K Ö ZB E S ZE RZÉ S EK T ANÁCS A K Ö ZB E S ZE RZÉ S I DÖ NT ŐBI ZO T T SÁG 1024 Budapest, Margit krt. 85. 1525 Pf.: 166. Tel.: 06-1/336-7776, fax: 06-1/336-7778 E-mail:
[email protected] Ikt.sz.: D.574/9/2011.
A Közbeszerzési Döntőbizottság (a továbbiakban: Döntőbizottság) meghozta az alábbi V É G Z É S - t. A Döntőbizottság a Novartis Vaccines & Diagnostics GmbH. (DE-35041 Marburg, Emil von Behring Str. 76., Németország, a továbbiakban: I. r. kérelmező) és a Statens Serum Institut (DK-2300 Copenhagen 5, Orestads Boulevard, Dánia, a továbbiakban: II. r. kérelmező, mindkettő képviselője: Germus és Társai Ügyvédi Iroda, Dr. Germus Gábor ügyvéd és Dr. Kékuti Ákos ügyvéd, 1016 Budapest, Mihály u. 15.) által az Országos Tisztifőorvosi Hivatal (1097 Budapest, Gyáli út 2-6., a továbbiakban: ajánlatkérő) „Szállítási szerződés oltóanyagok beszerzésére, 8. rész: BCG vakcina – tuberkulózis ellen 500.000 adag + legfeljebb 20 %” tárgyú közbeszerzési eljárása ellen kezdeményezett jogorvoslati eljárást - érdemi vizsgálat nélkül - megszünteti. A jogorvoslati eljárás során felmerült költségeiket a felek maguk viselik. A végzés ellen fellebbezésnek helye nincs. A végzés ellen külön jogorvoslati kérelem terjeszthető elő a végzés kézbesítésétől számított 8 napon belül, melyet a végzés ellen jogorvoslati kérelmet benyújtó belföldi székhelye (lakóhelye) szerint illetékes megyei/Fővárosi Bírósághoz címezve, de a Döntőbizottsághoz kell benyújtani. INDOKOLÁS A Döntőbizottság a közbeszerzési és jogorvoslati eljárásban keletkezett iratok, a kérelmező jogorvoslati kérelme és ajánlatkérő észrevétele alapján az alábbi tényállást állapította meg. A rendelkező részben megjelölt tárgyú hirdetmény a közbeszerzésekről szóló 2003. évi CXXIX. törvény (továbbiakban Kbt.) IV. fejezete szerinti nyílt közbeszerzési eljárás megindítására 2011. május 24.-én került feladásra, amely felhívás 2011. május 26. napján jelent az Európai Unió Hivatalos Lapjában 2011/S 101-165657 szám alatt.
2
A felhívásban ajánlatkérő a részekre történő ajánlattételt lehetővé tette, és alternatív ajánlattételt nem biztosított. Az ajánlattételi felhívás II.1.1) pontja tartalmazta a szerződés típusát: „szállítási szerződés oltóanyagok beszerzésére”. Az ajánlattételi felhívás II.2.1) pontja tartalmazta a teljes mennyiséget az alábbiak szerint: „Kecskeméti Gyógyintézeti Központ - hatékony egészségügyi rendszer BácsKiskun megyei modellje” című TIOP-2.2.7-07/2F/2-2009-0004 azonosító jelű projekt keretén belül gép-műszer beszerzés 10 részben a részvételi dokumentációban részletesen meghatározott követelmények alapján. A közbeszerzés tárgyát az alábbi részek képezik: Összesen 567.600 adag oltóanyag, az alábbi részek szerint: 1. rész: Human Hepatitis B immunglobulin újszülöttek és csecsemők részére (im.alkalmazásra), 300 adag + legfeljebb 20 %. 2. rész: Human veszettség elleni vakcina (inaktivált), 20.000 adag + legfeljebb 20 %. 3. rész: Hepatitis A elleni vakcina felnőttek részére, 3.000 adag + legfeljebb 20 %. 4. rész: Hepatitis A vakcina gyermekek és serdülők részére, 20.000 adag + legfeljebb 20 %. 5. rész: Rekombináns hepatitis B elleni vakcina gyermekek részére 3.000 adag + legfeljebb 20 %. 6. rész: Hastífusz elleni poliszaharid vakcina 2 évesnél idősebb gyermekek és felnőttek immunizálására 300 adag + legfeljebb 20 %. 7. rész: Influenza elleni oltóanyag kisgyermekek részére 5.000 adag + legfeljebb 20 %. 8. rész: BCG vakcina - tuberkolózis ellen 500.000 adag + legfeljebb 20 % 9. rész: Konjugált Meningococcus -C vakcina 2.000 adag + legfeljebb 20 %. 10. rész: C szerocsoportú poliszacharid meningococcus vakcina 14.000 adag + legfeljebb 20 %. Az ajánlatkérő a felhívás II.3) pontjában a szerződés teljesítésének időpontját 2012. december 1-ében határozta meg. A felhívás a 8. részt a következők szerint határozta meg: oltóanyag megnevezése: BCG vakcina- tuberkulózis ellen. ATC-kód: J 07 AN 01. Mennyiség: 500.000 adag + legfeljebb 20 %. Kiszerelés: A szállító által megajánlott kiszerelés. Amennyiben a megajánlott termék előtöltött fecskendő, de tű nélküli kiszerelésű, úgy mellékelni kell az oltóanyaghoz illeszkedő, WHO által megajánlott típusú, 2 db tűt. Amennyiben a
3
megajánlott termék ampullás kiszerelésű, úgy mellékelni kell a beadáshoz szükséges, WHO által megajánlott típusú fecskendőt és 2 db tűt. WHO és/vagy Ph.Eur követelmény: Az oltóanyagnak meg kell felelnie Requirements for dried BCG Vaccine; Revised 1985, TRS No 745, Annex 2; Amendment 1987, TRS No 771 Annex 2 és/vagy az Európai Gyógyszerkönyv 01/2008: 0163 monográfia követelményeinek. Felhasználhatóság: Az oltóanyagnak a beszállítástól számított legalább 18 hónapig felhasználhatónak kell lennie. Szállítási határidő: 150.000 adag 2011. január 11. 50.000 adag 2012. február 1. 300.000 adag 2012. december 1. A felhívás III.2.1) pontja az ajánlattevő/részvételre jelentkező személyes helyzetére vonatkozó adatokat (kizáró okokat) határozta meg. A III.2.2) pontban a gazdasági és pénzügyi alkalmasság tekintetében – többek között – a következő követelményeit határozta meg ajánlatkérő: „A III.2.3) pontban a műszaki, illetve szakmai alkalmasság körében ajánlatkérő az alábbiakat írta elő: Az alkalmasság megítéléséhez szükséges adatok és a megkövetelt igazolási mód: a) A Kbt. 67. § (1) bekezdés e) pontja alapján az ajánlatnak tartalmaznia kell az Országos Gyógyszerészeti Intézet mint illetékes hatóságnak a megajánlott gyógyszerre (oltóanyagra) vonatkozó, gyógyszer-törzskönyvbe bejegyző és annak forgalomba hozatalát engedélyező határozatának, illetve a törzskönyvi regisztrálásról szóló határozatának, vagy a 726/2004/EK európai parlamenti és tanácsi rendelet alapján kiadott vagy az EGT-megállapodásban részes állam által kiadott forgalomba hozatali engedélynek egyszerű másolati példányát, és annak (adott esetben) hiteles fordítását. b) Az ajánlatnak tartalmaznia kell a Magyarországon történő forgalmazási jogosultságot igazoló, az 53/2004 (VI.2.) EszCsM rendelet, illetve a 2005. évi XCV. törvény szerinti gyógyszer-nagykereskedelmi engedély egyszerű másolati példányát. Az alkalmasság minimumkövetelménye(i) a) Ajánlattevőnek, illetve a közbeszerzés értékének tíz százalékát meghaladó mértékben igénybe venni kívánt alvállalkozónak rendelkeznie kell az OGYI vagy a 726/2004/EK európai parlamenti és tanácsi rendelet alapján kiadott, vagy az EGT-megállapodásban részes állam által kiadott, a megajánlott oltóanyagra vonatkozó forgalomba hozatali engedéllyel. b) Ajánlattevőnek, illetve a közbeszerzés értékének 10 %-át meghaladó mértékben igénybe venni kívánt alvállalkozónak rendelkezni kell gyógyszernagykereskedelmi engedéllyel.” A felhívás IV.2.1) pontjában ajánlatkérő előírta, hogy a bírálat szempontja a legalacsonyabb összegű ellenszolgáltatás.
4
A felhívás IV.3.4) pontja az ajánlattételi határidő 2011. július 12. 10,00 óra. A felhívás VI.3) 1-2. pontjában az eredményhirdetést 2011. július 21-ében, a szerződéskötés tervezett időpontját 2011. augusztus 1-ében határozta meg. Ajánlatkérő dokumentációt is készített, melyben rögzítette az ajánlattal szemben támasztott tartalmi és formai követelményeket, a szállítási szerződés tervezetét, és iratmintákat. A 8. részre – a többi részhez hasonlóan – Ft/adag nettó és bruttó árat kellett megadni a felolvasólapon. A dokumentáció tartalmazta a Kbt. 71. § (1) bekezdés a), illetve d) pontja szerinti, a Kbt. 71. § (1) bekezdés b) pontja szerinti és a Kbt. 71. § (1) bekezdés c) pontja szerinti nyilatkozatok mintáját. Az ajánlattételi határidőben a 8. részre a Hajdú Gyógyszerkereskedelmi Zrt. nettó 340.Ft/adag, bruttó 357.Ft/adag és a Hungaropharma Gyógyszerkereskedelmi Zrt. nettó 439.- Ft/adag, bruttó 460,95 Ft/adag nyújtott be ajánlatot. A Hungaropharma Gyógyszerkereskedelmi Zrt. ajánlatában a 15-19. oldalain nyilatkozott, hogy sem 10 % alatti, sem 10 % feletti alvállalkozót, továbbá erőforrásnyújtó szervezetet sem kíván igénybe venni. Ajánlatkérő 2011. július 18-án értesítette az ajánlattevőket, hogy az eredményhirdetés új időpontja 2011. augusztus 2. Ajánlatkérő 2011. július 14-ei keltezéssel megkereste az Országos Gyógyszerészeti Intézetet az alábbi tartalmú levéllel. „Tisztelt Főigazgató Asszony! Az Országos Tisztifőorvosi Hivatal több más oltóanyag mellett nyílt közbeszerzési eljárásban ajánlattételi felhívást tett közzé BCG oltóanyag szállítására a 2011-2013. évi ellátás fedezetére. A tenderbontást követően megállapítottuk, hogy az árban legkedvezőbb ajánlatot Hajdú Gyógyszerkereskedelmi Zrt. nyújtotta be. Ajánlatában "BCG vaccine, freezedried powd. inj, 10 doses amp. + solv. 1 ml amp. x 20" szállítása szerepel. A gyártó cégként a BULBIO-NCIPD Ltd., 26 Yanko Sakuzov Blvd., Sofia 1504, Bulgaria van megjelölve. Az ajánlati felhívásban feltételként szerepelt, hogy "Ajánlattevőnek ... rendelkeznie kell az OGYI vagy a 726/2004/EK európai parlamenti és tanácsi rendelet alapján kiadott, vagy az EGT- megállapodásban részes állam által kiadott, a megajánlott oltóanyagra vonatkozó forgalomba hozatali engedéllyel." Tekintettel arra, hogy az újszülöttek védőoltására korábban a bolgár gyártású BCG oltóanyagot még nem használtuk és a kérdéses oltóanyag forgalomba hozatali engedélyét nem ismerjük, kérjük az OGYI szakmai segítését.
5
Szíveskedjenek tájékoztatni arról, hogy nevezett gyártó BCG oltóanyaga, mely EGT - megállapodásban részes állam területén rendelkezik forgalomba hozatali engedéllyel. A nyílt közbeszerzési eljárás által döntéshozatalra adott rövid határidő miatt kérem, hogy tájékoztatását 2011. július 18-án 16 óráig szíveskedjék faxon vagy emailen megküldeni.” A 2011. július 22-ei válaszlevelében az Országos Gyógyszerészeti Intézet az alábbi felvilágosítást adta: „A bolgár Gyógyszerészeti Hatóság (Bulgarian Drug Agency) tájékoztatása szerint a BCG vaccine ,freeze dried powd. inj. 10 doses amp. + solv., 1ml amp. X 20 vakcina készítmény nemzeti forgalomba hozatali engedéllyel rendelkezik Bulgáriában. A fent említett vakcina gyártója a BULBIO-NCIPD, Sofia, Bulgária. A forgalomba hozatali engedélyt a bolgár Gyógyszerészeti Hatóság (Bulgarian Drug Agency) adta ki. A bolgár Gyógyszerészeti Hatóság megerősítette, hogy a BCG vaccine, freeze dried powd. Inj.IO doses, amp.+ solv., 1ml amp. X 20 vakcina összes sarzsát hatósági ellenőrzéssel szabadították fel, ezért a fent említett vakcina készítmények rendelkeznek megfelelő hatósági bizonyítvánnyal (EU/EAA OCABR), valamint WHO által kibocsátott bizonyítvánnyal is. Ezúton 1. számú mellékletként csatolom Kné dr. Sz. H., a GYEMSZI-Országos Gyógyszerészeti Intézet főigazgató-helyettese által Önnek írt e-mailt, valamint 2. számú mellékletként a GYEMSZI- Országos Gyógyszerészeti Intézet és a bolgár Gyógyszerészeti Hatóság között lezajlott elektronikus levelezést.” Ajánlatkérő 2011. július 25-én állásfoglalást kért a Gyógyszerészeti és Egészségügyi Minőség- és Szervezetfejlesztési Intézet Országos Gyógyszerészeti Intézet-nek címezve a vakcina forgalomba hozatali engedélyével kapcsolatosan. A 2011. augusztus 2-án megküldött összegezésében ajánlatkérő az összességében legelőnyösebb ajánlatként a 8. rész tekintetében Hajdú Zrt.-t hirdette ki nyertes ajánlattevőként nettó 340.- Ft/adag árral. Másodikként Hungaropharma Zrt. lett kihirdetve nettó 439.- Ft/ adag árral. Ajánlatkérő 2011. augusztus 3-án a Hajdú Gyógyszerkereskedelmi Zrt. vezérigazgatójának levelet írt, melyben közölte, hogy az eredményhirdetést követően kapták kézhez a Gyógyszerészeti és Egészségügyi Minőség- és Szervezetfejlesztési Intézet OGYI/30139-4/2011. számú tájékoztató levelét, mely szerint a 8. részre a Hajdú Zrt. által ajánlott oltóanyag nem rendelkezik az emberi alkalmazásra kerülő gyógyszerekről és egyéb gyógyszerpiacot szabályozó törvények módosításáról szóló 2005. évi XCV. törvény (Gytv.) 5. § (1) bekezdése szerinti forgalomba hozatali engedéllyel. A Gyógyszerészeti és Egészségügyi Minőség- és Szervezetfejlesztési Intézet tájékoztatása szerint az ajánlott vakcina
6
vonatkozásában a gyógyszer egyedi behozatalának és alkalmazásának feltételei nem állnak fenn, ezért a Gyógyszerészeti és Egészségügyi Minőség- és Szervezetfejlesztési Intézet az egyedi importhoz szükséges nyilatkozatot nem adja ki az Országos Tisztifőorvosi Hivatal számára. A fenti körülményekre tekintettel ajánlatkérő a Kbt. 99/A. § (1) bekezdésére hivatkozva a közbeszerzési eljárás 8. részében a Hajdú Gyógyszerkereskedelmi Zrt.-vel nem tud szerződést kötni. A 2011. augusztus 9-én kelt levelében Hajdú Zrt. nyilatkozott arról, hogy 2011. augusztus 3-án értesült arról, hogy a szóban forgó vakcina egyedi behozatali engedélyének feltételei nem állnak fenn, amit tudomásul vettek. Az I. és II. r. kérelmezők 2011. augusztus 11-én közösen jogorvoslati kérelmet nyújtottak be a Döntőbizottsághoz az alábbi indokokra hivatkozva: A jogorvoslati kérelem a kérdéses közbeszerzési kiírás 8. részét érinti. A közbeszerzési eljárás tárgya különböző gyermekgyógyászati vakcinák Vaccineák beszerzése. A kérdéses Vaccineákat csecsemők részére kívánják felhasználni. A kérelmezők a BCG Vaccine SSI termékre vonatkozó jogok jogosultjai. A forgalomba hozatali engedély jogosultja a II. r kérelmező, míg a termék magyarországi forgalmazója az I. r. kérelmező. A kérdéses közbeszerzési kiírásban ajánlatot a BCG Vaccine SSI vonatkozásában a Hungaropharma Gyógyszerkereskedelmi Zrt. tette. A Hungaropharma ajánlatát a kérelmezők meghatalmazása alapján tette meg, tekintettel arra, hogy a kérelmezők a jogosultjai a kérdéses BCG Vaccines SSI terméknek. Csatolták a kérelmezők által a Hungaropharma részére adott meghatalmazásokat. A kérelmezők meghatalmazása tette lehetővé a Hungaropharma Gyógyszerkereskedelmi Zrt. részére az ajánlat megtételét, illetőleg a kérelmezők beszállítói is lettek volna a kérdéses közbeszerzés vonatkozásában a Hungaropharma Társaságnak. A kérelmezők rögzítik, hogy az említett BCG Vaccine SSI az egyetlen olyan BCG vakcina Magyarországon, amely magyar forgalomba hozatali engedéllyel rendelkezik, így a kérdéses BCG oltóanyagot Magyarország területén kizárólag a kérelmezők hozhatják forgalomba. Hivatkoztak arra, hogy a forgalomba hozatali engedély hiányában nem lehet gyógyszer terméket forgalomba hozni Magyarország területén. A kérdéses forgalomba hozatali engedélyt vagy az Országos Gyógyszerészeti Intézet illetőleg a GYEMSZI - vagy az Európai Regulatory Authority (EMA) adhatja ki. A kérelmezők jelen ügyben elfoglalt álláspontjának alapja éppen az, hogy a jelen jogorvoslati kérelemmel támadott közbeszerzési eljárásban ajánlatkérő nem vette figyelembe a döntés meghozatala során, hogy a jelen ügyben nyertesnek kihirdetett termék, illetőleg ajánlattevő érvényes forgalomba hozatali engedély hiányában nyilvánvalóan nem lesz képes a közbeszerzés tárgyát
7
képező terméknek a közbeszerzési kiírásban írt határidőben történő szolgáltatására és ezáltal a közbeszerzés céljának megvalósítására, amivel sérül a Kbt. 87. § (1)-(2) bekezdése. A kérdéses engedélyezési háttér teljes bizonytalansága, illetőleg hiánya különösen alapos értékelést igényel arra tekintettel, hogy a kérdéses vakcinát újszülött csecsemők részére kívánják beadni. A Hajdú Gyógyszerkereskedelmi Zrt. BCG Bulbio, egy Bulgáriában gyártott és csak ott forgalomba hozatali engedéllyel rendelkező termék vonatkozásában tett ajánlatot. Az SSI és a Bulbio termék között lényeges különbségek vannak. A kérelmezők oltóanyagát Európa-szerte használják, illetőleg ez az a vakcina, amelyet mindezidáig Magyarországon is használtak, tekintettel különösen arra, hogy ez volt az egyetlen forgalomba hozatali engedéllyel ellátott oltóanyag. A kérelmezők a 2011. szeptember 8-án megtartott tárgyaláson a Döntőbizottság kérdésére azt nyilatkozták, hogy kérelmüket, mint egyéb érdekeltek nyújtották be. Ajánlatkérő észrevételében előadta, hogy a 8. rész vonatkozásában mind a Hungaropharma Gyógyszerkereskedelmi Zrt., mind a Hajdú Gyógyszerkereskedelmi Zrt. az ajánlati felhívás és dokumentáció ismeretében, annak feltételeit elfogadva nyújtották be ajánlatukat, az ajánlattételi határidő lejártáig. A 8. részben nyertes ajánlattevőként kihirdetett Hajdú Gyógyszerkereskedelmi Zrt. ajánlata - a teljesített hiánypótlási felhívással együtt - megfelelt az ajánlati felhívásban és dokumentációban meghatározott feltételeknek, és mivel az általa megajánlott oltóanyag (BCG vaccine, freeze-dried powd. Inj. 10 doses amp. + solv. 1 ml amp 20X) árára az ajánlatkérő fedezettel rendelkezett, így az ajánlatkérő nyertes ajánlattevőként ebben a részben kizárólag a Hajdú Magyarország Gyógyszerkereskedelmi Zrt.-t hirdethette ki. Álláspontjuk szerint a kérelmező által hivatkozott 87. § (1) és (2) bekezdéseinek alkalmazása nem volt szükséges és lehetséges sem, tekintettel arra, hogy a Hajdú Magyarország Zrt. az ajánlati felhívás III.2.3. a) pontjában meghatározott alkalmassági feltételnek eleget tett: ajánlatának 63. oldalán csatolta a Bulgária, mint EGT megállapodásban részes állam által kiadott forgalomba hozatali engedélyét. A Hajdú Magyarország Zrt. ajánlatának 135. oldalán pedig egyértelműen nyilatkozott arról, hogy a dokumentációban megadott szerződéstervezetben foglaltakat megismerte, és nyertessége esetén annak maradéktalan teljesítését vállalja. Mivel a Hajdú Magyarország Zrt. ajánlatához nem csatolta a megfelelően kitöltött és cégszerűen aláírt szerződéstervezetet, az ajánlatkérő a hiánypótlási felhívásban ennek csatolására kérte, illetve külön is felhívta figyelmét a szerződéstervezet 5.2.2. pontjában foglaltakra. Hiánypótlása részeként a Hajdú Magyarország Zrt. csatolta a megfelelően kitöltött és aláírt
8
szerződéstervezetet, így részéről további indokolás kérésének nem volt helye. A Kbt. 87. § -ának alkalmazásának egyébként is csak akkor van helye, ha az ajánlatnak a bírálati részszempontok szerinti valamelyik tartalmi eleme lehetetlennek vagy túlzottan magas vagy alacsony mértékűnek, illetőleg kirívóan aránytalannak értékelt kötelezettségvállalást tartalmaz. A forgalomba hozatali engedéllyel való rendelkezést az ajánlatkérő műszaki, szakmai alkalmassági feltételként írta elő, nem bírálati rész-szempontként, így arra vonatkozó indokoláskérése kifejezetten a Kbt. 87. §-ába ütközött volna. Az ajánlatkérő az eljárás bírálati részében szükségesnek is látta a Gyógyszerészeti és Egészségügyi Minőség - és Szervezetfejlesztési Intézet (GYEMSZI) megkeresését, az iránt, hogy a 8. részben legkedvezőbb ajánlatot adó Hajdú Magyarország Zrt. terméke (BCG vaccine, freeze-dried powd. Inj. 10 doses amp. + solv. 1 ml amp.) milyen forgalomba hozatali engedéllyel rendelkezik. A GYEMSZI válasza szerint megkeresték a bolgár gyógyszerhatóságot annak érdekében, hogy meggyőződjenek arról, hogy a termék valóban rendelkezik-e forgalomba hozatali engedéllyel. Felhívta továbbá arra is a figyelmüket, hogy lehetséges a termék egyedi gyógyszer-engedélyezés keretében történő behozatala, azonban az - mivel van magyarországi forgalomba hozatali engedéllyel bíró BCG vakcina is - jogilag támadható lenne. Az ajánlatkérő körültekintő eljárását bizonyítja továbbá az is, hogy a hiánypótlás teljesítését megvárva, azt követően ismét megkereste a GYEMSZI-t, hogy nyilatkozzon arról konkrétan, hogy a "bolgár vakcinára" ad-e egyedi behozatali engedélyt. A döntéshozó számára a bíráló bizottság erre a körülményre tekintettel (mivel az eredményhirdetés újbóli elhalasztása a Kbt. 94. § (2) bekezdése szerint nem volt lehetséges) azt a döntési javaslatot terjesztette fel, hogy amennyiben a GYEMSZI válasza nemleges lesz, úgy a Hajdú Magyarország Zrt. a szerződés teljesítésére nem lesz képes, szerződéskötésre nem kerülhet sor. A döntéshozó a bíráló bizottság ezen döntését jóváhagyta. A GYEMSZI ezúttal egyértelmű nemleges válasza az egyedi gyógyszer-engedélyezéssel kapcsolatban azonban csak az eredményhirdetést követően jutott a bírálóbizottság kezeihez, ezért az érvényes és legkedvezőbb ajánlatot tevő Hajdú Magyarország Zrt. került a 8. rész nyerteseként kihirdetésre. Az ajánlatkérő a szerződést nem kötötte meg a Hajdú Magyarország Zrt.-vel, ugyanis az eredményhirdetést követően tudomására jutott egyértelmű, hivatalos GYEMSZI vélemény szerint nyilvánvalóvá vált az ajánlatkérő számára, hogy a Hajdú Magyarország Zrt.-vel a szerződés - éppen a forgalomba-hozatali engedély hiánya miatt - nem teljesíthető. Erről az ajánlatkérő - a Kbt. 99/A. § (1) bekezdésében foglaltakra hivatkozva - a Hajdú Magyarország Zrt.-t 2011. augusztus 3-án értesítette, amit az ajánlattevő elfogadott, jogorvoslattal nem élt. Hivatkozott ajánlatkérő továbbá arra is, hogy a kérelmezők által forgalmazott termék ajánlati árára az ajánlatkérő nem rendelkezett fedezettel. Az összegezés 13. pontjában az ajánlatkérő kifejezetten rögzítette, hogy az ajánlatkérő bár
9
alkalmazza a Kbt. 91. § (2) bekezdését, azonban a 8. rész vonatkozásában a Hungaropharma Gyógyszerkereskedelmi Zrt. nem tett - az ajánlatkérő rendelkezésére álló anyagi fedezet mértékére tekintettel - megfelelő ajánlatot, így a Kbt. 91. § (2) bekezdés a) vagy b) pontjának fennállása esetén - mint a következő legkedvezőbb ajánlatot tevőnek minősített szervezettel - az ajánlatkérő nem köt vele szerződést. Az anyagi fedezet hiányára tekintettel a kérelmezők által forgalmazott terméket az ajánlatkérő semmilyen körülmények között nem tudta volna megvásárolni. Ajánlatkérő a 2011. szeptember 8-án megtartott tárgyaláson észrevételezte, hogy a kérelmezők egyike sem rendelkezik ügyfélképességgel jelen ügyben, mivel a közbeszerzési eljárásban nem vettek részt. A Döntőbizottság a jogorvoslati eljárásban elsődlegesen az eljárásjogi feltételek meglétét vizsgálta meg, és megállapította, hogy a jogorvoslati kérelem nem az arra jogosulttól származik. Ajánlatkérő a Kbt. IV. fejezete szerinti közbeszerzési eljárásának felhívása 2011. május 24.-én került feladásra, így jelen jogorvoslati eljárásra az ebben az időpontban hatályos Kbt. rendelkezéseit kell alkalmazni. A Kbt. 322. §-a alapján a Közbeszerzési Döntőbizottság eljárása kérelemre vagy hivatalból indul. A Kbt. 323. § (1) bekezdése értelmében kérelmet nyújthat be az ajánlatkérő, az olyan ajánlattevő, részvételre jelentkező vagy egyéb érdekelt, akinek jogát vagy jogos érdekét az e törvénybe ütköző tevékenység vagy mulasztás sérti vagy veszélyezteti. A Kbt. 325. § (3) bekezdésének e) pontja alapján a Közbeszerzési Döntőbizottság a kérelmet - érdemi vizsgálat nélkül - öt napon belül végzéssel elutasítja, ha megállapítja, hogy a kérelem nem az arra jogosulttól származik. A Kbt. 325. § (4) bekezdése szerint a Döntőbizottság a jogorvoslati eljárást akkor is megszünteti végzéssel, ha a (3) bekezdés alapján a kérelem érdemi vizsgálat nélküli elutasításának lett volna helye, az elutasítási ok azonban az eljárás megindítását követően jutott a Döntőbizottság tudomására. A Kbt. 323. § (1) bekezdése határozza meg azt, hogy mely személyek, illetve szervezetek jogosultak jogorvoslati eljárás kezdeményezésére. Ebből következően a jogalkotó nem biztosította a feltételek nélküli jogorvoslati kezdeményezési jogot. A kérelem benyújtására jogosultnak továbbá bizonyítania kell, hogy közvetlen érdeksérelem, jogsérelem érte, vagy annak veszélye
10
fenyegeti. A Kbt. szabályozása a 3. § értelmében kógens, erre tekintettel ezen törvényi keretek az irányadóak a kérelmezői minőség megítélésére, azt nem lehet sem kiterjesztően, sem megszorítóan értelmezni. A Kbt. 323. § (1) bekezdése az ajánlatkérőn kívül mindenkitől megköveteli a jogos érdek fennállását. Az ügyfélképesség fennállását a kérelmező vonatkozásában kell megvizsgálni, illetve a közvetlen érdeksérelemnek a kérelmező vonatkozásában kell fennállnia, és a közvetlen érdek- vagy jogsérelmet a vitatott közbeszerzési eljárással összefüggésben kell igazolni. A jogorvoslati kérelem előterjesztésének joga attól is függ, hogy a kérelmező a közbeszerzési eljárás mely szakaszának mely magatartását kifogásolja. Akinek a vélt törvénysértésből jog- vagy érdeksérelme közvetlenül nem mutatható ki, nem jogosult jogorvoslati eljárást kezdeményezni. Azt, hogy a törvény által megkövetelt közvetlen érdekeltség fennáll-e, mindig konkrétan, az adott személy és a kifogásolt magatartás vagy mulasztás vonatkozásában kell megítélni. A fentiekre tekintettel a Döntőbizottság a kérelmező jogi helyzetére vonatkozó kérdéseket tekintette át, figyelemmel az ügyfélképesség megítélése vonatkozásában releváns tényekre, körülményekre. A kérelmezők a jelen közbeszerzési eljárásban nem nyújtottak be ajánlatot, a közbeszerzési eljárásban 10 % alatti vagy feletti alvállalkozóként, sem erőforrást nyújtó szervezetként sem szerepeltek. Kérelmezők ügyfélképességük tekintetében az egyéb érdekelt pozícióját jelölték meg. Erre tekintettel a Kbt. 323. § (1) bekezdése szerint megkövetelt közvetlen érdekeltség a kérelmezők szempontjából kizárólag az egyéb érdekelti pozíció vonatkozásában vizsgálható. Ebben az esetben is törvényi feltétel az, hogy a jogorvoslati kérelmet csak az az egyéb érdekelt terjesztheti elő, akinek a konkrét közbeszerzéssel kapcsolatos döntés a jogát, vagy jogos érdekét, az e törvénybe ütköző tevékenység, vagy mulasztás sérti, vagy veszélyezteti. A Döntőbizottság álláspontja szerint a jog, vagy jogos érdeksérelemnek, vagy azok veszélyeztetésének és a közbeszerzési eljárásban vélelmezett jogsértés között közvetlen oksági összefüggésnek kell fennállnia. A jelen ügyben a kérelmezők az eljárást lezáró nyertesre vonatkozó érvényességi döntést támadták. Kifogásolták a Kbt. 87. § (1)-(2) bekezdésére hivatkozással a nyertes ajánlat érvényességét. A Döntőbizottság jogi álláspontja az, hogy az egyéb érdekelt ügyféli pozíció nem terjeszthető ki arra a személyre, szervezetre, aki egy árubeszerzés tárgyában, a beszerzendő termék forgalmazója vagy beszállítója, de aki a konkrét eljárásban nem minősült egyik ajánlattevő esetében sem a Kbt. 4. § 2. pontja szerinti alvállalkozónak sem tíz százalék feletti, sem az alatti mértékben. Az árubeszerzés
11
tárgyában kiírt közbeszerzési eljárásokban számos esetben előfordul az, hogy nem közvetlenül a gyártó vagy a gyártó képviselője tesz az adott termékkel ajánlatot, adott esetben több gyártó termékével is megadható az ajánlat, és nincs jogi akadálya annak sem, hogy a forgalmazó a közbeszerzési eljárásban ajánlattevőként vegyen részt. Mindez a lehetőség a kérelmezők számára is biztosított volt, saját döntésük volt az, hogy az eljárásban nem tesznek ajánlatot, és nem vesznek részt alvállalkozóként sem. A Döntőbizottság azt nem vitatja, hogy a kérelmezőknek pénzügyi, gazdasági érdekük fűződik egyes ajánlattevők sikeres ajánlattételéhez, mindez azonban a Kbt. 323. § (1) bekezdésben megkövetelt közvetlen jogi érdekeltséget, a kérelmezők ügyféli minőségét nem alapozza meg. A Döntőbizottság figyelembe vette azt a tényt is, hogy a közbeszerzési eljárásban ténylegesen kötelezettséget vállaló ajánlattevő, a Hungaropharma Gyógyszerkereskedelmi Zrt. sem kifogásolta a jogorvoslati kérelemben támadott ajánlatkérői nyertesre vonatkozó döntést, így a konkrét eljáráshoz kapcsolódó jogi érdekeltségük kérelmezőknek csak közvetett, nem közvetlen. Mindezek alapján a Döntőbizottság álláspontja szerint ajánlatkérő tárgybani közbeszerzési eljárása vonatkozásában nem állapítható meg a kérelmezők jogos érdekének közvetlen sérelme vagy annak veszélye, tehát a jogorvoslati kérelmet nem az arra jogosultak terjesztették elő. Erre tekintettel s Döntőbizottság megállapította, hogy nem áll fenn a kérelmezőknek a Kbt. 323. § (1) bekezdésben megkövetelt ügyfélképessége, ezért a jogorvoslati kérelem érdemi elbírálásának eljárásjogi akadálya van. A fentiekre tekintettel a Döntőbizottság a Kbt. 318. § (1) bekezdésében biztosított hatáskörében eljárva az eljárást eljárásjogi akadály, az ügyfélképesség hiánya miatt a Kbt. 325. § (3) bekezdés e) pontja és a 325. § (4) bekezdése alapján megszüntette. A Döntőbizottság a költségek viseléséről a Kbt. 340. § (2) bekezdés g) pontja és a Kbt. 341. § (4) bekezdése alapján rendelkezett. A végzés elleni külön jogorvoslat lehetőségét a Kbt. 345. § (1) bekezdése biztosítja. A Döntőbizottság tájékoztatja a feleket, hogy jelen végzés nemperes eljárásban történő bírósági felülvizsgálatára - mivel az ajánlatkérő nem központi költségvetési szerv - a Pp. 326. § (12) bekezdés r) pontja és a Pp. 326. § (2) bekezdése alapján a jogorvoslati kérelmet benyújtó belföldi székhelye (lakóhelye) szerinti megyei/Fővárosi Bíróság illetékes. A Pp. 326. § (11) bekezdés b) pontja szerint a fővárosi székhelyű, azonban működését kizárólag Pest megye területén végző kérelmezői szervezetet a bíróság illetékessége szempontjából úgy kell tekinteni, mintha székhelye Pest megye területén lenne. Amennyiben a külön jogorvoslati kérelmet benyújtó belföldi székhellyel (lakóhellyel) nem
12
rendelkezik, úgy a Pp. 326. § (5) bekezdése értelmében a Fővárosi Bíróság illetékes. Budapest, 2011. szeptember 19.
Dr. Szaller Ottó sk. közbeszerzési biztos
Ságodi Nándor sk. közbeszerzési biztos
Dr. Szathmári Réka sk. közbeszerzési biztos
A kiadmány hiteléül: Tóth Zoltánné
Kapják: 1. Germus és Társai Ügyvédi Iroda, Dr. Germus Gábor ügyvéd és Dr. Kékuti Ákos ügyvéd (1016 Budapest, Mihály u. 15.) 2. Országos Tisztifőorvosi Hivatal (1097 Budapest, Gyáli út 2-6.) 3. Hungaropharma Gyógyszerkereskedelmi Zrt. (1061 Budapest, Király u. 12.) 4. Hajdú Gyógyszerkereskedelmi Zrt. (1061 Budapest, Király u. 14.) 5. Közbeszerzések Tanácsa Elnöke (1024 Budapest, Margit krt. 85.) 6. Irattár
