Syllabus Hét congres van Jaar CMR

Syllabus Hét congres van 2006

50 Jaar CMR

In sVa / Stichting Vervoeradres, opgericht in 1946, werken samen: EVO, Ondernemersorganisatie voor logistiek en transport; KNV, Koninklijk Nederlands Vervoer; NBB, Nederlandsch Binnenvaartbureau; Transport en Logistiek Nederland, De ondernemersorganisatie voor het goederenvervoer.

Taken 1 Het in gemeenschappelijk overleg tussen de ondernemersorganisaties van wegvervoerders en verladers vaststellen van: a tweezijdige algemene voorwaarden ten behoeve van logistieke en transportketens; b documenten ten behoeve van logistieke en transportketens. 2 Het uitgeven van algemene voorwaarden en documenten. 3 Het geven van voorlichting aan vervoerders en verladers over de toepassing van algemene voorwaarden en het gebruik van documenten.

Syllabus Hét congres van 2006 Prof. Mr. K.F. Haak Hoogleraar Handelsrecht Erasmus Universiteit te Rotterdam

50 Jaar CMR Prof. Mr. M.H. Claringbould Van Traa Advocaten, Hoogleraar Zeerecht Universiteit Leiden

50 Jaar CMR: van forum shopping tot digitale pen Donderdag 23 maart - Beatrix Theater, Utrecht

sVa / Stichting Vervoeradres Statenplein 2 2582 EW ’s-Gravenhage Postbus 82118 2508 EC ’s-Gravenhage Tel. 070 - 30 66 700 Fax 070 - 351 20 25 e-mail: [email protected] internet: www.sva.nl

Inhoudsopgave

A 1 2 3 4 5 6 7 8 B 1 1.1 1.2 1.3 1.4 1.5 1.6 2 2.1 2.2 2.3 2.4 3 3.1 4 4.1 4.2 4.2.1 4.3 4.3.1 4.4 5 5.1 5.2 5.3 5.4 5.5 5.6 5.7

50 jaar CMR K.F. Haak Algemeen Toepasselijkheid van de CMR Aansprakelijkheid CMR-vervoerder Diefstal Schadevergoeding en (doorbraak) limiet Verzwaarde stelplicht van de vervoerder Subjectieve wetenschap en objectieve omstandigheden Overige kosten 50 Jaar CMR: van forum shopping tot digitale pen M.H. Claringbould Forum shopping Inleiding De verklaring van recht dagvaarding De ontstaansgeschiedenis van de verklaring van recht Bezwaren tegen deze ‘advocatentruc’ Oplossing? Mijn oplossing De Clausule Ladingdiefstallen G23 aangepast en verbeterd! De oude Clausule Ladingdiefstallen G23 Duivels dilemma De nieuwe G23 Een probleem bij regres door verzekeraar Vernietigingskosten Inleiding Schade bij lossen Twee voorbeelden Voorbeeld 1: Cargofoor Voorbeeld 1 en Duits recht Voorbeeld 2: bij het lossen stuift cement over het terrein Voorbeeld 2 en Duits recht Het praktisch belang van dit theoretische onderscheid De digitale vrachtbrief en de digitale pen De digitale vrachtbrief Digitale pen Bewijskracht van de elektronische handtekening Bewijskracht van een met een digitale pen met inkt op papier gezette handtekening Bewijskracht van de digitale handtekening samengevat Papieren vrachtbrieven bewaren? Geen vrees voor de digitale vrachtbrief Aantekeningen

7 7 8 12 13 14 16 17 19 24 25 25 25 26 27 28 29 30 30 30 30 31 33 33 35 35 35 36 36 37 37 39 39 39 39 40 40 41 41 42

50 jaar CMR

A

Prof. Mr. K.F. Haak Hoogleraar Handelsrecht Erasmus Universiteit te Rotterdam

1 Algemeen

Na jarenlange moeizame voorbereiding door verschillende organisaties (Unidroit, Internationale Kamer van Koophandel, IRU en de Economische Commissie van Europa) kwam op 19 mei 1956 het CMR-Verdrag tot stand. Na het vereiste van 5 ratificaties (waaronder die van Nederland) trad het Verdrag in 1961 in werking. Langzaam maar zeker werden steeds meer landen partij bij het Verdrag. De huidige stand van zaken is dat niet alleen alle landen van Europa partij bij het Verdrag zijn, maar ook een toenemend aantal nietEuropese landen. Ik noem daarbij landen als Iran (1998), Kazachstan (1995), Kirgizstan (1998), Marokko (1995), Tadschikistan (1996), Rusland (1974), Turkije (1995), Tunesië (1994), Turkmenistan (1996), Uzbekistan (1995). In totaal 46 landen. De CMR bezit dus een groot uitstralingsvermogen. Een aantal landen heeft de CMR eveneens op binnenlands vervoer van toepassing verklaard, sommige landen op directe wijze (Oostenrijk, België), andere landen door de CMR als voorbeeld te nemen (Nederland, Duitsland), weer anderen door middel van speciale wetgeving waarin de CMR voor internationaal en voor binnenlands vervoer met enkele afwijkingen is opgenomen (Engeland, Noorwegen, Finland). In dit opzicht kan men letterlijk spreken van een vruchtbaar Verdrag.

soms ingrijpende veranderingen ondergaat en het recht daarop moet reageren. Met name valt hierbij te denken aan de invloed van Europese regelgeving (richtlijnen, verordeningen) in het algemeen en aan de behoefte aan een internationale regeling van het gecombineerd vervoer in het bijzonder. Terwijl andere unimodale transportverdragen recentelijk vernieuwd zijn of worden, viert de CMR in alle rust zijn gouden jubileum. Of is het hier schijn die bedriegt? Daarbij valt te bedenken dat de doelstelling van de CMR was en nog steeds is de voor het vervoer te gebruiken documenten en de aansprakelijkheid van de vervoerder op eenvormige wijze te regelen. Over de vrachtbrief ging de vorige bijeenkomst van 20042, terwijl Mr Claringbould vandaag nog zal ingaan op de elektronische vrachtbrief.

In 1978 is het CMR-Protocol tot stand gebracht, welk protocol de limiet van 25 goudfranken verving door 8.33 speciale trekkingsrechten (SDR). Het protocol is in 1980 in werking getreden. Van de 46 CMR-landen hebben 31 landen tot dusver het Protocol geratificeerd.1 Thans is voorwerp van onderhandeling een voorstel van Protocol tot invoering van de elektronische vrachtbrief, zulks in navolging van andere transportverdragen. Behalve voornoemde twee protocollen, die een aanvullend karakter hebben, zijn er in de loop der jaren twee serieuze wijzigingsvoorstellen aan de orde geweest (1972, 1983), die echter een stille dood zijn gestorven. De vraag of er op dit moment reden is en mogelijkheden zijn voor een update van de CMR behandel ik vandaag niet, vanwege de complexiteit van het onderwerp. Wanneer men op een gedenkdag als deze bijeenkomst de afgelopen jaren overziet, is het verleidelijk om een sterkte/zwakte analyse van de CMR te geven en aan de hand daarvan een aantal landmark-uitspraken van de hoogste rechters van de CMR-landen in herinnering te roepen. Ik zal die verleiding hier weerstaan. Wel noem ik een aantal onderwerpen, die in de loop der jaren aandacht hebben getrokken en op dit moment de aandacht vragen. Het ligt ook voor de hand dat de aandacht verschuift omdat de vervoerpraktijk 1 2

Zie www.untreaty.un.org. Zie de Syllabus ‘De vrachtbrief en de vervoerovereenkomst’, uitgegeven door sVa 2004.

7

2 Toepasselijkheid van de CMR

Neem nu een ogenschijnlijk simpel onderwerp als de vraag wanneer de CMR van toepassing is. Een kind kan de was doen: de CMR is van toepassing op het internationaal vervoer van goederen over de weg. Maar, zoals hierna zal blijken, zo simpel is het niet altijd. Art. 1 lid 1 CMR luidt:

Wat betekent dit alles voor de toepasselijkheid van de CMR? Ik noem daartoe een aantal varianten, ontleend aan de praktijk.

“Dit Verdrag is van toepassing op iedere overeenkomst onder bezwarende titel voor het vervoer van goederen over de weg, wanneer de plaats van inontvangstneming der goederen en de plaats bestemd voor de aflevering, zoals deze zijn aangegeven in de overeenkomst, gelegen zijn in twee verschillende landen, waarvan tenminste één een bij het Verdrag partij zijnd land is, ongeacht de woonplaats en de nationaliteit van partijen.”

(b) Het vervoer over de weg van Utrecht naar Irak (geen verdragsland) valt eveneens onder de reikwijdte van art. 1 lid 1 CMR. Of de rechter in Irak de CMR overigens zal erkennen, is nog maar de vraag.

Met deze toepassings- en reikwijdteregel is de CMR afgebakend van de andere unimodale verdragen van vervoer over zee, binnenwateren, lucht en spoor. Maar daarmee is niet alles gezegd. De vraag rijst hoe deze afbakeningsregel zich verhoudt tot het gecombineerd vervoer. Onder de overeenkomst van gecombineerd vervoer wordt verstaan de overeenkomst waarbij het vervoer onder één enkele overeenkomst door middel van verschillende transportmodaliteiten wordt verricht. Gecombineerd vervoer is economisch de modaliteit om in de behoefte aan “door-to-door” afleveringen te voorzien. Duidelijk moge zijn dat deze overeenkomst van gecombineerd vervoer als zodanig niet door de CMR wordt geregeld. Dat blijkt al uit het hiervoor geciteerde art.1 lid 1 CMR. Dat de vraag naar de verhouding van wegvervoer en gecombineerd vervoer niettemin bij de totstandkoming van het verdrag aan de orde is gekomen, blijkt niet alleen uit het straks te bespreken artikel 2 CMR betreffende het stapelvervoer, maar ook uit het ondertekeningsprotocol bij het verdrag onder verwijzing naar art. 1 lid 4 CMR, dat het vervoer van post, lijken en verhuizingen uitsluit. Onder verwijzing naar deze bepaling wordt in het ondertekeningsprotocol opgemerkt dat de ondertekenaars van het verdrag zich verbinden te onderhandelen over verdragen terzake van verhuizing en gecombineerd vervoer. Wishful thinking verpakt in een inspanningsverbintenis optima forma! Bedoelde onderhandelingen over het gecombineerd vervoer hadden al plaats lang vóór 1956 en binnen de boorden van de Europese Commissie heeft gecombineerd vervoer momenteel een hoge prioriteit, maar het resultaat is tot dusver uitgebleven, en om het resultaat gaat het in het goederenvervoer.

3 4 5

8

Vgl. eveneens HR 5 januari 2001, NJ 2001, 391. Hoge Raad 29 juni 1990, S&S 1990, 110; NJ 1992, 106 (Gabrielle Wehr). Hof ’s-Gravenhage 8 april 1988, S&S 1989,1 (Baltic Ferry).

(a) Het vervoer over de weg van Parijs naar Utrecht. No problem.

(c) Het vervoer over de weg van Utrecht naar Rotterdam valt niet onder art. 1 lid 1 CMR, maar onder Boek 8 BW. In art. 8:1102 BW wordt de mogelijkheid geboden dat partijen deels of geheel van de nationale regeling kunnen afwijken. Men kan de CMR als zodanig vrijwillig overeenkomen voor nationaal vervoer. Daarvoor is niet nodig dat dit binnenlands vervoer deel uitmaakt van een internationaal transport.3 (d) Het vervoer over de weg van Berlijn via Rotterdam naar Manchester. Hier stuiten we op een probleem, in casu de Noordzee. Geen nood, want daarin voorziet de CMR in artikel 2, dat samen met artikel 1 het eerste hoofdstuk van de CMR vormt onder de naam toepasselijkheid. Het bijzondere van art. 2 CMR is dat de CMR van toepassing blijft op het gehele vervoer. Dat is niets bijzonders voor zover het om de wegtrajecten gaat, maar wel over het zeedeel (het niet-wegvervoer). Het betreft hier dus een uitbreiding van de CMR over het zeedeel, een geval van “unimodal plus” onder de voorwaarde dat het ro-ro vervoer (stapelvervoer) moet zijn. De CMR blijft van toepassing op de wegdelen en is van rechtswege van toepassing op het zeedeel, tenzij op dat zeedeel een dwingendrechtelijk zeeverdrag van toepassing is.4 Het betreft evenwel een beperkt terugwijken van het CMR-regime. Slechts in dat geval wordt louter de aansprakelijkheid van de wegvervoerder vervangen door de aansprakelijkheidsregeling van het dwingend zeerecht. Voor het overige blijft de CMR onverkort van toepassing.5 Voor het wegdeel betekent dit dat niet alleen het traject Berlijn-Rotterdam onder de CMR valt, maar ook het binnenlands traject in Engeland. Hetzelfde geldt wanneer het vervoer niet in Berlijn maar in Utrecht was begonnen. De plaatsen van inontvangstneming en aflevering liggen

immers in twee verschillende verdragslanden. Het resultaat van deze expansie is dat het gehele vervoer zoveel mogelijk door één uniform vervoerregime geregeld wordt. (e) Wat vervolgens te denken van het vervoer over de weg van Caïro en vanaf Alexandrië over zee naar Antwerpen en vervolgens over de weg naar Utrecht, met dit verschil dat de goederen voor het zeedeel niet aan boord van het voertuig blijven maar overgeladen worden in het scheepsruim. Wat is daarvan het gevolg voor de respectievelijke wegdelen van CaïroAlexandrië en Antwerpen-Utrecht? Voor de toepasselijkheid van de CMR is er geen verschil, de plaatsen van inontvangstneming en aflevering liggen in verschillende landen waarvan het bestemmingsland verdragsland is. De CMR is dan ook van toepassing op de beide wegtrajecten. Het enige verschil is dat in het geval van overlading art. 2 CMR niet van toepassing is, dat wil zeggen dat de CMR niet langer van toepassing blijft op het gehele vervoer, met name niet op het zeedeel. Dat is dan ook de opvatting van de Rotterdamse rechtbank, hetgeen ertoe leidde dat de CMR ook toepasselijk was nu de goederen beschadigd raakten op het louter Egyptische wegdeel.6 Voor het zeedeel biedt de CMR geen oplossing, hetgeen in overeenstemming is met het eerder genoemde ondertekeningsprotocol dat de CMR (behalve de uitbreiding van art. 2 CMR) geen regeling biedt voor gecombineerd vervoer. Hierbij rijst de vraag hoe deze uitleg zich verhoudt tot het gecombineerd vervoer, sterker nog, is in deze variant nog sprake van internationaal wegvervoer? Hier kan een conflict tussen de kwalificaties wegvervoer en gecombineerd vervoer ontstaan. Ik meen dat met evenveel recht de hier genoemde variant kan worden aangemerkt als een overeenkomst van gecombineerd vervoer. Immers, het voldoet aan de criteria dat wordt vervoerd onder één overeenkomst (“house-to-house”) door middel van verschillende vervoermodaliteiten. Brengt ons dat verder? Hier wordt pijnlijk een internationale regeling van het gecombineerd vervoer gemist, zodat in de eerste plaats moet worden onderzocht welke regeling partijen op hun gecombineerde vervoerovereenkomst hebben toegepast alsmede naar welk recht de geldigheid van die overeengekomen regeling moet worden getoetst. Wanneer blijkt dat partijen in hun contract verwijzen naar bekende standaardcontracten (zoals bijvoorbeeld de Uniforme Regels voor Multimodaal Vervoer, Parijs 1992), dan nog dienen deze voorwaarden niet in strijd te komen met dwingend recht. Bovendien zijn de meeste multimodale regelingen (dat geldt voor wettelijke regelingen zoals in Nederland en Duitsland, maar ook voor bekende internationale standaardvoorwaarden) in de praktijk gebaseerd op het kameleon- of network system, waarin (bij bekende schade-oorzaak) wordt verwezen naar het normaliter op dat deel toepasselijke recht. Met andere woorden, ook al gaat men uit van de terechte kwalificatie van de overeenkomst 6

7

van gecombineerd vervoer, dat betekent nog niet automatisch dat de betreffende wegdelen niet langer onder de reikwijdte van de CMR zouden vallen. Daar is ook weinig of geen reden voor wanneer men de overeenkomst van gecombineerd vervoer beschouwt als een samengestelde keten van unimodale schakels. De bedoeling van het algemeen aanvaarde network system is dan ook het toepassingsgebied van bestaande unimodale verdragen niet te verstoren. Waarom zou de juridische beoordeling van een internationaal wegtransport afhankelijk moeten zijn van de vraag of het betreffende vervoer onder unimodale dan wel onder multimodale vlag plaats vindt? Art. 1 lid 1 CMR maakt dat onderscheid niet en zegt dat het gaat om elk contract voor het vervoer van goederen over de weg. Dat de overeenkomst ook nog een ander deel dan wegvervoer bevat, doet daaraan niet af. Samengevat. De in deze variant (e) genoemde overeenkomst kan naar mijn oordeel zowel als een internationale overeenkomst van wegvervoer als een overeenkomst van gecombineerd vervoer worden gekwalificeerd. Het voordeel van de CMR-benadering is dat de toepasselijkheid van uniform recht directer wordt bereikt dan via de onzekere weg van het gecombineerd vervoer bij gebreke aan een internationale regeling. Dat komt de rechtszekerheid ten goede. Als veel besproken voorbeeld kan steun voor deze gedachte gevonden worden in de inmiddels befaamde Engelse zaak Quantum v. Plane Trucking. Het betrof een overeenkomst van gecombineerd vervoer van Singapore naar Parijs door de lucht en vervolgens van Parijs naar Dublin over de weg. De vervoerder had in de airwaybill bedongen dat hij het traject Parijs-Dublin in beginsel over de weg maar ook op een andere wijze zou mogen uitvoeren. Voor dat wegdeel verwees het contract naar de “conditions of carriage” van de vervoerder hetgeen erop neer kwam dat voor het wegdeel de regeling van het Montreal Protocol (thans Montreal Verdrag) gold, met de onbreekbare limiet van 17 SDR. Toen de goederen in Engeland met medewerking van de chauffeur werden gestolen waren de rapen gaar. Ladingbelanghebbenden wilden de volle schade via de doorbraak van de CMR-limiet op grond van art. 29 CMR. De gecombineerd vervoerder beriep zich op de onbreekbare limiet van het luchtrecht, zoals bepaald in de “conditions of carriage”. De lagere rechter koos voor het standpunt van de vervoerder met als argument dat de CMR niet van toepassing is op het wegdeel Parijs-Dublin, omdat Parijs niet gezien kan worden als de plaats van inontvangstneming als bedoeld in art. 1 lid 1 CMR. Immers, in het totale vervoer was het luchtvervoer het dominante deel. Singapore en niet Parijs is de plaats van inontvangstneming. In appel werd anders beslist met een ruime uitleg van het begrip inontvangstneming. De bedongen optie leidde tot daadwerkelijk internationaal wegvervoer, dus is Parijs de plaats van inontvangstneming.7

Rb. Rotterdam, 24 januari 1992, S&S 1993, 89. Laurijssen (zie noot 7) acht deze uitspraak te ver gaan. In die zin eveneens A.van Beelen, CMR en overlading, Vergelijkend zeerecht (Japikse-bundel), 1994, p.45 e.v. …venzo de …ngelse schrijvers Messent/ Glass, CMR:Contracts for the International Carriage of Goods by Road, 2000, p.45; Clarke, International carriage of goods by road:CMR, p.29. CA 27 maart 2002, [2002] 2 Lloyd’s Law Rep. p.25 (Quantum v. Plane Trucking). …veneens gepubliceerd in …uropees Vervoerrecht 2004, p.535, met instructieve noot van P. Laurijssen.

9

Waar het op neer komt is dat de appelrechters (in overeenstemming met het principe van “depeçage”) de CMR van toepassing verklaren op het internationale wegdeel omdat daarmee is voldaan aan de voorwaarden van art. 1 lid 1 CMR. Waarom zou het wegdeel dat op zichzelf aan de vereisten van art.1 lid 1 CMR voldoet door algemene voorwaarden van de vervoerder, in afwijking van het dwingende verdragsrecht, worden geregeerd? Daarmee zou de uniformiteit van het internationale wegvervoer onnodig onder druk komen te staan. Ook de Rotterdamse rechtbank had eerder, zij het summier gemotiveerd, van deze Engelse visie blijk gegeven in de bekende “Resolution Bay”zaak.8 Goederen komen overzee in Rotterdam en worden vervolgens over de weg vervoerd (althans dat was de bedoeling) naar Antwerpen. Wanneer de ladingbelanghebbenden zouden kunnen bewijzen dat de schade op het wegdeel heeft plaats gevonden, oordeelde de rechter dat alsdan de CMR van toepassing is, nu de vervoerder zelf voor deze modaliteit heeft gekozen. Omdat Rotterdam voor het internationaal wegvervoer de plaats van inontvangstneming was, achtte de rechtbank zich eveneens bevoegd om over de ladingclaim te oordelen. In Duitsland wordt deze leer fel bestreden en het tegenovergestelde standpunt ingenomen. De CMR speelt geen rol in het gecombineerd vervoer, dus ook niet op het internationale wegdeel. Parijs en Rotterdam uit genoemde voorbeelden zijn geen plaatsen van inontvangstneming maar slechts van overname van de goederen. Dat standpunt leidt er met name toe dat de rechter zich onbevoegd moet verklaren nu hem geen jurisdictie toekomt op grond van art. 31 lid 1 (b) CMR, dat de rechter van het land van de inontvangstneming en de aflevering bevoegdheid verleent. In een arrest van het OLG Köln wordt die gevolgtrekking dan ook genomen en de beslissing van de lagere rechter die zich bevoegd had verklaard vernietigd.9 Waar ging het over? Een vervoerder had zich verbonden tot het vervoer van goederen van Sevenoaks naar Londen en vandaar door de lucht naar Amsterdam. Luchtvervoerders bedienen zich regelmatig van “trucking” en zo ook hier. De zending werd niet rechtstreeks naar Amsterdam gevlogen maar naar Keulen en vervolgens vandaar over de weg naar Amsterdam vervoerd waar ze voor aflevering werd gestolen. Ladingbelanghebbenden zochten hun heil (forum conveniens) bij de Duitse rechter in Keulen, omdat de kans op doorbraak van de limiet in Duitsland groter wordt ingeschat dan bij de Nederlandse rechter. (Dat speelt overigens niet wanneer diefstal door eigen personeel in het geding is of er geen enkel aanknopingspunt is voor diefstal door derden. Dan brengt ook hier te lande de verzwaarde stelplicht uitkomst). Opvallend in de uitspraak van de Duitse appelrechter is dat hij voor het

8

internationale wegdeel Keulen-Amsterdam enerzijds de CMR van toepassing acht op de aansprakelijkheid van de vervoerder, omdat de schade zich heeft voorgedaan tijdens de in art. 17 lid 1 CMR bedoelde periode van inontvangstneming tot aflevering, maar zich vervolgens onbevoegd verklaart omdat in casu Keulen niet de plaats is van inontvangstneming van de goederen in de zin van art. 31 lid 1 (b) CMR. Op dit punt lijkt de uitspraak niet consistent. De Duitse leer heeft navolging gekregen op vaderlandse bodem. Een zending notebooks van Taiwan bestemd voor Dortmund wordt per vliegtuig afgeleverd in Maastricht, en –na enkele dagen van aan het vervoer ondergeschikte opslag- over de weg doorvervoerd naar Dortmund. Zover komt de zending niet want deze wordt bij de ingeschakelde wegvervoerder gestolen. De vervoerder begint een verklaring voor recht procedure voor de Maastrichtse rechtbank om daarmee uit de handen van de Duitse rechter te blijven, die – onder toepasselijkheid van de CMR – sowieso bevoegd is als rechter van de plaats van inontvangstneming. Ladingbelanghebbende voert het bevoegdheidsverweer. De rechtbank geeft eerst aan dat onbetwist is dat op het wegdeel Maastricht-Keulen de CMR van toepassing is. Vervolgens komt het twistpunt van de bevoegdheid aan de orde. Daartoe acht de rechtbank noodzakelijk te beslissen of de overeenkomst Taiwan-Dortmund als één enkele overeenkomst van gecombineerd vervoer dan wel als twee afzonderlijke overeenkomsten moet worden beschouwd. De rechtbank concludeert tot gecombineerd vervoer en vervolgt dan dat Maastricht slechts de plaats van overname en niet van de inontvangstneming van de goederen is. Daaruit volgt dat de Nederlandse rechter niet bevoegd is op grond van art. 31 lid 1 (b) CMR.10 Ook hier dus de opvatting dat weliswaar de CMR binnen de voorwaarden van art. 1 lid 1 CMR op het wegdeel van toepassing is (dus in zoverre is aan het vereiste van de inontvangstneming voldaan), maar weer niet is voldaan aan het begrip inontvangstneming in de zin van art. 31 lid 1 (b) CMR. Kortom, de vraag naar de toepasselijkheid van de CMR op internationaal wegvervoer als onderdeel van een gecombineerd vervoer staat blijkens recente rechtspraak fors onder druk. Het is zaak dat op korte termijn ook de hoogste rechter in Nederland hierover zijn licht laat schijnen. (f) Als laatste variant in dit rijtje vraagt het optioneel vervoer kort de aandacht. Optioneel vervoer komt in vele soorten en maten voor bij zee-, lucht- en wegvervoer en daarvoor zijn vanuit logistiek oogpunt deugdelijke redenen voor. De vervoerder zegt het vervoer toe zonder zich uit te laten over enige modaliteit. Of hij zegt wegvervoer toe en behoudt zich het recht voor het vervoer op andere wijze te verrichten. Of hij noemt een aantal opties waaronder het wegvervoer. In al deze

Rb Rotterdam 28 oktober 1999, S&S 2000, 35. OLG Köln 25 mei 2004, TranspR 2004, 359 met uitvoerige hoofdzakelijk instemmende noot van I. Koller, die al eerder zijn kritiek op de …ngelse Quantum-leer had verwoord in TranspR 2003, p. 45 e.v. Zie eveneens het uitvoerig commentaar van K.Ramming, VersR 2005, p.607 e.v. Inmiddels heeft ook het OLG Frankfurt bij arrest van 26 april 2005 (niet gepubliceerd) zich bij de zienswijze van het OLG Köln aangesloten. 10 Rb Maastricht 28 mei 2003, S&S 2004,57, bekrachtigd door Hof ’s-Hertogenbosch 2 november 2004 (nr C0300922), nog niet gepubliceerd. 9

10

varianten rijst de vraag wat de status van het optioneel vervoer is ten opzichte van de toepasselijkheid van de CMR. Zoals reeds eerder geconstateerd in de “Quantum”-zaak past de rechter de CMR toe wanneer het wegvervoer als zodanig in de vervoerovereenkomst is voorzien en verricht, maar ook andere opties zijn opengehouden. Voorop staat dat de CMR van toepassing is bij een voorzien wegvervoer. Als de vervoerder niettemin een andere modaliteit kiest, pleegt hij wanprestatie en blijft de CMR van toepassing. Kiest hij van de al dan niet met zoveel woorden geboden opties alsnog het wegvervoer, dan ligt het voor de hand dat ook in dat geval de CMR alsnog toepasselijk is. Optioneel vervoer uitgevoerd over de weg dient geen status aparte te krijgen ten opzichte van het overige wegvervoer dat onder dwingend CMR-recht valt. Het spiegelbeeld geldt eveneens. Is luchtvervoer of spoorvervoer afgesproken en wordt niettemin over de weg vervoerd, dan is de CMR niet van toepassing.11

over de wijze van vervoer en de vervoerder kennelijk de vrijheid heeft die modaliteit te kiezen die hem het meest adequaat voorkomt, daaruit volgt dat van toepassing is het dwingend recht van het gekozen traject. De keuze achteraf is dan alsnog bepalend voor het op de vervoerovereenkomst toepasselijk recht. Dat is niet in strijd met de wilsovereenstemming van partijen, aangezien deze met deze normale keuzemogelijkheid rekening hebben kunnen houden. Optioneel vervoer mag niet leiden tot vogelvrij vervoer. Waarom zou een afzender (zoals in casu) beter af zijn dan wanneer hem ab initio wegvervoer zou zij toegezegd? Of andersom, waarom zou de internationale koerier beter af zijn bij het hanteren van van de CMR afwijkende algemene voorwaarden dan zijn collega wegvervoerder? De Belgische procedure leidt tot rechtsongelijkheid, terwijl het door de CMR bestreken wegvervoer strekt tot rechtsuniformiteit.

Tegen deze achtergrond vermeld ik een opvallende uitspraak van de hoogste rechter van onze zuiderburen. Sony belast TNT (een koeriersdienst van pakketjes) met het vervoer van computerproducten van België naar Duitsland. Wegens tijdens het wegvervoer ontstane schade of verlies spreekt Sony TNT aan terzake van schadevergoeding. TNT wenst zich daarbij op de limiet van de CMR te beroepen. Vrederechter en hof oordeelden dat de CMR op de overeenkomst tussen TNT en Sony niet van toepassing was, kort gezegd omdat een opdracht aan een koerier geen vervoerovereenkomst maar een overeenkomst sui generis is. Niet van belang daarbij is dat het feitelijk vervoer over de weg plaats vond. Het hof van Cassatie, uitgaande van deze feitelijke vaststelling door de lagere rechter, verwierp de tegen die uitspraken gerichte cassatiemiddelen. Aan de hand van de vereisten van art. 1 CMR overwoog het hof: “Overwegende dat de toepassing van het CMR-Verdrag het bestaan van een overeenkomst vereist die het vervoer van goederen over de weg tot voorwerp heeft; Dat die voorwaarde niet is vervuld indien de overeenkomst de wijze van vervoer niet nader bepaalt en evenmin uit de omstandigheden van de zaak blijkt dat partijen een vervoer over de weg voor ogen hadden; Overwegende dat het vonnis dat oordeelt dat de vooraf bestaande toestemming tussen partijen dat de overeenkomst internationaal vervoer van goederen over de weg plaatsvindt, “absoluut een conditio sine qua non (is) voor de toepassing van deze overeenkomst”, naar recht is verantwoord.”12 Het niet bevredigende resultaat van deze procedure is niet zozeer het eindarrest van het hof van Cassatie, maar de uitspraak van het vredegerecht dat het hier geen overeenkomst van vervoer maar een overeenkomst van opdracht was.13 Ik zou menen dat, hoewel niets is afgesproken

11

Vgl. ook Basedow, Mûnchener Kommentar, Art.1 CMR, Anm. 18,19. Hof van Cassatie 8 november 2004, Tijdschrift voor Belgisch Handelsrecht 2005, p.512, met kritische noot van M.Godfroid. 13 Vgl. M.Godfroid, vorige nt. 12

11

3 Aansprakelijkheid CMR-vervoerder

Kern van het goederenvervoer is de aansprakelijkheid van de vervoerder. Dat geldt voor alle onderdelen van het (inter)nationale vervoerrecht. De vervoerder verbindt zich tot gave en tijdige aflevering van de door of namens hem in ontvangst genomen goederen. Hij staat in voor deugdelijke aflevering. Dat geldt uiteraard voor alle dienstverleners die krachtens een overeenkomst van opdracht/lastgeving verbintenissen aangaan. Gebrekkige dienstverlening betekent wanprestatie. Wanneer een tekortkoming aan de dienstverlener kan worden toegerekend, ontstaat de plicht tot schadevergoeding. Het is aan de opdrachtgever die tekortkoming aan te tonen, terwijl de bewijslast dat de tekortkoming niet toerekenbaar is (overmacht) op de dienstverlener rust. De aard van de vervoerovereenkomst brengt mee dat op de vervoerder een resultaatsverbintenis rust. Dat betekent dat bij onjuiste aflevering of vertraging de tekortkoming reeds vaststaat. Het is aan de opdrachtgever aan te tonen dat de schade, verlies of vertraging tijdens de periode gelegen tussen inontvangstneming en aflevering van goederen is ontstaan. Daarmee komt de tekortkoming vast te staan. Het is vervolgens aan de vervoerder (indien en voor zover hij zijn aansprakelijkheid ontkent) overmacht te bewijzen. Anders gezegd, een hem niet toerekenbare tekortkoming te bewijzen. In zoverre loopt de vervoerovereenkomst in de pas met andere dienstverleningscontracten. Voor de vervoerder houdt dat in dat hij omstandigheden moet aantonen “die een vervoerder niet heeft kunnen vermijden en waarvan hij de gevolgen niet heeft kunnen verhinderen.” (art. 17 lid 2 CMR). Gebreken van het voertuig en fouten van zijn ondergeschikten en hulppersonen zijn niet verschoonbaar (art. 17 lid 3 en art. 3 CMR). Gelet op de uitleg van de Hoge Raad in het Oegema-arrest14 worden aan het begrip overmacht strenge eisen gesteld. De chauffeur wordt slapend in het voertuig gewapenderhand overvallen en van zijn goederen beroofd. “ Het hof heeft kennelijk tot uitgangspunt genomen dat de vervoerder zich in geval van verlies van de lading tijdens het vervoer slechts met succes op de ontheffing van aansprakelijkheid ingevolge de hier aan de orde zijnde bepaling van art. 17 lid 2 CMR kan beroepen, indien hij aantoont dat hij alle in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs van een zorgvuldig vervoerder 14 15

- daaronder begrepen de personen van wier hulp hij bij de uitvoering van de overeenkomst gebruik maakt - te vergen maatregelen heeft genomen om het verlies te voorkomen. Dit uitgangspunt is juist en stemt overeen met de heersende doctrine en rechtspraak in andere bij het CMR aangesloten landen.” Dit is een objectieve maatstaf, die past bij de eis van een professioneel vervoerder. In plaats van de goederen met het blote lijf te verdedigen ware het verstandiger geweest, ja zelfs geboden, een veilige en bewaakte plek op te zoeken.15 Tot het onmogelijke is de vervoerder niet gehouden, zij het dat een grote mate van professionele inventiviteit wordt gevraagd. Met deze uitspraak wordt onderstreept dat op de vervoerder een zware bewijslast rust. Zodra de casus aanleiding geeft voor een alternatief, kan worden gezegd dat de vervoerder niet de passende maatregelen heeft genomen. Anders gezegd: zolang er gelet op de omstandigheden nog reële mogelijkheden waren de diefstal te voorkomen, welke mogelijkheden onbenut zijn gebleven, is er geen plaats voor overmacht. Om die reden wordt de aansprakelijkheid van de vervoerder vaak wel aangeduid als risico-aansprakelijkheid, hoewel die term op zichzelf hier misleidend is. Aan het uitgangspunt van resultaatsverbintenis gecombineerd met een strikt overmachtsbegrip wordt enigermate tegemoet gekomen door een verlichting van deze bewijslast, bestaande in de mogelijkheid dat de schade mogelijk te wijten is aan factoren die voor rekening van de opdrachtgever blijven. Te denken valt aan gebrekkige verpakking, laden/lossen door de ladingbelanghebbende, de aard van de vervoerde zaken, enz. (art. 17 lid 4 CMR). Deze mitigering van de bewijslast gaat niet automatisch. De vervoerder zal moeten aantonen, gegeven de omstandigheden van het geval, dat de schade aan die andere niet voor zijn rekening komende omstandigheden kunnen worden toegerekend. Met andere woorden: de verlichting van de bewijslast ziet uitsluitend op de causaliteit tussen die mogelijke specifieke oorzaak en de schade. Het is aan de wederpartij om dat vermoeden te weerleggen.

Hoge Raad 17 april 1998, S&S 1998,75; NJ 1998,602. Zie voor een nagenoeg identieke situatie met een voor Oegema jegens dezelfde opdrachtgever Brada gunstige afloop, Rb Leeuwarden 9 april 2003, S&S 2004,46.

12

4 Diefstal

Veel schade bestaat uit door diefstal veroorzaakt verlies. Aangezien diefstal uiteraard niet tot de categorie bevrijdende omstandigheden behoort, blijft de strenge overmachtseis ten volle op de vervoerder drukken. Diefstal is een van de belangrijkste schadeposten in het wegvervoer en overtreft qua omvang de puur materiële schade. Van ontheffing van aansprakelijkheid kan pas sprake zijn als voldaan is aan de eis van de Hoge Raad dat de vervoerder er alles aan gedaan heeft de diefstal te voorkomen. Zo niet, dan is juridisch niet de diefstal op zichzelf, maar de onzorgvuldigheid van de vervoerder de oorzaak van de schade. De rechter heeft, gelet op de maatstaf van de Hoge Raad, alle speelruimte het door de vervoerder te leveren bewijs van die ontlastende omstandigheden te waarderen. Uit de rechtspraak blijkt dat de rechter terecht hoge eisen aan de professionaliteit van de vervoerder stelt. Diefstal kan grofweg in twee categorieën worden verdeeld: (a) diefstal door derden en (b) diefstal door ondergeschikten van de vervoerder of (van) diens hulppersonen. Voor categorie (b) draagt hij ten volle de verantwoordelijkheid, de bewijsproblematiek komt dan niet aan de orde. De categorie (a) is interessant. De vervoerder dient dan ter ontheffing van aansprakelijkheid tenminste te bewijzen (a1) de diefstal als zodanig en (a2) dat deze diefstal hem niet kan worden toegerekend. Beide categorieën kennen hun eigen problemen. Ten aanzien van categorie (a1) kan het probleem zijn de geloofwaardigheid van de verklaring van de chauffeur. Die verklaring zal consistent moeten zijn en moeten sporen met andere concreet verifieerbare feiten. Daarbij moet worden uitgesloten dat de diefstal bijvoorbeeld niet is geënsceneerd dan wel door medewerking vóór of tijdens het transport van de chauffeur of een andere tot de organisatie van de vervoerder behorende persoon heeft plaats gevonden (bijvoorbeeld samenwerking met nepagenten in voormalige Oostbloklanden). Staat eenmaal vast dat de diefstal door derden is gepleegd, pas dan komen we toe aan de hiervoor besproken maatstaf van de Hoge Raad: (a2) was de diefstal te vermijden? Uit de rechtspraak blijkt dat wordt uitgegaan van een hoge mate van professionaliteit van de vervoerder, hij moet niet alleen zijn personeel in het gareel hebben (bekwaamheid en voldoende chauffeurs/ ses) maar ook zijn interne logistieke organisatie, zoals veilig wagenbeheer, sleutelbeheer, veilige routeplanning, enz.

13

5 Schadevergoeding en (doorbraak) limiet

Slaagt de vervoerder niet in zijn bewijsopdracht ten aanzien van overmacht, dan staat daarmee de aansprakelijkheid vast. Vervolgens komt de logische stap naar het dispuut over de limiet aan de orde en met name de vraag of er sprake is van doorbraak (art. 29 CMR). Dat dispuut hoeven we niet te voeren wanneer de diefstal door personeel of andere hulppersonen van de vervoerder is gepleegd, om de eenvoudige reden dat opzet altijd leidt tot doorbraak en derhalve tot volledige schadevergoeding. Waar het om draait is of het feitencomplex voldoende aanknoping biedt om het handelen van de vervoerder aan te merken als bewuste roekeloosheid in de daaraan door de Hoge Raad in een aantal arresten gegeven betekenis: “Van gedrag, dat als roekeloos en met de wetenschap dat de schade er waarschijnlijk uit zou voortvloeien moet worden aangemerkt, is sprake, wanneer degene die zich aldus gedraagt het aan de gedraging verbonden gevaar kent en zich ervan bewust is dat de kans dat het gevaar zich zal verwezenlijken aanzienlijk groter is dan de kans dat dit niet zal gebeuren, maar zich door dit een en ander niet van dit gedrag laat weerhouden.” Als intermezzo wijs ik hier op een aantal belangrijke verschillen tussen Boek 8 BW en de CMR. In de eerste plaats lopen de limieten niet gelijk. Bij KB is de Nederlandse limiet € 3.40, bij de CMR 8.33 SDR (art. 23 lid 3 CMR). Vervolgens blijft de periode van verjaring volgens art. 8:1711 BW een jaar, onder de CMR wordt deze periode verlengd tot 3 jaar (art. 32 lid 1 CMR). Tenslotte blijft bij diefstal door ondergeschikten of hulppersonen de limiet van de vervoerder onder het Nederlands wegvervoerrecht intact (art. 8:1108 BW). Voor de CMR geldt dat niet (art. 29 lid 2 CMR). Uiteraard geldt onder beide regimes dat de boosdoeners buiten overeenkomst kunnen worden aangesproken, waarbij van enige beperking uiteraard geen sprake is (art.8:366 BW; art. 28 lid 2 CMR). De maatstaf van de Hoge Raad staat bekend als subjectieve leer. Zulks in tegenstelling tot de objectieve overmachtleer als voornoemd. Hoewel duidelijk is wat daarmee wordt bedoeld (namelijk de bewuste wetenschap van de handelende persoon) mag niet uit het oog worden verloren dat wel degelijk en zelfs allereerst objectieve elementen een rol spelen. Dat is treffend onder woorden gebracht door A-G Strikwerda.17

16

De maatstaf van de Hoge Raad bevat drie elementen. (a) Het eerste element is dat aan de gedraging gevaar verbonden is en dat de kans dat dit gevaar zich zal verwezenlijken aanzienlijk groter is dan de kans dat dit niet zal gebeuren. Dit is een objectief element; beslissend is of – naar de ervaring leert – het gestelde gedrag in de gegeven omstandigheden gevaarlijk is en of – naar de ervaring leert – de kans dat het gevaar zich in de gegeven omstandigheden zal verwezenlijken aanzienlijk groter is dan dat dit niet gebeurt. (b) Het tweede element is van subjectieve aard: degene die handelt of nalaat kent het aan zijn gedrag verboden gevaar en is zich ervan bewust dat de kans dat schade optreedt aanzienlijk groter is dan de kans dat schade uitblijft. (c) Het derde element kwalificeert het gedrag als roekeloos: de kennis van het aan het gedrag verbonden gevaar en het zich bewust zijn dat de kans dat schade op zal treden aanzienlijk groter is dan de kans dat schade zal uitblijven, hebben degene die handelde of naliet van zijn gedrag niet weerhouden. Het element (a) in de maatstaf is een drempelvoorwaarde; is van gevaar geen sprake of is het gevaar niet van dien aard dat de kans op schade aanzienlijk groter is dan de kans dat schade uitblijft, dan komt men aan de twee andere elementen van de maatstaf niet toe. Met andere woorden, door de kwantitatieve en objectieve maatstaf komt men veelal aan de subjectieve wetenschap niet toe. Hoezo, subjectieve leer? Deze strikte uitleg wijkt af van ons omringende landen (Engeland, Duitsland, Oostenrijk, Frankrijk), maar nadert de Belgische opvatting dat uitsluitend opzet tot doorbraak kan leiden. Deze divergerende en desperate rechtspraakontwikkeling leidt tot forumshopping, waartoe art. 31 CMR (jurisdictie) alle ruimte biedt nu naast het forum rei ook de aan de vervoerovereenkomst gekoppelde plaats van inontvangstneming en aflevering tot bevoegdheid leidt. In het bijzonder is op de Franse rechtspraak geen peil te trekken, terwijl in de Duitse rechtspraak nog steeds volstaan wordt met een objectieve leer in die zin dat op grond van objectieve omstandigheden van het geval en de op de vervoerder gelegde verzwaarde stelplicht afgeleid wordt dat de vervoerder bewust roekeloos heeft gehandeld.18

Hoge Raad 5 januari 2001, S&S 2001,61,62; NJ 2001, 391,392; Hoge Raad 22 februari 2002, S&S 2002,94;NJ 2002,388; Hoge Raad 11 oktober 2002, S&S 2003,61;NJ 2002,598. Vgl. zijn conclusie voorafgaand aan HR 11 oktober 2002, NJ 2002, 598 (nt 16). 18 Vgl. daarover uitvoerig Haak/Koot, Bewuste roekeloosheid in het privaatrecht, Rotterdam 2004, p.27 e.v. 17

14

Wanneer men materieel het onderspit denkt te delven, moet men de tegenstander met processuele hulpmiddelen verslaan. Daartoe is de verklaring voor recht-procedure het geëigende instrument. Op dit moment gaat deze kruik hier te lande nog te water... totdat zij barst. Dat laatste is in Duitsland gebeurd in de november-arresten van 2003.19 In genoemde arresten oordeelde het BGH dat de negative Feststellungsklage in geval van een latere materiële positive Leistungsklage niet kan leiden tot onbevoegdheid van de door de materiele eiser aangezochte rechter. Nederlandse advocaten en verzekeraars betitelen deze Duitse rechtspraak graag als rechtspolitieke beslissingen. Wat daarvan zij, ik meen dat de beslissingen gedragen worden door steekhoudende aan de CMR ontleende argumenten.

19

Vgl. BGH 20 november 2003, TranspRecht. 2004, p.74, 77; …uropees Vervoerrecht 2004, p.255, 264, waarover K.F.Haak, …uropees Vervoerrecht 2004, p. 137-149.

15

6 Verzwaarde stelplicht van de vervoerder

Opmerkelijk vaak is de inzet van de procedure in geval van diefstal het bereiken van de doorbraak waarbij als voorportaal de hiervoor bedoelde horde van de overmacht moet worden genomen. Is het in die fase de vervoerder die de bewijsopdracht heeft, in de doorbraak-fase komt de bewijslast op de ladingbelanghebbende. Deze bewijslast wordt tegen de achtergrond van de door de Hoge Raad gegeven uitleg van het begrip bewuste roekeloosheid als zeer zwaar ervaren. Staat de ladingbelanghebbende hier met de rug tegen de muur? Dat is niet altijd het geval.

over de feiten, maar over de toepassing van de juiste maatstaf en (tenminste zo belangrijk) de motivering ervan. Zo valt te begrijpen dat de Hoge Raad in de eerste (Italiaanse) doorbraak-zaak in afwijking van A.G. Strikwerda tot het oordeel kwam dat van bewuste roekeloosheid niet was gebleken, om de eenvoudige reden dat uit de gebezigde motivering niets bleek van de wetenschap van de chauffeurs dat het wel fout moest aflopen.

Onder invloed van de Duitse rechtspraak is ook hier te lande de leer van de verzwaarde stelplicht in zwang. Omdat een echte omkering van de bewijslast in strijd is met het verdragenrecht, dient men voorafgaande aan de fase van het bewijs in eigenlijke zin zijn slag te slaan. Wanneer de inzet van de ladingbelanghebbende gericht is op doorbraak van de limiet zal hij zoveel mogelijk daarvoor in aanmerking komende omstandigheden te berde brengen. Zo kan in het geval er niets concreets over de oorzaak van het verlies vast staat, de eiser de vervoerder uitdagen paard en man te noemen. Het is immers de vervoerder die op grond van zijn resultaatsverbintenis aansprakelijk is voor het wel en wee van de goederen tijdens transport. Het is dan aan de vervoerder voldoende feitelijk verweer tegen de eis van de ladingbelanghebbende aan te voeren. Slaagt hij daar naar het oordeel van de rechter niet in, dan riskeert hij als oordeel van de rechter dat hij bewust roekeloos heeft gehandeld. Hij heeft dan niet voldaan aan zijn verzwaarde stelplicht. (Zie voor een fraai voorbeeld van deze processuele techniek het na te noemen arrest van het Hof Leeuwarden.) Vaker evenwel zal de rechter een minder directe beslissing nemen, te weten dat hij in beginsel de stelling van de eiser, behoudens tegenbewijs, bewezen acht. Op die manier komt de verzwaarde stelplicht in de bewijsfase. De vervoerder zal het aanvankelijk oordeel van de rechter die vooralsnog is uitgegaan van bewuste roekeloosheid, met bewijs dienen te ontzenuwen. Dat betekent overigens niet dat hij de exacte oorzaak van de diefstal zal moeten bewijzen; ontzenuwing van het aanvankelijk oordeel van de rechter is voldoende. De echte bewijslast blijft immers op de eiser/ ladingbelanghebbende rusten.

Een jonge magazijnmedewerker gaf op verzoek van onbevoegden een zending LCD-monitoren mee, uiteraard geheel tegen de instructie van het bedrijf. De rechtbank kwam tot het oordeel dat het hier een schoolvoorbeeld van bewuste roekeloosheid betrof: handelen tegen instructies en zonder enige verificatie de goederen uit handen geven. Omdat er geen tegenbewijs tegen de gemotiveerde stelling ten aanzien van bewuste roekeloosheid van ladingbelanghebbenden was aangeboden en de rechtbank evenmin ambtshalve daarvoor reden vond, achtte de rechtbank de vordering tot onbeperkte schadevergoeding gerechtvaardigd.20 In appel werden de rollen omgekeerd. Betreffende medewerker heeft weliswaar de instructies overtreden, wellicht was hij zich ook nog wel van het aan zijn gedraging verbonden gevaar bewust (drempelfase!), maar verder viel er niets te bewijzen. De ladingbelanghebbende wordt alsnog als speculant heengezonden!21

Het resultaat van dit processuele spel van loven en bieden in het gevecht om de strijd pro/contra de bewuste roekeloosheid is overgelaten aan het feitelijk oordeel van de rechter. Als de rechter zijn feitelijk oordeel voldoende motiveert, is zijn oordeel cassatie-proof. De Hoge Raad oordeelt immers niet

20

Rb Arnhem 17 januari 2002, S&S 2003,83. Hof Arnhem 17 augustus 2004, S&S 2005, 105. 22 Hof Leeuwarden 9 april 2003 en 21 januari 2004, S&S 2004,99. 21

16

Twee voorbeelden (uit vele!) kunnen dat illustreren.

Meer succes had de eiser in een andere procedure. De chauffeur had in Moskou zich de goederen laten ontfutselen en niet gehandeld overeenkomstig de instructies van de vervoerder. De rechtbank Leeuwarden had (vóór de januari-arresten 2001 van de Hoge Raad) geoordeeld dat hier sprake was van grove schuld zodat de vervoerder zich niet op de limiet kon beroepen.Het hof Leeuwarden ging uitvoerig in op de bewijspositie van partijen en kwam in zijn tussenarrest tot het oordeel dat de bewijslast van de subjectieve wetenschap van de chauffeur weliswaar op de eisende ladingbelanghebbende ligt, maar de vervoerder zich niet kan permitteren over de feitelijke gang van zaken bij de aflevering geen nadere specificaties te doen. Om aan zijn verzwaarde stelplicht alsnog te voldoen werd de vervoerder in de gelegenheid gesteld de stellingen van eiser te weerleggen. In het eindarrest ging de vervoerder alsnog onderuit op grond van de verklaringen van de chauffeur.22

7 Subjectieve wetenschap en objectieve omstandigheden

Gelet op de strenge uitleg van het begrip bewuste roekeloosheid rijst de vraag hoe de subjectieve wetenschap van de vervoerder of diens chauffeur dan wel van andere hulppersonen te bewijzen. De hamvraag in dit opzicht is of ook uit (objectieve) omstandigheden de bewuste wetenschap kan worden afgeleid. Ik meen dat de door de Hoge Raad gegeven maatstaf daarvoor ruimte laat.23 Een gedraging kan zo volstrekt roekeloos zijn dat daaruit het vermoeden van wetenschap van de kans op schade kan worden afgeleid. Het zal in voorkomende zaken in het bijzonder aankomen op de motivering van het feitelijk oordeel.

gever moet worden gedragen, tenzij de werknemer gehandeld heeft met opzet of bewuste roekeloosheid. De chauffeur in kwestie was een straat ingereden die uitsluitend voor bestemmingsverkeer was bestemd; daardoor raakte de auto beschadigd. De chauffeur had een dag eerder die weg ook bereden. De stelling van de werkgever was dat de chauffeur door het verbodsbord te negeren een onaanvaardbaar risico op schade had genomen. Het hof refereerde met zoveel woorden aan de maatstaf van het vervoerrecht:

Als voorbeeld hiervan kan dienen een tweetal recente arresten van de Hoge Raad over het arbeidsrecht, waar eveneens het begrip bewuste roekeloosheid een steeds belangrijker rol speelt. Een belangrijke vraag in het overig privaatrecht (arbeidsrecht, verzekeringsrecht, milieurecht en burgerlijk recht) is overigens of de door de Hoge Raad voor het vervoerrecht gegeven maatstaf eveneens op die onderdelen moet worden toegepast; de schrijvers zijn over die vraag verdeeld.24 Zou dat het geval zijn dan is dat een mooi voorbeeld van de geschiedenis die zich herhaalt. Zo heeft immers het CodamMerwede arrest uit 1954 zich doorgezet over de gehele linie van het privaatrecht. Daarin werd grove schuld omschreven als “een in laakbaarheid aan opzet gelijk te stellen schuld.”25 De term grove schuld (zoals o.a.voorkomend in art. 3 Loodsenwet) is door de Hoge Raad in 2000 ingewisseld voor de term “handelen dat roekeloos en met de wetenschap dat schade er waarschijnlijk uit zou voortvloeien is geschied”, beter bekend als bewuste roekeloosheid.26 In de hiervoor onder nr 5. vermelde 5 januari-arresten van 2001 heeft de Hoge Raad verder inhoud aan deze term gegeven in het kader van de uitleg van art. 8:1108 BW, zoals boven vermeld. De vraag is of deze inhoud van het begrip bewuste roekeloosheid zich laat toepassen in andere delen van het privaatrecht, waar eveneens de term bewuste roekeloosheid voorkomt. Daarover kan het volgende worden opgemerkt.

“De kantonrechter heeft blijkens het tussenvonnis van 8 mei 2002 geoordeeld dat op gronden van redelijkheid en billijkheid aan De Boer (de chauffeur) de bewijslast toekomt. Het hof is evenwel van oordeel dat in deze geen aanleiding bestaat de bewijslast om te keren. Ingevolge voormelde hoofdregel rust de bewijslast van het met opzet of bewuste roekeloosheid handelen van De Boer op City Tax als werkgeefster. In zoverre slagen de grieven 2 tot en met 5. Het hof is evenwel van oordeel dat aan een aan City Tax te geven bewijsopdracht niet wordt toegekomen. Immers, als vaststaand kan worden aangenomen dat De Boer geen opzet of bewuste roekeloosheid in de zin van artikel 7:661 BW kan worden verweten. Niet gebleken is dat De Boer een vooropgezet plan had het ongeval te veroorzaken. Van opzet is derhalve geen sprake. Voor een bewust roekeloos handelen is vereist dat De Boer zich ten tijde van het ongeval daadwerkelijk bewust was van het roekeloze karakter van zijn gedraging. Daarvan is eerst sprake indien De Boer hoewel hij zich er van bewust is dat door het nemen van de afgezette, kortere, route de kans dat het ongeval zich zal verwezenlijken aanzienlijk groter is dan de kans dat dit niet zal gebeuren, maar De Boer zich daardoor niet heeft laten weerhouden. (KFH) Omstandigheden waaruit blijkt dat De Boer deze kans heeft aanvaard zijn niet gebleken. Integendeel, De Boer heeft onweersproken gesteld dat hij de dag voor het ongeval dezelfde route had gereden en dat toen geen sprake was van wegwerkzaamheden.”

In het City Tax-arrest27 was aan de orde de vraag of een werknemer die schade had veroorzaakt aan een aan zijn werkgever toebehorende taxi die schade diende te vergoeden. Art. 7:661 lid 1 BW bepaalt dat die schade door de werk-

De Hoge Raad liet deze vergelijking met het vervoerrecht in stand28 en sloot aan bij eerdere rechtspraak over art. 7:658 lid 2 BW, waarvoor geldt dat een werknemer bewust roekeloos heeft gehandeld wanneer hij onmiddellijk voor-

23

Zie ook mijn noot bij Hoge Raad 5 januari 2001, NJ 2001, 392 met verwijzing naar Hoge Raad 6 november 1998, NJ 1999, 220 (Aegon/Van der Linden). Vgl. de bijdragen van de schrijvers in Haak/Koot, Bewuste roekeloosheid in het privaatrecht (nt.16). Zie daarover ook T.Hartlief, WPNR 2005, p. 953,954. 25 Hoge Raad 12 maart 1954, NJ 1954,386. 26 Hoge Raad 4 februari 2000, S&S 2000,62; NJ 2000, 429 (Solon). 27 Hoge Raad 14 oktober 2005, NJ 2005, 539 (City Tax/De Boer). 28 Volledigheidshalve zij hier vermeld dat tegen de vervoerrechtelijke vergelijking door het Hof geen cassatiemiddel was ingesteld. 24

17

afgaand aan het ongeval zich daadwerkelijk bewust geweest is van het roekeloze karakter van zijn gedraging.29 Een kort nadien gewezen arrest gaat nog een stap verder. Een autokoerier raast over de weg en botst tegen een pilaar van een benzinestation. De koerier sprak zijn werkgever aan wegens geleden materiële en immateriële schade. Van het ongeval wist de koerier zich niets te herinneren. De werkgever voerde daartegen aan dat de koerier agressief had gereden (het hof spreekt over kamikaze-achtige escapades) en dat daaruit bewuste roekeloosheid kan worden afgeleid. Anders dan de kantonrechter kwam het hof tot zijn oordeel dat het feit dat de koerier aan suikerziekte leed waartegen hij zich die dag tweemaal had ingespoten slechts een theoretische verklaring was. De door de koerier aangevoerde ongevalsoorzaak – het onwel worden achter het stuur – beschouwde het hof als een onvoldoende verklaring voor het agressief rijgedrag. Agressief rijden duidt niet op verminderd bewustzijn. Voor de bewijslast van de werkgever betekent dat volgens het hof het volgende:

geldende eis dat de wetenschap van gevaar bij betrokkene betrekking moet hebben op de aanmerkelijke kans dat de schade daaruit zou voortvloeien, bieden de arresten, samen genomen, nieuwe mogelijkheden tot doorbraak van de aansprakelijkheidslimiet in het vervoerrecht te komen. Kortom, de deur van de doorbraak zit niet volledig op slot.

“Hij (de koerier, KFH) heeft echter niet meer gesteld dan de mogelijkheid dat hij onwel is geworden achter het stuur. De op [verweerder (werkgever, KFH)] rustende bewijslast ten aanzien van de bewuste roekeloosheid gaat dan niet zover dat zij ook zou moeten bewijzen dat die voorshands theoretisch gebleken mogelijkheid zich niet heeft voorgedaan. Verminderd bewustzijn als gevolg van hypoglycemie is als ongevalsoorzaak niet aannemelijk.” De Hoge Raad was het met het hof eens en oordeelde: “In de hiervoor in 3.3 weergegeven rov. 4.3, 4.4 en 4.5.1 van het hof ligt het oordeel besloten dat, nu [eiser] de stelling van [verweerder] dat hij op 4 september 1998 in bewuste roekeloosheid had gehandeld in feite slechts bestreed met het opperen van de voorshands niet meer dan theoretische mogelijkheid dat zijn rijgedrag was veroorzaakt door onwel worden achter het stuur (als gevolg van hypoglycemie), [verweerder] wat betreft het element “bewust” aan haar stelplicht heeft voldaan, in aanmerking genomen dat uit het door haar gestelde (en bewezen) agressieve rijgedrag van [eiser] naar objectieve maatstaven kon worden afgeleid dat deze zich onmiddellijk voorafgaand aan het ongeval daadwerkelijk bewust was van het roekeloze karakter van dat gedrag. Dit oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de stelplicht van [verweerder] en behoefde geen nadere motivering dan door het hof is gegeven.” 30 Uit dit arrest volgt dat objectieve omstandigheden gekoppeld aan de stelplicht van de verweerder onder omstandigheden voldoende grondslag kunnen zijn voor het aannemen van bewuste roekeloosheid. Hoewel de Hoge Raad in beide arresten zich niet concreet heeft uitgelaten over de in het vervoerrecht

29 30

Hoge Raad 20 september 1996, NJ 1997,198; JAR 1996,203 (Pollemans/Hoondert); Hoge Raad 11 september 1998, NJ 1998,870; JAR 1998,212 Van der Wiel/Philips). Hoge Raad 2 december 2005, JOL 700; JAR 2006,15.

18

8 Overige kosten

Is eenmaal de aansprakelijkheid van de vervoerder vastgesteld en is van bewuste roekeloosheid als bovengenoemd geen sprake, dan kan de balans van de schadevergoeding worden opgemaakt. De CMR gaat uit van de afzendwaarde (art.23 lid 1 CMR). Over de aldus vastgestelde waardevermindering van de vervoerde goederen dient de schadevergoeding te worden berekend met toepassing van de limiet van 8.33 SDR volgens art. 23 lid 3 CMR. Maar de koek is nog niet op. Art. 23 lid 4 CMR bepaalt: “Bovendien worden de vrachtprijs, de douanerechten en de overige met betrekking tot het vervoer der goederen gemaakte kosten (...) terugbetaald; verdere schadevergoeding is niet verschuldigd.” Over deze bepaling is het nodige te doen (geweest). Het belang van deze bepaling is evident: de vergoeding van de kosten komt bovenop het bedrag van de gelimiteerde schadevergoeding! Ik beperk me op deze plaats tot de volgende punten: (a) gevolgschade; (b) douanerechten en overige kosten; (c) buitengerechtelijke kosten en (d) expertisekosten. (a) Op grond van de laatste woorden van de geciteerde bepaling wordt algemeen aangenomen dat de vervoerder niet aansprakelijk is voor gevolgschade. De aansprakelijkheid is beperkt tot schade of verlies van de vervoerde goederen. Het probleem is dat het begrip gevolgschade geen juridisch begrip is en een betrekkelijk vage term. Als voorbeelden kunnen dienen het vaak genoemde geval van stilligschade van een fabriek. De vervoerde machines komen beschadigd of te laat aan, waardoor productieschade geleden wordt. Of oranjepetjes bestemd voor Koninginnedag worden (onbeschadigd) één dag te laat afgeleverd (op de dag van de arbeid draagt men liever rode petjes). Door te late of beschadigde aflevering van de goederen kan de geadresseerde wellicht die goederen niet tijdig aan een volgende koper leveren, hetgeen tot winstderving of tot cliëntèleverlies lijdt. Alle voorbeelden van schade die als gevolg van niet conforme aflevering niet voor vergoeding in aanmerking komt. Naast de gelimiteerde schadevergoeding ingevolge art. 23 lid 3 CMR, betekent de slotzin van art. 23 lid 4 CMR dus eveneens een beperking van schadevergoeding in vergelijking met de hoofdregel van burgerlijk recht, waar art. 6:96 lid 1 BW bepaalt dat vermogensschade zowel geleden verlies als gederfde winst omvat.

31 32

De term gevolgschade betekent stellig niet dat alle schade die in het kader van het vervoer wordt veroorzaakt op grond van de slotzin van art. 23 lid 4 CMR niet voor vergoeding in aanmerking komt. Daarover bestond naar aanleiding van rechterlijke uitspraken aanvankelijk enige onzekerheid totdat de Hoge Raad in 1994 over deze kwestie een opvallende uitspraak deed.31 Bij de aflevering van een tijdens het vervoer gecontamineerde zending azijnzuur in een tank met gezond azijnzuur werd deze laatste partij eveneens beschadigd. Anders dan een aantal eerdere beslissingen over dit soort contaminatiezaken waarop de CMR wel van toepassing werd verklaard (zij het met verschillende gevolgen)32 oordeelde de Hoge Raad dat de CMR op de vordering van de eigenaar van het gezonde product dat zich in de landtank bevond niet van toepassing was. De CMR is immers niet uitputtend. De hier aan de orde zijnde schade is weliswaar gevolgschade maar niet in de betekenis van de slotzin van art. 23 lid 4 CMR. Dergelijke schades aan goederen van geadresseerden of derden dienen buiten de CMR afgewikkeld te worden. De CMR beperkt zich tot claims terzake van de vervoerde goederen en de rechtstreekse gevolgen van de wanprestatie van de vervoerder (“zuivere gevolgschade”), maar laat claims terzake van andere belangen die in het kader van het vervoer zijn beschadigd buiten beschouwing. (b) Ten aanzien van deze groep douanerechten en “overige kosten” bestaat inmiddels een controverse, die bepaald niet bevorderlijk is voor het aanzien van de CMR. Het betreft in het bijzonder de verschuldigde accijnzen en BTW aan de Staat naar aanleiding van het niet kunnen zuiveren van douanedocumenten tengevolge van het niet afleveren van de ten vervoer aangenomen goederen. Wanneer deze accijnzen en BTW verschuldigd zijn (daarvoor kan, afhankelijk van het geval, ingevolge de douanewetgeving zowel de vervoerder als diens afzender draag- en dus betaalplichtig zijn) rijst de vraag of deze accijnzen als douanerechten dan wel als “overige kosten met betrekking tot vervoer” kunnen worden aangemerkt met het gevolg dat de vervoerder bovenop de gelimiteerde schadevergoeding onbeperkt aansprakelijk is voor de verschuldigde accijnzen en eventueel fiscale boete. Alvorens de controverse te bespreken, is het van belang het systeem van de schadevergoeding van de CMR in het oog te houden.

Hoge Raad 15 april 1994, S&S 1994,72; NJ 1995,114 (Cargofoor/RTT). Vgl. Haak, Uitspraak & Uitleg 1998, p.38. K.F.Haak, Is de regeling voor de aansprakelijkheid van de vervoerder ingevolge art. 17 uitputtend? Liber amicorum Jacques Putzeys, Brussel, 1996, p.191 e.v. Zie ook P.de Meij, Gevolgschade in het internationale wegvervoer, NTBR 1996, p.70 e.v.

19

Uitgangspunt voor de schadeberekening is de afzendwaarde, die vervolgens aan de limiet van art. 23 lid 3 CMR onderworpen is. Daarboven komt een beperkt aantal kosten die samenhangen met het overeengekomen vervoer. Als gezegd gaat het ook in het vierde lid om slechts beperkte vergoeding van kosten, zoals al uit de hiervoor genoemde slotzin bleek. Het is dan ook niet de bedoeling om de onder art. 23 leden 1 en 2 CMR vastgestelde waarde alsnog op te waarderen met kosten onder de vlag van art. 23 lid 4 CMR tot het bedrag van een reële destinatie-waarde. Daarmee zou men alsnog een mogelijke schaarstewinst in het land van bestemming trachten te behalen, hetgeen in strijd met de opzet van de CMR-regeling is, die op de (oude) CIM-regeling is gebaseerd. Het systeem strekt ertoe de met het vervoer samenhangende risico’s voor de vervoerder overzichtelijk te houden. De economische waardevermeerdering en -fluctuering van de goederen die door het transport bewerkt wordt dient dan ook buiten beschouwing te blijven.33 Vervolgens dient men zich te realiseren dat de “overige kosten” anders dan de vastgestelde waardevermindering niet door de limiet wordt bestreken. Dat alleen al pleit tegen het toekennen van hoge claims terzake accijnzen en fiscale boetes, die het bedrag van de te betalen beperkte waardevermindering fors te boven gaan.34 Hierbij geldt als vuistregel dat men ten aanzien van de hier rijzende vragen dient uit te gaan van de uitvoering van de overeenkomst zoals die tussen partijen is voorzien, vervoer met een normaliter te verwachten verloop. Dat brengt mee dat normale douanerechten en kosten van vervoer (al dan niet vooruitbetaald) voor vergoeding in aanmerking komen. Als zodanig komen in aanmerking bijvoorbeeld expediteurskosten, laad- , stuw- en weegkosten, tolgelden, invoerrechten en exportsubsidies alsmede vooruitbetaalde accijnzen en BTW. Die kosten worden, zoals vooraf bekend is, met betrekking tot de normaal uit te voeren overeenkomst gemaakt. Daarentegen vallen kosten die louter en alleen veroorzaakt zijn tengevolge van schade tijdens het transport niet onder het bereik van art. 23 lid 4 CMR. Schade als zodanig wordt op de voet van de eerste twee leden van art. 23 CMR vastgesteld en vergoed; verdere schadevergoeding wordt als gevolgschade afgewezen door de slotzin van die bepaling. Mogelijk spelen deze met het vervoer veroorzaakte kosten wel een rol bij de vaststelling van de waardevermindering.35 Voorbeelden van deze groep zijn reparatiekosten, fiscale afdrachten (accijnzen) en boetes, opslag- en onderhoudskosten in verband met schadebezichtiging, expertisekosten ter vaststelling van de schade(omvang), kosten van ompakking en arbeidsloon, bergingskosten, enz. Wil men desondanks voor deze onverhoopte kosten toch een vordering tegen de vervoerder realiseren, dan is daartoe art. 26 CMR (bijzonder belang bij aflevering) de aangewezen weg.

33

Tegen deze achtergrond van het schadevergoedingsmodel van de CMR kan dan ook worden vastgesteld dat het befaamde Buchanan v. Babcoarrest van de Engelse hoogste rechter36 daarmee op gespannen voet staat, to put it mildly. Een lading voor het buitenland bestemde whisky werd in Engeland gestolen. In de nipte meerderheidsbeslissing in dat arrest werd besloten dat de door de fiscus aan de afzender van de whisky opgelegde afdracht terzake accijnzen (4x de waarde van de beperkte schadevergoeding!) door de vervoerder moest worden betaald onder vigeur van art. 23 lid 4 CMR. De woorden “met betrekking tot vervoer gemaakte kosten” bieden daartoe voldoende ruimte. Uitgangspunt voor de Engelse rechter was derhalve dat de kosten met het onderhavige vervoer nauw verbonden waren, in tegenstelling tot de hierboven uiteengezette zienswijze dat het moet gaan om de normaal te verwachten uitvoering van de vervoerovereenkomst. De Engelse rechter interpreteerde de woorden “met betrekking tot vervoer” als “als gevolg van vervoer”, waarmee het een zaak van causaliteit werd. In een beslissing van het Court of Appeal in 2003 werd van bovengenoemde beslissing voorzichtig enige afstand genomen. De Spaanse opdrachtgever Sandeman (handelsnaam Seagram) is importeur van Schotse whisky en ter voldoening aan haar fiscale verplichtingen dient zij op de geïmporteerde whisky vooraf zegels aan te (laten) aan te brengen waaruit blijkt dat accijns betaald is. Niet gebruikte zegels dienen tijdig te worden geretourneerd aan de fiscus. Daartoe gaf Sandeman opdracht aan vervoerder TTI de zegels te vervoeren naar Schotland, bij de ondervervoerders gaat het mis, de zegels zijn spoorloos. Sandeman had in ruil voor de zegels een garantie aan de fiscus moeten stellen, die na het verlies door de fiscus werd aangesproken (£ 420.000). Sandeman vraagt in rechte betaling van het bedrag van de garantie van TTI, de zegels zelf hebben geen intrinsieke waarde. Inzet van de procedure was of de overige kosten de “test van remoteness” (was de schade in redelijkheid voorzienbaar?) konden doorstaan. Uiteindelijk werd geoordeeld dat deze kosten (het moeten betalen van een geldbedrag onder een garantie) in een te ver verwijderd verband staan met het overeengekomen vervoer.37 Op het eerste gezicht wordt de Buchanan-rule niet aangetast (“ the liability is a more remote consequence of the loss of the seals than is excise duty payable on whisky that is stolen”), maar volgens Clarke ademt het arrest de wens zich te distantiëren van genoemd arrest.38 Wat daarvan ook zij, inmiddels heeft ook de hoogste rechter in België zich voorstander van de ruime leer betoond door te beslissen dat kosten van BTW, welke tengevolge van de gebrekkige uitvoering van het vervoer niet recupereerbaar waren, op de vervoerder konden worden verhaald onder vigeur van “overige kosten met betrekking tot vervoer” als bedoeld

Vgl. Basedow, a.w., Art. 23 CMR, Anm. 5; Dorrestein, Recht van het internationale wegvervoer, nrs 241-247 bij welke visie Claringbould, Weg & Wagen 1995/24 zich heeft aangesloten. Vgl. Basedow, a.w., Art.23 CMR, Anm. 38; Art. 25 CMR, Anm. 2 e.v.;Clarke, a.w., nr 98. 35 Vgl. Basedow, Art.25 CMR, Anm.10. 36 HL 25 juli 1977, (1978)1 Lloyd’s Law Reports 119; …uropees Vervoerecht 1975, p.75. 37 CA 20 januari 2003, (2003)2 Lloyd’s Law Reports p.172 (Seagram v. TTI) 38 M. Clarke, Journal of Business Law 2004, p. 378. Clarke acht de Buchanan-rule ongelukkig. 34

20

in art. 23 lid 4 CMR.39 Het hof overwoog dat art. 23 lid 4 CMR ziet op kosten die in noodzakelijk verband staan met het vervoer zoals dit door de vervoerder moest worden uitgevoerd en in casu door de gebrekkige uitvoering van het vervoer de BTW-kosten niet recupereerbaar werden en niet onafhankelijk waren van de wijze waarop het transport werd uitgevoerd, zodat het verlies van de mogelijkheid tot recuperatie van de BTW een “normaal” gevolg is van de nalatigheid van de vervoerder. Dit arrest heeft in België zowel bijval40 als kritiek41 ontmoet. Ook in Frankrijk en Denemarken is de ruime leer toegepast.42 In Duitsland en Nederland wordt de enge leer aangehangen. In de beslissing van het BGH van 2003 werd geoordeeld dat art. 23 lid 4 CMR, evenals art. 40 lid 3 CIM, slechts die kosten op het oog heeft die bij een normale (“vertragsgemäss”) vervoer eveneens zouden zijn ontstaan en tot een waardeverhoging op de plaats van bestemming zouden hebben bijgedragen; kosten derhalve die niet door de schade tijdens het vervoer zijn ontstaan. Zodoende kwamen de wegens verschillende diefstallen van sigaretten tijdens het internationaal spoorvervoer door de tabaksfabrikant aan de fiscus te betalen accijnzen niet voor vergoeding in aanmerking.43 Het bijzondere van deze beslissing is dat het hier om uitleg van het gelijkluidende art. 40 lid 3 CIM ging, terwijl de motivering geheel wordt gebaseerd op art. 23 lid 4 CMR en de Duitse literatuur daarover. Deze verdragsvergelijkende interpretatiemethode geeft aanleiding tot de volgende opmerking. Aangezien art. 23 lid 4 CMR is gebaseerd op art. 40 lid 3 CIM, dat voor onderhavig onderwerp dezelfde bewoordinghen bevat, is het doelmatig na te gaan hoe die bepaling van het internationale spoorwegvervoer is uitgelegd. Algemeen wordt aangenomen dat ook hier de enge leer wordt aangehangen.44 Een uitvoerige mede op historische uitleg gebaseerde analyse naar aanleiding van een tweetal diametraal tegenover elkaar staande Duitse arresten in 1987 bevestigt die opvatting.45 De opvatting van het secretariaat van de OTIF is volledig in overeenstemming met het arrest van het BGH.46 In de mededeling van genoemd secretariaat wordt nog benadrukt dat deze uitleg eveneens in lijn is met de opstellers van het CIM-Verdrag. Het nieuwe CIM-Verdrag (Vilnius 1999) maakt aan de bestaande onzekerheid een einde. Art. 30 lid 4 luidt: “The carrier must, in addition, refund the carriage charge, customs duties already paid and other sums paid in relation to the carriage of the goods lost except excise duties for goods carried under a procedure suspending those duties.”

Wegens de aloude verknochtheid van de CMR met de CIM is dit een reden te meer om de enge uitleg te handhaven. Dat is vooral in de Nederlandse rechtspraak het geval. De hoven ’s-Hertogenbosch, ’s-Gravenhage en Amsterdam hebben gemotiveerd geoordeeld dat accijnzen en BTW niet als douanerechten en “overige kosten” van vervoer kunnen worden aangemerkt.47 Als argumenten werden gebezigd de beperkte strekking van de bepaling en het feit dat de betreffende claims thuis horen in het fiscaal regime, niet met de vervoerovereenkomst als zodanig verbonden zijn en ook overigens voor de vervoerder een oncalculeerbaar risico vormen. Ook is gewezen op de mogelijkheid van het bijzonder belang (art. 26 CMR). Uit bovengenoemd overzicht blijkt dat de CMR ook op dit punt in de loop der jaren averij heeft opgelopen, die bij een eventuele herziening hoognodig moet worden gerepareerd. Anders dan ten aanzien van art. 29 CMR het geval is, zijn er mij geen gevallen bekend dat procespartijen zich ook ten aanzien van deze kwestie van het middel van forum-shopping bedienen. (c) Proceskosten als zodanig plegen vergoed te worden volgens het geldende liquidatietarief, vgl. art 237-241 Rv. De verzameling uitspraken over vergoeding van buitengewone kosten en expertisekosten (zie hierna onder (e)) kan worden getypeerd als een festival van verwarring. Niet zelden binnen één en hetzelfde rechtscollege treft men tegengestelde uitspraken aan. Vraag is of deze kosten door het CMR-regime worden beheerst (hetgeen in de praktijk betekent: uitgesloten) dan wel dat de CMR deze kwestie ongeregeld heeft gelaten en art. 6:96 BW hier bepalend is. Volgens het tweede lid van dit artikel worden als vermogensschade aangemerkt: – redelijke kosten ter voorkoming of beperking van schade; – redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid; – redelijke kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte (behoudens proceskosten). De laatste groep moet worden onderscheiden van de algemene proceskosten. Art. 241 Rv noemt het primaat van de proceskosten boven de buitengerechtelijke kosten van art. 6: 96 lid 2 BW. Een aardig inzicht in het onderscheid tussen de hier genoemde groepen kwam aan het licht in een procedure die leidde tot de Hoge Raad, waarin een uitspraak van het hof werd bekrachtigd. Het hof overwoog als volgt:

39

Hof van Casssatie 30 mei 2002, …uropees Vervoerrecht 2002, p.475, met uitvoerige beschouwing van P.Verguts.Verguts neemt het standpunt in dat reeds vooruitbetaalde accijnzen en BTW een rol spelen ten aanzien van de afzendwaarde. 40 P. Verguts, vorige nt; J.Loyens, …uropees Vervoerrecht 2000, p.351 e.v. beperkt zich tot een overzicht van standpunten. 41 P. Buyl, …uropees Vervoerrecht 2000,p.343 e.v.; P.Allary, Tijdschrift Vervoer & Recht 2004, p.235 e.v. 42 Cour de Cassation 15 oktober 2002, …uropees Vervoerrecht 2003, p.138. Hoog Gerechtshof Denemarken 4 mei 1987 …uropees Vervoerrecht 1993, p.740. 43 BGH 26 juni 2003, TranspR 2003, p.453. 44 ….Willems, …uropees Vervoerrecht 2002,p.184. 45 K.Konow, La restitution des droits de douane dus en cas de vol de la marchandise en trafic de transit, Bulletin des transports internationaux ferroviares 1987, p. 112 e.v. 46 Zie www.otif.org, waar de Duitse beslissing in de rubriek case law is vermeld. 47 Hof ’s-Hertogenbosch 4 februari 1986, S&S 1987, 25; Hof ’s-Gravenhage 14 augustus 1986, S&S 1987,24; Hof Amsterdam 24 februari 1994, S&S 1995,18; 27 mei 2004, S&S 2006, 19.

21

“Krachtens art 6:96 lid 2 sub b en c BW komen volgens het hof redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid alsmede ter verkrijging van voldoening buiten rechte voor vergoeding in aanmerking, echter behoudens voor zover in het gegeven geval krachtens artikel 241 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering de regels betreffende proceskosten van toepassing zijn. Dit laatste is onder meer het geval indien het kosten betreft die zijn gemaakt ter voorbereiding van gedingstukken of ter instructie van de zaak. Onder instructie van de zaak valt al hetgeen een advocaat moet doen om zich een beeld te vormen van de zaak, de daarop eventueel te baseren rechtsvordering en de proceskansen, inclusief het vergaren van de feiten, de juridische analyse en het verzamelen van bewijs. Onder voorbereiding van gedingstukken valt de ordening en selectie van het verzamelde materiaal en het concipiëren van de dagvaarding. Naar het oordeel van het hof dienen alle in het door [betrokkene 1] overgelegde overzicht voorkomende werkzaamheden te worden aangemerkt als werkzaamheden ter instructie van de zaak, waarvoor de door de rechter uitgesproken proceskostenveroordeling een vergoeding pleegt in te houden. Gesteld noch gebleken is dat sprake is geweest van intensieve schikkingsonderhandelingen tussen partijen, dan wel van andere werkzaamheden die niet tot de instructie van de zaak kunnen worden gerekend. Voor een (extra) vergoeding hiervoor krachtens artikel 6:96 BW is volgens het hof geen plaats.” Vraag is of deze buitengerechtelijke kosten ook onder de CMR voor vergoeding in aanmerking komen. Men denke aan buitengerechtelijke incasso-kosten, contractuele boetebedingen en kosten die aangewend zijn ter verkrijging van betaling der schadevergoeding. Hier is sprake van een tweedeling. In het merendeel der uitspraken wordt overwogen dat de CMR dit punt niet geregeld heeft en met name de slotzin van art. 23 lid 4 CMR zich tegen een toewijzing ervan niet verzet, zodat art. 6:96 lid 2 BW van toepassing is.49 Buitengerechtelijke kosten vloeien niet rechtstreeks voort uit het verlies van de goederen, maar uit de omstandigheid dat de wederpartij de verschuldigde schadevergoeding niet betaalt.50 Een tegengeluid komt van het hof Leeuwarden, dat op grond van de slotzin van art. 23 lid 4 CMR buitengerechtelijke kosten alsmede expertisekosten uitsluit.51 Ook het Haagse hof ziet geen ruimte: “Grief III ten slotte klaagt dat de rechtbank de vordering terzake van buitengerechtelijke incassokosten niet toewijsbaar heeft geoordeeld op

48

de grond dat deze kosten niet behoren tot de ingevolge art. 23 lid 1 tot en met lid 4 van het CMR-verdrag voor schadevergoeding in aanmerking komende kosten. De grief faalt, nu de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten met de regeling van art. 23 lid 1 tot en met lid 4 van het CMR-verdrag is uitgesloten.”52 De juistheid van deze zienswijze valt te betwijfelen. Nu buitengerechtelijke kosten niet met vervoer als zodanig maar alles met betaling van schadevergoeding te maken hebben, gaat deze kwestie, evenals ten aanzien van normale proceskosten, geheel buiten de CMR om en komen, wanneer voldaan is aan de redelijkheidstoets, voor vergoeding in aanmerking. (d) Dezelfde tombola van uitspraken treft men aan ten aanzien van de expertisekosten. Expertisekosten kunnen zijn gemaakt in het kader van het voorkomen of beperken dan wel ter vaststelling van (de omvang van) de schade. Zo overwoog de rechtbank Rotterdam dat buitengerechtelijke kosten worden uitgesloten, maar expertisekosten als schadebeperkende maatregelen en beredderingskosten voor vergoeding in aanmerking komen.53 Opvallend is de tweedeling in de motivering van de toewijzing van de expertisekosten. Enerzijds worden de kosten toegewezen als zijnde gemaakt ter vaststelling van de aard en de omvang van de schade,54 anderzijds worden de expertisekosten toegewezen omdat zij strekten tot beperking van de schade.55 Uiteraard ook hier uitspraken die expertisekosten als zodanig afwijzen op grond van art. 23 lid 4 slotzin.56 Tegen de achtergrond van de hiervoor onder (b) genoemde uiteenzetting over het systeem van schadevergoeding onder de CMR kan ook terzake de vraag naar toe- of afwijzen van vergoeding van expertisekosten als leidraad dienen of deze kosten te maken hebben met de schade tengevolge van ondeugdelijke uitvoering van het vervoer, dan wel betrekking hebben op de beperking van de schade en in zoverre strekken tot het zoveel mogelijk in stand houden van de waarde der goederen. Wanneer men de hypothetische afzendwaarde van de goederen als uitgangspunt neemt spelen deze kosten een rol bij de schadeberekening in de zin van art. 25 lid 1 CMR. Het gevolg daarvan is dat die kosten om die reden kunnen worden toegewezen, zij het in het kader van art. 23 lid 1 CMR in plaats van lid 4 CMR.57 Het verschil is dat die kosten dan in voorkomende gevallen als onderdeel van de schadevergoeding gelimiteerd worden door het derde

Zie Hoge Raad 14 februari 2005, JOL 2005/17. Zie ook het verslag van de werkgroep van de NVR inzake buitengerechtelijke kosten, Voorwerk II, Advocatenblad 2000, p. 216 e.v. Bijvoorbeeld: Rb Rotterdam 5 december 2002, S&S 2004, 97; 10 januari 2002, S&S 2003,45; 20 augustus 2003, S&S 2004,125; (anders dezelfde rechtbank, 8 augustus 1996, S&S 1998,123). Hof ’s-Hertogenbosch 14 januari 1998, S&S 1998,95; 30 juni 1998, S&S 1999,124; Hof Amsterdam 7 mei 1998, S&S 2001,127. 50 Hof ’s-Hertogenbosch 20 mei 1996, S&S 1997,18. 51 Hof Leeuwarden 9 april, 21 januari 2004, S&S 2004,99. 52 Hof ’s-Gravenhage 21 december 1999, S&S 2001,129; 28 november 2000, S&S 2002,44. 53 Rb Rotterdam 27 november 1997, S&S 1999,102. 54 Rb Rotterdam 10 augustus 2000, S&S 2001,131; Hof Leeuwarden 21 april 1999, S&S 2000,89; Hof ’s-Hertogenbosch 18 mei 1993, S&S 1994, 20; Rb Breda 17 mei 1988, S&S 1989, 21; Rb Rotterdam 5 oktober 1984, S&S 1986, 33; Rb Breda 6 juli 1999, S&S 2001,117; Hof ’s-Gravenhage 24 september 2002, S&S 2003, 70. 55 Hof Amsterdam 21 mei 1992, S&S 1993,96; Hof ’s-Gravenhage 21 februari 1989, S&S 1989,141; Rb. Rotterdam 19 november 1998, S&S 1999, 115. 56 Hof Leeuwarden 9 april 2003 en 21 januari 2004, S&S 2004,99; Rb Rotterdam 12 september 1996, S&S 1997,58; Rb. Rotterdam 8 december 1989, S&S 1990,130;Rb Rotterdam 19 augustus 1988, S&S 1990,32. 57 Vgl. Basedow, Art. 25 CMR, Anm. 8-11. Hetzelfde geldt voor de rafactiemethode, vgl. Haak, De aansprakelijkheid van de vervoerder ingevolge de CMR, p.256, 257. 49

22

lid van art. 23 CMR. Wanneer deze kosten uitsluitend zijn gemaakt ter vaststelling van de schade komen zij in het geheel niet voor vergoeding in aanmerking. Ze voegen immers niets toe aan de restwaarde van de vervoerde goederen, maar zijn uitsluitend aangewend in het kader van de schade zelf. Afwijzing volgt dan volgens de slotzin van art. 23 lid 4 CMR. Concluderend kan worden vastgesteld dat het CMR-regime op het punt van de schadeberekening wegens zijn complexiteit niet uitmunt door helderheid. Bij een eventuele herziening verdient het sterke aanbeveling het stelsel van schadevergoeding op de schop te nemen.

23

24

B

50 Jaar CMR: van forum shopping tot digitale pen Prof. Mr. M.H. Claringbould Van Traa Advocaten, Hoogleraar Zeerecht Universiteit Leiden

1 Forum shopping

1.1 Inleiding Door middel van een verklaring van recht procedure kun je forum shoppen. Voor buitenstaanders1 die nooit met het wegvervoer en meer in het bijzonder de CMR te maken hebben, een onbegrijpelijke zin. Voor CMR-advocaten en dan met name advocaten die voor CMR-vervoerders optreden, een reden om – nadat zij een telefoontje hebben gekregen dat er een grote diefstal van elektronica heeft plaats gevonden – over de gang te roepen dat er een verklaring van recht dagvaarding moet worden uitgebracht, het vertaalbureau gewaarschuwd moet worden en de deurwaarder stand-by moet worden gezet: drie, vier uur later wordt de dagvaarding formeel betekend aan de geadresseerde in het buitenland.

1.2 De verklaring van recht dagvaarding In die dagvaarding worden de geadresseerde, de afzender en eventueel andere ladingbelanghebbenden door de CMR-vervoerder gedagvaard voor de Nederlandse rechtbank in wier arrondissement de plaats van inontvangstneming van de goederen door de vervoerder is gelegen2. Laten we aannemen dat die plaats van inontvangstneming in de Rotterdamse haven is gelegen: de Rechtbank Rotterdam is dan bevoegd om kennis te nemen van de verklaring van recht. Verklaring van recht De meeste advocaten, auteurs en andere insiders over forum shoppen door middel van de ‘verklaring van recht’ procedure spreken/schrijven over de ‘verklaring voor recht’, maar de wettekst over dit onderwerp luidt (art. 3:302 BW): “Op vordering van een bij een rechtsverhouding onmiddellijk betrokken persoon spreekt de rechter omtrent die rechtsverhouding een verklaring van recht uit.” Ik wil er voor pleiten dat we, in navolging van de wet, voortaan spreken en schrijven over de verklaring van recht. Toegegeven, de wetgever raakt zelf ook in de war door in art. 1:26 en 26 a BW (en in de titel van afdeling 1.4.11 BW) de term ‘verklaring voor recht’ te hanteren, maar daar gaat het over een familierechtelijk onderwerp (het inschrijven van een buitenlandse akte of uitspraak in een Nederlands register van de burgerlijke stand), terwijl art. 3:302 BW het declaratoir vonnis mogelijk maakt en dat is het onderwerp dat de CMRvervoerder en zijn advocaten interesseert. 1 2

De spraakverwarring is waarschijnlijk terug te voeren op het feit dat het wel is: ‘Voor recht verklaren’; in de dagvaarding wordt terecht aan de rechtbank verzocht ‘voor recht te verklaren enz.’. Bij het werkwoord ‘verklaren’ hoort het voorzetsel ‘voor’; bij het zelfstandig naamwoord ‘verklaring’ hoort het voorzetsel ‘van’. De verklaring van recht dagvaarding - vervolg In die verklaring van recht dagvaarding verzoekt de CMR-vervoerder aan de rechtbank om voor recht te verklaren – primair: dat de CMR-vervoerder niet aansprakelijk is terzake van de transportschade, en – subsidiair: dat de CMR-vervoerder niet verder aansprakelijk is jegens gedaagden (de geadresseerde, de afzender etc.) dan tot het verschuldigde blijkens art. 23 CMR (de limiet van 8.33 SDR (± € 10,–) per kilo). Met andere woorden, de geadresseerde in München, een grote distributeur van elektronica aldaar, krijgt langs formele weg een keurig in het Duits vertaalde dagvaarding betekend. En dan kan het voorkomen dat die distributeur zelf nog niet eens op de hoogte was van de diefstal. Hij wachtte op de zending iPods en mobiele telefoons voor verkoop tijdens de kerst en in plaats daarvan ontvangt hij een dagvaarding met de oproep om over een maand (toegegeven: niet in persoon, maar vertegenwoordigd door een procureur) in de Rechtbank Rotterdam te verschijnen om daar te horen verklaren dat de CMR-vervoerder niet, althans beperkt, aansprakelijk is voor de diefstal van die dure elektronica... Waarom is die race tegen de klok? Het antwoord is heel eenvoudig: In Duitsland en ook wel in Frankrijk, Spanje, Italië en in mindere mate in Groot-Britannië breekt de rechter bij het minste of geringste door de CMR-limiet, terwijl in Nederland diezelfde limiet zo goed als onbreekbaar is. Zie hierover Haak bij het onderdeel 5 ‘Schadevergoeding en (doorbraak) limiet?’ Het is dus voor de CMR-vervoerder essentieel om bij diefstal van een dure lading (waarvoor hij in alle CMR-landen vrijwel altijd aansprakelijk zal zijn omdat hij zich niet op vervoerdersovermacht kan beroepen; zie daarover eveneens Haak onder 3 ‘Aansprakelijkheid CMR vervoerder’) een rechter te kiezen – in het Engels ‘forum shopping’ genoemd – die toelaat dat de vervoerder zich op de CMR-limiet van ± € 10,– per kilo kan beroepen.

“Ah ha”, zei mijn vrouw toen ik deze openingszin aan haar voorlas, “dat is waar ook, kun je even bij de supermarkt (de naam laat zich raden) een pond belegen kaas kopen?”. Zie art. 630 Rv.

25

Bij een schade van € 500.000,– van een zending elektronica met een gewicht van 3000 kilo, is het zich met succes op de limiet van € 30.000,– kunnen beroepen een wereld van verschil: bij een veroordeling tot betaling van € 500.000,– moeten we al gauw aan het faillissement van de (kleine) wegvervoerder denken, te meer daar zijn aansprakelijkheidsverzekering niet meer dekking biedt dan tot of iets boven de CMR-limiet (in ons voorbeeld € 30.000).3 En dat kiezen van de rechter kan alleen als je de eerste bent met dagvaarden. Zowel de vervoerder als de ladingbelanghebbende mogen onder de CMR forum shoppen. Art. 31 lid 1 CMR maakt de volgende rechters bevoegd: – de rechter waar de gedaagde woont/verblijft; – de rechter van de plaats van inontvangstneming van de goederen of – de rechter van de plaats van de aflevering van de goederen. Andere rechters zijn niet bevoegd. Vervolgens bepaalt art. 31 lid 2 CMR dat wanneer in het ene land een CMRzaak tussen partijen aanhangig is, in een ander land geen nieuwe vordering omtrent hetzelfde onderwerp kan worden ingesteld. De grote vraag is nu: wanneer een afzender een CMR-vervoerder dagvaardt voor een ladingclaim, betreft het daarop volgende rechtsgeding hetzelfde onderwerp als wanneer de CMR-vervoerder de afzender dagvaardt met een verklaring van recht dagvaarding om voor recht te horen verklaren dat die vervoerder niet althans beperkt aansprakelijk is? De Duitsers gebruiken daarvoor de kernachtige begrippen ‘Leistungsklage’ (de gewone ladingclaim) en de ‘negative Feststellungsklage’ (de verklaring van recht dagvaarding). En als het antwoord op die vraag positief is (beide procedures betreffen hetzelfde onderwerp) dan wordt ook duidelijk dat art. 31 lid 2 CMR met zich brengt dat wie het eerst dagvaardt voor een bevoegde CMR-rechter, daarmee verhindert dat de wederpartij in een ander CMR-land met succes een nieuwe vordering zou kunnen instellen over ‘hetzelfde onderwerp tussen dezelfde partijen’. Vandaar mijn opmerking dat het bij het dagvaarden gaat om een race tegen de klok.

1.3 De ontstaansgeschiedenis van de verklaring van recht Tot het midden van de jaren tachtig dachten we allemaal dat art. 31 lid 1 CMR aan de ladingbelanghebbende de keuzemogelijkheid gaf zijn rechter te kiezen. Die ladingbelanghebbende kon dan tussen tenminste twee4 rechtbanken in

3 4 5

6

verschillende landen kiezen. Een CMR-vervoerder kon hoogstens de rechtbank kiezen als hij een vordering wegens onbetaalde vracht jegens de afzender wilde instellen. Maar toen was er zo rond 1985 een slimme Hollandse advocaat die optrad voor een CMR-wegvervoerder die geen zin had (CMR-vervoer van Nederland naar Engeland met een forse ladingschade) om in een dure Engelse procedure betrokken te raken. In plaats van te wachten op een Engelse ‘writ of summons’ dagvaardde hij de Engelse geadresseerde en de Nederlandse afzender voor de Rechtbank Amsterdam met gebruikmaking van de toen al bestaande mogelijkheid van het vragen van een zogenoemd ‘declaratoir’ vonnis, dat wil zeggen een vonnis waarin de rechter omtrent de rechtsverhouding tussen partijen (in casu dat de wegvervoerder in het geheel niet aansprakelijk was voor de diefstal; de kwestie van de doorbreking van de limiet speelde in die zaak niet eens een rol) een verklaring van recht uitspreekt. Vervolgens wordt het nog aanzienlijk ingewikkelder. Het CMR-verdrag dateert van 1956. Inmiddels was de Europese Gemeenschap tot stand gekomen en in 1968 kwam het Verdrag betreffende de rechterlijke bevoegdheid en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken, kortweg het EEX-verdrag, tot stand. Net zoals art. 31 CMR gaat dat zeer uitgebreide verdrag uitsluitend en alleen over bevoegdheid van rechters in (West-)Europa en de erkenning en tenuitvoerlegging (executie) van vonnissen in de EU-landen. Nu bepaalt art. 57 EEX wel dat oudere verdragen (zoals de CMR) die ook de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van vonnissen regelen, voor gaan op het EEX-verdrag, maar art. 31 CMR regelt niet zo in detail deze onderwerpen en dan vragen juristen zich af of wat niet (in detail) in art. 31 CMR staat maar wat wel is geregeld in het EEX-verdrag, dan uiteindelijk moet worden opgelost volgens de gedetailleerde regels van het EEX-verdrag.5 Net zoals art. 31 CMR kent ook het EEX een regeling die moet voorkomen dat er in twee verschillende EEX-landen over hetzelfde onderwerp tussen dezelfde partijen wordt geprocedeerd met het risico dat er in dezelfde zaak twee verschillende (elkaar tegensprekende) vonnissen komen. Dat wordt geregeld in art. 21 EEX, de zogenoemde litispendentie regeling. Al in 1994 heeft het Hof van Justitie6 deze ‘advocatentruc’, bestaande uit het door de vervoerder kiezen van de rechter door met een verklaring van recht te beginnen bij een hem welgevallige rechter, geaccordeerd: een verklaring van recht procedure betreffende een ladingschade tussen een vervoerder tegen een afzender en/of geadresseerde is hetzelfde als een procedure waarin de afzender en geadresseerde de vervoerder dagvaarden voor dezelfde ladingschade. En dan komt de ‘gouden regel’ van het internationale bevoegdheidsrecht:

Zie over die verzekeringsdekking ook hierna bij 2. ‘De Clausule Ladingdiefstallen G23 aangepast en verbeterd!’. Drie rechtbanken indien de gedaagde vervoerder in een ander land woonde dan de plaats van inontvangstneming of de plaats van aflevering. Zie hierover al uitgebreid Haak in zijn proefschrift uit 1984 ‘De aansprakelijkheid van de vervoerder ingevolge de CMR’, sVa Den Haag, p. 315 e.v. Zie ook Basedow, Münchener Kommentar zum HGB, Art. 31 CMR, RdNr. 9-14; Basedow betoont zich een warm voorstander van de ‘lückenfüllende …rgänzung des CMR-Prozessrechts’ door het ……X, vooral voor de ‘gaten’ die art. 31 lid 2 en lid 3 CMR hebben. Hof van Justitie, 6 december 1994, NJ 1995, m.nt ThMdB; S&S 1996, 1 ‘Tatry’. Deze zaak betrof een ingewikkelde ladingschade (contaminatie van sojaolie) bij zeevervoer. De verklaring van recht procedure werd door de scheepseigenaar op 18 november 1988 bij de Rechtbank Rotterdam ingesteld; in september 1989 begonnen de ladingeigenaren in …ngeland met procederen tegen de eigenaar van de ‘Tatry’.

26

“Wie het eerst komt, die het eerst maalt”. Oftewel, wanneer het gaat om procedures tussen dezelfde partijen en het betreft een vordering met hetzelfde onderwerp en dezelfde oorzaak (een ladingclaim onder dezelfde vervoerovereenkomst) dan moet de laatst aangezochte rechter zich onbevoegd verklaren (art. 21 EEX-Verdrag; art. 27 EEX-Vo7). Vanaf de ‘Tatry’ nam de verklaring van recht procedure een steeds grotere vlucht en in Nederland maakte deze procedure een sprong voorwaarts toen in 2001 de ‘5 januari’ arresten8 verschenen waarin de Hoge Raad oordeelde dat de ‘met opzet gelijkgestelde schuld in de zin van art. 29 CMR’ in feite ‘subjectieve bewuste roekeloosheid’ was, met welk oordeel de CMR-limiet in Nederland zo goed als ondoorbreekbaar werd, tenzij de diefstal (=opzet) door de chauffeur werd gepleegd. Bij diefstal van een dure zending (elektronica, kleding, sigaretten) werd het voor de (aansprakelijkheidsverzekeraar van de) CMR-vervoerder een halszaak om te gaan forum shoppen en als het even kon in Nederland te beginnen. En dit gold temeer als ook een Duitse rechter bevoegd was volgens art. 31 lid 1 CMR, want gelijk gezegd, die Duitse rechter breekt bij het minste of geringste door de CMR-limiet.

1.4 Bezwaren tegen deze ‘advocatentruc’ Het zal duidelijk zijn dat de ladingbelanghebbenden – to say the least – niet erg gecharmeerd waren van deze verklaring van recht procedure die hen dwong te procederen in een land waar de CMR-limiet eigenlijk niet doorbroken kon worden. Met name in Duitsland liep men te hoop tegen deze ‘holländische Trick’.9 Om een lang verhaal iets korter te maken: het Duitse Bundesgerichtshof10 besliste op 20 november 2003 in een tweetal gelijkluidende arresten dat men zich in Duitsland niets van de eerder in Nederland gestarte verklaring van recht procedure hoefde aan te trekken en dat ladingbelanghebbenden in Duitsland gewoon konden doorgaan met hun later uitgebrachte ‘Leistungsklage’, de gewone dagvaarding waarin de ladingbelanghebbenden vergoeding van de ladingschade vorderen. Het BGH redeneert als volgt: Het BGH onderschrijft het oordeel van het HansOLG Hamburg dat een procedure tot het verkrijgen van een verklaring van recht (negative Feststellungsklage) niet de geëigende weg is om – in het licht van de onderhavige vordering tot betaling (Leistungsklage) ten gunste van de gedaagde – de rechtsaanhangig-

heid volgens art. 31 lid 2 CMR van de elders aanhangige procedure (in casu de verklaring van recht procedure in Rotterdam:MHC) te beoordelen. Veeleer dient de vordering tot betaling boven de eerder aanhangig gemaakte verklaring van recht voorrang te krijgen. Art. 31 lid 2 CMR dient niet op de ’Tatry’-manier van art. 21 EEX uitgelegd te worden.11 Het mag dan wel zo zijn dat de Nederlandse rechter bevoegd is (als eerste) van de verklaring van recht procedure kennis te nemen, de uitleg van art. 31 lid 2 CMR staat er niet aan in de weg om voor een Duitse rechter een vordering tot betaling aanhangig te maken. Anders dan in de ‘Tatry’ oordeelt het BGH dat bij een CMR-zaak de ‘negative Feststellungsklage’ niet hetzelfde onderwerp betreft als de ‘Leistungsklage’. Deze uitleg van art. 31 lid 2 CMR baseert het BGH op de door het BGH veronderstelde bedoeling van de bevoegdheidsregeling van art. 31 lid 1 CMR: het daar gegeven keuzerecht dient de afzender respectievelijk de geadresseerde de mogelijkheid te bieden om bij de voor de afzender dan wel geadresseerde dichtstbijzijnde rechter te kunnen procederen, te weten de rechter van de plaats van inontvangstneming respectievelijk de plaats van aflevering. Dat keuzerecht dient niet ter bescherming van de debiteur (de CMR-vervoerder) die tegen de crediteuren (de ladingbelanghebbenden) een procedure aanhangig maakt teneinde een verklaring van recht te verkrijgen dat hij niet of slechts beperkt aansprakelijk is. Dat deze uitleg van art. 31 lid 2 CMR kan leiden tot tegenstrijdige uitspraken over dezelfde ladingschade in verschillende CMR-landen (in Nederland gelimiteerd; in Duitsland onbeperkte aansprakelijkheid) neemt het BGH dan maar voor lief. Dit alles leidt er toe dat in Duitsland in CMR-zaken de regel van ‘wie het eerst komt, het eerst maalt’ ten aanzien van de (in Nederland) eerder gestarte verklaring van recht procedure simpelweg niet wordt toegepast. Met name van Nederlandse zijde is op deze BGH uitspraken stevige kritiek gekomen.12 Immers, hoe moet het nu als er een Duits vonnis ligt waarin de CMR-vervoerder onbeperkt aansprakelijk wordt gehouden en een Nederlands declaratoir vonnis waarin voor recht wordt verklaard dat de CMR-wegvervoerder beperkt aansprakelijk is? Haak is van mening dat de Duitse uitspraak niet in Nederland ten uitvoer zou kunnen worden gebracht, omdat het Duitse vonnis gezien door Nederlandse ogen, door een onbevoegde rechter is gewezen.13

7

Het ……X-verdrag is per 1 maart 2002 vervangen door de ……X-Verordening Nr. 44/2001, de ……X-Vo. Voor het onderhavige onderwerp brengt de ……X-Vo geen wijzigingen t.o.v. het ……X-verdrag met zich. Hoge Raad, 5 januari 2001, NJ 2001, 391 ‘Cigna/Overbeek’ en 392 (Philip Morris/Van der Graaf), m.nt Haak. 9 W.G.B. Neervoort ‘CMR-lessen van onze oosterburen’, TVR oktober 2004, p. 221. 10 BGH, 20 november 2003, TransportR 2-2004, p. 74 resp. p. 77; met name wordt hier het arrest aangehaald in de zaak waar in Rotterdam de verklaring van recht procedure was begonnen, p. 77 e.v. 11 Anders Basedow, t.a.p., art. 31 CMR, RdNr. 27-33: art. 31 lid 2 CMR moet in lijn met het Tatry-arrest worden uitgelegd. 12 Van de overvloedige literatuur over dit onderwerp noem ik, chronologisch gerangschikt, de volgende artikelen/bijdragen: K.F. Haak ‘Jurisdictieperikelen in het internationaal wegvervoer: het einde van het sprookje van de verklaring voor recht?’, …uropean Transport Law 2004, p. 137-149; M.A.W. van Maanen ‘De verklaring voor recht door de Nederlandse wegvervoerder revisited’, NTHR oktober 2004, p. 108-111; W.G.B. Neervoort ‘CMR-lessen van onze oosterburen’, TVR oktober 2004, p. 218 en i.h.b. p. 221-222; Boonk, Van Maanen en Pool ‘CMR: Internationaal vervoer over van goederen de weg’ onder redactie van Hendrikse en Van Huizen, Uitgeverij Paris, 2005, p. 262-265. 13 Haak, t.a.p., p. 148. 8

27

Van Maanen voert hier tegen aan, dat de executieregels van de EEX-Vo (art. 71 lid 2 jo. 35 lid 3 en 46 EEX-Vo) de tenuitvoerlegging van het Duitse vonnis hier wel mogelijk maken, omdat de Nederlandse exequatur rechter zich niet mag buigen over de vraag of de Duitse rechter in de betreffende CMR-zaak wel bevoegd was.14 Zolang de Nederlandse rechter hierover niet heeft geoordeeld – en gek genoeg is dat nog steeds niet het geval – bestaat over deze kwestie geen zekerheid. Haak15 merkt nog op dat de Nederlandse CMR-vervoerder, nu het BGH gesproken heeft, wel zal stoppen met die verklaring van recht, want het Duitse vonnis van ladingbelanghebbenden kan in Duitsland geëxecuteerd worden door beslag te leggen op de vrachtwagens van de vervoerder. Hij eindigt zijn uitvoerige artikel dan ook met de verzuchting dat ”(...) door de twee uitspraken van het BGH een einde is gekomen aan het tijdperk van het sprookje van de vordering tot verklaring voor recht. Voorbij, en o, voorgoed voorbij. Het was toch maar een sprookje?” Neervoort16 merkt echter op dat de meeste Nederlandse vervoerders hun wagenpark niet zelf in eigendom hebben. En inderdaad, mij zijn nog geen gevallen bekend waar een Duits CMR-vonnis ten uitvoer is gelegd door inbeslagneming in Duitsland van vermogensbestanddelen (vrachtwagens) van de Nederlandse CMR-vervoerder. Sterker nog, er worden thans in Nederland meer verklaring van recht dagvaardingen uitgebracht dan ooit, en dan niet alleen tegen ladingbelanghebbenden in Frankrijk, Engeland Spanje, Italië en Oost-Europese landen, maar evenzeer in Duitsland. Toch spelen grote wegvervoerders met vuur: een grote klant, laten we zeggen een computerfabrikant, stelt het – om het zacht te zeggen – niet erg op prijs om in plaats van de zending computers een dagvaarding te ontvangen waarin de Nederlandse rechter verzocht wordt voor recht te verklaren dat, als de vervoerder aansprakelijk is voor de diefstal van deze zending computers (gewicht 3000 kg) ter waarde van € 500.000,–, die aansprakelijkheid is beperkt tot 3000 x € 10,– = € 30.000,–. En zolang de chauffeur niet zelf gestolen heeft, wijst de Nederlandse rechter dat declaratoire vonnis waarin verklaard wordt dat de CMR-vervoerder voor niet meer dan € 30.000,– aansprakelijk is jegens die computerfabrikant. Oftewel, deze ‘handige’ vervoerder moet niet verbaasd zijn als hij te horen krijgt dat hij niet meer voor deze computerfabrikant mag rijden: zaak gewonnen, klant verloren. Verstandige CMR-vervoerders spreken van tevoren met hun aansprakelijkheidsverzekeraars af bij welke klanten wel en bij welke klanten geen verklaring van recht dagvaarding mag worden betekend.

14

1.5 Oplossing? Is er voor de wegvervoerders, hun aansprakelijkheidsverzekeraars, de ladingbelanghebbenden en hun goederenverzekeraars de mogelijkheid om hun weg terug te vinden uit dit juridische doolhof waarin alleen gespecialiseerde CMRadvocaten nog de weg weten? De bron van alle kwaad is gelegen in de tekst van art. 29 CMR. In 1956, toen het CMR-verdrag tot stand kwam, konden de afgevaardigden het niet eens worden over de definitie van een gradatie van schuld die enerzijds gelijk was aan ‘dol’ en anderzijds gelijk was aan ‘wilful misconduct’. En in plaats van aansluiting te zoeken bij de definitie opgenomen in het Haags Protocol 195517 (behorend bij het Verdrag van Warschau), ontstond er op het laatst bij de afgevaardigden – zoals Haak het in zijn proefschrift beschrijft – een Babylonische begrips- en spraakverwarring.18 De afgevaardigden konden het niet eens worden en kozen voor de slechtst denkbare oplossing, namelijk de schuld formulering uit het Verdrag van Warschau 1929, welke formulering nota bene een jaar tevoren door het Haags Protocol terzijde was geschoven omdat die formulering in de praktijk niet werkte! Het werd dus: “Opzet (dol; wilful misconduct19) of uit schuld zijnerzijds, welke volgens de wet van het gerecht, waar de vordering aanhangig is, met opzet gelijkgesteld wordt.” Oftewel, iedere CMR-rechter mag zelf bepalen welke mate van schuld hij gelijkstelt met opzet (dol; wilful misconduct; Vorsatz). Deze ‘laat iedere rechter maar voor zich beslissen’ houding is volkomen in strijd met de tekst van de preambule van het CMR-verdrag: “De Verdragsluitende partijen, erkend hebbende het nut om de voorwaarden van de overeenkomst tot internationaal vervoer van goederen over de weg, in het bijzonder voor wat betreft de voor dit vervoer te gebruiken documenten en de aansprakelijkheid van de vervoerder, op eenvormige wijze te regelen, (...)” Het CMR-verdrag propageert enerzijds eenvormige uitleg en anderzijds draagt het iedere CMR-rechter op om op een essentieel punt betreffende de aansprakelijkheid een eigen inkleuring te geven. Een ding hebben de afgevaardigden met hun formulering van art. 29 CMR wel bereikt: de Babylonische spraak- en begripsverwarring die er tussen hen heersten, is als een vlek over alle CMR-landen uitgevloeid. De enige echte oplossing van dit probleem moet worden gezocht bij de

Van Maanen, t.a.p., p. 110. Haak, t.a.p., p. 149. 16 Neervoort, t.a.p., p. 222. 17 “(...) intent or recklessly and with knowledge that damage would probably result”. 18 K.F. Haak, “De aansprakelijkheid van de vervoerder ingevolge de CMR”, sVa 1984, p. 275; zie ook het uitgebreide historische overzicht van Haak in “Bewuste roekeloosheid in het Privaatrecht”, SI-…UR-reeks deel 36, Kluwer 2004, p. 13 e.v. 19 …en leek kan zien dat het Franse ‘dol’ en het …ngelse ‘wilful misconduct’ niet dezelfde begrippen zijn en hier ligt de bron van alle ellende. 15

28

Verdragsluitende Partijen, de Staten, zelf. Zij moeten het initiatief nemen om de tekst van art. 29 CMR aan te passen. Maar bij de International Road Union in Genève, de organisatie die dergelijke initiatieven moet voorbereiden, heerst op dit punt volledige inertie.20 Daar bekommert men zich meer om een Protocol betreffende de elektronische vrachtbrief, terwijl de zuivere elektronische vrachtbrief er de komende jaren echt niet zal komen.21

1.6 Mijn oplossing Art. 29 CMR moet worden gewijzigd. Ik ben geen voorstander om bij het CMR-vervoer, net zoals nu bij het luchtvervoer onder toepasselijkheid van het Montreal Verdrag,22 een ondoorbreekbare limiet te hanteren. Zelfs als de directie van de luchtvaartmaatschappij steelt, kan de luchtvervoerder zich nog op de limiet beroepen.

betekent dat de huidige limiet van 8.33 SDR p/kg (€ 10 p/kg) verhoogd zou moeten worden tot 51 SDR p/kg, omgerekend ca. € 61,– p/kg. Het aardige is dat 51 SDR drie keer de huidige luchtvrachtlimiet van 17 SDR is. De weg uit dit juridische doolhof vinden is heel simpel: haal alle heggen uit het doolhof weg door de limiet alleen te breken ingeval van opzet (dol, intent, Vorsatz) van de CMR-vervoerder zelf of – en daar gaat het eigenlijk om – diens ondergeschikten of hulppersonen. En pas tegelijkertijd de CMR-limiet aan met de inflatiecorrectie over de afgelopen vijftig jaar, oftewel verhoog de limiet naar 51 SDR p/kg. Dan is dat vijftigjarige CMR-verdrag weer helemaal bij de tijd!

Ik kies ook niet voor de Nederlandse oplossing (art. 8:1108 BW), te weten alleen doorbreking van de limiet in geval van een “eigen handeling23 of nalaten, geschied hetzij met de opzet die schade te veroorzaken, hetzij roekeloos en met de wetenschap dat die schade er waarschijnlijk uit zou voortvloeien.” Oftewel, als de chauffeur steelt, kan de vervoerder zich nog steeds op de limiet beroepen. Ik zou er voor willen kiezen dat de CMR-limiet alleen doorbroken kan worden in geval van opzet (dol, intent, Vorsatz) van zowel de vervoerder zelf als diens ondergeschikten en alle andere personen van wier diensten hij voor de bewerkstelliging van het vervoer gebruik maakt. Ik weet ook wel dat er over de term ‘ondergeschikten en andere personen etc.’ ook weer het nodige van mening verschild wordt, maar dat is een kwestie van fine-tuning. Het gaat mij erom dat als de chauffeur steelt of in het complot zit, geen beroep op de limiet mogelijk is, maar als diezelfde chauffeur zijn huifwagen met dure elektronica gedurende het weekend op een industrieterrein laat overstaan (en de computers worden gestolen), het beroep op de limiet wel mogelijk moet zijn. Dat soort extreme situaties die thans niet zo vaak meer voorkomen, moeten in de commerciële relatie tussen partijen worden afgestraft: de afzender moet duidelijke instructies geven wat wel en wat niet mag en de vervoerder moet geen elektronica met huifwagens vervoeren en deze trailers zeker niet onbewaakt op een industrieterrein gedurende een weekend laten overstaan. De afzender die een dergelijke onprofessionele vervoerder kiest, moet daarvan de gevolgen dragen. Maar naar mijn mening moet tegelijkertijd de CMR-limiet omhoog en wel tenminste met het inflatiepercentage over de afgelopen vijftig jaar. Volgens de Nederlandse Bank is dat percentage in Nederland bijna 620%. Dat

20

Van Dale: ‘Inertie, 1. de eigenschap van lichamen om te volharden in de toestand van rust of beweging waarin zij zich bevinden; 2. (fig.) daadloosheid, willoosheid; 3. eigenschap van stoffen om moeilijk in reactie te treden. 21 Zie hierna bij 5. ‘De digitale vrachtbrief en de digitale pen’. 22 Vrijwel alle …uropese landen zijn inmiddels partij bij dat verdrag; de meeste …U-landen hebben het tegelijk geratificeerd en wel op 29 april 2004. 23 …en eigen handeling van de vervoerder zelf is, in geval de vervoerder een rechtspersoon (besloten vennootschap) is, een handeling van de directie of van andere leidinggevenden van de vennootschap.

29

2 De Clausule Ladingdiefstallen G23 aangepast en verbeterd!

In Weg en Wagen nr. 49 (juni 2005) schreef ik onder de enigszins uitdagende titel “Wegvervoerdersaansprakelijkheidsverzekering: een matig product!” een nogal kritisch artikel over dat soort verzekeringen en meer in het bijzonder de daarin vrijwel altijd voorkomende Clausule Ladingdiefstallen G23. Onder het kopje ‘Duivels dilemma’ legde ik uit dat er aan die G23 een voor de wegvervoerders lastig probleem kleefde.

2.1 De oude Clausule Ladingdiefstallen G23 Hoe was het ook alweer? De G23 is in de vervoerdersaansprakelijkheidsverzekering opgenomen om vervoerders te stimuleren alle (beveiligings)maatregelen te nemen om diefstal van wagen en lading te voorkomen. Neemt de vervoerder niet de in de G23 voorgeschreven maatregelen en wordt de gehele lading gestolen, dan past de verzekeraar een bepaalde aftrek toe op de uitkering. Enerzijds wordt een soort eigen risico toegepast: van de schade-uitkering wordt een bepaald percentage (meestal 30 %) afgetrokken met een minimum van € 22.698 (NLG 50.000,–) of soms € 25.000,–. Anderzijds – en dat treft de wegvervoerder bij diefstal van dure elektronica veel harder in de portemonnee – wordt de schade-uitkering onder de polis gemaximeerd tot zo’n € 113.445,– (NLG 250.000,–) à € 125.000,–. Een rekenvoorbeeld: een ladingschade van € 400.000,– waarvoor de CMR-vervoerder aansprakelijk is; de betreffende aansprakelijkheidsverzekering dekt, wat lang niet altijd het geval is24, de aansprakelijkheid tot maximaal € 500.000,– dus wat dat betreft zou de vervoerder € 400.000,– van zijn verzekeraar ontvangen. Maar dan gooit de G23 roet in het eten (de chauffeur had de beveiligingsinstallatie niet ingeschakeld en derhalve wordt de G23 toegepast) en van € 400.000,– wordt 30% ‘eigen risico’ afgetrokken, te weten € 120.000,–. Echter het dan uit te keren bedrag van € 400.000 -/€ 120.000 = € 280.000,– wordt dan nog eens gemaximeerd tot € 125.000,–. De CMR-vervoerder ontvangt van zijn verzekeraar slechts € 125.000,– en moet dus uit eigen zak € 275.000,– bijpassen om de schade van de ladingbelanghebbende te vergoeden.

2.2 Duivels dilemma In het bovengegeven voorbeeld liet ik de G23 zijn werking doen omdat de chauffeur het beveiligingssysteem niet had ingeschakeld. Maar in de oude

G23 stond nog een voorwaarde die bij niet-nakoming tot toepasselijkheid van de aftrek leidde: de aftrek wordt alleen dan niet toegepast indien verzekerde, ondergeschikten en diens hulppersonen alle in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs van een zorgvuldig vervoerder te vergen maatregelen hebben genomen om het risico van diefstal te vermijden. Kenners van het vervoerrecht zien nu onmiddellijk het duivels dilemma waarin de wegvervoerder bij diefstal geraakt. Immers, hij zal aansprakelijk zijn voor diefstal wanneer hij zich niet op vervoerdersovermacht kan beroepen. En de Hoge Raad heeft uitgemaakt dat er pas vervoerdersovermacht is wanneer de vervoerder aantoont dat hij alle in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs van een zorgvuldig vervoerder te vergen maatregelen heeft genomen om het verlies te voorkomen. De vervoerder kan niet aantonen dat hij alle maatregelen heeft genomen en dus is hij jegens de ladingbelanghebbende aansprakelijk voor de diefstal. En tegelijkertijd heeft hij niet alle maatregelen genomen zoals voorgeschreven in de G23 en wordt de aftrek bij diefstal van een gehele lading automatisch toegepast. Dat is voor de wegvervoerder wel erg onbevredigend: een bepaald gedrag (niet alle maatregelen genomen) leidt tot aansprakelijkheid jegens de ladingbelanghebbende en tegelijkertijd leidt datzelfde gedrag tot het toepassen van een – aanzienlijke – aftrek (let vooral op het maximum van € 125.000,–) van de uitkering onder de aansprakelijkheidsverzekering.

2.3 De nieuwe G23 Misschien wel naar aanleiding van mijn kritische beschouwing over die G23 heeft het Verbond van Verzekeraars, afdeling transport, na overleg met andere betrokkenen in de verzekeringswereld, besloten de G23 aan te passen.25 De clausule is met betrekking tot de in acht te nemen beveiligingseisen niet veranderd. Maar de gewraakte zinsnede over het nemen van alle maatregelen is verdwenen en vervangen door de volgende tekst: “De aftrek zal worden toegepast indien die diefstal, verduistering of vermissing van een gehele lading is veroorzaakt door: – roekeloosheid26 van verzekerde – opzet of roekeloosheid van ondergeschikten en/of hulppersonen van wier hulp verzekerde bij de uitvoering van de vervoerovereenkomst gebruik maakt”.

In de meeste aansprakelijkheidsverzekeringen is de uitkering niet hoger dan de CMR-limiet (€ 10,– per kilo) of hoogstens € 13,61 (NLG 30,–) per kilo. De clausule G23 kan eenvoudig worden gedownload van www.vnab.nl, downloads, clausules, G23. 26 Bij opzet van de verzekerde zelf is er nooit dekking onder enige verzekering. 24

25

30

Door ‘roekeloosheid’ als criterium voor het toepassen van de aftrek te hanteren, wordt aansluiting gezocht bij het per 1 januari 2006 in werking getreden nieuwe verzekeringsrecht. In art. 7:951 BW staat nu met zoveel woorden dat de verzekeraar geen schade vergoedt aan de verzekerde die de schade met opzet of door roekeloosheid heeft veroorzaakt. Die ‘roekeloosheid’ is een begrip uit het verzekeringsrecht; vroeger werd ook wel de term ‘grove schuld’ gebruikt. De auteurs zijn het er wel over eens dat de lat voor een geslaagd beroep op roekeloosheid hoger ligt dan die voor ‘merkelijke schuld’. Het moet gaan om een gedraging van de verzekerde of diens ondergeschikten/hulppersonen die meer dan een aanmerkelijke kans op schade met zich brengt. Maar dit begrip ‘roekeloosheid’ is weer niet hetzelfde als de roekeloosheid die leidt tot doorbreking van de (CMR-)limiet: in de wet (art. 8:1108 BW) staat immers dat het moet gaan om een handeling, geschied roekeloos en met de wetenschap dat die schade er waarschijnlijk uit zou voortvloeien. Juist die toevoeging ‘met de wetenschap etc.’ maakt het tot bewuste roekeloosheid die door de Hoge Raad ook nog eens subjectief wordt geïnterpreteerd27: het moet gaan om wetenschap bij de chauffeur omtrent de gevolgen van zijn roekeloze gedrag. Een voorbeeld: een gehele lading wordt gestolen uit een goed beveiligde vrachtwagen die op een parkeerplaats bij een wegrestaurant staat; de chauffeur zit twee uur in het restaurant. De rechter zal waarschijnlijk oordelen dat de vervoerder zich niet op de vervoerdersovermacht28 kan beroepen (in Nederland zal de vervoerder zich wel op de CMR-limiet kunnen beroepen, in Duitsland waarschijnlijk niet); de vervoerder is dus aansprakelijk voor e schade. Onder de oude G23 zou de aansprakelijkheidsverzekeraar van de wegvervoerder de aftrek (en maximering) van de uitkering hebben toegepast; de vervoerder had immers niet alle maatregelen genomen om het risico van de diefstal te vermijden. Met de nieuwe G23 kan de aftrek niet worden toegepast: er is immers geen sprake van roekeloos gedrag (in verzekeringstechnische zin) van de chauffeur. De vervoerder krijgt de normale dekking onder zijn polis, zij het dat die dekking beperkt kan zijn tot de CMR-kilolimiet van € 10,– per kilo. Al met al is de nieuwe G23 een clausule waar verzekeraars mee voor de dag kunnen komen. De vervoerder wordt zeker gestimuleerd alle beveiligingseisen in acht te nemen. Gedraagt de chauffeur zich ‘normaal’ dan wordt de aftrek niet toegepast. Steelt de chauffeur zelf (opzet) of gedraagt de chauffeur zich in verzekeringstechnische zin roekeloos (ik zou willen denken aan in laakbaarheid aan opzet grenzend gedrag) dan wordt de aftrek wel toegepast.

2.4 Een probleem bij regres door verzekeraar Met de invoering van het nieuwe verzekeringsrecht per 1 januari 2006 is er opeens een probleem gerezen voor de aansprakelijkheidsverzekeraar van de wegvervoerder. Dat probleem zit in het tweede lid van art. 7:962 BW, welke regel ook nog eens van dwingend recht is: “De verzekeraar kan de vordering waarin hij is gesubrogeerd, of die hij door overdracht heeft verkregen, niet ten nadele van het recht op schadevergoeding van de verzekerde uitoefenen.” Deze nieuwe wettelijke regel laat zich het best illustreren met een voorbeeld. Er is een ladingschade van € 400.000,– waarvoor de hoofdvervoerder geheel aansprakelijk is. Op grond van de G23 is de dekking beperkt tot € 125.000,– en de aansprakelijkheidsverzekeraar betaalt dat bedrag aan de hoofdvervoerder; de verzekeraar is dus ook voor die € 125.000,– in de rechten van de hoofdvervoerder gesubrogeerd. De hoofdvervoerder moet echter de gehele schade van € 400.000,– aan de ladingbelanghebbende vergoeden en moet dus nog € 275.000,– ‘bij betalen’ aan die ladingbelanghebbende. De schade is echter veroorzaakt door de feitelijke vervoerder en dus willen zowel de hoofdvervoerder als diens verzekeraar regres nemen op die feitelijke vervoerder en wel voor € 275.000,– en € 125.000,–. De feitelijke vervoerder heeft eveneens op basis van de G23 in zijn aansprakelijkheidsverzekering slechts dekking tot € 125.000,– en tot overmaat van ramp geraakt hij ook nog insolvent; er is bij die feitelijk vervoerder niet meer te verhalen dan € 125.000,–. Art. 7:962 lid 2 BW leidt er toe dat de verzekeraar niet ten nadele van het regresrecht van zijn verzekerde regres op de feitelijke vervoerder mag nemen. Met andere woorden, als er bij de feitelijk vervoerder te weinig geld is om de gehele ladingclaim van € 400.000,– te voldoen, dan wordt eerst de verzekerde hoofdvervoerder die voor zijn onverzekerde gedeelte van de schade regres neemt op de feitelijke vervoerder uitbetaald. Die hoofdvervoerder had nog een vordering van € 275.000,–; er is bij de feitelijke vervoerder slechts € 125.000,– te halen. De hoofdvervoerder krijgt dat gehele bedrag van € 125.000,– en diens aansprakelijkheidsverzekeraar krijgt niets! Onder het oude recht zou de verzekeraar naar rato hebben gedeeld met de hoofdvervoerder. Overigens is in het voorbeeld de feitelijke vervoerder insolvent verklaard. Het kan ook zijn dat die feitelijke vervoerder zich in tegenstelling tot de hoofdvervoerder wel op de kilo-limiet kan beroepen of hij kan zich jegens de CMRhoofdvervoerder als nationale ondervervoerder op de veel lagere limiet van € 3,40 per kilo beroepen. Het zal duidelijk zijn dat in al die situaties waarbij de ondervervoerder29 te weinig verhaal biedt, in ieder geval eerst het onverzekerde gedeelte van de

27

De bekende ‘5 januari arresten’, Hoge Raad, 5 januari 2001, besproken in W&W nr. 40. Dat wil zeggen, de vervoerder kan niet bewijzen dat hij alle maatregelen heeft genomen om de diefstal te voorkomen (hij had zicht moeten houden op de vrachtwagen, kont tegen kont moeten parkeren enz.). 29 In deze voorbeelden gaat het steeds over ondervervoerders, maar het kan net zo goed een opvolgend vervoerder in de zin van art. 34 CMR zijn; aan de problematiek van de insolvente opvolgend vervoerder (zie art. 38 CMR) ga ik nu maar even voorbij. 28

31

schade door de hoofdvervoerder wordt verhaald op die ondervervoerder. Dat betekent evenzeer dat de aansprakelijkheidsverzekeraar van de hoofdvervoerder in veel gevallen niet actief regres zal nemen op de ondervervoerder. Iets nauwkeuriger gezegd: van tevoren weet je natuurlijk niet of die ondervervoerder al dan niet voldoende verhaal biedt, zodat de hoofdvervoerder en met name diens verzekeraar gedwongen worden de ondervervoerder vanaf dag 1 bij de procedure te betrekken. Moet die verzekeraar dan ook de proceskosten en de advocatenkosten van de regreszaak dragen als aan het eind van de rit blijkt dat alleen zijn verzekerde geld ontvangt bij dat regres, nota bene omdat die verzekerde een deel van zijn aansprakelijkheid nu juist niet gedekt heeft? Over dit netelige probleem moeten vervoerder en verzekeraar, voordat er een schade is, afspraken maken, want is er een ladingschade dan is het vaak een kwestie van uren om te bepalen waar het beste gedagvaard kan worden, zie onder 1. Forum shopping. Het lijkt mij dat er in de polissen aparte kostenclausules moeten komen om dit regresprobleem op te lossen.

32

3 Vernietigingskosten

3.1 Inleiding Een lading chemicaliën (tectyl) blijkt bij aflevering gecontamineerd te zijn in de tankcontainer (in de tankcontainer zat nog een residu van polymeer bitumen dat eerder in die container was vervoerd). De chemicaliën moeten vernietigd worden. De ladingschade bedraagt NLG 18.000,– en de vernietigingskosten zijn ruim NLG 17.000,–.30 De grote vraag is: Moet de vervoerder, die aansprakelijk is voor de ladingschade (in feite een totaal verlies), ook de vernietigingskosten betalen?

bereddingskosten, kosten van expertise, verkoopcommissie enzovoort.35 Ik laat dit schadeberekeningssysteem in twee voorbeelden zien: Voorbeeld I Gezonde waarde Aangekomen waarde Expertisekosten Bereddingskosten Werkelijke waarde

Tot voor kort was er nog maar heel weinig rechtspraak over deze netelige kwestie.31 De oudere Nederlandse jurisprudentie waar vernietiging van de gecontamineerde lading aan de orde komt, komt eigenlijk niet verder dan te impliceren dat vernietigingskosten niet gelijk mogen worden gesteld aan bereddingskosten.32 Die laatste vorm van kosten kunnen alleen een rol spelen als er na bereddering nog een zekere restwaarde overblijft, anders hoef je niet eens te beredderen.

Te vergoeden schade

Vorig jaar heeft het Hof Den Haag hierover een arrest gewezen33, en ik zeg het maar direct, met dat arrest ben ik het niet eens.34 Het hof zegt er dit van: “De vernietigingskosten zorgen voor een negatieve waarde, welke moet worden vergeleken met een waarde die de zending zou hebben gehad indien zij niet zou zijn verontreinigd. Het verschil komt voor vergoeding in aanmerking op basis van art. 8:1103 BW of – wat de kosten van vernietiging betreft – anders wel krachtens het gemene recht.” Zoals gezegd, deze benadering is volgens mij onjuist. Immers, volgens art. 8:1103 BW heeft de afzender geen ander recht dan betaling te vorderen van een bedrag dat wordt berekend met inachtneming van de gezonde waarde op de bestemmingsplaats. De werkelijke, aangekomen waarde van de goederen op de bestemmingsplaats moet daarvan worden afgetrokken en vervolgens is het bedrag dat dan overblijft de te vergoeden schade. Ik wijs er nog eens op dat die aangekomen waarde wordt beïnvloed door de kosten die de ontvanger moet maken om haar vast te stellen en te realiseren:

Te vergoeden schade

Voorbeeld II Gezonde waarde Aangekomen waarde Expertisekosten Werkelijke waarde

100 50 10 10 -/30

30 -/70

100 0 10 -/- 10

- 10 -/110

Wat het hof in feite doet is die aangekomen waarde tot negatieve waarde bestempelen. Negatieve waarde is misschien een economisch begrip, maar zeker niet een juridisch begrip: de aangekomen waarde kan nooit minder zijn dan nul. Het feit dat er vervolgens vernietigingskosten moeten worden gemaakt, is in feite een vorm van gevolgschade: als gevolg van het waardeloos worden van de lading, waarvoor de vervoerder aansprakelijk is, ontstaan er nog meer kosten. Bijvoorbeeld bij een verloren gegane drukpers heeft dat tot gevolg dat er bedrijfsstilstand is en in het onderhavige geval bij het verloren gaan van een lading chemicaliën moeten als gevolg van het feit dat het chemicaliën zijn, nog extra vernietigingskosten worden gemaakt. Let wel, die vernietigingskosten mogen niet worden aangemerkt als bereddingskosten, want dat zijn kosten die gemaakt worden om nog een deel van de aangekomen waarde te realiseren.

30

Dit voorbeeld is ontleend aan het arrest van het Hof Den Haag, 22 februari 2005, S&S 2005, 73. Zie Basedow, t.a.p., Art. 23 CMR, RdNr. 37-41, die verwijst naar een uitspraak van het Hof van Venetië uit 1974 (Basedow is het daar overigens niet mee eens). 32 Rechtbank Rotterdam, 12 juni 1997, S&S 1998, 103; Hof Den Haag, 21 februari 1989, S&S 1989, 41. 33 Hof Den Haag, 22 februari 2005, S&S 2005, 72. 34 Dit arrest heb ik kritisch besproken in de Beursbengel, november 2005, p. 26 en die kritiek herhaal ik hier integraal. 35 Zie ook Parl. Gesch. Boek 8 BW, MvT (14049) bij art. 8:388, p. 403 en 404. 31

33

Dus vernietigingskosten komen onder het vervoerrecht niet voor vergoeding in aanmerking en, omdat ze als een vorm van gevolgschade kunnen worden aangemerkt, kunnen ze ook niet onder het gewone burgerlijk recht geclaimd worden. Dat laatste zou weer wel kunnen als het gaat om schade die de gecontamineerde chemicaliën toebrengen aan gezonde chemicaliën in de landtank; zie hierna bij 4. ‘Schade bij lossen’. Dergelijke schade kan op grond van onrechtmatige daad van de vervoerder geclaimd worden en ook in deze zaak was er een vorm van dergelijke schade aanwezig: bij het lossen van de gecontamineerde tectyl was er ook een pomp bij de ontvanger beschadigd en dergelijke schade kan geclaimd worden op grond van onrechtmatige daad; die schade werd hier toegewezen. Tot slot merk ik nog eens over deze kwestie van schadeberekening op dat expertisekosten dus gezien moeten worden als onderdeel van de schade (de aangekomen waarde wordt immers verminderd met de expertisekosten) en dat betekent dat zij ook onder de limiet kunnen vallen en in geval van CMR-vervoer vallen dergelijke expertisekosten mijns inziens onder art. 23 lid 1 CMR (en niet zoals veel rechtbanken doen onder art. 23 lid 4 CMR). Zie voor de tegenstrijdige rechtspraak op dit punt ook bij Haak onder 8 (d) ‘Overige kosten’.

34

4 Schade bij lossen

4.1 Twee voorbeelden Eerste voorbeeld: Vervoer van azijnzuur in een tankwagen; het azijnzuur raak gecontamineerd in de tankwagen: het aldus gecontamineerde azijnzuur wordt gelost in een landtank waardoor het aldaar aanwezige gezonde azijnzuur eveneens gecontamineerd raakt.36 Vraag: is de vervoerder aansprakelijk voor de contaminatieschade van het azijnzuur in de landtank uit hoofde van wanprestatie onder de vervoerovereenkomst of op grond van onrechtmatige daad? Tweede voorbeeld: Een chauffeur lost een bulklading cement uit zijn tankwagen in een ontvangstsilo waartoe de laadtank op de tankwagen onder druk wordt gezet; tijdens het lossen wordt een mangatdeksel van de tankwagen weggeblazen en een flinke hoeveelheid van het cement wordt over het terrein van de geadresseerde geblazen.37 Er is dus een aanzienlijke schade wegens opruimingskosten van het cement. Vraag: is de vervoerder voor die opruimingskosten aansprakelijk uit hoofde van wanprestatie onder de vervoerovereenkomst of op grond van onrechtmatige daad?

4.2 Voorbeeld 1: Cargofoor Het Hof Den Bosch38 had in de bekende Cargofoor-zaak waaraan het voorbeeld is ontleend, al vastgesteld dat: 1. het CMR-verdrag hier niet toepasselijk is omdat het slechts de aansprakelijkheid regelt voor verlies van of schade aan het vervoerde goed (en dus niet schade aan een andere zaak); en 2. de vervoerder Cargofoor aansprakelijk is op grond van onrechtmatige daad (door voor het vervoer een onvoldoende gereinigde tankwagen ter beschikking te stellen en vervolgens het daardoor gecontamineerde azijnzuur te lossen in de landtank). De Hoge Raad is het met het Hof Den Bosch eens. De Hoge Raad overweegt als volgt: ”De CMR voorziet niet in een uitputtende regeling voor de aansprakelijk-

heid van de vervoerder. Art. 17 regelt uitsluitend de aansprakelijkheid van de vervoerder voor verlies van of schade aan door hem vervoerde zaken, alsmede voor vertraging in de aflevering. Aansprakelijkheid van de vervoerder voor andere dan de vervoerde zaken wordt niet door de CMR doch door het toepasselijke nationale recht beheerst.” en even verder: ”Waar art. 23 spreekt van geheel of gedeeltelijk verlies van “de goederen”, geeft het een regeling voor aansprakelijkheid voor schade door geheel of gedeeltelijk verlies van de vervoerde zaken als bedoeld in art. 17. De bepaling in het slot van art. 23 lid 4 (“verdere schadevergoeding is niet verschuldigd”) geeft een uitwerking van hetgeen overigens in art. 23 is bepaald en betreft dan ook alleen schade door geheel of gedeeltelijk verlies of beschadiging van vervoerde zaken.” En tenslotte oordeelt de Hoge Raad dat art. 28 CMR (van toepassing als de vordering is gegrond op onrechtmatige daad) ook alleen verlies van of schade aan de vervoerde goederen betreft. Noch art. 23 CMR, noch art. 28 CMR geeft een regeling voor aansprakelijkheid voor schade aan of verlies van andere dan de vervoerde goederen, zo besluit de Hoge Raad dit onderdeel van zijn arrest. De Hoge Raad zegt dus dat dit soort schades niet wordt beheerst door de CMR maar door het toepasselijke nationale recht. Men zou zich dan nog kunnen afvragen of volgens dat nationale recht de onderhavige vordering toch gegrond kan worden op wanprestatie onder de vervoerovereenkomst of op een zelfstandige onrechtmatige daad die los gezien moet worden van de schending van een verplichting onder de vervoerovereenkomst. In r.o. 3.7 kiest de Hoge Raad duidelijk voor de laatstgenoemde optie door met zoveel woorden het oordeel van het hof te bevestigen (gelet op allerlei omstandigheden oordeelt het hof dat Cargofoor aansprakelijk is krachtens onrechtmatige daad) met de volzin dat de oordelen van het hof niet blijk geven van “een onjuiste opvatting omtrent hetgeen Cargofoor volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamde jegens belanghebbenden als de eigenaar van de vloeistof in de landtank.” Met andere woorden, de Hoge Raad is evenzeer van mening dat Cargofoor aansprakelijk is op grond onrechtmatige daad. Dat de regeling van Boek 8 BW hier niet van toepassing

36

De kenners van deze problematiek zien direct dat het voorbeeld is ontleend aan het zogenaamde Cargofoor-arrest, Hoge Raad, 15 april 1994, S&S 1994, 72. Dit voorbeeld is ontleend aan het arrest van de Hoge Raad, 31 maart 2000, S&S 2001, 52; in dit arrest besliste de Hoge Raad dat de betreffende schade werd gedekt door de WAM-verzekering van de vervoerder en niet door diens AVB-verzekering. 38 Hof Den Bosch, 26 oktober 1992, S&S 1993, 28. 37

35

is, bevestigt de Hoge Raad tot slot door vast te stellen dat art. 8:1103 BW (over schadeberekening en uitsluiting van aansprakelijkheid voor schade die een gevolg is van de schade aan of het verlies van de vervoerde goederen) net zoals art. 23 lid 4 CMR, alleen maar gaat over aansprakelijkheid van een vervoerder voor schade aan vervoerde zaken: “De bepaling (art. 8:1103 BW, MHC) is derhalve niet van toepassing in het onderhavige geval waarin vergoeding wordt gevorderd van schade aan andere dan vervoerde zaken.” De Hoge Raad zegt dus twee dingen: enerzijds dat de aansprakelijkheid voor dit soort schades niet wordt geregeld door de CMR of door Boek 8 BW, maar door nationaal recht (niet Boek 8 BW) en anderzijds dat de vervoerder voor de schade aan het azijnzuur in de landtank aansprakelijk is krachtens onrechtmatige daad (en dat de parallel- en paardensprong regeling van Boek 8 BW (art. 8:361-361 BW) voor deze schadesoort niet van toepassing is).39

4.2.1 Voorbeeld 1 en Duits recht Hoe anders kijkt men in Duitsland tegen deze materie aan. Daar kent men het begrip ‘positive Vertragsverletzung’ dat er kort gezegd op neerkomt dat er sprake is van een schending van een nauw met de uitvoering van het vervoer samenhangende nevenverplichting. Dat wil zeggen, er is wanprestatie onder de vervoerovereenkomst. Of de vervoerder voor de daaruit voortvloeiende schade aansprakelijk is, hangt geheel af van het op die vervoerovereenkomst toepasselijke aansprakelijkheidsregime.40 Onder ‘positive Vertragsverletzung’ wordt het schenden van de volgende nevenverplichtingen gebracht: het geven door de vervoerder van onjuiste informatie hoever het met het vervoer staat, het niet in acht nemen van afspraken over de te gebruiken voertuigen of het kiezen van de route41, de ‘Cargofoor situatie’42, aflevering van verkeerd zaaigoed aan verkeerde geadresseerde43, het als gevolg van een ongeval met de lading giftige chemicaliën schade toebrengen aan de omgeving44 en het tijdens het lossen van chemicaliën of stookolie door het losschieten van de losslang verontreinigen van het fabrieksterrein van de geadresseerde.45 De reden waarom die ‘positive Vertragsverletzung’ in Duitsland zo’n ruime werking heeft, is met name gelegen in het feit dat naar Duits recht de actie uit

39

onrechtmatige daad op veel beperktere schaal kan worden toegepast dan in bijvoorbeeld Nederland.46 Naar Duitse opvatting wordt het schenden van dergelijke nevenverplichtingen dus aangemerkt als wanprestatie onder de vervoerovereenkomst. Vervolgens moet dan bekeken worden of de vervoerder voor dergelijke wanprestatie aansprakelijk is en meer in het bijzonder – als hij al aansprakelijk is – of hij zijn aansprakelijkheid voor deze vorm van schade kan uitsluiten of beperken. Als de schade aan de andere zaken dan de vervoerde goederen direct gerelateerd kan worden aan schade aan dan wel verlies van de vervoerde goederen (contaminatie van gezond azijnzuur in de landtank door gecontamineerd azijnzuur uit de tankwagen) dan wordt in Duitsland art. 17 jo. art. 23 lid 4 laatste zin CMR (“verdere schadevergoeding is niet verschuldigd”) zo uitgelegd dat onder de CMR alleen schade aan of verlies van de vervoerde goederen voor vergoeding in aanmerking komt en dat derhalve de onderhavige schade, die een direct gevolg is van de schade aan de vervoerde goederen, van vergoeding is uitgesloten.47 Is er ‘positive Vertragsverletzung’ die niet is terug te voeren op schade aan of verlies van de vervoerde goederen, dan valt die schade dus buiten het bereik van de CMR, maar dan kan – als het om zuivere vermogensschade gaat – de vervoerder zijn aansprakelijkheid voor dergelijke schade beperken tot drie maal de waarde van de vervoerde goederen: zie het sinds 1997 in werking getreden § 433 HGB.48 Gaat het daarentegen om fysieke schade aan andere zaken dan de vervoerde goederen dan kan de vervoerder zijn aansprakelijkheid in geval van ‘positive Vertragsverletzung’ niet beperken. 49

4.3 Voorbeeld 2: bij het lossen stuift cement over het terrein Boek 8 BW regelt twee hoofdverplichtingen van de vervoerder: 1. conforme aflevering (door mij altijd aangeduid met ‘Goed erin; goed eruit!’, art. 8:1095 BW) en 2. tijdige aflevering (art. 8: 1096 BW). Daarnaast worden in Boek 8 titel 13 BW en de AVC 2002 nog enkele andere

Zie overigens al mijn Toelichting op de AVC 1983, sVa 1983, p. 67-69 (waarnaar de A-G. Strikwerda in zijn conclusie onder 24 verwijst) waar ik in 1983 al preludeerde op de Cargofoor-zaak. In de tweede druk uit 1994, p. 85-87, kon nog naar het Cargofoor-arrest worden verwezen. 40 Over deze ‘positive Vertragsverletzung’ is een stortvloed van literatuur verschenen. Ik heb veel informatie geput uit MünchKommHGB-Aktualisierungsbd. TransportR./Dubischar § 433, RdNr. 1-6 en P. de Meij ‘Samenloop van CMR-Verdrag en ……X-Verordening’(diss. RUG), Deventer: Kluwer 2003, p. 104 - 110 die weer naar een veelheid van toepasselijke jurisprudentie en literatuur verwijst. 41 Dubischar, t.a.p., RdNr. 3; BGH 14 juli 1993, TranspR 1993, 426. 42 OLG/Köln, 26 september 1985, TranpR 1986, 285. 43 BGH, 27 oktober 1978, VersR 1979, 276; dit arrest is het voorbeeld van ‘positive Vertragsverletzung’ en wordt door alle auteurs genoemd. 44 OLG Hamburg, 24 januari 1985, TranpR 1985, 185. 45 OLG Düsseldorf, 29 september 1988, TranpR 1989, 10, besproken door De Meij in ‘Samenloop van CMR-Verdrag en ……X-Verordening’ p. 106; zie ook Dubischar, t.a.p., RdNr. 5 en Thume ‘Die Rechte des …mpfängers bei Vermischungsschaden in Tanks oder Silos als Folge verontreinigt angelieferter Güter’, VersR 2002, p. 270 onder 3h. 46 Zie De Meij, t.a.p., p. 105. 47 Zie reeds het BGH, 27 oktober 1978, TranpR 1982, 108, dat oordeelt dat schade die het gevolg is van verlies, schade of vertraging van de goederen, niet voor vergoeding in aanmerking komt. In casu was de schade echter het gevolg van aflevering van verkeerd zaaigoed; voor dergelijke schade is de vervoerder op grond van het nationale recht volledig aansprakelijk. 48 Uitgebreid toegelicht in MünchKommHGB-Aktualisierungsbd TranpR./Dubischar § 433 RdNr. 1-6. 49 Dubischar, t.a.p., RdNr. 5.

36

verplichtingen van de vervoerder geregeld die in direct verband staan met de uitvoering van de vervoerovereenkomst, zoals de verplichting redelijke zorg aan te wenden voor de documenten (art. 8:1115 lid 2 BW), de verplichting de afzender op de hoogte te stellen dat de gevaarlijke goederen zijn gelost en/of vernietigd (art. 8:1118 lid 3 BW), de verplichting om aan de afzender de schade te vergoeden die deze lijdt als de vervoerder verhinderd is de reis voort te zetten (art. 19 AVC 2002), etc. Zie de Toelichting op de AVC 198350 voor meer verplichtingen en de mogelijkheid voor de vervoerder om zijn aansprakelijkheid toch te beperken bij het schenden van dat soort verplichtingen,.

moet lossen, maar dat hij bij dat lossen ook geen schade mag toebrengen aan andere zaken dan de vervoerde goederen en desgewenst kunnen partijen dan ook overeenkomen dat voor dat soort schade de vervoerder beperkt aansprakelijk is of in het geheel niet aansprakelijk.

Niet regelen Boek 8 BW en/of de AVC 2002 een verplichting om bij de uitvoering van de vervoerovereenkomst geen schade toe te brengen aan andere zaken dan de vervoerde goederen. Dus ook over de eventuele aansprakelijkheid bij het schenden van die vermeende verplichting vinden we niets in Boek 8 BW en de AVC 2002.

4.3.1 Voorbeeld 2 en Duits recht

Nu Boek 8 BW zwijgt over dit soort verplichtingen (te weten geen schade toebrengen aan andere zaken dan de vervoerde goederen) en de Hoge Raad oordeelt dat wanneer gecontamineerde lading andere zaken in de landtank beschadigt, de vervoerder voor die schade mogelijk aansprakelijk is op grond van onrechtmatige daad (en dus niet op grond van enige wanprestatie uit hoofde van de vervoerovereenkomst) is dat voor mij reden om aan te nemen dat een vervoerovereenkomst niet stilzwijgend de verplichting van de vervoerder omvat om bijvoorbeeld bij het lossen van de vervoerde goederen geen schade toe te brengen aan de andere zaken. Wel omvat de vervoerovereenkomst, als is afgesproken dat de vervoerder moet lossen, dat hij de goederen lost in de daartoe aangewezen tank of op de aangewezen plek. Lost de chauffeur het cement niet in de landtank, maar laat hij deze over het terrein stuiven, dan heeft de vervoerder weliswaar niet aan zijn verplichting tot conforme aflevering voldaan en is hij voor de ladingschade aansprakelijk uit hoofde van wanprestatie onder de vervoerovereenkomst, maar uit hoofde van diezelfde vervoerovereenkomst rustte er op de vervoerder geen verplichting om geen schade toe te brengen aan – in ons voorbeeld – het terrein van de geadresseerde. Uit hoofde van wanprestatie onder de vervoerovereenkomst is de vervoerder voor die ‘stuifschade’ niet aansprakelijk. Dat laat natuurlijk onverlet dat de vervoerder heel goed voor dit soort schades – net zoals bij Cargofoor – aansprakelijk kan zijn op grond van onrechtmatige daad. Dat betekent eveneens dat hij dan niet zijn aansprakelijkheid kan beperken of zelfs uitsluiten gelijk dat bij wanprestatie onder de vervoerovereenkomst wel kan.51 Dit alles neemt niet weg dat partijen wel iets kunnen afspreken over extra verplichtingen die de vervoerder bij de uitvoering van de vervoerovereenkomst op zich kan nemen. Zo’n extra verplichting kan zijn dat de vervoerder niet alleen

Ik ben dan ook van mening dat in ons voorbeeld 2 (bij lossing wordt het terrein vervuild hetgeen hoge opruimingskosten met zich brengt) de vervoerder mogelijk aansprakelijk is op grond van onrechtmatige daad. Boek 8 BW of de AVC 2002 regelen hieromtrent niets en komen er dan ook niet aan te pas.

Zoals al gememoreerd onder 4.2.1 valt het verontreinigen van het fabrieksterrein van de geadresseerde als gevolg van het losschieten van de losslang waarmee de chemicaliën of stookolie wordt gelost, onder ‘positive Vertragsverletzung’. Maar dergelijke zaakschade valt niet onder de CMR en evenmin onder § 433 HGB zodat de vervoerder naar Duits recht voor dergelijke schade evenzeer als naar Nederlands recht, maar dan wel op grond van ‘positive Vertragsverletzung’ onbeperkt aansprakelijk is.52 In de Duitse literatuur heb ik trouwens niets gevonden over de vraag of de gevolgen van die ‘positive Vertrgasverletzung’ eventueel wel geregeld kunnen worden in het (maatwerk)contract tussen afzender en vervoerder. Het lijkt mij dat de vervoerder, voor zover de CMR en § 433 HGB niet van toepassing zijn, mag afspreken dat hij bijvoorbeeld voor de ‘cementschade’ (voorbeeld 2) toch beperkt of misschien wel in het geheel niet aansprakelijk zal zijn. Volledige zekerheid kan ik op dit punt echter niet geven.

4.4 Het praktisch belang van dit theoretische onderscheid Wat maakt het nu voor verschil of de vervoerder zowel in voorbeeld 1 (Cargofoor) als voorbeeld 2 (weggestoven cement) aansprakelijk is op grond van wanprestatie dan wel op grond van onrechtmatige daad? Zou men naar Nederlands recht tot het oordeel komen dat de vervoerder in de ‘Cargofoor-situatie’ toch aansprakelijk is uit hoofde van wanprestatie (het schenden van de nevenverplichting om ook geen schade aan andere dan de vervoerde zaken toe te brengen) dan vrees ik dat je tot het oordeel moet komen, gelijk in Duitsland art. 17 jo. 23 lid 4 CMR wordt uitgelegd, dat de vervoerder geen andere schade hoeft te vergoeden dan de schade aan de vervoerde goederen zelf: zie met zoveel woorden art. 8:1103 BW en trouwens ook de Hoge Raad in het Cargofoor-arrest die deze redenering dan ook verwerpt.53 Trouwens ook voorbeeld 2 zou uit hoofde van wanprestatie tot uitsluiting van aansprakelijkheid van de vervoerder leiden nu er immers eveneens ladingschade is, te weten totaal verlies van het weggestoven cement.

50

M.H. Claringbould ‘Toelichting op de AVC 1983’, sVA 1994, bij art. 14 AVC 1983, p. 161-163. Anders daarentegen Th.H.J. Dorrestein ‘Recht van het internationale wegvervoer’, Zwolle 1977, nr. 57, die bepleit dat er op de vervoerder meer plichten rusten dan alleen de behoudsplicht van het te vervoeren goed, maar die plichten (zoals het niet beschadigen van de laad- en losplaats) moeten dan wel nauw gerelateerd zijn aan de uitvoering van het vervoer. 52 Dubischar, t.a.p., RdNr. 5; Thume, VersR 2002, Heft 7, sub 3h, p. 269. 53 Hoge Raad, 15 april 1994, S&S 1994, 72 r.o. 3.10. 51

37

Dit geeft al aan dat de systematiek van Boek 8 BW met zich brengt dat dergelijke schades los gezien moeten worden van enige nevenverplichting onder de vervoerovereenkomst. Dit soort schades leiden tot een zelfstandige onrechtmatige daad waarvoor de vervoerder in principe onbeperkt aansprakelijk is tenzij hij dit onderwerp in de vervoerovereenkomst wel heeft geregeld. Maar in Duitsland is er wel verschil: in de Cargofoor-situatie is geen aansprakelijkheid van de CMR-vervoerder! Oftewel, forum shoppen wordt aantrekkelijk. De vervoerder kan bij een dergelijke schade (aannemend dat het azijnzuur van Duitsland naar Nederland werd vervoerd) onmiddellijk een verklaring van recht procedure in Duitsland aanvangen.54 En het grappige is dat het BGH in de onder 1.4 ‘Bezwaren tegen deze advocatentruc’ uitgebreid besproken ’20 november 2003’ arresten op zich de ‘negative Feststellungsklage’ niet verworpen heeft, alleen wilde het BGH die verklaring van recht geen werking toekennen bij een gewone ladingvordering. Dus er staat aan de CMR-vervoerder niets in de weg om in Duitsland een verklaring van recht procedure te starten om aldaar vastgesteld te krijgen dat hij niet aansprakelijk is voor een ‘Cargofoor-schade’. En in Nederland zal de rechter een dergelijk vonnis moeten erkennen... Dus ook bij ‘Cargofoor-schades’ in geval van CMR-vervoer tussen Nederland en Duitsland wordt het een race tegen de klok. Wie dagvaardt het eerst? De benadeelde geadresseerde of de CMR-vervoerder?

54

Alle auteurs zijn het er wel over eens dat dit soort vorderingen onder het bereik van zowel art. 31 CMR (bevoegdheid) als art. 32 CMR (verjaring) vallen. Zie Boonk, Van Maanen en Pool in ‘CMR: Internationaal vervoer van goederen over de weg’ onder red. van Hendrikse en Van Huizen, 12.1.9, p. 246-248 en de door hen aangehaalde literatuur.

38

5 De digitale vrachtbrief en de digitale pen

5.1 De digitale vrachtbrief

versie is per exemplaar van de vrachtbrief60 voorzien van het raster met puntjes.

In Weg en Wagen nr. 46, augustus 2003, schreef ik over de elektronische vrachtbrief. Die elektronische vrachtbrief is vervolgens gedemonstreerd tijdens de Voorlichtingsbijeenkomst van 30 maart 2004 in Utrecht.55 Ik zag het toen helemaal zitten met die elektronische vrachtbrief: via de computer de vrachtbrief invullen, verzenden en van gekwalificeerde elektronische handtekeningen laten voorzien. Geen papier meer, maar honderdduizenden vrachtbrieven gearchiveerd ergens op een schijfje. Daarnaast heel efficiënt en gemakkelijk communiceren tussen afzender en vervoerder en – als de geadresseerde op het systeem was aangesloten – ook die geadresseerde. En de met behulp van een smartcard gezette elektronische handtekeningen (een gekwalificeerde elektronische handtekening) heeft dezelfde bewijskracht als een gewone handtekening.56 Maar dat zag ik toch iets te simpel. Verladers en vervoerders willen wel elektronisch met elkaar communiceren en zeker als dat in de vorm van elektronisch ingevulde vrachtbrieven kan, maar de vervoerder wil ook een papieren vrachtbrief in de cabine hebben en geadresseerden willen op een papieren vrachtbrief voor goede (of slechte...) ontvangst tekenen. Trouwens, in het buitenland57 is de aanwezigheid in de cabine van een papieren CMR-vrachtbrief vaak wettelijk voorgeschreven.

5.2 Digitale pen

58

Dus zijn de mensen van TMS B.V. aan de slag gegaan en hebben zij het ei van Columbus op tafel gezet: een papieren vrachtbrief die tegelijkertijd een elektronische vrachtbrief is. De digitale vrachtbrief!59 Een absoluut technisch hoogstandje dat in lekentaal gezegd als volgt in elkaar steekt: op het papier van de vrachtbrief is een met het blote oog onzichtbaar raster van minieme puntjes geprint; het papier krijgt daardoor een soort grijzige ondergrond. Wanneer de gegevens omtrent afzender, geadresseerde, vervoerder, goederenomschrijving etc. elektronisch via de computer worden ingevoerd, staan al die gegevens niet alleen zichtbaar op het computerscherm in de elektronische versie van de vrachtbrief, de gegevens worden ook geprint op de papieren versie van – wat ik nu noem – de digitale vrachtbrief. Deze papieren

Dit raster van puntjes kan ‘gelezen’ worden door een digitale pen. Een digitale pen is in feite niets anders dan een gewone balpen met een ingebouwde miniatuurcamera. De met de gewone inkt geschreven tekst plus het voor het oog onzichtbare raster van de digitale vrachtbrief worden door de camera ‘gelezen’61 en digitaal opgeslagen in het in de pen eveneens ingebouwde ‘geheugen op een chip’. Dat digitale gegevensbestand kan via Bluetooth worden doorgegeven aan een GSM-telefoon; via elke vorm van communicatie met internet (GSM-data, GPRS, UMTS) kan die informatie weer worden overgedragen aan een ‘web portal’ waarop de afzender, de vervoerder en desgewenst ook de geadresseerde zijn aangesloten. Zo kunnen afzender, vervoerder en geadresseerde elektronische vrachtbrieven met elkaar uitwisselen en een met een digitale pen gezette handtekening kan op die manier worden omgezet in een elektronische handtekening. Maar de digitale pen is tevens een gewone pen, die met een balpen inkt op papier schrijft, in dit geval de zogenoemde digitale vrachtbrief. Naast de elektronische handtekening bestaat er dus nog steeds een met inkt geschreven handtekening. De vraag die nu opdoemt, is wat de bewijskracht is van zo’n met een digitale pen gezette handtekening. Het bijzondere daarbij is dat een ‘digitale’ handtekening enerzijds een elektronische handtekening is en anderzijds nog steeds een met balpen inkt op papier gezette handtekening.

5.3 Bewijskracht van de elektronische handtekening De Wet op de Elektronische Handtekening (gebaseerd op Europese regelgeving) is al op 21 mei 2003 in werking getreden (Art. 3:15 a-c BW). Een elektronische handtekening heeft pas bewijskracht wanneer het een gekwalificeerde handtekening is, dat wil zeggen dat bij de e-handtekening een certificaat is gevoegd dat is uitgegeven door een door de overheid gecertificeerde certificatiedienstverlener (CSP). Een manier om een gecertificeerde

55

Het stukje uit W&W nr. 46 is in iets aangepaste vorm opgenomen in de sVa Syllabus van de betreffende bijeenkomst, p. 25-29. Art. 3:15 a-c BW. In art. 105 Besluit goederenvervoer over de weg is een elektronische vrachtbrief in Nederland toegelaten. 58 Transaction Management Systems B.V., een zustervennootschap van bVa/Beurtvaartadres. 59 Deze digitale vrachtbrief is op 23 maart 2006 in Utrecht tijdens ‘Hét congres van 2006’ in de middag gedemonstreerd. 60 Van een vrachtbrief zijn er meestal vier exemplaren: 1. voor de afzender, 2. voor de vervoerder, 3. voor de geadresseerde en 4. extra kopie voor de vervoerder. 61 In feite registreert de pen de coördinaten van het raster waar hij tijdens het schrijven langskomt (0,2 mm nauwkeurig). Het lijkt alsof de camera in de pen de handtekening scant, maar dat is niet zo. Het plaatje van de handtekening is een afgeleide van het proces van het omzetten van de coördinaten naar ‘zichtbare’ penstreken. 56 57

39

e-handtekening te verkrijgen, is door gebruik te maken van een zogenoemde smartcard, een soort pinpas waarmee de publieke sleutel en de private sleutel met elkaar gematcht kunnen worden. Een gekwalificeerde e-handtekening heeft dezelfde rechtsgevolgen als een handgeschreven handtekening en daarmee ook wettelijke bewijskracht. In principe heeft een zuiver elektronische handtekening die ‘gezet’ wordt door het intypen van een code op de computer, zonder dat gebruik wordt gemaakt van een bijbehorende (pin)pas, niet zoveel bewijskracht: iemand anders die de code ook kent, kan een dergelijke elektronische handtekening net zo goed gezet hebben. Anders ligt dat met de gescande handtekening. In de literatuur over dit onderwerp wordt opgemerkt dat een gescande handtekening waarschijnlijk dezelfde bewijskracht heeft als een handtekening op een fax; volgens de rechtspraak is een ‘fax handtekening’ geldig. Dat betekent dat een weliswaar niet gekwalificeerde e-handtekening die met een digitale pen direct wordt ‘gelezen’62 en wordt omgezet in een digitaal bestand, toch de bewijskracht heeft van een gewone handgeschreven handtekening. Het is misschien mogelijk dat computerfreaks (hackers?) in staat zijn om een originele tevens gescande63 handtekening van ‘meneer X’ als digitaal bestand te kopiëren en in te voegen in een ander digitaal bestand, bijvoorbeeld een gewone elektronische (dus niet digitale) vrachtbrief die dan telkens ‘echt’ door ontvanger X voor ontvangst van de goederen wordt ondertekend. Met andere woorden: met een gescande e-handtekening zou in theorie gemakkelijker geknoeid kunnen worden dan met een handgeschreven handtekening. Maar bij de digitale vrachtbrief is het de ‘computerboeven’ nog een stuk moeilijker gemaakt. De handtekening wordt met de digitale pen op de digitale vrachtbrief gezet en als digitaal bestand in de pen opgeslagen. Op iedere vrachtbrief zijn de puntjes zo ‘gecodeerd’ dat elke vrachtbrief zijn eigen codenummer heeft èn de digitale pen ‘leest’ ook in welk vakje van de vrachtbrief iets wordt geschreven en de pen ‘weet’ ook op welk exemplaar (nr. 1, 2, 3 of 4) van die unieke vrachtbrief iets wordt geschreven. En vervolgens worden op het moment dat er een handtekening gezet wordt met de digitale pen de datum en het tijdstip aan het digitale bestand toegevoegd en (in een later stadium bij gebruik van een PDA of Smartphone) ook nog de GPS-positie. Aldus krijgt iedere digitaal gezette handtekening een uniek ‘nummer’ toegevoegd dat bestaat uit codenummer van de vrachtbrief, het betreffende exemplaar, het vakje, de datum, het tijdstip en de GPS-positie. Het spreekt voor zich dat deze ‘anti-hack’-toevoeging ook voor de vervoerder en afzender grote voordelen biedt: zij zien op hun beeldscherm waar de elektronische vrachtbrief op verschijnt, ‘realtime’ op welk moment èn op welke plek een digitale handtekening is gezet. En dit kan zijn de handtekening van de medewerker van de afzender die de goederen meegeeft, de handtekening van de chauffeur die tekent dat hij de goederen ten vervoer aanneemt en – dat is de belangrijkste handteke-

62 63

ning – de handtekening van de geadresseerde die de goederen op de bestemmingsplaats in ontvangst neemt. Aldus hebben we een elektronisch opgeslagen handtekening die volgens mij niet als digitaal bestand kan worden gekopieerd en aan een andere digitale vrachtbrief valselijk kan worden toegevoegd. Maar – zo roepen digibeten dan – met een computer is alles mogelijk dus ook het manipuleren van een elektronische handtekening op een digitale vrachtbrief. Dan is er nog geen man overboord, want dan is er altijd nog de (met de digitale pen) op papier gezette handtekening.

5.4 Bewijskracht van een met een digitale pen met inkt op papier gezette handtekening Wanneer met een digitale pen een handtekening op een vrachtbrief wordt gezet, heeft die handtekening dezelfde bewijskracht als iedere handtekening, waarbij het dan geen verschil maakt dat die handtekening gelijktijdig elektronisch is gelezen en omgezet in een digitaal bestand. De bewijskracht van een gewone, handgeschreven handtekening is geregeld in art. 159 lid 2 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering en komt in het kort op het volgende neer: de bewijslast voor wat betreft de echtheid van de handtekening rust op degene die het betreffende, getekende document (in ons voorbeeld zal dat de vrachtbrief zijn) als bewijsstuk gebruikt of zich daarop beroept. Vertaald naar het wegvervoer: iemand die zich uitgeeft als geadresseerde maar later een dief blijkt te zijn, zet zijn handtekening op de vrachtbrief en tekent daarmee voor goede ontvangst van de goederen. De ladingbelanghebbende spreekt de vervoerder aan tot schadevergoeding wegens niet aflevering van de goederen. De vervoerder beroept zich op de vrachtbrief die voor goede ontvangst is afgetekend. De ladingbelanghebbende zal echter stellig ontkennen dat de handtekening afkomstig is van de oorspronkelijke geadresseerde en zal zeggen dat het een valse handtekening betreft. Op de vervoerder, die immers de vrachtbrief wil gebruiken als bewijsstuk dat hij de goederen aan de geadresseerde heeft afgeleverd, rust nu de bewijslast en dus het bewijsrisico dat betreffende handtekening toch echt van de geadresseerde was. Het zal duidelijk zijn dat de vervoerder in het gegeven geval in die bewijslast niet zal slagen (de handtekening was immers valselijk door de dief gezet) en daarmee heeft de vervoerder met deze valselijk voor goede ontvangst van de goederen afgetekende vrachtbrief, geen bewijsstuk in handen dat hij die goederen inderdaad aan de geadresseerde heeft afgeleverd. In de praktijk ontstaat over het tegenbewijs betreffende de handtekening nooit een geschil, want met name de ‘Aflevering in Moskou’-zaken (de dure elektronica wordt afgeleverd aan iemand die zich voordoet werkzaam te zijn bij de geadresseerde, maar in werkelijkheid is hij een dief) hebben wel geleerd, dat de vervoerder uiteindelijk moet erkennen dat de chauffeur de goederen op een andere plek heeft afgeleverd dan het op de vrachtbrief vermelde adres.

Dat ‘lezen’ lijkt op scannen, maar werkt volgens een ander digitaal principe; zie de vorige noot. Let op, het gaat hier niet om de door de digitale pen ‘gelezen’ handtekening; die ‘digitale’ handtekening komt in de volgende alinea aan de orde.

40

5.5 Bewijskracht van de digitale handtekening samengevat Wanneer een handtekening met een digitale pen op een digitale vrachtbrief is gezet, dat wil zeggen zowel elektronisch gelezen en digitaal omgezet naar de elektronische vrachtbrief als met balpen op de papieren vrachtbrief, dan zal de rechter allereerst de bewijskracht van de met balpen gezette handtekening op de vrachtbrief beoordelen. Die bewijskracht van de geschreven handtekening houdt in dat degene die zich op de echtheid van die handtekening beroept, bij stellige ontkenning van die echtheid door de ander, de echtheid moet bewijzen. Daarenboven heeft een elektronisch gelezen en naar digitaal bestand omgezette handtekening eigenlijk dezelfde bewijskracht als een op een fax gezette en verzonden handtekening en een dergelijke ‘fax handtekening’ wordt in de rechtspraak weer gelijk gesteld met een handgeschreven, met een pen gezette handtekening. De met een digitale pen gezette handtekening heeft daarmee exact dezelfde bewijskracht als een met een gewone pen gezette handtekening.

En let op, CMR-vrachtbrieven en AVC-vrachtbrieven zijn geen waardepapieren zoals cognossementen of cheques! Bij wegvervoer gaat het – als het mis gaat – om diefstal van lading en nooit over ‘vervalste’ vrachtbrieven en ‘vervalste’ handtekeningen. Ik begrijp niet waarom men zich bij elektronische en digitale vrachtbrieven zo druk maakt over de bewijskracht, terwijl men zich bij de papieren vrachtbrief daar nooit druk over maakt. Koudwatervrees? Beren op de weg zien omdat het onbekend is? Nogmaals, bij wegvervoer gaat het om diefstal en laat men vooral daar zijn energie in steken om die diefstal te voorkomen!

5.6 Papieren vrachtbrieven bewaren? Grote vervoerders en verladers overwegen de retour gekomen en getekende vrachtbrieven te scannen en vervolgens elektronisch te archiveren; de papieren vrachtbrief wordt dan vernietigd. De vraag is of dit bewijsrechtelijk gezien kan. Het lijkt mij dat dit inderdaad moet kunnen, temeer daar er tenminste drie exemplaren van de betreffende vrachtbrief zijn: één voor de afzender, één voor de vervoerder en één voor de geadresseerde. Als het er echt om gaat spannen, kunnen deze drie gescande en vervolgens weer afgedrukte exemplaren met elkaar vergeleken worden en zal men (de rechter!) gauw zien of er al dan niet met een exemplaar geknoeid is. Vervolgens rijst de vraag of ook de digitale, maar tevens papieren vrachtbrief ook vernietigd kan worden. Immers, die digitale vrachtbrief is vanaf het begin al een elektronisch bestand en hoeft bij terugkomst niet gescand te worden. Evenzeer ben ik van mening dat de papieren versie van de digitale vrachtbrief niet bewaard hoeft te worden, want ook hier beschikken vervoerder en afzender (en misschien ook de geadresseerde) over gelijke elektronische versies, die in afgedrukte vorm weer met elkaar vergeleken kunnen worden. En dan biedt de digitale vrachtbrief een extra voordeel: het met het blote oog onzichtbare raster kan in dat soort gevallen weer worden afgedrukt en een deskundige kan dan met een sterke loep onmiddellijk zien of de twee aldus afgedrukte exemplaren van dezelfde digitale vrachtbrief met elkaar matchen. De unieke gridcode van iedere vrachtbrief is af te lezen uit de minieme verschillen in afstand die telkens zes puntjes ten opzichte van elkaar hebben.

5.7 Geen vrees voor de digitale vrachtbrief Eigenlijk ben ik van mening dat de vrees en achterdocht die er bestaan met betrekking tot de elektronische en digitale vrachtbrief geheel ten onrechte is. Er zijn eigenlijk nooit procedures waar de bewijskracht van de vrachtbrief of de daarop gezette handtekeningen een rol speelt. In de schadedossiers wordt vrijwel altijd met kopieën van vrachtbrieven gewerkt. Als je al zou willen ‘boeven’ met vrachtbrieven, dan kun je veel gemakkelijker naar een drukker gaan om gewone papieren CMR-vrachtbrieven in vier kleuren te laten drukken; veel gemakkelijker dan ‘hacken’ in een elektronische vrachtbrief, zeker als deze ook nog van encryptie is voorzien. 41

Aantekeningen

42

sVa / Stichting Vervoeradres Statenplein 2 2582 EW ’s-Gravenhage Postbus 82118 2508 EC ’s-Gravenhage

Tel. 070 - 30 66 700 Fax 070 - 351 20 25 e-mail: [email protected] internet: www.sva.nl