Tien jaar Wet Flexibiliteit en Zekerheid: reden voor een feestje?

tien jaar flexwet

Tien jaar Wet Flexibiliteit en Zekerheid: reden voor een feestje? Een analyse van tien jaar ‘flexrechtspraak’1 Mr. V.G.G. Bergwerf, mr. W.F. van Dijk en mr. dr. A.R. Houweling

Op 1 januari 1999 is de Wet Flexibiliteit en Zekerheid (hierna: Flexwet) in werking getreden. Met deze wet beoogde de wetgever een nieuw evenwicht te bewerkstelligen tussen de behoeften van werkgever en werk nemer, waardoor de gewenste modernisering van arbeid (flexibiliteit) op een verantwoorde en evenwichtige wijze (zekerheid) zou verlopen.2 Op 1 januari 2009 vierde de Flexwet haar tiende verjaardag. Reden voor een feestje?

V

oor het antwoord op die vraag is onder meer van belang of de beoogde doelstelling van de wetgever is behaald. Het ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid heeft inmiddels een aantal evaluatieonderzoeken laten verrichten, waaruit een gematigd positief – en dus bevestigend – antwoord op de gestelde vraag voortvloeit.3 Opvallend genoeg is bij deze evaluatieonderzoeken – met uitzondering van het Eerste Evaluatieonderzoek – niet, of nauwelijks, aandacht besteed aan zogenoemde flexrechtspraak. Men zou als oorzaak kunnen aanvoeren dat individuele uitspraken zich moeilijk lenen voor een toetsing van de bedoeling van de wetgever (het vergroten van flexibiliteit en zekerheid). Dit argument overtuigt echter niet, omdat eventuele (juridische) knelpunten of tegenstrijdigheden in de rechtspraak ongetwijfeld effect zullen hebben op de mate waarin de beoogde flexibiliteit en zekerheid worden bewerkstelligd. Rechtspraakanalyses zijn dus wel degelijk van groot belang. Het gebrek aan deze rechtspraakanalyses is te meer

1

De titel van deze bijdrage is ontleend aan een inspirerende lezing van prof. mr. W.A. Zondag bij de Vereniging Rotterdamse Arbeidsrecht Advocaten (VRAA) in het najaar 2008. 2 Kamerstukken II 1996-1997, 25 263, nr. 3, p. 1.] Op 1 januari 2009 vierde de Flexwet haar tiende verjaardag. Reden voor een feestje? 3 R. Knegt e.a., Tweede evaluatie Wet flexibiliteit en zekerheid, Amsterdam: HSI/TNO 2007; J.P. van den Toren e.a., Flexibiliteit en zekerheid: effecten en doeltreffendheid van de Wet flexibiliteit en zekerheid, Doetinchem: Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid/Elsevier bedrijfsinformatie 2002 (hierna: het Eerste Evaluatierapport) en D.H. Grijpstra e.a., Eerste ervaringen met de Wet Flexibiliteit en zekerheid, Den Haag 1999. Voorts kan nog worden gewezen op het onderzoek van W. Smits en A. van den Ameele, De wet flexibiliteit en zekerheid. Een onderzoek naar de 3/4e bepalingen in de cao’s van 2006, Den Haag: Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid 2007, alsmede de reactie van de STAR op het Eerste Evaluatierapport in: Nota inzake de evaluatie van de Wet flexibiliteit en zekerheid en de evaluatie van de Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs, Stichting van de Arbeid, Publicatienummer 5/04.

4

TAP_Artikel 1 4

opvallend te noemen, omdat de wetgever hieromtrent stellige uitspraken heeft gedaan. Zo was hij van mening dat de invoering van de Flexwet geen aanleiding tot (meer) rechtspraak zou vormen, omdat i) de wettelijke bepalingen voldoende duidelijk zouden zijn, ii) voor een belangrijk deel sprake was van codificatie van bestaande rechtspraak en iii) met deze wet nu juist op een aantal terreinen zekerheid werd geboden (zoals de kwalificatie van flexwerkers en uitzendrelaties), zodat er geen aanleiding meer zou zijn voor rechterlijke interventie(s).4 Of deze vooronderstelling van de wetgever juist is gebleken, is nimmer onderzocht. In deze bijdrage is getracht de zojuist genoemde leemte in de vele evaluatieonderzoeken op te vullen door een overzicht te gegeven van het resultaat van tien jaar flexrechtspraak. Voorts is deze flexrechtspraak geanalyseerd en worden bepaalde ontwikkelingen geschetst. Aan de hand van deze analyses is beoordeeld of, en zo ja waar, anno 2009 knelpunten zijn waar te nemen in de zogenoemde flexrechtspraak en worden deze analyses getoetst aan resultaten van eerdere evaluaties. Deze bijdrage wordt afgesloten met een aantal conclusies en aanbevelingen.

Tien jaar flexrechtspraak: methode van onder zoek Voor dit onderzoek is gekozen voor de volgende afbakening en methode van onderzoek. Afbakening Met de invoering van de Flexwet heeft de wetgever formele en materiële wijzigingen doorgevoerd met betrekking tot verschillende onderwerpen van het arbeidsrecht. Dit onder-

4

Kamerstukken II 1996-1997, 25 263, nr. 3, p. 21.

SDU uitgevers / special 3, december 2009 TIJDSCHRIFT ARBEIDSRECHTPRAKTIJK

23-12-2009 10:22:52

Tien jaar Wet Flexibiliteit en Zekerheid: reden voor een feestje? Een analyse van tien jaar ‘flexrechtspraak’

zoek beperkt zich echter tot de met de Flexwet doorgevoerde materiële wijzigingen van boek 7.10 BW.5 Daaronder wordt mede de invoering van de Ragetlieregeling verstaan, welke formeel pas met de invoering van de Reparatiewet werd geïntroduceerd. Aanpassingen buiten boek 7.10 BW – zoals de wijziging van de Werkloosheidswet (fictieve opzegtermijn) en aanpassing Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen – vallen buiten de reikwijdte van dit onderzoek en zijn derhalve niet onderzocht. Eveneens zijn buiten beschouwing gebleven louter formele of tekstuele wijzigingen. Als voorbeeld kan genoemd worden de herschikking van opzegverboden in art. 7:670 t/m 7:670b BW. Methode van onderzoek De in dit artikel gepresenteerde analyses zijn gebaseerd op data ontleend aan gepubliceerde rechtspraak.6 Als bronnen hebben gediend Jurisprudentie Arbeidsrecht («JAR»), Jurisprudentie in Nederland («JIN»), Rechtspraak Arbeidsrecht (RAR), Praktijkgids (Prg.) en ten slotte rechtspraak.nl. De datalijsten zijn op eventuele doublures (een uitspraak die in meer dan een bron voorkomt) gecontroleerd en aangepast, zodat alleen unieke uitspraken zijn overgebleven. De onderzochte periode betreft alle uitspraken die tussen 1 januari 1999 en 1 januari 2009 zijn gewezen. De verschillende deelonderwerpen (artikelwijzigingen bij invoering van de Flexwet) zijn afzonderlijk onderzocht, maar ten behoeve van de leesbaarheid en overzichtelijkheid als volgt gecategoriseerd: • rechtsvermoedens (art. 7:610a en 7:610b BW); • loonbepalingen (art. 7:628, 7:628a en 7:680a BW); • arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd (art. 7:667 lid 4, lid 5 en 7:668a BW); • ontslag: opzeggingstermijnen en reflexwerking van opzegverboden (art. 7:672, 7:667 lid 3 en 7:685 lid 1 BW); • overige: proeftijd, inlenersaansprakelijkheid en uitzendovereenkomst (art. 7:652, 7:658 lid 4, 7:690 en 7:691 BW). De resultaten binnen deze vijf verschillende categorieën zullen hierna per categorie worden behandeld.

Tien jaar flexrechtspraak: het overzicht Alvorens de verschillende ontwikkelingen per deelonderwerp te behandelen, wordt eerst een kort ‘totaaloverzicht’ gegeven (figuur 1).

5 In dit onderzoek is het vereiste dat bij ontslag op staande voet de dringende reden gelijktijdig moet worden medegedeeld met de opzegging (art. 7:677 lid 1 BW) buiten beschouwing gelaten. 6 Of de gepubliceerde rechtspraak representatief is, blijft de vraag. Hieromtrent is tot op heden geen onderzoek verricht. Desalniettemin achten wij het mogelijk om op basis van tien jaar gepubliceerde rechtspraak valide uitspraken te kunnen doen over ontwikkelingen van de flexrechtspraak. Zie omtrent de representativiteitskwestie o.a.: R.J.P. Kottenhagen en M.C. Kaptein, Toegankelijkheid van Rechtspraak, Arnhem: Gouda Quint 1989; M. van Opijnen, ‘Uitspraken op Rechtspraak.nl. Een representatief beeld?’, Trema 2006-1, p. 20, en V.G.G. Bergwerf en A.R. Houweling, ‘Arbeidsrechtelijke jurisprudentie op rechtspraak.nl: foliojurisprudentie exit?’, ArbeidsRecht 2008-2, p. 9.

TIJDSCHRIFT ARBEIDSRECHTPRAKTIJK special 3, december 2009 / SDU uitgevers

TAP_Artikel 1 5

Figuur 1. Aantal gepubliceerde Flexwet-uitspraken Artikel

Aantal uitspraken

Percentage

art. 7:610a BW

35

8,37%

art. 7:610b BW

23

5,50%

art. 7:628 lid 5 en 7 BW

8

1,91%

art. 7:628a BW

1

0,24%

art. 7:652 BW

16

3,83%

art. 7:658 lid 4 BW

27

6,46%

art. 7:667 lid 3 BW

9

2,15%

art. 7:667 lid 4 en 5 BW

38

9,09%

art. 7:668a BW

102

24,40%

art. 7:672 lid 6 BW

17

4,07%

art. 7:680a BW

34

8,13%

art. 7:685 lid 1 BW

58

13,88%

art. 7:690 BW

31

7,42%

art. 7:691 BW

19

4,55%

Totaal

418

100%

Wat voor algemeen beeld levert tien jaar flexrechtspraak op? In totaliteit betreft het 418 uitspraken. Dit is een relatief laag aantal (4,2 uitspraken per jaar) en vormt een

Bij eerdere evaluaties van de Flexwet is niet of nauwelijks aandacht besteed aan rechtspraak indicatie dat het vermoeden van de wetgever juist is gebleken. Wij komen hierop later terug. Als we het aantal uitspraken per categorie analyseren, dan blijkt dat de ketenregeling (art. 7:668a BW) aanleiding is geweest voor de meeste rechtspraak (bijna een kwart van het totaal). De rechtsvermoedens (art. 7:610a en 7:610b BW) vertegenwoordigen tezamen 13,87% van alle flexrechtspraak. Deze categorie vormt daarmee – samen met de reflexwerking van opzegverboden – de op een na grootst categorie van de totale flexrechtspraak. Andere omvangrijke categorieën betreffen de uitzendovereenkomst (11,97%), de Ragetlieregel (9,09%) en de matiging van de loonvordering (8,13%). Interessant is voorts dat het totaal aantal uitspraken explosief stijgt naarmate de tijd verstrijkt (figuur 2). Voor deze stijging kunnen grofweg twee verklaringen worden gegeven. Allereerst duurt het doorgaans enige tijd voordat een nieuwe wet tot rechtspraak leidt.7 Dit verklaart echter niet waarom de flexrechtspraak ook de laatste jaren in getal is toegenomen met een piekjaar in 2006. Daarvoor zou als verklaring gegeven kunnen worden dat er simpelweg steeds meer rechtspraak wordt gepubliceerd. Daarbij speelt het toenemende aantal uitspraken op rechtspraak.nl een nietonbelangrijke rol.8

7 8

Zie in gelijke zin het Eerste Evaluatierapport, deel 4, p. 35. V.G.G. Bergwerf en A.R. Houweling, ‘Arbeidsrechtelijke jurisprudentie op rechtspraak.nl: foliojurisprudentie exit?’, ArbeidsRecht 2008-2, p. 9.

5

23-12-2009 10:22:52

tien jaar flexwet

Figuur 2. Tijdslijn flexrechtspraak 80 75

70

Aantal uits praken

60

60 46

40 39

30

28

20 10

56

55

50

19

22

18

Figuur 4. Gronden voor weerlegging Gronden

0 1999

2000

2001

2002

2003

2004

2005

2006

2007

2008

J aar

Rechtsvermoedens Met de invoering van de rechtsvermoedens is beoogd de processuele positie van een werker te verbeteren die werkzaam is op basis van onduidelijke of variabele afspraken (zogenoemde flexwerkers). Art. 7:610a BW behelst het rechtsvermoeden van het bestaan van een arbeidsovereenkomst. Art. 7:610b BW behelst het rechtsvermoeden van de arbeidsomvang. Het betreft in beide gevallen weerlegbare rechtsvermoedens. Indien is voldaan aan de vereisten genoemd in art. 7:610a en/of 7:610b BW, wordt vermoed dat sprake is van een arbeidsovereenkomst of de gestelde arbeidsomvang. Het is vervolgens aan de wederpartij om dit vermoeden te ontkrachten.9 Figuur 3. Beroepen op de rechtsvermoedens 7

Artikel 7: 610a B W

6

Artikel 7: 610b B W

Aantal

5 4 3 2 1 0 1999 2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006 2007 2008 J aar

Uit figuur 3 blijkt dat het rechtsvermoeden inzake de arbeidsomvang pas (echt) vanaf 2004 tot jurisprudentie aanleiding heeft gegeven. Voor beide rechtsvermoedens geldt dat het aantal uitspraken vanaf 2004 aanzienlijk toeneemt. Deze ontwikkeling komt overeen met het algemene beeld van figuur 2. Rechtsvermoeden voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst (art. 7:610a BW) Van de 35 uitspraken waarin een beroep op art. 7:610a BW werd gedaan, werd uiteindelijk in 16 uitspraken (45,71%) de overeenkomst gekwalificeerd als zijnde een arbeidsovereenkomst in de zin van art. 7:610 BW. In 19 uitspraken (54,29%) werd uiteindelijk het rechtsvermoeden weerlegd en geoordeeld dat geen sprake was van een arbeidsovereen9

6

TAP_Artikel 1 6

komst. Deze cijfers bevestigen dat het voldoen aan de voorwaarden van art. 7:610a en/of 7:610b BW niet betekent dat daarmee de arbeidsovereenkomst of arbeidsomvang is komen vast te staan. De rechtsvermoedens kunnen immers worden weerlegd. Uit deze cijfers blijkt dat in de meerderheid van de gevallen ook daadwerkelijk sprake is van een weerlegging.

Zie hieromtrent uitvoerig H.J.W. Alt, De wettelijke vermoedens van 7:610a en 7:610b tien jaar later, TAP Special, p. 17.

Aantal Percentage

Het ontbreken van het loonbegrip ex art. 7:610 BW

12

41,37%

Het ontbreken van de gezagsrelatie ex art. 7:610 BW

8

27,59%

Geen persoonlijke arbeid

1

3,45%

De bedoeling van partijen geen arbeidsovereenkomst

2

6,89%

Niet nader gemotiveerd

3

10,35%

Overig

3

10,35%

Totaal

29

100%

In figuur 4 zijn de expliciet genoemde gronden voor weerlegging aangevoerd. Omdat soms meer dan een grond tot weerlegging van het rechtsvermoeden aanleiding gaf, is het totale aantal van 29 gronden niet gelijk aan de 19 weerleggingen. Uit de tabel van figuur 4 blijkt dat van alle gronden voor weerlegging ruim 41% is gelegen in het ontbreken of ontkrachten van het loonbegrip. Het rechtsvermoeden wordt derhalve vaker op grond van het ontbreken van het loonbegrip dan op grond van het ontbreken van de gezagsverhouding weerlegd. Met betrekking tot de categorie ‘bedoeling van partijen’, moet worden opgemerkt dat deze tabel uitsluitend de expliciet door de rechter aangehaalde grond voor weerlegging toont. Veelal leidde de rechter echter impliciet uit de ongebruikelijke wijze van beloning af dat partijen kennelijk geen arbeidsovereenkomst hadden beoogd, zonder de partijbedoeling expliciet te benoemen. Het uiteindelijke oordeel dat geen sprake was van een arbeidsovereenkomst volgde derhalve uit een combinatie van bedoeling van partijen en feitelijke uitvoering. Veelal hechtte de rechter daarbij waarde aan de wijze van beloning (facturen, loon tijdens ziekte enz.). Uiteindelijk oordeelde de rechter dan simpelweg dat geen sprake was van ‘beloning’ ex art. 7:610 BW. Rechtsvermoeden arbeidsomvang (art. 7:610b BW) In 14 van de 23 uitspraken (61%) werd de gestelde arbeidsomvang – met een beroep op art. 7:610b BW – uiteindelijk niet aangenomen. In 9 uitspraken werd de gestelde arbeidsomvang wel aangenomen. De belangrijkste grond voor weerlegging van het rechtsvermoeden is het niet voldoen aan de referteperiode of het feit dat de gestelde referteperiode niet representatief wordt geacht (41,2%). Naast de referteperiode vormt ook het antwoord op de vraag of al dan niet sprake is van onduidelijkheid omtrent de arbeidsomvang veelal reden om het rechtsvermoeden te weerleggen. Van alle weerleggingen bleek in ruim 35% van de gevallen uiteindelijk dat geen sprake was van onduidelijkheid omtrent de arbeidsomvang, waardoor het beroep op art. 7:610b BW alsnog faalde.


23-12-2009 10:22:53


Met betrekking tot de referteperiode kan de wederpartij aanvoeren dat de periode die de eisende partij aanvoert niet representatief is en daarvoor in de plaats een andere of langere periode als referentiekader heeft te dienen.10 Uit de rechtspraak (figuur 5) blijkt dat de rechter in 55% van de gevallen waarin het beroep op art. 7:610b BW wordt gehonoreerd geen afstand doet van de gestelde referteperiode van drie maanden. In ruim 11% van de gevallen werd een referteperiode tussen drie tot zes maanden als uitgangspunt genomen en in eveneens ruim 11% van de gevallen werd de referteperiode op meer dan 6 maanden gesteld. In 22% van de gevallen was niet duidelijk welke referteperiode werd gehanteerd. Figuur 5. Referteperiode bij aangenomen arbeidsomvang Maanden

Aantal

Procent

3 maanden

5

55,6%

4-6 maanden

1

11,1%

> 6 maanden

1

11,1%

Onduidelijk

2

22,2%

Totaal

9

100%

Loonbepalingen Het loon is voor menig flexwerker net zo variabel als zijn werktijden. Met de Flexwet zijn drie bepalingen ingevoerd die betrekking hebben op loon. In de eerste plaats is de mogelijkheid om af te wijken van de loondoorbetalingsverplichting van art. 7:628 BW beperkt. Vóór invoering van de Flexwet kon de werkgever in beginsel onbeperkt met de werknemer afspreken dat geen loon verschuldigd is als er niet gewerkt wordt. Met de invoering van de Flexwet heeft de wetgever de mogelijkheid om ex art. 7:628 BW contractueel af te wijken van de loondoorbetalingsverplichting willen beperken. Van art. 7:628 lid 1-4 BW kan voor de eerste zes maanden van de arbeidsovereenkomst slechts schriftelijk worden afgeweken (lid 5).11 In geval van elkaar opvolgende arbeidsovereenkomsten in de zin van art. 7:668a BW kan een afwijking als bedoeld in art. 7:628 lid 5 BW voor maximaal zes maanden worden overeengekomen (lid 6). Na de eerste zes maanden kan slechts bij cao worden afgeweken ten nadele van de werknemer (lid 7).12 In de tweede plaats is een minimumaanspraak op loon per oproep geïntroduceerd (art. 7:628a BW). In de derde plaats kan de rechter op grond van art. 7:680a BW een

10 Aldus ook Stichting van de Arbeid, Nota Flexibiliteit en zekerheid, 3 april 1996, Publicatienummer 2/96, p. 29. 11 Uit het Tweede Evaluatierapport blijkt dat slechts 4,5% van de ondervraagde werkgevers van deze mogelijkheid gebruikmaakt. Zie R. Knegt e.a., Tweede evaluatie Wet flexibiliteit en zekerheid, Amsterdam: HSI/TNO 2007, p. 58-59. 12 In het onderzoek van Smits en Van den Ameele uit 2006 was in 14 van de 110 onderzochte cao’s van deze mogelijkheid gebruikgemaakt. W. Smits en A. van den Ameele, De wet flexibiliteit en zekerheid. Een onderzoek naar de 3/4e bepalingen in de cao’s van 2006. Den Haag: Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid 2007, p. 13-14.


TAP_Artikel 1 7

loonvordering die gegrond is op de vernietigbaarheid van de opzegging van de arbeidsovereenkomst matigen indien toewijzing in de gegeven omstandigheden tot aanvaardbare gevolgen zou leiden.

Relatief laag aantal flexuitspraken Contractuele risicoverdeling (art. 7:628 lid 5-7 BW) Art. 7:628 leden 5-7 BW hebben in de eerste tien jaar van de Flexwet slechts tot acht gepubliceerde uitspraken geleid. Deze procedures waren veelal zeer feitelijk van aard en hadden onder andere betrekking op de vraag of van de loondoorbetalingsverplichting van art. 7:628 BW rechtsgeldig is afgeweken. Zo oordeelde zowel de Kantonrechter Hilversum als de Kantonrechter Utrecht dat uitsluiting van de loondoorbetalingsverlichting bij cao naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet aan de werknemer kon worden tegengeworpen, nu de cao alleen was afgesloten met een ‘kleine’, niet-representatieve, vakbond.13 Minimumloonaanspraak (art. 7:628a BW) Op grond van art. 7:628a BW heeft de werknemer voor iedere periode van minder dan 3 uur waarin hij arbeid heeft verricht, recht op het loon waarop hij aanspraak zou hebben indien hij 3 uur arbeid zou hebben verricht. Deze regeling is van toepassing in 2 situaties: (1) er is een arbeidsduur van minder dan 15 uur per week afgesproken en de tijdstippen waarop gewerkt wordt zijn niet vastgesteld en (2) de arbeidsduur is niet of niet eenduidig overeengekomen.14 Uit de tweede evaluatie naar de Flexwet blijkt dat bij ruim de helft van de 152 ondervraagde oproepkrachten zowel het minimumaantal uren als de tijdstippen waarop zij opgeroepen worden, niet is vastgelegd in het arbeidscontract. Ruim een kwart van hen ontvangt altijd minimaal drie uur loon per oproep. 6% ontvangt dat soms en 43% nooit.15 Met art. 7:628a BW in de hand zou men zeggen dat ‘gedupeerde’ oproepkrachten een beroep zouden doen op de minimumloonaanspraak. Misschien dat dit in de praktijk wel gebeurt, maar in rechte is hier bijna geen beroep op gedaan. In de periode 1 januari 1999 – 1 januari 2009 is er in de door ons onderzochte jurisprudentiebronnen welgeteld één uitspraak te vinden over art. 7:628a BW.16 Matiging van de loonvordering (art. 7:680a BW) Met art. 7:680a BW beoogde de wetgever de onwenselijke situatie te voorkomen waarin een loonvordering onbeperkt 13 Ktr. Utrecht 25 juli 2006, «JAR» 2007/81 en Ktr. Hilversum 1 februari 2006, «JAR» 2006/57. 14 Kamerstukken II 1996-1997, 25 263, nr. 3, p. 6. 15 R. Knegt e.a., Tweede evaluatie Wet flexibiliteit en zekerheid, Amsterdam: HSI/TNO 2007, p. 57. 16 Rb. Rotterdam 5 december 2003, LJN AO1611. Hoewel buiten de door ons onderzochte periode kan wel nog gewezen worden op Ktr. Heerenveen 20 mei 2009, LJN BI9259, waarin wordt ingegaan op de memorie van toelichting en de ratio van art. 7:628a BW.

7

23-12-2009 10:22:53

tien jaar flexwet

kan oplopen zonder dat met de omstandigheden van het geval rekening kan worden gehouden. De bevoegdheid tot matiging strekt er toe een onaanvaardbaar resultaat van de vernietigbaarheid van een opzegging te vermijden.17 In 17 van de 34 uitspaken (50%) is het beroep van de werkgever op loonmatiging ex art. 7:680a BW afgewezen (figuur 6). De reden voor afwijzing was veelal dat de werkgever bij zijn beroep op art. 7:680a BW te weinig had gesteld en/of bewezen om te concluderen dat de opzegging tot onaanvaardbare gevolgen zou leiden. De meest voorkomende reden om een beroep op matiging ex art. 7:680a BW toe te wijzen betrof het feit dat de werknemer over het tijdvak van de loonvordering elders inkomsten heeft genoten, waardoor de werknemer ‘dubbel salaris’ zou genieten.18 In drie uitspraken werd de loonvordering gematigd omdat de werknemer juist te weinig of geen inspanningen had verricht om elders werk te vinden (figuur 7).19 Figuur 6. Beroep op art. 7:680a BW Oordeel rechter Toegewezen

Aantal

Percentage

17

50%

Afgewezen

17

50%

Totaal

34

100%

Figuur 7. Toewijzing beroep op art. 7:680a BW Reden

Aantal Percentage

Elders verdiende inkomsten werknemer

6

35,3%

Onvoldoende inspanningen om elders werk te vinden

3

17,6%

Gedrag en handelwijze werknemer

3

17,6%

Verhouding tussen hoogte loonvordering en de duur dienstverband

1

5,9%

Laat aanhangig maken loonvordering werknemer

1

5,9%

Bijzondere karakter overeenkomst

1

5,9%

Zaak terugverwezen naar het hof

2

11,8%

Totaal

17

100%

Omvang matiging loonvordering De rechter heeft een zekere vrijheid in de wijze waarop de matiging ex art. 7:680a BW gestalte krijgt. Op grond van art. 7:680a BW mag de matiging echter niet leiden tot minder dan het in geld vastgestelde loon voor de duur van de opzegtermijn noch op minder dan het in geld vastgestelde loon voor drie maanden. In de meeste zaken geschiedde de loonmatiging in tijd. De duur van de matiging varieerde in de door ons onderzochte uitspraken van 3-6 maanden loon, met twee uitschieters van respectievelijk 24 en 20 maanden. In twee zaken werd de omvang van de loonvordering procentueel gematigd (respectievelijk tot 50% en 75%).20

17 18 19 20

8

TAP_Artikel 1 8

Kamerstukken II 1996-1997, 25 263, nr. 3, p. 32. Zie bijvoorbeeld Hof Arnhem 3 januari 2006, «JAR» 2006/45. Zie bijvoorbeeld Ktr. Amersfoort 9 april 2008, LJN BD3236. HR 5 oktober 2007, «JAR» 2007/283 (Linger/Corio) en Ktr. Dordrecht 25 september 2003, LJN AL6311.

Analoge toepassing In de tekst van art. 7:680a BW is de toepassing beperkt tot een ‘vordering tot doorbetaling van loon die is gegrond op de vernietiging van de opzegging’. Zowel in de rechtspraak als in de literatuur is de vraag aan de orde gesteld of art. 7:680a BW zich leent voor analoge toepassing in gevallen waarin geen sprake is van een vernietiging van de opzegging. De flexrechtspraak vertoont terzake het volgende beeld. In de gepubliceerde rechtspraak over art. 7:680a BW is in drie van de acht uitspraken (38%) waarin door de werkgever een beroep werd gedaan op analoge toepassing, het beroep gehonoreerd.21 In 62% van de gevallen is een dergelijk beroep afgewezen. Inmiddels heeft de Hoge Raad zich (meermalen) over deze vraag uitgelaten. Zo overwoog de Hoge Raad in de zaak Fianed dat art. 7:680a BW de rechter geen matigingsbevoegdheid geeft in het geval waarin de loonvordering niet samenhangt met de vernietiging van een opzegging van de arbeidsovereenkomst. In dat geval kan de werkgever nog wel verlangen om de loonvordering op grond van art. 6:248 lid 2 BW te matigen.22

Arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd Met de invoering van de Flexwet heeft de wetgever ten aanzien van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd twee belangrijke wijzigingen doorgevoerd, te weten de invoering van de ketenregeling ex art. 7:668a BW en codificatie van de Ragetlieregeling.23 Met de ketenregeling werd enerzijds tegemoetgekomen aan de wens van werkgevers om meer flexibiliteit. Onder het oude recht gold namelijk dat een voortgezette tijdelijke arbeidsovereenkomst niet van rechtswege eindigde, maar moest worden opgezegd. Met de invoering van de ketenregeling ex art. 7:668a BW bood de wetgever de werkgever de mogelijkheid om zijn personeelsomvang beter op zijn werkaanbod te kunnen afstemmen en gaf hij de werkgever zodoende meer flexibiliteit in zijn personeelsvoering. Tegelijkertijd heeft de wetgever – deels onder Europese invloeden – de werknemer zekerheid willen verschaffen door de opeenvolging van tijdelijke contracten aan banden te leggen. Een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd wordt in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd geconverteerd indien er een vierde arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd wordt afgesloten of de opeenvolging van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd een periode van 36 maanden overschrijden.24 De Ragetlieregel (art. 7:667 lid 4 en lid 5 BW) houdt in dat indien een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd wordt voortgezet met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, terwijl de eerstgenoemde arbeidsovereenkomst niet is geëindigd door rechtsgeldige opzegging of ontbinding door

21 Hof ’s-Gravenhage 2 maart 2007, «JAR» 2007/141; HR 23 december 2005, «JAR» 2005/252 (TSR/Engelen) en HR 23 december 2005, LJN AU1807. 22 HR 11 juli 2008, «JAR» 2008/205 (Fianed). 23 Zoals in de paragraaf 2 opgemerkt, is de Ragetlieregeling formeel pas bij de Reparatiewet ingevoerd. Desalniettemin behandelen wij de Ragetlieregeling in dit onderzoek. 24 Zie uitvoerig D.J.B. de Wolff, Tien jaar ketenregeling, TAP Special, p. 33.


23-12-2009 10:22:53


de rechter, de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd niet van rechtswege eindigt, maar moet worden opgezegd. Ragetlieregel (art. 7:667 lid 4 en lid 5 BW) In 38 uitspraken stond de Ragetlieregel centraal. In ruim 63% van deze uitspraken betrof het toepassing van de Ragetlieregel in het kader van opvolgend werkgeverschap (zie daarover verder de volgende paragraaf). De resterende 14 uitspraken zijn vooral van feitelijke aard. Een deel had voorts betrekking op de vraag of de Ragetlieregel ook van toepassing is bij een in de cao opgenomen zogenoemde pensioenontslagbepaling.25 Bijna 40% van alle Ragetliezaken doen zich voor bij doorstart na faillissement. Centraal staat dan de vraag of sprake is geweest van een rechtsgeldige opzegging van de curator en of een dergelijke opzegging toepassing van de ketenregeling onmogelijk maakt (zie hieromtrent de volgende paragraaf). Ketenregeling (art. 7:668a BW) Zoals gezegd, beperkt de ketenregeling de werkgever om ongelimiteerd opeenvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd met de werknemer overeen te komen. In figuur 8 is nader omschreven op welke gronden van de ketenregeling een beroep is gedaan. In iets minder dan 25% van alle gevallen is een beroep gedaan op overschrijding van de 36 maanden-grens (lid 1 sub a). In ruim 26% van alle gevallen is een beroep gedaan op lid 1 sub b (meer dan drie tijdelijke contracten). In ruim 16% van alle uitspraken stond een afwijkende regeling bij cao centraal (lid 5). Figuur 8. Beroep op art. 7:668a BW naar aantallen Art. 7:668a

Aantallen

Percentage

Lid 1 sub a

24

23,5%

Lid 1 sub b

27

26,5%

Beide

10

9,8%

Lid 5

17

16,7%

Onduidelijk

24

23,5%

Totaal

102

100%

De rechtspraak inzake de ketenregeling is voornamelijk van feitelijke aard. De vraag is veelal of het gestelde feitencomplex juist is en zo ja of het onder een van de artikelleden van art. 7:668a BW kan worden geschaard. Indien dat het geval is, dan wordt het rechtsgevolg (conversie) strikt toegepast.26 Bij nadere bestudering van de gepubliceerde rechtspraak inzake de ketenregeling blijkt dat een groot aantal uitspraken (46,1%) betrekking heeft op het opvolgend werkgeverschap van lid 2. Hierin kunnen twee rechtsgeschillen worden onderscheiden: enerzijds de samenloop van de Ragetlieregel met de ketenregeling en anderzijds de definitie van het opvolgend werkgeverschap. 25 Hof Amsterdam 26 mei 2005, «JAR» 2005/132; Ktr. Amsterdam 15 november 2006, «JAR» 2007/4 en Rb. Haarlem 5 juni 2008, LJN BD4031. 26 Zie in gelijke zin het Eerste Evaluatierapport, deel 4, p. 34.


TAP_Artikel 1 9

Samenloop ketenregeling en Ragetlieregel De samenloop van de ketenregeling en de Ragetlieregel doet zich uitsluitend voor bij opvolgend werkgeverschap. Krachtens lid 2 van art. 7:668a BW geldt de ketenregeling namelijk ook voor de opvolgende werkgever die aan

De categorie rechtsvermoedens (art. 7:610a en 7:610b BW) vormen de op een na grootste categorie in tien jaar flexrechtspraak een werknemer een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd aanbiedt. Een eventueel rechtsgeldige opzegging van de daaraan voorafgaande arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, laat onverlet dat krachtens de ketenregeling alsnog sprake kan zijn van conversie zodat het tijdelijke contract niet van rechtswege eindigt. Dit in tegenstelling tot de Ragetlieregel, waarbij een rechtsgeldige opzegging van de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd met zich brengt dat de opvolgende arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd wel van rechtswege eindigt.27 Met name in situaties van doorstart na faillissement heeft deze samenloopregeling tot rechtspraak geleid. Uit de rechtspraakanalyse inzake samenloop van de ketenregeling en de Ragetlieregel valt een aantal zaken op. Allereerst valt op dat de discussie inzake samenloop pas in het vijfde jaar van de Flexwet voor het eerst tot jurisprudentie leidt. Voorts valt op dat in 2006 een onevenredig groot aantal uitspraken over dit onderwerp tot gepubliceerde rechtspraak heeft geleid. Deze uitschieter laat zich wellicht verklaren door het feit dat in de zomer van datzelfde jaar de Hoge Raad een uitspraak heeft gedaan (Boekenvoordeel/Isik) waarin de samenloop aan de orde was.28 De Hoge Raad oordeelde dat een rechtsgeldige opzegging van de curator niet aan toepassing van art. 7:668a lid 2 BW in de weg staat. De Hoge Raad heeft geen expliciet oordeel gegeven over de vraag of bij samenloop van de ketenregeling met de Ragetlieregeling een van beide regelingen ondergeschikt is ten opzichte van de ander. Impliciet volgt uit het arrest dat beide bepalingen naast elkaar van toepassing zijn. Figuur 9. Samenloop ketenregeling – Ragetlie-regel Jaar

Aantal

Percentage

1999

-

-

2000

-

-

2001

-

-

2002

-

-

2003

1

10%

2004

1

10%

2005

1

10%

2006

5

50%

2007

1

10%

2008

1

10%

Totaal

10

100%

27 Zie hieromtrent uitvoerig A.R. Houweling, ‘Bepaalde tijd’, in: C.J. Loonstra en W.A. Zondag (red.), Sdu Commentaar Arbeidsrecht 2009, Den Haag: Sdu Uitgevers 2008, p. 987. 28 HR 14 juli 2006, «JAR» 2006/190.

9

23-12-2009 10:22:53

tien jaar flexwet

Van de in totaal tien uitspraken waarin samenloop van de ketenregeling en Ragetlieregel aan de orde was, oordeelde de rechter in 20% van de gevallen dat de Ragetlieregel voor de ketenregeling gaat, in 40% van de gevallen dat de ketenregeling voor de Ragetlieregel gaat en in 40% van de gevallen dat beide regelingen naast elkaar van toepassing kunnen zijn. Interessant is dat na het arrest Boekenvoordeel/Isik geen uitspraken meer zijn aan te treffen waarin de Ragetlieregeling voorgaat op de ketenregeling. Na Boekenvoordeel/Isik oordeelde de rechter in 33% van de gevallen dat de Ragetlieregeling ondergeschikt is aan de ketenregeling en in 67% van de gevallen dat beide regelingen naast elkaar van toepassing zijn. Opvolgend werkgeverschap ketenregeling en Ragetlieregel Zowel bij de ketenregeling als bij de Ragetlieregel heeft het beroep op het zogenoemde opvolgende werkgeverschap tot veel rechtspraak geleid. Ook hier betreft het vooral een zeer feitelijke discussie omtrent de vraag of de feiten in casu leiden tot ‘opvolgend werkgeverschap’. De vraag die dan moet worden beantwoord is of de verschillende werkgevers redelijkerwijze elkanders opvolger geacht moeten worden ten aanzien van de verrichtte arbeid (art. 7:668a lid 2 en 7:667 lid 5 BW). Van de 47 uitspraken waarin een beroep op het opvolgend werkgeverschap ex art. 7:668 lid 2 BW werd gedaan, werd dit beroep in slechts 27 uitspraken gehonoreerd (57,4%). Bij nadere bestudering van deze 27 uitspraken blijkt dat voor een succesvol beroep op opvolgend werkgeverschap de rechter van (doorslaggevend) belang acht of de werknemer dezelfde werkzaamheden is blijven verrichten en dezelfde verantwoordelijkheden heeft behouden (41,4%). Opvallend is dat in 10 van deze 27 uitspraken het opvolgend werkgeverschap ongemotiveerd werd aangenomen (34,5%). Bij toepassing van de Ragetlieregel gelden soortgelijke percentages. In 13 van de 24 uitspraken (54,2%) werd een beroep op opvolgend werkgeverschap gehonoreerd. Uit de motivering van de rechterlijke uitspraken blijkt opnieuw dat feitelijke werkzaamheden van de werknemer van groot belang zijn (voortzetting van dezelfde werkzaamheden). Ook hier blijkt in een groot aantal uitspraken dat het opvolgende werkgeverschap ongemotiveerd wordt aangenomen (ruim 25%).

Ontslag: opzegging(stermijnen) en reflexwer king opzegverbod Met de invoering van de Flexwet heeft de wetgever een aantal wijzigingen op het terrein van het ontslagrecht doorgevoerd. In de eerste plaats zijn een aantal wijzigingen doorgevoerd in art. 7:672 BW voor de berekening van de opzegtermijn. De wettelijke opzegtermijn voor de werkgever bedraagt – afhankelijk van de duur van de arbeidsovereenkomst – één tot vier maanden. Voor de werknemer geldt in beginsel een opzegtermijn van één maand. De duur van de opzegtermijn wordt bovendien verkort met een maand indien er ex art. 6 BBA toestemming is verleend voor de opzegging (art. 7:672 lid 4 BW). Rechtspraak met betrekking 10

TAP_Artikel 1 10

tot de opzegtermijnen heeft met name betrekking gehad op overgangsrechtelijke aspecten en is voorts van betrekkelijk feitelijke aard. Deze rechtspraak blijft hierna buiten beschouwing. Dit geldt niet voor flexrechtspraak inzake toepassing van art. 7:672 lid 6 BW. In de tweede plaats is in art. 7:667 lid 3 BW de bepaling opgenomen dat een arbeidsovereenkomst slechts tussentijds kan worden opgezegd indien dat recht voor ieder der partijen schriftelijk is overeengekomen. In de derde plaats deed in art. 16 lid 3 WW de fictieve opzegtermijn haar intrede. Daarnaast werd de werkgever verplicht de reden van de opzegging desgevraagd schriftelijk aan de werknemer mee te delen (art. 7:669 BW) en werd met de Reparatiewet de zogenoemde Ragetlieregel gecodificeerd (zie hiervoor). Ten slotte heeft de wetgever aan art. 7:685 lid 1 BW de vergewisplicht (reflexwerking van opzegverboden) toegevoegd alsmede de inmiddels vervallen verplichting tot overlegging van het re-integratieplan. In dit onderzoek is ten aanzien van art. 7:685 BW uitsluitend de reflexwerking van de opzegverboden onderzocht. Contractuele opzegtermijn in strijd met art. 7:672 lid 6 BW Art. 7:672 lid 6 BW bepaalt dat van de voor de werknemer geldende opzegtermijn van één maand schriftelijk kan worden afgeweken. De termijn van opzegging voor de werknemer mag bij verlenging niet langer zijn dan zes maanden en voor de werkgever niet korter dan het dubbele van die voor de werknemer. Deze laatste termijn mag volgens lid 8 voor de werkgever bij cao worden verkort, mits de termijn niet korter wordt dan die voor de werknemer. Discussie is gerezen over de vraag wat rechtens heeft te gelden indien partijen schriftelijk een opzegtermijn overeenkomen die strijdig is met art. 7:672 lid 6 BW, zoals een wederzijds gelijke opzegtermijn van drie maanden. Blijkens de parlementaire geschiedenis van de Reparatiewet is een dergelijke contractuele opzegtermijn nietig en komt de wettelijke opzegtermijn daarvoor in de plaats.29 In de literatuur bestaat geen eenduidigheid over het rechtsgevolg van een met art. 7:672 lid 6 BW strijdige opzegtermijn. Loonstra gaat uit van de opvatting dat de contractuele opzegtermijn voor niet geschreven worden gehouden en derhalve nietig is.30 Enkele auteurs bepleiten daarentegen dat een dergelijke opzegtermijn vernietigbaar is op grond van art. 3:40 lid 2 BW.31 De gepubliceerde rechtspraak geeft eveneens een verdeeld beeld: in tien uitspraken wordt uitgegaan van vernietigbaarheid en in zeven uitspraken van nietigheid. Bovendien wordt in een aantal uitspraken een met art. 7:672 lid 6 BW strijdige opzegtermijn voor de werkgever verdubbeld,

29 Kamerstukken II 1997/1998, 26 257, nr. 7, p. 14. 30 C.J. Loonstra, Dossier Arbeid & Recht, special maart 2005. 31 Hiertoe wordt aangevoerd dat art. 7:672 lid 6 BW is geschreven in het belang van de werknemer. Op grond van art. 3:50 BW komt alleen de werknemer een beroep op vernietiging toe. Zie onder andere E. Verhulp, ‘De opzegtermijnen nader beschouwd’, ArbeidsRecht 2005, 1 en R.M. Beltzer, JAR Verklaard, Jaaroverzicht 2004, nr. 3.


23-12-2009 10:22:53


terwijl in een aantal uitspraken conversie uitdrukkelijk wordt afgewezen. Op basis van deze gegevens kan gesteld worden dat toepassing van het met de Flexwet ingevoerde art. 7:672 lid 6 BW in de rechtspraktijk tot onduidelijkheid heeft geleid. Figuur 10. Rechtsgevolg ex art. 7:672 lid 6 BW Rechtsgevolg

Aantal

Percentage

Nietig

7

41%

Vernietigbaar

10

59%

Totaal

17

100%

Tussentijdse opzegging arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd (art. 7:667 lid 3 BW) Sinds de invoering van de Flexwet is in art. 7:667 lid 3 BW opgenomen dat een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd slechts tussentijds kan worden opgezegd indien voor ieder der partijen dat recht schriftelijk is overeengekomen. Uit de parlementaire geschiedenis is niet af te leiden dat hiermee een wijziging van het oude recht is beoogd.32 Onder het oude recht was de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd niet tussentijds opzegbaar, tenzij dat was overeengekomen. Een voortijdige opzegging van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd doet de arbeidsovereenkomst eindigen, maar maakt de opzeggende partij wel schadeplichtig, aldus de Hoge Raad in 1988.33 Niettemin heeft de formulering van art. 7:667 lid 3 BW de vraag opgeworpen of een tijdelijk contract alleen kan worden opgezegd indien een beding in de zin van art. 7:667 lid 3 BW is overeengekomen. De algemene opvatting in de literatuur is dat opzegging zonder een tussentijdse opzegbeding ex art. 7:667 lid 3 BW de opzegging op zich zelf niet aantast, maar leidt tot schadeplichtigheid.34 De lagere rechtspraak met betrekking tot art. 7:667 lid 3 BW is met acht uitspraken beperkt in aantal. In zes van deze uitspraken werd geoordeeld dat ondanks het ontbreken van een beding als bedoeld in art. 7:667 lid 3 BW opzegging mogelijk is, maar wel leidt tot schadeplichtigheid van de opzeggende partij.35 In twee uitspraken werd geoordeeld dat het ontbreken van een tussentijds opzegbeding tot gevolg heeft dat de arbeidsovereenkomst (in beginsel) niet voortijdig kan worden beëindigd.36 32 E. Verhulp, Flexibiliteit en zekerheid, Den Haag: Sdu Uitgevers 1998, p. 151. 33 HR 19 februari 1988, NJ 1988, 468 (Muyres/Dekker). 34 Zie W.H.A.C.M. Bouwens en R.A.A. Duk, Van der Grinten/Arbeidsovereenkomstenrecht, Deventer: Kluwer 2008, p. 305-306 en E. Verhulp, Flexibiliteit en Zekerheid, Den Haag: Sdu Uitgevers 2001, p. 169. 35 Ktr. Amersfoort 9 april 2008, LJN BD3236; Ktr. Rotterdam 5 oktober 2006, LJN AZ1694; Ktr. Oud-Beierland 6 februari 2006, LJN AV7034; Hof ’s-Hertogenbosch 14 december 2004, «JAR» 2005/29 en Rb. Utrecht 26 juli 2000, Prg. 2000, 5527. 36 Ktr. Bergen op Zoom 5 maart 2008, «JAR» 2009/27 (in casu kon de werkneemster niet worden gehouden aan de onmogelijkheid van tussentijdse opzegging wegens een beroep op onvoorziene omstandigheden) en Ktr. Haarlem 11 februari 2004, «JAR» 2004/58 (tussentijdse opzegging van de arbeidsovereenkomst was volgens de kantonrechter niet mogelijk, omdat de arbeidsovereenkomst geen beding bevatte dat tussentijdse opzegging mogelijk maakte).


TAP_Artikel 1 11

Figuur 11. Tussentijdse opzegging Tussentijdse opzegging zonder opzegbeding?

Aantal

Percentage

Ja

6

75%

Nee

2

25%

Totaal

8

100%

Reflexwerking van opzegverboden (art. 7:685 lid 1 BW) Sinds 1999 staat in art. 7:685 lid 1 BW dat bij een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst de kantonrechter zich ervan moet vergewissen of het verzoek verband houdt met het bestaan van een opzegverbod als bedoeld in de art. 647, 648, 670 en 670a of enig ander opzegverbod. Het uitgangspunt van de regering is dat bij het bestaan van

De wetgever mag met gepaste trots terugkijken op de eerste tien jaar Flexwet een dergelijk verband de kantonrechter het verzoek zal afwijzen, tenzij er andere omstandigheden zich voordoen die gewichtige redenen vormen voor de ontbinding van de arbeidsovereenkomst.37 In de literatuur is reeds geconstateerd dat een beroep op de reflexwerking van een opzegverbod in de rechtspraak op uiteenlopende wijze wordt geïnterpreteerd.38 Aan de ene kant van het spectrum staan uitspraken waarin een beroep op de reflexwerking van het opzegverbod slechts in uitzonderlijke situaties gehonoreerd wordt en aan de andere kant staan uitspraken dat, gelet op de reflexwerking, voor ontbinding slechts in bijzondere omstandigheden plaats is, met daartussenin de nodige varianten.39 Welk beeld geven de statistieken? In de eerste tien jaar na invoering van de Flexwet zijn er 58 gepubliceerde uitspraken over de ‘vergewisplicht' bij een ontbindingsverzoek (figuur 12). Figuur 12. Reflexwerking opzegverbod bij art. 7:685 BW Type opzegverbod

Geen ontbinding Wel ontbinding Totaal

Ziekte

19

22

41

OR-lidmaatschap

3

4

7

Zwangerschap

2

1

3

Vakbondslidmaatschap

2

0

2

Overgang van onderneming

2

1

3

Godsdienstvrijheid

1

0

1

Ouderschapsverlof

1

0

1

Totaal

30

28

58

Het grootste deel – ruim 70% – van alle zaken waarin de vergewisplicht aan de orde was, had betrekking op het op37 Nadere MvA, Kamerstukken I 1997-1998, 25 263, nr. 132d, p. 15. 38 Zie ten aanzien van zieke werknemers: C.J. Frikkee, ‘Ontbinding arbeidsovereenkomst zieke werknemer om bedrijfseconomische redenen’, TAP 2009/5, p. 194-198. Zie in algemene zin: M.W.A.M. van Kempen en L.R. Ridderbroek, ‘Reflexwerking van opzegverboden in de ontbindingsprocedure’, ArbeidsRecht 2006, 48. 39 C.J. Frikkee, Ontbinding arbeidsovereenkomst zieke werknemer om bedrijfseconomische redenen, TAP 2009/5, p. 196.

11

23-12-2009 10:22:53

tien jaar flexwet

zegverbod tijdens ziekte. In 19 van de 41 uitspraken (46%) waarin een beroep werd gedaan op het opzegverbod tijdens ziekte werd het ontbindingsverzoek afgewezen. In 8 van deze 19 uitspraken wordt het verzoek beoordeeld overeenkomstig het uitgangspunt van de regering: het bestaan van het opzegverbod leidt tot afwijzing, tenzij sprake is van bijzondere omstandigheden die ontbinding van de arbeidsovereenkomst rechtvaardigen.40 Slechts in één uitspraak wordt het 685-verzoek afgewezen omdat sprake is van een opzegverbod tijdens ziekte, waardoor de kantonrechter aan beantwoording van de vraag naar andere omstandigheden voor ontbinding niet eens toekomt.41 In de zaken waarin bij een zieke werknemer wel tot ontbinding wordt overgegaan, wordt veelal geoordeeld dat het verzoek geen verband houdt met het bestaan van een opzegverbod. Wat waren dan de redenen om wel tot ontbinding over te gaan? In 6 van de 22 uitspraken werd geoordeeld dat het ontbindingsverzoek geen verband houdt met de ziekte, maar dat het verzoek gelegen was in een verstoorde arbeidsverhouding (zie figuur 13). Figuur 13. Opzegverbod wegens ziekte

Analyse van de rechtspraak Naast bovengenoemde aanpassingen is de proeftijdregeling door de Flexwet ongewijzigd gebleven. De door ons onderzochte rechtspraak over het proeftijdbeding concentreert zich daarom op het schriftelijkheidsvereiste en afwijking bij cao. Onderwerpen als de ‘ijzeren proeftijd’, opzegverboden en opvolgend werkgeverschap komen niet aan bod.

Reden om wel te ontbinden

Aantal

Verstoorde arbeidsverhouding

6

Bedrijfsorganisatorische redenen

4

Figuur 14. Proeftijdbeding

Dringende reden

1

Onderwerp

Disfunctioneren

1

Schriftelijkheidsvereiste (lid 2)

8

Schending re-integratieverplichtingen

2

Afwijking bij CAO (lid 6)

7

Situatieve arbeidsongeschiktheid

2

Totaal

15

Ziekmelding na ontslagaanzegging

2

Overig

4

Totaal

22

Overige: proeftijd, inlenersaansprakelijkheid en uitzendovereenkomst Ten slotte heeft de Flexwet tot een aantal wijzigingen met betrekking tot de proeftijd en invoering van inlenersaansprakelijkheid (ex art. 7:658 lid 4 BW) en bepalingen inzake de uitzendovereenkomst geleid. De verschillende onderwerpen zullen hierna afzonderlijk worden behandeld. Proeftijd (art. 7:652 BW) Vóór 1 januari 1999 gold voor het overeenkomen van een proeftijd (art. 7:652 BW) geen schriftelijkheidsvereiste, waardoor een proeftijd ook mondeling kon worden overeengekomen. De duur van de proeftijd mocht niet langer zijn dan twee maanden en diende voor beide partijen gelijk te zijn. De Flexwet heeft de proeftijdregeling op drie punten gewijzigd: (1) het proeftijdbeding moet schriftelijk worden overeengekomen, (2) de maximumduur van de proeftijd is één of twee maanden, afhankelijk van de duur van de 40 Zie voor een uiteenzetting van dit model: Ktr. Nijmegen 21 februari 2008, LJN BC6144. 41 Ktr. Rotterdam 12 september 2003, «JAR» 2003/253.

12

TAP_Artikel 1 12

arbeidsovereenkomst en (3) bij cao kan ten nadele van de werknemer worden afgeweken van de maximumtermijnen van art. 7:652 lid 4 onder a en lid 5 BW. De wetgever heeft het schriftelijkheidsvereiste niet nader gemotiveerd. Aannemelijk is dat deze eis is gesteld om de werknemer te doordingen van de wezenlijke invloed van het beding op zijn rechtspositie.42 De ratio achter de invoering van een gedifferentieerde maximumduur van de proeftijd was dat de regering het niet wenselijk achtte de vrijwel rechteloze proeftijdperiode langer te laten duren dan strikt noodzakelijk is.43 Bij een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd van korter dan twee jaar kan een proeftijd worden overeengekomen van ten hoogste één maand. Bij een arbeidsovereenkomst voor twee jaar of langer of een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is twee maanden het maximum. Een proeftijd van langer dan twee maanden is nietig.

Aantal

Schriftelijkheidsvereiste Niet vereist is dat de proeftijd bij arbeidsovereenkomst wordt overeengekomen. De regering heeft naar aanleiding van door Kuip gesignaleerde knelpunten expliciet medegedeeld dat het proeftijdbeding ook bij cao kan worden overeengekomen.44 Het Hof Leeuwarden oordeelde niettemin dat een proeftijdbeding in een cao niet rechtsgeldig was overeengekomen, nu de verwijzing in de arbeidsovereenkomst naar de cao onduidelijk was en geen cao-boekje was overhandigd.45 Een discussiepunt betreft de vraag wanneer de proeftijd schriftelijk moet worden overeengekomen. Het Hof ’s-Gravenhage oordeelde in 2004 dat een proeftijd ook ná aanvang van de werkzaamheden kan worden overeengekomen.46 De Kantonrechter Heerlen oordeelde daarentegen in 2001 dat slechts aan het schriftelijkheidsvereiste is voldaan indien de proeftijd is overeengekomen bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst.47 Zich bewust van de discussie in de literatuur48 en rechtspraak oordeelde de 42 S.W. Kuip, ‘Proeftijd: nu met gedifferentieerde wederzijdse willekeur en schriftelijke gemotiveerde opzegging’, ArbeidsRecht 1998, 55, p. 15. 43 Kamerstukken I 1997/1998, 25 263, nr. 132b, p. 4. 44 Kamerstukken II 1998/1999, 25 257, nr. 7, p. 16. 45 Hof Leeuwarden 9 november 2005, «JAR» 2005/285, «JIN» 2005/454 m.nt. Loonstra. 46 Hof ’s-Gravenhage 5 maart 2004, LJN AO8998. 47 Ktr. Heerlen 6 juni 2001, «JAR» 2001/135. 48 Zie K.W.M. Bodewes en F.C. van Uden, ‘Proeftijdontslag incl. proef-


23-12-2009 10:22:53


tijdbeding’, in: C.J. Loonstra en W.A. Zondag (red.), Sdu Commentaar Arbeidsrecht, Den Haag: Sdu Uitgevers 2008, p. 599-600 (overeenkomen van een proeftijd is slechts mogelijk bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst) en E.G. van Arkel, P.A. Boontje en C.J. Loonstra, ‘Ontslagrecht: het proeftijdontslag’, Sociaal Recht 2003, 11, p. 40-41 (proeftijd kan ook ná het aangaan van de arbeidsovereenkomst respectievelijk het aanvangen van de feitelijke werkzaamheden schriftelijk worden bedongen, zolang ondertekening maar binnen de maximumtermijn van één of twee maanden geschiedt). 49 Ktr. Amersfoort 7 november 2008, LJN BG8859. 50 W. Smits en A. van den Abeele, De wet flexibiliteit en zekerheid: een onderzoek naar de 3/4e bepalingen in de cao’s van 2006, Den Haag: Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid 2007, p. 10-11. 51 Zie bijvoorbeeld Ktr. Bergen op Zoom, «JAR» 2002/85 (afwijking bij cao is wel duidelijk en ondubbelzinnig) en Ktr. Gouda 20 december 2002, Prg. 2002, 5802 (afwijking bij cao is niet duidelijk en ondubbelzinnig). 52 Kamerstukken II 1997/1998, 25 263, nr. 14, p. 6.


TAP_Artikel 1 13

6 5 4

Niet onder werkingssfeer art. 7:658 lid 4 B W

3

Onder werkingssfeer art. 7:658 lid 4 B W

2 1

Aa

en k

om U i s t tz e v a nd n r el nn op a t i e O m I dra e nd in n c h e r g v le n t na a n in an w g ne e r Vr m k ijw illi S ing ge ta D rs ge et w ac e he r k Z Z ring P O 'e r ve rig

0

re

Art. 7:658 lid 4 BW is pas in een later stadium van de Flexwet ingevoerd, namelijk bij Tweede Nota van Wijziging. De achterliggende gedachte was om de aansprakelijkheid van de werkgever ex art. 7:658 BW uit te breiden naar uitzendrelaties. De aansprakelijkheid van de materiële werkgever (inlener) werd wenselijk gevonden omdat de vrijheid van degene die een bedrijf uitoefent om te kiezen voor het laten verrichten van het werk door werknemers of door anderen, niet van invloed behoort te zijn op de rechtspositie van degene die het werk verricht en betrokken raakt bij een bedrijfsongeval.52 In de Nota naar aanleiding van het verslag

Figuur 15.

Aantal uits praken

Inlenersaansprakelijkheid (art. 7:658 lid 4 BW)

Rechtspraak De open formulering van art. 7:658 lid 4 BW laat ruimte toe voor discussie naar het toepassingsbereik. Rechters lijken hierbij vooral waarde te hechten aan de vraag of de activiteiten ook door de eigen werknemer zouden kunnen worden verricht en of sprake is van zeggenschap over het verrichten van de werkzaamheden.54 In de 27 gepubliceerde uitspraken zijn niet alleen uitzendkrachten onder het toepassingsbereik van art. 7:658 lid 4 BW geschaard, maar ook stagiairs, een vrijwilliger, een gedetacheerde werknemer, een ZZP’er en ingeleende krachten. Ten aanzien van de overeenkomst van opdracht en (onder)aanneming wordt verschillend geoordeeld. Zo werd in drie uitspraken geoordeeld dat art. 7:658 lid 4 BW niet van toepassing is op een opdrachtnemer. De Rechtbank Zwolle overwoog daarbij dat art. 7:406 BW voor de overeenkomst van opdracht een speciale schadevergoedingsregeling geeft.55 In twee uitspraken werd art. 7:658 lid 4 BW daarentegen wel toegepast op een ongeval van een opdrachtnemer.56

ve

Afwijking bij cao Op grond van art. 7:652 lid 6 BW kan van lid 4 onder a en lid 5 slechts bij cao of bij bestuursregeling worden afgeweken ten nadele van de werknemer. In het onderzoek van Smits en Van den Abeele was in 53 van de 110 onderzochte cao’s afgeweken van de wettelijke proeftijdregeling.50 De gepubliceerde rechtspraak over afwijking bij cao van art. 7:652 BW ziet voornamelijk op de vraag of de afwijking duidelijk en ondubbelzinnig uit de tekst van de cao blijkt en is derhalve vooral van feitelijke aard.51

heeft de regering benadrukt dat er voor toepassing van art. 7:658 lid 4 BW sprake moet zijn van werkzaamheden die de derde in het kader van de uitoefening van zijn beroep of bedrijf ook door eigen werknemers had kunnen laten verrichten.53

O

Kantonrechter Amersfoort eind 2008 dat het in kwesties als de onderhavige met name lijkt te gaan om de vraag of partijen vóór de datum van indiensttreding over de toepasselijkheid van een proeftijdbeding hebben gesproken.49 De verdeeldheid over de vraag wanneer de proeftijd schriftelijk moet worden overeengekomen, wordt veroorzaakt door de wettekst van art. 7:652 BW. Art. 7:652 leden 3 en 4 BW bepalen dat de proeftijd bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst overeengekomen moet worden. Lid 2 bepaalt slechts dat ‘de proeftijd schriftelijk wordt overeengekomen’. Nu de leden 3 en 4 niet terugslaan op lid 2 kan getwist worden over de vraag naar het moment waarop de proeftijd schriftelijk wordt overeengekomen. In de rechtspraak is geen eenduidig standpunt te ontwaren. Het is daarom spijtig dat de wetgever het schriftelijkheidsvereiste bij de invoering van de Flexwet niet duidelijker heeft geregeld.

Arbeids verhouding

Opvallend is dat er nauwelijks jurisprudentie is over de vraag naar de onderlinge verhouding tussen de materiële werkgever (de inlener) en de formele werkgever. Lid 4 van art. 7:658 BW kan immers tot gevolg hebben dat zowel de materiële als de formele werkgever aansprakelijk zijn.

53 Kamerstukken II 1999/1999, 26 257, nr. 7, p. 15. 54 C.J. Loonstra, ‘Werkgeversaansprakelijkheid’, in: C.J. Loonstra en W.A. Zondag (red.), Sdu Commentaar Arbeidsrecht, Den Haag: Sdu Uitgevers 2008, p. 673. 55 Rb. Zwolle 28 november 2001, LJN AE52571. In Hof ’s-Hertogenbosch 17 maart 2003, LJN AF6144 werd art. 7:658 lid 4 BW niet toegepast vanwege het ontbreken van een gezagsverhouding en in Vzngr. Rb. Rotterdam 1 maart 2002, «JAR» 2003/12 omdat geen sprake was van een inleen/uitleensituatie en van werkzaamheden die ook door de eigen werknemers van de inlener kunnen worden verricht. 56 Ktr. Arnhem 19 december 2008, LJN BH1484 en Ktr. Schiedam 7 december 2004, «JAR» 2005/41.

13

23-12-2009 10:22:54

tien jaar flexwet

In dat geval zijn zij hoofdelijk verbonden (art. 6:102 BW), waarbij partijen onderling regres kunnen nemen.57 Uitzendovereenkomst In de jaren negentig is het uitzendwerk sterk in omvang toegenomen. Tot 1 januari 1999 bestond er echter geen duidelijkheid over de civielrechtelijke status van de uitzendovereenkomst. De bedoeling van de wetgever bij invoering van de Flexwet was de uitzendrelatie te verduidelijken en een wettelijke basis te geven. De regeling van de uitzendovereenkomst is opgenomen in de art. 7:690 en 7:691 BW. Uit de Memorie van Toelichting volgt dat de art. 7:690 en 7:691 BW niet alleen betrekking hebben op de ‘klassieke’ uitzendrelatie. De regeling omvat ook alle andere driehoeksarbeidsrelaties, waarbij de werknemer in de uitoefening van het bedrijf of beroep van de werkgever aan de derde ter beschikking wordt gesteld, om onder leiding en toezicht van die derde arbeid te verrichten. De regeling kent wel de beperking dat deze alleen geldt voor die werkgevers die daadwerkelijk een allocatiefunctie op de arbeidsmarkt vervullen, dus in het kader van de uitoefening van hun beroep of bedrijf arbeidskrachten ter beschikking stellen aan derden.58 Art. 7:690 BW Art. 7:690 BW kwalificeert de uitzendovereenkomst als een bijzondere vorm van de arbeidsovereenkomst. In de eerste tien jaar na invoering van de Flexwet heeft art. 7:690 BW in de civielrechtelijke verhouding niet tot een omvangrijke rechtspraak geleid. De grootste categorie uitspraken met betrekking tot art. 7:690 BW (met name gewezen door de Centrale Raad van Beroep) speelt zich af op het terrein van de sociale zekerheid. In deze procedures stond de vraag centraal of sprake is van een verzekeringsplichtige arbeidsverhouding (privaatrechtelijke dienstbetrekking) in het kader van de socialeverzekeringswetten. Met name ingeleende automatiserings- en ICT-werknemers hebben aanleiding gegeven tot dergelijke geschillen. De zes uitspraken in figuur 16 over ‘kwalificatie’ zijn procedures tussen de werknemer en het uitzendbureau of de inlener. Hierin stond de vraag centraal of de betreffende overeenkomst kan worden aangemerkt als een uitzendovereenkomst in de zin van art. 7:690 BW. Uit deze uitspraken volgt dat art. 7:690 BW in beginsel ruim moet worden geïnterpreteerd, waarbij ook een detacheringsovereenkomst en een interim-managementovereenkomst worden aangemerkt als uitzendovereenkomst. De kwalificatie van de overeenkomst speelt ook een rol bij collectief ontslag. Bijlage B van het Ontslagbesluit geeft een bijzondere regeling voor de toepassing van het afspiegelingsbeginel en de beoordeling van de herplaatsingmogelijkheden van de uitzendkracht.

57 Kamerstukken II 1997/1998, 25263, nr. 14, p. 7. Zie hierover S.D. Lindenbergh en P.L.M. Schneider, TAP Special 2009, p. 22. 58 Kamerstukken II 1996-1997, 25 263, nr. 3, p. 9-10.

14

TAP_Artikel 1 14

Figuur 16. Art. 7:690 BW Onderwerp

Aantal

Percentage

Verzekeringsplicht sociale zekerheid

17

55%

Kwalificatie overeenkomst (civielrechtelijk)

6

19%

Bijlage B Ontslagbesluit

3

10%

Overig

5

16%

Totaal

31

100%

Art. 7:691 BW De jurisprudentie over art. 7:691 BW heeft in hoofdzaak betrekking op twee aspecten: (1) de toepassing van de ketenregeling en (2) het uitzendbeding. Op grond van art. 7:691 lid 1 BW is art. 7:668a BW eerst van toepassing zodra de werknemer in meer dan 26 weken arbeid heeft verricht. Dit heeft in de rechtspraak tot feitelijk gekleurde procedures geleid over de vraag of en vanaf wanneer art. 7:668a BW in het betreffende geval van toepassing is en of toepassing van de ketenregeling tot een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd heeft geleid. Ingevolge het uitzendbeding (art. 7:691 lid 2 BW) kan in de arbeidsovereenkomst schriftelijk worden bedongen dat die overeenkomst van rechtswege eindigt doordat de terbeschikkingstelling van de werknemer door de werkgever aan de derde op verzoek van die derde ten einde komt. In de literatuur is er discussie geweest over het schriftelijkheidsvereiste van het uitzendbeding: kan deze slechts worden bedongen in een individuele arbeidsovereenkomst of ook bij cao?59 In de rechtspraak speelde deze vraag slechts in één uitspraak: de Kantonrechter Zutphen oordeelde dat een uitzendbeding schriftelijk en individueel moet worden overeengekomen en dat een uitzendbeding in een cao onvoldoende is.60 Eén uitspraak had betrekking op het zesde lid van art. 7:691 BW. Dit lid bepaalt dat art. 7:691 BW niet van toepassing is op uitzendovereenkomsten waarbij de uitzendwerkgever de uitzendkracht ter beschikking stelt aan een opdrachtgever waarmee hij in een groep verbonden is als bedoeld in art. 2:24b BW, dan wel de uitzendwerkgever en de opdrachtgever in vennootschapsrechtelijke zin in een moeder-dochterrelatie tot elkaar staan als bedoeld in art. 2:24a BW. Deze bepaling is bedoeld is om oneigenlijk gebruik van de bijzondere bepalingen te voorkomen. Figuur 17. Art. 7:691 BW Onderwerp

Aantal

Percentage

Ketenregeling (7:691 lid 1 BW )

11

58%

Uitzendbeding (7:691 lid 2 BW)

6

32%

Concernverband (7:691 lid 6 BW)

1

5%

Overig

1

5%

Totaal

19

100%

59 Zie voor een uiteenzetting Y.A.E. van Houte, ‘Uitzendovereenkomst’, in: C.J. Loonstra en W.A. Zondag (red.), Sdu Commentaar Arbeidsrecht, Den Haag: Sdu Uitgevers 2008. 60 Ktr. Zutphen 6 februari 2007, «JAR» 2007/155.


23-12-2009 10:22:54


Tien jaar flexrechtspraak getoetst aan de verwachting(en) van de wetgever en eerdere evaluaties Bij de invoering van de Flexwet heeft de wetgever de verwachting uitgesproken dat deze wet niet of nauwelijks tot meer jurisprudentie aanleiding zou geven. Wij moeten de wetgever daar voor een groot deel gelijk in geven. Het aantal flexuitspraken bedraagt slechts 4,2 uitspraken per jaar. Dat vanwege de invoering van de rechtsvermoedens en de art. 7:690 en 7:691 BW voortaan geen of nauwelijks discussie meer zou zijn over de kwalificatie van de arbeidsverhouding met flexibele werknemers, wordt niet door ons cijfermateriaal gesteund. Integendeel, de categorie rechtvermoedens vormt zelfs de op een na grootste categorie flexuitspraken (13,9%). Hetzelfde geldt voor de bepalingen inzake de uitzendovereenkomst. Ook de verwachting dat de gecodificeerde rechtspraak niet of nauwelijks tot rechtspraak zou leiden, is niet uitgekomen. Treffende voorbeelden zijn analoge toepassing van de matiging van de loonvordering (art. 7:680a BW) en de Ragetlieregeling in verhouding tot de ketenregeling. Ten slotte is van een aantal bepalingen niet duidelijk wat de wetgever precies heeft bedoeld. Een mooi voorbeeld daarvan is de onduidelijkheid omtrent (het rechtsgevolg van) de (ver)nietig(baar)heid van opzegbedingen (zie paragraaf Contractuele opzegtermijn in strijd met art. 7:672 lid 6 BW). Eerste Evaluatie Zoals in de inleiding is opgemerkt, is er bij de verschillende evaluaties van de Flexwet niet of nauwelijks aandacht besteed aan flexrechtspraak. Uitzondering hierop vormt het Eerste Evaluatierapport uit 2002. Levert het voorgaande een (totaal) ander beeld op dan de evaluatie uit 2002? Het antwoord luidt zonder meer bevestigend. Allereerst – en vanzelfsprekend – wijkt het hier gepresenteerde onderzoek in kwantitatieve zin af van het Eerste Evaluatierapport. Het Eerste Evaluatierapport had immers slechts betrekking op een periode van ruim tweeënhalfjaar (van 1 januari 1999 tot 1 september 2001). Bijgevolg leverde dit slechts een beperkt aantal uitspraken op. Daarnaast blijkt uit ons statistisch onderzoek dat flexrechtspraak pas medio 2003/2004 echt in getal toeneemt. Dit kwantitatieve aspect leidt tot opvallende verschillen. Zo bleek ten tijde van het Eerste Evaluatierapport ten aanzien van de categorie arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd maar negen uitspraken voorhanden te zijn. Deze categorie vormde daarmee een kleinere categorie dan de categorie rechtsvermoedens in ditzelfde onderzoek.61 Uit ons onderzoek blijkt het omgekeerde. Voorts was tijdens deze onderzoeksperiode nog geen enkele uitspraak inzake de Ragetlieregeling bekend. Dit alles in schril contrast met het onderhavige onderzoek, waarbij de Ragetlieregeling zelfs voorwerp van discussie is geweest bij de Hoge Raad. Met betrekking tot de categorie ‘reflexwerking van het op-

61 Eerste Evaluatierapport, deel 4, p. 12.


TAP_Artikel 1 15

zegverbod tijdens de ontbindingsprocedure’ wordt in het Eerste Evaluatierapport enkel verwezen naar de Aanbevelingen van de Kring van Kantonrechters en in het geheel geen jurisprudentie behandeld. Wel wordt een uitvoerige analyse gemaakt van rechtspraak omtrent de niet-ontvankelijkheid van een werkgever bij zijn verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst met een zieke werknemer zonder overlegging van een re-integratieplan.62 Dit vereiste is echter bij de Wet verbetering poortwachter komen te vervallen en derhalve niet meer van belang. Ten aanzien van de categorie rechtsvermoedens wordt in het Eerste Evaluatierapport opgemerkt, dat geen algemene lijn valt te ontdekken omdat van geval tot geval wordt getoetst of sprake is van een arbeidsovereenkomst.63 Deze lijn wordt grotendeels bevestigd in het hierboven gepresenteerde onderzoek (zie paragraaf Rechtsvermoedens). Opvallend is op dit punt de bevindingen in het Tweede Evaluatieonderzoek uit 2007. Volgens deze onderzoekers blijkt uit het empirisch onderzoek dat ‘op rechtsvermoedens uiterst zelden – en nog minder dan in 2002 – een beroep wordt gedaan, zowel in rechte als op de werkvloer.’64 Deze onderzoeksuitslag staat op gespannen voet met het tamelijk omvangrijke aantal uitspraken uit dit flexrechtspraakonderzoek. De overige categorieën worden – mede vanwege het feit dat er geen enkele rechtspraak over was verschenen (zoals ten aanzien van de proeftijd, opzegtermijnen, loonuitsluiting (art. 7:628 BW), minimumloongarantie per oproep en herschikking van de opzegverboden) – niet of nauwelijks onderzocht in het Eerste Evaluatierapport. De algemene conclusie van het rechtspraakonderzoek in het Eerste Evaluatierapport, luidde dat ‘er geen grote hiaten zijn waar te nemen.’65 Zo stellig zouden wij deze conclusie anno 2009 niet meer trekken. Uit ons onderzoek blijkt dat er wel degelijk knelpunten in de flexrechtspraak zijn te constateren. Knelpunten die een goede toepassing van (onderdelen van) de Flexwet in de weg staan. Als voorbeelden kunnen worden genoemd de onduidelijkheid omtrent de verhouding Ragetlieregel versus ketenregeling, discussie over nietigheid en vernietigbaarheid van met art. 7:672 lid 6 BW strijdige contractuele opzegtermijnen, analoge toepassing van matiging van de loonvordering, het schriftelijkheidsvereiste van het proeftijdbeding en ten slotte de omvangrijke hoeveelheid rechtspraak inzake ‘opvolgend werkgeverschap’. Alles overziend moet echter worden toegegeven dat toepassing van de Flexwet tot relatief weinig grote knelpunten in de rechtspraak heeft geleid. De flexrechtspraak bestaat grotendeels uit vooral feitelijk gekleurde discussie omtrent de vraag of een bepaalde regeling van toepassing is. De regelingen zelf zijn – met uitzondering van de hiervoor genoemde knelpunten – over het algemeen duidelijk en goed toepasbaar. Daarnaast hebben uitspraken van de Hoge Raad een normerend effect gehad op onder62 Eerste Evaluatierapport, deel 4, p. 20. 63 Eerste Evaluatierapport, deel 4, p. 34. 64 Tweede Evaluatierapport, p. viii. 65 Eerste Evaluatierapport, deel 4, p. 34.

15

23-12-2009 10:22:54

tien jaar flexwet

delen van de hiervoor genoemde knelpunten, zodat de veronderstelling gerechtvaardigd is dat deze knelpunten zich in afnemende mate zullen voordoen (zie bijvoorbeeld de flexrechtspraak na Boekenvoordeel/Isik).

Eindconclusies en aanbevelingen ‘Tien jaar Flexwet, reden voor een feestje?’, zo luidt de titel van deze bijdrage. Op grond van onze flexrechtspraakanalyses zouden wij die vraag bevestigend willen beantwoorden. De flexrechtspraakanalyses hebben aangetoond dat het recht (de materiële inhoud van de Flexwet) over het algemeen duidelijk en goed toepasbaar is. Het merendeel van de juridische procedures is dan ook uitsluitend feitelijk van aard (valt de feitelijke situatie onder de reikwijdte van een bepaald artikel?). Geconstateerd is dat het totaal aantal flexuitspraken relatief laag in aantal is (4,2 uitspraken per jaar). Geheel tegen de verwachting van de wetgever in vormen de rechtsvermoedens de op een na grootste categorie flexrechtspraak en blijft het gewenste effect van deze rechtsvermoedens vooralsnog uit. In die zin kan gesproken worden van een tegenvaller voor de wetgever. Daarnaast is op een aantal deelonderwerpen (nog steeds) onduidelijkheid of tegenstrijdigheid gesignaleerd. Als voorbeelden kunnen worden genoemd de onduidelijkheid (en wellicht de onwenselijkheid) inzake de verhouding Ragetlieregel versus ketenregeling, de discussie over nietigheid en vernietigbaarheid van met art. 7:672 lid 6 BW strijdige contractuele opzegtermijnen, de analoge toepassing van matiging van de loonvordering, het schriftelijkheidsvereiste van het proeftijdbeding, de reikwijdte van het vierde lid van art.

16

TAP_Artikel 1 16

7:658 BW en ten slotte de precieze betekenis van ‘opvolgend werkgeverschap’. Ondanks deze signalen, zijn wij van mening dat de wetgever met gepaste trots mag terugkijken op de eerste tien jaar uitwerking van de Flexwet in de rechtspraak. Dit neemt niet weg dat het zonder meer raadzaam is aandacht aan deze genoemde knelpunten te besteden. Wellicht vormen de gesignaleerde knelpunten een mooi verlanglijstje voor de volgende verjaardag van deze tiener?

Over de auteur Mr. V.G.G. Bergwerf is advocaat bij AKD Prinsen Van Wijmen te Rotterdam en als onderzoeker verbonden aan de Erasmus Universiteit te Rotterdam.

Over de auteur Mr. W.F. van Dijk is werkzaam als juridisch consulent bij ABVAKABO FNV te Zoetermeer.

Over de auteur Mr. dr. A.R. Houweling is Universitair Hoofddocent Arbeidsrecht aan de Erasmus Universiteit Rotterdam en redactielid van dit tijdschrift.


23-12-2009 10:23:02

Tien jaar Wet Flexibiliteit en Zekerheid: reden voor een feestje?

Recommend Documents