Verliesverrekening in Nederland en Duitsland Op weg naar meer harmonisatie

Verliesverrekening in Nederland en Duitsland Op weg naar meer harmonisatie

Naam:

C.J. Koreman

ANR:

s494716

Opleiding:

MSc. Fiscale Economie

Afstudeerdatum:

06-08-2014

Examencommissie:

Drs. F.J. Elsweier Prof. Dr. J.A.G. van der Geld

Inhoudsopgave   Hoofdstuk  1   Inleiding  

5  

1.1   Aanleiding  

5  

1.2   Probleemstelling  

6  

1.3   Deelvragen  

6  

1.4   Verantwoording  van  de  opzet  

7  

1.5   Afbakening  

8  

Hoofdstuk  2   De  behandeling  van  verliezen  in  Nederland   2.1    Inleiding   2.2    Rechtsbeginselen  in  de  Vpb  

9   9   10  

2.2.1    De  rechtsgrondslag  van  de  Vpb  

10  

2.2.2    Het  draagkrachtbeginsel  

11  

2.2.3    Het  totaalwinstbeginsel  

12  

2.3   Verliesverrekeningstermijnen  

14  

2.3.1    De  verliesverrekeningstermijnen  in  de  wet  Vpb  

14  

2.3.2    De  ratio  van  de  verliesverrekeningstermijnen  

15  

2.3.3    Kritiek  op  de  verliesverrekeningstermijnen  

16  

2.4   Het  aftrekbare  bedrag  

23  

2.5   Beleggingsinstellingen  en  verliesverrekening  

23  

2.5.1    De  regeling  

23  

2.5.2    Beschouwing  

24  

2.6   Houdster-­  en/of  financieringsmaatschappijen  en  verliesverrekening  

24  

2.6.1    De  regeling  

24  

2.6.2    Beschouwing  

27  

2.7   Regels  met  betrekking  tot  de  handel  in  verlieslichamen  

27  

2.7.1    De  regeling  

27  

2.7.2    Beschouwing  

30  

2.8   Conclusie   Hoofdstuk  3   De  behandeling  van  verliezen  in  Duitsland  

31   33  

3.1   Inleiding  

33  

3.2   Rechtsbeginselen  

33  

3.2.1    Het  Objectieve  Nettoprincipe  

33  

3.2.2    Het  Leistungsfähigkeitsprincipe  en  Trennungsprincipe  

35  

3.3   Verliesverrekeningstermijnen  

35  

2

3.4   Het  aftrekbare  bedrag:  de  Duitse  Mindestbesteuerung  

36  

3.4.1    Het  concept  van  de  Mindestbesteuerung  

36  

3.4.2    De  ratio  van  de  Mindestbesteuerung  

38  

3.4.3    Jurisprudentie  over  de  Mindestbesteuerung  

38  

3.5   Beleggingsinstellingen  

43  

3.6   Houdster-­  en/of  financieringsmaatschappijen  

43  

3.7   Handel  in  verlieslichamen  

44  

3.7.1    Schadelijke  aandeelhouderswisseling  

44  

3.7.2   Versoepelingsregeling  van  §8c  KStG  

45  

3.7.3    Kritiek  op  de  handel  in  verlieslichamen  

46  

3.8   Conclusie   Hoofdstuk  4    Vergelijking  tussen  Nederland  en  Duitsland  

47   48  

4.1   Inleiding  

48  

4.2   Rechtsbeginselen  in  de  ondernemingswinstbelasting  

48  

4.3   Verliesverrekeningstermijnen  

49  

4.4   Het  aftrekbare  bedrag  

50  

4.5   Fiscale  Beleggingsinstellingen  

50  

4.6   Houdster-­  en/of  financieringsmaatschappijen  

51  

4.7   Handel  in  verlieslichamen  

51  

4.8   Conclusie  

53  

Hoofdstuk  5    Harmonisatie  tussen  Nederland  en  Duitsland  

54  

5.1   Inleiding  

54  

5.2   Belastingharmonisatie  en  de  Europese  Unie  

54  

5.2.1    Harmonisatie  van  de  Vpb  

55  

5.2.2    De  voorstellen  inzake  verliesverrekening  van  de  EC  

57  

5.3   Harmonisatie  tussen  Nederland  en  Duitsland?  

57  

5.4   De  Duitse  benadering  van  verliezen;  eveneens  een  alternatief  voor  Nederland?  

58  

5.4.1    De  verliesverrekeningstermijnen  

58  

5.4.2    De  Mindestbesteuerung  

59  

5.4.3    Beleggingsinstellingen  

65  

5.4.4    Houdster-­‐  en  of  financieringsmaatschappijen  

65  

5.4.5    Handel  in  verlieslichamen  

65  

5.4.6    Samenvattend  

66  

5.5    Conclusie  

67  

3

Hoofdstuk  6    Conclusie  

69  

Afkortingenlijst  

76  

Literatuurlijst    

77  

4

Hoofdstuk 1 1.1

Inleiding Aanleiding

Het gebied van de directe belastingen wordt niet rechtstreeks gereguleerd door wetgeving op Europees niveau1. Nochtans dragen richtlijnen en jurisprudentie van het Hof van Justitie bij tot de vaststelling van geharmoniseerde normen voor onder andere de vennootschapsbelasting. Al jaren bestaat bij de Europese Commissie het verlangen om de grondslag voor de winstbelasting in alle EU-landen te harmoniseren. De belangrijkste doelstelling van het Verdrag tot oprichting van de Europese Economische Gemeenschap is het creëren van een gemeenschappelijke markt, waarin een gezonde mededinging bestaat en waarvan de karakteristieken overeenkomen met een binnenlandse markt2. De Europese Commissie stelt dat de bestaande winstbelastingsystemen in Europa zeer inefficiënt zijn3. In het kader van de gemeenschappelijke markt is het van belang om de winstbelasting te harmoniseren. Deze wens naar harmonisatie heeft tot op heden nog niet tot concrete stappen geleid en is tot dusver bij plannen gebleven. In het jaar 2011 hebben Duitsland en Frankrijk het plan opgepakt om op nationaal niveau tot meer harmonisatie te komen en aangekondigd de winstbelasting te harmoniseren4. Dit zou een belangrijke stap zijn naar verdere economische integratie. Het plan zou eigenlijk in 2013 worden gepresenteerd. Het wachten is echter nog op de presentatie hiervan. Harmonisatie is al met al een steeds terugkerend thema met betrekking tot de winstbelasting. In Nederland en Duitsland zijn inmiddels eveneens initiatieven ontstaan om te kijken naar de mogelijkheden tot harmonisatie op het gebied van belastingen tussen deze twee specifieke landen. Hiertoe is de Deutsch-Niederländische Forschungsstelle ‘Steuern im Grenzgebiet’ opgericht door een samenwerkingsverband tussen de universiteiten van Osnabrück, Münster en Tilburg5. In dit kader wordt in Tilburg de onderzoekspilot ‘Belastingheffing in Nederland en Duitsland’ aangeboden. Veelzijdige onderwerpen worden onder andere vanuit het perspectief van de vennootschapsbelasting bekeken. In het onderzoek zullen de fiscale 1 http://www.europarl.europa.eu/ftu/pdf/nl/FTU_5.11.2.pdf. Directe belastingen: Personen- en vennootschapsbelasting. D. Kolassa, 07/2014. Eurofeiten – 2014. 2 Zie http://europa.eu/legislation_summaries/institutional_affairs/treaties/treaties_eec_nl.htm voor een uitgebreidere uiteenzetting van ondermeer de doelstellingen van de EEG. 3 Europese Commissie, Towards an internal market without tax obstacles: A strategy for providing companies with a consolidated corporate tax base for their EU-wide activities. Communication COM(2001)582. 4 S.C.W. Douma, Europese fiscale harmonisatie, NTFR2011/2651. 5 Voor meer informatie omtrent dit onderzoek en de onderzoeksgroep, zie: www.instfsr-os.de/.

5

verschillen tussen Duitsland en Nederland worden geïnventariseerd. Daarbij worden maatregelen en mogelijkheden ontwikkeld om te komen tot een opheffing van belemmeringen die uit de in kaart gebrachte verschillen voortkomen. Eén van de deelonderwerpen van deze onderzoekspilot betreft het onderwerp verliesverrekening. Op het moment dat er door een vennootschapsbelastingplichtige onderneming in een jaar verlies wordt geleden, komen de fiscale regels van verliesverrekening aan de orde. De economische situatie in Nederland is de afgelopen jaren flink verslechterd. Deze verslechtering heeft voor het Nederlandse bedrijfsleven negatieve gevolgen gehad, waardoor het belang van verliesverrekening een belangrijkere plaats heeft ingenomen. Het lijkt mij derhalve interessant alsmede actueel om nader te kijken naar de mogelijkheden die een Nederlandse onderneming heeft om geleden verliezen te verrekenen met reeds behaalde of te behalen winsten. In deze thesis wordt dit vergeleken met de mogelijkheden die een Duitse Köperschaftsteuerplichtige onderneming ter beschikking staat om verliezen te compenseren. Nederland en Duitsland benaderen de wijze van verliesverrekening op verschillende manieren. De overeenkomsten en verschillen tussen de benaderingen van deze twee landen worden uiteengezet en met elkaar vergeleken. 1.2

Probleemstelling

In deze thesis verdiep ik mij in de regels met betrekking tot de verliesverrekening in Nederland en Duitsland. De centrale vraag die wordt onderzocht is: Is het wenselijk om in het kader van de harmonisatie de verliesverrekeningsregels van Duitsland en Nederland meer op elkaar af te stemmen en brengt het voor de Nederlandse Wet vennootschapsbelasting 1969 verbeteringen wanneer varianten van de Duitse verliesverrekeningsregels worden geïmplementeerd, daarbij de rechtsbeginselen van beide landen in ogenschouw nemend? 1.3

Deelvragen

Voordat de probleemstelling kan worden beantwoord, worden in de afzonderlijke hoofdstukken deelvragen beantwoord. De deelvragen kunnen als volgt worden geformuleerd:

6

o

Hoe wordt omgegaan met de behandeling van verliezen in de Nederlandse Wet op de vennootschapsbelasting 1969?  

o

Hoe wordt omgegaan met de behandeling van verliezen in Duitse Körperschaftsteuer?  

o

Welke overeenkomsten en verschillen bestaan er tussen de wijze van de behandeling van verliezen in Nederland en Duitsland?  

o

Is harmonisatie van de belastingwetgeving van Duitsland en Nederland wenselijk en indien ja, op welke manier zou dit kunnen worden vormgegeven?  

1.4

Verantwoording van de opzet

Om tot beantwoording van de hoofdvraag en de deelvragen te komen wordt de volgende hoofdstukindeling in acht genomen: In het tweede hoofdstuk wordt de eerste deelvraag beantwoord. In dit hoofdstuk zal worden uitgelegd hoe geleden verliezen door een onderneming worden behandeld volgens de huidige regelingen opgenomen in de Nederlandse wet op de vennootschapsbelasting 1969. In dit hoofdstuk passeren ondermeer de van toepassing zijnde rechtsbeginselen de revue alsmede de regelingen opgenomen in art. 20 en art. 20a van deze wet. In hoofdstuk drie wordt vervolgens de tweede deelvraag behandeld en wordt gekeken naar de Duitse wijze van de behandeling van verliezen in de Duitse Körperschaftsteuer. Voor de opbouw van dit hoofdstuk wordt uitgegaan van de opbouw die is gebruikt in het tweede hoofdstuk. Aan de hand van de in het tweede hoofdstuk besproken onderwerpen wordt ditzelfde gedaan voor Duitsland. Wederom worden de van toepassing zijnde rechtsbeginselen besproken en de Duitse varianten van onze art. 20 en art. 20a. De derde deelvraag komt in het vierde hoofdstuk aan bod. De besproken regelingen in de twee voorgaande hoofdstukken komen nogmaals naar voren en de overeenkomsten en verschillen tussen de Duitse en de Nederlandse regelingen worden hier uiteengezet. Hoofdstuk vijf is het laatste inhoudelijke hoofdstuk. In dit hoofdstuk staat het thema harmonisatie centraal. Er wordt op Europees niveau gekeken naar de initiatieven die zijn genomen om tot harmonisatie van de winstbelasting te komen en meer specifiek naar wat er over harmonisatie met betrekking tot de verliesverrekening tot dusver is besproken. Daarnaast

7

wordt specifiek naar Nederland en Duitsland gekeken en worden de mogelijkheden van harmonisatie van de verliesverrekeningsregels nader beschouwd. Ten slotte sluit ik af met een conclusie, waarin een koppeling wordt gemaakt met de probleemstelling. 1.5

Afbakening

De verliesverrekeningsregels spelen tevens een rol bij de fiscale eenheid, juridische fusie en bij liquidatie. Eveneens is met ingang van het jaar 2012 de objectvrijstelling voor buitenlandse vaste inrichtingen ingevoerd, waardoor vennootschapsbelastingplichtige ondernemingen niet langer verliezen uit hun buitenlandse vaste inrichtingen in aftrek kunnen brengen van de wereldwinst. De behandeling van deze vormen van verliesverrekening behoort niet tot dit onderzoek. Voor de beantwoording van de probleemstelling wordt, mede gezien de omvang van deze thesis, evenmin inhoudelijk ingegaan op de schakeling naar het EU recht, de regels ter voorkoming van dubbele belasting, het onderscheid tussen de binnenlandse en de buitenlandse belastingplichtige, grensoverschrijdende verliesverrekening en de formele aspecten van verliesverrekening. Ik beperk me in deze thesis tot de verliesverrekeningsregels zoals opgenomen in art. 20 en art. 20a van het vierde hoofdstuk van de Wet vennootschapsbelasting 1969. Deze regels gebruik ik als startpunt om een vergelijking te maken met de Duitse verliesverrekeningsregels.

8

Hoofdstuk 2 2.1

De behandeling van verliezen in Nederland

Inleiding

In deze thesis staat het onderwerp verliesverrekening centraal. Onderzocht wordt of een alternatieve wijze van verliesverrekening een betere mogelijkheid zou kunnen zijn voor Nederland. Om tot beantwoording van de hoofdvraag te komen, dient allereerst uiteengezet te worden hoe de verliescompensatie in de Nederlandse wet werkt. Met ingang van het jaar 2007 is in Nederland de Wet werken aan winst ingevoerd6. De invoering van deze wet heeft vele wijzigingen met zich meegebracht. Deze veranderingen zien mede op veranderingen in de sferen van de verliescompensatie. In dit hoofdstuk wordt daarom een overzicht gegeven van de belangrijkste regelingen die te maken hebben met de wijze van verrekening van verliezen in de Wet vennootschapsbelasting 19697. Het systeem van de Nederlandse verliesverrekening is een complex geheel aan regelingen geworden. Er wordt naar gestreefd om in dit hoofdstuk zo helder mogelijk de regelingen weer te geven. Allereerst wordt naar de Nederlandse wet Vpb in het algemeen gekeken. Er wordt aandacht besteed aan de rechtsgrondslag van deze wet en de daarop van toepassing zijnde rechtsbeginselen, te weten het draagkrachtbeginsel en het totaalwinstbeginsel. Vervolgens wordt in onderdeel 2.3 ingegaan op de hoofdregels van de verliesverrekening in de wet, waarbij met name de verliesverrekeningstermijnen een belangrijke rol spelen. Hierbij wordt onder andere gekeken naar de regeling zelf en de relatie met het totaalwinstbeginsel. Daaropvolgend worden de overige regelingen besproken die zijn opgenomen in art. 20 en art. 20a wet Vpb zoals de verliesverrekeningsregels voor beleggingsinstellingen, houdster- en/of financieringsmaatschappijen en de regels wanneer sprake is van handel in verlieslichamen. Ook deze regelingen worden beschouwd in het licht van het totaalwinstbeginsel. Het hoofdstuk wordt afgesloten met een conclusie.

6

Wet van 30 november 2006, houdende wijziging van belastingwetten ter realisering van de doelstelling uit de nota Werken aan Winst. In het kader van het ondernemingsklimaat in Nederland werd het wenselijk bevonden om de fiscale wetgeving aan te passen om de doelstellingen te realiseren. De doelstellingen zien op een laag belastingtarief en een brede grondslag. Voor de doelstellingen wordt verwezen naar: Kamerstukken II 2004-2005, 30107, nr.2. 7 Hierna: Wet Vpb.

9

2.2

Rechtsbeginselen in de Vpb

2.2.1

De rechtsgrondslag van de Vpb

In Nederland wordt belasting geheven van rechtspersonen. Deze rechtspersonen worden betrokken in de Nederlandse vennootschapsbelasting8. Eén van de kernproblemen van de Vpb is dat een overtuigende rechtsgrondslag voor deze belasting ontbreekt9. Door de wetgever en in de literatuur zijn verschillende argumenten aangedragen die het bestaan van deze wet zouden verklaren of rechtvaardigen10. In de parlementaire behandeling is als argument de budgettaire functie van de Vpb genoemd. Daarbij is de wetgever van mening dat de Vpb als zodanig niet ongerechtvaardigd is11. Een interessant perspectief vanuit de literatuur met betrekking tot de rechtsgrondslag van de Vpb is naar voren gebracht door Boer12. Hij heeft uiteengezet dat het bestaansrecht van deze wet kan worden gevonden in de steunfunctie ten opzichte van de inkomstenbelasting13. Vanuit dit uitgangspunt kan de Vpb indirect worden gerechtvaardigd door het bestaan van de IB en gezien worden als een noodzakelijke aanvulling hierop. Het ontbreken van een Vpb zou namelijk betekenen dat de door een rechtspersoon gedreven onderneming buiten de reikwijdte van het belastingstelsel zou blijven. Hierdoor zou een heffingslek ontstaan. Als gevolg zou ten opzichte van de onderneming die wordt gedreven door een natuurlijke persoon een bevoordeling optreden waarvoor geen goede rechtvaardigingsgrond kan worden gevonden. Een duidelijke rechtsgrondslag voor onze huidige Vpb is dus niet voor handen. Wel kunnen enkele beginselen aangewezen worden die van toepassing zijn op de Vpb. In dit onderdeel wordt met name het draagkrachtbeginsel en het totaalwinstbeginsel nader toegelicht. 8

Hierna: Vpb S.A. Stevens, Belastingplicht in de Vpb, FED Fiscale Brochures, Kluwer 2009. p. 1. 10 Van der Geld heeft de in de literatuur en door de wetgever aangedragen rechtvaardigingsgronden nader onder de loep genomen. Hij heeft een zestal gronden besproken. Het gaat hier om de antropomorfe visie, de leer van het globale evenwicht, de compensatietheorie van Zeven en Kaldor, het profijtbeginsel, het buitenkansbeginsel en het budgettaire argument. Echter is hij tot de conclusie gekomen dat deze aangedragen gronden niet overtuigend genoeg zijn om als duidelijke grondslag naar voren te komen. Zie hiervoor J.A.G. van der Geld, Hoofdzaken vennootschapsbelasting, Kluwer Achtste herziene druk, onderdeel 2.2, p. 23 – 33. 11 Zie: MvA, Kamerstukken II, 1962-1963, 6000, nr. 9, pag. 1. Het betreffende citaat wordt hier weergegeven: ‘De ondergetekenden zijn zich ervan bewust dat in de vorenbedoelde nota geen uiteenzettingen voorkomen omtrent de rechtsgronden van een belasting van vennootschapswinsten. Zij menen echter dat het verantwoord is dat zij zich daarvan hebben onthouden. In de eerste plaats dient men te bedenken dat het toch wel algemeen wordt aanvaard dat de winst van een vennootschap aan een belasting wordt onderworpen. Ook de aan het woord zijnde leden komen tot de slotsom dat een vennootschapsbelasting niet ongerechtvaardigd geoordeeld mag worden. Het komt de ondergetekenden voor dat het weinig vruchtbaar zou zijn bij deze parlementaire gedachtewisseling te discussiëren over de vraag welke van de verschillende te dezer zake verkondigde of wellicht nog te scheppen theorieën het meest in aanmerking komt om als grondslag van de vennootschapsbelasting te worden verkozen’. 12 J.P. Boer, de Anglo-Amerikaanse trust in de inkomsten- en vennootschapsbelasting, Fiscaal Wetenschappelijke reeks, 2011. 13 J.P. Boer, de Anglo-Amerikaanse trust in de inkomsten- en vennootschapsbelasting, Hoofdstuk 2, onderdeel 2.5.2.2., Fiscaal Wetenschappelijke reeks, 2011. 9

10

2.2.2

Het draagkrachtbeginsel

Volgens Stevens vindt iedere heffing van belasting zijn rechtvaardigingsgrond in de budgettaire functie van het belastingstelsel14. Deze noodzakelijke belastinggelden dienen echter op een zo rechtvaardig mogelijke manier te worden geheven. Het uitgangspunt voor deze rechtvaardiging vormt het grondwettelijke, in een rechtsstaat voor alles gaande, gelijkheidsbeginsel15. Dit beginsel vraagt voor het belastingstelsel om een norm op grond waarvan de belastingdruk op gelijkmatige en evenredige wijze kan worden verdeeld. In het licht van deze gelijkheidsnorm heeft het draagkrachtbeginsel zich als het meest overtuigende verdelingsbeginsel geopenbaard. Het draagkrachtbeginsel wordt beschouwd als grondslag voor de Inkomstenbelasting16. De rechtsgrond van de IB staat als heffing “van en naar” de draagkracht van natuurlijke personen buiten twijfel17. Volgens dit beginsel wordt de IB van natuurlijke personen geheven naar rato van ieders financiële draagkracht18. Iedere belastingplichtige dient naar zijn vermogen bij te dragen aan de financiering van de collectieve voorzieningen die door de overheid tot stand worden gebracht. De belangrijkste maatstaf voor de meting van draagkracht is het inkomen. Wanneer een belastingplichtige een hoger inkomen geniet, zal de belastingplichtige relatief meer belasting betalen. Op deze manier wordt de belastingdruk over alle individuen verdeeld. Zoals in het vorige onderdeel uiteen is gezet, is gebleken dat de Vpb geen alomvattende en overtuigende rechtsgrond kent. In de literatuur wordt betwist of het draagkrachtbeginsel, zoals zo duidelijk in de IB naar voren komt, ook een rol speelt in onze Vpb. Naar mijn mening kan het draagkrachtbeginsel wel degelijk aan de Vpb gekoppeld worden. Boer heeft opgemerkt dat de eigenlijke rechtsgrond voor de Vpb is gelegen in de verhouding tot het draagkrachtbeginsel van de IB19. Zonder een Vpb zou een IB geen opbrengsten genereren, omdat natuurlijke personen hun inkomsten aan rechtspersonen zouden laten toevallen. In dit kader leunt de Vpb sterk op de rechtsgrond van de IB en wordt wel gesproken van de ‘steunfunctie’ van de Vpb; deze kan worden herleid naar het draagkrachtbeginsel.

14

S.A. Stevens, Belastingplicht in de Vpb, FED Fiscale Brochures, Kluwer 2009. p. 1. A.C. Rijkers en I.J.F.A. van Vijfeijken, fiscaliteit en vermogensvorming in een inkomstenbelasting. In S. van Weeghel (Ed.), Continuïteit en vernieuwing: Een visie op het belastingstelsel, Ministerie van Financiën, 2011. 16 Hierna: IB 17 J.P. Boer, de Anglo-Amerikaanse trust in de inkomsten- en vennootschapsbelasting, Hoofdstuk 2, onderdeel 2.5.3, Fiscaal Wetenschappelijke reeks, 2011. 18 M.L.M. van Kempen, Cursus Belastingrecht Inkomstenbelasting, 2013-2014, onderdeel IB 0.0.1. 19 Deze steunfunctie kent eveneens beperkingen. Het voert te ver hier uitgebreid op deze kwestie in te gaan. Hiervoor verwijs ik naar J.P. Boer, de Anglo-Amerikaanse trust in de inkomsten- en vennootschapsbelasting, Fiscaal Wetenschappelijke reeks, 2011, onderdeel 2.6. 15

11

Wellicht kan hierin nog verdergegaan worden en kan zelfs worden gesteld dat het draagkrachtbeginsel direct op de Nederlandse Vpb van toepassing is. Als uitgangspunt voor de heffing van de Vpb heeft de wetgever gekozen voor een systeem waarin elk lichaam in beginsel een fiscaal zelfstandig belastingsubject is20. Het systeem van de Nederlandse Vpb kan worden gekenmerkt als een klassiek stelsel21. In dit stelsel wordt een vennootschap gezien als een zelfstandige entiteit die zelfstandig deelneemt aan het economische verkeer. Deze visie houdt in dat de onderneming zelfstandig in de Vpb heffing wordt betrokken over de door haar behaalde winsten. In het klassieke stelsel geldt als uitgangspunt dat vanuit een economisch perspectief sprake is van dubbele heffing over ondernemingswinsten. Allereerst wordt de door de onderneming behaalde winst in de Vpb betrokken. Als de onderneming de winst vervolgens besluit uit te keren als dividend aan haar aandeelhouders, wordt de winst wederom belast op het niveau van de aandeelhouder in de IB. Een dergelijke benadering brengt mee dat de winst van een vennootschap wordt belast, ongeacht de mate van feitelijke en economische zelfstandigheid van de vennootschap ten opzichte van de aandeelhouders. Een onderneming genereert zelf haar winst, buiten de winstdelingen om die naar de aandeelhouders gaan. Hierdoor kan worden gezegd dat een rechtspersoon eveneens draagkracht bezit. De belastingdruk kan op grond van het draagkrachtbeginsel worden verdeeld, omdat met name grote organisaties met vele aandeelhouders en andere rechtspersonen die een zelfstandig bestaan leiden draagkracht hebben22. Zij hebben immers een eigen vermogen en eigen inkomsten. Net als bij natuurlijke personen gaat belastingheffing ten koste van hun budgettaire middelen. 2.2.3

Het totaalwinstbeginsel

Tijdens de bestaansduur van een onderneming kan een onderneming niet alleen winsten, maar eveneens verliezen genereren. Wanneer is vastgesteld dat een lichaam subjectief belastingplichtig is voor de Wet Vpb 1969, dan dient de winst van een lichaam in de Vpb heffing te worden betrokken. Ten aanzien van binnenlandse belastingplichtigen wordt belasting geheven naar het fiscaal belastbaar bedrag23. Voor het bepalen van de belastbare

20

Dit volgt uit art. 2 en 3 Wet Vpb 1969. R.E.C.M. Niessen, De Wet Inkomstenbelasting 2001, Fiscale Geschriften 2013, Hoofdstuk 2: Historie en grondslagen. 22 S.A. Stevens, Belastingplicht in de vennootschapsbelasting, Kluwer 2009, p. 1 en 2. 23 Art. 7, lid 3, Wet Vpb. 21

12

winst is een schakelbepaling opgenomen, waarin specifiek wordt verwezen naar het totaalwinstbegrip van de Wet IB 200124. De winst uit onderneming (winst) wordt voor de toepassing van de Wet IB en de Wet Vpb gedefinieerd als: het bedrag van de gezamenlijke voordelen die, onder welke naam en in welke vorm dan ook worden verkregen uit een onderneming25. Deze definitie kan worden beschouwd als het totaalwinstbegrip. De totaalwinstbepaling ziet op de vaststelling van de belastbare winst die een onderneming gedurende haar gehele bestaan maakt. Deze wordt gevormd door het eindvermogen te verminderen met het beginvermogen van de onderneming. Hierbij dienen de onttrekkingen nog te worden opgeteld en de kapitaalstortingen te worden afgetrokken. De omvang van de totaalwinst kan derhalve pas definitief worden vastgesteld aan het einde van het bestaan van de onderneming. Uit het totaalwinstbeginsel volgt dat slechts de winst die in de belastingplichtige periode wordt gemaakt in de heffing wordt betrokken26. Indien men gedurende de gehele levensduur van een onderneming niet meer of minder wenst te belasten dan de totaalwinst, dan dienen alle verliezen die de onderneming gedurende het bestaan lijdt, te worden verrekend met de behaalde winsten. Het totaalwinstbegrip heeft een bepaalde connectie met het jaarwinstbegrip. De jaarwinst is in de wet omschreven als de winst die in een kalenderjaar is genoten27. De structuur van de Wet IB en de Wet Vpb brengt met zich mee dat de jaarwinst als een soort voorschot wordt beschouwd. Namelijk, in theorie vormen alle jaarwinsten tezamen de uiteindelijke totaalwinst van de onderneming. De eindafrekening, ofwel de totale heffing, zou bij liquidatie van de vennootschap moeten worden vereffend. De wetgever heeft er echter voor gekozen om de jaarwinsten in de heffing te betrekken, als een praktische oplossing28. Per boekjaar wordt de jaarwinst bepaald volgens het goedkoopmansgebruik, met inachtneming van een bestendige gedragslijn29.

24

Art. 8 wet Vpb jo. art. 3.8 Wet IB 2001. Art. 3.8 Wet IB 2001. In beginsel wordt ieder behaald resultaat tot de winst gerekend. Het gaat hierbij om zowel positieve als negatieve resultaten. De wetgever heeft echter diverse opbrengsten en kosten buiten het bereik van het totaalwinstbegrip gehouden. Hierbij kan ondermeer worden gedacht aan de objectieve vrijstellingen van art. 3.11 t/m 3.13 Wet IB 2001 jo. art. 8 Wet Vpb 1969, en bepaalde algemene kosten en lasten. 26 S.A. Stevens, Belastingplicht in de vennootschapsbelasting, Kluwer 2009 p. 39. 27 Art. 3.25 Wet IB 2001. 28 Dit is vastgelegd in art. 7 Wet Vpb. De belasting wordt geheven op jaarlijkse basis. 29 Art. 8 Wet Vpb 1969 jo. art. 3.25 Wet IB 2001. De definitie van goedkoopmansgebruik is niet opgenomen in de wet. Het begrip dient nader te worden uitgewerkt in de jurisprudentie. De wetgever heeft namelijk ruimte willen geven aan maatschappelijke ontwikkelingen. Goedkoopmansgebruik past zich zodoende aan de tijd aan en de maatschappelijke ontwikkelingen. 25

13

2.3 2.3.1

Verliesverrekeningstermijnen De verliesverrekeningstermijnen in de wet Vpb

In het vierde hoofdstuk van de Nederlandse Wet Vpb is vastgelegd hoe verliezen van een lichaam dat is onderworpen aan de Vpb kunnen worden verrekend. Een verlies wordt gedefinieerd als een negatief bedrag dat is afgeleid uit de verrekening van de belastbare winst of van het Nederlandse inkomen30. Verliezen die in enig jaar zijn ontstaan, kunnen worden verrekend met winsten uit andere jaren31. Deze regeling maakt het mogelijk dat niet alleen binnenjaarse verliesverrekening mogelijk is, maar dat verliezen tevens kunnen worden verrekend over de jaargrenzen heen. Verrekening kan plaatsvinden met winsten die in verleden jaren zijn behaald of met toekomstige winsten. Ondanks het feit dat de verliesverrekening voortvloeit uit het systeem van de wet, is de verliesverrekening altijd beperkt in de tijd geweest32. In het jaar 1995 is tijdelijk de onbeperkte voorwaartse verliesverrekening ingevoerd33. De ratio achter de onbeperkte compensatie was dat Nederland een van de gunstige vestigingslanden zou worden wanneer het aankwam op verliesverrekening34. Echter is deze regeling alweer een hele tijd teruggedraaid en worden de mogelijkheden van de verliescompensatie wederom beperkt in de tijd35. Voor Vpb-plichtige lichamen is de periode van voorwaartse verliesverrekening, de carry forward termijn, gesteld op negen jaar36. De periode van achterwaartse verliesverrekening, de carry back termijn, is vastgesteld op één jaar. In de Wet IB 2001 geldt een andere carry back termijn. Voor ondernemingen onderworpen aan de Inkomstenbelasting is het namelijk mogelijk om de geleden verliezen drie jaar terug te wentelen37. 30

Art. 20, lid 1,Wet Vpb 1969. Art. 20, lid 2, Wet Vpb 1969. 32 Voor een schematisch overzicht hiervan: zie onderdeel 3.2.11. D.R. Post, De invloed van belangenwijzigingen op verliesverrekening, Hoofdstuk 3: Verliescompensatie in de Wet Vpb 1969, Fiscaal Wetenschappelijke Reeks 2012. 33 Wet van 23 december 1994, Stb. 1994, 937. Vanaf 1995 werden aanpassingen in de verliesverrekeningstermijnen aangebracht. De carry back termijn bleef ongewijzigd met drie jaar. Vooruitwenteling van verliezen werd echter onbeperkt in de tijd mogelijk gemaakt. Deze regeling is met de Wet Werken aan winst weer gewijzigd. 34 Kamerstukken II 1994/1995, 23962, nr.3, pag. 1 t/m 3. In deze stukken werd gehoor gegeven aan de kritiek in de literatuur op de beperking van de voorwaartse verliesverrekeningstermijn. 35 Kamerstukken II 2005/2006, 30572, nr.2 (Wetsvoorstel Werken aan winst). 36 Art. 20, lid 2, Wet Vpb 1969. Bij de bespreking van de verliesverrekeningstermijnen wordt de tijdelijke verruiming van de achterwaartse verliesverrekening als tijdelijke maatregel om de economische crisis het hoofd te kunnen bieden hier buiten beschouwing gelaten. 37 De ratio hiervoor is terug te vinden in de parlementaire geschiedenis. Naarmate ondernemingen kleiner zijn, zouden deze kwetsbaarder zijn bij schommelingen in de bedrijfsresultaten. Zie hiervoor: Kamerstukken II, 2005/2006, 30572, nr. 8, onderdeel 8.3. De wetgever lijkt hier het standpunt in te nemen dat ondernemingen die onder het bereik van de Inkomstenbelasting vallen per definitie kleiner en minder weerbaar zijn dan vennootschapsbelastingplichtige ondernemingen, waardoor een ongelijke behandeling op dit punt gerechtvaardigd zou zijn. Zie hiertoe eveneens: J.A.G. van der Geld, Hoofdzaken vennootschapsbelasting, Kluwer Deventer, achtste druk, p. 365. 31

14

Eveneens zijn er regels gesteld met betrekking tot de volgorde van verliesverrekening. Het oudste verlies dat voor verrekening in aanmerking komt, dient als eerste te worden verrekend38. 2.3.2

De ratio van de verliesverrekeningstermijnen

De ratio van de beperking van de verliesverrekeningstermijnen kan gevonden worden in de parlementaire geschiedenis39. De invoering van de huidige Wet werken aan winst had als doel om Nederland fiscaal aantrekkelijker te maken als land van vestiging voor internationaal opererende ondernemingen40. Om dit te bereiken werd een verlaging van de belastingtarieven voorgesteld. De belastingopbrengst mocht hier echter niet onder komen te lijden. Hierdoor was de invoering van enkele grondslagverbredende maatregelen noodzakelijk. Een van deze maatregelen betrof de beperking van de termijnen met betrekking tot de verliescompensatie. De beperking van de carry back en forward termijnen zou voor de Nederlandse staat veel inkomsten genereren41. Een aantal rechtvaardigingsgronden kan worden genoemd. Het gaat hier om het budgettaire motief, het bevorderen van de economische dynamiek42, en de inachtneming van gepaste terughoudendheid. Het budgettaire argument De belangrijkste reden van de aanpassing van de verliesverrekeningstermijnen kan worden gevonden in de financiering van de tariefsverlaging43. De tariefsverlaging zou Nederland als fiscaal vestigingsland aantrekkelijker moeten maken. In de omringende landen hebben namelijk eveneens tariefsverlagingen in de Vpb plaatsgevonden44. Het voorheen hogere Vpbtarief van Nederland zou het land fiscaal onaantrekkelijk maken als mogelijke vestigingsplaats. Om een tariefsverlaging mogelijk te kunnen maken, zou het geoorloofd zijn om de verliesverrekeningstermijnen te begrenzen. 38

Art. 20, lid 7, Wet Vpb. Zie hiervoor D.R. Post, De invloed van belangenwijzigingen op verliesverrekening, Hoofdstuk 3: Verliescompensatie in de Wet Vpb 1969, Fiscaal Wetenschappelijke Reeks 2012. In onderdeel 3.2 is de geschiedenis van de verliescompensatie in de Vpb uiteengezet. 40 Kamerstukken II, 2004/2005, 30107, nr. 2. 41 Kamerstukken II 2005/2006, 30572, nr.3, onderdeel 7.1, p. 22. 42 Ibid. 43 De Staatssecretaris heeft dit verklaard in Kamerstukken II 2005/2006, 30572, nr.3, onderdeel 7.1, p. 22. 44 Zie Kamerstukken II, 2005/2006, 30572, nr. 4, onderdeel 3.2.1. In de landen die Nederland omringen hebben eveneens tariefsverlagingen plaatsgevonden. De Staatsecretaris is van mening dat Nederland hierbij niet achter kan blijven. In zijn bijdrage WFR 2005/1518, een win-win alternatief voor verliescompensatie, geeft Bellingwout aan de mening van de Staatssecretaris te delen. Hij voegt aan deze argumentatie toe dat Nederland bijzonder schappelijk is met de gehanteerde verliesverrekeningstermijnen, in vergelijking met andere Europese landen. 39

15

Meer economische dynamiek Als tweede argument werd genoemd dat een beperking van de verliesverrekeningstermijnen tot gevolg heeft dat lastenverschuiving optreedt naar vennootschappen die langdurig verlieslijdend zijn, ten gunste van winstgevende vennootschappen. Dit zou passen in een beleid dat is gericht op meer economische dynamiek45. Terughoudendheid met betrekking tot de verliesverrekeningstermijnen Daarbij dient volgens de wetgever enige terughoudendheid in acht genomen te worden met betrekking tot de carry forward termijn. Wanneer een onderneming met verliezen er binnen een bepaalde termijn niet in slaagt om winst te maken en de verliezen weg te poetsen, dan zou dit een reden zijn om te twijfelen aan de levensvatbaarheid van deze onderneming of over de verhouding tussen de fiscale en de bedrijfseconomische resultaten46.

2.3.3

Kritiek op de verliesverrekeningstermijnen

2.3.3.1

Kritiek op de ratio van de verliesverrekeningstermijnen

Alvorens over te gaan op de algemene kritiek van de verliesverrekeningstermijnen, haak ik eerst aan op hetgeen geschreven is in onderdeel 2.3.2, de ratio van de verliesverrekeningstermijnen. Een drietal rechtvaardigingsgronden is door de wetgever aangedragen. Deze worden in dit onderdeel afzonderlijk bekritiseerd. Het budgettaire argument Ik kan mij niet goed vinden in de argumentatie van de Staatssecretaris dat een tariefsverlaging door de maatregel wordt gefinancierd. Zeer begrijpelijk is het gegeven dat er naar middelen moet worden gezocht om de gewenste tariefsverlaging te kunnen financieren. Wat wel bezwaarlijk is, is dat dit ten koste gaat van het systeem van de verliesverrekening. Deze aanpak gaat namelijk mijns inziens ten koste van de zuiverheid van het verliesverrekeningssysteem. De termijnen worden begrensd, zonder dat hier een afdoende verklaring voor is gegeven; de Staatssecretaris heeft hiervoor hoofdzakelijk budgettaire argumenten naar voren gebracht. De beperking wordt puur als middel ingezet om opbrengsten 45 46

Kamerstukken II, 2005/2006, 30572, nr. 8, onderdeel 8.3, p. 61. Kamerstukken II, 2005/2006, 30572, nr. 8, onderdeel 8.3, p. 61.

16

te genereren die het gewenste doel kunnen financieren en houdt te weinig rekening met de gevolgen voor belastingplichtigen. Met de gedragseffecten van de belastingplichtige is namelijk nauwelijks rekening gehouden. Er is slechts in zeer beperkte mate nagedacht over de mogelijke reacties van belastingplichtige ter vermijding van dreigende verliesverdamping wanneer de termijnen verlopen en verliezen dan niet meer tegen winsten kunnen worden afgezet en dat dit consequenties heeft voor de opbrengst47. De Staatssecretaris is echter van mening dat tegenover dit negatieve gedragseffect een positief effect staat: ondernemingen zullen door de beperking van de termijnen waarschijnlijk minder verliezen in Nederland alloceren48. Dit berust slechts op een aanname en is naar mijn weten niet uitvoerig onderzocht. Naar mijn mening kan een onderneming die internationaal actief is evengoed actie ondernemen om in Nederland verliesverdamping te vermijden wanneer deze dreigt en tot deze tijd de winsten in Nederland laten staan. Een reden om verliezen niet in Nederland neer te laten slaan zou kunnen worden gevonden in een verschil in het Vpb-tarief in vergelijking met andere landen. Wanneer andere landen een hoger Vpb-tarief hebben, kunnen verliezen worden afgezet tegen de aldaar zwaarder belaste winsten. Meer economische dynamiek Of dit argument hout snijdt, valt mijns inziens te bezien. Niet alleen ondernemingen die langdurig te kampen hebben met verliezen, maar ook ondernemingen die na een periode van verliezen weer winstgevend zijn, kunnen door de begrenzing van de termijnen hinder ondervinden. Tevens kan een onderneming die eenmalig een zeer groot verlies lijdt door de maatregel worden getroffen49. In sommige bedrijfsbranches is het niet ongebruikelijk dat verliezen een rol spelen gedurende de opstartfase. Voor een periode van vele jaren wordt dan bijvoorbeeld rekening gehouden met verliezen en pas in latere jaren ontstaan er winsten50. Het lijkt in geen enkel opzicht verdedigbaar om zulke ondernemingen per saldo zwaarder te belasten dan ondernemingen die te maken hebben met meer constante winsten. Een bepaald klein deel van het bedrijfsleven wordt getroffen door de opgelegde belemmering.

47

Kamerstukken II, 2005/2006, 30572, nr. 8, onderdeel 8.3, p. 61. Ibid. 49 S.A.J.W. Strik, Wetsvoorstel Werken aan winst: gaat het werken?, WFR 2006/1049. Strik merkt op dat een liquidatieverlies of een beursgang met de bijkomende kosten onder omstandigheden tot een groot verlies kunnen lijden, dat niet binnen de termijn van negen jaar kan worden verrekend omdat er te weinig mogelijkheden bestaan om tussentijds winsten te behalen. 50 Ibid. 48

17

Terughoudendheid met betrekking tot de verliesverrekeningstermijnen Zoals hiervoor is besproken is dit mijns inziens te kort door de bocht. Er kunnen wel degelijk goede argumenten worden aangehaald waarom de verliesverrekeningstermijnen ontoereikend kunnen zijn. Als de onderneming inmiddels weer winstgevend is, dan dient de levensvatbaarheid van de onderneming niet in twijfel te worden getrokken. Dat er binnen een periode van tien jaar per saldo nog geen winst wordt gemaakt, doet hier niets aan af. Dit kan in bijvoorbeeld nog eens vijf jaar een totaal ander beeld schetsen.

2.3.3.2

Beschouwing: de verliesverrekeningstermijnen in het licht van het totaalwinstbeginsel

Een vraag die in de literatuur veelvuldig is teruggekomen is of de behandeling van verliezen samenhangt met het totaalwinstbegrip. De meningen zijn hierover verdeeld. In de literatuur zijn aanhangers en tegenstanders te vinden met betrekking tot beantwoording van deze vraag. In dit onderdeel worden beide standpunten nader toegelicht en zal ik hierover mijn visie uiteenzetten. Standpunt 1: de verliesverrekening houdt verband met het totaalwinstbeginsel De eerste opvatting is gebaseerd op het uitgangspunt dat verliesverrekening in verband kan worden gebracht met het totaalwinstbeginsel51. Vele auteurs hebben in samenhang met dit beginsel gepleit voor onbeperkte verliesverrekeningstermijnen en de aanwezige relatie met het totaalwinstbegrip. Voorbeelden hiervan zijn reeds vele jaren terug te voeren. Bos noemt een in de tijd beperkte verliesverrekening een afwijking op de hoofdregel52. Volgens hem geeft het budgettaire belang onvoldoende motivering voor de beperkte verliesverrekeningsmogelijkheden. Grapperhaus is eveneens een groot aanhanger van het totaalwinstbeginsel53. Volgens hem is dit beginsel het belangrijkste winstbegrip in de Vpb. Hij is van mening dat de jaarwinst functioneert als een voorschot op de belastingheffing over de totaalwinst van de onderneming. De jaarwinst heeft volgens hem louter een praktische functie. Derhalve dient ernaar te worden 51

Zie P.J.M. de Mooij, De verrekening van verliezen, te beperkt of terecht beperkt?, WFR 1994/261. Hij haalt verschillende auteurs aan die als voorstander kunnen worden beschouwd van het totaalwinstbeginsel en de daarmee samenhangende onbeperkte verliesverrekeningstermijn. 52 R.P. van den Dool, Verslag studiemiddag over voorontwerp van wet internationale fiscale verhoudingen, WFR 1993/6075, onderdeel 7.4. 53 F.H.M. Grapperhaus, In de tijd beperkte verliescompensatie is uit de tijd, WFR 1978/1073 en F.H.M Grapperhaus, Onbeperkte voorwaartse verliescompensatie een eis van rechtvaardigheid, WFR 1979/669.

18

gestreefd dat gedurende het totale bestaan van een vennootschap niet meer aan jaarlijkse voorschotten is betaald dan er aan totaalwinst is behaald. Dit impliceert dat het belastbare bedrag op grond van art. 3.25 Wet IB 2001 tezamen met de eindafrekeningsregeling van art. 15d Wet Vpb het bedrag van de totaalwinst op grond van art. 3.8 Wet IB 2001 zou moeten opleveren. Dit kan enkel zeker worden gesteld wanneer van een onbeperkte verliesverrekeningstermijn sprake is. Grapperhaus verwijst onder andere naar Brüll54. Brüll heeft betoogd dat de doelstelling van de wetgever gebaseerd is op het totaalwinstbegrip en dat ernaar wordt gestreefd belasting te heffen over het resultaat dat de belastingplichtige onderneming gedurende de bestaansduur heeft behaald. Evenals Grapperhaus heeft Brüll het standpunt ingenomen dat een beperking van de verliesverrekening een inbreuk maakt op het totaalwinstbeginsel55. Zwemmer is de opinie toegedaan dat Grapperhaus overtuigend heeft laten zien dat de totaalwinst uit niets anders bestaat dan het totaal van de jaarwinsten56. Volgens Zwemmer vloeit daaruit voort dat in de Vpb onbeperkte verliescompensatie van toepassing zou moeten zijn, tenzij zwaarwegende argumenten zich hiertegen verzetten. Post is wat genuanceerder in zijn beschouwing, maar komt eveneens tot de conclusie dat de beperkingen van de termijnen een inbreuk vormen op het totaalwinstbeginsel57. Hij geeft aan dat, alhoewel de verliescompensatietermijnen puur om politieke gronden lijken te zijn gekozen, dit niet wegneemt dat de verliescompensatie naar zijn aard voortspruit uit de totaalwinstgedachte en hiermee onlosmakelijk is verbonden. Eveneens zijn in de jurisprudentie aanwijzingen terug te vinden dat verliesverrekening wel degelijk verband houdt met het totaalwinstbeginsel58. A-G Groeneveld geeft in zijn betoog weer dat belastingplichtigen onderworpen aan de IB en de Vpb in beginsel voor de totaalwinst worden betrokken in de belastingheffing. De verliesverrekening zou in dit verband dienen om de daadwerkelijk gerealiseerde totaalwinst in de belastingheffing te betrekken. Standpunt 2: de verliesverrekening houdt geen verband met het totaalwinstbeginsel De tweede opvatting is dat het totaalwinstbeginsel niet gehonoreerd behoeft te worden en dat een rechtvaardigingsgrond voor de verliesverrekeningstermijnen gevonden kan worden. Post

54

D. Brüll, Objectieve en subjectieve aspecten van het fiscale winstbegrip, FED, Amsterdam 1965. D. Brüll, Objectieve en subjectieve aspecten van het fiscale winstbegrip, FED, Amsterdam 1965. p. 121. 56 J.W. Zwemmer, Verliescompensatie, Kluwer: Deventer: 2003, p. 6. 57 D.R. Post, Verliescompensatie en totaalwinst: meer dan een mythe?, WFR 2006/433. 58 De conclusie van A-G Groeneveld is terug te vinden in V-N 2002/28.22, 3 april 2002, r.o. 7.9. 55

19

wijst erop dat, wanneer er geen verband bestaat tussen de verliescompensatie en het totaalwinstbegrip, er dan in beginsel geen fundamenteel wetenschappelijke argumenten kunnen worden ingebracht tegen inperking van de termijnen59. Hofstra en De Mooij verdedigen het standpunt, dat onbeperkte verliesverrekening mogelijk zou moeten zijn, niet60. De totaalwinstgedachte vormt volgens Hofstra wel de basis van het winstbegrip, maar het wettelijke systeem doorbreekt deze gedachte uiteindelijk. Door hem wordt aan het jaarwinstbegrip zelfstandige betekenis toegekend. Hofstra vindt dat Grapperhaus het niet bij het rechte eind heeft met zijn voorschottheorie61. Volgens Hofstra is deze theorie in strijd met de wettelijke structuur en zou geen grondslag kunnen vormen voor onbeperkte verliescompensatie. Door deze zelfstandigheid vormt het totaal van de jaarwinsten niet per se de som van de totaalwinst. De Mooij is eveneens van mening dat de belastingheffing op jaarlijkse basis plaatsvindt62. Hiermee is naar zijn mening het jaarwinstbegrip leidend en overrulet het totaalwinstbeginsel. De Mooij gaat zelfs nog een stap verder en vindt dat de verrekening niet vanuit het begrip winst beargumenteerd en uitgewerkt dient te worden. Het vertrekpunt voor beschouwingen over de verrekening van verliezen ligt bij nul en generlei verrekening63. Dat het totaalwinstbegrip inhoudt dat over de totaal behaalde winst belasting moet worden afgedragen berust volgens De Mooij op een misverstand. Het houdt volgens hem louter in dat alle voordelen ooit als zodanig in een belastingaangifte behoren te worden verantwoord. Bellingwout noemt de band tussen verliescompensatie en het totaalwinstbegrip een mythe, met het oog op alle aftrekbeperkingen en fictieve winstbijtellingen die in de Vpb bestaan64. De tegenstanders van de onbeperkte verliesverrekening hebben de voorkeur voor een meer praktische benadering, die meer aansluit bij het jaarwinstbegrip. Mijn opinie over de relatie tussen de verliesverrekening en het totaalwinstbeginsel Hofstra, De Mooij en Bellingwout hebben valide argumenten aangebracht met betrekking tot het jaarwinstbeginsel als leidend beginsel in plaats van het totaalwinstbeginsel. De meningen lopen sterk uiteen wanneer het gaat om de bepaling of de totaalwinst of de jaarwinst leidend is

59

D.R. Post, Verliescompensatie en totaalwinst: meer dan een mythe?, WFR 2006/433. H.J. Hofstra, Verrekening van positieve en negatieve inkomens en winsten in de tijd, WFR 1979/277. En P.J.M. de Mooij, De verrekening van verliezen te beperkt of terecht beperkt?, WFR 1994/261. 61 H.J. Hofstra, Verrekening van positieve en negatieve inkomens in de tijd, WFR 1979/277. 62 P.J.M. de Mooij, De verrekening van verliezen, te beperkt of terecht beperkt?, WFR 1994/261. 63 Ibid. 64 J.W. Bellingwout, Een win-win alternatief voor verliescompensatie, WFR 2005/1518. 60

20

voor de belastingheffing. Toch zou naar mijn mening het streven naar het belasten van de totaalwinst het uiteindelijke doel moeten zijn. Ik ben het namelijk met Post eens dat ons belastingstelsel is ingericht met het beginsel van de totaalwinst als leidend principe. Idealiter zou de winst in de belastingheffing moeten worden betrokken die is ontstaan in de gehele periode dat een onderneming heeft bestaan. Dit zou eigenlijk niet moeten worden afgebakend tot winsten die in een bepaald tijdvak zijn behaald. Het gevolg van de beperkte verliesverrekeningstermijnen is dat bedrijven in staat zouden moeten zijn hun verliezen binnen deze gestelde termijnen te compenseren met winsten. Door deze opgenomen beperking wordt een inbreuk gemaakt op het totaalwinstbeginsel65. Wanneer het beginsel strikt zou worden toegepast, zouden alle verliezen verrekenbaar dienen te zijn gedurende de totale levensduur van de onderneming. Dit wil zeggen dat er geen beperking in de termijnen van de verliesverrekening zouden moeten worden opgenomen. Wanneer ondernemingen niet in staat zijn om de verliezen binnen de gestelde termijnen te verrekenen, dan treedt verliesverdamping op66. De overgebleven verliezen kunnen niet meer ten laste van de winst worden gebracht. Dit heeft als consequentie dat winst in de heffing wordt betrokken, zonder de verliezen in aanmerking te nemen. Per saldo wordt dan meer belast dan de totaalwinst van de onderneming, waardoor in essentie dubbele belastingheffing optreedt. De Staatssecretaris heeft in het verleden aangegeven dat het totaalwinstbegrip niet meer omvat dan het bepalen van wat wel en niet onder de belastingheffing valt67. Wel streeft de wetgever het doel na dat alle winst die wordt gerealiseerd op enige manier in de heffing wordt betrokken. Naar mijn mening zou de wetgever er met deze laatste redenatie naar moeten streven dat niet méér dan de totale winst in de heffing wordt betrokken. Hieruit blijkt ook de aanvankelijke gedachte achter de verliesverrekening, namelijk het voorkomen dat meer dan de totale winst wordt belast. Ik ben van mening dat in ieder geval de beperking van de voorwaartse verliesverrekeningstermijn van negen jaar op gespannen voet staat met het 65 In onderdeel 2.2.3 is het totaalwinstbeginsel besproken. Kanttekening: Wanneer een ondernemer in staat is om de geleden verliezen te compenseren met winsten binnen de gestelde verliesverrekeningstermijnen, dan heeft dit in essentie geen negatieve uitwerking op de totaalwinst. 66 Verschillende methoden staan de belastingplichtige ter beschikking om verliesverdamping tot op zekere hoogte tegen te gaan. Deze methoden zijn geoorloofd zolang deze binnen het kader van de wet en de jurisprudentie passen en zolang het goedkoopmansgebruik zich hier niet tegen verzet. Hierbij kan onder andere gedacht worden aan het aantrekken van winstgevende activiteiten, het realiseren van stille reserves, intercompany transacties, en een wijziging van het fiscale stelsel. Vooral bij laatstgenoemde methode dient in acht te worden gehouden dat dit moet gebeuren binnen de kaders van het goedkoopmansgebruik. Er mag geen sprake zijn van het behalen van een incidenteel fiscaal voordeel. 67 Kamerstukken II, 1983/1984, 18242, nr. 6. P. 3 – 4.

21

totaalwinstbeginsel. Of de toepassing hiervan veel problemen in de praktijk zal opleveren, valt naar alle waarschijnlijkheid mee. Kampschöer heeft in het jaar 1992 zijn onderzoek gepubliceerd over de verliesverrekening en –verdamping in de Vpb68. Uit dit onderzoek is gebleken dat verliesverdamping slechts zeer zelden optrad. Slechts 4% van de totale verliezen zou uiteindelijk verdampen. De reden van deze beperkte verdamping kon worden gevonden in het gedrag van de belastingplichtigen. Vaak voerden belastingplichtigen een gekunstelde handeling uit vlak voor het moment dat verliesverrekening definitief zou worden uitgesloten om de verdamping te voorkomen. Het belang om verliesverdamping te voorkomen lijkt op basis van deze cijfers derhalve relatief gering. Wel lijkt het onderzoek erop te duiden dat door middel van kunstmatige handelingen door belastingplichtigen veelal verliesverdamping wordt getracht te voorkomen. Budgettair lijkt derhalve de inperking van de carry forward termijn geen grote toegevoegde waarde te hebben. De vraag is of deze cijfers op de huidige tijd nog steeds van toepassing zijn. Gezien de economische crisis waarin Nederland verkeert, is het mogelijk dat het belang van de voorkoming van verliesverdamping belangrijker is geworden. Eveneens komt het voor dat de periode van negen jaren te kort is voor een onderneming om verliezen weg te kunnen poetsen. Als verliesverdamping in deze tijd eveneens zeer weinig optreedt, dan kan de vraag gesteld worden of de beperking carry forward termijn überhaupt een zinvolle maatregel is. Reeds betoogd is dat de budgettaire opbrengst beperkt lijkt te zijn. Strik merkt pakkend op dat in 1995 de verrekeningstermijn van acht jaar werd afgeschaft met als argument dat deze verandering de regering niet veel geld zou kosten69. Bij het voorstel Wet werken aan winst is dit argument teruggenomen en is aangegeven dat de beperking van de termijnen benodigd zijn om de gunstigere Vpb tarieven te kunnen financieren. Waarom deze ommekeer in mening heeft plaatsgevonden, is mij niet geheel duidelijk en is naar mijn weten niet verder door de Staatssecretaris uitgelegd. In de literatuur lijkt er over het algemeen begrip te zijn voor een inperking van de carry back termijn. Een van de redenen is dat de achterwaartse verliesverrekeningtermijn weinig invloed zal hebben op het vestigingsklimaat in Nederland70. Een carry back termijn zou, ondanks de 68

G.W.J.M. Kampschöer, Kwantitatieve aspecten van fiscale verliesverrekening en de consequenties voor de verwerking in de vennootschappelijke jaarrekening, Datawyse 1992. 69 S.A.J.W. Strik, Wetsvoorstel Werken aan winst: gaat het werken?, WFR 2006/1049. 70 G.W.J.M. Kampschöer, De beperking van de verliesverrekeningstermijn, WFR 2006/785. In vergelijking met andere landen in de EU wijkt Nederland niet van het gangbare af wat betreft de carry back termijn. In bijvoorbeeld België bestaat geen bepaling voor achterwaartse verliesverrekening. In Duitsland betreft de carry back termijn ook slechts een jaar.

22

inbreuk op het totaalwinstbeginsel, naar mijn mening toch kunnen worden gerechtvaardigd. Uit uitvoeringstechnisch oogpunt lijkt mij een beperking van de carry back termijn niet bezwaarlijk, zolang daar een onbeperkte carry forward termijn tegenover staat. Het wordt een gecompliceerd geheel wanneer verliezen verrekend zouden kunnen worden met enkele tientallen jaren terug. Eveneens neemt met een verruiming van de carry back termijn de onzekerheid toe voor de overheidsinkomsten. Een beroep van de belastingplichtige onderneming op achterwaartse verliesverrekening leidt namelijk tot een belastingteruggaaf. 2.4

Het aftrekbare bedrag

In de Nederlandse wet Vpb is geen beperking opgenomen met betrekking tot het specifieke bedrag aan verliezen dat in mindering kan worden gebracht op de winst. Wanneer een onderneming over compensabele verliezen beschikt, kan dit worden afgetrokken tot het bedrag van de winsten die hier tegenover staan. Wanneer de verliezen de winsten overstijgen, wordt de belastbare winst in een jaar nihil en worden de resterende verliezen doorgeschoven aan de hand van de regeling van de termijnen zoals beschreven in onderdeel 2.3. 2.5

Beleggingsinstellingen en verliesverrekening

De beperkingen met betrekking tot de verliesverrekeningstermijnen zijn in onderdeel 2.3 besproken. Naast deze beperkingen zijn er eveneens regelingen opgenomen ter beperking van de handel in winst- en verlieslichamen en ter beperking van de verliesverrekening van ondernemingen met een speciale status, zoals beleggingsinstellingen en houdster- en financieringsmaatschappijen71. Deze restricties hebben als doel om misbruik met betrekking tot verliesverrekening tegen te gaan. In dit onderdeel wordt ingegaan op beleggingsinstellingen. 2.5.1

De regeling

Met betrekking tot de verliesverrekeningsmogelijkheden dient te worden nagegaan of een onderneming mogelijkerwijs de status van beleggingsinstelling heeft72. Deze regeling is door de wetgever ingevoerd als maatregel tegen een uitspraak van de Hoge Raad73. In het arrest is

71

Deze beperkingen zijn opgenomen in art. 20, lid 3 t/m 6 en art. 20a Wet Vpb. Art. 20, lid 3, Wet Vpb ziet op de behandeling van verliezen wanneer een onderneming deze status kan worden toegekend. 73 HR BNB 1993/207, 11 november 1992. De uitspraak van de HR luidt als volgt: “in art. 20 Wet Vpb 1969 is met betrekking tot beleggingsinstellingen voor verliescompensatie geen bijzondere regeling getroffen. Indien een lichaam de status van beleggingsinstelling krijgt of verliest, ondergaat derhalve het te dezer zake geldende regime geen wijziging, zodat van een zogenoemde compartimentering geen sprake kan zijn”. 72

23

beslist dat een verlies dat is geleden door een beleggingsinstelling kon worden verrekend met eerder behaalde winsten. Hierbij deed het niet ter zake of deze winsten in de hoedanigheid van beleggingsinstelling werd behaald of niet, omdat het toentertijd geldende art. 20 Wet Vpb niet voorzag in een regeling voor beleggingsinstellingen. Dit had als consequentie dat een verlies, dat onderworpen was aan het geldende 0% tarief voor beleggingsinstellingen, kon worden verrekend met een winst waarop het reguliere tarief van de vennootschapsbelasting van toepassing is. Dit beschouwde de wetgever als een onwenselijke uitkomst74. Derhalve is in de wet opgenomen dat een verlies dat is geleden door een beleggingsinstelling uitsluitend kan worden verrekend met positief inkomen dat is behaald in een jaar waarin de belastingplichtige eveneens de status als beleggingsinstelling heeft. De tegengestelde situatie vindt mede toepassing; een verlies dat is gerealiseerd door een niet-beleggingsinstelling kan louter worden verrekend met positief inkomen behaald in een jaar waarin het aan de Vpb onderworpen lichaam eveneens de status van niet-beleggingsinstelling heeft. 2.5.2

Beschouwing

De maatregel opgenomen in het derde lid van art. 20 lijkt mijns inziens een terechte maatregel te zijn. Fiscale beleggingsinstellingen zijn in Nederland onderworpen aan het 0% tarief in de Vpb. Zonder deze regeling zouden behaalde verliezen onder omstandigheden kunnen worden afgetrokken tegen het reguliere tarief. Van een evenwichtige verdeling van de heffing is dan geen sprake, omdat verliezen in het ongunstigste geval tegen 25% ten laste van de winst kunnen worden gebracht, terwijl de winsten tegen 0% in de heffing zijn betrokken. Mijns inziens is er geen sprake van een directe inbreuk op het totaalwinstbeginsel. Een inbreuk komt pas ter sprake wanneer van status wordt gewisseld en de verliesverrekeningstermijnen zijn afgelopen. Dit betreft echter de hiervoor gevoerde discussie over de verliesverrekeningstermijnen en heeft niet direct te maken met de regeling voor beleggingsinstellingen. 2.6 2.6.1

Houdster- en/of financieringsmaatschappijen en verliesverrekening De regeling

Met ingang van het jaar 2004 is de houdsterverliesregeling aan de Wet Vpb toegevoegd. De beperking is opgenomen in art. 20 lid 4 t/m 6 en bevat een antimisbruikregeling voor

74

H. Vermeulen, Cursus Belastingrecht verliescompartimentering bij de fiscale bi, onderdeel Vpb 7.0.1.C.c3. Kluwer 2013.

24

vennootschappen die kunnen worden aangemerkt als houdster- en/of financieringsmaatschappij. De regeling beperkt de mogelijkheden tot het verrekenen van verliezen wanneer er sprake is van een onderneming met deze status. De aanleiding voor deze beperking op de verliesverrekening was het Bosal arrest75. In dit arrest verklaarde het HvJ EG de kostenaftrekbeperking voor buitenlandse deelnemingen van art. 13, lid 1 (oud) Wet Vpb in strijd met het Europese recht. Dit artikel bepaalde dat alleen de kosten die verband hielden met deelnemingen en die middellijk dienstbaar waren aan het behalen van in Nederland belastbare winst aftrekbaar waren76. Kosten van buitenlandse deelnemingen waren daarmee in de meeste gevallen niet aftrekbaar. De beperking is met name ingevoerd ter beperking van de budgettaire gevolgen van de uitspraak77. De houdster- en financieringsregeling beoogt het bijmengen van nieuwe winstgevende ondernemingsactiviteiten in houdster- en financieringslichamen tegen te gaan78. De rentekosten die in verband met buitenlandse deelnemingen in aftrek worden gebracht, kunnen leiden tot verrekenbare verliezen voor houdster- en financieringsmaatschappijen die op hun beurt deze verliezen met belastbare opbrengsten zullen wensen te verrekenen. Door de tegenwerking van de bijmenging van winstgevende ondernemingsactiviteiten wordt de verrekening van verliezen beperkt. Er is sprake van een houdster- en/of financieringsmaatschappij wanneer de feitelijke werkzaamheid van een belastingplichtige gedurende het gehele of nagenoeg het gehele verliesjaar uitsluitend of nagenoeg uitsluitend bestaat uit het houden van deelnemingen of het direct of indirect financieren van met de belastingplichtige verbonden lichamen79. Wanneer uit deze activiteiten verliezen ontstaan, dan worden deze bestempeld als houdster- en/of financieringsverliezen. Verliezen die zijn geleden door lichamen die als zulks kunnen worden aangemerkt, kunnen uitsluitend worden verrekend met positieve inkomsten uit een jaar waarin de maatschappij

75

HvJ EG 18 september 2003, zaak C-168/01. D.R. Post, De handel in verlieslichamen en de houdsterverliesregeling, Hoofdstuk 6, Onderdeel 6.1. 77 Gevreesd werd dat het Bosal arrest een gat zou slaan in de Nederlandse schatkist. Met name Nederlandse tussenhoudsters van multinationals met buitenlandse deelnemingen zouden profijt hebben van de uitspraak door het in aftrek brengen van deelnemingskosten. Aangezien deze tussenhoudsters vaak geen andere activiteiten uitvoerden, zou dit tot verliezen leiden, die mogelijk gecompenseerd zouden kunnen worden door het inbrengen van andere activiteiten. Dit probeerde de wetgever tegen te gaan. 78 Kamerstukken II 2003/2004, 29210, nr. 8, p. 12. 79 Art. 20, lid 4, Wet Vpb 1969. In het zesde lid van art. 20 is echter bepaald dat een lichaam niet de status van houdster- of financieringsmaatschappij heeft, wanneer tenminste 25 werknemers zich fulltime bezighouden met het verrichten van werkzaamheden die niet kunnen worden beschouwd als zijnde houdster- of financieringsactiviteiten. 76

25

deze soortgelijke status had80. Werkzaamheden en vorderingentoets Alvorens verliezen voor verrekening in aanmerking kunnen komen, dient er te worden voldaan aan de werkzaamhedentoets en vorderingentoets. De werkzaamhedentoets houdt in dat een houdster- en/of financieringsverlies alleen dan kan worden verrekend met positieve inkomsten die het lichaam heeft behaald in een jaar waarin het lichaam werd aangemerkt als een houdster- en/of financieringslichaam81. Tevens dient te worden getoetst of art. 20, zesde lid, Wet Vpb niet van toepassing is op de belastingplichtige in het jaar waarop de winst is behaald. Wanneer een onderneming verlies lijdt en kan worden gezien als houdstermaatschappij, dan zou deze onderneming kunstmatig winsten kunnen creëren door leningen te verstrekken aan verbonden ondernemingen82. De geleden verliezen kunnen namelijk niet worden verrekend met reguliere winsten, maar slechts met winsten die voortvloeien uit de status van houdsteren financieringen. De rente-inkomsten die voortvloeien uit de verstrekte leningen zouden dan kunnen worden verrekend met de verliezen. Met de vorderingentoets wordt dit tegengegaan. De vorderingentoets verlangt dat het vennootschapsbelastingplichtige lichaam doorlopend een saldo bepaalt. Dit saldo wordt vastgesteld door de fiscale boekwaarden van de vorderingen op de met de belastingplichtige verbonden lichamen te verminderen met de fiscale boekwaarden van de schulden. Om aan deze toets te kunnen voldoen, dient nagenoeg het gehele jaar het saldo lager of gelijk te zijn aan het saldo van soortgelijke gevallen. Dit wordt bij voor bezwaar vatbare beschikking vastgesteld83. Wanneer aan de werkzaamhedentoets wordt voldaan, maar de vorderingentoets niet wordt behaald, dan kan in sommige gevallen alsnog verliesverrekening plaatsvinden. Dit kan het geval zijn wanneer de belastingplichtige aannemelijk maakt dat het niet voldoen aan de vorderingentoets niet in overwegende mate was ingegeven door het streven om de verliesverrekeningsmogelijkheden te verruimen. Het is aan de belastingplichtige om te bewijzen dat zakelijke motieven hiervoor voor handen zijn84.

80

Art. 20, lid 7, Wet Vpb kan hierdoor een negatieve uitwerking hebben. Art. 20, lid 4, sub a, Wet Vpb 1969. 82 H.P.A.M. van Arendonk, Wegwijs in de belastingheffing van ondernemingen, Wegwijs Reeks nr. 06-07. Onderdeel 12.3.3. 83 Art. 20, lid 4, sub b, Wet Vpb 1969. 84 Art. 20, lid 5, Wet Vpb 1969. 81

26

2.6.2

Beschouwing

Van der Geld is van mening dat deze regeling door de wetgever slecht is uitgelegd85. Hij stelt mijns inziens terecht dat deze bepalingen in de wet zijn opgenomen, puur om het hoofd te bieden aan de budgettaire gevolgen van het Bosal arrest. De regeling vormt een grote inbreuk op de normale regels die voor de verliesverrekening gelden. Door de maatregel krijgen ook belastingplichtigen die geen profijt hebben van het Bosal arrest de rekening gepresenteerd. De opgenomen beperking is namelijk eveneens van toepassing op houdstermaatschappijen die slechts binnenlands deelnemingen bezitten86. Tevens is opgemerkt dat voor de verrekening van verliezen het soort ondernemersactiviteiten dat een belastingplichtige ontplooit, niet van belang. Ook Post geeft aan dat de houdsterverliesregeling niet of nauwelijks is ingegeven op basis van enig fiscaaltheoretisch fundament en dat de regeling dient te worden beschouwd als een louter budgettaire maatregel87. De regeling zorgt echter niet voor een directe inbreuk op het totaalwinstbeginsel. Ook hier geldt, net als bij beleggingsinstellingen, dat het totaalwinstprincipe wordt geschaad wanneer de status van de onderneming verandert en er door de beperking van de termijnen geen verliesverrekening meer mogelijk is. 2.7 2.7.1

Regels met betrekking tot de handel in verlieslichamen De regeling

Art. 20a heeft een plaats in de Wet Vpb verworven sinds het jaar 2001. Deze bepaling ziet op de handel in verlieslichamen. Zonder deze regeling zouden anderen dan de oorspronkelijke aandeelhouders mogelijk kunnen profiteren van de carry forward mogelijkheden wanneer aandelen van een nagenoeg leeg verlieslichaam zouden worden verkocht. De mogelijkheid dat een nieuwe aandeelhouder kon profiteren van in het verleden door het lichaam geleden verliezen, was niet de bedoeling van de wetgever88, ook al is in de Wet Vpb bepaald dat verliezen aan het belastingsubject zijn gebonden. Per 1 januari 2011 is de tekst van art. 20a aangepast. Volgens de Staatssecretaris geldt de aanscherping van de nieuwe regeling voor situaties waarin het waarschijnlijk is dat de vennootschap niet wordt gekocht voor haar ondernemingsactiviteiten, maar om de 85

J.A.G. van der Geld, Hoofdzaken vennootschapsbelasting, Kluwer: Deventer 2008, achtste druk p. 366. Dit kan door het aangaan van een fiscale eenheid, art. 20, lid 4, worden vermeden. Zie hierover ook HR 24 juni 2011, nr. 09/05115, NTFR 2011/1428. 87 D.R. Post, De handel in verlieslichamen en de houdsterverliesregeling, Deventer: Kluwer 2009, p. 116, onderdeel 6.2. 88 D.R. Post, De handel in verlieslichamen en de houdsterverliesregeling, Deventer: Kluwer 2009, p. 2. 86

27

mogelijkheden van verliesverrekening te benutten89. De ratio van art. 20a kan derhalve worden gevonden in het argument van misbruikbestrijding. De hoofdregel De hoofdregel luidt dat in het geval dat het uiteindelijke belang van de aandeelhouder in belangrijke mate is gewijzigd, de openstaande verliezen niet meer voor verrekening in aanmerking komen90. Het financiële belang is hierbij doorslaggevend91. Met de term uiteindelijk belang wordt aangeduid dat door het vennootschapsbelastingplichtige lichaam moet worden heengekeken naar de achterliggende aandeelhouders. Het uiteindelijk belang is immer in het bezit van natuurlijke personen of lichamen waarin geen belang kan worden gehouden92. Om te bepalen of het uiteindelijk belang in belangrijke mate is gewijzigd, dient te worden gekeken naar het uiteindelijk belang op het moment van het oudste voor verrekening in aanmerking komende verliesjaar en naar het uiteindelijk belang na de voltooiing van de aandeelhouderswijziging. Beleggings- en inkrimpingstoets Bovenstaande kan gevolgen hebben voor de carry forward mogelijkheden. Wanneer er sprake is van een wijziging in belangrijke mate, dan kan het geleden verlies in beginsel niet meer worden verrekend. In de wet is echter een verzachtende maatregel opgenomen waardoor verliesverrekening onder bepaalde omstandigheden alsnog tot de mogelijkheden behoort. Het gaat hier om de beleggingstoets en de inkrimpingstoets. Gedurende negen maanden van het jaar waarin het verlies is geleden mogen de bezittingen van de belastingplichtige niet grotendeels of meer uit beleggingen bestaan. Wanneer dit het geval is, wordt aan het criterium van de beleggingstoets voldaan93. De inkrimpingstoets verlangt dat vlak voor het moment van de aandeelhouderswijziging de totale werkzaamheden van de belastingplichtige niet mogen zijn afgenomen tot minder dan 30 procent van de werkzaamheden die aanwezig waren aan het begin van het oudste jaar. Evenmin mag ten tijde van deze wijziging het voornemen bestaan om de gehele omvang van 89

Brief Staatssecretaris van Financiën, Kamerstukken II 2010/2011, 32504, nr. 19, p. 5. Art. 20a, lid 1, Wet Vpb 1969. Met de term ‘belangrijke mate’ wordt een wijziging van meer dan 30% bedoeld. 91 HR BNB 2011/156, 8 april 2011. Het financiële belang wordt afgeleid uit het aandeel in het gestorte kapitaal. 92 F. Horzen, Verliesverrekening in de vennootschapsbelasting, Deventer: Kluwer, 2010, p. 81. 93 Zie art. 20a, lid 4, aanhef, Wet Vpb 1969. Met de term grotendeels wordt bedoeld dat de bezittingen niet voor 50% of meer uit beleggingen dienen te bestaan. Wat onder beleggingen wordt verstaan is uiteengezet in art. 20a, lid 8, Wet Vpb 1969. 90

28

de werkzaamheden zoals deze bestonden aan het begin van het oudste verliesjaar binnen een periode van drie jaren te laten afnemen met tenminste 70 procent94. Als in het jaar van voor compensatie beschikbare verlies wordt voldaan aan zowel de inkrimpingstoets als de beleggingstoets, dan kan het verlies worden verrekend volgens de regeling van art. 20a, zesde lid, Wet Vpb. Wordt niet voldaan aan de inkrimpingstoets, dan kan onder omstandigheden het verlies toch worden verrekend op grond van het elfde lid van art. 20a. De bewijslast ligt bij de belastingplichtige. Niet alleen voor de carry forward mogelijkheden, maar ook voor de carry back mogelijkheden kunnen er beperkingen opgelegd worden wanneer het uiteindelijk belang in belangrijke mate blijkt gewijzigd. Er is een regeling in de wet opgenomen die het mogelijk maakt een verlies achterwaarts te verrekenen wanneer het gaat om houdster- en financieringsverliezen95. Eveneens dient voldaan te worden aan de inkrimpings- en beleggingstoets96. De beleggingstoets is gelijk aan de opgelegde toets opgenomen in het vierde lid van art. 20a. De inkrimpingstoets houdt in dat de werkzaamheden van de belastingplichtige in de tussenliggende periode niet mogen zijn gestaakt of nagenoeg geheel zijn gestaakt. Ergo, de werkzaamheden mogen niet met 90% of meer zijn afgenomen. De herwaarderingsmogelijkheid van art. 20a, twaalfde lid In art. 20a, twaalfde lid, wet Vpb is een herwaarderingsmogelijkheid vastgelegd. Deze bepaling kan helpen voorkomen dat verliesverdamping plaatsvindt door de werking van art. 20a. De regeling houdt in dat de belastingplichtige op verzoek mag herwaarderen. Deze herwaardering dient plaats te vinden vlak voor het moment waarop de carry forward termijn van de verliezen verstrijkt. Dit kan worden bereikt door een vrijval van de herinvesteringsreserve. Hiermee wordt een belastbare winst gecreëerd, waarmee verliezen verrekend kunnen worden. Een tweede mogelijkheid is dat een belastingplichtige de boekwaarden van de bezittingen herwaardeert. Deze kunnen worden verhoogd tot maximaal de waarde in het economische verkeer.

94

Art. 20a, lid 4, sub a en b, Wet Vpb 1969. Deze regeling is opgenomen in art. 20a, lid 8 en lid 9 Wet Vpb 1969. 96 Art. 20a, lid 9 Wet Vpb. 95

29

2.7.2

Beschouwing

De vraag of er sprake is van een misbruiksituatie bij de handel in verlieslichamen is lastig te beantwoorden. Aan de ene kant is er iets voor te zeggen dat een aandeelhouder van een verlieslichaam de aandelen wenst over te dragen. Dit is waarschijnlijk de enige mogelijkheid om het verlies nog in aanmerking te kunnen nemen. In deze situatie lijkt geen sprake te zijn van misbruik. Aan de andere kant kunnen er eveneens kopers aanwezig zijn die het verlieslijdende lichaam louter opkopen met als doel het ontgaan van belastingheffing. Deze verliezen kunnen verrekend worden met de winsten van nieuw ingebrachte activiteiten. Hier zou wel sprake zijn van misbruik van de regeling. Wanneer er evident sprake is van misbruik, kan ik me voorstellen dat de wetgever het nodig heeft geacht hiertegen maatregelen te nemen en de handel in verlieslichamen tegen te gaan. Door de regeling worden zowel misbruik als nietmisbruiksituaties getroffen. Het valt te bezien of deze overkill gerechtvaardigd is. Aan de ene kant kan worden betoogd dat dit nu eenmaal volgt uit de antimisbruikmaatregel en dat de wetgever niet alle situaties kan ondervangen. Aan de andere kant is niet duidelijk waarom art. 20a niet voorziet in de mogelijkheid van tegenbewijs97. Belastingplichtigen zouden de mogelijkheid moeten hebben om aannemelijk te maken dat een aandeelhouderswisseling niet in overwegende mate is gericht op enig misbruik. Een groot punt van bezwaar tegen deze in de Vpb opgenomen regeling is dat deze voornamelijk ziet op de aandeelhouders van de vennootschap. De meeste Vpb systemen zijn erop gebaseerd dat belastingplichtigen individueel worden belast98. In de Vpb doen de aandeelhouders van de Vpb-plichtige lichamen er eigenlijk niet toe, omdat het lichaam zelf wordt gezien als het subject. Dit zou moeten inhouden dat alle verliezen eveneens zijn toe te wijzen aan een belastingplichtige, zonder dat hiermee rekening wordt gehouden met de achterliggende aandeelhouders. De status van de uiteindelijke belanghebbenden of een wisseling in de aandeelhouderskring als zodanig zou niet van invloed moeten zijn op de winstbepaling99. In deze zin vormt art. 20a een inbreuk op de structuur van de Wet Vpb. De regeling is namelijk slechts van toepassing wanneer een aandeelhouderswissel heeft plaatsgevonden. Er wordt derhalve wel door het Vpb-plichtige subject heengekeken naar de achterliggende aandeelhouders. 97

Het idee van de mogelijkheid tot tegenbewijs is ontleend aan Post. Zie hiervoor: D.R. Post, de invloed van belangenwijzigingen op verliesverrekening, 2012, onderdeel 8.4. 98 D.R. Post en K.P.E. Stals, The tax treatment of corporate losses: a comparative study, p. 236 99 L.G.M. Stevens, Wat is ongewenste handel in verliesverrekening?, WFR 2000/1215.

30

Eveneens maakt de regeling een inbreuk op het totaalwinstbegrip, doordat de mogelijkheden tot verrekening van verliezen worden beperkt wanneer de maatregel toepassing vindt. De verliezen die in het verleden zijn geleden en die behoren tot hetzelfde subject, kunnen dan niet meer worden verrekend. Geleden verliezen van een vennootschap zouden op grond van de totaalwinstgedachte verrekenbaar moeten zijn, ongeacht de wijziging van de uiteindelijke belanghebbenden. 2.8

Conclusie

De wet Vpb kent geen duidelijke rechtsgrondslag. Naar mijn mening is deze wet wel gebaseerd op het draagkrachtbeginsel en het totaalwinstbeginsel. Als gevolg hiervan worden alle voordelen die een belastingplichtige over de totale levensduur verwerft in de heffing betrokken en dienen verliezen aftrekbaar te zijn. Het belasten van de totaalwinst is in jaarmoten verdeeld, zodat per boekjaar de winst, na verrekening van verliezen, wordt belast. Verliezen zijn op grond van de wet Vpb slechts negen jaar voorwaarts en één jaar achterwaarts verrekenbaar. Indien de verliezen niet binnen deze termijn worden verrekend, verdampen de verliezen. Hierdoor wordt een inbreuk gemaakt op het totaalwinstbeginsel. De beperkte termijn van de voorwaartse verliesverrekening is mijns inziens onvoldoende gerechtvaardigd en hiervoor zou geen restrictie moeten gelden. Met het oog op uitvoeringstechnische problemen zou wel een achterwaartse verliesverrekening verdedigd kunnen worden. Naast de beperking van de termijnen gelden eveneens beperkingen met betrekking tot fiscale beleggingsinstellingen, houdster- en/of financieringsmaatschappijen en de handel in verlieslichamen. De opgelegde beperkingen voor de fiscale beleggingsinstellingen kennen een goede rechtvaardigingsgrond en maken geen directe inbreuk op het totaalwinstbeginsel. Een inbreuk komt pas ter sprake wanneer van status wordt gewisseld en de verliesverrekeningstermijnen zijn afgelopen. De beperkingen met het oog op de houdster- en/of financieringsmaatschappijen zijn slecht uitgelegd en lijken louter een budgettaire functie te hebben. De regeling zorgt echter evenmin voor een directe inbreuk op het totaalwinstbeginsel. Ook hier geldt dat het totaalwinstprincipe wordt geschaad wanneer de status van de onderneming verandert en er door de beperking van de termijnen geen verliesverrekening meer mogelijk is. De regeling voor de handel in verlieslichamen maakt wel een inbreuk op het totaalwinstbeginsel door de mogelijkheden tot verliesverrekening in te beperken wanneer er sprake is van een aandeelhouderswisseling. De regeling heeft een ongelukkige uitwerking 31

omdat zowel misbruiksituaties en situaties niet gericht op misbruik in de heffing worden betrokken en het principe van de subjectheffing wordt genegeerd doordat naar de achterliggende aandeelhouders wordt gekeken.

32

Hoofdstuk 3 3.1

De behandeling van verliezen in Duitsland Inleiding

In het vorige hoofdstuk zijn de verliesverrekeningsregels besproken zoals deze in de Nederlandse wet van toepassing zijn. Om een vergelijking te kunnen maken tussen de Nederlandse en de Duitse manier van aanpak, dienen de Duitse regelingen eveneens apart te worden uiteengezet. In dit hoofdstuk wordt gekeken naar de van toepassing zijnde verliesverrekeningsregels in Duitsland. Hierbij wordt in onderdeel 3.2 begonnen met de rechtsbeginselen in het Duitse recht die kunnen worden gekoppeld aan de Duitse Körperschaftsteuer. Vervolgens worden in onderdeel 3.3 de verliesverrekeningstermijnen kort genoemd. In onderdeel 3.4 wordt de Duitse Mindestbesteuerung behandeld. Deze regeling omvat de hoofdregel die geldt met betrekking tot de verrekening van Duitse verliezen. In de daaropvolgende onderdelen 3.5 t/m 3.7 worden de additionele beperkingen met betrekking tot verliesverrekening nader beschouwd. Hierbij is de Mantelkaufregeling de meest in het oog springende regeling. 3.2

Rechtsbeginselen

De belastingheffing voor lichamen wordt in Duitsland verwerkelijkt door meerdere belastingen. Duitse rechtspersonen hebben de maken met de Köperschaftsteuer100 (de Duitse Vpb), de Gewerbesteuer (de Duitse bedrijfsbelasting) en de Solidaritätszuschlag101. In Duitsland zijn ondernemingen aan de KStG onderworpen, wanneer de feitelijke leiding van de onderneming of de juridische zetel zich in Duitsland bevindt. Deze ondernemingen worden belast over het wereldinkomen, en zijn derhalve onbeperkt belastingplichtig. Buitenlandse vennootschappen hebben beperkte belastingplicht. Zij worden belast over het inkomen dat in Duitsland is behaald. 3.2.1

Het Objectieve Nettoprincipe

Het Duitse objektives Nettoprinzip102 is een bepaling die van toepassing is op het Einkommensteuerrecht103. Het objectieve nettoprincipe is niet als beginsel direct in de wet opgenomen, maar volgt als grondbeginsel uit het EStG. De basis van dit principe wordt in het 100

Hierna: KStG. Ontleend aan F.J. Elsweier, Ontwikkelingen in de Duitse belastingwetgeving voor kapitaalvennootschappen, MBB. 2010(3), p. 122. 102 Hierna: objectieve nettoprincipe. 103 Hierna: EStG. 101

33

algemeen afgeleid van §2 Abs. 2 EStG. Ook het Bundesverfassungsgericht104 spreekt van het objectieve nettoprincipe, zoals dit “in §2 Abs. 2 EStG tot uitdrukking komt”105. De functie van het objectieve nettoprincipe is de daadwerkelijke winst van een inkomensbron van de belastingplichtige te bepalen106. Dit betekent dat zowel uitgaven als verliezen, die in direct economisch verband staan met het verkrijgen van inkomsten, van de berekeningsgrondslag van de belasting moeten worden afgetrokken, omdat zij het prestatievermogen van het belastingsubject doen afnemen107. Enkel het saldo tussen inkomsten en bedrijfsuitgaven van de inkomstenbelasting mag aan de belastingheffing worden onderworpen. In de literatuur wordt betoogd dat het objectieve nettoprincipe tevens op de KStG van toepassing is108. Dit volgt volgens Heger onder andere uit §8, Abs. 1 KStG. Hierin wordt namelijk vermeld dat het inkomen en de inkomensberekening op basis van de voorschriften van het EStG plaatsvinden. Het uitgangspunt van de inkomensberekening is de winst van de Vpb-plichtige onderneming109. Door de verwijzing in §8 Abs. 1 Satz 1 KStG gelden alle in de EStG inbegrepen inbreuken van het objectieve nettoprincipe tevens voor het Duitse Vpb recht110. Deze inbreuken dienen, net zoals in de EStG, voldoende te worden gerechtvaardigd. Hey is tevens van mening dat de koppeling tussen de KStG en het objectieve nettoprincipe volgt uit de tot dusver gewezen jurisprudentie met betrekking tot de EStG en de natuurlijke persoon111. De KStG is de EStG van de rechtspersoon. Hey wijst daarvoor naar §7, abs. 1 en 2 KStG. Het objectieve Nettoprincipe is daarmee ook in de KStG als leidend beginsel om te zetten. Buiten de EStG zijn echter de toepassing en de reikwijdte van het objectieve nettoprincipe slechts ten dele verklaard. In de jurisprudentie is de gebondenheid van de wetgever slechts beperkt tot samenhang met het verbod van willekeur112. Het is door het BverfG tot dusver nog opengelaten of het nettoprincipe van toepassing is op de KStG. 104

Hierna: BverfG. Schneider, Verfassungsrechtliche Grundlagen und Grenzen des objektiven Nettoprinzips (Beihefter zu DStR 34 2009, 87). 106 Schneider, Verfassungsrechtliche Grundlagen und Grenzen des objektiven Nettoprinzips(Beihefter zu DStR 34 2009, 87). Onderdeel 2.2. 107 Ernst & Young, Studie: Aspecten van de Duitse Gewerbesteuer, p. 71 108 Heger, Körperschaft- und Gewerbesteuer und objektives Nettoprinzip, Beihefter zu DStR 34 2009, 117, onderdeel 1.2. 109 §2 Abs. 2 EStG. 110 Enige inbreuken die in dit perspectief genoemd kunnen worden zijn de niet-aftrekbrare bedrijfsuitgaven van §4 Abs. 5 EStG en de renteaftrekbeperking. De Zinsschrankenregelung is vastgelegd in §4h EStG jo. §8a KStG. De Duitse renteaftrekbeperking wordt verder niet besproken in deze thesis. De focus ligt op de verliesverrekening en de Mindestbesteuerung.In deze bijdrage ligt de focus niet op deze inbreuken van het objectieve nettoprincipe. 111 J. Hey, Körperschaft- und Gewerbesteuer und objectives Nettoprinzip, DStR-Beihefter zu Geft 34/2009, S. 109 ff. .onderdeel 2.1. 112 J. Hey, Körperschaft- und Gewerbesteuer und objectives Nettoprinzip, DStR-Beihefter zu Geft 34/2009, S. 109 ff. 105

34

Het objectieve nettoprincipe is tevens van belang bij de behandeling van de verrekening van verliezen. Verliezen ontstaan wanneer de gemaakte bedrijfsuitgaven en kosten de inkomsten overstijgen113. Het nettoprincipe ziet niet op een aanslagperiode, maar kan deze periode overstijgen. Daarom dient op grond van art. 3 Abs. 1 GG een rechtvaardigingsgrond aangebracht te worden, wanneer bedrijfskosten of verliezen niet in aanmerking genomen kunnen worden in dezelfde, of in een andere fiscale periode. 3.2.2

Het Leistungsfähigkeitsprincipe en Trennungsprincipe

Het objectieve nettoprincipe hangt samen met Leistungfähigkeitsprincipe. Het Leistungsfähigkeitsprincipe is een tweede beginsel in het Duitse belastingrecht. Het is een uitvloeisel van het algemene gelijkheidsbeginsel114. Het begrip houdt in het algemeen in dat ieder naar mate van zijn individuele economische draagkracht aan de financiering van de overheidsvoorzieningen dient bij te dragen. Dit Duitse principe kan ook wel gelijk worden gesteld aan het Nederlandse draagkrachtbeginsel115. De Duitse Vpb wetgeving in de huidige vorm gaat ervan uit, dat lichamen over een eigen fiscale draagkracht beschikken116. Het inkomen van aandeelhouders en lichamen worden gescheiden vastgesteld en aan belastingheffing onderworpen. Dit is het zogenoemde Trennungsprinzip. De Vpb wordt bepaald op basis van het inkomen van het lichaam en daarmee naar de draagkracht van de onderneming. 3.3

Verliesverrekeningstermijnen

De aftrekbeperking wordt in de Duitse wet geregeld door §10d EStG. In Duitsland geldt een carry back periode van één jaar. Verliezen mogen één jaar worden teruggewenteld tot een maximumbedrag van één miljoen euro. De carry forward termijn kent in Duitsland geen restricties; deze is niet aan een maximum termijn gebonden.

113

R.Wernsmann, Einkommenssteuer und objektives Nettorprinzip, Beihefter zu DStR 35 2009, 101, onderdeel 2.3. Het gelijkheidsbeginsel is opgenomen in art. 3 Grundgesetz. 115 F.J. Elsweier en J. van Strien, De Duitse earningsstrippingmaatregel: een (goede) optie voor Nederland?, WFR 2012/182, onderdeel 4.2.2. 116 K. Heger, Körperschaft- und Gewerbesteuer und objektives Nettoprinzip, Beihefter zu DStR 34 2009, 117. 114

35

3.4 3.4.1

Het aftrekbare bedrag: de Duitse Mindestbesteuerung Het concept van de Mindestbesteuerung

Duitsland beperkt de aftrek van verliezen niet zozeer in de tijd, maar brengt een beperking aan in het maximaal aftrekbare bedrag. Deze zogenoemde Mindestbesteuerungregeling maakt een belangrijk deel uit van de het Duitse systeem van verliesverrekening. De regeling van de Mindestbesteuerung is, evenals de termijnen, vastgelegd in §10d EStG. De Mindestbesteuerung richt zich uitsluitend op een verandering van de belastinggrondslag117. Technisch wordt dit verwezenlijkt door een beperking van de verliescompensatie. Wanneer een onderneming te verrekenen verliezen heeft, mogen deze verliezen niet onbeperkt van de winst worden afgetrokken. Slechts een deel mag in aftrek worden gebracht, namelijk 60% van de winst118. Over de resterende 40% van de behaalde winst dient belasting te worden afgedragen. Voor dit laatste gedeelde van de winst dus volledig irrelevant of de onderneming over verrekenbare verliezen beschikt en hoeveel deze bedragen. Voor ondernemers is er eigenlijk meer sprake van een Mindestgewinnbesteuerung, omdat eigenlijk altijd een deel van de winst op basis van dit systeem in de heffing wordt betrokken119. Wel is er een drempelbedrag ingevoerd. De winst tot een bedrag van 1.000.000 euro kan volledig worden benut voor verliesverrekening. Voor deze regeling is gekozen om het MKB te ontzien. Vennootschappen die grote bedragen aan te verrekenen verliezen hebben staan, moeten direct weer belasting betalen wanneer winsten worden gerealiseerd boven een bedrag van 1 miljoen euro. De wetgever beperkt derhalve de verliesoverdracht uit voorgaande periodes. In de parlementaire behandeling wordt verdedigd dat door de regeling van §10d geen verliezen verloren gaan ofwel verdampen, deze zijn namelijk onbeperkt in de tijd verrekenbaar120. De beperking van de verliesaftrek die in de Duitse Inkomstenbelasting is ingevoerd, geldt tevens voor de Körperschaftsteuer121. Kort gezegd: een lichaam dat belastingplichtig is voor de Duitse vennootschapsbelasting dat over verrekenbare verliezen uit voorgaande jaren beschikt, dient immer belasting te betalen over 40% van de winst, voor zover de winst het drempelbedrag van 1.000.000 euro overstijgt.

117

R. Krengel, Mindestbesteuerung und Effizienz, DUV, 2006, p. 65. §10d Abs. 2 Satz 1 EStG. 119 Zie ook: die Bundesregierung, Antwort der Bundesregierung v. 3.2.2011 auf die Kleine Anfrage der Fraktion die Linke, Verlustverrechnung und Mindestbesteuerung in der Unternehmensbesteuerung, BT Drucks. 17/4653,2,7. 120 Deutscher Bundestag, Gesetzesentwurf, Fn. 2, BT Drucks 15/1518, 13. 121 Zie hiervoor §8, Abs. 1 KStG. 118

36

Een voorbeeld Een Duitse GmbH is actief op de Duitse markt. In het eerste jaar wordt een verlies geleden van 5.000.000 euro. In het tweede jaar gaan de zaken een stuk beter en wordt een winst gerealiseerd van 4.000.000 euro. De GmbH is belastingplichtig in de zin van de Körperschaftsteuer. Dit betekent dat de verliesverrekeningsregels van §10d EStG van toepassing zijn. In dit voorbeeld is de terugwenteling van verliezen niet mogelijk. In het eerste jaar is het verlies geleden, voor deze tijd was er nog geen sprake van voor verrekening beschikbare winsten. Derhalve is alleen toekomstige verrekening mogelijk. Over het drempelbedrag van 1.000.000 euro mag het verlies voor 1.000.000 euro worden afgetrokken. Er resteert dan nog een bedrag van 4 miljoen euro aan verliezen en nog 3 miljoen euro aan winst. Over 1,2 miljoen euro, 40% van de winst, dient belasting te worden afgedragen, dit bedrag staat niet ter beschikking voor verliescompensatie. Over 2,8 miljoen euro mag het verlies wel worden verrekend. In totaal mag derhalve 2,8 miljoen euro van het verlies worden verrekend. 2,2 miljoen euro blijft staan en mag worden meegenomen naar latere jaren. Definitieve verliezen Op het eerste gezicht lijkt het alsof verliezen niet definitief verloren kunnen gaan. De carry forward is immers niet aan een maximum termijn gebonden. De wetgever heeft daarbij eveneens betoogd dat het voorzichtigheidsbeginsel in acht wordt genomen122. Met de invoering van de Mindestbesteuerung zouden bedrijven hetzelfde worden belast als voorheen. Winsten en verliezen zouden fiscaal pas in aanmerking worden genomen op het moment dat deze daadwerkelijk zijn gerealiseerd. De wetgever ging er vanuit dat een verschuiving in het tijdvlak van heffing optreedt. Er is betoogd door de wetgever: “Durch diese Regelung wird der Verlustabzug lediglich zeitlich gestreckt, es gehen aber keine Verlusten endgültig verloren123.” Desondanks heeft Duitsland ook additionele wettelijke maatregelen genomen en kan in sommige gevallen toch de verliesverrekening worden beperkt of zelfs helemaal komen te vervallen. Er zijn verschillende gevallen aanwijsbaar waardoor verliezen definitief kunnen verdampen. Het gaat hier onder andere om een schadelijke aandeelhouderswisseling op grond van §8c KStG, de liquidatie van rechtspersonen waarbij de mogelijkheden tot 122 123

J. Lindauer, Anmerkungen zur Mindestbesteurung 2004, Betriebsberater, 59. Jg., Heft 50, 13.12.2004. pag. 2720-2726. Gesetzentwurf der Bundesregierung. 8.9.2003, Drs. 15/1518,

37

verliescompensatie ophouden, en verdere beëindiging van de persoonlijke belastingplicht124.

3.4.2

De ratio van de Mindestbesteuerung

Door de wetgever wordt met behulp van de Mindestbesteuerung gestreefd naar stabilisatie (Verstetigung) van de staatsinkomsten125. Door de regeling van de Mindestbesteuerung kan de verliesverrekening over meerdere jaren worden gespreid. Verliezen kunnen niet ineens ten laste van de gehele winst komen. Doordat er een maximum is gezet op het in aftrek te brengen bedrag is de Duitse overheid bij aanzienlijke winsten ervan verzekerd dat dit belastinginkomsten oplevert voor de staatskas. Eveneens kan vereenvoudiging van het belastingsysteem genoemd worden als argument voor de invoering126. De regeling zou eenvoudig handhaafbaar zijn en voor alle partijen voldoende duidelijkheid bieden over de gevolgen.

3.4.3

Jurisprudentie over de Mindestbesteuerung

Duidelijkheid over de rechtmatigheid van de Mindestbesteuerung is er op dit moment nog niet. Het Bundesfinanzhof127 heeft zich tot nu toe meerdermalen uitgelaten over beperkingen van de verliescompensatie. Hieruit valt af te leiden dat het recht niet garandeert dat de verliescompensatie over de jaren heen niet kan worden beperkt128. Wel is door het BFH in een arrest beslist dat de regeling op zich niet onrechtmatig is129. Uit dit arrest kan worden afgeleid dat de regeling van §10d, Abs. 2, EStG niet in strijd wordt geacht met het recht, omdat de mogelijkheid tot verrekening van verliezen niet definitief wordt uitgesloten, maar over toekomstige jaren verdeeld en in aftrek gebracht kunnen worden130. De vraag wat er gebeurt wanneer er mogelijkerwijs toch verliesverdamping optreedt, is nog altijd een openstaande vraag. Dit kwam namelijk in het arrest niet aan de orde. Na de rechtspraak van het BFH bestaat met het oog op art. 3 Abs. 1 GG in beginsel geen twijfel over de rechtmatigheid van een verliesverrekeningsbeperking, zolang deze verrekening niet uitgesloten wordt, maar de mogelijkheid tot verrekening kan worden uitgestrekt over 124 BMF schreiben vom 19.10.2011, Mindestgewinnbesteuerung nach §10d, Abs. 2, Satz 1 und 2 EStG, Beschluss des Bundesfinanzhofs vom 26. August 2010, I B 49/10. 125 Gesetzentwurf der Bundesregierung v. 8.9.2003, BT-Drucks 15/1518 pag. 10. 126 Ibid. 127 Hierna: BFH. 128 BFH Urteil vom 22.08.2012, I R 9/11, r.o. 18. 129 BFH Urteil vom 22.08.2012, I R 9/11. 130 BFH Urteil vom 22.08.2012, I R 9/11. r.o. 12.

38

meerdere perioden131. Het BFH heeft nogmaals benadrukt dat de aftrekmogelijkheid van verliezen niet in hun kern geraakt moeten zijn en niet geheel uitgesloten moeten zijn.132 Hieraan wordt vastgehouden. Deze regel wordt door §10d Abs. 2 EstG 2002 in ieder geval nageleefd, wanneer geen definitief verlieseffect optreedt. De grens van het toelaatbare kan echter wel zijn overtreden wanneer de Mindestbesteuerung in aparte gevallen tot de uitkomst leidt dat de verliesaftrek geheel wordt geweigerd133. In een later oordeel van 23.1.2013 bepaalde het BFH, dat de Mindestbesteuerung ook in het Insolventierecht en andere liquidatiegevallen rechtmatig is134. Wanneer namelijk de afwikkeling van de onderneming nog niet is afgesloten, zou in het verdere verloop van het proces de mogelijkheid van een voortzetting van de onderneming bestaan, waardoor toekomstige verliesverrekening in de daaropvolgende beschikbare tijdvakken mogelijk kan zijn. Met betrekking tot de beperking van de verliesverrekening van bedrijfsverliezen heeft het BFH beslist dat de invoering van een jaarlijkse maximumgrens met werking vanaf 2004 met het recht in overeenstemming is. Dat geldt ook, voor zover het als gevolg van de begrenzing tot een eenduidig, niet meer verrekenbaar verlies komt. De Mindestbesteuerung is ook dan rechtmatig, omdat in bijzondere schrijnende gevallen rechtvaardige maatregelen mogelijk zijn 135

.

Eerder in dit hoofdstuk is al aangehaald dat de wetgever heeft aangegeven dat definitieve verliezen niet zouden optreden. Het BFH heeft in een eerder gewezen arrest echter wel twijfel geuit over de rechtmatigheid van de regeling van de Mindestbesteuerung waarbij verliezen definitief dreigen te verdampen136. Het is bij de geuite twijfel gebleven. De vraag die nog open staat: hoe worden situaties behandeld, waarin verliezen niet meer kunnen worden benut waardoor verliezen uiteindelijk verdampen? Twijfel was reeds geuit in het besluit van 2010 en later nogmaals in het oordeel van 2012. Het vierde Senaat heeft echter voor de Gewerbesteuerliche Mindestbesteuerung reeds beslist dat de regeling rechtmatig is wanneer een definitieve werking van het verlies optreedt137. Waar het eerste Senaat deze vraag nog heeft opengelaten, heeft het vierde Senaat in dit besluit wel een antwoord gegeven. 131

Zie bijvoorbeeld het BFH oordeel van 01-07-2009 en het BFH Besluit van 26.08.2010. Dit is reeds vastgesteld in het BFH Urteil van 5.6.2002 en het BFH Besluit van 26.8.2010, en nogmaals benadrukt in het BFH Urteil van 11.2.1998. 133 BFH Besluit van 26.8.2010 I B 49/10. 134 BHF, Urteil vom 23.1.2013, I R 35/12 135 BFH, Urteil vom 20.9.2012 IV R 36/10. 136 Het gaat om het besluit van het BFH, 26 augustus 2010, I B, 49/10. 137 BFH v. 20.9.2012 IV R 36/10 und IV R 29/10. 132

39

Maatregelen ter vermijding van verliesverdamping worden in beginsel toegelaten in zeer bijzondere gevallen. Echter, deze maatregelen vinden geen toepassing wanneer de belasting en ondergang van de verliezen op initiatief van de ondernemer zelf zijn. Wanneer de ondernemer eraan heeft bijgedragen dat de verliezen definitief zijn geworden, treedt alsnog de verliesverdamping in werking en kunnen de verliezen niet meer ten laste van de winst worden gebracht. De verliesverdamping dient voort te vloeien uit de normale bedrijfsuitoefening. Het blijft echter gissen hoe in het geval van dreigende definitieve verliesverdamping de rechtsmatigheid van de Mindestbesteuerung zal worden beoordeeld138. Het is nu aan het BverfG om hier een oordeel over te vellen. Deze vraag ligt nu dan ook ter beantwoording bij het BverfG139. 3.4.4

Beschouwing van de Mindestbesteuerung

Een blik op de literatuur wijst uit dat verschillende fiscale auteurs de regeling van de Mindestbesteuerung verschillend waarderen. Overwegend wordt de Mindestbesteuerung afgewezen. Toch zijn er ook vele auteurs die de Mindestbesteuerung overtuigend weten te verdedigen. Drüen heeft gepoogd de verschillende meningen vast te leggen en af te bakenen in een theoretisch kader140. Met behulp van dit kader zal ik eveneens proberen de belangrijkste meningen samenvattend weer te geven. Verschillende perspectieven zijn in zijn artikel belicht. Perspectief 1: de Mindestbesteuerung is in het algeheel niet rechtsgeldig Verschillende Duitse auteurs zijn van mening dat de Mindestbesteuerung in haar huidige vorm niet rechtsgeldig is141. Dit wordt over het algemeen verdedigd vanuit het standpunt dat de Mindestbesteuerung louter uit budgettaire gronden is ingevoerd. Een goede rechtvaardigingsgrond ontbreekt voor de regeling. De belangrijkste kritiek is dat de Mindestbesteuerung een inbreuk maakt op het objectieve nettoprincipe. De kosten die normaalgesproken in aftrek komen omdat deze de draagkracht van een ondernemer verminderen, worden van aftrek uitgesloten. Alleen budgettaire overwegingen kunnen een inbreuk op het principe en daarmee het draagkrachtbeginsel niet rechtvaardigen. Door de doorschuiving van verliezen wordt geen inbreuk gemaakt op het 138

Adv. Beschluss vom 6.8.2010, I B 49/10. Dit is in behandeling bij het Bundersverfassungsgericht onder Az. 2 BvR 2998/12. 140 K.D. Drüen, Verfassungsrechtliche Positionen zur Mindestbesteuerung, FR 2013, p. 393-402. 141 Drüen noemt in zijn bijdrage Verfassungsrechtliche Positionen zur Mindestbesteuerung, FR 2013, pag. 395 onder andere de auteurs Lang, Englisch, Hey en Dorenkamp als tegenstanders van de rechtmatigheid van de Mindestbesteuerung. 139

40

objectieve nettoprincipe, maar wel wanneer de verliezen op enig moment niet meer in aftrek kunnen worden gebracht door omstandigheden als een aandeelhouderswissel of liquidatie. Hey noemt de verliescompensatie en verliesaftrek de kernbestanddelen van het objectieve nettoprincipe142. Volgens haar dienen de mogelijkheden tot verliesverrekening niet begrensd te worden. Het nettoprincipe is immers ook niet beperkt tot een bepaalde belastingperiode, maar geldt eveneens over meerdere perioden. Zij vindt het ontnemen van de mogelijkheid tot verliescompensatie onvoldoende gerechtvaardigd. Verder wordt betoogd dat de maatregel geen maatregel is die specifieke misbruiksituaties tegengaat en kan derhalve niet worden beschouwd als antimisbruikmaatregel. Verliezen zijn te verdelen in echte en onechte verliezen. Voor de bestrijding van onechte, kunstmatig gecreëerde verliezen zou een andere oplossing moeten worden gezocht. Met de Mindestbesteuerung in de huidige vorm worden veelal ondernemingen die te maken hebben met echte verliezen hard getroffen door de maatregel143. Andere verliesbeperkende maatregelen zijn alleen dan niet in strijd met de grondwet wanneer zij een antimisbruik karakter hebben. Perspectief 2: de onrechtmatigheid van de verdamping van verliezen Vanuit een andere positie gezien kan worden beargumenteerd dat de Duitse wijze van omgang met verliezen slechts ten dele als onrechtmatig kan worden bestempeld. De verliescompensatie die over de jaren heen wordt toegestaan is in overeenstemming met het Leistungsfähigkeitsprincipe, omdat de belastingplichtige in het jaar waarin de Mindestbesteuerung toepassing vindt belast wordt en over de gehele belastingplichtige looptijd heen alle verliezen in aanmerking worden genomen. Volgens Bondsrechter Wendt is het objectieve nettoprincipe alleen dan niet nagekomen wanneer er een definitieve beperking van verliesaftrek optreedt, bijvoorbeeld op grond van aanloopverliezen of op grond van cyclische gevolgenontwikkelingen van ondernemingen. Het definitief verloren gaan van verliezen die meegebracht zijn naar toekomstige jaren voor verrekening, moet een zeer hoge rechtvaardigingsgrond hebben144. De doelstelling van de wetgever – de stabilisatie van de belastinginkomsten – die bereikt wordt door de

142

J. Hey, Körperschaft- und Gewerbesteuer und objektives Nettoprinzip, Beihefter zu DStR 34 2009, 109, onderdeel 2.4. C. Mönikes, Die Verlustverrechnungsbeschränkung des Einkommensteuergesetzes im Liche der Verfassung, 2006, S. 214 ff., 233 ff., 230. 144 M. Desens, Der Verlust von Verlustvorträgen nach der Mindestbesteuerung, FR 2011, p. 745. 143

41

verliesverrekening over de jaren heen te laten gebeuren, is toegestaan, zolang de verliezen niet definitief eenduidig verloren gaan145. Vanuit dit perspectief is de Mindestbesteuerung in het concept dus als rechtmatig te beschouwen. Echter, wanneer een belastingplichtige te maken krijgt met verliezen die definitief worden, is het verdampen van verliezen niet op enige rechtsgrond gebaseerd. Uit de praktijk kan worden afgeleid dat zogenoemde definitieve gevallen niet louter in speciale gevallen optreden. De openstaande vraag is echter, wanneer en onder welke condities een verlies in deze zin ‘definitief’ is geworden. Perspectief 3: de Mindestbesteuerung is als rechtmatig te beschouwen Drüen haalt enkele namen uit de literatuur aan, die geen grond zien om de Mindestbesteuerung als onwettig aan te merken146. Vanuit dit derde perspectief kan namelijk worden verdedigd dat het objectieve nettoprincipe in het algeheel niet in gevaar wordt gebracht. De vraag is namelijk niet óf verliezen in aanmerking worden genomen, maar wanneer dit precies gebeurt. Wanneer er potentiële definitiefeffecten optreden, is dit niet aan de regeling van de Mindestbesteuerung zelf te wijten. Deze situaties zijn dan een dwingend gevolg van de verliescompensatie over de jaren heen. Dit betekent dat door wetsveranderingen een verlies definitief kan worden, of als gevolg van een subjectprincipe. Op deze grond wordt het objectieve nettoprincipe bij definitieve effecten niet geraakt, maar met het perioditeitsprincipe als belastinggrondbeslissing ter compensatie gebracht. Drüen zelf is van mening dat het zwaartepunt van de kritiek ligt daar bij de normen en niet bij de Mindestbesteuerung. De regeling an sich is geen verkeerde, maar is slecht uitgelegd en laat teveel mogelijkheden open. Mijn mening met betrekking tot de Mindestbesteuerung Ikzelf kan me het meeste vinden in het tweede perspectief. In beginsel is de Mindestbesteuerung geen onrechtmatige maatregel en deze regeling biedt veel mogelijkheden om verliezen in aftrek te kunnen brengen. De belastingplichtige onderneming heeft onbeperkt ten tijde van zijn bestaansduur de mogelijkheid om verliezen te compenseren met gemaakte winsten. Wel ben ik het ermee eens dat een inbreuk wordt gemaakt op het objectieve nettoprincipe wanneer verliesverdamping dreigt te ontstaan. Zoals Hey terecht heeft 145 146

Ibid. Genoemde auteurs zijn onder andere Bondsrechter Heuermann en Lambrecht.

42

opgemerkt, zijn de beperkingen niet gelegen in het kader van misbruik, maar treden deze op bij liquidatie of bij een aandeelhouderswisseling147. Hierdoor kan geen goede rechtvaardigingsgrond worden gevonden om belastingplichtigen van de aftrek uit te sluiten. Helaas heeft het BFH zich onthouden van een uitspraak over hoe de situatie dient te worden beoordeeld wanneer definitieve verliesverdamping optreedt. Het wachten is op het antwoord van het BverfG om hierover uitsluitsel te verkrijgen. 3.5

Beleggingsinstellingen

Voor de verliesverrekening ten behoeve van beleggingsinstellingen is in de Duitse wet geen aparte regeling in de wet opgenomen. Duitsland kent geen speciaal regime voor de fiscale beleggingsinstelling, waardoor een afwijkende wijze van verliesverrekening voor dergelijke vennootschappen niet ter sprake komt. Op ondernemingen met een beleggingsstatus zijn derhalve de normale regels van de verliesverrekening van toepassing. 3.6

Houdster- en/of financieringsmaatschappijen

Duitsland heeft geen speciale wettelijke regeling opgenomen met betrekking tot de aftrek van verliezen van houdster- en/of financieringsmaatschappijen. Duitsland ondervond niet dezelfde gevolgen als Nederland van de uitspraak van het Bosal-arrest148. Duitsland heeft namelijk nooit een onderscheid aangebracht tussen binnenlandse en buitenlandse deelnemingen wat betreft de deelnemingskosten. Hierdoor is er geen sprake van ongeoorloofde discriminatie. Duitsland kent een deelnemingsvrijstelling waarbij 95% van de waarde van dividenden en vervreemdingswinsten wordt vrijgesteld149. De overige 5% wordt belast met als achterliggende gedachte dat het gaat om niet-aftrekbare bedrijfskosten. Dit wil zeggen dat zowel voor rentekosten met betrekking tot zowel binnenlandse als buitenlandse deelnemingen in Duitsland altijd werd gefingeerd dat 5% van het uitgekeerde dividend een niet-aftrekbare bedrijfslast is.

147

Hierbij wordt ter discussie gesteld of bij een aandeelhouderswisseling sprake is van misbruik. In onderdeel 3.6 wordt nader ingegaan op de discussie omtrent verliesverrekeningen en aandeelhouderwisselingen. 148 F.J. Elsweier en J. van Strien, De Duitse earningsstrippingmaatregel: een (goede) optie voor Nederland?, WFR 2012/182, onderdeel 3.1. 149 E.G.M. Bouwens, Duitsland: Ontwikkelingen in fiscale wetgeving en belastinghervorming 2008, Forfaitair 2008/185.

43

3.7

Handel in verlieslichamen

3.7.1

Schadelijke aandeelhouderswisseling

Vanaf 1 januari 2008 is een nieuwe regeling ingevoerd ten aanzien van de Duitse Mantelkaufregeling150. Vanaf dit jaar wordt namelijk de verliesverrekening beperkt voor een onderneming, of verdampen verliezen zelfs in het geheel, indien er binnen de onderneming een aandeelhouderswisseling plaatsvindt. Tot het jaar 2008 kon verliesverrekening worden beperkt of komen te vervallen indien er aan de volgende punten werd voldaan. Een direct belang van meer dan 50% zou zijn overgedragen en de activa zouden zich hebben verdubbeld binnen 2 jaar151. Deze regeling is vervangen door een nieuwe regeling en geldt voor zowel voor de KStG verliezen als de Gewerbesteuerverliezen152. Het doet niet meer ter zake of het gaat om een directe of een indirecte aandelenoverdracht. Worden aandelen van een Duitse vennootschap binnen 5 jaar overgedragen, dan leidt dit in beide gevallen tot de volgende uitkomsten: o Wanneer 25% of minder van de aandelen wordt overgedragen, heeft dit geen invloed op de verliezen. Er treedt geen verliesverdamping op. o Wordt 25% tot 50% van de aandelen overgedragen, dan heeft dit consequenties voor de bestaande verliezen. Er treedt pro rata verdamping op. o Wanneer meer dan 50% van de aandelen worden overgedragen, dan verdampen alle verliezen van de betreffende onderneming, die in beginsel voor verrekening vatbaar waren. Deze regeling is aan veel kritiek onderhevig vanuit de praktijk. Bij reorganisaties dient voortdurend in het oog worden gehouden wat mogelijke consequenties zijn voor bestaande Duitse verliezen. Deze beslissingen kunnen leiden tot gedeeltelijke of volledige verliesverdamping. Wanneer bijvoorbeeld een buitenlandse vennootschap belangen heeft in een Duitse vennootschap met verliezen en deze buitenlandse vennootschap middels een fusie wordt

150

Zie ondermeer het conceptbesluit van 20 februari 2008 van het Ministerie van Financiën van Duitsland, BMF vom 04.07.2008 - BStBl I 2008, 739. 151 J.H.A.M. van Helvoirt e.a., De Duitse Unternehmensteuerreform 2008: een overzicht, WFR 2008/834, onderdeel 3.4. 152 De regeling is opgenomen in §8c KStG. Deze wordt ook wel de Mantelkaufregeling genoemd.

44

overgenomen door een andere groepsvennootschap, dan wijzigt het aandeelhoudersbelang in belangrijke mate. Hierdoor is de Duitse vennootschap de te verrekenen verliezen kwijt153. De regeling is van toepassing op beide indirecte en directe aandeelhouderswisselingen en ziet op vervreemdingen zowel binnen als buiten de onderneming. Gevolg is dat tevens een reorganisatie binnen concern, waarbij het uiteindelijke belang ongewijzigd blijft, toch tot gevolg kan hebben dat Duitse verliezen verloren gaan154.

3.7.2 Versoepelingsregeling van §8c KStG Een regeling ter versoepeling van dit beleid is in 2010 opgenomen. Het gaat om een niet in de tijd gelimiteerde toepassing van de Sanierungsklausel155 (reorganisatiebepaling), de invoering van de Konzernklausel156 (groepstoets),waardoor bij interne reorganisaties verrekenbare verliezen niet verdwijnen, en de invoering van een stille reserve bepaling157, waarbij de verliezen niet verdwijnen in zoverre daar in Duitsland belaste stille reserves tegenover staan. De Sanierungsklausel is ingevoerd naar aanleiding van de economische crisis en heeft tot doel om potentiële investeerders die interesse hebben in overname van moeilijkheden verkerende ondernemingen niet af te schrikken door dreigende verliesverdamping. De Sanierungsklausel verlangt dat aan het volgende wordt voldaan. De aandeelhoudersoverdracht dient te geschieden in het kader van een reorganisatie, waarbij de betreffende onderneming de verwachting moet wekken dat deze in de toekomst weer rendabel wordt. De tweede voorwaarde houdt in dat de belangrijkste bedrijfsstructuren behouden moeten blijven. De Konzernklausel houdt in dat er geen verliesverdamping van voor verrekening in aanmerking komende verliezen optreedt, indien dezelfde aandeelhouder direct of indirect 100% van de aandelen houdt van de overdrager en de overnemer van de Duitse verliesvennootschap. Dit is een zeer gunstige regeling voor interne reorganisaties158.

153 F.J. Elsweier, Ontwikkelingen in de Duitse belastingwetgeving voor vennootschappen; gevolgen voor Nederland?, MBB 2008/04. 154 J.H.A.M. van Helvoirt e.a., De Duitse Unternehmensteuerreform 2008: een overzicht, WFR 2008/834, onderdeel 3.4. 155 §8c Abs. 1a KstG. 156 §8c, Abs.1, Satz 5 KStG. 157 §8c Abs. 1, Satz 6 KStG. 158 F.J. Elsweier, Ontwikkelingen in de Duitse belastingwetgeving voor vennootschappen; gevolgen voor Nederland?, MBB 2008/04.

45

De stille reservebepaling schrijft voor dat verliesverdamping niet optreedt, indien er nog stille reserves aanwezig zijn die in Duitsland worden belast159. Deze regeling is vergelijkbaar met de Nederlandse herwaarderingsmogelijkheid van art. 20a, twaalfde lid, wet Vpb.

3.7.3

Kritiek op de handel in verlieslichamen

De Mantelkaufregeling van §8c KStG maakt een inbreuk op het objectieve nettoprincipe wanneer verliescompensatie wordt geweigerd bij een verandering van de ondernemingsstructuur. Hey is van mening dat het hier gaat om de samenhang tussen het objectieve nettoprincipe, de benadering van het belastingsubject en het Duitse Trennungsprincipe160. De subjectbenadering houdt in dat de belastingplichtige die het verlies geleden heeft en de belastingplichtige die de mogelijkheid tot verliesaftrek wenst te benutten, gelijk dienen te zijn. Op grond van het Trennungsprincipe betreft het belastingsubject hier het KStG-plichtige lichaam, waarbij de achterliggende aandeelhouder niet ter zake doet. Het Trennungsprinzip ligt aan de KStG ten grondslag, waarbij er geen sprake is van transparantie en derhalve de aandeelhouder en het lichaam onafhankelijke belastingsubjecten zijn. Het Trennungsprinzip verbiedt een verrekening van verliezen van de onderneming met winsten van de aandeelhouder en vice versa. Hieruit vloeit volgens Hey voort dat het verlies op het niveau van de onderneming in beginsel onbeperkt met diens winsten dient te kunnen worden verrekend. Tevens is zij van mening dat beperking van de verliesaftrek bij een aandeelhouderswisseling onvoldoende gerechtvaardigd is door bijzonderheden in de KStG. Derhalve vormt de regeling een inbreuk op het objectieve nettoprincipe en het Trennungsprinzip. Een rechtvaardigingsgrond kan worden gevonden in het geval van misbruiksituaties. Er kan sprake van misbruiksituaties wanneer de economische identiteit van de onderneming verandert. Door een aandeelhouderswissel kan geen misbruik worden vermoed. §8c KStG in de huidige vorm is onrechtmatig omdat deze louter op aandeelhouderswisselingen ziet. Hey betoogt dat ten minste verrekening met de nog aanwezige stille reserves in de onderneming mogelijk moet zijn, zoals dit beperkt mogelijk is op grond van §8c, abs. 2 KStG.

159

De stille reserve wordt vastgesteld door het eigen vermogen van de onderneming ten laste van de waarde in het economische verkeer van de aandelen te brengen. 160 J. Hey, Körperschaft- und Gewerbesteuer und objectives Nettoprinzip, DStR-Beihefter zu Geft 34/2009, S. 109 ff., onderdeel 2.4.

46

3.8

Conclusie

In dit hoofdstuk zijn de Duitse regelingen met betrekking tot de verliesverrekening aan bod gekomen. In de KStG zijn de leidende beginselen het objectieve nettoprincipe en het Leistungsfähigkeitsprincipe. Beide principes spelen tevens een rol bij de discussie over de rechtmatigheid van de verliesverrekeningsbeperkingen. De verliescompensatie wordt met name geregeld door de Mindestbesteuerung. Deze regel schrijft voor dat verliezen slechts voor een maximumbedrag in aftrek gebracht kunnen worden, naar rato van de gemaakte winst. Een beperking in termijnen kent Duitsland in niet zo grote mate. De carry back termijn bedraagt één jaar en de carry forward termijn is onbeperkt. Ook al is er betoogd door de wetgever dat verliezen niet kunnen verdampen, kan dit desondanks toch optreden in het geval van liquidatie of bij een schadelijke aandeelhouderswissel. In de jurisprudentie is nog niet bekend hoe dient te worden omgegaan met deze mogelijke verliesverdamping. Wel is vastgesteld dat de regeling van de Mindestbesteuerung zelf niet onrechtmatig is. In de literatuur zijn de meningen hierover verdeeld, al wijst de meeste kritiek in de richting dat de Mindestbesteuerung een ongeoorloofde inbreuk maakt op het objectieve nettoprincipe. Naast de Mindestbesteuerung zijn tevens beperkingen aangebracht met betrekking tot aandeelhouderswisselingen die als schadelijk aangemerkt kunnen worden. Deze regeling is onderhevig aan veel kritiek omdat zowel misbruik als niet-misbruik situaties door de regeling worden getroffen. Daarbij wordt eveneens een inbreuk gemaakt op het Trennungsprincipe doordat door het subject heen gekeken wordt naar de achterliggende aandeelhouder en op het objectieve nettoprincipe door verliezen in aftrek uit te sluiten. Voor deze inbreuken zijn geen goede rechtvaardigingsgronden voor handen.

47

Hoofdstuk 4 4.1

Vergelijking tussen Nederland en Duitsland Inleiding

Nederland en Duitsland benaderen de behandeling van verliescompensatie op hun eigen manier. Deze benaderingen verschillen van elkaar, maar vertonen op redelijk wat vlakken ook overeenkomsten. In hoofdstuk twee en drie is afzonderlijk aandacht besteed aan de wijze van verliesverrekening in beide landen. In dit hoofdstuk worden de behandelde onderwerpen nogmaals besproken, maar dan wordt er een vergelijking gemaakt tussen de verschillende benaderingen van de landen. In onderdeel 4.2 wordt aangevangen met de beginselen die gelden in de ondernemingswinstbelasting. Vervolgens wordt in onderdeel 4.3 en 4.4 aandacht besteed aan de hoofdregels van de verliesverrekening. Daaropvolgend wordt in onderdeel 4.5 t/m 4.7 onderzocht op welke wijze de overige bepalingen met betrekking tot de verliesverrekening overeenkomsten hebben dan wel van elkaar verschillen. 4.2

Rechtsbeginselen in de ondernemingswinstbelasting

In Nederland worden belastingplichtige lichamen onderworpen aan de Vpb. Voor Duitsland geldt dat lichamen onderworpen zijn aan de KStG161. Beide wetten zien op de belastingheffing van ondernemingen en hebben als uitgangspunt dat het lichaam zelf belastingsubject is. In Nederland kunnen twee beginselen aangewezen worden die aan de Vpb ten grondslag liggen. Dit zijn het draagkrachtbeginsel en het totaalwinstbeginsel162. In Duitsland gaat het om het Leistungsfähigkeitsprincipe en het objectieve nettoprincipe163. In Nederland zijn de meningen in de literatuur erover verdeeld of het draagkrachtbeginsel een rol speelt in de Vpb. Naar mijn mening is dit het geval. Het draagkrachtbeginsel houdt in dat belasting dient te worden geheven naar rato van de financiële draagkracht van de belastingplichtige waarbij het inkomen hiervoor de leidende maatstaf is. Ik ben van mening dat een onderneming zelf over draagkracht beschikt. In de literatuur is dit echter omstreden. Vele auteurs zijn van mening dat de link tussen het draagkrachtbeginsel en de Vpb niet kan worden gevonden.

161

Daarbij geldt ook nog dat Duitse ondernemingen aan de Duitse Gewerbesteuer zijn onderworpen. Bij de Gewerbesteuer is het voorwerp van belastingheffing de ondernemersactiviteit in plaats van het lichaam zelf. Eveneens geldt er een solidariteitstoeslag. Deze vormen worden hier buiten beschouwing gelaten. 162 Deze beginselen zijn uitgebreid aan bod gekomen in onderdeel 2.2. 163 Zie voor een nadere uitleg over de Duitse beginselen onderdeel 3.2.

48

In Duitsland wordt er voor de belastingwetgeving vanuit gegaan dat lichamen zelf draagkracht beschikken. Dit is evenmin met zoveel woorden in de wet opgenomen, maar met name in de Duitse fiscale literatuur is bepleit dat het op de EStG van toepassing zijnde Leistungsfähigkeitsprincipe doorwerkt naar de KStG. In Nederland is naar mijn mening het leidende beginsel in de Vpb het totaalwinstbeginsel, wat inhoudt dat niet meer of minder dan de totale winst die een onderneming gedurende de bestaansduur maakt in de heffing dient te worden betrokken. Duitsland benadert dit nagenoeg op eenzelfde wijze en formuleert dit op zo’n manier dat alle kosten die gemaakt zijn ter verwerving van de inkomsten van de onderneming ten laste van de winst dienen te worden gebracht. Of het totaalwinstprincipe inderdaad het leidende beginsel in de vennootschapsbelasting is, daar zijn de meningen sterk over verdeeld. Dit geldt eveneens voor het objectieve nettoprincipe. Over de toepassing daarvan bestaat nog geen duidelijkheid. 4.3

Verliesverrekeningstermijnen

Nederland heeft in de wet verliesverrekeningstermijnen opgenomen164. Om de tariefsverlagingen in de Vpb te kunnen financieren zijn de termijnen verkort en is het slechts mogelijk om verliezen een jaar terug te wentelen en negen jaar vooruit. Duitsland heeft een mindere mate van beperkingen in de tijd opgenomen165. Duitsland kent net zoals Nederland een carry back periode van één jaar, met een maximum van 1 miljoen euro. In tegenstelling tot Nederland kunnen verliezen onbeperkt naar de toekomst worden doorgeschoven. Zoals eerder benadrukt, is in Nederland het totaalwinstbeginsel mijns inziens het leidende beginsel in de Vpb. Door de beperking van de verliesverrekeningstermijnen wordt een grote inbreuk gemaakt op dit beginsel, doordat het gevaar aanwezig is dat na afloop van de termijnen de onderneming de resterende verliezen niet meer kan benutten. Hierdoor wordt meer dan de totale winst belast. De rechtvaardigingen die voor de inbreuk door de wetgever zijn gegeven zijn mijns inziens niet afdoende. Derhalve zouden naar mijn mening de termijnen moeten worden herzien. Duitsland komt meer tegemoet aan het totaalwinstbeginsel, of het objectieve nettoprincipe vanuit Duits perspectief, door een onbeperkte carry forward termijn van toepassing te laten zijn. Naar mijn mening is het om uitvoeringstechnische redenen niet bezwaarlijk om de carry back periode van één jaar in beide landen in stand te

164 165

De verliesverrekeningstermijnen zijn uitgebreid aan bod gekomen in onderdeel 2.3. Zie voor een uitgebreidere beschouwing onderdeel 3.3.

49

houden. Dit beperkt de administratieve lasten voor de fiscus en eventuele belastingteruggaven over verstreken jaren waarover de aanslag reeds is opgelegd. 4.4

Het aftrekbare bedrag

Aan het in aftrek te brengen bedrag is in Nederland geen beperking opgelegd166. Wanneer de verliezen de gehele winst van een jaar overstijgen, kan het gehele bedrag ter hoogte van de winst in aftrek worden gebracht, waardoor over dat jaar per saldo geen heffing bestaat. Wat aan verliezen overblijft, kan worden doorgeschoven tot de termijnen ten einde zijn. Duitsland daarentegen hanteert de regeling van de Mindestbesteuerung167. Om de staatsinkomsten zeker te stellen, heeft Duitsland gekozen voor een beperking in het maximaal in aftrek te brengen bedrag. Slechts 60% van de gemaakte winst in een jaar kan worden benut om verlies tegen af te zetten. De resterende 40% van de winst wordt op normale wijze in de KStG betrokken zonder rekening te houden met de nog openstaande verliezen168. In Duitsland is het gevaar van verliesverdamping minder aanwezig dan in Nederland, door de onbeperkte carry forward termijn. Toch dreigt in Duitsland eveneens verliesverdamping te ontstaan bij bijvoorbeeld liquidatie van de onderneming of bij een schadelijke aandeelhouderswisseling. Hierdoor ontstaat een inbreuk op het in Duitsland leidende objectieve nettoprincipe, wanneer een onderneming niet in staat is de kosten ten laste van de winst te brengen. 4.5

Fiscale Beleggingsinstellingen

In Nederland is een speciale regeling in de wet Vpb opgenomen met betrekking tot de verrekening van verliezen waar het gaat om beleggingsinstellingen169. Deze regeling is opgenomen als maatregel tegen een uitspraak van de Hoge Raad. Door de maatregel wordt een evenwichtige aftrek en heffing gewaarborgd. Duitsland heeft geen speciale regeling voor fiscale beleggingsinstellingen. Derhalve is geen aparte regeling in de wet opgenomen voor de verliesverrekening van ondernemingen met een dergelijke status.

166

Dit is reeds opgemerkt in onderdeel 2.4. De werking en de beschouwing van deze Duitse regeling zijn uitgewerkt in onderdeel 3.4. 168 Wel dient nog rekening te worden gehouden met het drempelbedrag van 1 miljoen euro, die ertoe dient het MKB te ontzien. 169 Voor een uitgebreidere uitleg over deze regeling verwijs ik naar onderdeel 2.5. 167

50

4.6

Houdster- en/of financieringsmaatschappijen

Zoals besproken in het tweede hoofdstuk kent Nederland een regeling die ziet op de beperking van verliesverrekening wanneer het gaat om een Vpb-plichtige onderneming die kan worden aangemerkt als een houdster- en/of financieringsmaatschappij170. De ratio achter de regeling kan worden gevonden in de reparatie van het Bosal-gat. Na het Bosal-arrest werd namelijk gevreesd dat houdstermaatschappijen over compensabele verliezen zouden beschikken door de mogelijkheid om deelnemingsrente af te trekken. Reeds betoogd is dat de regeling in de literatuur niet positief is beoordeeld en dat de uitwerking niet overeenkomt met de ratio ervan. Duitsland kent geen regeling die samenhangt met een verliesverrekeningsbeperking ten aanzien van houdster- en/of financieringsmaatschappijen, omdat Duitsland niet te maken heeft gekregen met de negatieve gevolgen van de uitspraak van het HvJ. In Nederland is per januari 2013 art. 13l ingevoerd, om de aftrek van deelnemingsrente te beperken171. Dit artikel is ingevoerd om het Bosal-gat te repareren. De regeling van art. 13l komt erop neer dat de rente die samenhangt met een deelnemingsschuld niet aftrekbaar is172. Door de invoering van art. 13l zou het Bosalgat moeten worden gerepareerd en zouden verliezen door de aftrekbeperking van deelnemingsrente worden voorkomen. Derhalve lijkt art. 20 lid 4 t/m 6 overbodig te zijn geworden en zou wellicht beter geschrapt kunnen worden. Duitsland kent de regeling niet en zou de regeling in ieder geval niet naar ons voorbeeld moeten overnemen. 4.7

Handel in verlieslichamen

Zowel Nederland als Duitsland hebben een regeling in de wetgeving opgenomen die ziet op de verkoop van aandelen van een lichaam met verliezen waarbij de activiteiten bijna zijn verdwenen173. Deze constructies waarbij in aandelen worden gehandeld worden beschouwd als misbruikconstructies. Niet van belang is of een wijziging in het uiteindelijke 170

Zie hiervoor onderdeel 2.6. S. Wolvers, Wet Vpb 1969; Onnodig haastwerk, NTFR 2012/1867. 172 Het gaat hier om een renteaftrekbeperking. Met de invoering van art. 13l Vpb wordt door de wetgever beoogt de renteaftrek te beperken ten aanzien van de financiering van deelnemingen. Deze renteaftrekbeperking geldt echter niet wanneer sprake is van een uitbreiding van de operationele activiteiten van de groep. Wanneer er echter een gegrond vermoeden bestaat dat er sprake is van agressieve tax planning, dan kan toch de beperking worden opgelegd, ook al is er sprake van uitbreiding van de operationele activiteiten. Het gaat om de waarde van de deelnemingen verminderd met het eigen vermogen van het lichaam. De rente die samenhangt met een deelnemingsschuld en 750.000 te bovengaat is niet aftrekbaar. De uitleg over de regeling van art. 13l en de vraag of met deze maatregel het Bosal-gat wordt gedicht, behoren niet tot dit onderzoek en zal in deze thesis niet worden behandeld. 173 Zie voor de regeling in Nederland onderdeel 2.7 en voor de Duitse regeling hieromtrent onderdeel 3.7. 171

51

aandeelhoudersbelang is gericht op het verkrijgen van de verliezen van de belastingplichtige dan wel of dat van een misbruiksituatie sprake is. De handel in verlieslichamen is daarom beperkt op zo’n manier dat de verliezen voorafgaand aan de aandeelhouderwisseling niet langer meer kunnen worden benut en niet meer kunnen worden afgezet tegen winsten na de overname. In Nederland wordt de aftrek beperkt wanneer op grond van de aandeelhouderstoets zich een wijziging van het uiteindelijke belang in belangrijke mate voordoet. Een pro-rata benadering, waardoor slechts een deel van het verlies zou vervallen corresponderend aan de verandering van het aandeelhoudersbelang is door de Nederlandse wetgever afgewezen. In Duitsland wordt eveneens gekeken naar een verandering in het belang, maar hier is tussen een wijziging van 25% en 50% wel pro rata verrekening mogelijk. Beide landen hebben versoepelingsregelingen getroffen die de werking van de verliesbeperkende maatregel in bepaalde gevallen zouden moeten afzwakken. In zowel Nederland als Duitsland heeft de wetgeving tot harde kritieken geleid. De kritiek in beide landen refereert eraan dat deze wetgeving een inbreuk maakt op het principe dat belastingplichtigen individueel belastingplichtig zijn, en dat in de vennootschapsbelasting de onderneming het subject van heffing vormt en niet de achterliggende aandeelhouder. In Duitsland leidt dit tot een inbreuk op het Trennungsprinzip, waarbij de aandeelhouder en het subject los van elkaar dienen te worden gezien. Nederland kent in essentie dit principe eveneens, door in de Vpb het subject als belastingplichtige aan te wijzen. In Nederland is sprake van een inbreuk op het totaalwinstbeginsel en een inbreuk op het wettelijke systeem. De beperking van de verliezen zorgt ervoor dat de onderneming deze niet meer kan benutten en dat daardoor meer dan de totale winst wordt belast. In Duitsland is eveneens sprake van een inbreuk op het wettelijke systeem om dezelfde reden als in Nederland. Daarnaast wordt er een inbreuk gemaakt op het objectieve nettoprincipe, dat verlangt dat alle kosten ten laste van de winst kunnen worden gebracht. Eveneens is er in beide landen kritiek geuit tegen het bestempelen van de handel in verlieslichamen als zijnde misbruik. De toepassing van de regeling in zowel Duitsland als in Nederland kan tot overkill leiden. Het is maar de vraag of deze overkill gerechtvaardigd is. In beide landen werkt de regeling ongelukkig uit en naar mijn mening zou de regeling herzien moeten worden met een striktere scheiding tussen situaties gericht op misbruik en zuivere situaties. Misbruik zou een rechtvaardigingsgrond kunnen zijn om de leidende principes opzij te schuiven. Het opnemen van een tegenbewijsregeling zou naar mijn mening een stap in de 52

goede richting kunnen zijn. Hierbij kan gedacht worden aan het door de belastingplichtige aannemelijk maken dat zakelijke motieven aan de aandeelhouderswisseling ten grondslag liggen of dat interne reorganisaties in het geheel van deze regeling worden uitgezonderd174. 4.8

Conclusie

De Nederlandse en Duitse rechtsbeginselen die op respectievelijk de Vpb en KStG zien, vertonen veel overeenkomsten. Het Leistungsfähigkeitsprincipe kan vrij vertaald worden naar ons draagkrachtbeginsel en het objectieve nettoprincipe en het totaalwinstbeginsel zien op het uiteindelijk in de belastingheffing te betrekken bedrag. Met betrekking tot de hoofdregels van de verliesverrekening hanteren Duitsland en Nederland een iets andere regeling. Nederland brengt een beperking aan die ziet op de beperking van de verliesverrekeningstermijnen. Deze beperking voorziet in een directe inbreuk op ons totaalwinstbegrip. Duitsland beperkt de verliesaftrek middels de instelling van een maximaal in aftrek te brengen bedrag. Duitsland streeft ernaar recht te doen aan het objectieve nettoprincipe door een onbeperkte carry forward termijn te hanteren. Duitsland kent geen regeling die ziet op de beperking van verliesverrekening van beleggingsinstellingen zoals Nederland die heeft opgenomen in art. 20, lid 3. Duitsland kent evenmin een regeling die de verliesverrekening van houdster- en/of financieringsmaatschappijen beperkt omdat Duitsland niet zoals Nederland te maken heeft met negatieve budgettaire gevolgen van het Bosal-arrest. De regelingen met betrekking tot de handel in verlieslichamen vertonen wel veel overeenkomsten. Beide landen leggen beperkingen op aan de mogelijkheden tot verliesverrekening wanneer er in belangrijke mate een aandeelhouderswisseling in een concern plaatsvindt. Ondanks dat de ratio van de regelingen het tegengaan van misbruik is, is deze beperking mijns inziens onvoldoende onderbouwd en maken een niet te rechtvaardigen inbreuk op diverse beginselen die in de Nederlandse en Duitse vennootschapsbelasting gelden.

174

Ontleend aan: D.R. Post en K.P.E. Stals, The tax treatment of corporate losses: a comparative study, p. 237.

53

Hoofdstuk 5 5.1

Harmonisatie tussen Nederland en Duitsland Inleiding

In dit hoofdstuk zal worden ingegaan op de harmonisatie van het verliesverrekeningsstelsel van Nederland en Duitsland. In de voorgaande hoofdstukken zijn de regels met betrekking tot de verliesverrekening uiteengezet en is opgesomd op welke punten deze regelingen met elkaar overeenkomen en van elkaar verschillen. Deze thesis wordt echter geschreven vanuit het Nederlandse perspectief. Derhalve is de vraag opgeworpen of de Duitse wijze van verliesverrekening eventueel een optie voor Nederland zou kunnen zijn. Hierbij wordt met name onderzocht of dit voor de Mindestbesteuerung toepassing zou kunnen vinden. Alvorens deze vraag zal worden beantwoord, zal eerst meer in het algemeen worden ingegaan op het onderwerp harmonisatie. Hier wordt onderzocht in onderdeel 5.2 en 5.3 wat de ontwikkelingen van harmonisatie in de EU is en of Nederland en Duitsland hier onderling ook hun steentje aan kunnen bijdragen. In onderdeel 5.4 wordt weer teruggekomen op de specifieke regelingen van de verliesverrekening en wordt onderzocht welke voordelen en nadelen het Duitse systeem met zich mee brengen voor Nederland. Afgesloten wordt met de vraag of de Duitse benadering van verliesverrekening voor Nederland een alternatief zou kunnen zijn. 5.2

Belastingharmonisatie en de Europese Unie

Nederland en Duitsland zijn beide lidstaten van de Europese Unie175. De EU is ontstaan vanuit een voornamelijk economisch perspectief. De totstandkoming van één interne markt is een van de belangrijkste doelstellingen van de EU176. Om deze doelstelling te bereiken wordt beoogd het handelsverkeer tussen de lidstaten met zo min mogelijk belemmeringen te laten plaatsvinden. Deze markt dient bovendien te beschikken over een aanzienlijk concurrentievermogen. Belastingen spelen ook een belangrijke rol op EU niveau. Op het gebied van de indirecte belastingen heeft binnen de EU reeds zekere harmonisatie plaatsgevonden177. Dit was noodzakelijk, doordat de indirecte belastingen een rechtstreekse invloed uitoefenen op het 175

Hierna: EU Zie http://europa.eu/legislation_summaries/institutional_affairs/treaties/treaties_eec_nl.htm voor een uitgebreide uiteenzetting van de doelstellingen beoogd bij de totstandkoming van de EEG. 177 Dit komt ondermeer tot uiting door de btw-richtlijn. De Nederlandse omzetbelasting moet in overeenstemming zijn met de door de EU opgelegde regels. De btw-richtlijn betreft Richtlijn 2006/112/EG van de Raad van 28 November 2006 betreffende het gemeenschappelijke stelsel van belasting over de toegevoegde waarde. 176

54

vrije verkeer van goederen en diensten. Dit is voor de directe belastingen in mindere mate het geval. In het VwEU zijn derhalve geen bepalingen opgenomen betreffende de harmonisatie van de directe belastingen. Voor harmonisatie van de directe belastingen is nooit uitgebreid initiatief genomen178. Op gebied van deze belastingen is het subsidiariteitsbeginsel van toepassing179. De lidstaten hebben zelf beslissingsbevoegdheid over de vormgeving van de directe belastingen in de wetgeving, zolang dit geen inbreuk maakt op een van de EUvrijheden180. Door het ontbreken van harmonisatie hebben de lidstaten moeten voorzien in oplossingen ter voorkoming van dubbele belastingheffing en andere problemen die ontstaan bij grensoverschrijdende activiteiten. 5.2.1

Harmonisatie van de Vpb

Van harmonisatie van de Vpb is binnen de EU nog nauwelijks sprake181. Momenteel is er sprake van richtlijnen die dubbele belastingheffing dienen te voorkomen182. De Europese Commissie183 heeft al enige malen het initiatief genomen om te komen tot een zekere coördinatie of harmonisatie van de systemen van vennootschapsbelastingen binnen de EU184. De basis hiervoor vormt de Lissabonstrategie van 2001185. Deze strategie had als doelstelling om van de EU in 2010 de meest concurrerende economie ter wereld te maken. Hierbij gaat het erom dat substantiële voordelen moeten worden behaald door de stelsels van de vennootschapsbelasting van afzonderlijke landen verder naar elkaar toe te brengen. De EC is van mening dat een snellere en verdergaande onderlinge afstemming deze stelsels wenselijk is, teneinde verstoringen tussen de lidstaten die uit die verschillen kunnen voortvloeien te minimaliseren186. De ontwikkelingen hebben tot dusver niet zozeer geleid tot een sterke vermindering van de verschillen tussen de fiscale winstbepalingsystemen van de lidstaten, maar veeleer bijgedragen aan de verlaging van de tarieven van

178

R.M. van Kooten, Europese Coördinatie van antimisbruik regelgeving, Stichting Europese Fiscale Studies, pag. 6. Het subsidiariteitsbeginsel is opgenomen in art. 5, lid 3, Verdrag Europese Unie. 180 Het VwEU voorziet in een aantal vrijheden. Het gaat om het vrije verkeer van goederen, diensten, personen, en kapitaal en het recht van vestiging van personen en ondernemingen. 181 J.N. Bouwman, De vennootschapsbelasting in Nederland en Europa, Wegwijsreeks, Onderdeel 3.1. 182 Het betreft onder andere de Fusierichtlijn, Moeder-dochterrichtlijn, en de Interest- en Royaltyrichtlijn. Eveneens is er in het jaar 1995 een arbitrageverdrag van kracht geworden. 183 Hiera: EC 184 P. Kavelaars, Naar een Europese Vennootschapsbelasting?, NTFR 2007/32, onderdeel 1. 185 Mededeling van de Commissie - Het verwezenlijken van het potentieel van de Europese Unie: het consolideren en uitbreiden van de strategie van Lissabon - Bijdrage van de Europese Commissie voor de Europese Raad te Stockholm op 23-24 maart 2001. /* COM/2001/0079 def. 186 P.Kavelaars, Naar een Europese Vennootschapsbelasting?, NTFR 2007/32, onderdeel 1. 179

55

vennootschapbelasting binnen de EU, alsmede tot een vermindering van de grondslag van deze tarieven187. De vraag die relevant is, is of het op formele gronden haalbaar is om te komen tot een eenduidig systeem van vennootschapsbelasting. Het afdwingen van fiscale regelgeving op EU niveau vergt immers nog steeds unanimiteit van instemming van de lidstaten. Door het subsidiariteitsbeginsel behouden lidstaten de mogelijkheid om de belastingwetgeving in het eigen land vorm te geven. De meest vergaande oplossing om belemmeringen op het gebied van grensoverschrijdende verliesverrekeningen weg te nemen is één Europese vennootschapsbelasting. Langzaamaan worden steeds meer initiatieven genomen tot voorstellen voor een meer geharmoniseerd Vpb-stelsel binnen de Europese Unie. Op 16 maart 2011 kwam de EC met het voorstel voor de CCCTB richtlijn188. Dit zou een invoering betekenen van een geharmoniseerde belastinggrondslag met de mogelijkheid tot een grensoverschrijdende fiscale eenheid. Nederland heeft dit voorstel afgewezen omdat dit zou leiden tot een vermindering van de Vpb-opbrengst en dit een negatief effect zou hebben op de groei van de economie189. Op het moment ziet het er niet naar uit dat het voorstel het gaat halen. Daarnaast zijn Duitsland en Frankrijk aan een voorstel begonnen dat zou moeten leiden tot harmonisatie tussen deze twee landen op het gebied van de Vpb190. Afwachten is nog of deze twee landen in staat zullen blijken om te komen tot een gemeenschappelijke grondslag en tarief. Volgens Douma zou dit een behoorlijke impact hebben191. Dit zal namelijk een administratieve lasten verlichting opleveren en de mogelijkheid tot vermindering van de effectieve belastingdruk door gebruik te maken van de twee stelsels zal verdwijnen. Eveneens zullen andere lidstaten erover moeten denken om bij Frankrijk en Duitsland aan te sluiten.

187

P. Kavelaars, Naar een Europese Vennootschapsbelasting?, NTFR 2007/32. Europese Commissie, Voorstel voor een Richtlijn van de Raad betreffende een gemeenschappelijke geconsolideerde heffingsgrondslag voor de vennootschapsbelasting (CCCTB), Brussel, 16.3.2011, 121 definitief, 2011/0058. Hierna CCCTBrichtlijnvoorstel. 189 Ministerie van Buitenlandse Zaken, bnc-fiche over het voorstel voor een richtlijn over een gemeenschappelijke geconsolideerde heffingsgrondslag voor de vennootschapsbelasting (CCCTB), 11.4.2011, 32.728; TK, nr. 2. 190 De Duitse Bondskanselier Merkel heeft dit bekend gemaakt. Dit is vastgelegd in Plenarprotokoll 17/142 Deutscher Bundestag, 23 november 2011, p. 16916 (begrotingsbehandeling 2012). Douma heeft de betreffende passage opgenomen in zijn bijdrage Europese Fiscale Harmonisatie, NTFR 2011/2651. 191 S.C.W. Douma, Europese Fiscale Harmonisatie, NTFR 2011/2651. 188

56

5.2.2

De voorstellen inzake verliesverrekening van de EC

Meer specifiek zijn de verliesverrekeningsregels ook bescheiden aan bod gekomen. In het verleden heeft de Europese Commissie een voorstel ingediend over een richtlijn inzake verliesverrekening door lichamen192. Het nagestreefde doel van de EC was dat ondernemingsverliezen in alle lidstaten op gelijke wijze behandeld worden. Het voorstel richtte zich met name op het verlies dat is geleden na rekening te hebben gehouden met de in het buitenland behaalde resultaten van dochtervennootschappen of vaste inrichtingen193. De EC diende in februari 1991 opnieuw een richtlijnvoorstel in dat zich richtte op de fiscale behandeling van verliezen. In deze richtlijn stond de grensoverschrijdende verliesverrekening centraal. Het ging hierbij om de behandeling van verliezen geleden door een vaste inrichting of een dochtervennootschap gevestigd in een andere lidstaat. Het doel van dit voorstel was dat een onderneming die op grensoverschrijdend niveau actief was niet nadeliger werd behandeld dan een onderneming die slechts binnen één lidstaat opereert194. Ondanks het feit dat het voorstel voor een verliesrichtlijn overwegend positief werd ontvangen, heeft dit niet geleid tot een daadwerkelijke omzetting in een richtlijn. Begin 1997 werd het voorstel tot een verliesrichtlijn uiteindelijk ingetrokken195. Al hebben de voorstellen het niet gehaald, toch kunnen deze richtlijnvoorstellen een indicatie geven van hoe de EC de wijze van verliesverrekening door ondernemingen binnen de EU inhoud zou wensen te geven. 5.3

Harmonisatie tussen Nederland en Duitsland?

Zoals uit het voorgaande onderdeel blijkt, is er binnen de EU al jaren aardig wat beweging op het terrein van de Vpb. Tot dusver blijft het bij voorstellen en aankondigingen; concrete stappen zijn hier nog niet in genomen. Mijns inziens is het zeer wenselijk dat er daadwerkelijk 192 In het Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen is een voorstel ingediend getiteld: Voorstel voor een richtlijn van de Raad inzake harmonisatie van de wetgevingen van de Lid-Staten met betrekking tot het fiscale stelsel van de overbrenging van ondernemingsverliezen. Dit is door de Commissie bij de Raad ingediend op 11 September 1984. Vindplaats: Nr. 84/C253/05, p. 5 en p. 6. In dit voorstel is door de EC een opzet voor verliesverrekeningsregels uiteengezet. Deze opgestelde regels zagen er primair op dat nooit meer verliezen in aanmerking konden worden genomen dan aan winst was belast. Tevens opmerkelijk was dat het voorstel ondermeer voorzag in de in acht te nemen verliesverrekeningstermijnen. De EC gaf de voorkeur aan een ongelimiteerde carry forward termijn, omdat voor een eventuele belemmering geen rechtvaardigingsgrond zou zijn aan te wijzen. Wel zou een mogelijke carry back termijn een rechtvaardigingsgrond hebben. De termijn diende scherp te worden gezet om eventuele budgettaire moeilijkheden bij de lidstaten te voorkomen. 193 Europese Commissie, Wijziging van het voorstel voor een richtlijn van de Raad inzake de harmonisatie van de wetgeving van de Lid-Staten m.b.t. het fiscale stelsel van de overbrenging van ondernemingsverliezen, Publikatieblad van de Europese Gemeenschappen, 28ste jaargang, 9 juli 1985, nr. C170/3, p. 3. 194 Voorstel voor een richtlijn van de Raad betreffende een regeling voor het in rekening brengen door ondernemingen van verliezen van hun in andere Lid-Staten gevestigde vaste inrichtingen en dochterondernemingen. Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen, 28 februari 1991, nr. C53, p. 30 t/m 34. 195 Intrekking van verschillende voorstellen en ontwerpen van de Commissie, publicatieblad van de Europese Gemeenschappen, 4 januari 1997, nr. C2, p. 6.

57

veranderingen gaan plaatsvinden en dat harmonisatie binnen de EU zal optreden. Van der Geld geeft aan dat het eigenlijk niet goed voorstelbaar is dat er binnen een gemeenschappelijke markt als de EU heffing van de directe belastingen bijna volledig op nationaal niveau wordt gelaten waarbij allerlei fiscale concurrentieverstoringen optreden196. Een belasting van een steeds internationaler wordend bedrijfsleven dient ook op een zo hoog mogelijk niveau te worden geheven om eerlijke concurrentievoorwaarden op fiscaal terrein te garanderen. Daarbij zal de komende jaren moeten worden gewerkt naar het naar elkaar toebrengen van de diverse systemen van de winstbelasting, zo stelt hij. Met deze opinie ben ik het geheel eens, maar op dit moment lijkt het op Europees niveau nog een brug te ver te zijn om hier daadwerkelijk veranderingen in aan te brengen. Het is derhalve interessant om te onderzoeken of op nationale niveaus hierin verandering kan worden aangebracht. Frankrijk en Duitsland hebben hiervoor een aftrap gegeven, door aan te kondigen samen naar een gezamenlijke belastinggrondslag en tarief toe te werken. Tevens is het onderzoekswaardig of zulks tussen Duitsland en Nederland ook een optie zou kunnen zijn. In deze thesis is het verliesverrekeningssysteem van Nederland en Duitsland onder de loep genomen. Tot dusver is gebleken dat zeker het systeem van Nederland de nodige herzieningen kan gebruiken. De afstemming van de methode van verliesverrekening met betrekking tot de afzonderlijke lidstaten is in ieder geval een stap in de goede richting om te komen tot verdere harmonisatie. 5.4

De Duitse benadering van verliezen; eveneens een alternatief voor Nederland?

In dit onderdeel wordt onderzocht of de Duitse benadering van verliezen wellicht ook een alternatief kan zijn voor Nederland. De onderwerpen met betrekking tot verliesverrekening die reeds in de eerste drie hoofdstukken aan bod zijn gekomen, worden hier nogmaals nader beschouwd en in het perspectief van de opgeworpen vraag geplaatst. Met name de Mindestbesteuerung is hierbij de in het oog springende regeling die voor Nederland interessant zou kunnen zijn. 5.4.1

De verliesverrekeningstermijnen

Zoals ik in de voorgaande hoofdstukken reeds heb aangegeven zijn de verliesverrekeningstermijnen zoals deze door Nederland worden gehanteerd naar mijn mening 196

J.A.G. van der Geld, Hoofdzaken Vennootschapsbelasting, achtste druk, Kluwer, p. 47.

58

een behoorlijke doorn in het oog. De belangrijkste kritiek op deze termijnen is dat hierdoor een ongeoorloofde inbreuk wordt gemaakt op het leidende totaalwinstprincipe. Ik ben er dan ook voorstander van om het Duitse voorbeeld te volgen en ten minste de mogelijkheid tot onbeperkte voorwaartse verliesverrekening te bieden. Mijns inziens doet het Duitse systeem meer recht aan het totaalwinstbeginsel door deze ruimere mogelijkheden te hanteren. Het uitgangspunt van Duitsland is namelijk wel dat geleden verliezen in het geheel moeten kunnen worden verrekend. Hoewel dit een inbreuk maakt op het totaalwinstbeginsel, ben ik van mening dat een beperkte carry back termijn toch gerechtvaardigd kan worden met het oog op uitvoeringstechnische redenen.

5.4.2

De Mindestbesteuerung

Is het Duitse systeem van verliesverrekening en met name de Mindestbesteuerung toepasbaar in de Nederlandse wet Vpb? Als het aan Bellingwout ligt, is het antwoord op deze vraag zeer duidelijk en had Nederland liever gisteren dan vandaag dit systeem overgenomen197. Hij geeft aan alleen voordelen te ontdekken en noemt het een ‘win-win alternatief voor de verliescompensatie’. De voordelen van de Mindestbesteurung nader beschouwd Om te kijken of de Mindestbesteuerung voor Nederland een optie zou kunnen zijn, worden onder andere de voordelen die het systeem brengt nader onderzocht. De belangrijkste voordelen zouden kunnen worden gevonden in de tegemoetkoming aan het totaalwinstprincipe, het voorkomen van verliesverdamping, het tegemoetkomen aan de voorwaarden gesteld door de EU aan verliesverrekening, en de uitvoeringstechnische eenvoud. Meer recht aan het totaalwinst- en draagkrachtbeginsel De Mindestbesteuerung heeft als uitwerking dat de hoogte van het aftrekbare bedrag wordt beperkt. Hetgeen dat niet kan worden afgetrokken, kan onbeperkt in de toekomst vooruit worden geschoven. Dit betekent dat de aftrek van verliezen uitgesteld wordt, en in beginsel niet wordt ontzegd. Tevens wordt het draagkrachtbeginsel niet aangetast wanneer alle verliezen in aftrek kunnen worden gebracht. Echter, zoals in het derde hoofdstuk is 197

J.W. Bellingwout, Een win-win alternatief voor verliescompensatie, WFR 2005/6647, p. 1518.

59

besproken, dreigt ook in Duitsland verliesverdamping te ontstaan in sommige gevallen, waardoor alsnog meer dan de totaalwinst van een onderneming wordt belast. Door de praktische uitwerking van andere verliesverrekeningsbeperkingen, kan de Mindestbesteuerung indirect leiden tot aantasting van het totaalwinstbeginsel. In essentie respecteert de Mindestbesteuerung in combinatie met een onbeperkte carry forward termijn het totaalwinstbeginsel wel meer dan Nederland dat doet met haar huidige wijze. Voorkomen van verliesverdamping Verder noemt Bellingwout als grote voordeel dat verliezen niet verdampen door het verstrijken van een carry forward termijn198. Dit is naar mijn mening slechts ten dele waar. Op problemen kan worden gestuit wanneer het gaat om een eventuele liquidatie of een aandeelhouderswisseling. Een belastingplichtige loopt dan net zo goed het risico dat nog openstaande verliezen niet meer voor verrekening in aanmerking komen. Wel ben ik het met Bellingwout eens dat het risico op verliesverdamping aanzienlijk wordt verkleind. Belastingplichtigen hoeven er niet meer voor te zorgen dat verliezen binnen een vastgestelde termijn worden weggewerkt. Dit betekent dat een ondernemer waarbij verliesverdamping boven het hoofd hangt geen fiscaal kunstmatige trucs meer hoeft uit te halen om deze dreiging te voorkomen. Het uitgangspunt van goedkoopmansgebruik wordt hierdoor beter nagestreefd. Ondernemers kunnen een bestendige gedragslijn volgen en hebben niet meer met dit incidentele nadeel van doen. EU-proof naar aanleiding van Marks & Spencer II Zoals uit hoofdstuk 3 is gebleken, kent de Duitse belastingwetgeving kent (nog) geen regeling die ziet op de verrekening van definitieve verliezen. De Duitse wetgever lijkt de uitkomst van het arrest Marks & Spencer II te negeren199. De Nederlandse wetgever heeft aangegeven de wet op basis van dit arrest niet te veranderen. Naar de mening van de Staatssecretaris zou de Nederlandse liquidatieverliesregeling200 afdoende moeten zijn om aan de gestelde eisen van het HvJ te voldoen201. De wetgever maakt 198

J.W. Bellingwout, Een win-win alternatief voor verliescompensatie, WFR 2005/6647, p. 1518. HvJ EG, 13-12-2005, nr. C-446/03 Marks & Spencer II. In dit arrest, gewezen door het HvJ, is beslist dat verrekening door de moedervennootschap van verliezen van dochtervennootschappen in andere lidstaten die in de vestigingsstaat van de dochtervennootschap niet meer kunnen worden verrekend, onder omstandigheden moet worden toegestaan. Bij uitwerking hiervan zou dit kunnen betekenen dat verliezen door Nederland of Duitsland in aanmerking dienen te worden genomen die niet op Nederlands resp. Duits territoir zijn behaald. 200 De liquidatieverliesregeling is opgenomen in art. 13d Wet Vpb. 201 Kamerstukken II 30572 nr. 3, onderdeel 1.7. 199

60

met de liquidatieverliesregeling mogelijk dat eventuele verliezen na liquidatie van een dochtervennootschap bij de moeder in aanmerking worden genomen202. Hiermee wordt beoogd te voorkomen dat onverrekende verliezen van de dochter definitief verloren gaan. De fiscale verliesneming is pas toegestaan na liquidatie van de betreffende dochtervennootschap, niet tijdens het bestaan zelf. Naar aanleiding van Marks & Spencer II is de Staatssecretaris tot de conclusie gekomen dat Nederland niet verplicht is om grensoverschrijdende verliesverrekening mogelijk te maken binnen de fiscale eenheid. Het in stand houden van de liquidatieverliesregeling binnen de deelnemingsvrijstelling zou afdoende zijn om aan de vereisten van het HvJ tegemoet te komen. Van der Geld is van mening dat de liquidatieverliesregeling inhoudelijk anders moet worden vormgegeven waardoor een fundamenteel andere regeling ontstaat dan dat nu het geval is203. Hij komt tot de conclusie dat met de huidige liquidatieverliesregeling Nederland niet volledig aan de gestelde eisen van het HVJ heeft voldaan. Dit betekent volgens Van der Geld echter niet dat de liquidatieverliesregeling als zodanig in strijd is met het EU-recht, maar wel dat de huidige vorm voor problemen zorgt. Kemmeren is eveneens van mening dat de liquidatieverliesregeling niet in strijd met het EUrecht zou zijn mits de regeling aanpassingen zou ondergaan204. Hij heeft diverse aanpassingen voorgesteld. Na doorvoering van deze aanpassingen zou voldaan moeten zijn aan het Europeesrechtelijke kader zoals door het HvJ in het arrest Marks & Spencer II is voorgeschreven. De vraag blijft echter of de Nederlandse liquidatieverliesregeling houdbaar en volledig EUproof is. De Mindestbesteuerungregeling maakt geen onderscheid tussen binnenlandse en buitenlandse winsten en verliezen. Evenmin bestaat er een onderscheid tussen binnenlandse en buitenlandse belastingplichtigen. Bellingwout meent dat er een rem wordt gezet op tax planning en dat de budgettaire gevolgen van het arrest Marks & Spencer II het hoofd kan worden geboden wanneer Nederland deze regeling in de wet implementeert205. Voor 202

De beschouwing van de liquidatieverliesregeling behoort niet tot de focus van dit onderzoek. Voor een uitgebreide bespreking van deze regeling wordt verwezen naar: J.A.G. van der Geld, Hoofdzaken vennootschapsbelasting, Kluwer: Deventer 2008, achtste druk p. 196 e.v. 203 J.A.G. van der Geld, Hoofdzaken vennootschapsbelasting, Kluwer: Deventer 2008, achtste druk p. 210. 204 E.C.C.M. Kemmeren, Marks & Spencer: Balanceren op grenzeloze verliesverrekening, WFR 2006/211, onderdeel 7. 205 J.W. Bellingwout, Een win-win alternatief voor verliescompensatie, WFR 2005/6647, p. 1518.

61

internationale ondernemingen wordt het volgens hem met een regeling als de Mindestbesteuerung niet aantrekkelijk om verliezen in Nederland te alloceren. Een verlies wordt namelijk nauwelijks in aftrek toegelaten wanneer daar geen winsten tegenoverstaan. Grofweg gesteld, het drempelbedrag achterwege latend, dient voor elke 6 miljoen euro aan carry forward verlies in een later jaar 10 miljoen binnenlandse winst worden gemaakt om dit verlies te kunnen verrekenen. Door de beperking in het in aftrek te brengen bedrag op te nemen leidt een toename van buitenlandse verliezen die in het jaar zelf niet worden benut tot een toename van de belastingopbrengst. Onduidelijk blijft echter of met deze alternatieve regeling wel volledig aan de vereisten van het HvJ wordt voldaan. Er bestaat in Duitsland momenteel nog geen duidelijkheid over hoe met dreigende verliesverdamping wordt omgegaan. Bellingwout heeft krachtig betoogd dat met de Mindestbesteuerung verliesallocatie wordt ontmoedigd, maar of de regeling in overeenstemming is met het EU-recht valt nog te bezien met het oog op de definitieve verliezen. Zowel voor de Nederlandse als de Duitse regeling blijft op dit punt onduidelijkheid bestaan. Bij een wijziging van het verliesverrekeningsstelsel is deze problematiek een belangrijk punt van aandacht. Geen invloed op de jaarrekening Een ander voordeel van het Duitse systeem is volgens Bellingwout dat de waardering van voor verrekening vatbare verliezen in de jaarrekening ongewijzigd kan blijven door het ontbreken van een verliesverrekeningsbeperking in de tijd206. De huidige beperkingen zouden kunnen leiden tot een afwaardering van de fiscale waarde van verliezen. Deze afwaardering wordt hoger naarmate de verliesverrekeningstermijn verder verstrijkt. Uitvoeringstechnische eenvoud Bellingwout geeft als laatste voordeel aan dat de Mindestbesteuerung gemakkelijk is in te voeren. Het zou geen problemen opleveren om deze regeling in de Nederlandse Wet Vpb op te nemen en zou niet op uitvoeringstechnische bezwaren stuiten207. Dit ben ik met Bellingwout eens. Wanneer Nederland zou overwegen het systeem van de Mindestbesteuerung in te voeren, lijkt dit niet op uitvoeringstechnische problemen te stuiten.

206 207

J.W. Bellingwout, Een win-win alternatief voor verliescompensatie, WFR 2005/6647, p. 1518. Ibid.

62

De nadelen van de Mindestbesteuerung nader beschouwd Bellingwout heeft aangegeven geen directe nadelen te zien in het systeem dat Duitsland hanteert208. Mijns inziens ligt dit iets genuanceerder. Ik ben van mening dat er wel degelijk nadelen kleven aan het systeem van de Mindestbesteuerung. De onduidelijkheid over de regeling in Duitsland zelf Het belangrijkste nadeel is mijns inziens dat er in Duitsland zelf nog geen duidelijkheid bestaat over de uitwerking van de huidige variant van de Mindestbesteuerung. In gevallen waarin verliesverdamping dreigt, is nog niet duidelijk wat de consequenties zijn. Tevens is in Duitsland nog niet duidelijk of de Mindestbesteuerung een rechtmatige maatregel is. Zoals in onderdeel 3.4.4 naar voren is gekomen zijn de meningen hierover verdeeld. In de literatuur ligt de maatregel behoorlijk onder vuur en er zijn nog belangrijke openstaande vragen waarop nog geen antwoord gegeven is. Deze vragen worden momenteel nog behandeld door het BverfG. Het lijkt niet raadzaam om in Nederland een systeem te implementeren waarvan nog onduidelijk is wat de consequenties zijn en waarover de meningen verdeeld zijn met betrekking tot de rechtmatigheid. De belangrijkste kritiek heeft betrekking tot de relatie met het totaalwinstbeginsel. Naar mijn mening zou de Mindestbesteuerungregeling geen onrechtmatige maatregel zijn. In combinatie met een onbeperkte carry forward termijn wordt meer recht gedaan aan het totaalwinstbeginsel en het draagkrachtbeginsel dan nu in Nederland het geval is. Het knelpunt ligt bij het eventuele optreden van verliesverdamping. Voor de Mindestbesteuerung in Nederland een serieuze optie zou zijn, zou moeten worden gewacht op de beslissing van het BverfG over de regeling of zou naar een oplossing gezocht moeten worden met betrekking tot het voorkomen van de verliesverdamping in specifieke gevallen. Eventueel kan de Nederlandse wetgever ervoor kiezen om in kaart te brengen waar verliesverdamping door wordt veroorzaakt en aan herziening van deze regels werken. Gedacht kan worden aan een versoepeling van de regels met betrekking tot aandeelhouderswisselingen en de mogelijke handel in verlieslichamen. De afnemende aantrekkelijkheid als vestigingsland

208

J.W. Bellingwout, Een win-win alternatief voor verliescompensatie, WFR 2005/6647, p. 1518.

63

De Mindestbesteuerung zal Nederland waarschijnlijk niet fiscaal aantrekkelijker maken als vestigingsland. Wanneer de Mindestbesteuerung wordt ingevoerd, betekent dat tevens dat voor verrekening in aanmerking komende verliezen niet onbeperkt van de beschikbare winst kunnen worden afgetrokken, maar dat dit slechts tot een bepaalde hoogte kan gebeuren. Wanneer een internationale onderneming kampt met vele verliezen en hier staan niet genoeg winsten tegenover om deze af te kunnen zetten, dan zal getracht worden de verliezen te alloceren in een land waar de voorwaarden voor verliesverrekening gunstiger zijn dan in Nederland in het hypothetische geval dat de Mindestbesteuerung hier van toepassing is. Afwijking van hetgeen wat binnen de EU gebruikelijk is Wanneer de verliesverrekeningsregels van de afzonderlijke landen binnen de EU in beschouwing worden genomen, komt daaruit naar voren dat een regeling ter beperking van de verliesverrekeningsmogelijkheden in veel Europese landen van toepassing is209. Enkele staten op een carry forward beperking van de verliesaftrek210. Een carry back mogelijkheid wordt echter maar zeer zelden gezien211. De staten waarin een verliesaftrek louter over een beperkt tijdsbestek kan worden gebruikt, maken veelal gebruik van regelingen die de nadelen van de verliesaftrekbeperking verlichten212. Beperkingen van verliezen in tijdsopzicht komen veel voor, maar een beperking van de verliesverrekeningsmogelijkheden in de hoogte van het aftrekbare bedrag wordt minder vaak aangetroffen213. Indien een Mindestbesteuerung in Nederland zou worden ingevoerd, wordt afgeweken van hetgeen meer gebruikelijk is binnen de grenzen van de EU. Wanneer alle landen gebruik maken van een bepaalde regeling, wil dat uiteraard niet zeggen dat deze regeling de meest optimale is. In het kader van de harmonisatie op EU niveau is een afwijking wellicht minder gewenst. Argument Nederlandse Staatssecretaris tegen invoering van de Mindestbesteuerung

209

Staatssecretaris Kamerstukken II 30572 nr. 8, onderdeel 8.3, Tabel 12. Deze tijdelijke beperking varieert daarbij van vijf jaar in Griekenland, Frankrijk, Italië, Letland, Polen, Slowakije en Denemarken, over zes jaren in Portugal, tien jaren in Finland, tot 15 jaar in Spanje. 211 Deze termijn bedraagt in gevallen waarin deze is opgenomen maximaal 1 tot 3 jaar. 212 J.W. Bellingwout, Een win-win alternatief voor verliescompensatie, WFR 2005/6647, p. 1518. 213 Binnen de EU komt een beperking in het aftrekbare bedrag alleen in Duitsland, Oostenrijk en Polen voor. Zie Kamerstukken II 30572 nr. 8, onderdeel 8.3, Tabel 12. 210

64

De Staatssecretaris heeft destijds bij het ontwerp van de Wet Werken aan winst aangegeven de Mindestbesteuerung geen interessante optie te vinden214. Volgens hem levert een invoering van de Mindestbesteuerung de schatkist enkel een rentevoordeel op. Ik kan mij in deze argumentatie van de Staatssecretaris niet vinden. Wanneer een Mindestbesteuerung in Nederland zou gelden, dan kunnen verliezen enkel worden afgetrokken wanneer hier voldoende winsten tegenover staan. Wanneer voldoende winst wordt gemaakt, moet een onderneming direct weer belasting te betalen, wat inkomsten oplevert voor de Nederlandse schatkist. In de huidige situatie is dit niet het geval. Ook bij hogere winsten wordt geen belasting in rekening gebracht wanneer nog aanzienlijke verliezen open staan. De invoering van de Mindestbesteuerung in combinatie met een onbeperkte carry forward termijn zou derhalve voor de schatkist bijdragen aan belastingopbrengsten ondanks dat ondernemingen nog te verrekenen verliezen hebben staan. Uit uitvoeringstechnisch oogpunt zou de carry back termijn van een jaar gehandhaafd kunnen blijven, al dan niet met een maximum aftrek van 1 miljoen euro, zoals deze in Duitsland geldt. 5.4.3

Beleggingsinstellingen

Duitsland kent hieromtrent geen speciale regeling. Een regeling met betrekking tot de verliesverrekeningsregels is derhalve evenmin aanwezig. In Nederland is de wijze van verliesverrekening van fiscale beleggingsinstellingen met een valide reden in de wet opgenomen. Deze instellingen hebben een speciale status toegekend gekregen in art. 28 wet Vpb. Deze regeling kan naar mijn mening in haar huidige vorm behouden blijven. 5.4.4

Houdster- en of financieringsmaatschappijen

Duitsland heeft geen speciale regelingen opgenomen met betrekking tot houdster- en/of financieringsmaatschappijen doordat Duitsland niet met een zogenoemd Bosal-gat te maken heeft gekregen. In Nederland is de verliesverrekeningsbeperking slecht uitgelegd en afgevraagd kan worden of deze het doel dient. Daarbij kent Nederland art. 13l waardoor reparatie van het gat gerepareerd zou moeten worden. Nederland zou er naar mijn mening derhalve verstandig aan doen deze bepaling uit de wet Vpb te schrappen. 5.4.5

Handel in verlieslichamen

Nederland en Duitsland kennen beide een bepaling in de wet die verliesverrekeningsmogelijkheden beperkt waar het gaat om de handel in verlieslichamen. De 214

Staatssecretaris, Kamerstukken II 30572 nr. 8, onderdeel 8.3.

65

ratio van beide regelingen is gelijk; gewaakt wordt tegen de mogelijke budgettaire gevolgen van aandeelhouderswisselingen en ziet op de bestrijding van misbruik. De voorwaarden voor toepassing van de regel is in Duitsland anders dan in Nederland. In Duitsland lijken de voorwaarden strikter te zijn en tot overkill te leiden. In beide landen ligt de regeling onder vuur. De kritiek is erin gelegen dat er een inbreuk op het wettelijke systeem wordt gemaakt door naar de achterliggende aandeelhouder te kijken en niet zozeer naar het subject zelf. Daarbij wordt eveneens een inbreuk gemaakt op het totaalwinstbeginsel resp. het objectieve nettoprincipe, door verrekening van verliezen uit te sluiten wanneer aan de voorwaarden wordt voldaan. Als laatste kritiekpunt wordt genoemd dat ook situaties die niet op misbruik zijn gericht worden getroffen door de regeling wat door overkill leidt. In beide landen is de uitwerking van de regeling niet optimaal. Mijns inziens kan worden gedacht aan het schrappen van de regeling van de handel in verlieslichamen. De maatregel is onvoldoende onderbouwd en lijkt met name te zijn ingegeven door budgettaire motieven. Met afschaffing van de regeling wordt een groot deel van het probleem van de verliesverdamping opgelost. Wanneer de regeling toch wenselijk is om misbruik tegen te gaan, zou er mijns inziens een striktere scheiding moeten worden aangebracht tussen misbruiksituaties en situaties waarin hier geen sprake van is. Het opnemen van een tegenbewijsregeling waarbij de belastingplichtige aannemelijk kan maken dat zakelijke motieven aan de aandeelhouderswisseling ten grondslag liggen zou een goede aanpassing kunnen zijn. Tevens kan er aan worden gedacht om interne reorganisaties uit te zonderen van toepassing van de regeling. 5.4.6

Samenvattend

In onderdeel 5.4.1 t/m 5.4.5 zijn de regels met betrekking tot verliesverrekening nogmaals aan bod gekomen. In het kader van de harmonisatie en de in kaart gebrachte overeenkomsten en verschillen van de verliesverrekeningssystemen in Nederland en Duitsland zouden de volgende aanpassingen kunnen worden gedaan. Naar mijn mening zou Nederland er verstandig aan doen om naar Duits voorbeeld de carry forward termijn te herzien en deze onbeperkt toe te staan. Deze maatregel doet meer recht aan het leidende totaalwinstbeginsel in onze Vpb. De Mindestbesteuerung zou voor Nederland eveneens voordelen mee kunnen brengen. De belastingplichtige kan verliezen ieder jaar voor een deel in aftrek brengen en de verliezen in combinatie met een onbeperkte carry forward

66

termijn onbeperkt naar voren doorschuiven en de Nederlandse staat is verzekerd van Vpb opbrengsten wanneer de onderneming voldoende winst maakt. Nederland heeft gekozen voor een aparte regeling voor fiscale beleggingsinstelling. Deze aparte behandeling rechtvaardigt tevens de verliesverrekeningsbeperking die is opgenomen. In Duitsland is niet gekozen voor een bijzondere behandeling. Een verschil op dit punt tussen deze twee landen zou naar mijn mening behouden kunnen blijven. De regeling ten behoeve van houdster- en/of financieringsmaatschappijen is in Nederland slecht onderbouwd en met de invoering van art. 13l wellicht overbodig geworden. Duitsland kent een soortgelijke regeling niet. Nederland zou mijns inziens kunnen overwegen om deze regeling eveneens te schrappen. Beide landen kennen een soortgelijke regeling met betrekking tot de handel in verlieslichamen. In beide landen is de regeling niet goed uitgelegd en heeft op sommige punten een ongelukkige uitwerking. Duitsland en Nederland zouden de regeling ofwel moeten schrappen, dan wel aan moeten passen om de onwenselijke uitkomsten tegen te gaan en de antimisbruikbepaling meer op misbruik te laten zien. Bij aanpassing kan worden gedacht aan een tegenbewijsregeling of om specifieke situaties van de werking uit te sluiten. 5.5

Conclusie

In dit hoofdstuk stond het onderwerp harmonisatie centraal. Op EU niveau is er nog nauwelijks sprake van harmonisatie van de Vpb systemen. Enkele initiatieven zijn hiertoe genomen, maar deze hebben nog niet tot enorme doorbraken geleid. Het wachten is nu op het voorstel over een meer gemeenschappelijk belastingsysteem van Duitsland en Frankrijk. Naar mijn mening is het wenselijk dat naar meer harmonisatie wordt toegewerkt. Hierin zouden Nederland en Duitsland eveneens een rol kunnen spelen. Meer specifiek zou zelfs de afstemming van de methode van verliesverrekening met betrekking tot de afzonderlijke lidstaten is in ieder geval een stap in de goede richting om te komen tot verdere harmonisatie. Vervolgens is specifiek naar de verliesverrekeningsregels gekeken en besproken of deze regeling wellicht eveneens een interessante optie voor Nederland zou kunnen zijn. De voordelen en de nadelen voor Nederland zijn aan bod gekomen. Naar mijn mening zou de overname van het Duitse voorbeeld op sommige punten verbeteringen brengen, met name waar het gaat om de verliesverrekeningstermijnen. Naar Duits model zou een onbeperkte carry forward termijn weer in Nederland ingevoerd moeten worden om meer tegemoet te 67

komen aan het leidende totaalwinstbeginsel in onze wet. Daarnaast zou de regeling met betrekking tot de verliesverrekening van houdster- en/of financieringsmaatschappijen uit de Nederlandse wet geschrapt kunnen worden. De bepaling is met invoering van art. 13l wet Vpb overbodig geworden en Duitsland kent een soortgelijke regeling niet. De Mindestbesteuerung zou eveneens een alternatief kunnen zijn voor Nederland. Enerzijds krijgt de belastingplichtige met het systeem de mogelijkheid om verliezen in aftrek te brengen en anderzijds worden de inkomsten voor de staat zeker gesteld wanneer voldoende winsten worden behaald. Een inbreuk op het totaalwinstbeginsel is in beginsel niet aan de orde, doordat het bedrag dat in een bepaald jaar niet in aftrek kan worden gebracht onbeperkt naar latere jaren kan worden doorgeschoven. Echter kan in bepaalde gevallen verliesverdamping optreden. Implementatie naar Duits voorbeeld is op het moment echter nog niet wenselijk. In Duitsland zijn er nog teveel onduidelijkheden over de toepassing en de uitwerking van de regeling. Naar mijn mening zal eerst moeten worden afgewacht wat de beslissing van het BverfG zal zijn en of daar uitkomt dat de Mindestbesteuerung een rechtmatige regeling is. In beide landen dient de regeling met betrekking tot de handel in verlieslichamen herzien dan wel afgeschaft te worden, omdat deze regeling een te grote, niet te rechtvaardige, inbreuk maakt op ons totaalwinstbeginsel door verliesverrekeningsmogelijkheden uit te sluiten zonder dat daar uitsluitend misbruikgevallen door worden getroffen.

68

Hoofdstuk 6

Conclusie

In de vorige hoofdstukken zijn de regelingen met betrekking tot de verliesverrekening in Nederland en Duitsland uiteen gezet. Met behulp van de beschrijvingen van de regels en de analyse, kan een antwoord op de probleemstelling worden gegeven. De probleemstelling luidt als volgt: Is het wenselijk om in het kader van de harmonisatie de verliesverrekeningsregels van Duitsland en Nederland meer op elkaar af te stemmen en brengt het voor de Nederlandse Wet vennootschapsbelasting 1969 verbeteringen wanneer varianten van de Duitse verliesverrekeningsregels worden geïmplementeerd, daarbij de rechtsbeginselen van beide landen in ogenschouw nemend? Om op deze hoofdvraag te kunnen beantwoorden, zijn verschillende deelvragen behandeld. De eerste deelvraag die ik heb gesteld is: Hoe wordt omgegaan met de behandeling van verliezen in de Nederlandse Wet op de vennootschapsbelasting 1969? Deze deelvraag is in het tweede hoofdstuk behandeld. In dit hoofdstuk is de Nederlandse wet Vpb aan bod gekomen en meer specifiek de verliesverrekeningsregels. Gebleken is dat de wet Vpb geen duidelijke rechtsgrondslag kent. Naar mijn mening is de wet wel gebaseerd op het totaalwinstbeginsel en het draagkrachtbeginsel. Als gevolg hiervan worden alle voordelen die een belastingplichtige onderneming over zijn totale bestaansduur verwerft in de belastingheffing betrokken en zouden geleden verliezen op de winst in mindering gebracht dienen te worden. De wet Vpb kent echter verliesaftrekbeperkingen. De belangrijkste aftrekbeperking betreft de termijnbeperking. Verliezen zijn op grond van de wet Vpb slechts negen jaar voorwaarts en één jaar achterwaarts verrekenbaar. Indien verliezen niet binnen deze termijn worden verrekend, verdampen de verliezen. Dit zorgt voor een inbreuk op het totaalwinstbeginsel en het draagkrachtbeginsel omdat meer dan de totale winst in de heffing wordt betrokken en de onderneming meer belasting betaalt dan rechtvaardig zou zijn op grond van het draagkrachtbeginsel. De beperkte termijn van de voorwaartse verliesverrekening is mijns inziens onvoldoende gerechtvaardigd. Hiervoor zou geen restrictie moeten gelden. Een 69

achterwaartse verliesverrekeningsbeperking zou wel kunnen worden verdedigd met het oog op uitvoeringstechnische en administratieve aspecten. Naast de beperking van de termijnen gelden eveneens beperkingen met betrekking tot fiscale beleggingsinstellingen, houdster- en/of financieringsmaatschappijen en de handel in verlieslichamen. De opgelegde beperkingen voor de fiscale beleggingsinstellingen kennen een goede rechtvaardigingsgrond en maken geen directe inbreuk op het totaalwinstbeginsel. Een inbreuk komt pas ter sprake wanneer van status wordt gewisseld en de verliesverrekeningstermijnen zijn afgelopen. De beperkingen met het oog op de houdsteren/of financieringsmaatschappijen zijn slecht uitgelegd en lijken louter een budgettaire functie te hebben. De regeling zorgt echter evenmin voor een directe inbreuk op het totaalwinstbeginsel. Ook hier geldt dat het totaalwinstprincipe pas wordt geschaad op het moment dat de status van de onderneming verandert en er door de beperking van de termijnen geen verliesverrekening meer mogelijk is. De regeling voor de handel in verlieslichamen maakt wel een inbreuk op het totaalwinstbeginsel door de mogelijkheden tot verliesverrekening in te beperken wanneer er sprake is van een aandeelhouderswisseling. De regeling heeft een ongelukkige uitwerking omdat zowel misbruiksituaties en situaties niet gericht op misbruik in de heffing worden betrokken en het principe van de subjectheffing wordt genegeerd doordat naar de achterliggende aandeelhouders wordt gekeken. Met name de beperking van de verliesverrekeningstermijnen en de regeling met betrekking tot de handel in verlieslichamen dragen bij aan een inbreuk op het leidende totaalwinstbeginsel en draagkrachtbeginsel in de Vpb en zouden naar mijn mening kunnen worden herzien. Vervolgens is in hoofdstuk 3 gekeken naar de Duitse Körperschaftsteuer en de volgende deelvraag behandeld: Hoe wordt omgegaan met de behandeling van verliezen in Duitse Körperschaftsteuer? Er is van ongeveer dezelfde opzet uitgegaan als gehanteerd in het tweede hoofdstuk. In de KStG zijn naar mijn mening de leidende beginsel het objectieve nettoprincipe en het Leistungfähigkeitsprincipe. De functie van het objectieve nettoprincipe is de daadwerkelijke winst van een inkomensbron van de belastingplichtige te bepalen. Dit betekent dat zowel uitgaven als verliezen, die in direct economisch verband staan met het verkrijgen van 70

inkomsten, van de berekeningsgrondslag van de belasting moeten worden afgetrokken, omdat zij het prestatievermogen van het belastingsubject doen afnemen. Het Leistungfähigkeitsprincipe houdt in het algemeen in dat ieder naar mate van zijn individuele economische draagkracht aan de financiering van de overheidsvoorzieningen dient bij te dragen. Beide principes spelen een rol bij de discussie over de rechtmatigheid van de verliesverrekeningsbeperkingen. Duitsland staat geen ongelimiteerde aftrek van verliezen toe. De meest in het oog springende beperking is de Duitse Mindestbesteuerung. Deze regel schrijft voor dat verliezen slechts voor een maximumbedrag in aftrek gebracht kunnen worden, naar rato van de gemaakte winst. Een beperking in termijnen kent Duitsland in niet zo grote mate. De carry back termijn bedraagt één jaar en de carry forward termijn is onbeperkt. Ook al is er betoogd door de wetgever dat verliezen niet kunnen verdampen door de aanwezigheid van een onbeperkte carry forward termijn, kan dit desondanks toch optreden in het geval van liquidatie of bij een schadelijke aandeelhouderswissel. In de jurisprudentie is nog niet bekend hoe dient te worden omgegaan met deze mogelijke verliesverdamping. Wel is vastgesteld dat de regeling van de Mindestbesteuerung zelf niet onrechtmatig is. In de literatuur zijn de meningen hierover verdeeld, al wijst de meeste kritiek in de richting dat de Mindestbesteuerung een ongeoorloofde inbreuk maakt op het objectieve nettoprincipe. Naast de Mindestbesteuerung zijn tevens beperkingen aangebracht met betrekking tot aandeelhouderswisselingen die als schadelijk aangemerkt kunnen worden. Deze regeling is onderhevig aan veel kritiek omdat zowel misbruik als niet-misbruik situaties door de regeling worden getroffen. Daarbij wordt eveneens een inbreuk gemaakt op het Trennungsprincipe doordat door het subject heen gekeken wordt naar de achterliggende aandeelhouder en op het objectieve nettoprincipe door verliezen in aftrek uit te sluiten. Voor deze inbreuken zijn geen goede rechtvaardigingsgronden voor handen. Nadat de wijze van behandeling van verliezen voor zowel Nederland als Duitsland uiteen is gezet, zijn de regelingen in het vierde hoofdstuk met elkaar vergeleken. De vraag die in dit hoofdstuk centraal stond, luidt: Welke overeenkomsten en verschillen bestaan er tussen de wijze van de behandeling van verliezen in Nederland en Duitsland?

71

De Nederlandse en Duitse rechtsbeginselen die op respectievelijk de Vpb en KStG zien, vertonen veel overeenkomsten. Het Leistungsfähigkeitsprincipe kan vrij vertaald worden naar ons draagkrachtbeginsel en het objectieve nettoprincipe en het totaalwinstbeginsel zien op het uiteindelijk in de belastingheffing te betrekken bedrag. Met betrekking tot de hoofdregels van de verliesverrekening hanteren Duitsland en Nederland regelingen die van elkaar verschillen. Nederland brengt een beperking aan die ziet op de beperking van de verliesverrekeningstermijnen. Deze beperking voorziet in een directe inbreuk op ons totaalwinstbegrip. Duitsland beperkt de verliesaftrek middels de instelling van een maximaal in aftrek te brengen bedrag. Duitsland streeft ernaar recht te doen aan het objectieve nettoprincipe door een onbeperkte carry forward termijn te hanteren. Duitsland kent geen regeling die ziet op de beperking van verliesverrekening van beleggingsinstellingen zoals Nederland die heeft opgenomen in art. 20, lid 3. Duitsland kent evenmin een regeling die de verliesverrekening van houdster- en/of financieringsmaatschappijen beperkt omdat Duitsland niet zoals Nederland te maken heeft met negatieve budgettaire gevolgen van het Bosal-arrest. De regelingen met betrekking tot de handel in verlieslichamen vertonen wel veel overeenkomsten. Beide landen leggen beperkingen op aan de mogelijkheden tot verliesverrekening wanneer er in belangrijke mate een aandeelhouderswisseling in een concern plaatsvindt. In Duitsland zijn de voorwaarden strikter dan in Nederland, waardoor in Duitsland een grotere mate van overkill dreigt op te treden. Ondanks dat de ratio van de regelingen het tegengaan van misbruik is, is deze beperking mijns inziens onvoldoende onderbouwd en maken een niet te rechtvaardigen inbreuk op diverse beginselen die in de Nederlandse en Duitse vennootschapsbelasting gelden. In het laatste inhoudelijke hoofdstuk stond het onderwerp harmonisatie centraal. De bijbehorende deelvraag is als volgt geformuleerd: Is harmonisatie van de belastingwetgeving van Duitsland en Nederland wenselijk en indien ja, op welke manier zou dit kunnen worden vormgegeven? Binnen de EU is al jaren aardig wat beweging op het terrein van de Vpb. Verschillende voorstellen en aankondigingen zijn aan bod gekomen met betrekking tot het thema harmonisatie van de winstbelasting. Tot concrete stappen heeft dit echter nog niet geleid. 72

Naar mijn mening is het wenselijk dat naar meer harmonisatie wordt toegewerkt. De EU streeft ernaar een interne markt na te bootsen. Hierin hoort mijns inziens eveneens een belasting thuis die op een zo hoog mogelijk niveau wordt geheven om de concurrentievoorwaarden op fiscaal gebied te garanderen. Nederland en Duitsland kunnen eveneens een rol spelen in het harmoniseren van de belastingsystemen. Specifieker zou de afstemming van de methode van verliesverrekening van de afzonderlijke lidstaten in ieder geval een stap in de goede richting zijn om te komen tot deze verdere harmonisatie. Nederland en Duitsland kunnen samen een stap zetten in het harmonisatieproces door de verliesverrekeningsregels meer op elkaar af te stemmen: De meest opvallende regeling van verliesverrekening in de Duitse wet is de Mindestbesteuerung. Deze regeling zou eveneens een alternatief kunnen zijn voor Nederland. Enerzijds krijgt de belastingplichtige met het systeem de mogelijkheid om verliezen in aftrek te brengen en anderzijds worden de inkomsten voor de staat zeker gesteld wanneer voldoende winsten worden behaald. Een inbreuk op het totaalwinstbeginsel is in beginsel niet aan de orde, doordat het bedrag dat in een bepaald jaar niet in aftrek kan worden gebracht onbeperkt naar latere jaren kan worden doorgeschoven. Echter kan in bepaalde gevallen verliesverdamping optreden. Implementatie naar Duits voorbeeld is mijns inziens op dit moment echter nog niet wenselijk. In Duitsland zijn er nog teveel onduidelijkheden over de toepassing en de uitwerking van de regeling. Eerst zal moeten worden afgewacht wat de beslissing van het BverfG zal zijn en of daar uitkomt dat de Mindestbesteuerung een rechtmatige regeling is. Als alternatief kan gekeken worden naar de overige aspecten waardoor verliesverrekeningsmogelijkheden worden beperkt. Een verandering hierin kan wellicht het gevaar op verliesverdamping verminderen. Duitsland kent geen regeling die ziet op de beperking van verliesverrekening van beleggingsinstellingen zoals Nederland deze heeft opgenomen in art. 20, lid 3 wet Vpb. Duitsland kent namelijk geen apart regime voor de fiscale beleggingsinstelling. De beperking van verliesverrekening van de fiscale beleggingsinstelling waarborgt dat niet meer aan verlies wordt afgetrokken dan belast is door aftrek alleen toe te staan in de jaren waarin de onderneming dezelfde status had. De regeling maakt geen directe inbreuk op het totaalwinstbegrip. Een inbreuk komt pas aan de orde wanneer verstrijking van de 73

verliesverrekeningstermijnen optreedt. Wat mij betreft kan de Nederlandse regeling behouden blijven. Hier kan een verschil met het Duitse systeem blijven bestaan. Duitsland kent evenmin een regeling die de verliesverrekening van houdster- en/of financieringsmaatschappijen omdat Duitsland niet zoals Nederland te maken heeft met negatieve budgettaire gevolgen van het Bosal-arrest. De regeling in Nederland is naar mijn mening onvoldoende gemotiveerd en lijkt puur door budgettaire gronden te zijn ingegeven. Door de invoering van art. 13l in de Nederlandse wet is opnieuw getracht een oplossing te bieden. Derhalve kan de verliesverrekeningsbeperkende maatregel mijns inziens beter worden afgeschaft. Dit zou de harmonisatie met Duitsland tevens meer ten goede komen. De regeling met betrekking tot de handel in verlieslichamen vertonen wel veel overeenkomsten. Beide landen leggen stevige beperkingen op aan de mogelijkheden tot verliesverrekening wanneer er in belangrijke mate een aandeelhouderswisseling in een concern plaatsvindt. Zowel in Duitsland als in Nederland is deze beperking onvoldoende onderbouwd en maken een niet te rechtvaardigen inbreuk op de principes die in de wetten gelden. De regeling heeft een ongelukkige uitwerking omdat beide misbruiksituaties en situaties niet gericht op misbruik in de heffing worden betrokken en het principe van de subjectheffing wordt genegeerd doordat naar de achterliggende aandeelhouders wordt gekeken. Daarbij is er sprake van een inbreuk op het totaalwinstbeginsel door de mogelijkheden tot verliesverrekening in te beperken wanneer er sprake is van een aandeelhouderswisseling. In beide landen werkt de regeling ongelukkig uit en naar mijn mening zou de regeling herzien moeten worden met een striktere scheiding tussen situaties gericht op misbruik en zuivere situaties. Misbruik zou een rechtvaardigingsgrond kunnen zijn om de leidende principes opzij te schuiven. Het opnemen van een tegenbewijsregeling zou naar mijn mening een stap in de goede richting kunnen zijn. Hierbij kan gedacht worden aan het door de belastingplichtige aannemelijk maken dat zakelijke motieven aan de aandeelhouderswisseling ten grondslag liggen of dat interne reorganisaties in het geheel van deze regeling worden uitgezonderd. Hierbij kan eveneens de harmonisatie in ogenschouw worden genomen. Uiteindelijk kan een antwoord op de hoofdvraag worden gegeven:

74

Is het wenselijk om in het kader van de harmonisatie de verliesverrekeningsregels van Duitsland en Nederland meer op elkaar af te stemmen en brengt het voor de Nederlandse Wet vennootschapsbelasting 1969 verbeteringen wanneer varianten van de Duitse verliesverrekeningsregels worden geïmplementeerd, daarbij de rechtsbeginselen van beide landen in ogenschouw nemend? Het antwoord op deze vraag is naar mijn mening positief. Harmonisatie tussen Nederland en Duitsland op het gebied van belastingen en meer specifiek de verliesverrekeningsregels is zeker wenselijk. Dit kan bewerkstelligd worden door de bestaande regelingen meer op elkaar af te stemmen. Implementatie van met name de Duitse Mindestbesteuerung in combinatie met een onbeperkte carry forward termijn zal voor het Nederlandse systeem verbeteringen brengen. Tevens is mijns inziens daardoor het Nederlandse systeem meer in evenwicht, de totaalwinstgedachte in ogenschouw nemend. Het wachten is nu op concrete initiatieven op weg naar meer harmonisatie.

                                   

75

Afkortingenlijst A-G

Advocaat-Generaal

Art.

Artikel

BFH

Bundesfinanzhof

BMF

Bundesministerium der Finanzen

BNB

Beslissingen in Belastingzaken. Nederlandse Belastingrechtspraak

BV

Besloten Vennootschap

BverfG

Bundesverfassungsgericht

EC

Europese Commissie

EStG

Einkommensteuergesetz

EU

Europese Unie

HR

Hoge Raad

HvJ

Hof van Justitie

IB

Inkomstenbelasting

KStG

Körperschaftsteuergesetz

MKB

Midden- en Kleinbedrijf

R.O.

Rechtsoverweging

VI

Vaste inrichting

Vpb

Vennootschapsbelasting

Wet IB

Wet op de inkomstenbelasting 2001

Wet Vpb

Wet op de vennootschapsbelasting 1969

76

Literatuurlijst Boeken H.P.A.M. van Arendonk, Wegwijs in de belastingheffing van ondernemingen, Wegwijs Reeks nr. 06-07. J.P. Boer, De Anglo-Amerikaanse trust in de inkomsten- en vennootschapsbelasting, Fiscaal Wetenschappelijke reeks, 2011. D. Brüll, Objectieve en subjectieve aspecten van het fiscale winstbegrip, Amsterdam: FED, 1964. J.A.G. van der Geld, Hoofdzaken vennootschapsbelasting, Deventer: FED, Achtste herziene druk 2012. F. Horzen, Verliesverrekening in de vennootschapsbelasting, Deventer: Kluwer, 2010. G.W.J.M. Kampschöer, Kwantitatieve aspecten van fiscale verliesverrekening en de consequenties voor de verwerking in de vennootschappelijke jaarrekening, Datawyse 1992 M.L.M. van Kempen, Cursus Belastingrecht Inkomstenbelasting, Deventer: Kluwer 20132014. R. Krengel, Mindestbesteuerung und Effizienz, DUV, 2006. R.E.C.M. Niessen, De Wet Inkomstenbelasting 2001, SDU: Fiscale Geschriften, 2013. D.R. Post, De invloed van belangenwijzigingen op verliesverrekening, SDU: Fiscaal Wetenschappelijke Reeks, 2012. D.R. Post, De handel in verlieslichamen en de houdsterverliesregeling, Deventer: Kluwer, 2009. S.A. Stevens, Belastingplicht in de vennootschapsbelasting, FED Fiscale Brochures, Kluwer 2009. H. Vermeulen, Cursus Belastingrecht – vennootschapsbelasing, Deventer: Kluwer, 2013. J.W. Zwemmer, Verliescompensatie, Kluwer: Deventer 2003. Artikelen J.W. Bellingwout, Een win-win alternatief voor verliescompensatie, WFR 2005/1518. E.G.M. Bouwens, Duitsland: Ontwikkelingen in fiscale wetgeving en belastinghervorming 2008, Forfaitair 2008/185.

77

M. Desens, Der Verlust von Verlustvorträgen nach der Mindestbesteuerung, FR 2011, pag. 745-751. R.P. van den Dool, Verslag studiemiddag over voorontwerp van wet internationale fiscale verhoudingen, WFR 1993/6075 S.C.W. Douma, Europese fiscale harmonisatie, NTFR2011/2651. K.D. Drüen, Verfassungsrechtliche Positionen zur Mindestbesteuerung, FR 2013, pag. 393432. F.J. Elsweier, Ontwikkelingen in de Duitse belastingwetgeving voor kapitaalvennootschappen, MBB 2010/03 p. 121-127. F.J. Elsweier, Ontwikkelingen in de Duitse belastingwetgeving voor vennootschappen; gevolgen voor Nederland?, MBB 2008/04. F.J. Elsweier en J. van Strien, De Duitse earningsstrippingmaatregel: een (goede) optie voor Nederland?, WFR 2012/182. Ernst & Young, Studie: Aspecten van de Duitse Gewerbesteuer, via vvsg.be. F.H.M. Grapperhaus, In de tijd beperkte verliescompensatie is uit de tijd, WFR 1978/1073. F.H.M Grapperhaus, Onbeperkte voorwaartse verliescompensatie een eis van rechtvaardigheid, WFR 1979/669. K. Heger, Körperschaft- und Gewerbesteuer und objektives Nettoprinzip, Beihefter zu DStR 34 2009, 117. J.H.A.M. van Helvoirt e.a., De Duitse Unternehmensteuerreform 2008: een overzicht, WFR 2008/834. J. Hey, Körperschaft- und Gewerbesteuer und objectives Nettoprinzip, DStR-Beihefter zu Geft 34/2009, S. 109 ff. H.J. Hofstra, Verrekening van positieve en negatieve inkomens en winsten in de tijd, WFR 1979/277. G.W.J.M. Kampschöer, De beperking van de verliesverrekeningstermijn, WFR 2006/785. P. Kavelaars, Naar een Europese Winstbelasting?, NTFR 2007/32. E.C.C.M. Kemmeren, Marks & Spencer: Balanceren op grenzeloze verliesverrekening, WFR 2006/211 D. Kolassa, Directe belastingen: personen- en vennootschapsbelasting, Eurofeiten 04/2014 via http://www.europarl.europa.eu/ftu/pdf/nl/FTU_5.11.2.pdf.

78

J. Lindauer, Anmerkungen zur Mindestbesteuerung 2004, Betriebsberater, 59, 2720-2725. C. Mönikes, die Verlustverrechnungsbeschränkung des Einkommensteuergesetzes im Lichte der Verfassung, 2006, S. 214 ff., 233 ff., 230. P.J.M. de Mooij, De verrekening van verliezen, te beperkt of terecht beperkt?, WFR 1994/261 D.R. Post, Verliescompensatie en totaalwinst: meer dan een mythe?, WFR 2006/433. D.R. Post en K.P.E. Stals, The tax treatment of corporate losses: a comparative study, Intertax, Vol. 40.2012, p. 232-245. M. Schneider, Verfassungsrechtliche Grundlagen und Grenzen des objektiven Nettoprinzips, Beihefter zu DStR 34 2009, 87. L.G.M. Stevens, Wat is ongewenste handel in verliesverrekening?, WFR 2000/1215. S.A. Stevens, Naar een evenwichtige behandeling van verliezen, WFR 2005/1503. S.A.J.W. Strik, Wetsvoorstel Werken aan winst: gaat het werken?, WFR 2006/1049. A.C. Rijkers en I.J.F.A. van Vijfeijken, fiscaliteit en vermogensvorming in een inkomstenbelasting, In S. van Weeghel (Ed.), Continuïteit en vernieuwing: Een visie op het belastingstelsel, Ministerie van Financiën, 2011. R.Wernsmann, Einkommenssteuer und objektives Nettorprinzip, Beihefter zu DStR 35, 2009. S. Wolvers, Wet Vpb 1969; Onnodig haastwerk, NTFR 2012/1867. Kamerstukken Kamerstukken II, 1962-1963, 6000, nr. 9. Kamerstukken II, 1983/1984, 18242, nr. 6. Kamerstukken II, 1994/1995, 23962, nr.3. Kamerstukken II, 2003/2004, 29210, nr. 8. Kamerstukken II, 2004/2005, 30107, nr. 2. Kamerstukken II, 2005/2006, 30572, nr.2. Kamerstukken II, 2005/2006, 30572, nr.3. Kamerstukken II, 2005/2006, 30572, nr. 4.

79

Kamerstukken II, 2005/2006, 30572, nr. 8.

BMF schreiben vom 19.10.2011, Mindestgewinnbesteuerung nach §10d, Abs. 2, Satz 1 und 2 EStG, Beschluss des Bundesfinanzhofs vom 26. August 2010, I B 49/10. BMF schreiben vom 04.07.2008, Verlustabzugsbeschränkung für Körperschaften (§ 8c KStG), BStBl I 2008, 739. Die Bundesregierung, Antwort der Bundesregierung v. 3.2.2011 auf die Kleine Anfrage der Fraktion die Linke, Verlustverrechnung und Mindestbesteuerung in der Unternehmensbesteuerung, BT Drucks. 17/4653,2,7. Deutscher Bundestag, Gesetzesentwurf, Fn. 2, BT Drucks 15/1518, 13. Jurisprudentie HR 11 november 1992, BNB 1993/207. HR 8 april 2011, BNB 2011/156. HvJ EG 18 september 2003, zaak C-168/01. HvJ EG, 13-12-2005, nr. C-446/03 Marks & Spencer II. BFH Urteil vom 5.6.2002. BFH Urteil vom 01.07.2009. BFH Besluit van 26.08.2010, I B 49/10. BFH Urteil vom 22.08.2012, I R 9/11 BFH, Urteil vom 20.9.2012 IV R 36/10. BFH, Urteil vom 23.1.2013, I R 35/12 BverfG. Az. 2 BvR 2998/12. Overig Europese Commissie, Towards an internal market without tax obstacles: A strategy for providing companies with a consolidated corporate tax base for their EU-wide activities, Communication COM(2001)582. Europese Commissie, Voorstel voor een richtlijn van de Raad inzake harmonisatie van de wetgevingen van de Lid-Staten met betrekking tot het fiscale stelsel van de overbrenging van ondernemingsverliezen, 11 september 1984,Nr. C253 pag. 5-6. Europese Commissie, Voorstel voor een richtlijn van de Raad betreffende een regeling voor het in rekening brengen door ondernemingen van verliezen van hun in andere Lid-Staten gevestigde vaste inrichtingen en dochterondernemingen. Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen, 28 februari 1991, nr. C53, pag. 30 t/m 34.

80

Europese Commissie, Voorstel voor een Richtlijn van de Raad betreffende een gemeenschappelijke geconsolideerde heffingsgrondslag voor de vennootschapsbelasting (CCCTB), Brussel, 16.3.2011, 121 definitief, 2011/0058. Europese Commissie, Wijziging van het voorstel voor een richtlijn van de Raad inzake de harmonisatie van de wetgeving van de Lid-Staten m.b.t. het fiscale stelsel van de overbrenging van ondernemingsverliezen, Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen, 28ste jaargang, 9 juli 1985, nr. C170/3, pag. 3. Europese Commissie, Intrekking van verschillende voorstellen en ontwerpen van de Commissie, publicatieblad van de Europese Gemeenschappen, 4 januari 1997, nr. C2, pag. 6. Mededeling van de Commissie, het verwezenlijken van het potentieel van de Europese Unie: het consolideren en uitbreiden van de strategie van Lissabon - Bijdrage van de Europese Commissie voor de Europese Raad te Stockholm op 23-24 maart 2001. /* COM/2001/0079 def. Ministerie van Buitenlandse Zaken, bnc-fiche over het voorstel voor een richtlijn over een gemeenschappelijke geconsolideerde heffingsgrondslag voor de vennootschapsbelasting (CCCTB), 11.4.2011, 32.728; TK, nr. 2.

Websites Deutsch-Niederländische Forschungsstelle ‘Steuern im Grenzgebiet’: www.instfsr-os.de/. Verdrag tot oprichting van de Europese Economische Gemeenschap: http://europa.eu/legislation_summaries/institutional_affairs/treaties/treaties_eec_nl.htm

81