieve) geval dat er 100 appartementseigenaren zijn en dat één van hen schade lijdt als gevolg van  een gebrek in  het gebouw waarin zijn appartementsrecht zich bevindt. Indien in de onderlinge verhouding tussen  de  appartementseigenaren de risicoaansprakelijkheid van artikel 6:174 BW niet zou gelden, betekent dit  dat de  benadeelde eigenaar in dat geval zijn schade voor 100 % zelf zal hebben te dragen en de andere  eigenaren daarin  niets hoeven bij te dragen. Dat leidt tot het ‐ naar het oordeel van de rechtbank ongerijmde ‐  resultaat dat als een  willekeurige derde schade lijdt, die schade wordt gespreid over alle eigenaren van de opstal, en dat  in het geval  één van de eigenaren schade lijdt, hij deze volledig zelf zal hebben te dragen. Uitgaande van de  situatie dat de  risicoaansprakelijkheid van artikel 6:174 BW ook geldt in de onderlinge verhouding tussen  medebezitters, is het  resultaat dat de schade wordt gedragen door de gezamenlijke eigenaren. De eigenaar die tevens  benadeelde is, zal  dan zijn schade (slechts) zelf hebben te dragen naar rato van zijn medebezit. In het voorbeeld draagt  hij dan zelf 1%  van de schade ‐ hij is immers voor 1% medebezitter ‐ en dragen de andere 99 eigenaren de overige  99% van de  schade. Het resultaat hiervan is dat de schade komt te drukken op (al) degenen tot wier vermogen  het bouwwerk  behoort. Dit is naar het oordeel van de rechtbank veel meer in overeenstemming met hetgeen de  wetgever in de  parlementaire geschiedenis heeft overwogen (zie hiervoor onder 4.8.). Het is terecht dat ook de  individuele  benadeelde‐medebezitter niet wordt opgezadeld met het risico dat niet meer achterhaald kan  worden of mogelijk  een derde voor de schade schuldaansprakelijk is. Dat risico hoort immers te rusten op het collectief  van bezitters.  Er is naar het oordeel van de rechtbank ook geen reden om aan te nemen dat de benadeelde die  medebezitter is in  dit opzicht altijd in een gunstiger positie verkeert dan een willekeurige derde (de benadeelde kan  bijvoorbeeld  eerst recent appartementseigenaar zijn geworden van een reeds lang geleden opgericht complex, of  door  erfopvolging bezitter zijn geworden van een aandeel in een opstal). Tegengeworpen zou kunnen  worden dat hij voor  die schade een ongevallenverzekering had kunnen sluiten, maar dit argument treft evengoed het  "willekeurige" 

slachtoffer. De wetgever heeft onder andere juist gekozen voor een kwalitatieve aansprakelijkheid  voor  bouwwerken omdat aansprakelijkheid wegens schade veroorzaakt door een gebrekkige opstal tegen  een geringe  premie te verzekeren is. Als de gezamenlijke bezitters een dergelijke verzekering tegen (wettelijke)  aansprakelijkheid ook hebben gesloten, ziet de rechtbank niet in waarom deze slechts zou hoeven  uitkeren in het  geval de benadeelde buiten de kring van bezitters valt. Dit zou ook niet stroken met de geest van de  kwalitatieve  aansprakelijkheidswetgeving, waarvan artikel 6:174 BW onderdeel vormt en waarin telkens de  bescherming van de  benadeelde voorop staat. Voor de vestiging van aansprakelijkheid is dan ook in de eerste plaats van  belang dat een  persoon is aan te wijzen die de hoedanigheid van benadeelde heeft. Die persoon dient voor het  verhaal van schade  veroorzaakt door een opstal niet te worden belast met de moeizame zoektocht naar een mogelijke  schuldaansprakelijke,  maar moet zich kunnen verhalen op het vermogen waartoe het bouwwerk behoort. Pas in het kader  van dat verhaal wordt van belang of de benadeelde tevens de hoedanigheid van medebezitter heeft.  Die  hoedanigheid brengt vanzelf met zich dat het gedeelte van de schade dat overeenkomt met het  eigen aandeel in de  opstal voor eigen rekening dient te blijven (op het eigen vermogen dient te drukken). Het deel van de  schade  overeenkomend met het aandeel in de opstal van de mede‐bezitter(s) kan op de laatste(n) verhaald  worden.  Zodoende wordt de schade volledig gedragen door het (collectieve) vermogen waartoe het  bouwwerk behoort.  Rechtspraak.nl ‐ Zoeken in uitspraken  http://zoeken.rechtspraak.nl/resultpage.aspx?snelzoeken=true&searchty...  3 van 22 8‐10‐2010 21:07  4.13. Een en ander betekent dat [verweerster] jegens [eiser 1] en Achmea in beginsel terecht een  beroep doet op de  aansprakelijkheid ex artikel 6:174 BW maar dat dit beroep slechts kan leiden tot een  aansprakelijkheid voor  maximaal 50% van de schade nu [verweerster] als medebezitter met een aandeel (in haar verhouding  tot de  medebezitter) van 50% in de opstal, dat deel van schade zelf zal hebben te dragen. Gelet op het  voorgaande kan het  beroep op reflexwerking zoals gedaan door gedaagden als niet relevant gepasseerd worden."  3.5 De rechtbank heeft voorts erop gewezen dat de vraag of [verweerster] daadwerkelijk een  aanspraak jegens  [eiser 1] heeft op grond van art. 6:174 BW, pas kan worden beantwoord als vaststaat dat de  afgebroken pilaar  gebrekkig was in de zin van deze bepaling (hetgeen door [eiser 1] en Achmea is betwist). De  rechtbank is  voornemens om met betrekking tot deze vraag een deskundige te benoemen. (rov. 4.14‐4.15). Als  deze  gebrekkigheid inderdaad komt vast te staan, dient bovendien nog art. 6:101 BW (de mogelijke eigen  schuld van  [verweerster] en een eventuele toepassing van de billijkheidscorrectie) aan de orde te komen.  Daarbij wijst de 

rechtbank nog eens erop dat [eiser 1] en Achmea in geen geval voor meer dan 50% van de schade  aansprakelijk  zijn. (rov. 4.17).  4. Beoordeling van het middel in het principale beroep  4.1 Onderdeel 1 van het middel bevat de klacht dat de rechtbank in rov. 4.13, op de gronden vermeld  in rov.  4.8‐4.12, ten onrechte heeft geoordeeld dat [verweerster] zich jegens [eiser 1] en Achmea (in  beginsel) kan  beroepen op de aansprakelijkheid van art. 6:174. Daartoe wordt aangevoerd dat de rechtbank heeft  miskend dat art.  6:174 uitsluitend een risicoaansprakelijkheid vestigt jegens personen die niet de hoedanigheid van  (mede)bezitter  van de opstal hebben. Voorts wordt betoogd dat de rechtbank heeft miskend dat uit art. 6:180 BW,  waarin is  bepaald dat in gevallen als bedoeld in (onder meer) art. 6:174 medebezitters hoofdelijk aansprakelijk  zijn, niet  volgt dat medebezitters van een gebrekkige opstal ook jegens elkaar aansprakelijk zijn.  4.2 In cassatie moet veronderstellenderwijs ervan worden uitgegaan dat de onderhavige opstal niet  voldoet aan de  eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mag stellen en daardoor gevaar voor  personen of zaken  oplevert, welk gevaar zich heeft verwezenlijkt, een en ander als bedoeld in art. 6:174. Voorts staat  vast dat in de  verzekeringspolis de onderlinge aanspraken binnen gezinsverband van de medebezitters in geval van  letselschade  niet van dekking zijn uitgesloten.  De vraag die moet worden beantwoord is deze: is de (mede)bezitter ‐ hier: [eiser 1] ‐ van een  gebrekkige opstal uit  hoofde van art. 6:174 aansprakelijk voor de schade die een andere medebezitter ‐ hier: [verweerster]  ‐ als gevolg  van dat gebrek lijdt?  4.3.1 Ter beantwoording van de vraag of art. 6:174 uitsluitend een risicoaansprakelijkheid vestigt  jegens derden,  dat wil zeggen jegens personen die niet de hoedanigheid van (mede)bezitter van die opstal hebben,  moet in het  bijzonder worden onderzocht of het relativiteitsvereiste aan vergoeding van de schade in de weg  staat. Of aan het in  art. 6:163 BW neergelegde relativiteitsvereiste is voldaan, hangt naar vaste rechtspraak ervan af wat  het doel en de  strekking is van de aansprakelijkheidsnorm, aan de hand waarvan moet worden onderzocht tot  welke personen en  tot welke schade en welke wijzen van ontstaan van schade de daarmee beoogde bescherming zich  uitstrekt.  Dienaangaande geldt het volgende.  4.3.2 In de tekst van art. 6:174 is de reikwijdte van de risicoaansprakelijkheid van de bezitter van de  gebrekkige  opstal niet beperkt, dus ook niet tot derden (in de zojuist omschreven betekenis) die als gevolg van  het gebrek  schade lijden. Dat de art. 6:169‐172 BW, die wel uitdrukkelijk zien op schade aan derden, zijn  opgenomen in  dezelfde afdeling als art. 6:174, pleit eerder tegen de opvatting dat ook art. 6:174 alleen derden op  het oog heeft 

dan ervoor. De regeling van de hoofdelijke aansprakelijkheid van medebezitters (art. 6:180 lid 1 BW)  past bij een  op benadeelde derden gerichte aansprakelijkheid, maar is niet van belang voor de beantwoording  van de vraag of  onderlinge aansprakelijkheid van medebezitters van een gebrekkige opstal mogelijk is.  De bewoordingen van art. 6:174 en het wettelijk stelsel staan dan ook op zichzelf niet in de weg aan  de door  [verweerster] verdedigde opvatting.  4.3.3 Over de grondslag van de aansprakelijkheid van art. 6:174 bevat de geschiedenis van de  totstandkoming van  die bepaling de volgende passage.  "Het ontwerp heeft de afzonderlijke regel voor schade door bouwwerken veroorzaakt, gehandhaafd  (...). Wat de  rechtsgrond is van deze bijzondere aansprakelijkheid, is zowel hier te lande als in het buitenland  betwist. De reden  waarom in het ontwerp het onderhavige artikel is opgenomen, is de volgende. Gebouwen en andere  met de grond  verenigde werken plegen een lange levensduur te hebben. Wanneer wellicht vele tientallen jaren na  het bouwen van  het werk door de gebrekkige toestand daarvan een ongeluk plaatsvindt, zou het voor de benadeelde  vaak moeilijk,  zo niet ondoenlijk zijn om uit te zoeken of dat gebrek is teweeggebracht door een fout bij de bouw of  door een  onderhoudsverzuim en zo ja, aan wie die fout of dat verzuim kan worden toegerekend. Vandaar dat  de wetboeken  van ouds aan de benadeelde het recht geven zich voor schadevergoeding te wenden tot degene tot  wiens vermogen  het bouwwerk behoort, zodat deze persoon het risico krijgt te dragen, dat het gebrek niet of niet  bewijsbaar is terug  te voeren tot de fout van een ander op wie hij regres kan nemen. Er is thans te minder reden om op  deze  gedachtengang terug te komen, nu de eigenaar of bezitter van het bouwwerk zich voor een geringe  premie kan  verzekeren tegen de gevolgen van deze wettelijke aansprakelijkheid."  Rechtspraak.nl ‐ Zoeken in uitspraken  http://zoeken.rechtspraak.nl/resultpage.aspx?snelzoeken=true&searchty...  4 van 22 8‐10‐2010 21:07  (T.M., Parl. Gesch. Boek 6, blz. 753)  Het in deze passage genoemde primaire argument betreft het belang van benadeelden niet te  worden belast met het  vaak moeilijke onderzoek (waaraan valt toe te voegen: en bewijslevering) of het gebrek aan een fout  is te wijten,  en, zo ja, aan wiens fout, hetgeen zeker voor derden zal gelden. Andere passages uit de  parlementaire geschiedenis  (vermeld in de conclusie van de Advocaat‐Generaal onder 4.8.2, 4.9.3 en 4.9.5) passen bij het beeld  dat de  wetgever vooral aan dit belang van derden heeft gedacht. Ook de Hoge Raad heeft voormeld belang  genoemd in HR  13 juni 1975, LJN AC3080, NJ 1975/ 509, waar het ging om de strekking van art. 1405 (oud) BW.  Aan de wetsgeschiedenis kan echter geen (voldoende) houvast worden ontleend ten gunste van het  standpunt dat de 

wetgever de risicoaansprakelijkheid van de bezitter heeft willen beperken tot die jegens derden en  dat hij  aanspraken in situaties als de onderhavige heeft willen uitsluiten. De wetgever heeft immers bij de  totstandkoming  van art. 6:174 niet kenbaar aandacht besteed aan de onderhavige situatie van aanspraken van de  ene medebezitter  tegen de andere en de parlementaire stukken bieden omtrent de strekking van art. 6:174 niet meer  duidelijkheid dan  dat met die bepaling in ieder geval is beoogd het bedoelde belang van derden te beschermen.  4.3.4 De kernvraag is of het recht bescherming behoort te verlenen aan degene die, hoewel de  aansprakelijkheid  van art. 6:174 niet is gebaseerd op overtreding van enigerlei gedragsnorm, zelf in zekere zin  medeverantwoordelijk  geacht kan worden voor de gebrekkige opstal. Bij de geschetste stand van zaken, waarbij de  wetgever de door  [verweerster] bepleite aansprakelijkheid niet heeft uitgesloten, hangt de te maken keuze af van wat  naar  maatschappelijke opvattingen, in aanmerking genomen de belangen van de benadeelde, de bezitter  en de  aansprakelijkheidsverzekeraar, het meest redelijk moet worden geacht als reikwijdte van art. 6:174.  Die keuze valt  uit ten gunste van het standpunt van [verweerster].  Daarbij wordt het volgende in aanmerking genomen.  4.3.5 Het behoort tot de algemene doelstelling van de kwalitatieve aansprakelijkheid van art. 6:174  dat op de  benadeelden niet het risico wordt afgewenteld dat niet of niet eenvoudig kan worden bepaald en  bewezen wie voor  de door het gebrek veroorzaakte schade eventueel aansprakelijk kan worden gehouden op grond van  de  schuldaansprakelijkheid van art. 6:162 BW. Deze beschermingsgedachte gaat evenzeer op voor de  benadeelde  medebezitter.  Het behoeft geen betoog dat het belang van de benadeelde medebezitter, die zijn schade niet  (eenvoudig) elders  vergoed kan krijgen, om te worden beschermd door het aannemen van aansprakelijkheid van de  (mede)bezitter en  de daardoor geboden mogelijkheid van verhaal onder de aansprakelijkheidsverzekering van de  andere  medebezitter, een zwaarwegend belang is. Zoals in de onder 4.3.3 opgenomen passage uit de  wetsgeschiedenis is  vermeld, wordt vanouds aan de benadeelde het recht gegeven zich voor schadevergoeding te  wenden tot degene tot  wiens vermogen het bouwwerk behoort. Met dit uitgangspunt strookt niet elke aanspraak jegens de  bezitter aan de  medebezitter te onthouden op de enkele grond dat deze opstal ook tot het vermogen van de  medebezitter behoort.  Het feit dat degene die als (enig) bezitter schade ondervindt als gevolg van een gebrek in de opstal  niet zichzelf of  zijn aansprakelijkheidsverzekeraar kan aanspreken en de eigen schade zelf moet dragen, is geen  voldoende  klemmende reden de benadeelde medebezitter geen enkele aanspraak jegens de andere bezitter(s)  toe te kennen. 

Een benadeelde derde kan voor de door hem als gevolg van het gebrek geleden schade iedere  bezitter van de  opstal, die tegenover hem hoofdelijk aansprakelijk is (art. 6:180 lid 1), voor het geheel aanspreken. In  hun  onderlinge verhouding zijn de bezitters in beginsel verplicht in de schuld en in de kosten bij te dragen  voor het  gedeelte van de schuld dat hun in hun onderlinge verhouding aangaat (art. 6:10 lid 1 BW). Dit  gedeelte moet in het  algemeen worden gesteld op het gedeelte dat overeenkomt met ieders aandeel in de opstal. Dit  heeft tot effect dat de  schade in zo'n geval wordt gedragen door de bezitters gezamenlijk. Indien de medebezitter die  schade lijdt ten  gevolge van het gebrek geen enkele aanspraak zou hebben tegenover andere bezitters van de opstal,  zou hij de  schade volledig zelf moeten dragen en zouden de andere bezitters niets behoeven bij te dragen,  hoewel ook zij in  dezelfde relatie tot de gebrekkige opstal staan als de medebezitter die schade lijdt ten gevolge van  het gebrek. Het  is, vorenbedoeld uitgangspunt in aanmerking genomen, uit maatschappelijk oogpunt redelijker de  schade van de  benadeelde over alle bezitters te verdelen dan uitsluitend de benadeelde medebezitter de schade te  laten dragen.  Dat de onderhavige aanspraak zich binnen een samenlevingsverband afspeelt, vormt geen reden om  een aanspraak  van de medebezitter niet te honoreren. Ook in gevallen waarin aansprakelijkheid in  samenlevingsverband wordt  aanvaard, zoals in die waarin aanspraken tussen ouders en kinderen ontstaan, gelden in beginsel de  gewone  aansprakelijkheidsregels (vgl. HR 11 april 1975, LJN AC1932, NJ 1975/373).  De bezitters van een opstal plegen zich te verzekeren tegen de risico's van de in art. 6:174 bedoelde  aansprakelijkheid. Deze relatief eenvoudige verzekeringsmogelijkheid was ook voor de wetgever een  niet  onbelangrijk argument ten gunste van de risicoaansprakelijkheid van art. 6:174. Door [eiser 1] en  Achmea is niet  concreet gemotiveerd aangevoerd dat in het geval een aanspraak van medebezitters op grond van  art. 6:174 wordt  aangenomen, daardoor wezenlijk afbreuk wordt gedaan aan de mogelijkheid tegen een relatief  geringe premie de  wettelijke aansprakelijkheid ter zake van schade door gebrekkige opstallen te verzekeren. Evenmin is  voldoende  aannemelijk geworden dat de vrees voor een onbeheersbare toename van claims als de onderhavige  bewaarheid zal  worden. In de polisvoorwaarden en door middel van de premiestelling zal de verzekeraar bovendien  met de hier  bedoelde aanspraken van medebezitters rekening kunnen houden.  4.4 Het vorenstaande brengt mee dat de eerste klacht van onderdeel 1, dat de rechtbank zou hebben  miskend dat art.  Rechtspraak.nl ‐ Zoeken in uitspraken  http://zoeken.rechtspraak.nl/resultpage.aspx?snelzoeken=true&searchty...  5 van 22 8‐10‐2010 21:07  6:174 slechts aansprakelijkheid vestigt van de bezitter jegens derden (in de zin van niet‐ medebezitters), faalt. De 

tweede klacht, dat de rechtbank de grond van deze aansprakelijkheid zou hebben gezocht in art.  6:180 mist feitelijke  grondslag en kan dus niet tot cassatie leiden.  4.5.1 Onderdeel 2 klaagt dat de rechtbank in rov. 4.13 ten onrechte, althans onvoldoende  gemotiveerd, heeft  geoordeeld dat [eiser 1] en Achmea voor maximaal 50% van de schade van [verweerster]  aansprakelijk zijn en dat,  gelet hierop, het beroep op de reflexwerking van art. 6:174 jegens [verweerster] als niet relevant  moet worden  gepasseerd. Daartoe wordt aangevoerd dat de rechtbank heeft miskend dat de onderhavige schade  op de voet van  art. 6:101 lid 1 BW geheel, althans voor meer dan 50%, voor rekening van [verweerster] moet blijven.  4.5.2 Het onderdeel faalt. De rechtbank heeft ‐ naar uit het voorgaande volgt: terecht ‐ geoordeeld  dat art. 6:174  mede strekt ter bescherming van medebezitters. Zoals hierna in 5.2.2 wordt overwogen, brengt  redelijke  wetstoepassing mee dat de benadeelde medebezitter zelf dat gedeelte van de door hem geleden  schade draagt dat  overeenkomt met zijn aandeel in de opstal, zodat hij op grond van art. 6:174 in zoverre geen  aanspraak op  schadevergoeding jegens de andere medebezitter(s) heeft. Daarvan uitgaande, en in aanmerking  genomen dat de  rechtbank (in cassatie onbestreden) heeft aangenomen dat [verweerster] en [eiser 1] elk voor 50% in  de opstal  gerechtigd zijn, is de omstandigheid dat [verweerster] ook zelf bezitter van de opstal is en uit dien  hoofde  kwalitatief aansprakelijk jegens anderen (waaronder in voorkomend geval ook jegens [eiser 1]), reeds  afdoende  verdisconteerd in de beslissing dat [eiser 1] voor 50% van de door [verweerster] geleden schade  aansprakelijk is.  Slechts indien aan de zijde van [verweerster] ook andere omstandigheden aan het ontstaan van haar  schade zouden  hebben bijgedragen, zoals eigen nalatigheid of onachtzaamheid (in grotere mate dan van [eiser 1]),  kan aanleiding  bestaan haar schade op de voet van art. 6:101 BW geheel of voor meer dan 50% voor haar eigen  rekening te laten,  maar [eiser] c.s. hebben zich niet op dergelijke omstandigheden beroepen.  5. Beoordeling van het middel in het incidentele beroep  5.1 Het middel richt zich met rechts‐ en motiveringsklachten tegen het (in rov. 4.11‐4.13 en 4.17  vervatte) oordeel  van de rechtbank dat [eiser 1] en Achmea in geen geval voor meer dan 50% van de door  [verweerster] geleden  schade aansprakelijk zijn.  5.2.1 Onderdeel 1a klaagt dat de rechtbank het onderscheid heeft miskend tussen (externe)  hoofdelijke  aansprakelijkheid voor het geheel en (intern) regres voor het gedeelte dat ieder in de onderlinge  verhouding  aangaat. Onderdeel 1b klaagt dat de rechtbank heeft miskend dat rechten uit hoofde van art. 6:174  op grond van art.  6:197 lid 2 BW niet vatbaar zijn voor subrogatie op grond van art. 7:962 BW, zodat Achmea niet in de  regresrechten van [eiser 1] jegens [verweerster] treedt. Onderdeel 1c wijst erop dat een verzekeraar  op grond van 

art. 7:962 lid 3 BW geen recht op verhaal heeft ter zake van veroorzaakte en geleden schade in  familieverband.  Deze onderdelen lenen zich voor gezamenlijke behandeling.  5.2.2 Redelijke wetstoepassing brengt mee dat de benadeelde medebezitter zelf dat gedeelte van de  door hem  geleden schade draagt dat overeenkomt met zijn aandeel in de opstal, zodat hij op grond van art.  6:174 in zoverre  geen aanspraak heeft op schadevergoeding jegens de andere medebezitter(s) (die dan, mede in  verband met art.  6:102 lid 2 BW, voor het overige gedeelte van de schade jegens hem hoofdelijk aansprakelijk zijn).  Gelet daarop  heeft de rechtbank ‐ die, in cassatie onbestreden, tot uitgangspunt heeft genomen dat [verweerster]  en [eiser 1] elk  voor 50% in de opstal gerechtigd zijn ‐ met juistheid geoordeeld dat [eiser 1] als de ‐ enige ‐  (mede)bezitter jegens  [verweerster] aansprakelijk is tot maximaal 50% van de schade. Daarop stuit de klacht van onderdeel  1a af.  Het voorgaande brengt voorts mee dat van een regresvordering van de aangesproken medebezitter  op de benadeelde  bezitter geen sprake kan zijn. Daarop stuiten de klachten van de onderdelen 1b en 1c af. Onderdeel  1d bouwt voort  op de voorgaande onderdelen en deelt het lot daarvan.  5.3 De in de onderdelen 2 en 3 aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft,  gezien art. 81  RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het  belang van de  rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.  6. Beslissing  De Hoge Raad:  in het principale beroep:  verwerpt het beroep;  veroordeelt [eiser] c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van  [verweerster]  begroot op € 384,34 aan verschotten en € 2.200,‐‐ voor salaris;  in het incidentele beroep:  verwerpt het beroep;  veroordeelt [verweerster] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde  van [eiser] c.s.  begroot op € 68,07 aan verschotten en € 2.200,‐‐ voor salaris.  Rechtspraak.nl ‐ Zoeken in uitspraken  http://zoeken.rechtspraak.nl/resultpage.aspx?snelzoeken=true&searchty...  6 van 22 8‐10‐2010 21:07  Dit arrest is gewezen door de raadsheren E.J. Numann, als voorzitter, A.M.J. van Buchem‐Spapens, A.  Hammerstein, J.C. van Oven en W.A.M. van Schendel, en in het openbaar uitgesproken door de  raadsheer E.J.  Numann op 8 oktober 2010.  Conclusie  Rolnr 09/01675  mr. J. Spier  Zitting 28 mei 2010 (bij vervroeging)  Conclusie inzake  1. [Eiser 1] 

en  2. Achmea Schadeverzekeringen N.V.  (hierna: Achmea en gezamenlijk: Achmea c.s.)  tegen  [Verweerster]  1. Feiten  1.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.(1)  1.2 Op 13 juli 2005 is [verweerster], toen 33 jaar oud, een ongeval overkomen (hierna het ongeval).  Op die dag  hing zij in de tuin bij "haar" huis een hangmat op aan een gemetselde pilaar. Toen zij in de hangmat  lag, is de pilaar  kort boven de grond afgebroken en over haar heen gevallen. Zij liep hierbij een hoge complete  dwarslaesie op met  bijkomende kwetsuren. Zij zal door het ongeval haar armen en benen nooit meer kunnen gebruiken  en is voor de rest  van haar leven rolstoelgebonden en volledig afhankelijk van de hulp van derden.  1.3 [Verweerster] en [eiser 1] waren ten tijde van het ongeval gezamenlijk eigenaar van de woning  waar het  ongeval is gebeurd. Zij hadden een aansprakelijkheidsverzekering voor particulieren afgesloten bij  Achmea ten  behoeve van hen beiden. [Verweerster] en [eiser 1] zijn op 24 augustus 2005 in het ziekenhuis in het  huwelijk  getreden. Zij waren ten tijde van na te noemen vonnis nog steeds gehuwd.  1.4 Volledigheidshalve vermeld ik ook nog dat de pilaar die op 13 juli 2005 is afgebroken, al in de tuin  stond toen  [verweerster] en [eiser 1] de woning verkregen. Deze is daar gebouwd door de vorige eigenaar van  de woning. De  gemetselde pilaar stond "solitair" en vervulde een aanslagfunctie voor een ongeveer twee meter  brede zware houten  poort. Het hangwerk van de poort hing aan het huis. Uit onderzoek door de afdeling Bouw‐ en  Woningtoezicht van  de gemeente Uden is naar voren gekomen dat door het dichtklappen van de poort en door  weersinvloeden  scheurvorming was ontstaan in het metselwerk tussen steen en specie, dat de pilaar aan de  buitenzijde vanaf de  grond was verstevigd met hoekijzers van 1.20 meter en dat de pilaar onder deze versteviging, vlak  boven de grond,  is afgebroken. Op het breukvlak was volgens deze afdeling sprake van minimale hechting tussen  specie en steen. De  pilaar was van binnen niet gevuld met gewapend beton, maar was hol en opgevuld met los puin.  2. Procesverloop  2.1.1 Op 21 februari 2008 heeft [verweerster] Achmea c.s. gedagvaard voor de Rechtbank 's‐ Hertogenbosch. Zij  heeft gevorderd voor recht te verklaren dat [eiser 1] jegens haar aansprakelijk is voor de gevolgen  van het ongeval  en om Achmea c.s. hoofdelijk te veroordelen haar schade, nader op te maken bij staat, te vergoeden,  zulks met een  aantal nevenvoorzieningen.  2.1.2 [Verweerster] heeft haar vordering ‐ naar de Rechtbank in cassatie niet bestreden heeft  geoordeeld(2) ‐ jegens  [eiser 1] uitsluitend gebaseerd op art. 6:174 lid 1 BW. Zij acht hem in zijn hoedanigheid van bezitter  van de opstal 

aansprakelijk voor de door haar geleden schade. [Verweerster] heeft Achmea op grond van art. 7:954  BW  rechtstreeks aangesproken tot vergoeding van deze schade in verband met de onder 1.3 genoemde  verzekering.  2.2 Achmea c.s. hebben ‐ voor zover thans van belang ‐ ten verwere primair aangevoerd dat  [verweerster] geen  beroep kan doen op art. 6:174 BW omdat zij medebezitter is van de litigieuze opstal. Subsidiair  beriepen zij zich  op de reflexwerking van art. 6:174 BW.  2.3.1 In haar vonnis van 21 januari 2009(3) overwoog de Rechtbank met betrekking tot de zojuist  weergegeven  verweren:  "4.8. Het betreft hier personenschade veroorzaakt door een bouwwerk. Volgens artikel 6:174 BW is  de bezitter van  Rechtspraak.nl ‐ Zoeken in uitspraken  http://zoeken.rechtspraak.nl/resultpage.aspx?snelzoeken=true&searchty...  7 van 22 8‐10‐2010 21:07  het bouwwerk aansprakelijk indien de schade een gevolg is van een gebrek in dit bouwwerk. Aan  deze (..) bepaling  ligt de al langer in de wet neergelegde denkwijze ten grondslag dat een benadeelde de mogelijkheid  moet hebben  schadevergoeding te vorderen van degene tot wiens vermogen het bouwwerk hoort, zodat op de  benadeelde niet het  risico rust dat niet meer achterhaald kan worden of het gebrek in het bouwwerk is teweeggebracht  door een fout bij  de bouw of door een onderhoudsverzuim en zo ja, aan wie die fout of dat verzuim kan worden  toegerekend. Het  betreft hier een risicoaansprakelijkheid voor de bezitter van een opstal, waarvoor niet van belang is  of het gebrek in  de opstal een gevolg is van een fout in de constructie of van onvoldoende onderhoud. Ook is voor  aansprakelijkheid  niet vereist dat de bezitter het gebrek kende of behoorde te kennen. De benadeelde hoeft niet na te  gaan aan wie een  fout of verzuim kan worden toegerekend, en de bezitter van een bouwwerk kan zich voor een  geringe premie tegen  de gevolgen van deze wettelijke aansprakelijkheid verzekeren.  4.9. Ingevolge artikel 6:180 lid 1 BW zijn medebezitters hoofdelijk aansprakelijk, zodat de  aansprakelijk gestelde  bezitter een regresmogelijkheid heeft op eventuele medebezitters. (...)  4.10 In artikel 6:174 BW is niet bepaald jegens wie of ten aanzien van wiens schade de daar  omschreven  aansprakelijkheid geldt. Anders dan in een aantal andere artikelen in afdeling 2 van titel 3 boek 6  BW, staat in  artikel 6:174 BW niet uitdrukkelijk vermeld dat het moet gaan om schade van "derden" of van  "anderen". In de  parlementaire geschiedenis is aan dit verschil niet uitdrukkelijk aandacht besteed. Tussen partijen is  evenwel niet in  geschil dat indien een bezitter van een opstal zelf schade lijdt door een gebrek aan die opstal, deze  niet zichzelf  aansprakelijk kan stellen op grond van artikel 6:174 BW en met succes een beroep kan doen op de  door hemzelf  afgesloten aansprakelijkheidsverzekering. 

4.11 De wettelijke regeling lijkt te zijn geschreven vanuit het perspectief van de (willekeurige) derde‐ benadeelde  jegens de bezitter(s) van de opstal. In aansluiting daarop is in artikel 6:180, eerste lid, BW voorzien in  hoofdelijke  aansprakelijkheid in het geval deze derde‐benadeelde zich geconfronteerd ziet met een kring van  (meerdere)  bezitters. Het systeem van de artikelen 6:174 en 180 BW is zo dat in geval er één bezitter is, deze de  schade die is  toegebracht door de opstal volledig zal hebben te dragen (...). Zijn er meerdere bezitters, dan zijn  deze jegens de  benadeelde ieder voor het geheel aansprakelijk. In hun onderlinge verhouding zijn zij echter (in  beginsel, in het  geval zij geen afwijkende regeling hebben getroffen) aansprakelijk naar rato van ieders aandeel in de  opstal. Dat  betekent in het geval van twee bezitters (met gelijke aandelen) dat zij in beginsel ieder 50% hebben  te dragen. In het  geval van 100 appartementseigenaren (met gelijke aandelen) zal ieder van hen 1% van de schade  hebben te dragen.  Die twee bezitters, die 100 appartementseigenaren, zullen zich, evenals de individuele bezitter,  tegen een relatief  geringe premie kunnen verzekeren tegen aansprakelijkheid voor door de opstal veroorzaakte schade.  Deze laatste  omstandigheid heeft blijkens de parlementaire geschiedenis ook een rol gespeeld bij de  totstandkoming van de  kwalitatieve aansprakelijkheid voor opstallen.  4.12 De vraag waarmee de rechtbank zich in de onderhavige zaak geconfronteerd ziet, is of de  wetgever de  voorziening die artikel 6:174 BW biedt aan (een) benadeelde(n), heeft willen beperken tot diegenen  die niet tevens  medebezitter zijn van de opstal. Noch in de wettekst zelf, noch in de parlementaire geschiedenis zijn  daarvoor  aanknopingspunten te vinden. Het lijkt erop dat de wetgever aan deze mogelijkheid niet heeft  gedacht. Neem nu het  (fictieve) geval dat er 100 appartementseigenaren zijn en dat één van hen schade lijdt als gevolg van  een gebrek in  het gebouw waarin zijn appartementsrecht zich bevindt. Indien in de onderlinge verhouding tussen  de  appartementseigenaren de risicoaansprakelijkheid van artikel 6:174 BW niet zou gelden, betekent dit  dat de  benadeelde eigenaar in dat geval zijn schade voor 100 % zelf zal hebben te dragen en de andere  eigenaren daarin  niets hoeven bij te dragen. Dat leidt tot het ‐ naar het oordeel van de rechtbank ongerijmde ‐  resultaat dat als een  willekeurige derde schade lijdt, die schade wordt gespreid over alle eigenaren van de opstal, en dat  in het geval  één van de eigenaren schade lijdt, hij deze volledig zelf zal hebben te dragen. Uitgaande van de  situatie dat de  risicoaansprakelijkheid van artikel 6:174 BW ook geldt in de onderlinge verhouding tussen  medebezitters, is het  resultaat dat de schade wordt gedragen door de gezamenlijke eigenaren. De eigenaar die tevens  benadeelde is, zal 

dan zijn schade (slechts) zelf hebben te dragen naar rato van zijn medebezit. In het voorbeeld draagt  hij dan zelf 1%  van de schade ‐ hij is immers voor 1% medebezitter ‐ en dragen de andere 99 eigenaren de overige  99% van de  schade. Het resultaat hiervan is dat de schade komt te drukken op (al) degenen tot wier vermogen  het bouwwerk  behoort. Dit is naar het oordeel van de rechtbank veel meer in overeenstemming met hetgeen de  wetgever in de  parlementaire geschiedenis heeft overwogen (zie hiervoor onder 4.8.). Het is terecht dat ook de  individuele  benadeelde‐medebezitter niet wordt opgezadeld met het risico dat niet meer achterhaald kan  worden of mogelijk  een derde voor de schade schuldaansprakelijk is. Dat risico hoort immers te rusten op het collectief  van bezitters.  Er is naar het oordeel van de rechtbank ook geen reden om aan te nemen dat de benadeelde die  medebezitter is in  dit opzicht altijd in een gunstiger positie verkeert dan een willekeurige derde (de benadeelde kan  bijvoorbeeld  eerst recent appartementseigenaar zijn geworden van een reeds lang geleden opgericht complex, of  door  erfopvolging bezitter zijn geworden van een aandeel in een opstal). Tegengeworpen zou kunnen  worden dat hij voor  die schade een ongevallenverzekering had kunnen sluiten, maar dit argument treft evengoed het  "willekeurige"  slachtoffer. De wetgever heeft onder andere juist gekozen voor een kwalitatieve aansprakelijkheid  voor  bouwwerken omdat aansprakelijkheid wegens schade veroorzaakt door een gebrekkige opstal tegen  een geringe  premie te verzekeren is. Als de gezamenlijke bezitters een dergelijke verzekering tegen (wettelijke)  aansprakelijkheid ook hebben gesloten, ziet de rechtbank niet in waarom deze slechts zou hoeven  uitkeren in het  geval de benadeelde buiten de kring van bezitters valt. Dit zou ook niet stroken met de geest van de  kwalitatieve  aansprakelijkheidswetgeving, waarvan artikel 6:174 BW onderdeel vormt en waarin telkens de  bescherming van de  benadeelde voorop staat. Voor de vestiging van aansprakelijkheid is dan ook in de eerste plaats van  belang dat een  persoon is aan te wijzen die de hoedanigheid van benadeelde heeft. Die persoon dient voor het  verhaal van schade  veroorzaakt door een opstal niet te worden belast met de moeizame zoektocht naar een mogelijke  schuld‐  Rechtspraak.nl ‐ Zoeken in uitspraken  http://zoeken.rechtspraak.nl/resultpage.aspx?snelzoeken=true&searchty...  8 van 22 8‐10‐2010 21:07  aansprakelijke, maar moet zich kunnen verhalen op het vermogen waartoe het bouwwerk behoort.  Pas in het kader  van dat verhaal wordt van belang of de benadeelde tevens de hoedanigheid van medebezitter heeft.  Die  hoedanigheid brengt vanzelf met zich dat het gedeelte van de schade dat overeenkomt met het  eigen aandeel in de  opstal voor eigen rekening dient te blijven (op het eigen vermogen dient te drukken). Het deel van de  schade 

overeenkomend met het aandeel in de opstal van de mede‐bezitter(s) kan op de laatste(n) verhaald  worden.  Zodoende wordt de schade volledig gedragen door het (collectieve) vermogen waartoe het  bouwwerk behoort.  4.13. Een en ander betekent dat [verweerster] jegens [eiser 1] en Achmea in beginsel terecht een  beroep doet op de  aansprakelijkheid ex artikel 6:174 BW maar dat dit beroep slechts kan leiden tot een  aansprakelijkheid voor  maximaal 50% van de schade nu [verweerster] als medebezitter met een aandeel (in haar verhouding  tot de  mede‐bezitter) van 50% in de opstal, dat deel van schade zelf zal hebben te dragen. Gelet op het  voorgaande kan het  beroep op reflexwerking zoals gedaan door gedaagden als niet relevant gepasseerd worden."  2.3.2 De Rechtbank gaf aan voornemens te zijn een deskundige te benoemen die licht kan werpen op  de vraag of de  pilaar moet worden aangemerkt als een gebrekkige opstal (rov. 4.14 en 4.15). Een beoordeling van  het beroep door  Achmea c.s. op eigen schuld aan de zijde van [verweerster] en op de billijkheidscorrectie schuift de  Rechtbank  voor zich uit totdat de gebrekkigheid van de pilaar is komen vast te staan. Wél tekent zij (nogmaals)  aan dat de  aansprakelijkheid "in geen geval" bestaat voor meer dan 50% van de schade (rov. 4.17).  2.3.3 De Rechtbank heeft bepaald dat van het vonnis hoger beroep kan worden ingesteld voordat het  eindvonnis is  gewezen. Partijen zijn overeengekomen het hoger beroep over te slaan.(4) Achmea c.s. hebben ‐  tijdig ‐  sprongcassatie ingesteld. [Verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep en heeft  incidenteel  cassatieberoep ingesteld. Nadat Achmea c.s. hadden geconcludeerd tot verwerping hiervan, hebben  partijen hun  standpunten schriftelijk laten toelichten, waarna Achmea c.s. nog hebben gerepliceerd.  3. De ontvankelijkheid van het cassatieberoep  3.1 Nu partijen zijn overeengekomen het hoger beroep over te slaan, kon aanstonds beroep in  cassatie worden  ingesteld.(5)  3.2 Of partijen daarbij werkelijk zijn gebaat, is een andere vraag. Bij verwerping van het beroep is  verdere  discussie ‐ verduidelijking of aanvulling van stellingen of grondslagen van vordering of verweer ‐ van  de door de  Rechtbank reeds afgehandelde kwesties afgesneden. Bij vernietiging en verwijzing naar een Hof zou  zich de situatie  kunnen voordoen dat niet één instantie wordt overgeslagen, maar één extra instantie over de zaak  moet oordelen; te  weten wanneer tegen 's Hofs arrest (opnieuw) beroep in cassatie wordt ingesteld. Dit berust evenwel  op de  soevereine keuze van partijen.  4. Bespreking van het principale cassatieberoep  4.1.1 Onderdeel 1 is gericht tegen het oordeel in rov. 4.13, op de gronden vermeld in de rov. 4.8 ‐  4.12, dat  [verweerster] zich jegens Achmea c.s. in beginsel kan beroepen op de aansprakelijkheid van art.  6:174 BW. Het 

onderdeel bevat twee rechtsklachten. Als ik het goed zie, komt de tweede klacht niet aan de orde als  de eerste faalt;  ik werk dat hierna verder uit.  4.1.2 De Rechtbank zou allereerst hebben miskend dat art. 6:174 BW slechts een  (risico)aansprakelijkheid vestigt  van de bezitter van een opstal voor gebreken in die opstal jegens personen die niet de hoedanigheid  van  (mede)bezitter van die opstal hebben. Daarom heeft [verweerster], als medebezitter van de  afgebroken pilaar, op  grond van art. 6:174 BW geen aanspraak tot schadevergoeding jegens haar medebezitter [eiser 1],  dan wel diens  aansprakelijkheidsverzekeraar Achmea.  4.1.3 De Rechtbank zou buitendien hebben miskend dat uit art. 6:180 BW, waarin is bepaald dat in  gevallen als  bedoeld in (onder meer) art. 6:174 BW medebezitters hoofdelijk aansprakelijk zijn, niet volgt dat  medebezitters van  een gebrekkige opstal op grond van art. 6:174 BW ook jegens elkaar aansprakelijk zijn. Betoogd  wordt dat art.  6:180 BW slechts van toepassing is als de (mede)bezitter van een opstal op grond van art. 6:174 BW  jegens een  ander aansprakelijk is, hetgeen gelet op de strekking van dit artikel niet het geval is voor  medebezitters onderling.  Art. 6:180 BW vestigt zelf geen aansprakelijkheid, aldus nog steeds het onderdeel.  Het leerstuk der relativiteit  4.2 Nu het pièce de résistance van het principale middel steunt op de gedachte dat het  relativiteitsbeginsel in de  weg staat aan vergoeding van de gevorderde schade, lijkt goed eerst bij dit fenomeen stil te staan.  Anders dan mrs  Grabandt en Brandt lijken te menen,(6) strekken aansprakelijkheid vestigende regels niet (zonder  meer) tot  bescherming van alle benadeelden of alle soorten schade.(7)  4.3 Bij de beantwoording van de vraag of aan het in art. 6:163 BW neergelegde relativiteitsvereiste is  voldaan,  moet aan de hand van doel en strekking van de geschonden norm worden onderzocht tot welke  personen, welke  schade en welke wijze van ontstaan van schade de beoogde bescherming zich uitstrekt.(8)  Rechtspraak.nl ‐ Zoeken in uitspraken  http://zoeken.rechtspraak.nl/resultpage.aspx?snelzoeken=true&searchty...  9 van 22 8‐10‐2010 21:07  4.4.1 In navolging van Hijma heb ik eerder verdedigd dat het niet uitsluitend aankomt op de  bedoeling van de  wetgever. Ook andere factoren, zoals de actuele maatschappelijke context, voortgeschreden  inzichten, redelijkheid  en dergelijke meer kunnen een rol spelen.(9)  4.4.2 In ander verband heb ik al een aantal malen mogen wijzen op de afbrokkelende sociale  zekerheid en zelfs op  de omstandigheid dat aan twijfel onderhevig is of de huidige WIA wel spoort met vigerend  verdragsrecht.(10)  Voorzichtigheid past om dit argument (in dit kader) doorslaggevend te laten zijn. Maar zonder belang  is het m.i.  evenmin. Zeker als "afrondingsfactor", te weten wanneer de argumenten pro en contra elkaar  goeddeels in 

evenwicht houden, zou het van beslissende betekenis kunnen zijn. Dat geldt in het bijzonder ten  aanzien van  personen met een zó ernstig en (bij de huidige stand van de medische wetenschap) onherstelbaar  letsel als dat van  [verweerster].  4.4.3 In dit verband veroorloof ik me een uitstapje naar de niet denkbeeldige toekomst. We leven in  een uitermate  turbulente tijd. Los van de dreigingen van klimaatverandering, die hier vermoedelijk geen grote rol  spelen, moet  daarbij worden gedacht aan (de nasleep van) de financiële crisis en het geweld waarmee ‐ naar ik  vermoed ‐  onverantwoordelijke speculanten de aanval hebben ingezet tegen het €‐blok. Gehoopt kan slechts  worden dat ons  land gespaard zal blijven van drastische ingrepen die thans in Griekenland plaatsvinden. Zeker is dat  m.i.  allerminst.(11) Verwacht mag worden dat in een dergelijke setting nog verdergaand zal worden  gesneden in allerlei  voorzieningen. Dat moge in het algemeen onvermijdelijk zijn, voor personen die zich bevinden in een  situatie als  [verweerster] zou dat een nog verdergaande ingreep betekenen in haar leven. Het past m.i. in een  sociale rechtsstaat  om de ogen hiervoor niet geheel te sluiten. Dat brengt m.i. mee dat er, zeker in de huidige tijd,  terughoudendheid  past om met behulp van de relativiteit een vorderingsrecht in zaken waarin het gaat om vergoeding  van ernstige  letselschade (geheel) te blokkeren, tenzij daarvoor werkelijk goede en klemmende argumenten  bestaan.  De ratio(nes) van art. 6:174 BW  4.5.1 Alvorens onze blik te richten op de ratio(nes) van art. 6:174 BW is wellicht goed aan te stippen  dat deze voor  het oude recht in nevelen waren gehuld.(12) In de doctrine werden verschillende redenen genoemd,  waaronder de  profijttheorie, het wegnemen van de moeilijkheid voor de benadeelde aan te tonen wie de  aansprakelijke persoon  was, de "rechtelijke verantwoordelijkheid" en de billijkheid.(13)  4.5.2 In het Amercentrale‐arrest(14) oordeelde Uw Raad, met betrekking tot art. 1405 (oud) BW dat  het artikel ten  doel had  "om te voorkomen dat de benadeelden als gevolg van bedoelde moeilijkheid [de "schuldige" op te  sporen, A‐G]  van schadevergoeding verstoken zouden blijven".  4.6 Art. 6:174 lid 1 BW bepaalt dat de bezitter van een opstal die niet voldoet aan de eisen die men  daaraan in de  gegeven omstandigheden mag stellen en daardoor gevaar voor personen of zaken oplevert  aansprakelijk is wanneer  dit gevaar zich verwezenlijkt. Over de grondslag is in de parlementaire geschiedenis (de TM) op art.  6:174 BW het  volgende te lezen:  "Wat de rechtsgrond is van deze bijzondere aansprakelijkheid, is zowel hier te lande als in het  buitenland betwist.  De reden waarom in het ontwerp het onderhavige artikel is opgenomen, is de volgende. Gebouwen  en andere met 

de grond verenigde werken plegen een lange levensduur te hebben. Wanneer wellicht vele tientallen  jaren na het  bouwen van het werk door de gebrekkige toestand daarvan een ongeluk plaatsvindt, zou het voor de  benadeelde  vaak moeilijk, zo niet ondoenlijk zijn om uit te zoeken of dat gebrek is teweeggebracht door een fout  bij de bouw of  door een onderhoudsverzuim en zo ja, aan wie die fout of dat verzuim kan worden toegerekend.  Vandaar dat de  wetboeken van ouds aan de benadeelde het recht geven zich voor schadevergoeding te wenden tot  degene tot wiens  vermogen het bouwwerk behoort, zodat deze persoon het risico krijgt te dragen, dat het gebrek niet  of niet  bewijsbaar is terug te voeren tot de fout van een ander op wie hij regres kan nemen. Er is thans te  minder reden om  op deze gedachtengang terug te komen, nu de eigenaar of bezitter van het bouwwerk zich voor een  geringe premie  kan verzekeren tegen de gevolgen van deze wettelijke aansprakelijkheid."(15)  4.7 De primaire grondslag wordt aldus gezocht in de al in het hiervoor geciteerde Amercentrale‐ arrest genoemde  omstandigheid. Daarenboven wordt het verzekeringsargument genoemd. Uit de gekozen  bewoordingen ("te minder")  valt m.i. af te leiden dat dit laatste argument in 's wetgevers ogen minder zwaar weegt dan het  eerder genoemde.  Veeleer wordt daarmee tot uitdrukking gebracht dat de in de wet verankerde risico‐aansprakelijkheid  niet tot  praktische problemen behoeft te leiden.(16)  Het standpunt van Achmea c.s.  4.8.1 In een uitvoerig ‐ door Achmea c.s. in geding gebracht(17) ‐ advies schetst Prof. Oldenhuis  waarom zijns  inziens de vordering zou moeten afketsen op (onder meer) het relativiteitsvereiste. Zijns inziens  heeft voor de  wetgever steeds "de willekeurige derde, die geen rechtsband met de aansprakelijke persoon heeft,  model  gestaan".(18) Dit wordt nader toegelicht met de mededeling dat het gaat om ‐ in mijn woorden ‐  "echte derden", in  welk verband verderop het woord "Selbsteintritt" valt.  4.8.2 ZHG meent (verdere) steun voor zijn standpunt te "proeven"(19) in ‐ naar valt aan te nemen ‐  de volgende  exegese in de TM:  Rechtspraak.nl ‐ Zoeken in uitspraken  http://zoeken.rechtspraak.nl/resultpage.aspx?snelzoeken=true&searchty...  10 van 22 8‐10‐2010 21:07  "Volgens het derde lid kan de bezitter die de door de opstal veroorzaakte schade heeft vergoed,  verhaal nemen op  ieder die volgens de algemene bepalingen over onrechtmatige daad jegens de benadeelde  aansprakelijk is wegens  het bestaan of voortbestaan van de gebrekkige toestand. Dit kunnen zijn o.a. vorige bezitters (...),  een derde die  onrechtmatiglijk de gebrekkige toestand deed ontstaan (...). Een bijzondere bepaling is gewenst,  omdat ten gevolge  van de zgn. relativiteit van de onrechtmatige daad de bezitter deze verhaalsvordering niet op artikel  1 kan 

baseren."(20)  4.9.1 In haar lezenswaardige s.t. heeft mr Teuben (voorts) de volgende argumenten geëtaleerd.  4.9.2 De artikelen 6:169‐172 BW zien op schade aan derden. Er is geen reden aan te nemen dat met  art. 6:174 BW  iets anders is bedoeld (s.t. sub 2.2 en 2.3).  4.9.3 Verder wijst zij op de strekking als weergeven onder 4.6 en 4.7. In dat verband betoogt zij dat  het "bij uitstek"  voor derden lastig zou zijn om aan te geven wie debet is aan het gebrek (sub 2.5). Ook het  Amercentrale‐arrest  spreekt in dat verband van derden (sub 2.6). Achmea c.s. menen(21) dat dit ook blijkt uit de  wetgeschiedenis in  welk verband zij beroep doen op de volgende gecursiveerde passage (de rest heb ik toegevoegd om  het betoog in  het juiste perspectief te plaatsen):  "Indien een bouwwerk in mede‐eigendom toebehoort aan twee of meer personen, is het thans een  betwist punt, in  hoeverre iedere mede‐eigenaar pro parte of hoofdelijk voor het geheel aansprakelijk is; zowel hier  als in het  buitenland.  Het onderhavige artikel bepaalt dat medebezitters van de opstal hoofdelijk aansprakelijk zijn, zodat  de benadeelde  zich niet behoeft in te laten met het aantal van de deelgenoten en met het aandeel van ieder hunner.  Indien de opstal  aan twee of meer personen toebehoort en er dus gemeenschap aanwezig is (...) zullen de  deelgenoten in het  algemeen medebezitter zijn en dus krachtens het onderhavige artikel hoofdelijk aansprakelijk voor  de schade door  de gebrekkige toestand van de opstal veroorzaakt. Dit geldt ook voor de appartementseigenaren, die  voor schulden  welke volgens het reglement gezamenlijke schulden zijn, slechts pro parte aansprakelijk zijn."(22)  4.9.4 De premie zou gering kunnen zijn juist omdat slechts de schade van derden wordt gedekt (s.t.  onder 2.7).  4.9.5 Ook de navolgende passages worden in de strijd geworpen:(23)  "Het artikel verstaat onder een gebrekkige toestand een dusdanige toestand dat men ‐ de bezitter, of  een ander ‐ een  onrechtmatige daad pleegt jegens degene wiens persoon of goed gevaar loopt, indien men, hoewel  bekend met de  toestand, deze onveranderd laat"(24)  en  "Evenmin is [de bezitter van de opstal, A‐G] aansprakelijk, indien de benadeelde zelf de gebrekkige  toestand van  de opstal onrechtmatig had teweeggebracht, omdat dan jegens deze persoon niet een rechtsplicht  bestaat om de  gebrekkige toestand te doen beëindigen."(25)  Volgens Achmea c.s. zou zich in casu een vergelijkbare situatie voordoen. Het "verwijt" waarop de  vordering  steunt, zou immers ook [verweerster] treffen.(26) Zij menen voor deze opvatting steun te kunnen  putten uit het Io  Vivat‐arrest.(27)  Bespreking van deze argumenten en standpuntbepaling  4.10.1 Ik stel voorop dat uit niets blijkt dat de wetgever een situatie als de onderhavige onder ogen  heeft gezien. 

Daarom kunnen op grond van de wetsgeschiedenis geen werkelijk gefundeerde uitspraken worden  gedaan over de  vraag die thans ter beantwoording voorligt.(28)  4.10.2 Ik zeg daarmee zeker niet dat voor de hiervoor samengevatte stellingen van Achmea c.s. niets  te zeggen valt.  Hun standpunt is verdedigbaar. Maar dat geldt eveneens voor een tegengestelde opvatting. De  argumenten ten gunste  van die laatste opvatting zijn evenmin dwingend.  4.10.3 Hierna zal en passant enige aandacht worden besteed aan andere risico‐aansprakelijkheden.  Om  verschillende redenen geef ik er evenwel de krachtig voorkeur aan deze zaak op zijn eigen merites te  beeoordelen  en af te doen:  a. deze procedure leent zich er niet voor onderzoek te doen naar de ratio(nes) van andere  risicoaansprakelijkheden;  b. het is zeker niet ondenkbaar dat een billijke oplossing voor art. 6:174 BW minder aangewezen is  voor één of  meer van de andere risico‐aansprakelijkheden;  c. vooral het verzekeringsargument is, zoals te doen gebruikelijk in aansprakelijkheidszaken, blijven  steken in  kreten. Partijen (met name Achmea c.s.) hebben ervoor gekozen sprongcassatie in te stellen zonder  de mogelijkheid  te benutten om vooral ook deze kwestie behoorlijk gedocumenteerd te bespreken in appèl. Het lijkt  mij ongewenst  om verdergaande uitspraken te doen dan nodig is zonder goed zicht op deze kwestie en op de  toekomstige  verzekerbaarheid te hebben. Ik zou over dat bezwaar wellicht heen willen stappen wanneer het  alleen zou gaan om  de belangen van Achmea c.s. (die deze zelf immers mogen veronachtzamen), maar deze zaak heeft  onmiskenbaar  precedentwerking; ook ten opzichte van andere aansprakelijke personen die er niet de dupe van  mogen worden dat  Achmea c.s. zich op dit punt in nevelen hullen.  Rechtspraak.nl ‐ Zoeken in uitspraken  http://zoeken.rechtspraak.nl/resultpage.aspx?snelzoeken=true&searchty...  11 van 22 8‐10‐2010 21:07  4.11.1 Als ik het goed zie, dan is een rode draad in het betoog van Achmea c.s. dat een medebezitter  geen "derde"  is. Nog daargelaten dat niet blijkt dat de wetgever in art. 6:174 BW daarop het oog heeft gehad (het  tegendeel blijkt  trouwens evenmin), het begrip "derde" heeft (in dit soort zaken) geen duidelijke, laat staan  algemeen aanvaarde,  betekenis. Het is zeker verdedigbaar dat een medebezitter rechtens geen derde is ten opzichte van  een andere  medebezitter. Maar dwingend is die benadering allerminst.  4.11.2.1 Het volgende voorbeeld moge dit illustreren. X is (eigenaar en) bezitter van een huis. Na zijn  overlijden  ontstaat van rechtswege een gemeenschap tussen de erven die aldus medebezitters worden. In het  kader van een  vlotte verkoop van het huis besluiten de erven het huis gemeubileerd te laten; ook de planten blijven  staan. Eén van 

de erven ‐ Y ‐ (degene die het dichtst in de buurt woont) neemt op zich de planten te verzorgen. Op  een kwade dag  valt Y van de trap omdat de trapleuning, waaraan hij zich vasthoudt, afbreekt. Het gebrek aan de  leuning was niet  bekend en evenmin waar te nemen. Over de vraag of Y, die zijn (door verzekering gedekte) mede‐ erfgenamen  aanspreekt op grond van art. 6:174 BW, al dan niet een "derde" is, kan m.i. heel verschillend worden  gedacht. Een  ontkennende beantwoording, die er in de visie van Achmea c.s. toe zou leiden dat Y zijn schade  geheel voor eigen  rekening moet houden, is mogelijk maar dringt zich niet op. Zonder veel motivering meent Reinhartz  dat de anderen  in een dergelijk geval jegens Y aansprakelijk zijn.(29)  4.11.2.2 Volledigheidshalve: in een situatie als zich voordoet in deze procedure is beter dan in het  onder 4.11.2.1  besproken voorbeeld verdedigbaar dat [verweerster] ten opzichte van de medebezitter niet als  derde kan worden  aangemerkt, maar ook voor de onderhavige zaal geldt dat evenzeer pleitbaar is dat zij wel als derde  geldt. Of  algemener gezegd: het is zeker niet onverdedigbaar dat ieder ander dan de benadeelde ipso facto en  ipso iure een  derde is.  4.11.2.3 Vergelijkbare vragen zou men trouwens in gezinsverband kunnen stellen. Wellicht is  verdedigbaar dat een  ouder ten opzichte van een kind geen derde is of omgekeerd. De heersende leer is anders(30) en  daarvoor valt m.i.  meer te zeggen dan voor het tegendeel.  4.11.3 De zojuist gegeven voorbeelden illustreren m.i. dat het sterk van de omstandigheden van het  geval afhangt  wat een redelijke oplossing is. Nu geen overtuigende argumenten bestaan om de door het onderdeel  aan de orde  gestelde rechtsvraag op basis van het zojuist besproken punt af te handelen, verdient het m.i. de  voorkeur te zoeken  naar andere en sterkere argumenten.  4.12 Het is ongetwijfeld juist dat een medebezitter in voorkomende gevallen beter dan een  willekeurige derde op  de hoogte zal zijn van degene die verantwoordelijk is voor het gebrek dat de schade heeft  berokkend. Maar zeker  naarmate onduidelijker is wat de precieze oorzaak is of wanneer dit gebrek (vermoedelijk) valt te  herleiden tot een  verder verleden (bijvoorbeeld een periode waarin hij nog geen medebezitter was) zal deze persoon  niet zelden  eveneens in het duister tasten. Nog daargelaten dat de vordering op de verantwoordelijke persoon in  dergelijke  situaties veelvuldig verjaard zal zijn zodat eventuele wetenschap van degene die voor het gebrek  verantwoordelijk  is zeker niet steeds soelaas zal bieden.  4.13.1 Waar het onderdeel beroep doet op het onder 4.9.5 genoemde citaat snijdt het m.i. in casu  geen hout voor  zover het berust op de veronderstelling dat de vordering (mede) is gebaseerd op een aan de  medebezitter [eiser 1] 

gemaakt verwijt. Immers is de vordering ‐ in cassatie niet bestreden ‐ uitsluitend gebaseerd op art.  6:174 BW(31)  waarvoor een verwijt niet relevant is.  4.13.2 Voor zover zou komen vast te staan dat [verweerster] op de hoogte was van het gebrek dat  aan de wieg staat  van het ongeval zou dat er mogelijk toe kunnen leiden dat de vordering, in het licht van het onder  4.9.5 genoemde IO  Vivat‐arrest, geheel in rook zal opgaan.(32) Het onderdeel doet evenwel geen beroep op een  vindplaats waar een  dergelijke stelling in de procedure bij de Rechtbank is betrokken. Dat valt te begrijpen nu het niet de  klacht behelst  dat de Rechtbank op een dergelijk verweer niet is ingegaan. Als Uw Raad het principale  cassatieberoep zou  verwerpen, is voor een dergelijk verweer m.i. geen plaats meer. Immers hebben Achmea c.s. ervoor  gekozen  sprongcassatie in te stellen waarmee zij de mogelijkheid hebben prijsgegeven hun verweer in appèl  nader aan te  kleden. Na verwerping van het beroep is m.i. alleen het beroep op eigen schuld nog aan de orde.  4.13.3 De Rechtbank heeft vooralsnog in het midden gelaten of een beroep op eigen schuld op zou  kunnen gaan (rov.  4.16). Daarom en omdat de feiten en omstandigheden die Achmea c.s. in dat verband te berde  hebben gebracht  (nog) niet zijn komen vast te staan, wil ik daarop niet vooruitlopen.  4.14 Ten slotte het verzekeringsperspectief. Ik gaf al aan dat Achmea c.s. weliswaar de stormbal  hijsen, maar zij  laten na om hun betoog zelfs maar summierlijk te onderbouwen.  4.15.1 In zijn al eerder genoemde advies van 22 februari 2007 rondt Prof. Oldenhuis als volgt af:  "In een tijd waarin de samenleving in toenemende mate juridiseert lijkt het niettemin wenselijk in de  polisvoorwaarden expliciet tot uitdrukking te brengen dat een aanspraak van de ene medebezitter  op kwalitatieve  grondslag ter zake van letselschade, niet tot de mogelijkheden behoort."  Rechtspraak.nl ‐ Zoeken in uitspraken  http://zoeken.rechtspraak.nl/resultpage.aspx?snelzoeken=true&searchty...  12 van 22 8‐10‐2010 21:07  4.15.2 Dit pleidooi heeft, voor zover ik heb kunnen nagaan, tot op heden(33) geen navolging  gevonden; in elk geval  niet bij Avéro/Achmea. Daaruit mag m.i. de conclusie worden getrokken dat het van tweeën één is:  a. Achmea acht het maatschappelijk onwenselijk dat een verzekerde persoonlijk en zonder op enige  dekking te  kunnen terugvallen aansprakelijk is voor potentieel aanzienlijke schades jegens ‐ voor zover thans  van belang ‐  medebezitters, dan wel  b. zij taxeert het risico (de potentiële schadelast) aanzienlijk lager dan zij in cassatie voorwendt.  4.16 Veronderstellenderwijs aannemend dat Achmea de onder 4.15.2 sub a genoemde keuze heeft  gemaakt, is m.i.  sprake van een maatschappelijk wenselijke keuze. Maar daarmee staat een verweer dat jegens  medebezitters, die  niet terug kunnen vallen op een verzekeringsdekking, geen aansprakelijkheid kan bestaan op  gespannen voet.  4.17 Naar ik begrijp wordt de zorg van Achmea vooral gevoed door een oproep van de "[A]". Deze  instelling, die 

er kennelijk vanuit gaat dat de Rechtbank 's‐Hertogenbosch de hoogste rechter hier te lande is, doet  den volke in een  persbericht kond van het baanbrekende karakter van het vonnis a quo. Het zou eveneens gelden  voor  "aansprakelijkheid voor roerende zaken (bijv. auto, ladder, meubilair thuis) en dieren (bijv.  huisdieren, paarden in  een manege)". Inmiddels zou vaststaan dat "iedere eigenaar" zijn medeeigenaar kan aanspreken.(34)  4.18 De oproep van [A] is op zijn minst voorbarig. Om de eerder al genoemde redenen lijkt me nuttig  noch nodig  om thans uitspraken te doen over andere aansprakelijkheden dan uit hoofde van art. 6:174 BW. Dat  zou trouwens  gratis adviseren van bedoelde [A] betekenen.  4.19.1 Leopold acht denkbaar dat van het vonnis a quo, als dit in cassatie stand zou houden, een  forse toename van  het aantal claims uitgaat.(35) Ik kan dat niet ontkennen, maar het lijkt weinig plausibel dat dit  werkelijk zal leiden  tot een significant hogere schadelast voor de verzekeringsbranche. Zeker niet wanneer het alleen zou  gaan om  aansprakelijkheid op de voet van art. 6:174 BW.  4.19.2 De kans dat omarming van het door de Rechtbank aanvaarde standpunt daadwerkelijk zou  moeten leiden tot  een wezenlijke premieverhoging of stijging van de schadelast lijkt me niet bijzonder groot wanneer  we onze blik  richten op Frankrijk. Aldaar is een dekking tegen "accidents de la vie" gangbaar. Deze omvat een zeer  ruime  dekking die ver uitstijgt boven schades als de onderhavige en eveneens alle andere schades in ‐ kort  gezegd ‐ de  medebezitsfeer.(36)  4.19.3 Ook als de schadelast inderdaad zou stijgen, valt niet in te zien waarom dit de  verzekerbaarheid in gevaar  zou moeten brengen. De enige consequentie zou kunnen zijn dat de premie omhoog gaat. Omdat,  zonder nadere  toelichting die geheel ontbreekt, weinig plausibel is dat schades in de mede‐bezitsfeer in verhouding  tot alle andere  door WAP‐verzekeringen gedekte schades veel voorkomen, komt mij voorshands aannemelijk voor  dat het niet zal  gaan om een majeure premieverhoging. Nu de premies voor WAP‐verzekeringen niet erg hoog zijn,  lijkt me dat  geen groot probleem. Als dat anders zou zijn dan zouden verzekeraars kunnen overwegen om een  aparte dekking (in  een zelfstandige "rubriek") te creëren voor aansprakelijkheid jegens een mede‐bezitter, uiteraard  tegen betaling van  een aparte/afzonderlijke premie. Daarbij verdient aantekening dat de premies voor de zojuist  genoemde Franse  verzekering betrekkelijk bescheiden zijn, zeker wanneer men de uitgebreidheid van de dekking in  ogenschouw  neemt.(37)  4.20 Leopold heeft in dit kader nog gewezen op het risico van verzekeringsfraude.(38) Onmogelijk is  dat inderdaad  niet. Dat kwam ook, in het kader van de aansprakelijkheid van wegen, in het parlementaire debat  aan de orde. De 

Regerings‐Commissaris heeft daarop, m.i. terecht, geantwoord dat de bewijslast op de benadeelde  rust.(39)  Daarmee zijn, naar ik vrees, niet alle problemen opgelost.(40) Maar de enkele omstandigheid dat ook  op dit terrein  kwade trouw af en toe zal lonen, is in mijn ogen onvoldoende klemmend om slachtoffers van  vergoeding te  versteken.  4.21 Toch ben ik voor het verzekeringsargument niet geheel ongevoelig, mede gelet op de gretigheid  waarmee  bepaalde figuren en instellingen een nieuw gouden kalf aan de horizon zien kimmen.  4.22 Klemmende en werkelijk overtuigende argumenten voor de stelling dat art. 6:174 BW in het  geheel niet ziet op  aansprakelijkheid jegens een mede‐bezitter zijn niet aangevoerd en heb ik ook ambtshalve niet  gevonden. Evenmin  zijn er onweerlegbare of zelfs maar voldoende concrete argumenten in tegengestelde zin. Bij die  stand van zaken  slaat de balans m.i. door ten gunste van aansprakelijkheid (aanwezig zijn van relativiteit) op de  volgende gronden:  a. weliswaar is onjuist dat aansprakelijkheden ‐ kort gezegd ‐ een onbeperkte strekking hebben  wanneer het  tegendeel niet expliciet blijkt, maar  b. zonder enige aanwijzing dat dit de bedoeling is geweest van de wetgever, dat hij ‐ zou het  probleem onder ogen  zijn gezien ‐ vorderingen als de onderhavige hebben willen blokkeren of dat deze vorderingen niet  passen in het  wettelijk stelsel, is terughoudendheid op haar plaats om een bepaalde categorie slachtoffers steeds  in de kou te  laten staan;  c. uit een oogpunt van billijkheid is niet goed te verdedigen dat art. 6:174 BW zo beperkt zou moeten  worden  opgevat als door Achmea c.s. bepleit.(41)  Rechtspraak.nl ‐ Zoeken in uitspraken  http://zoeken.rechtspraak.nl/resultpage.aspx?snelzoeken=true&searchty...  13 van 22 8‐10‐2010 21:07  4.23 Maar dit betekent m.i. niet dat de sluisdeuren wagenwijd open moeten worden gezet. En al  helemaal niet ten  aanzien van de aansprakelijkheid van (bijvoorbeeld) art. 6:173 of 6:179 BW; een kwestie die ik, als  gezegd,  verkies thans onbeantwoord te laten.  4.24.1 De oud voorzitter van de civiele kamer van Uw Raad Roelvink heeft in een spraakmakend  artikel de vraag  aan de orde gesteld wat rechtens is wanneer iemand tijdens een housewarming per ongeluk een  wijnglas omstoot en  daardoor schade berokkent aan de gastheer.(42) Daarover werd, zo schrijft hij, zowel door  rechtsgeleerden als  leken verschillend geoordeeld. Het antwoord dat Roelvink op die vraag geeft,(43) is voor onze zaak  niet direct van  belang omdat het in casu gaat om een (pretense) aansprakelijkheid waarvoor "schuld" geen rol  speelt.  4.24.2 Wanneer we de zojuist genoemde casus een klein beetje veranderen, komen we dichter in de  buurt van het 

probleem waarvoor de onderhavige zaak ons stelt. De gast stoot niet een wijsglas om, maar een  kaars. Daardoor  ontstaat brand met aanzienlijke schade als gevolg. Laten we aannemen dat de gastheer niet is  verzekerd en de gast  wél. Maatschappelijk bezien, is in zo'n situatie m.i. minder evident dat de gastheer met de schade  moet blijven  zitten. In het sociale verkeer is het m.i. minder wenselijk om in dit soort settingen met claims te gaan  strooien, maar  er is een grens aan schades die men zonder morren (als vanzelfsprekend) voor eigen rekening moet  willen houden.  4.25 De onderhavige zaak ligt anders dan de onder 4.24.2 besproken casus. Afgezien van de  eventuele hobbel van  de relativiteit, staat de aansprakelijkheid in de onderhavige zaak vast.(44) Ook in laatstgenoemde  zaak is m.i. om  een veelheid van redenen ‐ waaronder het voorkomen van procedures/geschillen over  bagatelschades in settingen  die zich daarvoor gemeenlijk minder goed lenen, wat bij medebezit doorgaans het geval zal zijn ‐ het  nodige te  zeggen om in elk geval een drempel in te bouwen vooraleer aansprakelijkheid kan worden  aangenomen. Maar  wanneer de schade erg groot zou zijn springt niet terstond in het oog dat de schade steeds(45)  (geheel) voor  rekening van de benadeelde zou moeten blijven.  4.26 Zeker wanneer ‐ zoals in casu ‐ sprake is van zéér ernstig blijvend letsel, spreekt mij  onvoldoende aan om  deze steeds en zonder meer bij de benadeelde te laten. Eens te minder gelet op hetgeen onder 4.4  werd opgemerkt.  4.27.1 De oplossing ligt m.i. in de relativiteit. Er valt zeker wat voor te zeggen om aan te nemen dat  de relativiteit  in medebezit‐settingen in de weg staat aan onbeperkte aansprakelijkheden. Denkbaar zou zijn te  oordelen dat art.  6:174 BW op een medebezitter jegens een andere medebezitter slechts aansprakelijkheid legt voor  (min of meer)  ernstige ongevallen.  4.27.2 Denkbaar is ook een regel te aanvaarden inhoudend dat beperkte zaakschade en geringe  letselschade in een  setting als de onderhavige niet voor vergoeding in aanmerking komen. Dat is wellicht strikt  dogmatisch niet  helemaal te verzoenen met het huidige leerstuk der relativiteit omdat het in mijn voorstel gaat om  de omvang van de  schade en de relativiteit niet daarop ziet, maar daaraan valt wel een mouw te passen. Niet  onverdedigbaar lijkt dat  geringe schade kan worden gezien als een vorm van schade als bedoeld in de rechtspraak van Uw  Raad, hiervoor  onder 4.3 besproken. De onder 4.4 besproken opvatting zou deze gedachte, zo nodig, wellicht nader  kunnen  ondersteunen.  4.28.1 Ik sprak zojuist van een beperking tot min of meer ernstige ongevallen omdat dit in mijn ogen  nuttig is ter  voorkoming van onnodige geschillen in sferen waarin deze maatschappelijk niet aanstonds wenselijk  zijn. 

4.28.2 Denkbaar zou zijn om een concreet bedrag te noemen. Hoewel daarvoor uit een oogpunt van  duidelijkheid  wellicht iets valt te zeggen, breek ik daarvoor geen lans om twee redenen. In de eerste plaats is het  noemen van een  concreet bedrag tamelijk arbitrair. Bovendien zouden slachtoffers teveel over één kam worden  geschoren. Wat voor  de één een relevante schade is, is voor de ander iets onbeduidends. Als Uw Raad iets zou voelen voor  een  benadering als geschetst onder 4.27(.1), dan zou aan de verdere rechtsontwikkeling kunnen worden  overgelaten  daaraan nadere invulling te geven.  4.28.3 Het zojuist bepleite stelsel is geenzins wezensvreemd aan ons recht. Er zijn talloze situaties  waarin zekere  drempels moeten worden overschreden vooraleer een vorderingsrecht bestaat. Te denken valt (in de  sfeer van de  vestiging van aansprakelijkheid) hinder waarvoor een zekere ernst is vereist,(46) aan het in art. 6:190  lid 1 onder b  BW genoemde bedrag en aan smartengeld. Niet ieder letsel, pijn of smart geen daarop  aanspraak.(47)  4.29 Op grond van dit een en ander faalt de onder 4.3.1 weergegeven klacht.  4.30 De onder 4.1.3 vermelde klacht (de pretens zelfstandige grondslag voor aansprakelijkheid van  art. 6:180 BW)  mist feitelijke grondslag. Niets wijst erop dat de Rechtbank die opvatting was toegedaan.  Integendeel: uit rov. 4.11  eerste volzin blijkt duidelijk dat de Rechtbank onderkent dat aansprakelijkheid wordt geregeld in art.  6:174 BW en  dat de functie van art. 6:180 BW geen andere is dan hoofdelijkheid in het leven roepen, thans  daargelaten voor  welke situaties dat gebeurt.  De problematiek van de reflexwerking  Rechtspraak.nl ‐ Zoeken in uitspraken  http://zoeken.rechtspraak.nl/resultpage.aspx?snelzoeken=true&searchty...  14 van 22 8‐10‐2010 21:07  4.31 Onderdeel 2 is kennelijk subsidiair voorgesteld ("althans").(48) Het keert zich tegen het oordeel  in rov. 4.13  dat Achmea c.s. op grond van art. 6:174 BW voor maximaal 50% van de schade van [verweerster]  aansprakelijk  (zouden kunnen) zijn en dat gelet hierop het beroep van Achmea c.s. op de zgn. reflexwerking van  art. 6:174 BW  jegens [verweerster] als niet relevant gepasseerd kan worden. Aldus zou de Rechtbank hebben  miskend dat de  omstandigheid dat [verweerster] zelf medebezitter is van de afgebroken pilaar en de eventuele  gebrekkigheid van  de pilaar mede in haar risicosfeer is gelegen, meebrengt dat de onderhavige schade op de voet van  art. 6:101 lid 1  BW geheel, althans in elk geval voor meer dan 50%, voor eigen rekening van [verweerster] dient te  blijven.(49)  4.32 Het oordeel van de Rechtbank moet als volgt worden begrepen. Eenmaal aangenomen dat art.  6:174 BW mede  strekt tot bescherming van medebezitters valt niet in te zien dat diezelfde omstandigheid op de voet  van art. 6:101  BW de vordering teniet kan doen. 

4.33 Het onderdeel behelst tegen het onder 4.32 weergegeven oordeel geen (begrijpelijke) klacht.  Daarop stuit het  af.  4.34 Ik laat dan nog maar daar dat m.i. wel iets valt af te dingen op de ontvankelijkheid van deze  klacht. Zou zij  gegrond zijn, dan zou verwijzing naar een Hof in de rede liggen. Partijen zouden dan een extra  instantie krijgen wat  in een situatie waarin het gaat om een vordering tot vergoeding van schade als gevolg van zéér  ernstig letsel weinig  aantrekkelijk is. Bij die stand van zaken is deze klacht in een sprongcassatie m.i. in strijd met een  goede  procesorde.  4.35 Ten overvloede ga ik kort op deze heikele problematiek ten gronde in.  4.36 Het beroep op reflexwerking wortelt allicht in het al vaker genoemde advies van Prof.  Oldenhuis:  "indien zou moeten worden geconcludeerd dat de medebezitter de andere medebezitter wél op de  kwalitatieve  grondslag van van art. 6:174 zou kunnen aanspreken, ben ik van oordeel dat op de grond van de  reflexwerking de  schade geheel voor rekening komt van de benadeelde/medebezitter."(50)  4.37 Mrs Grabandt en Brandt hebben uitvoerig uiteengezet waarom de klacht, indien we aan  inhoudelijke  beoordeling daarvan toe zouden komen, faalt.(51) In essentie deel ik hun mening en de gronden  waarop deze rust.  Reeds omdat niet goed valt in te zien wat er valt af te dingen op het oordeel van de Rechtbank, zoals  geparafraseerd  weergegeven onder 4.32. Maar dat is geen algemeen aanvaarde opvatting zodat ik daarmee niet wil  volstaan.  4.38 Het fenomeen "reflexwerking" (52) werd in de doctrine al geruime tijd gepropageerd(53) toen  zij door Uw  Raad werd aangenomen in het arrest General Accident/‐Saskia Mulder.(54) Het ging in die zaak om  het volgende.  Een motorrijtuig komt op de weg in aanrijding met een fietser. Daardoor ontstaat schade aan het  motorrijtuig. De  fietser vergoedt de helft van de schade. De automobilist vordert de andere helft. In cassatie werd  aangenomen dat  de fietser "in beginsel" aansprakelijk was voor de schade. Met betrekking tot de vraag of deze  vordering kon  slagen, oordeelde Uw Raad:  "3.3. Art. 31 lid 1 schept ‐ kort samengevat ‐ een aansprakelijkheid die ruimer is dan die van het  gemene recht, voor  schade door botsing, aan‐ of overrijding met een motorrijtuig waarmede op een weg wordt gereden,  toegebracht aan  niet door dat motorrijtuig vervoerde personen of goederen. Deze aansprakelijkheid heeft tot  strekking aan deze  personen, onderscheidenlijk de personen aan wie deze goederen toebehoren, een bijzondere  bescherming te geven  tegen de gevolgen van het zich verwezenlijken van de gevaren die het rijden met een motorrijtuig op  een weg  meebrengt. Met deze strekking strookt niet dat niet met het motorrijtuig vervoerde personen  onverkort naar de regels 

van het gemene recht zouden kunnen worden aangesproken voor schade die aan het motorrijtuig  zelf door een  botsing, aan‐ of overrijding als boven bedoeld is toegebracht, met als gevolg dat zij in dit geval  bescherming tegen  de gevolgen van het zich verwezenlijken van dezelfde gevaren als boven weergegeven zouden  ontberen. Dit brengt  mee dat in een geval als het onderhavige art. 31 lid 1 ‐ in verbinding met art. 31 lid 6 ‐ in voege als  hierna aan te  geven, van overeenkomstige toepassing is.  3.4. Vooreerst heeft de fietser, wiens schuld aan de aanrijding vaststaat, de schade ‐ dus ook de in  3.1 bedoelde  "overige" schade ‐ volledig te vergoeden als aannemelijk is dat de aanrijding aan de zijde van de  eigenaar is te  wijten aan "overmacht" in de zin van art. 31 lid 1, onder welke term is begrepen schuld van iemand  voor wie de  eigenaar niet aansprakelijk is.  Dat zal met name zo zijn indien aannemelijk is dat de fouten van de fietser voor de eigenaar zo  onwaarschijnlijk  waren dat deze bij het bepalen van zijn verkeersgedrag met deze mogelijkheid geen rekening  behoefde te houden.  3.5. Indien "overmacht" in vorenbedoelde zin niet aannemelijk is, brengt overeenkomstige  toepassing van de leden  1 en 6 van art. 31, deze leden bezien in onderling verband, mee dat de aan het motorrijtuig  toegebrachte schade ‐  hoewel de fietser schuld heeft aan de aanrijding ‐ in beginsel voor een gedeelte voor rekening blijft  van de  eigenaar. Het antwoord op de vraag voor welk gedeelte, hangt in het bijzonder af van de mate  waarin de fout van de  fietser enerzijds en de in het licht van art. 31 aan het motorrijtuig toe te rekenen omstandigheden  anderzijds tot de  schade hebben bijgedragen.  Dat betekent derhalve dat de vraag of de fietser meer dan de helft van de schade ‐ dus ook nog een  deel van de  "overige" schade ‐ moet vergoeden, in het bijzonder afhangt van de mate waarin de fout van de  fietser in  vergelijking met de vorenbedoelde omstandigheden aan de zijde van het motorrijtuig tot de door de  aanrijding aan  het motorrijtuig toegebrachte schade heeft bijgedragen. Moet die "bijdrage" ‐ kort gezegd ‐ op meer  dan 50%  Rechtspraak.nl ‐ Zoeken in uitspraken  http://zoeken.rechtspraak.nl/resultpage.aspx?snelzoeken=true&searchty...  15 van 22 8‐10‐2010 21:07  worden gesteld, dan heeft de fietser in beginsel ook van de "overige" schade nog een deel te  vergoeden."  4.39.1 Uit de door Uw Raad gegeven formulering blijkt dat in de in het arrest verwoorde regel de  mate van  verwijtbaarheid van de aangesprokene een belangrijke rol speelt. Is sprake van overmacht (hoogst  onwaarschijnlijk  verkeersgedrag van de fietser) aan de zijde van de automobilist, dan kan hij zijn schade volledig  vorderen van de  fietser. Heeft de fout van de fietser voor meer dan 50% aan de schade bijgedragen, dan moet hij in  beginsel ook 

meer dan 50% van de schade dragen.  4.39.2 Bovendien is de regel toegespitst op schade aan het motorrijtuig. Het spreekt geenszins voor  zich dat  hetzelfde geldt voor (ernstige) letselschade.(55)  4.39.3 Beide zo‐even genoemde omstandigheden brengen mee dat de regels van dit arrest in casu  niet zonder meer  van toepassing zijn. Enerzijds omdat het thans niet om zaakschade maar om ernstige letselschade  gaat en anderzijds  omdat van een fout aan de zijde van [verweerster] (nog)(56) niet is gebleken.(57)  4.40 Het arrest [.../...](58) lijkt in andere richting dan onder 4.39.2 vermeld te wijzen. Immers werd  daarin niet  alleen de leer der reflexwerking herhaald, maar ook werd uitgemaakt dat deze zich uitstrekt tot  gevallen van  letselschade. Ik verstout mij evenwel de vraag op te werpen of het arrest niet veeleer in andere  richting wijst. Voor  die laatste opvatting pleit m.i. het volgende:  a. gewezen wordt ‐ in mijn parafrase ‐ op het ontbreken van een maatschappelijk draagvlak voor de  gedachte dat  een (in die zaak) bromfietser, die letsel had opgelopen, de schade volgens de harde regels der  reflexwerking zelf  zou moeten dragen;(59)  b. verderop wordt het onderscheid en de verschillende benadering van zaak‐ en letselschade aan de  orde  gesteld;(60)  c. uit het arrest blijkt heel duidelijk dat de wrange consequenties van de reflexwerking worden  onderkend. In  gevallen waarin de benadeelde eigen schuld heeft, kan de billijkheidscorrectie de gevolgen  verzachten.(61) In die  zaak betekende dat praktisch gesproken dat de gevolgen geheel teniet werden gedaan.(62)  4.41 Nu zou men kunnen tegenwerpen dat in casu geen sprake is van eigen schuld van de  benadeelde (in elk geval  heeft de Rechtbank dat nog niet geoordeeld) zodat de billijkheidscorrectie, die de sleutel vormt tot  het wegwerken  van reflexwerking, in casu geen rol kan spelen. Strikt dogmatisch is dat wellicht juist, maar aldus  wordt de  benadering van het arrest Saskia Mulder veronachtzaamd. Daarin wordt immers, getransponeerd  naar de benadering  van het thans geldende recht en geparafraseerd weergegeven, geoordeeld dat de aan de  automobilist toe te rekenen  omstandigheden (in de woorden van Hartlief en Tjittes: het Betriebsgefahr)(63) als een oorzaak aan  diens zijde  moet worden gezien.(64)  4.42 In dit verband is niet zonder belang dat een (onbeperkte) reflexwerking bij letselschade haaks  staat op hetgeen  de Minister in de MvT op het later ingetrokken wetsontwerp verkeersongevallen heeft opgemerkt.  Hij wijst er ‐ m.i.  volkomen terecht ‐ op dat onwenselijk zou zijn om letselschade vrijwel nooit voor vergoeding in  aanmerking zou  kunnen komen omdat "ook voor een gewonde bestuurder geldt dat deze schade ingrijpend kan zijn."  Verderop wijst  de Minister erop dat: 

"een regel die bepaalt dat ondanks een fout van de ongemotoriseerde laedens (een deel van) de  schade voor  rekening van de gelaedeerde blijft, niet op een breed maatschappelijk draagvlak kan rekenen. Dit  betekent dat de  regels van Boek 6 betreffende de wettelijke verplichting tot schadevergoeding onverkort van  toepassing zijn."(65)  4.43 In de doctrine wordt wel verdedigd dat reflexwerking een rol zou spelen bij alle vormen van  "verzwaarde  aansprakelijkheid".(66) In dat verband wordt gewezen op een vonnis van de Rechtbank Arnhem.(67)  In die zaak  verzocht een dierenarts de eigenares van een door hem te behandelen kat het dier bij de  behandeling vast te houden.  Hij gaf haar daartoe instructies. Tijdens de behandeling beet de kat omdat zij pijn had en/of in paniek  raakte in de  vinger van haar bazin, als gevolg waarvan die vinger uiteindelijk moest worden geamputeerd. De  Rechtbank  oordeelde (voorshands) dat ten gevolge van de reflexwerking van art. 1404 BW (oud) de gedupeerde  eigenares een  deel van de door haar geleden schade zelf zal moeten dragen (rov. 11).  4.44.1 In dit kader is het bekende arrest over een gebeurlijkheid in de Scheveningse bosjes waarbij  een hond  (onduidelijk was welke) Kortekaas had gebeten waardoor blijvende beschadiging aan een vinger  optrad mogelijk  nog van belang.(68) Het ging daarin om twee onaangelijnde honden die met elkaar in gevecht  raakten. De eigenaar  van één van die honden probeerde op verzoek van de eigenares van de andere hond beide dieren uit  elkaar te halen  (omdat die andere hond weerloos was). Het Hof had de vordering afgewezen op grond van  risicoaanvaarding. De  daartegen gerichte klacht slaagde. Uw Raad overwoog dat, als Kortekaas inderdaad was gebeten  door de andere  hond (van Bethlehem) laatstgenoemde in beginsel aansprakelijk is op grond van art. 1404 BW (oud).  Daaraan werd  het volgende toegevoegd:  "dat wel (...) sprake [kan] zijn van omstandigheden die aan Kortekaas zijn toe te rekenen en die de  aansprakelijkheid van Bethlehem verminderen. Maar anders dan het hof heeft overwogen, is het  enkele feit dat de  eigenaar van een hond deze laat loslopen niet voldoende om hem elke aanspraak op grond van art.  1404 te ontnemen  wanneer hij wordt gebeten door een andere hond, doordat beide honden met elkaar zijn gaan  vechten en hij in dit  gevecht ingrijpt" (rov. 3.6).(69)  Rechtspraak.nl ‐ Zoeken in uitspraken  http://zoeken.rechtspraak.nl/resultpage.aspx?snelzoeken=true&searchty...  16 van 22 8‐10‐2010 21:07  4.44.2 In de literatuur wordt dit arrest verschillend uitgelegd. Een aantal auteurs leidt eruit af dat Uw  Raad ook  reflexwerking van de risico‐aansprakelijkheid voor dieren heeft aanvaard en dat met het arrest  vaststaat dat de  reflexwerking ook geldt bij personenschade.(70) Deze auteurs gaan er kennelijk vanuit dat Uw Raad  met de 

verwijzing naar de aan de benadeelde toe te rekenen omstandigheden (mede) doelt op het feit dat  ook diens eigen  hond een rol heeft gespeeld bij het ongeval.  4.44.3 Hartkamp meende destijds na het verschijnen van het arrest dat de uitspraak niet in deze  context mag worden  geplaatst.(71) Sieburgh en hij menen dat nog steeds,(72) zij het dat het standpunt niet wordt  gemotiveerd.  4.45.1 Van Dam heeft de staf gebroken over de leer van de reflexwerking die hij aanduidt als een "op  hol geslagen  dogmatiek".(73) Sprake zou zijn van een  "systematische tournure, die de kern van het aansprakelijkheidsrecht miskent en daardoor tot  onjuiste uitkomsten  leidt. Zij gaat er ten onrechte van uit dat als een regel rechtvaardig is, het spiegelbeeld daarvan ook  rechtvaardig  is."(74)  4.45.2 Van Dam wijst er vervolgens op dat een risicoaansprakelijkheid er nu juist toe strekt  aansprakelijkheid aan  een bepaald risico te koppelen ter bescherming van benadeelden. Vervolgens kraakt hij de  Betriebsgefahr‐gedachte.  Dat gevaar is, in zijn ogen, groter van een "passief onveilige auto" dan van een "passief veilige auto",  brom‐ of  motorfiets. Deze laatste voertuigen zijn relatief duur en komen daarom in beginsel niet in  aanmerking voor personen  met een minder hoog inkomen. Dergelijke personen (het grootste deel van de bevolking, zo voeg ik  toe) hebben niet  alleen zelf een grotere kans op letsel, maar zouden ook een lager percentage van hun schade  vergoed krijgen als  deze wordt berokkend door een ongemotoriseerde. Hij rondt dan af:  "Zo ziet de reflexwerking van rechtvaardigheid er dus uit."(75)  4.46 Ik wil niet verhelen niet ongevoelig te zijn voor Van Dams kritiek. Maar dat is niet de enige reden  waarom ik,  bij heroverweging, twijfels koester over de intrinsieke rechtvaardigheid van de leer van de  reflexwerking.(76)  4.47.1 Afgezien van gevallen van (betrekkelijk beperkte) zaakschade waarvan de aansprakelijkheid  niet door de  laedens is gedekt (wat intussen uitzondering is en bovendien hoogst onverstandig) heb ik er moeite  mee om  (relevante) letselschade onvergoed te laten alleen omwille van een dogmatische constructie.  4.47.2 Onder 4.40 zagen we dat ook Uw Raad ruim oog voor dit probleem heeft. Wat met de ene  hand (de leer der  reflexwerking) wordt weggenomen, wordt met de andere (de billijkheidscorrectie) weer  teruggegeven. Erg  praktisch is dat wellicht niet. Eenvoudiger is om afscheid te nemen van de leer der reflexwerking en  in  voorkomende gevallen via de billijkheid of matiging schrijnende vormen/gevallen van  aansprakelijkheid te  voorkomen.  4.48 Hoe dat ook zij, in het onderhavige geval doet zich een bijzonderheid voor die niet speelde in de  hiervoor  genoemde zaken. Daarin ging het, kort gezegd, steeds om een situatie waarin de benadeelde, zou hij  schade hebben 

berokkend aan de laedens, op grond van een bijzondere regel ‐ die een verdergaande  aansprakelijkheid in het leven  roept dan art. 6:162 BW ‐ aansprakelijk zou zijn geweest jegens de laedens. In casu gaat het om iets  anders.  Uitgaande van de hiervoor verdedigde stelling dat art. 6:174 BW mede ziet op aansprakelijkheid  jegens  medebezitters, gaat het bij veronderstelde aansprakelijkheid van de "benadeelde" jegens de  "laedens" om dezelfde  aansprakelijkheid. Er is hier dus sprake van een vorm van verzwaarde aansprakelijkheid over en  weer.(77) Zeker  in een dergelijke situatie zie ik onvoldoende grond om de leer van de reflexwerking toe te passen.  4.49 Ware ook dit al anders, dan is er in elk geval geen hoede grond om de aansprakelijkheid van  [eiser 1] volledig  te doen vervallen. Dat blijkt genoegzaam uit hetgeen onder 4.40 werd besproken. Nu de Rechtbank  de  aansprakelijkheid heeft beperkt tot 50% mist het onderdeel m.i., hoe dan ook, doel.(78) De in het  onderdeel  vervatte klacht die een tegengestelde opvatting vertolkt, mislukt daarom eveneens.  5. Bespreking van het incidentele middel  5.1 Het incidentele middel strekt, zakelijk samengevat, ten betoge dat onjuist is dat Achmea c.s.  slechts voor  maximaal 50% van de schade aansprakelijk zijn.  5.2 Alvorens inhoudelijk op de klachten in te gaan, lijkt goed stil te staan bij de vraag wat in een geval  als het  onderhavige rechtens is. Daarbij neem ik als uitgangspunt dat onjuist is de stelling dat art. 6:174 BW  niet mede  strekt tot bescherming van een medebezitter en dat de reflexwerking in casu geen rol speelt. Voor de  motivering van  deze uitgangspunten zij verwezen naar de behandeling van de principale klachten.  5.3.1 Art. 6:180 lid 1 BW rept van hoofdelijke aansprakelijkheid van medebezitters (meervoud). Een  letterlijke  interpretatie brengt mee dat deze bepaling niet in beeld komt als er slechts één medebezitter  aansprakelijk is.(79)  Ook hoofdelijkheid past trouwens niet in een situatie waarin er slechts één aansprakelijke partij is.  Rechtspraak.nl ‐ Zoeken in uitspraken  http://zoeken.rechtspraak.nl/resultpage.aspx?snelzoeken=true&searchty...  17 van 22 8‐10‐2010 21:07  5.3.2 Deze uitleg zou evenwel tot ietwat wonderlijke resultaten leiden. De bepaling zou toepassing  missen als er  twee medebezitters zijn, van wie er één slachtoffer is, maar mogelijk(80) wél van stal gehaald kunnen  worden als  er drie of meer zijn, terwijl slechts één hunner slachtoffer is. Voor zo'n ongelijke behandeling van in  essentie  gelijke gevallen bestaat m.i. geen goede grond.  5.4 De wetsgeschiedenis van het artikel brengt ons geen stap verder omdat de wetgever  klaarblijkelijk niet aan een  geval als het onderhavige heeft gedacht. Het lijkt evenwel voor de hand te liggen dat, zou het  probleem onder ogen  zijn gezien, hoofdelijke aansprakelijkheid, of beter: volledige aansprakelijkheid van de ene bezitter  jegens de  ander, van de hand zou zijn gewezen. 

5.5 Volgens Leopold kan er in bepaalde gevallen iets voor te zeggen zijn om de aansprakelijkheid "ab  initio" te  beperken.(81) Erg duidelijk is haar betoog niet.  5.6 Volgens Oldenhuis legt:  "Art. 6:180 BW (...) de kwalitatieve aansprakelijkheid op de medebezitter die hoofdelijk aansprakelijk  is. Men  houde de strekking van die bepaling in het oog. Indien echtelieden beiden als medebezitters van een  gebouw moeten  worden beschouwd en een van beide partners door een vallende muur van dat gebouw wordt  getroffen, zal een  aanspraak tegen de andere partner op basis van art. 6:174 jo. 180 BW, mede op grond van het  relativiteitsvereiste  stranden. (...) De strekking van art. 6:180 BW is om derden, die schade lijden jegens beide bezitters  te  beschermen."(82)  5.7 Reinhartz gaat uit van een twee stappen‐benadering. De eerste (door haar aangeduid als:  "externe") stap is  aansprakelijkheid van de medebezitter voor het geheel. Na intern regres resteert aansprakelijkheid  voor de  helft.(83) Waarop die benadering is gebaseerd, wordt niet vermeld.  5.8.1 Voor zover de onder 5.6 geciteerde opvatting tot uitdrukking bedoelt te brengen dat art. 6:180  BW meebrengt  dat een medebezitter in het geheel niet aansprakelijk is jegens een andere medebezitter, overtuigt zij  mij niet. Niet  alleen wijst niets daarop, maar het ligt weinig voor de hand dat een bepaling die strekt tot  bescherming van  benadeelden andere benadeelden juist in de kou wil laten staan.  5.8.2 Sterker lijkt me het standpunt dat de hoofdelijkheid van art. 6:180 BW geen betrekking heeft  op een onderlinge  verhouding tussen medebezitters. Of dat laatste standpunt steeds ‐ met name in gevallen waarin  sprake is van een  aantal medebezitters en daarnaast slechts één medebezitter die tevens slachtoffer is ‐ juist is, kan  thans blijven  rusten. Ik haast mij daaraan toe te voegen dat grote voorzichtigheid past om die vraag bevestigend te  beantwoorden.(84)  5.9 De opvatting van Leopold lijkt mij voor een situatie als de onderhavige ‐ twee medebezitters, van  wie één  slachtoffer ‐ al met al het meest plausibel. Ik werk dat nog wat nader uit.  5.10 Wanneer een bezitter van een opstal schade lijdt door verwezenlijking van een gevaar als  bedoeld in art.  6:174 lid 1 BW dan blijft die schade voor zijn eigen rekening, voor zover zij niet door eigen  verzekering wordt  gedekt. Lijdt een derde (niet medebezitter) schade als gevolg van verwezenlijking van zulk een  gevaar, dan is de  bezitter in beginsel (te weten behoudens thans niet ter zake dienende uitzonderingen) tot volledige  vergoeding  daarvan gehouden.  5.11 Een redelijke wetstoepassing brengt m.i. mee dat een geval dat ‐ ontdaan van dogmatiek ‐  precies in het  midden ligt van de onder 5.10 genoemde situaties leidt tot aansprakelijkheid voor 50%.  5.12 Hoewel niet rechtstreeks van toepassing(85) ondersteunt ook art. 6:6 lid 1 BW deze conclusie.  Nu, namen we 

aan, hoofdelijke aansprakelijkheid niet aan de orde is, zouden we uitkomen bij art. 6:6 BW dat is  gebaseerd op  aansprakelijkheid voor een gelijk deel van de schuldenaren.  5.13 Uitgaande van de hiervoor verdedigde opvatting is het oordeel van de Rechtbank in essentie  juist. Alle  klachten stuiten daarop af.  5.14 Ten overvloede nog een enkel woord over de afzonderlijke klachten.  5.15 Onderdeel 1a klaagt dat de Rechtbank in rov. 4.11‐4.13 het begrip hoofdelijkheid, althans het  onderscheid  tussen externe aansprakelijkheid en interne draagplicht van de aansprakelijke personen, heeft  miskend. In de door  mij bepleite benadering is in een situatie als de onderhavige voor het maken van een dergelijk  onderscheid geen  plaats. Daarop stuit de klacht af.  5.16 Onderdeel 1b klaagt dat het oordeel van de Rechtbank in rov. 4.13 onjuist, althans onbegrijpelijk  en  onvoldoende gemotiveerd is, voor zover daarin wordt miskend dat rechten uit hoofde van art. 6:174  BW op grond  van art. 6:197 lid 2 BW niet voor subrogatie ex art. 7:962 BW vatbaar zijn, zodat Achmea niet in de  regresrechten  van [eiser 1] jegens [verweerster] treedt. Onderdeel 1c klaagt in het verlengde hiervan dat het  oordeel onjuist,  Rechtspraak.nl ‐ Zoeken in uitspraken  http://zoeken.rechtspraak.nl/resultpage.aspx?snelzoeken=true&searchty...  18 van 22 8‐10‐2010 21:07  althans onbegrijpelijk is, aangezien een verzekeraar op grond van art. 7:962 lid 3 BW geen recht op  verhaal bezit  ter zake van veroorzaakte en geleden schade in familieverband.  5.17.1 Beide klachten missen feitelijke grondslag omdat zij de gedachtegang van de Rechtbank  miskennen. Haar  oordeel komt er immers op neer dat een redelijke wetstoepassing meebrengt dat de  aansprakelijkheid van Achmea  in een geval als het onderhavige is beperkt tot 50% omdat haar verzekerde slechts voor 50%  aansprakelijk is.  Daarvan uitgaande kwam de Rechtbank niet toe aan regres.  5.17.2 Voor zover de onderdelen motiveringsklachten vertolken, falen zij bovendien omdat zij  miskennen dat  rechtsoordelen daarmee niet met vrucht kunnen worden bestreden.  5.18 Onderdeel 1d bouwt uitsluitend voort op de voorgaande onderdelen en is daarom gedoemd het  lot daarvan te  delen.  5.19 Onderdeel 2 is gericht tegen de rov. 4.12, 4.13 en 4.17 en klaagt dat de daarin gegeven oordelen  onjuist,  althans onbegrijpelijk en niet voldoende gemotiveerd zijn in het licht van het beroep van  [verweerster] op de  billijkheidscorrectie van art. 6:101 BW.(86) Volgens het onderdeel valt niet, althans niet zonder  nadere motivering,  in te zien dat en waarom het beroep van [verweerster] op de billijkheidscorrectie in geen geval zou  kunnen leiden  tot een aansprakelijkheid van Achmea c.s. voor de gehele schade, althans voor meer dan 50% van de  schade. 

5.20.1 Het onderdeel voldoet niet aan de eisen van art. 410 lid 1 Rv. omdat niet wordt onthuld  waarom de  billijkheidscorrectie in casu een rol zou spelen.  5.20.2 Intussen laat zich wel raden wat de steller van het onderdeel voor ogen heeft gehad. Hij gaat  ook hier  klaarblijkelijk uit van de gedachte dat op Achmea c.s. hoofdelijke aansprakelijkheid rust (als  medebezitter). In die  benadering is de klacht begrijpelijk, maar dat is, zoals we hebben gezien, niet de gedachtegang van  de Rechtbank.  5.21 Onderdeel 3 is subsidiair voorgesteld en richt een motiveringsklacht tegen het oordeel dat het  beroep van  [verweerster] op aansprakelijkheid ex art. 6:174 BW slechts zou kunnen leiden tot een  aansprakelijkheid van  Achmea c.s. voor maximaal 50% van de schade.  5.22 Het onderdeel mist feitelijke grondslag nu voldoende duidelijk is wat de Rechtbank voor ogen  heeft gestaan,  nog daargelaten dat andermaal uit het oog wordt verloren dat een rechtsoordeel niet met succes  met een  motiveringsklacht kan worden bestreden.  6. Afronding  6.1 In hun indrukwekkende Handboek buitencontractueel aansprakelijkheidsrecht citeren  Vansweevelt en Weyts De  Pages omineuze observatie dat op het stuk van de civielrechtelijke aansprakelijkheid  "à tous les points de vue et pour toutes sources du droit ‐loi, jurisprudence, doctrine ‐ [règne]  l'anarchie la plus  complète".(87)  6.2 Zij relativeren dat en met recht. Maar er zit een kern van waarheid in. De reden is allicht dat  sprake is van een  oneindige gevarieerdheid van gevallen, waarin de belangen die op het spel staan variëren van  onbeduidend tot  buitengewoon groot en waarin de belangen van slachtoffers, laedentes, verzekeraars en in  voorkomende gevallen de  samenleving als geheel sterk uiteenlopen. Bovendien kan niet zelden heel verschillend worden  gedacht over wat in  een concreet geval een redelijke uitkomst is, terwijl dit perspectief al spoedig verandert wanneer de  feiten een  beetje worden gewijzigd. En al deze gevallen worden beheerst door een klein aantal wettelijke  bepalingen.  6.3 In een toenemend aantal zaken wordt van de rechter gevraagd principiële knopen door te  hakken. Soms kan dat  zonder dat de beslissing (relevante) gevolgen zal hebben voor andere zaken. Maar dat is (helaas) niet  steeds  mogelijk. In een groter wordend aantal zaken kunnen arresten een olievlekwerking hebben waarvan  ‐ het is in deze  tijd van een ongekend grote olieramp in de VS een beladen beeldspraak ‐ de omvang niet valt te  overzien.  6.4 In veler ogen doet de rechter het nooit goed. Hij is of te vooruitstrevend, of te behoudend. Hij  spitst zijn oordeel  te zeer toe op de concrete zaak of geeft juist een algemener oordeel. Voor die kritiek is vaak best wat  te zeggen,  maar de criticasters laten nogal eens na aan te geven hoe het beter had gekund en waarom dat beter  was geweest. 

Dat soort kritiek is daarmee niet zonder waarde, maar het belang is enigs‐zins beperkt. Te  gemakkelijk verliezen  buitenstaanders (verzekeraars, wetenschappers en advocaten) uit het oog:  a. dat de rechter moet beslissen (art. 13 Wet AB);  b. hoewel hij de gevolgen niet steeds kan overzien;  c. dat dit laatste vrijwel steeds op het conto valt te schrijven van partijen die ervoor hebben gekozen  de rechter te  trakteren op ‐ als het meezit ‐ louter abstracte beschouwingen. Dat geldt ook in belangrijke mate  voor deze zaak.  Partijen (met name Achmea c.s.) hebben gekozen voor sprongcassatie in stede van een  uitgekristalliseerd debat in  twee feitelijke instanties. Voor de Hoge Raad is dat een gegeven.  Rechtspraak.nl ‐ Zoeken in uitspraken  http://zoeken.rechtspraak.nl/resultpage.aspx?snelzoeken=true&searchty...  19 van 22 8‐10‐2010 21:07  6.5 Wat dan? Welnu, ik heb uitvoerig geschetst dat men over de onderhavige problematiek  verschillend kan denken.  Echt overtuigende argumenten ten gunste van een van beide standpunten zijn er niet. Een  aanzienlijke complicatie is  dat het, als ik het goed zie, onmogelijk is om een regel te formuleren die steeds een aansprekend  resultaat oplevert.  6.6 Het in mijn ogen minst slechte resultaat, waarmee de uiteenlopende belangen in mijn ogen zo  goed mogelijk met  elkaar worden verzoend, is in zekere zin een machtswoord. Ik draai daar niet omheen. Maar  datzelfde zou het geval  zijn bij iedere andere keuze.  6.7 Ten slotte: deze zaak past in een lange reeks zaken waarvoor binnen de grenzen van het  bestaande recht geen in  alle opzichten bevredigende oplossing valt te geven. Zelfs voor de meest slachtoffer‐vriendelijke  rechter zijn er  grenzen aan het opstuwen van de rechtsontwikkeling. De panacee voor dit soort zaken is m.i.  gelegen in de Franse  verzekering waarvan onder 4.19.2 melding werd gemaakt.  Conclusie  Deze conclusie strekt zowel in het principale als in het incidentele beroep tot verwerping van het  beroep.  De Procureur‐Generaal bij de  Hoge Raad der Nederlanden,  Advocaat‐Generaal  1 Zie rov. 2.2 ‐ 2.4 van het bestreden vonnis van 21 januari 2009. Ik heb het op enkele plaatsen wat  korter  samengevat.  2 Rov. 4.1.  3 LJN: BH0728 en JA 2009, 52.  4 Zie blz. 1 van de cassatiedagvaarding onder "aangezegd" en de s.t. van mrs. Grabandt en Brand  onder 11.  5 P‐G Hartkamp voor HR 26 september 2003, NJ 2003, 645 onder 5 onder verwijzing naar art. 398  aanhef en onder  2 Rv.; Veegens‐Korthals Altes‐Groen, blz. 92 (zij het niet helemaal duidelijk, nu wordt gesproken van  "ten  minste").  6 S.t. onder 2.5. 

7 HR 10 november 2006, NJ 2008, 491 J.B.M. Vranken rov. 3.3.2; zie ook mijn aan het arrest  voorafgaande  conclusie onder 4.4‐4.14. Vgl. in het kader van art. 6:174 BW G.H. Lankhorst, De relativiteit van de  onrechtmatige  daad (1992) blz. 159/160 en 170.  8 HR 10 november 2006, NJ 2008, 491 J.B.M. Vranken rov. 3.3.2; HR 24 maart 2006, NJ 2009, 485  M.R. Mok;  HR 7 mei 2004, NJ 2006, 281 Jac. Hijma.  9 Voor HR 10 november 2006, NJ 2008, 491 J.B.M. Vranken onder 4.14. Vgl. G.H. Lankhorst, De  relativiteit van  de onrechtmatige daad blz. 153 e.v.  10 Zie nader M.S.A. Vegter, TRA 2009 blz. 5 e.v.; zie ook mijn conclusie van 7 mei 2010 rolnr  09/00357.  11 Ik werk dat verder bewust niet uit.  12 C.J.M. Klaassen, Risico‐aansprakelijkheid (diss. KU Nijmegen 1991) blz. 105.  13 Idem blz. 106/107 en Onrechtmatige Daad art. 174 (Oldenhuis) aant. 4 beiden met verdere  bronnen.  14 HR 13 juni 1975, NJ 1975, 509 GJS.  15 Parl. Gesch. Boek 6, blz. 753 (voetnoten heb ik weggelaten); zie eveneens blz. 745 voor art. 6:173  BW.  16 Zie ook mijn conclusie voor HR 15 juni 2001, NJ 2002, 336 sub 3.16. In vergelijkbare zin Klaassen,  a.w. blz.  108.  17 Prod. 2 bij cva.  18 Advies onder 2.3. Een bron voor deze stelling trof ik niet aan. Wel de ‐ evenmin nader uitgewerkte  ‐ stelling dat  de wetsgeschiedenis van art. 6:171 BW hiervoor een "treffende illustratie" vormt.  19 Zijn formulering.  20 Parl. Gesch. Boek 6 blz. 757.  21 S.t. onder 2.8.  22 Parl. Gesch. Boek 6, blz. 756.  23 S.t. sub 2.11 en 2.12.  24 Parl. Gesch. Boek 6, blz. 755.  25 Parl. Gesch. Boek 6, blz. 756. De TM verwijst in dat verband naar HR 5 juni 1936, NJ 1937, 67 PS.  26 S.t. onder 2.14.  27 HR 23 februari 2007, NJ 2008, 492 J.B.M. Vranken; s.t. sub 2.15.  28 Hierna ga ik niet in op de bijdrage van G. Pronk, de Beursbengel maart 09 blz. 12 e.v. omdat zijn  betoog mij niet  goed duidelijk is.  29 TE 2009 oktober nr 5. Daarbij gaat zij er ten onrechte vanuit dat bomen onder art. 6:174 vallen;  zie  Onrechtmatige Daad art. 174 aant. 45.  30 Zie nader Onrechtmatige Daad art. 169 (Oldenhuis) aant. 21.  31 Zie onder 2.1.2.  32 HR 23 februari 2007, NJ 2008, 492 J.B.M. Vranken. Zie ook Leopold, TVP 2009 blz. 55.  33 Ik ontleen dat aan de meest recente polisvoorwaarden die zijn te vinden op de website van  Achmea.  Rechtspraak.nl ‐ Zoeken in uitspraken  http://zoeken.rechtspraak.nl/resultpage.aspx?snelzoeken=true&searchty...  20 van 22 8‐10‐2010 21:07  34 S.t. onder 2.17.  35 TVP 2009 blz. 54 en 60. 

36 Zie nader M.G. Faure en T. Hartlief, Nieuwe risico's en vragen van aansprakelijkheid en  verzekering (2002) blz.  290.  37 Zie nader bijvoorbeeld www.axa.fr/prevoyance‐protection‐des‐proches/pages/assurances‐ imprevu‐garantiedes‐  accidents‐delavie.aspx.; applis.fr/DevisMAVInternet/Home.mcp; www.barclays.fr/garantie‐accidents‐ de‐lavie‐@  131/477‐article.html.  38 TVP 2009 blz. 60.  39 Parl. Gesch. Boek 6 blz. 760.  40 Ik weersta de verleiding nader, aan de hand van concrete voorbeelden, op deze kwestie in te gaan  omdat zo'n  betoog fraudegevoelige personen in de kaart zou kunnen spelen.  41 Anders Leopold, a.w. blz. 58 e.v.; de auteur gaat er daarbij vanuit dat de door de Rechtbank  gekozen oplossing  ook geldt voor andere risico‐aansprakelijkheden.  42 In de Brunner‐bundel (1994) blz. 325 e.v.  43 Blz. 331 e.v.  44 Veronderstellenderwijs aannemend dat sprake is van een gebrek; de Rechtbank heeft dat  vooralsnog in het  midden gelaten.  45 De concrete omstandigheden zullen ongetwijfeld een rol spelen; daarop ga ik thans niet verder in.  46 Zie nader Verbintenissen uit de wet en schadevergoeding (Van Maanen) (2009) nr 55.  47 Zie nader Schadevergoeding art. 106 Lindenbergh) aant. 13.  48 Zie eveneens s.t. mr Teuben onder 2.19.  49 De klacht verwijst voor de op dat punt ingenomen stellingen naar de cva onder 21 en 22.  50 Advies onder 3 i.f.  51 S.t. onder 69‐86.  52 Zie over reflexwerking onder meer Schadevergoeding (Boonekamp) art. 101 aant. 14.3; A.J.O. van  Wassenaer  van Catwijck en R.H.C. Jongeneel, Eigen schuld en mede‐aansprakelijkheid (1995) hfd. 5; T. Hartlief,  Verbintenissen uit de wet en schadevergoeding (2009) nr 162 en 232 en C.J.M. Klaassen, in: Eigen  schuld bij  onrechtmatige daad. De verdeelsleutel zoals neergelegd in art. 6:101 BW. Inleidingen, gehouden op  het symposion  van de Vereniging van Letselschadeadvocaten 1997 blz. 61‐69.  53 Zie nader de AA‐noot van Kortmann, 1987 blz. 640. Niet elke auteur is ervan gecharmeerd; kritisch  is  bijvoorbeeld P. van der Nat, in J.H. Nieuwenhuis e.a. (red.), (Nieuw) BW en personenschade.LSA‐ symposium  1992 blz. 83 en T. Hartlief, AV&S 2001 blz. 75, zij het dat hij het "Betriebsgefahr" niet zonder belang  acht; hij kant  zich evenwel vooral tegen het automatisme van de reflexwerking.  54 HR 6 februari 1987, NJ 1988, 57 CJHB. Zie over de uitspraak onder andere S.C.J.J. Kortmann, AA  1987 blz.  638‐643.  55 In gelijke zin Kortmann, AA‐noot 1987 blz. 642. De vraag wordt eveneens opgeworpen in Van  Wassenaer van  Catwijck/Jongeneel, Eigen schuld en mede‐aan‐sprakelijkheid (1995) blz. 102; zie eveneens mijn  mon. Nieuw BW  B36 nr 7 blz. 16. 

56 De vraag of zij ‐ kort gezegd ‐ het pretense gebrek van de pilaar had behoren te kennen, heeft de  Rechtbank nog  niet beantwoord.  57 In mijn al genoemde monografie wordt verdedigd dat Uw Raad zich heel voorzichtig heeft  uitgelaten (blz. 16).  58 HR 4 mei 2001, NJ 2002, 214 CJHB.  59 Het arrest (rov. 3.7.2 tweede alinea) formuleert het iets anders, met name onder verwijzing naar  de 50 en  100%‐regel. Maar ik denk de ratio van het arrest niet onjuist weer te geven met mijn parafrase.  Voorts wordt  gewezen op de wederzijdse verzekeringsaspecten. Volgens Brunner (NJ‐noot onder 5) was dit laatste  voor Uw  Raad van doorslaggevende betekenis; hij is daarover zeer kritisch. In haar uitvoerige conclusie voor  het arrest wijst  ook A‐G De Vries Lentsch‐Kostense op maatschappelijke en persoonlijke belangen bij letselschade die  meebrengen dat de benadeelde (in die zaak: eigenaar) een goede bescherming krijgt sub 14 blz. 1485  l.k.  60 Rov. 3.7.3.  61 Rov. 3.7.1 in fine.  62 Zie voor de uitwerking daarvan rov. 3.8. Volgens Brunner biedt de door Hof en Uw Raad  toegepaste  billijkheidscorrectie juist een extra bescherming van de gemotoriseerde weggebruiker (NJ‐noot onder  6). Zie  voorts C.C. van Dam, VR 2001 nr 11 blz. 351 en 352.  63 Verzekering en aansprakelijkheid (1999) blz. 154.  64 In die zin ook Asser‐Hartkamp & Sieburgh 6‐II* nr 116; T. Hartlief, AV&S 2001 blz. 73 en 80  zomede  Schadevergoeding art. 101 (Boonekamp) aant. 14.3. Hartlief plaatst hierbij evenwel de kanttekening  dat ook  mogelijk is dat het Betriebsgefahr alleen wordt meegewogen in de billijkheidscorrectie (blz. 78 en  79). Dat laatste  is m.i. evenwel niet de benadering van Uw Raad. Aan de billijkheidscorrectie komen we immers pas  toe als er  eerst een causale bijdrage is aan beide zijden. Als de automobilist ‐ kort gezegd ‐ niets te verwijten  valt, kan dat  deze causale bijdrage aan zijn zijde moeilijk in iets anders zijn gelegen dan in het "Betriebsgefahr".  Hartlief kan  worden toegegeven dat HR 10 november 2000, NJ 2000, 718 in dit verband niet geheel duidelijk is  (blz. 78/9).  65 TK, 1997‐1998, 25759 nr 3 blz. 29/30. Vervolgens wordt nog opgemerkt dat "niet ondenkbaar" is  dat de rechter  bij toepassing van art. 6:101 BW ‐ kort gezegd ‐ acht slaat op het Betriebsgefahr.  66 Kortmann, t.a.p. blz. 642; Verbintenissen uit de wet en schadevergoeding (Hartlief) (2009) nr 232;  C.J.M.  Klaassen, Risico‐aansprakelijkheid blz. 307 en 308; Schadevergoeding (Boonekamp), art. 101, aant.  14.3 en mijn  mon. Nieuw BW B36 nr 7 blz. 15 met de nodige voorzichtigheid.  Rechtspraak.nl ‐ Zoeken in uitspraken  http://zoeken.rechtspraak.nl/resultpage.aspx?snelzoeken=true&searchty...  21 van 22 8‐10‐2010 21:07  67 21 mei 1987, NJ 1989, 195.  68 HR 24 januari 1992, NJ 1992, 302. 

69 Vgl. ook HR 27 april 2001, NJ 2002, 54 CJHB. Het arrest is in overeenstemming met de in dit  opzicht nogal  cryptische TM, PG Boek 6 blz. 765.  70 Van Wassenaer van Catwijck onder HR 24 januari 1992, VR 1992, 132; H.A. Bouman, VR 1994 nr 2  blz. 33;  C.J.M. Klaassen, in Van Wassenaer van Catwijck e.a., Eigen schuld bij onrechtmatige daad, LSA‐ symposion 1997  blz. 66‐67; maar zij drukt zich voorzichtig uit. Zij beroept zich onder meer op een cryptische passage  in de MvAII,  Parl. Gesch. Boek 6 blz. 352. Bovendien worden in die passage nogal wat slagen om de arm  gehouden, zo voeg ik  toe. Verderop (blz. 69) betoont zij zich geen voorstander van zo'n benadering.  71 Asser‐Hartkamp 4‐I (1996), nr. 451.  72 Asser‐Hartkamp en Sieburgh 6‐II* nr 116.  73 VR 2001 nr 11 blz. 349.  74 Idem.  75 Idem blz. 352.  76 Het bijzondere aspect van de, ten tijde van het ongeval, quasi‐familiale verhouding kan blijven  rusten, al was het  maar omdat zelfs binnen familiale verhoudingen (in beginsel) de "gewone regels" gelden. Zie nader  Onrechtmatige  Daad art. 162 lid 2 (K.J.O. Jansen) aant. 95.4.  77 In vergelijkbare zin s.t. mrs Grabandt en Brandt onder 75.  78 In die zin ook Klaassen, diss. blz. 309/310; A.J.O. van Wassenaer, Eigen schuld (diss. 1971) blz. 170‐ 172, ten  dele aan de hand van m.i. niet goed vergelijkbare voorbeelden en onder verwijzing naar oudere  bronnen; Van  Wassenaer van Catwijck/Jongeneel, a.w. blz. 106/107; J.M.M. Maeijer, Matiging van  schadevergoeding (diss.  1962) blz. 200. Eender s.t. mrs Grabandt en Brandt onder 82, zij het subsidiair.  79 Als ik het goed zie dan wordt dat standpunt ook vertolkt door Leopold, a.w. blz. 56 en Van  Wassenaer van  Catwijck/Jongeneel, a.w. blz. 167.  80 Of dat het geval is, hangt af van de hierna nog te bespreken argumenten.  81 A.w. blz. 56. Vgl, maar in een andere setting die hier slechts als illustratie wordt genoemd, A.J.  Akkermans,  Proportionele aansprakelijkheid bij onzeker causaal verband blz. 95.  82 Onrechtmatige daad, art. 173‐184 nr. 13.3.  83 TE 2009 nr 5.  84 Immers zou een bevestigende beantwoording kunnen leiden tot het soort problemen waarop de  s.t. van mr  Teuben onder 3.3 e.v. doelt.  85 Immers is er slechts één schuldenaar.  86 Het onderdeel verwijst naar de inleidende dagvaarding onder 28‐33 en 59 en de rov. 4.16 en 4.17.  87 2009 blz. 19 nr 26.  Rechtspraak.nl ‐ Zoeken in uitspraken  http://zoeken.rechtspraak.nl/resultpage.aspx?snelzoeken=true&searchty...  22 van 22 8‐10‐2010 21:07